N

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Martes 25 de mayo de 2010 Ao 7

Consecuencias
jurdicas del
error obstativo
y el disenso

$.:,
4-5 JAIRO CIEZA MORA

$.:,

Delito y El precedente Importante Argumentacin

aumento de la constitucional rol del sector constitucional
criminalidad vinculante en el Per microfinanciero
MIGUEL PREZ ARROYO / PG. 2-3 JHONY TUPAYACHI SOTOMAYOR / PG. 6-7 FERNANDO REYNA TMARA / PG. 7 EDWIN FIGUEROA GUTARRA / PG.8
 2 Suplemento de
anlisis legal
La aparicin del
delito y el aumento de la
criminalidad: factor policial
y seguridad ciudadana
MIGUEL PREZ ARROYO
Profesor de Derecho en la
$.:,
Unidad de Postgrado de la
UPSMP. Director General del
Instituto Peruano de Criminologa y
Ciencias Penales (INPECCP)
U
na pregunta que corrientemente se
hacen los medios respecto del incre-
mento del delito y la criminalidad, en
Lima y otras ciudades como Trujillo, se centra
en las causas, motivo y factores que as lo
permiten. Aun cuando se tejen muchas hip-
tesis respecto de dichas causas (la moderna
Criminologa se atiene al reconocimiento de
causas y factores que inciden en la conduc-
ta delictiva mas no en la suciencia de una
$.:,
de ellas determinismo-), slo unas cuantas
pueden ser consideradas como ables y pro-
bables.
CRIMINOLOGA TRASNOCHADA
En el Per, por causa de esta desfasada cri-
minologa se ha dejado de lado los estudios
e investigaciones sobre las nuevas corrien-
tes criminolgicas. En este contexto, se ha
dado prioridad a la idea de que el delito es
una cuestin de leyes, de crceles y de
mano rme. Lo cierto es que el delito no
es ms que un fenmeno social y la crimina-
lidad una expresin estadstica, inusitada, de
la conducta delictiva. Por tanto, predecible,
tratable y prevenible.
Bajo esta lgica, lo que se tiene que te-
ner por sentado en la predictibilidad crimino-
jurdica
Directora (e): Delna Becerra Gonzlez | Subdirector: Jorge Sandoval Crdova | Editor: Francisco Jos del Solar |
Coeditora: Mara valos Cisneros | Editor de diseo: Julio Rivadeneyra Usurin | Diagramacin: Csar Fernndez F.
Las opiniones vertidas son de exclusiva responsabilidad de los autores. Sugerencias y comentarios: fdelsolar@editoraperu.com.pe
MARTES 25 DE MAYO DE 2010
lgica es la existencia de factores que inciden
en la aparicin de la conducta criminal; ya
sea que sta se exprese de modo individual
o colectivo. O, tambin, que estos factores
condicionen dicha aparicin de la conducta
colectiva.
Pues bien, en este orden de ideas debe-
mos establecer con toda claridad que ningn
factor por importante que sea desencadena
por s slo una conducta delictiva, sino tan
slo la condiciona; y ser bajo lgicas de con-
uencia de ellos, que la conducta delictiva
por n aparezca. Toda interpretacin contra-
ria a esta sesgada o ideologizada criminolo-
ga sobre bases meramente loscas, es, sin
duda alguna, acientca.
CRIMINOLOGA CONTEMPORNEA
De ah la necesidad de abordar este proble-
ma (del delito), lgido, en orden a un mtodo
contemporneo en Criminologa, de base po-
sitiva, pero plurifactorial e interdisciplinario.
As, se reconoce la existencia de un conjunto
bastante predispuesto de factores crimin-
genos, que van interactuando uno tras otro
desencadenando nalmente en la aparicin
del delito y la conducta delictiva. Ninguno de
ellos es un factor suciente y autnomo para
OPININ
hacer aparecer la conducta delictiva y por
tanto del delito.
Partiendo que cuando un delincuente en
potencia (o sea quien an no ha cometido
conducta alguna que se encuadre con alguna
de las que describe o tipica el Cdigo Penal
como delito), o cuando uno que ya lo es (es
decir ya lo ha cometido y se le ha declarado
culpable de tal o cual delito), se decide por
incurrir en otro delito ms grave (que siempre
va en escalada hacia arriba tal y como sucede
con las conductas antisociales, primero se co-
mienza con una pequea dosis de rebelda y
se termina por realizar verdaderas conductas
destructivas con la conformidad social). El
delincuente lo primero que se pregunta es
sobre el xito de su gestin. Sobre si, con
la conducta que est planicando y que rea-
lizar, nalmente, le dar las satisfacciones
del caso y sobre todo si no ser atrapado por
la Polica (PNP). Pero sobre todo corre a su
favor un clculo insospechado, los policas,
desgraciadamente, resultan muchas veces
ser sus mejores aliados; ya sea por su lenta
reaccin, como tambin por la omisin ino-
perante en la que incurren cuando cumplen
sus funciones de acuerdo con el mandato
constitucional.
SUBFACTORES
Ubicamos tres subfactores para un mejor
anlisis. Estos son:
1. La ratio de seguridad. En Criminolo-
ga situacional (de base preventiva y desin-
centivadora en la comisin de conductas
Jurdica es una publicacin de
2008 Todos los derechos reservados
OPININ
delictivas), se conoce como ratio de seguri-
dad aquel indicativo que resulta de operar
aritmticamente la cantidad de poblacin
en una circunscripcin determinada entre la
cantidad de efectivos policiales destinados
a brindar seguridad. Internacionalmente se
ha concebido que esa ratio de seguridad no
debe bajar de 1X600 (es decir, de un efectivo
policial de seguridad pblica por cada seis-
cientos habitantes).
Sin embargo, en un estudio realizado por
nosotros entre los aos 2003 y 2004, en la
comuna de San Juan de Lurigancho (por invi-
tacin de sus autoridades municipales Jen-
ny Astudillo y Mauricio Rabanal-), se detect
un alarmante dcit de seguridad. As, en el
sentido ya expuesto, se observ que para un
promedio de 1800,000.00 habitantes que
tena el distrito hacia nales del ao 2003
(actualmente, se estima que ha aumentado
a 2000,000.00 de habitantes); existan sola-
mente un conjunto de 500 efectivos policia-
les, repartidos entre sus 12 delegaciones po-
liciales. De este modo, su ratio de seguridad
pblica era de 1X 3, 600. Esto es, que haba un secreto que cuando ocurre un hecho delic-
un efectivo policial por cada 3,600 habitantes
en dicha comuna capitalina conformada, en
aquel momento por 220 centros poblados.
Cantidad alarmante puesto que no todos
los 500 efectivos policiales estn realmente
abocados a la seguridad ciudadana, sino
que slo un 70% de ellos lo estn, o incluso
menos, puesto que el resto realiza labores
ya sea de orden administrativo o dados a la
investigacin en el campo de los delitos que
se puedan cometer en la circunscripcin terri-
torial ya referida.
De otra parte, las noticias que tenemos
respecto de Trujillo, la ciudad hoy por hoy, que
ms alarma ha tenido en trminos de seguri-
dad ciudadana, son peores. El engrosamiento
poblacional que ha experimentado producto
de su disparada econmica e importancia
empresarial en los ltimos aos, motivando
migraciones internas e incluso externas (no
es raro encontrar ciudadanos ecuatorianos,
colombianos y bolivianos en dicha ciudad);
ha hecho que ahora mismo Trujillo bordee
una poblacin cercana a 1200,000.00 habi-
tantes. Esto es, que hay un efectivo policial
por cada 3,000 ciudadanos en dicha ciudad.
2. La pronta respuesta policial a las ac-
tuaciones delictivas concretas. Para nadie es
tivo, la Polica llega tarde, mal y muchas veces
nunca. El propio agraviado se deber auxiliar
con lo que puede, como pueda y muchas ve-
ces (ha sucedido en algn caso), ha llegado
a formular la denuncia transportndose
MARTES 25 DE MAYO DE 2010 Suplemento de
anlisis legal
por sus medios a la Comisara-, antes que ir
al Hospital y camino a l, simplemente lleg
muerto.
Bajo esta perspectiva los mecanismos de
reaccin policial (en tanto rgano de control
penal), son ms que decientes. Uno de los
motivos, si no el principal, es el bajo ndice
de ratio de seguridad que existe en el me-
dio, pero tambin el equivocado modelo de
seguridad ciudadana que hasta ahora slo
ha sido parchado, creando los serenazgos
(cuerpos municipales de seguridad). Como
bien sabemos, son limitados y restringidos a
lgicas de acompaamiento de un miembro
de la Polica, cuya principal funcin hoy es la
del cuidado de las normas de trnsito rodado
urbano e intraurbano, vigila el cumplimiento
de las normas de civismo, vigila las carreteras
no slo al cuidado de operaciones de contra-
bando y dems delitos, etc.
En este contexto, sugerimos que este
modelo debe cambiarse. Se puede y se debe-
ra optar por uno de orden compartimentari-
zado en funcin a las labores de seguridad
propias de mbitos: urbanos (inter urbanos,
intraurbanos), nacionales y rurales (o inter
regionales o de mbitos fronterizos), etc.
Veamos.
Esto es, la creacin de unos cuerpos de
seguridad de polica municipal (por tanto una
3
polica civil o de orientacin civil, cuyo mbito
de funcin y especialidad sea el del control
de todo aquello que signique unas relacio-
nes de buena vecindad normas de trnsito
intraurbano, normas de salubridad y sonido,
de no violencia de gnero, etc.), de un cuerpo
nacional de polica (tambin de orientacin
civil, especializado bsicamente en la lucha
contra la criminalidad urbana e inter urbana
y de especialidad mxima como el de trco
de drogas, terrorismo, contrabando, secues-
tro, etc.). A su vez, tambin, una de un cuerpo
especial de polica militar al cuidado de las
carreteras inter urbanas e inter regionales, a
la vez que fronteriza.
En suma, como su nombre lo indica,
es un cuerpo de Polica con capacidad de
aprehensin y tcnicas de investigacin
por tanto dotadas de un aparato de in-
teligencia predictivo, pero de orientacin
$.:,
militar, toda vez que a estos niveles, el
tipo de criminalidad que se mueve por el
grado de afectacin a bienes jurdicos di-
versos (pluriofensivos), denota una mayor
peligrosidad del infractor, por tanto nece-
sita una mayor capacidad de respuesta
por parte del efectivo policial. En Espaa,
este modelo es el que existe por dcadas
y ha dado un buen resultado, siendo as
que la mayora de los pases del primer
mundo, tambin lo toman como tal.
3. Generalizacin de la corrupcin
en el sector policial. Esta corrupcin tiene
su etiologa en la conuencia de muchos
factores, los cuales es necesario conocer y
$.:,
entender. De un lado estn ciertamente los
bajos ingresos salariales de estos funcio-
narios del Estado, los cuales se ubican en
el piso, incluso, en el subsuelo de la escala
salarial del sector pblico, muy a pesar que
arriesgan su vida en benecio y seguridad
de quienes la gozamos. Bajo estos trminos,
la baja autoestima que ello signica atrae
tras de s, lgicas de corruptela por parte del
sector policial peor pagado (el de subocia-
les y subalternos), a la vez que la falta de
identicacin con los valores institucionales
lo hacen respecto de algunos altos mandos
policiales.
Es por tanto, un factor troncal, y, por
cierto, como se ha dicho, no explica por
s solo la existencia de la criminalidad y
su aumento en la capital y en la socie-
dad peruana contempornea. Los dems
factores, los dems desencadenantes, los
iremos trabajando y daremos a conocer
oportunamente para una mejor reexin
del aumento de la criminalidad.
 4-5
Consecuencias
jurdicas del error
obstativo y el disenso
JAIRO CIEZA MORA
Abogado por la UNMSM.
Profesor universitario de
Derecho civil en su alma mter y
$.:,
en la U. de Lima
E
l autor hace un minucioso estudio y
anlisis del error. Seala las conse-
cuencias jurdicas, empero pregunta:
Por qu no es indemnizable el dao cuan-
do el vicio fue advertido?
La base de nuestro planteo sobre el
error est en lo preceptuado en los artcu-
los 207 y 208 de nuestro Cdigo Civil (CC).
Se reeren a la no posibilidad de accionar
indemnizacin por daos y perjuicios entre
las partes integrantes de la relacin jurdi-
$.:,
ca, como consecuencia de la anulacin del
acto por error. As tambin, al enfoque de
cules debieran ser las consecuencias jurdi-
cas o las sanciones que el ordenamiento le-
gal debe dar al denominado error obstativo,
error impidiente, error obstculo y al deno-
minado disenso y su evidente diferenciacin
conceptual con las consecuencias prcticas
que sta acarrea.
SOBRE LAS CONSECUENCIAS
JURDICAS DEL ERROR OBSTATIVO Y
EL DISENSO O DISENTIMIENTO
1. Error vicio
En el caso del error llamado vicio o
error en el motivo, autorizada doctrina
nacional (1) seala que: El error vicio es,
en denitiva, un problema psicolgico de
conocimiento defectuoso, por insuciencia
de informacin o porque el sujeto no razo-
n adecuadamente la informacin con que
contaba. A la postre, estamos ante situa-
ciones de ignorancia o de equivocacin.
Efectivamente, consideramos que en este
tipo de error (2) de haberse conocido por
el receptor de la declaracin, no hubiese
Suplemento de
anlisis legal MARTES 25 DE MAYO DE 2010
celebrado el negocio o lo hubiese hecho en
distintas condiciones.
Sobre el particular, respetada doctrina
italiana (3) seala que: En especial, si el
falso conocimiento de la realidad altera el
curso normal sociolgico que conduce a la
plena determinacin del sujeto, se dan los
presupuestos de un vicio de la voluntad o
del consentimiento (error-vicio). En esta
hiptesis, la manifestacin de la voluntad
negocial es conforme con el designio del su-
jeto, pero la voluntad se form mal, sobre la
base de representaciones que no correspon-
dan a la situacin de hecho o de derecho.
Aqu se habla del falso conocimiento de la
realidad es decir la contradiccin entre lo
que se cree real y lo verdaderamente real,
que es originado ya sea por la escasa o par-
cial informacin o la ignorancia que implica
un mayor grado de desconocimiento que
genera la equivocacin.
Para la doctrina alemana ms autori-
zada (4): Cuando un negocio jurdico se
apoya en varias declaraciones de voluntad
(como el contrato), la impugnacin se ree-
re a la declaracin de voluntad del que yerra
pero afecta al negocio jurdico, que pierde
su validez por la anulacin. En este caso,
la sancin del ordenamiento es la anulacin
del negocio en su integridad.
La doctrina se coloca en el supuesto
en que el destinatario de la declaracin
del errans no haya conocido o no le sea
posible conocer el error que ha desnatu-
ralizado la formacin de la voluntad del
declarante, por lo que tiene derecho a so-
licitar el mantenimiento o la conservacin
del negocio jurdico en los trminos en que
el errans consideraba que eran acordes
con la realidad. As, la mencionada doctri-
na indica: Al derecho de impugnacin se
opone un contraderecho de la otra parte
para, mediante declaracin, sin demora,
de que el negocio jurdico debe valer en el
sentido inicialmente supuesto por quien
incurri en error, repeler la impugnacin
con la consecuencia jurdica de que el
negocio jurdico valga desde el principio
tal como valdra si quien recibi la decla-
racin la hubiera entendido en el mismo
sentido imaginado por quien err.
De tal manera que el error vicio se
identica como elemento perturbatorio en
la formacin de la voluntad y que lo ha de-
cidido a actuar de manera especca pero
contraria a la que hubiese asumido de no
haberse producido el elemento alienante en
la formacin de su voluntad.
INTERROGANTES
Por lo tanto, solamente nos queda plantear-
nos algunas interrogantes desde nuestra
perspectiva. En primer trmino es preciso
plantearse si se debe tener el mismo trata-
miento en cuanto a consecuencias jurdicas
entre el error vicio descrito precedentemen-
te y el error obstativo o los efectos jurdicos
y las sanciones del ordenamiento jurdico
deben ser dismiles. Asimismo, es impor-
tante tambin plantearse si el disenso es lo
mismo que el error obstativo o es distinto y,
en consecuencia, su tratamiento en cuanto
a efectos y sanciones del ordenamiento tie-
nen que ser diversas.
En este contexto, la doctrina italiana ya
indicada expresa que: El error a veces no
inuye en el proceso formativo de la volun-
tad negocial, sino que recae sobre la ma-
nifestacin o sobre la transmisin. De este
error llamado obstativo se trat anterior-
mente para ilustrar la teora de la conanza tentice en la declaracin o manifestacin de
y los casos de divergencia entre la voluntad la voluntad, con lo cual hay una divergencia
y declaracin. En verdad, el error que recae entre voluntad y declaracin que no podra
exclusivamente sobre la manifestacin o tener los mismos efectos jurdicos que una
sobre la transmisin de la manifestacin malformacin de la voluntad negocial in-
no entra en los vicios del querer y debera uenciada por el error, sino que la sancin
ser examinado separadamente. debe ser la nulidad en nuestro sistema ju-
Concuerdo con esta armacin. Una rdico.
cosa es, pues, la interferencia, inuencia, 2. Error obstativo
como ellos las denominan, en la formacin Debe quedar claro que la diferencia
de la voluntad negocial y otra situacin ju- fundamental entre el error vicio y el error
rdica muy diferente es que el error se pa- obstativo est en que en el primero se pre-
 ANLISIS

DIVERGENCIA DOCTRINARIA enriquecimiento indebido (distinguiendo

Como se puede apreciar, la doctrina no ha
sido unnime en cuanto al disenso y al error
obstativo. Considero que el disenso es una
especie o modalidad (no es en sentido ne-
gocial evidentemente) del error obstativo,
pero esa diferencia basta para que las con-
secuencias jurdicas en caso de presentarse
el uno o el otro sean variadas.
En el error obstativo, existe una concre-
ta y objetiva divergencia entre la voluntad y
la propia declaracin, mientras que en el di-
senso no hay divergencia entre la voluntad
y la propia declaracin, esta ltima corres-
ponde a la primera; lo que sucede es que la
divergencia se presenta entre las declaracio-
nes integrantes de la relacin negocial. Esto
explica que en el caso de existir una diver-
ambos temas y dejando en claro que lo
que interesa es la mala fe o la negligencia
grave no el nimo de lucro), debe advertir
de su error al declarante y como conse-
cuencia de tal hecho producirse el dao.
Concuerdo con quien seala que esto
implicara un vaciamiento del contenido del
Art. 1362 del CC, que expresa: Los contra-
tos deben negociarse, celebrarse y ejecutar-
se segn las reglas de la buena fe y comn
intencin de las partes. En este sentido, se
expresa con razn Escobar Rozas (6), quien
advierte con acuciosidad: El deber de ac-
tuar de buena fe en la etapa de las tratati-
vas no es otra cosa que una manifestacin
especca del deber genrico de no causar
dao, pues, siendo exigible a todos los que

gencia o contraposicin entre voluntad y de-
claracin (error obstativo), la sancin, contra
lo que dice nuestro Cdigo Civil, debera ser
la nulidad, mientras que para la contra-
posicin o diferente entendimiento entre
dos o ms declaraciones de voluntad (pero
no respecto la divergencia entre las propias
voluntades y sus expresiones) (disenso) la
sancin que el ordenamiento jurdico puede
otorgar es la de la anulabilidad.
NO HAY INDEMNIZACIN
El Art. 207 de nuestro CC seala: La
anulacin del acto por error no da lugar a
indemnizacin entre las partes. Aparen-
$.:,
intenten celebrar un contrato (o que efecti-
vamente consigan su objetivo), tiene como
nalidad mantener indemne la esfera de los
protagonistas, de modo que estos no sufran
daos injustos como consecuencia de haber
invertido recursos y tiempo en tratativas no
serias, de haber celebrado un contrato in-
ecaz, etctera. Posteriormente, el mismo
autor y ya despus de su retorno de conocer
y estudiar el sistema del Common Law, ex-
presa en el fondo la misma posicin, empe-
ro, desde la ptica del Anlisis Econmico
del Derecho. (7)
Autorizada doctrina nacional considera
que comprende y acepta la preocupacin

temente, este artculo tendra un sentido
lgico, pero considero que no es as. Sin
embargo, estimo que en este supuesto
s se puede dar el mismo tratamiento
que para el caso del dolo o la violencia,
es decir, permitir la indemnizacin entre
las partes. Adems, como dice Freddy Es-
cobar Rozas, pensar diferente implicara
reconocer en el ordenamiento jurdico el
principio de la mala fe, pues el receptor
de la declaracin en muchos casos puede
abstenerse, por mero nimo de lucro o de
$.:,
de Escobar (haciendo mencin al primer
trabajo sobre error citado), pero que para l
estamos ante un caso de dolo omisivo, que
puede ser aplicado tambin (entiendo) al
caso del error y por tanto los daos ocasio-
nados seran indemnizables. (8)
CONCLUSIN
Consideramos, pues, por las razones ex-
puestas que el Art. 207 del CC debe ser mo-
dicado y permitirse la indemnizacin entre
las partes.

senta una interferencia en la formacin de
la voluntad negocial del errans, mientras
que en el segundo no es que haya un vi-
cio en la formacin volitiva, sino que la
declaracin es divergente con la voluntad;
por lo cual las consecuencias o efectos ju-
rdicos entre uno y otro tipo de error son
completamente distintos.
Desde esta perspectiva, al existir una
formacin de voluntad deciente (pero
voluntad al n), la sancin en el primero
es de anulabilidad y en el segundo (error
obstativo) debe ser la de nulidad.
Con respecto al disenso menciona-
do lneas arriba, doctrina clsica italiana
(5) seala: As, pues, mientras que para
algunos autores el disenso es igual al
error obstativo, sancionndolo con la nu-
lidad o la inexistencia del negocio jurdico,
para otros ambas guras son completa-
mente distintas, debiendo el error obsta-
tivo asimilarse en todo caso al error vicio,
denominado por la doctrina francesa error
dirimente.
[1] LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Cdigo Civil comentado. Primera edicin. Lima:
Gaceta Jurdica, 2003, p.855
[2] Art. 205: El error en el motivo slo vicia el acto cuando expresamente se manifiesta como
su razn determinante y es aceptado por la otra parte.
[3] BIGLIAZZI GERI, Lina. Tratado de Derecho Civil. T. I, V. II. Universidad Externado,
Colombia, 1995, p.817.
[4] FLUME, Werner. El Negocio Jurdico. Cuarta edicin. Madrid: Fundacin Cultural del
Notariado. 1998. p.501.
[5] STOLFI, Guissepe. Teora del negocio jurdico. Editorial Revista de Derecho Privado.
Madrid. 1959, p. 169-170.
[6] ESCOBAR ROZAS, Freddy. Apuntes de la responsabilidad por ineficacia contractual (El
caso del artculo 207 del Cdigo Civil Peruano, en Themis, revista de Derecho N 49, p. 160.
[7] Ibid. El error en los contratos (justificaciones impuras para la modificacin de las reglas
de anulacin en Ius et Veritas, Revista de Derecho de los estudiantes de la PUCP N 35,
Diciembre, 2007. pp. 46-47.
[8] ESPINOZA ESPINOZA, Juan. El Acto Jurdico Negocial Anlisis doctrinario, legislativo y
jurisprudencial. Gaceta Jurdica. p. 480.
 6 Suplemento de
anlisis legal MARTES 25 DE MAYO DE 2010
EL LIBRO

Jurisprudencia:
precedente de cumplimiento
obligatorio
JHONY TUPAYACHI derecho anglosajn se basa en un sistema
SOTOMAYOR jurisprudencial, siendo la principal fuen-
Abogado y magster en
te del mismo las sentencias judiciales (el
Derecho Constitucional por conjunto de las mismas se denomina ju-
la U. C. Sta. Mara (Arequipa). Profesor risprudencia), las cuales tienen un carc-
de Derecho Constitucional y Derecho ter vinculante, es decir, son obligatorias
Procesal Constitucional. Miembro de
$.:,

la Asociacin Peruana de Derecho para todos los jueces, quienes no pueden

Constitucional. apartarse de las decisiones tomadas previa-
mente por otros magistrados. En cambio, el
derecho europeo debido a la inuencia del
derecho romano (que, desde sus comienzos,

C
omo lo ha desarrollado la doctrina del
precedente, ste se remonta a los
primeros periodos de la historia in-
glesa, y fue, denitivamente, en Inglaterra
hacia el siglo XVIII, donde Blackstone tuvo
el mrito de haber sido uno de los primeros
autores en ocuparse de esta institucin en
sus Commentaries, de 1797, (1) al sealar
que es una regla establecida (established
rule) el atenerse a los precedentes anterio-
res cuando los mismos puntos se presentan
$.:,
se preocup porque las normas jurdicas
fueran escritas, a n de que todos pudieran
conocerlas), es un derecho eminentemente
legal, en tanto la principal fuente del mis-
mo es la ley.
De este modo, cuando se habla de
precedente, se alude a la regla jurdica
(norma) que, va interpretacin o integra-
cin del ordenamiento dispositivo, crea el
juez para resolver el caso planteado, y que
debe o puede servir para resolver un caso

nuevamente en litigio: para mantener la futuro sustancialmente anlogo. Deber

balanza de la justicia rme y estable, y no
se sujeta a variacin con la opinin de cada
nuevo juez; tambin porque el derecho so-
lemnemente declarado y determinado en
ese caso, que antes era incierto o quizs
indiferente, se ha convertido ahora en una
permanente rule que no puede ser alterada
o modicada por ningn juez posterior de
acuerdo con sus sentimientos privados, ()
l no ha sido considerado para pronunciar
un derecho nuevo, sino para conservar y ex-
poner el viejo. (2)
SISTEMA AMERICANO
ste recogi el diseo del precedente ingls
y lo implement de acuerdo a su propia rea-
lidad y administracin de justicia, pero con
una concepcin distinta a la europea.
En efecto, podemos diferenciar el mo-
delo de derecho europeo y el modelo anglo-
sajn en la distinta jerarqua existente entre
las diversas fuentes de estos derechos. El
servir para resolver el futuro caso anlogo si
se trata de un precedente vinculante, y slo
podr servir para ello si se trata de un prece-
dente persuasivo.
EN EL PER
La institucin del precedente vinculante en
materia constitucional ha sido incorporada
en nuestro ordenamiento jurdico mediante
el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdi-
go Procesal Constitucional (CPConst), y si
bien fue utilizado en un inicio por el Tribu-
nal Constitucional (TC) sin un delineamien-
to terico claro de lo que signicaba esta
institucin, posteriormente su desarrollo y
empleo ha sido mucho ms depurado, aun
cuando no hayan faltado algunas crticas a
su utilizacin en ciertos casos.
De esta forma, siendo el TC el supremo
intrprete constitucional, aunque no le co-
rresponda en exclusiva la facultad de dictar
precedentes constitucionales, lo hace a efec-
to de crear criterios debidamente motivados
y justicados en la propia Constitucin, los
mismos que son de obligatorio cumpli-
miento por todos los rganos jurisdiccio-
nales. Ello se da en la bsqueda de conjugar
la uniformidad de las decisiones judiciales y
la apertura al cambio en la interpretacin.
Qu duda cabe, que esa fue la intencin de
los autores del CPConst. cuando establecie-
ron la disposicin contenida en el artculo
VII de su Ttulo Preliminar: Las sentencias
del Tribunal Constitucional que adquieren
autoridad de cosa juzgada constituyen
precedente vinculante, cuando as lo ex-
prese la sentencia, precisando el extremo de
su efecto normativo.
LA OBRA: EL PRECEDENTE
CONSTITUCIONAL VINCULANTE
EN EL PER
Este colectivo recoge la participacin de
destacados profesores y juristas de orden
nacional e internacional quienes se han en-
cargado de comentar cada uno de los prece-
dentes vinculantes emitidos por el TC, desde
una perspectiva crtica y didctica que per-
ENFOQUE
mita al lector el poder entender los alcan-
ces y fundamentos que motivaron merecer
la condicin de precedente constitucional
vinculante.
La obra se divide en dos partes. La pri-
mera es introductoria e histrica. Est a car-
go del coordinar del colectivo. En ella des-
cribe el origen del precedente vinculante y
cmo ste es aplicado en nuestro pas, para
concluir con el desarrollo de la tipologa de
las sentencias del TC, desarrollado magis-
tralmente por el maestro de Derecho Cons-
titucional Vctor Garca Toma, ex presidente
del TC y actual ministro de Justicia.
Entre los profesores comentaristas de
cada uno de los precedentes podemos en-
contrar a Domingo Garca Belaunde, Eloy
Espinosa-Saldaa, Jos F. Palomino Man-
chego, Cristian Donayre Montesinos, Eduar-
do Mesa Flores, Enrique Pestana Uribe, Luis
Castillo Crdova, Ramiro Bustamante, Jorge
Luis Cceres Arce, Miguel Arce Gallegos,
Harold Castillo Veintimilla, Mario Chvez
Rabanal, Alexander Rioja Bermdez, Omar
Lpez Cusi, Boris Espezua Salmn, Elisban
Mamani Laurente, Csar Aliaga Castillo y
nosotros.
La segunda parte de la obra conlleva a
un anlisis comparado sobre el desarrollo del
precedente vinculante en diversos pases de
Amrica Latina, contando para ello con los co-
mentarios de desatacados profesores extran-
jeros como: Nstor P. Sags, Walter Carnota
y Ricardo Haro (Argentina), Eduardo Ferrer
Mac-Gregor (Mxico), Andr Ramos Tavares
(Brasil), Allan Brewer Caras (Venezuela), Her-
nn Olano (Colombia), Jos Antonio Rivera
MARTES 25 DE MAYO DE 2010
(Bolivia) y Jos Luis Cea Egaa (Chile).
Tambin deseamos destacar la presen-
tacin realizada por el constitucionalista
Gerardo Eto Cruz, actual magistrado del
TC. Asimismo, el prlogo de Eduardo Ferrer
Mac-Gregor, director del Centro de Estudios
de la UNAM-Mxico. Ambos juristas resal-
tan la importancia de esta obra.
CONCLUSIN
En cada una de las pginas el lector reco-
ger un profundo anlisis jurdico, el mismo
que est redactado en una prosa sencilla y
amena. Sin duda alguna, brindar las herra-
mientas necesarias a los jueces, abogados y
estudiantes de Derecho, as como tambin
a otras personas interesadas en los temas
constitucionales, a quienes le facilitar co-
nocer y comprender esta nueva gura, si
bien es cierto cuestionada en algunos casos,
pero muy importante e til para reducir no
slo la carga procesal en los rganos juris-
diccionales, sino el ordenar y sistematizar
nuestro sistema jurisprudencial peruano.
[1] Quien est ubicado con justicia
a la cabeza de todos los modernos
escritores que tratan los principios
generales y elementales del derecho,
es KENT, Janes. Commentaries on
America Law. 11 ed. Little. Brown
and Company. Boston. 1867. Vol. I.
p. 517.
[2] BLACKSTONE, sir William.
Commentaries on the Laws of
England. 15th ed. Printed by A.
Strahan for T. Cadell and W. Davies.
London. 1809. Libro Primero, pp.
68-69.
Suplemento de
anlisis legal
Sistema financiero
desde la ptica de las
microfinanzas
FERNANDO REYNA
TMARA
Abogado Financiero.
Gerente del Banco Azteca
Catedrtico IFB
E
n el esquema de facilitacin ope-
rativa y gubernamental (dacin de
los D. Leg Ns 1028 y 1052), se ha
beneciado al sistema nanciero en su
conjunto, y en mayor medida, a nuestro
criterio, a las empresas micronancieras,
nivelndolas operativamente con la banca
mltiple. Ello, lgicamente, resulta con-
tributivo para el desarrollo en trminos
macro y microeconmico, revirtindose a
travs de la obtencin de mayores ven-
tajas en situaciones de requerimiento de
liquidez de empresas y personas.
CLIMA FUNCIONAL COMPETITIVO
En el panorama descrito se desata este
clima orientado a abarcar la mayor parti-
cipacin de mercado, usndose mltiples nanciero el que mejor cape la crisis. Ello
herramientas operativas para la consecu-
cin de los nes. Empero, se ha olvidado
que para generar relaciones comerciales
a largo plazo, stas deben estar basadas
en el mejoramiento de las condiciones cre-
diticias, sin tener que mermar necesaria-
mente algn porcentaje del ndice ROE. Al
margen de la observancia de la superes-
tructura normativa de proteccin al cliente
nanciero que se deriva de la actividad
legislativa del Congreso de la Repblica,
SBS e Indecopi.
A lo expuesto, De qu manera ha
enfrentado este clima funcional com-
petitivo el sector micronanciero? Es
reconocido que la existencia del sector
micronanciero tiene justicado su rol en
el desarrollo econmico nanciero, cual
es, el de haber minimizado los requeri-
mientos para accesar a un capital (para
mype y personas), en una economa an
con amplio margen de informalidad (que
evidencia el temor a integrarse a un sis-
tema tributario complicado y evadir los
7
costos laborales que supone mantener a
un trabajador en planilla).
Esto es porque se percibe que el
sector bajo anlisis ha logrado impor-
tantes avances para su consolidacin,
ya sea en trminos estrictamente -
nancieros (participacin en el mercado
nanciero, colocacin en el sistema, ta-
sas competitivas en determinados pro-
ductos y servicios) y operativos (inapli-
cacin de la Ley de Contrataciones en
$.:,
el desarrollo de sus actividades, acceso
al mercado burstil, alineamiento con
la banca mltiple, con mucha potencia-
lidad para diversicar y consolidar sus
operaciones en la industria del Leasing,
Factoring, Comercio Exterior, etc).
SECTOR MICROFINANCIERO
Si bien el impacto de la crisis nanciera
mundial no caus mayor estrago en la
economa nacional, compartimos el ba-
lance del economista Richard Webb, en
el sentido de que fue el sector micro-
se evidencia en el ndice ROE, el ms alto
obtenido por las empresas del sistema -
$.:,
nanciero nacional.
Ante ello y como contrapartida, el sec-
tor micronanciero ha olvidado analizar
aspectos que podran afectar seriamente
su desarrollo, a decir: a) Ausencia de una
planicacin progresiva para diversicar
su crecimiento en el exterior; b) Aquellas
que se encuentran bajo el mbito del sec-
tor pblico (CMACs) debern facilitar el
ingreso del sector privado en su acciona-
riado, para transitar a la siguiente etapa
de su desarrollo; y, c) Reforzar el Proceso
de Integracin, en los mbitos operativo
y estructural, en el que las operaciones de
fusin entre entidades es una herramienta
en constante evaluacin.
Sin duda alguna, afrontar satisfacto-
riamente un sistema nanciero sumamen-
te dinmico nos exige revisar parmetros
establecidos a efectos de su redenicin
y validacin como ecientes instrumentos
de desarrollo organizacional.
 8 Suplemento de
anlisis legal
Argumentacin
constitucional
EDWIN FIGUEROA
GUTARRA
Doctor en derecho. Juez
superior de Lambayeque.
Profesor de la USMP ( lial Chiclayo) y
de la Amag.
E
stablecer una relacin material en-
tre los conceptos de Constitucin,
$.:,
razonamiento y argumentacin
constitucional signica, esencialmente,
cmo realizamos los postulados norma-
tivo-axiolgicos que enuncian las normas
constitucionales, a efectos de que estas
no aludan solo a un contenido semntico
de los derechos fundamentales.
CONCEPTO TUTELAR
Debemos convenir en que la Constitucin
signica el punto de partida del concepto
tutelar respecto a los derechos funda-
mentales. La proteccin, sin embargo, no
puede llegar a denirse sino en el plano
de las relaciones diarias y mediante los
instrumentos que provee la jurisdiccin
$.:,
constitucional a travs de los procesos
constitucionales. Y ms all, son pre-
cisamente las controversias relativas a
derechos fundamentales las que han de
denirse con el razonamiento de los jue-
ces constitucionales, que han de verse exi-
gidos a erigir una argumentacin desde la
ptica de los derechos fundamentales.
Sin embargo, esa lgica respecto a los
derechos constitucionales no ha de ser la
misma que enuncian el silogismo jurdico
y las reglas desde la perspectiva de la jus-
ticia ordinaria.
El juez que dirime conictos normati-
vos podr dilucidar controversias desde el
ngulo de solucin que proveen las reglas
y las normas. Por ello, se le denomina as
a ese mbito de la jurisdiccin ordinaria.
Sin embargo, la lgica de los derechos
fundamentales es otra, pues ella concier-
ne a valores axiolgicos como dignidad
de la persona, tutela urgente, primaca de
los principios de interpretacin constitu-
MARTES 25 DE MAYO DE 2010
cional, entre otros valores trascendentes;
desde esa perspectiva, la solucin de las
controversias constitucionales adquiere
un estatus diferente, valiendo precisar
que no implica en absoluto un suprapo-
der. Convengamos en eso, pero s una vi-
sin distinta de la colisin de principios y
directrices vigentes en una Carta Magna.
CUESTIN PROCEDIMENTAL
Ahora bien, esta es una cuestin de mu-
cho inters: las facultades del juez cons-
titucional son excluyentes en relacin con
aquellas del juez de la justicia ordinaria?
Taxativamente no, en la medida que todo
juez que dirime conictos normativos es
tambin, por ende, un juez de la jurisdic-
cin ordinaria; y es antes que juez de las
normas, un juez de la Constitucin.
Con este argumento queremos sig-
nicar que los jueces del Poder Judicial
(PJ), adscritos a su vez a rganos civiles,
penales, laborales, de familia, etctera,
tambin son, en estricto, antes que jue-
ces de la jurisdiccin ordinaria, jueces
constitucionales, si en la solucin de los
procesos a su cargo conocen, privilegian
y anteponen, antes que las normas y las
reglas, los principios, valores y directrices
que alberga la Constitucin.
De ese modo, las potestades del juez
constitucional resultan contextualmente
amplias en el plano subjetivo; es decir,
quien resuelve en razn de que de por me-
dio se encuentra la defensa de los valores
axiolgicos de la Constitucin. Es por ello
que en la clsica denicin de derechos
fundamentales de Peces Barba, estos de-
DOCTRINA
rechos tienen un contenido de moralidad
bsica as como una perspectiva de jurici-
dad bsica (1) y con ello quiere signicar
el autor espaol una observancia por el
contenido y alcances de la ley; mas en
adicin a ella, es relevante determinar el
rescate de los valores morales que impli-
can los derechos fundamentales. Y he ah
el reto para los jueces constitucionales:
discernir cundo pueden materializar esa
revalorizacin de la moral kantiana res-
pecto de los conictos constitucionales y
cundo la dignidad de la persona humana
frente a las vulneraciones sustanciales a
un derecho fundamental. En suma, cun-
do ponderar contenidos prevalentes res-
pecto a principios en la dilucidacin del
conicto.
CONCEPTO DE CONSTITUCIN
Atienza (2), a propsito del concepto de
Constitucin, seala: En su sentido ms
amplio, hace referencia a la estructura de
un organismo poltico, de un Estado: al
diseo y organizacin de los poderes de
la decisin colectiva de una comunidad
() Pero en un sentido ms estricto, tal y
como la expresin suele usarse en la po-
ca contempornea, una Constitucin su-
pone dos requisitos ms: una declaracin
de derechos y una organizacin inspirada
en cierta interpretacin del principio de
separacin de poderes.
Es a partir de esta lectura de la Cons-
titucin que podemos aseverar que la
resolucin de conictos constitucionales
exige la concurrencia de normas y princi-
pios constitucionales de forma imbricada,
aludiendo a una necesaria ductibilidad a
n de que, a falta de normas determina-
das, los principios funcionen como juicio
habilitante y, otras veces, en forma con-
junta concurren a la solucin de una con-
troversia constitucional. Ms an, si los
derechos fundamentales no pueden ser
categorizados como absolutos; entonces,
funcionan criterios interpretativos que de-
ben satisfacer el requisito de sujecin a la
Constitucin.