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Martes 25 de mayo de 2010 Ao 7

Consecuencias
jurdicas del
error obstativo
y el disenso

$.:,
4-5 JAIRO CIEZA MORA

$.:,

Delito y El precedente Importante Argumentacin


aumento de la constitucional rol del sector constitucional
criminalidad vinculante en el Per microfinanciero
MIGUEL PREZ ARROYO / PG. 2-3 JHONY TUPAYACHI SOTOMAYOR / PG. 6-7 FERNANDO REYNA TMARA / PG. 7 EDWIN FIGUEROA GUTARRA / PG.8
2 Suplemento de
anlisis legal MARTES 25 DE MAYO DE 2010
OPININ

La aparicin del
delito y el aumento de la
criminalidad: factor policial
y seguridad ciudadana
MIGUEL PREZ ARROYO hacer aparecer la conducta delictiva y por
tanto del delito.
Profesor de Derecho en la
$.:,

Unidad de Postgrado de la
Partiendo que cuando un delincuente en
UPSMP. Director General del potencia (o sea quien an no ha cometido
Instituto Peruano de Criminologa y conducta alguna que se encuadre con alguna
Ciencias Penales (INPECCP) de las que describe o tipica el Cdigo Penal
como delito), o cuando uno que ya lo es (es
decir ya lo ha cometido y se le ha declarado

U
na pregunta que corrientemente se culpable de tal o cual delito), se decide por
hacen los medios respecto del incre- incurrir en otro delito ms grave (que siempre
mento del delito y la criminalidad, en va en escalada hacia arriba tal y como sucede
Lima y otras ciudades como Trujillo, se centra con las conductas antisociales, primero se co-
en las causas, motivo y factores que as lo mienza con una pequea dosis de rebelda y
permiten. Aun cuando se tejen muchas hip- se termina por realizar verdaderas conductas
tesis respecto de dichas causas (la moderna destructivas con la conformidad social). El
Criminologa se atiene al reconocimiento de delincuente lo primero que se pregunta es
causas y factores que inciden en la conduc- sobre el xito de su gestin. Sobre si, con
ta delictiva mas no en la suciencia de una la conducta que est planicando y que rea-
$.:,

de ellas determinismo-), slo unas cuantas lizar, nalmente, le dar las satisfacciones
pueden ser consideradas como ables y pro- del caso y sobre todo si no ser atrapado por
bables. la Polica (PNP). Pero sobre todo corre a su
favor un clculo insospechado, los policas,
CRIMINOLOGA TRASNOCHADA lgica es la existencia de factores que inciden ga sobre bases meramente loscas, es, sin desgraciadamente, resultan muchas veces
En el Per, por causa de esta desfasada cri- en la aparicin de la conducta criminal; ya duda alguna, acientca. ser sus mejores aliados; ya sea por su lenta
minologa se ha dejado de lado los estudios sea que sta se exprese de modo individual reaccin, como tambin por la omisin ino-
e investigaciones sobre las nuevas corrien- o colectivo. O, tambin, que estos factores CRIMINOLOGA CONTEMPORNEA perante en la que incurren cuando cumplen
tes criminolgicas. En este contexto, se ha condicionen dicha aparicin de la conducta De ah la necesidad de abordar este proble- sus funciones de acuerdo con el mandato
dado prioridad a la idea de que el delito es colectiva. ma (del delito), lgido, en orden a un mtodo constitucional.
una cuestin de leyes, de crceles y de Pues bien, en este orden de ideas debe- contemporneo en Criminologa, de base po-
mano rme. Lo cierto es que el delito no mos establecer con toda claridad que ningn sitiva, pero plurifactorial e interdisciplinario. SUBFACTORES
es ms que un fenmeno social y la crimina- factor por importante que sea desencadena As, se reconoce la existencia de un conjunto Ubicamos tres subfactores para un mejor
lidad una expresin estadstica, inusitada, de por s slo una conducta delictiva, sino tan bastante predispuesto de factores crimin- anlisis. Estos son:
la conducta delictiva. Por tanto, predecible, slo la condiciona; y ser bajo lgicas de con- genos, que van interactuando uno tras otro
tratable y prevenible. uencia de ellos, que la conducta delictiva desencadenando nalmente en la aparicin 1. La ratio de seguridad. En Criminolo-
Bajo esta lgica, lo que se tiene que te- por n aparezca. Toda interpretacin contra- del delito y la conducta delictiva. Ninguno de ga situacional (de base preventiva y desin-
ner por sentado en la predictibilidad crimino- ria a esta sesgada o ideologizada criminolo- ellos es un factor suciente y autnomo para centivadora en la comisin de conductas

jurdica
Directora (e): Delna Becerra Gonzlez | Subdirector: Jorge Sandoval Crdova | Editor: Francisco Jos del Solar | Jurdica es una publicacin de

Coeditora: Mara valos Cisneros | Editor de diseo: Julio Rivadeneyra Usurin | Diagramacin: Csar Fernndez F.
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OPININ MARTES 25 DE MAYO DE 2010 Suplemento de
anlisis legal 3

polica civil o de orientacin civil, cuyo mbito


de funcin y especialidad sea el del control
de todo aquello que signique unas relacio-
nes de buena vecindad normas de trnsito
intraurbano, normas de salubridad y sonido,
de no violencia de gnero, etc.), de un cuerpo
nacional de polica (tambin de orientacin
civil, especializado bsicamente en la lucha
contra la criminalidad urbana e inter urbana
y de especialidad mxima como el de trco
de drogas, terrorismo, contrabando, secues-
tro, etc.). A su vez, tambin, una de un cuerpo
especial de polica militar al cuidado de las
carreteras inter urbanas e inter regionales, a
la vez que fronteriza.
En suma, como su nombre lo indica,
es un cuerpo de Polica con capacidad de
aprehensin y tcnicas de investigacin
por tanto dotadas de un aparato de in-
teligencia predictivo, pero de orientacin

$.:,
militar, toda vez que a estos niveles, el
tipo de criminalidad que se mueve por el
grado de afectacin a bienes jurdicos di-
versos (pluriofensivos), denota una mayor
peligrosidad del infractor, por tanto nece-
sita una mayor capacidad de respuesta
por parte del efectivo policial. En Espaa,
este modelo es el que existe por dcadas
y ha dado un buen resultado, siendo as
delictivas), se conoce como ratio de seguri- abocados a la seguridad ciudadana, sino por sus medios a la Comisara-, antes que ir que la mayora de los pases del primer
dad aquel indicativo que resulta de operar que slo un 70% de ellos lo estn, o incluso al Hospital y camino a l, simplemente lleg mundo, tambin lo toman como tal.
aritmticamente la cantidad de poblacin menos, puesto que el resto realiza labores muerto.
en una circunscripcin determinada entre la ya sea de orden administrativo o dados a la Bajo esta perspectiva los mecanismos de 3. Generalizacin de la corrupcin
cantidad de efectivos policiales destinados investigacin en el campo de los delitos que reaccin policial (en tanto rgano de control en el sector policial. Esta corrupcin tiene
a brindar seguridad. Internacionalmente se se puedan cometer en la circunscripcin terri- penal), son ms que decientes. Uno de los su etiologa en la conuencia de muchos
ha concebido que esa ratio de seguridad no torial ya referida. motivos, si no el principal, es el bajo ndice factores, los cuales es necesario conocer y

$.:,
debe bajar de 1X600 (es decir, de un efectivo De otra parte, las noticias que tenemos de ratio de seguridad que existe en el me- entender. De un lado estn ciertamente los
policial de seguridad pblica por cada seis- respecto de Trujillo, la ciudad hoy por hoy, que dio, pero tambin el equivocado modelo de bajos ingresos salariales de estos funcio-
cientos habitantes). ms alarma ha tenido en trminos de seguri- seguridad ciudadana que hasta ahora slo narios del Estado, los cuales se ubican en
Sin embargo, en un estudio realizado por dad ciudadana, son peores. El engrosamiento ha sido parchado, creando los serenazgos el piso, incluso, en el subsuelo de la escala
nosotros entre los aos 2003 y 2004, en la poblacional que ha experimentado producto (cuerpos municipales de seguridad). Como salarial del sector pblico, muy a pesar que
comuna de San Juan de Lurigancho (por invi- de su disparada econmica e importancia bien sabemos, son limitados y restringidos a arriesgan su vida en benecio y seguridad
tacin de sus autoridades municipales Jen- empresarial en los ltimos aos, motivando lgicas de acompaamiento de un miembro de quienes la gozamos. Bajo estos trminos,
ny Astudillo y Mauricio Rabanal-), se detect migraciones internas e incluso externas (no de la Polica, cuya principal funcin hoy es la la baja autoestima que ello signica atrae
un alarmante dcit de seguridad. As, en el es raro encontrar ciudadanos ecuatorianos, del cuidado de las normas de trnsito rodado tras de s, lgicas de corruptela por parte del
sentido ya expuesto, se observ que para un colombianos y bolivianos en dicha ciudad); urbano e intraurbano, vigila el cumplimiento sector policial peor pagado (el de subocia-
promedio de 1800,000.00 habitantes que ha hecho que ahora mismo Trujillo bordee de las normas de civismo, vigila las carreteras les y subalternos), a la vez que la falta de
tena el distrito hacia nales del ao 2003 una poblacin cercana a 1200,000.00 habi- no slo al cuidado de operaciones de contra- identicacin con los valores institucionales
(actualmente, se estima que ha aumentado tantes. Esto es, que hay un efectivo policial bando y dems delitos, etc. lo hacen respecto de algunos altos mandos
a 2000,000.00 de habitantes); existan sola- por cada 3,000 ciudadanos en dicha ciudad. En este contexto, sugerimos que este policiales.
mente un conjunto de 500 efectivos policia- modelo debe cambiarse. Se puede y se debe- Es por tanto, un factor troncal, y, por
les, repartidos entre sus 12 delegaciones po- 2. La pronta respuesta policial a las ac- ra optar por uno de orden compartimentari- cierto, como se ha dicho, no explica por
liciales. De este modo, su ratio de seguridad tuaciones delictivas concretas. Para nadie es zado en funcin a las labores de seguridad s solo la existencia de la criminalidad y
pblica era de 1X 3, 600. Esto es, que haba un secreto que cuando ocurre un hecho delic- propias de mbitos: urbanos (inter urbanos, su aumento en la capital y en la socie-
un efectivo policial por cada 3,600 habitantes tivo, la Polica llega tarde, mal y muchas veces intraurbanos), nacionales y rurales (o inter dad peruana contempornea. Los dems
en dicha comuna capitalina conformada, en nunca. El propio agraviado se deber auxiliar regionales o de mbitos fronterizos), etc. factores, los dems desencadenantes, los
aquel momento por 220 centros poblados. con lo que puede, como pueda y muchas ve- Veamos. iremos trabajando y daremos a conocer
Cantidad alarmante puesto que no todos ces (ha sucedido en algn caso), ha llegado Esto es, la creacin de unos cuerpos de oportunamente para una mejor reexin
los 500 efectivos policiales estn realmente a formular la denuncia transportndose seguridad de polica municipal (por tanto una del aumento de la criminalidad.
4-5 Suplemento de
anlisis legal MARTES 25 DE MAYO DE 2010

Consecuencias
jurdicas del error
obstativo y el disenso
JAIRO CIEZA MORA celebrado el negocio o lo hubiese hecho en con la consecuencia jurdica de que el
distintas condiciones. negocio jurdico valga desde el principio
Abogado por la UNMSM. Sobre el particular, respetada doctrina tal como valdra si quien recibi la decla-
Profesor universitario de
Derecho civil en su alma mter y italiana (3) seala que: En especial, si el racin la hubiera entendido en el mismo
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en la U. de Lima falso conocimiento de la realidad altera el sentido imaginado por quien err.
curso normal sociolgico que conduce a la De tal manera que el error vicio se
plena determinacin del sujeto, se dan los identica como elemento perturbatorio en
presupuestos de un vicio de la voluntad o la formacin de la voluntad y que lo ha de-

E
l autor hace un minucioso estudio y del consentimiento (error-vicio). En esta cidido a actuar de manera especca pero
anlisis del error. Seala las conse- hiptesis, la manifestacin de la voluntad contraria a la que hubiese asumido de no
cuencias jurdicas, empero pregunta: negocial es conforme con el designio del su- haberse producido el elemento alienante en
Por qu no es indemnizable el dao cuan- jeto, pero la voluntad se form mal, sobre la la formacin de su voluntad.
do el vicio fue advertido? base de representaciones que no correspon-
La base de nuestro planteo sobre el dan a la situacin de hecho o de derecho. INTERROGANTES
error est en lo preceptuado en los artcu- Aqu se habla del falso conocimiento de la Por lo tanto, solamente nos queda plantear-
los 207 y 208 de nuestro Cdigo Civil (CC). realidad es decir la contradiccin entre lo nos algunas interrogantes desde nuestra
Se reeren a la no posibilidad de accionar que se cree real y lo verdaderamente real, perspectiva. En primer trmino es preciso
indemnizacin por daos y perjuicios entre que es originado ya sea por la escasa o par- plantearse si se debe tener el mismo trata-
las partes integrantes de la relacin jurdi- cial informacin o la ignorancia que implica miento en cuanto a consecuencias jurdicas
$.:,

ca, como consecuencia de la anulacin del un mayor grado de desconocimiento que entre el error vicio descrito precedentemen-
acto por error. As tambin, al enfoque de genera la equivocacin. te y el error obstativo o los efectos jurdicos
cules debieran ser las consecuencias jurdi- Para la doctrina alemana ms autori- y las sanciones del ordenamiento jurdico
cas o las sanciones que el ordenamiento le- zada (4): Cuando un negocio jurdico se deben ser dismiles. Asimismo, es impor-
gal debe dar al denominado error obstativo, apoya en varias declaraciones de voluntad tante tambin plantearse si el disenso es lo
error impidiente, error obstculo y al deno- (como el contrato), la impugnacin se ree- mismo que el error obstativo o es distinto y,
minado disenso y su evidente diferenciacin re a la declaracin de voluntad del que yerra en consecuencia, su tratamiento en cuanto
conceptual con las consecuencias prcticas pero afecta al negocio jurdico, que pierde a efectos y sanciones del ordenamiento tie-
que sta acarrea. su validez por la anulacin. En este caso, nen que ser diversas.
la sancin del ordenamiento es la anulacin En este contexto, la doctrina italiana ya
SOBRE LAS CONSECUENCIAS del negocio en su integridad. indicada expresa que: El error a veces no
JURDICAS DEL ERROR OBSTATIVO Y La doctrina se coloca en el supuesto inuye en el proceso formativo de la volun-
EL DISENSO O DISENTIMIENTO en que el destinatario de la declaracin tad negocial, sino que recae sobre la ma-
del errans no haya conocido o no le sea nifestacin o sobre la transmisin. De este
1. Error vicio posible conocer el error que ha desnatu- error llamado obstativo se trat anterior-
En el caso del error llamado vicio o ralizado la formacin de la voluntad del mente para ilustrar la teora de la conanza tentice en la declaracin o manifestacin de
error en el motivo, autorizada doctrina declarante, por lo que tiene derecho a so- y los casos de divergencia entre la voluntad la voluntad, con lo cual hay una divergencia
nacional (1) seala que: El error vicio es, licitar el mantenimiento o la conservacin y declaracin. En verdad, el error que recae entre voluntad y declaracin que no podra
en denitiva, un problema psicolgico de del negocio jurdico en los trminos en que exclusivamente sobre la manifestacin o tener los mismos efectos jurdicos que una
conocimiento defectuoso, por insuciencia el errans consideraba que eran acordes sobre la transmisin de la manifestacin malformacin de la voluntad negocial in-
de informacin o porque el sujeto no razo- con la realidad. As, la mencionada doctri- no entra en los vicios del querer y debera uenciada por el error, sino que la sancin
n adecuadamente la informacin con que na indica: Al derecho de impugnacin se ser examinado separadamente. debe ser la nulidad en nuestro sistema ju-
contaba. A la postre, estamos ante situa- opone un contraderecho de la otra parte Concuerdo con esta armacin. Una rdico.
ciones de ignorancia o de equivocacin. para, mediante declaracin, sin demora, cosa es, pues, la interferencia, inuencia, 2. Error obstativo
Efectivamente, consideramos que en este de que el negocio jurdico debe valer en el como ellos las denominan, en la formacin Debe quedar claro que la diferencia
tipo de error (2) de haberse conocido por sentido inicialmente supuesto por quien de la voluntad negocial y otra situacin ju- fundamental entre el error vicio y el error
el receptor de la declaracin, no hubiese incurri en error, repeler la impugnacin rdica muy diferente es que el error se pa- obstativo est en que en el primero se pre-
ANLISIS

DIVERGENCIA DOCTRINARIA enriquecimiento indebido (distinguiendo


Como se puede apreciar, la doctrina no ha ambos temas y dejando en claro que lo
sido unnime en cuanto al disenso y al error que interesa es la mala fe o la negligencia
obstativo. Considero que el disenso es una grave no el nimo de lucro), debe advertir
especie o modalidad (no es en sentido ne- de su error al declarante y como conse-
gocial evidentemente) del error obstativo, cuencia de tal hecho producirse el dao.
pero esa diferencia basta para que las con- Concuerdo con quien seala que esto
secuencias jurdicas en caso de presentarse implicara un vaciamiento del contenido del
el uno o el otro sean variadas. Art. 1362 del CC, que expresa: Los contra-
En el error obstativo, existe una concre- tos deben negociarse, celebrarse y ejecutar-
ta y objetiva divergencia entre la voluntad y se segn las reglas de la buena fe y comn
la propia declaracin, mientras que en el di- intencin de las partes. En este sentido, se
senso no hay divergencia entre la voluntad expresa con razn Escobar Rozas (6), quien
y la propia declaracin, esta ltima corres- advierte con acuciosidad: El deber de ac-
ponde a la primera; lo que sucede es que la tuar de buena fe en la etapa de las tratati-
divergencia se presenta entre las declaracio- vas no es otra cosa que una manifestacin
nes integrantes de la relacin negocial. Esto especca del deber genrico de no causar
explica que en el caso de existir una diver- dao, pues, siendo exigible a todos los que

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gencia o contraposicin entre voluntad y de- intenten celebrar un contrato (o que efecti-
claracin (error obstativo), la sancin, contra vamente consigan su objetivo), tiene como
lo que dice nuestro Cdigo Civil, debera ser nalidad mantener indemne la esfera de los
la nulidad, mientras que para la contra- protagonistas, de modo que estos no sufran
posicin o diferente entendimiento entre daos injustos como consecuencia de haber
dos o ms declaraciones de voluntad (pero invertido recursos y tiempo en tratativas no
no respecto la divergencia entre las propias serias, de haber celebrado un contrato in-
voluntades y sus expresiones) (disenso) la ecaz, etctera. Posteriormente, el mismo
sancin que el ordenamiento jurdico puede autor y ya despus de su retorno de conocer
otorgar es la de la anulabilidad. y estudiar el sistema del Common Law, ex-
presa en el fondo la misma posicin, empe-
NO HAY INDEMNIZACIN ro, desde la ptica del Anlisis Econmico
El Art. 207 de nuestro CC seala: La del Derecho. (7)
anulacin del acto por error no da lugar a Autorizada doctrina nacional considera
indemnizacin entre las partes. Aparen- que comprende y acepta la preocupacin

$.:,
temente, este artculo tendra un sentido de Escobar (haciendo mencin al primer
lgico, pero considero que no es as. Sin trabajo sobre error citado), pero que para l
embargo, estimo que en este supuesto estamos ante un caso de dolo omisivo, que
s se puede dar el mismo tratamiento puede ser aplicado tambin (entiendo) al
que para el caso del dolo o la violencia, caso del error y por tanto los daos ocasio-
es decir, permitir la indemnizacin entre nados seran indemnizables. (8)
las partes. Adems, como dice Freddy Es-
cobar Rozas, pensar diferente implicara CONCLUSIN
reconocer en el ordenamiento jurdico el Consideramos, pues, por las razones ex-
principio de la mala fe, pues el receptor puestas que el Art. 207 del CC debe ser mo-
de la declaracin en muchos casos puede dicado y permitirse la indemnizacin entre
abstenerse, por mero nimo de lucro o de las partes.

[1] LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Cdigo Civil comentado. Primera edicin. Lima:
senta una interferencia en la formacin de obstativo) debe ser la de nulidad. Gaceta Jurdica, 2003, p.855
la voluntad negocial del errans, mientras Con respecto al disenso menciona- [2] Art. 205: El error en el motivo slo vicia el acto cuando expresamente se manifiesta como
su razn determinante y es aceptado por la otra parte.
que en el segundo no es que haya un vi- do lneas arriba, doctrina clsica italiana [3] BIGLIAZZI GERI, Lina. Tratado de Derecho Civil. T. I, V. II. Universidad Externado,
cio en la formacin volitiva, sino que la (5) seala: As, pues, mientras que para Colombia, 1995, p.817.
[4] FLUME, Werner. El Negocio Jurdico. Cuarta edicin. Madrid: Fundacin Cultural del
declaracin es divergente con la voluntad; algunos autores el disenso es igual al Notariado. 1998. p.501.
por lo cual las consecuencias o efectos ju- error obstativo, sancionndolo con la nu- [5] STOLFI, Guissepe. Teora del negocio jurdico. Editorial Revista de Derecho Privado.
Madrid. 1959, p. 169-170.
rdicos entre uno y otro tipo de error son lidad o la inexistencia del negocio jurdico, [6] ESCOBAR ROZAS, Freddy. Apuntes de la responsabilidad por ineficacia contractual (El
completamente distintos. para otros ambas guras son completa- caso del artculo 207 del Cdigo Civil Peruano, en Themis, revista de Derecho N 49, p. 160.
Desde esta perspectiva, al existir una mente distintas, debiendo el error obsta- [7] Ibid. El error en los contratos (justificaciones impuras para la modificacin de las reglas
de anulacin en Ius et Veritas, Revista de Derecho de los estudiantes de la PUCP N 35,
formacin de voluntad deciente (pero tivo asimilarse en todo caso al error vicio, Diciembre, 2007. pp. 46-47.
voluntad al n), la sancin en el primero denominado por la doctrina francesa error [8] ESPINOZA ESPINOZA, Juan. El Acto Jurdico Negocial Anlisis doctrinario, legislativo y
jurisprudencial. Gaceta Jurdica. p. 480.
es de anulabilidad y en el segundo (error dirimente.
6 Suplemento de
anlisis legal MARTES 25 DE MAYO DE 2010
EL LIBRO

Jurisprudencia:
precedente de cumplimiento
obligatorio
JHONY TUPAYACHI derecho anglosajn se basa en un sistema
SOTOMAYOR jurisprudencial, siendo la principal fuen-
Abogado y magster en
te del mismo las sentencias judiciales (el
Derecho Constitucional por conjunto de las mismas se denomina ju-
la U. C. Sta. Mara (Arequipa). Profesor risprudencia), las cuales tienen un carc-
de Derecho Constitucional y Derecho ter vinculante, es decir, son obligatorias
Procesal Constitucional. Miembro de
$.:,

la Asociacin Peruana de Derecho para todos los jueces, quienes no pueden


Constitucional. apartarse de las decisiones tomadas previa-
mente por otros magistrados. En cambio, el
derecho europeo debido a la inuencia del
derecho romano (que, desde sus comienzos,

C
omo lo ha desarrollado la doctrina del se preocup porque las normas jurdicas
precedente, ste se remonta a los fueran escritas, a n de que todos pudieran
primeros periodos de la historia in- conocerlas), es un derecho eminentemente
glesa, y fue, denitivamente, en Inglaterra legal, en tanto la principal fuente del mis-
hacia el siglo XVIII, donde Blackstone tuvo mo es la ley.
el mrito de haber sido uno de los primeros De este modo, cuando se habla de
autores en ocuparse de esta institucin en precedente, se alude a la regla jurdica
sus Commentaries, de 1797, (1) al sealar (norma) que, va interpretacin o integra-
que es una regla establecida (established cin del ordenamiento dispositivo, crea el
rule) el atenerse a los precedentes anterio- juez para resolver el caso planteado, y que
res cuando los mismos puntos se presentan debe o puede servir para resolver un caso
$.:,

nuevamente en litigio: para mantener la futuro sustancialmente anlogo. Deber


balanza de la justicia rme y estable, y no servir para resolver el futuro caso anlogo si
se sujeta a variacin con la opinin de cada se trata de un precedente vinculante, y slo
nuevo juez; tambin porque el derecho so- podr servir para ello si se trata de un prece-
lemnemente declarado y determinado en dente persuasivo.
ese caso, que antes era incierto o quizs
indiferente, se ha convertido ahora en una EN EL PER
permanente rule que no puede ser alterada La institucin del precedente vinculante en
o modicada por ningn juez posterior de materia constitucional ha sido incorporada
acuerdo con sus sentimientos privados, () en nuestro ordenamiento jurdico mediante
l no ha sido considerado para pronunciar el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdi- to de crear criterios debidamente motivados precedente vinculante, cuando as lo ex-
un derecho nuevo, sino para conservar y ex- go Procesal Constitucional (CPConst), y si y justicados en la propia Constitucin, los prese la sentencia, precisando el extremo de
poner el viejo. (2) bien fue utilizado en un inicio por el Tribu- mismos que son de obligatorio cumpli- su efecto normativo.
nal Constitucional (TC) sin un delineamien- miento por todos los rganos jurisdiccio-
SISTEMA AMERICANO to terico claro de lo que signicaba esta nales. Ello se da en la bsqueda de conjugar LA OBRA: EL PRECEDENTE
ste recogi el diseo del precedente ingls institucin, posteriormente su desarrollo y la uniformidad de las decisiones judiciales y CONSTITUCIONAL VINCULANTE
y lo implement de acuerdo a su propia rea- empleo ha sido mucho ms depurado, aun la apertura al cambio en la interpretacin. EN EL PER
lidad y administracin de justicia, pero con cuando no hayan faltado algunas crticas a Qu duda cabe, que esa fue la intencin de Este colectivo recoge la participacin de
una concepcin distinta a la europea. su utilizacin en ciertos casos. los autores del CPConst. cuando establecie- destacados profesores y juristas de orden
En efecto, podemos diferenciar el mo- De esta forma, siendo el TC el supremo ron la disposicin contenida en el artculo nacional e internacional quienes se han en-
delo de derecho europeo y el modelo anglo- intrprete constitucional, aunque no le co- VII de su Ttulo Preliminar: Las sentencias cargado de comentar cada uno de los prece-
sajn en la distinta jerarqua existente entre rresponda en exclusiva la facultad de dictar del Tribunal Constitucional que adquieren dentes vinculantes emitidos por el TC, desde
las diversas fuentes de estos derechos. El precedentes constitucionales, lo hace a efec- autoridad de cosa juzgada constituyen una perspectiva crtica y didctica que per-
ENFOQUE MARTES 25 DE MAYO DE 2010 Suplemento de
anlisis legal 7

Sistema financiero
desde la ptica de las
microfinanzas
FERNANDO REYNA costos laborales que supone mantener a
TMARA un trabajador en planilla).
Abogado Financiero.
Esto es porque se percibe que el
Gerente del Banco Azteca sector bajo anlisis ha logrado impor-
Catedrtico IFB tantes avances para su consolidacin,
ya sea en trminos estrictamente -
nancieros (participacin en el mercado

E
n el esquema de facilitacin ope- nanciero, colocacin en el sistema, ta-
rativa y gubernamental (dacin de sas competitivas en determinados pro-
los D. Leg Ns 1028 y 1052), se ha ductos y servicios) y operativos (inapli-
beneciado al sistema nanciero en su cacin de la Ley de Contrataciones en

$.:,
conjunto, y en mayor medida, a nuestro el desarrollo de sus actividades, acceso
criterio, a las empresas micronancieras, al mercado burstil, alineamiento con
mita al lector el poder entender los alcan- (Bolivia) y Jos Luis Cea Egaa (Chile). nivelndolas operativamente con la banca la banca mltiple, con mucha potencia-
ces y fundamentos que motivaron merecer Tambin deseamos destacar la presen- mltiple. Ello, lgicamente, resulta con- lidad para diversicar y consolidar sus
la condicin de precedente constitucional tacin realizada por el constitucionalista tributivo para el desarrollo en trminos operaciones en la industria del Leasing,
vinculante. Gerardo Eto Cruz, actual magistrado del macro y microeconmico, revirtindose a Factoring, Comercio Exterior, etc).
La obra se divide en dos partes. La pri- TC. Asimismo, el prlogo de Eduardo Ferrer travs de la obtencin de mayores ven-
mera es introductoria e histrica. Est a car- Mac-Gregor, director del Centro de Estudios tajas en situaciones de requerimiento de SECTOR MICROFINANCIERO
go del coordinar del colectivo. En ella des- de la UNAM-Mxico. Ambos juristas resal- liquidez de empresas y personas. Si bien el impacto de la crisis nanciera
cribe el origen del precedente vinculante y tan la importancia de esta obra. mundial no caus mayor estrago en la
cmo ste es aplicado en nuestro pas, para CLIMA FUNCIONAL COMPETITIVO economa nacional, compartimos el ba-
concluir con el desarrollo de la tipologa de CONCLUSIN En el panorama descrito se desata este lance del economista Richard Webb, en
las sentencias del TC, desarrollado magis- En cada una de las pginas el lector reco- clima orientado a abarcar la mayor parti- el sentido de que fue el sector micro-
tralmente por el maestro de Derecho Cons- ger un profundo anlisis jurdico, el mismo cipacin de mercado, usndose mltiples nanciero el que mejor cape la crisis. Ello
titucional Vctor Garca Toma, ex presidente que est redactado en una prosa sencilla y herramientas operativas para la consecu- se evidencia en el ndice ROE, el ms alto
del TC y actual ministro de Justicia. amena. Sin duda alguna, brindar las herra- cin de los nes. Empero, se ha olvidado obtenido por las empresas del sistema -

$.:,
Entre los profesores comentaristas de mientas necesarias a los jueces, abogados y que para generar relaciones comerciales nanciero nacional.
cada uno de los precedentes podemos en- estudiantes de Derecho, as como tambin a largo plazo, stas deben estar basadas Ante ello y como contrapartida, el sec-
contrar a Domingo Garca Belaunde, Eloy a otras personas interesadas en los temas en el mejoramiento de las condiciones cre- tor micronanciero ha olvidado analizar
Espinosa-Saldaa, Jos F. Palomino Man- constitucionales, a quienes le facilitar co- diticias, sin tener que mermar necesaria- aspectos que podran afectar seriamente
chego, Cristian Donayre Montesinos, Eduar- nocer y comprender esta nueva gura, si mente algn porcentaje del ndice ROE. Al su desarrollo, a decir: a) Ausencia de una
do Mesa Flores, Enrique Pestana Uribe, Luis bien es cierto cuestionada en algunos casos, margen de la observancia de la superes- planicacin progresiva para diversicar
Castillo Crdova, Ramiro Bustamante, Jorge pero muy importante e til para reducir no tructura normativa de proteccin al cliente su crecimiento en el exterior; b) Aquellas
Luis Cceres Arce, Miguel Arce Gallegos, slo la carga procesal en los rganos juris- nanciero que se deriva de la actividad que se encuentran bajo el mbito del sec-
Harold Castillo Veintimilla, Mario Chvez diccionales, sino el ordenar y sistematizar legislativa del Congreso de la Repblica, tor pblico (CMACs) debern facilitar el
Rabanal, Alexander Rioja Bermdez, Omar nuestro sistema jurisprudencial peruano. SBS e Indecopi. ingreso del sector privado en su acciona-
Lpez Cusi, Boris Espezua Salmn, Elisban A lo expuesto, De qu manera ha riado, para transitar a la siguiente etapa
Mamani Laurente, Csar Aliaga Castillo y enfrentado este clima funcional com- de su desarrollo; y, c) Reforzar el Proceso
nosotros. [1] Quien est ubicado con justicia
petitivo el sector micronanciero? Es de Integracin, en los mbitos operativo
La segunda parte de la obra conlleva a a la cabeza de todos los modernos reconocido que la existencia del sector y estructural, en el que las operaciones de
un anlisis comparado sobre el desarrollo del escritores que tratan los principios micronanciero tiene justicado su rol en fusin entre entidades es una herramienta
generales y elementales del derecho,
precedente vinculante en diversos pases de es KENT, Janes. Commentaries on el desarrollo econmico nanciero, cual en constante evaluacin.
Amrica Latina, contando para ello con los co- America Law. 11 ed. Little. Brown es, el de haber minimizado los requeri- Sin duda alguna, afrontar satisfacto-
and Company. Boston. 1867. Vol. I.
mentarios de desatacados profesores extran- p. 517. mientos para accesar a un capital (para riamente un sistema nanciero sumamen-
jeros como: Nstor P. Sags, Walter Carnota [2] BLACKSTONE, sir William. mype y personas), en una economa an te dinmico nos exige revisar parmetros
Commentaries on the Laws of
y Ricardo Haro (Argentina), Eduardo Ferrer England. 15th ed. Printed by A. con amplio margen de informalidad (que establecidos a efectos de su redenicin
Mac-Gregor (Mxico), Andr Ramos Tavares Strahan for T. Cadell and W. Davies. evidencia el temor a integrarse a un sis- y validacin como ecientes instrumentos
(Brasil), Allan Brewer Caras (Venezuela), Her- London. 1809. Libro Primero, pp. tema tributario complicado y evadir los de desarrollo organizacional.
68-69.
nn Olano (Colombia), Jos Antonio Rivera
8 Suplemento de
anlisis legal MARTES 25 DE MAYO DE 2010
DOCTRINA

Argumentacin
constitucional
EDWIN FIGUEROA rechos tienen un contenido de moralidad
GUTARRA bsica as como una perspectiva de jurici-
Doctor en derecho. Juez
dad bsica (1) y con ello quiere signicar
superior de Lambayeque. el autor espaol una observancia por el
Profesor de la USMP ( lial Chiclayo) y contenido y alcances de la ley; mas en
de la Amag. adicin a ella, es relevante determinar el
rescate de los valores morales que impli-
can los derechos fundamentales. Y he ah

E
stablecer una relacin material en- el reto para los jueces constitucionales:
tre los conceptos de Constitucin, discernir cundo pueden materializar esa
$.:,

razonamiento y argumentacin revalorizacin de la moral kantiana res-


constitucional signica, esencialmente, pecto de los conictos constitucionales y
cmo realizamos los postulados norma- cundo la dignidad de la persona humana
tivo-axiolgicos que enuncian las normas frente a las vulneraciones sustanciales a
constitucionales, a efectos de que estas un derecho fundamental. En suma, cun-
no aludan solo a un contenido semntico do ponderar contenidos prevalentes res-
de los derechos fundamentales. pecto a principios en la dilucidacin del
conicto.
CONCEPTO TUTELAR
Debemos convenir en que la Constitucin CONCEPTO DE CONSTITUCIN
signica el punto de partida del concepto Atienza (2), a propsito del concepto de
tutelar respecto a los derechos funda- Constitucin, seala: En su sentido ms
mentales. La proteccin, sin embargo, no amplio, hace referencia a la estructura de
puede llegar a denirse sino en el plano un organismo poltico, de un Estado: al
de las relaciones diarias y mediante los diseo y organizacin de los poderes de
instrumentos que provee la jurisdiccin la decisin colectiva de una comunidad
$.:,

constitucional a travs de los procesos () Pero en un sentido ms estricto, tal y


constitucionales. Y ms all, son pre- como la expresin suele usarse en la po-
cisamente las controversias relativas a ca contempornea, una Constitucin su-
derechos fundamentales las que han de pone dos requisitos ms: una declaracin
denirse con el razonamiento de los jue- cional, entre otros valores trascendentes; Con este argumento queremos sig- de derechos y una organizacin inspirada
ces constitucionales, que han de verse exi- desde esa perspectiva, la solucin de las nicar que los jueces del Poder Judicial en cierta interpretacin del principio de
gidos a erigir una argumentacin desde la controversias constitucionales adquiere (PJ), adscritos a su vez a rganos civiles, separacin de poderes.
ptica de los derechos fundamentales. un estatus diferente, valiendo precisar penales, laborales, de familia, etctera, Es a partir de esta lectura de la Cons-
Sin embargo, esa lgica respecto a los que no implica en absoluto un suprapo- tambin son, en estricto, antes que jue- titucin que podemos aseverar que la
derechos constitucionales no ha de ser la der. Convengamos en eso, pero s una vi- ces de la jurisdiccin ordinaria, jueces resolucin de conictos constitucionales
misma que enuncian el silogismo jurdico sin distinta de la colisin de principios y constitucionales, si en la solucin de los exige la concurrencia de normas y princi-
y las reglas desde la perspectiva de la jus- directrices vigentes en una Carta Magna. procesos a su cargo conocen, privilegian pios constitucionales de forma imbricada,
ticia ordinaria. y anteponen, antes que las normas y las aludiendo a una necesaria ductibilidad a
El juez que dirime conictos normati- CUESTIN PROCEDIMENTAL reglas, los principios, valores y directrices n de que, a falta de normas determina-
vos podr dilucidar controversias desde el Ahora bien, esta es una cuestin de mu- que alberga la Constitucin. das, los principios funcionen como juicio
ngulo de solucin que proveen las reglas cho inters: las facultades del juez cons- De ese modo, las potestades del juez habilitante y, otras veces, en forma con-
y las normas. Por ello, se le denomina as titucional son excluyentes en relacin con constitucional resultan contextualmente junta concurren a la solucin de una con-
a ese mbito de la jurisdiccin ordinaria. aquellas del juez de la justicia ordinaria? amplias en el plano subjetivo; es decir, troversia constitucional. Ms an, si los
Sin embargo, la lgica de los derechos Taxativamente no, en la medida que todo quien resuelve en razn de que de por me- derechos fundamentales no pueden ser
fundamentales es otra, pues ella concier- juez que dirime conictos normativos es dio se encuentra la defensa de los valores categorizados como absolutos; entonces,
ne a valores axiolgicos como dignidad tambin, por ende, un juez de la jurisdic- axiolgicos de la Constitucin. Es por ello funcionan criterios interpretativos que de-
de la persona, tutela urgente, primaca de cin ordinaria; y es antes que juez de las que en la clsica denicin de derechos ben satisfacer el requisito de sujecin a la
los principios de interpretacin constitu- normas, un juez de la Constitucin. fundamentales de Peces Barba, estos de- Constitucin.