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Alcances y limitaciones de las Peritaciones Psicolgicas en los delitos contra la integridad sexual

Mara Amalia Cejas de Scaglia & Mara Cristina Gravenhorst

Desempendonos en la Justicia desde hace muchos aos, y ms precisamente desde el inicio de la funcin
pericial psicolgica en el ao 1993 hasta la actualidad, en el Servicio de Psicologa del Cuerpo Mdico
Forense de la Justicia Nacional, realizamos Peritaciones Psicolgicas en vctimas y victimarios de delitos
sexuales.

Los requerimientos se han incrementados en forma llamativa; hemos intervenido en 9.163 causas en los
ltimos ocho aos, de las cuales 2.091 corresponden a los llamados Delitos contra la integridad sexual de
acuerdo con la modificacin del Cdigo Penal segn la Ley N 25.087 - Decreto N 486/99.

Esto nos lleva a un replanteo continuo de los alcances y limitaciones de nuestra tarea en general, y ms
precisamente en lo atinente a estos delitos por los cuales, adems, somos citadas de manera cotidiana a las
audiencias de debate en los Juicios Orales.

Segn Rodolfo E. Witthaus en su libro "Prueba Pericial" "la prueba pericial es la opinin fundada de una
persona especializada o informada en ramas del conocimiento que el juez no est obligado a dominar". "La
persona dotada de tales conocimientos es el perito y su opinin fundada es el dictamen". "Est legislada
expresamente como prueba en los cdigos procesales de la Nacin y de las provincias, as como tambin en la
legislacin comparada que ha tenido influencia en nuestras leyes procesales que se refieren a la misma o a la
actividad del perito en juicio".

Al respecto, es necesario destacar que la Peritacin Psicolgico-Forense est orientada hacia la descripcin y
comprensin profunda y compleja de la personalidad de un sujeto vinculado a un proceso judicial. Peritacin
Psicolgica que se lleva a cabo administrando un psicodiagnstico con entrevistas psicolgicas, en el que se
investigan distintas reas de funcionamiento de una persona: intelectual, afectiva, vincular (manejo de las
relaciones interpersonales), volitiva (manejo de los impulsos y del caudal de la agresividad), evaluando
adems, el ajuste y la adecuacin a la realidad. Investiga no solo los aspectos manifiestos sino los latentes
utilizando distintas Tcnicas Psicolgicas: no slo entrevistas, sean stas individuales, familiares o grupales,
sino tcnicas psicomtricas y tcnicas proyectivas que el profesional elige de acuerdo con las caractersticas
del entrevistado por considerarlas de mayor confiabilidad y validez para responder a las demandas de los
seores Magistrados.

Es decir, una Peritacin Psicolgica brinda elementos que permiten detectar el funcionamiento del psiquismo
de una persona, y esto es lo que se informa en los dictmenes periciales a los fines de responder a la demanda
judicial, realizndose la lectura de los antecedentes del caso, es decir, del Expediente.

Hasta aqu hemos descripto nuestra funcin pericial.

A continuacin pasaremos a referirnos a los requerimientos de los Sres. Magistrados; o sea, qu se nos
pregunta, qu debemos responder.

EN RELACION A LAS VICTIMAS se solicita, entre otros: "signos, sntomas o secuelas de abuso sexual",
"indicadores postraumticos o sndrome postraumtico de abuso sexual", "si el menor ha sido vctima de
abuso sexual", "si evidencia perturbacin emocional compatible con abuso sexual", "signos compatibles con
maniobras abusivas", "determinar el grado de lesin psquica".
Debemos aclarar que el Estudio Pericial tiene sus limitaciones. En la mayora de los casos, puede detectarse
con validez y confiabilidad cientfica una "conflictiva emocional compatible con victimizacin sexual".

A esta conclusin se llega a partir del anlisis del material psicolgico obtenido y del testimonio de la vctima,
cuya verosimilitud se evala (de acuerdo con el criterio de distintos autores) y se lo compara tambin con sus
manifestaciones en el Expediente, si las hubieron. Esto ltimo porque en nios muy pequeos, los testimonios
suelen llevarse a cabo mediante la utilizacin de Cmara Gesell. Adems, se comparan los resultados
obtenidos a efectos de detectar coincidencias con los elementos observados en casos similares, de acuerdo con
nuestra experiencia.

El que se observe una conflictiva emocional compatible con los hechos que se investigan, no implica afirmar
que los hechos tuvieron lugar sino que se detect un psiquismo con esas caractersticas. Cabe destacar que el
trmino compatible, segn el diccionario, es "apto o proporcionado para unirse o concurrir en un
mismo lugar o en un mismo sujeto".

EN RELACION A LOS VICTIMARIOS, se solicita, entre otros: "desviacin en la esfera de la libido con el
fin de corroborar de tal forma, si su aspecto psicolgico deviene compatible a la de una persona abusadora",
"si presenta perfil compatible con los hechos que se ventilan en la presente causa", "si presenta trastornos en
la esfera psicosexual".

En nuestra experiencia, en los casos en que se investiga abuso sexual no se puede hablar de un perfil de
abusador, tampoco suele observase con frecuencia una perversin sino habitualmente "trastornos,
perturbaciones o inmadurez en la esfera psicosexual con posibilidad de conductas desajustadas".

Corresponde destacar la palabra posibilidad, que alude a que es posible, es decir y tambin segn el
diccionario "que puede ser o existir; que puede suceder o se puede ejecutar". Esto, en consecuencia, no es una
afirmacin ni implica una relacin de causa-efecto con los hechos que se investigan.

Detectar posibilidad de conductas desajustadas implica realizar predicciones que pueden cumplirse o no. Aqu
coincidimos con Isabel Adrados en que "diagnosticar es difcil pero ms difcil an es predecir, pues son
muchas las variables que pueden intervenir en el proceso. La personalidad es dinmica como la propia vida,
sujeta a cambios". Esto es porque depende de multiplicidad de factores en la vida de un individuo. Sostener
que alguien solo por presentar determinadas caractersticas de personalidad pueda cometer un delito es
errneo.

Queremos destacar nuestra "inquietante preocupacin" cuando se nos pide, en relacin a las vctimas: "si los
hechos pudieron haber acontecido dentro del mbito familiar", "si existen evidencias fehacientes de abuso
sexual" o "si presenta sntomas o traumas de haber sido vctima de abuso sexual y de ser as, determinar quin
habra sido el sujeto activo de tales actos". O, en relacin a los victimarios: "establecer si pudo haber
cometido el hecho que se le imputa" o "someter al pap a un amplio estudio psicolgico destinado a
demostrar el presunto perfil de abusador que le endilga la madre de su hijo".

Consideramos que estos requerimientos no son objeto de la tarea pericial psicolgica, sino que es el resultado
final del proceso judicial.

En el mbito forense, principalmente en el Fuero Penal, se trabaja siempre con un hecho pasado, que ha
sucedido en un determinado momento de la historia de ese individuo (a veces varios aos antes), llegando a
interrogarnos 'si ese sujeto en ese momento en que los hechos habran tenido lugar, podra haber actuado de
manera distinta'.

Tambin debemos responder a preguntas de los Sres. Magistrados sobre el futuro de una persona; es decir, si
pueden repetirse determinadas conductas o similares; o cmo la presunta situacin abusiva afect a la vctima,
as como las secuelas futuras, considerando que en la mayor parte de los casos son nios, con un psiquismo en
vas de formacin. Esto, a los fines de encuadrarlo en la figura jurdica correspondiente de acuerdo con el
Cdigo Penal.

Coincidimos con Francisco Romero (citado por Mariana Travacio en "Algunas consideraciones acerca de la
psicologa forense y el discurso jurdico"), cuando reflexiona sobre 'qu pregunta al psiclogo la justicia
penal' y sostiene que all "se ponen de manifiesto las diferencias entre la Psicologa y el Derecho, puesto que
se trata de dos materias distintas; lgicamente los abogados, los jueces y los fiscales, en ningn caso tienen
por qu conocer la terminologa del diagnstico, ni de la psicologa, ni por supuesto de la psicopatologa, y
eso trae como consecuencia que nos encontremos con preguntas que nos puedan resultar incomprensibles,
llamativas o a veces tambin absurdas".

Esto explica nuestra "inquietante preocupacin" frente a preguntas como las que consignamos
precedentemente. Creemos que como Peritos Psiclogos debemos discriminar y responder lo que es posible
desde nuestra Ciencia, teniendo en cuenta que se nos pregunta desde un marco jurdico y no desde un marco
interdisciplinario. Esperamos que esto pueda lograrse en un futuro.

Finalmente, consideramos pertinente hacer referencia a lo que expresa la autora citada precedentemente: "la
Psicologa, al menos en sus corrientes ms representativas, cuando hable de sujeto sostendr el concepto de
sujeto del inconsciente con todo el bagaje terico que tal definicin entraa y que diferir considerablemente
del trmino sujeto que pueda emplear un magistrado en base a la idea de un individuo consciente de todos sus
actos y dirigido por su voluntad. Del mismo modo, el concepto de verdad jurdica ser divergente del de
verdad psquica.....". Consideramos que esto, en cierta forma, limita la tarea pericial.

SINTETIZANDO

Las conclusiones de un Informe Pericial estn orientadas a responder a lo solicitado por los Sres. Magistrados
y basadas en el material obtenido en las Tcnicas Psicolgicas, as como en el marco terico que las sustenta.

De ninguna manera un Estudio Pericial Psicolgico, por s, permite afirmar que los hechos hayan sucedido o
la autora de un hecho. Tampoco tiene alcance para afirmar ni validar abusos. Esto no es objeto de
investigacin de la tarea pericial psicolgica.

REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS

- Adrados, Isabel (1998). Prediccin-Pronstico, publicado en la Revista Psicodiagnstico de Rorschach y


Otras Tcnicas Proyectivas, Ao 19, N 1.
- Archivo del Servicio de Psicologa del Cuerpo Mdico Forense de la Justicia Nacional.

- Castelli Perkins, Marta S. (1998). Predictibilidad en el Psicodiagnstico de Rorschach de un nio en el que


se investiga Abuso Sexual, presentado en el IV Congreso Argentino de Rorschach en la Universidad y
publicado en la Revista Psicodiagnstico de Rorschach y Otras Tcnicas Proyectivas, Ao 19, N 1.

- Chicatto, Mara Elena y Cejas de Scaglia, Mara Amalia (1998). La predictibilidad en el rea forense,
presentado en el IV Congreso Argentino de Rorschach en la Universidad y publicado en la revista
Psicodiagnstico de Rorschach y Otras Tcnicas Proyectivas, Ao 19, N 1.

- Diccionario Enciclopdico Sopena.


- Gravenhorst, Mara Cristina (1998). Predictibilidad en la peritacin psicolgica de una joven acusada de
homicidio, presentado en el IV Congreso Argentino de Rorschach en la Universidad y publicado en la revista
Psicodiagnstico de Rorschach y Otras Tcnicas Proyectivas, Ao 19, N 1.

- Romero, J. Francisco (1993). La Psicologa Forense desde el mbito legal, Manual de Psicologa Forense,
Madrid, Siglo XXI Editores.

- Travacio, Mariana (1997). Algunas consideraciones acerca de la Psicologa Forense y el discurso jurdico,
publicado en Investigaciones en Psicologa, Revista del Instituto de Investigaciones de la Facultad de
Psicologa, Ao 2, N 1.

- Witthaus, Rodolfo E. (1991). Prueba pericial, Editorial Universidad, Buenos Aires

Cuadernos de Medicina Forense

(Cuadernos de Medicina Forense. Ao 2, N2, Pg.33)

ABUSO SEXUAL: EVALUACIN PSIQUITRICA FORENSE EN DENUNCIAS DE NIOS

por Virginia Berlinerblau y Estela Taylor

INTRODUCCIN

Pocas cosas causan tanta preocupacin en la justicia como el caso que requiere que un nio tome el lugar
del testigo para dar testimonio. Esta preocupacin aumenta cuando el nio testigo es requerido para
hablar acerca de eventos traumticos que pueden haberle ocurrido, particularmente en los casos de abuso
sexual. El sistema judicial ha batallado al respecto con preguntas tales como:

los nios son mentalmente competentes para testificar?


pueden brindar testimonio preciso acerca de hechos que han experimentado?
pueden ser llevados a dar testimonios inexactos?
mentirn acerca de cosas serias?
si los nios mienten, pueden esas mentiras ser detectadas por cualquier persona o se requieren tcnicas
especiales?
cmo valorar el grado de veracidad del testimonio de un nio?

Estas preguntas no son nuevas, tanto para la Ciencia como para la Ley. La investigacin cientfica acerca
de estas preguntas se remonta a ms de cien aos de antigedad, pero en los ltimos aos el nmero
creciente de denuncias de abuso de nios tuvo como resultado un incremento notorio de los nios
llamados a testificar acerca de estos eventos traumticos.
Por ello, encontrar y comprender las respuestas a las preguntas mencionadas anteriormente toma una
importancia crtica en la Justicia, dado que pesan en la balanza tanto el bienestar de los nios como la
libertad de los adultos acusados.
Tpicamente, son hechos donde no suele haber testigos oculares ni evidencia fsica til. Por lo tanto, el
veredicto, la convalidacin del relato del nio, la aceptacin por parte de sus cuidadores y hasta la
supervivencia emocional de la presunta vctima dependen del conocimiento, comprensin y habilidad del
profesional que lo asista. Tambin de su capacidad para transmitir, como es esperable, las explicaciones y
los razonamientos por los cuales ha discernido la posibilidad de abuso sexual.

ESTADO ACTUAL DEL PROBLEMA


Las denuncias de Abuso Sexual Infantil plantean particularidades con relacin al sistema legal que hacen
que sean especialmente difciles de adjudicar:
la naturaleza de este delito lo convierte en un evento privado
raramente hay testigos ms all del acusado y del nio o nia vctimas
frecuentemente involucra a nios y nias pequeos, con habilidades verbales limitadas
no hay un conjunto de criterios diagnsticos y/o algn sndrome de Abuso Sexual Infantil especfico y
formalmente reconocido.

EL NIO COMO TESTIGO


Debemos resaltar que gran cantidad de investigacin cientfica, basada en evidencia emprica, sustenta la
habilidad de los nios para brindar testimonio de manera certera. Es decir que, si se les permite contar su
propia historia con sus propias palabras y sus propios trminos, los nios pueden dar testimonios
altamente precisos de cosas que han presenciado o experimentado, especialmente si para ellos son
personalmente significativas o emocionalmente remarcables. Estos hallazgos son valederos an para
nios de edad prescolar.

Los nios pequeos pueden ser lgicos acerca de acontecimientos simples que tienen importancia para
sus vidas. Sus relatos acerca de tales hechos suelen ser bastante precisos y bien estructurados. Los nios
pueden recordar acertadamente hechos rutinarios que ellos han experimentado tales como ir a un
restaurant, darse una vacuna, o tener un cumpleaos, como as tambin algo reciente y hechos nicos. Por
supuesto, los hechos complejos (o relaciones complejas con altos niveles de abstraccin o inferencias)
presentan dificultades para los nios. Si los hechos complejos pueden separarse en simples, en unidades
ms manejables, los relatos de los nios suelen mejorar significativamente. Como sucede con los adultos,
an el recuerdo de hechos que son personalmente significativos para los nios pueden volverse menos
detallistas con el paso del tiempo.

Los nios tienen dificultad en especificar el tiempo de los sucesos y ciertas caractersticas de las personas
tales como la edad de la persona, altura, o peso. Tambin pueden ser llevados a dar un falso testimonio de
abuso ya que, como los adultos, pueden ser confundidos por el uso de preguntas sugestivas o
tendenciosas (especialmente los ms pequeos). Algunas veces son ms sugestionables cuando son
interrogados por figuras de autoridad. Ms an, los nios pequeos, especialmente los preescolares
parecen menos capaces que los nios mayores de soportar las demandas sociales de la entrevista.
El uso de preguntas dirigidas puede llevar a errores en los relatos de los nios, pero es ms fcil conducir
errneamente a los nios acerca de ciertos tipos de informacin que acerca de otros. Por ejemplo, puede
ser relativamente fcil desviar a un nio de 4 aos en los detalles tales como el color de los zapatos u ojos
de alguien, pero es mucho ms difcil desviar al mismo nio acerca de hechos que le son personalmente
significativos tales como si fue golpeado o desvestido.

Habr que captar el lenguaje del nio y adaptarse a l segn su nivel de maduracin y desarrollo
cognitivo para facilitar su comunicacin. Por ej. los nios pequeos pueden responder solamente aquella
parte de la pregunta que ellos entienden, ignorando las otras partes que pueden ser cruciales para el
inters del adulto. Por lo tanto es conveniente usar frases cortas, palabras cortas, y especificar la
significacin de las palabras empleadas.

Es importante detenerse en la descripcin de los detalles y si es posible, obtener la historia ms de una


vez ya que el relato puede variar o puede emerger nueva informacin. Los entrevistadores tambin
necesitan tener en cuenta que a veces, la informacin que los nios intentan aportar es certera, pero su
relato acerca de esto puede parecer no solo errneo, sino extrao para un adulto. Por ejemplo, un nio
puede decir que "un perro volaba" sin decir al entrevistador que era un mueco con el que jugaba a que
pudiera volar.
Aunque los debates acerca de las habilidades de los nios en este rea probablemente continen por aos,
los profesionales de la Salud Mental pueden hacer contribuciones sustanciales a la Justicia al explorar
tcnicas que ayudan a los nios a comunicar sus experiencias de manera precisa y completa.

Las consideraciones evolutivas son cruciales en la determinacin de la competencia de un nio para


testificar. La edad cronolgica, el nivel de funcionamiento psicosocial, el estado mental y emocional, as
tambin como la naturaleza y cualidad de la dinmica familiar y compromiso familiar, tienen una
influencia decisiva en la capacidad del nio testigo para satisfacer los elementos standard. El contexto
mismo de la entrevista puede ser determinante. La intimidacin no solo conduce a los nios a encerrarse
y responder cada vez menos a las preguntas, sino que tambin puede incrementar su subjetividad.

El asesoramiento psiquitrico forense en denuncias de Abuso Sexual Infantil se basa fuertemente en la


habilidad del entrevistador para facilitar la comunicacin del nio, ya que en general es reacio a hablar de
la situacin abusiva por varias razones:
dependencia econmica o emocional del abusador;
el abusador amenaz al nio o a la madre;
la familia no le ha brindado continencia, no le cree y/o lo culpabiliza;
el nio se culpa a s mismo o tiene vergenza por lo que ocurri;
el nio tiene miedo de no ser credo, tanto porque el abusador es una persona familiar y/o respetable y
creble o porque no tiene lesiones fsicas;
al nio se le dio el mensaje que los temas sexuales nunca se discuten;
el nio no tiene palabras para explicar lo que pas ("l siempre me est molestando"), y los adultos del
entorno no son capaces de interpretar lo que el nio est diciendo;
el nio presenta amnesia del incidente o de algunos aspectos del mismo, al operar la represin por
efecto del trauma del abuso;
el nio se niega a evocar y/o a comunicar el presunto abuso, para evitar el trauma de la reviviscencia;

Para facilitar entonces su comunicacin es conveniente tener en cuenta algunas consideraciones, dado
que el nio en estos casos plantea desde el ngulo emocional, particularidades y necesidades nicas:
Es conveniente evitar entrevistas mltiples (presencia de varios peritos) y prolongadas;
El nio requiere un encuadre imparcial, objetivo y que le facilite el sentirse confortable (se contraindican
los exmenes domiciliarios);
Requiere privacidad, evitando las interrupciones y distracciones innecesarias;
Entrevistar al nio solo si es posible;
Evitar que el nio presencie la descripcin del adulto acerca de lo que ocurri;
Evitar confrontar al nio con el supuesto perpetrador;

El examen psiquitrico forense del nio en estos casos es diferente de la evaluacin psiquitrica usual. En
primer lugar porque el examinador es interrogado acerca de que posibilidad de ocurrencia de cierto hecho
y segundo porque se le pide que asesore acerca de la credibilidad de un nio.

La Entrevista Investigativa Forense es un componente del examen psiquitrico cuyo objetivo es obtener
informacin objetiva y no contaminada del evento por medio de la interaccin verbal. Se investiga la
memoria del evento, lugar, tiempo, hora, conducta del abusador y conducta de la vctima.-
Para ello es esencial mantenerse neutral emocionalmente, con una mentalidad abierta, adoptando una
actitud no enjuiciadora e intentando obtener las particularidades de cada caso. Es conveniente una actitud
relajada y sin apuros, que exprese inters en el bienestar del nio. Los nios reconocen fcilmente la
ansiedad, incomodidad y/o el apuro de los adultos y son consecuentemente afectados. Hay que evitar
juzgar la informacin suministrada por el nio (cuidando inclusive los gestos y el tono de voz empleados)
o el proyectar implcita o explcitamente los propios sentimientos o percepciones acerca de la situacin
en el nio (por ej. reproche acerca de porque no habl antes). No presuponer culpabilidad o angustia,
ambas pueden estar ausentes. No presuponer que el nio encuentre desagradable el contacto sexual.

El tiempo es fundamental para establecer un "raport" adecuado. Se puede comenzar conversando con el
nio tpicos comunes no sexuales, para facilitar al nio el sentirse cmodo en la situacin, disminuir su
ansiedad y para determinar el nivel general del funcionamiento mental. Conviene evitar el tema del abuso
antes de establecer una adecuada relacin.
Al mismo tiempo determinaremos el nivel de comprensin y la terminologa que utiliza en general.
Debemos estar preparados para usar la terminologa propia del nio.
No hay un elemento nico que haga diagnstico especfico ni test para detectar Abuso Sexual Infantil,
sino que deben tenerse en cuenta la informacin obtenida en su conjunto.
Son fundamentales los datos autobiogrficos, los antecedentes personales y heredofamiliares, la
entrevista clnica individual, el relato y vivencias de los hechos que se investigan, la observacin de la
conducta, del estado emocional y del lenguaje corporal y gestual. En nios pequeos puede emplearse la
"Hora de Juego Diagnstica", donde eventualmente podrn surgir indicadores de trauma.
La Entrevista Investigativa Forense est diseada para maximizar el monto de informacin precisa
obtenida del nio, por medio de la rememoracin libre y sin inducirlo. Se comienza con preguntas de
final abierto y a medida que la entrevista progresa, sobre la base de la informacin que el nio va
aportando, se pueden efectuar preguntas focalizadas para expandir o clarificar ciertas reas si lo
consideramos necesario.

EL VOCABULARIO DE LAS ENTREVISTAS INVESTIGATIVAS


Los profesionales usan varias palabras para describir tipos de preguntas incluyendo de final abierto,
focalizadas, especficas, sugestivas y directivas, para nombrar las ms comunes. No hay un consenso
universal acerca del significado de estas palabras. La pregunta de si una pregunta es sugestiva o no,
depende de cmo es hecha, por quin, y dnde encaja en la totalidad del contexto socio-psico-lingstico.

Una pregunta de final abierto es una invitacin a hablar, por ejemplo sabs porqu ests aqu?, pas
algo? pods contarme qu pas?. Las preguntas focalizadas son aquellas que centran la atencin del nio
en un tpico, lugar o persona particular sin proveer informacin acerca del objeto de la pregunta: por
ejemplo "hablemos del jardn", sin sugerir el tipo de informacin que se quiere obtener acerca del jardn.
Cundo, cmo, dnde, quin, son preguntas focalizadas. Deben evitarse las preguntas "por qu", ya que
los nios suelen vivenciarlas con culpa.

No hay una lnea clara entre preguntas focalizadas y especficas. En muchos casos una pregunta
especfica es simplemente una pregunta que explora mayores detalles siguiendo una respuesta del nio a
una pregunta de final abierto o focalizada. Las preguntas especficas algunas veces conllevan a respuestas
cortas: de qu color era su remera?, es una pregunta especfica. Preguntas tales como la remera era
roja? Requiere respuestas por si o por no, por ello no son aconsejables. Si esas preguntas son directivas o
sugestivas puede depender del contexto en que la pregunta es hecha (por ejemplo el nio mencion antes
o no que alguien vesta remera).

Una pregunta dirigida, sesgada, sugestiva y/o tendenciosa es una pregunta que sugiere que el
entrevistador est buscando una respuesta en particular, aquella que sugiere al testigo la respuesta que el
interrogador desea. Por supuesto, las preguntas dirigidas vienen en blanco y negro y en innumerables
tonos de grises. Pocos negaran que la pregunta "te toc el pito, no es cierto?" no solamente es dirigida,
sino en alto grado ya que es esencialmente una declaracin de hecho seguida por un pedido de
consentimiento. Un ejemplo adicional de una pregunta dirigida es "l te llev all tres veces, no es
cierto?".

Si la pregunta del entrevistador introduce informacin que el nio no haba mencionado previamente, se
incrementan las posibilidades de error en la informacin obtenida. Un anlisis certero requiere la
consideracin de cada pregunta en su turno, juntamente con el anlisis de la pregunta que la precedi.
Cada pregunta es una puntada del tapiz, para ver el patrn, es necesario pararse y mirar el todo en
conjunto.
ENTREVISTAS APROPIADAS

Cada nio es nico. No hay una nica manera correcta de entrevistar nios, no hay un protocolo que los
profesionales deban seguir siempre. Los entrevistadores improvisan a medida que la entrevista se va
desplegando y la flexibilidad es la orden del da, acorde a las necesidades del nio.

Debemos tener en cuenta los presupuestos del psiquismo infantil al ser entrevistados: toda pregunta debe
ser contestada, aunque no la haya comprendido; toda pregunta tiene una respuesta correcta o incorrecta;
el entrevistador ya sabe que pas entonces si dice algo que difiere de lo que yo recuerdo, yo estoy
equivocado y no tengo permitido decir "no s" o a preguntarle al entrevistador para que me aclare la
pregunta. Por ello es recomendable que los nios sean informados acerca de lo que se espera de ellos y
del propsito de la entrevista.
El evaluador adems necesita estar al tanto del desarrollo cognitivo y emocional del nio y como ste
puede afectar la interpretacin y el recuerdo de todo el evento.

VALORACIN DE LA CREDIBILIDAD DEL NIO

Es frecuente que en los casos de abuso sexual infantil, se solicite al perito que sea asesorada la
credibilidad y competencia del nio/a durante las entrevistas. La credibilidad se refiere a la veracidad y
precisin del nio.

Los factores que influencian favorablemente la credibilidad en el nio/a incluyen: las descripciones
detalladas en el lenguaje propio del nio/a y desde el punto de vista del nio/a, su espontaneidad, el grado
de ansiedad, la consistencia de los relatos a lo largo del tiempo, etc. Habr tambin que considerar la
posibilidad de influencia para fabricacin.
En los casos en que el relato est ausente o es pobre, debemos tener en cuenta varias posibilidades tales
como:
Examen insuficiente o tcnicamente mal conducido;
Limitaciones emocionales y/o cognitivas del nio/a: por caractersticas del nio o de la situacin. Por ej.
nio muy pequeo, y/o con retraso mental o lenguaje precario, o amenazado, inhibido emocionalmente o
sin adecuada continencia familiar, retractacin, etc.;
La posibilidad de falsas denuncias: debe tenerse en cuenta que la revisin de la literatura revela gran
confusin en las definiciones de lo que se considera falsa denuncia. Algunos autores no distinguen entre
denuncias insustanciadas y denuncias falsas. Las denuncias pueden ser divididas en 3 tipos a los cuales se
le han dado una variedad de nombres:

1. sustanciado/ fundado/ verdadero/ confirmado/ probado;


2. insustanciado/ infundado/ no probado/ insuficiente informacin;
3. falso/ ficticio/ errneo.

Los casos insustanciados/ infundados incluyen aquellos donde la evidencia es insuficiente para clasificar
el caso en la categora positiva; sin embargo, estos casos no necesariamente reflejan "denuncias falsas"
porque muchas de ellas pueden incluir reclamos vlidos de abuso que simplemente no alcanzan el nivel
de prueba requerido para iniciar una investigacin o para llevar el caso a la Justicia.

La Falsa Denuncia tambin puede ser considerada como una queja que se juzga como no ocurrida.
Numerosas condiciones, sin embargo, pueden llevar a una falsa queja de abuso sexual. Estas condiciones
incluyen: falta de conocimiento de la sexualidad normal; en nios pequeos la inmadurez social y
limitacin de sus habilidades comunicacionales; la confusin respecto de la ansiedad de separacin en
nios pequeos; un nio muy ansioso con un padre ansioso; una percepcin errnea, por ej., de
situaciones "fronterizas" tales como: dormir o baarse con el nio; presencia de otros tipos de violencia
familiar; el abuso atribuido a la persona errnea; el nio que miente por ej. para encontrar un destino
alternativo; psicopatologa en el nio o en el padre; el adiestramiento por uno de los padres; tcnicas de
entrevista coercitivas y dirigidas; entrevistas excesivas; y la pobre documentacin del caso.

Sumados a las dificultades con las definiciones hay alguna confusin semntica acerca de la palabra
"falso" que puede ser tomada para significar tanto mendaz, engaoso, as como errneo o equivocado.
Por ello, el nmero de denuncias falsas a veces es errneamente confundido con el numero de denuncias
no sustanciadas o infundadas. Eventualmente algunas de estas denuncias podrn ser validadas con el
seguimiento del caso. Por lo tanto, el nmero de falsas denuncias es probablemente menor que el nmero
de casos infundados o no sustanciados. Algunos investigadores reservan la designacin de "denuncias
falsas" a aquellos casos donde hay intencin deliberada y maliciosa de producir una denuncia falsa.
Por ello, debe tenerse especial cuidado al considerarse la posibilidad de falsas denuncias, revisar las
fuentes de las denuncias, particularmente si proviene de uno de los padres, no hay relato del nio ni otros
indicadores y es realizada en el contexto de una disputa por la tenencia del nio/a o por el rgimen de
visitas.

Tambin debemos considerar que pueden haber interpretaciones errneas de dichos o actitudes del nio
por parte de los adultos que los cuidan, que el conflicto entre los padres es habitual en los casos de A.S.I.
(Abuso Sexual Infantil) intrafamiliar y ello no debera cegarnos al investigar el caso en particular. Como
se expresara ms arriba, las falsas denuncias surgen por una variedad de razones y la palabra falsa
puede implicar tanto actividades errneas como engaosas. Esta ambigedad, junto con prejuicios de
gnero, puede conducir al descreimiento y la inculpacin de los padres que denuncian abuso sexual en el
contexto de una disputa acerca del rgimen de visitas o de la tenencia.

Por esto es necesario resaltar que:


es fundamental considerar las producciones del nio por s mismas y tambin, particularmente, si hay
una historia previa de abuso sexual para aclarar los diferentes casos.
el evaluador necesita estar al tanto del desarrollo cognitivo y estado emocional del nio y como este
puede afectar la interpretacin y el recuerdo de todo el evento.
no ignorar la informacin colaboradora, incluyendo informes mdicos o escolares, evaluaciones
psiquitricas previas u otros elementos que surjan de las personas involucradas en el cuidado del nio.

MUECOS ANATMICAMENTE CORRECTOS

El uso de los muecos "anatmicamente correctos" es ciertamente un tema controvertido y es necesario


saber que no es necesario usarlos en estos casos ni son un Test para detectar Abuso Sexual (por ello no se
usan en el rea de Psiquiatra Infantil del Cuerpo Mdico Forense).
Podran ser tiles para facilitar el obtener informacin y descubrir terminologa de partes anatmicas y
permitir al nio que no puede hablar o dibujar sobre aquello que ocurri, mostrarlo.
Es importante evitar utilizar los muecos como modo de entrenar, dirigir o instruir al nio y tampoco
deben ser usados como un atajo para una evaluacin ms comprensiva del nio y de la familia del nio.
Adems los hallazgos no deben ser analizados aisladamente ya que por s mismos no proveen respuestas
confiables o prueba definitiva de si ocurri o no el abuso.

USO DE LOS DIBUJOS DE LOS NIOS

Los dibujos de los nios pueden ser muy tiles al asesorar sobre ASI. Los dibujos espontneos, as como
proponerles dibujar un hombre o una mujer, la familia kintica o autorretratos, pedirles que dibujen que
pas, o dnde. Los nios son capaces de dibujar y describir donde est el imputado. Lo til de la
asociacin de los dibujos radica en los efectos que genera la informacin que ponen al descubierto. Hay
algunos hallazgos en los dibujos que son sugerentes de abuso sexual en general: el dibujo de los genitales
o la alternativa de evitar cualquier carcter sexual en conjunto.
Nuevamente es necesario aclarar que estos dibujos son usados como una herramienta, como parte de la
evaluacin, no pueden ser juzgados aisladamente para decidir si el abuso ha ocurrido o no.

CONCLUSIONES

La relevancia legal del examen psiquitrico forense en Abuso Sexual Infantil es hacer ms o menos
probable la veracidad de un nio como testigo. Esta opinin se basa en el examen psquico del nio y en
ese sentido, no es diferente de cualquier otra evidencia que requiere interpretacin experta antes de ser de
utilidad. Es imprescindible tener en cuenta la importancia de tomar a todo el proceso en su totalidad a la
hora de asesorar y discernir sobre la probabilidad de que haya ocurrido un abuso. Raramente es un
hallazgo solo el que hace diagnstico, dicho hallazgo debe ser interpretado en el contexto global de la
evaluacin.
A pesar de los problemas asociados con las revelaciones de los nios, los expertos en el campo del
maltrato infantil estn de acuerdo en que la historia obtenida del nio es la evidencia ms importante -y la
nica en la mayora de los casos-.
Muchos casos son ambiguos y un diagnstico concluyente no siempre es posible. Sin embargo, la
intervencin de un capacitado equipo interdisciplinario es siempre la ptima aproximacin al diagnstico
de abuso sexual.

BIBLIOGRAFIA

1. Violencia Familiar y Abuso Sexual. Compilacin de Viar y Lamberti. Editorial Universidad, 1998.
2. Incesto paterno-filial. Eva Giberti (Direccin). Editorial Universidad. 1998.
3. Child Victims, Child Witnesses. Understanding and Improving Testimony. Gail S. Goodman,
Bette L. Bottoms.The Guilford Press, 1993.
4. Legal Issues in Child Abuse and Neglect Practice. Second Edition. John E. B. Myers. Sage
Publications. 1998.
5. Abuso Sexual Infantil en las mejores familias. Irene Intebi. Editorial Granica. 1998.
6. Assessing childrens credibility: Scientific and legal issues. Charles Robert Honts. North Dakota
Law Review Volume 70 1994 Number 4.
7. El abuso sexual infantil revisado por la Corte Suprema de los Estados Unidos, Dr. Kermani,
Journal American Academy of Child and Adolescent Psychiatry, 1993.
8. Maltrato Infantil. Riesgos del compromiso profesional. Silvio Lamberti (compilador). Editorial
Universidad, 2003.

Voces

1. Introduccin y lmites de nuestro estudio

En el presente trabajo nos abocaremos al tratamiento del tema de la responsabilidad por los daos
sufridos por las vctimas de violencia sexual y familiar.
Nuestro estudio comprender tanto a las vctimas de violencia domstica como a las vctimas de
violencia sexual aunque esta hubiera sido cometida fuera de la familia.

Motiva nuestra labor el tratar de averiguar por qu a la vctima generalmente no se le indemniza el


dao sufrido.

Advertimos que da a da el nmero de casos de denuncia de violencia domstica aumenta, mientras


que el nmero de expedientes donde se solicita la reparacin del dao es inexistente o irrelevante
comparado con el de las denuncias de daos.

Creemos que algunos de los motivos por los cuales no se solicita la indemnizacin son: (i) los exiguos
plazos de prescripcin, (ii) el desconocimiento de que existen diversidad de legitimados contra quien
reclamar o dicho de otra forma, que existen mltiples obligados a reparar (iii), la relacin de
parentesco entre la vctima y el daador, (iv) el convencimiento que el consentimiento quita ilicitud al
acto, (v) la ignorancia que el dao actual es consecuencia de la violencia sufrida en otra poca, y (vi)
la limitacin de los legitimados indirectos para reclamar dao moral. (1)

Por ejemplo, puede ocurrir que un hombre en la edad adulta sea impotente y no relacione este mal
con una violacin sufrida de nio, o que una mujer sea frgida y no sepa que la causa de su estado es
la violencia recibida en su infancia, y que en ambos casos, pasen muchos aos hasta que descubran
la relacin de causalidad entre su patologa y la agresin sufrida y cuando quieran reclamar,
consideren que los plazos de prescripcin estn largamente vencidos y deciden no demandar.

Entendemos que una forma de lograr que las vctimas sean indemnizadas es abordar con
especificidad el tema de la prescripcin en los casos de violencia sexual y familiar, para determinar
desde cundo y cmo se cuentan los plazos de la prescripcin liberatoria en el sistema vigente y
proponer que en una futura reforma se ample el plazo de prescripcin liberatoria para el supuesto de
daos por agresiones sexuales infringidas a personas incapaces y que su computo comience a partir
del cese de la incapacidad.

Pensamos que tambin va a contribuir a dar indemnidad a las vctimas el hecho de que se conozca
quines deben responder por los daos sufridos. En este tpico, queremos advertir que no solo el
agresor es el legitimado pasivo en las acciones de responsabilidad por daos derivados de la
violencia sexual, sino que existe multiplicidad de obligados a responder en tanto y en cuanto su
conducta haya agravado la lesin o permitido la ocurrencia del dao. Por ello, hay que estudiar
claramente quines incurren en conductas culpables con respecto a la violencia, as como tambin
quienes estn obligados a denunciar las agresiones y cul es la relacin de la omisin de la denuncia
con la obligacin de reparar el dao.

Por ejemplo, puede ocurrir que un nio sea agredido sexualmente por el compaero o conviviente de
su madre y que tanto los maestros de la escuela como los mdicos que lo atienden lo sepan. Llegado
a la edad adulta, el nio se encuentra con que su agresor es pobre y carece de la capacidad
econmica para indemnizar sus lesiones, por lo que decide no reclamar la reparacin sin advertir que
la madre tambin es responsable por la falta de sus deberes de proteccin y asistencia, como
tambin, y en distinta medida, lo son los mdicos y maestros que con su silencio contribuyeron a que
el dao perdurara en el tiempo y se agravara.

Estamos convencidos de que la reparacin no solo tiene una funcin indemnizatoria sino tambin
disuasoria y que el conocimiento de los requisitos, eximentes y legitimados de la responsabilidad por
daos derivados de la violencia domstica y de la violencia sexual va a generar nuevos patrones
socio culturales que contribuyan a disminuir la violencia contra los nios, nias, adolescentes,
incapaces y mujeres. (2)

Organizaremos el tratamiento del tema comenzando por la determinacin del tipo de responsabilidad
de que se trata, para luego abocarnos al estudio del factor de atribucin y de los eximentes de la
responsabilidad. Tras ello procederemos a estudiar los eximentes, analizar el dao y describir las
cuestiones relativas a la prescripcin. Finalmente, analizaremos algunos casos jurisprudenciales
locales y enunciaremos algunos casos de la jurisprudencia de la Corte de Derechos Humanos de
Europa.
2. Carcter de la responsabilidad

Nuestro sistema jurdico admite un rgimen dual de responsabilidad: la contractual y la


extracontractual, cuyos efectos y caractersticas son diferentes sobre todo en el relativo al plazo de
prescripcin.

La mayora de la doctrina nacional se inclina en la actualidad por unificar el sistema de


responsabilidad contractual y extracontractual (3), pero en el rgimen vigente siguen subsistiendo
diferencias que justifican la determinacin del carcter de la responsabilidad que obliga a responder
por los daos provocados por violencia sexual y por violencia familiar para poder establecer, entre
otras cuestiones, cul va a ser el plazo de prescripcin de la accin.

2.1. Responsabilidad contractual

Cuando media un vnculo obligacional que tiene como fuente un contrato previo entre la vctima y el
agresor la responsabilidad por los hechos de violencia sexual son de naturaleza contractual, como por
ejemplo, en los supuestos en que el agresor fuera el mdico que atendiera a su paciente.

No puede compararse ni debe confundirse la genrica obligacin de no daar a otros o ruptura del
deber genrico de no daar a los semejantes, en que no existe obligacin previa, con el
incumplimiento de la obligacin especfica de no daar al paciente, que es acreedor de diversas
prestaciones apropiadas a las circunstancias, sea de una obligacin preexistente, cualquiera sea su
fuente, cuyo incumplimiento da lugar a la apertura de la responsabilidad llamada contractual.

En la relacin entre la vctima y los prestadores del servicio de salud hay un vnculo obligacional
previo, cualquiera que sea la fuente de ste, que est integrado en una relacin en la cual hay un
acreedor de prestaciones consistentes en conductas apropiadas a las circunstancias.

2.2. Responsabilidad extracontractual

En los restantes casos los daos y perjuicios derivados de la violencia de gnero son de carcter
extracontractual, porque que se viola el deber genrico de no daar a otro o naeminen ladere.

Adems, cabe recordar que la responsabilidad extracontractual es ms favorable para la vctima,


particularmente desde el punto de vista de la extensin del resarcimiento. De all que no resulte
conveniente elongar excesivamente el mbito de la responsabilidad contractual, incluyendo dentro del
mismo supuestos que razonablemente deberan tener cabida en el mbito aquiliano (4)".
3. La Antijuridicidad

Ninguna duda cabe de que los hechos constitutivos daos por violencia de gnero sea sexual o
domstica, son hechos antijurdicos porque el ordenamiento jurdico argentino ha aceptado como
principio de derecho el alterum non laedere, que prohbe daar a otro sin justa causa y la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin le ha asignado a este principio jerarqua constitucional. (5)

El Proyecto de reforma a los Cdigos Civil y Comercial 2012 establece en su artculo 1717 el
concepto diciendo que: - Antijuridicidad. Cualquier accin u omisin que causa un dao a otro es
antijurdica si no est justificada.

En cuanto a la Asuncin de Riesgos, en el sistema proyectado se establece que la exposicin


voluntaria por parte de la vctima a una situacin de peligro no justifica el hecho daoso ni exime de
responsabilidad a menos que, por las circunstancias del caso, ella pueda calificarse como un hecho
del damnificado que interrumpe total o parcialmente el nexo causal.
4. Relacin de causalidad

La relacin de causalidad cumple una doble funcin como presupuesto de la responsabilidad.


En un primer momento, aparece vinculada directamente a la conducta daosa, que en alguna medida
integra. Es que la autora no puede concebirse en el derecho civil aislada del dao, el que ha de
haber sido causado, como decamos, por esa conducta. Hay pues un punto de contacto entre la
conducta y el dao que permite atribuir la autora.

En los daos producidos por la violencia domstica lo que ocurres es que muchas veces las vctimas
ignoran que el dao actual es el producto de la agresin pasada y ello entorpece el curso de los
reclamos, porque cuando advierten la causa del dao, ha vencido el plazo de prescripcin para
reclamar.

En el segundo momento, la relacin de causalidad permite mensurar la extensin de la reparacin,


atribuyendo al autor responsabilidad por las consecuencias que son atribuibles a su conducta
antijurdica.

En esta segunda funcin, no cabe duda que la relacin de causalidad constituye un presupuesto
autnomo de la responsabilidad como lo propugna la mayor parte de la doctrina nacional. (6)

Cabe entonces analizar como el derecho civil atribuye al autor de una conducta antijurdica imputable
las consecuencias de esa conducta.

En este punto, resulta capital la nocin de causalidad adecuada que propone que el juez se
retrotraiga mentalmente al momento de la accin para formular all el juicio acerca de la idoneidad o
no de la accin del daador para producir el dao que reclama la vctima.

El juicio se hace entonces en abstracto y consiste en un juicio de probabilidad: causa del dao. La
lesin por violencia que se indemniza es nicamente la condicin que normalmente, segn el curso
ordinario y natural de las cosas, es idnea para producir el resultado daoso.

Esto implica que no basta establecer que la accin era en general idnea para producir el dao, sino
que tambin es necesario que las circunstancias intermedias hayan sucedido normalmente, sin la
intervencin de factores anmalos o extraordinarios.

Cuando el proceso intermediario est incidido por factores anmalos o intermediarios o


extraordinarios, se produce la denominada interrupcin del nexo causal o proceso causal atpico o
inadecuado.

La interrupcin del nexo causal excluye la responsabilidad del agresor. En este sentido, cabe sealar
que por regla general interrumpen la relacin causal el caso fortuito, la culpa de la vctima o el hecho
de un tercero por el que no se debe responder.
5. Factor de atribucin

El factor de atribucin debe ser necesariamente el dolo o la culpa.

En los casos de violencia domstica producida durante el matrimonio un sector de la doctrina requiere
la gravedad de la culpa para ser factor de atribucin, sealando que slo corresponde hacer lugar a la
reparacin por daos y perjuicios derivados de la violencia familiar cuando los hechos tienen una
fuerza daadora muy punzante en el prestigio, en las creencias? esencias comunes espirituales, en lo
fsico u orgnico, que provoquen una lesin al bien extrapatrimonial que debe ser compensada con
carcter autnomo. Por ejemplo, el insulto en pblico con un verdadero escndalo, el adulterio
desembozado, que produzca un rebajamiento ante otros, un ataque a la dignidad del cnyuge; los
golpes que dejan marcas y entraan sufrimientos muy graves.

Entiende Cifuentes que para hacer lugar a la reparacin el juzgador tiene que tener en cuenta la
ndole dolorosa y acentuada del ataque, que sobrepasa la mera relacin matrimonial en sus
implicancias, culpas y quiebras. (7)

En este sentido, podra sostenerse que no cualquier hecho de violencia en el matrimonio merece el
amparo jurisdiccional a favor del cnyuge ofendido tendiente a obtener una reparacin pecuniaria.
Para que ello ocurra es menester requerir una fuerza daadora muy punzante, una trascendencia de
la ofensa fuera de lo comn. As, por ejemplo, ser materia de reparacin el dao extrapatrimonial a
favor del esposo o esposa que ha sufrido la violencia verbal del otro, la actitud insultante del otro
francamente insufrible, y no la violencia verbal aislada constituida por un exabrupto ocasional.
6. Los diferentes culpables

La accin por responsabilidad civil extracontractual por violencia sexual o conyugal muchas veces no
se intenta y ni siquiera se piensa, por la insolvencia del agresor.

En este sentido, hay que tener en cuenta que la accin no solo puede ser seguida contra el agresor
sino que tambin se puede intentar contra otras personas que resulten obligados indirectos porque
con su comportamiento han permitido que los hechos de violencia tuvieran lugar o han contribuido a
que el perjuicio de la vctima se agravara. As, por ejemplo, no slo se puede demandar a quien
violenta sexualmente a un nio, sino que tambin se puede dirigir la accin contra los profesionales
que en forma negligente han incumplido con la obligacin de denunciar, o contra el padre no agresor
que ha ocultado la agresin que su conviviente infera al menor y que de esta forma ha fallado en su
deber de proteger al nio.

Tambin deben ser considerados culpables de los daos que sufren las vctimas de violencia sexual
por no cumplir con el deber de proteccin de las personas a su cuidado tanto las autoridades como
las instituciones de proteccin de la infancia, los establecimientos educativos y hospitalarios, las
autoridades penitenciarias o las policiales.

Los directores o autoridades de los servicios antes enumerados pueden ser demandados por su culpa
personal o por la culpa de sus dependientes y tambin puede demandarse a los padres por la
agresin cometida por sus hijos menores.

Al darle a la vctima la posibilidad de demandar tanto a quienes le causen directamente el dao como
a los obligados a brindarle seguridad se le otorga una mayor posibilidad de que el dao no quede sin
reparacin por la insolvencia del agresor.
7. La responsabilidad por la culpa personal

Muchas personas responden por su culpa personal con respecto a los daos de las vctimas de
violencia. Por una parte, el agresor es responsable de las consecuencias de sus actos abusivos, pero
otras personas tambin pueden ser responsables por no haber cumplido con su obligacin de
denuncia y de proteccin.
8. Los medios de defensa

Entre las defensas que los demandados pueden invocar se encuentran el consentimiento de la
vctima y la inmunidad conyugal.
9. El consentimiento de la vctima

Uno de los medios de defensa ms habituales de los accionados es la invocacin del consentimiento
de la vctima con el acto sexual, como eximente de la responsabilidad.

Hay que tener en cuenta que el consentimiento de la vctima, solo puede ser invocado en derecho
penal, despus de determinada edad, porque antes de ella no se puede concluir en la existencia de
un verdadero consentimiento y en el derecho civil el consentimiento de la vctima debe ser libremente
prestado, es decir, el consentimiento debe estar exento de explotacin de la autoridad.

La asuncin de riesgos por parte de la vctima solo puede eximir de responsabilidad si interrumpe
total o parcialmente el nexo causal.
10. El consentimiento en derecho penal

El consentimiento de la vctima no puede ser invocado en los menores de 13 aos de acuerdo al


artculo 119 del Cdigo Penal, que dice que ser reprimido con reclusin o prisin de seis meses a
cuatro aos el que abusare sexualmente de persona de uno u otro sexo cuando, sta fuera menor de
trece aos o cuando mediare violencia, amenaza, abuso coactivo o intimidatorio de una relacin de
dependencia, de autoridad, o de poder, o aprovechndose de que la vctima por cualquier causa no
haya podido consentir libremente la accin.

Si el nio tiene entre 13 y 16 aos, el consentimiento puede ser invocado si el demandado tiene la
misma edad y no est en una posicin de autoridad sobre la vctima (art. 120 Cd. Penal) y el
consentimiento entre los 16 y los 18 aos es admitido como defensa siempre y cuando no se
aproveche una situacin de convivencia, dependencia con la vctima.

Por otra parte, el consentimiento es vlido como eximente, si no ha mediado violencia, amenaza o
abuso coactivo o de poder.

Algunos autores sostienen que el consentimiento no est nunca permitido como defensa en los casos
de incesto para evitar la explotacin en razn a la relacin de autoridad que une al agresor con la
vctima.
11. El consentimiento en el derecho civil

Todos los motivos por los cuales el consentimiento del acto sexual no se considera vlido en el
derecho penal, son tambin pertinentes en el derecho civil, donde tambin se duda que exista libertad
para consentir en un nio o en un adolescente frente a su padre.

El consentimiento no puede considerarse libremente prestado si se obtiene a travs del


aprovechamiento de una situacin de dependencia de la vctima, como por ejemplo, si una drogadicta
es abusada sexualmente por su mdico a cambio del suministro de drogas, ya que en este caso no
hay libertad en la toxicmana, que acepta tener relaciones sexuales en virtud de su dependencia.
12. El problema de los abusos iniciados cuando la vctima era menor y continuados en la
mayora de edad

Hay ciertos casos en que las relaciones sexuales comienzan cuando la vctima es un nio y continan
en la adolescencia y en la mayora de edad. En estos casos es difcil determinar si ha existido libertad
en el consentimiento. No cabe duda que se debe responder por los daos causados durante la niez,
donde no se puede aceptar ningn tipo de consentimiento para eximir de responsabilidad. Cuando se
llega a la mayora de edad el consentimiento del adulto debe ser apreciado teniendo en cuenta la
relacin de la vctima con el agresor, ya que si la vctima se encuentra en posicin de inferioridad
fsica, psicolgica o econmica, su consentimiento con el acto sexual puede estar viciado.
13. La defensa de la inmunidad conyugal

La existencia de matrimonio entre las partes no impide que la mujer demande al marido, porque lo
contrario sera reconocer un derecho de correccin del marido sobre la esposa que resulta
inadmisible. (8)
14. La omisin del deber de denuncia

La ley de proteccin contra la violencia familiar 24.417, establece la obligacin de denunciar los
hechos de violencia sobre, menores, incapaces, ancianos o discapacitados a los servicios
asistenciales, sociales o educativos pblicos o privados, los profesionales de la salud y todo
funcionario pblico en razn de su labor (Art. 2). Por otra parte la ley 26.061, establece la obligacin
de denunciar a todos los miembros de los establecimientos educativos y de salud, pblicos o privados
y todo agente o funcionario pblico que tuviere conocimiento de la vulneracin de derechos de las
nias, nios o adolescentes, deber comunicar dicha circunstancia ante la autoridad administrativa de
proteccin de derechos en el mbito local, bajo apercibimiento de incurrir en responsabilidad por
dicha omisin (art. 31).

Por su lado, la Ley de Proteccin integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las
mujeres 26.485, establece la obligacin de denunciar los actos de violencia en el artculo 18, que dice
que las personas que se desempeen en servicios asistenciales, sociales, educativos y de salud, en
el mbito pblico o privado, que con motivo o en ocasin de sus tareas tomaren conocimiento de un
hecho de violencia contra las mujeres en los trminos de la presente ley, estarn obligados a formular
las denuncias, segn corresponda, aun en aquellos casos en que el hecho no configure delito.

Cabe preguntarse si los profesionales podran negarse a denunciar amparndose en el secreto


mdico establecido en el artculo 156 del Cdigo Penal, que sanciona la divulgacin sin justa causa
por parte del mdico tratante de los secretos confiados por su paciente relativos a su salud o de
cualquier dato mdico obtenido por el profesional en el marco de la consulta y tratamiento con una
sancin de tipo penal (artculo 156 del Cdigo Penal).

Por otra parte, el artculo 177 del referido cuerpo legal de forma establece que: "tendrn obligacin de
denunciar los delitos perseguibles de oficio: 1) Los funcionarios o empleados pblicos que los
conozcan en el ejercicio de sus funciones. 2) Los mdicos, parteras, farmacuticos y dems personas
que ejerzan cualquier rama del arte de curar, en cuanto a los delitos contra la vida y la integridad
fsica que conozcan al prestar los auxilios de su profesin, salvo que los hechos conocidos estn bajo
el amparo del secreto profesional."

Cabe sealar que el deber del mdico de guardar el secreto profesional representa para el paciente la
garanta de poder confiar detalles relativos a su vida ntima en relacin a su salud con la seguridad de
saber que lo que exprese en el marco de la relacin mdico-paciente no podr ser divulgado, por este
mandato tcito que referamos al comenzar el trabajo.

Por qu el profesional del arte de curar que debe guardar el secreto mdico al mismo tiempo debe
denunciar la violencia sexual o de cualquier otro tipo sufrido por las mujeres, los nios, los
discapacitados y los ancianos?

Estamos convencidos de que la ley le impone a los mdicos la obligacin de denunciar este tipo de
violencia porque la denuncia es el camino ms idneo para permitir visibilizar el problema que suele
caracterizarse por dos fenmenos simultneos: 1) la esfera de intimidad en la que se desarrollan los
hechos de violencia y 2) la repetitividad de los hechos (por accin u omisin) que lleva a cabo el
violento hacia uno o varios de los integrantes del grupo familiar; y modo como se operacionalizan
entre s, concluyen en muchos casos con la vctima de violencia muerta o en el mejor de los
casos con lesiones severas, ya sea fsicas o psquicas con el agregado que implica reconocer que
el autor de los hechos violentos resulta ser un miembro del grupo familiar con el que hay o hubo en
algn momento un lazo basado en el afecto y el cario. (9)

Con la obligacin de denunciar se intenta beneficiar tanto a la vctima como al grupo familiar, pues a
travs de la denuncia que realice el mdico, se podr visibilizar la problemtica cotidiana que vive y
sufre y asimismo, activar los mecanismos judiciales pertinentes para protegerla y contenerla, evitando
su revictimizacin y protegiendo el entorno familiar.

Cabe preguntarse cul es la responsabilidad civil que le cabe al profesional que no denuncia frente a
los daos sufridos por la vctima? Evidentemente el dao lo produce el agresor, pero la conducta de
quien incumple la obligacin de denunciar agrava el dao o no lo impide y debe responder por el
agravamiento de la lesin o por su continuidad en el tiempo segn las circunstancias del caso.

Cabe recordar que el Proyecto de Cdigo Civil 2012 establece expresamente la obligacin de
prevencin en el art. 1710 que dice "Toda persona tiene el deber, en cuanto de ella dependa, de: a)
evitar causar un dao no justificado; b) adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las
medidas razonables para evitar que se produzca un dao, o disminuir su magnitud; c) no agravar el
dao, si ya se produjo".
15. La prescripcin extintiva

15.1. El Problema

Las vctimas de violencia sexual y de violencia familiar, muchas veces se encuentran tentadas de
olvidar sus experiencias traumatizantes y muchas otras son incapaces de considerarse como vctimas
y las ms de las veces se encuentran imposibilitadas de hablar, an despus de haber cesado la
violencia.
Pueden pasar muchos aos antes de que ellas mensuren el perjuicio sufrido o se lo confiesen a
alguien, en estos casos, si ellas quisieran intentar una accin de reparacin del perjuicio de manera
judicial, se encontrarn entre otros obstculos, con el de la prescripcin extintiva. (10)

En efecto, la prescripcin de la accin por responsabilidad civil extracontractual es de dos aos y este
plazo corre contra los incapaces que tuvieran representantes legales (art. 3966 del C.C.).

Si bien es cierto que la prescripcin no corre entre los cnyuges, aunque estn separados de bienes y
aunque estn divorciados por autoridad competente, sta limitacin no se aplica a los concubinos, ni
a las personas unidas de hecho.

Advertimos que el brevsimo trmino de dos aos establecido para la prescripcin liberatoria
constituye un obstculo serio para que las vctimas obtengan una reparacin por el perjuicio
resultante de la violencia sexual o familiar. Esto constituye una explicacin parcial de la cuasi
inexistencia de reclamaciones de este tipo en la Argentina.

15.2. Los principios generales de la prescripcin extintiva

Antes de tratar de qu manera la nocin de la prescripcin puede ser adaptada a la realidad de las
vctimas de violencia sexual y conyugal, es necesario comprender los fundamentos de la prescripcin
y repasar los mecanismos que la tornan menos severa.

15.3. Los fundamentos de la prescripcin extintiva. La proteccin del orden pblico

Toda la doctrina autoral argentina justifica la prescripcin extintiva en razones de orden pblico,
explicando que el orden pblico est interesado en la desaparicin de las obligaciones despus de
una larga inaccin de los acreedores.

La prescripcin aparece como una institucin destinada a introducir la seguridad dentro de las
relaciones jurdicas ante la falta de diligencia del demandante, evitando que sobre el deudor penda
eternamente una espada de Damocles por persecuciones tardas.

Por otra parte, la inaccin del acreedor genera una presuncin de pago o de falta de inters que
justifica el efecto de la prescripcin.

Este razonamiento en general no es vlido con respecto a las vctimas de violencia sexual o
domstica. En estos casos no se puede presumir que la vctima no accione porque no tiene inters en
ser indemnizada, lo que ocurre es que en las ms de las veces no acciona porque no puede. O bien
porque tiene miedo de que si reclama reaparezca la violencia o bien porque ignora que el dao
causado tiene relacin de causalidad con la violencia que antao sufriera.

15.4. La suspensin y la interrupcin

Si bien la prescripcin se funda en razones de orden pblico, la suspensin y la interrupcin tambin


tienen el mismo fundamento porque de no existir ellas, algunos ciudadanos nunca podran tener
acceso a la justicia.

La suspensin de la prescripcin consiste en la paralizacin de su curso por la existencia de causas


concomitantes o sobrevinientes a su inicio, establecidas por ley.

Dicha suspensin constituye un beneficio de excepcin que la ley acuerda en consideracin a motivos
de carcter especial.

Por otra parte, el art. 3981 del C.C. dice que el beneficio de la suspensin de la prescripcin no puede
ser invocado sino por las personas, o contra las personas, en perjuicio o a beneficio de las cuales ella
est establecida, y no por sus cointeresados o contra sus cointeresados.

El Cdigo Civil reconoce cinco situaciones suspensivas de la prescripcin. Ellas son: a) la suspensin
entre cnyuges (Art. 3969); b) la que opera a favor del heredero beneficiario respecto del crdito
contra la sucesin (Art. 3972); c) entre padres, tutores y curadores y sus respectivos hijos, pupilos o
curados; d) la interpretacin del deudor en forma autntica (Art. 3986); e) la deduccin de querella
criminal. De todas ellas, a los fines de la violencia, resultan importantes la primera, la tercera y la
quinta.

15.4.1. La suspensin de la prescripcin por vnculo matrimonial

La relacin matrimonial genera dos situaciones suspensivas distintas, la primera est prevista en el
artculo 3969 y la segunda en el 3970.

El artculo 3969 establece que la suspensin de la prescripcin se mantiene aunque estn divorciados
por autoridad competente. La mayora de la doctrina entiende que esto no se aplica una vez disuelto
el matrimonio por divorcio vincular. Por nuestra parte, pensamos que es importante que esta
suspensin se mantenga para que las vctimas de violencia domstica puedan demandar los daos y
perjuicios producidos durante el matrimonio y a su disolucin, ya que el divorcio no hace cesar de
ninguna manera la violencia familiar como lo demuestran las estadsticas realizadas por la Oficina de
Violencia Domstica (OVD), que muestran que se producen despus del dictado de la sentencia de
divorcio. (11)

Por su parte el artculo 3970 establece que la prescripcin es igualmente suspendida durante el
matrimonio, cuando la accin de uno de los cnyuges hubiere de recaer contra el otro, sea por un
recurso de garanta, o sea porque lo expusiere a pleitos, o a satisfacer daos e intereses.

En el proyecto de reforma al Cdigo Civil y Comercial 2012 se establece que el curso de la


prescripcin se suspende: a) entre cnyuges, durante el matrimonio; b) entre convivientes, durante la
unin convivencial; c) entre las personas incapaces y con capacidad restringida y sus padres, tutores
o curadores, durante la responsabilidad parental, la tutela o la curatela.

Advertimos que a diferencia del sistema actual en el sistema proyectado se suspende el plazo de
prescripcin durante el concubinato y la suspensin perdura mientras se encuentre el matrimonio y la
unin convivencial.

Esto quiere decir que para el Cdigo Civil y Comercial unificado despus del divorcio las acciones de
reclamacin por los daos producidos por agresiones entre cnyuges tienen un plazo de prescripcin
de tres aos que se cuenta desde que el divorcio se produce o desde el hecho daoso si este tuviere
lugar despus del divorcio.

15.4.2. El plazo de la prescripcin corre para los incapaces.

En nuestro sistema, la prescripcin corre contra todos los incapaces (12), incluidos los dementes.

Es decir que si un nio es agredido sexualmente por un sacerdote el plazo de prescripcin corre
contra el nio, si tiene representante.

Contra los incapaces que tienen representacin, la prescripcin corre porque nada impide al
representante, que entre sus obligaciones, tiene el deber de realizar actos conservatorios de los
crditos del representado.

Precisamente porque por ms incapaces que sean, sus representantes no lo son, es que la
prescripcin no se suspende contra este tipo de personas.

El pobre incapaz, si es que su representante dej prescribir su crdito, no queda totalmente


desprotegido: puede accionar por daos y perjuicios contra el tutor o curador negligente.

La prescripcin tambin corre contra el otro grupo de incapaces, los que no tienen representantes.

Esto es lo que claramente dice el art. 3966 CCiv. A pesar de que comienza diciendo "La prescripcin
corre contra los incapaces que tuvieren representantes legales..." luego dice que "Si carecieren de
representacin se aplicar lo dispuesto por el art. 3890". Es decir que, pese a que una primera lectura
pareciera indicar que la prescripcin solo corre contra los que tuvieren representantes, lo cierto es que
corre contra ambos tipos de incapaces.
"En nuestro sistema, se aplica en forma parcializada la mxima contra non valentem agere non currit
praescriptio, sobre todo despus de la reforma de la ley 17.711. No se aplica en forma total, porque la
prescripcin no se suspende contra ningn tipo de incapaces."

"La proteccin que tiene el incapaz sin representante, es que una vez que lo tenga, el tutor o curador
tiene tres meses para pedir la dispensa". (13)

15.4.3. El plazo de prescripcin por agresiones sexuales a menores en el sistema del Cdigo Civil y
Comercial 2012

El Proyecto de Cdigo Civil y Comercial 2012 establece en su artculo 2561 que el reclamo de la
indemnizacin de daos derivados de la responsabilidad civil prescribe a los tres -3- aos y determina
un plazo especial de prescripcin para el reclamo del resarcimiento de daos por agresiones sexuales
infligidas a personas incapaces de diez -10- aos estableciendo que cmputo del plazo de
prescripcin comienza a partir del cese de la incapacidad.

15.4.4. Suspensin de la prescripcin por vnculo de la potestad

Si bien la ley solo se refiere a los tutores y curadores, se ha entendido pacficamente que la
prescripcin tambin se suspende hasta que legalmente concluye el vnculo de potestad. Esto implica
que hasta los 18 aos no corre el curso de la accin prescripcin por los daos producidos de los
padres a sus hijos, pero no ocurre lo mismo contra el concubino de la madre o contra los otros
parientes colaterales o por afinidad que abusan o violentan a los menores.

En el Proyecto de Cdigo Civil Unificado se menciona que la prescripcin no corre "entre las personas
incapaces y con capacidad restringida y sus padres, tutores o curadores, durante la responsabilidad
parental, la tutela o la curatela", mientras que en el actual Cdigo, en el art. 3979 slo se menciona a
los tutores y curadores y la extensin a los padres fue obra de la doctrina. (14)

15.5. Momento en el que empieza a correr el curso de la prescripcin

Si bien el Cdigo Civil no establece el momento en que comienza a correr el plazo de la prescripcin
de indemnizacin por daos y perjuicios, es claro que en principio es el del hecho generador del
dao. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha dicho reiteradamente que "la prescripcin del art.
4037 empieza desde que el titular de la pretensin toma conocimiento de que la accin
indemnizatoria qued expedita a su favor, cmputo que no se interrumpe para el heredero por la
muerte de aqul" (CSJN, 21/10/82, ED, 104-258).

15.6. La dispensa de los efectos de la prescripcin cumplida

El artculo 3980 del Cdigo Civil establece que cuando por razn de dificultades o imposibilidad de
hecho, se hubiere impedido temporalmente el ejercicio de una accin, los jueces estn autorizados a
librar al acreedor, o al propietario, de las consecuencias de la prescripcin cumplida durante el
impedimento, si despus de su cesacin el acreedor o propietario hubiese hecho valer sus derechos
inmediatamente."

La posibilidad de solicitar al juez la dispensa de la prescripcin cumplida se mantiene en el proyecto


de Cdigo Civil y Comercial 2012 (15) aunque cabe sealar algunos cambios: a) El plazo se eleva de
tres a seis meses, desde que se cumpli la prescripcin. b) Se sigue hablando de dificultades de
hecho, y no se mencionan las dificultades "de derecho", por lo que la polmica sobre su invocabilidad
continuar (16), c) En cuanto a las maniobras dolosas, el actual art. 3980 dice que son "del deudor".
El Proyecto slo dice "maniobras dolosas". La duda es esas maniobras dolosas, vista la intencional
supresin, podrn ser de alguien que no sea el deudor y que le impidan al deudor actuar sobre el
vencimiento del plazo de prescripcin.

Para que se produzca la dispensa de la prescripcin debe existir una grave dificultad que obstaculice
el ejercicio de la accin; se advierte en esto una fuerte aproximacin con la fuerza mayor.
Creemos que la vctima de violencia domstica o violencia sexual, mientras que est sometida a las
consecuencias de la violencia, es decir, mientras que no pueda reconocerse a s misma como vctima
o se encuentre imposibilitada de hablar, sufre una imposibilidad de accionar y por lo tanto puede ser
dispensada de la prescripcin. Lo mismo ocurre cuando aun existiendo la posibilidad de accionar por
violencia, tal accin pudiera entraar un grave riesgo para su persona o para sus bienes.

15.7. La manifestacin gradual del perjuicio

Las manifestaciones de los perjuicios de las vctimas no se producen de una sola vez sino de manera
gradual y los daos se prolongan en el tiempo. En estos casos, el punto de partida de la prescripcin
no puede ser el de la aparicin del primer perjuicio sino del ltimo dao.

15.8. Jurisprudencia de Quebec. El Caso Laffaire Gagnon c. Bchard (17)

En la jurisprudencia de Quebec se registra un caso sobre la prescripcin extintiva en materia de


agresin sexual.

Dos chicos en edad escolar fueron vctimas de abuso sexual por uno de sus preceptores. Sus padres
iniciaron una accin por daos y perjuicios psicolgicos despus de vencido el plazo de prescripcin
de la accin de responsabilidad por daos que en Quebec es de un ao. En primera instancia el juez
rechaz la accin, haciendo lugar a la excepcin de prescripcin; En segunda instancia la Cmara,
aplic otro plazo de prescripcin e hizo lugar a la demanda, sin tratar si haba una imposibilidad de
obrar que excusara la prescripcin corrida, tal como haba sido planteado.

Creemos que en el caso debi haberse tenido en cuenta la situacin de los nios vctimas que tenan
miedo del demandado y tambin del estigma de hablar.

Estos mismos principios se deben aplicar en el caso de las mujeres vctimas de violencia domstica,
cuando ellas sufren del sndrome de la mujer golpeada. En todos estos casos se produce una
imposibilidad de accionar que permite la dispensa de la prescripcin corrida.

Pero tambin hay que tener en cuenta que La dispensa de la prescripcin cumplida, por reglar
situaciones de carcter excepcional, es de interpretacin restrictiva y la facultad conferida a los jueces
debe ser ejercida con la mxima prudencia, debiendo ponderarse las "dificultades o imposibilidades
de hecho" con relacin a la persona misma del demandante. (18)

15.9. El caso M (K) c M (H) Notario (19)

En este caso la vctima a la edad de 28 aos intent una accin contra su padre, 12 aos despus de
producidos los hechos. Las violaciones haban tenido lugar entre los 8 y los 16 aos. El juez de
primera instancia rechaz la accin porque se encontraba vencido el plazo de 4 aos para intentar la
accin. Para as decidir el magistrado de primera instancia tuvo en cuenta que a los 16 aos la joven
haba confesado los abusos a los que la someta su padre a un consejero estudiantil y consider que
a partir de ese momento ella se encontraba en condiciones de accionar y como la adolescente no
accion dentro de los cuatro aos siguientes, estim que el plazo se encontraba vencido.

La Cmara de Apelaciones confirm el referido decisorio y la Corte Suprema lo revoc porque


entendi que la vctima sufra el "sndrome del incesto" y que por lo tanto no poda accionar dentro de
los cuatro aos de ocurrido el hecho y que solo poda demandar a partir de que dejara de sufrir el
sndrome del incesto.

En este orden de ideas cabe sealar que las vctimas de incesto sufren perjuicios que aparecen
muchos aos despus que cesa el hecho, porque la agresin incestuosa se mantiene latente en la
vctima durante la edad adulta y cuando los perjuicios se manifiestan la vctima ignora la relacin de
causalidad que existe entre los hechos incestuosos y sus problemas psicolgicos. Solamente la
terapia le permite a la vctima reconocer el nexo que existe entre sus problemas psicolgicos y la
agresin sufrida, y es recin all cuando la agredida est en condiciones de accionar. (20)

En nuestro derecho para solucionar una situacin como la descripta se debera aplicar la dispensa de
prescripcin porque la vctima se encontraba imposibilitada de accionar.
15.10. La evaluacin de la imposibilidad de accionar
Para evaluar la posibilidad de accionar de la vctima los jueces deben valerse de la opinin de los
expertos, porque no se puede recurrir al estndar de la persona razonable o al del buen padre de
familia para determinar cmo una persona se comporta, cuando atentan contra su integridad fsica o
psicolgica.
16. Jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos. (21) Sobre Violencia contra las
mujeres

16.1. Kontrov c. Slovaquie (demanda n 7510/04). (31.5.2007)

El 2/11/2002, la actora present una denuncia penal contra su marido, acusndolo de haberla
agredido y golpeado con un cable elctrico. La polica la ayud a retirar la denuncia cuando fue a la
comisara acompaada por su marido. El 31/12/2002 el marido mat a sus dos hijos (nacidos en 1997
y 2001). La accionante no recibi ninguna reparacin.

La Corte Europea consider que la Repblica de Eslovaquia viol el art. 2 (derecho a la vida de la
Corte Europea de Derechos Humanos), por la falta de las autoridades del cumplimiento de su
obligacin de proteger la vida de los nios y el art. 13 (derecho a un recurso efectivo), para la madre,
debido a la imposibilidad de la misma en obtener una reparacin.

En el caso se conden a pagar 25.000 euros en concepto de dao moral y 4.300 euros en concepto
de gastos, es decir un total de 29.300 EUR, que fueron pagados el 03/12/2007. (22)

16.2. Bevacqua y S. c. Bulgarie (demanda n 71127/01). (12.6.2008)

La primera demandante era golpeada regularmente por su marido, lo deja y demanda el divorcio,
llevndose con ella a su hijo de tres aos de edad (segundo demandante). Segn ella, su marido la
segua golpeando. Estuvo durante cuatro das en un refugio de mujeres con su hijo, pero fue
advertida por la polica que poda ser procesada por secuestro del nio. Posteriormente, arribaron,
con su marido a un acuerdo de custodia alternado, que el marido no cumpli. Las acusaciones que
present en contra del mismo, provocaron nuevos hechos de violencia. Sus demandas para obtener
la custodia de su hijo no fueron tratadas prioritariamente, obteniendo la misma una vez que el divorcio
fuera decretado, un ao ms tarde. Al ao siguiente fue nuevamente golpeada por su marido y las
denuncias penales fueron rechazadas por considerar que se trataba de un "asunto privado o
particular".

La Corte consider que se viol el art. 8 sobre el derecho al respeto de la vida familiar, no habiendo
las autoridades blgaras adoptado las medidas necesarias para sancionar y controlar al marido de la
demandante. La Corte Europea seal igualmente que el hecho de considerar el conflicto entre la
demandante y su marido, un "asunto particular", no se concilia con la obligacin de las autoridades de
proteger la vida familiar de sus demandantes. (La ejecucin de esta sentencia est en curso).

La Corte condena a que le indemnicen 4.000 euros (EUR) por el dao moral y 3.000 EUR por los
gastos. (23)

16.3. Branko Tomai? et autres c. Croatie (n 46598/06). (15.1.2009).

Los demandantes son los parientes de un beb y su madre, muertos ambos por su marido y padre
(quien luego se quit la vida), un mes despus de salir de la prisin donde haba estado encarcelado,
por haber amenazado de muerte a su mujer e hijo.

En el inicio, haba recibido la orden de someterse a un tratamiento psiquitrico durante su


encarcelamiento y posteriormente si resultaba necesario, pero el Tribunal de Apelacin orden el
cese del tratamiento al momento de su liberacin.

La Corte concluy que se viol el derecho a la vida (art. 2) ante la muerte de la madre e hijo. Las
autoridades croatas no aplicaron la orden de exigir el mantenimiento del tratamiento psiquitrico y el
Gobierno no prob que el marido haya seguido dicho tratamiento durante su detencin, como
tampoco si fue examinado por un psiquiatra antes de ser liberado (la ejecucin de la sentencia est
en curso, pendiente).
La Corte conden a pagar a los demandantes en forma conjunta la suma de 40.000 euros (EUR) por
dao moral y 1300 EUR por gastos. (24)

16.4. Opuz c. Turquie (n 33401/02). (9.6.2009)

La demandante y su madre fueron agredidas y amenazadas durante aos por el marido de la


demandante, H. O., a quien le infringi numerosas heridas graves. En una sola excepcin, los
procesos en su contra fueron abandonados, desistidos, porque las dos mujeres, haban retirado sus
demandas, aunque ellas haban explicado que H.O. las haba acosado para ello, amenazndolas con
matarlas si ellas mantenan sus denuncias. Posteriormente, el interesado H.O. recibi una multa de
alrededor de 385 euros a pagar en varias veces por haber apualado a su esposa en siete
oportunidades. Las dos mujeres plantearon numerosas denuncias, sosteniendo que sus vidas
estaban en peligro. H. O. fue interrogado y posteriormente liberado. Finalmente, mientras que las dos
mujeres intentaban partir, H. O. mat a su suegra, alegando que la misma haba atentado contra su
honor. l fue condenado a cadena perpetua por asesinato, pero qued en libertad, a la espera del
examen de su recurso, mientras que su esposa afirmaba que l continuaba amenazndola.

La Corte consider que se viol el art. 2 (derecho a la vida), respecto a la muerte de su suegra y que
vulner el art. 3 (prohibicin de tratos inhumanos y degradantes) concerniente a la falta del Estado
de proteger a la demandante. Turqua fall en su obligacin de ejecutar y aplicar de manera efectiva
un dispositivo apropiado para reprimir la violencia domstica y de proteger las vctimas. Las
autoridades no han aplicado los recursos y medidas de proteccin que ellos tenan y pusieron fin a los
procesos bajo el pretexto que se trataba de "un asunto de familia", sin saber por qu fueron retiradas
las demandas. El marco jurdico debera permitir continuar los procesos penales, an en caso de
retiro de denuncias.

La Corte tambin constat por primera vez en un caso de violencia domstica, violaciones de los
artculos 14 (prohibicin de discriminacin) combinado con los arts. 2 y 3. La violencia sufrida por las
dos mujeres, estaba ligada a su gnero, a su sexo. En efecto, la violencia domstica afecta
principalmente a las mujeres y la pasividad generalizada y discriminatoria de las jurisdicciones turcas,
crean un ambiente propicio para ese tipo de violencia. La indiferencia que la justicia muestra
generalmente en la materia y la impunidad de los agresores, revela una falta de determinacin de las
autoridades turcas, sobre las medidas apropiadas que deben tomar para encarar el problema: los
policas convencen a las mujeres de retirar sus demandas, los retrasos son frecuentes y los tribunales
atenan el rigor de las penas en nombre del honor y las tradiciones.

En cuanto a los daos morales, el Tribunal consider que la solicitante ha sufrido, sin duda, angustia y
sufrimiento a causa de la muerte de su madre y el fracaso de las autoridades para adoptar las
medidas suficientes para prevenir la violencia domstica perpetrada por su marido y darle castigo
disuasivo y por tal motivo conden a Turqua a pagar la suma EUR 30.000, con ms las costas y
gastos.

16.4. E.S. et autres c. Slovaquie (n 8227/04). (15.9.2009).

En 2001, la denunciante deja a su marido y seguidamente presenta demanda contra el mismo,


alegando que la maltrataba, a ella y a sus hijos, y que haba abusado sexualmente de una de sus
hijas. Dos aos ms tarde, el interesado fue condenado a cuatro aos de prisin por violencia y abuso
sexual. La demanda de la denunciante de que se ordenara al marido dejar el domicilio conyugal fue
rechazada por el tribunal, considerando que no tena el poder de restringir el acceso al domicilio del
marido (ella no poda poner fin al contrato despus del divorcio). Los denunciantes tuvieron que dejar
su domicilio, la familia y sus amigos.

La Corte, consider que Eslovaquia fall en otorgar a los denunciantes la proteccin inmediata
necesaria contra la violencia de su marido y padre, violando los arts. 3 y 8 (prohibicin de tratamientos
inhumanos y degradantes y el derecho al respeto de la vida privada y familiar). La ejecucin de la
sentencia est pendiente.

16.5. A. c. Croatie (n 55164/08). (14.10.2010).


Segn la denunciante, su ex marido (quien sufre de graves problemas mentales, entre ellos angustia,
paranoia, epilepsia y stress post-traumtico), la someti durante muchos aos y de manera reiterada
a violencia psquica y a amenazas de muerte, generalmente delante de su hija. Despus de estar
refugiada en un lugar mantenido en secreto, la denunciante solicita una medida de proteccin
suplementaria, para prohibir a su ex marido que la acose y la persiga. Fue desestimado, porque no
pudo probar que su vida estaba directamente amenazada.

La Corte consider que se viol el art. 8 (derecho al respeto a la vida privada y familiar), por cuanto
las autoridades croatas fallaron en tomar numerosas medidas ordenadas por los tribunales para
proteger a la denunciante o para curar, atender los problemas psiquitricos de su ex
marido(aparentemente eran el origen de su comportamiento violento). Adems, no se sabe con
certeza si l sigui algn tratamiento psiquitrico.

La corte dijo que Croacia debe pagar a la solicitante 9.000 euros (EUR) por daos morales y EUR 4
470 para costos y gastos. (25)

16.6. Hajduov c. Slovaquie (n 2660/03). (13.11.2010).

El ex marido de la denunciante fue hospitalizado en un establecimiento psiquitrico despus que la


agrediera en pblico, profiriendo amenazas de muerte. Con heridas leves y temiendo por su vida y su
seguridad, la denunciante busc refugio en una ONG con sus hijos. Su marido fue liberado sin haber
seguido un tratamiento y reiter sus amenazas. La demanda de la denunciante respecto de que
contine su ex marido el tratamiento, fue rechazada.

La Corte record que Eslovaquia tiene la obligacin de proteger la integridad fsica y mental de las
personas, en particular, cuando se trata de personas vulnerables, vctimas de violencia familiar. La
Corte consider que se viol el art. 8 (derecho al respeto de la vida privada y familiar), incluso si las
amenazas del ex marido no se traducen en actos concretos de violencia a la salida del hospital, los
temores de la interesada sobre las amenazas del agresor estn fundados y las autoridades hayan
fallado en su obligacin de ordenar su internacin para un tratamiento psiquitrico. Respecto a la
reparacin satisfaccin, la corte dijo que la Eslovaquia debe pagar al solicitante 4.000 euros (EUR)
por daos morales y 1.000 euros para costos y gastos.
17. Conclusin

Las vctimas de violencia sexual pocas veces reciben indemnizacin por sus perjuicios, menos an si
provienen de abusos incestuosos producidos durante la infancia.

Si bien las medidas civiles pueden llegar a poner fin a la violencia y la existencia de sanciones
penales puede proporcionar cierto efecto disuasorio, ni las medidas civiles ni las sanciones penales
ayudan a compensar a las vctimas por las tremendas lesiones psicolgicas fsicas y emocionales
sufridas.

Las vctimas de violencia requieren de costosos tratamientos psicolgicos y mdicos para superar los
efectos debilitantes de la violencia; flagelo que adems les produce grandes daos materiales, entre
ellos la prdida de das de trabajo y de posibilidades de estudio y produccin. Estos daos en general
no se reparan.
Entendemos que no basta con sancionar penalmente, ni con impedir civilmente la continuidad de la
violencia, sino que es imprescindible que tanto los daadores como quienes contribuyen con su
conducta a agravar el dao o a prolongarlo en el tiempo deben responder por los perjuicios sufridos
por las vctimas de violencia sexual o domstica de una manera integral y eficaz. En tal sentido,
consideramos que los Estados que no garanticen el acceso a esta indemnizacin tambin deben
responder frente a las vctimas, tal como lo ha ordenado en mltiples oportunidades la Corte de
Derechos Humanos de Europa.
Voces

I. Introduccin

La sociedad, los profesionales de la salud, los educadores y los funcionarios del Poder Judicial, entre
otros, estn preocupados por el incremento observado de las denuncias de violencia sobre nios,
nias y adolescentes, relacionadas con delitos contra la integridad sexual, fenmeno nacional, por lo
dems, similar registrado en otras latitudes. (1) (2)

Segn datos de la Direccin Nacional de Poltica Criminal del Ministerio de Justicia, Seguridad y
Derechos Humanos de la Nacin, en el ao 2007 se registr un total de 10.557 delitos sexuales, sin
discriminarse cuntos de ellos correspondan a vctimas menores de edad. En el ao 2003 esta cifra
fue de 9.931 denuncias y en 1999, de 8288. Esto supone un incremento del 27% de delitos sexuales
denunciados entre 1999 y 2007.

En sintona con lo anteriormente mencionado, el nmero de casos examinados en el CMF*por


denuncia de abuso sexual infantil reconoce un aumento continuo en la ltima dcada.

No estamos en condiciones de precisar si ello es debido a una mayor incidencia de actos delictuales o
a mejores condiciones objetivas para denunciar. Tampoco hay datos que disciernan los porcentajes
entre los diferentes tipos de denuncias (verosmiles, errneas, infundadas, falsas, etc.), aunque stas
ltimas representaran, en general, una considerable menor proporcin.

Vale la pena sealar que, con mayor frecuencia que en otros delitos, en el caso del abuso sexual de
nios, nias y adolescentes, la cantidad de hechos denunciados, refleja una reducida proporcin de la
que presenta la realidad. La "cifra negra" de los delitos sexuales, que no llegan a ser denunciados,
representa alrededor del 90% de los casos totales, vale decir que estimativamente slo se denuncia 1
de cada 10 casos y de ellos alcanzan la instancia de juicio oral una proporcin significativamente
menor.
II. Objetivos

El propsito de este trabajo es analizar el comportamiento de distintas variables relacionadas con el


abuso sexual ejercido sobre nios/as y adolescentes.

Sus objetivos son:

1- Describir algunos factores psicosociales que influyen en su produccin.

2- Identificar indicadores para la deteccin del abuso.

3- La corroboracin de la denuncia con enfoque psicolgico forense.


III. Metodologa

Se efectu un anlisis retrospectivo de 235 casos de presuntas vctimas de abuso sexual, cuya
declaracin testimonial fue tomada por la autora desde la perspectiva psicolgica, dentro del marco
del art. 250 bis del Cdigo Procesal Penal de la Nacin. (3) (4) De dichos casos, cuyas identidades
fueron cuidadosamente preservadas, 196 provenan de denuncias corroboradas y los restantes 39 de
denuncias no corroboradas. El perodo de estudio comprendido se extiende entre julio de 2004 y
diciembre de 2007.

Se procur adems integrar los resultados de las entrevistas de declaracin testimonial con los
estudios psicodiagnsticos requeridos por el juez de la causa.
La declaracin testimonial comprende una entrevista psicolgica de declaracin con la presunta
vctima con el objetivo de obtener informacin sobre circunstancias del hecho que se investiga, de
manera objetiva, confiable y completa, aplicando la tcnica forense, as como el anlisis del contenido
discursivo, el aspecto lingstico general del testimonio, y los aspectos clnicos observados desde la
perspectiva psicolgica. (5)

Este anlisis cuali-cuantitativo est basado en lo que Max Steller llam hiptesis de Undeutsch: "las
descripciones de eventos que realmente hayan sucedido difieren en contenido, calidad y expresin de
aquellas otras que son fruto de la imaginacin" o sea que existe una diferencia cualitativa entre los
testimonios basados sobre hechos (experimentados), y los testimonios basados en hechos
imaginados (producto de la fantasa). (6)

La informacin relevada se volc en una base de datos, diseada por la autora, con 17 variables,
articuladas con factores psicosociales e Indicadores de ASI (Abuso Sexual Infantil).

El anlisis se centr, de acuerdo con los objetivos propuestos, en los casos con denuncia corroborada
y sobre 8 variables de inters seleccionadas entre las 17, a saber: 1) sexo de las vctimas; 2) edad de
las vctimas; 3) nacionalidad de las vctimas; 4) relacin entre las vctimas y sus presuntos
victimarios/as; 5) razones del retraso en el develamiento del hecho; 6) conducta denunciada; 7)
signos y sntomas presentados por la vctima atribuibles al abuso; 8) corroboracin psicolgica
forense de la denuncia.

El texto tuvo el apoyo de cuadros y grficos para una mejor descripcin.


IV. Resultados

En los 196 casos aparecen indicadores compatibles con la existencia de victimizacin sexual desde la
valoracin psicolgica y con la metodologa consignada. (7)

Sexo de las Vctimas

De los 196 casos, 171 (87,2%) pertenecen al sexo femenino. Los restantes 25 (12,8%) responden al
sexo masculino. El sexo femenino est considerado como un factor importante de riesgo en este tipo
de delito ya que conforma la mayor cantidad de los casos denunciados.
V. Edad de las vctimas segn sexo

El anlisis estratificado de la edad segn sexo revela una distribucin distinta en nias y nios, como
se seala en los cuadros siguientes.

Cuadro N 1: Frecuencia de los grupos de edad de las presuntas victimas por sexo, indicados en
orden descendente

En el cuadro precedente se observan claras diferencias respecto de la frecuencia de los casos segn
cual fuese la edad en los distintos sexos. En las nias dicha frecuencia se incrementa a medida que
aumenta la edad, hasta llegar a un tope en el grupo de 13 a 15 aos, para descender abruptamente
en las adolescentes mayores. Por el contrario, en los varones los segmentos de mayor incidencia se
ubican entre los 4 y 6 aos.

Las vctimas de 1 a 3 aos de edad constituyen menos del 1% de los casos femeninos y el 4,0 % de
los masculinos. Esta baja frecuencia puede deberse a la dificultad de los nios pequeos respecto de
los mas grandes y de los adultos para expresar y transmitir una situacin de abuso. Ello determina
que el examen fsico sea un nico indicador cuando existen signos externos, que son escasos, tales
como las lesiones fsicas o enfermedades de transmisin sexual directamente relacionadas con el
delito.
VI. Nacionalidad de las victimas
El 88% de las vctimas son de nacionalidad argentina. El 12% restante pertenece a pases vecinos
(Paraguay, Bolivia y Per).
VII. Relacin entre la vctima y el presunto victimario/a

La relacin entre las vctimas y los victimarios es uno de los factores de mayor inters en la etiologa
del delito (Cuadro N 2).

Cuadro N 2: Distribucin de los menores segn relacin con el victimario

El 18% de las vctimas de ambos sexos sufri abuso por parte del padre, y el 15 % por parte del
padrastro. Si incorporamos otros familiares, se observa, en el 50% de los casos, que el presunto
victimario forma parte del entorno familiar de la vctima. Si sumamos a personas allegadas (amigos de
la familia; vecinos; maestros, cuidadores transitorios, encargados de edificio, hotel, pensin,), la
proporcin de nios abusados por personas conocidas-cercanas, alcanza el 73%. Slo el 27% de las
presuntas vctimas son abusadas por desconocidos. En cinco casos los nios haban sido abusados
simultneamente por dos victimarios: tres nias por el padre y un familiar y otras dos por el padre y un
amigo de ste.

De lo antedicho, se concluye que el mayor riesgo de abuso sexual en NNyA est en el hogar o sus
cercanas. Son los familiares sumados a los que conforman su entorno de confianza, quienes ponen
en peligro al nio.

A los fines de determinar si existieron diferencias con relacin al vnculo segn el sexo, analizamos,
por separado, los datos que vinculan a la vctima con el agresor en mujeres y varones. Para ello se
cre una nueva categora que denominamos "Familiares-Conocidos", que incluye a todos aquellos
que forman parte del entorno familiar o social cercano de la vctima para comparar su porcentaje con
el correspondiente a los agresores desconocidos.

Grfico N 1: Distribucin de las victimas femeninas y masculinas segn relacin con el victimario

Si bien tanto en nias como en nios el porcentaje de pertenencia del posible perpetrador al entorno
familiar o social cercano de la vctima es muy elevado (70% y 92% respectivamente), esta modalidad
es ms marcada en el sexo masculino, siendo la incidencia de nios abusados por miembros de su
entorno significativamente mayor a la observada en nias. Un ejemplo de ello es que la incidencia del
abuso por parte del padre con relacin al padrastro es similar tratndose de las nias, en cambio es
de 5 a 1 en el caso de los nios. Por el contrario, la mayora de los casos de violencia sexual por
desconocidos se dan en nias y adolescentes.
VIII. Razones del retraso en el develamiento del hecho

En el grfico siguiente se brinda informacin respecto de la conducta de los NNyA durante la


evaluacin.

Grfico N 2: Develamiento inmediato y razones de su retraso

En numerosos casos fueron varias las razones esgrimidas; por ello, a los fines estadsticos, se
contabiliz el total de veces que la categora estaba presente, independientemente de su
presentacin aislada o combinada.

En numerosas ocasiones el nio relat en forma directa a la profesional la situacin de abuso sufrida.
En los casos de demora en el develamiento, las razones mencionadas con mayor frecuencia fueron
"amenazas" o "miedo a ser castigado" o "vergenza".
IX. Conducta denunciada

Grfico N 3: Tipo de conducta denunciada

Las conductas denunciadas con mayor frecuencia son aquellas que rara vez -con la salvedad que
hacemos en prrafos siguientes- generan lesiones fsicas en el nio, ya que, en principio, se reducen
a caricias, manoseos besos y abrazos erticos.

Ello suele convertir a la entrevista psicolgica forense, con la valoracin del testimonio infantil
(verosimilitud, confiabilidad y credibilidad), en la nica evidencia disponible en los juicios por presunto
ASInfantil.

Conductas tales como el exhibicionismo, la masturbacin, los comentarios lascivos y la exposicin de


material pornogrfico enfrentan similar situacin.

En casos donde ha habido penetracin vaginal, anal o sexo oral por medio del pene, dedos u objetos,
pueden, si bien no siempre, existir estigmas fsicos que constituyen un aporte significativo a los
provedos por las testimoniales.

La entrevista testimonial se integra, frecuentemente, con estudios complementarios psicolgicos y


psiquitricos.
X. Signos y sntomas evidenciados en los estudios psicolgicos

El abuso sexual de un NNyA representa un impacto emocional intenso que se refleja en signos y
sntomas psquicos, como los descriptos en el siguiente grfico.

Grfico N 4: Signos y sntomas presentes en los nios/as

En la categora "Otros" del cuadro estn incluidos signos y sntomas de baja frecuencia, como
enuresis, juegos sexualizados, masturbacin excesiva e ideacin suicida.

La observacin de algunos de los signos o sntomas mencionados en el cuadro, configuran un cambio


en su habitualidad y, mediante un anlisis cuidadoso de su etiologa, un indicador de sospecha de
existencia de abuso.

Los sntomas y signos descriptos rara vez se dan en forma aislada; se combinan entre s, siendo las
combinaciones de mayor incidencia las conformadas por la angustia con trastornos de naturaleza
social y otras alteraciones como: ansiedad, introversin, depresin, trastornos del sueo e irritabilidad.
XI. Corroboracin de la denuncia desde el enfoque psicolgico forense

De acuerdo a lo ya mencionado, la muestra conformada por 196 casos presentaban indicadores de


abuso sexual. Los 39 casos excluidos no exhibieron dichos indicadores y se los denomin "no
corroborados".

El anlisis del total de las denuncias, corroboradas y no corroboradas por el examen psicolgico
forense, evidencia una baja frecuencia de estas ltimas. Su estudio segn el sexo y la edad de las
vctimas pone en evidencia diferencias entre los dos grupos.

Grfico N 5: Distribucin etaria de las vctimas en los casos corroborados y no corroborados

Nias

Nios
De acuerdo a la informacin registrada, el porcentaje de denuncias no corroboradas por el examen
psicolgico fue superior en los varones (36%) que en las nias (13%). En cuanto a la edad, las cifras
de no corroboracin psicolgica de la denuncia es elevada en las nias de hasta 3 aos de edad. En
los nios es el grupo de 4 a 6 aos el que exhibe la mayor frecuencia de este tipo de denuncias.
Estos resultados presentan algunas concordancias con trabajos similares efectuados a nivel local. (8)
XII. Discusin

Las caractersticas demogrficas de las vctimas, como el sexo y la edad, son similares a las
observadas en otros pases.

En ellos se advierte mayor presencia del sexo femenino, con una alta incidencia en la etapa pre-
adolescente y adolescente. Podra explicarse por una relativa mayor autonoma de este grupo etario,
que favorece el ataque sexual de desconocidos.

Tanto en las nias como en los nios un factor importante que incide en la frecuencia del abuso
reside en la dependencia afectiva y la tendencia a confiar en las personas adultas de su entorno, lo
que les dificulta rehusarse a sus demandas y da a los adultos la posibilidad de manipular su confianza
para imponerse. (9)

El dato ms impactante que ratifica lo mencionado es la edad de predominio del abuso en varones,
que se ubica en el grupo de 4 a 6 aos, con un 40% de frecuencia.

El enemigo intimo

En cuanto a la relacin entre quien abusa y la vctima, la bibliografa disponible es coincidente con
nuestras cifras respecto del elevado porcentaje de NNyA abusados por personas pertenecientes a su
mbito y entorno social. (10) (11) Por lo tanto, la inseguridad y el riesgo de ser vctima de ASI no slo
viene desde afuera, contradiciendo el difundido mito de que los nios/as son abusados
predominantemente por personas extraas. La percepcin de que lo peligroso anida en el interior de
los hogares es reciente. Freud llam a esta experiencia Umheimlich (lo siniestro): la angustia frente a
aquello que viniendo de lo familiar se transforma en extrao y peligroso. Cuando el familiar, el amigo,
el vecino dejan de ser la proteccin, para pasar a ser la amenaza. Es entonces que se agudiza el
desamparo de quienes por su edad no han logrado un equilibrio subjetivo suficiente, ni, obviamente,
una realizacin social.

El estrago producido por este tipo de abuso recae no slo sobre quien lo padece sino tambin sobre
el conjunto de las relaciones familiares de manera irreversible.

La parentalidad vulnerada de esta manera muestra que los hogares estn en peligro cuando los lazos
que los constituyen quedan abolidos, como puede verse en los casos presentados, por la trasgresin
sexual de algunos responsables de la familia o de sus allegados.

Es habitual que en las investigaciones sobre el tema se revele, con frecuencia, que las razones
aducidas por las vctimas al responder por qu no haban efectuado su revelacin, se relacionen con
el temor a ser castigadas, con la vergenza y con la culpa generada por una situacin que las
involucra sexualmente. De acuerdo a la bibliografa pertinente, por stas y otras razones (amenazas,
conflictos de lealtad con el victimario cuando ste pertenece al entorno ntimo del nio, temor a la
prdida de su amor, etc.) los nios suelen callar la situacin abusiva. Cabe sealar que en nuestra
casustica el nmero de nios que afirmaron haber relatado de inmediato el abuso es elevado,
situacin que podra vincularse al hecho de que el trabajo trata sobre casos denunciados. (12)

Con respecto a las caractersticas de las conductas de abuso, teniendo en cuenta, como ya lo hemos
mencionado, que en general no dejan lesiones fsicas (13), consideramos, en concordancia con otros
estudios, la importancia de optimizar las condiciones en las que se obtiene el testimonio infantil,
ponderando su credibilidad acorde con buenas prcticas y protocolos cientficos ya que no debemos
olvidar que ste suele ser la nica evidencia, dada la casi inexistencia de testigos.
El anlisis de los signos y sntomas presentados por los sujetos vctimas de abuso sexual, cuando
son evidentes, es un tema de inters que permite la deteccin del abuso y su asistencia social y
teraputica. Sin embargo, es necesario tener en cuenta que una cierta cantidad de nios puede no
presentar signos o sntomas indicativos de abuso, o stos pasar inadvertidos, expresndose en la
adultez como trastornos emocionales, de conducta, de comportamiento sexual y de desvalorizacin
personal. (14) (15)

Los trabajos que comparan la signo-sintomatologa en nios abusados sexualmente (grupo de


observacin) y en nios que no sufrieron tal abuso (grupo control) mencionan una mayor presencia de
sntomas psicolgicos en nios abusados (depresin, ansiedad, autoevaluacin pobre, angustia,
temor a estar solos, culpa, trastornos de conducta) y en el rea social, comportamientos sexuales
inapropiados, menores habilidades y logros intelectuales, y estrs postraumtico. (16)

En concordancia con estos trabajos, otras publicaciones sealan que, en los nios abusados
sexualmente, las emociones predominantes giran alrededor del miedo, la culpa y la angustia. (17) (18)

Mian, Marton y Le Baron analizaron en distintos trabajos (19) 72 nias abusadas y 42 controles
femeninos, todas ellas entre los 3 y 5 aos de edad y encontraron, en sintona con otros autores, una
mayor frecuencia de efectos emocionales negativos en las vctimas, principalmente con relacin a
cuadros depresivo-ansiosos y a conductas sexuales inapropiadas. (20) Una observacin importante
surgida del estudio de Shree y Cicchetti (21) confirmado por Spacarelli y Carola Fuchs, (22) es que
los sntomas depresivos con frecuencia sufridos por las vctimas de abuso se incrementan en aquellas
vctimas con percepcin de falta de apoyo por parte del progenitor no victimario.

Desde el psicoanlisis, el estatuto de cada uno de los sntomas (miedo, culpa y angustia)puede
vincularse con diferentes factores. En el caso de la angustia, el factor predominante sera el temor de
perder el amor de los padres. Por lo general el objeto en juego es la mirada: el ser visto como
culpable. (23)

La vergenza se vincula con haber estado incluido en una situacin sexual que lo involucra y que
sabe prohibida por estar relacionada con el descubrimiento de algo por lo que el nio senta
curiosidad e inquietud.

La culpa, viene a recubrir la angustia y surge ante un deseo manifestado por curiosidad.

La vergenza, la culpa y la angustia, serian los ndices subjetivos de las nuevas formas del sntoma
ya no como estigmas colectivos, sino como su marca individual.

No siempre es posible predecir qu efectos tendr ese encuentro traumtico en la vida de un nio,
pues si bien trae consigo secuelas subjetivas y objetivas, no debemos olvidar que entre la causa del
trauma y sus consecuencias sintomticas se encuentra el inconsciente, donde los recursos simblicos
del sujeto entran en consideracin. Existen razones inconscientes, ajenas a la agresin, que los nios
dicen sin saber y que configuran las secuelas del trauma y hacen que un mismo acontecimiento tenga
una densidad diferente segn la historia de quien lo padece. (24)

Si bien la legislacin no ahonda en la singularidad de cada caso, ella es fundamental para


comprender la trama subjetiva donde se manifiesta el acontecimiento traumtico.

Como ya lo hemos sealado, hay indicadores que son sugerentes de abuso sexual; no obstante ello,
dada la variabilidad y singularidad de cada caso, no existe un sndrome emocional o estado
psicolgico tpico unvoco de Abuso Sexual Infantil. Un solo indicador aislado, a veces, no es sntoma
o seal de abuso sexual, debido a que los indicadores no conforman un cuadro unificado y
diferenciado, pudiendo encontrrselos en otros cuadros psicopatolgicos de la infancia. No todos los
nios presentan signo-sintomatologa manifiesta, muchas veces sta pasa inadvertida o aquellos
presentan alteraciones que no son indicadores especficos como enuresis, encopresis,
masturbaciones compulsivas, trastornos en aprendizaje, alteraciones cognitivas. (25)

Tambin debe considerarse la eventual aparicin de sntomas de adaptacin patolgica, as como la


intervencin de mecanismos defensivos y la existencia de un estado de disociacin en el que el nio
pareciera no recordar lo ocurrido en el perodo abusivo.
Adems, de acuerdo a la etapa de la experiencia sexualmente abusiva que est atravesando el nio,
los indicadores psicolgicos pueden presentarse de diversas maneras.

En la etapa de inicio es frecuente observar caractersticas compatibles con estrs postraumtico,


mientras que, en la fase crnica, lo que prima es el comportamiento asociado al sndrome de
acomodacin a la victimizacin reiterada, basado fundamentalmente en el secreto mantenido por el
nio, debido a la sintomatologa ya descripta (temor, angustia, vergenza, culpa, etc.) y, tambin, a la
accin coercitiva del adulto abusador y a la presin del entorno familiar.

Esta ltima genera en el nio una sensacin de desproteccin por temor a la prdida de los adultos
referentes, con un develamiento tardo e incluso puede provocar la retractacin de la denuncia. (26)

Las estadsticas de un problema social de este tipo (27) pueden ser una contribucin de importancia
para la deteccin precoz y la asistencia integral de los sujetos victimas ayudando a contribuir a la
planificacin de programas de polticas pblicas e intervenciones sociales.
El abuso sexual es considerado un problema comn de la infancia y es fundamental aplicar los
protocolos cientficos validados a nivel internacional y nacional, acordes a normas de buenas
practicas y adaptarlos a las caractersticas locales, con un abordaje interdisciplinario, tanto en el
mbito judicial como en el extrajudicial.

Voces

Funcin del apellido

La funcin del apellido ha variado por la costumbre y su evolucin social receptadas por las normas
de la estructura del derecho, provocando con ello la evolucin jurdica de la cuestin.

En pocas de inexistencia de poblaciones numerosas el apellido identificaba a una persona como


integrante o perteneciente a un clan o grupo familiar, y el nombre lo individuaba dentro de ese mismo
grupo. Indicaba que una persona era hijo de otra determinada, daba a conocer su identidad. Ello
vinculado a una estructura patriarcal.

As, la idea de la regulacin del nombre y apellido de las personas tendi a establecer un orden para
la inscripcin con grado de obligatoriedad a fin de identificar a la persona como hijo de alguien
siguiendo esta costumbre de races patriarcales. Por lo que el nombre y apellido de una persona
cumpla esa doble funcin de identificar a una persona socialmente y jurdicamente.

Ahora bien, hoy da y a la luz de la igualdad de los derechos de la mujer, incluso en este aspecto,
(pudiendo inferir en la construccin del nombre y apellido de sus hijos, incluso con la posibilidad de
colocar el suyo, y la reciente reforma del Cdigo Civil en lo que se refiere al matrimonio y la
determinacin del apellido), nos hace llegar a conclusiones y concepciones distintitas del rol que hoy
ocupa.

Actualmente el apellido tiene una funcin social para quien lo detenta. Es decir, forma parte del
derecho de una persona para poder ser llamada e individualizada ante otros, pero carece de eficacia
a fines de acreditar identidad jurdicamente. La identidad termina de acreditarse con el nmero de
documento que se asigna en forma nica e irrepetible a cada persona.
As, varias personas pueden coincidir en el nombre y apellido, pero ser su nmero de matrcula y de
documento inserto en su partida lo que lo individualice en forma precisa e indefectible del resto.
Por lo que el supuesto rol del apellido en su funcin de identificar y dar identidad jurdicamente ya no
es sostenible a la luz del plexo normativo conformado por la Constitucin Nacional y Nuestro Cdigo
Civil, con su reciente reforma en materia de matrimonio e inscripcin de los hijos.

Ello as, por lo que significa y encierra, que en la construccin del mismo se ha reconocido la igualdad
de derechos del hombre y la mujer para construirlo y atribuirlo a los hijos.

Constituye algo ntimo, vinculado a valores y sentimientos.

Valores y sentimientos comunes al grupo que compone la familia. Existe en ello un inters compartido
conformado por una autonoma colectiva, que nada obstaculizan o altera la cuestin jurdica. Tanto es
as que el mismo Vlez no lo ha regulado en el cdigo.
I. La concepcin del derecho de la atribucin del nombre como derecho humano

El apellido es la designacin comn a todos los miembros de una familia. Puede ser simple,
compuesto o doble. Mientras el nombre individual o de pila busca la identificacin dentro de la familia,
el apellido apunta a la diferenciacin de las distintas familias dentro de la sociedad y tiene por misin
fundamental identificar a la persona en el grupo social. (1)

La persona humana posee como atributo de la personalidad el nombre. Si bien se lo considera que es
un atributo esencial de la persona, pues la personalidad supone una identidad, una individualidad
propia, y el nombre permite, a veces, con la expresin de otras circunstancias como la filiacin,
identificar una persona y distinguirla de los dems, ello no es as en todos los estadios, pues aquella
que no ha sido emplazada mediante una inscripcin voluntaria o forzosa carece de l, no obstante
poseer accin para obtenerlo. Adems de ello, durante la gestacin tampoco le corresponde uno. Le
asiste la razn a Tobas cuando afirma que "carecen de nombre pues este solo lo detentan las
personas nacidas: el prenombre recin en la inscripcin en el acta de nacimiento por una eleccin que
ejerce la persona a quien la ley otorga esa facultad y el apellido en razn de la filiacin."(2)

El apellido de una persona tiene una trascendencia en s mismo dada por la estrecha vinculacin al
derecho a la intimidad.

La Corte Suprema de Justicia de la Nacin se ha pronunciado en este sentido y ha referido: La


potestad de los padres para elegir el nombre de sus hijos es de aquellos derechos esenciales que
integran la esfera de libertad humana, conforme con los principios rectores en la materia contenidos
por los arts. 19 y 33 de la Constitucin Nacional, y se compadece con las clusulas de aquella que
aseguran la existencia de tal esfera de libertad en diversas materias, como las contenidas en los arts.
14, 19 y 17. (3)

Incluso Vlez Srsfield ha dejado librado al sujeto la cuestin del nombre, tomando una posicin
prescindente, no integrndola en el plexo normativo del Cdigo Civil, por lo que ha sido materia de
legislacin independiente y complementaria de este.

La facultad, como derecho de los padres, de elegir el nombre y el orden del apellido que llevarn sus
hijos es tan personalsima y prescindente de toda cuestin de orden pblico, que hace a su derecho
ms esencial e ntimo como ser humano.

As el nombre es un derecho inherente a la persona, es un derecho personalsimo. A la luz de las


normas que hoy lo regulan es un derecho humano.

Las normas que versen sobre derechos humanos, cuando se trate o discuta el reconocimiento de
derechos protegidos se deben interpretar en el sentido ms amplio y extensivo, ahora bien si se trata
de establecer restricciones a los mismos se aplica el criterio inverso.

En este orden de ideas partiendo de la concepcin del nombre como un derecho humano se deben
analizar las cuestiones que se refieran al mismo a travs de las pautas hermenuticas tpicas de este
tipo de derechos, a la luz del principio "pro homine". (4)
En este sentido el Tribunal Colegiado de Familia N 5 de Rosario, de fecha 2-6-11, en la causa n
1096/10 de los Autos: P. C. E. c/ PA. H. G. s/ DEMANDA DE FILIACION ha expresado en sus
fundamentos a lo resuelto: "... En palabras de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin: La potestad
de los padres para elegir el nombre de sus hijos es de aquellos derechos esenciales que integran la
esfera de libertad humana, conforme con los principios rectores en la materia contenidos por los arts.
19 y 33 de la Constitucin Nacional, y se compadece con las clusulas de aquella que aseguran la
existencia de tal esfera de libertad en diversas materias, como las contenidas en los arts. 14, 19 y 17
(CSJN., 09/08/1988, LL, 1989-B, 253; dem 29/06/1989 Fallos 312:1121; del voto en disidencia del
doctor Fayt). ...".
II. Del marco normativo

La ley 18.248, sancionada el 10 de junio de 1969 y publicada en el B.O. el 24 de junio del mismo ao
en sus arts. 4 y 5 estableci mediante su artculo 4 que "Los hijos matrimoniales llevarn el primer
apellido del padre. A pedido de los progenitores podr inscribirse el apellido compuesto del padre o
agregarse el de la madre. Si el interesado deseara llevar el apellido compuesto del padre o el
materno, podr solicitarlo ante el Registro del Estado Civil desde los dieciocho aos. Una vez
adicionado, el apellido no podr suprimirse.", disponiendo en su artculo 5 que "El hijo
extramatrimonial reconocido por uno solo de sus progenitores adquiere su apellido. Si es reconocido
por ambos, sea simultnea o sucesivamente, adquiere el apellido del padre. Podr agregarse el de la
madre, en la forma dispuesta en el artculo anterior. Sin embargo, si el reconocimiento del padre fuese
posterior al de la madre, podr, con autorizacin judicial, mantenerse el apellido materno cuando el
hijo fuese pblicamente conocido por ste. El hijo estar facultado tambin, con autorizacin judicial,
para hacer la opcin dentro de los dos aos de haber cumplido los dieciocho aos, de su
emancipacin o del reconocimiento paterno, si fuese posterior. Si la madre fuese viuda, el hijo llevar
su apellido de soltera."

Como consecuencia de la Reforma Constitucional del ao 1994, los artculos trascriptos quedaron
parcialmente modificados. Ello es as toda vez que a travs del art. 75 inc. 22 los tratados y
concordatos especificados tienen jerarqua superior a las leyes, reconocindoseles rango
constitucional y por ende de jerarqua superior a las leyes ordinarias.

El Art. 75, inc. 22 dice as: "Aprobar o desechar tratados concluidos con las dems naciones y con las
organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos
tienen jerarqua superior a las leyes.

La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaracin Universal de


Derechos Humanos; la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y
su Protocolo Facultativo; la Convencin sobre la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio; la
Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial; la
Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer; la
Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la
Convencin sobre los Derechos del Nio; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarqua
constitucional, no derogan artculo alguno de la primera parte de esta Constitucin y deben
entenderse complementarios de los derechos y garantas por ella reconocidos. Slo podrn ser
denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo nacional, previa aprobacin de las dos terceras
partes de la totalidad de los miembros de cada Cmara.

Los dems tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el
Congreso, requerirn el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada
Cmara.

Es decir el art. 75, inc. 22, sienta un principio general, el de la supra legalidad de los tratados
internacionales. Por lo que los tratados prevalecen sobre las leyes, con una sola excepcin.

Entonces los tratados estn en una escala inferior al de Nuestra Constitucin, pero superior respecto
de las leyes.
Este principio implica el abandono de la jurisprudencia de la Corte Suprema vigente hasta 1992, que
no reconoca el rango supra legal de los tratados, sino hasta su incorporacin a nuestra Constitucin.

Por lo que existen pactos internacionales sobre derechos humanos suscriptos por nuestro pas que, a
partir de la reforma del ao 1994, gozan de jerarqua constitucional con carcter operativo (art. 75,
inc. 22, CN). Estos completan el sustento normativo de la doctrina sobre el derecho personalsimo
que hace al reconocimiento de la identidad y de la filiacin.

En virtud del compromiso asumido por el Estado deben obligatoriamente hacerse efectivos.

Son imperativos y constituyen un elemento esencial en nuestra normativa para rechazar toda
limitacin o cercenamiento al principio del tratamiento igualitario ante la concreta igualdad.

En este sentido y conforme el tema que nos convoca citamos la CONVENCIN AMERICANA SOBRE
DERECHOS HUMANOS, -llamada Pacto de San Jos de Costa Rica, suscrita en dicha ciudad el
22/11/1969- , art. 17 especialmente inc. 5, art. 24; y en particular la CONVENCIN SOBRE LA
ELIMINACIN DE TODAS LAS FORMAS DE DISCRIMINACIN CONTRA LA MUJER, donde la
expresin "discriminacin contra la mujer" es entendida como toda distincin, exclusin o restriccin,
basada en el sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce
o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del
hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas poltica,
econmica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera (art. 1), hacindose responsable y
comprometindose los Estados partes art. 16: a) Consagrar, si an no lo han hecho en sus
constituciones nacionales y en cualquier otra legislacin apropiada el principio de la igualdad del
hombre y de la mujer y asegurar por ley u otros medios apropiados la realizacin prctica de ese
principio., f) Adoptar todas las medidas adecuadas, incluso de carcter legislativo, para modificar o
derogar leyes, reglamentos, usos y prcticas que constituyan discriminacin contra la mujer. y
asimismo adoptarn todas las medidas adecuadas para eliminar la discriminacin contra la mujer en
todos los asuntos relacionados con el matrimonio y las relaciones familiares y, en particular
asegurarn, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres: inc. d) Los mismos derechos y
responsabilidades como progenitores, cualquiera que sea su estado civil, en materias relacionadas
con sus hijos; en todos los casos los intereses de los hijos sern la consideracin primordial. e inc. g)
Los mismos derechos personales como marido y mujer; entre ellos el derecho a elegir apellido,
profesin y ocupacin.

Resulta necesario lo expuesto atento que constituye parte de la estructura del ordenamiento jurdico
en el que los jueces deben fundar sus decisiones.

La aplicacin de las normas conforme su jerarqua y el respeto del orden de los criterios de
interpretacin de las normas es un deber de los jueces.

As el Art. 34 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin establece que: Son deberes de los
jueces:... inc. 4. Fundar toda sentencia definitiva o interlocutoria, bajo pena de nulidad, respetando la
jerarqua de las normas vigentes y el principio de congruencia. Inc. 5. Dirigir el procedimiento,
debiendo, dentro de los lmites expresamente establecidos en este Cdigo. ... (Artculo sustituido por
art. 52 de la Ley N 26.589 B.O. 06/05/2010. Vigencia: a partir de los noventa -90- das de su
publicacin en el Boletn Oficial).

"El deber de fundar. Toda sentencia definitiva o interlocutoria, bajo pena de nulidad, respetando la
jerarqua de las normas vigentes y el principio de congruencia.

El deber de fundar resulta esencial en la tarea de decisin del juez, y a punta a evitar la tarea de
arbitrariedad en la decisin, es decir, la carencia de argumentos suficientes.

La disposicin sobre el deber de fundar las decisiones prevista en el art. 34 inc. 4 se reitera en los
artculos 161 inc. 5 y 163 inc. 5 del ritual.
La facultad de fundar el derecho, lleva en algunos casos a suplir que no fue invocado por la parte o
que fue invocado de manera errnea o insuficiente durante la promocin de la demanda (art. 330
inciso 5), mediante la aplicacin del principio iuria novit curia."(5)

"En efecto, la sentencia fundada en ley que tipifica el art. 17 de la Constitucin Nacional, as como
asegura el deber de fundamentar los fallos judiciales, tambin puede obrar como complemento del
principio seguridad jurdica.

El principio de jerarqua normativa que tutela la supremaca constitucional no puede quedar


desplazado por interpretaciones esquivas o ambivalentes, de forma tal que por un capricho legalista
se postergue la aplicacin estricta del deber de razonar cada acto jurisdiccional. ...". (6)

"La motivacin del fallo constituye un deber administrativo del magistrado. La ley se lo impone como
una manera de fiscalizar su actividad intelectual frente al caso, a los efectos de poderse comprobar
que su decisin es un acto reflexivo, emanado de un estudio de las circunstancias particulares, y no
un acto discrecional de su voluntad autoritaria. ...". (7)

Prestigiosa doctrina sostiene que a partir de la reforma introducida por la ley 26.618 el principio de
autonoma de la voluntad en lo que se refiere a la asignacin del apellido de la descendencia
quedara vedado para los matrimonios heterosexuales, los que debern designar a los hijos con el
apellido del padre o en el caso de adicionarse el de la madre precedindolo a este. (8)

Es decir el principio de autonoma de la voluntad regira solo para algunos vnculos jurdicos y no para
otros.

Tal situacin a las luces de la normas que rigen en nuestro derecho y de su interpretacin y juego
armnico resulta incorrecto puesto que ello debe regir para ambos cnyuges independientemente de
que el matrimonio este compuesto por personas del mismo o diverso sexo, ya que son integrantes de
una misma institucin. Con la jerarquizacin constitucional de los Convenios sobre Derechos
Humanos, ya referidos, en donde se elimina cualquier forma de discriminacin y se establece la
igualdad entre el hombre y la mujer, las normas de rango inferior que contraren ello quedan
modificadas o derogadas. Por lo que y como ya se expres hoy da los arts. 4 y 5 de la ley 18.248
estn parcialmente derogados y deben aplicarse teniendo en cuenta el principio de igualdad
consagrado en las normas de jerarqua superior.

Ello se vincula ntimamente con el principio de legalidad, el cual resulta esencial al Estado de
Derecho. En este sentido dicho principio "... postula el sometimiento del estado moderno no solo a la
norma jurdica en sentido formal, sino a todo el ordenamiento jurdico, entendido como una realidad
dinmica. Siguiendo este principio "... debe ser el rgano investido del Poder Legislativo el que brinde
a los individuos pautas inequvocas acerca de cules conductas estn prohibidas y cuales permitidas.
El principio de legalidad -arts. 17, 18 19 de la Constitucin Nacional- veda a los poderes pblicos -
entre los que se encuentran los jueces de la Nacin- ejercer sus facultades mas all de las
atribuciones otorgadas por el ordenamiento jurdico." (9)

Tal como expresan Nora Lloveras y Marcelo Salomn si bien la ubicacin del apellido paterno en
primer trmino respecto al apellido materno resulta un indicador del parentesco consanguneo sin
perjuicio de la posibilidad de agregar el apellido materno, configura a su vez una injustificada prioridad
y jerarquizacin del apellido del hombre respecto al apellido de la mujer, sin opciones posibles
fundamentales. Con esta ordenacin que responde a la tradicin patriarcal, se encuentran
transgredidos, por esta va de la ley del nombre de las personas, el principio de igualdad del hombre y
la mujer ante la ley, el principio de no discriminacin y el derecho a la identidad que comprende el uso
y atribucin del nombre.

En este sentido los autores exponen "... Deviene necesario modificar estas normas relativas al
nombre (arts. 4 y 5 de la ley 18.248), consagrando la atribucin al hijo del primer apellido de cada
uno de los progenitores, lo que respeta el principio de igualdad entre el hombre y la mujer (arts. 16, 75
inc. 22 y cc. CN)...". (10)
En la actualidad el orden jurdico vigente ha fulminado la prioridad injustificada mediante la disposicin
contenida en el art. 75 inc. 22 de la Constitucin Nacional al otorgarle una superior jerarqua a dichos
Tratados internacionales, a la que le corresponde a la leyes nacionales.
III.- Algunas conclusiones

Coincidimos con los autores citados en la conveniencia de modificar los textos contenidos en las
normas ordinarias, pero sostenemos que ello implicara solo una cuestin que facilitar la
comprensin, pero no constitutiva del derecho pues el ya es en nuestros das imposicin legal vigente
que debe ser respetada, incluso por los jueces en virtud del deber que les impone el inciso 4 del art.
34 del CPCCN y normas similares contenidas en los cdigos de forma de las provincias.

Posteriormente la ley 18.248 ha sido objeto de reformas a travs de las leyes 20.668, 23.162, 23.264
y 23.515. Pero ello en modo alguno altera lo concluido precedentemente.

Por su lado la ley 26.618, al modificar el rgimen normativo del matrimonio civil, regula lo referente al
apellido de los hijos y de los consortes del mismo sexo, disponiendo que los hijos matrimoniales de
cnyuges del mismo sexo llevarn el primer apellido de alguno de ellos, y a pedido de stos, podr
inscribirse el apellido compuesto del cnyuge del cual tuviera el menor el primer apellido o agregarse
el del otro cnyuge, pudiendo consensuar qu apellido llevar. (Art. 4, ley 18.248, modificado por el
art. 37 de la ley 26.618). Ha reformado profundamente el rgimen del matrimonio civil, la filiacin y la
adopcin y tiene como principal objetivo establecer un pie de igualdad, sin distincin de sexo, ese es
el espritu del legislador, pues ha sido manifestado a lo largo del tratamiento de la ley.

Por lo que esta nueva ley ha contribuido a la equiparacin de los derechos que antes de la misma se
venan reclamando.

Las modificaciones suscitadas han dado un justo y evolucionado tratamiento a la temtica que
abordamos en aras de la igualdad de los derechos de las personas y erradicar cualquier forma de
discriminacin, lo que debe ser aplicado por los jueces a la hora de resolver.

Por lo que la reforma del ao 1994 de la Constitucin Nacional en lo que respecta al art. 73 inc. 22, la
reforma de ley 26.618 y las modificaciones efectuadas a leyes vinculadas como la Ley del Nombre, en
aras de la igualdad de las personas ante la ley y la igualdad de derechos, torna inadmisible la
discriminacin de una misma relacin jurdica emergente del matrimonio por ser sus integrantes de
distinto sexo o no. Puesto que la hermenutica de las normas, su interpretacin conforme lo estipula
el art. 16 del C.Civil, y su jerarquizacin, hace operativa la aplicacin de las normas constitucionales
frente a la normativa que de rango inferior ha quedado modificada por estas.

Cualquier interpretacin en contrario implica ir contra el ordenamiento legal vigente, vulnerando


derechos fundamentales consagrados en nuestra Constitucin Nacional (arts. 16 y 19, y art. 75 inc.
22).

Toda resolucin para otorgar, reconocer o no un derecho debe surgir de la ley. En este sentido y
atento la reforma de nuestra Carta Magna en el ao 1994 a travs del art. 75 inc. 22 claramente los
arts. 4 y 5 de la ley del nombre estn modificados y por ende la imposicin de la preferencia del
apellido paterno al materno, no se encuentra vigente.

Hoy da se reconoce expresamente esa posibilidad de consensuar el nombre y el apellido de su hijo a


ambos progenitores, y esto es la norma vigente.

Cualquier resolucin en contrario violenta principios fundamentales consagrados en nuestra


Constitucin, como la igualdad ante la ley y la prohibicin de cualquier forma de discriminacin por
gnero.

El derecho vigente impone que a idntica relacin jurdica le corresponde igual tratamiento de la ley,
mxime cuando existe igualdad de condicin, en este caso para la ley el matrimonio es uno y est
constituido por dos contrayentes, en la actualidad, sin distincin alguna de sexo, en igualdad de
condiciones y derechos, la aplicacin correcta de las normas que nos regulan no admiten
interpretacin en contrario, en el caso especfico tratado.

Es inadmisible sostener desigualdad de tratamiento so pretexto de falta de adaptacin escrita de los


textos, la cual debe ser soslayada a travs de la interpretacin y aplicacin correcta de las normas y
en su caso subsanada por V.S. ante el requerimiento de quien la sufra. Si bien como ya se expres
coincidimos con los autores citados en la conveniencia de modificar los textos contenidos en la
normas ordinarias, ello solo hace al hecho de facilitar su comprensin, pero no altera el derecho
vigente es decir no constituye derecho pues, el mismo ya es imposicin legal vigente que debe ser
respetada, incluso por los jueces en virtud del deber que les impone el inciso 4 del art. 34 del CPCCN
y normas similares contenidas en los cdigos de forma de las provincias.

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