M

Y
K
C
Y
K
C

A D E N D A
martes 16 de agosto de 2005

La separacin
de hecho como
causal de divorcio
Anlisis prctico
El 7 de julio de 2001 fue publicada en el Diario Oficial El Peruano la Ley N27495, que modific
el Cdigo Civil de 1984 e introdujo como nuevas causales para la obtencin del divorcio: la separacin de hecho
de los cnyuges y la imposibilidad de hacer vida en comn de los mismos, debidamente probada en proceso
judicial. Con estas modificaciones, nuestra legislacin asumi abiertamente la corriente del divorcio, remedio
aceptado ya por la doctrina comparada, aunndose al divorcio sancin regulado por nuestro ordenamiento civil
desde el siglo pasado.
M
M

Y
K
C
Y
K
C

M
Y
K
C
II III
N el presente informe nos ocuparemos del
E divorcio por separacin de hecho, supuesto
normativo que abri una puerta para miles
de peruanos que vivan una situacin con-
yugal anmala, separados durante aos de sus pare-
jas formales e incluso con nuevos compromisos y fa-
milias, pero que se vean atados a un estado legal
no deseado por la imposibilidad de diluir su vnculo
conyugal por el mutuo disenso o por una causal culpo-
sa establecida en la ley.
[1] QU ES EL
DIVORCIO?
Es la disolucin del vnculo matrimonial mediante sen-
tencia judicial. Implica una ruptura total y definitiva de
este vnculo fundada en cualquiera de las causales
previstas taxativamente por el ordenamiento jurdico.
[2] CUL ES LA
DIFERENCIA CON
LA SEPARACIN
DE CUERPOS?
sta no disuelve el vnculo matrimonial, slo pone tr- de manera ininterrumpida por dos aos si los cnyu-
mino a la vida en comn, cesando los deberes matri-
moniales, especialmente el de cohabitacin, y subsis-
M
Y
K
C
tiendo el vinculo conyugal. Por esta razn, no se pue-
de contraer nuevo matrimonio por estar an vigente el
deber de fidelidad. La separacin de cuerpos pone tr-
mino a la sociedad de gananciales que se hubiese
constituido por los cnyuges.
[3] QU ES LA
SEPARACIN
DE HECHO?
Bsicamente consiste en la verificacin del hecho de
cese o ruptura de la vida en comn, sin la voluntad de
unirse. Es la constatacin fehaciente que debe hacer el
juzgador a fin de acreditar que los cnyuges han opta-
do en los hechos por apartarse el uno del otro, dejan-
do el deber marital de convivencia y de la vida en co-
mn. Es decir, es la retirada del hogar conyugal de uno
de los miembros del matrimonio.
[4] POR CUNTO
TIEMPO DEBE SER
ESTA SEPARACIN?
Se requiere que la separacin de hecho se prolongue
que el poderdante le otorga. Este documento, ade-
ges no tienen hijos o stos son mayores de edad y cua-
tro aos si tienen hijos menores de edad.
M
Y
K
C
De manera ininterrumpida quiere decir que es-
ta causal no admite plazos intermedios, por ejem-
plo: Juan se separa de Mara todo el ao 2002, lue-
go regresa al hogar conyugal en enero de 2003
hasta julio del mismo ao, luego vuelve a separar-
se de ella y en enero de 2004 pretende plantear
una demanda contando los dos aos continuados
de separacin sin tomar en cuenta el plazo en que
volvieron a convivir.
[5] DESDE CUNDO
SE CUENTA EL PLAZO?
Segn reiterada jurisprudencia casatoria que ha in-
terpretado los alcances de la ley, toda separacin
de hecho para efectos de la norma se contabiliza-
r a partir del da siguiente de publicada la norma
que modifica el Cdigo Civil y que estableci esta
causal.
Esto es, la ley no tiene aplicacin retroactiva
para aquellas separaciones iniciadas con anteriori-
dad al 08 de julio de 2001. La separacin deber
contarse desde esta fecha.
[6] CMO ACREDITAR
LA SEPARACIN?
La prueba clsica para la probanza de esta causal
es la constatacin policial del alejamiento de uno
de los cnyuges del hogar conyugal, aunque no de-
be acreditarse necesariamente la existencia de es-
te. No es necesario que en esta constatacin se
acredite algn acto de violencia o delito contra la
familia.
Adicionalmente, el juez valorar otros medios
probatorios que acrediten el hecho de la separa-
cin como declaracin de testigos (los familiares
pueden testificar vlidamente en este tipo de pro-
cesos), fotografas y cintas (de eventos familiares
importantes en la que se demuestre la ausencia de
uno de los cnyuges), cartas y correos electrnicos,
entre otros.
[7] QUINES
SON LAS PARTES
DEL PROCESO?
Son partes de este proceso el demandante (perso-
na que solicita la separacin), el demandado (cn-
yuge del que se desea la desvinculacin) y el Mi-
nisterio Pblico, quien participa como parte de-
mandada de este proceso al tener como obligacin
establecida por ley la defensa de la institucin ma-
trimonial.
Tanto el demandante como el demandado pue-
den participar en el proceso a travs de apoderado
judicial, quien contar con poder especial en las
que se determinar detalladamente las facultades
ms, podr emitirse de dos formas: mediante escri-
tura pblica notarial, sin necesidad de inscribirla
M
Y
K
C
 M
M

Y
K
C
Y
K
C A D E N D A

martes 16 de agosto de 2005

en Registros Pblico y por acta otorgada ante el

juez del proceso de conformidad con lo estableci-
[9] PUEDO RECLAMAR apartndose de este modo de la regla general pre-
vista en nuestro ordenamiento civil segn el cual,
do en el artculo 72 del Cdigo Procesal Civil (pre- INDEMNIZACIN el vencimiento se produce desde la fecha de noti-
vio pago de la tasa respectiva).
POR LOS PERJUICIOS ficacin de la demanda..

[8] QU SUCEDE QUE ME OCASIONE [11] QU HACER

CON LOS ALIMENTOS
Y CON LA PATRIA
POTESTAD
DE LOS HIJOS?
Si bien en esta causal no se habla de cnyuge ino-
cente, se trata de identificar al cnyuge perjudica-
do a quien se le deber proteger con una pensin
de alimentos, cesando la obligacin alimentaria
por el divorcio, salvo que el perjudicado no tuviera
los bienes propios, gananciales suficientes, o est
imposibilitado de trabajar.
Respecto de la patria potestad de los menores,
EL DIVORCIO?
S, el artculo 345-A del Cdigo Civil establece
que el juez velar por la estabilidad econmica
del que resulte perjudicado por la separacin de
hecho, as como por la de sus hijos. Deber sea-
lar una indemnizacin por daos, incluyendo el
dao personal u ordenar la adjudicacin prefe-
rente de bienes de la sociedad conyugal, indepen-
dientemente de la pensin de alimentos que le
pudiera corresponder.
[10] QU PASA
CON EL RGIMEN
UNA VEZ OBTENIDA
LA SENTENCIA
QUE DECLARA
EL DIVORCIO?
En primer lugar, la sentencia de disolucin del
vnculo matrimonial debe anotarse al margen de
la partida de matrimonio que obra en el registro
de estado civil de la municipalidad correspon-
diente.
Despus deber inscribirse la sentencia en el
registro de Personas Naturales de los Registros P-
blicos a fin de dar publicidad al acto y de esta ma-

podemos afirmar que ambos padres conservan la
misma, encargndosele la tenencia (cuidado y cer-
cana fsica del menor), como uno de sus atributos,
a uno de los padres conservando el otro los dems
derechos y atribuciones de cuidado, asistencia,
orientacin, vigilancia personal y patrimonial al
ejercicio de la patria potestad.
DE LA SOCIEDAD
nera evitar que el registrador en posteriores actos
registrables e individuales exiga la constancia de
DE GANANCIALES? divorcio.
Finalmente, es necesario cambiar el estado ci-
vil ante el Reniec a efectos de que dicha varia-
La sociedad de gananciales fenece desde el mo- cin se vea reflejada en el Documento Nacional
mento en que se produjo la separacin de hecho, de Identidad.

DESARROLLO DEL PROCESO

PRIMERA INSTANCIA
Dema
nda

SENTENCIA
30 Auto
da sanea de Audie
ncia
s mien de
art. 4 to prue
ba 50 das
Art.478 65 20 Art.2 s
Inc.5 da 03
s
Audien Art.478
as Art.478 cia s
Conte 10 d concili
adora da Inc.12
staci
n Inc.9 50
Art. 478 art. 46
8 Art.478
Inc 8
Inc.10

SEGUNDA INSTANCIA

Absolucin de
SENTENCIA FINAL

Apelacin
Vista de la
Contestacin causa
as
10 das Apelacin 10 d
Apelacin
Art.478 20 das Art. 373
Inc.13 Eleva
Apelacin s
Art. 373 da
10

Art. 373
M
M

Y
K
C
Y
K
C
 M
M

Y
K
C
Y
K
C
IV A D E N D A

martes 16 de agosto de 2005

lo que Elementos

debe
de la causal

saber
ELEMENTO OBJETIVO:

Cese efectivo de la vida conyugal. Aleja-

miento de los cnyuges por decisin unila-
teral o acuerdo de ambos. Incumplimiento
del deber de cohabitacin.

1 4
COSTO PARA
LA INTERPOSICIN
DE LA DEMANDA
La demanda de divorcio se interpone
con el pago de una tasa judicial denomi-
nada ofrecimiento de pruebas cuyo
costo para el presente ao asciende a 33
nuevos soles. Acompaan a la demanda
tres cdulas de notificacin.
2 si tienen hijos menores de edad.
DIFERENCIA CON EL
ABANDONO INJUSTIFICADO
DEL HOGAR
En la separacin de hecho no existe cnyu-
ge culpable ya que sta se puede originar por
mutuo acuerdo o por voluntad unilateral. Se
supone en tal situacin la conformidad, aun-
que sea tcita del otro.Adems, en la separa-
cin de hecho no es necesaria la acreditacin
de la existencia del hogar conyugal.
ELEMENTO SUBJETIVO:
Aunque resulte discutible que se contemple
en una causal de carcter objetivo la presen-
cia del elemento intencional; nuestra legisla-
cin, al acotar en su tercera disposicin
complementaria un supuesto extensible a
otros supuestos de improcedencia, permite
la discusin de las razones del apartamien-
to, no ameritndose la causal cuando se pro-
duce por razones laborales, requirindose
por tanto la valoracin de la intencin de los
cnyuges de interrumpir la convivencia me-
diante la separacin.
ELEMENTO TEMPORAL:
Se requiere de que la separacin de hecho
se prolongue de modo ininterrumpido por
dos aos si los cnyuges no tienen hijos o
stos son mayores de edad y cuatro aos

CADUCIDAD
5 CARMEN JULIA CABELLO MATAMALA
HECHO PROPIO Catedrtica en Derecho de Familia

Esta causal se encontrar vigente en

tanto subsista la separacin de hecho
entre los cnyuges, por lo que resulta
importante al considerar la causal, no
slo acreditar la separacin por dos o
cuatro aos, sino verificar que conti-
na a la fecha de interposicin de la
demanda.
En esta causal no importa quin tuvo la
culpa de la separacin como en otras. Por
esta razn, es el nico supuesto en el que
el demandante puede invocar un hecho
propio: la separacin.

6
3 REQUISITOS PARA
PLANTEAR LA DEMANDA
ALEJAMIENTO POR
MOTIVOS LABORALES Adems de los requisitos de ley para la in-
terposicin de demanda, la norma ordena
No se considerar separacin de hecho que para recurrir a esta causal se requiere que
a aquella que se produzca por razones la- el demandante se encuentre al da en el cum-
borales, siempre que se acredite el cum- plimento de las obligaciones alimentarias. Se
plimiento de las obligaciones alimenta- entiende que stas son las asumidas con su
rias y otras pactadas por los cnyuges de cnyuge e hijos, u otras que hayan sido pac-
mutuo acuerdo. tadas con los cnyuges de mutuo acuerdo.
M
M

Y
K
C
Y
K
C