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GRUPO 156
CONCESIN
DEFINICIN
La palabra concesin viene del latn concesso, que se refiere a dar, a otorgar una cosa.
Dice Jorge Fernndez Ruiz que desde la perspectiva jurdica la concesin es un mecanismo
mediante el cual, quien tiene la titularidad de determinadas atribuciones y facultades o de ciertos
bienes y derechos, delega su ejercicio o aprovechamiento en favor de un tercero1.
Puede parecer que en el caso de la concesin administrativa bastar para definirla
agregando La administracin antes de quien en nuestra definicin anterior de la concesin
desde un punto de vista jurdico y general, pero conforme analicemos las definiciones veremos
que es un tema bastante ms rico de lo que parece.
Empezaremos por la definicin que nos da Gabino Fraga2 que nos puede llegar a ser ms
familiar y de cierta forma ms sencilla: La concesin administrativa es el acto por el cual se
concede a un particular el manejo y explotacin de un servicio pblico o la explotacin y
aprovechamiento de bienes del dominio del Estado
La segunda de nuestras definiciones ser la de Serra Rojas3:
1
Fernndez Ruiz, Jorge. Rgimen jurdico de concesiones de radio y televisin. Recuperado de http://biblio.juridic
as.unam.mx/libros/1/318/6.pdf el 17 de octubre, 2014. p.13
2
Fraga, Gabino. Derecho Administrativo, 43a ed. Ed. Porra, Mxico, 2003, p. 242.
3
Serra Rojas, Derecho Administrativo, en Calafell, Jorge Teora general de la concesin recuperado de
http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/jurid/cont/26/pr/pr19.pdf el 17 de octubre, 2014.
1
La Constitucin en su artculo 28 menciona lo referente a la concesin registral, es decir,
que se conceden privilegios a los artistas, autores, inventores o perfeccionadores de alguna
mejora. Podra, sin embargo, considerarse que se hace un mal uso de la palabra conceden pues
se presta para que sea tomada como concesin cuando, como atinadamente menciona Luis H.
Delgadillo, la Constitucin se refiere ms bien al reconocimiento de la seguridad jurdica para
que aquellos puedan explotar sus trabajos4.
Nuestra tercera definicin de concesin administrativa ya haciendo a un lado la concesin
registral es, precisamente, de Luis H. Delgadillo que al respecto dice5:
En nuestra Constitucin Poltica se le menciona como el acto a travs del cual se otorga a los
particulares el derecho a explotar los bienes del dominio pblico del Estado (artculos 27 y
28), as como el de la prestacin de los servicios pblicos (artculo 28).
Por ltimo, Cano Melendez6 enriquece su definicin con los nombres de las partes
involucradas en la concesin y la forma en que esta se lleva a cabo, que dice de la siguiente
forma:
La concesin es un acto administrativo pblico, por medio del cual el Estado, llamado
concedente, faculta al particular, llamado concesionario, para que administre y explote en su
provecho, en forma regular y continua, pero por tiempo determinado, bienes del dominio
pblico o servicios pblicos, en vista de satisfacer un inters colectivo, mediante una ley
preconcebida y un contrato formulado entre las partes.
NATURALEZA JURDICA
4
Delgadillo, Luis H., Elementos de Derecho Administrativo, Primer Curso, 3a. ed., Ed. Limusa, Mxico, 2010, p.
291
5
Idem.
6
Revista del Poder Judicial del Estado de Guanajuato, Estudio sobre la concesin administrativa y su definicin,
Ao 1, T. I, oct, nov. 1964, Gto., Mxico, p. 54 en Op. Cit. nota 3.
7
Op. Cit. nota 4, p. 295
2
constitucional hace diferencia entre las concesiones y los contratos, eso no es muestra de que no
existan elementos contractuales en la concesin que son los que protegen el inters (econmico)
del concesionario.
Gabino Fraga8 nos explica de forma sencilla que la concesin es un acto mixto compuesto
de tres elementos: un acto reglamentario, un acto condicin y un contrato.
ANTECEDENTES EN MXICO
En el siglo XIX las figuras del derecho administrativo an no eran claras; no exista la
concesin administrativa como actualmente la conocemos. En su lugar se celebraban contratos,
generalmente con extranjeros pues el pas careca de los recursos econmicos y la experiencia
tcnica.
A diferencia de nuestra Carta Magna de 1917, las Constituciones de 1824 y 1857 no
mencionan la concesin. Al menos la de 1857 lo que menciona es la concesin registral
anteriormente mencionada.
En cuanto a la prestacin de un servicio pblico las primeras concesiones que conocemos
son la del Telgrafo y Ferrocarriles. Respecto al telgrafo nos dice Jimnez Espri9:
Esto se dio casi simultneamente con la llegada del ferrocarril a Mxico en 185010 gracias
a una Compaa Belga y de 1853 a 1876 se dieron varias concesiones para la construccin de
8
Op. Cit. nota 2, p. 245
9
Jimnez Espri, Javier, Datos para la historia de las telecomunicaciones en Mxico, Simposium sobre la Historia
de la Ingeniera en Mxico, Mxico, SEFI, 29 de noviembre 1983 en Silva Guerrero, Lucila Las concesiones en
materia de telecomunicaciones recuperado de http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/7/3043/9.pdf el 15 de
octubre, 2014.
10
La historia del ferrocarril en Mxico 12 de noviembre, 2013, recuperado de http://biblio.juridicas.unam.mx/libr
os/7 /3043/9.pdf el 15 de octubre, 2014.
3
ferrocarriles, aunque por la dificultad que presentaba esta empresa, la primera lnea completa de
tren se inaugur hasta 1873.
Fue en el ao de 189711 que, percatndose de que era mala idea hacer de servicios pblicos
objetos de contratos, en la ley de Instituciones de Crdito se manifiesta que el Poder Pblico
puede alterar la legislacin referente a los servicios que los bancos prestaban al pblico.
En el mismo sentido, la Ley sobre Ferrocarriles de 1899 declara que las empresas
ferrocarriles no tienen derechos sobre la explotacin de stos y que puede ser modificada o
derogada en cualquier momento.
En la Constitucin de 1917 se toma en cuenta la figura de la concesin casi como la
conocemos ahora, pues en ese entonces no se tomaban en cuenta las telecomunicaciones, por
ejemplo.
Los artculos 27 y 28 de nuestra Carta Magna son los que dan las bases de la concesin en
nuestra legislacin. En el artculo 27, prrafo 6, leemos:
En los casos a que se refieren los dos prrafos anteriores (dominio sobre las aguas, recursos
naturales en la plataforma continental, etc.), el dominio de la Nacin es inalienable e
imprescriptible y la explotacin, el uso o el aprovechamiento de los recursos de que se trata,
por los particulares o por sociedades constituidas conforme a las leyes mexicanas, no podr
realizarse sino mediante concesiones, otorgadas por el Ejecutivo Federal, de acuerdo con las
reglas y condiciones que establezcan las leyes, salvo en radiodifusin y telecomunicaciones,
que sern otorgadas por el Instituto Federal de Telecomunicaciones.
Ms adelante tambin hace hincapi en los recursos o servicios pblicos sobre los que no
podr realizarse concesin alguna, como el caso de materiales radiactivos o el servicio pblico
de transmisin y distribucin de energa elctrica.
En el artculo 28 leemos lo siguiente respecto a la concesin:
11
Op. Cit. Nota 2, p. 244
4
El Estado, sujetndose a las leyes, podr en casos de inters general, concesionar la
prestacin de servicios pblicos o la explotacin, uso y aprovechamiento de bienes de
dominio de la Federacin, salvo las excepciones que las mismas prevengan.
Agrega tambin que las leyes fijarn las modalidades y condiciones para asegurar su
eficacia e impedir fenmenos de concentracin que afecten el propio inters general. Tambin en
el prrafo cuarto dice que al otorgar concesiones o permisos va a mantener o establecer dominio
sobre las vas de comunicacin de acuerdo con las leyes de la materia. Las dems menciones
sobre la concesin son bsicamente legislacin referente a telecomunicaciones.
Luis H. Delgadillo nos provee la siguiente lista de Leyes Federales relacionadas con este
estudio:
5
3. Ley de Aguas Nacionales
En el artculo 3o, fraccin XIII se establece que la concesin es otorgada por el Ejecutivo
Federal a travs de la Comisin Nacional del agua o del Organismo de Cuenca que corresponda
para la explotacin, uso o aprovechamiento de las aguas nacionales, y de sus bienes pblicos
inherentes, a las personas fsicas de carcter pblico y privado.
Para proporcionar seguridad jurdica a los concesionarios en el mismo artculo, fraccin
XLIV, vemos que se cuenta con un Registro Pblico de Derechos de Agua.
4. Ley minera
Le corresponde al Ejecutivo Federal por conducto de la Secretara de Economa otorgar
concesiones. Entre sus derechos plasmados en el artculo 19 de esta ley se encuentran:
I. Realizar obras y trabajos de exploracin y de explotacin dentro de los lotes mineros que
amparen;
II.- Disponer de los productos minerales que se obtengan en dichos lotes con motivo de las
obras y trabajos que se desarrollen durante su vigencia;
III.- Disponer de los terreros que se encuentren dentro de la superficie que amparen, a menos
que provengan de otra concesin minera vigente;
En cuanto a los beneficios que pueda presentar a la generalidad estas concesiones, el
artculo 27 menciona entre sus obligaciones el pagar derechos sobre minera.
6
6. Ley de Puertos
En este caso es la Secretara de Comunicaciones y Transportes la encargada de dar
concesiones (obviamente, como representante del Ejecutivo Federal) y reconoce segn su
artculo 20, dos tipos:
I. Concesiones para la administracin portuaria integral;
II. Fuera de las reas concesionadas a una administracin portuaria integral;
a) Concesiones sobre bienes de dominio pblico que, adems, incluirn la construccin,
operacin y explotacin de terminales, marinas e instalaciones portuarias...
7
12. Ley Reglamentara del Servicio Ferroviario
En este caso las concesiones pueden ser para, segn el artculo 7o: Construir, operar y
explotar vas frreas, que sean va general de comunicacin; y II. Prestar el servicio pblico de
transporte ferroviario.
A fin de no seguir ocupando mayor espacio, me limitar a enlistarlas. Son las siguientes:
1. Ley de Desarrollo Urbano del Estado de Baja California
2. Ley de Edificaciones del Estado de Baja California
3. Ley de Educacin del Estado de Baja California.
(Esta nos dice en especfico que los servicios educativos no se concesionan)
4. Ley de Pesca y Acuacultura Sustentables para el Estado de Baja California
(Esta especficamente nos habla sobre el Registro de concesionarios)
5. Ley de Prevencin y Gestin Integral de Residuos para el Estado de Baja California
8
6. Ley de Procedimiento para los Actos de la Administracin Pblica del Estado de
Baja California.
7. Ley de Proyectos de Asociaciones Pblico-Privadas para el Estado de Baja
California
8. Ley de Salud Pblica para el Estado de Baja California
9. Ley del Rgimen Municipal para el Estado de Baja California
10. Ley General de Bienes del Estado de Baja California
11. Ley General de Transporte Pblico del Estado de Baja California
Respecto a la concesin de explotacin de bienes del Estado, Gabino Fraga14 nos dice que
trata de el aprovechamiento de los bienes de dominio directo y los de propiedad de la Nacin.
Ms atrs vimos los fundamentos constitucionales en los que se nombraban los bienes propiedad
de la Nacin que bajo ninguna circunstancia pueden ser susceptibles de concesin. Ejemplo de la
12
Op. Cit. Nota 4, p. 297
13
dem
14
Op. Cit. Nota 2, p. 367
9
concesin respecto a estos bienes es la concesin para la explotacin de minerales, cuya
normatividad encontramos en la Ley Minera y, obviamente, nuestra Constitucin.
JURISPRUDENCIA
A pesar de existir mltiples Tesis Aisladas que ahondan en el tema, no se plasman aqu en
razn de que lo que se solicit textualmente fueron Jurisprudencias:
La primera es sobre la diferencia entre una concesin y un permiso, no solo a luz de la Ley
Federal, tambin a luz de la doctrina, como se lee ms adelante.
En nuestra segunda jurisprudencia tambin se esclarece la diferencia entre autorizacin
administrativa y la concesin federal.
En la tercera, con objeto de determinar la procedencia de posibles juicios constitucionales,
se declara que Las Leyes que vengan a modificar el rgimen de la concesin son
heteroaplicativas, y estn sujetas a una condicin.
Por ltimo, en la cuarta jurisprudencia vemos por qu se necesita concesin para la
explotacin del espectro radioelctrico.
10
Ley, establece que las estaciones comerciales requerirn concesin, mientras que las oficiales,
culturales, de experimentacin, escuelas radiofnicas o las que establezcan las entidades y
organismos pblicos para el cumplimiento de sus fines y servicios requerirn permiso.15
15
Tesis 217, Semanario Judicial, Apndice 1917-Septiembre 2011, Novena poca, t. IV, p. 259.
16
Tesis 4a./J.29/94, Gaceta del Semanario Judicial de la Federacinl, Octava poca, Nm. 80, Agosto de 1994, p.
26.
11
AUTORIZACIN, EN CUANTO ESTABLECEN LOS REQUISITOS QUE REGIRN EN EL
FUTURO EL OTORGAMIENTO DE ACTOS DE ESA NATURALEZA.
Conforme a la jurisprudencia de esta Suprema Corte de Justicia de la Nacin, de rubro:
"LEYES AUTOAPLICATIVAS Y HETEROAPLICATIVAS. DISTINCIN BASADA EN EL
CONCEPTO DE INDIVIDUALIZACIN INCONDICIONADA.", visible en la pgina 5, del
Tomo VI, julio de 1997, del Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, son
heteroaplicativas las disposiciones de observancia general que establecen obligaciones de hacer o
de no hacer que no surgen en forma automtica con su sola entrada en vigor, sino que requieren
para actualizar el perjuicio, de un acto diverso que condiciona su individualizacin; al tenor de
este criterio jurisprudencial, debe estimarse que son de invidualizacin condicionada las
disposiciones de observancia general que al fijar o modificar el marco jurdico que regula una
actividad cuya realizacin por parte de los gobernados est sujeta a la obtencin de una
concesin, permiso o autorizacin, establecen nuevos o diversos requisitos que regirn en el
futuro el otorgamiento de los respectivos actos administrativos, pues para que afecten la esfera
jurdica de aqullos se requiere, previamente, que acudan ante la administracin a solicitar su
emisin; inclusive, tratndose de los sujetos que antes de la entrada en vigor de esas nuevas
disposiciones ya se encontraban facultados para realizar la respectiva actividad, la afectacin a su
esfera jurdica derivada de aqullas est condicionada a que vuelvan a solicitar la expedicin del
correspondiente acto administrativo, pues el ejercicio de la actividad relativa constituye un
derecho que se incorpor temporalmente en su patrimonio.17
17
Tesis 2a./J. 73/2000, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, t. XII, Agosto de 2000, p.
236.
12
fraccin II, de la Ley Federal de Telecomunicaciones define al espectro radioelctrico como el
espacio que permite la propagacin sin gua artificial de ondas electromagnticas cuyas bandas
de frecuencia se fijan convencionalmente por debajo de los 3,000 gigahertz. En ese tenor, si se
relaciona el concepto de ondas radioelctricas definido por el derecho internacional con el del
espectro radioelctrico que define la Ley Federal de Telecomunicaciones, se concluye que este
ltimo forma parte del espacio areo situado sobre el territorio nacional, sobre el que la Nacin
ejerce dominio directo en la extensin y trminos que fije el derecho internacional conforme al
artculo 27 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos. Por tanto, el espectro
radioelctrico constituye un bien de uso comn que, como tal, en trminos de la Ley General de
Bienes Nacionales, est sujeto al rgimen de dominio pblico de la Federacin, pudiendo hacer
uso de l todos los habitantes de la Repblica Mexicana con las restricciones establecidas en las
leyes y reglamentos administrativos aplicables, pero para su aprovechamiento especial se
requiere concesin, autorizacin o permiso otorgados conforme a las condiciones y requisitos
legalmente establecidos, los que no crean derechos reales, pues slo otorgan frente a la
administracin y sin perjuicio de terceros, el derecho al uso, aprovechamiento o explotacin
conforme a las leyes y al ttulo correspondiente.18
CONCLUSIN
La concesin es una figura que nace porque el Estado no cuenta con los recursos
necesarios (llmese personal capacitado, recursos econmicos o, incluso, tiempo) para prestar un
servicio pblico, para explotar las propias riquezas que yacen en su territorio o para generar la
infraestructura necesaria para ciudades en constante crecimiento o reas, como se dice
coloquialmente, abandonadas de la mano de Dios que estn tan aisladas territorial y/o
culturalmente que es ms fcil permitir a alguien ms que se encargue de construir las estructuras
necesarias o lo que supongan necesiten.
Pero Es al final de cuentas la concesin tan buena como suena en la doctrina o en las
definiciones? No va en detrimento de la economa del ciudadano de clase media o baja que no
18
Tesis P./J. 65/2007, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, t. XXVI, Diciembre de
2007, p. 987.
13
tiene los medios para hacerse de concesiones el que tenga que pagar un costo extra para que el
concesionario obtenga ese beneficio econmico que (eso s, con todo derecho) buscando? No
escribo esto en aras de poner en un pedestal a las clases menos privilegiadas, y por supuesto que
nadie est obligado a trabajar gratis, pero es siempre necesario y muy delicado encontrar un
equilibrio entre los intereses econmicos del concesionario y el inters del resto de nosotros.
Porque, desafortunadamente, no pocas veces coincide que el inters del concedente, de la
Administracin, no es el de que se provean mejores servicios, se obtengan ms recursos para
utilizarlos en otros rubros importantes o se modernice infraestructura: es, igual que el del
concesionario, mero inters econmico.
BIBLIOGRAFA
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Mxico, 2010
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Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusin recuperado de
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Ley de Vas Generales de Comunicacin recuperado de
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Ley de Desarrollo Urbano de Baja California recuperado de http://www
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Ley de Edificaciones del Estado de Baja California recuperado de http://www.congresob
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Ley de Educacin del Estado de Baja California recuperado de
http://www.congresobc.gob.mx/legislacion/Parlamentarias/TomosPDF/Leyes/TOMO_VI/LEYE
DUC_05sep2014.pdf el 20 de octubre de 2014.
15
Ley de Pesca y Acuacultura Sustentables para el Estado de Baja California recuperado de
http://www.congresobc.gob.mx/legislacion/Parlamentarias/TomosPDF/Leyes/TOMO_VII/Leype
sca.pdf el 20 de octubre de 2014.
Ley de Prevencin y Gestin Integral de Residuos para el Estado de Baja California
recuperado de http://www.congresobc.gob.mx/legislacion/Parlamentarias/TomosPDF/Leye
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Ley de Proyectos de Asociaciones Pblico-Privadas para el Estado de Baja California
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16