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Concepto 6 de 2010 Oficina Jurdica Nacional

Fecha de Expedicin: 03/02/2010

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OFICINA JURDICA NACIONAL

Concepto 6

MEMORANDO 0114

Ciudad y fecha: Bogot, D. C., 3 de febrero de 2010

Para: Profesor Moiss Wassermann Lerner Rector
Referencia: Oficio R-117 del 26 de enero de 2010

Respetado Profesor:

En atencin al Oficio de la referencia, mediante el cual solicita concepto acerca de

si existe algn tipo de inhabilidad o impedimento para que un profesor de la
Universidad Nacional de Colombia participe en una campaa poltica como
candidato al Congreso en las prximas elecciones, incluyendo si hay conceptos de
las diferentes Cortes y organismos de control al respecto, esta Oficina Jurdica
emite concepto en los siguientes trminos:

FUENTE FORMAL

- Constitucin Poltica de Colombia de 1991

- Acto Legislativo 2 del 2004

- Acuerdo 016 de 2005 del Consejo Superior Universitario

FUENTES AUXILIARES

- Sentencia C-1153 de 2005 de la Corte Constitucional

- Consejo de Estado - Sala De Consulta Y Servicio Civil, Consejero ponente:

JAIME PAREDES TAMAYO, marzo 18 de 1992, Radicacin nmero: 430

- Consejo de Estado - Sala de Consulta y Servicio Civil - Radicacin No. 1097 del
29 de abril de 1998

- Directiva Unificada 003 de 2006 de la Procuradura general de la Nacin

DESCRIPTORES

- Inhabilidades

- Incompatibilidades

- Participacin en actividades de los partidos y movimientos y en las controversias

polticas por parte de los docentes servidores pblicos de la Universidad Nacional
de Colombia

PROBLEMA JURDICO

Existe algn tipo de incompatibilidad o inhabilidad para que un profesor de

la Universidad Nacional de Colombia, siendo servidor publico, participe en
actividades de los partidos y movimientos y en las controversias polticas,
haciendo parte de la lista de aspirantes al Congreso de la Republica?

TESIS JURDICA

EXISTE INCOMPATIBILIDAD EN LA PARTICIPACIN EN ACTIVIDADES DE

LOS PARTIDOS Y MOVIMIENTOS Y EN LAS CONTROVERSIAS POLTICAS
POR PARTE DE LOS DOCENTES SERVIDORES PBLICOS DE LA
UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA

INHABILIDADES

Las inhabilidades como impedimentos para ejercer una funcin determinada o

para que una persona sea elegida o designada para desempear un cargo
pblico, la cual puede generar la nulidad de eleccin o nombramiento 1, son
definidas por la jurisprudencia Constitucional como:

"Restricciones fijadas por el constituyente o el legislador para limitar el derecho de

acceso al ejercicio de cargos o funciones pblicas. Tambin han sido definidas por
esta Corporacin como aquellos requisitos negativos para acceder a la funcin
pblica, los cuales buscan rodear de condiciones de transparencia, imparcialidad,
igualdad y moralidad el acceso y la permanencia en el servicio pblico, de tal
suerte que las decisiones pblicas sean objetivas y tengan como resultado el
adecuado cumplimiento de los fines del Estado que asegure la convivencia
pacfica y la vigencia de un orden justo".2

Se debe resaltar que las inhabilidades, son taxativas, es decir, estn

expresamente consagradas en una ley o en la Constitucin Poltica y tienen como
finalidad garantizar la idoneidad, moralidad, probidad y eficacia en el ejercicio de
cargos o funciones pblicas y garantizar que el comportamiento anterior o el
vnculo familiar no afectarn el desempeo del empleo o funcin, lo cual y para el
caso en concreto no tiene aplicacin toda vez que se trata de una condicin
preexistente a la eleccin o designacin para el desempeo de un cargo publico, y
no para los que son docentes de carrera de la Universidad que se encuentren en
ejercicio de sus funciones.

INCOMPATIBILIDADES

Las incompatibilidades son definidas por el Consejo de Estado, como

prohibiciones para realizar actividades o gestiones de manera simultnea con el
ejercicio de un cargo.3 En estos trminos se tiene que el Acuerdo 016 de 2005 del
Consejo Superior Universitario determina en el numeral 3 del artculo 26:

"Incompatibilidades:

a. La celebracin de contratos con la Universidad Nacional de Colombia, en los

casos del personal acadmico de carrera, en perodo de prueba y de los expertos.

b. El ejercicio de otras actividades que interfieran con el horario, la categora y el

programa de trabajo acadmico acordado con la Universidad. Ser apoderado,
asesor o asistente de persona natural o jurdica, nacional o extranjera, en
actuaciones judiciales o administrativas contra la Universidad Nacional de
Colombia.

c. La dedicacin exclusiva es incompatible con la realizacin de actividades de

enseanza o investigacin, con el ejercicio de cargos administrativos o actividades
de asesora en otras instituciones. Se excepta:

- las actividades realizadas en desarrollo de convenios o contratos de la

Universidad;

- las desarrolladas durante el Ao Sabtico, siempre y cuando guarden relacin

con el plan de trabajo aprobado por el Consejo de Facultad;

- la participacin como par acadmico, jurado o evaluador de la productividad

acadmica;
- las dems que contemple el Consejo Superior Universitario en reglamentacin
especial.

(...)

Pargrafo. Adems de los deberes, derechos, incompatibilidades y

conflictos de intereses enfatizados en el presente artculo, los docentes
debern observar y cumplir con todos los dems se que se deriven de las
normas y estatutos." (Subrayado y negrilla fuera del texto)

Es as como la Constitucin Poltica de Colombia de 1991, establece en su artculo

127, modificado por el artculo 1 del Acto Legislativo 2 del 2004, la prohibicin para
los servidores pblicos de tomar parte en las actividades de los partidos y
movimientos y en las controversias polticas:

"ARTCULO 127. Los servidores pblicos no podrn celebrar, por s o por

interpuesta persona, o en representacin de otro, contrato alguno con entidades
pblicas o con personas privadas que manejen o administren recursos pblicos,
salvo las excepciones legales.

A los empleados del Estado que se desempeen en la Rama Judicial, en los

rganos electorales, de control y de seguridad les est prohibido tomar parte en
las actividades de los partidos y movimientos y en las controversias polticas, sin
perjuicio de ejercer libremente el derecho al sufragio. A los miembros de la Fuerza
Pblica en servicio activo se les aplican las limitaciones contempladas en el
artculo 219 de la Constitucin.

Los empleados no contemplados en esta prohibicin solo podrn participar

en dichas actividades y controversias en las condiciones que seale la Ley
Estatutaria" (Subrayado y negrilla fuera del texto)

De lo anterior se debe inferir que la participacin en las actividades de los partidos

y movimientos y en las controversias polticas de los servidores pblicos no
contemplados expresamente en el inciso 2 del articulo 127 de la Constitucin
Poltica de Colombia, esta condicionada a la expedicin previa de una Ley
Estatutaria que seale las condiciones en las que puede participar, la cual hasta el
momento no se ha emitido por parte del rgano competente, por lo cual quienes
participen, siendo servidores pblicos, sin haberse regulado la forma en que se
debe dar dicha participacin, determinando la compatibilidad entre el desempeo
del cargo correspondiente al empleado y la posibilidad de que el mismo intervenga
en estas actividades, estara incurriendo en falta disciplinaria, de conformidad con
lo sealado por el Consejo de Estado:

"Pero si bien es cierto que el derecho a participar en actividades polticas fue

reconocido directamente por la Constitucin, su efectividad qued condicionada a
que el Congreso expida la ley que determina la forma de realizar las actividades
polticas.
De manera que la actividad poltica de los empleados solamente puede
cumplirse con fundamento en la nueva ley y mientras sta no se expida, los
mismos no pueden realizar ninguna actividad poltica distinta del sufragio.
Es claro que la disposicin reform para los empleados no comprendidos dentro
del inciso 2, la disposicin del artculo 10 del Decreto 2400 de 1968 que prohba al
empleado desarrollar actividades partidarias, as como la del artculo 1 de la Ley
85 de 1981 que sancionaba con prdida del empleo al funcionario o empleado
pblico que formara parte de comits o directorios polticos, la del artculo 15 de
Ley 13 de 1984, y la del artculo 201 del Cdigo Electoral respecto del empleado
pblico que forme parte de Comits, juntas o directorios polticos.

Con la promulgacin de la codificacin constitucional de la cual forma parte el

artculo 127, con sus incisos 2, 3 y 4, dejaron de regir las anteriores normas,
respecto a los empleados no contemplados en el 2 inciso, como contrarias al
mismo y desde luego qued derogado el artculo 62 de la anterior Constitucin,
con base en el cual fueron expedidas."4

En concordancia con lo anterior, la Procuradura General de la Nacin a travs de

la Directiva Unificada 003 de 2006, se pronuncia en cuanto a la intervencin de los
servidores pblicos en actividades de los partidos y movimientos y en las
controversias polticas, en los siguientes trminos:

"1.1. A los servidores pblicos que se desempeen en la rama judicial, en los

rganos electorales, de control y de seguridad, les est prohibido tomar parte en
las actividades de los partidos y movimientos polticos y en las controversias
polticas, sin perjuicio de ejercer libremente el derecho al sufragio (artculo 127 de
la Constitucin Poltica, modificado por el Acto Legislativo 02 de 2004).

1.2. Mientras el legislador no expida la ley estatutaria que establezca las

condiciones en que se permitir la participacin en poltica de los servidores
pblicos distintos a los enunciados anteriormente, ningn servidor pblico
podr tomar parte en las actividades de los partidos y movimientos polticos
y en las controversias polticas, sin perjuicio de ejercer libremente el
derecho al sufragio. En consecuencia, ningn servidor pblico podr
intervenir en poltica (artculo 127 de la Constitucin Poltica, modificado por
el Acto Legislativo 02 de 2004. Inexequibilidad del artculo 37 de la Ley 996
de 2005).

Esta prohibicin no cobija al Presidente o Vicepresidente que hayan manifestado

su intencin de ser reelegidos, ni a los miembros de las Corporaciones Pblicas
de eleccin popular.

(...)" (Subrayado y negrilla fuera del texto)

En este orden de ideas resulta pertinente sealar, el concepto que ha emanado de

la Corte Constitucional, en la Sentencia C-1153 de 2005, al declarar inexequible el
artculo 37 de la Ley 996 de 2005, que estableca la participacin en poltica de los
servidores pblicos:

"4.3 TTULO III. Participacin en poltica de los servidores pblicos

a. Artculo 37. Intervencin en poltica de los servidores pblicos

El artculo 37 prev que excepto los funcionarios de la rama judicial, los rganos
electorales, de control y de seguridad, los dems servidores pblicos pueden
participar en actividades de los partidos polticos, movimientos sociales o grupos
significativos de ciudadanos.

(...)

Desde la aprobacin de la Constitucin de 1886, la aproximacin jurdica a la

participacin en poltica de funcionarios pblicos se puede resear de la siguiente
manera:

Los incisos terceros y siguientes del artculo 62 de la Constitucin de 1886

disponan lo siguiente:

"Los empleados y funcionarios pblicos de la carrera administrativa les est

prohibido tomar parte en las actividades de los partidos y en las controversias
polticas, sin perjuicio de ejercer libremente el derecho al sufragio.

El quebrantamiento de esta prohibicin constituye causal de mala conducta [texto

introducido por el artculo 6 del Plebiscito del 1 de diciembre de 1957].

En ningn caso la filiacin poltica de los ciudadanos podr determinar su

nombramiento para un empleo o cargo pblico de la carrera administrativa, o su
destitucin o promocin [texto introducido por el artculo 7 del Plebiscito del 1 de
diciembre de 1957]."

De lo anterior se observa que, en un comienzo, la Constitucin se limitaba a

prohibir el ejercicio de la actividad poltica para empleados y funcionarios de la
carrera administrativa. Posteriormente, el Plebiscito de 1957 pretendi modificar
la organizacin y ejercicio del poder pblico y, en este contexto, introdujo una
restriccin ms severa en el texto constitucional, en la medida en que ste prevea
junto con la prohibicin, la sancin

El texto del artculo 127 constitucional segn fue aprobado por la Asamblea
Nacional Constituyente de 1991 sealaba "A los empleados del Estado y de sus
Entidades descentralizadas que ejerzan jurisdiccin, autoridad civil o poltica,
cargos de direccin administrativa, o se desempeen en los rganos judicial,
electoral, de control, les est prohibido tomar parte en las actividades de los
partidos y movimientos y en las controversias polticas, sin perjuicio de ejercer
libremente el derecho al sufragio.

Los empleados no contemplados en esta prohibicin podrn participar en dichas

actividades y controversias en las condiciones que seale la Ley." Esto implicaba
una prohibicin absoluta de participacin en poltica.

El actual texto del artculo 127 seala que "A los empleados del Estado que se
desempeen en la Rama Judicial, en los rganos electorales, de control y de
seguridad les est prohibido tomar parte en las actividades de los partidos y
movimientos y en las controversias polticas, sin perjuicio de ejercer libremente el
derecho al sufragio. A los miembros de la Fuerza Pblica en servicio activo se les
aplican las limitaciones contempladas en el artculo 219 de la Constitucin. Los
empleados no contemplados en esta prohibicin solo podrn participar en dichas
actividades y controversias en las condiciones que seale la Ley Estatutaria.", lo
cual permite la participacin en poltica de los funcionarios pblicos, a excepcin
de los excluidos por la Constitucin.

Si bien el artculo 127 constitucional prev la participacin en poltica de los

funcionarios pblicos, y el inciso 1 del artculo indica que existe una
prohibicin general para tal participacin y que de permitirse la actuacin de
los funcionarios estar subordinada a la ley estatutaria, la Sala encuentra que
el artculo 37 no es claro ni especfico en la determinacin de las condiciones de
participacin.

La falta de determinacin hace insuficiente la regulacin, puesto que no fija

lmites a una actuacin que si bien permitida por la Carta lo es en forma
excepcional y no como regla general. Tal apertura de la disposicin deriva en la
posibilidad de que la participacin en poltica termine yendo en detrimento del
desarrollo de la funcin pblica en virtud del olvido de las tareas encomendadas
en la ley a los funcionarios en razn de la dedicacin a las actividades polticas.

El proyecto de ley estatutaria debi fijar las condiciones para que los servidores
pblicos diferentes al Presidente pudieran participar en poltica. Lo anterior con el
fin de promover el equilibrio entre los candidatos, velar porque el ejercicio de la
actividad poltica no opacara el desarrollo de las funciones pblicas al servicio del
inters general y evitar abusos en cabeza de quienes ostentan cargos pblicos.
La indeterminacin de la manera en que, en el artculo 37, se pretendi
desarrollar la regulacin necesaria para el ejercicio de la actividad poltica permite
toda forma de participacin en tal rea a favor o en contra de cualquier candidato.
Lo anterior, no importando la capacidad de aprovechar la situacin de poder del
funcionario, por ejemplo, como ministro, director de entidad, alcalde o gobernador.
Esta amplitud, se repite, contrara la Carta." (Subrayado y negrilla fuera del texto)

Es as como debe entenderse que si bien la posibilidad de la participacin de los

servidores pblicos en las actividades de los partidos y movimientos y en las
controversias polticas se establece como una excepcin a lo sealado para los
empleados del Estado que se desempeen en la Rama Judicial, en los rganos
electorales, de control y de seguridad, se debe tener en cuenta que hasta tanto no
se expida por parte del rgano competente la Ley Estatutaria que establezca la
forma, los limites y las condiciones para que se de la participacin de los dems
servidores pblicos, esta no se puede hacer efectiva, por lo tanto se constituye
como una incompatibilidad en la que incurriran de manera general los servidores
pblicos que participen en actividades de los partidos y movimientos y en las
controversias polticas.

CONCLUSIONES

- La inhabilidad entendida como el impedimento para ejercer una funcin

determinada o para que una persona sea designada o nombrada para
desempear un cargo pblico, tratndose de una condicin preexistente, no es
aplicable a los docentes servidores pblicos de la Universidad que se encuentran
en ejercicio de su cargo y que posteriormente se presenten como aspirantes al
Congreso de la Republica.

- Existe incompatibilidad para los docentes servidores pblicos de la Universidad

Nacional de Colombia que participen en actividades de los partidos y movimientos
y en las controversias polticas, hasta tanto no se regule a travs de una Ley
Estatutaria, la forma, los limites y las condiciones para que se de dicha
participacin.

No obstante lo anterior, se considera pertinente sealar que el pargrafo del

artculo 180 de la Constitucin Poltica de Colombia de 1991 determina como
excepcin a la prohibiciones establecidas para los congresistas el ejercicio de la
ctedra universitaria, entendida como la hora clase dictada por un profesional no
vinculado a la administracin como profesor de planta.

Este concepto se emite de conformidad con el Artculo 25 del Cdigo Contencioso

Administrativo.

Cordialmente,

MARA MERCEDES MEDINA OROZCO

Jefe

NOTAS DE PIE DE PGINA:

1CONSEJO DE ESTADO, SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL Consejero ponente:
AUGUSTO TREJOS JARAMILLO del 29 de abril de 1998, Radicacin nmero: 1097.

2Sentencias C-380-97, M.P. Hernando Herrera Vergara; C-200-01, M.P. Eduardo Montealegre
Lynett y C-1212-01, M.P. Jaime Araujo Rentera.
3CONSEJO DE ESTADO, SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL Consejero ponente:
AUGUSTO TREJOS JARAMILLO del 29 de abril de 1998, Radicacin nmero: 1097.

4CONSEJO DE ESTADO - SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL, Consejero ponente: JAIME

PAREDES TAMAYO, marzo 18 de 1992, Radicacin nmero: 430.