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Mnica Antelo
1. EL CONCEPTO DE DERECHO
El derecho tiene tres dimensiones bsicas:
- social, cuando hablamos de derecho hablamos de sociedad;
- normativa al ser un conjunto de normas, el derecho es norma fundamentalmente, el derecho se
mueve en el mbito de lo que se denomina el deber ser, las normas no describen una realidad sino
que prescriben, no cmo son sino cmo deben ser. Es una dimensin constitutiva (no hay derecho
sin normas).
- valorativa, esto se deben a la relacin con la idea de justicia, igualdad o libertad. hace referencia
siempre a principios o a valores que se pretenden conseguir a travs del derecho. En toda base de
sistema jurdico hay una ideologa, una mentalidad propia de cada poca.
Estas tres dimensiones se enmarcan a su vez en un sistema jurdico. El derecho no es una suma de
normas, sin mas, sino que tambin tiene una sistematicidad interna, la unidad.
1.1. La norma
Adems de esto la norma tiene que ser eficaz. La norma es eficaz cuando se cumple. La norma si no
se cumple de manera espontnea, se hace cumplir y se pone una sancin. Cumplimiento de la norma
o espontneo (eficacia de primer grado) o coactivo (eficacia de segundo grado). La norma puede no
ser eficaz cuando hay un comportamiento en contra de ella y no se practica.
Al mencionar la eficacia tambin hay que relacionarla con la utilidad. El derecho tientan funcin den
la sociedad. Antes de empezar el articulado en las leyes se encuentra la exposicin de motivos en
donde se justifica la ley (objetivos o motivos), esto hay que tenerlo en cuenta para hablar de utilidad.
Si estos objetivos o motivos se consiguen o no, ser eficaz o no lo ser. Puede que la norma se aplique
y se cumple, pero los objetivos no se consiguen (o se consiguen otros), entonces decimos que la norma
se ha calculado mal, entonces no cumple la eficacia social (que no eficacia jurdica).
Las normas pueden ser justas o no. Una norma e justa cuando est de acuerdo a los principios bsicos
del sistema jurdico, esos principios sern los que estn recogidos en la constitucin o en los tratados
internacionales.
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Cundo un sistema jurdico es vlido? El sistema jurdico es vlido cuando existe, cuando rige en
una sociedad o estado. El criterio de existencia de la validez de un sistema es el criterio de legalidad
o de legitimidad (puede venir dado por principio, valores o prcticas sociales).
En el criterio de legitimidad es donde aparece el termino del deber ser material en el que se cuestiona
la tica y la moral de las normas. Al contrario que en el deber ser formal.
El criterio de legitimidad va ms all que el de legalidad. Se quiere ver si hay un reconocimiento, una
aceptacin, compromiso, etc. Con la legitimidad conectamos la justicia o la eficacia.
A lo largo de la historia se han elaborado una serie de teoras que han dado hincapi en uno de los
valores del derecho:
- Iusnaturalista (teora del derecho natural); reconduce todo lo jurdico a la justicia
- Positivista: reconduce todo lo que tiene que ver con el derecho a la norma y la validez
- Realista: reconduce a las conductas sociales
Todas ellas caen en el error del del reduccionismo.
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espacio.El positivismo como teora del conocimiento es contrario a la metafsica. Lo que nos dice es
que para conocer algo tenemos que atenernos a los hechos, a la realidad emprica.
El positivismo del derecho tiene una concepcin monista (monismo jurdico): hay solo un tipo de
derecho, el derecho positivo. A partir de las teoras positivistas se empieza a diferenciar el derecho
de la moral y la religin (derecho privado).
En el positivismo aparece el concepto de tica pblica. La tica pblica es el mnimo tico o moral
necesario que tiene todo sistema jurdico que deriva de un pacto, de un consenso y que se basa en
unos principios que pueden llegar a ser universales, no por imposicin sino porque se aceptan por
todos como universales.
Realista: Son una derivacin del positivismo porque diramos que una concepcin realista es tambin
una cierta concepcin anti-metafsica. La diferencia est en que si el positivismo pone el punto de
atencin en la norma jurdica vlido (derecho jurdico impuesto), las concepciones realistas ponen el
acento en las conductas o prcticas sociales, es decir, vienen a destacar a la dimensin social por
encima de las otras. Se basa en el paradigma del pluralismo jurdico, lo determinante para saber si
existe un sistema jurdico o no son las prcticas sociales, las conductas sociales. Adems del derecho
del Estado pueden existir otros sistemas jurdicos, el estado no tiene el monopolio exclusivo de la
produccin jurdica. Junto al derecho del Estado pueden existir otros sistemas jurdicos.
Qu es un sistema jurdico? un sistema jurdico sera aqul que tiene capacidad procesal para crear
y aplicar normas dentro de un grupo social. El derecho del Estado es un tipo ms de sistema jurdico,
pero no es lo mismo. Luego lo determinante del derecho se encuentra en la sociedad.
El derecho sirve para cumplir una serie de funciones para la sociedad. La funcin es la tarea que un
rgano realiza para un todo.
Las funciones pueden ser positivas o negativas.
- Decimos que una funcin es positiva cuando existe una correlacin entre la tarea que realiza y lo
que el derecho hace.
- Ser negativa cuando no hay correlacin entre lo que se le pide al derecho y lo que realmente est
haciendo.
Podemos hablar de funciones tanto del sistema jurdico en su totalidad como de normas concretas o
instituciones.
Tambin hablaremos de funcionalidad o disfuncionalidad. La funcionalidad es realmente que la tarea
o funcin que est realizando un rgano est funcionando correctamente, la disfuncionalidad es lo
contrario.
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Ademas de las funciones asignadas, a veces se habla de las funciones no queridas o funciones latentes.
Creamos una institucin o norma para algo, puede que la norma resuelva el conflicto pero a largo
plazo van apareciendo otras funciones o utilidades que no eran queridas inicialmente. Lo normal es
que las funciones no queridas son negativas, aunque no tiene por qu ser as.
En una norma nos encontramos el deber ser (material, algo que queremos transmitir) y adems nos
encontramos la sancin (para poner en marcha esta sancin es necesario el mecanismo de coaccin
del derecho: elemento formal).
La sancin siempre lleva acarreada una carga negativa. El control que ejerce el derecho es un control
represivo y a posteriori.
Sin embargo, hay casos que existen las llamadas sanciones positivas, cuando el derecho dice que
conviene a hacer algo y al hacerlo se recibe un beneficio (control promocional y a priori). El control
es represivo para eliminar conductas nocivas para la sociedad. En cambio el control promocional es
para alentar buenas conductas en la sociedad.
A travs del derecho se lleva a cabo la socializacin. Este proceso no siempre es el adecuado, a veces
se generan discrepancias y ah aparece lo que se denomina la anomia social. La anomia social es la
no aceptacin de una norma.
Tambin tiene una funcin de regular el comportamiento. Realmente esta funcin est dentro del
mecanismo social.
EL derecho no resuelve los conflictos sociales, porque estos siguen existiendo, no van a desaparecer.
El derecho lo que hace es dar un tratamiento jurdico al conflicto, hay tambin otros sistemas sociales
que tambin tratan conflictos de intereses.
El tratamiento del conflicto tiene su origen cuando se elabora una ley. La ley siempre es un norma
general y abstracta, lo que la ley hace es tratar un conflicto pero de manera general. Cuando hay una
patologa concreta en el sistema, no vale con la ley sino que hay que declararlo ante un tribunal, por
lo que el tribunal (en ese caso) s resuelve un conflicto. La va judicial es la va oficial y formal de
declarar un conflicto.
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- El arbitraje: un rbitro es una persona que decide y resuelve un conflicto pero no es un juez, y
adems lo que decide el rbitro tiene plenos efectos jurdicos, en este caso ya no hay que ir a un
tribunal. El rbitro lo eligen las partes, normalmente es una persona que no est vinculado al mbito
judicial sino que es un experto de la materia.
Hay problemas que afectan tanto a la moral, como a la practica social como al derecho. Sabemos que
hay divergencias y confluencias entre normativas.
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Existen tres tipos de teoras a la hora de establecer las relaciones entre el derecho, la moral, y los usos
sociales:
- El derecho es una parte de la moral y de los usos sociales, otros que el derecho es la juridificacin
de las normas sociales o morales. El derecho sirve para reforzar los otros sistemas.
- Los sistemas se encuentran en determinados momentos a la hora de regular comportamientos (el
matar: castigado legalmente, moralmente y socialmente). El derecho aporta algo ms, no es solo
una tcnica regulativa ni est dentro de los otros sistemas. Los sistemas confluyen en algunos
casos.
- El derecho, la moral y las prcticas no tienen nada que ver entre ellos. Son sistemas cerrados en
los que cada uno se ocupa de una cosa en los que puede haber comunicacin.
3.2. Diferencias:
- En el derecho la normativa tiene que estar institucionalizada. En la social es una sancin
espontnea, difusa. En la moral la sancin es interior, no hay exteriorizacin (como en la social).
- Las normas de la moral derivan del principio de la autonoma, y las del derecho derivan del
principio de la heteronoma. A travs de la ficcin de la representacin poltica, lo que nos viene
a decir es que nosotros elegimos a los representantes que van a hacer las leyes, que las hacen en
nuestro nombre; la heteronoma del derecho, en la modernidad, tiene este matiz. Nosotros somos
responsables de las normas jurdicas de nuestro pas. Las reglas del trato social son tambin
heternomas.
- El derecho y el trato social genera en nosotros el deber ser formal (no implica la aceptacin), la
moral genera en nosotros un deber ser material (implica la aceptacin).
- En el derecho y las reglas del trato social lo que interesa es que la norma se cumpla, no el por qu.
Podemos decir que se fijan fundamentalmente en el aspecto exterior de los comportamientos,
mientras que la moral se fija en el interior de los comportamientos.
3.3. Interrelaciones
Segn las diferentes teoras la comunicacin es diferente. La comunicacin entre los sistemas suele
ser bastante fluida a pesar de las diferencias. En su funcionamiento estos tres sistemas tienen muchos
ms vnculos que diferencias.
El derecho se nutre de las relaciones sociales y las reglas de trato social. Adems de esto, normalmente
en los sistemas jurdicos modernos hay un reconocimiento formal de la necesidad de incorporar
determinadas practicas, usos o costumbres sociales.
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La tica privada est vinculada siempre a una concepcin religiosa o bien a una concepcin filosfica.
Se caracteriza fundamentalmente porque pretende desarrollar al autonoma moral de cada ser
humano. Se desarrolla en el mbito de la autonoma.
La tica privada es aqul conjunto de reglas o normas que tienen como objetivo desarrollar la
autonoma o libertad individual de cada ser humano.
La tica pblica es aquel conjunto de principios morales y ticos que tienen como objetivo el bien
comn o el inters general de una colectividad, no solo la autonoma individual. Cuando hablamos
de tica pblica en el Estado hablamos de legitimidad. Sirve para otorgar al sistema poltico
legitimidad y al sistema jurdico justicia.
La tica pblico es el conjunto de prestaciones que da el sector pblico a los destinatarios de ese
derecho. Cuando hablamos de derecho entonces la tica pblica se transforma en justicia.
Las teoras del contrato social son las teoras pactistas (Hobbes, Locke y Rousseau). A partir de aqu
empieza a surgir la tica pblica. La tica pblica tiene un esquema de legitimacin laico y racional.
El esquema de legitimacin se basa en las ficciones (como s). Existen distintos tipos de tica
pblica dependiendo de lo que queremos legitimar.
Todo pacto tiene unas condiciones. Las condiciones del pacto seran el contenido que le damos a la
tica pblica.
La tica pblica tiene como objetivo un proyecto de sociedad (cmo queremos que sea nuestra
sociedad?).
El mundo occidental moderno ha ido reduciendo
Cuando hablaos de derechos fundamentales, estos seran los que se recogen en un texto legal las
aspiraciones bsicas de la tica pblica de la modernidad. no solamente lo reconoce sino que tambin
abarca medidas jurdicas para garantizarlo.
Falta el da 4/10
4. DERECHO Y FUERZA
Las dos situaciones bsicas son las que el derecho prima sobre la fuerza o la fuerza prima sobre el
derecho. En la modernidad esto no ocurre.
Un ejemplo de la fuerza por encima del derecho sera una monarqua absolutista, en el que el rey no
est sometido a la ley.
Otro elemento del Estado de derecho es la divisin de poderes, el reparto de fuerza, a travs de las
normas jurdicas. Se distribuye la fuerza para evitar los abusos de poder. En los sistemas moderno de
derecho se incluye otro poder que es el poder constitucional, tiene la funcin especfica de estudiar
la constitucin, la funcin de interpretar la Constitucin. Estos poderes deben tener un sistema de
control.
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El Estado de derecho tiene ms caractersticas: desde el momento en el que aparece hasta ahora ha
ido incorporando elementos nuevos a su estructura. Las Constituciones modernas, incluyen un
articulado material. En l se van incorporando derechos, principios, etc. (tica pblica). Esto da lugar
a que el derecho vaya adquiriendo nuevas formas.
Se habla de un estado liberal, un estado democrtico y un estado social, con combinaciones entre
ellos. El Estado Liberal es aquel que se basa fundamentalmente en el respeto y garanta de la libertad,
la propiedad privada y el contrato y la seguridad. El eje sobre el que pilota toda la estructuracin del
estado es bsicamente la libertad, entendida como derechos civiles individuales. En el momento en
el que el EL se le incluyen derechos de participacin poltica, se habla de un Estado Democrtico
(no hay ED o cuando no hay sufragio universal o una participacin poltica de todos). Cuando adems
tenemos tambin el respeto a las libertades individuales, seria un estado liberal-democrtico.
El Estado Social aparece cuando el criterio de igualdad aparece. Cuando se incorpora la igualdad se
necesitan derechos prestacionales (aquellos que requieren una prestacin pblica). En estos derechos
necesitamos una poltica pblica, una intervencin directa del poder poltico para garantizarlos
(educacin, sanidad, dependencia, etc.). La igualdad material (divisin material de la igualdad)
garantiza que todos seamos igual ante la ley. A veces por algunos obstculos materiales no se puede
llegar a la libertad o a la igualdad material.
La direccin de la intervencin poltica es en favor de la seguridad ciudadana y del bienestar de todos
los ciudadanos, por eso el Estado Social a veces es denominado como Estado de Bienestar.
5. LA NORMA JURDICA
El derecho se manifiesta a travs del lenguaje (metalenguaje). Vamos a ver la norma como lenguaje.
La norma jurdica es una expresin lingstica que se manifiesta por escrito en las leyes, cdigos,
sentencia, contrato, etc. Se puede expresar a travs de palabras o a travs de smbolos (seal de trfico,
semforo). Tienen un carcter prescriptivo, no se describe. Las normas jurdicas van dirigidas a
nuestra voluntad.
Una norma expresa el deber ser formal (no material, que apela a la moral). Vamos a seguir la
clasificacin de la norma de Von Wright (Hart: normas primarias - normas de comportamiento - y
secundarias - definitorias y tcnicas-).
El derecho lo analizamos como un sistema, no como una suma de normas, por lo que hablamos de un
todo. El derecho, en su conjunto, tiene carcter prescriptivo, aunque puede haber algn tipo de norma
que no prescriba.
- Reglas definitorias: establecen el SER
- Regla tcnica: Expresa un TENER QUE (una necesidad), establecen procedimientos
- Normas de comportamiento/prescriptiva: Expresan un DEBER SER, tienen el carcter
prescriptivo
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Adems, las normas de comportamiento, hacen referencia a una actividad. A esto se le denomina el
contenido de la norma.
En base a los comportamientos se pueden dividir las normas en abstractas y concretas:
- Abstracta: cuando se regula un comportamiento en general (se prohibe fumar, es una accin
general)
- Concreta: regula una accin determinada (sentencia, contrato)
Las normas de comportamiento, adems del comportamiento dentico y del carcter que se regula,
tiene unas condiciones de aplicacin. Estas condiciones son las circunstancias para que la norma se
pueda realizar, en base a esto, las normas de comportamiento pueden ser:
- Categricas: aquella norma en la que de su formulacin lingstica se deduce directamente su
realizacin (p.e.: cierra la ventana, est prohibido fumar en el aula, sentencia)
- Hipotticas: aquella norma en que su formulacin lingstica se establecen diferentes condiciones
para poder realizar la norma, y si no se dan esas condiciones no se puede realizar la norma (p.e.:
est prohibido fumar en el aula los mircoles de 3 a 4). En general, las leyes suelen ser de este tipo
Las normas van dirigidas a destinatarios, a los sujetos normativos. Principio de legalidad, todos
estamos sujetos a la ley. La norma, en general, va dirigida a todos:
- Normas generales, porque van dirigidas a una generalidad.
- Normas particulares. Puede que vayan dirigidas a unas ciertas personas identificadas, con
nombres y apellidos.
Una sentencia es una norma concreta y particular; una ley del parlamento suele ser abstracta y general.
En el derecho solo hay norma heternomas (hay diferencia entre el que crea la norma y el
destinatario), no autnomas, segn la autoridad. Aunque si se encuentran normas autnomas en el
derecho, por medio del contrato (ya que son los creadores y los destinatarios de la ley)..
Hay normas en las reglas jurdicas que no son una regla tcnica, ni definitoria ni prescriptiva. Estos
son los principios. Las reglas que incorporan principios, incorporan la dimensin material del
derecho, no la dimensin formal.
Desde el punto de vista estructural, la diferencia entre el resto de reglas y la regla que incorpora un
principio es la diferencia de interpretacin. Una regla tcnica, definitoria o de prescripcin su
aplicacin es clara, no hay indeterminacin, en los principios hay una fundamentabilidad, tienen un
carcter ms general, son ms indeterminados, ms vagas su enunciacin.
En los principios media siempre la hermenutica, la interpretacin. En el sistema jurdico anglosajn
existen una serie de principios que no estn escritos, que vienen de la casustica judicial, de las
costumbres pero que toman forma en las sentencias, esto es ms difcil que aparezca en nuestro
sistema.
Cuando incorpora un principio, se define ese principio dentro del derecho. Por eso se dice que es
una regla definitoria. La diferencia entre un principio y una regla definitoria se encuentra en la
interpretacin, porque para interpretar un principio necesitas dar ponderacin a ese principio ya
que es indeterminado (p.e. la igualdad), al contrario que las definiciones (p.e. la compra-venta). Se
necesita la discrecionalidad, que no es arbitrariedad.
6. EL ORDENAMIENTO JURDICO
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(sistema cerrado), tambin necesitamos saber como funciona internamente el sistema que tiene como
base dos caractersticas fundamentales:
- Caracterstica de la coherencia: que no existan contradicciones. Las normas pueden ser
incoherentes pero el sistema no
- Caracterstica de la plenitud: el sistema tiene que tener siempre respuesta para cualquier
conflicto que se plantea. Sin embargo, hay casos concretos que no estn taxativamente regulados
por la ley, hay lagunas.
6.2. Coherencia
El sistema tiene que ser coherente significa que hacia el exterior no puede presentar incoherencias,
pero puede tener contradicciones en el interior (antinomias jurdicas: cuando hay contradicciones
entre normas).
El sistema preve que va a haber contradicciones entre normas, por esto crea una serie de criterios para
solucionarlos: el criterio cronolgico/ criterio jerrquico/ criterio de la especialidad/ criterio de
la competencia (apuntes consti).
Sin embargo, tambin se pueden dar casos en los que los criterios entren en contradiccin, esto es lo
que se llama antinomias de segundo grado. Estas se dan cuando para resolver la antinomia, los
propios criterios entran en contradiccin
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Los centros de produccin normativa. Cuando se habla de las fuentes del derecho se hace una
diferencia clara entre el derecho legal y el derecho judicial.
Hay que tener en cuenta tambin los dos grandes sistemas de derecho que han existido:
- Sistema anglosajn: basado en la costumbre y en la casustica judicial. En este sistema el poder
judicial sera el encargado de la produccin normativa
- Sistema continental o de derecho legislado: el poder legislativo es el centro casi exclusivo de
produccin normativa. Se basa en la ley, que aparece como una especia de dogma. Tiene su
comienzo en el trnsito a la modernidad con todo un proceso que se llama de codificacin (donde
se crean los grandes cdigos), donde se intenta compilar toda la regulacin sobre una materia.
Son tipos puros (Weber), ideales. En la realidad esto no ocurre, sino que hay una mezcla entre ambos.
El derecho legislado
La fuente principal de derecho es la ley, es el centro neurlgico. Hay que entenderlo con unos ciertos
matices: el poder legislativo tiene una funcin de delegacin, por el que delega funciones al poder
ejecutivo.
En el tercer nivel de produccin se encuentran las normas administrativas. Son los reglamentos
administrativos y las rdenes ministeriales. Un reglamento administrativo es una norma creada por
la administracin cuya funcin es la de desarrollar o interpretar una ley aprobada por el Parlamento.
Las rdenes ministeriales son normas de rango administrivada creadas por los ministerios para
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especificar problemas de interpretacin y aplicacin de las leyes, lo que hace es aclarar estos
problemas de las normas.
Por ltimo se encontrara el poder judicial. Segn la divisin clsica de poderes (Montesquieu) los
jueces son la boca cerrada de la ley, son los encargados de aplicar la ley. Esto no es as pues la labor
es aplicar la norma pero tambin interpretar la norma.
Desde el punto de vista de lo que son las estructuras de las normas, las sentencias judiciales era una
norma concreta, particular y prescriptivas, con lo cual, siguiendo la tesis de Kelsen, el poder judicial
crea norma. Adems de esto, la sentencia tambin incluye una interpretacin de la ley.
A travs de la ficcin del derecho es el pueblo el que crea las leyes al ser representados por el
Parlamento que ha sido votado por este. Pero esto no ocurre con el poder judicial.
TEMA 8: LA INTERPRETACIN Y APLICACIN DEL DERECHO
La interpretacin de la normas se produce cuando el juez aplica una norma en un momento concreto.
Sin embargo tambin hay otro momentos en los que las normas se interpretan.
Hay que entender que toda norma que se crea dentro del sistema jurdico se crea por un proceso de
interpretacin. El sistema est lleno de operadores jurdicos, estos tambin interpretan el derecho,
estos operadores son los que trabajan directa o indirectamente las normas.
La interpretacin del derecho no es una funcin exclusiva de los jueces, aunque es prioritaria.
Hablamos de interpretacin judicial en sentido estricto. Adems, os jueces no solo interpretan una
norma sino que tambin argumentan jurdicamente (el juez tiene que justificar la interpretacin).
Los criterios que se llevan a cabo para argumentar son los llamados criterios de interpretacin:
- Criterio de la literalidad: ajustarse a la letra de la ley. Hay que tener en cuenta la existencia de
conceptos jurdicos generales e indeterminados, que el derecho es un metalenguaje y la
determinacin.
- Criterio sistemtico: No se puede interpretar como si fuera aislada, sino con otras normas que
tengan que ver con la norma en cuestin. Hay que relacionarla
- Criterio finalista: tiene que ver con la finalidad de la norma, hay que buscar la intencionalidad de
la ley o del legislador. Tiene que ver con la interpretacin extensiva
- Criterio consecuencialista: criterio de las consecuencias, interpretar una ley por las consecuencias
a las que me pueda llevar.
- Criterio de la interpretacin restrictiva (o extensiva): cuando el juez interpreta restrictivamente
la ley, es decir, si la ley ha dicho a solo puede ser a
- Criterio de la interpretacin analgica: va ms all del extensivo e implica resolver un caso con
otro caso que jurdicamente es parecido. Cuando no hay una norma realmente para resolver el caso.
Est prohibido en el derecho penal
- Criterio de la jurisprudencia: el TS y el TC son los que crean la jurisprudencia. La jurisprudencia
es la interpretacin correcta en un momento determinado.
Hay una serie de criterios que surgen y se van consolidando en la prctica judicial. Son los llamados
de los criterios del foro: como por ejemplo el llamado in dubio pro reo (en caso de duda, pro acusado)
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