NORMAS CONSTITUCIONAIS NO TEMPO

1. REVOGAO

O fato de no dizer expressamente que a Constituio anterior foi revogada, no quer

dizer que ela no foi revogada.
Quando surge uma nova Constituio, a Constituio anterior fica inteiramente
revogada* a chamada REVOGAO POR NORMAO GERAL.
*nem precisa ser inteiramente incompatvel.
OBS: quando lei revoga inteiramente a lei anterior, chama-se AB-ROGAO; se
revogar parcialmente DERROGAO.

2. TEORIA DA DESCONSTITUCIONALIZAO

Teoria foi desenvolvida por Esmein, mas na linha terica de Carl Schmidt*.
*Adota a concepo poltica (faz distino entre Constituio propriamente dita que
decorre de uma deciso poltica fundamental e leis constitucionais).
Segundo Carl Schmidt, quando surge Constituio, deve separar a Constituio
propriamente dita das leis constitucionais.
A Constituio propriamente dita fica totalmente revogada.
No entanto, as leis constitucionais que foram compatveis com nova Constituio sero
recebidas por ela como normas infraconstitucionais. Ex: art. 242, 2 (trata do Colgio Pedro II)
se nova Constituio no se referir ao artigo, este ser recepcionado como norma
infraconstitucional.
Esta teoria NO ACEITA NO BRASIL.
OBS: se fosse aceita, causaria muitos problemas.

A) Concepo Sociolgica: Proposta por Ferdinand Lassalle no livro "A essncia da

Constituio". Enxerga a Constituio sob o aspecto da relao entre os fatos sociais dentro do
Estado. Para Lassalle havia uma Constituio real (ou efetiva definio clssica a soma
dos fatores reais de poder que regem uma determinada nao) e uma Constituio escrita (CF/88
- para Lassalle, uma constituio escrita no passa de uma folha de papel). Esta soma poderia ou
no coincidir com a Constituio escrita, que sucumbir se contrria Constituio real ou
efetiva, devendo se coadunar com a Constituio real ou efetiva.

B) Concepo Poltica Carl Scmidtt: Prisma que se d nesta concepo o poltico com o
livro "Teoria da Constituio". Busca-se o fundamento da Constituio na deciso poltica
fundamental que antecede a elaborao da Constituio - aquela deciso sem a qual no se
organiza ou funda um Estado. Ex: Estado unitrio ou federao, Estado Democrtico ou no,
parlamentarismo ou presidencialismo, quais sero os direitos fundamentais etc. - podem estar ou
no no texto escrito. O autor diferencia Constituio de Lei Constitucional. A 1 traz as normas
Constituio: decorrem da deciso poltica fundamental, normas estruturantes do Estado, que
nunca podero ser reformadas.
Lei constitucional: matria adstrita lei, mas que est na Constituio

C) Concepo Jurdica ou concepo puramente normativa da Constituio: Hans Kelsen -

"Teoria Pura do Direito". A Constituio puro dever-ser, norma pura, no devendo buscar seu
fundamento na filosofia, na sociologia ou na poltica, mas na prpria cincia jurdica.
Constituio deve poder ser entendida no sentido:
a) lgico-jurdico: norma fundamental hipottica: fundamental porque ela que nos d o
fundamento da Constituio; hipottica porque essa norma no posta pelo Estado apenas
pressuposta. No est a sua base no direito positivo ou posto, j que ela prpria est no topo do
ordenamento; e
b) jurdico-positivo: aquela feita pelo poder constituinte, constituio escrita, a norma que
fundamenta todo o ordenamento jurdico. No nosso caso seria a CF/88. algo que est no
direito positivo, no topo na pirmide. A norma infraconstitucional deve observar a norma
superior e a Constituio, por conseqncia. Dessa concepo nasce a idia de supremacia
formal constitucional e controle de constitucionalidade, e de rigidez constitucional, ou seja,
necessidade de proteger a norma que d validade a todo o ordenamento. Para ele nunca se pode
entender o direito como fato social, mas sim como norma, um sistema escalonado de normas
estruturas e dispostas hierarquicamente, onde a norma fundamental fecha o ordenamento
jurdico dando unidade ao direito.

CONCEPES MODERNAS SOBRE A CONSTITUIO

Fora Normativa da Constituio Konrad Hesse - critica e rebate a concepo tratada por
Ferdinand Lassalle. A Constituio possui uma fora normativa capaz de modificar a realidade,
obrigando as pessoas. Nem sempre cederia frente aos fatores reais de poder, pois obriga. Tanto
pode a Constituio escrita sucumbir, quanto prevalecer, modificando a sociedade. O STF tem
utilizado bastante esse princpio da fora normativa da Constituio em suas decises.

Constitucionalizao Simblica Marcelo Neves. Cita o autor que a norma mero smbolo. O
legislador no a teria criado para ser concretizada. Nenhum Estado Ditatorial elimina da
Constituio os direitos fundamentais, apenas os ignora. Ex: salrio-mnimo que "assegura"
vrios direitos.

Constituio Aberta Peter Hberle e Carlos Alberto Siqueira Castro - a Constituio tem
objeto dinmico e aberto, para que se adapte s novas expectativas e necessidades do cidado.
Se for aberta, admite emendas formais (EC) e informais (mutaes constitucionais), est repleta
de conceitos jurdicos indeterminados. Ex: art. 5, XI, CF - no conceito de "casa".
Deve-se recursar a interpretao monopolizada exclusivamente pelos juristas.
O titular o poder constituinte a sociedade.

Concepo Cultural Remete ao conceito de Constituio total, a Constituio fruto da

cultura existente dentro de determinado contexto histrico, em uma determinada sociedade, e ao
mesmo tempo, condicionante dessa mesma cultura, pois o direito fruto da atividade humana.
Jos Afonso da Silva um dos autores que defendem essa concepo.

3. RECEPO

As normas infraconstitucionais materialmente compatveis com a nova Constituio

sero recepcionadas.
Normas anteriores cujo contedo no for materialmente compatvel em deciso
recente, o STF passou a falar em no recepo.

Em relao ao aspecto formal (processo de elaborao do ato): a incompatibilidade

formal superveniente no impede a recepo, mas faz com que o ato adquira uma nova
roupagem, um novo status.
Ex: CTN => foi feito por meio de lei ordinria (lei 5172/66). Na Constituio de 67,
uma emenda determinou que normas gerais de direito tributrio fossem tratadas por lei
complementar. Como o CTN tratava destas normas, ele foi recepcionado com o status de lei
complementar. E esta nova roupagem foi mantida pela CF/88. Ento, apesar de ser
originariamente uma lei ordinria, a revogao do CTN s pode ser realizada por meio de LC.
Exceo atos feitos por Entes Federativos distintos daqueles que a nova Constituio
atribui competncia no podem ser recepcionados (ex: lei federal em lei municipal).
 4. CONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE

Fenmeno inverso da recepo.

Ato surge inconstitucional, mas com a mudana do parmetro ele se torna
constitucional. Ex: legislador trata esta matria por lei ordinria enquanto Constituio
estabelecia que tema deveria ser tratado por meio de LC. Surge nova Constituio ou EC
dizendo que essa matria pode ser tratada por LO.

Segundo o STF, esta constitucionalidade superveniente admitida?

Nos EUA, desde 1803, tanto a doutrina quanto a jurisprudncia adotam a teoria da
nulidade.
Teoria da anulabilidade adotada por Hans Kelsen, dependendo de uma declarao de
inconstitucionalidade. Segundo ele, adota esta teoria em razo do princpio da presuno de
constitucionalidade das leis.
Se entender que ato nulo, vcio de origem no poder ser sanado pela nova
Constituio ou por EC; se entender que ato anulvel, vcio ser a partir da deciso que
declarar a inconstitucionalidade.
De acordo com o STF, a natureza de uma lei inconstitucional um ato NULO (teoria da
nulidade). Ento, lei inconstitucional tem vcio de origem, j nasce incompatvel com a nova
Constituio. Portanto, STF no admite a constitucionalidade superveniente.
Em voto do Ministro Gilmar Mendes, diz que STF tem uma tendncia de adotar a teoria
da anulabilidade (mas ainda no h deciso nesse sentido).

5. REPRISTINAO

H trs leis: A, B, C. Lei B revoga a lei A. Vem a lei C e revoga a lei B. O fato de a lei
revogadora ter perdido a sua vigncia no faz com que a lei A volte a ter vigncia
automaticamente, salvo se lei C disser expressamente. *Art. 2, 3, LICC. Commented [P1]: 3o Salvo disposio em contrrio, a lei
revogada no se restaura por ter a lei revogadora perdido a
vigncia.
Ento, no direito brasileiro a regra a repristinao expressa.
Isso vale tanto para o direito infraconstitucional como para o direito constitucional. Mas
LICC no pode ser utilizada no direito constitucional.
Dois princpios que impedem a repristinao tcita no direito constitucional:
a) Princpio da segurana jurdica
b) Princpio da estabilidade das relaes sociais

Efeito repristinatrio tcito (repristinao tcita) => duas hipteses:

1) Lei 9868/99, art. 11, 2 lei que regulamenta o processo e julgamento da ADI e Commented [P2]: 2o A concesso da medida cautelar
ADECon. torna aplicvel a legislao anterior acaso existente, salvo
expressa manifestao em sentido contrrio.
Lei A foi revogada por lei B. Mas, invs de lei B ser revogada pela lei C, em uma ADI,
o STF concede medida cautelar suspendendo a aplicao da lei B. Neste caso, a legislao
anterior (lei A) que havia sido revogada restaura a sua eficcia, se no houver disposio em
contrrio na deciso do STF.

2) Ocorre com a deciso de mrito.

Lei A foi revogada por lei B. Mas, invs de lei B ser revogada pela lei C, em uma ADI,
o STF concede deciso definitiva, declarando a inconstitucionalidade da lei B. Se deciso no
disser nada, lei ser inconstitucional desde o momento em que foi criada. Ento, no poderia ter
revogado a lei A, voltando esta a ter validade automaticamente (isto um efeito automtico).
Caso o STF considere a lei A inconstitucional tambm, na prpria deciso pode declar-
la inconstitucional, desde que o faa expressamente.
 6. MUTAO CONSTITUCIONAL

Criada por Laband. Posteriormente, foi desenvolvida por Jellinek.

Teoria em contraposio reforma constitucional, que utiliza processos formais de
alterao da Constituio (art. 60, CF). A mutao utiliza processos informais de alterao da
Constituio sem que haja qualquer modificao em seu texto (modifica-se apenas o contedo
da Constituio sem alterar o texto).
possvel a mutao constitucional por meio da interpretao ou de um costume
constitucional.
A mudana de costume no caso de Brasil praticamente no ocorrer. Pode ocorrer na
Constituio inglesa, por exemplo, que baseada em costumes.

Ex: art. 52, X, CF no controle difuso, STF d uma deciso de mrito, com efeito Commented [P3]: Compete privativamente ao Senado
inter partes. Para ter efeito erga omnes, Senado deve editar uma Resoluo. Mas o Senado no Federal:
X - suspender a execuo, no todo ou em parte, de lei
tem feito Resolues suspendendo leis que STF declara inconstitucional. declarada inconstitucional por deciso definitiva do Supremo
Com isso, Ministros Gilmar Mendes e Eros Grau defendem a mutao constitucional na Tribunal Federal;
Reclamao 4335/AC com relao ao art. 52, X: as decises do STF j deveriam ser dotadas,
tanto no controle abstrato quanto no difuso, de efeitos erga omnes. Com isso, automaticamente
o papel do Senado ficaria sem sentido. Neste caso, o papel do Senado passaria apenas o de dar
publicidade deciso do STF.
Esta mudana de interpretao do art. 52, X uma mutao constitucional, pois se
altera o contedo da norma sem alterar o texto da Constituio.
Esta mutao constitucional pode ser considerada legtima? Canotilho aponta dois
critrios para a anlise da legitimidade:
1) Ser comportada pelo programa normativo programa normativo o texto da norma,
a maneira como a norma se expressa, se exterioriza. Ex: dentro do texto, pode-se
interpretar da maneira A ou B.
No art. 52, X, suspender a execuo da lei d para ser interpretado como dar
publicidade deciso?

2) No pode violar princpios materiais estruturantes (estabelecem o alicerce do Estado)

ex. de princpios materiais estruturantes: princpio do Estado Democrtico de Direito,
princpio republicano, federao, separao dos Poderes (art. 1 e 2)
No caso do art. 52, X STF est chamando para si uma competncia que do Senado.

Ou seja, no caso do art. 52, X, mutao parece no ser algo legtimo.

OBS: para se falar em mutao, deve haver mudana de entendimento por parte do
Tribunal Constitucional (STF). A mutao constitucional no ex. do art. 52, X ainda no ocorreu.

Perguntas:

1) O que revogao por normao geral?

2) Explique sobre a teoria da desconstitucionalizao? adotada no Brasil?
3) Normas anteriores Constituio cujo contedo no for materialmente compatvel sero
revogadas pela nova Constituio. Certo ou errado?
4) A incompatibilidade formal superveniente no impede a recepo, mas faz com que o
ato adquira um novo status. Certo ou errado?
5) Atos feitos por Entes Federativos distintos daqueles que a nova Constituio atribui
competncia no podem ser recepcionados. Certo ou errado?
6) O que constitucionalidade superveniente? admitida nos EUA? E no Brasil?
7) O que repristinao? Vale para o direito constitucional? Explique.
8) O que efeito repristinatrio tcito?
9) O que mutao constitucional? D um exemplo e explique.