UNIVERSIDAD DE SAN CARLOS DE GUATEMALA FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS Y SOCIALES EL ARBITRAJE, METODO ALTERNO ALA RESOLUCION DE CONFLICTOS {Analisis del Decreto 67-95 del Congreso de la Reptiblica) TESIS Presentada a la Honorable Junta Directiva dela Facultad de Ciencias Juridicas y Sociales dela Universidad de San Carlos de Guatemala Por PATRICIA ELIZABETH GAMEZ BARRERA Previo a Conferirsele e! Grado Académico de LICENCIADA EN CIENCIAS JURIDICAS Y SOCIALES y los Titulos Profesionales de ABOGADA Y NOTARIA Guatemala, Agosto de 1998 PROPS AE Lae mPa Biblioteca Kentroi TATANATALJUNTA DIRECTIVA DELA FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS Y SOCIALES DELA UNIVERSIDAD DE SAN CARLOS DE GUATEMALA DECANO VOCAL I: VOCAL II: VOCAL III: VOCAL IV: VOCAL V: SECRETARIO: Lic. José Francisco De Mata Vela Lic. Saulo De Leén Estrada Lic. José Roberto Mena Izeppi Lic. William René Méndez Ing. José Samuel Pereda Saca Br. José Francisco Pelaez Cordén Lic. Héctor Anibal De Leén Velasco TRIBUNAL QUE PRACTICO EL EXAMEN TECNICO PROFESIONAL Primera Fase: Presidente: Vocal: Secretario: Segunda Fase: Presidente: Vocal: Secretario: Lic. Mario Estuardo Gordillo Galindo Lic. Jorge Mario Alvarez Quiroz Lic. José Rolando Rosales Hernandez Lic. César Augusto Morales Morales Lic. Milton Danilo Torres Caravantes Lic. Mynor Custodio Franco Flores NOTA: "Unicamente el autor es responsable de las doctrinas sustentadas en la Tesis'. (Articulo 25 del Reglamento para los exdmenes Técnico Profesionales de Abogacia y Notariado y Publico de Tesis)., FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS Y SOCIALES Lic. Francisco De Mata Vela SECRETARIA Decano de la Facultad de {os mam v8 | Ciencias Juridicas y Sociales 25 BAD 1998 UNIVERSIDAD DE SAN CARLOS DE GUATEMALA Su despacho REGIBIRG Sespa foun SoA non PES Respetable sefior Decano: sia: Z Bn relacién al oficio por el cual fvi nombrado asesor de tesia de la Bachiller PATRICIA ELIZABETH GAMEZ BARRERA, para elaborar su trabajo de tesis denominado “EL ARBITRAJE DENTRO DE LOS METODOS ALTERNOS DE SOLUCION DE CONTROVERSIAS", manifiesto lo siguiente: Asesoré durante cinco meses a la Bachiller Gamez Barrera, perfode durante el cual le orienté bibliogréfica y metodolégicamente, habiendo atendido 1a asesorada ‘todas las recomendaciones hechas por mi persona. £1 trabajo de tesis esté contenido en 5 capitulos, a saber: I. MECANISMOS DE SOLUCION DE CONTROVERSIAS, en donde hace un anélisis general sobre los métodos alternativos de solucién de conflictos como la negociacién, la mediaci6n, los buenos oficios y la conciliacién. II, EL ARBITRAJE, que contiene aspectos basicos como definiciones, fundamento, caracteristicas, naturaleza juridica, clasificacién, ventajas, campo de aplicacion, conceptos b&sicos, estructura y perspectiva del arbitraje, III. ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL, en este capitulo se hace referencia al desarrollo del arbitraje en relacion directa con la era de globalizacion y “les releciones internacionales en las gue Guatemala participa cada vez més, asi como los instrumentos que na ratificado pera hacer viable la aplicacién del arbitraje a nivel internacional. ANALISIS DE LA LEY DE ARBITRAJE - DTO. 67-95, en donde se esbosa el contenido de la Ley de Arbitraje y se hace un anélisis critico de le misma. ¥ por Ultimo, se incluyen las CONCLUSIONES, RECOMENDACIONES y la BIBLIOGRAFIA que sirvié de base para la elaboracion de 1a Tesis.A mi criterio, el documento elaborado por la Bachilier Patricia Ziizabeth Gémez Barrera, constituye una compilacién muy ordenada que servirs de base para el estudio del Arbitraje y enrigueceré la escaza bibliograf{a existente de avtores guatenaltecos en relacién al mismo. Adenés la Tesis llena los Fequisitos metodolégicos y bibliograticos, constituyendo un trabajo de alta calidad, por lo que felicito a la Bachilier PATRICIA ELIZABETH GAMEZ BARRERA por la labor realizada y apruebo la esis sin perjuicio de lo que pueda resolver 0 recomendar el sefior Revisor. Sin otro particular se suscribe de usted respetuosamente. ID Y ENSEAAD A TODOS... lite = | un. Hlaioo ‘vel tdi cannssa Asesor de TesisORIVERRIDAD DE sax CAMO FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS ¥ SOCIALES + ida Canta 12 "Gustemaar Crveued| DECANATO DE LA FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS Y SOCIALES, Guatemala, dos de junio de mil novecientos noventa ¥ acho. Atentanente, pase al LIC. MARIO ESTUARDO GORDILLO GALINDO para que proceda a Revisar el trabajo de Tesis de 1a bachiller PATRICIA GAMEZ BARRERA en suL ra. Av. 1-20, Zone 4 + OF.409° ter. Nivel » Eciticto Porecalé + Tels.: 819262 - 327201 « Fax; Alvarez, Gordillo, Mejia, Asociados ABOGADO ¥ NOTARIO Guatemala, 30 de Julio de 1,998 FACULTAD DE CIEN! AUEIDICAS ¥_ SOC Lic. JOSE FRANCISCO DE MATTA VELA SEGer TARA Decano de la Facultad de = Cienciae Juridicas y Sociales 50 Ju, 1995 | Universidad de San Carlos de Guatemala . | Presente. REG Sefior Decane: Otic: En atencién a la providencis de fdcha des de junio gel afc en curso en virtud de ls cue] se me excomendd revisar e1 trsbajo de tesis de la Bachaller PATRICIA ELIZABETH GAMEZ BARRERA, = usted me permito informar: &) Por eugerencia del suscrito y con ©] acuerdo de la bachiller Gumez Barrera, se modified ¢1 titulo de su investigacién quedando Je misma “EL ARBITRAJZ, METODO ALTERNG A LA RESOLUCION DE CONFLICTOS {Anélisis del Decreto 67-95 del Congreso de la Repiblice) b) Ls bachiller Gamez Barrera, en su trabajo de investigacén, analiza en forme gensral los distintos mecaniemes de Resolucién de conflicto alternse 2 Is actividad | eminentemente durisdiccional, como son la negociacién, Is mediacién, la conciliacién y ¢] arbitreje, con énfasis en esta ultima inetitucién, que aunque se he regulads en las distintas legielsciones processlee en Guatemala, ee & partir de la promulgscion del Decreto 67-95 que empieza s adquirir suge. en especial en material comercial. c) El trabajo analiza las clases de arbitraje, las ventajas y deeventadas de este medic alterne 4 le resclucién de conflictos y eu ley especifica. di La ponents cumplié con lae sugerencias formlsdas por 6) suscrite as4 coms con los requisites que exige el reglamento para estos trabajos de investigscion, por lo gue es procedente ordensrse la impresion v ser discutido en el Examen Piblico de Tesie. Sin otro particular. stentamente: . Mario Eetydrdo Gordillo Galindo 7201 » Guatemala, C. A.FACULTAD DE CIENCIAS TURIDICAS Y SOCLALES Cis Cabarete fons TE ‘Cusmme, Crmmcumert DECANATO DE LA FAGULTAD DE CIENCIAS JURIDIGAS Y SOCIALES: Guatenele, diez de agosto de ail novectentos noventa y ‘echo. ——- con vista en los dictémenes que anteceden, se autorica La Impresién del trabajo de Tesis de la bachiller PATRICIA KLIZABETH GAMEZ BARRERA intitulada "EL ARBITBAJE, METODO ALTERWO A L& RESOLUCION DE COMFLICTOS {Anflisis del Decteto 67-95 del Congreso de 1s Repiblica). Articulo 22 Z nto de Exdmenes Técnico PACTO QUE DEDICO: A DIOS. Con infinita gratitud. AMI FAMILIA En especial a mi madre, Alicia Barrera Lemus Por ser ejemplo de sacrificio y fortaleza para mi vida. A la Facultad de Ciencias Juridicas y Sociales y A la UNIVERSIDAD DE SAN CARLOS DE GUATEMALA.II. INDICE INTRODUCCION CONTENIDO CAPITULO I MECANISMOS SE SOLUCION DE CONTROVERSIAS NOCIONES GENERALES LA NEGOCIACION B.1 Teorias de Negociacion B.2 Principics de la Negociacién C. LA MEDIACION D. LOS BUENOS OFICIOS B. LA CONCILIACION E.1 El Abordaje de la Conciliacién CAPITULO II EL ARBITRAJE A. ASPECTOS GENERALES DEL ARBITRAJE B. DEFINICIONES DE ARBITRAJE . FUNDAMENTO DEL ARBITRAJE D. CARACTERISTICAS DEL ARBITRAJE E. NATURALEZA JURIDICA DEL ARBITRAIE F. CLASIFICACION DEL ARBITRAJE EL ARBITRAJE EN GUATEMALA PAG. s we ew u 13 16 16 19H. ALGUNAS LEYES QUE SE RELACIONAN CON EL ARBITRAJE EN GUATEMALA 20 I. VENTAJAS DEL ARBITRAIE 27 J. MATERIAS QUE NO PUEDEN SOMETERSE A ARBITRAJE 29 K. MATERIAS QUE PUEDEN SOMETERSE A ARBITRAJE 30 L. CONCEPTOS BASICOS DE ARBITRAJE 31 M. ESTRUCTURA DEL ARBITRAJE 35 N. PERSPECTIVA DEL ARBITRAJE COMO SUICIO DEL FUTURO 38 CAPITULO III EL ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL Al A. INTROPUCCION a1 B. DESARROLLO DEL ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL 42 C, LOS METODOS ALTERNATIVOS DE SOLUCION DE CON- TROVERSIAS EN LAS NEGOCIACIONES ENTRE ESTADOS 48 D. CONVENCION INTERNACIONAL SOBRE RECONOCIMIENTO ¥ EJECUCION DE SENTENCIAS ARBITRALES EXTRANJERAS 45 £. CONVENCION INTERAMERICANA SOBRE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL 45 F. LA LEY MODELO DE UNCITRAL 46, F.1 ANTECEDENTES DE LA LEY MODELO 46 ¥.1,a) Insuficiencia de las Leyes Nacionales 46 F.1.b) Disparidad entre las Diversas Leyes Nacionales 47 G. LAS REGLAS DE UNCITRAL 4BCAPITULO IV AL D. ANALISIS DE LA LEY DE ARBITRAJE Dto. 67-95 del Congreso de la Repdblica CAPITULO I A.1) Ambito de Aplicacién y Arbitraje Internacional A.2) Materia de Arbitraje A.3) Definiciones y Reglas de Interpretacién A.4) Notificaciones A.5) Renuncia al Derecho de Impugnar A.6) Alcance de la Intervencién del Tribunal CAPITULO II B.1) Forma del Acuerdo de Arbitraje B.2) Excepei6n de Incompetencia B.3) Acuerdo de Arbitraje y Adopcién de Medi- das Provisionales por el Tribunal CAPITULO IIT C.1) Ndmero y Nombramiento de arbitros €.2) Motives y Procedimiento de Recusacién CAPITULO IV D.1) Competencia de la Competencia y Doctrina de la Separabilidad Bl SL 51 52 52 53 53 54 54. 55 35 56 56 56rir. Iv. D.2) Excepcién de Incompetencia ente Tribunal arbitral D.3) Facultad del Tribunal arbitral de Ordenar Providencias Cautelares E. CAPITULO V ACTUACIONES ARBITRALES F. CAPITULO VI LAUDO G, CAPITULO VII RECURSO DE REVISION H. CAPITULO VIII RECONOCIMIENTO Y EJECUCION CONCLUSIONES RECOMENDACIONES BIBLIOGRAFIA Sess F RRL 83 65 67 69 73INTRODUCCION: Este trabajo de tesie pretende ser un sencillo material de estudio para estudiantes e interesados en el tema de los Mecanismos Aiternos de Solucién de Controversias. Contiene un breve resumen de los aspectos fundamentales que hey que conocer para poder adentrarse en la resolucién de conflictos. Mi principal objetivo es que més personas se vayan familiarizando con los sistemas parajudiciales que han existido desde tiempos inmemoriales y que van renovéndose y tomando nueva vigencia, ya que muchos conflictos se han solucionado y podrian solucionarse sin tener que llegar a un proceso de carécter judicial. La resolucién de controversias comerciales es uno de los temas esenciales de les relaciones econ6micas contemporane. En efecto, los estados y sus jurisdicciones no parecen funcionales para regular y decidir las miltiples relaciones mercantiles ‘que los agentes econémicos despliegan en un planeta cada vez m&s independiente y cercano; por ello, surgen mecanismos alternos para dirimir conflictos, gue han probado sex sumamente efectivos no 66lo en controversias internas de carécter particular, sino en controversias comerciales internacionales entre particulares y entre estados. El arbitraje y la Conciliacién como las especies mas conecidas y practicadas dentro del género de los Mecanismos Alternos de Solucién de Contraversias son los puntos més destacados en este trabajo de Tesis. He partido de la enmarcacion del tema desde un punto de vista tedrico y traté de recopilar breves comentarios que parecen importantes en relacién al tema. Por iltimo, incluyo aspectos de contenido relacionados con la Ley de Arbitraje de Guatemala, Decreto 67- 95 del Congreso de 1a Repablica. Espero que esta nueva aportacién sea s6élo un punto de partida para nuevas y més profundas investigaciones, ya que el arbitraje y los Mecanismos Alternos de solucién de Controversias en general, se han convertido en temas clave del mundo globalizado de fin de siglo.CAPITULO I MECANISMOS DE SOLUCION DE CONTROVERSIAS A. NOCIONES GENERALES: Giorgio Del Vecchio definié a la sociedad como ‘un complejo de relaciones", y por lo tanto, en ocasiones hay Sonflictos de intereses que den lugar e controversias. Ellas surgen, en particular, cuando existe una pretensién de un sujeto de que prevalezca su interés yen la resistencia a tal pretension por parte de otro sujeto. Para que exista una controversia noes indispensable que haya habido un hecho ilicito, basta que se dé el contraste de intereses y uno de los involucrados lo pretenda hacer v4lido. En otras palabras, es suficiente el interés de obrar.* La palabra ‘controversia” expresa la idea de cuestionar, debatir, disputar o discutir entre dos o m§s personas. La palabra “controvertir” deriva del latin controver, de contra, y vertere: volver, discutir extensa y detenidamente sobre una materia. | Por lo tanto las controvereias se conciben cono aquellos desacuerdos que se producen entre sujetos sobre puntos de hecho o de derecho, de forma que se traducen en una oposicién de sus respectivos intereses y tesis juridicas. El procesalista italiano Francesco Carnelutti denomin6 "equivalentes jurisdiccionales* a todos aquellos medios para la eolucién “de litigics sin la participacién de les autoridades judiciales, o con ella, pero sin ejercer su funcién jurisdiccional, dentro de ellas incluyo: a) la autocomposicién; b) la conciliacién; y, ¢) e1 compromiso- de &rbitros. Algunos de estos métodos fueron empleados desde la antiguedad, principaimente por los orientales, para resolver controversias privadas**. * Figueroa, Luis Mauricio: DERECHO INTERNACIONAL. Nueva Coleccién de Estudios Juridicos. Editorial JUS, México, 1991. +s Witker V., Jorge, Coordinador: Resolucién de Controversias Comerciales en América del Norte. Instituto de Investigaciones Juridicas. Universidad Nacional Auténoma de México, México, 1994, Pag. 772 Adem4s de ellos, podemos mencionar entre otros, la Negociacion, la Mediacién y los Buenos Oficios. B, LA NEGOCIACION: Se define como un proceso de mutua comunicacion encaminada a lograr un acuerdo con otros cuando hay algunos intereses compartides y otros opuestos. William Ury*. En la negociaciéa, las partes controlan el proceso, cualquier resoluci6n que se establezca debe estar basada en ¢. mutuo acuerdo entre ellas. Si las negociaciones se utilizan para prevenir el surgimiento de controversias reciben el nombre de “consultas", y bésicamente consisten en el intercambio de informacién y de opiniones sobre une situacién particular para tratar de llegar a una solucién. Se conoce a la negociacién como el més esponténeo y directo de todos los métodos, por la cual la mayoria de las controversias en materia internacional son resueltas. Mikel Akerkust** sefiala que ello obedece a: i) La ausencia de legislacién; ii) La costumbre internacional; y, iii) La necesidad de los Estados de adquirir reputacién y confianza. Podemos decir que la negociacién es el arreglo directo para resolver las controversias. Tiene como principal ventaja que es un método r4pido y simple. B.1 Teorias de Negociacién: Les primeros estudios sobre el manejo de conflictos se dieron alrededor de 1940 en las facultades de derecho de algunas univereidades de Estados Unidos, en donde surgieron las primeras teorias de negociacién por nosotros conocidas, siend> una de ellas ‘La Teoria de juegos de John Paul Numan". La Universidad de Massachuesets y de Northwest Sunny fueron las que incursionaron por primera vez en las teorias de negociacién. * Ury, William: SUPERE EL NO. Editorial Norma, Colombia, 1997. ** Citado por: Witker V., Jorge: Op Cit Pag. 793 A la negociecién se le puede ver como un proceso que implica cuatro cosas: 1. 2. 3. 4. Un proceso en donde existen dos o més partes. Con intereses contradictorios En donde las partes intentan satisfacer sus intereses a través de un acuerdo A través de la interacci6én entre las partes. Lo m4s importante son los resultados. La interaccién entre las partes es la que logra el acuerdo. #2 acuerdo es el fruto positivo de la negociacién. B.2 Principios de la Negociacién: Al iniciar un proceso de negociacion nay que tomar en cuenta lo siguiente: le 2. Se debe actuar segin propésitcs claros en luger de reaccionar ante situaciones de conflicto. Cuestionar los supuestos sobre la negociacién, desde e1 punto de vista de ambas partes. Mirar €1 problema de la confianza desde la perspectiva de las dos partes (si lo que uno hace genera la confianza del otro). Considerar que es mucho més f6cil destruir la confianze que crearla. Comprender lo que nos quieren decir, y procurar que nos comprendan lo que deseamos comunicar. Con frecuencia entendemos los mensajes de la peor manera posible. Preocuparse por ser claros (ser simples y directos). Mantenerse abiertos a los cambios de valores, actitudes y conductas de la otra parte. Preocuparse més por la relacién de largo plazo que por la ganancia a corto plazo. Desarrollar estrategias para lograr la cooperacién. Ser amable, pero no en exceso. No actuar por venganza, presionar decidida pero4 suavemente en vez de castigar con dureza. 12, Tener cuidado con el manejo de ios conceptos de lo que consideramos justo (radicalizarse no ‘es correcto). 13. Evitar la falta de cooperacion (no cambiar las reglas) . LA MEDIACION: La mediacién es un proceso informal en el cual un tercero neutral ayuda a las partes en conflicto a resolver la controversia, aunque sin tener el poder para imponer una solucién, Zacilitando lee discusiones. El principal problema consiste en encontrar un mediador de confienza que sugiera posibles soluciones. Las propvestas son emitidas de manera informal y con base en le informacion proporcionada por las partes. La caracteristica fundamental de la mediecién consiste en que la intervencién del tercero no es para dicidir le controversia, sino para aproximar a las partes pera que ellas mismas decidan y puede abandonarse el proceso de mediacién en cualquier momento a voluntad de cualquiera de las part: D. LOS BUENOS OFICIOS: Tanto en la mediacién como en los buenos oficios la caracteristica fundamental es la intervencién de un tercero para aproximar a las partes, pero en los buenos oficios el tercero exherta a las partes en conflicto a negociar, y una vez que esto se logra, los buenos oficios cesan. En Derecho Internacional se habla de los Buenos Oficios, haciendo alusi6n al ofrecimiento de una tercer Estado para mediar entre dos Estados en conflicto a fin de que resuelvan sus litigios mediante negocieciones, evitande todo procedimiento bélico o poniéndole término a 1 hostilidades*. * Qsgorio Manuel: DICCIONARIO DE CIENCIAS JURIDICAS, POLITICAS Y SOCIALES. Editorial Heliasta. Argentina, 1987, Pag. 92E, LA CONCILIACION: La conciliacién es un proceso instituido por las partes en conflicto para resolver sus problemas, y tiene su origen en los Tratados Bryan. Consiste basicamente en que un tercero interviene entre los estados en conflicto y trata de “conciliar sus diferencias sobre la base de reciprocas concesiones". La diferencia entre mediacién y conciliaci6n es meramente de grado. La mediacién es menos formal que la conciliacionss, El mediador puede sugerir una solucién y si esta no es aceptada por las partes, formular nuevas propuestas; mientras que el conciliador designado por las partes, quien puede ser tna persona o una comisién, puede investigar los hechos y al final emitir un reporte con conclusiones y recomendaciones para resolver la controversia. La diferencia entre mediacién y conciliacién estriba en el 6rgano que la ejerce. £1 conciliador es designado por acuerdc de las partes, para investigar los hechos y sugerir férmulas de solucién; la conciliacién es més formal y menos flexible que la mediacién. Tanto la mediacién como la conciliacién son métodos de solucién de controversias que jemos ubicar entre la negociacién y el arbitraje, siendo su caracteristica principal, al igual que en los buenes oficios, la intervencién de un tercero para resolver las controversias. £.1 £1 Abordaje de la Conciliacién: De la misma convivencia entre los hombres surgen situaciones conflictives por el choque de intereses (intereses contrapuestos) que desean por naturaleza solucionar, ya sea * Sepiiveda, César: Derecho Internacional. 16a. Ed., México, Porréa, 1991. Pag. 395. ** Behrens, Peter: “Alternative Methods of Dispute Settlement in International Economic Relations", Adjudication of International Trade Dispute in International ant National Economic Law, University Press, Pupul, Vol. 7, Switzerland, 1992. Citado por Witker, Jorge: op. cit.6 por si mismas o a través de la ayuda de un tercero. La intervenci6n de ese tercero facilitador de arregios entre las partes, \requiere de conocimientos especiales o de un don especial para que les partes en lugar de llegar a un arregic no se adentren més en la discusién o en las posiciones de cada quien. Desde esta perspectiva, 1a Conciliacién como una alternativa de solucién de conflictos, amerita un anélisis m&s alld del marco legal, una mirada que se acerque més a la neturaleza del ser humano y por supueste a su comportamiento, conunicacién y formas de interactuar para resolver sus dilemas*. Haciendo un anélisis del concepto legal de Conciliacién: "La conciliacién en un mecanismo o alternative de resoluciéa de conflictos, a través de la cual las partes, entre quienes exista una diferencia originada en relaciones comerciales o de cualquier otra indole, tratan de superar el conflicto existente, con la colaboracién activa de un tercero, objetivo e imparcial, cuya funcién esencial consiste en impulsar las formulas de solucién planteadas por las partes o propuestas por 61, evitando asi que el conflicto ileque a instancia jurisdiccional o arbitral***, inferimos lo siguiente: 1. Que se requiere de una instancia EFECTIVA para solucionar aquellos conflictos, cuya naturaleza permitiria que un cambio de postura en las partes agilizara la solucién del mism Asi, se exige entonces que la figura del conciliador, participe como FACILITADOR, asumiendo un rol ACTIVO E IMPARCIAL con el fin de posibilitar el fin de la controversia. Esta exigencia implica e) manejo de una serie de habilidades de COMUNICACION, como herramienta fundamentel del conciliador para cumplir con éxito el objetivo resolutorio que persigue esta instancia. De RELACION, como elemento de ‘ayuda para fijar una postura imparcial, mantener el control de le situacién y permitir a las partes un encuentro diferente con el conflicto. Por Gitimo, se requieren habilidades de NEGOCTACION, como * Cémara de Comercio de Bogot4, material elaborado por Sara Helena Llanos, Ma. Eugenia Serrano, Jaidivi Nufiez. “+ Articulo 49 del Decreto 67-95 del Congreso de la Repiblica: Ley de arbitraje.7 criterios de apoyo para poner fina la controversia, roponiende a las partes formas diferentes de arreglo a Ras'ya conocidas y asunidae por ellas, e identificando el por qué de los intentos fallidos hacia la solucion. Que se requiere que el conciliador consiga que las partes lleguen aun arreglo lo antes posible. Nuestra ley no hace referencia al tiempo, ntmero de audiencias oa duracion de las mismas, pero es necesario conseguir que se llegue a un acuerdo antes que se dé la presentacion de la demanda por cualquiera de las partes, lo cual le suma al conciliador exigencias concretas de eficiencia y rapidez, que reiteran un adecuado uso de la comunicacién, la relacién y la negociacién, para enfrenter con posibilidades de éxito, una situacién que supone un manejo especializado. Una tercera consideracién en la Conciliaci6n seria el poder gue posee el profesional del derecho como juez o ¢omo abogado, para defender o juzgar, el cual es én este caso transferido a cada una de las partes para que se conviertan en: *...los mejores voceros de sus propios intereses y en los falladores de sus causas..."* Es asi como el poder que detenta el conciliador se construye en la relacién cordial, cAlida y justa que éste establece con las partes y tiene como funcién ya no asumir una postura frente a ellas, sino redefinir el conflicto, es decir, revisar el contenido, la direccién, orientacién y 1a posible soluci6n dei mismo, para facilitar el “arreglo a través de una postura impercial, pero ala vez directa y mejor orientada en cuanto ai manejo y la dindmica de las audiencias. Esta ceracteristica de la Conciliacién, supone un cambio de actitud y un amplio giro sobre las acostumbradas acciones profesionales, que muy hébilmente asumen en otros campos del Derecho. ‘Aqui se sugiere asumir un rol al que no estamos acostumbrados y atin menos preparados, si consideramos que las normas y las creencias culturales de nuestro medio sbocan por posturae definitivas en una conciencia social de “ganar, como resultado de una competencia ante la cual se toman las medidas necesarias, obviando su naturaleza y rescatando solamente sus alcances en el logro de los objetivos propuestos. * Guia practica de Conciliacion Cémara de Comercio de Bogota.8 Usualmente se cree entonces, que en todo conflicto hay un vencedor y un vencido y que intervenir en le disputa supone siempre estar el lado de alguna de las partes. Creencia que no ha sido f4cil de cuestionar y que implica fundamentalmente un cambio en el sentir, el pensar y el actuar (actitud); y por lo mismo en los valores y les creencies de quien hace las veces de conciliador, acerca de su propio potencial para dirigir y nediar ante los conflictos y ecerca del potencial de las partes para encontrar soluciones justes y equitativas ante sus propios problemas.CAPITULO II EL ARBITRAJE ASPECTOS GENERALES DEL ARBITRAJE: El arbitraje se ha conceptualizado como la facultad conferida a las partes litigantes para evitar recurrir a los tribunales, creando asi un mecanismo alterno que de hecho descongestiona el sistema judicial y se convierte en un proceso celérico al obviar 1a intervencién del Estado. La fuente del arbitraje internacional moderno la encontramos en el Tratado Jay dé 1794, entre Inglaterra y los Estados Unidos, el cual constituye el primer ejemplo de un pacto de arbitraje y el primer caso de funcionamiento de tribunales arbitrales. El aArbitraje y la conciliaci6n son los dos métodos extrajudiciales ono litigiosos que se utilizan con mayor frecuencia para la solucion de controversias. Enel arbitraje se emite una resolucién juridica, yen la conciliacién un compromiso o recomendacién. B. DEFINICIONES DE ARBITRAGE: Arbitraje es el proceso al que las partes concurren de comfin acuerdo o por mandato del iegislador y que se verifica ante tribunales especializados, distintes a los establecidos Permanentemente por el Estado, elegidos por los propios nteresados o por la autoridad judicial en subsidio, o por un tercero en determinadas ocasiones. (Patricio Aylwin)*. El arbitraje es un método mediante el cual las partes acuerdan someter una controversia a un tercero o a un tribunal * Citado por Rivera Neutze, Antonio: ARBITRAJE ¥ CONCILIACION. | Alternativas Extrajudiciales de Solucién de Conflictos. Taller Tom Impresos, 1a. Edicion, Guatemala, Febrero, 1996.10 constituido especialmente para tal objeto, aplicando las normas que las partes especifiquen y con le obligacién de aceptar el laudo o resolucién como arreglo final. (Jorge Witker)*. Arbitraje viene del Latin “arbitrari" que significa juzgar, decidir o enjuiciar una diferencia. =s un instrumento de imparticion de justicia, acordado por las partes, por regla general, aiternativo al’ proceso judicial, en donde ua particular es investido con facultades jurisdiccionales, Fesuelve | vinculativamente para los contendientes 1a controversia, con la colaboracion de le autoridad judicial para le realizacién de actos coactives y de otros sefialados en el acuerdo arbitral o en la ley. (Francisco José, Contreras Vaca)**. Para Jorge Hernén Gil Echeverry el arbitraje es "un roceso sui generis", mediante el cual por expresa voluntad de as partes, se difiere la solucién de conflictos privados transigibles, a un cuerpo igualmente colegiado integrado por arbitros, los que traneitoriamente quedan investidos de jurisdiccion para proferir un laudo con la misma categoria juridica y los mismos efectos de una sentencia judicial"***, Para Oswaldo Alfredo Gozaini el Arbitraje es ‘un método 0 técnica por el cual se trata de resolver extrajudicialmente las diferencias que intercedan en las relaciones entre dos o * Witker V. Jorge: op. cit. pag. @2 ** Contreras Vaca, Francisco José: DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO, Parte General. 2a. ed. Colecci6én Textos Juridicos Universitarios. Editorial Harla. México, 1996. Pag. 226 ven Revista de la Cémara de Comercio de Bogoté. No, 79, Departamento de Publicaciones, Cémara de Comercio de BogotA, Colombia 1991. Pag. 17, Citado por Rivera Neutze, antonio: arbitraje y | Conciliacién, Alternstivas Extrajudiciales de Solucioén de Conflictos. Tom iImpresos, la, ed., Guatemala, Febrero 1996. Pag. 31-32.oT m&s partes, a cuyo fin se acuerda la intervencién de un tercero (o tribunal) para que los resuelva"*. C. FUNDAMENTO DEL ARBITRAJE: La mnecesidad de fundamentar 1 arbitraje surge de interrogantes planteadas por quienes han tenido la necesidad o inguietud de utilizar el arbitraje; basicamente sobre la validez del laudo arbitral y su aceptaci6n legal como titulo ejecutivo. Comencemos por tomar en cuenta que el Laudo arbitral lo emiten personas elegidas por las partes, quienes sin ser jueces conocen el litigio y resuelven contorme a nomas de derecho ‘o segin su lea eaker y entender, dependiendo si el arbitraje es de derecho o de equidad. Y continuando con el hecho de que muestra Constitucién establece que la jurisdiceién es Gnica e indelegable. En este sentido, se indica que la Ley faculta a los 4rbitros para decidir, otorgéndoles jurisdiccién temporal, que termina con la emisién del laudo, para conocer dnica y exclusivemente el caso que las partes estén confiéndole y ello tiene su fundamento en los principios de AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD y de LIBRE DISPOSICION. De acuerdo con el principio de AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD las partes son libres para elegir, disponer y su voluntad no est& sujeta més que a ias limitaciones impuestas por la ley y el orden ptblico. Manuel Ossorio define la Autonomia de la Voluntad como la potested que tienen los individuos para regular sus derechos y obligaciones mediante el ejercicio de un libre arbitrio, representada en convenciones o contratos que los obligue como la ley misma y siempre que lo pactado no sea contrario a la ley, la moral, el orden piblicoo las * Gozaini, Oswaldo alfredo. Formas Alternativas para la Resolucién de Conflictos. Ediciones de Palma, Buenos Aires, Argentina, 1995. Pag. 17, citado por Rivera Neutze, Antonio: op. cit. Pag. 7.qz buenas costumbres*. La LIBRE DISPOSICION, se define por si miema: la libertad de disponer de la cosa o del derecho; somos libres de disponer en cuanto no estemos limitados por la ley o e1 orden piblico para hacerlo. antonio Rivera Neutze, sefiala al respecto: “El Estado no puede desconocer el derécho que tienen los individuos de Gisponer libremente de sus derechos, y someterlos @ particulares que les merezcan amplia confianza. Si une persona por actos de propia voluntad, puede renunciar a un Gereche suyo o transigir las disposiciones que sobre €1 tenga un tercero, es pues un derecho permitirle que entregue la solucién de sus disputas a la decisién de particulares o a una institucién que le inspire confianza. Si dos o mas personas acuerdan someter 1a controversia que los divide al fallo de particulares o de individuos nombrados por una institucién ‘especializada, no hay motivo alguno para que el Estado desconozca el’ principio juridico que lo convenido entre las partes es ley entre ellas***. Por su parte, Patricio Aylwin Azocar sefiala: “Toda persona tiene derecho a ser juzgada por un tribunal que goce de su confianza y le jurisdiccién no resta una facultad en favor del Zstedo para resolver todos los litigios, sino que constituye una funcién establecida de utilidad social, que debe desempefiarse de oficio cuando un interés ptblico esté comprometido, pero en los dem4s casos sélo puede ejercerse 4 peticion de parte**#*. * ossorie, Manuel: DICCIONARIO DE CIENCIAS JURIDICAS, POLITICAS ¥ SOCIALES. Editorial Heliasta. Argentina, 1987. al Rivera Neutze, Antonio: ARBITRAJE Y CONCILIACION Alternativas Extrajudiciales de Solucién de Conflictos. Taller Tom iImpresos, a. edicién. Guatemala, febrero 1996. ate Aylwin Azocar, Patricio: El Juicio Arbitral, Editorial Juridica de Chile. Santiago de Chile, Coleccién de sStudios Juridicos y Sociales, 1958. Pag. 21, citado por Rivera Neutze, Antonio. op. cit. pags. 10 y 11.13 D. CARACTERISTICAS DEL ARBITRAJE! Al derecho de arbitraje le caracteriza, por un lado, su carécter aut6nomo y, de otro, el que basicamente se proyecta sobre cuestiones litigiosas que se hallan en el dmbito de la libre disposicién*. La doctrina le asiga al arbitraje las siguientes caracteristicas* a) Zs un proceso de conocimiento por cuanto que la contienda entre las partes es sometida a una resolucién arbitral; b) iene origen contractual, dado que supone un convenio entre las partes para sustraer la controversie que los divide, de la competencia de los tribunales permanentes y someterlos a la decisién del tribunal arbitral; ¢) Supone la creacién de un tribunal arbitral, por cuanto no existen tribunales arbitrales permanentes como los tribunales y juzgados ordinarios. @) Es un proceso répide, privado, econémico, sencillo especial. e) Tiende a le privatizacién de la justicia. £) Los &rbitros son nombrados por las partes. g) La sentencie se denomina “laudo arbitral*. ¥ * Lorca Navarrete, Antonio: DERECHO DE ARBITRAJE INTERNO E INTERNACIONAL. Editorial Tecnos, S.A., Espafia, 1989. Pag. 20 ** Rivera Neutze, Antonio: op. cit. pags. 11 y 12.14 E. NATURALEZA JURIDICA DEL ARBITRAJE: Para determinar la naturaleza juridica del arbitraje existen las siguientes doctrinas: a) doctrina contractual; b) doctrina jurisdiccional; y, c) doctrina mixta. a) DOCTRINA CONTRACTUAL: Toma en cuenta la voluntad de las partes al constitvirlo y para la designacién de los Arbitros, asignéndole al arbitraje el cardcter contractual y per ende, privado, Afirman que el compromiso arbitral tiene origen a priord © a posteriori en un contrato. £1 objeto, por ende, debe ser licite, determinado y posible; la manifestacién de volunted libre de vicios del consentimiento (error, dolo, violencia coaccién). sta doctrina ee la mAs apegada a los principios godernoe del bitraje yes sostenida por Redenti, Weiss Y rachet*. Gueaep, quien es uno de loa seguidores mas Any de esta teoria, sostiene que cuestion orig 1 concepto tradicional q ree que 1 sociales son terrenos abonados por el derecho proce b) DOCTRINA JURISDICCIONAL: Le destaca al arbitraje su carscter de juicio y que por lo tanto, tiene natural jurisdiccional. ©) DOCTRINA MIXTA: 8s explicada asi por Carnacinit#: Entre las dos doctrinas contractual: y jurisdiccionalista, ge ha eituedo una tercera, que opone a la primera 1a objecié de no tomar en cuenta que el laudo sin efecto ejecutorio no sentencia, ya qué le falta no e610 eficacia ejecutoria, 5. también y sobre todo, la calidad de obligatoria, y que ale segunda que no distingue entre intensidad y naturale! la funcién desplegada por los drbitros, ya que ain el poder no ta de de * Benetti galgar, Julio g.: El Arbitraje en el Derecho Colombiano. Editorial ‘emis, S.A. Santa Fé de Bogoté, 1994. Pag. 25, citado por Rivera Neutze, Antonio: op. cit. Pag. 12. Salal Citado por Gazaini, Oswaldo Alfredo: op, cit. Pag, 715 ellos, seria menor que el de los jueces ordinarios. Por lo tanto’ los Srbitros tienen la potestad, como la ley lo reconoce, de ejercer jurisdiccién por una concesién muy especial y temporal del” Estado y por ende puede emitir una resolucién con efectos idénticos a una sentencia que se denomina “laudo". Calemandrei, quien luego de sefialar a los 4rbitros como auxiliares del juez, sostiene que existe cierta identificacion entre el laudo y la sentencia, porque quienes lo emiten recorren idénticos caminos, en el sentido vulgar del raciocinio del juicio l6gico y proposicional; sin embargo, tal similitud no supone la asignacién de jurisdiccién porque el laudo por si solo no tiene ejecutoriedad, Carnelutti argumenta que la composicién de la litis obtenida mediante el arbitraje no tiene cardcter piblico, aunque puede adquirirlo mediante el decreto de ejecutoriedad del laudo pronunciado por el pretor; por eso el arbitraje se considera aqui como un subrogado procesal. De tal manera que esta doctrina sefiala que el arbitraje es una institucion que debe caer dentro de la orbita del derecho jurisdiccional, pero deriva de wna relacién contractual. En resumen, en el arbitraje voluntario 1a tesis contractualista es la més aceptada, ya que la voluntad de las partes es fundamental en su aceptacién, e1 procedimiento y esolucién de la controversia. Sin embargo, en caso de que el Estado obligue a las partes a someterse al arbitraje (arbitraje forzoso) se plantea la presencia de una institucion con naturaleza semijudicial.* * Rivera Neutze, Antonio. Op Cit Pag. 1416 F. CLASIFICACION DEL ARBITRAJE: Rduardo giménez de Aréchaga* establece tres clases de arbitrajet a) b) e) ARBITRAJE FACULTATIVO, s@ lleva a cabo con base en un acuerdo posterior al eurgimiento de le controversia. (@ posteriori) ARBITRAJE OBLIGATORIO, se establece mediante la obligacién de laa partes de acudir al arbitraje en Gaso’ de surgir una controversia, lo que “puede establecerse en una claueula arbitral (clausula compromisoria) o en un tratado general de arbitraje. (a priori) ARBITRAJE COMPULSATORIO, se da enel caso de que sé pueda mer el arbitraje a un Estado sin el Consentimiento previc del mismo. Por su parte, Rivera Neutze** hace la siguiente clasificacion: a) Pra POR LAS PERSONAS QUE ADMINISTRAN: @,1) AD HOC: Ee el que se realiza, caso por caso, por Arbitros independientes, cuya actividad se agot a) laudo respectivo, con la consecuencia de que el tribunal concluye su actuacién, termina la furisdiccién transitoria que para el efecto le he Concedido la ley, mediante la voluntad de las partes 4 Praqioaniang, Sesaparece definitivamente con la desintegrecién de sua miembros. giménez de Aréchaga, Eduardo: Derecho Internacional Piblico. 2a. ed, Tomo IV, Montevideo, Pundacién de Cultura Universitaria, 1991. Pag. 196-197. Rivera Neutze, Antonio: op. cit. pags. 31-32b) c) 7 a.2) INSTITUCIONAL: Bs aquel en donde una institucién de cardcter permanente, muchas veces denominada centro o corte, administra procesos arbitrales, se encarga de promover el arbitraje y darle apoyo necesario tanto a los interesados en darle este tipo de solucion a sus diferencias como al tribunal erbitral cuando éste se ha constituido, bien sea designado por el propio: centro o privadamente por las partes que luego acuden al centro para que administre el arbitraje. POR SU ORIGEN: b.1) VOLUNTARIO: se deriva tnicamente de la voluntad de las partes y se manifiesta al otorgar el compromiso arbitral. | Anteriormente a 61 no existe ninguna convencién, por lo que cualquier parte puede pedirlo. b.2) FORZOSO: Se opone al anterior y se hace obligatorio cuando la ley 10 impone como un medio para sclucionar un conflicto, o cuando las partes pueden exigirlo con base en un convenio anterior. POR EL PROCEDIMIENTO: e.1) DE DERECHO: Es aquel por medio del cual los Arbitros deben desempefiar su funcién juzgando y fallando conforme a derecho (se refiere al derecho sustantivo) adecuando el fallo a las leyes. De acuerdo con le doctrina, se requiere en este tipo de arbitrajes que los arbitros sean abogados y notarios. Nuestra ley de Arbitraje no exige que los &rbitros sean Abogados. ¢.2) DE EQUIDAD: Ex aequo et bono Este proceso arbitral no est rigurosamente sujeto a reglas procesales estrictas, los arbitros o arbitradores como se les suele llamar en este tipo de arbitraje, fallan segGn su ciencia y conciencia18 {segin su leal saber y entender). A este arbitraje se le conoce también como ‘amigable composicién” y podr& decidirse de acuerdo con 61 e610 si las partes lo han autorizado expresamente. @) POR DERECHO: d.1) DE DERECHO PUBLICO: se refiere a arbitrajes en donde intervienen los intereses pGblicos y nacionales, en ellos participan los Estados y organismos internacionales como entes de derecho piblico, ejercitando eu iuri imperii. Ejemplo: el arbitraje entre Chile y Argentina por el diferendo territorial de la Laguna del Desierto. d.2) DE DERECHO PRIVADO: Esta es la esfera del arbitraje que ha alcanzado mayor desarrollo, en ¢1 participan particulares o entes de derecho piblico con ese carécter, ejercitando su jure gestionis (o sea desvestidos de su soberania}. ‘Tradicionalmente se considera como las dos ramas que conforman al derecho privado: el derecho civil y el mercantil; cuando el proceso se refiere a normas sustantivas de Gerecho civil o mercantil, el proceso arbitral seré de derecho privado. Es importante también, establecer 1a diferencia entre el Arbitraje Nacional y el Arbitraje Internacional. @) ARBITRAJE NACIONAL: Bl arbitraje seré nacional si ambas partes tienen su domicilio en el territorio nacional, si el arbitraje se realiza dentro del territorio y ci el cumplimiento gustancial de las obligaciones o el objeto del litigio tiene relacién estrecha con el mismo. b) ARBITRAJE INTERNACIONAL: En sentido contrario, el Arbitraje es internacional cuando: las partes tienen su domicilio en estados diferentes, o el lugar del arbitraje, el lugar de cumplimiento de las obligaciones o ei lugar con el cual19 el objeto del litigio tiene una relacién més eatrecha, estén situados fuera del Estado enel que las partes tienen sus domicilios; o cuando se ha convenido expresamente en que la Cuestién objeto del acuerdo de arbitraje est4 relacionada con més de un Estado.* G. EL ARBITRAJE EN GUATEMALA: Bn Guatemala el arbitraje estaba reguiado desde 1629 en la “Ley de Enjuiciamiento” del Codigo de Comercio eepafiol de 1829, que estuvo vigente en nuestro pats hasta la promulgacion del Cédigo de Comercio de Guatemala del 20 de julio de 1877. Posteriormente el Cédigo de Procedimientos Civiles y Mercantiles CPCYM lo regulaba, ©1 cual quedo derogado por el Decreto Ley 107, C6digo Procesal Civil y Mercantil (arts. 269 al 293) y actuaimente se encuentra regulado por el Decreto 67— 95 dei Congreso de la Repiblica, Ley de Arbitraje que derogé las disposiciones respecto al mismo contenidas en el Decreto Ley 107 con excepcién de los articulos 279 y 290 (incompatibilidades y cuestiones conexas). Adem4s, Guatemala ha adoptado diversas normas contenidas en inetrumentos internacionales tales como: La Convencién sobre Reconocimiento y Bjecucién de Sentencias Arbitrales Extranjeras (Convencién de Nueva York de 1958), la Convencion Interamericana sobre Arbitraje Comercia. Internacional (Convencién de Panamé de 1975), el Cédigo de Derecho Internacional Privado 0 Cédigo de Bustamante y muchos otros, creando un soporte legal que hace viable el arbitraje. * art, 2 de la Ley de arbitraje, Dto 67-95 del Congreso de 1a Repiblica