Clase 1

Constitucionalismo vs. Democracia

El conflicto entre ambas ideas surge, del hecho de que ellas apelan a principios opuestos. Nuestros
compromisos democrticos apelan a un principio que a primera vista no reconoce limites, y segn el cual no
hay ninguna autoridad superior a la nuestra, actuando colectivamente. Por otro lado, ideas tales como las de la
Constitucin que nos llevan a pensar, en lmites infranqueables, capaces de resistir la presin de cualquier
grupo y aun, las presiones de un grupo mayoritario.

Segn Thomas Paine, el derecho es de los que estn vivos, por encima de la autoridad de los muertos. En
su idea de que cada generacin tiene los mismos derechos que las generaciones que la precedieron. Paine se
opona a la idea conservadora que vena a rebelarse frente al valor del autogobierno.

Thomas Jefferson tambin sostuvo que nada era ms importante que el autogobierno colectivo. Jefferson
sostena que la C.N deba ser flexible y que cada generacin deba tener el derecho de rehacer el texto
fundacional propio.

Los problemas en juego, entre Constitucionalismo y democracia, aparecen por la terquedad del ideal de
autogobierno.

El primer argumento con el que nos encontramos, es el que nos dice que la comunidad debe sentirse sujeta
(limitada por) la C.N porque sta ltima es el resultado de un acuerdo democrtico. Por qu es entonces que
la comunidad que sucede a otra debe estar limitada a partir de un acuerdo del que no a formado parte? Alguien
podra sostener que las ambiciones del constitucionalismo, sobre todo la de permanecer a lo largo del tiempo,
se justifican a partir de las circunstancias peculiarmente democrticas que rodearon a su nacimiento. En
muchos casos, dicho relato, enfrenta el problema de basarse en dogmas y mitos que se disuelven apenas se
examinan. Ocurre que la mayora de los procesos constituyentes que conocemos tienen poco parecido con
aquellas descripciones heroicas que suelen hacerse acerca de los momentos fundacionales de cualquier
nacin. Aquellos tiempos fundacionales tenan poco que ver con las referidas imgenes de consenso unnime.

Los constitucionalistas podran decir que la C.N merece un respeto especial a partir del respaldo que le fue
obtenido con el transcurrir del tiempo. Esto es que, la C.N puede haber tenido un origen dudoso, pero aun as,
haberse purificado con el paso del tiempo, ganando legitimidad democrtica a travs de los aos.

Nunca podremos saber si la falta de una reforma constitucional, en sus rasgos esenciales, se debe al consenso
generado por la misma o, ms bien, a las propias dificultades impuestas por sus creadores para modificarla.

Una alternativa vinculada con la anterior, pero fallida igualmente, sera la de sostener que la C.N se encuentra
ya enraizada en las tradiciones ms profundas de nuestra comunidad. El argumento, en este caso, retomara el
ideal democrtico afirmando que los principios constitucionales ya se han decantado, hasta el punto de formar
parte, en la actualidad de aquel nucleo duro, que hace que nuestra comunidad sea lo que es, que configura su
identidad.

A James Madison le interesaba reafirmar el valor de la C.N frente a quienes insistan en la importancia del valor
del autogobierno. Estaba interesado en mostrar que las voces ms crticas del constitucionalismo, en especial,
su amigo Jefferson, se equivocaban al insistir con la idea del autogobierno colectivo. En su opinin los propios
demcratas deban advertir que, en ocasiones el argumento democrtico no poda ser defendido en su extrema
radicalidad. La disputa entre Madison y Jefferson apareci frente a la sugerencia del ltimo, de resolver los
problemas constitucionales ms bsicos, haciendo uso de la regla mayoritaria. Madison particularmente
preocupado por asegurar estabilidad de un sistema poltico al que consideraba fundamentalmente frgil, pareci
indignarse frente a la sugerencia del autor de las notas para el Estado de Virginia. Contra este ltimo, y en lo
que hoy se conoce como el escrito n 49, Madison presento tres argumentos principales:

1- En primer lugar, sostuvo que si los principales conflictos entre poderes tuvieran que ser resueltos a partir de
una convocatoria popular, los mismos iban a tener un final previsible. En su opinin, dado que la Camara
legislativa era la rama del gobierno mas popular, resultaba obvio que cualquier convocatoria al pueblo contaba
ya con una respuesta: el pueblo siempre tendera a inclinarse a favor de la rama que vea ms cercana a sus
intereses. Por lo tanto, la insistencia en el recurso del pueblo, para estos casos, ea irrazonable.
2- Madison afirma que la obsesin con la convocatoria al pueblo deba dejarse de lado si la misma poda poner
en riesgo la propia estabilidad del gobierno democrtico. En su opinin, las convocatorias frecuentes a la
ciudadana iban a socavar la legitimidad del gobierno

3- En ltimo lugar, alegaba que un reclamo como el formulado por Jefferson era irrazonable porque conlleva el
riesgo de encender las pasiones populares.

Argumento a favor de la prioridad del constitucionalismo: Se orienta directamente a reafirmar lo que los crticos
ms valoran, el principio democrtico. Lo que este argumento seala es que la misma preocupacin por el valor
de la democracia debe llevarnos directamente a reconocer primaca del constitucionalismo. Ello,
fundamentalmente, en la medida en que la C.N establezca las condiciones que permitan que la democracia
funcione como tal. Aqu se nos sugiere que, justamente porque nos interesa defender el valor del autogobierno,
es que tenemos razones para defender la primaca de la C.N. El constitucionalismo no debe verse como una
forma de atarle las manos a la sociedad, por el contrario, se nos dice en este caso que el constitucionalismo
debe ser visto como una forma de ganar o potenciar nuestra libertad como comunidad. Una sociedad puede
expandir sus capacidades auto-imponindose determinados lmites. Este sera el rol de la C.N: el poner lmites
capacitadores sobre las facultades de autogobierno de la sociedad.

Los demcratas no objetan la posibilidad de que una comunidad se auto-imponga determinados lmites. Lo que
objetan es la posibilidad de que una comunidad exija que los lmites que se auto-impuso, se preserven firmes
frente a las generaciones futuras.

En todos los casos no es cierto que la sociedad se dita su propia C.N: lo que llamamos la sociedad no son
sus millones de habitantes, actuando de modo conjunto, sino una pequea elite, por ms representativa y
honesta que sea.

La igualdad como presupuesto comn :

Una manera de calmar el problema entre Constitucionalismo y Democracia, es encontrando su punto en comn:
La igualdad. En el sentido de que asumimos que todas las personas poseen una misma dignidad moral, y son
iguales en cuanto a sus capacidades bsicas. Aprobamos el compromiso con el sistema democrtico porque
rechazamos la idea de que existen clases de personas situadas por encima de todas las dems. Contra dicha
propuesta afirmamos que cada individuo tiene un igual derecho a intervenir en la resolucin de los asuntos que
afectan a su propia comunidad.

Del mismo modo el constitucionalismo, se desprende de presupuestos igualitarios. Queremos preservar ciertos
derechos fundamentales que permitan a cada uno llevar adelante su vida conforme a sus propios ideales, y
queremos preservar una estructura de decisin democrtica en donde la opinin de cada uno valga lo mismo
que la de los dems.

La idea de igualdad entonces, resultara el fundamento ltimo del constitucionalismo y la democracia.

Igualitarismo y democracia: La superioridad moral de la democracia no significa que debamos situar en el

mismo plano a toda expresin de voluntad ciudadana. Para quienes asumimos que todos somos
fundamentalmente iguales, y que nadie tiene, por tanto, el derecho de arrogarse el poder de decidir en nombre
de otro, las expresiones ms directas de la voluntad ciudadana tiene ms valor que aquellas otras que se
encuentren ms medidas institucionalmente.

La importancia de la deliberacin colectiva a la hora de determinar de qu modo deben tomarse las decisiones
frente a problemas de ndole colectiva. La deliberacin se defiende aqu, en razn de que los procedimientos de
discusin resultan, adecuadamente respetuosos del principio segn el cual todos merecemos un igual respeto.
Los procedimientos de discusin nos fuerzan a dar razones acerca de porque defendemos una posicin u otra.

La Constitucin de la Democracia deliberativa- Carlos Nino:

El constitucionalismo y la democracia se combinan para formar un sistema de gobierno conocido como

democracia constitucional. Aunque casi ningn pensador niega hoy en da que la democracia es el nico
sistema legitimo para gobernar una sociedad, existe poco acuerdo acerca de cul es el origen de esa
legitimidad.
Existen diferentes modelos de democracia: Cada uno de estos modelos implican una relacin diferente con el
constitucionalismo. En l caso de algunos de ellos, ciertos requisitos surgen sin inconvenientes como derivados
de aquellos aspectos que hacen valiosa a la democracia. En otros casos, hay una tensin fctica y contingente,
aunque real e importante, entre las derivaciones instituciones del valor de la democracia y aquellas vinculadas
al ideal del constitucionalismo. De todos modos, la relacin entre democracia y constitucionalismo depende
principalmente de la interpretacin que se haga de este ltimo.

En trminos muy generales, todo el mundo estara de acuerdo en que constitucionalismo, significa algo as
como gobierno limitado. Sin embargo, constitucionalismo puede tener una amplia gama de significados:

1- La concepcin menos robusta quiz se encuentre asociada a la idea bsica de rule of law, que implican la
preservacin de algunas reglas jurdicas fundamentales que limitan en cierta medida lo que un rgano particular
de gobierno, democrtico o no, puede hacer.

2- Un concepto ms robusto del modo en que el gobierno se encuentra limitado por normas jurdicas,
requiriendo de una C.N. sta constitucin est protegida desde el momento en que su reforma o derogacin
exigen procesos ms complejos que el requerido para modificar la legislacin ordinaria, y se considera suprema
respecto de esas normas.

3- Uno an ms robusto de constitucionalismo contiene restricciones formales que la constitucin impone a las
leyes sujetas a su supremaca.

4- Tambin est la idea de separacin de poderes, con especial nfasis en la independencia del poder judicial
de los rganos legislativos.

5- Una dimensin fundamental se le agrega al concepto de constitucionalismo cuando la constitucin reconoce

derechos individuales que no pueden ser coartados por ningn rgano del Estado.

6- Cuando se agrega el control judicial de constitucionalidad, el constitucionalismo se hace an ms robusto ya

que la justicia independiente se convierte en la nica institucin capaz de proteger esos derechos y cuenta con
el poder de anular la legislacin que los amenaza.

7- El concepto se ampla enormemente cuando se agrega la democracia a los requerimientos mencionados,

para juzgar el origen de algunas instituciones del gobierno.

8- Por ltimo, la robustez del concepto del concepto de constitucionalismo depende del modelo particular de
democracia que se tome y sus instituciones especficas.

Examinando la presencia o ausencia de las diferentes caractersticas del constitucionalismo, es posible

compara y contrastar diversas concepciones de este ltimo y sus dinmicas. Existe una gran vaguedad de torno
a la palabra constitucin, pero podemos asumir que se refiere al conjunto de normas que prescribe la
organizacin bsica del poder poltico y la relacin entre el Estado y el individuo, imponiendo lmites a la
actividad legislativa. En este sentido, la C.N no necesita ser escrita, puede ser consuetudinaria como en el caso
britnico.

El hecho de que existan algunas reglas que definen, de un modo u otro, la organizacin del poder y la relacin
entre el Estado y los ciudadanos, sumado a que estas normas no se encuentran sujetas a los procesos
legislativos normales, pueden proveerle al ciudadano de garantas bsicas contra los posibles caprichos del
gobierno.

El sentido ms robusto del constitucionalismo requiere de estructuras especficas de procedimiento y contenido

de las leyes que regulan la vida pblica. Estas son las que definen a la democracia liberal y parecen nacer de la
combinacin de dos ideales. Por un lado el ideal de un proceso poltico participativo en el cual todos los
afectados por las decisiones polticas tienen igual derecho a expresar su opinin en el proceso de formacin de
esas decisiones. En segundo lugar, se encuentra el ideal del gobierno limitado en el cual incluso la mayora no
puede afectar los intereses individuales.

Frente a este sistema de frenos y contrapesos y la estructura federal del gobierno, la participacin popular en
las elecciones, al menos a nivel nacional, es generalmente modesta. Resulta, sin embargo, de mayor
importancia al fuerte sistema del control judicial de constitucionalidad que ejercen funcionarios no electos y que
da lugar a amplias interpretaciones de clusulas constitucionales vagas referidas a derechos individuales.
La democracia como concepto normativo:

La legitimidad subjetiva consiste en la creencia generalizada de la poblacin en la justificacin moral del

gobierno y sus directivas. La democracia es vista entonces como un instrumento para alcanzar el fin de la
estabilidad.

Para Nino, el problema no reside en la legitimidad subjetiva, sino en la objetiva.

La necesidad de una concepcin normativa de democracia es similar al argumento de Dworkin cuando sostiene
que caracterizar una prctica, necesariamente implica una actitud interpretativa hacia ella. En este sentido, la
democracia es una prctica social que consiste en una conducta regular y actitudes predecibles.

En sntesis no podemos decidir cul diseo institucional es mejor para asegurar la legitimidad subjetiva y por lo
tanto la estabilidad de las instituciones democrticas, sin articular una teora completamente desarrollada que
explique los elementos esenciales que le dan valor a la democracia.

Constitucionalistas y actores polticos juzgan relevantes las concepciones de democracia solo desde la
perspectiva de la legitimidad subjetiva, y por lo tanto, desde la perspectiva de la estabilidad y la funcionalidad
del sistema poltico. La democracia, como sostiene Sartori, es un concepto normativo y no puede ser
identificado con profundidad sin articular de un modo completo la concepcin valorativa que justifica sus
instituciones distintivas. En sus palabras, Lo que la democracia es, no puede estar separado de lo que la
democracia debe ser. No podemos identificar instituciones comnmente entendidas como democrticas e
implementar un mtodo para estabilizarlas sin aludir a la teora moral que las justifica.

Dialcticas constitucionales:

El constitucionalismo combina dos elementos: los derechos y la democracia, y esta combinacin crea sus
propios problemas. La democracia significa como mnimo, la regla de la mayora, mientras que los derechos
individuales suponen la aceptacin unnime o decisiones tomadas por funcionarios no electos
democrticamente tales como los jueces y otras instituciones minoritarias. En segundo lugar, la tarea de
combinar los dos ideales, democracia y derecho, no es en s misma suficiente para explicar la nocin de
constitucionalismo. ste debe tambin incluir el ideal de respetar la constitucin histrica y el sistema jurdico
que deriva de ella. La dimensin histrica del constitucionalismo est a menudo oculta detrs del
reconocimiento de los derechos debido a dos circunstancias. Por un lado, la preservacin de la constitucin
histrica a menudo reconoce un conjunto de derechos que permiten que sea considerada moralmente
aceptada. El reconocimiento de derechos en la constitucin histrica puede sin embargo, ser menos que ideal
en varios grados y a veces, la proteccin de los derechos de una persona requiere de la violacin de los
mandatos del sistema jurdico.

El nico enfoque posible que percibo para emprender un anlisis profundo del constitucionalismo es a travs de
focalizar tentativamente sobre los elementos del constitucionalismo que aparecen prima facie. Estos elementos
consisten en la constitucin histrica, los procesos democrticos y participativos y la proteccin de los derechos
individuales.

El objetivo de este libro podra ser descripto como la identificacin de dos dialcticas de la democracia que
derivan del hecho de que ella se encuentra implantada dentro de una constitucin compleja. En primer lugar
hay una dialctica entre el aspecto ideal de la constitucin que refleja la dimensin constitucional de la
democracia y la dimensin de los derechos y de la constitucin real, que refleja la dimensin histrica del
constitucionalismo.

Fallo: - Rizzo

Clase 2

El constitucionalismo latinoamericano contemporneo, y la sala de mquinas de la Constitucin (1980-2010)

El constitucionalismo latinoamericano, desde sus inicios (1810), ofreci una acumulacin desordenada y
arbitraria de Constituciones, producto de los caprichos del tirano de turno. Cuando uno presta atencin a los
detalles de ese desarrollo constitucional, es la existencia de proyectos jurdicos claramente definido en cuanto a
dos de las preguntas centrales que merece hacerse cualquier Constitucin: Una constitucin para qu?; o una
Constitucin contra qu? Muchas de las Constituciones que aparecieron en la regin, durante este perodo
fundacional, surgieron a partir de la identificacin de ciertos problemas bsicos.

Segn James Madison, el gran problema que estaba poniendo en crisis la vida institucional de la Confederacin
era el problema de las facciones, definidas como grupos mayoritarios o minoritarios, movidos por la pasin o el
inters comn, y orientadas a actuar de modos contrarios al inters del conjunto o los derechos de los
particulares.

En Amrica Latina, el lder independentista, Simn Bolvar, considero que la consolidacin de la independencia
era el gran objetivo poltico del momento. Para l resultaba claro que la nica respuesta constitucional sensata
que poda darse, frente a la crisis militar que azolaba a la regin, consista en la concentracin de la autoridad
poltica en un poder ejecutivo dotado de facultades militares y polticas extraordinarias, polticamente
irresponsable, y con capacidad para elegir a su sucesor. Por su parte, el argentino Juan Bautista Alberdi,
opinaba que haba que poblar el pas, asegurando su crecimiento econmico, lo cual requera de un
ordenamiento constitucional por completo diverso, orientado a atraer a la poblacin extranjera y capacitado para
limitar los excesos de un Estado opresivo.

Hubo excepciones interesantes a la tendencia habitual a pensar el constitucionalismo a partir de necesidades

estrechas, individuales ms que colectivas y de corto plazo. No fue una sorpresa que hacia el final de las
dictaduras entonces instaladas, reemergiera el discurso constitucional en la regin, acompaado de un
extraordinario renacer del ideario de los derechos humanos. El drama era el de la inestabilidad poltica, que
haba terminado por favorecer la llegada, una y otra vez, de regmenes militares que se convirtieron en graves
violadores de los derechos humanos. Prontamente, se consider que el constitucionalismo tena algo que ver
con esa inestabilidad y que por lo tanto poda hacer algo para remediarla. El presidencialismo fue considerado
entonces como el factor clave que ayudaba a explicar, desde el constitucionalismo, los niveles de inestabilidad
poltica. El hiper-presidencialismo implicaba concentrar poder, y tambin responsabilidades y expectativas, en
una sola persona, con mandato fijo durante aos.

Jonathan Hartlyn y Juan Pablo Luna llegan a una conclusin algo ms compleja. Ellos detectan que ha habido
tendencias contradictorias y Constituciones de muy distinto tipo. Algunas han servido fundamentalmente para
concentrar poder, otras para desconcentrarlos; algunas han implicado una refundacin constitucional; o algunas
han sido reformas hbridas. Advierten que si bien es cierto que ha habido reformas cortoplacistas, destinadas a
favorecer a los grupos en el poder, encuentran que tambin ha habido otro tipo de reformas que en parte
compensan a aquella primera tendencia. Rodrigo Uprimmy seala que las Constituciones de la regin
conservaron para el presidente poderes enormes frente al modelo presidencial clsico, aunque hicieron
esfuerzos para limitar el poder presidencial, a la vez que tendieron a aprobar la posibilidad de la reeleccin
inmediata del presidente.

Las nuevas constituciones en el reforzamiento de los derechos:

Las constituciones vinieron a potenciar, sus aspectos social-participativos, en la seccin referida a los derechos.

Las constituciones de Amrica Latina otorgan estatus constitucional a: la proteccin del medio ambiente; la
cultura; la salud; la educacin; la alimentacin; la vivienda; el trabajo; el vestido; etc.

Por lo dems ellas: promueven la igualdad de gnero, afirman la existencia de un estado o una identidad
nacional plural o multicultural, ordenan acciones afirmativas, incluyen mecanismos de iniciativa popular,
incorporan la institucin del cabildo abierto o popular, consagran formas de control popular sobre polticas
pblicas, establecen referendo o la consulta popular, incluyen el mecanismo de revocacin de mandatos y
otorgan estatus constitucional o supraconstitucional.

Algunos analistas de este nuevo movimiento de reformas han dicho que en las nuevas Constituciones, se
advierte una tendencia a la recepcin del derecho internacional de los derechos humanos. Aparecen algunas
instituciones de control novedosas y un masivo reconocimiento de los derechos humanos. Parece haber cierta
confianza en el Poder Judicial como garante de los derechos, pero no se reconoce la introduccin de un
sistema claro y exigente en la materia.

Una Constitucin con dos velocidades:

Por qu es que las constituciones latinoamericanas han tendido a optar por este perfil, como perfil propio?
Por qu cuando entre ambas iniciativas (concentrar el poder, a travs de las instituciones polticas; difuminar
el poder, a travs de la distribucin de mayores derechos) parecen orientadas en direcciones contrarias?
Constitucin de dos velocidades: por un lado, una Constitucin ansiosa por asegurar la imposicin de algn
orden; por otro lado, una C.N preocupada porque cada paso sea conforme a garantas y derechos y
plenamente respetados.

Otra imagen, sugiere la presencia de dos grupos tcnicos, trabajando al mismo tiempo sobre la misma C.N, con
tareas diferentes: Los primeros concentrados, sobre la organizacin de las instituciones polticas; los segundos,
concentrando su tarea sobre la seccin de los derechos.

Si se piensa en los que se ocuparon de trabajar para las reformas, uno se pregunta por qu:

Por un lado son muchos quienes asumen que la mera inclusin de ciertas clusulas auto-operativa bastan para
que cobren vida y se auto ejecuten. El viejo derecho tiende a resistir, ms que a habilitar, la presencia de
nuevas clausulas con las que pueda guardar relacin de tensin.

Por otro lado, el problemtico supuesto anterior, viene acompaado de otro que toma como punto de partida la
autonoma propia de cada una de las secciones de la C.N. Sin embargo el derecho no parece estar compuesto
de esferas autnomas. Ms bien lo contrario.

De modo ms especfico: hay razones para suponer, en principio, que cuando ms se robustece la seccin
constitucional de los derechos, ms se reduce el espacio libre para la decisin democrtica.

Una variante algo ms sofisticada del argumento anterior podra partir del reconocimiento de que existen
relaciones entre ambas seccin de la Constitucin. Para decirlo de un modo ms preciso, lo que estara en
juego sera un vnculo de relativa indiferencia entre una y otra seccin constitucionales.

Existe una versin ms interesante, habitual y ms polmica de los argumentos anteriores, que ha aparecido en
Latinoamrica. Esta nueva versin, asume la existencia de vnculos entra las distintas secciones de la
Constitucin; pero a la vez niega, que dichos vnculos sean de relativa indiferencia. Lo que encontramos es una
relacin de compensacin entre una y otra parte de la estructura constitucional.

Las nuevas constituciones han introducido nuevos controles frente al poder; han incorporado nuevas
oportunidades para la participacin popular, han reconocido formas ms directas de democracia. Algunos
autores contemporneos, analistas de los recientes procesos de reforma constitucional en la regin, destacan el
creciente uso de elecciones para la seleccin de puestos ejecutivos en el nivel subnacional, y la presencia
creciente de elementos de democracia directa, en estas constituciones. Estos estudios han podido concluir que
el presidencialismo regional se ha visto, finalmente, debilitado.

En la mayora de los pases latinoamericanos, los poderes ejecutivos se han situado en una posicin de
privilegio. Ante todo, son ellos quienes han quedado con el control de herramientas institucionales que le
facilitan su predominio sobre los poderes restantes. Peor an, en la prctica, esa relacin de predominio resulto
reforzada gracias a decisiones para-constitucionales que en muchos casos han conducido a socavar la
autoridad de la legislatura, o a convertir el poder judicial en un poder institucionalmente frgil o directamente
dependiente. Ms all de las falencias normativas que podamos atribuirle al sistema de frenos y contrapesos, lo
cierto es que el mismo encerraba una interesante lgica de hierro destinada a impedir los abusos de una rama
del poder sobre la otra. Esto es, para Madison, que si se atribuan poderes adicionales a alguna de las ramas
de gobierno, el abuso iba a ocurrir, el poder ms fuerte iba a hacer lo necesario para asegurar el sometimiento
de los dems. En Amrica Latina, la dinmica generada por el presidencialismo ha tendido a favorecer, en la
prctica, el abuso del poder Ejecutivo sobre las restantes ramas de gobierno. El poder ejecutivo, actualmente
existente, en Latinoamrica, se encuentra en condiciones de vetar o poner fuertes lmites a aquellas iniciativas
pretendidamente orientadas a desafiar su supremaca.

Presidencialismo vs. Derechos. Algunas ilustraciones

Son numerosos los ejemplos que uno encuentra en la regin para ilustrar las dificultades que surgen a partir de
Constituciones que, por un lado, buscan maximizar los derechos y proponen mecanismos generosos de
participacin popular, mientras mantienen, al mismo tiempo, organizaciones polticas fuertemente centralizadas
y verticalizadas. Vamos a examinar, en primer lugar, una de las tensiones ms notables: las que aparecieran
entre la vocacin participativa declarada por algunas de las nuevas Constituciones, y el presidencialismo que, al
mismo tiempo, ellas mantenan o reforzaban. El caso de Ecuador resulta, particularmente interesante. Aunque
su ltima reforma fue realizada en el perodo dominado por la oleada anti-presidencialista, la Constitucin no
dirigi sus principales esfuerzos a limitar o atemperar los poderes presidenciales- ms bien lo contrario. No slo
no reduce el excesivo poder presidencial consagrado en la Carta de 1998, sino que lo aumenta y disminuye
facultades de la legislatura. El presidente ha ganado facultades legislativas que ya no derivan de la delegacin
del legislador, o que antes pertenecan a ambos poderes. Para algunos, estas facultades adicionales
concedidas al Presidente pueden verse compensadas por una serie de controles e instituciones alternativas. Se
encuentra la capacidad de la Asamblea Legislativa de pedir la cada del Ejecutivo. Por otro lado, vemos una
cantidad de mecanismos participativos. De modo tambin notable, la Constitucin ecuatoriana pretende
desafiar la tradicional organizacin tripartita de poderes, incluyendo una cuarta funcin del Estado, cual es la de
la transparencia y control social. A travs de esta instancia, se coordina a todos los organismos de control, y se
promueven formas diversas de la participacin popular.

En efecto, en el contexto de un mantenimiento o reforzamiento de amplios poderes presidenciales, todas las

clusulas participativas que se quisieran agregar a la Constitucin iban a entrar en crisis, o verse bajo constante
amenaza. Ambos lados de la Constitucin no peleaban una batalla entre iguales, sino una en donde el fuerte
poder ya establecido, y en ejercicio, corra con una extraordinaria ventana. Fue el propio Presidente de la
Republica quien puso lmites a la participacin popular, desalentando la organizacin ciudadana que la
Constitucin alentaba o directamente vetando las iniciativas legislativas destinadas a poner en marcha los
institutos creados en los debates de Montecristi. La prctica presidencial que sigui al dictado de la
Constitucin, no ayudo a fortalecer y poner en prctica sus clusulas participativas, sino a contenerlas.

Un ejemplo aparece con la Consulta popular de 2011, promovida por el Presidente Correa. De acuerdo con la
Constitucin, las consultas pueden tratar cuestiones constitucionales, siempre que no alteren la estructura
fundamental del Estado. Sin embargo, dicha convocatoria tuvo como uno de sus objetos principales afectar los
mecanismos participativos dispuestos por la misma Constitucin y destinados a garantizar la intervencin cvica
en el nombramiento de nuevos jueces. El caso de Venezuela tambin nos ofrece un ejemplo importante. Nos
encontramos con un texto amplio en trminos de participacin popular, pero que preserva amplsimos poderes y
mrgenes de accin en el rgano ejecutivo. En primer lugar las autoridades electorales y judiciales comenzaron
a trabar las posibilidades de llevar a cabo la convocatoria realizada. Ante un primer intento al respecto, el
Tribunal Supremo de Justicia decidi denegarle su autorizacin, argumentando que, antes de comenzar con la
misma deba renovarse la direccin de la comisin nacional electoral, cuyos miembros ocupaban tales cargos
de manera provisional. Se invalid una segunda campaa de recoleccin de firmas, alegando que la misma se
haba llevado a cabo antes de que el presidente completara la mitad de su mandato, Una tercera campaa
convocada en el 2004, no fue aprobada inmediatamente porque las autoridades electorales sostuvieron que
parte de las firmas podan estar falsificadas. El hecho que pretendi ser un modo de transparentar el proceso
de convocatoria, se convirti en los hechos en una amenazada real para aquellos que haban decidido aceptar
la invitacin a participar polticamente. Todas las nuevas constituciones tendieron a mostrarse sensibles a una
cuestin que haban dejado de lado durante dcadas, para pasar a hacer mencin explcita y en general
entusiasta de los derechos multiculturales. La constitucionalizacin de derechos indgenas encontr su
momento decisivo en Nicaragua. Entre tantas novedades constitucionales, hubo algunas que prometieron
desde un comienzo, un devenir conflictivo. Los derechos indgenas que se reconocieron en relacin con la
propiedad y la explotacin de los recursos naturales existentes en los territorios donde los indgenas estaban
asentados. Fue habitual que se generaran tensiones entra la generosidad de unas clusulas constitucionales
que invitaban a la participacin, consulta y decisin de los grupos indgenas; y los concentrados mecanismos de
decisin poltica existentes.

La sala de mquinas de la Constitucin

En lo importante y limitada que ha sido la tarea de quienes trabajaron en los recientes procesos de reforma
constitucional, es muy importante que ellos hayan tomado responsabilidad de atender de modo prioritario las
necesidades de los grupos ms vulnerables de la sociedad. Al concentrar su esfuerzo en el rea de los
derechos, los reformistas sociales descuidaron o dejaron de lado, un trabajo sobre el rea de la organizacin
del poder. Ellos tendieron a dejar intocada la sala de mquinas de la Constitucin, esto es el rea de la
Constitucin en la que se define cmo va a ser el proceso de toma de decisiones democrtico. Ellos
reconocieron bien la particular relevancia que tena la organizacin del poder, en el marco general de la
estructura de la Constitucin, Por el lugar particular que ocupaba la misma, la sala de mquinas de la estructura
general, ella tena una primaca decisiva sobre todo el resto del esquema jurdico. Ellos parecieron entender
muy bien que el poder ejecutivo iba a tener, dentro de esa sala de mquinas, un peso especial. Cuando Alberdi
por caso, propuso entonces atar por un buen tiempo las manos de las mayoras polticas, con el fin de dar el
mximo reaseguro a los derechos econmicos, saba lo que haca. La reforma social debiera ser, de forma
prioritaria, la reforma de los mecanismos del poder, ya que sin una vasta apoyatura poltica, capaz de incluir
una amplia movilizacin social, la vida de los derechos queda bajo una directa amenaza.

Este tipo de reformas tambin muestran limitaciones cruciales, en la medida en que la estructura bsica del
poder poltico se mantiene intacta, y la organizacin y composicin del poder judicial sigue siendo idntica a la
que era. Esa doble limitacin provoca, por un lado, que esperablemente el poder judicial tenga dificultades para
avanzar en reas polticamente sensibles; que sus miembros sigan sintindose ms afines a causas vinculadas
con las demandas de las clases altas y medias; y que la ciudadana siga contando con muy escasas
posibilidades efectivas del control y reproche ciudadano sobre los miembros del aparato judicial.

Las transformaciones constitucionales recientes en Amrica Latina: tendencias y desafos

Es obvio que existen diferencias nacionales muy importantes. Sin embargo, a pesar de estas diferencias, esta
oleada de reformas constitucionales en Aca. Latina parece tener algunos rasgos comunes.

Las variaciones de la parte dogmtica:

La mayora de los pases comparten rasgos comunes en la definicin de los principios ideolgicos del Estado y
en la regulacin de los derechos y deberes del ciudadano.

1- La mayora de las reformas y de los nuevos textos constitucionales en forma importante el entendimiento de
la unidad nacional, a fin de enfatizar que sta no se hace por una homogeneizacin de las diferencias
culturales. Muchas constituciones empiezan entonces a definir a sus naciones como pluritnicas y
pluriculturales y establecen como principio constitucional la promocin de la diversidad.

2- Las reformas C.N tienen a superar ciertos rasgos confesionales de los ordenamientos jurdicos de muchos
pases, los cuales otorgaban privilegios importantes a la Iglesia Catlica.

3- Las reformas constitucionales amparan especialmente a grupos tradicionalmente discriminados, como los
indgenas y las comunidades negras. Esta tendencia al reconocimiento de la diversidad y al otorgamiento de
derechos especiales a comunidades indgenas adquiere visos an ms radicales en las recientes constituciones
boliviana y ecuatoriana.

4- Las reformas han sido muy generosas en el reconocimiento de derechos constitucionales a sus habitantes,
pues no solo incorporan derechos civiles y polticos heredados de las tradiciones demoliberales, sino que
tambin establecieron ampliamente los derechos econmicos, sociales y culturales.

5- La mayor parte de las constituciones realiz una apertura a derecho internacional de los derechos humanos.

6- El reconocimiento de la multiculturalidad y de las competencias propias de la jurisdiccin indgena, junto con

la apertura del derecho internacional de los derechos humanos, se ha traducido por un pluralismo acentuado en
Aca. Latina.

7- Muchas constituciones expresan un fuerte compromiso con la igualdad, ordenando polticas especiales de
accin afirmativa para lograr que la igualdad sea real y efectiva.

8- El reconocimiento de derechos de distintas tradiciones llevo a varios textos a incorporar la frmula ideologico
del llamado Estado social y democrtico de derecho. Por ejemplo algunos textos incorporaron la idea que se
trata no slo de una Estado social d derecho sino tambin de justicia y de derechos, al parecer para enfatizar la
importancia de la bsqueda de un orden social justo, que ampare todos los derechos.

9- La mayor parte de las reformas quiso explcitamente que el reconocimiento de los derechos fundamentales
no fuera puramente retrico sino que tuviera eficacia prctica, por lo que se ampliaron los mecanismos de
proteccin y garanta de dichos derechos. As, muchas reformas previeron formas judiciales directas de
proteccin de los derechos, como el amparo o la tutela.

10- La mayor parte de las reforman plantean reconsideraciones de la funcin econmica del Estado.

Los cambios de mecanismos de participacin en la parte institucional u orgnica

1- La mayor parte de las reformas se orientaron por la idea de ampliar y fortalecer la democracia y los espacio
de participacin ciudadana. No se limitaron a restablecer la democracia representativa, lo cual era de por s
transcendental cuando se trataba de superar dictaduras, sino que intentaron generar nuevos espacios de
participacin ciudadana: por el reconocimiento y ampliacin de los mecanismos de democracia directa , y las
instancias ciudadanas de control de gestin pblica.
2- Algunas C.N quisieron reconocer en su propio texto alguna forma de organizacin electoral autnoma y
especializada, para consolidar lo que algunos han llamado un modelo latinoamericano de organizacin
electoral.

3- Casi todas las reformas fortalecieron los procesos de descentralizacin: se ampliaron los funcionarios electos
por el voto popular y se establecieron mecanismos para fortalecer econmicamente a las autoridades locales.

4- Las reformas buscaron reforzar las instancias estatales de control, fortaleciendo la autonoma y la capacidad
fiscalizadora de las mismas.

5- El fortalecimiento de las instancias de control tambin se acompaa de un elemento comn a todos los
procesos, que fue el esfuerzo por robustecer tambin el sistema judicial. Uno de los mecanismos fue la tentativa
por sustraer el nombramiento y la carrera de los jueces de la injerencia directa del poder ejecutivo, por medio de
la creacin de instancias autnomas de administracin de la rama judicial. El otro consistio en atribuirle
responsabilidades importantes a la proteccin y garanta de los derechos y en el control las eventuales
arbitrariedades de los rganos polticos.

6- Estos procesos de fortalecimiento de los rganos de control y de la rama judicial se acompaaron en muchos
pases de una estrategia ms global de rediseo del rgimen poltico, con el fin de lograr un mayor equilibrio
entre los rganos y ramas del poder pblico, a fin de superar los excesos del poder presidencial. Por ello la
mayor parte de las reformas tendi a reducir ciertas facultades presidenciales y a incrementar la capacidad de
control y de decisin de los congresos. Los esfuerzos por limitar el poder presidencial y reequilibrar la relacin
entre los poderes se acompaaron, paradjicamente, de una tendencia generalizada a aprobar la posibilidad de
la reeleccin inmediata del presidente.

Tendencias constitucionales comunes y diversidades nacionales:

Es posible detectar ciertos rasgos comunes y novedosos de los ordenamientos constitucionales

latinoamericanos en los ltimos aos:

1- Todos los ordenamientos muestran una adhesin no slo terica sino incluso prctica por alguna forma de
Estado de derecho y de constitucionalismo con gobiernos civiles. Esta consolidacin de gobiernos civiles
implica un cambio profundo en la realidad poltica e institucional latinoamericana.

2- Reconocimiento y revalorizacin del pluralismo y la diversidad en casi todos los campos. Pero adems, es un
constitucionalismo que prev formas econmicas diversas, como el mercado, espacios de produccin
reservados al Estado, al lado de formas comunitarias de produccin econmica.

3- El constitucionalismo reciente latinoamericano es adems un nuevo tiempo y con una fuerte matriz igualitaria.
En efecto parece que los procesos constitucionales buscaron profundizar la democracia y combatir las
exclusiones e inquietudes sociales, tnicas y de gnero.

Esta naturaleza transformadora del constitucionalismo latinoamericano reciente, ha tomado en general dos vas:
de un lado, son constituciones densas en derechos, pues se considera que el reconocimiento de los derechos
colectivos o econmicos, sociales y culturales, contribuye a una mayor igualdad social y a la transformacin
democrtica. Por otro lado, las constituciones tambin apuestan a que la transformacin a una sociedad ms
justa se haga por medio de una ampliacin de los mecanismos de participacin democrtica.

Estas dos vas de vocacin explican dos nuevos rasgos del constitucionalismo: un esfuerzo por repensar y
reformular la democracia y su entrada a formas de constitucionalismo fuerte o neoconstitucionalismo

As muchas constituciones, sin rechazar la democracia representativa, han intentado superarla, previendo
espacio de instituciones nuevas de participacin democrtica.

Estas nuevas constituciones son no slo mucho ms extensas que aquellas que derogaron sino que en general
son mucho ms extensas que las constituciones de otras regiones del mundo, en especial del capitalismo
desarrollado.

Posibles divergencias nacionales: entre constitucionalismos meramente relegitimadores y constitucionalismos

genuinamente transformadores?
En forma esquemtica, es posible diferenciar las evoluciones, tomando en consideracin: 1- el propsito
general y la lgica de los procesos constitucionales; 2- ciertos contenidos y orientaciones de los ordenamientos
constitucionales adoptados; 3- el impacto y las prcticas sociales e institucionales derivadas de los procesos.

En cuanto al propsito, es tal vez posible distinguir estos procesos constitucionales ms fundacionales, que se
planteaban en abierta ruptura con el pasado.

En cuanto a los contenidos constitucionales, dos temas parecen diferenciar las tendencias nacionales: la
relacin entre el Estado y la economa; y el tema de la diversidad y las autonomas de las comunidades tnicas.

Frente al reconocimiento de la diversidad tnica, es posible encontrar al menos tres tipos de constitucionalismo:

1-Algunos ordenamientos, como el chileno, tienden a mantenerse en el pluralismo liberal pues no reconocen
derechos especiales de grupo a las comunidades tnicas.

2-Otros como el colombiano, tienden a plantarse como una forma de constitucionalismo multitnico y
multicultural.

3-Finalmente las recientes constituciones ecuatoriana y boliviana van ms lejos pues establecen un Estado
plurinacional e intercultural.

Finalmente, en cuanto al impacto y a la eficacia y efectividad de estas reformas, la valoracin es muy difcil,
pues al parecer ninguna reforma ha sido totalmente inocua pero ninguna tampoco radicalmente transformadora.

Los desafos acadmicos y polticos del nuevo constitucionalismo latinoamericano:

Esta evolucin constitucional reciente en Aca. Latina plantea retos polticos y acadmicos importantes: 1- su
originalidad y pertinencia, esto es, si son transformaciones constitucionales que responden o no a las
necesidades democrticas de la regin; 2- su coherencia, esto es si existen contradicciones insalvables entre
sus componentes o se trata de elementos complementarios o con tensiones importantes pero superables; y 3-
su eficacia.

La impertinencia de las reformas:

Una discusin constitucional de Aca. Latina, es la relativa a la autenticidad de nuestros procesos

constitucionales, si se trata de la adopcin de instituciones y ordenamientos adaptados a los desafos sociales y
polticos de nuestras naciones, o si nuestros constituyentes han intentado copiar instituciones o ideas que
pueden funcionar en otros contextos pero que resultan ineficaces o producen efectos perversos en nuestras
complejas realidades.

El constitucionalismo reciente latinoamericano es relevante pues ha intentado enfrentar algunos de los

problemas fundamentales de nuestras sociedades, como la profunda diversidad y heterogeneidad social y
tnica, la debilidad del poder judicial, la persistencia de formas de discriminacin y desigualdad social, etc.

La incoherencia de las reformas:

Esos esfuerzos no han sido siempre consistentes y el nuevo constitucionalismo latinoamericano presenta
tensiones importantes, por la adopcin simultnea de figuras y prcticas constitucionales que en abstracto y de
manera separada pueden parecer atractivas pero que combinadas pueden reforzar tendencias autoritarias en la
regin. Por ejemplo, la adopcin de formas de democracia directa, como referendos o plebiscitos, son
importantes pero si dichas modificaciones se acompaan de un reforzamiento del poder presidencial, la
combinacin puede ser explosiva y negativa pues estimula formas de cesarismo democrtico.

Existen otros campos en donde no existen contradicciones graves pero si tensiones que ameritan una reflexin
sistemtica. Por restricciones de espacio, me limito al examen breve de dos, que me parecen trascendentales:
i) la tensin entre las distintas formas de democracia ii)las que pueden ocurrir por el intento de querer lograr
simultneamente un constitucionalismo fuerte y judicialmente protegido y una participacin democrtica fuerte.
Estas distintas formas de democracia y estos diversos principios de justicia pueden entrar en fuerte tensin,
como lo han mostrado los enfrentamientos recientes en Ecuador entre el Presidente Correo y los pueblos
indgenas en relacin con la explotacin de recursos mineros en territorios indgenas. Otro punto en donde
pueden surgir tensiones importantes es debido al esfuerzo de muchas constituciones por articular
simultneamente una forma de neconstitucionalismo con un estmulo a la participacin democrtica, pues
parecen ejercicios en direccin contraria. As, el neoconstitucionalismo se caracteriza por una proteccin judicial
reforzada de una carta constitucional muy densa de derechos, por lo cual tiende a la judicializacin. Parece
entonces difcil, aunque no imposible, lograr al mismo tiempo un constitucionalismo fuerte con una deliberacin
y participacin democrtica fuertes.

Siguiendo a Gargarella, dos variables decisivas para caracterizar distintos pensamientos constitucionales es i)
que tanto reconocen y protegen derechos fundamentales ii) que tanto espacio otorgan a la participacin
democrtica para la toma de decisiones colectivas.

Es posible obtener cuatro visiones sobre la democracia constitucional:

Participacin y deliberacin Participacin y deliberacin

democrtica dbiles democrtica fuertes
Reconocimiento y proteccin dbil 1-Constitucionalismo Conservador 3-Constitucionalismo republicano y
de los derechos constitucionales radical
Reconocimiento y proteccin fuerte 2-Constitucionalismo liberal 4-Nuevo constitucionalismo
de los derechos constitucionales latinoamericano?

1- El pensamiento constitucional conservador: Se caracteriza por un reconocimiento dbil tanto de los derechos
constitucionales como de la participacin ciudadana.

2- Constitucionalismo liberal: Reconoce vigorosamente los derechos constitucionales, por su compromiso con la
autonoma personal, pero comparte con los conservadores el temor a una participacin ciudadana fuerte.

3- Posiciones republicanas y radicales: Se caracterizan por una invocacin fuerte de la soberana popular, que
no debera verse inhibida por los derechos constitucionales. Por ello plantean una participacin y deliberacin
democrticas vigorosas pero a costa de un debilitamiento del reconocimiento y proteccin de los derechos
constitucionales.

La (in)eficacia de las reformas

Que dichas constituciones tengan vocacin normativa y se encuentren llenas de aspiraciones, como ya se
explic, no ha significado obviamente que sus promesas se hayan realizado. Por el contrario, a pesar de dicha
vocacin, la distancia entre lo proclamado por los textos constitucionales y la realidad social y poltica de
nuestros pases es muy grande. Dos de los puntos ms significativos en estas distancias tienen que ver, a nivel
socioeconmico, con los problemas de superacin de la pobreza y la desigualdad, y en el campo poltico, con el
control a los abusos presidenciales.

Los retos para un pensamiento constitucional progresista

A pesar de la presencia de intelectuales notables en algunos procesos constituyentes, como Alvaro Garcia
Linera en Bolivia, lo cierto es que ha habido un divorcio importante entre el desarrollo de un pensamiento
constitucional progresista en la regin y los debates constituyentes. No ha habido o no hay an una teora que
permita acompaar esos esfuerzos de reforma constitucional y de implementacin de las promesas contenidas
en las constituciones. Existe pues un desafo acadmico: el reto de ser capaces de crear una masa crtica de
pensamiento constitucional progresista, comprometido con la profundizacin democrtica en la regin, que en
dilogo con experiencias y tradiciones de otras regiones del mundo, acompa crticamente los procesos
constitucionales latinoamericanos en curso, a fin de reducir sus riesgos autocrticos y fortalecer las
potencialidades democrticas de esos esfuerzos de experimentacin institucional.

injertos y rechazos: radicalismo poltico y trasplantes constitucionales es Amrica- Gargarella

i) Las reformas constitucionales se enfrentan con un problema grave, que amenaza su xito, cuando ellas
quieren incorporar elementos que son ajenos al cuerpo institucional a partir del cual estn organizadas.
Considero que bajo determinadas circunstancias, ciertas importaciones o injertos, tal vez deseables, van a
tender a fracasar por lo cual, y en la medida en que tengamos buenas razones para incorporar aquellas
instituciones nuevas, nos conviene re-pensar la manera en que tradicionalmente procedemos al intentar el
injerto de mecanismos novedosos para nuestro sistema institucional.
Ciertos textos constitucionales con un perfil liberal/conservador, como los que ganaron fuerza en Amrica a
partir de fines del siglo XIX, enfrentan dificultades muy especiales para importar reformas de instituciones
propias de una tradicin poltica radical. Ello se explica reconociendo que es muy difcil implementar polticas
igualitarias en contextos no igualitarios. La discusin ha tendido a concentrarse bsicamente en dos aspectos
de la cuestin: la importacin de instituciones o la recepcin de decisiones judiciales provenientes de un pas
extranjero.

II) Trasplantes y rechazos

Pienso en esta metfora de los trasplantes y rechazos a partir de consideraciones propias de tal disciplina,
como la que sostiene que cuando un cuerpo extrao, se introduce en un organismo no idntico genticamente,
el organismo se defiende y se esfuerza en rechazar al intruso o en disminuir los efectos patolgicos de su
presencia. Aplicada esta nocin al campo constitucional esta idea sugiere, en primer lugar una posibilidad
intuitivamente plausible: la analoga nos vendra a decir que los trasplantes constitucionales tienen mayores
posibilidades de concluir exitosamente cuando el injerto en cuestin se encuentra genticamente vinculado con
el organismo receptor del injerto.

Una reforma ser considerada exitosa no cuando se haya desarrollado tanto como sus creadores lo esperaban,
o tanto como podra esperarse conforme a un modelo ideal, sino simplemente cuando no haya fracasado. La
idea de fracaso o rechazo constitucional mientras tanto, depender de nuestros juicios meditados, luego de
observaciones sobre el funcionamiento de las reformas del caso. Esto ltimo estar vinculado con el nivel de
obstculos que encuentre la nueva institucin para asentarse dentro del cuerpo en el que se injerta . Podramos
decir que, en relacin con las Constituciones americanas, los cambios de sistemas electorales o un paquete de
medidas dirigido a reducir, limitar o expandir un mandato electoral. No han encontrado mayores problemas para
su aceptacin por parte del cuerpo constitucional. Otras medidas como las relacionadas con la incorporacin
constitucional de los derechos sociales, han sido vistas por la doctrina, ms o menos unnimemente como
reformas poco exitosas, dado que se trata de derechos que los legisladores no han tomado en serio. Es
importante aclarar tambin otras cuestiones. Muchos injertos pueden requerir un tiempo largo de adaptacin,
antes de que pueda considerarse que el trasplante ha sido exitoso. A nivel constitucional, la regla es que los
trasplantes no sean de todo o nada: lo que suele ocurrir es que ellos tienden a ser rechazados o aceptados.

iii) Tres cuerpos o tradiciones constitucionales en Amrica

Tres visiones muy distintas sobre como pensar las bases de la nueva organizacin constitucional: el liberalismo,
conservadurismo y el radicalismo. Se resumir el contenido de tales visiones concentrndose, en la forma en
que cada una de estas concepciones pens la constitucin, en sus dos partes principales: i) la organizacin
/divisin del poder ii) la lista de derechos.

El conservadurismo es la ideologa mas ntimamente vinculada con la etapa colonial, y puede reconocrselo
como el pensamiento promovido en su momento por la Corona Britnica o espaola. En esta ltima versin, la
combinacin entre poder militar y poder religioso, pareci llegar a su punto culminante. Lo que los
conservadores pidieron fue una Constitucin capaz de asegurar el orden, y un orden dirigido a asegurar el
predominio del pensamiento religioso. Ellos pidieron un poder organizado en torno a un Ejecutivo
hiperpoderoso, a la vez que defendieron un esquema de derechos individuales condicionados al respeto de la
religin dominante o verdadera. El presidente autocrtico Garcia Moreno, del Ecuador, sostuvo que el primero
de los objetivos del gobierno, ser el de poner en armona nuestras instituciones polticas con nuestra creencia
religiosa, y el segundo, investir a la autoridad pblica de la fuerza suficiente para resistir a los embates de la
anarqua.

El proyecto del radicalismo, recibi dicho nombre por el extremismo de su oposicin a los remanentes de las
fuerzas del pasado. Sus integrantes impulsaron una visin de la Constitucin directamente opuesta a la que
proponan los conservadores. As, mientras que aquellos pedan la centralizacin del poder, estos pedan la
mxima descentralizacin; mientras aquellos abogaban por un presidente fuerte, estos lo hacan por uno
debilitado y subordinado al Legislativo; y mientras aquellos menospreciaban la lista de derechos tradicionales,
estos ponan el acento en afirmar y extender los derechos polticos y mostraban preocupaciones sociales.

Los liberales aparecieron reaccionando contra las dos fuerzas anteriores. La grase contra la tirana y contra la
anarqua, que empleara James Madison, y que fuera tan habitualmente citada en toda Amrica, resumi
perfectamente cul era el objeto poltico que los liberales tomaban como propios. Ellos rechazaban la tirana del
uno, a la que los conservadores parecan abrirle la puerta, a la vez que rechazaban la anarqua y el
desgobierno de los muchos. La propuesta central de los liberales en materia de organizacin del poder, fue la
de los frenos y contrapesos, que se propuso lmites estrictos tanto sobre el Ejecutivo como sobre el Legislativo,
en materia de derechos, propusieron una lista acotada de ellos destinados a defender a ciertos intereses
individuales bsico frente al poder del Estado.

IV) Un pacto entre los liberales y los conservadores

Hacia fines del siglo XIX, varios de los principales pases de la regin lograron alcanzar una cierta situacin de
paz social, estabilidad econmica y poltica. Estos pases, haban conseguido incorporarse al mercado
internacional en su calidad de exportadores de productos primarios; pactos ms o menos explcitos entre
liberales y conservadores. La tensin federalismo-centralismo que separaba a ambas fuerzas tendi a
resolverse a travs de acuerdos centro-federalistas o versiones muy moderadas del federalismo. La disputa
entre la propuesta de ejecutivos todos poderosos y la de ejecutivos fuertemente controlados, pero a la vez
dotados de poderes especiales. El tema habitualmente ms rspido entre ambas fuerzas fue el del lugar de la
religin dentro del ordenamiento constitucional. Efectivamente, el aparato terico del conservadurismo apareca
casi superpuesto al de los liberales en varios temas de primera importancia. Ante todo, ambas concepciones
compartan una comn hostilidad frente al radicalismo. Ambas fuerzas estaban unidas por una comn
desconfianza en torno a las capacidades ciudadanas para actuar en poltica, que se traduca en una comn
preferencia por el diseo de instituciones limitadoras del accionar mayoritario. Rechazaban la centralidad del
Legislativo, repudiaban la poltica de los Cabildos, y en general se mostraban hostiles a la intervencin de la
ciudadana en poltica. El acuerdo liberal-conservador se tradujo en una comn preocupacin por establecer
lmites sobre los derechos polticos de las mayoras. El otro punto de acuerdo de los liberales y los
conservadores, fue el que se dio en torno a los derechos de propiedad. Para los conservadores, la defensa de
la propiedad implic en su momento, la defensa de las propiedades de la Iglesia, que eran amenazadas por los
nuevos gobiernos de orientacin ms liberal-anti-clerical. Para el caso de los liberales, la propiedad apareca
como el principal punto de apoyo desde donde levantar y defender la libertad individual.

V) El radicalismo poltico como proyecto excluido

Fuera del consenso liberal-conservador quedaron, los reclamos y propuestas del pensamiento ms radical,
excluido virtual o efectivamente de las deliberaciones constitucionales de finales del siglo. Del radicalismo solo
permanecieron dentro del pacto las propuestas ms prximas a los liberales, es decir los reclamos en pos de la
reduccin de los poderes presidenciales, a favor de la limitacin de los poderes de la iglesia. Pero el ncleo de
las propuestas del radicalismo termin siendo rechazado. El radicalismo como ideario poltico, jug un papel
crucial en la construccin de la legitimidad de las nuevas naciones. Sus demandas de independencia poltica,
inclusividad social o mayor igualdad econmica, resultaron centrales a la hora de pelear por la independencia y
garantizar adhesin popular hacia las nuevas naciones. El paso del tiempo pareci demostrar que los
principales reclamos del radicalismo no podan quedar fuera del escenario pblico.

Rasgos del corpus del radicalismo:

1. Libertad: Al radicalismo le intereso defender una idea de libertad diferente a la sostenida habitualmente por la
dirigencia poltica. La idea de libertad apareca asociada con algunas libertades civiles y fundamentalmente con
la libertad para comerciar, llevar adelante emprendimientos lejos de cualquier supervisin estatal. Libertad como
no dependencia o no explotacin.

2. Igualdad: La idea de igualdad que desafi el radicalismo fue la que termin por convertirse en idea dominante
con el paso del tiempo. Esta idea era la que condenaba en duros trminos a las principales ofensas a la
igualdad entonces remanentes y la que quedaba satisfecha con un mero corte de vnculos entre el derecho y el
trabajo esclavo.

3. Comunidad: Y as, mientras que el presupuesto comn, entre los liberales y conservadores, era el de la
desconfianza, los radicales siempre abogaron por un sistema institucional ms abierto e inclusivo. Los radicales
se oponan a la idea ms habitual dentro de la dirigencia poltica de la poca, que era la de apoyar el desarrollo
de las nuevas naciones no en la cooperacin o el trabajo colectivo, sino en el egosmo individual. Mientras
liberales y conservadores pensaban en formas institucionales hostiles a la participacin poltica, y en
soluciones, contra-mayoritarias, los radicales vieron en dichas iniciativas el riesgo del fin de la Repblica.

VI) Sobre la (in)divisibilidad del proyecto constitucional radical

Republicanos como Paine o Jefferson, sostuvieron que para el mantenimiento de la libertad poltica era
imprescindible contar con el compromiso cvico de la poblacin. A la vez ellos crean que ese compromiso era
posible gracias a los vnculos de cada uno con su comunidad. Consideraban que para la existencia de ese
vnculo con la comunidad, la posesin de una parcela de tierra era necesaria. Por esto, defendieron una
distribucin de tierra.

VII) El reingreso del radicalismo, Oleadas reformistas en el constitucionalismo de Amrica

Las principales reformas constitucionales que se llevaron a cabo en siglo XX, en Amrica estuvieron dirigidas, al
menos en parte, a recuperar algunos rasgos institucionales asociados al constitucionalismo radical combatido y
finalmente desplazado en los siglos anteriores. Dichas reformas tuvieron un impacto muy limitado en la vida
social de la regin, lo que puede llevarnos a pensar que se trat de un intento frustrado de injerto constitucional.
La primera oleada reformista apareci de la mano de la crisis social de los aos treinta, y puede ser
considerada como la respuesta poltico-jurdica frente a un nuevo pico de radicalizacin social. En tales textos
quedaron consagrados en ocasiones, los derechos del trabajador y sobre las condiciones laborales,
protecciones en materia de seguridad social, compromisos estatales en materia de vivienda, salud y educacin.
La segunda oleada de reformas importantes llego hacia finales del siglo XX y comprometi a muchas de las
principales Constituciones de la regin. Tales reformas tuvieron propsitos diversos de los cuales destacara
dos, uno de ellos dirigido a retomar algunas de las banderas que el radicalismo haba sabido enarbolar en su
momento y otro tendiente a recuperar el carcter ms liberal de la Constitucin. Incluy nuevas instancias
participativas como los plebiscitos y el referndum.

VIII) Injertos, trasplantes y rechazos constitucionales

El punto que ms me interesa resaltar se refiere a la capacidad de llevar adelante con xito un trasplante
constitucional. Mi impresin a partir de lo examinado hasta aqu es que tales trasplantes encuentran dificultades
especiales cuando el injerto en cuestin no se encuentra vinculado genticamente con el organismo receptor.
Por ejemplo, la compatibilidad entre las ambiciones polticas del radicalismo y dicho entramado aparece en
varios niveles. En primer lugar instituciones que invitan a la participacin como las promovidas por los radicales,
no se llevan bien con un marco que parece requerir niveles muy bajos de intervencin ciudadana.

Dificultad, inutilidad y necesidad de la reforma constitucional

I) Introduccin

Una reforma constitucional se enfrenta con al menos dos gravsimos riesgos: el de ser bloqueadas por sus
autores y el de resultar fagocitadas por el orden institucional que vienen a modificar.

II) La imposibilidad de la reforma

Tal vez, la principal dificultad que enfrenta cualquier proceso de reforma es de carcter estructural, y es la
siguiente: muchas de las reformas ms importantes que se requieren deben ser diseadas e instrumentadas
por los mismos individuos que pueden resultar perjudicados por ellas. Son muchos los rasgos propios de
sistemas institucionales como el nuestro que dan fundamento a dichos temores. Por ejemplo, sistemas
institucionales como el argentino se distinguen por la brecha que han abierto entre ciudadanos y
representantes. Cualquier eleccin de representantes, aparece mediada por graves dificultades, que llevan a
que sectores significativos de la ciudadana queden con posibilidades muy disminuidas para transmitir sus
ideas, para supervisar o demandar a sus representantes por las decisiones que toman una vez elegidos. El
ejemplo de la ltima reforma constitucional no puede resultar ms ilustrativo de dificultades como las
apuntadas: los representantes se aslan de la ciudadana; que comienzan a tomar decisiones a favor propio;
etc.

El organismo ms importante creado por nuestra democracia para el estudio de la reforma constitucional, es el
Consejo para la consolidacin de la democracia. En su dictamen, coloc en primer lugar la necesidad de
eliminar el sistema presidencialista para reemplazarlo por uno de contenido ms parlamentario, a la vez que
sugiri la adopcin de un senado especializado. La reforma del 94, tendi a socavar estas iniciativas. El
presidente en ejercicio recibi entonces el nico premio que reclamaba la reforma, que era el derecho a la
reeleccin.

III) La inutilidad de la reforma

Un problema que aparece es que la reforma se convierta en una reforma de papel, incapaz de poner en riesgo
real a aquello que en su apariencia amenaza. Cuanto ms profundas son las races de nuestro sistema
institucional, mayores son las dificultades para cambiarlas. Nuestro orden liberal-conservador se encuentra
definido por una diversidad de rasgos significativos. El mismo, se afirma a partir de su sesgo individualista o anti
colectivista; separacin entre representados y representantes; el supuesto en torno a la tendencia de las
mayoras hacia la irracionalidad; la consiguiente falta de aliento a la intervencin cvica de la ciudadana

1. Los derechos sociales

Las reformas de tipo social avanzadas a mediados del siglo XX, luego de la llegada y la salida del gobierno del
primer peronismo. En la reforma constitucional operada de introdujeron apndices de tipo social con el objeto
de integrar a ellas las novedades laborales dela nueva poca. La reforma incorpor el artculo 14 bis. , que vino
a agregar a la lista de derechos tradicionales otros referidos a la vivienda digna, el trabajo, las condiciones de
trabajo, etc. El poder judicial recibi esos nuevos derechos con hostilidad

2. Derechos para la participacin poltica

Desde 1994, se han incorporado a nuestro texto constitucional varios institutos orientados a tomar efectivas
formas ms o menos novedosas de la participacin popular, como la iniciativa o consulta popular

Sobre el control de proceso de reforma constitucional segn los fallos de la Corte Suprema de Justicia
de la Argentina

El poder e reforma se ejercita para modificar un sistema constitucional creando, suprimiendo o agregando
nuevas disposiciones. Es un poder eminentemente poltico porque crea Derecho Constitucional, sometido a
reglas de competencia predeterminadas.

Artculo 30 C.N: La constitucin puede reformas en el todo o en cualquiera de sus partes. La necesidad de
reforma debe ser declarada por el Congreso con el voto de dos terceras partes al menos, de sus miembros;
pero no se efectuar sino por una Convencin convocada al efecto.

Atribuir al Congreso la potestad pre constituyente significa reconocer su superioridad democrtica.

La reforma de 1994, acentu notablemente las potestades del presidente, pero fijo acertadamente la forma de
eleccin directa y el acortamiento de la duracin del periodo, incorpor con jerarqua constitucional instrumentos
del derecho internacional de los derechos humanos, reconoci nuevos derechos y garantas, introdujo
modificaciones del poder judicial al crear el Consejo de la Magistratura y adems introdujo como rgano extra
poder independiente al Ministerio Pblico; incorpor la figura del Defensor del Pueblo y la Auditora General de
la Nacin. El anlisis sobre el conflicto que puede suscitar la posible inconstitucionalidad de una reforma
constitucional es un problema capital del Derecho Constitucional:

1. Posibilidad o imposibilidad de aceptar la puesta en duda de la reforma por razones de naturaleza procesal y
/o material de derecho constitucional y /o provenientes del derecho internacional.

2. Sobre qu rgano ejercer el control de la enmienda.

Manifestacin del problema. Jurisprudencia de la Corte hasta 1994

Caso Soria de Guerrero: Nunca en su historia el ms alto Tribunal de Justicia se haba pronunciado sobre si sus
facultades jurisdiccionales comprendan o no la posibilidad de realizar el juicio de constitucionalidad de una
reforma constitucional. El primer fallo de la Corte Suprema argentina se pronunci en 1853, es decir
transcurrieron casi 100 aos de vida constitucional para que el ms Alto Tribunal se haya pronunciado sobre
este problema. Una mayora de jueces de la CSJN entendi que las facultades jurisdiccionales del Tribunal no
alcanzan como principio, para examinar el procedimiento adoptado en la formacin y sancin de las leyes, sean
ellas nacionales o provinciales. Dicha solucin reconoci como fundamento las exigencias de preservar la
separacin de los poderes del Estado, asegurando a cada uno de ellos el goce de la competencia constitucional
que le concierne en el mbito de su actividad especfica. Reconocida la facultad del Poder Legislativo para
aplicar la Constitucin dentro de los lmites de su legtima actividad, no constituye cuestin judicial el modo en
que aquel cumpli las prescripciones constitucionales atinentes al procedimiento adoptado en la formacin y
sancin de las leyes sean ellas nacionales o provinciales. El procedimiento adoptado para la configuracin del
Derecho Constitucional y de la ley es, en principio, cuestin ajena a la potestad de control judicial. Tal supuesto
slo cedera en el supuesto de demostrarse la falta de concurrencia de los requisitos mnimos e indispensables
que condicionan la creacin de la ley.
Ms all de elaboraciones apresuradas, por el momento conviene tener en cuenta lo siguiente: Hasta Soria de
Guerrero, el juicio de constitucionalidad sobre la reforma fue, en rigor, un problema indistinguible en el derecho
judicial. Soria de Guerrero, configur la primera realidad verbal sobre esa parte del mundo del control judicial de
constitucionalidad hasta entonces no escrita.

Continuacin del mismo asunto: Jurisprudencia de la corte, a partir de la reforma de 1994,

El 29 de Diciembre de 1993, qued sancionada la ley 24.309, que declar necesaria la reforma parcial de la
Constitucin federal de 1853.

El artculo 5 de esta ley, dispuso con respecto a los temas indicados en el art.2, la Convencin Nacional
Constituyente deba votarlos conjuntamente, entendindose que la votacin afirmativa importara la
incorporacin constitucional de la totalidad de los mismos, en tanto que su negativa importara el rechazo del
conjunto de dichas normas y la subsistencia de los textos constitucionales hasta ese entonces vigentes.

Juicio de constitucionalidad sobre la ley. Apuntes sobre el caso Romero Feris

Con arreglo en lo previsto en el art 8 de la ley 24.309, el Poder ejecutivo nacional, convoc al pueblo de la
nacin para la eleccin de convencionales constituyentes quienes habran de reformas la Constitucin Nacional.
Feris inici accin de amparo contra el Estado Nacional, con sustento en la inconstitucionalidad del artculo 5 de
la citada ley, en cuanto dispone la modalidad con que deban ser votados por la Convencin Nacional
Constituyente los temas indicadas por el art 2 del mismo cuerpo legal. A juicio del amparista, la disposicin
censurada alteraba en forma arbitraria el ejercicio efectivo de sus derechos en calidad de convencional, al
imponerle votar una pluralidad de reformas, en conjunto, sin contemplar la posibilidad de aceptar unas y
rechazar otras.

El constitucionalismo neoliberal y su crisis: entre la stasis y la regeneracin democrtica

Los primeros precedentes de la crisis tuvieron lugar entre 1971 y 1973, cuando el entonces presidente de
Estados Unidos, Nixon, decidi devaluar el dlar y permitir su flotacin libre. Con la crisis del petrleo y al alza
de los salarios, algunas empresas decidieron recurrir a las innovaciones tecnolgicas, a la deslocalizacin o
trasladar los costes a los precios. En 1975, la Comisin Trilateral, emiti un informe sobre la Gobernabilidad de
la Democracia. El informe constataba la perdida de legitimidad que muchos regmenes polticos estaban
experimentando en los pases centrales. La encrucijada admita una salida sencilla: atenuar el alcance del
principio democrtico, reducindolo a la participacin espordica en elecciones ms o menos competitivas, y
evitando que los legislativos interfirieran con polticas sociales demasiado ambiciosas en el libre funcionamiento
del mercado.

En el Reino Unido, el gobierno laborista de James Callagham, intento en 1978 renovar los topes de subidas
salariales que ya llevaban cuatro aos en vigor. La resistencia sindical y el elevado nmero de huelgas
desencadenaron un escenario de conflictividad que fue aprovechado por la dirigente conservadora Margaret
Thatcher. Defendi la necesidad de privatizar servicios pblicos, minimizar el derecho laboral y favoreciendo al
libre mercado. Ronald Reagan en Estados Unidos, propici una poltica activa de desregulacin financiera,
severo corte de prestaciones sociales. (Sigue en las fotocopias)

Clase 3

Captulo 1- La justicia frente al gobierno

La falta de legitimidad democrtica de la justicia: fundamentos histricos

En EEUU fue donde se asentaron las bases del vigente sistema del control de constitucionalidad. La cuestin
judicial comenz a concentrar la atencin de la clase dirigente norteamericana frente a un creciente temor ante
las acciones de las asambleas legislativas estatales. Las legislaturas aparecieron como poleas de transmisin
de exigentes demandas de la ciudadana y adems se vieron obligadas a tomar medidas que afectaban a los
sectores ms acomodados de la sociedad.

Activismo mayoritario, asambleas comunales, y presiones ante las legislaturas

Las asambleas legislativas aparecieron estrechamente vinculadas a la voluntad de la ciudadana. Buena parte
de los miembros de la comunidad, estaban directamente excluidos de la participacin poltica. A fines del siglo
XVIII, era muy habitual que cada comuna se reuniera en las asambleas comunales para debatir los temas que
los afectaban. El xito de estas reuniones pblicas llev a que distintas comunas comenzaran a coordinar sus
encuentros en convenciones ms abarcativas para as ejercer mayores presiones sobre las asambleas
legislativas de cada Estado. Despus de la lograda independencia de EEUU, a lo largo de casi todo el territorio
de la Unin, los pequeos campesinos, en general los miembros ms desventajados de la sociedad, se
reunieron para protestar en bsqueda de alivio para sus problemas. La independencia los encontraba ahora
ms empobrecidos. Las razones de aquel endurecimiento econmico no eran ignoradas por nadie. Los grandes
propietarios norteamericanos, obligados a saldar sus cuentas con los ingleses, presionaron a sus propios
deudores en bsqueda de efectivo que los ingleses les exigan a ellos. Este modo de pago efectivo, constitua
toda una novedad en aquella poca.

A mediados de la dcada de 1780-1790, las presiones sobre la clase de los deudores se mostraron
particularmente intensas. Y no es de extraar que fuera entonces cuando se produjeron los primeros
enfrentamientos entre la ciudadana y la justicia. Frente al acoso judicial y poltico que sentan, la primera
medida tomada por los deudores fue la de reunirse en asambleas locales para redactar petitorios y presentarlos
ante sus respectivas legislaturas; reclamaban emisin de papel moneda de curso forzoso. Pero los acreedores
se resistieron ante nuevas emisiones de papel, con lo cual las deudas y los juicios siguieron en aumento. Sin
encontrar respuestas, los deudores decidieron rebelarse frente a los jueces. Este movimiento antijudicial se
propag de inmediato por los distintos estados, ya que eran numerosos los deudores en esta situacin.

Las legislaturas locales vieron la necesidad de satisfacer de algn modo a la clase deudora, a fin de evitar
nuevos levantamientos populares; comenzaron a emitir papel moneda, respondiendo a la principal demanda de
los deudores. Para la tradicional clase dirigente norteamericana situaciones como stas eran inaceptables.
Viendo lo que ocurra a nivel estatal, el notable poltico Hamilton denunci la usurpacin del poder de la
legislatura; asegur estar siendo testigo del despotismo de la legislatura. Las legislaturas fueron entonces
asociadas a un decaimiento general y prdidas en las virtudes sociales y su poder democrtico, juzgado como
un instrumento de tirana y opresin.

Hacia una teora del comportamiento mayoritario

El razonamiento ms habitual entre la clase dirigente, se parti de la idea de que las asambleas legislativas
haban actuado con inaceptable imprudencia y se lleg a sostener que las mismas habitualmente actuaban as
y que por ello deban ser limitadas. Para llegar a esta conclusin se tomaron en cuenta otras consideraciones:

A) La conviccin de que en poltica existan algunos pocos principios verdaderos, que no podan ser percibidos
por la ciudadana comn. Para Locke la mayora del pueblo se encontraba incapacitada para detectar tales
principios autoevidentes. Los dirigentes norteamericanos sostuvieron que en poltica tambin existan ciertas
verdades vinculadas con los reales intereses de la nacin, que no podan ser conocidas por todos.

B) La conviccin de que las mayoras tendan a actuar irracionalmente y que se guan por las pasiones en vez
de la razn. Cuanto mayor es el nmero, mayor ser la proporcin de miembros con informacin limitada y
dbiles capacidades. Las mayoras tenan un propensin a dejarse seducir por demagogos o politiqueros;
tendan a concentrar su atencin en ventajas inmediatas y de corto plazo.

La teora sobre el comportamiento de las mayoras legislativas: Madison

Si bien Madison critic la sugerencia de tomar el inters de la mayora como el estndar poltico de lo que est
bien y mal, su obsesin principal estuvo vinculada con los ms especficos peligros presentados por las
mayoras legislativas en los distintos estados de la Confederacin. Madison concentr su atencin en la
mutabilidad, multiplicidad e injusticia de las leyes; stos eran los rasgos ms objetables del sistema poltico.
Sostuvo que cuando los individuos encuentran motivados por impulsos comunes, y encuentran la ocasin de
perseguir esos impulsos, actan en consecuencia. Cuando una mayora se encuentra unida por un sentimiento
comn y tiene la oportunidad, los derechos de la parte minoritaria pasan a estar inseguros. El nuevo orden
institucional deba estar fundamentalmente orientado a impedir los actos de las facciones; segundo que los
comportamientos facciosos representaban tendencias ms bien propias e inevitables de las asambleas
legislativas. Se denomina facciones a un nmero de ciudadanos que actan movidos por el impulso de una
pasin en comn o por un inters adverso a los derechos de los dems ciudadanos. Madison se concentr en
proponer remedios institucionales para afrontar el peligro de las facciones o lo que es lo mismo, asambleas
legislativas carentes de controles adecuados. Para estos fines, la organizacin judicial vendra a jugar un papel
predominante. Las minoras constituan un grupo minoritario en cuanto a su nmero, pero dominante en cuanto
a su poder.
Hacia el establecimiento de un sistema de frenos y contrapesos

Los principios polticos dominantes en la poca fueron los siguientes: evitar tendencias facciosas de las
mayoras y posibilitar que tanto el sector mayoritario de la sociedad, como el sector de los socialmente ms
aventajados, tuvieran igual capacidad de influencia dentro del sistema poltico.

Racionalidad del sistema de frenos y contrapesos

El medio que se encontr ms apropiado para asegurar que los dos sectores ms importantes de la sociedad
cuenten con igual poder poltico, lo constituy el denominado sistema de frenos y contrapesos. Este sistema,
estuvo orientado a establecer diferentes reas de poder, parcialmente separadas entre s capaces de
controlarse entre ellas. Proveer a cada una de las reas en cuestin, de medios capaces de restringir los
posibles excesos de las otras. As entonces se explica el veto presidencial, que es la capacidad de cada
cmara para vetar las decisiones de la otra.

La convencin constituyente:

Desde el momento en que la convencin constituyente comenz a discutir qu rol otorgarle al poder judicial, los
convencionales plantearon al menos dos principios fundamentales. Primero que las asambleas legislativas
necesitaban urgentemente de instituciones y mecanismos que les sirvan de freno. Segundo, que los miembros
del poder judicial formaban parte de un grupo selecto y fiable. A partir del plan Virginia, se propusieron dos
medios: un consejo de revisin que debera estar formado por miembros del poder ejecutivo y del poder judicial
y encargado de una revisin ex ante de las leyes; y un poder judicial nacional, elegido por la legislatura. Ambas
alternativas se propusieron como complementarias, pero la primera, poco a poco fue perdiendo consenso. Pero
una serie de crticas llevaron a dejar definitivamente de lado dicha propuesta.

A) El primer Congreso: Fisher ames sostuvo que era misin del poder judicial decidir lo que haga a nuestras
leyes; si ellos encuentran esta clusula (sobre los alcances del poder del ejecutivo) inconstitucional no dudaran
en ponerlo de manifiesto.

B) El federalista: Madison dej en claro en el Federalista, que los jueces en la nueva constitucin iban a ser
conocidos personalmente por una pequea fraccin del pueblo (lo cual era visto como una virtud favorable al
buen ejercicio de la tarea judicial); y que tanto por la manera como son nombrados, as como por la naturaleza y
duracin de su destino los jueces se iban a encontrar demasiado lejos del pueblo para participar de sus
simpatas. Hamilton exalt la independencia judicial como necesaria para proteger la Constitucin y los
derechos individuales de los efectos de esos malos humores que las artes de hombres intrigantes o la influencia
de coyunturas especiales esparcen a veces entre el pueblo. Concibi a la Magistratura como un cuerpo
intermedio situado entre el pueblo, creador de la Constitucin y la Legislatura, responsable de la normativa ms
cotidiana.

El caso que claramente defini buena parte de la historia de la revisin judicial fue el famoso Marbury
v.Madison.

C) Marbury v Madison: En 1800, John Adamas se vio obligado a dejar la presidencia que hasta entonces haba
ocupado. Su sucesor iba a ser Thomas Jefferson. El entonces presidente se encarg de conservar aliados en la
ya conflictiva esfera judicial. El 13 de Febrero, el Congreso aprob la Circuit Act, que nomin a 16 nuevos
jueces federales de Segunda Instancia. Fue tal el apresuramiento, que las designaciones no pudieron ni
siquiera ser notificadas a sus titulares. Marbury fue uno de los jueces de paz posteriormente no confirmados,
por lo que decidi solicitar ayuda a la Corte Suprema. Reclam que se expidiese un writ of mandamus contra el
nuevo secretario de Estado, Madison, ordenndole hacer efectivo su nombramiento como juez. Jefferson,
recin llegado al poder y con amplio respaldo popular, iba a desobedecer sus instrucciones de nombrar juez a
Marbury. De ah que Marshall optara por rechazar la peticin de mandamus (con lo cual se aseguraba el
respaldo de Jefferson a la sentencia). En ella iba a quedar asentado el derecho de los jueces de a negar validez
a las leyes nacionales que se interpretasen contrarias a la Constitucin.

Captulo 2- El carcter contramayoritario del poder judicial: soluciones conservadoras

Conservadurismo y elitismo:

La tradicin conservadora, sostena que para la toma de decisiones polticas correctas o imparciales no era
necesario consultar a todos los individuos potencialmente afectados por tales decisiones. Esta tradicin tendi a
vincular la idea de imparcialidad con la reflexin aislada de algn individuo o a de algn reducido nmero de
individuos, y no con algn proceso mayoritario de participacin y/o discusin poltica. La vertiente conservadora
elitista, no slo entendi que era innecesario consultar a todos los potencialmente afectados, sino que sostuvo
que slo la reflexin de algunos individuos especialmente virtuosos o ilustrados poda garantizar las buenas
decisiones.

Locke caracteriz el pensamiento conservador elitista a travs de la defensa de dos ideas: que existan ciertas
verdades morales cognoscibles por la razn y segunda, que no todos estaban capacitados para acceder a tales
verdades. Burke procur distinguir entre las meras opiniones de la gente, y sus verdaderos intereses, para decir
luego que la mayora de los ciudadanos, no alcanzaban a reconocer los mejores medios para defender sus
propios intereses objetivos. La idea era que el pueblo tenda a guiarse por su simple voluntad y no por la razn.
Los ciudadanos deban dar a conocer los sntomas de sus dolencias pero que los ilustrados, deban determinar
el lugar exacto de tales males, y los remedios que deban ser aplicados.

En las propuestas institucionales de los padres fundadores pueden encontrarse algunos rasgos del
pensamiento elitista. Los creadores de la Constitucin norteamericana confiaban en que algunos de los
mecanismos que defendan, iban a garantizar la eleccin de individuos especialmente ilustrados que no
participasen de las caractersticas ms difundidas entre los ciudadanos comunes. Esta conviccin acerca de la
necesidad de diferenciar los funcionarios pblicos respecto de los ciudadanos comunes tuvo su expresin ms
alta, seguramente, en lo relacionado con los miembros del poder judicial: los jueces no slo deban decidir en
ltima instancia sobre las ms fundamentales cuestiones constitucionales, sino que, adems, tenan la
posibilidad, a travs de sus fallos, de contradecir al legislativo. Por ello, los padres fundadores se preocuparon
por estructurar el poder judicial, de modo que las decisiones de sus miembros tuvieran las mayores garantas
de ser imparciales. Ello requera contar con un cuerpo de jueces muy poco numerosos, aislado del calor del
debate pblico y formado por individuos especialmente capacitados.

Conservadurismo, elitismo y la defensa del control judicial de constitucionalidad

Hamilton fue quien advirti con mayor claridad el tipo de problemas que el control judicial poda llegar a generar.
Cmo es posible que los jueces funcionarios que no son elegidos directamente por la ciudadana, y cuyo
mandato tampoco est sujeto al peridico escrutinio popular- tengan la capacidad de revertir decisiones
tomadas por el poder legislativo, esto es, por un cuerpo destinado claramente a constituirse en voz de la
ciudadana ?

El razonamiento de Hamilton fue el siguiente: en primer lugar, el hecho de que el poder judicial tenga la
capacidad de negar la validez de una norma legislativa, no implica de ningn modo la superioridad de los jueces
respecto de los legisladores. Tampoco supone poner en cuestin la voluntad soberana del pueblo. Al contrario,
la decisin de anular una ley viene a reafirmar, el peso de la voluntad popular. Ello se debe a que al anular una
ley, el poder judicial ratifica supremaca de la Constitucin que es el documento que ms fielmente refleja la
voluntad soberana del pueblo. El poder del pueblo es superior a ambos, y donde la voluntad de la legislatura,
declarada en sus leyes, se encuentra en oposicin con la del pueblo, declarada en la Constitucin, los jueces
debern gobernarse por esta ltima antes que por las primeras. El verdadero peligro, surga cuando se les
negaba a los jueces su capacidad revisora.

Del renacimiento de la crtica a la revisin judicial de las leyes

Existen

hoy al menos tres razones significativas para contradecir la argumentacin de Hamilton- Marshall en favor del
control judicial:

Argumento histrico: Procura negar el valor de la premisa inicial del razonamiento de Hamilton- Marshall. Se
afirma, en este caso, que no es verdad que la A) Constitucin refleje la voluntad del pueblo. Cuando se redact
la Constitucin, buena parte del pueblo de los Estados Unidos result directamente ignorado o excluido, puesto
que no se los consideraba ciudadanos.

B) Argumento intertemporal: Se acepta el carcter especial y distintivo del proceso de creacin constitucional.
Se reconoce que en dicho momento la sociedad se auto convoc para reflexionar acerca del mejor modo de
organizarse y adems, que tal acontecimiento merece una consideracin diferente: no pueden evaluarse como
equivalentes una Constitucin surgida por deliberacin pblica reposa y una ley surgida al calor de presiones
circunstanciales. Por qu no puede pensarse que, con el paso del tiempo, volvamos a encontrarnos con un
consenso popular profundo y meditado?
Los defensores del control judicial de las leyes tienen al menos dos rplicas prontas frente a tal objecin. La
primera dira lo siguiente: si es cierto que se cuenta con un consenso tan amplio y profundo, Por qu no se
reforma la Constitucin? La segunda rplica sera, que admitimos el surgimiento de nuevos consensos amplios
y profundos. No obstante, mantenemos nuestra defensa del control judicial de las leyes, slo que ahora les
recomendamos a los jueces que, en vez de controlar la voluntad originaria de la ciudadana, realicen dicho
anlisis la luz de todos los acuerdos fundamentales alcanzados por la sociedad a lo largo de su historia.

C) Argumento sobre la interpretacin: Cuando Hamilton o Marshall se refieren a la tarea judicial lo hacen
presuponiendo el carcter ms o menos obvio de la interpretacin. Es decir que asumen que la tarea de los
jueces frente a la Constitucin es una tarea ms bien automtica. Al parecer, para conocer qu es lo que dice la
Constitucin bastara con tomar el texto fundamental y leerlo. Ocurre, sin embargo, que los jueces hacen mucho
ms que efectuar una mera lectura de la Constitucin. En algunos casos, los jueces incorporan al texto
soluciones normativas que no estaban, al menos explcitamente, incorporadas en el mismo. Si los jueces
quedan legitimados para dar la interpretacin adecuada de los textos constitucionales, entonces pasa a sus
manos un enorme poder de decisin. Y es este poder extraordinario que quedara concebido a los jueces y no
al pueblo, lo que resulta razonablemente cuestionable.

Crticas al carcter contramayoritario del poder judicial y alternativas frente a ellas

Bickel contribuy a hacer renacer la crtica al carcter contramayoritario del poder judicial. Deca que los jueces
ejercen un control que no favorece a la mayora prevaleciente, sino que va contra ella. En su opinin, la revisin
judicial representa el poder de aplicar y dar forma a la Constitucin, en cuestiones de la mayor importancia
contra los deseos de las mayoras legislativas que son, a su vez, incapaces de torcer la decisin judicial.

(Leer fallo Marbury v. Madison)

Cuando un nombramiento ha sido firmado por el presidente la designacin, debe considerarse hecha y que la
misma es completa cuando tiene el sello de los EEUU puesto por el secretario del Estado. Esto significa que
Marbury est designado, y por lo tanto la retencin de su nombramiento, es un acto que la Corte considera no
respaldado por la ley y por ello violatorio de legtimos derechos adquiridos. Cuando los titulares de los
departamentos actan como agentes polticos o confidenciales del Ejecutivo y no hacen ms que poner en
prctica la voluntad del presidente, nada puede resultar ms claro que el control de tales actos solo puede ser
poltico. Pero cuando se les asigna por ley una obligacin determinada de cuyo cumplimento depende la
vigencia de derechos individuales, parece igualmente claro que todo aquel que se considere perjudicado por el
incumplimiento de tal clase de obligaciones, tiene derecho a recurrir a las leyes de su pas para obtener
reparacin. Es por lo tanto la opinin de esta Corte que Marbury tiene derecho a su nombramiento y que la
negativa a entregrselo constituye una violacin de ese derecho frente a la cual las leyes de su pas brindan un
remedio.

La competencia de la Corte consiste en decidir acerca de los derechos de los individuos y no en controlar el
cumplimiento de los poderes discrecionales del presidente o sus ministros.

Hay solo dos alternativas demasiado claras para ser discutidas: o la Constitucin controla cualquier ley contraria
a aqulla, o la Legislatura puede alterar la Constitucin mediante una ley ordinaria. Entre tales alternativas no
hay trminos medios: o la Constitucin es ley suprema, inalterables por medios ordinarios; o se encuentra al
mismo nivel que las leyes t de tal modo, cualquiera de ellas puede reformarse o dejarse sin efecto siempre que
al Congreso le plazca. Si es cierta la primera alternativa, entonces una ley contraria a la Constitucin no es ley;
si en cambio es verdadera la segunda, entonces las Constituciones escritas son absurdos intentos del pueblo
para limitar un poder ilimitable por naturaleza.

(Leer Fallo Sojo)

Captulo 5-La tradicin radical, democracia deliberativa y control de las leyes

El radicalismo no populista toma como punto de partida que todas las personas son creadas iguales y estn
igualmente dotados de razn. Esta postura se opone a las posturas elitistas antes examinadas. Ese principio
fue incorporado por Jefferson. Jefferson consideraba que deba confiarse con seguridad en que las personas
van a escuchar testimonios verdaderos y falsos, y van a saber formar el juicio correcto distinguiendo entre ellos.
No haba en su opinin, un grupo especialmente ilustrado capaz de reconocer las verdades que los dems no
vean. Como postura radical, sostiene que la toma decisiones imparciales se favorece tomando en cuenta la
opinin de todos los individuos potencialmente afectados por la decisin en juego. La tradicin radical considera
la reflexin colectiva como una va privilegiada hacia la toma de decisiones imparciales. Las razones por las
cuales se entiende que es necesario consultar a cada uno de los posibles afectados tienen que ver
fundamentalmente con el conocimiento; se asume que si se deja de consultar a alguno de los sujetos de la
decisin se corre el fuerte riesgo de ignorar o pasar por alto informacin relevante. La tradicin radical defiende
la ms amplia intervencin pblica en el proceso de toma de decisiones.

La tradicin radical no asume como obvio que las decisiones imparciales se identifiquen o resulten definidas a
partir de los acuerdos mayoritarios. Ello porque en primer lugar no resulta sensato afirmar que aquellos que
disienten con la opinin de la mayora estn directamente equivocados. Es evidente que la posicin de las
minoras se torna muy incmoda dentro de un esquema populista. Segn la tradicin radical populista, la
necesaria preocupacin por los derechos de las minoras, as como el abandono de la creencia en la
infalibilidad mayoritaria, no deben arrastrarnos otra vez hacia el conservadurismo, sino que lo se requiere es
mejorar el proceso de toma de decisiones. Para los radicales no populistas, la gran pregunta era la de cmo
conciliar el principio de preferencia de la voluntad mayoritaria con la conviccin de que la regla de la mayora
era falible, y la de que los representantes no slo se identificaban necesariamente con las mayoras, sino que
tendran a actuar de un modo auto interesado. La estrategia radical no populista mantuvo los siguientes rasgos:
en primer lugar, dejar en claro su rechazo hacia los instrumentos aristocratizantes de control constitucional. En
segundo lugar, procur asegurar la mayor responsabilidad de los mandatarios y la creciente intervencin
popular en los asuntos pblicos y en tercer lugar, intent mostrar que dicho reconocimiento de la voluntad
popular no implicaba una confianza dogmtica en las virtudes de la participacin mayoritaria.

La crtica al modelo conservador encontr su blanco ms habitual en la institucin del Senado. Esa modalidad
resultaba inepta para los proclamados fines de mejorar el proceso de toma de decisiones. Paine equipar al
Senado con un obstculo para la expresin y dilucidacin de la voluntad mayoritaria, dirigido ms bien a
obstaculizar la voluntad de las mayoras. Los radicales no populistas urgieron la adopcin de mayores controles
sobre los funcionarios electos.

La tradicin (genuinamente) radical y el control judicial de constitucionalidad

Los radicales no populistas encontraron dificultades para compatibilizar su convencido respaldo de la regla de la
mayora con la aceptacin de que las mayoras podan equivocarse, y los funcionarios pblicos hacer abuso de
la autoridad de que estaban investidos. En efecto, el diseo de reglas constitucionales tena por un lado, un
aspecto casi revolucionario que tena que ver con su potencialidad para favorecer la mayor libertad general, y
por el otro un lado conservador, porque la Constitucin representaba una amenaza para las generaciones
futuras: los radicales tenan en cuenta la posibilidad de que una cierta generacin pretendiera abusar de la
siguiente, limitando su libertad de decisin de modo irracional. Paine apunt que cada generacin deba ser
libre de actuar por s misma, en todos los casos, tanto como lo haban sido las generaciones precedentes. El
nico consenso vlido era el de las personas vivas: ninguna generacin por tanto, tena el derecho de limitar a
la siguiente. Jefferson, comparti con Paine la idea de que la tierra pertenece a los que estn vivos. Una
generacin es tan independiente de las dems como una nacin respecto de las restantes y por ello, cada
generacin deba fijarse sus propias reglas. Cmo custodiar a la Constitucin si la sociedad se autoimpone
ciertas reglas de juego, ello significa que quiere que tales reglas sean respetadas, lo cual supone la existencia
de algn organismo destinado a asegurar el respeto de tales reglas. Si se piensa, en el poder judicial, el rgano
tradicionalmente reconocido como guardin de la Constitucin, debe notarse que el radicalismo siempre
manifest cierto rechazo hacia aqul, sobre todo dada la parcialidad que haban mostrado los jueces en el
perodo pos independentista. Los primeros radicales norteamericanos no tuvieron oportunidad de disear una
propuesta clara en materia de control de constitucionalidad.

Segn Sieyes (Francia), el Tribunal Constitucional tendra como misin principal la de pronunciarse sobre las
denuncias de violacin de la Constitucin dirigidas contra las normas legislativas. Pero adems actuaba como
suplemente de jurisdiccin natural en los vacos de la jurisdiccin natural en los vacos de la jurisdiccin positiva
y funcionaba como un taller de proposiciones para las reformas que con el tiempo exija el texto de la
Constitucin. El Tribunal conformaba un verdadero cuerpo de representantes y segua estando basado en la
idea de que los jueces no deban participar en el proceso de creacin normativa. Pero este proyecto de Sieyes
result unnimemente rechazado en la Asamblea. El radicalismo no populista deba resolver de qu forma darle
relevancia a la Constitucin sin obstaculizar irrazonablemente las posibilidades de autogobierno de cada nueva
generacin. Tambin debe demostrar que es posible respetar tanto la regla de la mayora como el texto
constitucional.

Bruce Ackerman y la funcin judicial

Destac que en una democracia, el que debe gobernar es el pueblo y no algn cuerpo de elite como el poder
judicial. Es la propia ciudadana la que debe decidir cmo gobernarse decidiendo ante cada problema
constitucional el rumbo a tomar. No todas las decisiones que toman las mayoras merecen ser igualmente
consideradas. Segn l, deben reconocerse algunas diferencias relevantes entre una Constitucin y una ley
dictada por simple mayora. Considerar que la Constitucin y las leyes comunes tienen la misma jerarqua o
estn en un mismo plano, resulta un error con serias implicaciones respecto de la labor jurdica. En opinin de
Hamilton, ninguna ley poda cuestionar la Constitucin, porque hacerlo era cuestionar la autoridad del pueblo.
As los jueces aparecan como los mximos custodios de la voluntad popular.

Ackerman aporta argumentos capaces de conformar razonablemente a los dos bandos en disputa: no negar la
importancia de la Constitucin pero al mismo tiempo, tampoco ignorar la posibilidad de nuevos acuerdos
sociales bsicos no expresados en aquella Constitucin, ni una nueva. El punto central de la teora de
Ackerman es el de que existen dos tipos de decisiones fundamentales dentro de una democracia. En primer
lugar, se encuentran las decisiones que toman el conjunto de los ciudadanos que son las decisiones
constitucionales que se expresan a travs del dictado de la Constitucin, de sus reformas y de otras decisiones
igualmente importantes. En segundo lugar estn las decisiones que toma la ciudadana a travs de su gobierno
y que se expresan a travs de las leyes nacionales o locales. Est bien que los jueces hagan respetar la
Constitucin, pero ello no significa que pueda revertir cualquier decisin de las legislaturas invocando aquella
Constitucin pasada. Eso sera dejarse gobernar por la mano muerta del pasado, cuando lo cierto es que los
ciudadanos han tomado otras decisiones fundamentales a lo largo de la historia y que estas decisiones
merecen tanto respeto como las que quedaron consagradas en la Constitucin. As pues los jueces deben
respetar tanto aquel acuerdo constitucional bsico, como todos los grandes acuerdos posteriores.

El dualismo constitucional

A travs de su concepcin dualista de la democracia, Ackerman hace una crtica de las posiciones que
denomina monistas. Esa postura monista pecara por no distinguir adecuadamente entre los dos niveles de
decisiones constitucionales. Para los monistas, la democracia requerira entregarle plena autoridad legislativa a
los que vencen en las elecciones generales. Y, desde ese momento en que se asume que los vencedores en
las elecciones gozan de la mxima autoridad, cualquier intervencin de la justicia contra stos constituye un
acto contramayoritario, antidemocrtico. En cambio, para Ackerman, no es cierto que los legisladores sean la
expresin mxima de la voluntad ciudadana, como tampoco es cierto que todas las leyes o todos los principios
que rigen nuestro derecho se encuentren a un mismo nivel.

Para los dualistas como Ackerman, es bueno que exista un rgano destinado a preservar las decisiones ms
fundamentales del pueblo, frente a las decisiones elaboradas por los legisladores en el da a da. En ese caso el
poder judicial no actuara anti democrticamente, sino democrticamente, al pronunciarse en contra de leyes
actuales opuestas a las ms profundas decisiones de la ciudadana movilizada. La posicin de Ackerman se
opone a otro tipo de posturas, tambin muy comunes en el derecho norteamericano como sera el de los
fundamentalistas. Ellos sostienen la primaca de ciertos derechos fundamentales sobre cualquier decisin
democrtica.

Objeciones a la visin dualista de la democracia

Por qu hemos de pensar que existen dos niveles de accin poltica? Podramos decir que no existen slo
dos, sino varios niveles de accin poltica. Una segunda objecin a la teora de Ackerman hara ms
especficamente referencia al papel de los jueces dentro de su concepcin. Por qu habramos de aceptar que
la justicia es la institucin mejor capacitada para distinguir entre dichos niveles? No resulta claro que el poder
judicial sea el rgano ms adecuado para llevar adelante dicha tarea.

La justicia y la formacin de las decisiones mayoritarias. El caso del New Deal

De acuerdo con Ackerman, el poder judicial debe ser especialmente respetuoso con todas aquellas decisiones
que surjan de la voluntad meditada de la ciudadana, despus de un proceso de reflexin en el cual el mismo
poder judicial desempea un importante papel. En situaciones excepcionales la ciudadana toma cartas en el
debate poltico, protesta por ciertos derechos y esto exige que sus representantes acten de cierto modo y con
especial cuidado. El poder judicial debe saber integrar los acuerdos mayoritarios sustantivos en el ordenamiento
jurdico vigente, a fin de dar estabilidad y permanencia a los mencionados acuerdos. Ackerman relega a las
mayoras un papel relativamente secundario y pasivo. Ackerman parece depositar una indebida confianza en
las virtudes de los frenos y contrapesos en la tarea de creacin legislativa. Para Ackerman, parece obvio, que el
sistema de frenos y contrapesos, en ltima instancia siempre alienta y ayuda a desarrollar la discusin de
cuestiones constitucionales.

Captulo 6-La tradicin radical, democracia deliberativa y control de leyes

Teora propuesta por John Ely respecto del Control de Constitucionalidad. El principal problema de la teora de
Ely es el de que parte de una implausible concepcin de la democracia.

John Ely y la funcin judicial:

Como a muchos de sus antecesores, a l le preocupaba demostrar la compatibilidad de la tarea de revisin

judicial. En opinin de Ely, los jueces podan realizar un aporte crucial en la elaboracin de polticas pblicas,
pero dicho aporte exclua la posibilidad de que los jueces ocuparan el lugar de los legisladores y nos
presentaran soluciones que corresponderan a los rganos pblicos. El criterio del cual parta, sostena que en
una democracia, los representantes son los que deben decidir en todas las cuestiones fundamentales
sustantivas. Frente a dichas decisiones, al poder judicial le corresponda guardar silencio. Esta firmeza no lo
lleva a negar validez y la necesariedad de la intervencin de la justicia. Su posicin, se orienta principalmente a
restringir este tipo de cuestiones sobre las que aquel poder puede ser autorizado para participar. La Corte deba
ocuparse de los procedimientos y no de las decisiones acerca de valores. Como defensor de este tipo de
aproximaciones a la revisin judicial, Ely recurre a una diversidad de razones. En primer lugar, seala que el
esquema propuesto es consistente con las premisas que subyacen en un gobierno de democracia
representativa. En segundo lugar, afirma que su respuesta implica dar a los jueces tareas en las cuales son
expertos (esto es tareas de control de procesos, en las que, razonablemente pueden ofrecer una mayor
preparacin que los polticos comunes). En tercer lugar, sostiene la idea de que la propia Constitucin parece
exigir tal distribucin de tareas entre jueces y legisladores (Los jueces se ocupan de los procedimientos y los
polticos de la determinacin de valores). Reconocer en la Constitucin un documento dirigido,
fundamentalmente a la definicin de cuestiones procedimentales no implica afirmar que sta se desentienda de
los problemas de valores. Los procedimientos y la estructura de gobierno propuestos en la Constitucin estn
enfocados a asegurar que tales valores sustantivos puedan ser sujetos de la decisin colectiva que todos
puedan participar en esa toma de decisiones y que no se discrimine a nadie en la aplicacin de los valores
colectivamente definidos. Los jueces, en el mencionado esquema, aparecen como rbitros que controlan la
regular aplicacin de los procedimientos constitucionales. Deben sopesar las demandas de los ciudadanos, no
debera intervenir para decir que alguno de los equipos debe jugar de tal o cual modo. Su actuacin debera
intervenir cuando uno de los equipos pretende adquirir ventajas abusivas. Los jueces no intervendran para
determinar cmo debe funcionar el mercado poltico o cules deben ser sus resultados, sino para impedir que
este mercado funcione de modo inadecuado.

La tradicin (genuinamente) radical:

Los jueces no deben reemplazar a los ciudadanos en la resolucin de conflictos morales bsicos, sino que,
deben ponerse a su servicio para asegurar que la decisin que se tome sea el resultado de un autntico
proceso de reflexin colectiva.

Ely conjuga dos de las ms importantes convicciones de la tradicin radical no populista; por un lado, la defensa
de la regla de la mayora. Por el otro lado, la conviccin de que ante la falibilidad de dicha regla, sta debe ser
mejorada y no abandonada o debilitada. La falibilidad que detecta Ely, se deriva fundamentalmente del carcter
normalmente auto interesado de los representantes, y del riesgo de que stos, como representantes de la
mayora, traten indebidamente a los ms desfavorecidos de la sociedad.

Crticas a la propuesta de Ely: una cuestionable concepcin de la democracia

En su trabajo, Ely defiende la importancia de respetar el buen funcionamiento del sistema democrtico
representativo. La plausibilidad de este criterio, depender del concepto de democracia que se est tomando
como punto de partida. l defiende una concepcin pluralista de la democracia. Para la visin pluralista de la
democracia, el valor de sta reside en el hecho de asegurar una situacin de estabilidad en la que ningn grupo
llegue a dominar a los dems. El valor de la democracia segn esta concepcin, se vincula al hecho de que
sta equilibra el poder, garantizando la ausencia de tiranas institucionales. De hecho, los jueces segn la
propuesta de Ely, tienen a su cargo la primordial misin de evitar que un grupo particular se haga con el poder,
y tienda a permanecer en l o tome ventajas indebidas respecto de los dems grupos. El objetivo de la
propuesta de Ely, es el de asegurar una democracia representativa estable, en la que todos los posibles
afectados por una cierta decisin tengan la posibilidad de expresar su propio punto de vista.

Puede cuestionarse el tipo de estabilidad poltica defendida por el pluralismo. Por un lado, correspondera decir
que el objetivo de asegurar el poder a diferentes grupos para evitar as mutuas opresiones, obviamente
constitua un fin loable. Sin embargo, las dudas surgen cuando pensamos si es razonable poner el acento en la
preservacin de un equilibrio de poderes, sin tener en cuenta la evaluacin de los intereses en juego en ese
equilibrio. La democracia es vista slo como una forma de evitar abusos e unos grupos respecto a otros. Puede
decirse tambin, que la idea de igualdad propia de la visin pluralista, no resulta completamente satisfactoria
puesto que se preocupa menos de asegurar el predominio de las ideas ms justas o ms valiosas que de
impedir el predominio de unos grupos sobre otros. La propuesta de Ely, tambin resulta objetable al estar ms
preocupada por la expresin de las distintas preferencias existentes en la sociedad que por el contenido mismo
de tales preferencias. Bien podramos plantearnos como ideal, que el sistema poltico procure asegurar antes
que nada, que predomine la postura que resulte ms razonable y no simplemente que predomine la postura que
encuentre respaldos con votos.

Fundamentos y alcances de la democracia deliberativa:

Democracia deliberativa y virtudes de la deliberacin:

La concepcin deliberativa de la democracia parte de la idea de que un sistema poltico valioso es que aquel
que promueve la toma de decisiones imparciales, esto es, decisiones que no resultan sesgadas indebidamente
a beneficio de alguna persona o grupo, sino que tratan a todos con igual consideracin. No slo se defiende a la
democracia porque en ella se valora el sufragio, sino tambin fundamentalmente porque se valora el proceso
que antecede al sufragio que es un proceso de reflexin colectiva. En ella se facilita y promueve la discusin
pblica.

En primer lugar, la discusin resulta importante como medio de sacar a la luz y eliminar posibles errores fcticos
y lgicos que se presentan habitualmente en nuestros juicios. La deliberacin en segundo lugar, resulta
importante al facilitar el enriquecimiento de nuestros juicios proveyndonos de informacin y ayudndonos a
ampliar el panorama de nuestras posibilidades. En tercer lugar, la discusin puede ayudar a eliminar prejuicios
o malentendidos, o errores de la interpretacin capaces de afectar el valor de nuestras decisiones. Otro aspecto
importante de la discusin es que puede forzar a cada persona a modificar sus argumentos para tornarlos
aceptables ante los dems. Otra de las virtudes de la deliberacin se deriva de su carcter educativo,
mejorando la habilidad para razonar y capacidad para vivir en comunidad con otras personas. Tanto en la visin
deliberativa como en la tradicin (genuinamente) radical, la imparcialidad de una decisin no se vincula con las
tesis de algunos individuos con capacidades extraordinarias y motivaciones altruistas. Segn la concepcin
deliberativa, todos necesitan poner a prueba y revisar sus convicciones o conocer las preferencias de los
dems, antes de tomar unas decisiones que van a impactar en una pluralidad de individuos.

El control de constitucionalidad segn Ely y segn la concepcin de la democracia deliberativa

A ambas posturas les interesa sealar que deben ser los ciudadanos o en todo caso sus representantes y no
los jueces, los encargados de pronunciarse en lo de podramos llamar cuestiones sustantivas. Los partcipes de
ambas posturas podran coincidir en la necesidad de contar con un rgano orientado a hacer respetar los
procedimientos democrticos.

Los defensores de la idea deliberativa de la democracia manifiestan preocupaciones adicionales, que el

pluralismo no considerar preocupantes e intentar resolver de otro modo. Una primera manifestacin de tales
diferencias tiene que ver con los mismos sujetos participantes en el sistema de toma de decisiones. En la
versin ms tradicional de pluralismo, la preocupacin por la estabilidad poltica hace que la atencin
institucional se centre en los grupos ms influyentes de la sociedad. Versiones ms modernas del pluralismo
sugieren la necesidad de que los distintos grupos de poder existentes se encuentren integrados en el sistema
poltico de forma tal que se tengan en cuenta sus opiniones. Las mayoras segn esta visin deben tener un
papel limitado al voto peridico. La concepcin deliberativa de la democracia presta una mayor atencin a los
grupos que no slo no tienen peso poltico, sino que , adems se muestran dbiles frente a los restantes: la
idea es que todos los individuos tengan la posibilidad de exponer sus peticiones ante los dems. La visin
pluralista de Ely se muestra simpatizante de este criterio, en su preocupacin por la suerte de las minoras
discretas e insulares.

Pero las distancias entre la concepcin deliberativa y la pluralista no terminan ah. De acuerdo con la primera de
dichas posiciones, la sola posibilidad de que tales puntos de vista puedan expresarse no resulta suficiente: lo
que importa es que puedan enfrentarse a travs de un proceso de reflexin colectiva.

Hasta dnde puede llegar la voluntad de las mayoras?

Lmites de la concepcin deliberativa de la democracia.

As como no resulta aceptable que un individuo imponga su voluntad sobre la del resto, tampoco lo es que la
comunidad imponga a alguno de sus miembros decisiones que tienen que ver con planes de vida individuales.
En las cuestiones de moral privada, ni las autoridades polticas ni los jueces deben tener poder de injerencia.
Tales autoridades slo pueden intervenir limitadamente, respecto de cuestiones de moral pblica.

Facultad de los jueces de descalificar una norma jurdica de origen democrtico, por ser violatoria de una
prescripcin constitucional sea en lo que hace al procedimiento o al contenido de la norma. sta es un arma
poderosa en manos de los jueces. A travs del control de constitucionalidad, los jueces pueden ser actores
principales en la bsqueda de un consenso profundo alrededor de principios que garanticen la legitimidad
objetiva y la estabilidad de nuestra prctica constitucional.

Modalidades del control de constitucionalidad:

A) En el sistema jurdico britnico, no hay un control judicial de constitucionalidad. Esto quiere decir que ningn
juez interno puede descalificar una ley dictada por el Parlamento y mucho menos una norma jurdica de nivel
inferior, sobre la base de que ella viola la Constitucin, que en el caso de Gran Bretaa es consuetudinaria y no
documentada. Lo que el Parlamento haga, ninguna autoridad en la tierra lo puede deshacer. Ello se expresa a
travs del principio de absoluta soberana del Parlamento.

B) El sistema continental europeo, era hasta las primeras dcadas de este siglo como el britnico. Recin a
partir del fin de la Primera guerra mundial, se establecieron los tribunales ad-hoc, especialmente encargados de
revisar la constitucionalidad de las leyes. El aporte terico fundamental para constituir este sistema de control
de constitucionalidad, lo realizo Kelsen, quien sostena que ese control era esencial para mantener la
supremaca de la Constitucin, no solamente como regla procedimental sino tambin como norma sustantiva.
Es necesario que un rgano independiente de quien ha dictado la ley haga ese control. Las caractersticas
generales del modelo continental- europeo de control de constitucionalidad consisten en ser de tipo
concentrado o sea la capacidad para declarar la inconstitucionalidad de las normas est monopolizada por un
solo rgano, el Consejo o Tribunal Constitucional. El control puede ser concreto o abstracto, y en este caso,
puede ser preventivo o remedial; hay una tendencia creciente a que el control constituye una revisin de la
aplicacin de las leyes hecha por los tribunales ordinarios y a una seleccin de casos.

C) El tercer modelo de control de constitucionalidad es, por supuesto, el norteamericano. l se caracteriza por
ser difuso, o sea puede ser ejercido por cualquier juez federal o local, ser a posteriori en casos concretos, y por
tener carcter vinculante a travs de la regla del stare decisis.

D) En la Argentina, la posibilidad del control de constitucionalidad parece estar fundada en el art.31 que
establece la supremaca de la Constitucin, las leyes que en su consecuencia se dicten y los tratados como las
potencias extranjeras, aunque por cierto la norma no establece quin ejerce el control. Recin en el caso Sojo,
la Corte debi ocuparse de la constitucionalidad de una ley nacional por lo que este caso es considerado al
equivalente de Marbury v. Madison. (Leer resumen de Sojo). Se trataba del peridico Don Quijote que haba
sido puesto en prisin por la Cmara de diputados; Sojo interpuso recurso de hbeas corpus ante la corte sobre
la base del art.20 de la ley de organizacin de los tribunales naciones. La Corte sostuvo que su misin era
mantener a los diversos poderes nacionales y provinciales dentro de los lmites de sus facultades trazados por
la Constitucin y que, por lo tanto, deba cuidarse en extralimitarse en tales facultades. Entendi que la ley que
invocaba Sojo no autorizaba la competencia originaria del Tribunal en un caso como se y que, de todos
modos, la ley no podra darle a la Corte esa competencia sin violar la Constitucin. El poder de control de
constitucionalidad por parte de los tribunales y de la Corte en especial fue afirmado al tiempo que se rechazaba
una cierta facultad de la misma Corte. La Corte dijo en Municipalidad de la capital c/Elortondo, que los
tribunales de justicia tienen el deber y la atribucin de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a
su decisin, comparndolas con el texto de la Constitucin para determinar si guardan o no conformidad con
sta, y abstraerse de aplicarlas, si las encuentra en oposicin con ellas. En el fallo Horta c/Harguindeguy, la
Corte sostuvo que la doctrina de la omnipotencia legislativa que se pretende fundar en la presunta voluntad de
la mayora del pueblo, es insostenible dentro de un sistema de gobierno cuya esencia es la limitacin de los
poderes de los distintos rganos y la supremaca de la Constitucin. Si la Constitucin argentina ha dado
jurisdiccin a los Tribunales federales en todas las controversias que versen sobre los puntos regidos por la
Constitucin, ni la ley ni la Corte Suprema pueden hacer distinciones. All donde la Constitucin no hace
distinciones no puede nadie hacerlas, lo que se ha declarado en los Estados Unidos y no puede desconocerse
como jurdicamente exacto, es que los tribunales de justicia no tienen jurisdiccin para resolver cuestiones
polticas.

Justificacin del control judicial de constitucionalidad:

A) Argumentos positivos:
1. Supremaca de la Constitucin: Si se admite tal supremaca esta institucin parece derivar con necesidad
lgica, sin que se requieran consideraciones de carcter fctico o valorativo. Este argumento es el contenido en
el voto de John Marshall en Marbury v. Madison. Lo que el argumento dice simplemente es que en el caso de
un conflicto entre la Constitucin y una ley, el juez no tiene ms remedio que aplicar la Constitucin dejando de
lado la ley, o aplicar la ley a expensas de la Constitucin; y que si la Constitucin se reconoce como ley
suprema, lo que implica que no solamente es una ley sino que tambin define que otras normas son leyes y que
no puede ser derogada por el legislador como una ley ordinaria, slo cabe la primera posibilidad, ya que de lo
contrario las constituciones seran vanos intentos del pueblo de limitar lo ilimitable. Lo cierto es que la
Constitucin determina qu otras normas son vlidas y pertenecen al sistema jurdico gracias a su posicin
jerrquica en la pirmide jurdica. Es lgicamente incompatible el reconocimiento de la Constitucin como ley
suprema con la negacin del poder de los jueces de no aplicar una norma que contradice las exigencias de esa
Constitucin en cuanto al rgano que debe dictar la norma, el procedimiento por el que debe dictrsela o el
contenido que la norma debe o no tener. Cuando se niega ese poder a los jueces, se est rechazando la
supremaca de la Constitucin. Sin embargo, hay algunos indicios que nos hacen sospechar que esta lgica de
Marshall, que parece tan consistente, no es tan lgica. Advirtase que ni aun estando en vigencia un sistema
difuso de control judicial de constitucionalidad, es verdad que siempre que una ley contradice las condiciones
en cuanto a rgano, procedimiento y contenido que establece la Constitucin, ella pierde fuerza obligatoria. Hay
muchas circunstancias que pueden determinar que la norma siga siendo vlida. Por empezar, en el sistema
argentino la declaracin de inconstitucionalidad no es erga omnes, sino que slo vale para el caso en el que se
declara, de modo que la ley inconstitucional sigue siendo obligatoria en todos los dems casos en los que es
aplicable.

2. El reconocimiento de derechos: Una de las funciones centrales de la Constitucin es la de establecer

derechos, y los derechos son lmites o barreras a las decisiones de la mayora en proteccin de intereses de
individuos. Si no hubiera control judicial de constitucionalidad no se reconoceran entonces derechos, ya que no
habra lmite alguno a las decisiones de la mayora expresadas a travs de rganos polticos como el
Parlamento. La funcin esencial de los jueces, ejercida sobre todo a travs de este mecanismo de revisin
judicial de las decisiones mayoritarias, es precisamente la de proteger los derechos de individuos. Por lo tanto,
si se reconocen derechos, ello implica conceptualmente aceptar el control judicial de constitucionalidad.

Esto parece ser tambin parte del argumento de Dworkin, basado en la distincin entre poltica y principios: las
polticas definen objetivos colectivos, como la defensa nacional, el bienestar general, un ambiente social
pacfico; los principios en cambio, establecen derechos que se distinguen por proteger estados de cosas
valiosos agregativos y no individualizados y por constituir un lmite a la persecucin de objetivos colectivos, de
modo que una razn fundada en tal objetivo no puede desplazar a una razn basada en un derecho. Los jueces
segn Dworking, deben decidir fundamentalmente sobre la base de principios que establecen derechos y no
polticas. Los derechos constituyen barreras de proteccin contra los intereses mayoritarios, Pero de esto de
ningn modo se infiere que los derechos constituyan barrearas contras las decisiones mayoritarias.

3. La estructura del razonamiento prctico: El control judicial de constitucionalidad es lgicamente inevitable; los
jueces, como cualesquiera otros individuos, no pueden justificar sus decisiones en los meros hechos
constituidos por la sancin de las leyes sin incurrir en un salto espurio entre ser y debe ser; necesariamente
deben fundamentar tales decisiones en principios morales, como los que integran la Constitucin en sentido
normativo. Por lo tanto, toda decisin judicial implica ejercer un control de constitucionalidad. Este argumento
basado en la estructura lgica del razonamiento al que necesitan recurrir los jueces para justificar sus
decisiones, parece tener efectivamente xito en fundamentar un control judicial de constitucionalidad
sumamente amplio; un control que por un lado, los conduce a hacer una profunda ponderacin valorativa de la
prctica jurdico institucional vigente en su jurisdiccin, analizando sus posibilidades de reconstruccin y, por el
otro, a trascender una ley en particular para determinar si su reconocimiento, en el caso presente, satisface o
no las condiciones para la continuidad de tal prctica.

B) Argumentos negativos

La dificultad contramayoritaria. El argumento anterior aparece neutralizado por un argumento negativo. ste es
el argumento basado en que los jueces no tienen legitimidad democrtica como para encarar las gravsimas
cuestiones valorativas que, segn el argumento anterior, ellos deben encarar para justificar sus decisiones. Los
jueces no estn elegidos directamente por el pueblo, ni responden de sus decisiones ante l a travs del debate
colectivo; su legitimidad es indirecta. Con la creciente certeza de que la tarea del juez es sustancialmente
valorativa, surge con ms insistencia la pregunta de quin es un juez para sustituir al pueblo en general y a sus
rganos ms directamente representativos en tales valoraciones. No hay casi ninguna cuestin valorativa que
no est controlada por un derecho. De esto se sigue que si los jueces tienen la ltima palabra en materia de
derechos, tienen la ltima palabra en prcticamente cualquier cuestin que se plantee en la sociedad,
desplazando a los rganos que participan del proceso democrtico. Bickel advirti que la dificultad radical es
que el control judicial de constitucionalidad es una fuerza contra mayoritaria en nuestro sistema. Cuando la
Corte Suprema declara inconstitucional una sancin legislativa o una accin de un ejecutivo electo, ella tuerce
la voluntad de los representantes del pueblo real de aqu y ahora, ella ejerce control no en nombre de la
mayora prevaleciente sino en su contra. El control judicial pertenece del todo a una pecera diferente que la
democracia, y sa es la razn de que se pueda hacer la acusacin de que el control judicial es antidemocrtico.
Esta dificultad contramayoritaria, parece reflejar un elitismo epistmico inaceptable porque parece inaceptable
suponer que unos seores, por ms ilustrados que sean, pueden llegar a conclusiones valorativas correctas en
la soledad de sus despachos y bibliotecas sin participar en el proceso de discusin pblica con todos los
interesados en una u otra decisin y sin que su decisin sea revisada en ese proceso de revisin pblica. Es
cierto que un proceso judicial implica alguna discusin, pero de ningn modo se trata de una discusin
institucionalizada en la que participan, con igual oportunidad, todos los que estn afectados por la norma que se
toma como base de decisin. Un proceso de decisin en el que no participen, directamente o a travs de sus
representantes, todos aquellos a quienes se aplica la norma que se toma como base de la decisin, tiene un
muy bajo valor epistmico. El proceso democrtico constituye una forma regimentada del discurso moral, que
tiene una tendencia inherente a la imparcialidad y, por lo tanto, recibe parte del valor epistmico de ese
discurso. El mtodo democrtico es ms confiable que cualquier mtodo alternativo decisin, incluyendo al
judicial, para llegar, en general a soluciones moralmente correctas. Esto implica descalificar absolutamente el
argumento anterior en favor del control judicial de constitucionalidad. Los jueces no tienen autoridad epistmica
para sustituir al proceso democrtico en la determinacin de los alcances de los principios de moralidad social
del que deriva el conjunto de derechos individuales.

a) Un argumento para descalificar el argumento negativo precedente, la legitimidad democrtica de la

Constitucin: Se podra tratar de contrarrestar la fuerza del argumento anterior diciendo simplemente que
cuando los jueces descalifican una ley o un decreto aplicando la Constitucin, lejos de oponerse a la voluntad
mayoritaria, dan efecto a la voluntad mayoritaria de nivel superior que expresa la Constitucin. La Constitucin
tiene an mayor legitimidad democrtica que la ley, y los jueces que la hacen prevalecer sobre esta ltima no
estn interpretando su propia autoridad y capacidad epistmica, sino la que la Constitucin refleja. Este
argumento es slo tericamente plausible. Si lo aplicamos a constituciones reales como la argentina o la
norteamericana advertimos de inmediato que es insuficiente por s mismo, por la simple razn de que tales
constituciones, como posiblemente la mayora de las que estn vigentes, no tienen credenciales democrticas
aceptables. Aun cuando por hiptesis la Constitucin hubiera sido dictada por un procedimiento democrtico, el
mero paso del tiempo implica que ella no tiene legitimidad democrtica en relacin a la poblacin presente. De
modo que si la Constitucin tuviera alguna credencial democrtica ello debera estar fundado en algn tipo de
consenso tcito, que parece darse al gozar la Constitucin de apoyo mayoritario, que resulta revelado al
modificrsela y emplersela e invocrsela para diversos efectos. Sin embargo la idea de consenso tcito es
problemtica ya que el valor del consenso democrtico est dado por ser el resultado de un proceso
deliberativo pblico; el carcter tcito parece excluir precisamente la deliberacin. Por otro lado, en el caso de la
Constitucin la idea de consenso se agrava, por el hecho de que para su modificacin se exigen mayoras
calificadas y procedimientos arduos, de modo que aunque una mayora simple este en contra de la Constitucin
vigente no le es posible obtener su modificacin si una minora suficiente decidida se opone a esa reforma.

Pretende Ackerman justificar la legitimidad democrtica de la Constitucin sobre la base de su concepcin

dualista de la poltica basada en la distincin entre momentos de poltica constitucional y de poltica ordinaria.
Como la poltica normal est sujeta a los resultados obtenidos en la va ms alta, el papel de los jueces, a
travs del control de constitucionalidad, es el de preservar la voluntad del pueblo expresada ms ampliamente
en los momentos constitucionales. Esta visin trae una serie de dudas. En primer lugar por qu se habla de
dualismo cuando uno podra distinguir todo un continuo de muchos grados diferentes de legitimidad, segn el
grado de movilizacin y debate. En segundo lugar, la legitimidad democrtica de algunos de esos momentos
constitucionales a los que Ackerman se refiere es sumamente dudosa y no parece que las mencionadas
deficiencias en los procedimientos democrticos hayan sido expurgadas por movilizaciones y debates. El tercer
trmino, la imagen del pueblo movilizado y excitado bajo el influjo del espritu pblico en momentos dramticos
es, tal vez, un poco peligrosa desde el punto de vista de legitimidad democrtica. En cuarto lugar la legitimidad
democrtica de los momentos constitucionales es todava ms cuestionable ya que, como vimos, hay
normalmente obstculos para poner en prctica la voluntad de la mayora, de modo que la minora que favorece
el statu quo usualmente tiene poder de veto, si tales obstculos fueran suprimidos, tendramos un sistema
monista. En sexto termino, Ackerman no parece resolver la dificultad temporal que tambin fue mencionada, o
sea el problema de cul es la legitimidad presente de una decisin democrtica tomada por gente que muri
hace tiempo, cuando se opone a la voluntad de la gente presente. En sptimo lugar, la aplicacin de la visin
dualista a la justificacin del control judicial de constitucionalidad es problemtica, desde que no hay razn por
la cual la preservacin de la voluntad del pueblo debe estar en manos de rganos contramayoritarios y no en la
de aquellos que tienen al menos, alguna conexin con las preferencias de las mayoras presentes. En octavo
trmino, la sumisin de los jueces a la voluntad de la gente expresada en momentos constitucionales,
cualquiera ella sea, es bastante chocante como manifestacin de un positivismo ideolgico.

b) Argumentos para excepcionar el argumento negatorio:

1. Los jueces como controladores del proceso democrtico: El proceso judicial no es inferior, epistmicamente
hablando, a cualquier proceso poltico, sino slo al proceso democrtico. No es democrtico cualquier proceso
poltico que se denomine de ese modo, sino que bajo un concepto normativo de democracia que remite a la
concepcin deliberativa que ya explicamos lo ser slo aquel que tiene las condiciones que maximizan su
capacidad epistmica: la existencia de un procedimiento de discusin amplio, en el que puedan participar todos
los interesados en relativa igualdad de condiciones, que est centrado en valores y principios sociales
intersubjetivos. Si estas condiciones no se dan, por ms que el gobierno sea denominado democrtico, los
jueces no tienen razones epistmicas para diferir su juicio al resultado del proceso poltico. Esto quiere decir
que los jueces estn obligados a determinar en cada caso si se han dado las condiciones que fundamentan el
valor epistmico del proceso democrtico, de modo que la ley en cuestin goce de una presuncin de validez.
Por lo tanto, los jueces necesariamente deben ejercer un control del procedimiento democrtico. Ese control no
se limita a las condiciones formales que establece una Constitucin para que un rgano no pueda dictar una
norma jurdica, ya que son tanto o ms importantes las condiciones que mencionamos antes respecto de las
oportunidades de participacin igualitaria en la discusin, la amplitud del debate, su concentracin en principios,
etc. La revisin que los jueces deben hacer del procedimiento democrtico no tiene slo un sentido remedial
sino tambin correctivo para el futuro.

2. Proteccin de la autonoma individual: Los jueces no son en general los ltimos custodios de los derechos
individuales, sino que es el propio proceso democrtico el que debe ofrecer el escudo de proteccin final frente
a tales derechos. El valor epistmico de la democracia est dado principalmente por la tendencia inherente
hacia la imparcialidad que tiene un procedimiento de discusin amplio y con posibilidades de participacin igual
sobre la justificacin de los intereses en juego por diferentes principios y de decisin mayoritaria, con injerencia
igualitaria por todos los involucrados. Hay dos tipos de principios morales posibles: los de ndole intersubjetiva
que valoran una conducta por sus efectos en los intereses de otros individuos diferentes al agente; y los
autorreferentes que valoran una accin o actitud por los efectos en la propia vida o carcter del individuo. Lo
que se dijo acerca del valor epistmico del proceso poltico democrtico parece implicar que slo los rganos
polticos democrticos son la custodia final del principio de autonoma y que el Estado no extralimite su funcin
pretendiendo la perfeccin de los ciudadanos.

3. Continuidad de la prctica constitucional: El juez debe necesariamente partir de premisas valorativas en su

razonamiento justificatorio pero esas premisas estn condicionadas de dos maneras diferentes: por un lado
ellas se aplican no directamente a la decisin del juez del caso que tiene que resolver sino a una prctica
jurdica institucional, que a su vez se aplica en la segunda parte del razonamiento escalonado, a la decisin del
juez. Por otro lado, las premisas no deben surgir de la reflexin individual del juez del proceso de discusin y
decisin colectiva.

Reyes desnudos, algunos ejes de caracterizacin de la actividad poltico de los tribunales, Christian Courtis

Las decisiones de los Tribunales conforman de manera importante las relaciones entre los particulares, entre
los particulares y las instituciones estatales y entre las distintas instituciones estatales, y tienen fuerte
proyeccin sobre el funcionamiento de la economa, sobre la esfera de autonoma de las personas y sobre el
alcance de la accin del Estado.

1. Entre activismo y auto restriccin: dimensiones de un marco analtico posible:

Es uno de los ejes de anlisis ms extendidos acerca del papel poltico del Poder Judicial. El foco de atencin
de esta disputa es la medida en que los tribunales acompaan con su aplicacin las decisiones polticas de los
dems poderes, o bien adoptan un rumbo decididamente distinto apartndose del criterio de otras ramas del
gobierno. Bradley Canon es autor de uno de los intentos ms completos de sistematizacin de las definiciones
de activismo y autorrestriccin. Para caracterizar los trminos en discusin, Canon sugiere seis ejes distintos a
saber:

a) Carcter mayoritario, es decir, si las decisiones polticas adoptadas a travs de procedimientos democrticos
son revocadas judicialmente.

b) Estabilidad interpretativa, es decir, el grado en que se modifican decisiones, doctrinas o interpretaciones

previas de los tribunales.
c) Fidelidad interpretativa, es decir, si las disposiciones legales son interpretadas en un sentido contrario al de
sus autores o al claro significado del lenguaje en el que estn expresadas.

d) Distincin entre decisiones sobre el contenido de una poltica y decisiones sobre las reglas del procedimiento
democrtico, es decir, si las decisiones judiciales elaboran o no polticas sustantivas o de ocuparse solo de la
preservacin de las reglas del procedimiento democrtico.

e) Especificidad de la poltica establecida, es decir, el grado en el que el tribunal decide los detalles de la
poltica establecida por una sentencia, en lugar de dejar la regulacin de esos detalles librada a la
discrecionalidad de otros organismos gubernamentales.

f) Existencia de una autoridad reguladora alternativa, es decir, si la autoridad judicial reemplaza la consideracin
del mismo problema por parte de otro organismo gubernamental.

Canon los propone como dimensiones del activismo o autorrestriccin, de modo que, cada eje servira para
evaluar en trminos de grado el carcter de la decisin. La categorizacin final depender de la consideracin
agregada de todas las dimensiones. Puede suceder que una decisin califique como muy activista en una
dimensin y como autorrestringida en otras. La experiencia latinoamericana y la de otros pases perifricos
sugiere otra dimensin no planteada por Canon. Me refiero al grado de apego por parte de los tribunales de las
normas procesales que los vinculan. Un aspecto notorio a travs del cual se expresa el activismo de los jueces
en muchos de nuestros pases consiste en la extremada flexibilizacin de las normas procesales a efectos de
salvar limitaciones o constricciones formales y poder entender en los casos que concitan su inters. La
autorrestriccin judicial: el empleo de argumentos de corte formal para evitar entender en un caso en el que se
cuestiona el acto de otro poder es, como veremos, uno de los rasgos caractersticos de las posturas que
propician la continencia judicial.

2. El andamiaje terico de la autorrestriccin judicial: Cuanto mayor sea la confirmacin de los actos de otros
poderes, la estabilidad y fidelidad interpretativa, la restriccin de las decisiones a cuestiones de procedimiento y
el apego a las vinculaciones procesales, ms autorrestringida ser la actividad de un tribunal. La actitud
opuesta merecer la calificacin de activista. Un considerable nmero de motivos para justificar la
autorrestriccin judicial constituyen variaciones alrededor de la nocin de divisin de poderes. Dificultad
contramayoritaria. Cabe aclarar que el planteo de esta dificultad est fundamentalmente destinado a discutir
las posibles justificaciones del control judicial de constitucionalidad, aunque los mismos argumentos sean
usados a veces fuera de contexto. De acuerdo con esta lnea argumental, a los tribunales de justicia slo les
corresponde aplicar las normas generadas por los rganos electivos de gobierno, careciendo de legitimidad
para reemplazar las decisiones de los rganos representativos por las propias preferencias de los jueces. El
hecho de que el principal referente de legitimidad del sistema poltico sea la soberana popular determina una
preferencia por las decisiones de los rganos cuyo mandato es investido por eleccin popular, antes que
aquellas de los magistrados judiciales, cuya autoridad slo tiene fundamento tecnocrtico. Otro de los ejes
argumentativos insiste sobre el valor de la previsibilidad. Traducida alternativamente en trminos de
consistencia o integridad de las decisiones judiciales de apego a la tradicin o a la intencin original de los
autores de un texto normativo, de afianzamiento de la seguridad jurdica o de las posibilidades de clculo costo-
beneficio, etc.

3. El andamiaje terico del activismo

Tambin el activismo judicial ha generado razones y teoras justificatorias. Algunas razones estn vinculadas
con exigencias polticas y funcionales que requieren la actividad de los tribunales. Otro eje de justificacin est
vinculado con las necesidades de cambio y adaptacin de la ley a la evolucin de la vida social. El motivo
justificatorio ms importante del activismo judicial est vinculado con la salvaguardia de la supremaca
constitucional. En trminos procedimentales, se seala que la necesidad de que la interpretacin final de la
Constitucin recaiga sobre un rgano relativamente aislado de los vaivenes de la vida poltico-partidaria. En
clave sustantiva, se subraya que una de las justificaciones centrales del constitucionalismo es la garanta del
goce de los derechos reconocidos en el texto constitucional, en especial frente al poder de las mayoras y del
Estado. En algn lugar intermedio entre justificacin procedimental y sustancial se ubican formulaciones
tericas que asignan al poder judicial el poder judicial en papel de defensa de grupos aislados o vulnerables
que hayan sido desplazados ilegtimamente del proceso poltico. Desde el punto de vista funcional, se ha
insistido sobre la idoneidad del Poder Judicial cuando se cuestiona la compatibilidad del funcionamiento de toda
una institucin estatal con estndares constitucionales o legales.

Fallos: -Marbury vs. Madison

-Caso Sojo

Clase 4 Interpretacin Constitucional

La justicia frente al gobierno Gargarella.

Las principales crticas al carcter mayoritario del poder judicial, aparecen cuando se abre la brecha
interpretativa, los jueces terminan tomando el lugar que debera ocupar la voluntad popular, los campos que le
corresponden a la ciudadana. La estrategia que adoptan los que defienden la legitimidad de la tarea de revisin
judicial lo hacen demostrando que existen formas ms o menos obvias de interpretar la Constitucin y las leyes
en general, para luego afirmar que los jueces, no gobiernan ni reemplazan a los legisladores sino que
simplemente le dan significado a un texto fundamental.

-Argumentos originalistas: parten del reconocimiento de que los jueces en su tarea de lectura de la C.N se
ven forzadamente a interpretarla. Sin embargo entienden que dicha tarea no tiene mayores dificultades, solo se
requiere estar capacitado y desentraar el significado que originalmente se le dio a la C.N. Los originalistas
afirman que no es necesario ir ms all de la C.N para entenderla, sino que lo que se requiere es adentrarse en
ella hasta encontrar los significados.

El originalismo fue uno de los primeros mtodos propuestos como un medio capaz de justificar la neutralidad de
la funcin de los jueces; sugerido por Madison. En su opinin la interpretacin de un texto legal, consiste en
descubrir el significado que le dieron aquellos que lo redactaron. Esta idea de recurrir a las intenciones
originarias aparece, en un principio como un modo eficaz de evitar los riesgos de una tirana de los jueces.

La idea es que los jueces traten de darle vida a la C.N a travs de sus propios criterios.

-Argumentos no originalistas: Plantean que al interpretar la C.N los jueces deben hacer algo ms que
adentrarse en ella. Deben salir a buscar las respuestas que no encuentran.

I- Tradiciones: Las tradiciones nos hablan de prcticas sobre las cuales una comunidad insiste a lo largo del
tiempo. Ellas representan una sabidura social decantada y por eso, la propuesta de respetarlas en todo lo
posible puede resultar atractiva dado que stas se han aplicado con xito; presentan algn tipo de aceptacin
general; prometen estabilidad; y al mismo tiempo generan seguridad en la sociedad, que sabe a qu atenerse
en el futuro.

El profesor Terrance Sandalow sostiene que los jueces deberan demostrar que las decisiones que toman
expresan valores que la sociedad ha sostenido siempre como fundamentales; para esto sera necesario
demostrar que los valores citados se encuentran relacionados con la historia que no son el mero resultado de
los intereses o las pasiones del momento. Lo importante es utilizar los antecedentes para una mejor
comprensin de las elecciones que hoy debemos hacer.

El problema tiene que ver con una visin no critica del consenso. Las tradiciones ganan valor a partir del
consenso, que les otorga aceptabilidad general y permanencia. Sucede que a veces ese consenso no es el
resultado de adhesiones autnomas; muchas veces las tradiciones se forman a partir de la imposicin de
algunos pocos y de la aceptacin resignada de otros.

II- Derecho Natural : Segn Nino el dcho natural sostiene la existencia de ppios universales vlidos y asequibles
a la razn humana.

III- Ppios neutrales: Estos toman fuerza a partir de una disertacin y un artculo del profesor Herbert, Wachsler.
Para ste el poder de la Corte estaba claramente consagrado en la C.N. Exista un camino intermedio entre el
abandono de la tarea del control y la conversin del poder judicial en una tercera cmara legislativa. Wachsler
afirmaba que la Corte Suprema tena el deber de decidir en los casos de litigio; y el deber especial de la Corte
era el de fundar sus juicios en principios neutrales. Su idea era defender la aplicacin de ppios generales u
neutrales, para evitar que la justicia se guie por meros impulsos o preferencias de los jueces acerca de qu es
lo justo. Tales decisiones deban trascender en el caso en cuestin, o en las posibles convicciones personales
de algn juez, para basarse en ppios ms abstractos, que trataran de igual modo a todos los casos iguales.

IV- El recurso al consenso: No parece correcto que una sociedad deba verse limitada por leyes que fueron
proclamadas tiempo atrs, ni que se limite el modo libre de actuar de las generaciones actuales; la solucin se
encuentra en autorizar a los jueces para que se pongan al frente de esta tarea, dado que estaran en
condiciones para adecuar la ley ya escrita, a los tiempos actuales.

Es necesario recurrir a un consenso para evitar conflictos entre la voluntad popular y la autoridad de los jueces.
El poder judicial ya no aparecera como un contrapuesto a la voluntad actual de las mayoras, sino como uno de
sus principales defensores.

Este tipo de postura posee una contradiccin en el fondo: por un lado se recurre al consenso y a la voluntad
popular, y por el otro se est negando la importancia de esos factores.

Los dchos incorporados en los textos constitucionales, tienen como finalidad proteger a los ciudadanos frente a
cualquier amenaza mayoritaria.

V-Ppios filosficos Bickel y Dwarkin: Para algunos autores, las cuestiones constitucionales encierran problemas
morales, para cuya resolucin los jueces se encuentran bien situados.

Para Bickel la Corte es una institucin educadora, capaz de aportar una visin sosegada frente a situaciones
conflictivas, capaz de ser la voz de la razn.

La tarea realizada por los jueces parecera necesaria como modo de reconocer las dos caras diferentes de todo
gobierno democrtico. Por un lado la obligacin de atender lo inmediato y por el otro, la tarea de preservar
intereses ms generales y permanentes y sostener valores bsicos y duraderos. Segn el autor, este trabajo no
puede hacerlo ninguna otra institucin sino el poder judicial. Para Bickel los jueces aparecen como sujetos
mejores capacitados para conocer y defender los valores bsicos,

Para autor Dworkin, en el mbito jurdico se deban distinguir dos argumentos: Los basados en los derechos
individuales y los basados en los objetivos sociales colectivos. Estos ltimos se caracterizan por ser de tipo
agregativo, ya que toman a los individuos en su conjunto. Para el autor, los organismos polticos deben
ocuparse de lidiar con los objetivos colectivos, mientras que los jueces deben custodiar esos derechos
individuales para impedir que se lleven a cabo polticas que no representen la autonoma de cada individuo en
particular.

Dworkin quiere significar que las decisiones judiciales deben reflejar que forman parte de un esquema de ppios
capaces de tornar coherente la prctica jurdica de la comunidad. El juez debe aplicar en los casos que se le
presenten, los mismos ppios justificativos que la prctica comunitaria ha venido desarrollando hasta dicha
fecha, en materia de cmo usar la coercin sobre sus miembros.

En el anlisis de Dworkin no hay lugar ni para la discrecionalidad ni para la arbitrariedad judicial: los jueces
recurren al pasado, pero desde la perspectiva de ppios ideales y coherentes.

Para Nino, los jueces por ms ilustrados que sean, pueden llegar a conclusiones valorativas correctas en la
soledad de sus despachos, sin participar en el proceso de discusin pblica.

De la Alquimia interpretativa al maltrato constitucional Gargarella.

La tarea de la interpretacin es, por un lado muy compleja y por otro, generadora de graves riesgos
institucionales.

A lo largo del tiempo la Corte Argentina utiliz en sus decisiones una amplia gama de recursos imperativos.
Segn Sages incluyen variaciones como:

1- Interpretacin literal: Conforme a la misma a la hora de interpretar los intrpretes deben seguir la letra de la
ley.

2- Interpretacin popular: Se sugiere leer las palabras de la ley de un modo lo ms cercano posible al
entendimiento ms comn o popular de las mismas.

3- Interpretacin especializada: Interpretar las normas de un modo ms tcnico, de acuerdo con la tcnica legal
empleada en el ordenamiento jurdico que dicha ley se inserta.
4- Interpretacin intencional: La Corte sugiere dejar de lado las interpretaciones cercanas al texto de la ley, para
inclinarse por otras vinculadas con la intencin que tuvieron los creadores de la norma al dictarla.

5- Interpretacin voluntarista: Como primera regla interpretativa la de respetar la voluntad del legislador.

6- Interpretacin justa: En ciertos casos la Corte sostuvo que la interpretacin autentica de la ley era la que
segua fundamentales ppios de justicia. En ocasiones ha hecho referencia a la necesidad de seguir la recta
razn de la C.N, es decir, guiarse por una aplicacin racional de la misma.

7- Interpretacin organico-sistematica: La corte propuso tambin apartarse de lo dicho expresamente por la

norma cuando ello sea necesario para respetar el sentido pleno u orgnico de la C.N.

8- Interpretacin realista: En caso de que exista una diferencia entre la denominacin dada a algo por el autor
de la norma y la realidad, deber prevalecer esta ltima.

9- Interpretacin que asume la existencia de un legislador perfecto: La Corte se acerca a las normas
presuponiendo que detrs de las mismas, est la existencia de un legislador perfecto, lo que implica presumir
que el derecho es claro, preciso y sin lagunas.

10- Interpretacin dinmica: Propone una interpretacin dinmica que actualice el sentido de la C.N,
adecundola a la realidad viviente de la poca.

11- Interpretacin teolgica: La corte ha sugerido a veces tomar como primer criterio interpretativo el
relacionado con los fines perseguidos por la C.N.

12- Interpretacin conforme a la autoridad externa: En ciertos casos la Corte ha tomado como criterio de sus
decisiones las opiniones de la doctrina o fundamentalmente de jurisprudencia extranjera.

13- Interpretacin constructiva: La corte sostuvo a veces que, a la hora de interpretar el derecho, era necesario
optar por una lectura capaz de mantener a salvo los poderes del Estado, facilitando su eficaz desempeo

14- Interpretacin continuista: La corte enfatizo la necesidad de que la decisin del caso sea fundamentalmente
compatible con el respeto de los procedentes judiciales. Sin embargo, en otros casos sostuvo todo lo contrario,
afirmando que el precedente deba ser dejado de lado cada vez que el mantenimiento del mismo se mostrara
inconveniente.

15- Interpretacin objetiva: La corte dice que la norma debe ser interpretada, ante todo teniendo en cuenta el
sentido objetivo de la misma, lo que implica afirmar, que debe rechazarse de todo posibilidad de interpretar a
la misma, conforme a criterios subjetivos.

Sages seala algunas dificultades que pueden inferirse de la labor interpretativa del mximo tribunal, para
luego, y en cada caso, balancear lo dicho sealando ya sea la imposibilidad que tiene la Corte para actuar de
otro modo, o lo explicable que es ese accionar oscilante que muestra el tribunal.

As, nos dice que la diversidad de criterios interpretativos existente le permite a la Corte producir fallos harto
diferentes. Adems la existencia de este arsenal impresionante de criterios en manos de la Corte, tiene como
consecuencia que el producto final no sea pronosticable.

Sages reconoce que la existencia de esta amplia variedad de criterios interpretativos no es buena para la
seguridad jurdica, pero agrega que, la situacin que nos aqueja dista de ser excepcional dentro del mundo
jurdico. Critica que la Corte se auto-contradiga a veces, y que en otros parezca manipular los criterios
interpretativos existentes.

La Corte refleja, la presencia de discusiones de larga data, aun no cerradas. Sages destaca que muchos de
los parmetros utilizados por la Corte en algunos casos son valiosos en s mismos y en otros necesarios. Y
sugiere que el uso consistente de determinadas pautas interpretativas merece ser abordado si ellos es
necesario para producir decisiones ms tiles frente a los problemas que la sociedad enfrenta. Propone que la
Corte admita abiertamente que se aparta de los criterios que sigue de modo ms habitual.

Modos en que la Corte interpreta el derecho:

Su deber es la de asegurar consistencia de sus decisiones y as garantizar igual trato a los ciudadanos.
Enfrentados a sus decisiones, los ciudadanos, preocupados por respetar el derecho, no pueden saber bien a
qu atenerse, no pueden reconocer claramente cul es la ley vigente en el pas, ni quedan capacitados para
anticipar si sus conductas van a ser objeto de elogio o reproche pblico.

Los problemas que se derivan de una prctica interpretativa como la que desarrolla la Corte, no se vinculan con
el hecho de escoger uno u otro argumento. El problema surge porque dicha particular seleccin de argumentos,
es completamente determinante de la decisin final que luego va a firmar la Corte, frente al caso concreto. Por
eso es necesario que los jueces justifiquen ante nosotros la peculiar seleccin de criterios interpretativos que
utilizaron para ese caso concreto. (Ejemplo del uso de estupefacientes)

La Corte puede llegar a una decisin determinada o a una completamente contraria a la anterior; dependiendo
de cul sea el criterio interpretativo que elija priorizar.

Notablemente la Corte insiste en combinar criterios interpretativos con la excusa de mostrarnos que sus
interpretacin se encuentra bien fundada, desconociendo a veces que en realidad, lo que muestra como
resultado inequvoco de una sumatoria de criterios interpretativos, es el producto de una serie de recortes y
selecciones que de ningn modo ha justificado frente a nosotros. Los jueces, primero definen (de acuerdo a sus
gustos personales, costumbres, o intereses) de modo qu quieren decidir el caso, y luego opten por un criterio o
una serie de criterios interpretativos que, ledos de cierta manera, le permitan dar apoyo a la decisin que de
antemano haban seleccionado como preferible.

Interpretacin constitucional y alquimia constitucional (El arsenal argumentativo de Tribunales

Supremos) Nstor Perdo Sages

1- COMO INTEPRETAN LA C.N LOS TRIBUNALES SUPREMOS DE LA MAGISTRATURA: Una Corte

Suprema de Justicia, en su caso un Tribunal Constitucional, cuenta por lo comn con un arsenal de pautas
interpretativas, en particular con las llamadas reglas de preferencia, que resultan contrapuestas y de vigencia
muchas veces simultaneas. Como consecuencia de esto, segn cul herramienta es empleada, el Tribunal est
habilitado para arribar a productos y resultados interpretativos distintos.

2- INTERPRETACION DE LA C.N Y DE LAS LEYES. COINCIDENCIAS, VARIABLES DE INTENSIDAD Y

DISCREPANCIAS: Muchas de esas reglas de preferencia, son explicadas por el Tribunal cuando habla de la
interpretacin de las leyes, y otras veces cuando detalla la interpretacin de la C.N. Tambin las pautas sobre la
interpretacin de las leyes valen tambin para la interpretacin de la C.N. Otros fallos indican que interpretar la
C.N no es interpretar una ley ordinaria, dado que la primera sienta bases normativas generales que fijan el
marco de posibilidades del legislador y estn destinadas a gobernar la vida de las generaciones futuras,
mientras que un cdigo aspira a prever todas las contingencias posibles.

3- LA C.N ADMITE VARIAS INTERPRETACIONES: Hay que destacar que para la Corte Suprema argentina, la
C.N, con frecuencia permite ser interpretada de distintos modos. Ellos importa un rechazo de la interpretacin
nica de la Constitucin, circunstancia que le permite de paso al tribunal un buen margen de maniobra para
optar por una entre varias rutas.

4- PREDOMINIO DE LA INTERPRETACION LITERAL. TESIS DE LA PRIMERA FUENTE IMPRESCINDIBLE:

Cuando la letra de la ley no exige esfuerzo de interpretacin deber ser aplicada directamente. El punto de
partida de esta postura es sostener que la primera fuente de exegesis de la ley en su letra

5- PREFERENCIA POR LA INTERPRETACION LITERAL POPULAR O POR LA ESPECIALIZADA: El

intrprete mximo privilegia una de las variables dentro de la exgesis preferentemente gramatical del derecho.
Cuando una norma es clara, se debe aplicar directamente; es necesario dar a las palabras de la ley, el
significado que tienen en el lenguaje comn o bien el sentido ms obvio del entendimiento corriente. No deben
existir entonces problemas de significacin en los vocablos. En Mario acosta se sostiene que los trminos de
la ley deben interpretarse de acuerdo con el sentido propio, de conformidad con la tcnica legal empleada en el
ordenamiento jurdico en el que dicha ley se inserta.

6- VALVULAS DE ESCAPE DE LA INTERPRETACION LITERAL: Algunas veces la excepcin a la aplicacin

de la interpretacin literal es admitida de modo muy excepcional. Cabe solo cuando la aplicacin textual de la
ley conduce a resultados tan irrazonables que no sera justo atribuirlo a la intencin del Congreso.

a- Motivos de justicia y equidad: el juez puede apartarse de las palabras de la ley para aplicar la norma con
autentico sentido de justicia y recto juicio prudencial en los casos concretos
b- Recta razn: No es recomendable atenerse estrictamente a las palabras de la ley, ya que el espritu que la
nutre ha de determinarse en procura de su aplicacin racional.

c- Defectos, incoherencias o imprecisiones del texto: Cuando la expresin literal presenta imperfecciones
tcnicas, ambigedades jurdicas, etc.; el juez debe recurrir a la ratio legis, ya que no es el espritu de la ley el
que debe subordinarse a las palabras de la norma, sino stas aquel.

d- Necesidad de practicar una interpretacin organico-sistematico: El juez puede apartarse de las palabras de la
ley, cuando su interpretacin sistemtica as se lo impone. Este tipo de interpretacin es aquella que atiende a
la totalidad de los preceptos en una norma. Es peculiarmente destacada por la Corte respecto de la C.N.
Ninguna de sus clusulas puede ser interpretada solidariamente, sino que cabe entenderlas integrando las
normas dentro de la unidad sistemtica de la C.N.

e- Prevalencia de la interpretacin jurdica sobre la literal: Otras sentencias de la Corte privilegian una exegesis
especializada, y no simplemente gramatical, de las palabras de la norma. As, puede leerse por encima de lo
que las leyes parecen expresar literalmente, es propio de la interpretacin indagar lo que dicen jurdicamente.
Interesa averiguar qu es para la Corte una interpretacin jurdica. Explica no se trata en el caso de
desconocer las palabras de la ley, sino de dar preeminencia a su espritu, a sus fines y en especial, al conjunto
armonioso del ordenamiento jurdico y los principios fundamentales del derecho, en el grado y jerarqua en que
stos son valorados por el todo normativo.

La corte pretende algunas veces dar prioridad a la interpretacin jurdica sobre la literal, pero afirmando que ello
no constituye una evasin de las palabras de la norma.

f- Realidad jurdica: La Corte afirma que las instituciones jurdicas no dependen del NONEM JURIS que le haya
dado el otorgante de un acto, el mismo legislados, sino de su verdadera esencia jurdica y econmica, de tal
modo que si hay oposicin entre la dominacin dada por algo por el autor de la norma y la realidad, deber
prevalecer esta ltima.

7- PRIMACIA DE LA VOLUNTAD DEL LEGISLADOT SOBRE LA INTERPRETACION LITERAL: En materia de

interpretacin de la ley, la primera regla consiste en respetar la voluntad del legislador, pues es misin de los
jueces dar pleno efecto de las normas sin sustituir a ste y sin juzgar sobre el mero acierto. En definitiva, es
propio de la tardea judicial indagar sobe el espritu de las leyes ms que guiarse por el rigor de las palabras en
que ellas estn concebidas. Para llevar adelante la aplicacin de una norma para un caso particular se sigue el
siguiente orden: la voluntad de la ley, la voluntad del legislador y fi de la regla jurdica. El juez, entonces debe
utilizar la voluntad de legislador como criterio interpretativo para indagar el verdadero sentido y alcance de la
ley; y con ese propsito dar pleno efecto a la intencin del legislador. Dado que muchas de las leyes fueron
escritas en pocas antiguas, la labor de los jueces es adaptar el texto, a las realidades y exigencias de la vida
moderna, sin rezagarse a buscar obstinadamente cul haba sido, hace cien aos, el pensamiento de los
autores de dichas leyes. Las normas no pueden ser interpretadas en el sentido histrico, sino en consideracin
de las nuevas condiciones y necesidades de la comunidad actual.

11 - TENTATIVAS DE CONCILIACION ENTRE UNA INTERPRETACION HISTORICISTA Y UNA DINAMICA:

La interpretacin autntica de la C.N no puede olvidar los antecedentes que hicieron de ella una creacin viva,
a fin de que dentro de su elasticidad y generalidad que impide envejecer con el cambio de ideas, crecimiento o
redistribucin de intereses, siga siendo el instrumento de la ordenacin poltica y moral Nacional. No se sabe
que debe predominar en conflicto: si el valor del antecedente o el valor de las necesidades actuales.

12 PRIMACIA DE LA INTERPRETACION TEOLOGICA: La Corte sostiene el punto de vista de privilegiar en la

interpretacin de las normas a su espritu y a sus fines, debiendo preferirse a la que favorece, y no la que
dificulta tales fines perseguidos por ella.

13 DOCTRINA DE LA INTERPRETACION ARMONIZANTE ENTRE LA NORMA INFRACONSTITUCIONAL Y

LA CONSTITUCION: La exegesis de las normas inferiores a la C.N deben conformarse con el espritu y letra de
sta, que debe preferirse la exegesis de tales reglas subconstitucionales que mejor concuerde con las
garantas y los ppios de la C.N. Ello obliga al intrprete de la norma infraconstitucional a escoger entre las
varias interpretaciones posibles de ella, la que aduce a la ley suprema, y a rechazar las que sean incompatibles
con esta ltima.

14 EL RECURSO AL INTERPRETE EXTERNO: En algunas sentencias, la Corte argentina, mostr una

inclinacin a la interpretacin constitucional por la Corte estadounidense. La dependencia al interprete
norteamericano disminuy ms tarde en la jurisprudencia de la Corte. Por el contrario, ha aparecido otra ruta
interpretativa: la que aconseja a los jueces argentinos, en materia de derechos humanos, tomen como gua la
jurisprudencia de la Corte interamericana de los DD.HH.

15 REGLAS DE CORRECION: La Corte posee un estndar de correccin de interpretacin. Estos

dispositivos permiten una vez arribado un determinado producto interpretativo, descartarlo o modificarlo, para
elaborar as otro distinto, en virtud de la pauta rectificadora. Las reglas de correccin son como filtros o
resultados interpretativos que son reputados como disvaliosos. Estas son algunas de ellas:

a- Interpretacin polticamente concentrada de la C.N: Partiendo del supuesto de que la C.N, admite varias
interpretaciones, la Corte ensea en tales casos debe respetar al Congreso su interpretacin de los poderes
atribuidos por la C.N. Es decir, los tribunales deben aplicar tanto su criterio como el que es admisible para otros
ramos del Gobierno al que la C.N les ha dado competencia en la materia.

b- Interpretacin funcional, positiva y constructiva de la C.N: Ni los derechos, ni los deberes enumerados por la
ley suprema pueden quedar enfrentados para que se destruyan recprocamente. Del mismo modo no deben
contraponerse entre s las facultades que ella declara, por lo cual corresponde evitar que se autodestruyan. Los
poderes de la Nacin y los de las provincias, deben merecer una interpretacin que permita su coexistencia,
ayuda y desenvolvimiento armnico, son interferencias. La interpretacin practica de la C.N es la que
aconseja entender el texto de tal manera que no destruya los poderes del Estado, que trabe su ejercicio eficaz o
que permita que uno bloquee a otro.

c- Interpretacin continuista de la C.N: Es necesario para el funcionamiento de la Corte, que sus decisiones se
adecuen a sus precedentes y es indudable la conveniencia de asegurar la estabilidad de su jurisprudencia en
tanto no medien razones que hagan ineludible su modificacin, a tal punto de que el tribunal sealado que
deben existir causas suficientemente graves para hacer tal cambio de criterio.

d- Interpretacin objetiva de la C.N: Otra conducta interpretativa es la condena de la interpretacin subjetiva de

las normas, con lo que, sta debera enmendarse en pro de una interpretacin objetiva de ella. La
interpretacin subjetiva no es de por s una interpretacin absurda, sino que difiere de la corriente aceptada. Se
ve a la interpretacin objetiva como el acatamiento de la letra y espritu de la ley. Por eso, cuando la norma
ofrece un amplio marco de decisin, es preciso que los jueces no se atengan a sus propios valores personales,
sino que ponderen los que apoyan a la doctrina y jurisprudencia de su poca.

e- Interpretacin razonable, justa y equitativa: Deben descartarse las interpretaciones irrazonables, por mas que
puedan responder a la letra de la norma. En definitiva se impone una interpretacin razonable de tales normas.
En ciertos fallos la Corte exige que la aplicacin de las normas sea realizada equitativamente, ya que hacer
justicia es la administracin de lo justo.

f- Interpretacin aformalista: El excesivo rigor formal de los razonamientos en la exgesis de una norma es
condenado con frecuencia por la Corte, sea porque desnaturalice el espritu que ha inspirado a la sancin o
porque provoque un resultado paralizante.

g- Interpretacin provisoria y prudente: Sugiere que una vez que el intrprete arriba a un determinado producto
interpretativo, segn algn mtodo, no d por terminado su trabajo. Deber preguntarse si los resultados son
positivos. En el caso de ser afirmativa la respuesta, aplicar el producto, si es negativa, tendr que rechazarlo y
recomenzar su funcin interpretadora, hasta alcanzar uno que produzca resultados valiosos.

16- EVALUACION. CONSECUENCIAS Y EXPLICACIONES: La consecuencia de existir recetas tan dismiles

en materia de interpretacin, es que la Corte, puede suministrar a una norma concreta productos interpretativos
diferentes. El producto final, puede ser no pronosticable, dado que la Corte cuenta con un arsenal de discursos
argumentativos dismiles, que le permiten arribar, casi discrecionalmente metas muy distintas, segn cul o
cules de esos dispositivos emplee, con qu intensidad los utilice y cmo practique el acabado o rectificacin
final de su tarea.

Un tema polmico, eso s, es la manipulacin de las tcnicas interpretativas en razn del grado de
independencia o dependencia de una Corte respecto del establecimiento poltico.

Fundamentos del derecho constitucional Nino.

INTERPRETACION SUBJETIVA Y OBJETIVA DE LA C.N: El tema de la intencin del legislador y en especial

del constituyente, en el proceso de interpretacin jurdica es uno de los ms controvertidos y divide escuelas de
pensamiento. Quienes defienden el recurso a la intencin para interpretar un texto constitucional parecen contar
con argumentos muy slidos. El significado de toda pieza de lenguaje es un medio de comunicacin, y sta se
da en la medida en que la intencin del emisor sea captada por el receptor.

En principio es cierto que cuando afirma algo se tiene la intencin de transmitir una creencia, y que cuando se
prescribe algo, se tiene la intencin de que la formulacin de un juicio normativo sirva como razn para que,
una vez combinada con razones operativas que se supone que el receptor tiene, se acepte ese juicio normativo
y se acte en consecuencia.

Esto implica que es una convencin la que determina que el empleo de ciertas palabras con determinadas
fuerza implique una determinada intencin, sea de transmitir una creencia o de la formulacin de una
proposicin sea razn para aceptarla. Por lo tanto, son las convenciones sociales lingsticas las que permiten
asociar determinadas palabras con cierta intencin, y no es el caso de que la intencin permita asignar las
palabras a un significado diferente del que surge de las convenciones. Por lo tanto, conviene ver con un poco
ms de cuidado los problemas de la determinacin de la intencin del emisor de un texto juridico.

El primer problema, es el de seleccionar los hechos que constituyen manifestaciones de la intencin: puede
hacer exposiciones de motivos, discursos, comportamientos del legislador, que apunten en direcciones
diferentes sobre cul puede ser la proposicin normativa que el legislador quiso formular. La opcin de dar
preferencia a una o la otra, esta fundada en consideraciones valorativas.

Luego est el problema de constituir una intencin a partir de la intervencin de una pluralidad de rganos. En
el caso de las leyes es muy complejo, dado que en nuestro sistema intervienen dos rganos colegiados
(senadores y diputados), y el presidente que promulga la ley y que, a veces, ha tenido la iniciativa, sin contar
con el hecho de que la iniciativa real puede haber partido de uno o varios ministros. Reconstruir una intencin
en un cuerpo colegiado es difcil: los que votaron por la iniciativa pueden haber tenido intenciones muy
diferentes; ms an, entre las intenciones las intenciones expresadas a favor de la misma norma puede haber
contenidos contradictorios.

Otro tema es: hasta qu punto es admisible reconstruir la intencin del constituyente tomando en cuenta
circunstancias contrafcticas. Esto se relaciona con el tema del nivel de abstraccin con que debe describirse la
intencin del legislador.

El extremo de reconstruccin de intenciones se da cuando las creencias que se corrigen son de tipo valorativo,
de modo que le imputamos al constituyente la intencin que habra tenido si hubiera adoptado juicios
valorativos correctos. La intencin de constituyente podra definirse con el mximo nivel de abstraccin, como la
intencin de hacer justicia y prescribir procedimientos correctos, por lo que cualquier solucin considerada justa
satisfara la intencin del constituyente descripto con este nivel de abstraccin.

INDETERMINACIONES CONSTITUCIONALES: Una C.N se hace para regir los destinos de un pas durante un
tiempo indefinido, afrontando contingencias y crisis futuras que no son fciles de prever en el momento de su
sancin. Esto hace que su lenguaje deba ser lo suficientemente vago y general para permitir esa adaptacin. La
vaguedad del lenguaje no siempre es un defecto, sino que muchas veces es un instrumento indispensable de
comunicacin. Las C.N son generalmente el resultado de compromisos entre ideologas e intereses
contradictorios que se reflejan en tensiones entre distintas disposiciones.

A) Semntica:

1- Vaguedad: La vaguedad de las palabras es un rasgo inevitable y hasta til de los lenguajes naturales. Hay
diferentes tipos de vaguedad: est la vaguedad por gradiente, que ocurre cuando una palabra (rojo, gordo) hace
referencia a objetos o fenmenos que se dan en la realidad como parte de un continuo, sin indicar en qu punto
es apropiado emplear la palabra; otro tipo es la vaguedad combinatoria, que se da cuando la palabra no se
define por una serie de propiedades necesarias y suficientes, sino que hay un conjunto de propiedades
relevantes que, dado un nmero indefinido de ellas, permiten emplear la palabra pero cualquiera de ellas puede
faltar, y la palabra emplearse (casa, oro, juego); por ultimo esta la vaguedad por textura abierta, que es la
vaguedad potencial que afecta a todas las expresiones de los lenguajes naturales. En nuestra C.N hay muchos
ejemplos de vaguedad: EL art 1 tiene expresiones como representativo, republicano, y federal; en el art 6
son consideradas vagas las expresiones como perturbado, referida al orden publico provincial como
justificativo de la intervencin de la seguridad nacional. Pero uno de los ms complejos est en el art 14, de
que los derechos all enumerados deben ser ejercidos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio, leyes
que no podrn alterarlo. El lmite entre la reglamentacin y la alteracin es impreciso.
2- Ambigedad: Una palabra es ambigua cuando tiene ms de un significado. Hay algunas clusulas de la C.N
que sufren este tipo de problema. El caso ms notorio es el de la expresin sostener, que emplea el art 2 para
referirse a la obligacin del Estado respecto al culto catlico. Como se sabe hay 2 interpretaciones: estn los
que argumentan que el verbo slo designa el apoyo financiero, y otros que dicen que sostener incluye la idea
de hacer suya, de profesar, de mantener como verdadera.

B) Sintcticas: Los casos ms claros estn dados por ambigedades no ya de palabras, sino de oraciones, las
que pueden expresar ms de una proposicin no solo cuando alguna de sus palabras es ambigua, sino tambin
cuando las conexiones sintcticas permiten varias interpretaciones. El ejemplo ms concreto se encuentra en el
art 19 puesto que es posible sostener que las acciones privadas; a acciones que de ningn modo ofendan al
orden y a la moral pblica, y a acciones que no perjudiquen a un tercero, son todas descripciones alternativas
de la misma propiedad de acciones, que sirven para aclararse mutuamente, o que son descripciones de
propiedades distintas que deben darse acumulativamente para que una accin est exenta de la autoridad de
los magistrados.

C) Pragmticas: ste consiste no en el significado de las oraciones, sino a lo que hace con la oracin en
cuestin, o sea si se afirma, se pregunta, se prescribe, etc. La fuerza pragmtica de una oracin no siempre
coincide con su forma gramatical; ej: le molestara correrse de lugar? Hay una controversia sobre cul es la
fuerza del prembulo: si solo expresa un conjunto de aspiraciones o si tiene un valor prescriptivo.

D) Indeterminaciones lgicas: Se generan a partir de las relaciones entre diversas normas jurdicas:

1- Lagunas: Hay una laguna lgica cuando un cierto sistema juridico no tiene una solucin normativa para un
caso determinado. Las soluciones normativas son: la prohibicin, la obligatoriedad, o la permisin de una
conducta. Se suelen encontrar lagunas en nuestra C.N. Una que se menciona con frecuencia es la del derecho
a la vida, que curiosamente, no est enumerado en las clusulas de derechos y garantas. Existen las llamadas
lagunas axiolgicas, que son aquellas situaciones en que si bien el sistema juridico le asigna una solucin al
caso en cuestin, no toma como relevante una propiedad que tiene ese tipo de casos y que debera ser
relevante para asignarle una solucin diferente.

2- Contradicciones: Hay contradiccin lgica entre dos normas cuando la solucin normativa que una dispone
es incompatible con la que dispone la otra para el mismo caso. Hay ciertas reglas para resolver estos
problemas, las ms conocidas son las llamadas lex superior, lex posterior, lex specialis.

3- Redundancias: Es la reiteracin de soluciones normativas para el mismo caso por el mismo orden juridico. La
C.N tiene algunas redundancias, la prescripcin de que se establezcan jurados para concluir las causas
criminales se repite 3 veces (art 24; 67 inc 11; y 102)

LA DOGMATICA CONSTITUCIONAL: La dogmtica procura reformular el sistema, de modo que se eliminen las
indeterminaciones constitucionales. La idea fundamental es que la dogmtica jurdica puede determinar
soluciones correctas, que sean unvocas, consistentes y precisas, sin reformular el sistema jurdico a la luz de
principios valorativos, sino a partir de anlisis y combinacin de conceptos , de la induccin jurdica, tendiente
a detectar los ppios subyacentes a las normas del sistema, de la formulacin teoras que articulan estructuras
que son vlidas para todos los sistemas, y el empleo de la hiptesis de racionalidad sobre la accin legislativa y
jurisprudencial. De ese modo, la dogmtica jurdica satisface la exigencia de neutralidad valorativa.

CONVENCIONES INTERPRETATIVAS: Muchos de los problemas sobre la eleccin de los criterios para
interpretar la C.N se desvanecen si tomamos en cuenta que la prctica constitucional, est integrada por las
convenciones interpretativas de los jueces.

En primer lugar, las convenciones interpretativas deben ser tomadas en cuenta en la valoracin del conjunto de
la prctica constitucional para determinar si la prctica es digna de ser preservada.

En segundo lugar, si las convenciones interpretativas pasan el primer test, total o parcialmente, luego deben ser
aplicadas a la resolucin de los casos concretos. Los criterios de interpretacin vigente muchas veces se
contradicen entre s, y generalmente son de una enorme vaguedad, y mayormente expresan aspiraciones
generales o mximas de sentido comn que no tienen poder suficiente para controlar una decisin.

La respuesta del Derecho constitucional argentino:

1) La constitucin nacional de 1853/60: Ya en esta Constitucin se haba dado una respuesta clara en torno a la
aplicacin de los tratados internacionales en el mbito interno. En este sentido el artculo 31 dispone: Esta
Constitucin, las leyes de la Nacin que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las
potencias extranjeras son la Ley Suprema de la Nacin. A partir de esta frmula, se entendi que el
constituyente del siglo pasado haba optado por la incorporacin automtica de los tratados en el ordenamiento
jurdico argentino y que la jerarqua de la normativa internacional era similar a las de las leyes de la Nacin. Se
consolid en nuestro pas, que los tratados deban recibir el mismo trato que las leyes, confiriendo derechos al
igual que cualquier otra norma interna. Otra discusin ocupaba la atencin de los tratadistas en torno a la
aplicacin de los tratados sobre derechos humanos: la exigibilidad de sus disposiciones. Un importante sector
de la doctrina entenda que la exigibilidad ante nuestros tribunales de un derecho reconocido
internacionalmente dependa de su tutela por parte de las normas locales. En el ao 1992, en el Caso
Ekmekdjian c/ Sofovich, la Corte sent una serie de nuevos principios reguladores de nuestra materia. En
primer lugar se reconoce explcitamente que una interpretacin armoniosa de los postulados constitucionales
exige otorgarle a los tratados internacionales jerarqua superior a las leyes federales. En segundo trmino se
determin que el derecho alegado era operativo, esto es, automticamente exigible ante los tribunales
nacionales. En tercer trmino, se argument que al momento de decidir una cuestin que involucraba la
aplicacin de un tratado internacional, deba seguirse la jurisprudencia de los rganos encargados de interpretar
el instrumento internacional. Finalmente se refiri que en el caso de que estuviera en juego la eventual
responsabilidad internacional del Estado por el incumplimiento de sus obligaciones libremente asumidas al
momento de ratificar un tratado, los tribunales no poda ignorar el papel que deben desempear como garantes
del accionar legtimo del Estado. Corresponde reconocer que este fallo se inscribe en la direccin correcta en lo
referido a la aplicacin de los tratados sobre derechos humanos por parte de los tribunales nacionales.

2) La reforma de 1994: Esta reforma institucional introdujo varios cambios en lo referido a la proteccin de los
derechos humanos. El artculo 75, al enumerar las atribuciones del Poder Legislativo, dispone en su inciso 22
que corresponde al Congreso: Aprobar o desechar tratados concluidos con las dems naciones y las
organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen
jerarqua superior a las leyes. La declaracin americana de los derechos humanos; en las condiciones de su
vigencia, tienen jerarqua constitucional, no derogan artculo ninguno de la primera parte de la Constitucin y
deben entenderse complementarios de los derechos y garantas por ella reconocidos. Los dems tratados y
convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el congreso, requerirn el voto de las dos
terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cmara para gozar de la jerarqua constitucional. A
partir de la Reforma ha quedado establecida una nueva pirmide normativa. En su cima se encuentra la
Constitucin, a la que se le agregan los instrumentos internacionales sobre derechos humanos a los que se les
otorga jerarqua constitucional a lo que se denomina bloque constitucional; un peldao ms abajo se
encuentran los dems tratados internacionales ratificados por la Argentina y por debajo de ellos las leyes. Con
este nuevo texto, todos los tratados estn por encima de las leyes, tal como lo estableci la Corte Suprema en
el caso Ekmekdjian, pero algunos de ellos gozan de jerarqua constitucional.

Algunos nuevos y viejos interrogantes:

1) El caso de conflicto entre una norma constitucional y una disposicin de un tratados sobre derechos
humanos.

Las diferentes posiciones respecto a este tema oscilan desde la imposibilidad de una contradiccin entre la
parte dogmtica de la Constitucin y los tratados sobre derechos humanos, hasta la supremaca de uno de los
dos sistemas. Una cuestin estrechamente vinculada a la supremaca de una u otra fuente se refiere a la
interpretacin de la infortunada sintaxis constitucional del ya citado artculo 75 inc 22, cuando decide que los
tratados enumerados no derogan articulo alguno de la primera parte de esta Constitucin y deben entenderse
como complementarios de los derechos y garantas por ella reconocidos. Cafiero sostuvo que en todos los
casos deba prevalecer la regulacin ms favorable a la persona. La Corte Suprema sostuvo la primaca de los
tratados en discusin sobre la normativa interna, argumentando lo dispuesto en el art 27 de la Convencin de
Viena sobre Derecho de los Tratados. La Corte sentenci la necesaria aplicacin de este artculo impone a los
rganos del Estado argentino asignar primaca a los tratados ante un eventual conflicto con cualquier norma
contraria.

2) La operatividad y la programaticidad de los derechos tutelados internacionalmente:

A partir del momento en el que DIDH forma parte del derecho local, esto es, en el derecho constitucional
argentino, con la ratificacin del tratado, los individuos sujetos a la jurisdiccin nacional gozan automticamente
de los derechos internacionalmente tutelados. No obstante, es sabido que la tutela internacional no es igual en
todos los casos. Para el caso de los derechos civiles y polticos la disputa parece haber quedado saldada a
partir de la presuncin de operatividad. La solucin no parece tan sencilla en los derechos econmicos, sociales
y culturales. La presuncin de operatividad no se aplica en el supuesto de estos derechos, de modo tal que su
ejercicio no podr ser en todos los casos exigido automticamente.

Caso Brown contra Consejo de Educacin

Topeka, 17 de mayo de 1954
ABSTRACT
El fallo aborda la problemtica de una nia negra, Linda Brown, que pretenda su admisin por
razn de distancia, en una escuela pblica a la que slo asistan nios blancos, admisin que le
haba sido denegada con fundamentos en la segregacin racial. Ante tal negativa, el padre de
Linda, Oliver Brown se rene con el jefe de la Asociacin Nacional para el Adelanto de la Gente
de Color e inician junto con otras 12 personas, las demandas pertinentes donde denunciaban la
segregacin y sus consecuencias en la formacin de los menores de raza negra. Dichas
demandas fueron rechazadas en los tribunales inferiores, y finalmente llegaron a la Corte
Suprema de los Estados Unidos donde tuvieron sentencia favorable.

El presente fallo se constituye as, en una sentencia judicial histrica de la Corte Suprema de los
Estados Unidos, donde se declar de forma unnime, que las leyes estatales que establecan
escuelas separadas para estudiantes conforme a la raza, negaban la igualdad de oportunidades
educativas. El Tribunal apreci que, an posibilitando a los nios negros el acceso a
establecimientos propios para ellos con iguales condiciones y materiales que los que disponen los
blancos, les genera un sentimiento de inferioridad difcil de superar; y que la segregacin
dispuesta por la ley estadual en las escuelas pblicas tiende a retardar el desarrollo mental y
educacional de los nios negros y los priva de los beneficios derivados de un sistema integrado
de educacin.
Como resultado de esta sentencia, la segregacin racial pas a ser considerada como una
violacin de la Clusula sobre Proteccin Igualitaria de la Decimocuarta Enmienda a
la Constitucin de los Estados Unidos, y abri el camino para la integracin racial, posibilitando a
las personas de raza negra alcanzar derechos civiles, cambiando un criterio que se haba
sostenido por ms de 70 aos.
De esta forma, la decisin de la Corte signific abandonar la interpretacin histrica del texto
constitucional para emplear una interpretacin sociolgica, y ayornarlo a la nueva realidad.
Efectivamente, los primeros redactores de la Constitucin no haban podido considerar la
situacin jurdica de los ciudadanos afroamericanos porque en ese entonces no estaban
escolarizados, y por ende deban emplearse argumentos superadores para la comunidad de ese
momento.

CONTEXTO
Difcil poca para los afroamericanos, donde la segregacin racial rega en todos los
establecimientos pblicos.

Aunque la Declaracin de Independencia proclamaba que todos los hombres gozan de los
mismos derechos, la aceptada institucin de la esclavitud en Estados Unidos haba generado el
asentimiento social de que en ciertos aspectos concretos del ejercicio al derecho de igualdad ante
la ley, afroamericanos y blancos podan ser tratados de manera diferente.

En efecto, los ciudadanos afroamericanos reciban en 1950 un trato diferente en comparacin con
los ciudadanos blancos. Y esta situacin jurdica de inferioridad y discriminacin era sostenida en
instrumentos normativos de cada uno de los Estados mediante la sancin de Decretos que les
prohiban usar el mismo transporte pblico, concurrir a las mismas escuelas o ingresar a los
mismos edificios. Esta situacin de inferioridad fue receptada por los jueces y plasmada en
numerosos fallos como la doctrina de iguales, pero separados

Por ejemplo en el fallo Plessy vs. Ferguson (1896) por una contundente mayora, se resolvio
que al Sr. Homer Plessy le corresponda ser arrestado por haberse negado a ceder su asiento a
un persona blanca en un tren de New Orleans.
Esto basado en que, si bien la Cuarta Enmienda refuerza la idea de igualdad de dos razas ante el
derecho, no se poda desatender a la naturaleza de las cosas. Es decir, que ello no poda implicar
la eliminacin de distinciones basadas en el color, o en estatus social, dado que si una raza era
inferior a otra socialmente, la Constitucin no poda colocarlas en el mismo pie de igualdad.

SUMARIO
Los tribunales inferiores rechazaron la accin, apoyndose en la doctrina separados pero iguales
enunciada en Plessy v, Ferguson

Sustento la decisin unnime:.

El status de educacin pblica al momento de la 14va enmienda:

La educacin de los nios blancos estaba mayormente en manos de grupos privados ya que
el movimiento hacia escuelas comunes gratuitas, mantenidas con impuestos generales, no
haba tomado fuerza an. La educacin de los negros era casi inexistente y prcticamente
toda la raza era analfabeta. En verdad, cualquier educacin de los negros estaba prohibida
por ley en algunos Estados.
Los programas generalmente eran rudimentarios; escuelas sin grados divididos por edad eran
comunes en las reas rurales; el perodo lectivo duraba slo tres meses por ao en muchos
Estados; y la asistencia obligatoria a la escuela era virtualmente desconocida. Como
consecuencia, no es sorprendente que hubiera tan poco en la historia de la enmienda XIV
relativo a su pretendido efecto sobre la educacin pblica.

Hoy, por contraste, muchos negros han alcanzado xito sobresaliente en las artes y las
ciencias tanto como en los negocios y el mundo profesional

La doctrina separados pero iguales (Plessy v. Ferguson):

Las instancias inferiores han concluido que las escuelas de negros y de blancos han sido
igualadas o estn siendo igualadas respecto de los edificios, programas, calificaciones y salarios
de maestros y otros factores tangibles. Nuestra decisin, por lo tanto, no puede convertirse en
una mera comparacin de esos factores tangibles en las escuelas negras y blancas implicadas en
cada uno de los casos. En lugar de ello, debemos mirar el efecto mismo de la segregacin en la
educacin pblica.

Al aproximamos al problema, no podemos volver el reloj a 1868 cuando la enmienda, fue

adoptada, o aun a 1896 cuando Plessy v. Fergusson fue dictado. Debemos considerar la
educacin pblica a la luz de su pleno desarrollo y su presente lugar en la vida americana a
travs de toda la Nacin. Solamente de esta forma puede determinarse si la segregacin en las
escuelas pblicas priva a estos demandantes de la igual proteccin ante la ley.

Hoy, la educacin es quiz la ms importante funcin de los gobiernos estaduales y locales. Las
leyes de asistencia obligatoria a la escuela y los grandes gastos en educacin demuestran,
ambos, nuestro reconocimiento de la importancia de la educacin para nuestra sociedad
democrtica. Se la requiere en el cumplimiento de nuestras responsabilidades pblicas ms
bsicas aun en el servicio de las fuerzas armadas. Es el verdadero fundamento de la buena
ciudadana. Hoy es el principal instrumento para despertar en los nios los valores de la cultura,
prepararlos para el posterior entrenamiento profesional y ayudarlos a insertarse normalmente en
su medio ambiente. En estos das, es dudoso que se pueda razonablemente esperar que un nio
triunfe en la vida si se le niega la oportunidad de la educacin. Tal oportunidad, donde el Estado
se ha comprometido a proveerla, es un derecho que debe estar disponible para todos en iguales
trminos.

Por ende, la segregacin de los nios en las escuelas pblicas, basada solamente en la raza, aun
cuando las instalaciones fsicas y otros factores tangibles puedan ser iguales, priva a los nios del
grupo minoritario de tener iguales oportunidades educacionales.

[] En el caso McLaurin v. Oklahoma State Regents, la Corte, al exigir que un negro admitido en
una facultad para blancos fuera tratado como todos los dems estudiantes, nuevamente se bas
en consideraciones intangibles: su habilidad para el estudio, para participar en discusiones e
intercambiar puntos de vista con otros estudiantes, y, en general, para aprender su profesin.
Estas consideraciones se aplican an con mayor fuerza a los nios en las escuelas primarias y
secundarias. Separarlos de otros de similar edad y calificaciones solamente por su raza, genera
un sentimiento de inferioridad en cuanto a su status en la comunidad que puede afectar sus
corazones y sus mentes en una forma que difcilmente alguna vez pueda ser anulada, El efecto
de esta separacin en sus oportunidades educacionales fue establecido en el caso de Kansas por
un tribunal que, no obstante, se sinti compelido a decidir en contra de los demandantes negros:
La segregacin de los nios blancos y de color en las escuelas pblicas trae un efecto perjudicial
sobre los nios de color. El impacto es mayor cuando tiene la sancin de la ley; porque la poltica
de separar las razas es usualmente interpretada como denotando la inferioridad de los grupos
negros. Un sentimiento de inferioridad afecta la motivacin de un nio para aprender. La
segregacin sancionada por ley, por lo tanto, tiene una tendencia a retardar el desarrollo mental y
educacional de los nios negros y de privarlos de algunos de los beneficios que ellos recibiran en
un sistema escolar racialmente integrado.

RESUELVE:

Nosotros consideramos que en el olimpo de la educacin pblica, la doctrina de

separados pero iguales no tiene lugar. Las instalaciones educacionales separadas son
inherentemente desiguales. Por lo tanto, sostenemos que los demandantes y otros en
situacin similar por quienes se ha deducido la accin, estn por razn de la segregacin
cuestionada, privados de la igual proteccin de la ley garantizada por la enmienda XIV.
Esta disposicin hace innecesaria cualquier discusin sobre si tal segregacin viola la
garanta del debido proceso de la enmienda XIV.

CRITICA FEMINISTA AL DERECHO

El derecho, entendido como el conjunto de instituciones formales que regulan la vida en sociedad, no poda
dejar de ser uno de los principales focos de la critica feminista.
El derecho tampoco poda dejar de ser una importante herramienta dentro de la lucha de las mujeres por
alcanzar el lugar que desean tener tanto en la sociedad.
El propsito es precisamente hacer una exposicin de esta apasionada relacin entre el feminismo y el
derecho a la luz de la consideracin de su complejidad y riqueza.

LAS DISTINCIONES
*SEXO
Sexo es la palabra que generalmente se usa para hacer alusin a las diferencias biolgicas relacionadas con
la reproduccin y otros rasgos fsicos y fisiolgicos entre los seres humanos.Se distingue entre hombres y
mujeres o entre machos y hembras de la especie humana.
*GNERO
Se refiere a las caractersticas que socialmente se atribuyen a las personas de uno y otro sexo.
Se distingue entre femenino y masculino. Femenino se define como la delicadeza en los comportamientos, la
no violencia, la inclinacin por el cuidado de otros (el altruismo), la inclinacin por las tareas domesticas de
la belleza. El masculino, por el contrario, se considera la brusquedad en las actuaciones, la violencia, el
egosmo, la competitividad, una mayor capacidad de abstraccin.

EL FEMINISMO:
Conjunto de personas, acciones y teoras que asumen un compromiso poltico con la idea de que dentro de
las sociedades contemporneas las mujeres son las perdedoras en el juego social, aquellas en la que existe
una supremaca de lo masculino.

TEORIAS Y PRACTICAS JURIDICAS

DISCUSION DEL AGRUPAMIENTO
Se oponen a la idea de lo comn.
Consideran que las mujeres no son una categora til para comprender la realidad social.
Se critica que las mujeres blancas son las nicas que tienen el acceso al debate acadmico.
Buscan el inters de la unidad.
DEFENSORAS DEL FEMINISMO
Sealan el valor que tiene la unidad para la lucha poltica cuando se est ubicado en la posicin del menos
poderoso dentro de la sociedad.
Ponen en evidencia el efecto perverso que podra tener sobre la organizacin de mujeres el subrayar
excesivamente la diferencia y no lo comn.
USO DE LA ETIQUETA DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LA REALIDAD SOCIAL
Sirve de fundamento al compromiso poltico por el cual se define el feminismo.
El ncleo de estos argumentos es la consideracin de que las mujeres ya lograron aquello a lo que podan
aspirar.
La crtica acadmica, como la lucha feminista se estiman carente de sentido.
EL RESENTIMIENTO
Es el problema que tienen muchas mujeres que probablemente no triunfan en el futuro.
Puede ser personal o grupal.
La consecuencia de esto es una marginacin que se agrega a otra que es propia del pensamiento y la lucha de
los habitualmente excluidos, una doble marginacin.
TEORIA FEMINISTA
Implica la adhesin a una conviccin poltica.
Una explicacin que parte de un postulado poltico.
Toda teora representa un compromiso con valores y creencias sobre el modo en que sta organizado el
mundo.
La teora feminista es una teora ms honesta que las dems.
TIPOS DE FEMINISMOS
Existe una enorme diversidad como resultado de la ubicuidad del feminismo y de las feministas, existe la
teora poltica feminista, teora jurdica feminista, teora cientfica feminista, teora psicolgica feminista,
teora feminista sobre la ciencia social y natural.
Sin embargo el resultado principal de las diferencias en los modos de entender la opresin de la mujer en la
sociedades contemporneas, tanto en lo abstracto como en concreto.
PRIMER GRUPO
Feminismos de Igualdad , en cuanto a oportunidades
Feminismo Liberal Clasico
Origen: revolucion francesa y en las obras de Mary Wollstonecraft y John Stuart Mill
Exigia: Inclusion de mujeres como titulares de derecho.
Alegaba que la mujer era igual.
Logros: tuvo insuficiencias menores y deficiencias en su sustto teorico
Ataques: por la igualdad formal
Critica: por acoger parametros sociales vigentes en cuanto a lo que debe ser un ser humano.
Feminismo Liberal Social
Alternativa que intenta superar las deficiencias del F. L. Clasico.
Sostiene que la libertad no puede ser ejercidad sino cuenta con los recursos materiales necesarios.
Se concentra en mostrar que las mujeres tienen acceso al empleo pero no son remuneradas correctamente.
Los Feministas Socialistas , estan en el marco de la teoria socialista identificada con los textos de Engels,
que de acuerdo con este, el modo de produccion capitalista requiere reprodduccion de mano de obra, que no
solo debe generar individuos sino atender sus necesidades para entra al sistema.
Reconocen el genero como estructura de opresion social reconociendo que son restricciones impuestas que
impiden el desarrollo y reconoce la explotacion como abuso economico
Feminismo de la Diferencia - Cultural
Se aparta de los feminismos liberales y socialistas en su reivindicacion de la diferencia de las mujeres.
EJE PRINCIPAL: esta en la obra de Carol Gilligan - In a Difference Voice, buscaba demostrar las
diferencias existentes entre el razonamiento femenino y masculino.
Critica: reivindicar lo privado como lo femenino, olvidando que lo femenino fue creado socialmente.

SEGUNDO GRUPO
Femenistas Radicales
Sostiene que el genero es la estructua social predominante y que el problema de las mujeres es la falta de
poder.
Encuentra su mejor expresion en la obra de Catherine Mac Kinnon.
Sostiene que la estructura fundamental de la sociedad es el genero, siendo esta la unica que determina la
distribuccion de poder.
Sostiene que los hombres tienen el poder y manifiesta el accesso a la sexualidad femenina, silenciando y
despojando a las mujerres convirtiendose en objeto de intercambio.

OTRAS DISTINCIONES
Feministas Esencialistas de Genero: incluyen con matices todos los feminismos anteriores, consideran el
genero como principal factor de opresion para las mujeres.
Feminismos Anti Esencialistas de Genero:
Rechazan la preponderancia del genero y afirma que la opresion de las mujeres es distinta porque tan
importante como el genero esta la raza, grupo etnico, clase y orientacion sexual.

TIPOS DE RELACIN ENTRE EL FEMINISMO Y EL DERECHO

Primera distincin que se establece en la del feminismo como critico del derecho y el derecho como
herramienta del feminismo
Algunos feminismos no han generado criticas a la teora jurdica en sus conceptos fundamentales y otros no
encuentran el modo estratgico de usar el derecho.
El entrecruzamiento depende de la manera en que cada uno de los feminismos entiende el derecho y con la
vida social.
LA CRITICA FEMINISTA AL DERECHO
Las actitudes se combinan desde una profunda desconfianza hacia las normas, pasando por una crtica
implacable por lo que supone de normativa sexista o masculina, hasta llegar a considerar al sistema jurdico
como un mal padre que pretende proteger a las mujeres
La transformacin de los temas o problemas sociales en asuntos legales es casi inmediata. Pareciera que el
derecho tiene solucin para todo. Cualquier reivindicacin, o demanda aspira a convertirse en una normativa
concreta que especifique y regule cmo se materializa el ejercicio de tal derecho.
CRITICA TERICA AL DERECHO
La critica feminista desde la teora del Derecho se ha inscrito en los paradigmas generales existentes dentro
de la teora del derecho.
Se han hecho dos aportes importantes a la critica del Derecho:
En primer lugar, el Derecho, producto de sociedades patriarcales, se ha construido desde el punto de vista
masculino.
En segundo lugar, a pesar que el derecho ha introducido y protege el punto de vista de las mujeres, aun,
existen instituciones e individuos moldeados por el sistema patriarcal que las desfavorece
TEORA FEMINISTA: TEORA CRITICA Y DECONSTRUCTIVA
Frances Olsen en 1990 ha hecho aportes sobre la materia, lucha por la bipolarizacin y divisin de campos,
que limita el acceso y la influencia de las mujeres en el derecho.
Reivindican la plena capacidad de las mujeres a participar, invierten la posicin tradicional masculina, por
ltimo la "androginia", es decir ambos gneros pueden problematizar los contenidos y los confines del
derecho.
INSTITUCIONES JURDICAS SOMETIDAS A LA CRTICA FEMINISTA
Impedimento a las mujeres acceder a ciertos empleos.
Restricciones en la educacin superior
Derecho al voto solo para los varones
Derecho a una igual participacin en el Estado
Derecho a controlar su propio cuerpo
MTODOS FEMINISTAS
1)Relectura de los textos jurdicos tradicionales para entender de que manera las mujeres han quedado
marginadas en las lecturas tradicionales.
2)Creacin de conciencia
3)Razn prctica femenina
CONCLUSIN
Distinguimos que existen diferentes tipos de feministas con visiones y propsitos desemejantes.
La mujer para acabar con la sumisin y la dependencia socio-econmica del hombre ha optado por luchar
por sus derechos de igualdad como persona y romper los paradigmas donde la mujer era inferior del
hombre.
El feminismo es una estrategia poltica.
La autora da el paso de la critica a la construccin, proponiendo una teora pura del derecho feminista.

GONZALEZ de DELGADO, CRISTINA y OTROS c/ UNIV.NAC.DE

CORDOBA s/ amparo.

Contexto: El Colegio Montserrat, dependiente de la Universidad Nacional de Crdoba, reciba

exclusivamente a alumnos varones. Haba un proyecto de transformarlo en mixto. Un grupo de
padres de alumnos regulares de 1 y 2 ao del Colegio Monserrat (actores) presentan una accin de
amparo (forma de reclamar una lesin inmediata a un derecho o garanta constitucional) contra la
Universidad Nacional de Crdoba. (demandada) con el fin de conseguir que el Consejo Superior de la
Universidad de Crdoba no apruebe el proyecto de ordenanza (2/97) por el que se transformara al
Colegio Montserrat en mixto.

Argumentos de los actores:

1)El art.44, incs.a) y c) de la ley federal de educacin 24195 confiere a los padres el derecho de elegir el tipo de
formacin de sus hijos.

2) El rgano de gobierno de la Universidad se ha excedido en el uso de las facultades que su autonoma le confiere,
ya que estara limitada por la ley citada.

3) El cambio a mixto del Colegio importaba un cambio drstico del proyecto de enseanza humanista orientada a
varones que haban elegido para sus hijos.
4) El Estado debe garantizar el ejercicio del derecho a la libertad de enseanza, que abarca elegir: el tipo, modalidad
e institucin pedaggica. Consideran que este derecho se ecuentra amparado por los arts.26, inc.3 de la
Declaracin Universal de Derechos Humanos; 18, inc.4 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos; 75,
inc.22 de la Constitucin Nacional y 44, incs.a) y c) de la ley 24195.

5) Que el Consejo Superior, no cumpla con la orden de un juez federal en otro amparo, que haba dispuesto
incorporar al despacho de la comisin un informe de los amparistas (los padres de los alumnos). Por esto seria nula
la ordenanza dictada por el Consejo al carecer de los elementos esenciales que debe reunir (art.7 de la ley 19549).

Argumentos de la Universidad de Crdoba: La Univ.Nac.de Crdoba solicita el rechazo de la accin por las
siguientes razones: 1) No corresponde la va de un amparo.

2) El reglamento del Colegio Nacional de Montserrat no contiene disposicin alguna que indique que el plan de
estudios se oriente exclusivamente a varones o que el interesado en ingresar deba ser de sexo masculino.

3) El Consejo Superior actu dentro del marco de la reglamentacin vigente y en resguardo de la educacin
igualitaria, sin discriminacin alguna, conforme la Constitucin Nacional.

4) La Constitucin Nacional incorpor Pactos, Tratados y Convenciones (internacionales) sobre la eliminacin de

cualquier forma de discriminacin de la mujer, garantizando la igualdad entre los sexos.

5) La ordenanza 2/97, que otorga el carcter mixto al Colegio, fue aprobada luego de un prolongado debate de toda
la comunidad educativa.

Fallo: resolucin judicial.

1) El Juez Federal de Primera Instancia hizo lugar parcialmente al amparo. Declar la invalidez virtual de la
ordenanza 2/97 y orden a la demandada que no la considere, sin perjuicio de entender que el reglamento no
impeda la incorporacin de estudiantes de sexo femenino, a pesar de la costumbre en contrario. Sostiene que la
reglamentacin anterior del Colegio no est dirigida exclusivamente a varones ni impide a las mujeres acceder a la
misma experiencia educativa.

2) El fallo fue apelado por ambas partes. La Cmara Federal de Apelaciones de Crdoba, por mayora, rechaz la
accin de amparo en todos sus trminos y declar la validez de la ordenanza cuestionada (la 2/97)

Entendi que las modernas concepciones relativas a la mujer y diversas convenciones internacionales tienden a
eliminar toda discriminacin basada en el sexo.

Consider que la ordenanza 2/97 esta de acuerdo con las facultades otorgadas por los Estatutos del H.Consejo
Superior de la Univ.de Crdoba (arts.15, inc.1 y 26). Dichas facultades lo habilitan para ejercer la jurisdiccin
superior universitaria y dictar las ordenanzas y reglamentaciones acordes a los fines de la Universidad (inc.8).
Agregan que el acto administrativo dictado por la Universidad de Crdoba, goza de presuncin de legitimidad
(principio de todo acto administrativo, legitimo hasta que no se dispone lo contrario por la justicia), cumplindose
los requisitos formales y legales para su dictado.

La Cmara Federal concluye que la ordenanza 2/97 de ningn modo constituye un acto que restrinja, altere o
amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantas reconocidos por la Constitucin Nacional
(presupuesto de la accin de amparo), considerando que la intervencin en materia educativa es una facultad
propia del ente universitario (art.75, inc.19, C.N.), por lo cual los particulares estn inhabilitados para oponer e
invocar derechos de carcter absoluto, pues deben atenerse a las normas que reglamentan su ejercicio.

Contra el fallo de la Cmara los actores interponen recurso extraordinario ante la Corte Suprema de Justicia.
(recurso que se presenta ante la misma Cmara, quien debe resolverlo).

Al ser denegado por la Cmara (el recurso es rechazado), presentan recurso de queja ante la Corte Suprema de
Justicia por denegacin de recurso.

La Corte hace lugar a la queja, declara formalmente admisible el recurso extraordinario pero confirma la sentencia
apelada.

El fallo de la Corte se remite a los fundamentos del Procurador General de la Nacin. --> cuando la Corte suprema
analiza un recurso extraordinario, en primer lugar remite el expediente al Procurador General de la Nacin, para que
emita un dictamen.

El Procurador considera que hay materia federal (requisito para llegar a la Corte Suprema de Justicia) y lo resuelto
por las instancias anteriores es contrario al derecho invocado por los apelantes.

En primer lugar se discute la legitimidad de la ordenanza 2/97, dictada por el H.Consejo Superior de la Universidad
de Crdoba.

Al Procurador le parece correcto el criterio de que la ordenanza esta dentro de las facultades acordadas por sus
Estatutos (arts.15 incs.1 y 26) que le permite ejercer jurisdiccin superior universitaria y dictar ordenanzas y
reglamentaciones acordes con la Universidad (inc.8); tambin las relativas al gobierno y decisin de los asuntos e
instituciones sometidas bajo su rbita de competencia, como es el caso del Colegio Nacional de Monserrat.

Tambin indica que los tribunales no pueden examinar el contenido que se refiere a la autonoma, y la poltica
universitaria sino que solo pueden ser revisadas las cuestiones que tienen que ver con su legalidad.

Considera que los padres no pueden definir o conformar el proyecto educativo, dado que le corresponde
exclusivamente a la autoridad educativa. Y que los padres no tienen derechos adquiridos contra ello.

Nadie tiene un derecho adquirido, frente a la modificacin de leyes o reglamentaciones, mas aun cuando las normas
anteriores no contenian una prohibicin expresa de que impidiera el ingreso de mujeres
Sostiene que los apelantes omitieron demostrar de que manera la nueva reglamentacin los perjudicaba, puesto
que el plan de estudios humanista no sufra modificaciones por la incorporacin de mujeres.

La Corte Suprema de Justicia declara formalmente admisible el recurso de queja y se confirma la sentencia apelada
(o sea que admiten la queja, pero rechazan el recurso extraordinario).

Los votos de los distintos jueces de la Corte destacan que en los considerandos (fundamentos) de la ordenanza 2/97
de la Universidad Nacional de Crdoba no se hace distincin de sexo para las inscripciones en el Colegio Nacional de
Montserrat.

Se recalca que en las medidas adoptadas, se tienen mas en cuenta los principios de igualdad y de la no
discriminacin a las mujeres,.que se ven lesionadas cuando no se permite el ingreso de mujeres a la misma
experiencia educativa que se le ofrece a los varones, pues se impide as favorecer el enriquecimiento de la
personalidad de los educandos de ambos sexos mediante la coeducacin y la convivencia.

Teora:

Amparo: Forma procesal de interponer el reclamo

Instancias del expediente: Primera Instancia (Juez Federal); Segunda Instancia (Cmara Federal de Apelaciones);
Corte Suprema de Justicia de la Nacin.

Derecho invocado: derecho a elegir la educacin de los hijos. Existencia de derechos adquiridos frente a las
modificaciones normativas (no existen). Valor de la costumbre. Discriminacin de la mujer.

Posibilidad de la Justicia de controlar actos administrativos (exclusivamente en cuanto a la legalidad de los mismos).

Fallo Fundacin de Mujeres en Igualdad c/ Freddo (Un anlisis a la

luz del artculo 11 CEDAW)
Fallo Fundacin de Mujeres en Igualdad c/ Freddo

(Un anlisis a la luz del artculo 11 CEDAW)

Ezequiel R. Galvn

Respecto del fallo en anlisis, lo primero que cabe decir sobre el mismo es que este Fallo adems de ser una
impecable produccin jurdica que recoge y analiza una gran cantidad de fuentes para integrar el derecho al trabajo y
a la no discriminacin de la mujer en el mismo, valindose adems de los tratados de derechos humanos ratificados
por la Argentina, y las interpretaciones que sus rganos de control realizan en pos de la aplicacin en las
condiciones de su vigencia (texto constitucional con interpretacin de la CSJN en este sentido), toma tambin el
derecho comparado para generar el tamiz de anlisis por el cual se va a pasar tanto el texto normativo como las
circunstancias fcticas. Por otro lado, este fallo constituye tambin un Leading Case en la materia, sumamente
estudiado y sobre el que se ha escrito en materia de derecho laboral y discriminacin de la mujer.
 Ahora al analizar los argumentos de la sentencia en relacin al artculo 11 de la CEDAW en primer lugar al
plantearse los presupuestos fcticos, y los argumentos de las distintas partes (especialmente con referencia a la
distincin en base a las capacidades de cada sexo para transportar los baldes) la Cmara desarrolla un concepto
clave que es el de clases sospechosas, que son circunstancias fcticas donde la distincin en perjuicio de un grupo
determinado por su condicin (en este caso mujer, pero podra ser extranjero, origen tnico, religin, orientacin
poltica, etc.) genera de por s una presuncin de discriminacin que el empleador (en este caso debe demostrar) que
es justificada y objetiva que cuando el trabajador se siente discriminado por alguna de las causas, el onus probandi
pesa sobre el empleador, y este postula do se relacionad directamente con la obligacin de no discriminacin que
atraviesa todo el sistema de proteccin de los Derechos Humanos, y se reafirma en el artculo 11 de la CEDAW en
relacin al trabajo.

Es as, que en el presente caso analizando los hechos la Cmara establece este argumento de la fuerza fsica
de cada sexo como una descuidada presuncin de que las mujeres son el sexo dbil (contrario a El derecho a las
mismas oportunidades de empleo () aplicacin de los mismos criterios de seleccin de cuestiones de empleo ()
elegir libremente la profesin y empleo 11 CEDAW), desestimando tambin los argumentos de la prohibicin de la
LCT de que realicen tareas penosas las mujeres, tanto por no considerarlas penosas, como por amparar actos de
discriminacin bajo el ropaje de proteger a la persona discriminada.

Reconociendo adems el fallo que esta materia guarda estrecha relacin con la obligacin de no
discriminacin, y no solo la existencia de una igualdad formal sino tambin material, ant lo que se destaca el inc. 19
del art. 75 de la Constitucin Nacional, en el apartado tercero, que dispone que el Congreso debe sancionar leyes
que consoliden "la igualdad real de oportunidades y posibilidades sin discriminacin alguna".

Es en este sentido que se puede observar como en los fundamentos se impone la obligacin de no discriminar
(formal o materialmente), por sobre el derecho a elegir quien contratar del empleador en pos de asegurar las mismas
oportunidades que establece la CEDAW, resaltando esta presuncin de discriminacin, que es un elemento
importante para asegurar el efectivo disfrute de estos derechos, pues bajo la doctrina clsica de quien alega debe
probar en muchos casos se constituye en una carga imposible para la persona lesionada, en una situacin donde la
otra parte que ejerce (o se le imputa) la discriminacin est en mejores condiciones de probar. Es en este sentido que
resalto el siguiente fragmento siendo la contratacin de empleados de sexo masculino, en una proporcin tan
considerable que torna irrazonable al margen de discrecionalidad que cabe concederle al empleador en la seleccin
de su personal. Ms an si se tiene presente la presuncin de discriminacin referida precedentemente, que se
produce cuando quienes se encuentran en la situacin desigual pertenecen a grupos que histricamente se
encontraron en desventaja.

As mismo recoge como argumento el presente fallo explcitamente los derechos consagrados en el artculo 11
CEDAW Debe asegurarse a las mujeres no ser discriminadas en el acceso a los puestos de trabajo por su condicin,
as como el acceso a los puestos de mayor jerarqua, hechos que suelen ocurrir en la prctica. A la vez, tambin
debe garantizarse que no sean despedidas por tal razn, que las condiciones de trabajo sean semejantes y, por
ltimo, que perciban la misma remuneracin que un hombre que realiza una tarea similar, pudindose apreciarse la
semejanza del contenido de ambos textos, y analizando la adecuacin el ordenamiento jurdico a estos derechos de
rango constitucional este requisito no fue satisfecho por la leyes 24.465.

Por otro lado, no relacionado precisamente al artculo 11 CEDAW pero s a la obligacin genrica que
establecen todos los tratados de derechos humanos de adecuacin normativa y de cualquier otra ndole para
respetar, garantizar y promover los derechos humanos (tambin contenida al inicio de la CEDAW) el fallo sustenta su
razonamiento recordando esta obligacin exige que los Estados Partes realicen actividades concretas para que las
personas puedan disfrutar de sus derechos, que es importante resaltar porque son las obligaciones genricas y
transversales a todo el sistema del derecho internacional de los derechos humanos dentro de los cuales el derecho al
y en el empleo de la mujer representan un engranaje ms del mismo.

De igual forma recoge los comunicados de un organismo convencional de proteccin de derechos humanos,
que si bien no se corresponde con el que emana de la CEDAW se corresponde al mismo sistema de proteccin
(sistema universal de proteccin en el mbito de la ONU), e integra tambin el contenido este derecho econmico,
social y cultural en relacin a las mujeres como grupo por el carcter complementario que tienen en el universo de los
derechos humanos, y ms cuando ambos tratados han sido ratificados por la Argentina, generando que el contenido
del derecho a la mujer al empleo y su interpretacin se nutra no solo de la CEDAW sino de todos los textos e
interpretaciones de los otras convenciones de derechos humanas ratificadas; motivo por el cual me parece necesario
resaltarlo como elemento til para aportar a un anlisis al caso en cuestin en los trminos del artculo 11 de la
CEDAW, en cuanto a que el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales al examinar el segundo informe
peridico de nuestro pas (...) expres entre los "Principales motivos de preocupacin" que: "4.7. El comit observa
con inquietud que de hecho se discrimina a la mujer, particularmente en materia de empleo e igualdad de
remuneracin". A su vez, en el punto 5.6, recomend que "el Gobierno dela Argentina adopte medidas para
garantizar la igualdad de hecho y de derecho entre el hombre y la mujer en lo que respecta al disfrute de los
derechos econmicos, sociales y culturales.

Continua el fallo resaltando el deber de los tribunales de actuar de forma que garantice la no discriminacin
contra las mujeres haciendo un anlisis crtico tambin de las costumbres tradicionales (deben ser rigurosos, ya que
las normas que protegen frente a las discriminaciones indirectas tienen por objeto poner en tela de juicio las
costumbres tradicionales que tienen un efecto discriminatorio sobre las mujeres), pues considerando que la violencia
contra la mujer se presenta como una violencia estructural por un sistema sociocultural cuyo valores, costumbres,
prcticas y tradiciones llevan implcito un contenido discriminatorio (patriarcal, misgino y androcntrico), es
importante este posicionamiento de la justicia para poder garantizar de forma efectiva los derechos en cuestin.

En el siguiente extracto de la sentencia se puede apreciar los argumentos de la parte demandada, en la cual
denota la presencia de estereotipos (mujeres: falta de fuerza fsica, incapacidad de trabajo nocturno, incapacidad de
exponerse a una baja temperatura, desconocimiento de mecnica, carencia de registro, incapacidad para el
mantenimiento de motos, per s as como la atribucin de dichas caractersticas al hombre por su mera condicin de
tal; reconocindole a las mujeres solo la capacidad para realizar tareas de telemarket), argumentos que no va a
receptar el fallo.

la copia de un aviso aparecido en un diario en el que Freddo solicita "100 empleados de atencin al cliente",
"70 repartidores", y "20 caminantes" y, entre los requisitos exigidos se menciona el "sexo masculino". En otro
aviso, en el que se solicitaron "50 empleados de atencin al cliente" dirigido a "quienes posean muy buena capacidad
de relacionamiento y disposicin para la atencin de clientes", tambin se exigi como requisito el "sexo
masculino" (...) Lo mismo sucedi con el aviso en el que se requirieron 100 empleados de atencin al cliente y 100
repartidores (...) La situacin se repite con los avisos de (...) La excepcin la constituye el pedido de
"telemarketers () la empresa reconoci que tomaba empleados del sexo masculino para ciertos
puestos porque () deban "efectuar la limpieza del local, cargar los baldes (...) que tienen un peso de 10
kgrs., ingresar a los pozos de fro que tienen una profundidad importante y bajas temperaturas. Con relacin a
los motoristas se requieren conocimientos mnimos de mecnica, poseer registro, limpiar el ciclomotor,
cargar combustible con bidones, reparar la moto y cambiar las piezas de la misma. Asimismo las tareas
desempeadas son cumplidas en horarios rotativos hasta altas horas de la madrugada (...) En este sentido
FREDDO pretende 'proteger' y no discriminar a la mujer (...) declar Pablo Sartn, a cargo del rea de recursos
humanos de la demandada, quien seal que los potes de aluminio antes pesaban 20 ks y que ahora pesan entre 8 y
9 ks., lo que justificaba que se contrataran hombres, pero que esa poltica haba cambiado tras la compra de la
empresa por el Grupo Exel () La justificacin de que los baldes son pesados para impedir la contratacin de
mujeres no puede ser admitida, responde ms a prejuicios sobre el "sexo dbil" que a una verdadera visin
del tiempo actual. Tampoco parece ser sta una tarea penosa, peligrosa o insalubre.

As mismo establece la sentencia que la proteccin de la mujer en la que se sustentan estos argumentos, as
como el las prohibiciones de la LCT que parten de una presuncin de incapacidad de la mujer representan una
discriminacin, que el derecho a no realizar trabajos penosos, peligrosos o insalubres (reconocido en el artculo 11
CEDAW la proteccin de la salud en el empleo) no representa un motivo para excluir a las mujeres de determinados
empleos, sino que representa la necesidad de readecuar el empleo para que no resulte tal, para mujeres, pero
tambin para hombres, resultando igual en cuanto a la proteccin de la salud reproductiva (artculo 11 CEDAW).
Finalmente todo este razonamiento concluye (y es lgico si interpretamos los derechos en juego de forma armnica)
en que una aplicacin de prohibiciones imperativas sobre la mujer de no realizar determinados empleos con
fundamentos en su proteccin (que adems podemos resaltar el fuerte contenido paternalista de este argumento,
que carga implcito con la conceptualizacin de la mujer como un ser dbil e incluso con atisbos que rozan el de
incapaz, lo que representa un contenido discriminatorio) termina vulnerando incluso el derecho inalienable al trabajo
y a la libertad de elegirlo (derechos reconocidos en el artculo 11 CEDAW).

Fragmento: Por el contrario, es un hecho pblico que, actualmente, las mujeres desempean tareas que
requieren mayor esfuerzo fsico y no por eso se las califica como penosas, peligrosas o insalubres. De todos
modos, cabe tambin advertir que la prohibicin de realizar estas tareas dirigidas a las mujeres tambin es
reputada discriminatoria. Seala. M. Ackerman que "Es obvio que el trabajo penoso, peligroso o insalubre es
indeseable y debe ser evitado, pero esto vale tanto para los hombres como para las mujeres (...) el argumento
de la menor fortaleza fsica de las mujeres, al que tambin suele apelarse, es tambin endeble, pues si bien
es cierto que se considera que ellas tienen una capacidad de resistencia para el trabajo fsico, inferior a la de
los hombres, tambin se ha verificado que son mayores las diferencias entre las personas del mismo sexo.
Por otra parte, el contacto con la muerte y la enfermedad que es cotidiano y necesario en los trabajos de enfermera -
actividad en que la poblacin laboral suele ser predominantemente femenina- normalmente es peligroso, penoso e
insalubre, amn de que suele reclamar la realizacin de esfuerzos fsicos y labores en horarios nocturnos y, pese a
ello, nadie se plantea la exclusin de las mujeres de tal actividad. Por ltimo, si la explicacin se reduce a que la
prohibicin legal debe entenderse justificada para aquellos trabajos que pudieren poner en peligro la
capacidad de gestacin -que no es en estos trminos como aparece reseada en la legislacin argentina-
igual restriccin debera corresponder para los que, de igual forma o en trminos similares, afectaran a los
hombres(...) Al limitarse a la mujer, por la sola razn de su sexo, la posibilidad de emplearse en determinadas
tareas y condiciones de trabajo, se restringe su derecho a elegir una ocupacin adecuada a sus aptitudes y
necesidad.

Cerrando con los argumentos del fallo, el mismo reconoce un concepto amplio de empleo que es armnico con
la prohibicin de discriminar y del derecho a las mismas oportunidades de empleo (artculo 11 CEDAW), La no
discriminacin por razn del sexo, en materia laboral, se exige antes, durante y despus de la relacin laboral. Se
entiende por "antes" el proceso de seleccin (desde las convocatorias, llamados para la provisin de cargos y
reclutamiento) hasta el momento de la contratacin definitiva; y reconoce una serie de garantas que permiten el
acceso efectivo a estos derechos que incluyen a) la tutela judicial (reconocida dentro del derecho internacional de los
derechos humanos como la instancia idnea y como un derecho humano fundamental el acceso a la misma para la
reparacin de la situacin lesiva); b) la nulidad especfica de la clusulas lesionantes (y no de todo el acto pues la
finalidad es corregir la desigualdad material que se presenta a fin de que se desarrolle de forma adecuada a estos
principios imperantes, y la nulidad total del acto podra llevar al amparo de la prctica lesiva; ej. la nulidad de la
convocatoria podra permitirle a Freddo no convocar a otra para no emplear mujeres, mantenindose la desigualdad,
solucin contraria a obligarlo a realizar la contratacin sin excluir a las mujeres en la misma, solucin adoptada en el
fallo.) y; c) las condiciones necesarias para poder ejercer libremente el acceso a la tutela judicial. (Las garantas son
diversas: a) nulidad de las disposiciones que consagren desigualdades; b) recursos adecuados ante los tribunales; c)
imposibilidad de adoptar represalias hacia quienes demanden judicialmente el reconocimiento de sus derechos).

Finalmente, la sentencia no solo hace lugar al recurso fallando a favor de la parte actora sino que condena a Freddo
disponiendo medidas positivas para revertir la situacin lesiva, lo que permite la eficacia de la justiciabilidad de los
derechos en cuestin y no solo la mera compensacin econmica en la que se traduca la lesin de derechos dentro
de la doctrina clsica que hasta hace no mucho tiempo imper en sistema judicial, en la que lejos de ser la
herramienta de recompocisin y garanta efectiva de derechos que debe ser no haca otra cosa que ponerle el precio
a un derecho

Proteccin constitucional del Derecho a la Educacin

Introduccin>
1. alcances de la proteccin constitucional del derecho a la educacin, analizando las normas
constitucionales (y los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos) que lo regulan, con
una mirada atenta en su vinculacin con otros derechos humanos.
2. su efectivizacin es un pilar esencial para el desarrollo de una vida autnoma e igualitaria y para la
participacin en una sociedad democrtica y el autogobierno colectivo.
La educacin como pre-condicin de una ciudadana democrtica.
vital valor que posee la educacin en el desarrollo de una ciudadana plena y la autonoma de la persona.

La educacin es esencial para la posibilidad de elegir libremente planes de vida e ideales de bien.
Por otro lado, una determinada educacin es necesaria para materializar el plan de vida o el ideal
del bien libremente elegido. Adems, la educacin de la poblacin es conducente al adecuado
funcionamiento del proceso democrtico, sobre todo cuando ste es justificado sobre el valor
epistmolgico. Pero si bien la educacin es uno de los recursos primarios que deben distribuirse
igualitariamente en una sociedad comprometida con el valor de la autonoma ecunimemente
distribuida, l no es un bien neutral: el que la educacin sea un bien depende de cul sea el
contenido y el mtodo de esa educacin.i

Desde una teora republicana: la libertad republicana, para ser puesta en prctica, exige determinadas
condiciones. La primera condicin es un determinado nivel de suficiencia en las condiciones materiales de
vida, de lo contrario las personas haran cualquier cosa para conseguirla, incluso aceptar la dominacin
ajena, supuesto que lejos est de favorecer el sistema democrtico en forma igualitaria.ii

No quedan dudas que un compromiso sincero con el sistema democrtico argentino que al mismo tiempo
sea respetuoso de la igualdad, la autonoma personal y la libertad, requiere dotar a todos los sujetos de
ciertas condiciones bsicas que permitan una participacin robusta en la empresa democrtica.
Condiciones bsicas que no slo son cumplidas con el derecho al voto y la libertad de expresin, sino con
bienes primarios y fundamentales como el acceso a la educacin, a un nivel adecuado de alimentacin, a
salud y a una vivienda digna y adecuada.iii

3. El derecho a la educacin en la Constitucin Nacional

El derecho a la educacin, a diferencia de otros derechos fundamentales que fueron incorporndose

mediante las sucesivas reformas, fue expresamente reconocido en la Constitucin histrica de 1853.

As, el artculo 5, al distribuir las competencias locales y nacionales, estableci que cada provincia deber
dictar una Constitucin que asegure la educacin primaria gratuita. La reforma constitucional de 1860
modific este artculo, suprimiendo la obligatoriedad de su carcter gratuito.

El artculo 14, por su parte, reconoci en cabeza de todas y todos los habitantes de la Nacin el derecho
de ensear y aprender. Tambin, en el artculo 25, se dej plasmado que el Gobierno federal no podr
restringir, limitar ni gravar con impuesto alguno la entrada en el territorio argentino de los extranjeros que
traigan por objeto, entre otras cosas, introducir y ensear las ciencias y las artes. Y el artculo 64 inciso 16
-artculo 67 inciso 16 post reforma de 1860, actual 75 inciso 18-, estableci, entre las atribuciones del
Congreso, la consistente en proveer lo conducente [...] al progreso de la ilustracin, dictando planes de
instruccin general y universitaria.

Con la reforma constitucional de 1994, el derecho a la educacin se vio robustecido, tanto por la
incorporacin de disposiciones especficas, como por la incorporacin de instrumentos internacionales de
derechos humanos a la jerarqua constitucional.

Entre otras nuevas referencias que se encuentran en la Constitucin, estn las que se incorporaron en los
artculos 41 y 42 dentro del Captulo Segundo de Nuevos Derechos y Garantas. As, en el artculo 41, que
versa sobre el derecho al ambiente sano, se habla de la necesidad de proveer a la informacin y
educacin ambiental, y en el artculo 42, sobre derechos de consumidores y usuarios, se fija la obligacin
de proveer a la educacin para el consumo.

Por otro lado, entre las atribuciones del Congreso Nacional -post reforma de 1994 contenidas
esencialmente en el artculo 75-, se mantuvo la denominada clusula del progreso (planteada
originalmente en el art. 67 inc. 16 y hoy plasmada en el art. 75 inc. 18), pero tambin se agregaron dos
disposiciones en la nueva redaccin, segn las cuales corresponde al Congreso:

i) ...reconocer la preexistencia tnica y cultural de los pueblos indgenas argentinos y, en consecuencia,

garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educacin bilinge e intercultural (art. 75 inc.17); y
ii) ...sancionar leyes de organizacin y de base de la educacin que consoliden la unidad nacional
respetando las particularidades provinciales y locales; que aseguren la responsabilidad indelegable del
Estado, la participacin de la familia y la sociedad, la promocin de los valores democrticos y la igualdad
de oportunidades y posibilidades sin discriminacin alguna; y que garanticen los principios de gratuidad y
equidad de la educacin pblica estatal y la autonoma y autarqua de las universidades nacionales. Dictar
leyes que protejan la identidad y pluralidad cultural, la libre creacin y circulacin de las obras del autor; el
patrimonio artstico y los espacios culturales y audiovisuales (art. 75 inc. 19, prrafos 3 y 4).

3.1 Los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos con jerarqua constitucional (art. 75
inc. 22) que reconocen el derecho a la educacin:

Pacto Internacional de Derechos Econmicos Sociales y Culturales (PIDESC), que regula este
derecho en los artculos 13 y 14, constituyendo el primero de los artculos la disposicin ms extensa del
Pacto y la regulacin de alcance ms amplio y ms exhaustivo sobre el derecho a la educacin de toda la
legislacin internacional sobre los derechos humanos. En el artculo 13, el PIDESC establece que la
educacin debe orientarse hacia el pleno desarrollo de la personalidad humana y del sentido de su
dignidad y debe fortalecer el respeto por los derechos humanos y las libertades fundamentales. Asimismo,
establece la obligatoriedad de la escuela primaria, accesible y gratuita y la generalizacin y accesibilidad
de la educacin secundaria. En lo que se refiere a la educacin superior, el Pacto establece que sta debe
hacerse igualmente accesible a todos, sobre la base de la capacidad y por la implantacin progresiva de la
enseanza gratuita.iv

Convencin sobre los Derechos del Nio, en los artculos 28 y 29 regula ampliamente el derecho a la
educacin de un modo similar al PIDESC, aunque establece especficamente la obligacin de los Estados
de adoptar medidas para reducir las tasas de desercin escolar y para que la disciplina en las escuelas
sea acorde a los derechos enumerados en la Convencin y compatibles con la dignidad humana. Por otra
parte, el derecho a la educacin no se agota en la enseanza escolar ya que el artculo 28 hace mencin
a la enseanza profesional, la eliminacin del analfabetismo y el acceso a los conocimientos tcnicos.

4.1 La educacin laica como principio democrtico e igualitario

La educacin tiene una prioridad particular con respecto a la autonoma personal en virtud de que es
esencial para la posibilidad de elegir libremente planes de vida e ideales del bien. Adems, afirmamos que
una determinada educacin es necesaria para materializar el plan de vida o ideal del bien libremente
elegido.v En esta lnea, adems de los recursos materiales con los que debe contar todo educando, el
contenido obligatorio que se imparta en los establecimientos educativos, conforme el compromiso
antiperfeccionista que asumimos como comunidad, debe estar libre de adoctrinamientos religiosos. Slo
bajo estas condiciones se podra afirmar que el sistema educativo, sus contenidos e instituciones estaran
velando por la autonoma progresiva de las nias, nios y adolescentes,vi

Si bien es cierto que en materia de educacin de nios/as, se le reconoce a las madres y padres, y en su
caso a los/as tutores/as, el derecho a que sus hijos/as o pupilos/as reciban la educacin religiosa y moral
que est de acuerdo con sus propias convicciones (conf. art. 12.4 de la Convencin Americana de
Derechos Humanos, protectorio de la libertad de conciencia y de religin), el Estado democrtico debe
establecer lmites a la patria potestad para asegurar que los/as nios/as y adolescentes accedan a una
educacin lo ms neutral posible dentro del marco de los valores de autonoma personal y democracia.vii
En esta lnea, el 8 de julio de 1884, el Poder Legislativo Nacional, luego de un intenso debate, dict una
norma basal en materia educativa: la Ley 1420 de Educacin Comn. Especficamente, nos
detendremos en su artculo 8 mediante el cual se estableci que la enseanza religiosa slo podr ser
dada en las escuelas pblicas por los ministros autorizados de los diferentes cultos, a los nios de su
respectiva comunin, y antes o despus de clase. (el resaltado nos pertenece).viii

Luego, en diciembre de 1943, el Decreto presidencial 18.411 estableci en su artculo 1 que la enseanza
de la religin catlica deba ser impartida como materia ordinaria en los planes de estudio de todas las
escuelas pblicas de enseanza primaria, post primaria, secundaria y especial. Dicho decreto fue
ratificado por la ley 12.978 de 1947. Posteriormente, en sentido contrario, la ley 14.401 de 1955 dej sin
efecto las dos normas antes mencionadas, cobrando, nuevamente vigencia, la ley 1420.

Avanzando en el tiempo, ni la Ley Federal de Educacin -Ley 24.195, de 1993- ni la Ley de Educacin
Nacional -Ley 26.206-ix han derogado de forma expresa la ley 1420. Pese a ello, el Digesto Jurdico
Argentino consider que la ley 1420 haba sido derogada completamente en virtud de que la ley 24.195
establece que todas las disposiciones que se opusieran a esa norma deban considerarse derogadas.

Frente a tal decisin, desde la academia se present una Observacinx con la intencin de sealar que el
artculo 8 de la ley 1420 se encontraba en realidad vigente, ya que no se opona a ninguna disposicin ni
de la Ley Federal de Educacin ni de la Ley de Educacin Nacional, y, debido a ello deba ser incorporado
al cuerpo normativo ordenado por la ley 26.939 (Ley de aprobacin del Digesto Jurdico Argentino). Como
respuesta a esta presentacin, con fecha 06/05/2015, la mentada Comisin Bicameral, dictamin que la
ley 1420 no tiene aplicacin en Argentina, pues se encuentra derogada.

En lnea con un compromiso laico en materia educativa, en junio de 2010, la Asociacin por los Derechos
Civiles (ADC) y un grupo de madres, iniciaron una accin de amparo colectiva contra el Ministerio de
Educacin de Salta para que declare la inconstitucionalidad de la Ley de Educacin local que, en uno de
sus artculos, establece impartir educacin religiosa dentro del horario de clase en las escuelas pblicas de
la provinciaxi. As, en marzo de 2012 la Sala III de la Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de
Salta, hizo lugar parcialmente a la demanda y orden al Estado provincial adoptar las medidas necesarias
para que cesen las conductas que imponen prcticas de la religin catlica a estudiantes de las escuelas
pblicas de educacin primaria. Pero luego, en 2013, la Corte saltea resolvi que la enseanza catlica
en las escuelas pblicas de la provincia es constitucional, disponiendo que se implemente un programa
alternativo para quienes no deseen ser instruidos en esa religin. Frente a tal decisin, la parte actora
interpuso recurso extraordinario que le fue concedido, ante lo cual se espera el fallo de la Corte Suprema
de Justicia de la Nacin.xii

Para concluir, y en consonancia con una defensa de la educacin laica y de los principios de no
discriminacin e igualdad, vale destacar los parmetros dados por la recomendacin del Comit de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, en la Observacin General N 22 referidos al dictado
imparcial, objetivo y respetuoso de la libertad de conciencia y de expresin, y la no obligacin de revelar
las creencias religiosas de los alumnos y sus familias. El Comit opina que el prrafo 4 del artculo 18
permite que en la escuela pblica se imparta enseanza de materias tales como la historia general de las
religiones y la tica siempre que ello se haga de manera neutral y objetiva. La libertad las madres y los
padres o de los/as tutores/as legales de garantizar que los/as hijos/as reciban una educacin religiosa y
moral que est de acuerdo con sus propias convicciones proclamada en el prrafo 4 del artculo 18 est
relacionada con la garanta de la libertad de ensear una religin o creencias que se recoge en el prrafo 1
del mismo artculo 18. As, el Comit seala que la educacin obligatoria que incluya el adoctrinamiento en
una religin o unas creencias particulares es incompatible con el prrafo 4 del artculo 18, a menos que se
hayan previsto exenciones y posibilidades que estn de acuerdo con los deseos de las madres o padres o
tutores/as. xiii

4.2 Gratuidad

Tal como se adelant, la Constitucin histrica de 1853 en su artculo 5 estableca el deber de cada
provincia de dictar una Constitucin que asegure la educacin primaria gratuita. Sin embargo, el carcter
de gratuito fue suprimido con la reforma de 1860.

Al mismo tiempo, la gratuidad de la educacin tambin estaba garantizada en la Ley de Educacin Comn
(Ley N 1.420), que estableca el carcter gratuito y obligatorio de la instruccin primaria. Tambin, vale
mencionar el Decreto 29.337 del ao 1949, por medio del cual se suspendi el cobro de aranceles en las
universidades nacionales.

Con la reforma constitucional de 1994, se fij expresamente en el texto de la Constitucin Nacional la

obligacin estatal en relacin a la gratuidad de la educacin en el el art. 75 inc 19, el cual establece que
corresponde al Congreso respetar los principios de gratuidad y equidad en la educacin pblica, sin
distinguir niveles de enseanza. Asimismo, la jerarqua constitucional otorgada a diferentes
Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos (art. 75 inc. 22), robustecieron el estatus de
disposiciones tales como las expresadas en el PIDESC o en otros Instrumentos como la CDN,
anteriormente referida en el punto 3.1.

El artculo. 13 inc. 2 b del PIDESC, establece que la enseanza secundaria, en sus diferentes formas,
incluso la enseanza secundaria tcnica y profesional, debe ser generalizada y hacerse accesible a todos,
por cuantos medios sean apropiados, y en particular por la implantacin progresiva de la enseanza
gratuita.

En el mismo sentido, leyes nacionales posteriores a la reforma, tales como la Ley de Proteccin Integral de
Derechos de Nios, Nias y Adolescentes (Ley N 26.061, del ao 2005), o la Ley Nacional de Educacin
(Ley N 26.206, del ao 2006)xiv, tambin fueron contundentes en dejar plasmada la gratuidad de la
educacin pblica en todos los servicios estatales, niveles y modalidades.xv

4.3 El derecho a la educacin y su vnculo con el derecho a la igualdad.

El principio de igualdad y no discriminacin se encuentra reconocido en la Constitucin Nacional y en los

diversos tratados con jerarqua constitucional.xvi
En lo que refiere al mbito educativo, el artculo 75 inciso 19 establece que corresponde al Congreso:
Sancionar leyes de organizacin y de base de la educacin que consoliden la unidad nacional respetando
las particularidades provinciales y locales; que aseguren la responsabilidad indelegable del Estado, la
participacin de la familia y la sociedad, la promocin de los valores democrticos y la igualdad de
oportunidades y posibilidades sin discriminacin alguna; y que garanticen los principios de gratuidad y
equidad de la educacin pblica estatal y la autonoma y autarqua de las universidades nacionales. (el
resaltado nos pertenece)

En este orden, no se puede dejar de soslayar que Argentina ratific en el ao 1963 un instrumento
internacional especfico en la materia: la Convencin relativa a la Lucha contra las Discriminaciones en la
Esfera de la Enseanza 1960. Por su parte, la Ley de Educacin Nacional N 26.206, refuerza a lo largo
de todo su texto el compromiso igualitario.xviixviii

4.3. a. Igualdad de mujeres y varones en el acceso a establecimientos educativos

Este tema fue abordado por la CSJN en el fallo Cristina Gonzlez de Delgado y otros, c/Universidad
Nacional de Crdoba s/amparo, de septiembre de 2000.xix

En el caso referido, un grupo de padres de alumnos regulares del Colegio Monserrat (dependiente de la
Universidad Nacional de Crdoba, y que goza de gran prestigio acadmico), interpuso accin de amparo
con el objetivo de que el Consejo Superior de la Universidad se abstuviera de aprobar un proyecto para
que el Colegio se transformara en un establecimiento de carcter mixto. El grupo de padres
manifest que la costumbre arraigada de admitir solo varones en el Colegio Monserrat se
adaptaba a la naturaleza y estructura de personalidad de sus hijos, y la modificacin propuesta
implicara un cambio drstico. Ante el rechazo de la demanda por la Cmara Federal de Apelaciones de
Crdoba, la parte actora interpuso recurso extraordinario ante la CSJN que tambin fue rechazado.
El mximo tribunal consider que las autoridades de la Universidad se encontraban en condiciones
de tomar decisiones vinculadas a polticas educativas, an cuando produjeran modificaciones sobre el
rgimen interno del Colegio en cuestin. En este sentido, la Corte hizo referencia al art. 75 inc. 19 de
la Constitucin Nacional en lo que respecta a la autonoma universitaria, y el fallo es usualmente citado
para abordar dicha temtica. Pero el aspecto interesante a resaltar en materia de educacin e igualdad,
es que seis jueces pronunciaron votos concurrentes, por separado, conteniendo consideraciones sobre el
principio de igualdad y los derechos de las mujeres. Para ello, aludieron a Instrumentos Internacionales de
Derechos Humanos con jerarqua constitucional en sus considerandos, entre ellos la Convencin sobre la
Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer.

Respecto de este fallo, destaca Saba que la mayora de los argumentos de los Ministros de la Corte se
articularon en torno al principio de no discriminacin, identificando al sexo como criterio irrazonable
apoyado en la tradicin dominante de interpretacin del principio de igualdad ante la ley [pero en el voto
del Juez Petracchi] se reconocen rasgos emergentes de una idea diferente de igualdad, ms cercana a la
de no sometimiento.xx
En este sentido, en el Considerando 12 de su voto, Petracchi expresa que la Universidad Nacional de
Crdoba, al disponer que las inscripciones en el Colegio Nacional de Monserrat se efectuarn sin
distincin de sexo, no slo ha actuado como rgano competente dentro de la esfera de sus atribuciones,
sino que, ms an, ha removido un valladar discriminatorio -que hoy resulta moral y jurdicamente
abominable- que impeda la plena participacin de las jvenes cordobesas en la vida educacional y cultural
de su provincia. En el considerando 9 del mismo voto, el Ministro enfticamente afirma que las
categoras fundadas en el sexo no deben usarse para crear o perpetuar la inferioridad legal, social y
econmica de la mujer. En todo caso, las clasificaciones fundadas en el sexo pueden ser utilizadas para
compensar a las mujeres por las inhabilidades que ellas han sufrido a travs de la historia. Argumento
mediante el cual Petracchi dio un paso en el derrotero hacia una igualdad sustantiva; pasando del campo
de la igualdad como no discriminacin, que domin la interpretacin histrica de la Corte del artculo 16, al
de la igualdad como no sometimiento.xxi Aos antes, similar conclusin haba sido propinada por la Corte
Suprema de Estados Unidos en el renombrado caso "Brown vs. Board of Education"xxii mediante el cual
abandonaba la teora de separados pero igualesxxiii.

En este caso, la Corte estadounidense decidi que la segregacin en escuelas pblicas era ilegal, ya que
negaba la igualdad de oportunidades educativa. En el voto del Juez Warren, que sustent la opinin
unnime en el caso, se hizo particular referencia a la gran importancia de la educacin para la sociedad
democrtica, entendida, quizs, como la funcin ms importante del Estado federal y de los gobiernos
locales (lo cual se puede observar en las leyes de asistencia obligatoria a la escuela y en los grandes
gastos en educacin). Respecto de la igual participacin democrtica y su relacin con la educacin,
entenda que sta es el principal instrumento para despertar en los nios los valores de la cultura y
prepararlos para su posterior desenvolvimiento personal siendo, de esta forma, dudoso que se pueda
razonablemente esperar que un nio triunfe en la vida si se le niega la oportunidad de la educacin. Tal
oportunidad, donde el Estado se ha comprometido a proveerla, es un derecho que debe estar disponible
para todos/as en iguales trminos.

Dichas consideraciones fueron retomadas en la afamada disidencia del Juez Thurgood Marshall en el caso
San Antonio Independent School District v. Rodriguezxxiv, en la que afirmaba que cierto nivel de
educacin es indispensable para preparar a la ciudadana para participar efectiva y autnomamente en
una sociedad democrtica.

4.3. b. Educacin inclusiva de las personas con discapacidad.xxv

En este punto debe destacarse lo dispuesto por la Constitucin Nacional en el artculo 75 inc. 23, el cual
prev la sancin de leyes y la adopcin de medidas de accin positiva que garanticen la igualdad de
oportunidades y de trato sin discriminacin alguna a las personas con discapacidad.

En consonancia con dicha disposicin, la Convencin sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad (CDPCD), ratificada por Argentina, establece en su artculo 24 inciso 2 el deber de los
Estados de asegurar que: (a) Las personas con discapacidad no queden excluidas del sistema general de
educacin por motivos de discapacidad, y que los nios y las nias con discapacidad no queden excluidos
de la enseanza primaria gratuita y obligatoria ni de la enseanza secundaria por motivos de
discapacidad; (b) Las personas con discapacidad puedan acceder a una educacin primaria y secundaria
inclusiva, de calidad y gratuita, en igualdad de condiciones con las dems, en la comunidad en que vivan;
(c) Se hagan ajustes razonables en funcin de las necesidades individuales; (d) Se preste el apoyo
necesario a las personas con discapacidad, en el marco del sistema general de educacin, para facilitar su
formacin efectiva; (e) Se faciliten medidas de apoyo personalizadas y efectivas en entornos que fomenten
al mximo el desarrollo acadmico y social, de conformidad con el objetivo de la plena inclusin.

El derecho a la educacin inclusiva reconocido en la CDPCD plantea diferentes desafos a la poltica

pblica del Estado. Siguiendo a Prez Belloxxvi exige una importante transformacin del sistema educativo
existente que incluye reformas legales, la cual requiere decisin poltica de emprenderla, como as tambin
la labor coordinada de numerosos actores, incluyendo los que hoy tienen su rol y funcin en relacin a la
educacin de personas con discapacidad, sea desde el mbito de la educacin o de otros. En particular, la
participacin de organizaciones de personas con discapacidad debe ser garantizada, en razn del art. 4.3
de la Convencin, y agrega que ante la insuficiencia de los sistemas educativos actuales y sus
estructuras, la obligacin de efecto inmediato de proveer ajustes razonables, parte de la obligacin de no
discriminar, ha de tener un rol crucial en la resolucin judicial de conflictos, como as tambin en el
desarrollo de la prctica educativa y de la toma de conciencia sobre la necesidad de su reforma sistmica
en relacin al derecho reconocido.

Vinculado con la obligacin de no discriminar, debe destacarse, tal como lo hacen Aisenstein y Finoli xxvii, la
Ley de Educacin Nacional, que fija como objetivos de la poltica educativa nacional asegurar una
educacin de calidad con igualdad de oportunidades y posibilidades, asegurar condiciones de igualdad,
respetando las diferencias entre las personas sin admitir discriminacin de gnero ni de ningn otro tipo y
promover en todos los niveles educativos y modalidades la comprensin del concepto de eliminacin de
todas las formas de discriminacin (art.11,incs.a, f y v).

Tanto el artculo constitucional sobre medidas de accin positiva, como lo dispuesto por la CDPCD y la
Ley de Educacin Nacional, suponen un fuerte compromiso del Estado para con un paradigma de
educacin inclusiva de las personas con discapacidad.

4.3 c. El derecho a la educacin, a ensear y la igualdad.

El ingreso a la carrera docente o a un puesto laboral en un establecimiento educativo, como cualquier otro
empleo, puede contener condiciones para el acceso. Sin embargo, cuando las condiciones/exigencias a
cumplir estn basadas en ciertas categoras tales como caractersticas fsicas, gnero, religin, condicin
social, nacionalidad, entre otras, deben ser analizados con especial sospecha, ya que podran responder a
prejuicios y ser violatorias del principio de igualdad y no discriminacin.xxviii

En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, sentenci dos casos que ilustran lo antes
argumentado: Almirnxxix y Arenznxxx.
En el primer caso citado, se promovi una accin de amparo a favor de una joven de 18 aos que deseaba
ingresar al Instituto Superior de Educacin Catlica, donde pretenda cursar el profesorado de Geografa.
Ingreso que se le haba negado en virtud de carecer totalmente de visin en el ojo izquierdo.

La CSJN de la ltima dictadura militar, entendi que la exigencia de la visin en los ojos no guarda
relacin de proporcin con el objetivo de estudiar el profesorado de geografa, y por lo contrario, significa
un atentado, en el caso, al pleno ejercicio de los derechos de aprender y ensear consagrados en el
artculo 14 de la Constitucin Nacional.

En Arenzn, la Corte en el perodo constitucional, tambin desarroll el vnculo entre del derecho a
ensear y la igualdad. En dicho caso se discuta una resolucin dictada por el Ministerio de Educacin de
la ltima dictadura militar que exiga una estatura mnima de 1,60 m, a los varones que deseen ingresar al
Instituto Nacional Superior del Profesorado Dr. Joaqun V. Gonzlez .

La mayora del Tribunal Federal, con apoyo en las reflexiones del Procurador General, confirm la
sentencia que orden al Ministerio de Educacin de la Nacin la matriculacin del actor en el Instituto
Nacional Superior de Profesorado Dr. Joaqun V. Gonzlez, en la especialidad de Matemtica y
Astronoma, pese a no contar aqul con la estatura mnima -1,60 m.- exigida por la resolucin 957/81 del
Ministerio antes mencionado, sin perjuicio del cumplimiento de las restantes exigencias reglamentarias
previstas.

Asimismo, a los efectos de analizar el vnculo entre el derecho a ensear, la igualdad y la discrecionalidad
estatal, vale repasar, tal vez uno de los votos ms enfticos y elocuentes que se han ledo del Mximo
Tribunal y que han sido expresados por los ministros Belluscio y Petracchi, en el caso de referencia.

Los jueces mencionados, reconocen que el Estado tiene en la educacin un inters vital y concluyen, en
relacin a la Resolucin que este extravagante privilegio de los que miden ms de 1,60 m. es
incompatible con la necesidad de cimentar una sociedad democrtica e inteligente.

Para arribar a dicha conclusin han entendido que la reglamentacin estatal es manifiestamente
irrazonable de los derechos de ensear y aprender, y afecta la dignidad de las personas que inicuamente
discrimina, y, por lo mismo, conculca las garantas consagradas en los artculos. 14, 16, 19 y 28 de la
Constitucin Nacional. Ello no implica, concluyen, descartar de plano una regulacin que restrinja la
admisin en establecimientos oficiales de enseanza por razones distintas a la naturaleza puramente
tcnica. Empero, la limitacin que tales normas impongan deber ser equitativa y razonable, esto es,
comprensiva de situaciones claramente incompatibles con el ejercicio normal de la actividad de que se
trata.

4.4 Derecho a aprender y objecin de concienciaxxxi

Tal como resume Marcelo Alegrexxxii, el derecho a la objecin de conciencia consiste en el derecho a no
ser obligado a realizar acciones que contraran convicciones ticas o religiosas muy profundas del
individuoxxxiii. La objecin de conciencia encuentra proteccin constitucional en la conjugacin de los
derechos a la libertad religiosa y de conciencia y el derecho a la autonoma personal (art. 14 y 19 de la
Constitucin Nacional). Este derecho, en la prctica constitucional argentina, se ha ido aplicando en
distintos campos y por distintos actores.

La Corte Suprema de Justicia de la Nacin de la ltima dictadura militar, tuvo la oportunidad de expedirse
tangencialmente sobre el asunto en, al menos, dos casos: Barrosxxxiv y Ascencio.xxxv

En Barros, la Cmara Federal en lo Contencioso Administrativo desestim la accin de amparo

promovida por Juan Carlos Barros en representacin de sus hijos, quienes fueron separados de la escuela
por negarse a reverenciar los smbolos patrios segn las disposiciones paternas fundadas en las
convicciones religiosas. El actor interpuso recurso extraordinario que fue concedido.

La CSJN, revoc la sentencia y para hacerlo no se bas- como es esperable de un Tribunal de facto-
fundamentalmente en el derecho a la libertad de conciencia, sino en argumentos de ndole paternalista
respecto a la voluntad de los nios. Afirma, el Mximo Tribunal que la medida disciplinaria aplicada, por
sus efectos y alcances, provoca un serio perjuicio para aqullos, pues reviste el carcter de una
inhabilitacin permanente para asistir a la escuela pblica argentina. A su vez, concluye que cuesta
admitir la decisin que afectaba a dos menores de edad carentes de discernimiento, cuya actividad
meramente pasiva no constitua una manifestacin razonada de falta de respeto a los smbolos patrios y s
de obediencia a la autoridad paterna, por lo que negar todo acceso a quienes todava no estn habilitados
para apreciar por s mismos el valor de esos bienes es impedir la formacin posterior del propio juicio y
minimizar la funcin educativa de la enseanza primaria, con desconocimiento del alto inters nacional.xxxvi

Nuevamente en Asencio la Corte Suprema tena la oportunidad de respetar el derecho a la libertad de

conciencia de un nio- testigo de Jehov- y anular su expulsin del sistema educativo, sin embargo, lo hizo
pero por otros motivos.xxxvii En la sentencia, el Tribunal entendi que resulta excesiva la resolucin que
estableci directamente la sancin expulsiva de la escuela como nica e inmediata consecuencia posible
frente a la comprobacin de haberse negado el alumno a reverenciar los smbolos patrios, si no se han
invocado antecedentes desfavorables respecto del alumno que cumpli normalmente anteriores ciclos
escolares.

Ms recientemente, la Corte Suprema se vio nuevamente frente a un caso en donde entraba entraba en
juego la libertad de culto y el derecho a la educacin/enseanza. El Mximo Tribunal, en el fallo
Asociacin de Testigos de Jehov c/ Consejo Provincial de Educacin del Neuqunxxxviii, declar
inadmisible el Recurso Extraordinario por inexistencia de causa/controversia, dado que la norma
impugnada no haba sido publicada. Sin embargo, vale destacar las reflexiones realizadas por Highton, en
su disidencia.

La Jueza, entendi que se encontraba acreditada la causa/controversia porque si bien la Resolucin

impugnada no haba sido publicada, de las constancias surge que dicha normativa se aplica en la prctica
a quienes profesan el culto Testigos de Jehov. Asimismo, explica que la fue difundida oficialmente entre
las autoridades docentes y que se est aplicando. Entender lo contrario, implicara incurrir en un exceso
ritual incompatible con la finalidad ltima de resguardar la vigencia de la Constitucin Nacional que le
corresponde a esta Corte Suprema de Justicia de la Nacin. As, la Magistrada analiz el fondo del asunto
llevado a los tribunales.

En lo que respecta al tema que nos convoca, comprendi que en la prctica constitucional argentina existe
un amplio reconocimiento de la libertad religiosa y de conciencia y a la privacidad. Dicho reconocimiento,
incluye la posibilidad de ejercer la llamada objecin de conciencia. En este entendimiento, concluye
Highton que la norma en examen, en tanto exige una participacin activa en la honra a los smbolos
patrios, vulnera la libertad de conciencia, de religin y de culto, el derecho a la privacidad y a trabajar de
los docentes que integran el culto Testigos de Jehov. Por lo dems, dicha exigencia resulta incompatible
con la prohibicin de discriminar por razones religiosas consagrada en el art. 18 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos, de jerarqua constitucional. Asimismo, al obligar por aplicacin de la
Resolucin 100/95 y sus antecedentes a los miembros del culto en cuestin a participar en ceremonias
patrias, se est violentando su derecho a la objecin de conciencia mediante una medida de neto corte
segregacionista, en infraccin al prrafo segundo del art. 18 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos.Que, por ltimo, cabe agregar que los docentes Testigos de Jehov, con sus conductas de
abstencin pasiva respecto de los smbolos patrios, no provocan confusin en sus alumnos. Por el
contrario, es el reconocimiento del pluralismo y la posibilidad de adaptar las creencias de los Testigos de
Jehov con sus obligaciones como docentes, instruye a los menores sobre el respeto a las creencias de
los dems.

4.5. Educacin bilinge e intercultural de los pueblos indgenasxxxix

La Constitucin Nacional es clara respecto del derecho que le asiste a los pueblos originarios a recibir una
educacin intercultural y bilinge. El artculo 75 inc. 17 de ese texto legal, determina que corresponde al
Congreso Reconocer la preexistencia tnica y cultural de los pueblos indgenas argentinos. Garantizar el
respeto a su identidad y el derecho a una educacin bilinge e intercultural;.. (el resaltado nos
pertenece)

En esa lnea la ya mencionada Ley 26.206 -de Educacin Nacional-, trata especialmente la temtica. La
primera mencin la encontramos dentro de los principios y fines que deben regular toda la poltica
educativa nacional. El artculo 11, inciso , establece que se debe asegurar a los pueblos indgenas el
respeto a su lengua y a su identidad cultural, promoviendo la valoracin de la multiculturalidad en la
formacin de todos/as los/as educandos/as.

Posteriormente, la ley nacional le dedica un captulo al tema. En el artculo 52, que enfticamante
establece que la Educacin Intercultural Bilinge es la modalidad del sistema educativo de los niveles de
Educacin Inicial, Primaria y Secundaria que garantiza el derecho constitucional de los pueblos indgenas,
conforme al art. 75 inc. 17 de la Constitucin Nacional, a recibir una educacin que contribuya a preservar
y fortalecer sus pautas culturales, su lengua, su cosmovisin e identidad tnica; a desempearse
activamente en un mundo multicultural y a mejorar su calidad de vida. Asimismo, la Educacin Intercultural
Bilinge promueve un dilogo mutuamente enriquecedor de conocimientos y valores entre los pueblos
indgenas y poblaciones tnica, lingstica y culturalmente diferentes, y propicia el reconocimiento y el
respeto hacia tales diferencias.
A estos fines, en los artculos siguientes prescribe que el Estado es el responsable de crear las agencias
estatales que hagan efectivo los derechos antes reconocidos.
El Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indgenas y Tribales en
Pases Independientes, aprobado por la Ley 24.071, vigente en Argentina desde el ao 1992, tambin
garantiza y protege el derecho a la educacin intercultural y bilinge de los pueblos originarios. Este
cuerpo legalxl, no slo establece que los programas y los servicios de educacin destinados a esa
poblacin debern abarcar su historia, sus conocimientos y valores, sino tambin determina que la
autoridad competente deber asegurar la formacin de miembros de estos pueblos y su participacin en la
formulacin y ejecucin de programas de educacin, a los efectos de propender de manera progresiva la
realizacin de los programas de estudios. Tambin ordena que los gobiernos debern reconocer el
derecho de los Pueblos Indgenas a crear sus propias instituciones y medios de educacin, siempre que
tales instituciones satisfagan las normas mnimas establecidas por la autoridad competente en consulta
con esos pueblos. A estos fines, debern facilitrceles recursos apropiados