doctrina

constitucional

El constitucionalismo
latinoamericano y la sala de
mquinas de la Constitucin
(1980-2010)
Roberto GARGARELLA

El autor hace un repaso de los principales cambios y movimientos del

constitucionalismo latinoamericano, sealando que, en su mayora, las
primeras constituciones fueron producto de transacciones entre liberales
y conservadores, por lo que su contenido y eficacia estuvo limitado. Expli-
RESUMEN ca que, recientemente, el constitucionalismo de la regin viene conocien-
do nuevas constituciones, que si bien incluyen importantes reconocimien-
tos a nivel de derechos (sobre todo de participacin), no ha morigerado
suficientemente la concentracin del poder poltico (especialmente el pre-
sidencial), lo que limita la implementacin y eficacia de aquellos.

Introduccin pacto entre liberales y conservadores, y die-

La pregunta a partir de la cual se nos invita a
reflexionar se refiere a la relacin entre De-
mocracia y Constitucin. La cuestin es cen-
tral para la teora constitucional, y merecedora
de los estudios ms detallados, por lo que aqu
solo procuraremos acercarnos a un aspecto del
problema, vinculado con el anlisis del consti-
tucionalismo contemporneo en Amrica Lati-
na. Nos referiremos a un intento ms bien fa-
llido de expandir la democracia a travs de la
Constitucin, y daremos cuenta del porqu de
ese parcial fracaso.
La tesis que procuraremos defender es la si-
guiente: las Constituciones latinoamerica-
nas nacieron, en su mayora, a resultas de un
ron lugar a organizaciones institucionales po-
lticamente muy restrictivas. Conforme a la
frmula alguna vez acuada por Juan Bautis-
ta Alberdi, ellas establecieron libertades pol-
ticas limitadas, junto a libertades econmicas
muy amplias. Desde entonces mediados del
siglo XIX las constituciones sufrieron nume-
rosas reformas, destinadas a expandir las ca-
pacidades polticas de la ciudadana en otros
trminos, ellas vinieron a expandir las liberta-
des antes limitadas, y expandir de ese modo la
democracia, a travs de la Constitucin. Di-
cha tendencia fue poderosamente acentuada
en la ltima oleada de reformas, comenzada
a fines del siglo XX. Sin embargo, segn dire-
mos, tales reformas terminaron por reproducir

GACETA CONSTITUCIONAL N 48 289

D octrina
un parmetro habitual en la regin un par-
metro dominante desde comienzos del siglo
XX al menos a partir del cual los reformistas
se dedican a expandir los derechos existentes,
pero sin incorporar las modificaciones acordes
y necesarias, en el otra rea fundamental de la
Constitucin, el rea de la organizacin del
poder. Lo que tiende a resultar de all, segn
veremos, no son, simplemente, reformas in-
completas, que no terminan de expandir la li-
bertad poltica del modo adecuado. El resulta-
do final nos refiere, ms bien, a reformas que
conspiran contra s mismas, porque las liberta-
des que se pretenden expandir desde el rea de
los derechos terminan siendo puestas en crisis,
sino directamente cercenadas, desde la organi-
zacin del poder, que tiende a permanecer b-
sicamente intacta, y conforme a las pautas de-
finidas en el siglo XIX. Es decir, (...) la matriz
del poder definida en el siglo XIX se mantiene
en su esencia intocada, por lo cual la organiza-
cin poltica limitadora de libertades, concen-
tradora del poder, verticalista, hperpresiden-
cialista, organizada desde mediados del siglo
XIX, se convierte de inmediato en una de las
peores amenazas sobre la pretensin de expan-
dir libertades, que ha solido impulsar a los mo-
vimientos reformistas. Lo que es peor: se trata
de una amenaza que proviene desde el propio
corazn de la Constitucin.
I. El constitucionalismo en el si-
glo XX: Algunas buenas pregun-
tas sin respuestaS definitivaS
Recordemos, aunque sea muy someramen-
te, cmo es que los pases americanos llega-
ron hasta dicho estadio, en su irregular, dis-
continuo devenir constitucional. Haciendo un
breve racconto de la historia contempor-
nea del constitucionalismo regional podra-
mos decir que el siglo XX comenz con al-
gunas buenas preguntas, aunque la respuesta
haya sido, como sabemos, muy limitada. En
efecto, en las primeras dcadas del siglo XX,
el constitucionalismo reconoci la necesidad
de prestar atencin a reclamos de tono social
que haba desatendido y dejado de lado en su
etapa fundacional. De esa forma, el derecho
advirti los lmites que eran propios del pacto
290
liberal-conservador que haba distinguido a la
regin desde mediados del siglo XIX. Dicho
pacto se haba concretado a partir de la exclu-
sin de un modelo diferente de constitucio-
nalismo un modelo que pona nfasis en la
dimensin social y fue, justamente, esta di-
mensin social la que trat de ser recuperada,
ansiosamente, desde la llegada del nuevo si-
glo. Lo dicho significa que el nuevo siglo co-
menz con una buena autorreflexin sobre el
estado de la sociedad y el constitucionalismo:
La serie de reformas constitucionales que se
llevaron adelante, en toda la regin, desde M-
xico (1917) en adelante, fueron complejas y
multidireccionales pero, en todo caso, parece
innegable que en ellas estuvo presente una cla-
ra impronta social. Las Constituciones funda-
cionales, de algn modo, haban fracasado al
mostrarse como la expresin de solo una por-
cin de la sociedad. Las libertades y los de-
rechos que haban consagrado eran las que
podan ser reclamadas por los sectores ms
acomodados de la sociedad. Pero la presen-
cia de tales principios en el texto constitucio-
nal era, en todo caso, tan notoria como otras
ausencias. Las constituciones parecan asumir
que todos entraban en el pacto constitucional
fundacional en un pie de igualdad. Ellas ac-
tuaban como si no fuera un hecho que amplios
sectores de la sociedad principalmente, ind-
genas y antiguos esclavos, pero tambin las
mujeres y los ms pobres se asomaban a las
libertades de los dems desde una situacin
subalterna en la que haban sido colocados y
retenidos por uso y abuso de la fuerza esta-
tal. Al ignorar este hecho el constitucionalis-
mo no solo dejaba de prestar atencin a nece-
sidades sociales relevantes, sino que, adems,
desconoca el grado de responsabilidad que le
tocaba en la formacin y consolidacin de ta-
les desigualdades.
De all que, desde los primeros aos del siglo
XX, las nuevas Constituciones, con sus ya co-
nocidas imperfecciones, intentaron incorpo-
rar la dimensin social olvidada por el cons-
titucionalismo fundacional, a travs de cada
vez ms amplias declaraciones de derechos
econmicos, sociales y culturales. A la vez,
 El constitucionalismo latinoamericano y la sala de mquinas ...
procuraron expandir la dimensin poltica res-
tringida de las primeras Constituciones. Mos-
traron, de ese modo, una vocacin incluyen-
te antes que excluyente. En todos los casos, y
como viramos, la pregunta es hasta qu pun-
to tales esfuerzos fueron suficientes; hasta qu
punto escaparon del riesgo de ser meramente
declarativos; y, sobre todo, hasta qu punto to-
maron en serio las limitaciones que el pasado
expresado en una estructura sociolegal res-
trictiva impona sobre el presente.
Luego, desde mediados del siglo XX, y duran-
te ms de dos dcadas, el constitucionalismo
pareci perder atractivo, envuelto en un clima
de poca que tenda a relegar las cuestiones le-
gales a un terreno meramente superestructural.
En los peores casos, las iniciativas de refor-
ma constitucional fueron vistas como intiles,
sino directamente engaosas, susceptibles de
distraer la atencin del lugar realmente rele-
vante, que era el de la cruda lucha social.
De todos modos, el dramtico final de muchos
de tales enfrentamientos sociales y de clase
volvieron a llevar la atencin hacia el reformis-
mo constitucional. En efecto, los largos aos
de desdn constitucional vinieron de la mano
del triunfo de dictaduras y regmenes autori-
tarios que azolaron toda la regin, y que im-
plicaron la muerte de decenas de miles de ciu-
dadanos, cuyos derechos de todo tipo fueron
arrasados impiadosamente y del peor modo.
De all que no resultara una sorpresa que, en la
dcada de 1980, y con el fin del periodo de las
peores dictaduras, la regin presenciara la po-
derosa re-emergencia del discurso constitu-
cional, acompaado de un extraordinario rena-
cer del ideario de los derechos humanos.
Constitucionalismo y derechos humanos tra-
zaron, desde entonces, una poderosa alianza
que se reflej en un revitalizamiento democr-
tico de la vida poltica, que incluy nuevas y
originales reflexiones en materia constitucio-
nal. En efecto, una mayora de pases america-
nos llegaron a finales del siglo XX planten-
dose una serie de preguntas cruciales, luego de
haber identificado un problema constitucional
igualmente importante. El problema tena que
ver con la inestabilidad poltica que los haba
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acuciado durante todo el siglo, favoreciendo
la llegada, una y otra vez, de regmenes mi-
litares que se convirtieron en graves violado-
res de derechos humanos. Las preguntas que
aparecieron entonces tuvieron que ver, entre
otros temas, y de modo decisivo, con la Cons-
titucin, y lo que ella poda hacer para poner
lmites frente a tales desgracias. La principal
respuesta tuvo que ver con el hperpresiden-
cialismo (ahora veremos por qu), y junto con
l, de modo ms obvio, con la incorporacin
de Tratados de Derechos Humanos en la Cons-
titucin o, ms en general, con la apertura del
derecho interno al derecho internacional de los
Derechos Humanos.
Vamos a detenernos, de todos modos, en la
cuestin del hperpresidencialismo. La pre-
gunta del caso era importante y la respuesta
fue aparentemente extraa, pero en definitiva
irreprochable. Fueron muchos los que conclu-
yeron, entonces, que el gran drama de la re-
gin el que, en definitiva, generaba las con-
diciones para la masiva violacin de derechos
humanos era el drama de la inestabilidad po-
ltica. Frente a ella, la respuesta que se propu-
so entonces fue una interesante, y en un primer
momento, compartida: el constitucionalismo
tena algo que ver con esa inestabilidad y, por
lo tanto, poda hacer algo para remediarla. La
clave que el constitucionalismo no haba acer-
tado a identificar, hasta entonces, era el siste-
ma presidencialista o, ms precisamente, h-
perpresidencialista, al que se correlacion
directamente (en un debate que sigui duran-
te dcadas) con la produccin de inestabili-
dad poltica (Cheibub & Limongi 2002; Eaton
2000; Linz & Valenzuela 1994; Nino 1987,
1992; ODonnell 1994; Przeworski, Alvarez et
al. 2000; Riggs 1987; Samuel & Eaton 2002;
Shugart & Carey 1992; Unger 1987).
En efecto, el sistema hperpresidencialsita
fue considerado corresponsable principal de
la grave dificultad de las democracias regio-
nales para mantenerse en el tiempo. El hper-
presidencialismo implicaba concentrar poder,
y tambin responsabilidades y expectativas,
en una sola persona, con mandato fijo duran-
te aos. Cualquier sbito desencanto con el
291
D octrina

presidente cualquier crisis anunciados no se dirigieron

poltica o econmica, cual-
quier quiebre en su salud,
cualquier cada en su popula-
ridad tenda a traducirse en-
tonces en una crisis del sis-
tema poltico, que careca de
vlvulas de escape con las
que remediar los desajustes,
impidiendo la puesta en cri-
sis de toda la estructura cons-
titucional. Hubo un extendi-
do acuerdo, entonces, segn
el cual la fuerte moderacin o
directa eliminacin del siste-
[L]a matriz del poder
definida en el siglo XIX
se mantiene en su esen-
cia intocada, por lo cual
la organizacin poltica
limitadora de libertades,
concentradora del po-
der, verticalista, hper-
presidencialista, organi-
zada desde mediados del
siglo XIX, se convierte de
inmediato en una de las
peores amenazas sobre
la pretensin de expan-
dir libertades, que ha so-
lido impulsar a los movi-
fundamental ni necesariamen-
te, a reducir los poderes del
presidente. En verdad, lo que
distingui a las nuevas refor-
mas, en todo caso, fue la in-
troduccin de reformas muy
distintas de las anunciadas, di-
rigidas a facilitar reeleccio-
nes presidenciales que el viejo
constitucionalismo, de modos
diversos, limitaba (ya sea de-
negando la reeleccin; impi-
diendo las reelecciones indefi-
nidas; exigiendo el transcurso

ma hper-presidencialista iba de un periodo electoral, pre-
mientos reformistas.
a permitir amortiguar las cri- vio a la reeleccin, etc.). Esta
sis, evitar su conversin en nueva oleada de reformas, na-
crisis sistmicas, y atajar de ese modo la ines- cidas hacia finales del siglo XX fueron, en
tabilidad recurrente. muchos casos, reformas cortoplacistas o mio-
pes, motivadas por razones autointeresadas,
Por diversas razones, que incluyeron una dis-
normalmente vinculadas con la reeleccin
minuida fe terica en los hallazgos de los
presidencial.
ochenta, y el renovado bro de los impulsos
caudillistas, se llevaron consigo al movimien- As, podemos reconocer que entre 1978 y el
to reformista ms importante acordado en esos 2008, se dictaron 15 Constituciones (Bolivia ra-
tiempos. Una razn estructural, ms podero- tific la suya en el 2009), al menos una en cada
sa, menos abstracta, result fundamental, en- pas de la regin, salvo los casos de Costa Rica,
tonces, para explicar el sbito abandono del Mxico, Panam, la Repblica Dominicana, y
embate anti-presidencial: las nuevas refor- Uruguay (suman 192 en la historia, y 102 en el
mas constitucionales fueron generadas (poda siglo XX, segn Negretto 2011; tambin en Ne-
esperarse otra cosa?) por gobernantes presi- gretto 2009). En dicho lapso, diez pases mo-
dentes poco interesados en iniciar un movi- dificaron las reglas de la reeleccin presiden-
miento de cambio constitucional que los tuvie- cial, que en total fueron modificadas 16 veces,
ra a ellos mismos como principales afectados en 9 ocasiones para flexibilizar las clusulas de
o vctimas. Ninguno de los gobernantes de en- la reeleccin, en 7 para restringirlas). Ciclos
tonces se mostraba demasiado entusiasmado restrictivos (como el iniciado en 1978), son se-
con la perspectiva de cortarse los propios pies, guidos luego por otros contrarios, destinados a
y responsabilizarse de los histricos males po- facilitar las reelecciones (como el iniciado en
lticos de la regin ms bien lo contrario. 1993). En doce pases de la regin, tambin, se
II. Reeleccin presidencial y cam- fortalecieron los poderes presidenciales, y solo
bio estructural en seis fueron restringidos (Negretto 2011). Se-
gn Negretto, las reglas referidas a la reeleccin
Conforme a lo sealado en la seccin ante-
presidencial, y a los trminos del mandato de
rior, la nueva corriente constitucional refor-
los Presidentes, han sido las ms inestables en
mista de la dcada de 1990 careci por com-
la historia de la regin (dem).
pleto de un impulso anti-presidencial, aunque
entonces fue habitual que se hablara de cam- Lo anterior de ningn modo niega, sin em-
bios que llegaban, tambin, al cargo presiden- bargo, que habitualmente, y en tren de apro-
cial. En todo caso, lo cierto es que los cambios bar reformas auto-interesadas, movidas por

292
 El constitucionalismo latinoamericano y la sala de mquinas ...

pretensiones de muy corto plazo, se agreguen a problemas constitucionales fundamentales,

ya sea como escudo para proteger lo anterior,
ya sea como oportunidades que la oposicin
aprovecha reformas ms interesantes, que
pueden ser valiosas para el largo plazo (Uprimny
2011). Como ejemplo, la Constitucin argenti-
na de 1994, motivada sustantivamente por las
ambiciones reeleccionistas del Presidente en-
tonces en ejercicio, termin por consagrar otras
modificaciones de importancia, como el reco-
nocimiento de derechos de las minoras, la no-
vedad de las acciones judiciales colectivas, o la
jerarqua constitucional de compromisos rele-
vantes en materia de derechos humanos.
Lo ocurrido en la Argentina representa una
pauta generalizable en la regin, de all que
las reformas de finales de siglo y comien-
zos del nuevo, si bien motivadas por un inde-
seable cortoplacismo, pudieron traer consigo
otros cambios ms atractivos, que se vincula-
ban con el aire de los tiempos: preocupaciones
multiculturales; derechos de grupos; nuevos
derechos ambientales. Estas reformas inclu-
yeron, a su vez, algunas respuestas destina-
das a hacer frente a algunos de los peores le-
gados de la ms dura etapa hper-presidencial:
poderes judiciales demasiado sometidos a la
poltica; legislativos anmicos; un creciente
proceso de desconfianza en la poltica, y un
quiebre de relaciones entre representantes y
representados. Y en algunos casos, excepcio-
nalmente, reformas en apariencia muy im-
perfectas, se articularon claramente en torno
bien identificados1.
III. Constituciones desestabiliza-
das por un Poder Ejecutivo do-
minante
Cmo impacta, en el resto de la Constitucin,
el hecho de consagrar en ella un poder domi-
nante? El punto resulta especialmente impor-
tante a la luz de las recientes reformas cons-
titucionales que han tenido lugar en Amrica
Latina. Todas ellas han mantenido o reforzado
sistemas ya marcados por un presidencialismo
fuerte. Sin embargo, al mismo tiempo, tales
Constituciones han introducido otros cambios,
muchas veces en direccin aparentemente
contraria a la iniciativa citada as, por ejem-
plo, a travs de la inclusin de nuevos organis-
mos de control, o mayores oportunidades para
la participacin popular. Alguien podra de-
cir, en tal sentido: Es cierto que las reformas
no han cambiado la naturaleza de los sistemas
hper-presidencialistas tradicionalmente adop-
tados en la regin. Del mismo modo, tambin
es cierto que, en muchos casos, las reformas le
han concedido al presidente en ejercicio facul-
tades de las cuales careca (tpicamente, el de-
recho de reeleccin). Sin embargo, todo ello
se ve compensado por otra serie de reformas
que se han impuesto en el resto de la Consti-
tucin, y que sirven para contrarrestar y con-
trabalancear a las modificaciones citadas, ms
amigables con la organizacin presidencial.

1 Ahora bien, dentro de un panorama como el expuesto, marcado por el cortoplacismo, la Constitucin de Bolivia de 2008 destaca
por algunas novedades de inters. Ello, a pesar de las recurrentes crticas que ha recibido, tanto en lo aspectos procedimentales
como sustanciales, esto es decir, tanto por los modos en que se llev a cabo el proceso constituyente, como por los resultados
particulares que se derivaron de tal proceso. Desde el punto del anlisis que hemos realizado en las pginas anteriores, la Cons-
titucin boliviana ofrece al menos dos rasgos por dems salientes. En primer lugar, ella es el resultado de la identificacin de un
problema social fundamental, cual es la marginacin indgena. En segundo lugar, ella se ha animado a abordar, de un modo muy
fuerte, y como pocas Constituciones en la regin, la cuestin relativa a las bases materiales de la Constitucin. Podemos dete-
nernos brevemente en el examen de ambas cuestiones. Sobre lo primero, cabra resaltar que la Constitucin de Bolivia difiere
de muchas de las Constituciones redactadas en la regin, a partir de propsitos cortoplacistas, fundamentalmente vinculados
con la consagracin del derecho a la reeleccin presidencial. Contra dicha extendida tendencia, la Constitucin de Bolivia nace
en buena medida a partir de una pregunta crucial la pregunta pertinente esto es, qu es lo que puede hacer la Constitucin,
para ayudarnos a resolver algunos de los grandes dramas que enfrentamos? Y, lo que es ms importante, lo hace identificando
de modo apropiado un gravsimo problema tal vez, el gran problema que ha afectado a la comunidad, durante siglos, esto es,
el problema de la marginacin indgena. Por supuesto, decir lo anterior no es decir demasiado: identificar a un gran problema no
dice mucho acerca de la destreza que puedan tener, o no, los constituyentes, para encontrar los mejores medios para enfrentar-
lo, y los ciudadanos y funcionarios, luego, para resolverlo. Y no hay dudas de que la Constitucin de 2008 adolece de cantidad
de falencias: es voluntarista, demasiado extensa, innecesariamente detallista, contradictoria, exageradamente aspiracional, a la
vez que se funda en visiones tericas opuestas, contradictorias, en ocasiones simplemente implausibles. A pesar de todo ello, la
Constitucin es creativa, innova como pocas, y explora reas y soluciones del modo en que no lo hace prcticamente ninguna
de las Constituciones que le son contemporneas.

GACETA CONSTITUCIONAL N 48 293

D octrina
Las nuevas Constituciones, en efecto, han in-
troducido nuevos controles frente al poder; han
incorporado nuevas oportunidades para la par-
ticipacin popular; han reconocido formas ms
directas de democracia. En definitiva, lo que
resulta de todos estos cambios est lejos de la
descripcin habitual que ve en el nuevo cons-
titucionalismo un reforzamiento de la organi-
zacin tradicional del poder. La resultante que
aparece luego del examen de unos cambios y
otros nos deja ver Constituciones, finalmente,
ms balanceadas, menos excesivas, ms equi-
libradas en relacin con lo que era propio de la
tradicin constitucional de la regin.
Algunos autores contemporneos, analistas de
los recientes procesos de reforma constitucio-
nal en la regin, destacan, por caso, el crecien-
te uso de elecciones para la seleccin de puestos
ejecutivos en el nivel subnacional, y la presen-
cia creciente de elementos de democracia di-
recta, en estas nuevas Constituciones (ver
Hartlyn y Luna 2007: 7). Estos estudios han
podido concluir que el presidencialismo regio-
nal se ha visto, finalmente, debilitado. Compa-
rando los poderes ejecutivos formales, tal como
aparecan al comienzo del ms reciente perio-
do democrtico (...) con los poderes formales
corrientes (hacia el 2006), encontramos que la
tendencia general nos muestra un cierto movi-
miento de declive en relacin con los pode-
res del ejecutivo (ibdem, 6). La causa de este
declive se debera a la emergencia de mayores
(potenciales) limitaciones sobre la concentra-
cin del poder presidencial, en otras reas (no-
legislativas) (...) (dem).
Lo dicho presupone una relacin pacfica e
igualitaria entre las distintas secciones de la
Constitucin. Se acierta en el anlisis, po-
dra decirse, al reconocerse el significativo he-
cho de que lo que se hace en una seccin de la
Constitucin tiene relevancia frente a la otra
entra en dilogo con ella. El problema, sin
embargo, es el de asumir una lectura sin con-
texto, sin historia, sin un anlisis ms cerca-
no, capaz de poner el acento en la forma en
que se ha desarrollado la prctica constitucio-
nal de la regin, y reconocer el peso diferen-
cial de lo viejo frente a lo nuevo. Como ocurre
294
en la metfora de las hojas cayendo sobre el
lago, debe esperarse que el orden dominan-
te, establecido, muestre capacidad para impo-
nerse sobre las novedades que vayan arriban-
do, hasta doblegarlas y adaptarlas a su propio
cuerpo. En todo caso, no puede esperarse que
el dilogo entre ambas partes sea pacfico, ni
debe presumirse que ese dilogo vaya a darse
desde un pie de igualdad como lo puede su-
gerir un examen de la situacin que ponga en-
tre parntesis la historia y prctica constitucio-
nales vigentes.
En la mayora de los pases latinoamericanos,
tal como sabemos, el Poder Ejecutivo ha que-
dado situado en una posicin de privilegio,
como un primus inter pares que dispone de
herramientas que facilitan su predominio so-
bre los poderes restantes. Peor an, la prctica
constitucional latinoamericana ha permitido el
reforzamiento de esa relacin de predominio, a
travs de decisiones para-constitucionales, que
en muchos casos han conducido a socavar la
autoridad de la Legislatura, o a convertir al
Poder Judicial en un poder institucionalmente
frgil o directamente dependiente (Domingo and
Sieder 2001, Gloppen 2010, Prillaman 2000).
En ese contexto, el Poder Ejecutivo se ubica en
una situacin de privilegio que, previsiblemen-
te, le va a permitir imponer su autoridad sobre
quienes pretendan obstaculizarlo en el ejercicio
de sus funciones. Por eso, el Poder Ejecutivo va
a estar en condiciones de vetar aquellas iniciati-
vas que pretendan desafiar su supremaca. Esto
es lo que parece haber ocurrido recientemente,
en Amrica Latina, cuando los poderes legisla-
tivos intentaron poner en prctica algunas de
las iniciativas participativas definidas en el m-
bito de la Convencin Constituyente.
Uno puede llegar a conclusiones similares, en
principio, en relacin con las capacidades de
los dems poderes para cuidarse frente a po-
tenciales injerencias sobre su autoridad. Pin-
sese, por ejemplo, en las insistentes iniciativas
favorables a la democracia directa, introduci-
das en Constituciones como la de la Argenti-
na, de 1994. Tales clusulas constitucionales
requeran de la previa intervencin legislati-
va, a los fines de poner en marcha las reformas
 El constitucionalismo latinoamericano y la sala de mquinas ...
en cuestin. Sin embargo, previsiblemente, los
legisladores obstaculizaron desde un principio
la puesta en marcha de cambios amenazadores
sobre su propia autoridad. Ello ocurri de los
modos ms diversos, que incluyeron la dila-
cin en el tratamiento de la regulacin; el esta-
blecimiento de fuertes trabas sobre el financi-
miento que podra obtener el grupo promotor
de la iniciativa; y sobre todo la decisin de
no prever ninguna sancin, sobre el Congreso
en caso de que este decidiese, simplemente, no
dar tratamiento a la iniciativa en el lapso cons-
titucional de doce meses, establecidos para la
misma (Zayat 2011)2. Finalmente: es que po-
da esperarse otra cosa? Por qu creer que los
legisladores iban a protagonizar un suicidio
poltico, hasta infligir una herida mortal a sus
propias capacidades? Por qu iban a aceptar
el perder control sobre algunas de sus faculta-
des? Por qu iban a colaborar en el consagrar
la autoridad superior del pueblo soberano?
Algo parecido puede decirse, en principio, en
torno al Poder Judicial. Este tiene capacida-
des suficientes para declarar contrarias a de-
recho las iniciativas legales que se presenten
en su contra. Por qu habra de hacer lo con-
trario, pudiendo defender sus privilegios tra-
dicionales? Pinsese, primero, en la defensa
corporativa que han tendido a hacer los jue-
ces frente a toda impugnacin dirigida a al-
guno de sus miembros. Pinsese, tambin, en
fenmenos como el llamado choque de tre-
nes que ha caracterizado a la vida constitu-
cional colombiana, desde producida la refor-
ma constitucional de 1991, y la introduccin
de una nueva Corte Constitucional, desafiada
permanentemente en su poder por la existen-
te Corte Suprema (de all la idea de choque
de trenes). O pinsese, sino, en las permanen-
tes tensiones que se han producido en la Ar-
gentina, entre la Corte Suprema y el Consejo
de la Magistratura inaugurado por la reforma
constitucional de 1994 con la Corte argentina
bloqueando cada avance posible del Consejo,
2 Algo similar ocurri con la reglamentacin de la clusula constitucional de la consulta popular (Zayat 2011).
GACETA CONSTITUCIONAL N 48
sobre su jurisdiccin. En definitiva, en este
caso, como en los anteriores, nos encontramos
con conflictos esperables, derivados del sim-
ple hecho de quienes se encuentran en posicio-
nes de poder van a resistir, naturalmente, las
medidas que amenacen con recortar los pode-
res de los que gozan. Son hechos obvios, pero
que no parecen serlo tanto cuando se olvida el
peso del pasado sobre el presente, y se exami-
na a las reformas institucionales como si ellas
pudieran activarse autnomamente, con inde-
pendencia de la resistencia que puedan impo-
nerle las estructuras establecidas.
IV. Presidencialismo vs. participacin:
Ecuador 2008/Venezuela 1999
Son numerosos los ejemplos que uno encuen-
tra en la regin para ilustrar las dificultades
que surgen a partir de Constituciones que, por
un lado, proponen mecanismos generosos de
participacin popular, mientras mantienen, al
mismo tiempo, organizaciones polticas fuer-
temente verticalizadas.
El caso del Ecuador resulta, en tal sentido,
particularmente interesante. Aunque su lti-
ma reforma estuvo inscripta en el periodo do-
minado por la oleada antipresidencialista, la
Constitucin no dirigi sus principales esfuer-
zos a limitar o atemperar los poderes presiden-
ciales ms bien lo contrario. El gran dra-
ma que pareci marcar la historia de la nueva
Constitucin la de 2008 fue otro, relaciona-
do ms bien con alguna de las tragedias insti-
tucionales ms importantes de los aos ante-
riores, esto es, la produccin de destituciones
presidenciales fuera de regla, a travs de jui-
cios polticos disputables en las formas y en
la sustancia. De all que pueda decirse que en
mucho, el constituyente de 2007-2008 se con-
centra en la idea de evitar juicios polticos irre-
gulares a travs de la declaratoria de cesacin
del Presidente de la Repblica, asunto que se
ha repetido en tres ocasiones desde 1997 (un
hecho, este, que va a encontrarse detrs de una
295
D octrina

de las principales innovacio- todava, puede objetar las nor-

nes aportadas por la Carta del
2008, esto es, la institucin de
la muerte cruzada entre Eje-
cutivo y Legislativo).
En lo relativo a las facultades
presidenciales, se ha dicho con
razn, en alguna de las obras
ms interesantes escritas para
analizar la nueva Constitu-
cin, que el texto de 2008 no
solo no reduce el excesivo
poder presidencial consagrado
La reforma social
debiera ser, de forma
prioritaria, la reforma de zones de oportunidad o por
los mecanismos del po-
der, ya que sin una vasta
apoyatura poltica, capaz
de incluir una amplia mo-
vilizacin social, la vida
de los derechos queda
bajo una directa amena-
za, y la ampliacin de la
ciudadana social resul-
ta puesta en crisis por la
propia estructura consti-
mas aprobadas por la Asam-
blea Nacional, ya sea por ra-
vicios de inconstitucionalidad
(artculos 138, 139 y 438).
Para algunos, estas faculta-
des adicionales concedidas al
Presidente pueden verse com-
pensadas, en definitiva, por
una serie de controles e insti-
tuciones alternativas. Por un
lado, se encuentra la capaci-

en la Carta de 1998, sino que tucional.
lo aumenta y, correlativamen-
te, disminuye facultades de la
legislatura (sobre todo en el nombramiento
de funcionarios) (Oyarte Martnez 2009: 45).
O tambin, que la Constitucin refuerza so-
bremanera las funciones del presidencialismo
(...) la planificacin del desarrollo, pieza cen-
tral en la definicin de la poltica pblica (...)
aparece (...) como prerrogativa y responsabili-
dad exclusiva del Ejecutivo, con ninguna par-
ticipacin de la representacin poltica, y con
limitadas funciones de participacin de la so-
ciedad en la definicin de prioridades y orien-
taciones de poltica (...) la sociedad reduce su
participacin a una limitada funcin de obser-
vancia o control (Echeverra 2009, 16; vila
Santamara 2009; Gargarella 2008).
El Presidente, en la actualidad, concentra fun-
ciones especiales en materia judicial (conce-
der indultos por delitos comunes). Institucio-
nes autnomas, como el Banco Central, han
perdido facultades para definir las polticas
cambiaria, crediticia o monetaria. El Presi-
dente ha ganado, adems, facultades legisla-
tivas, que ya no derivan de la delegacin del
legislador, o que antes pertenecan a ambos
poderes. El Presidente, en efecto, emite re-
glamentos de ejecucin, delegados y autno-
mos (artculo 147); tiene la iniciativa de ley,
y de enmienda y reforma constitucional (ar-
tculos 134 y 442); puede calificar de urgen-
tes los proyectos de ley en materia econmica
y, frente a la omisin legislativa, consagrar el
proyecto como decreto ley (artculo 140). Ms
dad de la Asamblea Legisla-
tiva de pedir la cada del Eje-
cutivo, llamando a elecciones
anticipadas para ambos poderes, la Asamblea
y el Ejecutivo (facultad esta propia de la muerte
cruzada, y que es paralela a la que tiene el Eje-
cutivo, para hacer lo propio, con la misma con-
secuencia, artculos 130 y 148). Por otro lado,
vemos una cantidad de mecanismos participati-
vos. De modo tambin notable, la Constitucin
ecuatoriana pretende desafiar la tradicional or-
ganizacin tripartita de poderes, incluyendo
una cuarta funcin del Estado, cual es la de
la Transparencia y Control Social. A travs
de esta instancia, se coordina a todos los orga-
nismos de control, y se promueven formas di-
versas de la participacin popular (que incluyen
la facultad popular de revocar un mandato, o
las instrucciones obligatorias la misma Cons-
titucin lo es, y puede revocarse el mandato de
quien no cumpla con su voluntad).
Sin embargo, y frente a tales posibilidades, ha-
br que decir, en primer lugar, que la salida
de la muerte cruzada puede darse una vez; es
en extremo dramtica; requiere de un altsimo
porcentaje de votos (dos tercios de los asam-
blestas); e involucra la muerte en el cargo
de sus propios promotores. De modo ms ex-
tremo, la cuarta funcin estatal puede ser y
ha sido sometida a crticas rotundas, por con-
tener o directamente diluir, antes que asegu-
rar y promover, la participacin ciudadana,
que queda encorsetada en una serie de buro-
crticos mecanismos estatales. Se ha dicho
al respecto, en tal sentido, que la pretendida

296
 El constitucionalismo latinoamericano y la sala de mquinas ...

participacin, el supuesto poder popular, no en donde el fuerte poder (presidencial) ya es-

estn pensados para ser ejercidos desde la so-
ciedad, sino para ser asumidos como una fun-
cin del Estado; la sociedad no controla la ac-
tividad pblica sino que es sustituida por la
instituicionalidad del Estado (Aguilar Andra-
de 2009: 97).
Mucho ms interesante que lo que dice la for-
malidad legal, y los respectivos artculos cons-
titucionales, es lo que la teora nos haba per-
mitido prever, de antemano, y la prctica
constitucional nos ha reafirmado. En efecto, y
a partir de lo escrito en las pginas anteriores,
en torno a la influencia cruzada de las refor-
mas, por ejemplo, era dable prever que, en el
contexto de un mantenimiento o reforzamien-
to de amplios poderes presidenciales, todas las
clusulas participativas que se quisieran agre-
gar a la Constitucin iban a entrar en crisis, o
verse bajo constante amenaza. Contra la idea
sostenida por algunos tericos, segn la cual el
reforzamiento presidencialista se vea contra-
pesado o contrabalanceado por mayores con-
troles e instituciones participativas, aqu des-
de un comienzo mantuvimos que ambos lados
de la Constitucin (el referido a la organiza-
cin del poder, el referido a los derechos) no
peleaban una batalla entre iguales, sino una
tablecido, y en ejercicio, corra con extraor-
dinaria ventaja. De all que no pueda haber
ninguna sorpresa con desarrollos posteriores
plidos, por parte de las altisonantes, grandi-
locuentes instituciones participativas entonces
creadas3.
La prctica inmediata que sigui a la aproba-
cin de la Constitucin reafirm cada una de las
sospechas sealadas. De manera nada sorpren-
dente, fue el propio Presidente de la Repbli-
ca quien puso lmites a la participacin popular,
desalentando la organizacin ciudadana que la
Constitucin alentaba, o directamente vetando
las iniciativas legislativas destinadas a poner en
marcha los institutos creados en los debates de
Montecristi4. El testimonio de figuras claves de
la Constituyente, como Alberto Acosta, quien
fuera Presidente, y principal idelogo de la nue-
va Constitucin, simplemente reafirman lo co-
nocido: la prctica presidencial que sigui al
dictado de la Constitucin, no ayud a fortale-
cer y poner en prctica sus clusulas participa-
tivas, sino a contenerlas5.
Un ejemplo importante, al respecto, apare-
ce con la Consulta Popular de 2011, promo-
vida por el Presidente Correa. De acuerdo con
la Constitucin, las consultas pueden tratar

3 Una ancdota personal puede servir para respaldar estas intuiciones. En tiempos de los debates constituyentes desarrollados
en Montecristi, Ecuador, fui invitado a disertar en torno a los derechos de participacin ciudadana, a la luz de las mltiples refor-
mas que se estaban proponiendo desde la Convencin. Examinando el marco de las reformas que se proponan, sostuve que
la valiosa preocupacin por expandir los derechos polticos y participativos de la ciudadana deba llevar a los Convencionales a
actuar de un modo en que no lo estaban haciendo, es decir, reformando en primera instancia la seccin orgnica, en la que se
establecan las bases del poder, y que pareca reafirmar el tradicional carcter hiper-presidencialista del sistema poltico ecuato-
riano. Los Convencionales con quienes habl, sin embargo, parecan dividirse entre dos respuestas: ya sea que esas reformas
no eran posibles, ya sea que no eran necesarias para concretar el tipo de iniciativas que estaban impulsando. Lamentablemen-
te, y segn entiendo, el tiempo no les dio la razn.
4 Ver, por ejemplo, y de modo especial, el veto presidencial sobre la Ley Orgnica de Participacin Ciudadana, en: <http://www.
asambleanacional.gov.ec/201003252802/noticias/boletines/pleno-se-allano-al-veto-presidencial-a-seis-articulos-y-la-disposi-
cion-transitoria-de-la-ley-de-participacion-ciudadana.html>.
5 Para Acosta, el conflicto ms preocupante de la etapa posconstitucional lo representa, justamente, el que se advierte entre lo
que se escribi en la nueva Constitucin de Montecristi, con una altsima participacin popular, y lo que est haciendo el gobier-
no de Correa, que tambin apoy la Constitucin. En tal sentido, ningn hecho le parece ms grave que el de que no se hayan
creado las condiciones para una amplia y activa participacin de los movimientos sociales (http://crucesinbarreras.blogspot.
com/2011/01/entrevista-ecuatoriano-alberto-acosta.html; o tambin http://www.rebelion.org/noticia.php?id=91644). Acosta se re-
fiere, en particular, a algunos de los principales proyectos normativos discutidos desde entonces, con baja participacin popular, y
que incluyen a la ley de minera (...) la ley de soberana alimentaria, o el proyecto de la ley de aguas, dem. En particular, Acos-
ta se muestra sorprendido de que quienes elaboraron la nueva Constitucin no tomen en cuenta lo que se aprob y ms
an del Gobierno, especialmente en reas directamente relacionadas con la participacin popular (como, por ejemplo,
la eleccin de los miembros de la Comisin de Participacin Ciudadana y Control Social, que segn Acosta se han manejado de
forma irregular). En: <http://www.ciudadaniainformada.com/noticias-politica-ecuador0/noticias-politica-ecuador/browse/66/ir_a/
politica/article//alberto-acosta-convoca-a-los-ciudadanos-a-hacer-que-se-respete-la-constitucion.html?tx_ttnews[calendarYear]=
2008&cHash=644813ba86>.

GACETA CONSTITUCIONAL N 48 297

D octrina

cuestiones constitucionales, siempre que no correspondiente circunscripcin podr so-

alteren la estructura fundamental del Esta-
do, su carcter y elementos constitutivos, as
como tambin no restrinja derechos y garan-
tas, y no modifique el debido proceso de re-
forma constitucional (artculo 441). Sin em-
bargo, dicha convocatoria tuvo como uno de
sus objetos principales afectar los mecanismos
participativos dispuestos por la misma Consti-
tucin, y destinados a garantizar la interven-
cin cvica en el nombramiento de nuevos jue-
ces6. A partir de una pregunta de complejidad
extraordinaria7, el Ejecutivo termin por su-
primir dichos complejos mecanismos de par-
ticipacin popular, y as asegurar que la desig-
nacin de jueces quedara fundamentalmente
bajo el control del oficialismo8.
El caso de Venezuela tambin nos ofrece un
ejemplo importante, en el sentido sealado:
Otra vez, nos encontramos con un texto am-
plio en trminos de participacin popular, pero
que preserva amplsimos poderes y mrgenes
de accin en el rgano ejecutivo. Por ejemplo,
el artculo 72 de la Constitucin dispone que:
Todos los cargos y magistraturas de elec-
cin popular son revocables. Transcurrida
la mitad del periodo para el cual fue ele-
gido el funcionario o funcionaria, un n-
mero no menor del veinte por ciento de
los electores o electoras inscritos en la
licitar la convocatoria de un referendo para
revocar su mandato.
La prctica desarrollada al respecto, desde en-
tonces, result reveladora de los lmites reales
que se ofrecan, ante una clusula en principio
tan generosa. Cuando la oposicin al Presi-
dente en ejercicio pretendi llevar adelante la
revocacin de su mandato, se encontr con di-
ficultades extraordinarias, que sirvieron para
poner en cuestin la oportunidad que la Cons-
titucin pareca ofrecerles. As, en primer lu-
gar, las autoridades electorales y judiciales co-
menzaron a trabar las posibilidades de llevar
a cabo la convocatoria realizada. Ante un pri-
mer intento al respecto, el Tribunal Supremo
de Justicia decidi denegarle su autorizacin,
argumentando que, antes de comenzarla, deba
renovarse la direccin de la Comisin Nacio-
nal Electoral (CNE), cuyos miembros ocupa-
ban tales cargos de manera provisional. Lue-
go, y con la CNE ya instalada, se invalid una
segunda campaa de recoleccin de firmas,
alegando que esta se haba llevado a cabo
antes de que el presidente completara la mitad
de su mandato. Una tercera campaa, convo-
cada en el 2004, no fue aprobada inmediata-
mente, porque las autoridades electorales sos-
tuvieron que parte de las firmas podan estar
falsificadas. La acusacin fue seguida por la

6 El proceso destinado a hacer posible la participacin popular es complejo: Se trata de una intervencin a la que se llega a partir
de las funciones de transparencia y control social y electoral organizadas por la nueva Constitucin. Dicha funcin de transpa-
rencia y control designa mediante veeduras a los miembros de los organismos de control y de la funcin judicial; que a su vez
organizan la designacin de jueces.
7 Pregunta # 4: Est usted de acuerdo en sustituir el actual Pleno del Consejo de la Judicatura por un Consejo de la Judicatura
de Transicin conformado por tres miembros designados, uno por la Funcin Ejecutiva, uno por la Funcin Legislativa y uno por
la Funcin de Transparencia y Control Social, para que en el plazo improrrogable de 18 meses, ejerza las competencias del Con-
sejo de la Judicatura y reestructure la Funcin Judicial, enmendando la Constitucin como lo establece el anexo 4? El Anexo 4
propuesto por el Ejecutivo plantea el texto con el que se cambiar el artculo 20 del Rgimen de Transicin, que se establece en
la Constitucin, que es el siguiente: Art. 20.- Se disuelve el actual Pleno del Consejo de la Judicatura; en su reemplazo se crea
un Consejo de la Judicatura de Transicin, conformado por tres delegados designados y sus respectivos: uno por el Presiden-
te de la Repblica, uno por la Asamblea Nacional y uno por la Funcin de Transparencia y Control Social; Todos los delegados y
sus alternos estarn sometidos a juicio poltico. Este Consejo de la Judicatura transitorio tendr todas las facultades establecidas
en la Constitucin, as como las dispuestas en el Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial y ejercer sus funciones por un periodo
improrrogable de 18 meses.
8 Fueron numerosas las oportunidades en las que, desde el Gobierno, se bloque la implementacin de medidas participativas dis-
puestas en la Constitucin (vase, por caso, el ejemplo de las consultas prelegislativas requeridas para leyes capaces de afectar
el uso de los recursos naturales; o lo dispuesto para la composicin de los miembros del Consejo de la Judicatura, en el rgimen
de transicin de la Constitucin, y luego en la prctica); o se demoraron, de forma tal de dejar inexplotadas reas relevantes de
la Constitucin, destinadas a facilitar la participacin popular (vase, por caso, el ejemplo de la no implementacin, a nivel local,
de los mecanismos de silla vaca).

298
 El constitucionalismo latinoamericano y la sala de mquinas ...

escandalosa publicacin de la llamada Lista
Tascn, por la cual el diputado oficialista Luis
Tascn decidi hacer pblica, desde Internet,
la nmina con todos los que haban firmado
desde la primera campaa. El hecho, que pre-
tendi ser un modo de transparentar el proce-
so de convocatoria, se convirti en los hechos
en una amenaza real para aquellos que haban
decidido aceptar la invitacin a participar po-
lticamente (Prez Flores et al, 2010; Miguel
et al, 2009). En todo caso, la historia anterior
ilustra las dificultades reales que pueden ence-
rrar las clusulas participativas, en el contexto
de un reforzado hperpresidencialismo9.
V. Poltica vertical y derechos
horizontales. Explotacin de
recursos naturales vs. dere-
chos indgenas
La tensin que ilustramos en la seccin ante-
rior a travs de algunos pocos ejemplos locali-
zados en Ecuador y Venezuela organizacin
poltica concentrada vs. derechos de participa-
cin ampliados se repite en toda Amrica La-
tina. Muy en particular, dicho proceso puede
verse reproducido en un rea particularmente
sensible para la poca, cual es la de los dere-
chos indgenas.
En dicha materia, las reformas constituciona-
les recientes resultaron especialmente activas.
Todas las nuevas Constituciones se mostra-
ron sensibles a una cuestin que haban deja-
do de lado durante dcadas, para pasar a ha-
cer mencin, en los nuevos ordenamientos, de
derechos multiculturales. Como en el notable
caso de Bolivia (2008), arriba referido, estas
conquistas constitucionales pusieron el acen-
to en la proteccin y respeto de la lengua pro-
pia de los pueblos originarios; cuidaron de
hacer lugar a sus prcticas religiosas alterna-
tivas; tomaron nota de sus propias formas de
resolucin de conflictos; y pretendieron reco-
nocer sus derechos ancestrales al territorio que
ocupaban.
La constitucionalizacin de derechos indge-
nas de algn tipo encontr su momento deci-
sivo en Nicaragua, luego de un conflicto que
enfrentara al gobierno Sandinista con el grupo
indgena de los Miskitos, en 1987, y desde all
se extendi prontamente a una diversidad de
pases: Brasil (1988), Colombia (1991), Mxi-
co (1992), Paraguay (1992) y Bolivia (1994).
Entre tantas novedades constitucionales, hubo
algunas que prometan, desde un comienzo,
un devenir conflictivo. Se trata de los dere-
chos indgenas que se reconocieron, en rela-
cin con la propiedad y explotacin de los re-
cursos naturales que existieran en el territorio
donde estuvieran asentados; y/o las garantas
que se les ofreciera, para participar en las de-
cisiones que se tomaran sobre la utilizacin de
tales recursos.
Entre otras disposiciones constitucionales re-
levantes disposiciones que encuentran un
antecedente fundamental en el Convenio
N 169 de la Organizacin Internacional del
Trabajo de 1989 pueden citarse algunas de
las siguientes:

9 En Prez Flores et al (2010, 89 y ss.), se da cuenta de otro buen ejemplo, que ilustra la reproduccin del mismo fenmeno des-
crito, pero al nivel municipal. El caso en cuestin se relaciona, en este caso, con el artculo 70 de la Constitucin, que incluye,
entre los medios de participacin y protagonismo del pueblo, a todos los imaginables. Dice el artculo en cuestin: Artculo 70.-
Son medios de participacin y protagonismo del pueblo en ejercicio de su soberana, en lo poltico: la eleccin de cargos pbli-
cos, el referendo, la consulta popular, la revocatoria del mandato, las iniciativas legislativa, constitucional y constituyente, el cabil-
do abierto y la asamblea de ciudadanos y ciudadanas cuyas decisiones sern de carcter vinculante, entre otros; y en lo social y
econmico, las instancias de atencin ciudadana, la autogestin, la cogestin, las cooperativas en todas sus formas incluyendo
las de carcter financiero, las cajas de ahorro, la empresa comunitaria y dems formas asociativas guiadas por los valores de la
mutua cooperacin y la solidaridad. En junio de 2009, y siguiendo al artculo 70, que da carcter vinculante a las asambleas loca-
les, se llev a cabo una votacin, en el municipio caraqueo del Chacao. All, 29 asambleas de vecinos se manifestaron a travs del
sufragio con un 99% a favor de un proyecto destinado a construir un centro cvico, y a revitalizar el lugar en el que se encon-
traba el mercado municipal. Sin embargo, se trataba de un municipio controlado por la oposicin, y la decisin del caso era con-
traria a las pretensiones del Gobierno. El resultado fue la movilizacin de la Guardia Nacional, dependiente del Ejecutivo Nacio-
nal, que pas a ocupar el terreno en donde queran llevarse a cabo las obras. Otra vez, las iniciativas participativas, respaldadas
en la Constitucin, encontraban limitaciones decisivas en la organizacin poltica nacional, fuertemente verticalizada.

GACETA CONSTITUCIONAL N 48 299

D octrina
i) Las Constituciones de Argentina (art.
75.17), Bolivia (arts. 30-6 y 394 III);
Ecuador (art. 57.4), Nicaragua (art. 5),
Panam (art. 123), Paraguay (art. 64), Per
(arts. 88 y 89) y Venezuela (art. 119), as
como la Constitucin de Bolivia (arts. 30.6
y 394.III), reconocieron el derecho de los
indgenas a la propiedad de la tierra en la
que han habitado tradicionalmente. Las
de Bolivia (arts. 30.17 y 171.1), Brasil
(art. 231.2), Mxico (art 2. A. VI), y Nica-
ragua (arts. 89 y 180), consagran el dere-
cho de uso y disfrute de los recursos natu-
rales, por parte de los indgenas.
ii) Las de Argentina (art. 75.17), Bolivia
(arts. 30.16 y 402), Colombia (art. 330), y
Ecuador (art. 57.6), afirmaron el derecho
de los mismos a participar en la explota-
cin de determinados recursos naturales.
iii) Finalmente, y, lo que es ms interesante
para lo que aqu nos interesa, varias Cons-
tituciones establecieron el derecho de con-
sulta a los indgenas, en relacin con la ex-
plotacin de recursos naturales. En el caso
de Bolivia, para los recursos naturales no
renovables (art. 30.15); en Brasil, para
los recursos hidrulicos o minerales (art.
231.3); en Ecuador, en relacin con los re-
cursos naturales no renovables (art. 57.7);
y en Venezuela, para todos los recursos na-
turales existentes en los hbitats indgenas
(art. 120) (Aguilar et al 2010).
Por lo dems, las Constituciones de Bolivia y
el Ecuador destacan por la adopcin que han
hecho del concepto de buen vivir, prove-
niente de la cosmovisin indgena. Se trata de
recuperar el concepto quecha de Sumak Kaw-
say, o el aymara de Suma Qamaa. La idea
quechua hace referencia al valor de vivir sin
la ansiedad de tener ms que quienes nos ro-
dean, ni mejor ni peor que los dems. La idea
aymara se encuentra ms vinculada con la idea
de vida en comunidad, en armona con los de-
ms, y de un modo solidario. El constituyente
10 Ver, tambin, las reflexiones del intelectual aymara David Choquehuanca en Svampa et al, 2010, 265-8.
300
ecuatoriano Alberto Acosta, uno de los res-
ponsables de esta novedad jurdica que en
el caso de la Constitucin de Ecuador impli-
c hablar, algo enigmticamente, de la Natu-
raleza como sujeto de derechos contrasta la
cosmovisin propia del buen vivir con el pa-
radigma extractivista y neo-desarrollista,
todava dominante en pases como el Ecuador,
rico en materias primas (Acosta 2008)10.
Reconocimientos normativos como los sea-
lados en los prrafos anteriores fueron, en oca-
siones, resultado de la presin y movilizacin
de los pueblos indgenas. En muchos otros ca-
sos, sin embargo, fue este mismo amparo nor-
mativo el que se constituy como antecedente
crucial, para la aparicin de prontas demandas
indgenas, muy especialmente en relacin con
el uso de la tierra y la explotacin de los recur-
sos naturales (Giraudo 2008; Lillo 2003). Ta-
les demandas estallaron en conflictos, que in-
volucraron a las comunidades indgenas con
los Estados en cuestin, y an empresas na-
cionales y transnacionales. As, por caso, en la
confrontacin que se dio en Nicaragua, entre
los Mayagnas y empresas coreanas, orientadas
a la explotacin maderera; los conflictos que
surgieron entre los Huaorani, Secoya y Cofn,
en Ecuador, contra empresas petroleras nor-
teamericanas; las disputas que involucraron al
pueblo Mapuce, en la Argentina y Chile, y em-
presas dedicadas a la explotacin minera a cie-
lo abierto; los enfrentamientos que provoca-
ron diversas comunidades indgenas, en Per,
en reas relacionadas con la explotacin petro-
lfera, hdrica o gasfera; o los encendidos re-
clamos territoriales de la comunidad Uwa, en
Colombia, contra empresas petrolferas (Ariza
2009; Rodrguez Garavito et al 2005; Ramrez
2006; Svampa & Antonelli 2009).
En dicho contexto, fue habitual que se gene-
raran tensiones entre la generosidad de unas
clusulas constitucionales que invitaban a la
participacin, consulta y decisin de los gru-
pos indgenas; y los concentrados mecanismos
 El constitucionalismo latinoamericano y la sala de mquinas ...
de decisin poltica existentes. De modo habi-
tual, y como sabemos, tales mecanismos di-
feran la autoridad a un Ejecutivo que poda
estar interesado como pudo ser el caso, ha-
bitualmente en una explotacin ms agresi-
va e inconsulta de los recursos naturales. Ello,
en particular, dado el extraordinario nivel de
prontas ganancias prometidos por esa explota-
cin ms o menos indiscriminada.
Los grupos indgenas pidieron que se toma-
ran en serio las clusulas constitucionales res-
pectivas, que los gobiernos de turno trivializa-
ban (asumiendo, por caso, que la consulta
quedaba satisfecha con una mera comunica-
cin a las poblaciones involucradas) o direc-
tamente desconocan (cabe recordar que, en el
caso del Ecuador, se va a producir una ruptura
de la alianza entre grupos indigenistas-ecolo-
gistas, y el Gobierno, luego de que, dentro de
la Convencin Constituyente de Montecristi,
ambas posturas quedaran enfrentadas en torno
al tema: para los primeros, deba incorporarse
en la Constitucin una clusula explcita, con-
dicionando la explotacin de recursos bsicos,
como la minera o el agua, al consentimien-
to de las comunidades indgenas; mientras que
para el Gobierno deba bastar con la consulta
a tales grupos, Ramrez Gallegos 2010: 95).
En algunos casos ms extremos, como el de
la comunidad Uwa, las tensiones llegaron a
la judicializacin del conflicto, y dicha judi-
cializacin lleg a involucrar a las ms altas
instancias polticas y judiciales del pas, inclu-
yendo la Corte Constitucional. Cuando se los
examina, los resultados de dicho proceso po-
ltico-judicial resultan ambiguos, ya que ellos
incluyeron decisiones judiciales dilatadas, en
ocasiones favorables, en ocasiones no, a las
demandas indgenas; junto con oleadas de mo-
vilizacin y desmovilizacin por parte de los
Uwa, luego de la intervencin judicial (Ro-
drguez Garavito & Arenas 2005). Sin embar-
go, la enseanza que dejan estos procesos, a
nivel ms general, parecen ms claras.
En definitiva, y ms all del difcil anlisis y
evaluacin concreta de gobiernos que nos son
contemporneos, lo que se intenta decir aqu
es otra cosa. Lo que nos interesa es reafirmar
GACETA CONSTITUCIONAL N 48
la intuicin, desarrollada ms arriba, segn la
cual el compromiso con la participacin popu-
lar requiere de una directa y especial atencin
a la distribucin de poderes vigente, consa-
grada en la parte orgnica de la Constitucin.
Resulta imprescindible entonces, por parte de
quienes se encuentran genuinamente compro-
metidos con la promocin de cambios favora-
bles a la participacin popular, prestar espe-
cial y privilegiada atencin a lo que se hace
y deja de hacer la sala de mquinas de la
Constitucin.
VI. La sala de mquinas de la
Constitucin
La difcil y obstaculizada trayectoria de los
derechos polticos extendidos en el consti-
tucionalismo americano ilustra bien un pro-
blema general. El problema afecta tambin a
otros derechos nuevos, ingresados en las l-
timas oleadas reformistas que se dieron en
Amrica Latina sobre todo, aquellas capaces
de poner en riesgo la organizacin del poder
poltico o econmico vigentes. Pensemos,
por ejemplo, en las reformas orientadas a abrir
mayores espacios y oportunidades para la par-
ticipacin popular; reformas en favor del mul-
ticulturalismo; reformas destinadas, en defi-
nitiva, a consagrar nuevos derechos sociales,
polticos, econmicos y culturales.
Tales reformas han sido el objeto principal de
la atencin de los grupos ms de avanzada en
el constitucionalismo, el centro de su trabajo
en las recientes Convenciones Constituyentes.
Ellas nos hablan de lo importante y de lo limi-
tada que ha sido la tarea de tales grupos. Re-
sulta, por un lado, crucial el haber tomado la
responsabilidad de atender de modo priorita-
rio las necesidades de los grupos ms vulnera-
bles de la sociedad. Es meritorio haber puesto
la mirada, muy especialmente, en el rea de la
Constitucin que habla ms directamente de
los intereses fundamentales y las necesidades
de grupos mayoritarios o minoritarios enfre-
nados a situaciones difciles.
Sin embargo, al mismo tiempo, reformas
como las citadas nos hablan de las restriccio-
nes propias de los proyectos emprendidos.
301
D octrina
Uno de los lmites ms significativos es, jus-
tamente, el de haber concentrado las energas
del cambio en la seccin de los derechos, sin
reconocer la influencia que (tal como exami-
nramos ms arriba), se ejerce sobre ellos des-
de la seccin constitucional dedicada a la or-
ganizacin del poder.
Al actuar de este modo, los lderes del refor-
mismo social parecen asumir que la potencia
transformativa del Derecho es tal, que la mera
inclusin de ciertas clusulas constituciona-
les resulta autooperativa: basta con incorporar
ciertos cambios en la Constitucin, para que
ellos cobren vida, se autoejecuten. Una pre-
suncin semejante es contradicha por cantidad
de factores, revisados en las pginas anterio-
res, que nos dicen lo contrario, es decir, que
la recepcin de ciertas clusulas nuevas, por
parte del derecho viejo, es y suele ser dificul-
tosa, conflictiva. El viejo derecho, segn dij-
ramos y en particular, la estructura del poder
existente tiende a resistir, ms que a habili-
tar, la presencia de nuevas clusulas con las
que guarde una relacin de tensin. No pue-
de asumirse, entonces, que para tornar exitoso
un injerto determinado (i.e., uno de conteni-
do social, en un ordenamiento liberal-con-
servador) basta, simplemente, con el aadido
de algunos artculos especficos (i.e., artculos
de contenido social).
En el mismo sentido, corresponde decir que, al
actuar de tal modo, los lderes del reformismo
social parecen asumir la autonoma propia de
cada una de las secciones de la Constitucin.
As, ellos aparecen actuando como si pudiera
operarse sobre el territorio propio de cada una
de las secciones de la Constitucin, ignorando
qu es lo que ocurre con, o cul es status de,
la seccin restante cmo es que ella est or-
ganizada; qu cambios se estn imponiendo, o
no, sobre la misma. Sin embargo, el derecho
(contra lo que parece asumir o proponer par-
te de la doctrina liberal el liberalismo como
11 Fueron pocos los que reconocieron, como Murillo Toro (conforme a la descripcin de Gerardo Molina) que las reformas polticas
no son suficientes, por lo cual hay que ir a las de carcter econmico y social (Molina 1987, 124).
302
el arte de la separacin), no se compone de
esferas autnomas, del mismo modo en que el
derecho no guarda autonoma en relacin con
las esferas social o econmica de la vida p-
blica (Walzer 1984). Como dijera, en 1892, el
notable radical peruano Gonzlez Prada, en
su crtica al liberalismo: Infunden muy tris-
te idea de su liberalismo los que segregan las
cuestiones sociales o las religosas y se consa-
gran exclusivamente a los negocios polticos
(...) no cabe separar lo social de lo religioso
ni lo poltico de lo moral. Como se ha dicho
muy bien (...) toda cuestin poltica se resuel-
ve en una cuestin moral, y toda cuestin mo-
ral entraa una cuestin religiosa El individuo
se emancipa a medias, cuando se liberta del
pretoriano para someterse al cura, o sale de la
sacrista para encerrarse en el cuartel (Sobre-
villa 2009: 161-162)11.
El error cometido por quienes quisieron im-
pulsar la reforma social, con la ayuda de la
Constitucin, pero sin ingresar efectivamente
en la sala de mquinas de la misma, se ad-
vierte de un modo extraordinario en una cita
de Arturo Sampay, que enseguida agregamos.
Sampay, conviene recordarlo, fue el gran ju-
rista (peronista) detrs de la Constitucin ar-
gentina de 1949 (un documento constitucional
que fue el primero, en la Argentina, en hacer
explcito un fuerte compromiso social). En un
escrito de Sampay, muy posterior a aquella co-
laboracin constitucional hablamos de su li-
bro Constitucin y pueblo, publicado en 1973,
y perteneciente a su etapa ms radicalizada
el jurista presenta una honesta autocrtica. En
ella, Sampay reconoce que la Constitucin de
1949 haba estado marcada por una omisin
fundamental, que terminara por herirla de
muerte. Esta falta consista, justamente, en el
no haber querido abrir la puerta de la sala de
mquinas de la Constitucin, para adecuar la
organizacin del poder al nuevo carcter so-
cial que se le quera imprimir al texto. En pa-
labras de Sampay:
 El constitucionalismo latinoamericano y la sala de mquinas ...

La reforma constitucional de 1949 no or-
ganiz adecuadamente el predominio y el
ejercicio del poder poltico por los sectores
populares, debido, primero, a la confianza
que los sectores populares triunfantes te-
nan en la conduccin carismtica de Pern,
y segundo, al celoso cuidado que el propio
Pern pona para que no se formara parale-
lamente al Gobierno legal un coadyuvante
poder real de esos sectores populares, por lo
que el nuevo rgimen iba a mantenerse has-
ta que la oligarqua cautivara a los oficiales
de las Fuerzas Armadas. Tal era, entonces,
el taln de Aquiles de la mentada reforma
y la cual, precisamente como Aquiles, fue
muerta por el enemigo en la flor de la juven-
tud a causa de tener vulnerable nada menos
que su soporte (Sampay 1973: 122).
En otras palabras, con inusual virtud de esp-
ritu, Sampay reconoca el error fatal en el que
haban incurrido, al descuidar lo que, sin du-
das, era el taln de Aquiles de la reforma cons-
titucional que impulsaban, inspirados por una
vocacin de cambio social.
La conclusin que se sigue de lo dicho es im-
portante. Notablemente, al concentrar su es-
fuerzo en el rea de los derechos, los reformis-
tas sociales parecen descuidar o dejar de lado
un necesario trabajo sobre el rea de la orga-
nizacin del poder. De este modo, ellos dejan
intocada la sala de mquinas de la Constitu-
cin, esto es, el rea de la Constitucin en la
que se define cmo va a ser el proceso de toma
de decisiones democrtico. Las puertas de la
sala de mquinas quedan cerradas bajo can-
dado, fuera de su alcance un hecho que ame-
naza con poner en cuestin la sustancia del tra-
bajo que ellos llevan adelante. De esta forma,
finalmente, las importantes reformas llevadas
adelante en la regin, desde finales del siglo
XX, quedan amenazadas por ellas: la expan-
sin de la ciudadana buscada resulta puesta
en crisis por la preservacin de una organiza-
cin del poder todava marcada por rasgos eli-
tistas y conservadores.
Conviene contrastar este notable olvido del
progresismo constitucional, con la aguda clari-
videncia de los viejos intelectuales del libera-
lismo conservador. Recordemos, otra vez, a la
Generacin del 37 argentina, o a los intelectua-
les del porfiriato, en Mxico: los viejos libera-
les-conservadores reconocieron sin duda nin-
guna que, para dar seguridad a los derechos
que les interesaban (el derecho de propiedad en
particular, las libertades econmicas en gene-
ral), era indispensable operar, ante todo, sobre
la sala de mquinas de la Constitucin (en
su caso, a travs de la restriccin de las liber-
tades polticas): garantizar los derechos de pro-
piedad requera limitar las capacidades de las
mayoras para actuar en poltica.
La sugerencia que se infiere del anlisis reali-
zado en las pginas anteriores es que los refor-
mistas sociales debieran tomar como priorita-
rio el trabajo sobre el rea que hoy justamente
descuidan. La preocupacin especial por los
aspectos ms sociales de la vida constitucio-
nal debiera llevarlos a examinar, ante todo, los
modos en que se organiza el poder, en lugar de
dejarlos detenidos en la ingeniera de los dere-
chos. La reforma social debiera ser, de forma
prioritaria, la reforma de los mecanismos del
poder, ya que sin una vasta apoyatura poltica,
capaz de incluir una amplia movilizacin so-
cial, la vida de los derechos queda bajo una di-
recta amenaza, y la ampliacin de la ciudada-
na social resulta puesta en crisis por la propia
estructura constitucional12.

12 Ello no quita que, al mismo tiempo, deba bregarse por otra manera de interpretar la Constitucin, que reconozca la mutua dependen-
cia entre estas distintas esferas del texto constitucional. As se pens la cuestin, por caso, en la decisin T-406, de 1992, que tuvo
como magistrado ponente al Magistrado Ciro Angarita, la Corte Constitucional colombiana sostuvo que: La Constitucin est conce-
bida de tal manera que la parte orgnica de la misma solo adquiere sentido y razn de ser como aplicacin y puesta en obra de los
principios y de los derechos inscritos en la parte dogmtica de la misma. La carta de derechos (...) la participacin ciudadana, la es-
tructura del Estado, las funciones de los poderes, los mecanismos de control, las elecciones, la organizacin territorial y los mecanis-
mos de reforma, se comprenden y justifican como transmisin instrumental de los principios y valores constitucionales. No es posible,
entonces, interpretar una institucin o un procedimiento previsto por la Constitucin por fuera de los contenidos materiales plasmados
en los principios y derechos fundamentales. Conviene volver a insistir, de todos modos, que este valioso reconocimiento no sirve de
mucho sin una prctica de movilizacin y activismo polticos que aseguren la restriccin de los poderes constitucionalmente delegados.

GACETA CONSTITUCIONAL N 48 303

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