Causa 11.

555
Cmara Nacional de Casacin Penal Bogarin, Claudia Adelina
s/rec. de casacin
Sala III. C.N.C.P.

Registro n/: 1951/09

///n la Ciudad de Buenos Aires, a los 29 das del mes de diciembre de

dos mil nueve, se renen los miembros de la Sala Tercera de la Cmara Nacional
de Casacin Penal, doctores Eduardo Rafael Riggi, Angela Ester Ledesma y
Liliana E. Catucci, bajo la presidencia del primero de los nombrados, asistidos
por la Secretaria de Cmara, Dra. Mara de las Mercedes Lpez Alduncin, con
el objeto de dictar sentencia en la causa 11.555 caratulada Bogarin, Claudia
Adelina s/recurso de casacin, con la intervencin del representante del
Ministerio Pblico Fiscal, doctor Ral Omar Ple y el doctor Juan Carlos
Sambuceti (h), por la defensa.
Efectuado el sorteo para que los seores jueces emitan su voto,
result que deba observarse el siguiente orden: Ledesma, Riggi y Catucci.
VISTOS Y CONSIDERANDO:
La seora juez Angela Ester Ledesma dijo:
PRIMERO:
Llega la causa a conocimiento de esta alzada en virtud del recurso
de casacin interpuesto a fs. 428/432, por la defensa, contra la decisin de fecha
24 de agosto de 2009 (ver fs. 422/426) dictada por el Juzgado de Ejecucin
Penal nro. 2, de esta Ciudad, que dispuso NO HACER LUGAR a la PRISIN
DOMICILIARIA peticionada en el presenta legajo respecto de la condenada
CLAUDIA ADELINA BOGARIN....
El recurso de casacin interpuesto fue declarado admisible a fs. 433
y mantenido a fs. 437.
Finalmente, celebrada el 9 de diciembre del corriente ao la
audiencia prevista por el art. 468 del ordenamiento ritual, segn constancia
actuarial de fs. 446, la causa qued en condiciones de ser resuelta.
SEGUNDO:
Con invocacin del artculo 456 del Cdigo Procesal Penal de la
Nacin, la defensa seal que la resolucin recurrida carece de la debida
fundamentacin requerida para esos actos, segn lo dispuesto por el artculo 123
del C.P.P.N.
As, manifest que la situacin de la interna encuadra en la actual
redaccin del artculo 32 inciso f de la ley 24.660 y del artculo 10 inciso f
del Cdigo Penal, por lo que corresponde modificar el encierro carcelario que
sufre.
Luego de ello, afirm que [esa] defensa no desconoce que la
referencia a los hijos menores de 5 aos que se hace all debe ser entendida
como una pauta orientadora, mas no como un lmite infranqueable en virtud del
cual los jueces no podran decretar la detencin domiciliaria en otros casos...,
subrayando que una interpretacin de estas caractersticas se contrapondra con
los fines perseguidos por la mencionada ley.
Expres, que la prisin domiciliaria permite compatibilizar los
derechos tanto de la condenada como de su hija, los que se han visto vulnerados
por el encierro en el establecimiento carcelario.
Por otro lado, refiri En punto a las condiciones de peligrosidad
del domicilio aportado por [su] asistida, solo resta mencionar que
lamentablemente la generalidad de las caractersticas de los barrios
carenciados errneamente hoy son estigmatizados como peligrosos,
respondiendo esto solo a una cuestin de alarma social que dista de la realidad
en ellos existente., indicando que el arresto domiciliario opera como un cambio
en la modalidad de cumplimiento de la pena impuesta. Cit la convencin sobre
los Derechos del Nio.
Por ltimo, agreg que el Tribunal no valor el inters superior de
M. (hija de la interna), el que debe primar sobre el modo ordinario de cumplir la
condena que viene sufriendo la madre, para as garantizar la efectiva tutela de los

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derechos de los nios que integran el grupo familiar.

Hizo reserva del caso federal.
TERCERO:
a) Previo a todo, interesa puntualizar que en el marco de la causa
nro. 2548 caratulada Bogarin, Claudia Adelina y otros s/ robo con armas del
registro del registro del Tribunal Oral en lo Criminal nro. 17, de esta Ciudad, el
da 28 de noviembre de 2007, se conden Claudia Adelina Bogarin a la pena de
cinco aos de prisin por considerarla coautora penalmente responsable del
delito de robo doblemente agravado por concurso real con robo doblemente
agravado por haberse perpetrado con armas y en poblado y en banda -en grado
de tentativa- en concurso material con el delito de lesiones leves (artculos 5, 12,
29 inciso 3, 42, 45, 89, 166 inciso 2 del Cdigo Penal) (ver fs. 1/10).
b) Sentado cuanto precede, cabe puntualizar que las razones dadas
por la defensa se sintetizan en que la prisin domiciliaria es solicitada en
beneficio de la hija menor de la interna, ello, en los trminos del artculo 32 de
la ley 24.660 y de la Convencin sobre los Derechos del Nio.
Sobre el particular, interesa mencionar que la entrada en vigencia
de la ley 26.472 ampli el catlogo de supuestos previsto en la ley de ejecucin
en los que se permite el encierro domiciliario. De esta manera, sin importar el
tiempo total de la condena, se incluy a la mujer embarazada, la madre de un
nio menor de cinco aos o de una persona con discapacidad, a su cargo, que
podrn solicitar esta modalidad de cumplimiento de la pena.
Adems, resulta oportuno recordar que la reforma constitucional
operada en el ao 1994 incluy dentro del bloque constitucional la Convencin
de los Derechos del Nio. Esta convencin (...) equivale a la formalizacin, a
nivel internacional, de un nuevo paradigma para la consideracin de la infancia
y la adolescencia desde el punto de vista de las polticas pblicas. Entre las
caractersticas centrales de este nuevo paradigma que tendrn que ser asumidas

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por el derecho interno que regule las materias de la infancia est el concebir a
los nios como sujetos de derechos y no como simples destinatarios de acciones
asistenciales o de control social ejecutadas por el Estado (Nahid Cuomo,
Mara de los ngeles, La aplicacin de la Convencin sobre los derechos de los
nios por los tribunales argentinos en AA.VV. Convencin sobre los derechos
del nio Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2002, pg. 48).
El prembulo de la Convencin establece que la familia, como
grupo fundamental de la sociedad y medio natural para el crecimiento y el
bienestar de todos sus miembros, y en particular de los nios, debe recibir la
proteccin y asistencia necesaria para poder asumir plenamente sus
responsabilidades dentro de la comunidad, reconociendo que el nio para el
pleno y armonioso desarrollo de su personalidad debe crecer en el seno de la
familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensin... . De ah se
desprende que los nios tienen el derecho de crecer junto a sus padres.
Empero, lo expuesto no constituye un principio absoluto puesto que
la misma norma admite la posibilidad de restringir los derechos all reconocidos,
estableciendo una serie de supuestos en los cuales los menores pueden ser
separados de sus progenitores.
En lo que al caso en estudio se refiere, encontramos que el art. 9,
inciso 4/de la Convencin, especficamente contempla la posibilidad de que el
nio sea separado de sus padres como consecuencia de la detencin, el
encarcelamiento, ... de uno de los padres del nio, o de ambos ....
En suma, el derecho que asiste a los menores de crecer dentro del
seno de una familia no puede ser interpretado en abstracto y de forma absoluta,
sino que habr de ser evaluado en cada caso analizando sus caractersticas
particulares.
c) Sentado cuanto precede, se impone valorar si los criterios

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expuestos en los prrafos que anteceden se contraponen con la medida que viene
cumpliendo Bogarin.
Conforme surge de las presentes, la hija de la nombrada (M. A. B.
de 5 aos de edad), reside junto a sus abuelos paternos, donde es contenida
afectivamente, bien tratada y cuidada (ver informe ambiental de fs. 366/372).
A ello, interesa mencionar que la asistente social expres que [la
menor] asiste, en turno tarde a un jardn privado de la zona, habiendo
ingresado al mismo el ao pasado. Los abuelos paternos acompaan
diariamente a la nia a la institucin... subrayando que adems visita con
frecuencia a su familia materna.
En cuanto a la finca en que residen, expres que residen en Watt
al 800, Casa 6, Cooperativa `8 de septiembre', Isidro Casanova, Pdo. de la
Matanza (tel: 4467-7894).
En suma, la nia est escolarizada, los abuelos sostienen
econmicamente el hogar y le brindan una buena calidad de vida a la menor,
segn surge del mencionado informe.
De las consideraciones brindadas -ms all de las lgicas
limitaciones e inconvenientes que el encarcelamiento genera tanto a la
condenada como a su hija- no se advierte que la menor se halle en una situacin
de desamparo ni de inseguridad material y/o moral que habilite conceder la
prisin domiciliaria solicitada, en aras de garantizar los derechos superiores del
nio.
Por otro lado, y en relacin al agravio introducido por la defensa,
en cuanto podra aplicarse el artculo 32 de la ley de ejecucin para aquellos
casos en que los hijos menores de las internas hayan cumplido 5 aos o ms,
entiendo que la circunstancia a la que me refer anteriormente, conlleva que el
tratamiento de la cuestin devenga innecesario, pues no existe elemente alguno
que permita -en este caso- analizar la excepcin a la que hace referencia el

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recurrente.
En atencin a ello, propicio al acuerdo rechazar el recurso deducido,
sin costas, toda vez que la defensa tuvo razn plausible para litigar (arts. 456 inc.
2/, 530 y 531 del C.P.P.N.).
As es mi voto.
El seor juez doctor Eduardo Rafael Riggi dijo:
Compartimos los argumentos desarrollados por la doctora Ledesma
en su voto y, consecuentemente, expedimos el nuestro en el mismo sentido.
La Sra. Juez Dra. Liliana Elena Catucci dijo:
Adhiero a la solucin propuesta por la Dra. Ledesma, pues ms all
de advertir que el supuesto que invoca la defensa no es tal, la misma coincide
sustancialmente con los lineamientos que fijara al votar en la causa n/ 11.193
Salas, Mariela Julieta s/recurso de casacin, reg. 1158/09 del 24 de agosto del
presente ao.
Por ello, en mrito al resultado habido en el acuerdo que antecede,
el Tribunal, RESUELVE:
RECHAZAR el recurso de casacin interpuesto, SIN COSTAS
(arts. 456 inc. 2/, 530 y 531 del C.P.P.N.).
Regstrese, hgase saber y remtanse las actuaciones a su origen,
sirviendo la presente de atenta nota de envo.-

Fdo: Eduardo Rafael Riggi, Angela Ester Ledesma y Liliana Elena Catucci. Ante
mi: Mara de las Mercedes Lpez Alduncin. Secretaria de Cmara.

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