NOTAS DE DERECHO PROBATORIO GENERAL

PROFESOR: Dr. Ivn Gmez Osorio.

Egresado de la Universidad de Medelln.
Especializado en Derecho Penal y Criminologa.
Especializado en Derecho Probatorio Penal.
Maestra en Derecho Procesal.

ESTUDIANTE: Guillermo Len Betancur Hincapi

CLASE 1 FEBRERO 6/2006

INTRODUCCIN

El programa de Derecho Probatorio comprende la teora general de la

prueba en todos los mbitos del derecho, tanto en el derecho privado
como en el derecho pblico, especficamente en el derecho penal.

En materia probatoria civil, no se han presentado grandes

modificaciones legislativas, en cambio en materia penal, s tenemos
una modificacin considerable, toda vez que, a partir del 1 de enero
de 2006 entr en vigencia en el rea metropolitana de Medelln, la ley
906/2004 (Nuevo Cdigo de Procedimiento Penal).

La modificacin importante y de fondo es que el tratamiento que se da

a la prueba difiere considerablemente del que est previsto en la ley
600/00, eso significa que tenemos que trabajar con dos legislaciones,
la ley 600/00 (anterior Cdigo de Procedimiento Penal), y la ley 906/04
que es el nuevo C. de P. P., esto por cuanto todos los hechos
delictivos que tuvieron ocurrencia hasta el 31 de diciembre de 2005, se
seguirn investigando y juzgando con base en las previsiones
contenidas en la ley 600/00, en cambio, los hechos delictivos, las
conductas punibles ocurridas a partir del 1 de enero de 2006, se
tramitan con base en la ley 906/04 que es el llamado Sistema Penal
Acusatorio, cuya vigencia es gradual y sucesiva, es decir, que la ley
no entr en vigencia en todo el territorio nacional, sino que se ha
venido haciendo de manera parcial, empieza primero en unas partes y
luego en otras, esto hasta el ao 2008 en el cual estar ya en vigencia
en todo el territorio nacional.

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Lo que hasta ahora se ha visto, por la prensa y por la TV, es el aspecto
externo, el aspecto teatral del sistema acusatorio, porque lo que las
noticias han mostrado son casos de flagrancia o casos de sentencia
anticipada en los cuales la discusin probatoria es ninguna.

El verdadero problema de la prueba se plantea en aquellos casos de

alguna complejidad en los que, ni haya flagrancia, ni haya allanamiento
por parte del imputado o acusado a la calificacin o a la acusacin que
formule la fiscala. Hablamos de acusado cuando estamos en la etapa
del juicio, hablamos de imputado cuando se realiza una audiencia que
se llama audiencia de imputacin, y la persona puede allanarse a la
acusacin que propone el fiscal, bien en la audiencia de imputacin,
all es imputado, o, bien en la audiencia de acusacin en el juicio oral y
pblico.

Quien no est bien preparado en derecho probatorio no tiene

absolutamente nada que hacer en un juicio oral y pblico porque la
prueba adquiere la categora de tal, es decir, la categora
probatoria, cuando se presenta all en el juicio oral y pblico; es
en ese juicio oral y pblico donde se lleva a cabo la controversia
probatoria; no como sucede en la actualidad durante la vigencia de la
ley 600/00, en la que es el fiscal, quien de manera caprichosa y a su
arbitrio, y en veces, a su arbitrariedad, quien maneja la prueba y
decide sobre la libertad o no de la persona; ya no es as, ya el fiscal
tendr que solicitar al juez de control de garantas el procedimiento de
medida de aseguramiento, es decir, la privacin de la libertad, y, quien
decide sobre esa privacin de la libertad es el juez de control de
garantas, no el fiscal. Por eso se quiere significar que los fiscales ya
no son todopoderosos como eran antes, que decidan de todo en el
proceso; primero se privaba de la libertad a la persona para luego
resolver si deba privrsele o no, es lo que con gran acierto deca el
maestro Francesco Carnelutti cuando expresaba que la gran
tragedia de los sindicados es que se les priva de la libertad para
saber si deben ser privados de ella.

En el nuevo sistema penal, la libertad es un bien que adquiere especial

proteccin, sin que eso signifique que a veces no puedan cometerse
algunas arbitrariedades, pero ya es ms difcil; sin que eso signifique
en que puedan incurrirse en errores que comprometan la libertad, pero
ello es hoy ms difcil, esto en materia penal.

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En materia civil la situacin es distinta, empezando porque el proceso
civil es un proceso formalista, casi que formulario en algunos aspectos,
tal como suceda en la antigua Roma con el procedimiento
formulario. Est revestido de algunas ritualidades y de un exceso
de formalismo en el que muchas veces la forma ahoga la prueba,
la forma ahoga la verdad.

Que hay diferencias, al menos en el sistema jurdico nuestro, entre la

prueba en materia civil y la prueba en materia penal, es algo que no
admite mayor discusin; toda vez que la nueva legislacin
procedimental penal no considera dentro de los medios de prueba
la confesin ni considera la prueba indiciaria. Veremos en su
oportunidad porqu la nueva ley procedimental penal no menciona
entre los medios de prueba o medios de conocimiento ni la confesin
ni la prueba indiciaria.

PROGRAMA

Principios generales del Derecho Probatorio que tienen

trascendencia en todos los mbitos del derecho (civil, laboral, penal,
comercial, de familia etc. Esos principios deben ser objeto de
desarrollo durante todo el curso, no estamos hablando de los principios
del derecho probatorio especficamente, sino de unos principios muy
generales que debemos tomar en cuenta.

Sntesis de la evolucin histrica del derecho probatorio, que no

debemos confundir con el historicismo ni con la historiografa, es decir,
no se remite a unos datos de lugares, de pocas, de nombres, sino, al
estudio de unas instituciones que surgen en el mbito del derecho y
que se van desarrollando hasta la poca contempornea, por ejemplo
vamos a encontrar en la nueva ley procedimental penal el llamado
Interrogatorio Cruzado, que viene desde el antiguo derecho romano,
no es nuevo, se ha tecnificado s, de manera considerable, pero es una
tcnica, una modalidad en la prueba testimonial que viene desde el
derecho romano. Veamos algo de esto pero sin entrar en detalles.
El fiscal propone un testigo, y es el fiscal quien primero interroga a ese
testigo, ese primer interrogatorio que formula el fiscal, se llama
Interrogatorio Directo; cuando el fiscal ha interrogado, interroga la

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defensa, y se llama Contra interrogatorio, pero la defensa no puede
interrogar sobre cualquier cosa, sino que va a interrogar sobre la base
de lo que dijo el testigo en ese interrogatorio directo, la finalidad es que
no se disperse la prueba testimonial en cuestiones insubstanciales que
no tienen relacin directa con lo que se pretende averiguar. Una vez
que ha interrogado la defensa, puede volver a interrogar el fiscal, y
entonces ya se llama Interrogatorio Redirecto, aqu el fiscal no puede
interrogar sobre cualquier cosa, sino sobre lo que le contest el testigo
a la defensa en el contra interrogatorio, Observemos que se va
limitando la materia del interrogatorio; si termin el fiscal, y la defensa
considera necesario volver a contra interrogar, entonces se llama
Recontra Interrogatorio, pero no puede preguntar sino sobre lo que
dijo el testigo en el interrogatorio Redirecto; miremos que la materia del
interrogatorio se va circunscribiendo a lo que dijo el testigo en su
declaracin anterior.
Puede suceder que quien propone el testigo es la defensa, en ese
caso interroga primero la defensa, ese es el Interrogatorio Directo,
viene luego el fiscal, es el contra interrogatorio, vuelve la defensa, es el
interrogatorio Redirecto, vuelve el fiscal y ese es el Recontra
Interrogatorio. Esto lo veremos en su momento con algunas tcnicas
cuando estudiemos la prueba testimonial; lo que se pretende significar
es que la evolucin histrica del Derecho Probatorio no debe
entenderse como unos datos, un lugar, una poca, unos nombres, sino
el contenido, la esencia, la naturaleza, el sentido que tiene la prueba y
qu ha sucedido con ese medio de prueba en la actualidad.

El Derecho Probatorio en Roma y en otros pases durante la Edad

Media.

La prueba testimonial.

La confesin.

La prueba pericial.

La prueba indiciaria.

La inspeccin judicial.

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Cmo han evolucionado esos medios de conocimiento (as los
llama la nueva ley) o medios de prueba, tanto en la Edad Media como
en el derecho moderno y en el derecho contemporneo; cul es el
sentido que tiene esa evolucin y cmo estn consagrados en los
cdigos de procedimiento civil y penal principalmente.

Los Principios Probatorios (no confundir con los principios

generales). Raigambre constitucional de muchos de ellos. Linaje legal
de otros y carcter doctrinario o doctrinal de otros.
Ejemplo: un principio que surge de la lgica misma, que no se requiere
que surja ni de la constitucin ni de la ley sino, que tiene su origen en
la lgica misma, es el principio de necesidad de la prueba, principio
que se puede sintetizar diciendo que SIN SU PRUEBA LOS HECHOS
NO EXISTEN, para que un hecho tenga existencia, debe estar
probado, a travs de distintos medios de conocimiento o distintos
medios de prueba.
Otros ejemplos: el principio de legalidad de la prueba, el principio
de publicidad de la prueba, las pruebas no pueden ser ocultas, no
pueden ser secretas. El principio de contradiccin de la prueba, es
que en materia probatoria estamos en presencia de afirmaciones,
pero tambin de refutaciones, se refuta la afirmacin pero sobre la
base de elementos probatorios que puedan destruir, que puedan
derrumbar la afirmacin, esto en todos los mbitos del derecho.

Estudio de cada medio probatorio en particular o medios de

conocimiento como los llama la nueva ley o, medios de conviccin
como los denomina la doctrina.

El testimonio

La confesin

La prueba documental

La prueba pericial

La inspeccin judicial

La prueba indiciaria. Prueba cuya estructura, valoracin y apreciacin

es compleja.

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..................................................................................................................

No hay un texto de derecho probatorio que pueda decirse que trata en

profundidad todos los medios de prueba, hay buenos textos pero no
uno que podamos decir que tiene todo lo que uno necesita saber de
derecho probatorio. Hay unos textos que presentan en trminos muy
generales la prueba, pero, los ms importantes y mejores, son aquellos
que se ocupan de los medios de prueba en particular, por ejemplo
textos que dedican todo su contenido al testimonio, o que dedican su
contenido a la confesin, textos que se ocupan de la prueba indiciaria,
textos que se ocupan de la inspeccin judicial, textos que se ocupan
de la prueba pericial; y los textos absolutamente indispensables que
son los cdigos de procedimiento civil y el cdigo de procedimiento
penal.

En el Cdigo de Procedimiento Civil, la prueba est regulada entre los

arts. 174 y el art. 301, esas normas regulan la prueba en materia civil.

En materia penal, la ley 600/00 regula la prueba en los arts. 232 a 301
y, el nuevo cdigo de procedimiento penal (ley 906/04) regula la
prueba entre los arts. 372 y 441.

El derecho probatorio empieza a sistematizarse, a adquirir el rango de

una disciplina cientfica, a partir de la publicacin de las primeras obras
que se ocupan de esta materia.

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 BIBLIOGRAFA RECOMENDADA

1. Cdigo de procedimiento civil

2. Cdigo de procedimiento penal. Ley 600/00 y Ley 906/04

3. PRUEBAS JUDICIALES. Jeremas Bentham. 2 tomos. 1823

4. LAS PRUEBAS EN MATERIA CRIMINAL. Carl Johan A.

Mittermaier. 1834

5. DE LA CERTIDUMBRE DE LOS JUICIOS CRIMINALES O

LGICA DE LA PRUEBA. Pietro Ellero. 1875 (italiano)

6. DE LAS PRUEBAS PENALES. Eugenio Florin. (italiano)

TOMOS I y II. 1912.

7. LGICA DE LAS PRUEBAS EN MATERIA CRIMINAL.

Nicola Framarino Dei Malatesta (italiano)

8. CRTICA DEL TESTIMONIO. Francois Gorphe.(francs). Aos

30 - 40
9. APRECIACIN JUDICIAL DE LAS PRUEBAS. Francois Gorphe

10. LA PRUEBA, SU PRCTICA Y APRECIACIN. Erich

Dhoring.*

11. TCNICA PROBATORIA. Luis Muoz Savat.* (espaol)

12. DERECHO PROBATORIO. Jorge Fbrega P. (panameo)

13. LA PRUEBA, GRANDES TEMAS DE DERECHO PROBATORIO.

Santiago Sents Melendo. *** (argentino-espaol)

14. LIBRE APRECIACIN DE LA PRUEBA. Gerhard Walter

(alemn)

15. LA CARGA DE LA PRUEBA. Gian Antonio Michelli

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En Derecho Probatorio es importante tomar en consideracin lo que se
conoce con el nombre de Teora del caso.

LA TEORA DEL CASO

Est conformada por la descripcin o narracin de los hechos, es

decir, la teora fctica, por la subsuncin de esos hechos en la norma
aplicable, lo cual es la teora jurdica y por los elementos de
conviccin, que es la teora probatoria.

En trminos muy simples, la teora del caso, no es nada distinto a la

conjuncin de la teora fctica, la teora jurdica y la teora probatoria.

Dicho de otra manera, la teora del caso presenta tres niveles de

anlisis:

1. Sobre los hechos Teora fctica

2. Las normas aplicables Teora jurdica

3. Elementos de conviccin Teora probatoria

Si tenemos la teora fctica y la teora jurdica, pero no tenemos la

teora probatoria, no tenemos absolutamente nada, sin la teora
probatoria no es posible la construccin de la teora del caso.

Ya decamos al hablar de los principios probatorios, que hay algunos

de ellos que ms que una exigencia legal, constituyen una exigencia
lgica. Es el caso del llamado Principio de Necesidad de la Prueba,
los hechos sin su prueba no existen. Por esa razn algunos autores,
principalmente italianos, sostenan como lo hace por ejemplo el
maestro Mascardo, que la prueba es el alma del proceso; o como lo
dice tambin otro italiano (Brutta) la prueba es el centro de
gravedad de todo acto procesal.

Deca el maestro italiano Vito Gianturco, autor de la obra ms

importante de prueba indiciaria, citando a su vez a Alessandro
Giuliani,

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toda la ciencia jurdica se reduce a una ciencia de las pruebas, y
el derecho mismo no existe independientemente de su prueba.
Desde el antiguo derecho romano se impuso aquel aforismo que
afirmaba da mihi factum, dabo tibi ius DADME LOS HECHOS Y
OS DAR EL DERECHO.

Dijo un autor muy clebre Giovanni Bichetti en su obra La Evidencia

en el derecho procesal penal, de la observancia de una regla lgica
puede depender la vida de un hombre.

Pero mucho antes que Bichetti propusiera este pensamiento de gran

profundidad, un autor alemn deca si se quera colgar a un
individuo sera fcil hallar la soga en la prueba indiciaria, esto
para que veamos la enorme importancia que tiene la lgica en derecho
probatorio.

CLASE 2. FEBRERO 7/2006

Las pruebas en su origen y en su esencia ntima dependen ms

de la lgica que de la ley.

Probar es transmitir a otro un conocimiento de la verdad, y el medio

para transmitir ese conocimiento es la prueba, transmitimos una
verdad conocida por nosotros; a partir de esta afirmacin podemos
decir que la teora del proceso en general, implica una
CONCEPCIN UNITARIA DE LA PRUEBA, el fin de la prueba, el
objeto de la prueba, la estructura de la prueba, los sujetos de la
prueba, la recepcin de la prueba, los medios de prueba y su
calificacin, la apreciacin de la prueba, los principios probatorios
son comunes a los diversos procesos.

Las diferencias que se dan en las distintas clases de procesos, a

propsito de la prueba, tienen su origen en la concepcin civilista del
inters privado, asunto de partes como dicen los tratadistas, pero en
general todo lo mencionado anteriormente es comn a los diversos
procesos.

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En materia penal, por tratarse de un inters pblico, hay mucha
mayor amplitud, mayor rigurosidad en la consagracin y el
ejercicio de las garantas; esas diferencias son contingentes pero
tienen tambin connotaciones de carcter jurdico; se plantea entonces
la distincin a propsito de el tratamiento que se da a la prueba en el
proceso civil y en el proceso penal, ese problema ha suscitado
controversias que no estn resueltas de manera definitiva. Fue clebre
la controversia entre Eugenio Florin y Francesco Carnelutti porque
Florin deca que todo lo que se ha escrito sobre la prueba civil, sirve
de poco o nada para efectos de la prueba penal; la respuesta de
Carnelutti fu que no era acertada esa apreciacin del ilustre maestro
italiano Eugenio Florin, y que no era acertada por la siguiente razn:
1) Que el proceso es uno, llmese civil, llmese penal o llmese
laboral, 2) Que las distintas clases de procesos tienen unas races que
son comunes y un tronco comn, y, deca Carnelutti que esas ramas
de los procesos se separan a considerable altura pero tienen unas
mismas races y un mismo tronco comn; sin embargo, eso no parece
tan acertado porque lo cierto es que en materia probatoria existen
diferencias entre el proceso civil y entre el proceso penal; entre
otras razones porque en el proceso civil las partes durante la
instruccin probatoria y an en la sentencia, condicionan, limitan en
algn grado al juez, y lo condicionan porque el juez tiene que limitarse
a resolver la pretensin, a resolver la demanda y a resolver sobre la
base de lo que se contesta en la demanda. Pero no slo por eso, sino
porque en el proceso civil existe una relativa disponibilidad de la
prueba en el sentido de que las partes tienen cierto poder dispositivo
de la prueba, es decir, las partes pueden desistir de pruebas que han
aportado o que han solicitado, estamos hablando de manera concreta
del orden jurdico nacional y en derecho comparado tambin se da esa
disponibilidad de la prueba, pero como no se trata solo de hacer
afirmaciones sino de fundamentarlas jurdicamente, vamos a
fundamentarlas en el orden jurdico nuestro leyendo el artculo 344 del
C. de P.C.

Art. 344 C. de P. C. Desistimiento de otros actos procesales

Las partes podrn desistir de los recursos interpuestos y de

los incidentes, las excepciones y los dems actos procesales
que hayan promovido. No podrn desistir de las pruebas

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 practicadas, excepto en el caso contemplado en el inciso final
del artculo 290. (el trmite de la tacha)

El desistimiento de un recurso deja en firme la providencia

materia del mismo, respecto de quien lo hace. El escrito se
presentar ante el secretario del juez de conocimiento si el
expediente o las copias para dicho recurso no se han remitido
al superior, o ante el secretario de este en el caso contrario.....

Vamos a examinar ese art. 344 para ver porqu afirmamos que las
partes pueden disponer sobre las pruebas, porqu tienen una
relativa disponibilidad de la prueba.

El fundamento jurdico de la afirmacin en virtud de la cual en el

proceso civil las partes tienen una relativa disponibilidad de las
pruebas. No podrn desistir de las pruebas practicadas, es decir,
pueden desistir de las que no se han practicado, ah est el
fundamento jurdico. No podrn desistir de las pruebas practicadas,
pero s de las que no se han practicado.

La norma remite al art. 290 del mismo estatuto procedimental civil,

norma esta que regula el procedimiento de tacha de falsedad
material de documento, norma en virtud de la cual ese incidente o
ese procedimiento de la tacha de falsedad termina cuando, como dice
el inciso final del art. 290 C. de P. C., cuando quien aport el
documento desista de invocarlo como prueba.

Ejemplo: alguien demanda en un proceso y aporta prueba documental

para probar la pretensin, el demandado tacha de falso ese documento
y dice que ese documento es falso, que la firma que aparece no es la
de l como quiere hacerlo aparecer el demandante, entonces se inicia
un trmite especial, un incidente de la tacha de falsedad; pero la parte
que aport el documento puede poner fin a ese trmite especial
para la tacha de falsedad, a ese incidente, desistiendo de invocar
como prueba ese documento, est disponiendo tambin de la prueba
documental; el juez seguramente ordenar un dictmen grafolgico
pero, si antes de que haya un pronunciamiento sobre la tacha de
falsedad, la parte que aport ese documento desiste de invocarlo como
prueba, all termin ese incidente, l est disponiendo de la prueba.
Eso no es posible en materia penal.

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Habamos dicho tambin que en el proceso civil durante la
instruccin probatoria y en la sentencia, las partes condicionan y
limitan al juez en cuanto el juez se limita a la prctica de las pruebas
que han propuesto las partes, demandante y demandado; tiene desde
luego, la facultad de decretar pruebas de manera oficiosa, pero eso es
apenas una facultad, son las partes las que le estn proponiendo al
juez la pretensin y tambin el tema probandi.

PENALIZACIN DEL PROCESO CIVIL

A partir de la dcada de los aos sesenta del siglo pasado existe una
tendencia doctrinal y legislativa (no jurisprudencial) unificadora de
la prueba en los mbitos del proceso civil y del proceso penal; en
los pases que acogen un sistema romano - cannico, en los sistemas
socialistas y tambin en el sistema del common law de los ingleses.
Esta tendencia unificadora denominada la penalizacin del proceso
civil, no se nos ocurra decir la penalizacin del derecho civil, es
distinto. Tendencia en virtud de la cual el tratamiento doctrinal y
legislativo de la prueba, pretende acoger los principios y el tratamiento
que se le da a la prueba en el mbito del derecho penal, por eso se
llama penalizacin del proceso civil, porque es mucho ms amplia la
consideracin y regulacin legislativa de la prueba en materia
penal.

En el sistema Romano Cannico, esa tendencia hacia la penalizacin

del proceso civil ha avanzado de manera considerable, penalizacin
del proceso civil que como ya decamos, tiene preponderante papel el
derecho probatorio, es decir se pretende que esas reglas de la prueba
en materia penal tengan tambin vigencia en el mbito del proceso
civil, porque es mucho mas amplia la concepcin de la prueba en
materia penal que en materia civil, tanto que la diferencia
fundamental entre la prueba en materia civil y la prueba en
materia penal, es que en materia civil las partes tienen gran poder
dispositivo sobre la prueba y sobre el proceso mismo, as por
ejemplo. si en materia civil alguien solicita la prctica de una
determinada prueba y desiste de esta antes de que se practique, es
perfectamente vlido; lo que no sucede en materia penal, ya que, en
materia penal si alguien solicita la prctica de una prueba y el fiscal o
juez, decreta la practica de esa prueba la solicitud no tiene ningn

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poder dispositivo sobre esa prueba; si alguien en un proceso penal
aporta una prueba documental, una vez aportada al proceso esa
prueba ya no la puede retirar, ya esa prueba hace parte del proceso.

Lo que no sucede en el mbito del proceso civil, si alguien aporta un

documento al que pretende darle valor probatorio, puede desistir de
darle valor probatorio a ese documento, porque se impugna la
autenticidad de ese documento o bien porque sin impugnarse la
autenticidad la parte decide que ese documento no va a tener ningn
valor probatorio en el proceso. Art 290 inc final del C. P. C.

Las partes en el proceso civil tienen un gran poder dispositivo,

pero adems en el proceso civil las partes condicionan al juez tanto en
la instruccin probatoria como en la sentencia, porque lo que hace
relacin a la prueba en el proceso est condicionado por la demanda y
la contestacin de la demanda, toda vez que si en la demanda se
invocan los medios de prueba de que pretende servirse el demandante
para probar la pretensin y a su vez en la contestacin de la demanda
el demandado invoca los medios de prueba de que pretende servirse
para desvirtuar la pretensin del demandante, el juez est
condicionado y limitado por esos dos extremos: el contenido de la
demanda con los medios de prueba que invoca el demandante, y el
contenido de la contestacin de la demanda con los medios de prueba
que invoca el demandado.

Es entonces en la disponibilidad que de la prueba se tiene en

materia civil donde radica la diferencia fundamental con la prueba
en el proceso penal.

Se han querido establecer entre algunos autores, diferencias entre la

prueba en materia civil y la prueba en materia penal afirmando que en
materia civil se pretende una verdad formal, en tanto en el campo
penal, se pretende, a travs de la prueba una verdad material.

Esto desde luego est relacionado con esa distincin fundamental

del objeto del proceso en materia civil y penal, que en materia civil
se trata de un inters privado, esa es la relacin, una relacin de
derecho privado, en tanto que en materia penal se da una relacin
de derecho publico, y que precisamente en la relacin de derecho
privado lo que se pretende es la verdad formal, en tanto que en la de

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derecho publico lo que se pretende es la verdad material, pero eso no
es exacto, porque la verdad en el proceso no es sino una, porque
el proceso es uno; hay diferencias, aceptaba Carnelutti, en el
tratamiento de la prueba en el campo civil y su tratamiento en el campo
penal, porque son dos ramas desde el punto de vista probatorio que se
separan a muy buena altura de un tronco comn, pero que el proceso
es uno; en el proceso no podemos hablar de una verdad formal y
de una verdad material, sino de una verdad procesal que es la
resultante de la verdad fctica y de la verdad jurdica; podramos
hablar de una verdad formal en un sistema valorativo de la tarifa legal,
pero esos sistemas de la tarifa legal quedaron superados.

Lo anterior significa que los medios de prueba deben establecerse

sobre la base de lo que llaman numerus apertus, es decir una
amplitud como la que existe en materia penal, eso significa tambin
que la apreciacin de la prueba no debe hacerse sobre rgidas
normas prefijadas, sino atendiendo a razonados criterios del juez,
que no es nada distinto a la sana crtica como sistema de la
apreciacin de la prueba, o, en la poca contempornea la
apreciacin tcnico cientfica de la prueba. Eso significa tambin
que la confesin no puede ser ni seguir siendo la regina probationen,
la reina de las pruebas.

Significa tambin que las inhabilidades para testimoniar no deben ser

tan amplias. Veamos los artculos 215 y 216 del C. de P.C.

Art. 215 C. de P.C - Inhabilidades absolutas para testimoniar

Son inhbiles para testimoniar en todo proceso:
1 Los menores de 12 aos
2 Los que se hallen bajo interdiccin por causa de
demencia
3 Los sordomudos que no pueden darse a entender por
escrito o por lenguaje convencional de signos traducibles
por intrpretes.

Art. 216 C. de P.C - Inhabilidades relativas para testimoniar

Son inhbiles para testimoniar en un proceso determinado:
1 Los que al momento de declarar sufran alteracin
mental o perturbaciones psicolgicas graves, o se

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 encuentren en estado de embriaguez, sugestin hipntica o
bajo el efecto de alcohol o sustancias estupefacientes o
alucingenas.
2 Las dems personas que el juez considere inhbiles
para testimoniar en un momento determinado, de acuerdo
con las reglas de la sana crtica.

Los menores de 12 aos no pueden rendir testimonio en ningn

proceso civil, en materia penal s.

Veamos que sucede en materia penal. Art 266 ley 600/00

Art. 266 ley 600/00 Deber de rendir testimonio

Toda persona est en la obligacin de rendir bajo juramento,
el testimonio que se le solicita en la actuacin procesal,
salvo las excepciones constitucionales y legales. Al testigo
menor no se le recibir juramento y en la diligencia
deber estar asistido, en lo posible, por su representante
legal o por un pariente mayor de edad a quien se le tomar
juramento acerca de la reserva de la diligencia.

Por qu no se le recibe juramento al menor de doce aos?

El art 215 del C. de P.C., en el num. 1 empieza por sealar que es

inhbil para declarar en todo proceso el menor de 12 aos.
El art. 266 y 267 del C. de P.P. en concordancia nos dice que el menor
de doce aos s puede declarar pero que no se le recibe juramento,
porque el juramento se recibe bajo unas connotaciones de carcter
moral y de carcter legal en el preciso sentido de la connotacin legal
de que quien falte a la verdad o la calle total o parcialmente incurre en
el delito de falso testimonio a que hace referencia el art. 442 C.P. pero
que el menor de 12 aos es inimputable absoluto, entonces no
puede incurrir en delitos, entonces para qu le van a recibir juramento.
Pero tambin ese menor de doce aos puede ejercer el derecho
constitucional y adems legal (art. 267 del C. de P.P.) de no declarar
cuando su declaracin pueda comprometer parientes dentro de los
grados que determina la propia ley, nos remitimos al art. 33 de la
Const. Pol., del cual es un desarrollo legal el art 267 del C. de P.P.,
que ya vimos.

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No solamente la libertad intraprocesal, sino que el derecho a
abstenerse a declarar cuando se trata de parientes dentro de los
grados que la Constitucin y la Ley sealan. Veamos el art 33 Const.
Pol.

Art. 33 Const. Pol. - Inmunidad penal

Nadie podr ser obligado a declarar contra s mismo o contra su
cnyuge, compaero permanente o pariente dentro del cuarto
grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil.

Encontramos pues otra diferencia entre la normatividad penal y la

normatividad civil desde el punto de vista de la prueba.

Algunos autores han pretendido encontrar diferencias desde el punto

de vista de la prueba entre el proceso civil y el proceso penal
afirmando que en el proceso civil se busca la verdad formal y que en el
proceso penal se busca la verdad material. Este criterio de distincin
es equivocado y es tambin formalista; porque partimos de una
premisa en virtud de la cual EL PROCESO AL MARGEN DE LA
VERDAD NO TIENE SENTIDO, pero, la verdad procesal es la
resultante de la verdad fctica y la verdad jurdica, que es una, as
llamemos a la verdad formal, o as llamemos a la verdad material, es
decir, le introduzcamos un adjetivo a la verdad, la verdad es siempre
una.

Afirmamos con Bichetti que la doctrina general de la verdad es la

prueba, esa es la doctrina general de la verdad, la prueba.

Esa tendencia unificadora de la prueba en los procesos civil y penal

con la influencia considerable del proceso penal ha logrado avances
considerables, no solamente en los sistemas romano cannicos, sino
tambin en los sistemas socialistas y en los sistemas que se rigen por
el Common Law.

Es cierto lo que afirma Carnelutti en el sentido de que en el proceso

tenemos tres elementos que son comunes: Accin, prueba y
juicio, son comunes al proceso civil y al proceso penal.

En el mbito del derecho penal pero tambin con aplicacin al

proceso civil, debe partirse en el derecho moderno de lo que se ha

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denominado la teora del caso. Se da en materia penal, pero tiene
perfecta aplicacin en derecho civil, en derecho laboral, de ah que es
importante que nos ocupemos de lo que se ha denominado la teora
del caso.

LA TEORA DEL CASO

Consiste en la subsuncin de unos hechos dentro de una norma

jurdica segn los elementos de conviccin recopilados, de modo
que se busca construir una historia con relevancia jurdica.

Vemos entonces en primer lugar lo que los doctrinantes llaman la

teora fctica, es decir, de hechos; una teora jurdica y una teora
probatoria.

Qu es lo que hace el demandante en el mbito del derecho

privado?, qu es lo que hace el fiscal en el mbito del derecho
penal?, parte de unos hechos, de un supuesto fctico, ese supuesto
fctico lo subsume dentro de una norma jurdica, pero lo hace segn
los elementos de conviccin, segn los medios de prueba o en
general segn las pruebas que ha recopilado.

La teora del caso es entonces el resultado de la conjuncin de

una hiptesis fctica, de una hiptesis jurdica y de una hiptesis
probatoria; la teora del caso es el resultado de la conjuncin; deben
concurrir una hiptesis fctica, una hiptesis jurdica y una hiptesis
probatoria. De tal manera que la teora del caso debe examinarse en
tres niveles:

1. La teora fctica
2. La teora jurdica
3. La teora probatoria

Si alguien tiene la teora fctica y la teora jurdica pero no tiene la

teora probatoria, tendr apenas una buena historia pero no una teora
del caso.

Es que EL LENGUAJE DEL JUICIO ES EL LENGUAJE DE LA

PRUEBA, y esto no lo debemos olvidar; ya citbamos ese clebre

17
aforismo romano da mihi factum, dabo tibi ius Dadme los hechos
y os dar el derecho.

En el mbito del derecho privado, del derecho civil, se tiene que

empezar por unos hechos, la indagacin de unos hechos, establecidos
esos hechos, se determina si estos se subsumen o no dentro de una
norma jurdica, y cuando encuentra que los hechos se subsumen en
una norma jurdica, se sirve de los elementos de prueba para
demostrar que efectivamente los hechos se subsumen, se
corresponden con una norma jurdica; esa sera entonces la llamada
prueba de afirmacin, en virtud de la cual, los hechos que estn
plenamente probados se corresponden con una norma jurdica y, ese
es el fundamento de la pretensin de quien propone la prueba de
afirmacin. Pero la parte contraria, el demandado, tambin tiene que
construir una teora del caso, pero ya sobre la base de prueba de
refutacin, la cual, a diferencia de la prueba de afirmacin o prueba
afirmativa, est dirigida u orientada a desvirtuar, a destruir, a
desacreditar la prueba de afirmacin.

La controversia jurdica tanto en el mbito del derecho privado como

en el mbito del derecho penal, se da sobre la base de la teora del
caso que propone una parte que puede ser el demandante en el
mbito del derecho privado, o el fiscal en el mbito del derecho penal o
derecho pblico. Otra parte que tambin elabora su teora del caso, es
el demandado en el mbito del derecho privado, o el acusado en el
mbito del derecho penal, pero, se parte de la teora del caso.

Esa teora del caso que tiene un referente fctico, un referente jurdico
y un referente probatorio, tiene su base de sustentacin en la prueba,
en ese sentido cobra plena vigencia lo que ya se haba afirmado: EL
LENGUAJE DEL JUICIO ES EL LENGUAJE DE LA PRUEBA, esto
porque la labor del jurista no se limita a las normas jurdicas a las que
ha de dar vigencia, adems de ello, adems de esas normas jurdicas
a las que ha de dar vigencia con su aplicacin, debe elaborar el estado
de los hechos con su respectiva prueba. No se trata por lo mismo de
que la indagacin se circunscriba a lo que debe ser, sino
principalmente a lo que es, o en su caso, a lo que ha sido.

La teora del caso es la premisa o el presupuesto a partir del cual se

realiza el debate jurdico en el juicio, llmese civil, laboral o penal; pero

18
la elaboracin de la teora del caso no puede prescindir de esa
hiptesis o de ese componente probatorio que es esencial, porque si
prescindiera de ese componente no sera una teora del caso sino una
historia.

En los cdigos de procedimiento civil y penal estn previstos los

medios de conocimiento o medios de prueba que pueden constituir en
un caso dado las teoras probatorias, bien de prueba afirmativa o, bien
de prueba de refutacin. Veamos que dispone el art. 175 C. de P.C.

Art. 175 C. de P.C Medios de prueba

Sirven como pruebas la declaracin de parte, el
juramento, el testimonio de terceros, el dictamen
pericial, la inspeccin judicial, los documentos, los
indicios y cualesquiera otros medios que sean tiles para la
formacin del convencimiento del juez.
El juez practicar las pruebas no previstas en este cdigo
de acuerdo con las disposiciones que regulen medios
semejantes o segn su prudente juicio.

Ese art. 175 contiene lo que se llama en la doctrina numerus apertus,

es decir una libertad probatoria considerable.

Veamos ahora el art. 237 ley 600/00 - Libertad probatoria

Los elementos constitutivos de la conducta punible, la
responsabilidad del procesado, las causales de agravacin y
atenuacin punitiva, las que excluyen la responsabilidad, la
naturaleza y cuanta de los perjuicios, podrn demostrarse
con cualquier medio probatorio, a menos que la ley exija
prueba especial, respetando siempre los derechos
fundamentales.

Adems de esa norma que consagra la libertad probatoria, existe

consagracin expresa en el art. 233 ley 600/00 de los medios de
prueba.

Art. 233 ley 600/00 Medios de prueba. Son medios de

prueba la inspeccin, la peritacin, el documento, el
testimonio, la confesin y el indicio.

19
 El funcionario practicar las pruebas no previstas en este
Cdigo, de acuerdo con las disposiciones que regulen
medios semejantes o segn su prudente juicio, respetando
siempre los derechos fundamentales.

Ese art. 233 ley 600/00 dispone cuales son los medios de prueba: la
inspeccin, la peritacin, el documento, el testimonio, la confesin y el
indicio.
Y veamos tambin el art 382. ley 906/04 que trata de los medios de
conocimiento, veremos que all no aparece por ninguna parte ni la
confesin ni el indicio.

Art 382. ley 906/04 Medios de conocimiento. Son medios

de conocimiento la prueba testimonial, la prueba pericial, la
prueba documental, la prueba de inspeccin, los elementos
materiales probatorios, evidencias fsica o cualquier otro medio
tcnico o cientfico, que no viole el ordenamiento jurdico.

Hay ocasiones en las que la ley dispone prueba especial, pero

ocasiones tambin en las que la ley prohibe la prueba de ciertos
hechos; por ejemplo cuando se trata de la propiedad o titularidad
de un inmueble, se trata de escritura pblica y registro de ese
instrumento pblico que es la escritura, no hay otro medio de probar
el derecho de propiedad; pero hay ocasiones en las que la ley prohibe
pruebas respecto de ciertos hechos como sucede por ejemplo con el
art. 224 del Cdigo Penal.

Art 224 C.P. Eximente de responsabilidad. No ser

responsable de las conductas descritas en los artculos
anteriores quien probare la veracidad de las imputaciones.
Sin embargo, en ningn caso se admitir prueba:
1. Sobre la imputacin de cualquier conducta punible que hubiere
sido objeto de sentencia absolutoria, preclusin de la
investigacin o cesacin del procedimiento o sus equivalentes,
excepto si se tratare de prescripcin de la accin, y
2. Sobre la imputacin de conductas que se refieran a la vida
sexual, conyugal, marital o de familia, o al sujeto pasivo de un
delito contra la libertad y la formacin sexuales.

20
Cuando dice que en ningn caso se admitir prueba, se trata de
prueba prohibida.

Si a alguien se le imput la comisin de un homicidio, y ese proceso

termino con preclusin de la instruccin o termin con sentencia
absolutoria y, cualquiera de esas decisiones qued ejecutoriada, es
decir, hizo trnsito a cosa juzgada, si despus aparece prueba de eso,
de que ese seor s le dio muerte a esa persona, no obstante que ya
fue absuelto y que le fu precluida, ese individuo no podr decir este
fu el que mat al otro y yo lo puedo probar no se le admite prueba
porque eso ya hizo trnsito a cosa juzgada, ese seor incurri en el
delito de calumnia.

Si alguien dice fulana de tal es una prostituta, yo puedo probar eso, yo

tengo unos videos que demuestran relaciones de una promiscuidad
impresionante; o fulano de tal es un homosexual, yo puedo probar
eso; no seor, eso no admite prueba. El que haya hecho una
imputacin a una persona sobre su vida ntima, sobre su vida sexual,
as tenga pruebas, ha incurrido en el delito de injuria (Art 220
C.P.). Esa imputacin no admite pruebas por disposicin expresa de la
ley, as en el mejor de los casos se tengan pruebas. La ley de manera
expresa prohibe probar eso; el que haga esas imputaciones incurre en
el delito de injuria y debe responder por ese delito, es una
responsabilidad penal y tambin civil porque la conducta punible es
fuente de obligaciones.

En la teora del caso encontramos pues, una hiptesis fctica, una

hiptesis jurdica y una hiptesis probatoria; no puede faltar ninguna de
esas hiptesis porque entonces no se tendra una teora del caso; si no
se tiene la hiptesis fctica, por sustraccin de materia no puede
hablarse de teora del caso; si no se tiene una hiptesis jurdica, no se
tiene absolutamente nada, ninguna teora del caso; y, si no se tiene la
hiptesis probatoria o la teora probatoria, se tendr apenas una buena
historia pero nada ms.

La teora del caso comporta siempre una historia con relevancia

jurdica, en el mbito del derecho civil, en el mbito del derecho penal,
en el mbito del derecho laboral, pero, esa historia debe tener
relevancia jurdica.

21
CLASE 3. FEBRERO 13/2006

Venamos hablando de la teora del caso, la cual consiste en

subsumir los hechos dentro de la norma aplicable con base en los
elementos de conviccin recopilados, de modo que pueda construirse
una historia con relevancia jurdica.

Observemos que la teora del caso tiene aplicacin tanto en el mbito

del derecho penal como en el mbito del derecho civil. Significa lo
anterior, que la teora del caso es el resultado de la conjuncin de una
hiptesis fctica, de una hiptesis jurdica y de una hiptesis
probatoria, es decir, tres niveles de anlisis:

1. La teora fctica
2. La teora jurdica
3. La teora probatoria

Como norma general, el juez no puede desbordar el mbito de las

afirmaciones de las partes, tanto en el mbito civil como en materia
penal; de otra manera dicho, la pretensin que proponen las partes
limita y condiciona la actividad del juez.

En lo esencial, el lenguaje del juicio es el lenguaje de las pruebas,

es importante que prestemos especial atencin a este pensamiento
simple pero de gran contenido. NARRAR Y PERSUADIR es una
verdad simple en el sentido que a esto se circunscribe la actuacin
del abogado en el juicio oral, narrar y persuadir. De pronto nos
preguntamos porqu narrar? Porque en los juicios orales, en el
mbito del proceso civil y en el mbito del proceso penal, se da en
primer lugar un alegato de apertura o introductorio, viene luego un
alegato final o de conclusin, pero entre esos dos extremos, el
alegato de apertura o introductorio y el alegato final o de conclusin,
est la tcnica adversativa, es decir la prueba de afirmacin y la
prueba de refutacin; esto porque la labor del jurista en los juicios
orales, tanto en el mbito del derecho procesal civil como en el mbito
del derecho procesal penal, la labor del jurista no se limita a las
normas a las cuales ha de dar vigencia, porque, adems de ello, debe
establecer el estado de los hechos al cual esas normas han de
aplicarse, de tal manera que si el juez, llmese juez civil o llmese juez
penal, antes de indagar por lo que debe ser, debe precisar lo que es y,

22
en su caso, lo que ha sido, porque el proceso probatorio es un proceso
de reconstruccin, de reconstruccin de hechos, de all que narrar y
persuadir no es nada distinto a proponer la teora del caso; no se
trata de una narracin de una historia simple sino de una narracin de
hechos que tengan relevancia jurdica, se est narrando no una simple
historia, sino una historia con significacin, con connotaciones de
carcter jurdico y, se est persuadiendo a travs de la prueba, de all
que tenga tanta importancia aquel clebre aforismo del derecho
romano da mihi factum, dabo tibi ius DADME LOS HECHOS Y
OS DAR EL DERECHO

Deca con razn Carnelutti, que los elementos del proceso civil o
penal, son constantemente tres: 1. ACCIN
2. PRUEBA
3. JUICIO.

Sin que pueda faltar ninguno de esos elementos, sin que cambie
ninguno de esos elementos.

Si furamos a detallar un poco ms y de manera esquemtica. las

fases del proceso, tendramos que decir que son:

1. Fijacin del objeto del proceso

2. PRUEBA
3. Alegaciones
4. Decisin
5. Impugnacin
6. Decisin en firme

Recordemos que, tanto cuando hablamos de los elementos del

proceso civil o penal, como cuando hablamos, ya de manera
esquemtica del proceso, encontramos all como un elemento
esencial, fundamental: la prueba; porque en el proceso se pretende
encontrar la verdad, y la nica forma de encontrar la verdad en el
proceso es por medio de la prueba; por tal manera que en todos los
procesos existe una fase que se llama INSTRUCCIN PROBATORIA,
seguramente hemos ledo en textos de derecho procesal, de derecho
probatorio, en la prensa o hemos escuchado en las noticias, sea del
mbito del derecho penal, que se habla del juez de instruccin,

23
siempre hay un juez de instruccin; es la llamada fase de instruccin
probatoria.

LA INSTRUCCIN PROBATORIA. Es la fase del proceso en la cual

se aduce, se admite, practica e incorpora los elementos probatorios
al proceso; esos elementos probatorios no pueden llegar al proceso de
cualquier manera, en eso consiste la instruccin probatoria.

Existe un movimiento doctrinal y legislativo orientado a la unificacin

del derecho probatorio, movimiento doctrinal y legislativo porque son
los doctrinantes y la propia ley la que ha venido mostrando esa
tendencia que se ha conocido como la PENALIZACIN DEL
PROCESO CIVIL, insistimos en que no se nos ocurra decir, ni
tampoco pensar que hablamos de la penalizacin del derecho civil,
estamos hablando es de la penalizacin del proceso civil, esto debe
quedar absolutamente claro, pues sera un absurdo la penalizacin del
derecho civil; penalizacin del proceso civil que no es nada distinto a
llevar al mbito del proceso civil principios doctrinales y legislativos
propios de la prueba en el mbito del proceso penal, que es mucho
ms amplia, ms rica, menos formalista que en el proceso civil.

Hay tres (3) familias jurdicas que son: - La romano cannica

- La socialista
- El common law

Tres familias jurdicas en las que puede advertirse desde el punto de

vista procesal, la tendencia de la llamada penalizacin del proceso
civil que, no es nada distinto a la unificacin del derecho probatorio
en esos mbitos del proceso. Se puede advertir un criterio en virtud
del cual la prueba debe ser practicada en audiencia, eso significa
que la prueba se va a controvertir all en la audiencia, y significa que
all tienen presencia dos principios probatorios importantes: el
principio de la concentracin de la prueba y el principio de la
inmediacin; el principio de concentracin que luego veremos en
detalle, significa que todas las pruebas se evacuan all en audiencia,
en la medida de lo posible en una sola sesin o en sesiones
ininterrumpidas, esa es la concentracin; y, el principio de la
inmediacin, que veremos luego, significa que el juez perciba
sensorialmente la prueba, que el juez escuche el testimonio, que el

24
juez escuche al perito o peritos, que el juez tenga la oportunidad de
observar el documento, es decir, que el juez perciba, que el juez tenga
un contacto directo con los elementos de prueba; entonces uno de los
criterios a que hacemos referencia es el de la prctica de las pruebas
en audiencia; desde luego que si estamos hablando de la
concentracin y de la inmediacin, all est presente un juez que
dirige y controla la prctica de las pruebas, pero no interviene,
porque su funcin es nicamente la que estamos sealando, dirigir y
controlar la prctica de la prueba; all vamos a ver al juez como un
tercero independiente, el juez no interroga los testigos, a estos los
interroga el fiscal o los interroga el defensor, a los testigos los interroga
el demandante y los interroga el demandado, el juez no interroga, el
juez debe ser un tercero imparcial, el juez no decreta la prctica de
pruebas; por eso decamos al inicio que como norma general el juez no
puede desbordar el mbito de las afirmaciones de las partes; est
limitado y condicionado por las afirmaciones que hacen las partes,
desde luego que, en el proceso civil, en el que tambin existen esos
condicionamientos, el juez puede decretar oficiosamente la prctica de
pruebas, pero son las partes las que asumen la carga de la prueba;
y ese es un principio procesal y probatorio vigente casi en todos los
sistemas procesales. Pero adems de ese criterio en virtud del cual LA
PRUEBA SE PRACTICA EN AUDIENCIA, existen otros, como por
ejemplo el llamado numerus apertus que significa en trminos muy
simples, la libertad probatoria.

Libertad probatoria que se da tanto en el proceso civil como en el

proceso penal. Miremos como referente normativo los arts. 175 C. de
P.C., arts. 233, 234 y 237 de la ley 600/00 y el art 382 de la ley
906/04. Para que entendamos esto de numerus apertus o libertad
probatoria ; debemos leer los anteriores artculos. (ver paginas 19 y 20)

Lo que podemos apreciar en los anteriores artculos es que hay

libertad probatoria; lo que sucede es que en ocasiones, en veces hay
pruebas prohibidas y en veces hay pruebas especiales.

Entonces, hemos visto hasta el momento dos cuestiones que son

fundamentales, esa tendencia doctrinal y legislativa de unificacin del
derecho probatorio. La primera, que la prueba se practica en
audiencia, una audiencia que es dirigida y controlada por el juez; en
segundo lugar, el numerus apertus, es decir, la libertad probatoria;

25
todos aquellos medios de conocimiento que no contraren el
ordenamiento jurdico de los Estados, y entre esos medios de
conocimiento o medios de prueba est el testimonio, est la confesin,
la prueba documental, la prueba pericial, la inspeccin judicial, est la
prueba indiciaria; advirtiendo que, en la ley 906/04 no se mencionan
como medios de conocimiento ni la confesin, ni la prueba indiciaria;
en su oportunidad explicaremos cul es la razn jurdica para que no
se mencionen all esos medios de conocimiento.

Avanzando en esto de la penalizacin del proceso civil, ese criterio

de los sistemas romano-cannico, del socialista y del common law,
aparece tambin el suprimir algunas injustificadas inhabilidades en
materia de prueba testimonial; ya habamos mencionado como,
mientras en nuestro C. de P.C., los menores de doce aos son
inhbiles absolutos para declarar, en el mbito penal s pueden
declarar. Y no solamente esas inhabilidades que son absolutas, sino
tambin algunas relativas, son unas inhabilidades injustificadas. Se
pretende tambin con razn en esta tendencia doctrinal y legislativa
unificadora del derecho probatorio, prescindir de manera definitiva de
esa consideracin tradicional de que la confesin es la reina de las
pruebas, regina probationen, no es la reina de las pruebas; es ms,
tiene un valor probatorio muy reducido en el mbito del derecho penal,
miremos por ejemplo lo que dispone el art. 281 de la ley 600/00

Art 281 ley 600/00 Procedimiento. Si se produjere la

confesin, el funcionario competente practicar las diligencias
pertinentes para determinar la veracidad de la misma y
averiguar las circunstancias de la conducta punible.

Esa norma trata del procedimiento en caso de confesin, cuando dice

que practicar las diligencias pertinentes para determinar la
veracidad de la misma, es decir, que no le creemos a usted que ha
confesado, por eso se practican las diligencias pertinentes para
determinar la veracidad de la misma; si le creyramos no
practicaramos las diligencias pertinentes para determinar la veracidad
de la misma, como vemos, la confesin tiene un valor probatorio muy
reducido.

Pero tambin en esta tendencia doctrinal y legislativa, se propugna

para que la apreciacin de la prueba no est sometida a rgidos

26
criterios lgico mecnicos sino que se haga sobre la base del
principio de la sana crtica, o como se dice hoy, sobre la base de
criterios tcnico cientficos para la apreciacin de la prueba, bien se
trate de considerar los elementos del proceso civil o penal que son
constantes, que no cambian, que no puede faltar ninguno; o bien al
considerar de manera esquemtica, detallada, las partes del proceso
civil o penal, o lo que es igual, bien se trate de un elemento, de una
fase del proceso, la prueba, que es un elemento esencial, fundamental
en el proceso.

En resumen, podramos sintetizar en varios puntos lo que llamamos

PENALIZACIN DEL PROCESO CIVIL:

Tendencia unificadora del derecho probatorio en ambos mbitos

del derecho. (penal y civil)
La prueba debe ser practicada en audiencia dirigida y controlada
por el juez bajo los principios de concentracin e inmediacin.
La libertad probatoria (numerus apertus)
La supresin de algunas injustificadas inhabilidades en materia
de prueba testimonial.
Prescindir de manera definitiva de esa consideracin tradicional
de que la confesin es la reina de las pruebas, regina
probationen.

Ahora veremos desde un punto de vista tcnico - prctico, cules son

las fases del proceso probatorio.

FASES TCNICO PRCTICAS DEL PROCESO PROBATORIO

En esencial son cinco fases y las encontramos en la obra LA PRUEBA,

SU PRCTICA Y APRECIACIN del profesor alemn Erich Dhoring.

1. Finalidad de la coleccin de las probanzas.

2. Sucesin temporal de la coleccin de las probanzas y su
apreciacin.
3. Apreciacin de las probanzas en su fase inicial.
4. Carcter peculiar de la apreciacin de las probanzas en su fase
previa.
5. Necesidad de reexaminar el estado de las probanzas.

27
De aqu podemos ir sacando algunas conclusiones:

Se tata es de la instruccin probatoria.

Desde la instruccin probatoria se hace la recoleccin y
apreciacin de las pruebas.
La sentencia se forma a lo largo del proceso.
Se trata de probar unos hechos.
Las pruebas se aprecian desde el inicio.
Las pruebas se incorporan al proceso en diversos momentos.
La apreciacin de las pruebas en su fase previa es provisoria.
La apreciacin de los medios de prueba no es esttica.

FEBRERO 14/2006 CLASE 4

Vamos a explicar cada una de esas fases del proceso probatorio que
propone Erich Dhoring en su obra LA PRUEBA, SU PRCTICA Y
APRECIACIN, con un criterio terico pero tambin pragmtico,
tambin prctico.

1. Finalidad de la coleccin de las probanzas. Decamos que para

iniciar un proceso civil o penal, debe elaborarse una teora del caso,
y que esa teora del caso parte de una hiptesis fctica, parte de
unos hechos; cuando haya que resolver dudas acerca de los
hechos, y ello sucede con gran frecuencia, se requiere la
sustentacin de esos hechos sobre la base de la resolucin de las
dudas, es decir, usted requiere probar esos hechos. Lo primero que
se hace entonces, es recopilar los medios de prueba que sustenten
esos hechos despejando las dudas; entonces, se acude a la prueba
testimonial, se acude a la prueba documental, a la prueba pericial, a
la inspeccin judicial, es decir, a todos aquellos medios que
permitan sustentar la situacin fctica, es la llamada coleccin de
las probanzas, que no debe hacerse de manera caprichosa, que
no puede ser el resultado de la improvisacin porque, debe hacer
una seleccin de testigos, porque debe hacer una seleccin de los
elementos materiales de prueba y de la evidencia fsica, porque
deben seleccionarse documentos, para determinar por ejemplo, con

28
 respecto a esos documentos, en primer lugar su autenticidad; y en
segundo lugar el contenido, es decir, que esas probanzas
recopiladas sirvan para fundamentar la hiptesis fctica, o para
emplear la expresin que utiliza Dhoring, que esas probanzas sean
utilizables en el proceso. Esa es entonces la finalidad de la
coleccin de las probanzas: sustentar, fundamentar la hiptesis
fctica de la teora del caso, a eso est orientada esta primera
fase.

2. Sucesin temporal de la coleccin de las probanzas y su

apreciacin.
Estamos hablando de sucesin temporal y apreciacin; hay que
establecer distincin entre lo que es sucesin temporal de la
coleccin de las probanzas, y, la sucesin temporal o
cronolgica de ocurrencia de los hechos, son cosas distintas:
puede que se recopilen medios de prueba que tengan relacin
directa con lo que ha ocurrido inmediatamente despus de ocurrida
la infraccin a la ley; es posible tanto para el proceso civil como
para el proceso penal, que se recoja un testimonio que diga por
ejemplo que la persona que adquiri una obligacin mediante la
firma de un ttulo valor, diga con posterioridad a la firma del ttulo
valor que all fingi una firma, que esa no es la firma que l utiliza en
sus actos pblicos y privados, esto lo dice con posterioridad; y que
luego recojamos el testimonio de personas que digan yo estaba
presente en el momento en que este seor firm ese ttulo valor y
otro testigo que diga yo, desde que iniciaron la negociacin en
virtud de la cual A le prestaba a B $ 50.000.000 y que se los
prestaba con instalamentos, que primero le entregaba $20.000.000,
que despus otros $20.000.000 y luego otros 10.000.000, yo estuve
cuando ellos acordaron eso; entonces vemos que primero
recibimos el testimonio de un hecho posterior a la firma del
documento, luego recibimos el testimonio de una persona que
presenci el momento de la firma del documento; y luego recibimos
el testimonio de alguien que dice yo presenci el acuerdo que
hicieron mucho antes de firmar el documento; all tenemos una
sucesin temporal de la coleccin de las probanzas, pero no
tenemos una sucesin temporal o cronolgica de la ocurrencia de
los hechos en el sentido que no se recibieron esos testimonios en el
mismo orden temporal de ocurrencia de los hechos; no siempre es

29
posible eso, lo ideal sera que la prueba se corresponda con la
sucesin temporal, con la ocurrencia cronolgica de los hechos, que
el testigo que primero aparezca diga yo presenci cuando ellos
estaban haciendo el acuerdo acerca de la cantidad que le prestara
A a B, acerca de la forma en que le ira entregando el dinero, acerca
de los intereses que pagara ese sera un primer testimonio en
sucesin temporal, y que un segundo testigo diga yo presenci el
momento en que acordaron de manera definitiva cerrar el negocio y
firmaron el documento, y que luego el testigo diga yo escuch
cuando el deudor dijo a otra persona que all haba fingido una
firma, que esa no es la firma de l; esa sera una sucesin
cronolgica de la ocurrencia de los hechos, pero tambin una
sucesin temporal que se corresponde con la ocurrencia de esos
hechos.
Ahora bien, esos medios de prueba, esos medios de conocimiento
que van llegando al proceso, se van apreciando de manera
simultnea y esto es lo importante de este debido aspecto, que la
prctica de las pruebas y su apreciacin ser de manera
conjunta, entendiendo por tal, que a medida que se van
recibiendo elementos probatorios, se van tambin apreciando
esos elementos probatorios, observemos que es un fenmeno
psicolgico que no nos permite establecer una divisin entre fases
distintas del proceso, cules fases distintas? La recepcin, el
recaudo, la recopilacin de los medios de prueba y la apreciacin;
tenemos la idea de que en un primer momento slo se reciben las
pruebas, slo se incorporan las pruebas al proceso y que entonces
cuando se va a proferir sentencia ya se aprecian; no, a medida que
se van incorporando al proceso elementos de prueba,
elementos de conviccin y de conocimiento, se va haciendo
una apreciacin de los mismos; decamos que hay un fenmeno
psicolgico que no nos permite desde el punto de vista cientfico
que de pronto podra ser lo ideal, aunque no tanto, hay un
fenmeno psicolgico que no nos permite decir: bueno aqu voy a
recibir una prueba y me margino del todo, entonces al final ya hago
la apreciacin; no, cuando usted que es juez, cuando usted que es
fiscal en la ley 600/00, y cuando hablamos de juez nos referimos al
juez civil, al juez laboral, tambin al juez penal, cuando usted recibe
un testimonio, a medida que va recibiendo ese testimonio, a medida
que va formulando el interrogatorio, se va formando una idea de lo
que ese testimonio representa en trminos de conviccin, en

30
 trminos de credibilidad, es decir, va apreciando conjuntamente la
prueba con su recepcin, con la prctica. Psicolgicamente no es
posible escindir la prctica de las pruebas de la apreciacin de
las mismas; el solo hecho de que el funcionario escuche un
testimonio, el solo hecho de que decida escuchar un testimonio, ya
tiene un elemento intelectivo que le est indicando para qu va a
recibir ese testimonio, qu le puede aportar ese testimonio; y, el
solo hecho de apreciar al testigo en su forma de expresin, en su
forma de vestir, en su comportamiento, ya le est dejando al
funcionario judicial un componente de carcter intelectivo y
tambin un componente de carcter valorativo; diramos, no
siendo muy cientfico, no siendo muy tcnico, que en veces ese
elemento intelectivo es ms producto de la intuicin; que este
testigo est mintiendo, que este testigo est diciendo la verdad; y es
que para efectos de la apreciacin de la prueba testimonial se
requiere tomar en consideracin tambin la personalidad del
testigo. Veamos el art. 404 de la ley 906/04 acerca de la
apreciacin del testimonio, esto para fundamentar lo que estamos
diciendo.

Art. 404 ley 906/00 Apreciacin del testimonio. Para

apreciar el testimonio, el juez tendr en cuenta los principios
tcnico cientficos sobre la percepcin y la memoria y,
especialmente lo relativo a la naturaleza del objeto
percibido, al estado de sanidad del sentido o sentidos por
los cuales se tuvo la percepcin, las circunstancias de lugar,
tiempo y modo en que se percibi, los procesos de
rememoracin, el comportamiento del testigo durante el
interrogatorio y el contrainterrogatorio, la forma de sus
respuestas y su personalidad.

Lo esencial de lo que estamos diciendo en esta segunda fase, es que

la prctica de las pruebas en general implica que conjuntamente
se haga una apreciacin de las mismas.

Cmo aprecia usted el comportamiento del testigo en el

interrogatorio y en el contrainterrogatorio?, all en el mismo
momento en que est interrogando; entonces veamos como si es
acertado aquello de que la prctica de la prueba y su apreciacin
son actividades que se realizan de manera conjunta, es ms, es

31
inescindible, inseparable la prctica de la prueba de su
apreciacin, desde luego que es una apreciacin provisional,
provisoria.

3. Apreciacin de las probanzas en su fase inicial.

Esta tercera fase no es una repeticin de lo anterior. Incorporada

la prueba al proceso, el juez y los abogados demandante
demandado (si estamos en el mbito del derecho privado), fiscal,
defensor (si estamos en el mbito del derecho penal), examina
cada uno la teora del caso que ha propuesto, ese examen lo
hace desde el punto de vista probatorio, es decir, cada parte mira
cuales son las fortalezas y las debilidades que desde el punto
de vista probatorio tiene la contraparte; pero adems cuales
son las fortalezas pero tambin las debilidades que tienen los
elementos de prueba que cada uno va a aportar al proceso, a
incorporar al proceso; dice por ejemplo el demandante: como ya
conozco las pruebas que aduce el demandado, la prueba A es una
prueba slida y contundente, debo atacar esa prueba, la prueba B
es una prueba dbil, debo atacar esa prueba, porque cada parte
debe fundar probatoriamente su teora del caso y desvirtuar,
destruir, debilitar la base probatoria de la teora del caso del
contradictor.

En trminos muy simples, que cada uno se ubique en el terreno

probatorio que necesita para fundamentar su teora del caso.
Entonces miremos como esa apreciacin de la prueba en su fase
inicial, es una actividad que deben realizar todos los intervinientes
en el proceso con responsabilidad en el juicio; el juez debe
examinar esos elementos de prueba, el demandante debe
examinar esos elementos de prueba, el demandado debe
examinar esos elementos de prueba si es en el campo del derecho
privado, el fiscal y el defensor deben examinar esos elementos de
prueba si estamos en el mbito del derecho penal; cada uno
entonces, porque de ese examen depende en gran medida
conservar o variar la estrategia que cada uno se ha propuesto,
y esto debe hacerlo con un criterio tcnico cientfico; no se
trata entonces que de manera improvisada, de manera indelicada
se presente a una audiencia a interrogar a unos testigos cuando

32
 no saben sobre que puntos los va a interrogar, o, qu le interesa
realmente reforzar en el proceso, o debilitar a la contraparte; es
una actitud de manera razonada, de manera tcnico cientfica.

4. Carcter peculiar de la apreciacin provisional de las pruebas.

Es provisional porque se da en la etapa de la instruccin

probatoria, no ha terminado la instruccin probatoria, y se dice que
tiene un carcter peculiar porque puede suceder que sea todava
muy dbil, muy deleznable lo que la prueba suministra al
proceso en esa etapa inicial; no es algo que pueda considerarse
definitivo por elementales razones, se est apenas iniciando el
proceso; entonces los elementos probatorios no siempre son
desde el principio muy consistentes, muy vigorosos, no son lo
suficientemente fuertes como para considerarse que en el terreno
probatorio ya se ha hecho lo que deba hacerse; esta es una
actividad que est referida de esa apreciacin de la prueba en su
fase inicial, porque en la fase inicial tambin en el mbito penal, el
imputado o acusado segn el caso, debe tambin ocuparse l, de
hacer una valoracin, una apreciacin de los elementos de prueba
incorporados al proceso hasta ese momento para proceder con la
suficiente prudencia, de tal manera que no vayan a introducir
elementos de prueba que sean desfavorables, que produzcan un
efecto contrario; en esa etapa entonces, tambin el imputado o
acusado que, no asume la carga de la prueba, porque la carga de
la prueba le corresponde al rgano de persecucin penal que,
en el caso nuestro es la fiscala, y que en el caso del derecho civil
les corresponde a las partes tal como lo dispone el art. 177 C. de
P.C.

Art. 177 C. de P.C. Carga de la prueba. Incumbe a las

partes probar el supuesto de hecho de las normas que
consagran el efecto jurdico que ellas persiguen.
Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones
indefinidas no requieren prueba.

Art. 234 ley 600/00 Imparcialidad del funcionario en la

bsqueda de la prueba. El funcionario judicial buscar la
determinacin de la verdad real. Para ello debe averiguar,

33
 con igual celo, las circunstancias que demuestren la
existencia de la conducta punible, las que agraven, atenen
o exoneren de responsabilidad al procesado y las que
tiendan a demostrar su inocencia.
Durante la actuacin, la carga de la prueba de la
conducta punible y de la responsabilidad del procesado
corresponde a la fiscala. El juez podr decretar pruebas
de oficio.

Art. 7 ley 906/04 Presuncin de inocencia e in dubio

pro reo. Toda persona se presume inocente y debe ser
tratada como tal, mientras no quede en firme decisin
judicial definitiva sobre su responsabilidad penal.
En consecuencia, corresponder al rgano de
persecucin penal la carga de la prueba acerca de la
responsabilidad penal. La duda que se presente se
resolver a favor del procesado.
En ningn caso podr invertirse esta carga probatoria.
Para proferir sentencia condenatoria deber existir
convencimiento de la responsabilidad penal del
acusado, ms all de toda duda.

De acuerdo con el art 177 C. de P. C., el demandante tiene que

probar todas las afirmaciones que hay; el demandado, debe
desvirtuar las afirmaciones del demandante, pero puede suceder
por descuido de los abogados, que se de lo que se llama una
negligencia probatoria o inercia probatoria, por ejemplo alguien
presenta una demanda muy bien presentada, propone all unos
elementos de prueba, unos elementos de conviccin para el juez,
pero no realiza la actividad probatoria que debe realizar, se qued
con las afirmaciones, el demandado puede, si lo considera
adecuado, no realizar tampoco ninguna actividad probatoria
porque ese proceso va a terminar absolvindolo, debido a que el
demandante no prob, se limit a hacer afirmaciones, o el
demandado puede, dependiendo del caso, realizar actividad
probatoria para que la sentencia sea absolutoria; en materia penal
puede suceder que el fiscal no oriente bien la instruccin, que en
la instruccin probatoria el fiscal est realizando actividades
equivocadas que favorezcan al imputado, la defensa asume una

34
actitud pasiva porque la defensa no va a ir a llevar elementos de
prueba precisamente para que condenen al defendido, la carga de
la prueba la tiene el Estado, eso no es falta de tica, no es falta de
moral, es la ley la que dispone que es el rgano de persecucin
penal el que debe demostrar la existencia del hecho punible y
tambin la existencia de la responsabilidad penal.

El art. 234 de la ley 600/00 est reiterado por el art. 20 ibidem que
consagra el principio de la investigacin integral, veamos:

Art. 20 - ley 600/00 Investigacin integral. El

funcionario judicial tiene la obligacin de investigar tanto lo
favorable como lo desfavorable a los intereses del
imputado.

Una consecuencia necesaria de la presuncin de inocencia es

el principio in dubio pro reo. Dubio en latn es duda. Art. 7 ley
906/04

Esto significa que toda duda que no se haya despejado de manera

razonable debe resolverse a favor del imputado.

Mencionamos estas normas del C. de P. P., porque cuando

hablamos del carcter peculiar y de la apreciacin de la prueba
en su fase inicial en el mbito penal, tambin el sindicado, que no
se requiere que sea ningn tcnico en derecho, debe tambin
examinar ese material probatorio que obra hasta el momento, en
orden a sugerirle a su defensor qu pruebas son importantes hasta
ese momento en el proceso; a veces el sindicado le dice a su
defensor que hay un testimonio que es importante de una persona
que sabe que el da que ocurrieron esos hechos l no estaba all
donde ocurrieron, estaba en otro sitio; ese que fu un testigo
segn el imputado o segn el acusado, podra aportar elementos
probatorios para mejorar su situacin. Observemos que no son
minucias, no son especulaciones ni charlataneras, son cuestiones
en las cuales el abogado tiene que medirse mucho en el sentido
de que si una determinada prueba no va a aportar nada a la
teora del caso, no la proponga, no la aduzca.

35
 El abogado, llmese el fiscal, llmese el defensor, tiene que
ocuparse de principio a fin de su teora del caso; cada uno
debe fundar probatoriamente sus afirmaciones y desvirtuar,
debilitar o destruir la teora del caso de la parte contraria en
una relacin dialctica desde el punto de vista de la prueba.

La diferencia entre Apreciacin de las probanzas en su fase

inicial, y Carcter peculiar de la apreciacin provisional de las
pruebas, es que esa apreciacin que se haya hecho hasta ese
momento no es definitiva porque los elementos de prueba
pueden ser todava muy deleznables, muy dbiles en razn de que
se trata de un proceso que apenas est iniciando su etapa de
instruccin; se habla de un carcter peculiar cuando no son
definitivos esos elementos de prueba que hay hasta el momento.

5. Necesidad de reexaminar el estado de las probanzas.

Ac partimos de algo que nos ensea la lgica; mientras el

procedimiento no haya concluido en su etapa de instruccin
probatoria, no podemos llegar a ninguna conclusin definitiva
desde el punto de vista de la apreciacin de las pruebas; por
una razn elemental y es que si el procedimiento no ha concluido
en su etapa de instruccin pueden incorporarse nuevos
elementos de prueba al proceso que varen el panorama
probatorio existente hasta ese momento.

Por otra parte, el reexamen de los elementos probatorios

incorporados al proceso puede dar lugar a otros criterios
valorativos, puede decir el fiscal o puede decir el defensor, si
estamos en el proceso penal; puede decir el demandante o el
demandado si estamos en el proceso civil, hombre yo no haba
apreciado de manera adecuada este testimonio o estos indicios;
tiene una nueva visin, una nueva panormica; o, en veces, las
distintas combinaciones de elementos probatorios nos permiten
una apreciacin diferente; y es que un principio probatorio que
tiene que ver con la valoracin o la apreciacin de las pruebas es
aquel en virtud del cual LAS PRUEBAS DEBEN SER
APRECIADAS EN CONJUNTO, no es que el juez aprecie
nicamente el testimonio de A y el testimonio de B, y prescinda de
apreciar los testimonios de C, D y E; no, tiene que apreciar en

36
 conjunto esos testimonios; no es que el juez aprecie nicamente
un dictamen pericial y prescinda de apreciar una prueba
documental, tiene que apreciar el dictamen pericial y apreciar
tambin la prueba documental, no solo porque as se lo indica la
lgica y el ms elemental sentido de justicia, sino porque adems
as lo dispone la ley; veamos el art. 187 C. de P. C., el art. 238 ley
600/00 y el art 380 ley 906/04

Art. 187 C. de P. C Apreciacin de las pruebas. Las

pruebas debern ser apreciadas en conjunto de
acuerdo con las reglas de la sana crtica, sin perjuicio de
las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la
existencia o validez de ciertos actos.
El juez expondr siempre razonadamente el mrito
que le asigne a cada prueba.

Art. 238 ley 600/00 Apreciacin de las pruebas. Las

pruebas debern ser apreciadas en conjunto, de
acuerdo con las reglas de la sana crtica.
El funcionario judicial expondr siempre razonadamente
el mrito que le asigne a cada prueba.

Art. 380 ley 906/04 Criterios de valoracin. Los

medios de prueba, los elementos materiales probatorios y
la evidencia fsica, se apreciarn en conjunto. Los
criterios para apreciar cada uno de ellos sern sealados
en el respectivo captulo.

Todo el universo probatorio que gravita en el proceso debe ser

apreciado por el juez, pero apreciado tambin por los sujetos
procesales que tienen responsabilidad jurdica en la terminacin del
proceso, demandante y demandado, para hacer sus alegatos; siempre
hay un alegato en los sistemas procedimentales modernos y
contemporneos desde luego, siempre hay alegaciones de apertura,
alegatos de apertura o introductorios.

Hemos observado en procesos civiles y en procesos penales de los

americanos que primero se le explica al jurado la teora del caso y
porqu se va a solicitar sentencia condenatoria por parte del fiscal, o

37
porqu la defensa va a solicitar sentencia absolutoria; es el alegato de
apertura o alegato introductorio; viene luego un alegato final o
alegato de conclusin, pero todo esto, est marcado por la tcnica
adversativa o sea la controversia probatoria.

Segn el art. 187 del C. de P. C., el art. 238 ley 600/00 y el art 380 ley
906/04, el juez tiene que explicar razonadamente porqu le da
credibilidad al testimonio de A y, tambin tiene que explicar
razonadamente porqu no le da credibilidad al testimonio de B, y as
con todas las pruebas, porque sino entonces, la interpretacin
quedara librada al mero criterio subjetivo del juez lo cual desde luego
no es de recibo en ningn mbito del derecho. Las pruebas deben ser
apreciadas en conjunto y el juez debe explicar razonadamente, es
decir, de manera analtica, de manera racional, el mrito que le est
dando, el mrito que le est otorgando a cada prueba; all hay una
gran falencia en el orden jurdico nuestro.

Pero tambin la ley 906/04 dispone criterios para la apreciacin de la

prueba, y esos criterios de valoracin estn referidos a cada medio de
prueba; cuando se trata de la prueba testimonial, el art. 404 ley 906/04
nos dice cmo debe apreciarse la prueba testimonial.

Art. 404 ley 906/00 Apreciacin del testimonio. Para

apreciar el testimonio, el juez tendr en cuenta los principios
tcnico cientficos sobre la percepcin y la memoria y,
especialmente lo relativo a la naturaleza del objeto
percibido, al estado de sanidad del sentido o sentidos por
los cuales se tuvo la percepcin, las circunstancias de lugar,
tiempo y modo en que se percibi, los procesos de
rememoracin, el comportamiento del testigo durante el
interrogatorio y el contrainterrogatorio, la forma de sus
respuestas y su personalidad.

La ley 906 tambin dice cmo debe apreciarse la prueba pericial, cmo
debe apreciarse la prueba documental, es decir, que cada captulo dice
cules son los criterios. Encontramos un principio universal para
efectos de la apreciacin de la prueba DEBE APRECIARSE EN
CONJUNTO, en primer lugar porque as lo seala la lgica en razn de
la ms elemental justicia y, en segundo lugar, porque as lo dispone la
propia ley.

38
Esta necesidad de reexaminar el estado de las probanzas, que
adems, fue introducido por un alemn James Goldschmidt, es de
enorme importancia porque como ya lo decamos en una pasada
conferencia, la labor del jurista no se limita a las normas a las
cuales ha de dar vigencia, adems de ello el jurista debe determinar
el estado de los hechos a los cuales esas normas han de
aplicarse, por esa razn.

Antes de sondear, de explorar lo que debe ser, el jurista debe

examinar lo que es, o en su caso lo que ha sido, porque el jurista no
puede convertirse en un retrico ni en un charlatn que pronuncie un
discurso muy bonito pero que no tiene ningn contenido ni desde el
punto de vista probatorio, ni desde el punto de vista jurdico.

Ya habamos dicho a propsito de la teora del caso, y no debemos

olvidar que NARRAR Y PERSUADIR es la ms elemental regla que
ha de orientar la actuacin del abogado en los juicios orales, esa
es la actividad fundamental; debe saber contar la historia con
relevancia jurdica, y en esa historia con relevancia jurdica no debe
faltar un componente fctico, un componente jurdico y un
componente probatorio, si falta el componente probatorio tendr
seguramente una historia interesante pero no una teora del caso. Si
prescinde de las normas jurdicas aplicables en el caso concreto se
tratar de una mera especulacin teortica, pero si realiza esos tres
niveles de anlisis, es decir, el anlisis de la hiptesis fctica o teora
fctica, el anlisis de la teora jurdica y el anlisis de la teora
probatoria, entonces s tendr una teora del caso con relevancia
desde el punto de vista jurdico.

39
BASES HISTRICAS DEL DERECHO PROBATORIO

Se quiere reiterar el pensamiento de ilustres tratadistas sobre este

tema, reiterarlo porque el profesor lo comparte plenamente.

La historia es una reconstruccin lgica, no una exposicin

cronolgica de los acontecimientos; por eso para entender bien
instituciones fundamentales del derecho probatorio, debemos conocer
la evolucin de esas instituciones, porque esa evolucin nos va a
permitir precisar el sentido y alcance de esas instituciones como por
ejemplo, los sistemas probatorios, los medios de prueba, los criterios
de apreciacin de la prueba; no es entonces una simple historiografa,
un enciclopedismo, sino una filosofa de la historia, es decir, cul es
el origen, cul la fundamentacin filosfica y cul es la evolucin del
derecho probatorio. Deca Bichetti que la historia de las ciencias es
ella misma una ciencia.

Empecemos diciendo que las pruebas en su origen y en su esencia

ntima dependen ms de la lgica que de la ley, porque en efecto,
probar es hacer conocida para otros una verdad conocida por
nosotros.

Para entender adecuadamente el derecho probatorio, se precisa hacer

una presentacin de la evolucin histrica de la prueba, de una
filosofa de la historia que tiene como finalidad comprender cul es el
estado actual del derecho probatorio, y cual es el alcance de cada uno
de los medios de conocimiento en el derecho positivo vigente.

Las formas Arcaicas de las pruebas estn impregnadas de

supersticin mstica y religiosa, tanto que algunos autores para
explicar las distintas fases por las que ha transitado el derecho
probatorio hablan de una fase primitiva, religiosa, legal, sentimental
y cientfica. Es Enrrico Ferri (positivista Italiano) l, dice que estas
son las fases del derecho probatorio.

El Magistrado Gabriel Taro prefiere hablar, para referirse a las

distintas fases del proceso, de la prueba, de las ordalas, del jurado y
una fase que el llama pericial.

40
FEBRERO 20 de 2006. CLASE N 5

Para continuar con el estudio de las bases histricas del derecho

probatorio es importante partir de una premisa, y es que la historia ha
de entenderse como la reconstruccin lgica y no como una
exposicin cronolgica de acontecimientos, es decir, la historia no
se limita a sealar unas fechas, unos lugares, unos acontecimientos y
unos nombres, sino a explicar el origen, las causas y el sentido del
origen y alcance de esos acontecimientos.

Lo que se pretende con el estudio de las bases histricas del derecho

probatorio es entender el origen de las instituciones del derecho
probatorio, los principios, los medios de prueba, la apreciacin de
la prueba, cmo surgen, cmo evolucionan y que hay de aquello que
desde el antiguo derecho todava hoy conserve vigencia.

Vamos a ver que muchos principios procedimentales y muchos

principios probatorios tienen vigencia todava hoy; pero para ello
partimos de unas afirmaciones: la primera de ellas es que la historia
de las pruebas, en su origen y de su esencia ntima dependen ms
de la lgica que de la ley; en trminos ms simples las pruebas en su
origen y en su esencia ntima tienen mayor conexin con la lgica que
con la ley; en efecto ello significa que probar es hacer conocer a
otros una verdad conocida por nosotros, y el medio para probar es
precisamente la prueba; entonces observemos como s existe una
conexin directa de las pruebas con la lgica; ya habamos
mencionado en ocasin anterior, como Bichetti acertadamente seala
que de la observancia de una regla lgica puede depender la vida
de un hombre; y para demostrar esto, es decir, segn lo cual de la
observancia de una regla lgica puede depender la vida de un hombre,
deca Sigen en el siglo XIX, si se quera colgar a alguien sera fcil
hallar la soga en la prueba indiciaria; es dramtico pero real ese
pensamiento profundo de Sigen; es decir, el manejo lgico de la
prueba indiciaria nos puede llevar a eso, a colgar a alguien cuando
queramos colgarlo; pero esta introduccin para significar que LA
FORMA LGICA DEL PROCESO JUDICIAL ES LA PRUEBA, eso
quiere decir que la historia del derecho probatorio y de la apreciacin
de las pruebas es la historia del proceso en s, porque no podemos
desconectar la prueba del proceso; la prueba no puede llegar al

41
proceso de cualquier manera, y el proceso no puede tampoco
construirse de cualquier manera.

Es que para entender adecuadamente el derecho probatorio, en lo que

hace relacin a su origen y a todo su proceso evolutivo, no es
suficiente enunciar los medios de prueba que estuvieron vigentes en
un momento dado, no es suficiente enunciar por ejemplo el testimonio,
por ejemplo la confesin, por ejemplo la prueba documental; ni es
suficiente tampoco sealar cmo se apreciaban, cmo se valoraban
esos medios de prueba en cada momento histrico, se requiere
exponer los principios probatorios y el procedimiento al que iba
articulado un sistema de pruebas, en otros trminos; LOS PRINCIPIOS
PROBATORIOS Y LOS PRINCIPIOS PROCEDIMENTALES SE
INFLUYEN Y SE CONDICIONAN RECPROCAMENTE.

La sntesis de lo que venimos diciendo es que la forma lgica del

proceso judicial es la prueba, esa es una afirmacin; cmo se
desarrolla, cmo se sustenta esa afirmacin? se sustenta diciendo
que la historia del derecho probatorio y de la apreciacin de la prueba,
es la historia del proceso en s, porque no podemos desconectar la
prueba del proceso, la prueba va siempre articulada en un sistema
procedimental determinado, eso en trminos muy simples significa
que la prueba no puede incorporarse al proceso de cualquier manera
ni en cualquier momento; no podemos en un proceso civil cuando ya
ha concluido la instruccin probatoria incorporar una prueba
documental o una prueba testimonial; no podemos en un proceso
penal, decir que un testimonio lo traemos de una notara, un testimonio
o una declaracin extrajuicio penal la incorporamos al proceso de
cualquier manera, no; existen unos requisitos, unas oportunidades y
existen tambin unas formalidades para incorporar las pruebas al
proceso, por eso, cuando concluimos como acabamos de hacerlo,
afirmando que los principios probatorios y los principios
procedimentales se influyen y se condicionan recprocamente, estamos
diciendo en trminos muy sencillos que el proceso y la prueba tienen
que estar articulados, que el procedimiento es el que nos est
indicando las oportunidades, los requisitos y las formalidades que se
requieren en cada caso para incorporar las pruebas al proceso.

Estudiar entonces la historia del derecho probatorio, estudiar la

apreciacin de la prueba, es lo mismo que estudiar la historia del

42
proceso, es lo mismo; en buen trmino, confirma que la forma lgica
del proceso judicial es la prueba, as de simple; y de otra parte, porque
un proceso al margen de la verdad no tiene sentido, y la verdad en
un proceso se adquiere a travs de los medios de prueba.

Ahora veamos cmo surge en Roma el derecho probatorio, tanto en el

mbito del proceso civil, como en el mbito del proceso penal; qu
connotaciones tiene la prueba en el proceso civil, qu connotaciones
tiene la prueba en el proceso penal, qu principios estaban vigentes en
ambos tipos de procesos, en el proceso civil y en el proceso penal y
cules de esos principios se conservan en el derecho procesal y en el
derecho probatorio moderno y contemporneo, pues son bastantes los
principios que todava se conservan.

LA PRUEBA, LOS PRINCIPIOS PROBATORIOS Y LA

APRECIACIN DE LA PRUEBA EN EL DERECHO ROMANO

El derecho romano tiene una evolucin milenaria, y esa evolucin

surge desde la misma fundacin de Roma hacia el ao 753 A.C., y va
hasta el ao 553 D.C., toda la evolucin del derecho romano termina
con los textos del emperador Justiniano; pero, durante esos siglos la
organizacin sociopoltica de Roma tiene tres perodos, un primer
perodo que es la monarqua, y que va ms o menos hasta el ao 530
A.C., a la monarqua le sucede otro periodo de gran florecimiento que
es la Repblica, la cual va ms o menos hasta el ao 31 A.C., y a ese
perodo de la repblica le sucede el ltimo periodo del gran esplendor
de Roma que es el Imperio, el cual va ms o menos hasta el ao 553
de la era cristiana. En trminos generales, a cada uno de estos
perodos aparece asociado un tipo de proceso en el mbito del
derecho civil y desde luego que tambin en el mbito del derecho
penal; por eso se habla de un perodo preclsico.

Tres perodos de la organizacin socio-poltica en Roma

1. La Monarqua. Desde el ao 753 A.C., hasta el ao 530 A.C.

aprox.
2. La Repblica. Hasta el ao 31 A.C.
3. El Imperio. Hasta el ao 553 de la era cristiana.

43
Hay un perodo preclsico al que en el mbito del proceso civil
corresponde un procedimiento que se llam la LEGIS ACTIONES ese
fu el primer proceso en el mbito del derecho civil, ese tipo de
proceso va ms o menos hasta la mitad del S. VI A.C.,o sea que ese
proceso comprende casi que el perodo de la Monarqua; a ese
perodo preclsico le sucede un perodo clsico en el que se da otro
tipo de proceso llamado PROCESO FORMULARIO, el cual va ms o
menos hasta el siglo III de nuestra era, o sea que all no se
corresponde con el perodo de la Repblica, pero eso realmente no
nos interesa, sino las caractersticas de ese procedimiento formulario y
cmo estaba integrada la prueba a ese proceso ordinario; viene luego
un perodo que se llama perodo posclsico, el cual tiene otro
proceso, es el proceso de LA COGNITIO, el cual se da tambin en el
mbito del derecho penal.

Cada uno de estos tipos de procesos presenta unas caractersticas

distintas en su estructura y tambin en la prueba, nos interesa es
cmo evoluciona la prueba en los procesos, evolucin que debe
entenderse en dos sentidos: de una parte los medios de prueba
vigentes en cada uno de esos procedimientos, de otra parte la
apreciacin de la prueba en cada uno de esos procedimientos, pero,
todo esto articulado con la mecnica del proceso a partir de los
principios probatorios que daban al proceso una estructura peculiar.

LA LEGIS ACTIONES

Tanto el proceso preclsico (legis actiones) como el perodo clsico

(procedimiento formulario), all el procedimiento estaba dividido en
dos partes; una de esas partes era la llamada in iure, y otra la llamada
apud iudicem. As estaba dividido ese proceso en la legis actiones,
que luego se prolong durante gran parte del perodo formulario.

LEGIS ACTIONES y - In iure pretor

PROCEDIMIENTO FORMULARIO iudex (particular)
- Apud iudicem

En esa primera parte del procedimiento in iure, las partes

(demandante y demandado) concurran ante el pretor, no ante un
magistrado sino ante el pretor; el demandante le expona al pretor all

44
en presencia del demandado su peticin, si el demandado se
allanaba, es decir, aceptaba la peticin, no haba proceso; pero, si
el demandado se opona a la pretensin del demandante, el pretor
examinaba la peticin del demandante, y si encontraba que se daban
todos los presupuestos previstos en la ley para el procedimiento
contencioso, entonces le conceda al demandante la actio; y una vez
le conceda la actio, se instauraba la litis y entonces se iniciaba lo que
se conoca como PROGRAMA PROCESAL, y all terminaba la primera
parte de esta legis actiones.

El pretor le remita lo actuado a un iudex, un juez, el cual era un

particular que se limitaba a practicar las pruebas de las afirmaciones
del demandante, y esas pruebas se limitaban a la declaracin de parte
corroborada por el juramento y el testimonio; y entonces ese iudex
(juez particular) dictaba sentencia.

in iure - pretor
- iudex (particular)

Cuando examinemos los principios procedimentales, los principios

probatorios y los medios de prueba, vamos a ver como era todava
muy rudimentario esta forma procesal de la legis actione.

EL PROCEDIMIENTO FORMULARIO

Viene luego en el perodo clsico el procedimiento formulario, que

no obstante conservar la estructura del proceso legis actione, se
introducen algunos cambios que son fundamentales; como la legis
actione presentaba apenas cinco esquemas muy rgidos; se fueron
desarrollando a travs de la praxis judicial, frmulas que
ampliaron esos cinco esquemas que eran muy reducidos, y as los
presupuestos no estuvieran previstos en la ley se conceda al
demandante la actio, porque esos cinco esquemas muy rgidos eran
insuficientes para atender la totalidad de las situaciones que en el
mbito del derecho privado se presentaban; entonces esas frmulas
(por eso se llam procedimiento formulario) dieron lugar a que se
concedieran actiones cuando los elementos de prueba indicaban que
se deban conceder; o sea, es all el criterium del pretor el que
determina si se concede la actio para que el procedimiento
contencioso de lugar a la institucin de la litis y, ya el programa

45
procesal es distinto porque el pretor y magistrado una vez concede la
actio remite al iudex, se conserva la estructura; remite al iudex el
caso, pero va una frmula en la cual instruye al iudex de cmo debe
proceder; esa frmula contiene el procedimiento probatorio para la
comprobacin de los hechos, esa frmula contiene la relacin
jurdica misma y contiene adems el criterio del magistrado, que
no obliga al iudex; en otros trminos, se rompe ese rgido esquema
de los cinco eventos en los que se debe conceder la actio; entonces se
ampla de manera considerable. Adems de eso, el magistrado
instruye al iudex a travs de una frmula acerca de cmo debe
proceder; ya no es que le remite el caso como suceda en las legis
actiones, sino que adems lo instruye acerca del procedimiento que
debe seguir, y en esa frmula van contenidos el procedimiento para
probar los hechos, o sea el tipo de pruebas que debe practicar, va
contenida en esa frmula la relacin jurdica y va contenido en esa
frmula el criterio del magistrado, pero el iudex es independiente
para tomar la decisin.

PROCESO FORMULARIO

Magistrado iudex resuelve con independencia

remite
1. Procedimiento probatorio

2. La relacin jurdica misma

Frmula
3. El criterio del magistrado no obliga

LA COGNITIO

Viene luego en el perodo posclsico otro procedimiento que es la

cognitio, la cual se caracteriza porque el magistrado asume la
totalidad de las funciones procesales; ya se rompe ese esquema
tradicional del in iure y del apud iudicem porque ya el magistrado que
es un funcionario del Estado, asume la totalidad de las funciones
procesales, es decir, el magistrado instruye el proceso y profiere
tambin la sentencia.

46
Y eso que inicialmente surgi como un proceso extraordinem (la
cognitio), se convierte en el proceso que ha de seguirse en todos los
casos, es decir, desaparece la legis actione, desaparece el
procedimiento formulario y se institucionaliza ese proceso de la
cognitio en el que el magistrado asume la totalidad de las
funciones procesales, y esa totalidad de las funciones procesales
significa en trminos muy simples, que el magistrado instruye el
proceso (la instruccin probatoria) y que el magistrado profiere
tambin la decisin, el fallo, la sentencia. All ya hay variaciones
considerables no solamente en cuanto a las ritualidades, a las
formalidades del procedimiento, sino tambin en cuanto a la prueba en
el sentido de que los medios se amplan de manera considerable y
vara tambin el criterio de apreciacin de la prueba.

LOS PRINCIPIOS PROCEDIMENTALES

El derecho romano super en mucho desde el punto de vista del

contenido, no hablamos del procedimiento sino del derecho sustancial
o material; el derecho civil super en mucho al derecho penal; pero ya
en el procedimiento, en la concepcin liberal de la prueba y de su
apreciacin, fue sin duda alguna superior el proceso penal.

Durante la vigencia del procedimiento de la legis actione y del

formulario, tuvieron plena vigencia principios procedimentales y
probatorios como el de la publicidad, la oralidad, la inmediacin de
la prueba, la audiencia de las partes, que hoy estn vigentes en
muchos pases; la publicidad en todos, las oralidad est vigente en
muchos pases, la inmediacin y la audicin o la audiencia de las
partes; eso significa entonces que el juicio y el proceso en materia
civil era pblico y era oral, y las pruebas se practicaban all, es
decir, en el sitio en el cual se encontraba el iudex; y era el juez y slo
el juez el que reciba los testimonios; y observemos que no estamos
hablando de otros medios de prueba; los testimonios, la declaracin de
partes, el juramento; pero en ese proceso de la legis actione, esa
sentencia no tena ningn recurso, all terminaba el proceso; pero
observemos como la publicidad y la oralidad constituan en ese
momento y siguen constituyendo hoy, una garanta, la garanta de
que no habr pruebas secretas.

47
Comentario

Es increble que en pleno S. XX, terminando el S. XX para ser ms

precisos, ac en Colombia hayamos tenido jueces sin rostro y testigos
secretos; increble; UN JUEZ QUE NO TENGA ROSTRO NO PUEDE
SER JUEZ; es increble que con eso de los testigos secretos ac en
Colombia, a fines del siglo pasado, en la dcada de los aos noventa,
se diera el fenmeno de la clonacin de testigos; un testigo
declaraba primero con reserva de identidad (un testigo secreto), y
despus apareca declarando en el proceso ya identificndolo,
entonces se di la sensacin de que tenamos dos testimonios de
personas distintas cuando eran dos testimonios de la misma persona;
pero ac tuvimos eso, testigos con reserva de identidad los llamaba de
manera eufemstica la ley procedimental penal.

La inmediacin, principio al cual nos referiremos luego, no es nada

distinto a que el juez perciba de manera directa la prctica de las
pruebas, es decir, que el juez est presente cuando el testigo declara,
que el juez est presente cuando hay declaracin de partes; en
trminos muy simples y poco tcnicos, pero entendibles fcilmente,
que el juez tenga un contacto directo con los elementos
probatorios.

Pero adems, la parte tena a su cargo proveerse de la prueba y

presentar la prueba, es el llamado principio de tramitacin; sin que
el juez compulsivamente pudiera ordenar la comparecencia de un
testigo; dicho de otra manera, un testigo decida si acuda o si no
acuda sin que lo pudieran obligar a acudir, no exista esa
obligacin, estamos hablando de la legis actiones; ese llamado
principio de tramitacin en el mbito del derecho civil no es nada
distinto a ese principio de la carga de la prueba, la carga de las
afirmaciones; quien hace una afirmacin debe probarla. El
demandante debe probar las afirmaciones en las cuales fundamenta
su pretensin, su peticin como decan los romanos; si no la
fundamenta no le prospera la actio que le ha conferido el pretor.

Decamos en ocasin anterior, que en mediano y corto plazo

estaremos tambin en presencia de la oralidad en materia civil y en
otros campos del derecho; es inevitable; observemos que viene desde
el antiguo derecho romano, estamos hablando del S. VIII A.C., y no

48
nos referimos a otros pases porque ROMA ES LA CUNA DEL
DERECHO.

Lo ms importante de todo esto son los principios y lo que vamos a

ver acerca de las pruebas, lo que interesa son los principios y cmo
va articulada la prueba a cada uno de esos procedimientos, esto
para que no perdamos tiempo con fechas y cosas de esas que no
tienen importancia; se explic el procedimiento para poder explicar
cmo son los principios y cmo estn articulados los principios a esos
procedimientos.

Interesar qu sucede con esos principios vigentes en el proceso

formulario, all se conservan la publicidad, la oralidad, la
inmediacin y tambin el principio de tramitacin, pero poco a
poco el magistrado empieza a asumir funciones procesales; se rompe
el esquema vigente en la legis actiones y en gran parte del perodo
formulario, entonces ya desaparecen esos dos perodos del in iure y
del apud iudicem, y se concentran en el magistrado romano la
totalidad de las funciones procesales. Pero no solo se concentran la
totalidad de las funciones procesales sino que ya el magistrado
puede compulsivamente hacer comparecer los testigos y, adems,
ese principio de tramitacin en virtud del cual las partes tenan de
alguna manera el dominio del proceso, desaparece para que ese
dominio lo tenga el magistrado; ese es un cambio considerable
respecto del inicial proceso de las legis actiones pero respecto tambin
del proceso formulario. Eso significa de otra parte, y no lo hemos
mencionado hasta ahora, que el criterio de apreciacin de la prueba
vigente hasta el momento en que se concentran en el magistrado la
totalidad de las funciones procesales vara tambin de manera
considerable.

Durante la vigencia de la ley de las doce tablas, se impusieron

algunas normas que tenan alguna rigidez para efectos de la valoracin
o apreciacin de la prueba; pero queda por preguntarnos, de acuerdo
con esa estructura inicial de la legis actione y del proceso
formulario, cmo sera la apreciacin o la valoracin de la
prueba?

49
FEBRERO 21 de 2006. CLASE N 6

Vamos a continuar con el tema de los principios procedimentales y

los principios probatorios que tuvieron consagracin y aplicacin en
los distintos tipos de procesos civiles en la antigua Roma.

De lo que se trata, es en asimilar estos principios y asimilar cules

eran los medios de prueba y cmo se apreciaban la pruebas, para
ver cules de esos principios, cules de esos medios de prueba y qu
de la apreciacin tiene vigencia en el derecho moderno y en el derecho
contemporneo; para entender el sentido y alcance de esos medios de
prueba.

Habamos hablado de un perodo preclsico, de un perodo clsico y

de un perodo posclsico; antes, durante y despus.

PERIODO PROCESO VIGENTE PRINCIPIOS

- Tramitacin
Preclsico Legis Actiones - Publicidad
- Oralidad
Clsico Formulario - Inmediacin
- Audiencia de partes
Posclsico Cognitio

Decamos refirindonos a los principios procesales que en trminos

generales en los perodos preclsico y clsico, los principios
procesales imperantes eran el principio de la publicidad, el principio
de la oralidad, el principio de la inmediacin y tambin el principio de
audiencia de las partes, es decir, las partes eran escuchadas en el
juicio; estos eran los principios imperantes durante el perodo
preclsico y tambin durante el perodo clsico, tanto en la legis
actiones como en el procedimiento formulario; pero en el perodo de la
legis actiones los medios de prueba eran muy reducidos; en lo
esencial se limitaban a la declaracin de partes, a la corroboracin
mediante el juramento de esa declaracin de partes ya la prueba
testimonial; advirtiendo que tambin durante el perodo preclsico
tambin tuvo aplicacin el llamado principio de tramitacin, en el
sentido de que las partes deban proveerse de la prueba y aportar la

50
prueba al proceso, sin que el juez (iudex) tuviera ninguna injerencia en
la seleccin e incorporacin de los medios de prueba al proceso.

Pero tambin se advierte a propsito de la prueba testimonial, que el

juez no poda compulsivamente exigir el testimonio; cuando el
testigo declaraba lo haca en su condicin de amigo y auxiliar
voluntario de la parte, esa era la expresin que empleaban los
romanos; estos eran los medios de prueba que se tenan en el perodo
preclsico: declaracin de parte, corroboracin de esa declaracin
mediante juramento, prueba testimonial, advirtiendo que no exista la
obligacin de declarar, la obligacin de rendir testimonio.

PERIODO PROCESO VIGENTE PRINCIPIOS MEDIOS DE PRUEBA

- Tramitacin - Declaracin de partes

Preclsico Legis Actiones - Publicidad - Corroboracin por juramento
- Oralidad - Prueba testimonial
Clsico Formulario - Inmediacin
- Audiencia de partes
Posclsico Cognitio

Nos dedicaremos luego, a cmo era la apreciacin de la prueba en ese

perodo preclsico, eso cuando terminemos de sealar esto de los
medios de prueba.

Con respecto a los medios de prueba tanto en el perodo clsico

como en el perodo posclsico, es decir, tanto en el proceso formulario
como en el proceso de la cognitio, el magistrado poda servirse tanto
de circunstancias reales como personales, fcticas como jurdicas para
ilustrar su conocimiento y formar su convencimiento; eso significa
entonces que esas circunstancias reales, personales, fcticas y
jurdicas amplan de manera considerable los medios de prueba;
se dispone ya entonces en estos dos perodos (clsico y posclsico)
no solamente de la declaracin de partes, no solamente del
testimonio, no solamente del juramento, sino tambin de prueba
documental, de prueba pericial y de la inspeccin ocular (as la
llamaban, hoy hablamos de inspeccin judicial), se amplan de manera
considerable los medios de prueba para formar el convencimiento del
juez.

51
PERIODO PROCESO VIGENTE MEDIOS DE PRUEBA

- Declaracin de partes
Preclsico Legis Actiones - Corroboracin por juramento
- Prueba testimonial

- Declaracin de partes
Clsico Formulario - Corroboracin por juramento
- Prueba testimonial
Posclsico Cognitio - Prueba documental
- Prueba pericial
- Inspeccin ocular

Vamos a examinar cada uno de esos medios de prueba, tanto en el

perodo preclsico como en el clsico y en el posclsico; para que
luego establezcamos cmo era la apreciacin de la prueba. Partimos
de la premisa de que por lo menos estamos en condiciones de
distinguir los perodos, porque sobre la base de esa distincin de los
perodos se establece la evolucin de los principios
procedimentales, se establece la evolucin de los medios de prueba
y tambin la evolucin de la apreciacin de la prueba.

LA DECLARACIN DE PARTES

Tena enorme importancia cuando estaba corroborada por el

juramento, el cual tena en ese momento una connotacin de
carcter puramente moral, es decir, el compromiso que adquira el
declarante en un proceso criminal con su propia conciencia, pero
despus tuvo una connotacin de carcter legal porque se
introduce la figura del falso testimonio, figura que tuvo
connotaciones en el mbito penal y que hoy tambin tiene
connotaciones muy graves en ese mbito penal; una pena bastante
grave se acredita para el falso testimonio en la legislacin penal
vigente; no solo en este pas sino tambin en la gran mayora de
pases del mundo el falso testimonio es un delito grave.

Pero esas connotaciones de carcter moral vigentes all en la antigua

Roma, desde el perodo preclsico; las continua teniendo todava hoy;
es as, como tanto en el C. de P.C., como en los C. de P.P., tanto la ley
600/00 aun vigente en todo el territorio nacional, como la ley 906/04

52
vigente en parte del territorio nacional, porque como lo muestra esa
misma ley 906/04 en el art 435, la implantacin del sistema acusatorio
es gradual y sucesiva, son las expresiones que emplea la ley.

LAS CONNOTACIONES MORALES Y LAS CONNOTACIONES

LEGALES DE LA PRUEBA TESTIMONIAL

Cuando mencionamos en clase las connotaciones morales del

testimonio, se piensa que es una cuestin especulativa, pero no es as
porque en realidad as est previsto en la ley; miremos lo que dispone
el art. 389 de la ley 906/04 a propsito del juramento.

Art. 389 ley 906/04 Juramento. Toda autoridad a quien

corresponda tomar juramento, amonestar previamente a
quien debe prestarlo acerca de la importancia moral y legal
del acto y las sanciones penales establecidas contra los que
declaren falsamente o incumplan lo prometido, para lo cual se
leern las respectivas disposiciones. Acto seguido se tomar
el juramento por medio del cual el testigo se compromete a
decir toda la verdad de lo que conoce.

En el art 269 ley 600/00 est tambin la importancia moral y legal del
acto, veamos.

Art. 269 ley 600/00 Amonestacin previa al juramento.

Toda autoridad a quien corresponda tomar juramento,
amonestar previamente a quien debe prestarlo acerca de la
importancia moral y legal del acto y las sanciones penales
establecidas contra los que declaren falsamente o incumplan
lo prometido, para lo cual se leern las respectivas
disposiciones. Acto seguido se tomar el juramento.

Miremos lo que sucede en el art 227 C. de P.C.

Art. 227 C. de P.C. Formalidades previas al

interrogatorio. Los testigos no podrn escuchar las
declaraciones de quienes les precedan.
Presente e identificado el testigo, el juez le exigir juramento
de decir lo que le conste sobre los hechos que se le pregunten
y de que tenga conocimiento, previnindole sobre la

53
 responsabilidad penal en que incurre quien jura en falso,
quedan exonerados del juramento los impberes.....

Del contexto de la norma se pueden inferir perfectamente las

connotaciones de carcter moral.

Por tal manera que el juramento tuvo enorme importancia en todos

los mbitos del proceso civil en las distintas pocas, es decir, tanto en
el perodo preclsico como en el clsico y el posclsico.

Vamos a considerar esa declaracin de partes y lo que suceda a

propsito de la confesin; cuando la parte confesaba, esa confesin
obligaba al juez en su apreciacin, es decir, la confesin tena
desde el punto de vista jerrquico de las pruebas valor superior a
las dems, porque deba valorarse esa confesin con todo el conjunto
de los medios de prueba obrantes en el proceso.

Cuando se trata del proceso preclsico no hay nada definido acerca

de la confesin, aunque, terminando ese perodo, la confesin tuvo
enorme importancia y fue considerada una prueba de superior
valor respecto de las restantes pruebas, y as sucedi tambin
durante gran parte del perodo clsico; aunque en materia penal no
tuvo esa importancia y trascendencia que tena en materia civil. Desde
luego que puede confesar es la parte demandada; eventualmente
podr haber una confesin de la parte demandante que exonere de
consecuencias jurdicas a la parte demandada, pero lo que
generalmente suceda y sucede en el proceso es que la confesin est
referida a la parte demandada, a la parte contra la cual se acciona.

EL JURAMENTO ESTIMATORIO

Se daba tambin la figura del juramento estimatorio, que consista en

cuantificar, en sealar una cifra a travs de la cual se consideraba
resarcidos el dao y los perjuicios en el mbito del proceso civil;
se fijaba una cifra que tena importancia en el proceso civil; el
demandante bajo juramento estimatorio deca: la deuda equivale a
tantos sestercios y los intereses que producen equivalen a tanto; ese
era el llamado juramento estimatorio en el cual se fijaba una cifra que
tena importancia en el proceso civil aunque no vinculante para el

54
juez; adquira gran importancia cuando el demandado no controverta
ese juramento estimatorio del demandante.

LA PRUEBA TESTIMONIAL

Partimos de que en el perodo preclsico no exista la obligacin

de declarar, de rendir testimonio, ese testimonio se renda en la
condicin de amigo y auxiliar voluntario de la parte, pero ya en el
perodo posclsico, es decir, en el proceso de la cognitio y hacia
finales del perodo clsico, el dominio de las partes en el proceso, cede
en favor del dominio del juez; ya no son las partes las que procuran y
presentan los medios de prueba sino el magistrado, y all en ese
perodo existe la obligacin de declarar, ya el juez puede
compulsivamente hacer comparecer al testigo.

Algo muy importante a propsito de la prueba testimonial, es que no

se admitan los testigos de odas, es decir, cuando alguien
declaraba sobre algo, lo haca por haberlo odo y visto por s mismo;
que es lo que sucede en el nuevo C. de P.P., en el cual no son de
recibo los testigos de odas, es decir, se requiere que el testigo haya
percibido de manera directa para que pueda declarar; observemos que
eso viene desde el antiguo derecho romano. Veamos lo que dice el
art 402 ley 906/04 al respecto:

Art 402 ley 906/04 . Conocimiento personal. El testigo

nicamente podr declarar sobres aspectos que en forma
directa y personal hubiese tenido la ocasin de observar o
percibir....

Significa lo anterior que cuando un testigo declara sobre algo, lo

declara por haberlo odo y visto de manera personal y directa, no
porque le contaron sino porque lo observ, lo percibi de manera
sensorial a travs del aparato auditivo, visual o de los aparatos olfativo,
tctil; pero que de manera directa lo haya percibido; viene desde el
antiguo derecho romano, y no propiamente del proceso penal sino del
proceso civil.

Pero haba algunas personas en el mbito del proceso civil que no

eran hbiles para declarar; esa INHABILIDAD PARA DECLARAR
surga de la calificacin de infamia que recaa en una persona, por

55
ejemplo por haber sido condenado por soborno; tampoco las
prostitutas podan declarar en el mbito del proceso civil.

Slo podan declarar las personas libres, no era de recibo el

testimonio de los esclavos, salvo que ese testimonio de los
esclavos fuera corroborado por la tortura, si un esclavo declaraba y
deca algo y luego bajo tortura deca lo mismo, entonces s era de
recibo esa declaracin.

El testimonio que hoy llamamos extrajudicial , es decir, aquel que

se da por fuera del proceso, fu admitido tambin en el proceso civil
romano, pero se lea en el juicio cuando el testigo instrumental, es
decir, aquel que haba declarado, deca que lo contenido en esa
declaracin efectivamente haba sido dicho por l sin que entonces
volvieran a interrogarlo, el acta se lea all, pero ese testimonio tena
muy reducido valor probatorio.

LA PRUEBA DOCUMENTAL

Tuvo gran importancia, y esto como consecuencia del derecho

griego; en Grecia abundaban los documentos particularmente los
escritos literarios, filosficos, matemticos; y eso hizo que la valoracin
del documento se ampliara de manera considerable; y la influencia de
esa ampliacin de la prueba documental lleg al derecho romano;
porque los griegos aportaron muy poco o casi nada en materia de
derecho; no obstante haber sido Grecia la cuna del pensamiento as
como fue Roma la cuna del derecho.

Ya los romanos distinguan entre documento pblico y

documento privado; teniendo desde luego gran valor probatorio el
documento pblico; y adquiri tambin gran valor probatorio el
documento privado cuando estaba plenamente establecida la
autenticidad del mismo, es decir, cuando estaba plenamente
identificada la persona que haba elaborado el documento y adems
afirmaba que lo contenido en ese documento se corresponda con la
realidad, es decir, que lo all consignado haba tenido una ocurrencia
cierta y fidedigna.

56
LA PRUEBA PERICIAL

La prueba pericial tuvo una importancia relativa en el proceso civil

romano; esa prueba pericial era importante para determinar por
ejemplo el estado de embarazo de una mujer, esto parece
redundante pero as lo estableca el derecho romano; tres
comadronas deban certificar acerca del estado de embarazo de la
mujer y esta era una prueba pericial.

La prueba pericial tambin tuvo connotaciones jurdicas cuando

estaban en discusin los lmites de los predios o el rea de stos,
entonces se acuda a un agrimensor para que determinara los lmites o
el rea de los predios en conflicto por ese aspecto.

Con posterioridad, sobre todo en el perodo posclsico, (proceso de la

cognitio) se desarroll de manera considerable la prueba pericial en
materia de documentos; peritos graflogos desde la antigua Roma;
desde luego que no estaban provistos de todos los medios tcnicos de
se dispone hoy como microscopios electrnicos, cintas e instrumentos
y mtodos que utilizan los graflogos hoy, pero tambin tuvieron
importancia estos expertos en grafologa; as fue la prueba pericial.

LA INSPECCIN JUDICIAL

No era muy complicada en esa poca porque en la antigua Roma no

existan las complejidades del mundo moderno y del mundo
contemporneo; pero de todos modos los magistrados practicaban la
llamada INSPECCIN OCULAR sobre documentos, sobre predios, ,
sobre bienes y sobre personas.

Donde se halla alguna decadencia en cuanto a los medios de

prueba es curiosamente en el perodo posclsico, en el perodo de
la cognitio, porque el magistrado asume la totalidad de las funciones
procesales; es el dominus del proceso, el seor del proceso y
curiosamente durante este perodo de la cognitio se da un retroceso
en algunos principios procedimentales y se establecen algunas
restricciones en materia de pruebas.

En trminos muy generales este es el panorama en materia de

pruebas.

57
APRECIACIN DE LA PRUEBA EN CADA UNO DE ESOS
PROCESOS CIVILES.

Todava existe la discusin acerca de si en el perodo preclsico (en la

legis actiones) el sistema de apreciacin de la prueba era divino legal
como lo llaman algunos autores, es decir una influencia religiosa, si
haban unas seales que le indicaran al juez el sentido de la decisin,
y si existan unas reglas fijas, es decir, una tarifa legal para la
apreciacin de la prueba o si se trataba de una libre apreciacin de la
prueba. Todo parece indicar que por lo menos en el perodo clsico
la apreciacin de la prueba se haca sobre la base del criterio del
juez, es decir, exista una libre apreciacin de la prueba; el juez no
estaba mecnicamente sujetado a rgidas reglas legales para efectos
de la apreciacin de la prueba, ello s es absolutamente claro que en
perodo clsico era la libre apreciacin de la prueba; el profesor se
atreve a pensar con todo y vigente la discusin, que tambin durante el
perodo preclsico se daba la libre apreciacin de la prueba, entre
otras razones, porque la decisin del iudex no era susceptible de
recursos, proferida la decisin no haba ninguna posibilidad de
impugnar esa decisin; claro que en el argumento de la libre
apreciacin puede tambin emplearse una tarifa legal de pruebas, si la
ley deca que las pruebas deben apreciarse de esta manera, pues
tampoco haba discusin; eso lleva a pensar que el sistema de
apreciacin era el criterio del juez, entre otras razones porque en el
perodo clsico y parece que es una herencia del perodo
preclsico se deca que PARA UN BUEN JUEZ VALEN MS LAS
BUENAS RAZONES QUE LOS TESTIMONIOS, esa era la mxima del
derecho romano.

Lo que s es cierto, es que durante la vigencia de la ley de las doce

tablas s exista un rgimen de apreciacin de las pruebas
mecnicamente sujeto a reglas fijas, por ejemplo la confesin era
una prueba decisiva durante la vigencia de la ley de las doce tablas,
esa ley s se sealaba cmo deba apreciarse cada medio de prueba y
el juez no se poda salir de all, es lo que algn autor llama una
aritmtica legal en la apreciacin de las pruebas que, curiosamente
se reproduce este sistema de la tarifa legal en el perodo posclsico,
cuando en teora se supone que se liberaba ms esa apreciacin de la
prueba; hay un retroceso, entre otras razones hacia el ao 334 D.C.,
el emperador Constantino impone aquello de UNUS TESTIS NULLUS

58
TESTIS, un solo testimonio no constituye prueba en ningn caso,
ah ya hay una tarifa legal.

Tambin durante la vigencia de la cognitio (perodo posclsico), se

establece tambin una tarifa legal de prueba en materia de
testimonios, por ejemplo en los procesos de alimentos o de sucesin
cuando estaba en discusin la relacin de parentesco, se requeran
cinco (5) testimonios para probar esa relacin de parentesco;
cuando una prueba documental, que tena tanta importancia, era
discutida, se requeran dos (2) testimonios que refrendaran la
autenticidad y el contenido del documento; y se fueron
cuantificando el nmero de testigos para efecto de otorgar valor
probatorio a ese medio de prueba; y qu significa eso? que estaba
desprestigiada la prueba testimonial, por eso cuantificaban; todo
ello como consecuencia de aquello que impone el emperador
Constantino unus testis nullus testis, un solo testimonio no
constituye prueba en ningn caso.

Tanto en el perodo preclsico como en el perodo clsico, la decisin

del iudex era definitiva; con la observacin de que en el perodo
clsico el sistema de apreciacin de las pruebas se daba con una
libre apreciacin, as se valoraban las pruebas, con una libre
apreciacin; eso significa que el iudex, el magistrado otorgaba a
cada medio de prueba el valor que segn su conviccin deba
otorgarle, no estaba sometido a ninguna rgida regla legal para
efectos de otorgar determinado valor probatorio a cierto medio de
prueba.

En el derecho romano se tuvo una clara conciencia de que la

conviccin subjetiva era un criterio de apreciacin de la prueba, el
llamado arbitrium judicantis, que no se poda confundir con lo
que en el derecho cannico se llam motus animus, es decir, el
movimiento del nimo; en trminos sencillos cuando el juez
amaneci con mal carcter entonces fallaba con ese mal carcter y,
cuando estaba eufrico o alegre entonces fallaba con ese animo; la
conviccin subjetiva no poda depender del llamado movimiento
del nimo motus animus; deba tener tambin unos elementos de
raciocinio que no violentaran en manera alguna la lgica, porque
en veces puede violentarse la realidad procesal; y al violentar la
realidad procesal se estara violentando tambin la lgica.

59
Tenemos entonces a propsito de la apreciacin de las pruebas la
libre apreciacin, la tarifa legal, y est en discusin si en ese perodo
primitivo, es decir, en el perodo preclsico haba alguna influencia de
la divinidad o tal vez del azar en la apreciacin de la prueba y en el
procedimiento.

QU SUCEDA EN EL MBITO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

No existi en el derecho romano una jurisdiccin administrativa en

forma de tribunales, as concluyen entre otros los profesores alemanes
Teodoro Mommsen y Gerhard Walter. Lo que sucede es que las
causas contra el Estado que se daban nicamente cuando haba
discusin en relacin con tierras o en relacin con los impuestos,
se tramitaban por la jurisdiccin civil; el ciudadano no poda
accionar contra el Estado romano en un proceso que tuviera
connotaciones y particularidades muy especficas como lo conocemos
hoy en el derecho administrativo; acuda a la jurisdiccin civil pero
nicamente en caso de impuestos y de litigio por tierras cuya titularidad
discuta un particular con el Estado romano; y el rgimen probatorio
era el establecido para el perodo clsico. Muy poco hay que decir
entonces sobre el derecho administrativo en la antigua Roma.

QU SUCEDA CON EL PROCESO PENAL EN ROMA

El derecho romano estableca distincin entre lo que llam Delicta

privata (delitos privados) y Crimina pblica (delitos pblicos); es
decir, que haba en ese ordenamiento jurdico romano una distincin
entre delitos privados y delitos o crmenes pblicos; los delitos
privados como el hurto, el robo, la injuria, se tramitaban ante la
jurisdiccin civil, era un proceso civil en el que el perjudicado o la
vctima, acuda ante la jurisdiccin civil y reclamaba el resarcimiento
del dao, es la clebre compositio.

Esa jurisdiccin civil haca pronunciamientos pero consecuencias de

carcter pecuniario para el demandado y nada ms, y eso pretenda
tambin como finalidad librar al demandado de la venganza
privada, que en los textos bblicos y en las legislaciones antiguas se
sintetiza bajo la frmula ojo por ojo, diente por diente.

60
Pero adems ese proceso civil, adems de liberar al autor del delito,
de la venganza privada tena tambin otras consecuencias que en los
tiempos primitivos del derecho penal se expresaban mediante el
destierro del delincuente.

Muy por el contrario, los Crimina publica s se tramitaban a travs

de un proceso muy definido que tena como caractersticas la
acusacin que en principio la haca un magistrado romano y
despus se radic en un particular (el que haca la acusacin).

Entonces hubo un proceso penal por comicios y la quaestio

perpetual; y ambos procesos tanto el proceso comicial como el de
las cuestiones perpetuas tuvieron en momento cumbre, bases y
connotaciones diferentes.

FEBRERO 27 de 2006. CLASE N 7

Habamos iniciado el estudio del proceso penal romano y decamos

que la jurisdiccin penal en Roma estaba perfectamente estructurada y
desarrollada; aunque los romanos establecieron diferenciacin o
distincin entre lo que llamaron delicta privata y Crimina publica,
expresiones estas que significan que algunas conductas que en
derecho penal material constituyen delito no se tramitaban a travs de
un proceso penal sino que exista una pretensin iusprivatista en el
sentido de que los afectados por esas conductas acudan a la
jurisdiccin civil con la finalidad de lograr el resarcimiento del dao y la
indemnizacin de perjuicios; entonces es importante saber que ellos
establecan esa distincin, delicta privata (delitos privados) y Crimina
publica (delitos pblicos).

Nos interesa aquellos delitos en los que intervena la jurisdiccin penal,

es decir, los crimina publica; esos en que intervena la jurisdiccin
penal en lo esencial tuvieron dos tipos de procesos; el llamado
proceso penal comicial y la quaestion perpetual. Para ampliar sobre
este tema podemos consultar la obra de Teodoro Mommsen Derecho
Penal Romano, y la obra Derecho Romano de Contardo Ferrini.

Haba entonces dos tipos de procesos el llamado proceso penal

comicial y la quaestio perpetual, que en trminos muy sencillos es el

61
juicio por jurado; que como podemos ver surge desde la antigua
Roma.

EL PROCESO PENAL COMICIAL

En el proceso penal comicial el magistrado formulaba la acusacin

y presida el debate probatorio, es decir, presida la audiencia de
juzgamiento; haba pues una concentracin de funciones
procesales en el magistrado quien formulaba la acusacin y
presida el debate; pero la decisin, la sentencia la proferan los
comicios centuriados o los comicios de tribu, eso significa que era
como una especie de jurado pero integrado por centurias o por
tribus y votaban como si se tratase de un proceso eleccionario; el
magistrado se limitaba a leer la decisin de ese comicio de
centurias o del comicio de tribus, nada ms. Pero observemos que en
el magistrado estaban concentradas la funcin acusatoria y la
funcin de presidir el debate probatorio, esto nos indica desde ya,
que se trataba de un juicio pblico y de un juicio oral; all tenemos
entonces esos principios procedimentales, la publicidad y la oralidad.
Esto dur ms o menos hasta el ao 70 antes de la era cristiana donde
desaparece este proceso penal por comicios.

LA QUAESTION PERPETUAL EL PROCESO POR JURADO

Aqu ya vara de alguna manera la direccin del proceso y vara

tambin la estructura, porque aqu se requiere siempre de un
acusador privado, sin la acusacin privada no hay proceso penal;
pero exista tambin un jurado que estaba integrado ms o menos
entre 40 y 70 personas; ese jurado era el que profera la decisin.

Se tiene diferencia con el proceso penal por comicios en el sentido

de que ya no eran las centurias ni eran las tribus sino unas personas
que se dedicaban para que sirvieran como jurados en ese proceso y
esos jurados eran los que proferan la decisin; pero se requera
siempre un acusador privado; miremos que en el proceso por
comicios la acusacin la formulaba el magistrado, ese mismo
magistrado diriga todo el debate; ac no, ac la acusacin est a
cargo de un particular, un magistrado preside el debate pero no
interviene, la decisin la toma ese jurado integrado entre 40 y 70

62
personas y, el magistrado se limita a leer lo que ha decidido el jurado,
nada ms.

El derecho romano tambin fu en algn sentido clasista porque

cuando el acusado era un hombre libre, de una categora o de un
estrato social bajo, o cuando el acusado era un esclavo, entonces ya la
conformacin y la direccin del proceso estaba en manos de lo
llamados Triunviri capitalis que era el grado ms inferior de la
magistratura romana, pero se segua el mismo procedimiento. Ya en
la poca imperial desaparece esta figura del Triunviri capitalis y viene
otra figura, la del prefectus urbi y la del prefectus vigilio; quienes
proceden para personas de inferior categora social o de esclavos;
esto tena la particularidad que el mismo prefectus poda asumir la
funcin acusatoria, no se requera la presencia de un acusador
privado. Ese fue en trminos generales el proceso de la quaestion
perpetual, es decir, el proceso por jurados, que desapareci ms o
menos hacia el S. II de la era cristiana.

Pero de todo esto, lo que nos interesa no es la mecnica procesal sino

los principios procedimentales de una parte, de la otra, los medios
de prueba y, de la otra, el sistema de apreciacin de la prueba;
esas tres cosas son las que realmente nos interesan.

Con la sola estructura fundamental del proceso, vemos que se trata de

un proceso en el que priman la publicidad y la oralidad, al igual que
suceda en el proceso civil; pero tambin la inmediacin en la
recepcin de la prueba; y desde luego, la audiencia de las partes, la
prueba estaba a cargo del acusador; si el acusador no demostraba la
acusacin que se le estaba formulando a la persona, entonces no
poda prosperar esa acusacin y desde luego el jurado absolva.

Estaban tan vinculados los principios de publicidad y de inmediacin

en la recepcin de la prueba, que eran inseparables esos principios,
del principio de audiencia de las partes, es decir, de todos modos
tena que concurrir el acusado.

En cuanto a los medios de prueba, adems de los ya dichos; respecto

de esos medios de prueba en el proceso civil, que tenan tambin
aplicacin ac aunque con algunas diferencias, es importante precisar
que en lo que hace relacin a la prueba testimonial, existan

63
restricciones considerables que no se daban en el mbito del
proceso civil; en materia penal haba restricciones; entre otras cosas
porque es en Roma donde surge lo que la doctrina clsica llama la
LIBERTAD INTRAPROCESAL o inmunidad para efectos de
declarar; principio en virtud del cual, en materia penal no estaban
obligados a declarar ni los ascendientes ni los descendientes del
acusado; tampoco estaba obligado a declarar el patrono y desde
luego, tampoco el abogado que hubiese asistido a un acusado en un
proceso; se establecen restricciones. Al igual que en el proceso civil,
no se reciba el testimonio de esclavos ni el de personas sobre las
que recaa la tacha de infamia, como las prostitutas y como las
personas que haban sido condenadas por soborno o en general
en causas criminales; en materia civil esa tacha de infamia recaa
nicamente en los condenados por soborno, ac los condenados
en cualquier causa criminal.

Existan unas normas precisas en las leyes en virtud de las cuales se

fijaba de manera precisa el tiempo que poda durar la intervencin de
cada uno de los sujetos procesales, y esos sujetos procesales eran:
acusador, acusado y defensor. Al defensor se le otorgaba en tiempo,
vez y media ms del que se haba fijado para el acusador; si el
acusador tena un tiempo de 4 horas para fundamentar la acusacin, al
defensor se le daba vez y media ms, es decir, 6 horas.

La prueba testimonial tuvo enorme importancia en el proceso penal,

tanto en el proceso penal por comicios como en la quaestion perpetual;
esa importancia se podra apreciar en el hecho de que en la prueba
testimonial se llevaban varios das, varios das recibiendo prueba
testimonial.

Debe advertirse a propsito de las pruebas, que la prueba indiciaria

tena muy reducida capacidad demostrativa; la confesin que
obligaba en materia civil sobre todo a partir del proceso clsico, en
materia penal no tena fuerza vinculante para el jurado; ya que el
jurado apreciaba la confesin en conjunto de los otros medios
probatorios que obraban en el proceso.

Qu suceda con la apreciacin de las pruebas en estos

procesos?

64
Se trata de la libre apreciacin de las pruebas porque era un
jurado, lo hacan por votacin, cada cual a su criterio apreciaba
las pruebas, bien se trate del proceso penal comicial y lo mismo con el
proceso formulado, el jurado decide en conciencia, o sea, libre
apreciacin de la prueba; no haba tarifa legal de pruebas; claro que
aqu ya se plantea el problema, que surge a partir del siglo IV hacia el
ao 334 cuando Constantino introduce la tarifa legal de pruebas
Unus testis nullus testis; que es evidente que tena aplicacin en
materia civil y con mayor razn deba tener aplicacin en materia
penal; un solo testimonio no poda ser suficiente para proferir
sentencia condenatoria; si no se da en materia civil donde los
intereses son privados, con mayor razn en materia penal donde se
trata de intereses pblicos; entonces, la sola estructura del proceso
nos est mostrando que en el proceso penal comicial se da a travs
de votacin del comicio centuriado o a travs de votacin del comicio
de tribus, ese solo hecho nos indica que hay libertad de apreciacin,
porque no tendra sentido institucionalizar un jurado para que lo
hiciera sobre la base de una prueba ya reglada en cuanto a su
valor, es decir, predeterminado el valor de la prueba; si est
predeterminado el valor de la prueba para qu el jurado?, para qu ese
desgaste innecesario?, podra resolver el mismo magistrado; pero ac
el jurado resolva en ambos procesos, o el comicio centuriado o el
comicio de tribus; y en la quaestion perpetual el jurado que poda
estar integrado entre 40 y 70 personas; no est predeterminado el
valor que se otorga a cada medio de prueba; claro que ya en el
perodo imperial s se da un sistema reglado, s se da un sistema de
apreciacin de la prueba sobre la base de el sistema de pruebas
legales o tarifa legal de pruebas, que es un sistema adems en el
que se puede apreciar un rgimen autoritario en el sentido poltico y
en el sentido jurdico.

A manera de sntesis podemos decir que tanto en el proceso civil

como en el proceso penal regan los principios de publicidad,
oralidad, inmediacin de las pruebas y audiencia de las partes
como principios procedimentales; como medios de prueba tuvieron
importancia la prueba testimonial, la confesin, la prueba
documental, la inspeccin judicial y la prueba pericial; advirtiendo
que mientras en materia civil la confesin lleg a tener valor
determinante, eso no sucedi en materia penal; y est plenamente
establecido que en el perodo clsico el sistema de apreciacin de

65
la prueba fu el de la libre apreciacin de la prueba; se introdujo el
sistema tarifario o el sistema de pruebas legales en el proceso de la
cognitio, y cuando empez ya a decaer el proceso penal se introdujo
ese sistema. Durante el perodo preclsico existe la discusin acerca
de cul podra ser el sistema de apreciacin de la prueba; esto por
cuanto el derecho probatorio en su etapa primitiva estaba
impregnado por aspectos de carcter religioso, era la divinidad la
que orientaba al juez o a los jueces en su decisin; estuvo pues en un
principio, en el perodo primitivo impregnado el derecho probatorio por
influencias de carcter religioso.

Veamos qu sucede entonces a partir de la cada del imperio romano

con el derecho probatorio que desde luego, est articulado de manera
directa con el derecho procesal.

QU SUCEDE CON EL DERECHO PROBATORIO A PARTIR DE

LA CADA DEL IMPERIO ROMANO?

En trminos generales decimos que el derecho probatorio en su etapa

primitiva estuvo impregnado de supersticin mstica o religiosa, y
esto se va a revivir despus de la cada del imperio romano.

La cada del imperio romano se da en el ao 476 de la era cristiana;

desde luego que cuando cae el imperio romano inmediatamente no va
a cambiar todo, porque el imperio romano se haba expandido de
manera considerable y en algunos de sus dominios todava continan
ejerciendo autoridad los cnsules, procnsules, todo ese aparato
administrativo que tena el Estado romano; pero lo que si se aprecia a
partir de la cada del imperio romano es un debilitamiento
considerable del poder central; ya el poder se va a determinar a
partir de la posesin de las tierras, de la riqueza en sentido econmico,
entonces esos seores feudales que son los que detentan el poder
econmico por la posesin de tierras y de esclavos, se hacen cada vez
ms resistentes a la influencia de un poder central, entonces
establecen relaciones es entre seores feudales y desaparece
prcticamente el derecho , todo se resuelve en trminos del poder
econmico y del poder militar.

66
FEBRERO 28 de 2006. CLASE N 8

Continuando con el estudio de la evolucin histrica del derecho

probatorio, decimos que la cada del imperio romano hacia el ao
476 de la era cristiana, trae como lgica consecuencia el
deslizamiento del poder central del imperio y el fortalecimiento de
los seoros territoriales, los cuales se hacen cada vez ms
impermeables a un poder externo, es decir, que esos seoros
territoriales se van construyendo sobre el principio de la autonoma de
los seores feudales. Sabemos que el feudalismo se caracteriza por la
posesin de extensiones considerables de tierra y por una divisin de
clases en seores feudales y en siervos de la gleba.

Como los seores feudales establecen entre s unas relaciones muy

directas, muy personales y muy concretas, no existe ningn orden
jurdico, no existe derecho procesal y por lo mismo no existe derecho
probatorio; en trminos muy simples no hay una administracin de
justicia que depende de un poder central porque cada seor feudal
tiene sus propias normas y las impone en su territorio, en el cual ejerce
su podero.

Ya hacia los siglos XXI y XIII, empieza a darse un fenmeno de

carcter poltico consistente en que esos feudos dispersos empiezan
a concentrarse y surge una nueva clase que es la monarqua, esto
tiene una especial connotacin en Francia donde esa fortuna inmensa
de los CAPETOS da lugar al surgimiento de monarquas, entonces
encontramos all a Luis VII, a Felipe II, a Enrique VIII entre otros;
fenmeno que se da tambin en Espaa cuando las coronas de
Castilla y Aragn empiezan tambin a establecer monarquas; y
fenmeno que se reproduce tambin en Inglaterra. Esto trae como
consecuencia que se desarrollan conceptos que tienen connotacin
poltica como el concepto de dominio, el concepto de poder pblico, el
concepto de bien comn, el concepto de dao pblico, el concepto de
dao privado; y las facultades de derecho de la poca introducen el
concepto de accin pblica. Observemos que todas esas expresiones
tienen connotaciones de carcter poltico; ya el dominio no solo se
entiende en trminos de la posesin de la tierra con un carcter
patrimonial sino en trminos del poder que se ejerce sobre todas las
personas que habitan en las posesiones de un determinado individuo,
entonces surge all el concepto de poder pblico; ya no es un poder en

67
el sentido del imperio romano, sino un poder que tiene connotaciones
personales, es el monarca el que determina en cada caso que es lo
que constituye la organizacin social y la organizacin poltica; pero
ese poder pblico trabaja es por el bien comn, es la idea que
transmiten los monarcas a sus sbditos; y a ese bien comn se
oponen tanto el dao pblico como el dao privado, en ambos casos
tanto cuando se trata del dao pblico como del dao privado debe
intervenir la autoridad del monarca; y esa intervencin del monarca
implica que l es el encargado de la administracin de justicia; pero
debe hacerlo con base en el principio de legalidad porque ese
principio de legalidad empieza a permear todas las estructuras sociales
y es aplicable tambin a la autoridad del monarca. Ese dao pblico
requiere entonces de una accin pblica y la administracin de justicia
empieza a organizarse sobre la base de la figura del procurador; ya
no es, por lo menos en el mbito del derecho penal como en Roma, un
particular quien formula y sostiene la acusacin, sino un funcionario del
Estado que es el procurador, el Estado se apropia de la funcin de
administracin de justicia penal, pero siempre bajo el marco de la
legalidad.

Pero hay una caracterstica muy importante en este perodo y es la que

hace relacin al poder que ejerca la iglesia en toda Europa, nos
referimos al cristianismo, especficamente a la iglesia catlica, la cual
va aumentando su poder religioso, su poder moral, su poder
poltico y su poder econmico; y ese poder se extiende por toda
Europa; y es as como se establecen unas reglas y principios de
derecho cannico para tramitar causas de esa naturaleza, es decir,
causas propias del derecho cannico; es Inocencio III quien es el
Papa desde 1198 hasta 1216; viene luego la monarqua, y es as como
Felipe II, hacia el ao de 1220 acoge casi todos los principios y las
reglas del derecho cannico para ser aplicadas en la administracin de
justicia particularmente en el mbito penal, con lo cual se fortalece de
manera considerable la influencia del derecho cannico. Es el mismo
monarca Felipe II hacia el ao de 1224, quien establece la pena de
muerte para los herejes; y es all donde se evidencia ya la unin
entre el poder monrquico y el poder clerical.

A partir del S. XII empieza a manifestarse en Europa un movimiento

anticlericalista que va aumentando de manera considerable, entonces
empiezan a surgir pronunciamientos contra lo que llaman la alianza

68
entre el trono y el altar, es decir, la alianza entre el poder civil del
monarca y el poder del clero; y surgen los tristemente clebres
tribunales de la inquisicin, que son un instrumento de persecucin
poltica y de persecucin religiosa como lo ha admitido recientemente
la iglesia catlica al pedir perdn por los excesos en que incurrieron los
tribunales de la inquisicin.

Esto da lugar despus a que en el perodo del iluminismo surja un

pensamiento que se conoce como Movimiento crtico negativo, en
cuanto se opone precisamente a eso que denominaron la alianza entre
el trono y el altar.

De todo esto lo que realmente nos interesa es que el poder poltico

de los monarcas y el poder religioso del clero llegaron a la
conclusin de que para combatir a todos los que se oponan al
rgimen el instrumento adecuado no era la fuerza sino el proceso
penal, TODO REGIDO BAJO EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD,
porque como se dijo antes ese principio permea toda la estructura
poltica y social de las monarquas; los tribunales sern legales, los
procesos sern legales, las pruebas sern legales y la apreciacin de
las pruebas ser tambin legal.

Esa decisin de Felipe II en el ao de 1224 de castigar con pena de

muerte la hereja, que como se dijo tena connotaciones polticas, es
acogida tambin hacia el ao de 1230 por el Papa Gregorio IV, quien
acoge tambin la aplicacin de la pena de muerte para los herejes.
Entonces se estigmatizaba a todos los opositores al rgimen diciendo
que se trataba de herejes, de blasfemos, de hechiceros, de brujas,
de posesos (posedos por el demonio), pero venamos del referente
de Felipe II que en el ao de 1224 considera que son delitos la
hereja, el perjurio, el homosexualismo, el lesbianismo y el
adulterio.

El derecho cannico introdujo una figura interesante desde el punto

de vista de la finalidad que se persegua en ese momento, y es que
establece una divisin de los delitos as:

1. Delicta Eclesistica. Entendiendo por tal, aquellos

comportamientos que ofenden el orden divino.

69
2. Delicta Imera Seculare. Aquellos delitos que ofenden el derecho
positivo establecido por los hombres.
3. Delicta Mixta. Que ofenden tanto el orden divino como el derecho
positivo impuesto por los monarcas.

Desde luego que los tribunales eclesisticos tenan competencia para

los delicta eclesistica, que eran los que ofendan el orden divino;
desde luego que los monarcas tenan competencia para los llamados
delicta Imera Seculare que eran los que ofendan el derecho positivo
impuesto por la monarqua, pero, y aqu est lo interesante, los
llamados delicta Mixta que ofendan tanto el orden divino como el
derecho positivo daban lugar a que intervinieran en su
investigacin y sancin tanto el poder monrquico como el poder
eclesistico; la iglesia entonces invade ya la rbita del Estado con la
anuencia del mismo Estado, por lo cual esto en rigor, no constitua
entonces ninguna invasin, porque el Estado estaba permitiendo
que la iglesia juzgara ese tipo de delitos; esto da lugar entonces, a
que las pruebas empiecen a tener unas variaciones y
modificaciones considerables de lo que se haba conocido hasta en
ese momento de las pruebas, entonces la confesin empieza a tener
enorme importancia; y para lograr la confesin se acude a la
tortura; y la tortura es tambin un instrumento procesal de
investigacin reglamentado por el derecho cannico hacia el ao
de 1252 cuando Gregorio IX legitima la tortura como instrumento
procesal por parte de la iglesia.

Decamos que el poder monrquico clerical acude a un

instrumento distinto a la fuerza y ese instrumento es el proceso
penal inquisitivo, el cual es un proceso secreto, en el que el
investigado es sometido a torturas fsicas y psquicas; en esencia el
proceso inquisitivo es un proceso secreto caracterizado por la
crueldad; pretendi legitimarse basado en un pasaje del evangelio de
San Juan que dice que si alguien no permaneciere en mi, ser
apartado y se secar como una rama que arder en la hoguera

Y fueron muchas las personas que ardieron en las hogueras por

brujera; bastara que una mujer fuera horrorosamente fea para que
ardiera en los tribunales de la inquisicin.

70
Pero esto que surge en el mbito del derecho cannico influye en
cmo es el proceso y cmo es la prueba, entonces estamos hablando
hasta el momento de tres aspectos fundamentales que son: la
legalidad, que permea toda la estructura poltico social de la
monarqua; se institucionaliza el procedimiento inquisitivo; se
acude a la tortura como un instrumento procesal de investigacin;
todo esto da lugar a que surja y se institucionalice el llamado
principio de las pruebas legales o la tarifa legal de la prueba; y
observemos que apenas en apariencia hay un considerable progreso;
venamos de las ordalas en las que habamos sealado como una
norma caracterstica que la construccin de los procesos y la suerte de
los hombres debatidos en juicio quedaban libradas al azar, a la
manipulacin que de las pruebas haca el intrprete, es decir, de aquel
que deba valorarlas o la capacidad y resistencia fsica de quienes se
sometan a esas pruebas de las ordalas; esto en apariencia es un
considerable progreso con relacin a esa incertidumbre, porque en
este sistema de las pruebas legales la propia ley predetermina de
manera taxativa y absoluta el valor que tiene cada medio de prueba;
constituyendo as, lo que el maestro Vito Gianturco deca una
especie de aritmtica legal para efectos de la apreciacin o
valoracin de las pruebas; por tal manera que el juez, el fallador, no
tena ningn poder discrecional para apreciar las pruebas en cuanto
era la ley la que determinaba el valor que tena cada medio de prueba;
as el juez tuviera un convencimiento distinto deba fallar sobre la base
de la tarifa legal de pruebas.

Si la ley ordenaba, como en efecto lo haca, que producida la

confesin dentro del proceso, sta era prueba suficiente para
proferir sentencia condenatoria, el juez no tena ninguna
posibilidad discrecional para la apreciacin y la valoracin de los
otros medios de prueba que obraban en el proceso, la ley le deca
que en caso de confesin deba proferir sentencia condenatoria.

Y las propias leyes, entre ellas la clebre Constitutio criminalis

carolina en el S. XVI (expedida por Carlos V en el ao 1533)
refirindose al valor probatorio del indicio, dice que los indicios por
muchos que sean no son suficientes para proferir sentencia
condenatoria, y hasta all tenemos un gran progreso; aunque ya
habamos advertido que en el derecho romano el indicio no tena
ninguna capacidad demostrativa, ac se reitera eso ya en la Constitutio

71
criminalis carolina del ao 1533. Deca esta ley en su artculo 22 que si
bien es cierto que los indicios por muchos que fueran no podan
constituir fundamento para una sentencia condenatoria, s
legitimaban el tormento preparatorio, es decir, la tortura; y la tortura
en trminos muy simples consiste en someter el cuerpo y la psique del
reo a tormentos y dolores crueles y profundos que se aplican de
manera sistemtica tratando de evitar en la medida de lo posible la
muerte del reo para repetir el tormento o sea la tortura; entonces
quedaba all una ECUACIN en virtud de la cual, si bien es cierto
que el indicio no es fundamento para proferir sentencia
condenatoria, s legitima el tormento preparatorio, del tormento
preparatorio se deriva la confesin y de la confesin se deriva la
pena de muerte o, en trminos generales la sentencia
condenatoria; con lo que entonces el indicio s era fundamento para
proferir sentencia condenatoria; todo eso sobre la base del principio de
legalidad.

Entonces vemos como en esta poca permite establecer una relacin

directa entre sociedad, ideologa y prueba; y cmo esa estructura
de la sociedad es esttica, inmvil, el hombre noble naca noble y
seguira siendo noble y, los siervos nacan siervos y seguiran siendo
siervos; tanto que los siervos heredaban de sus antepasados o
antecesores el oficio. Era pues un sistema muy rgido, muy esttico; y
eso indica tambin que el sistema de apreciacin de las pruebas es
tambin rgido y esttico; que el testimonio de un noble vala ms que
el testimonio de todos los siervos juntos; que el testimonio de una
mujer no vala absolutamente nada; que el testimonio del Papa era
absoluto, la infalibilidad era la caracterstica de esa investidura; y en
trminos generales que el testimonio de una mujer vala menos que el
testimonio de un solo hombre, ah observamos el sentido clasista del
derecho en ese momento.

Tormento con reserva de prueba y sin reserva de prueba

Haba un tormento que se llamaba con reserva de prueba, o sea, una

tortura con reserva de prueba y otra sin reserva de prueba; en la
tortura sin reserva de prueba si la persona despus de ser torturada no
confesaba la tenan que absolver; pero, en la tortura con reserva de
prueba as confesara o as no confesara estaba ya de antemano
condenada.

72
SISTEMAS PARA LA APRECIACIN DE LAS PRUEBAS

La tarifa legal de pruebas

Surge entonces en este momento de la evolucin histrica del derecho

probatorio el sistema de las pruebas legales o tarifa legal de pruebas;
sistema en el que la confesin adquiere mayor importancia que en
cualquier otro perodo histrico y se considera la reina de las pruebas
(regina probationen); sistema en el que la prueba testimonial atenda
ms al nmero de testigos que al contenido de los testimonios; sistema
en el que la verdad se busca por todos los medios incluyendo la tortura
que haba sido objeto de regulacin no solo por parte de las
monarquas, sino por parte del clero, ya decamos que en el ao de
1252 (Gregorio IX) se legitima la tortura como un instrumento
procesal. Entonces tenemos ah, ya el surgimiento de un sistema
probatorio que es el sistema de las pruebas legales o tarifa legal de
pruebas, a ese sistema de pruebas legales o tarifa legal de pruebas le
sucede el sistema de la ntima conviccin.

El sistema de la ntima conviccin

Surge como un aporte importante del iluminismo, pero

particularmente, de todo ese acervo filosfico y poltico de la revolucin
francesa en 1789. El iluminismo se caracteriza por una fe infinita en el
hombre, por la capacidad que tiene el hombre de entender, de
comprender los fenmenos, desde lo ms simple hasta lo ms
complejo, por la capacidad que tiene el hombre de ser fiel al
conocimiento que de esos fenmenos adquiere; la ley confa en la
rectitud, en la bondad, en la sabidura del juez y porque confa en la
sabidura, en la bondad y en la rectitud del juez y del hombre en
general, le delega a los jueces la decisin de los procesos en materia
penal sobre el criterio de la ntima conviccin.

Pero tambin un fenmeno poltico de esa poca es la divisin del

poder y la independencia de cada una de esas ramas del poder; y
fueron muy celosos los revolucionarios franceses de mantener esa
separacin, aunque armnica, de las ramas del poder. Pero, en este
sistema de la ntima conviccin que es un sistema opuesto al anterior
sistema que es el de las pruebas legales, el juez no motiva la
sentencia, es decir, no est obligado a explicar los motivos de su

73
decisin en la sentencia; nos preguntamos entonces cul ser la
razn jurdica y tambin la razn poltica para que el juez no tenga
que explicar los motivos de su fallo?

La razn jurdica para que el juez no tenga que explicar o motivar los
motivos de su decisin es que lo ntimo es aquello que es muy mo,
que es muy propio; cuando alguno de ustedes dice que tiene una
historia o que tiene un secreto ntimo es que es suyo y solamente
suyo y nadie lo puede obligar a revelar esa historia o ese secreto
ntimo, la sola expresin ntimo est indicando que le pertenece de
manera exclusiva a esa persona que tiene esa conviccin ntima,
profunda.

La razn de carcter poltico es el excesivo celo de los

revolucionarios franceses en la separacin de poderes, de las
ramas del poder pblico; excesivo celo, el juez no le tiene que
explicar entonces ni al ejecutivo ni al legislativo los motivos de su
decisin; esa es entonces la razn poltica y la razn jurdica para que
el juez no tenga el deber de explicar su decisin.

Porqu se habla de que son dos extremos?

Observemos que son dos extremos, ese sistema de las pruebas

legales y el sistema de la ntima conviccin; son dos extremos porque
en el sistema de pruebas legales el juez est sometido a un
rgimen muy rgido, muy estricto en la valoracin de la prueba, tan
estricto que no tiene ninguna discrecionalidad para apreciar la
prueba porque la ley establece en trminos absolutos y taxativos el
valor que tiene cada medio de prueba, en el otro, en el sistema de la
ntima conviccin el juez tiene una libertad plena, absoluta, total
para apreciar, para valorar las pruebas; por eso son dos extremos.

74
MARZO 6 2006 CLASE N 9

Venamos hablando del sistema de la ntima conviccin que es un

sistema que sucede al de las pruebas legales y decamos que este
sistema de la ntima conviccin, que surge con el iluminismo, parte
de la concepcin que tenan los iluministas del hombre, concepcin en
virtud de la cual se tena una fe infinita en el hombre, en su
capacidad para entender todos los fenmenos desde los ms simples
hasta los ms complejos y, sobre todo, en la lealtad del hombre para
con esa comprensin, con ese conocimiento de los fenmenos; este
sistema que surge precisamente con la revolucin francesa,
considera que la sabidura del hombre, su bondad, su rectitud,
constitua garanta en el preciso sentido de que la apreciacin de la
prueba respondera siempre a su ntima conviccin; desde luego que
esto hay que relacionarlo con el sistema poltico que para ese
momento era el propio de la revolucin francesa, sistema en virtud del
cual se estableca una primitiva y clara separacin entre lo que la
doctrina ha denominado las ramas del poder pblico, separacin en
virtud de la cual si bien es cierto deban cumplir una funcin armnica,
tambin es cierto que eran independientes las unas de las otras, unas
ramas eran independientes de las otras; por tal manera que ninguna
rama podra interferir con la actividad de los jueces, con la rama
jurisdiccional.

Pero decamos tambin que estamos en presencia de dos extremos

cuando hablamos del sistema de las pruebas legales y del sistema
de la ntima conviccin; dos extremos adems opuestos sin que sea
redundante esto de los opuestos; opuestos por cuanto en el sistema de
las pruebas legales la ley preordenaba de manera taxativa y absoluta
los medios de prueba y el valor que se otorgaba a cada medio
probatorio; en el sistema de las pruebas legales se hablaba de plena
prueba o completa y de prueba semiplena o imperfecta; en tanto
que en el sistema de la ntima conviccin, era precisamente la
conviccin profunda del juez acerca del valor de cada medio de prueba
o acerca del valor del conjunto de pruebas que obraban en el proceso.

Decimos que son dos sistemas opuestos porque en el primero, en

el de las pruebas legales el juez no tena ningn poder
discrecional para efectos de la apreciacin de la prueba, toda vez

75
que la ley predeterminaba que valor tiene la prueba; as fuera distinta
la conviccin del juez, deba condenar si exista prueba plena, as
tuviera un convencimiento distinto, por ejemplo: la confesin era la
reina de las pruebas, si en un proceso haba confesin, est era
suficiente para que el juez profiriera sentencia condenatoria as
tuviera un convencimiento distinto, en tanto que, en el sistema de
la ntima conviccin, el juez no tiene ningn lmite para efectos de
la apreciacin de la prueba, es l y solamente l quien forma su
ntima conviccin.

Al sistema de la ntima conviccin debe agregarse que el juez no

tena por qu motivar su decisin porque la ntima conviccin era
algo suyo y en razn de ese criterio, el juez entonces profera la
sentencia, absolutoria o condenatoria pero siempre bajo la ntima
conviccin; es el sistema que funciona con respecto a la institucin del
jurado de conciencia, el jurado de conciencia se limita a decir
culpable o no culpable, sin que tenga que explicar los motivos que lo
llevaron a proferir esa decisin, guilty o no guilty, dicen los
americanos, culpable o no culpable.

Sistema de la sana crtica

Al sistema de la ntima conviccin le sucede el sistema de la sana

crtica, entonces ya tenemos hasta el momento tres sistemas: el
sistema de las pruebas legales, el sistema de la ntima conviccin y el
sistema de la sana crtica.

El siglo XIX se caracteriza por un gran entusiasmo cientfico que

llev a los investigadores de la poca a realizar toda clase de
experimentos con la pretensin de arrancarle a la naturaleza sus
ms profundos secretos; en ese siglo XIX se lograron grandes
descubrimientos, grandes invenciones y se impuso tambin con ms
rigor el espritu crtico que ya vena desde el siglo XVIII; es as como
tambin en el mbito del derecho empieza a aplicarse ese espritu
crtico en la apreciacin de la prueba, y es as como surge el sistema
de la sana crtica. Esto en cuanto a la apreciacin de la prueba en los
tres sistemas: en el sistema de las pruebas legales, en el sistema de la
ntima conviccin y en el sistema de la sana crtica.

76
Debe advertirse que el sistema de la sana crtica surge en Espaa
hacia el ao de 1855, y es precisamente la ley de enjuiciamiento civil
espaol, surge en el mbito del derecho civil este sistema de la sana
crtica; es as como la ley de enjuiciamiento civil espaol por
primera vez emplea no solo la expresin sana crtica sino que indica
cmo deben apreciarse las pruebas; en efecto esa ley de
enjuiciamiento civil espaol dispone que los jueces y tribunales
apreciarn segn las reglas de la sana crtica las declaraciones de
los testigos, as deca exactamente esa ley " los jueces y tribunales
apreciarn segn las reglas de la sana crtica las declaraciones de los
testigos "; el anterior es pues, otro sistema de apreciacin de las
pruebas, el sistema de la sana crtica, que no es nada distinto a la
aplicacin de principios cientficos, de principios psicolgicos, de
principios tcnicos, de las leyes de la lgica y de las reglas de la
experiencia a la apreciacin de la prueba, se aplican todos esos
principios cientficos, tcnicos, psicolgicos, leyes de la lgica y reglas
de la experiencia. Eso significa entonces que la apreciacin lgico
crtica es todava mucho ms exigente en todos los casos.

Sistema tcnico cientfico para la apreciacin de la prueba

En la poca contempornea se habla de un sistema tcnico cientfico

para la apreciacin de la prueba. (Ver pg. 92)

Para referirnos a la distintas fases evolutivas en la apreciacin de

la prueba debemos tomar en consideracin algunos autores pero
sobre todo, tomar en consideracin la realidad en la evolucin de los
sistemas de apreciacin de la prueba.

Enrico Ferry deca que si furamos a examinar la evolucin de la

prueba en relacin con la pena, sta presenta las siguientes fases:

1. Fase primitiva
2. Fase religiosa
3. Fase legal
4. Fase sentimental
5. Fase cientfica

Ms o menos, ese mismo criterio en cuanto a la evolucin de la

apreciacin de la prueba, propone el socilogo francs Gabriel Taro;

77
pero la verdad es que esas fases abarcan segn estos autores toda la
historia del derecho probatorio.

Veamos como en la antigua Roma en los distintos tipos de procesos

encontrbamos la libre apreciacin de la prueba, un sistema de
pruebas legales sobre todo ya al final del perodo postclsico y luego
en la Edad media un caos y una confusin en las que prima para
efectos de la apreciacin de la prueba la supersticin mstica o
religiosa, y parece que el proceso preclsico pudo haber tenido una
influencia en la apreciacin de la prueba de ste sistema religioso.

Al menos durante la baja Edad media imper sin duda alguna como
sistema de apreciacin de las pruebas ese mtodo de la supersticin
o de la religiosidad porque el fanatismo religioso tuvo enorme
influencia, y porque como hemos podido apreciar, a travs de este
devenir histrico en la evolucin de la prueba, los sistemas polticos
tienen una relacin muy directa con la apreciacin de la prueba,
es as como por ejemplo el sistema de las pruebas legales es
propio de los sistemas polticos despticos, tirnicos totalitarios,
porque el juez tiene que estarse a lo que dispone la ley, la cual es
expedida por el gobernante, no tiene ningn poder discrecional para la
apreciacin de la prueba; en cambio cuando el concepto de libertad
impera en los sistemas polticos como sucedi a partir de la
Revolucin Francesa, es el sistema de la ntima conviccin; y en lo
que podramos llamar el Estado moderno, es el sistema de la sana
crtica.

Observemos como no exagerbamos cuando al estudiar las pruebas

fsicas u o ordalas como tambin se les llama, y al estudiar el
rgimen probatorio impuesto por la naciente monarqua, decamos
como all apareca ms ntida la relacin entre sociedad ideologa
y prueba.

En el sistema de las pruebas legales se atiende siempre, para

emplear la expresin del maestro italiano Vito Gianturco a una
minuciosa aritmtica legal en lo que hace relacin a la apreciacin
de la prueba; este sistema tuvo vigencia en muchos pases entre ellos
en el pas nuestro; el cdigo penal de 1970 hablaba de prueba plena
o completa, de prueba semiplena y deca cundo haba prueba plena;

78
esto no es especulacin, el artculo 215 de ese cdigo (Decreto
409/71 vigente hasta 1987) deca:
Artculo 215 Decreto 409/71 - Requisitos para dictar sentencia
condenatoria.- No se podr dictar sentencia condenatoria en
materia criminal sin que obren en el proceso legalmente producida
la prueba plena o completa de la infraccin por la cual se llam a
juicio y la de que el procesado culpable es.

Pero adems, la propia ley defina qu deba entenderse por prueba

plena, as deca el artculo 217: es prueba plena o completa la
reconocida por la ley como bastante para que el juzgador declare la
existencia del hecho; el juez no tena ninguna posibilidad
interpretativa. La ley tambin defina qu se entenda por prueba
incompleta dos o ms pruebas incompletas son prueba plena si los
hechos que las constituyen estn probados plenamente y su existencia
no es posible sin la del hecho que trata de probarse, vemos aqu una
aritmtica legal, dos o ms pruebas incompletas constituyen
prueba plena.

El artculo 228 deca al respecto de la inspeccin judicial el acta

de inspeccin hace plena prueba respecto de los hechos...... es decir,
el juez inspeccionaba y esa acta era prueba plena.

Artculo 231 indicio necesario - el indicio es necesario cuando es

tal la correspondencia y relacin entre los hechos que habiendo
existido el uno no puede menos que haber existido el otro.

En el artculo anterior vemos que se trata de la prueba plena.

La ley pues, dispona todo lo atinente a la apreciacin de la prueba;

distinto de lo que suceda con la institucin del jurado de conciencia
que tambin estuvo vigente ac entre nosotros por all hasta la dcada
de los aos ochenta, que fu una poca cuando haban muchas
audiencias con jurado, que dicho sea de paso eran verdaderas
clases de derecho; hacer una audiencia de esas, requera una gran
preparacin por parte del abogado, eso no era para llegar a improvisar
como se est haciendo hoy; que salen con cualquier cosa en un juicio,
y, nos muestra lo escnico y lo teatral del sistema acusatorio, lo
escnico y lo teatral porque es nicamente en los casos de flagrancia,
es decir, cuando la persona es sorprendida al momento de ejecutar el

79
hecho, o, en casos de allanamiento a la imputacin, es decir, cuando la
persona acepta el cargo; eso no requiere pues un gran debate
probatorio, ningn debate jurdico que sea de fondo. El sistema de las
pruebas legales que tuvo vigencia en nuestro medio y sigue teniendo
tambin vigencia en algunos aspectos de la ley 600/00, por ejemplo, el
art 356 cuando dispone que para proferir medidas de
aseguramiento son suficientes dos indicios graves de
responsabilidad, eso es tarifa legal de pruebas.

SISTEMAS VIGENTES EN COLOMBIA EN LA APRECIACIN DE

LAS PRUEBAS

La sana crtica. Artculo 187 del C. de P. C. - apreciacin de las

pruebas - las pruebas debern ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con
las reglas de la sana crtica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en
la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos.
El juez expondr siempre razonadamente el mrito que le asigne a cada
prueba.

Artculo 238 ley 600/00-apreciacin de las pruebas. Las pruebas

debern ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana
crtica.
El funcionario judicial expondr siempre razonadamente el mrito que le
asigne a cada prueba.

Es importante que tengamos claro que tanto en el C. de P. C. como

en la ley 600/00, el sistema para la apreciacin de la prueba es el
sistema de la sana crtica, sistema del que podemos anticipar que
tiene el siguiente sentido y alcance: en primer lugar las pruebas
deben ser apreciadas en conjunto, lo dispone la propia ley; en
segundo lugar es el sistema de la sana crtica que no es nada distinto
a la aplicacin de principios cientficos, tcnicos, psicolgicos,
leyes de la lgica y reglas de la experiencia en la operacin
mental de apreciacin de las pruebas. Pero adems, y es apenas
lgico, disponen esas normas que hemos citado, el artculo 187 del C.
de P. C., y el artculo 238 del C. de P. P., disponen que el juez debe
explicar siempre razonadamente el mrito que otorga a cada
prueba; no es suficiente por lo mismo que el juez diga que el
testimonio de A le merece plena credibilidad y que el testimonio de B
no le merece credibilidad, sino que tiene que decir porqu el

80
testimonio de A le merece credibilidad y porqu el testimonio de B no
le merece credibilidad; no puede limitarse ni a la simple enunciacin de
los medios de prueba, ni a la simple afirmacin de que unos le
merecen plena credibilidad y que otros no le merecen credibilidad,
debe explicar razonadamente. Ver la parte final del artculo 187 C.
de P. C., y la parte final del artculo 238 ley 600, luego nos vamos a
referir a la ley 906/04. Es un imperativo legal que el juez expondr
siempre razonadamente el mrito que le asigne a cada prueba, no
es si el juez quiere hacerlo, es un imperativo, es un mandato; entre
otras razones, porque esta exigencia legal, que es adems una
consecuencia lgica de la sana crtica, y esa exigencia legal trae
consigo las limitaciones que tiene el juez en la apreciacin de las
pruebas, en el sentido de que el juez debe explicar las razones por las
cuales le otorg un mrito determinado a cierto medio probatorio, y las
razones por las cuales no le otorg ningn mrito a otros medios
probatorios, lo cual permite la controversia jurdica, lo cual permite el
principio de contradiccin de la prueba; no es pues discrecional del
juez, no es algo que de manera opcional quiera hacer, es un
imperativo legal que explique razonadamente el mrito que otorga
a cada medio de prueba.

Artculo 380 ley 906/04 - criterios de valoracin. Los medios de

prueba, los elementos materiales probatorios y la evidencia fsica, se
apreciaran en conjunto. Los criterios para apreciar cada uno de ellos
sern sealados en el respectivo captulo.

Esta es una norma que le impone al juez la obligacin de apreciar

todos los medios de prueba que obran en el proceso, todos sin
excepcin alguna. No seala un criterio general sino que nos dice
que cada captulo, cada medio de prueba nos seala cules son los
criterios para la apreciacin de la misma; por ejemplo, cuando se trata
de la prueba testimonial el artculo 404 ley 906 nos dice cmo se
aprecia la prueba, veamos:

Artculo 404 ley 906/04 - apreciacin del testimonio. Para

apreciar el testimonio, el juez tendr en cuenta los principios tcnico
cientficos sobre la percepcin y la memoria y, especialmente, lo relativo a la
naturaleza del objeto percibido, al estado de sanidad del sentido o sentidos
por los cuales se tuvo la percepcin, las circunstancias de lugar, tiempo y
modo en que se percibi, los procesos de rememoracin, el comportamiento

81
 del testigo durante el interrogatorio y el contrainterrogatorio, la forma de sus
respuestas y su personalidad.

Artculo 420 ley 906/04 apreciacin de la prueba pericial -

para apreciar la prueba pericial, en el juicio oral y pblico, se
tendr en cuenta la idoneidad tcnico cientfica y moral del perito,
la claridad y exactitud de sus respuestas, su comportamiento al
responder, el grado de aceptacin de los principios cientficos,
tcnicos o artsticos en que se apoya el perito, los instrumentos
utilizados y la consistencia del conjunto de respuestas.

Es decir, que no es suficiente que un seor nos diga que es perito, que
es un mdico forense, que es un siquiatra forense o que es un experto
en balstica, o que es un experto en fsica, que es un toxiclogo, puede
ser muy experto pero si ese dictamen no se corresponde con las
respuestas dadas, no es suficiente para fundar adecuadamente ese
examen; es decir, que la autoridad cientfica y tcnica del perito no
es de suyo suficiente para qu el dictamen pericial vincule al juez;
el dictamen pericial no vincula al juez; precisamente en el juicio oral
y pblico lo que se pretende es controvertir cuando sea del caso el
dictamen pericial y que el juez tenga los suficientes elementos de juicio
para apreciar adecuadamente ese dictamen pericial; ya no es el
argumento de autoridad porque el perito sea un mdico forense, un
experto en grafologa, en dactiloscopia; aparte de que sea experto,
es el contenido del dictamen y la vigencia de los principios en los
cuales el perito sustenta su opinin tcnico cientfica.

Artculo 381 ley 906/04 - conocimiento para condenar. Para

condenar se requiere el conocimiento ms all de toda duda,
acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado,
fundado en las pruebas debatidas en el juicio. La sentencia
condenatoria no podr fundamentarse exclusivamente en pruebas
de referencia.

Desde el punto de vista de la lgica, el conocimiento ms all de toda

duda, de la certeza, haca eso se remite el artculo 232 ley 600,
porque ac este artculo, el 381 que nos habla del conocimiento para
condenar, establece que es un conocimiento ms all de toda duda;
entonces nos preguntamos desde el punto de vista de la lgica cul

82
es la diferencia que existe entre certeza y un conocimiento ms
all de toda duda? Veamos el artculo 232 ley 600.

Artculo 232 ley 600 -necesidad de la prueba. Toda providencia

debe fundarse en pruebas legal, regular y oportunamente
allegadas a la actuacin.
No se podr dictar sentencia condenatoria sin que obre en el
proceso prueba que conduzca a la certeza de la conducta punible
y de la responsabilidad del procesado.

Cuando nosotros hablamos de sana crtica, ya eso excluye la ntima

conviccin, y, cuando la ley dispone que el juez deber siempre
explicar razonadamente el mrito que otorga a cada medio de prueba,
queda excluida la ntima conviccin; aqu de lo que estamos hablando
es de dos criterios que desde el punto de vista de la lgica deben ser
examinados , un criterio es la certeza, es un grado de conocimiento
que no es la ntima conviccin, y otro criterio con respecto al grado de
conocimiento es el que la ley llama un grado de conocimiento ms all
de toda duda; tendramos que preguntarnos si cuando existe
certeza puede haber duda?, porque como hemos visto en este
desarrollo del derecho probatorio, LAS PRUEBAS EN SU ORIGEN Y
EN SU ESENCIA NTIMA, DEPENDEN MS DE LA LGICA QUE DE
LA LEY, muchas veces la prueba en su estructura y apreciacin es
pura lgica, y otras veces es lgica pura; no es un juego de palabras,
unas veces es pura lgica y otras veces es lgica pura, como sucede
por ejemplo con la prueba indiciaria.

Artculo 382 ley 906/04 - Medios de conocimiento. Son medios

de conocimiento la prueba testimonial, la prueba pericial, la prueba
documental, la prueba de inspeccin, los elementos materiales
probatorios, evidencia fsica, o cualquier otro medio tcnico o
cientfico, que no viole el ordenamiento jurdico.

83
 MARZO 7 DE 2006 CLASE N 10

SNTESIS DE LOS SISTEMAS PROBATORIOS

Un sistema, tal como lo dice el diccionario de la Real Academia de la

Lengua, es un conjunto de reglas o principios sobre una materia
racionalmente enlazados entre s. En todo sistema encontramos un
conjunto de principios, un conjunto de reglas; desde luego que de
acuerdo con esa nocin, un sistema probatorio es un conjunto de
reglas, de principios que regulan todo lo atinente a la prueba;
desde el punto de vista estrictamente jurdico un sistema probatorio
es un conjunto de reglas jurdicas que regulan todo lo atinente a
los medios de prueba, a los medios de recoleccin de prueba y a
la apreciacin de la prueba; son cuestiones distintas los medios de
prueba, los medios de recoleccin de prueba y la apreciacin de la
prueba.

Histricamente se han conocido 3 sistemas probatorios:

1. El sistema de las pruebas legales o tarifa legal de prueba

2. El sistema de la libertad probatoria
3. El sistema Mixto

Observemos que no estamos hablando de un criterio para la

apreciacin de la prueba que es el criterio de la sana crtica; son
cuestiones distintas hablar del sistema de las pruebas legales o tarifa
legal, del sistema de libertad probatoria y del sistema mixto, que hablar
de los sistemas de apreciacin; porque puede suceder que en un
sistema de libertad probatoria se imponga como sistema de
apreciacin de la prueba la sana crtica, que es lo que sucede en el
orden jurdico nuestro; los cdigos de procedimiento civil y de
procedimiento penal acogen el sistema de libertad probatoria, pero, el
sistema de apreciacin de la prueba sobre la base de la sana crtica;
para que esto quede claro volvamos sobre los artculos 175 y 187 del
cdigo de procedimiento civil, en el 175 nos encontramos el sistema de
libertad probatoria, y en el 187 como criterio de apreciacin el sistema
de la sana crtica; lo propio sucede en el cdigo de procedimiento
penal (ley 600/00) en el artculo 233 y en el artculo 237 encontramos
la libertad probatoria, y en el artculo 238 el sistema de la sana crtica
como sistema de apreciacin de las pruebas.

84
 Artculo 175 C. de P. C.-Medios de prueba. sirven como
pruebas, la declaracin de parte, el juramento, el testimonio de
terceros, el dictamen pericial, la inspeccin judicial, los
documentos, los indicios y cualesquiera otros medios que
sean tiles para la formacin del convencimiento del juez.
El juez practicar las pruebas no previstas en ste cdigo
de acuerdo con las disposiciones que regulen medios
semejantes o segn su prudente juicio.

Artculo 187 C. de P. C. - Apreciacin de las pruebas. Las

pruebas debern ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con
las reglas de la sana crtica, sin perjuicio de las solemnidades
prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de
ciertos actos.
El juez expondr siempre razonadamente el mrito que le
asigne a cada prueba.

Entonces, uno puede ser el sistema probatorio y otro el sistema

para la apreciacin de la prueba, advirtiendo que cuando se trata
de el sistema de las pruebas legales van conectados el sistema
probatorio y el sistema de apreciacin de la prueba; vamos a leer
en el cdigo de procedimiento penal ley 600 los artculos 233, 237 y
238 para ilustrar lo que estamos diciendo a propsito de los sistemas
probatorios.

Artculo 233 ley 600/00- Medios de prueba. Son medios de

prueba la inspeccin, la peritacin, el documento, el
testimonio, la confesin y el indicio.
El funcionario practicar las pruebas no previstas en ste
cdigo, de acuerdo con las disposiciones que regulen medios
semejantes o segn su prudente juicio, respetando siempre
los derechos fundamentales.

Artculo 237 ley 600/00 - Libertad probatoria. Los elementos

constitutivos de la conducta punible, la responsabilidad del
procesado, las causales de agravacin y atenuacin punitiva,
las que excluyen la responsabilidad, la naturaleza y cuanta de
los perjuicios, podrn demostrarse con cualquier medio

85
 probatorio, a menos que la ley exija prueba especial,
respetando siempre los derechos fundamentales.

Hay casos en los que la ley exige prueba especial, pero observemos
que en el artculo anterior se da el sistema de libertad probatoria.

Artculo 238 ley 600/00 - Apreciacin de las pruebas. Las

pruebas debern ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las
reglas de la sana crtica.
El funcionario judicial expondr siempre razonadamente el
mrito que le asigne a cada prueba.

Entonces, estamos diciendo que un sistema probatorio est

constituido por el conjunto de normas jurdicas en las cuales se
establecen reglas y principios para efectos de la regulacin de los
medios de prueba y de la apreciacin de la prueba; eso se da en el
mbito civil, en el mbito laboral, en el mbito penal y en el mbito
contencioso administrativo; aunque debemos advertir que los cdigos
fundamentales en materia probatoria son el cdigo de
procedimiento civil y el cdigo de procedimiento penal. A travs
del PRINCIPIO DE INTEGRACIN se ha regulado lo atinente a la
prueba en materia laboral y en materia contencioso administrativa; las
reglas fundamentales estn en estos dos cdigos, en el de
procedimiento civil y en el de procedimiento penal.

EL SISTEMA DE LAS PRUEBAS LEGALES O TARIFA LEGAL

Ese sistema de las pruebas legales o tarifa legal de pruebas se

caracteriza porque la ley en trminos taxativos y absolutos
preordena los medios de prueba, es decir, los medios de prueba son
nicamente estos, no hay ms; y adems, la propia ley con ese mismo
criterio taxativo y absoluto predetermina el valor de los medios de
prueba, no teniendo el juez, llmese civil, llmese laboral o de otro
mbito del derecho, ninguna discrecionalidad para efectos de la
apreciacin de la prueba, porque la ley le est fijando una tarifa, esta
prueba tiene este valor, esta otra prueba tiene este otro valor; ese es el
sistema de las pruebas legales o tarifa legal de pruebas. As van
conectados el sistema probatorio y el sistema de apreciacin; la
ley dice los medios de prueba son estos y la apreciacin se hace
sobre estas bases que estn determinadas en la propia ley. Este

86
es un sistema probatorio propio de los regmenes despticos,
tirnicos, totalitarios, autoritarios; la ley pretende subyugar la
conciencia del juez, la capacidad del juez para apreciar las pruebas,
as el juez est convencido de lo contrario, si se cumple con la tarifa
legal, entonces, el juez tendr que someterse a la tarifa legal; por
ejemplo si la ley dispone que la confesin hace plena prueba y el juez
sabe que el confesante est mintiendo, se impone esa tarifa legal que
dispone que la confesin hace plena prueba; ya citbamos los artculos
217 y 218 de la Ley 409 de 1971 que suministraba las nociones
legales de prueba plena o completa y de prueba semiplena o
incompleta, ese cdigo nos deca por ejemplo que el indicio necesario
hace plena prueba; y ya nos encontramos que en el nuevo cdigo de
procedimiento penal ni siquiera aparece enunciado el indicio entre los
medios de conocimiento, ya leamos el artculo 382 de la Ley 906 y all
no se menciona ni la confesin ni el indicio en los medios de
conocimiento, es decir, entre los medios de prueba.

EL SISTEMA DE LA LIBERTAD PROBATORIA

El sistema de la libertad probatoria es el que le sucede al sistema de

las pruebas legales o tarifa legal; le da amplias facultades al juez
para allegar al proceso los medios de conocimiento que le
permitan proferir una decisin judicial probatoriamente fundada,
toda vez que una decisin judicial probatoriamente infundada no
solamente es un error sino que puede constituir el delito de
prevaricato en sus modalidades de accin o de omisin.

En ese sistema de la libertad probatoria el juez acude a todos

aquellos medios de conocimiento que no sean violatorios de
derechos fundamentales ni de normas constitucionales. En el
orden jurdico nacional tiene aplicacin el sistema de la libertad
probatoria, pero el orden jurdico nacional acoge como criterio de
apreciacin de la prueba el de la sana crtica, criterio al cual ya nos
hemos referido de manera sinttica.

En ste sistema de libertad probatoria el juez puede acudir a todos

aquellos medios de prueba o medios de conocimiento que no sean
violatorios ni de derechos fundamentales ni de las normas
constitucionales; aunque parecera que en principio fuera suficiente
hablar de las normas constitucionales, pero tambin estn de por

87
medio los tratados internacionales que consagran derechos
fundamentales que son inviolables.

SISTEMA PROBATORIO MIXTO

En el sistema probatorio mixto concurren algunos elementos del

sistema de las pruebas legales o de la tarifa legal de pruebas y
otros en su gran mayora del sistema de libertad probatoria; pero
al margen de todo esto, lo que realmente se impone en materia
probatoria es el sistema de la libertad de pruebas, con los
condicionamientos por las limitaciones a que hemos hecho
referencia, es decir, que no se trate de pruebas que sean violatorias
de la constitucin, que no se trate de pruebas que sean violatorias
de derechos fundamentales o que no se trate de prueba prohibida,
porque en veces la ley prohbe ciertos medios de prueba; recordemos
el artculo 224 del Cdigo Penal que prohbe probar en los delitos de
injuria y calumnia aquellas imputaciones que tengan que ver con la
vida ntima, con la vida sexual de las personas, veamos ese artculo
224 inciso 1 numerales 1 y 2.

Artculo 224 C. P. - Eximente de responsabilidad. No ser

responsable de las conductas descritas en los artculos anteriores
quien probare la veracidad de las imputaciones.
Sin embargo, en ningn caso se admitir prueba:
1. Sobre la imputacin de cualquier conducta punible que
hubiere sido objeto de sentencia absolutoria, preclusin de la
investigacin o cesacin de procedimiento o sus equivalentes,
excepto si se tratare de prescripcin de la accin, y
2. sobre la imputacin de conductas que se refieran a la vida
sexual, conyugal, marital o de familia, o al sujeto pasivo de un
delito contra la libertad y la formacin sexuales.

En el artculo anterior se trata de prueba prohibida; si alguien dice

fulana de tal es una prostituta, yo puedo probar eso, tengo unos
videos, tengo unas fotos; o fulano de tal es un homosexual, yo puedo
probar eso; est haciendo una imputacin deshonrosa a esa persona,
ese imputacin tiene que ver con su vida sexual, con su vida ntima, la
ley prohbe esa prueba; as esa persona irresponsable tenga prueba
de esos hechos, la ley no le admite esa prueba, esa persona que dice

88
eso, ha incurrido en el delito de injuria y desde luego, si se formula la
denuncia correspondiente, puede ser procesado por ese delito.

Entonces tenemos: el sistema de las pruebas legales o tarifa legal, el

sistema de libertad probatoria y un sistema mixto; pero con respecto a
la apreciacin de la prueba tenemos mtodos y sistemas distintos; un
sistema que va conectado con el de las pruebas legales es aquel
en que la ley de manera taxativa y absoluta preordena los medios
de prueba y predetermina el valor de esos medios de prueba, el
juez no tiene all ningn poder discrecional para la apreciacin de la
prueba, en tanto que, en el sistema de la libertad probatoria puede
adoptarse como criterio de apreciacin o bien la ntima conviccin que
es lo que sucede en los juicios con jurado, que se dan en algunos
pases de Europa y Amrica, en los cuales all hay libertad probatoria,
pero el criterio de apreciacin es la ntima conviccin del jurado, la
decisin del jurado es guilty, no guilty en el sistema americano,
culpable o no culpable, sin que el jurado tenga que explicar los
motivos que lo llevaron a tomar esa determinacin, una decisin en
esos sistemas debe ser por unanimidad. Entonces tenemos un
sistema de libertad probatoria y una apreciacin que atiende a la
ntima conviccin; pero podemos tener un sistema de libertad
probatoria como el nuestro y como mtodo de apreciacin la sana
crtica, tal como acabamos de ver en los cdigos de procedimiento civil
y de procedimiento penal.

QU SE ENTIENDE POR PROBAR

Deca el maestro Carrara que probar consiste en llevar a otro la

certeza acerca de la verdad de una proposicin; y agregaba
Carrara: la certeza est en nosotros, la verdad est en los hechos;
con lo que entonces, conclua el insigne maestro, en veces podemos
tener certeza de algo que no es verdadero o inversamente,
podemos no tener certeza de algo que es verdadero.

En un sentido tcnico define el maestro italiano Carlo Lessona

diciendo que probar es hacer conocidos para el juez hechos
controvertidos y dudosos dndole la certeza legal de su propio
modo de ser, eso dice el maestro Lessona.

89
Probar es llevarle a otra persona el conocimiento de algo que es
controvertido, de algo que es dudoso; en materia jurdica probar es
llevarle al juez el conocimiento de unos hechos que son objeto de
controversia jurdica en un proceso, eso es probar; por tal manera
que de acuerdo con esas nociones muy generales, la actividad
probatoria es una funcin de las partes y no del juez, porque el
juez debe ser un tercero independiente en un proceso, llmese civil,
laboral, penal o contencioso administrativo; se hacen unas
afirmaciones, en el proceso civil la parte demandante hace unas
afirmaciones, en el proceso penal la parte acusadora hace unas
afirmaciones, en el proceso laboral la parte demandante hace unas
afirmaciones; la parte demandada en el proceso civil cuando se
opone a esas afirmaciones est poniendo en duda la verdad de las
mismas, es decir, la parte demandada cuando se opone dice: eso que
est afirmando el demandante no se corresponde con la verdad; en un
proceso penal sucede generalmente algo muy similar, la parte
acusadora hace unas afirmaciones en virtud de las cuales se imputa al
acusado la ejecucin de una conducta constitutiva de delito, la defensa
muchas veces se opone a esas imputaciones; porque no siempre
existe la posibilidad de oponerse, cuando a alguien lo sorprenden en
flagrante, cuando hay elementos materiales de prueba, cuando hay
evidencia fsica, la labor del abogado no puede ser llegar a demostrar
algo que tuvo una ocurrencia cierta y que est en el proceso, eso sera
falta de seriedad, eso sera una necedad; una buena defensa puede
consistir por ejemplo en esos casos en lograr el mnimo de la pena,
en lograr por ejemplo una prisin domiciliaria e introducir
circunstancias de atenuacin punitiva; el abogado defensor no
puede cambiar que al seor X le dieron muerte violentamente, porque
en el proceso est la diligencia del levantamiento del cadver, porque
en el proceso obra el registro civil de defuncin, eso est probado; el
abogado debe presentar es un balance tico que explique el
comportamiento de su defendido, por eso no podemos tener la idea
equivocada de que defender es demostrar lo indemostrable,
demostrar la inocencia cuando est probada la culpabilidad, eso no es
as.

En todo proceso una parte hace unas afirmaciones y esa parte que
hace esas afirmaciones, debe probar las afirmaciones, no le
corresponde al juez probar las afirmaciones porque el juez es un
tercero imparcial; aunque las partes cada una, le va a llevar el

90
conocimiento de los hechos, y ese conocimiento no puede llevrselo
sino por medio de la prueba.

El estado de la mente frente a unos hechos puede darse en una de

estas cuatro posiciones:

1. De ignorancia de los hechos

2. De duda acerca de los hechos
3. De probabilidad acerca de los hechos
4. de certeza acerca de los hechos

Aunque como lo dice el maestro Eugenio Florin y el maestro Nicola

Framarino Dei Malatesta, en realidad esas posiciones de la mente
respecto a unos hechos determinados, se reducen a tres: Ignorancia,
Duda y certeza porque la probabilidad comporta duda.

Es entonces, una actividad de las partes aquella de llevarle al juez el

conocimiento de los hechos, o en trminos tcnicos la actividad
probatoria es funcin de las partes y no del juez; pero ese
conocimiento que se debe llevar al juez para que profiera la decisin,
slo es posible llevarlo mediante la prueba.

QU ES LA PRUEBA

En un sentido tcnico se dice que la prueba es el medio

preordenado por la ley, sometido al criterio del juez mediante el
cual se le lleva la certeza legal de hechos o circunstancias que el
juez debe conocer para aplicar correctamente la ley; entonces la
ley preordena los medios, la ley nos va a decir entonces cules son
esos medios de prueba.

Ac encontramos en los cdigos de procedimiento civil y de

procedimiento penal, libertad probatoria; ya leamos los artculos 175
del cdigo de procedimiento civil, 233 y 237 de la ley 600, el artculo
382 de la ley 906; todas estas normas preordenan los medios de
prueba; no sobra que repitamos la lectura del artculo 382 ley 906/04

Artculo 382 ley 906/04 - Medios de conocimiento. Son medios

de conocimiento la prueba testimonial, la prueba pericial, la prueba
documental, la prueba de inspeccin, los elementos materiales

91
 probatorios, evidencia fsica, o cualquier otro medio tcnico o
cientfico, que no viole el ordenamiento jurdico.

Este artculo 382 ley 906 est consagrando el sistema de libertad

probatoria. Entonces encontramos libertad probatoria en el cdigo de
procedimiento civil, libertad probatoria en la ley 600, libertad probatoria
en la ley 906 (sistema penal acusatorio), pero encontramos tambin
libertad probatoria en razn del PRINCIPIO DE INTEGRACIN, en
el cdigo de procedimiento laboral y en el cdigo de
procedimiento administrativo. En el mundo entero se impone el
sistema de la libertad probatoria, pero no en el mundo entero se
impone la idea del sistema de apreciacin sobre la base de la sana
crtica, o sobre el sistema de apreciacin de la base de las pruebas
legales o tarifa legal de pruebas.

EL SISTEMA TCNICO CIENTFICO

Ya habamos mencionado tambin como en la nueva legislacin

procedimental penal se sugiere como sistema de apreciacin de la
prueba el llamado sistema tcnico cientfico, que tambin tiene
aplicacin para algunos medios de prueba cuando se habla de la sana
crtica; porque por ejemplo la apreciacin de la prueba pericial se
hace sobre la base del sistema tcnico cientfico para apreciar por
ejemplo un dictamen mdico legal sobre un acceso carnal violento,
sobre un estado de inimputabilidad, sobre unas lesiones personales,
sobre un homicidio; tambin en materia civil sobre una dilapidacin
por demencia se requieren criterios tcnicos cientficos para la
apreciacin de esas pruebas periciales.

Entonces, la ley preordena los medios de prueba, y esos medios de

prueba estn orientados a llevarle al juez un conocimiento de los
hechos respecto de los cuales el juez debe pronunciarse en la
sentencia.

El artculo 177 C. de P. C., dispone quin tiene la carga de la prueba.

Artculo 177 C. de P. C - Carga de la prueba. Incumbe a las

partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran
el efecto jurdico que ellas persiguen.

92
 Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones
indefinidas no requieren prueba.

Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que

consagran el efecto jurdico que ellas persiguen, es decir, el efecto
que se deriva de esos hechos, hechos que debe probar la parte que
hace la afirmacin acerca de su existencia; lo propio sucede en el
mbito del proceso penal y, si vamos al artculo 234 ley 600,
encontramos que esa norma dispone que la Fiscala General debe
probar los hechos que se imputan a una persona contra la que se
ha proferido resolucin acusatoria; y si consultamos el artculo 7
ley 906/04, encontramos tambin que es el rgano de persecucin
penal del Estado el que tiene la carga de la prueba.

Artculo 234 ley 600/00 - Imparcialidad del funcionario en la

bsqueda de la prueba. El funcionario judicial buscar la
determinacin de la verdad real. Para ello debe averiguar, con
igual celo, las circunstancias que demuestren la existencia de la
conducta punible, las que agraven, atenen o exoneren de
responsabilidad al procesado y las que tiendan a demostrar su
inocencia.
La carga de la prueba de la conducta punible y de la
responsabilidad del procesado, corresponde a la fiscala. El
juez podr decretar pruebas de oficio.

La carga de la prueba corresponde a la fiscala que es la que est

acusando.

Artculo 7 ley 906/04 - Presuncin de inocencia e in dubio

pro reo. Toda persona se presume inocente y debe ser
tratada como tal, mientras no quede en firme decisin judicial
definitiva sobre su responsabilidad penal.
En consecuencia, corresponder al rgano de
persecucin penal la carga de la prueba acerca de la
responsabilidad penal. La duda que se presente se resolver
a favor del procesado.
En ningn caso podr invertirse sta carga probatoria.
Para proferir sentencia condenatoria deber existir
convencimiento de la responsabilidad penal del acusado, ms
all de toda duda.

93
El Estado no puede decirle a la persona a la que se le est imputando
la comisin de una conducta punible que pruebe que es inocente, es el
Estado el que tiene que probar que la persona es culpable, aunque
hay algunas figuras delictivas en las que es discutible aquello de la
inversin de la carga de la prueba, por ejemplo cuando se trata del
enriquecimiento ilcito, la persona a la que le estn imputando
enriquecimiento ilcito, tiene ella, sa persona, que demostrar la
procedencia de los bienes, la licitud, el origen de esos bienes; all
el Estado est invirtiendo la carga de la prueba, y en ese sentido
violando esa disposicin legal en virtud de la cual al Estado le
corresponde la carga de la prueba, al rgano de persecucin penal del
Estado que desde luego, es la Fiscala General de la Nacin.
..................................................................................................................
Nicola Framarino Dei Malatesta en el tomo I de su obra Lgica de las pruebas en
materia criminal, dice que puesto que la prueba es el medio objetivo con cuya
ayuda el espritu humano se apodera de la verdad, la eficacia de aquella ser
tanto mayor cuanto ms clara, plena y seguramente lleve al espritu la creencia en
la posesin de la verdad. Por consiguiente, para conocer la eficacia de la prueba
es preciso saber cmo se ha reflejado la verdad en la mente del hombre.
Para estudiar en debida forma la naturaleza de la prueba, es preciso comenzar por
saber los efectos que ella puede producir en la mente humana y para saber esto,
es fuerza a su vez tener conocimiento, ante todo, de los estados en que puede
encontrarse la mente humana en relacin con el conocimiento de la realidad. Si se
sabe, pues, a cul de esos estados de conocimiento ha sido llevada la mente por
efecto de la prueba, se ha determinado el valor intrnseco de la misma.
Con respecto al conocimiento de cierto hecho, el espritu humano puede
encontrarse en estado de ignorancia, de duda o de certeza.

La duda es un estado complejo, Hay duda en general, cuando una proposicin

presenta motivos afirmativos y al mismo tiempo que motivos negativos; puede
existir predominio de los motivos negativos sobre los afirmativos, y tenemos
entonces lo improbable; puede haber igualdad entre las dos clases de motivos, y
se tiene lo creble en sentido especfico; y por ltimo, puede suceder que
prevalezcan los motivos afirmativos sobre los negativos, y en ese caso existe la
probabilidad. Pero lo improbable no es otra cosa que la inversin de lo probable,
pues lo que es probable por el aspecto de los motivos de mayor validez, es
improbable por el lado de los motivos menos atendibles, y por eso la duda no se
reduce propiamente sino a las dos subdivisiones simples de lo creble y de lo
probable. Recapitulando tenemos: estado de ignorancia (ausencia de todo
conocimiento),estado de credibilidad (igualdad de motivos afirmativos y
negativos), estado de probabilidad (predominio del conocimiento afirmativo) y
estado de certeza (conocimiento afirmativo y triunfante). La certeza es el estado
ms perfecto del conocimiento afirmativo.

94
MARZO 13 DE 2006 CLASE N 11

Qu se entiende por probar?

Probar es hacer conocidos para el juez hechos controvertidos y
dudosos y darles certeza de su propio modo de ser; eso es lo que
afirma acertadamente el profesor italiano Carlo Lessona; y concluimos
que la actividad probatoria es una necesidad de las partes y no del
juez.

En el mbito del derecho privado y tambin en el mbito del derecho

penal las partes tienen a su cargo la actividad probatoria; el
artculo 167 del cdigo de procedimiento civil seala como la carga de
la prueba incumbe a las partes. En el artculo 234 de la ley 600, est
dispuesto por la ley que la carga de la prueba corresponde a la fiscala,
y el artculo 7 de la ley 906 (nuevo Cdigo de Procedimiento Penal),
est dispuesto que la carga de la prueba corresponde al rgano de
persecucin penal (la fiscala), por lo que entonces es acertada esa
nocin que de probar suministra el maestro italiano Carlo Lessona.

Qu es la prueba? Qu debemos entender por prueba?

En trminos muy generales, se ha dicho que prueba es todo aquello

que sirve para persuadir al espritu de una verdad, pero esto es en
trminos generales, todo lo que sirve para persuadir al espritu de una
verdad, es decir, llevarle al conocimiento de alguien un objeto de
verdad, algo que es verdadero.

Hay una nocin clsica de prueba que es la que suministra el maestro

italiano Francesco Carrara, l dice textualmente "en general se llama
prueba todo aquello que sirve para darnos certeza de la verdad de
una proposicin; la certeza est en nosotros, la verdad en los
hechos"; y es que sin duda alguna los hechos son anteriores al
proceso, no posteriores al proceso, ni concomitantes con el proceso,
son anteriores a l; y dice Carrara que "la certeza nace cuando uno
cree que conoce la verdad", all nace la certeza; pero observemos
que en estas nociones encontramos ya aparentes falencias, y decimos
aparentes porque no son en realidad falencias; dice Carrara que la
certeza nace cuando uno cree que conoce la verdad, ya tenemos el
primer cuestionamiento entonces, no es que uno crea que tenga la
verdad sino que en realidad debe tenerla, pero Carrara que era un

95
hombre muy sabio y manejaba la lgica con una precisin matemtica
agregaba "ms por la falibilidad humana puede haber certeza
donde no hay verdad y viceversa; y qu es la falibilidad humana?
Que el hombre se puede equivocar, adems, es de la esencia de la
naturaleza humana el error, el error es inseparable de la historia;
entonces aqu surge el primer cuestionamiento que debemos resolver;
en la clase anterior decamos que mientras el artculo 232 de la ley
600, y no hablamos del cdigo de procedimiento civil porque en l dice
nicamente que las pruebas se aprecian en conjunto atendiendo a las
reglas de la sana crtica, pero no seala de manera expresa el grado
de conocimiento para proferir sentencia condenatoria en materia
civil; en tanto que, la ley procedimental penal si, el artculo 232 de la
ley 600 habla de certeza, para condenar se debe tener certeza
acerca de la ocurrencia de la conducta punible y de la
responsabilidad, en tanto que, el nuevo cdigo de procedimiento
penal ley 906 art. 380 habla de un conocimiento ms all de toda
duda; tambin la ley 906 utiliza la expresin certeza en el artculo 417
numeral 6 al hablar de las instrucciones para interrogar al perito dice
en el numeral 6, sobre si en sus exmenes o verificaciones utiliz
tcnicas de orientacin, de probabilidad o de certeza.

Carrara seala que por la falibilidad humana puede haber certeza

donde no hay verdad y viceversa, verdad donde no hay certeza; vamos
a examinar eso desde el punto de vista lgico y jurdico, un evento en
el que pueda haber certeza sin que haya verdad, y otro evento en
el que haya verdad sin que haya certeza, tenemos por ejemplo el
caso de un homicidio donde se planta prueba, plantar prueba es una
expresin por la que ha de entenderse simular la existencia de
prueba; un individuo quiere darle muerte a otra persona, entonces
invito a su casa a un amigo a quien le ensea un revlver que acaba
de comprar, cuando el otro observa la pistola obviamente deja sus
huellas en el arma, luego el dueo del arma usando guantes le da
muerte a una persona, deja el arma en el lugar de comisin del
homicidio y all van a aparecer las huellas del que estuvo observando
el arma, no del que la dispar porque ese uso guantes, ese individuo
ha plantado prueba, ha dejado all prueba, y adems, deja all en el
mismo sitio alguna pertenencia de la persona que quiere comprometer,
y desde luego que el dictamen pericial nos est indicando que las
huellas que estn en el arma con la cual se cometi el homicidio son
las de ese otro seor que toc el arma, y l no fue quien dispar, la

96
dispar el que us guantes y, all aparecen tambin algunos elementos
que le pertenecen a ese sujeto al que le van a imputar la comisin del
homicidio, all hay evidencia fsica, elemento material de prueba que
compromete a una persona que no ha cometido el homicidio, eso va a
llevar a la certeza del fallador, all hay certeza pero no hay verdad,
porque la verdad es que ese seor no fu el que cometi el homicidio;
eso puede darse perfectamente cuando se planta prueba, hay
certeza pero no hay verdad.

Puede haber verdad sin que haya certeza, el juez que se entera por
fuera de sus actividades en el juzgado o en el tribunal que la persona
que est siendo procesada en su despacho, sindicado de homicidio, s
lo ha cometido, porque ese seor a quien se acusa del homicidio, en
medio de tragos dijo yo s le di muerte a ese seor pero no qued
ninguna prueba; el juez tiene conocimiento de eso, pero en el proceso
no hay ninguna prueba, all hay verdad pero no hay certeza; porque
la certeza la debe adquirir el juez a travs de elementos
probatorios que obren en el proceso, no por fuera del proceso; el
conocimiento privado del juez no puede en manera alguna ser
fundamento de una resolucin judicial; el conocimiento privado del
juez no puede suplir lagunas probatorias que obran en el proceso, no
puede sustituir medios de prueba; de manera que es acertada la
afirmacin carrariana cuando sostiene que por la falibilidad humana
puede haber certeza donde no haya verdad, e inversamente, verdad
donde no haya certeza; por tal manera que el conocimiento que
requiere el fallador en todos los mbitos de derecho, ha de ser un
conocimiento seguro, un conocimiento que alcance por lo menos el
grado de certeza, porque frente a un hecho, dicen estos maestros
italianos, solamente puede estar en uno de estos cuatro estados:

Carrara habla de - ignorancia

- duda
- probabilidad
- certeza

Pietro Ellero en su obra De la certidumbre en los juicios criminales o

lgica de la prueba en materia penal, habla de tres estados de la
mente frente al conocimiento de hechos: - duda
- probabilidad
- certeza

97
Como podemos observar Ellero excluye la ignorancia, y luego reduce
todo a la probabilidad y a la certeza porque en la probabilidad, para
hablar en trminos porcentuales existen muchas posibilidades de
certeza y otras posibilidades de duda, por lo que entonces el maestro
con razn reduce esto a la duda y la certeza, no hay ms
posibilidades de la mente frente al conocimiento de los hechos, o duda
o certeza.

Por eso en la legislacin procedimental penal vigente prefiere

hablarse con mayor propiedad desde el punto de vista de la
lgica, de un conocimiento ms all de toda duda, sin que eso
signifique que la expresin certeza no tenga connotaciones desde el
punto de vista jurdico, s las tiene, lo que sucede es que el
legislador quiere ser ms preciso en el manejo de estos conceptos
de la lgica; un conocimiento ms all de toda duda es un
conocimiento seguro, es un conocimiento cierto; pero desde luego
que, desde el punto de vista gnoseolgico la certeza parece significar
lo mismo, un conocimiento que no admita duda; eso en lo que se
refiere a probar y a la prueba; pero ya en un sentido tcnico jurdico se
propone una nocin de prueba segn la cual, por esta ha de
entenderse los medios preordenados por la ley para llevar al juez
la certeza de hechos o circunstancias que debe conocer para
aplicar correctamente la ley.

Observemos que aqu aparece ya una expresin que es importante y

es medios preordenados por la ley, es decir, la ley seala qu
medios son adecuados, qu medios son idneos, qu medios son
aptos para llevarle al juez el conocimiento de los hechos respecto de
los cuales el juez tiene que pronunciarse, el juez se pronuncia
siempre respecto de hechos que son objeto de controversia en el
proceso; esto nos remite entonces a lo que algunos autores llaman los
elementos de la prueba.

LOS ELEMENTOS DE LA PRUEBA

- los medios de prueba

- rgano de prueba
- objeto de la prueba
- fin de la prueba o finalidad de la prueba

98
Veamos qu contenido tiene cada una de estas nociones.

Medios de prueba

Eugenio Florin, un autor clsico de derecho probatorio, dice que por

medio de prueba ha de entenderse el acto de la persona fsica que
suministra en el proceso el conocimiento del objeto de prueba,
observemos que la doctrina nos est diciendo: es el acto de la persona
fsica, entonces, por ejemplo el testimonio es un medio de prueba y,
porque es el acto de la persona fsica a travs del cual lleva al proceso
el conocimiento de objeto de prueba; el dictamen pericial es un
medio de prueba porque es un acto de la persona fsica por medio del
cual lleva al proceso el conocimiento de objeto de prueba; el
documento es tambin un medio de prueba, la persona fsica aporta
al proceso el documento, ese documento no llega all por generacin
espontnea y, entonces veamos, es el acto de la persona fsica, ya
esto nos est indicando otro concepto, que es el concepto de rgano
de prueba.

rgano de prueba

El rgano de prueba es la persona fsica que suministra al

proceso el conocimiento del objeto de prueba y, entonces
establecemos ya una distincin muy clara entre el testimonio como
medio de prueba y el testigo como rgano de prueba, porque el
testigo es la persona fsica. Establecemos distincin entre el dictamen
pericial como medio de prueba y el perito como rgano de prueba,
porque la expresin rgano dentro de este concepto significa el
medio a travs del cual se comunican hechos que interesan al
proceso, entonces el testigo es rgano de prueba, el perito es
rgano de prueba, personas fsicas; y siguen teniendo vigencia estas
nociones que propone la doctrina clsica o doctrina tradicional; por
ejemplo en el testigo como rgano de prueba, a travs de la
declaracin se lleva el conocimiento de los hechos constitutivos de la
prueba, pero el testimonio es la forma de ese medio de prueba, y la
declaracin es el soporte objetivo del medio de prueba.

Mediante la declaracin se incorpora al proceso el hecho constitutivo

de la prueba, la declaracin dice yo vi al seor cuando le firmaba al
otro la letra de cambio garantizando el pago de esa obligacin, o dice

99
el testigo yo presenci el momento en que el empleador le deca al
trabajador que como l era el dueo de la empresa le poda cancelar el
contrato cuando quisiera, una declaracin para probar una terminacin
unilateral de un contrato sin justa causa y, o mediante la declaracin
dice el testigo yo vi el momento en que este seor disparaba el arma
contra esa persona ocasionndole la muerte, yo presenci; esa
declaracin es el medio a travs del cual se lleva al proceso el
hecho constitutivo de la prueba; el testimonio es la forma, que est
sometido a unos requisitos legales, pero el soporte objetivo del
testimonio es la declaracin.

El rgano de prueba es entonces la persona fsica; y porqu no

puede ser rgano de prueba una persona jurdica? para hablar por
ejemplo de una prueba testimonial, una persona jurdica no rinde
testimonio lo hace el representante legal de la persona jurdica.

El objeto de prueba (tema probandi)

Es lo que hay que determinar en el proceso; algunos autores lo

llaman tema probandi, sobre eso hay alguna discusin que no es del
caso discutir ac; tema probandi, es lo que hay que determinar en el
proceso, entonces consiste en la cosa, hecho o circunstancia cuyo
conocimiento debe llevarse al juez; por ejemplo en materia laboral,
el despido injusto; en materia civil, el hecho de que el deudor firmara
ese ttulo valor para garantizar el cumplimiento de la obligacin, ttulo
valor que se le perdi al acreedor quien pretende despus a travs de
un proceso de cancelacin y reposicin de ttulos hacer efectiva la
obligacin; en materia penal, el hecho de la muerte de una persona. Es
objeto de la prueba lo que hay que determinar en el proceso,
puede ser un hecho, una cosa, una circunstancia cuyo
conocimiento debe ser llevado al juez.

El fin de la prueba

Desde luego que el fin de la prueba no puede ser ninguno distinto a la

obtencin del conocimiento de los hechos para fundar la
resolucin judicial; porque las resoluciones judiciales no pueden
estar probatoriamente infundadas; una resolucin judicial
probatoriamente infundada puede constituir el delito de prevaricato.

100
Si hablamos entonces de medios de prueba, tenemos el testimonio, la
prueba pericial, la prueba documental, la inspeccin judicial, la
confesin, y se discute si el indicio es o no medio de prueba. En
ese sentido el nuevo cdigo de procedimiento penal en el artculo
382 ya plantea la discusin porque no menciona dentro de los
medios de prueba ni la confesin ni la prueba indiciaria, en cambio
s menciona elementos materiales de prueba y evidencia fsica,
porque, como lo examinaremos, a partir de los elementos materiales
de prueba y de la evidencia fsica se hace el razonamiento que
comporta la prueba indiciaria.

En trminos muy simples por ahora, un indicio es un hecho del cual

puede inferirse lgicamente la existencia de otro hecho; o sea que,
va de por medio un razonamiento; lo que reafirma mucho ms aquello
que deca el maestro Giovanni Bichetti a propsito de las pruebas
"las pruebas en su origen y en su esencia ntima dependen ms
de la lgica que de la ley"
.................................................................................................................
Eugenio Florin en su obra De las Pruebas Penales TOMO I, dice que en su
acepcin ms genrica y puramente lgica, prueba quiere decir, a un mismo
tiempo, todo medio que produce un conocimiento cierto o probable acerca de
cualquier cosa.
Lejos de existir oposicin entre prueba y conocimiento, el medio de prueba sirve
para producir el conocimiento.
Probar significa suministrar en el proceso el conocimiento de cualquier
hecho, de manera que se adquiera para s o se engendre en otros la conviccin
de la existencia o verdad de ese hecho.
Por indicio e inferencia ha de entenderse todo lo que no se percibe ni por
medio de los sentidos externos ni por medio de los internos, sino que se
infiere de una verdad conocida. Ahora bien, los testimonios y los documentos
nos dan fe de lo que tenemos por no visto, y por esto la prueba testimonial y la
documental son indicios extrnsecos.
Mascardo En todo el inmenso campo del derecho, no puede encontrarse nada
ms fecundo y amplio que la materia probatoria. La prueba es el alma del
proceso.
Bentham El arte del procedimiento en esencia no es ms que el arte de presentar
en juicio las pruebas.
Romagnosi Cualquiera comprende que la verdadera prueba nos debe seguir por
todas partes como la sombra sigue al cuerpo.
Carmignani El punto luminoso y el alma que informa todo caso judicial, consiste
en la prueba.
Pietro Ellero Todo el procedimiento no se desarrolla en gran parte sino sobre las
pruebas.

101
MARZO 21 DE 2006 CLASE N 12

ELEMENTOS DE LA PRUEBA

Son unos conceptos mediante los cuales se pretende precisar lo que

en la actividad probatoria y en la teora se conoce como medio de
prueba, rgano de prueba, objeto de prueba, fin o finalidad de la
prueba y algunos agregan los sujetos de la prueba.

MEDIO DE PRUEBA: en la doctrina tradicional se denomina medio de

prueba el acto por medio del cual la persona fsica suministra en el
proceso el conocimiento del objeto de prueba; observemos que es
un acto que realiza la persona fsica, all queda excluida la persona
jurdica.

Por tal manera que si se trata de un acto, tenemos entonces que un

medio de prueba es el testimonio, en cuanto se trata de una acto por
medio del cual la persona fsica suministra en el proceso el
conocimiento del objeto de prueba; de igual manera tenemos que el
dictamen pericial es un medio de prueba porque es una acto por
medio del cual el perito suministra al proceso un objeto de prueba que
en ste caso se trata de un conocimiento tcnico, cientfico, artstico y
en general un conocimiento especializado; tenemos que el
documento tambin es un medio de prueba porque ese documento lo
aportan las partes al proceso hubo otros terceros como puede ser un
testigo que al declarar aporta un documento para que ste sea
incorporado al proceso.

RGANO DE PRUEBA: es la persona fsica que suministra en el

proceso, que aporta al proceso el conocimiento del objeto de
prueba; entonces relacionamos el medio de prueba con el objeto de
prueba; aqu ya tendremos como rgano de prueba no el testimonio
sino el testigo, no el dictamen pericial sino el perito, porque estamos
diciendo que el rgano de prueba es la persona fsica; y esa expresin
rgano de prueba a de entenderse en el sentido de que es un vehculo
de comunicacin, un conducto a travs del cual se aportan al proceso
conocimientos que son indispensables; decimos entonces que el
testigo es un rgano de prueba, que el perito es un rgano de prueba,
porque son personas fsicas.

102
OBJETO DE PRUEBA: es lo que hay que determinar en el proceso,
es decir, aquella cosa, hecho o circunstancia cuyo conocimiento
se requiere en el proceso para proferir una decisin.

FIN O FINALIDAD DE LA PRUEBA: es llevar al conocimiento del

juez cosas hechos o circunstancias que ste debe conocer para
sobre la base de ese conocimiento, proferir la decisin que
generalmente es la sentencia; y desde luego que la finalidad de las
pruebas no puede ser nada distinto a llevar al conocimiento del juez
esos hechos o circunstancias que l debe conocer para aplicar
correctamente la ley. Pero ese conocimiento ha de ser en la medida
de lo posible, un conocimiento cierto o como dice la ley, un
conocimiento ms all de toda duda; en efecto el artculo 372 ley
906/04 de manera expresa seala aquello que nos est indicando esa
norma, porque seguimos insistiendo que las pruebas en su origen y
en su esencia ntima dependen ms de la lgica que de la ley,
como deca acertadamente Bichetti.

Artculo 372 Ley 906/04 Fines - las pruebas tienen por fin llevar
al conocimiento del juez, ms all de duda razonable, los
hechos y circunstancias materia del juicio y los de la
responsabilidad penal del acusado, como autor o partcipe.

Pero eso es aplicable tambin en todos los mbitos del derecho, en el

derecho civil, en el derecho penal, en el derecho laboral, en el derecho
comercial etc.; la finalidad de las pruebas es llevar al juez un
conocimiento cierto acerca de los hechos, no obstante, de autores
como Santiago Sents Melendo afirman que lo que se debe probar
son las afirmaciones de las partes, la verdad es que lo que se
prueba son los hechos, cuya existencia o inexistencia afirman las
partes, no se prueba la afirmacin en cuanto tal, porque la afirmacin
est referida a hechos, hechos que constituyen el supuesto de las
normas jurdicas a partir de las cuales se deriva del efecto con
consecuencias jurdicas; esa es entonces la finalidad de la prueba en
materia civil, laboral, contencioso administrativa, en materia penal, en
materia de derecho de familia, en materia de derecho comercial; ya lo
dice de manera expresa el Cdigo de Procedimiento Penal, pero no
necesitaba decirlo porque sa es la finalidad de las pruebas, llevar al
conocimiento del juez los hechos que son materia de la
controversia jurdica, lo ideal es que sea un conocimiento ms all de

103
toda duda porque en materia penal, ese es el conocimiento que se
requiere para proferir sentencia condenatoria, pero lo propio sucede
tambin en otros mbitos del derecho; para que la sentencia sea justa
y cumpla con ese principio que propugnaban los romanos de dar a
cada cual lo que le corresponde (Ulpiano), es decir, de llevar a cabo,
de realizar la justicia material, el conocimiento debe ser se que seala
la ley, un conocimiento ms all de toda duda. Pero ese conocimiento,
y por lo mismo, esa actividad intelectual e intelectiva, debe ser
adquirido y valorado con sentido crtico; no de otra manera puede
entenderse esa actividad intelectual de la apreciacin y valoracin de
la prueba; las pruebas se aportan al proceso, se practican e incorporan
para ser apreciadas, para ser valoradas y, las pruebas son las que
llevan al juez el conocimiento de los hechos que son objeto de la
controversia jurdica.

LOS PRINCIPIOS PROBATORIOS

No se trata de exponer los principios probatorios en cualquier orden ni

de cualquier manera, cuando hemos venido insistiendo tanto en que
las pruebas dependen ms de la lgica que la ley; estos principios
deben tener tambin un orden lgico ms que un orden legal, pero
en veces el orden que les da la ley a los principios cuando los
consagra, no es propiamente el orden lgico, ni all estn consagrados
en la ley de manera expresa todos los principios.

PRINCIPIO DE NECESIDAD DE LA PRUEBA

Artculo 174 C. de P.C. - Necesidad de la prueba - toda

decisin judicial debe fundarse en las pruebas regular y
oportunamente allegadas al proceso.

Artculo 232 Ley 600/00 - Necesidad de la prueba - toda

providencia debe fundarse en pruebas legal, regular y
oportunamente allegadas a la actuacin.
No se podr dictar sentencia condenatoria sin que obre en el
proceso prueba que conduzca a la certeza de la conducta punible
y de la responsabilidad del procesado.

104
 Artculo 381 Ley 906/04 Conocimiento para condenar - para
condenar se requiere el conocimiento ms all de toda duda,
acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado,
fundado en las pruebas debatidas en el juicio.
La sentencia condenatoria no podr fundamentarse
exclusivamente en pruebas de referencia

Artculo 372 Ley 906/04 Fines de la prueba. Las pruebas

tienen por fin llevar al conocimiento del juez ms all de duda
razonable, los hechos y circunstancias materia del juicio y los
de la responsabilidad penal del acusado como autor o partcipe.

Estos artculos que acabamos de mencionar constituyen el referente

normativo del primer principio probatorio que debemos estudiar, se
trata del principio de necesidad de la prueba; no es el principio de
legalidad, ni es el principio de publicidad, ni es el principio de
contradiccin, ni es el principio de concentracin, ni el principio de
inmediacin, ni es el principio de comunidad o adquisicin de la prueba
sino el principio de necesidad de la prueba.

Podemos sintetizar ese principio de la necesidad de la prueba en un

pensamiento bien sencillo que es el siguiente " SIN SU PRUEBA LOS
HECHOS NO EXISTEN"

Necesario, dice el diccionario de la Real Academia es lo que forzosa

e inevitablemente ha de suceder; y nosotros agregamos a esa
misma nocin de necesariedad, necesario es lo que no puede
evitarse, lo que no puede ser o suceder de otra manera; necesario
ese entonces que en el proceso el juez obtenga el conocimiento
de los hechos objeto de controversia respecto de los cuales ha de
proferir una decisin; y se conocimiento de los hechos no se logra
sino a travs de las pruebas.

No tiene ninguna aplicacin como razn fundante de una decisin

judicial o de una sentencia, el conocimiento privado del juez; es el
conocimiento que adquiere el juez en el proceso, no por fuera del
proceso; porque ese conocimiento privado o particular del juez
contrara principios probatorios que son fundamentales como el de la
legalidad, el de la publicidad y el de la contradiccin por mencionar
apenas algunos. No se trata de que el juez por su cuenta y de manera

105
privada, particular, obtenga conocimiento de los hechos; ese
conocimiento debe obtenerlo a travs de procedimientos legales
previamente consagrados en la ley, y sos conocimientos legales
previamente consagrados en la ley son los que regulan la prueba y su
incorporacin al proceso.

Sin pruebas la decisin judicial es arbitraria, subjetiva y desde luego

por ser subjetiva y arbitraria es injusta.

Hemos repetido en varias oportunidades que una decisin judicial

probatoriamente infundada no solamente es errnea sino que
puede constituir delito de prevaricato.

La prueba es pues, el fundamento a partir del cual el juez adquiere el

conocimiento de los hechos que son objeto de controversia; y no
solamente es fundamento de ese conocimiento sino tambin base de
sustentacin de la sentencia, de la decisin judicial.

Las pruebas estn referidas a hechos; veamos cul es el referente

normativo tanto en el Cdigo de Procedimiento Civil como en el Cdigo
de Procedimiento Penal.

Artculo 177 C. de P.C. - Carga de la prueba. Incumbe a las

partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran
el efecto jurdico que ellas persiguen.
Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas
no requieren prueba.

Artculo 178 C. de P.C. Rechazo in limine. Las pruebas deben

ceirse al asunto materia del proceso y el juez rechazar in limine
las legalmente prohibidas o ineficaces, las que versen sobre
hechos notoriamente impertinentes y las manifestaciones
superfluas.

Artculo 179 C. de P.C. - Prueba de oficio y a peticin de parte.

Las pruebas pueden ser decretadas a peticin de parte o de oficio
cuando el magistrado o juez las considere tiles para la
verificacin de los hechos relacionados con las alegaciones de las
partes...

106
En materia penal la situacin no es muy diferente, en efecto, veamos lo
que dicen los siguientes artculos:

Artculo 6 ley 906/04 Legalidad. Nadie podr ser investigado ni

juzgado sino conforme a la ley procesal vigente al momento de los
hechos...

Artculo 372 Ley 906/04 Fines de la prueba. Las pruebas

tienen por fin llevar al conocimiento del juez ms all de duda
razonable, los hechos y circunstancias materia del juicio y los de
la responsabilidad penal del acusado como autor o partcipe.

Artculo 373 Ley 906/04 Libertad. Los hechos y circunstancias

de inters para la solucin correcta del caso, se podrn probar por
cualquiera de los medios establecidos en este Cdigo...

Artculo 375 Ley 906/04 Pertinencia. El elemento material

probatorio, la evidencia fsica y el medio de prueba debern
referirse, directa o indirectamente, a los hechos o circunstancias
relativos a la comisin de la conducta delictiva y sus
consecuencias...

sa es la necesidad de la prueba, se prueban pues, hechos o

circunstancias.

Vamos a revisar los artculos 232 a 236 de la ley 600 para ver dnde
se hace mencin a los hechos de manera expresa o de manera
implcita.

Artculo 235 Ley 600/00 Rechazo de las pruebas. Se inadmitirn

en las pruebas que no conduzcan a establecer la verdad sobre los
hechos materia del proceso...

Aqu encontramos de manera expresa en el artculo 235 referencia a

hechos y, de manera implcita en las normas que mencionan
conducta punible como en el artculo 232 y en el artculo 234; la
conducta est referida siempre a hechos, por tal manera que ese
principio de necesidad que sintetizamos diciendo "SIN SU PRUEBA
LOS HECHOS NO EXISTEN", tiene referentes normativos muy claros
en los cdigos de procedimiento civil y de procedimiento penal.

107
La lgica pues, implica que los hechos respecto de los cuales
existe controversia jurdica y, de los que el juez ha de hacer un
pronunciamiento, slo es posible conocerlos mediante la prueba;
se es el principio de necesidad de la prueba.

PRINCIPIO DE PUBLICIDAD

Otro principio probatorio de gran importancia es el principio de

publicidad, principio de publicidad que es propio de los
ordenamientos jurdicos que tienen direccin u orientacin
demoliberal; obsrvese que estamos hablando de los ordenamientos
jurdicos y por lo mismo del derecho civil, laboral, contencioso
administrativo, penal, porque hablamos es de los ordenamientos
jurdicos de orientacin demoliberal.

Las pruebas secretas, las pruebas ocultas, el conocimiento

privado del juez contraran los sistemas de orientacin
demoliberal. Un imperativo de los sistemas de orientacin
demoliberal es que las pruebas sean conocidas no solamente por
los sujetos procesales sino por todas las personas, para que la
realizacin del ideal de la justicia tenga la necesaria claridad y
transparencia que exige esa sagrada misin de administrar justicia en
todos los mbitos del derecho; y, porque adems, una consecuencia
necesaria del principio de publicidad es la contradiccin de la
prueba, no se puede controvertir una prueba que no se conoce;
una prueba secreta, una prueba oculta, y esto lo sealbamos tambin
a propsito del conocimiento privado del juez, cuando hablbamos de
la necesidad de la prueba, se conocimiento privado del juez no
permite ni la publicidad ni la contradiccin de la prueba.

Desde luego que sa publicidad implica que los sujetos procesales

conozcan los elementos probatorios que se han incorporado al
proceso, y que sobre la base de ese conocimiento, exista la
posibilidad de controvertir la prueba; ese principio de publicidad es de
linaje, de estirpe constitucional y tiene condicionamientos de carcter
legal, porque elemento fundamental de todo proceso judicial es la
prueba; pero la prueba no puede en manera alguna ser un patrimonio
del juez, es un patrimonio del proceso no del juez; el juez realiza una
actividad consistente en la valoracin o la apreciacin de la prueba,

108
pero sa es ya la parte final que tiene como premisa entre otras la
publicidad de la prueba; hace parte esencial de los regmenes
democrticos la publicidad de la prueba en todos los mbitos del
derecho, no nicamente en materia penal sino en todos los mbitos del
derecho; distinto es que por negligencia o por inercia de una de las
partes, no conozca las pruebas y por lo mismo no las controvierta; se
trata es de que exista la posibilidad procesal del conocimiento de la
prueba, lo cual, slo es posible mediante este principio de la publicidad
de la prueba.

Decamos que una premisa del principio de contradiccin es la

publicidad; y en su oportunidad relacionaremos los principios de
publicidad, contradiccin y defensa para concluir que SIN
PUBLICIDAD NO HAY POSIBILIDAD DE CONTRADICCIN Y SIN
POSIBILIDAD DE CONTRADICCIN NO HAY DEFENSA.

Sin publicidad no hay contradiccin y sin contradiccin no hay defensa.

.................................................................................................................

MARZO 27 DE 2006 CLASE N 13

Venimos hablando de los principios probatorios; y decamos que desde

el punto de vista de la lgica, el primer principio del cual debemos
ocuparnos es el principio de necesidad de la prueba; sintetizbamos
ese principio diciendo que "sin su prueba los hechos no existen ; y
agregbamos que el conocimiento de los hechos que interesan al
proceso slo puede adquirirse por medio de la prueba.

Ese principio de necesidad de la prueba est consagrado en los

cdigos de procedimiento tanto civil como penal y desde luego, en
razn del principio de integracin, contenido tambin en los otros
cdigos de procedimiento.

El principio de necesidad de la prueba excluye el conocimiento

privado del juez, es decir, aquel conocimiento que adquiere el juez por
fuera de sus actividades propias como juez, o sea, el conocimiento que
adquiere el juez de manera particular o de manera privada. Ello no

109
obstante, la doctrina habla de los motivos ocultos de la sentencia,
motivos ocultos que muchas veces encuentran su explicacin en el
conocimiento privado del juez o en particulares intereses del juez;
motivos ocultos de la sentencia que, en las ms de las veces
generan como consecuencia inmediata y directa la impugnacin
de la sentencia a travs de los recursos de ley.

PRINCIPIO DE LIBERTAD PROBATORIA

Siguiendo un orden lgico-jurdico, hablamos del principio de

publicidad; pero en estricto rigor lgico, tendramos primero el
principio de libertad probatoria, entendiendo por tal que el
conocimiento de los hechos que interesan al proceso debe
adquirirse por cualquier medio probatorio con las limitaciones
que establecen la constitucin y la ley, es decir, el conocimiento que
requiere el juez para proferir sentencia, puede llegarle a travs de
cualquier medio probatorio que no viole derechos fundamentales, que
no viole la constitucin y desde luego, que no viole la ley.

Al tratar este principio de la libertad probatoria se pretende significar

que desde el punto de vista de la lgica, es el principio que debe
sucederle al principio de la necesidad de la prueba; desde luego
que el principio de la publicidad es un principio que tiene enorme
importancia, pero hay un mayor concatenamiento desde el punto
de vista lgico entre la necesidad de la prueba y la libertad de la
prueba, que entre la necesidad y la publicidad de la prueba; y es
que el principio de libertad probatoria, aparece tambin consagrado
en los artculos 175 del Cdigo de Procedimiento Civil, 233 y 237 de la
ley 600/00, y aparece tambin en el artculo 382 de la ley 906/04; lo
que significa entonces que eso que nos ensea la lgica a propsito
del orden de los principios probatorios, aparece tambin aqu sealado
en los cdigos de procedimiento; de alguna manera se est recogiendo
la posicin inicial de este enunciado, en segundo lugar el principio de
publicidad, sin que eso signifique que no se corresponda ese principio,
lo que sucede, es que desde el punto de vista ya no de la lgica
jurdica sino de la pura lgica, es el principio de libertad probatoria el
que debe estar encadenado, ligado al principio de necesidad de la
prueba.

110
 Artculo 175 C. de P. C.-Medios de prueba. sirven como
pruebas, la declaracin de parte, el juramento, el testimonio de
terceros, el dictamen pericial, la inspeccin judicial, los
documentos, los indicios y cualesquiera otros medios que
sean tiles para la formacin del convencimiento del juez.
El juez practicar las pruebas no previstas en ste cdigo
de acuerdo con las disposiciones que regulen medios
semejantes o segn su prudente juicio.

"Y cualesquiera otros medios que sean tiles para la formacin del
convencimiento del juez"; ah est la libertad probatoria; no se trata
de una enunciacin taxativa cuando la norma menciona la prueba
documental, la prueba pericial, la declaracin de parte etc., se trata de
una simple enunciacin, pero la parte final de la norma es clara en el
preciso sentido de que pueda acudir a cualquier otro medio que sirva
para la formacin del convencimiento del juez; es el principio de
libertad probatoria.

Artculo 233 ley 600/00 - Medios de prueba. Son medios de

prueba la inspeccin, la peritacin, el documento, el
testimonio, la confesin y el indicio.
El funcionario practicar las pruebas no previstas en ste
cdigo, de acuerdo con las disposiciones que regulen medios
semejantes o segn su prudente juicio, respetando siempre
los derechos fundamentales.

Cuando se dice que el funcionario practicar las pruebas no

previstas en ste cdigo segn su prudente juicio, ah est la
libertad probatoria.

Artculo 237 ley 600/00 - Libertad probatoria. Los elementos

constitutivos de la conducta punible, la responsabilidad del
procesado, las causales de agravacin y atenuacin punitiva,
las que excluyen la responsabilidad, la naturaleza y cuanta de
los perjuicios, podrn demostrarse con cualquier medio
probatorio, a menos que la ley exija prueba especial,
respetando siempre los derechos fundamentales.

El mismo nomen iuris de la norma ya es suficiente para entender la

consagracin del principio de libertad probatoria en la legislacin

111
procedimental colombiana. Claro, que como lo dispone la propia
norma, en ocasiones la ley exige prueba especial, pero tambin en
ocasiones, existe prueba prohibida.

Artculo 382 ley 906/04 - Medios de conocimiento. Son

medios de conocimiento la prueba testimonial, la prueba pericial,
la prueba documental, la prueba de inspeccin, los elementos
materiales probatorios, evidencia fsica, o cualquier otro medio
tcnico o cientfico, que no viole el ordenamiento jurdico.

Este artculo tambin consagra el principio de la libertad probatoria en

la nueva legislacin procedimental penal o cualquier otro medio
tcnico o cientfico. Como podemos observar, tanto en el cdigo de
procedimiento civil como en los cdigos de procedimiento penal,
aparece consagrada de manera expresa la libertad probatoria; principio
que est ligado de manera ntima con el principio de necesidad de la
prueba.

Tenemos entonces los principios de necesidad de la prueba, de

libertad probatoria, de publicidad y desde luego el principio de
legalidad que vamos a estudiar a continuacin.

EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD DE LA PRUEBA

La prueba es sin duda alguna, aspecto de especial importancia en el

derecho procesal, tiene autonoma pero tambin una relacin directa
con el proceso.

En el proceso se pretende encontrar la verdad, la verdad que interesa

al proceso, para que sta, la verdad, se constituya en fundamento de
la decisin judicial; y es que el proceso al margen de la verdad no
tiene sentido; y es lo que se pretende en el proceso, encontrar la
verdad respecto de los hechos que suscitan la controversia jurdica.
Pero el descubrimiento de esa verdad est sometido al
cumplimiento de requisitos extrnsecos e intrnsecos,
entendiendo por tal, que la ley dispone ritualidades y
formalidades, pero tambin aspectos de carcter sustancial para
efectos de la incorporacin de la prueba al proceso; porque la
prueba es patrimonio del proceso, no de las partes. Pero, si bien es
cierto que al proceso le interesa descubrir la verdad, no es menos

112
cierto que ese descubrimiento de la verdad no puede lograrse por
cualquier medio incluyendo los medios ilcitos.

En el orden jurdico nacional, el inciso final del artculo 29 de la

Constitucin Poltica dispone de manera categrica que es nula de
pleno derecho la prueba obtenida con violacin del debido
proceso. Es una sentencia definitiva al proceso, de la legalidad de la
prueba.

Y es que, as como existe un debido proceso en lo que dice relacin a

esa articulacin lgica de los distintos actos que integran el proceso,
tambin existe un debido proceso probatorio; debido proceso
probatorio que es vulnerado por aquellas pruebas que se obtienen
violando principios constitucionales, derechos fundamentales y la
misma ley procesal, tanto en su aspecto formal como en su aspecto
sustancial.

Es necesario que las pruebas deben obtenerse por medios

materiales lcitos, sin que ello signifique que necesariamente tales
medios materiales ilcitos estn tipificados como delitos; no
necesariamente tienen que estar tipificados como delitos; por ejemplo,
quien se sustrae un documento que luego aporta a un proceso, ha
realizado un acto ilcito, pero no es la ilicitud que tenga connotaciones
desde el punto de vista penal; distinto cuando violando claras
disposiciones de carcter penal, alguien intercepta una comunicacin
telefnica o, cuando se obtiene un testimonio sometiendo a una
persona a tortura fsica o psicolgica, ese es un medio material ilcito
que tiene connotaciones desde el punto de vista penal.

La prueba ilcita le plantea al juzgador, al juez, un angustioso dilema,

dilema en virtud del cual el fallador, el juez, debe en principio resolver
entre verdad y seguridad jurdica. Ese el angustiante problema que
plantea la prueba ilcita.

Quienes consideran que debe prevalecer la seguridad jurdica, lo

hacen partiendo de premisas constitucionales en virtud de las cuales si
la propia ley admitiera la prueba ilcita y su valoracin, el orden
jurdico entrara en flagrante contradiccin al admitir la ilicitud como
medio para llevar al conocimiento del juez hechos que interesan al
proceso; entra en contradiccin el orden jurdico; eso tiene desde luego

113
una sustentacin doctrinal y jurisprudencial; pero, otra corriente de
pensamiento considera que debe prevalecer la verdad, porque
precisamente, lo que se pretende en el proceso es el descubrimiento
de la verdad; y quienes eso afirman, es decir, quienes consideran que
debe prevalecer la verdad, lo hacen partiendo de una premisa en virtud
de la cual verdad y seguridad jurdica no son incompatibles;
porque ese inters pblico en la seguridad jurdica queda satisfecho
cuando se sanciona civil y penalmente a quien ha obtenido la prueba
por medios ilcitos; el profesor considera que es equivocada,
sofstica, la argumentacin segn la cual debe prevalecer la
verdad; lo que DEBE PREVALECER ES LA SEGURIDAD
JURDICA, porque es que la verdad no se puede descubrir por
cualquier medio, porque los medios ilcitos violentan la
Constitucin y la ley, porque la nocin de ilicitud es unitaria en
todo el orden jurdico; y el orden jurdico no puede entrar en
contradiccin consigo mismo aduciendo la ilicitud como medio
para el descubrimiento de la verdad.

Autores tan respetables como Luis Muoz Sabat consideran que el

problema debe plantearse no entre esos dos extremos, verdad y
seguridad jurdica, sino bajo los extremos de admisibilidad y
valoracin, extremos segn los cuales, lo primero que debe
resolverse es si se admite o no la prueba ilcita; y si se acepta que se
admita la prueba ilcita, entonces no debe valorarse; lo que resulta por
lo menos perogrullesco; si no se va a valorar una prueba, para qu
se admite?.

EL PROBLEMA DE LA PRUEBA ILCITA

Pero hay un problema ms de fondo a propsito de esos extremos

admisibilidad y valoracin, y ese problema de fondo, es que, una vez
conocida por el juez la prueba ilcita, ya surge un
condicionamiento de carcter psicolgico en el juez, al que no se
pueden oponer injerencias de carcter lgico, es decir, que el
juez, una vez que ha conocido la prueba ilcita ya no puede
excluirla de su esfera mental; es un fenmeno psicolgico, ya hay
una conviccin psicolgica que est por encima de injerencias lgicas;
y si esa prueba obtenida ilcitamente, se corresponde con la verdad
que no aparece en el restante material probatorio, el juez no puede

114
automutilar su conciencia para decir que no es verdad lo que es
verdad; fijmonos en el problema tan serio que se plantea; claro que
como dice el profesor Manuel Miranda Stranges, un juez que ha
conocido una prueba ilcita, es un juez sospechoso, debe ser
apartado del proceso.

Pero, el debate a propsito de la prueba ilcita, va ms all; en el plano

puramente terico, y tambin en la praxis judicial, no queda duda
alguna de que la prueba obtenida con violacin del debido proceso es
nula de pleno derecho, porque as lo dispone la Constitucin Poltica
(art. 29), de eso no hay duda alguna, el texto constitucional es de una
claridad meridiana; el problema se plantea es respecto de las
pruebas que siendo obtenidas lcitamente, son derivadas de la
prueba ilcita, con violacin del debido proceso. Es lo que la
doctrina norteamericana denomin LA DOCTRINA DE LOS FRUTOS
DEL RBOL ENVENENADO, que se mencion por vez primera en el
ao 1920, pero que tuvo su desarrollo jurisprudencial a partir del ao
1939 con el juez Frank Furter.

A partir de esa teora de los frutos del rbol envenenado, la

jurisprudencia anglosajona y tambin la jurisprudencia continental
europea, empez a hablar de LOS EFECTOS REFLEJOS O
EXPANSIVOS DE LA PRUEBA ILCITA, al considerar que deba
examinarse tambin desde el punto de vista de la contaminacin
de ilicitud, la prueba lcitamente obtenida pero derivada de la
ilcita, es decir, aquella prueba lcita que tenga relacin de
causalidad con la prueba ilcita, por ejemplo, se somete a tortura a
un testigo para que ese testigo diga los nombres de otros testigos, o
para que ese testigo diga a donde est el producto del ilcito; y
entonces, esos otros testigos que mencion ste bajo tortura, s son
escuchados con el cumplimiento de los requisitos legales; ese
allanamiento que se practica en el lugar indicado por quien mediante
tortura dijo donde se encontraba el producto del ilcito, s se practica
con el cumplimiento de los requisitos legales. All se da una relacin
de causalidad entre la prueba ilcita y la prueba lcita derivada de
aquella, de la ilcita.

Si se atendiera nicamente a la prueba ilcita con prescindencia de la

prueba lcita que de ella se deriva, estaramos en presencia de lo que
el profesor Santiago Sentis Melendo denomina UNA FARSA

115
PROCESAL, es decir, una ineficacia puramente formal de la
prueba ilcita, porque no estara referida a la prueba lcita derivada
de esa ilcita. (Ver SU 159/02 pg. 61)

Ese problema de los efectos reflejos o extensivos de la prueba

ilcita, ha sido objeto de discusin doctrinal y jurisprudencial, y se ha
sostenido siempre, que debe prevalecer la verdad jurdica; es que,
los llamados frutos del rbol envenenado, haciendo referencia a la
doctrina norteamericana, implica que la prueba lcita derivada de la
prueba ilcita, est tambin jurdicamente contaminada; la raz es
la ilicitud, el fruto tambin est contaminado de ilicitud.

La jurisprudencia espaola habla, a propsito, de los efectos reflejos o

extensivos de la prueba ilcita, habla de lo que ellos llaman EL
EFECTO DOMIN, entendiendo por tal, que cuando se establece
una relacin de causalidad entre la prueba ilcita y la prueba lcita
derivada de aquella, esa ilicitud inicial, arrastra en cadena de
invalidez y consecuencia de ineficacia jurdicas, todas las pruebas
que tengan esa relacin de causalidad con la ilcita.

Desde luego, que no pueden sealarse con sentido apriorstico reglas

de carcter general para efectos de considerar esa extensin, esos
efectos reflejos o extensivos de la prueba ilcita; hay que examinar
cada caso; y establecer diferencia jurdica entre prueba diferente y
prueba independiente, porque la llamada prueba diferente es
aquella que tiene una relacin de causalidad con la prueba lcita, y
la prueba independiente, la que no tiene ningn tipo de conexin
causal con la prueba lcita.

El hecho de que en un proceso obre una prueba ilcita, no significa que

todas las dems estn tambin viciadas de ilicitud; nicamente estn
viciadas de ilicitud aquellas pruebas que, obtenidas lcitamente,
son efecto o consecuencia de la prueba ilcita, es decir, cuando se
establece una relacin de causalidad, una cadena que surge a partir
de la prueba ilcita.

Esta discusin doctrinal y jurisprudencial que todava hoy tiene

vigencia, qued resuelta en la legislacin procedimental penal
colombiana, toda vez que el art. 23 de la ley 906/04 consagra esos

116
efectos reflejos o extensivos de la prueba ilcita a travs de la figura de
la clusula de exclusin.

Art. 23 Ley 906/04 Clusula de exclusin. Toda prueba

obtenida con violacin de las garantas fundamentales ser nula de
pleno derecho, por lo que deber excluirse de la actuacin procesal.
Igual tratamiento recibirn las pruebas que sean consecuencia de
las pruebas excluidas, o las que slo puedan explicarse en razn de su
existencia.

Este texto legal (inc. 1), constituye un desarrollo del canon

constitucional que ya mencionamos, es decir, del inciso final del art. 29
de la Constitucin Poltica nacional, y respecto de lo cual no ha habido
discusin; aunque autores tan respetables como Luis Muoz Sabat
digan que aun la prueba obtenida de manera ilcita debe ser objeto de
apreciacin, de valoracin en el proceso, porque lo que le interesa al
proceso es la verdad, porque las normas de carcter procesal son de
derecho pblico y porque en todo proceso el inters pblico es algo
que no admite discusin; pero esa es una apreciacin puramente
formal, es la llamada farsa procesal a que se refiere Santiago
Sentis Melendo. Est desde luego, ms que el inters en el
descubrimiento de la verdad, est primero la seguridad jurdica; sin
seguridad jurdica no es posible la realizacin del ideal de la
justicia, que de acuerdo con la frmula de Justiniano dar a cada
cual lo que le corresponde.

Pero lo interesante en esa clusula de exclusin (Art. 23 Ley 906/04)

es el inciso 2 Igual tratamiento recibirn las pruebas que sean
consecuencia de las pruebas excluidas, o las que slo puedan
explicarse en razn de su existencia; es decir, los efectos reflejos o
expansivos de la prueba ilcita, o si se prefiere, el efecto domin, o
la doctrina de los frutos del rbol envenenado.

En materia penal esa discusin fue resuelta por el legislador del ao

2004, al consagrar de manera expresa los efectos reflejos o extensivos
de la prueba ilcita, partiendo siempre de una premisa que debe
estar plenamente demostrada en el proceso, y es la existencia de
una relacin causal entre la prueba ilcita y las pruebas lcitas que
se derivan de esa prueba ilcita. Cuando exista esa relacin de
causalidad, es decir, cuando medios de prueba obtenidos lcitamente

117
slo encuentren su explicacin, su causa, su origen en la prueba ilcita,
en ese evento opera la clusula de exclusin, los efectos reflejos o
expansivos de la prueba ilcita.

Pero debemos preguntarnos tambin, desde luego con criterio jurdico,

que es lo que impera en esta ctedra, porqu si se admitieran esas
pruebas lcitas derivadas de una prueba ilcita, porqu estaramos
en presencia de una simple ineficacia formal, de una farsa
procesal?; ya mencionbamos como algunos autores con razn dicen
que un juez que ha conocido una prueba ilcita es un juez sospechoso
en el proceso; que ese juez que ha conocido una prueba ilcita debe
ser separado del proceso, y all s tiene razn Luis Muoz Sabat
cuando habla de una automutilacin de la conciencia del juez;
automutilacin que no es posible mientras se sea el juez del proceso,
aquel que conoci una prueba de origen ilcito; porque no puede ese
juez excluir de su conciencia eso que ya ha conocido, ya hay una
conviccin de carcter psicolgica que est por encima de
cualquier inferencia lgica, en qu consistira entonces la simple
ineficacia formal?

Los artculos 187 C. de P. C. y 238 ley 600/00, nos dicen que las
pruebas deben ser apreciadas en conjunto, lo cual quiere decir que
el juez no puede dejar de apreciar otras pruebas as est
convencido por una sola prueba, porque entonces ESTARA
PREVARICANDO, VIOLANDO LA LEY. Se estara ante una ineficacia
puramente formal porque ya sabemos que el origen de esa primera
prueba es ilcito, la misma Constitucin Pol., dispone que esa prueba
es nula de pleno derecho; esa nulidad de pleno derecho implica que
en ningn caso esa prueba puede hacer parte del proceso, y
menos que esa prueba pueda ser objeto de apreciacin y valoracin
por el juez, no puede ser valorada; y qu sucede si el juez valora
una prueba obtenida con violacin del debido proceso? Est
prevaricando, se lo prohibe es la propia Constitucin, est
prevaricando porque est incumpliendo un mandato constitucional y
adems legal.
..................................................................................................................
Un sector de la doctrina se inclina por admitir la eficacia jurdica de la prueba ilcita, entre ellos:
Luis Muoz Sabat, Jaime Guasp, Antonio Quintano Ripolls, Emilio Laserra y Adolfo Schonke.
Un segundo grupo de autores se manifiesta en el sentido de no atribuir eficacia a una prueba
ilcitamente obtenida, entre ellos: Carnelutti, Valentn Silva Melero, Carlos Martnez Silva, Vscovi.

118
porqu si se admitieran esas pruebas lcitas derivadas de una
prueba ilcita, porqu estaramos en presencia de una simple
ineficacia formal, de una farsa procesal?

Veamos lo que se puede leer en el salvamento de voto de la Sentencia

SU 159/2002:

En este orden de ideas, la grabacin de la conversacin de los

funcionarios pblicos fue obtenida por medios ilcitos, esto es,
mediante la interceptacin de la comunicacin sin orden judicial y una
vez propuesta y producida dentro del plenario fue utilizada para
producir pruebas con el cumplimiento de las ritualidades legales, pero
que sin duda estn viciadas ante la existencia de un nexo de
causalidad con aquella.

No queda duda para estos magistrados que la prohibicin de

dar validez a la prueba obtenida con vulneracin del debido
proceso, alcanza tanto a la prueba en cuya obtencin se haya
vulnerado un derecho fundamental como a aquellas otras que,
habindose obtenido lcitamente se basan, apoyan o derivan de
la ilcita directa o indirectamente, pues slo de este modo se
asegura que la prueba ilcita inicial no surta efecto alguno en el
proceso. Nada se logra con prohibir el uso directo de estos
medios probatorios si se tolera su aprovechamiento indirecto.
Avalar tal conducta constituye una proclamacin vaca de las
garantas fundamentales, e incluso una incitacin a la
utilizacin de procedimientos inconstitucionales que
indirectamente surtirn efecto.

119
ABRIL 17 DE 2006 CLASE N 14

El principio de legalidad de la prueba (continuacin)

As como existe un debido proceso referido a la secuencia lgica de

actos, a travs de los cuales se pretende reconstruir aquella verdad
que pretende encontrar el proceso, existe tambin un debido
proceso probatorio relacionado ntimamente con el debido proceso;
es decir, establecemos distincin entre esa secuencia lgica de actos,
de actuaciones, de ciertas formalidades y ritualidades, relacin con los
actos de prueba, es decir, con el debido proceso probatorio.

Sabido es que el inciso final del artculo 29 de la Constitucin

Nacional sanciona con nulidad de pleno derecho a aquella prueba que
es obtenida con violacin del debido proceso, es decir, del debido
proceso probatorio. No queda duda alguna de que la prueba que ha
sido obtenida con violacin del debido proceso, no debe ser
objeto de apreciacin, de valoracin probatoria; es ms, no debe ni
siquiera a ser parte del proceso, debe excluirse del proceso,
hablando en el plano estrictamente procesal no debe producir ningn
efecto porque es nula de pleno derecho.

Pero, lo que hasta hace poco no era muy claro, es lo que hace relacin
a pruebas lcitas que son derivadas de la prueba ilcita; decimos que
hasta hace poco no haba claridad y exista toda una discusin
doctrinal y jurisprudencial en el sentido de precisar si deban o no
ser valoradas esas pruebas lcitas derivadas de prueba ilcita.

El artculo 23 ley 906/04 conocido como CLUSULA DE

EXCLUSIN, cancel esa discusin doctrinaria y jurisprudencial, toda
vez que de conformidad con lo que dispone esta norma, esas pruebas
tampoco pueden ser objeto de valoracin, de apreciacin, pero ni
siquiera de incorporacin al proceso; son los llamados EFECTOS
REFLEJOS O EXTENSIVOS DE LA PRUEBA ILCITA, es la
aplicacin de la doctrina de origen norteamericano de los frutos del
rbol envenenado; doctrina en virtud de la cual, la prueba ilcita est
jurdicamente contaminada, pero tambin la prueba lcita derivada
de la prueba ilcita debe estar y est jurdicamente contaminada;
es el llamado tambin EFECTO DOMIN de la prueba ilcita,
entendiendo por tal, que la prueba ilcita arrastra en cadena de

120
invalidez y de consecuente ineficacia jurdica todas aquellas
pruebas que tengan su causa, que tengan su origen en la prueba
ilcita; porque de no aplicarse ese llamado efecto domino, es decir, al
considerar que nicamente debe excluirse la prueba ilcita, no las
pruebas lcitas derivadas de la ilcita, estaramos en presencia de una
ineficacia formal de las pruebas ilcitas; todo ello por razones de
orden diferente: razones de carcter jurdico, razones de carcter
lgico y razones de carcter psicolgico; cules son las razones
de carcter jurdico? Que si se excluyera nicamente la prueba
ilcita y no las pruebas lcitas derivadas de aquella, entonces
estaramos en presencia de una simple ineficacia formal, esa es la
razn jurdica; es decir, como bien lo sealaba el profesor Santiago
Sentis Melendo, se tratara de una farsa procesal, esa es la razn
de carcter jurdico.

La razn de carcter lgico, si una prueba tiene un origen ilcito, no

sera razonable que esa prueba de origen ilcito sea excluida y se
dejaran tambin aquellas que tiene una relacin de causa a efecto,
en el sentido de que tales pruebas se incorporan al proceso sobre la
base de una prueba ilcita, ello violentara tambin la lgica; pero, ya
desde el punto de vista psicolgico, una vez adquirida la prueba en
el proceso, resulta inevitable una conviccin psicolgica del
fallador, del juez por encima de cualquier inferencia lgica, en
trminos muy simples, cuando el juez ha conocido hechos que
interesan al proceso a travs de prueba ilcita, el juez no puede
automutilar ese conocimiento que tiene, toda vez que de alguna
manera ese conocimiento va a incidir en la sentencia, ya que el juez
no podra automutilar su conciencia para decir que no es verdad
lo que es verdad; con razn dicen los tratadistas de derecho
probatorio que un juez que ha conocido hechos que interesan al
proceso por medio de pruebas ilcitas es un juez sospechoso; y con
razn se afirma tambin, que la solucin procesal en esos casos,
sera, no solo excluir la prueba ilcita, sino tambin excluir al juez,
retirar al juez que ha venido conociendo esos hechos.

Ya venamos diciendo, que debe establecerse distincin entre prueba

diferente pero derivada y prueba independiente; la prueba diferente
pero derivada tiene una relacin causal con la prueba ilcita; as por
ejemplo, si mediante tortura alguien confiesa su participacin en un
hecho delictivo, y seala tambin algunos detalles que siguen con la

121
incorporacin de otras pruebas al proceso, por ejemplo, como
consecuencia de la confesin se captura a uno o varios coautores, y al
capturar a esos coautores en una diligencia de allanamiento,
encuentran all el producto del ilcito, por ejemplo de un hurto, o
encuentran all el arma de fuego con la cual se ocasion la muerte de
una persona en desarrollo del atraco, ese producto del ilcito es prueba
diferente de la confesin, esa arma de fuego con la que se cometi el
homicidio es prueba diferente de la confesin, pero es prueba
derivada, es decir, existe una relacin causal entre la prueba ilcita y
esa prueba diferente que se ha obtenido de manera lcita, toda vez que
el allanamiento se cumpli con la totalidad de las formalidades o
requisitos legales; observemos que una es la confesin y otro muy
distinto los elementos materiales de prueba, el producto del ilcito, las
joyas por ejemplo, el dinero, el arma de fuego por ejemplo.

Esa prueba diferente pero derivada obtenida lcitamente, est tambin

contaminada de ilicitud en razn de esa relacin de causalidad.
Distinta es la situacin cuando se trata de una fuente independiente y
por lo mismo de una prueba independiente, es decir, una prueba que
no tiene ningn vnculo, ninguna relacin con la prueba ilcita, por
ejemplo, alguien confiesa mediante tortura que es el autor y dice que
cometi el delito en compaa de otra u otras personas, sin sealar
quin o quienes, un tercero informante da aviso a las autoridades de
que en un lugar determinado se encuentra un individuo que facilit la
comisin de ese delito; capturan a ese individuo con el cumplimiento
de los requisitos legales y le encuentran el arma o instrumento con que
se cometi el delito; esa es una prueba independiente que no tiene
ninguna relacin ni directa ni indirecta con la prueba ilcita, esa prueba
independiente debe incorporarse al proceso y debe ser apreciada o
valorada al momento de proferir la decisin judicial.

En el proceso penal el Estado pretende ejercer el Ius Puniendi, y

cuando en ejercicio de ese Ius Puniendi se profiere una sentencia
condenatoria, es el condenado quien desde luego asume las
consecuencias del acto que se le imputa y que se le ha probado; el
Estado no es triunfador, el Estado slo ejerci el Ius Puniendi;
pero, cuando la persona a la que se imputa la comisin de un delito es
absuelta, el Estado no es perdedor, simplemente no pudo a travs de
los medios legales probar que la persona haba incurrido en delito, que
haba desarrollado una conducta punible; distinto es en el mbito civil

122
donde se da un balance en el que hay un perdedor y hay un
ganador; cuando al demandante le prospera su pretensin y se
profiere un fallo condenatorio respecto del demandado, ese
demandado es un perdedor y el demandante es un ganador; pero esto
se invierte cuando el demandado es absuelto porque ese demandado
result ser un ganador y el demandante result ser un perdedor; una
vez que la sentencia hace trnsito a cosa juzgada ya no se podr
volver sobre los mismos hechos ni la pretensin; ese es el llamado
efecto balance, aunque dice el profesor Carnelutti en su libro Las
Miserias del Proceso Penal, que en toda sentencia absolutoria
cuando la absolucin no obedece a insuficiencia probatoria sino
que la prueba est indicando de manera categrica que el
acusado no ha incurrido en delito, en toda sentencia absolutoria
va implcito un error judicial entendido esto en preciso sentido de
que esa persona no debi nunca ser acusada; el Estado incurri en
error al acusar a una persona cuando las cosas estn indicando que
esa persona de manera alguna hubiera realizado una conducta
punible; porque desarrollando el pensamiento de Carnelutti, el
proceso penal en s es una tortura, porque la justicia humana est
hecha de tal manera que no slo se priva a una persona de la libertad
porque ha delinquido, sino tambin para saber si ha delinquido; esa es
la gran tragedia de los sindicados, se les priva de la libertad para saber
si han delinquido.

Fondo metajurdico de la prueba

La prueba considerada en s misma tiene un fondo marcadamente

metajurdico, por lo que se afirma que existe una relativa similitud entre
el juez, el historiador y el investigador de otras disciplinas, toda vez
que a travs de la prueba se llevan unos hechos al conocimiento
del juez, pero la prueba en s misma tiene ese sentido metajurdico, la
prueba est all, adquiere connotaciones jurdicas cuando se
incorpora al proceso, no antes; ah est la prueba, tiene ese sentido
jurdico cuando la prueba se lleva a la presencia judicial, cuando en
efecto se lleva al conocimiento del juez.

Qu sucede con los llamados efectos reflejos o extensivos de la

prueba ilcita en el mbito del proceso civil?; porque en todos los
mbitos del derecho no existe duda alguna de que la prueba obtenida
con violacin del debido proceso es nula de pleno derecho, as lo

123
dispone el inc. final del art. 29 de la Const. Pol.. En materia penal no
cabe duda alguna acerca de los efectos reflejos o extensivos de la
prueba ilcita porque tambin de manera expresa as lo dispone el art.
23 de la ley 906/04, es decir, en materia penal existe norma expresa
que da plena aplicacin a los efectos reflejos o extensivos de la prueba
ilcita.

Art. 23 Ley 906/04 Clusula de exclusin. Toda prueba

obtenida con violacin de las garantas fundamentales ser nula de
pleno derecho, por lo que deber excluirse de la actuacin procesal.
Igual tratamiento recibirn las pruebas que sean consecuencia de
las pruebas excluidas, o las que slo puedan explicarse en razn de su
existencia.

All estn en el inciso segundo los efectos reflejos o extensivos de la

prueba ilcita, es decir, cuando se ha establecido una relacin de
causalidad entre la prueba ilcita y las pruebas lcitas derivadas de
aquella. En materia penal no hay duda, pero qu sucede en materia
civil?, donde no hay ninguna disposicin expresa en tal sentido,
es decir, en el sentido de la inutilizabilidad no slo de la prueba
ilcita sino, de las derivadas de la prueba ilcita; qu puede
suceder en materia civil?

Se dice por ejemplo, en un proceso de divorcio, uno de los cnyuges

se apodera sin consentimiento del otro cnyuge, de un diario ntimo en
el que aparece una relacin de actos de infidelidad y aparece el
nombre de la persona con la que han tenido lugar esos actos de
infidelidad, entonces se acude a esa persona para que luego declare
en un proceso; o de una misiva o de una carta que le enva un hombre
casado a su amante o una mujer casada a su amante, y a travs de
esa carta que se ha obtenido sin el consentimiento se obtienen otras
pruebas. Esto lo debemos resolver no de manera emocional sino de
manera racional sobre la base de la normatividad jurdica.

Qu no podemos resolver dogmticamente? Nada se resuelve con

dogmas, ni los clrigos prevalidos del hbito que usan pueden imponer
normas, ni los profesores universitarios, ac lo que se impone es un
anlisis crtico con una adecuada fundamentacin jurdica para saber
qu sucede con esos efectos reflejos o expansivos de la prueba ilcita
en el mbito del proceso civil; porque en materia penal encontramos
una norma expresa, el art. 23 de la ley 906/04; cuando no exista la

124
norma expresa, estaba la discusin doctrinal y jurisprudencial que
luego dio lugar a esa norma.

...........................................................................................................

ABRIL 18/2006 CLASE 15 Examen de seguimiento

...........................................................................................................

ABRIL 24/2006 CLASE 16

RESUMEN DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD, DE LA PRUEBA ILCITA

Y DE LOS EFECTOS REFLEJOS O EXTENSIVOS DE LA MISMA

No todas las pruebas pueden incorporarse al proceso, ni el proceso

puede tomar para s y por s todas las pruebas; la incorporacin de las
pruebas al proceso debe estar revestida de unos requisitos extrnsecos
e intrnsecos sin los cuales la prueba no tendra ninguna eficacia
jurdica. Esos requisitos extrnsecos e intrnsecos no son simples
formalidades, simples ritualidades, toda vez, que la exigencia de los
mismos, es decir, la exigencia de esos requisitos tiene como
fundamento las garantas procesales que deben permear las pruebas
en los procesos. Es tal la importancia del cumplimiento de esos
requisitos, que el inciso final del artculo 29 de la Constitucin
Poltica dispone que es nula de pleno derecho la prueba obtenida
con violacin del debido proceso: y aqueja a la, jugar a i limitamos
el examen de la prueba nicamente a esa que ha sido obtenida con
violacin del debido proceso sin que el principio permee las pruebas
lcitas que se derivan de esa obtenida con violacin del debido proceso
estaramos en presencia de una simple ineficacia formal a la que el
profesor Santiago Sents Melendo denomina con gran acierto una
farsa procesal. De nada sirve determinar la nulidad de la prueba
obtenida con violacin del debido proceso si no tomamos en
consideracin las pruebas que tienen una relacin de causalidad
con aquella que ha sido oprimida con violacin del debido
proceso; esa es la razn para que en el mbito del proceso penal se
haya desarrollado legalmente el inciso final del artculo 29 de la
Constitucin Poltica disponiendo la clusula de exclusin, es decir,
dando aplicacin plena a los efectos reflejos o extensivos de la prueba

125
ilcita; as est previsto en el artculo 23 ley 906/04, es decir, los
efectos reflejos o extensivos de la prueba ilcita.

Y es que la prueba lcita derivada de una prueba ilcita est

tambin jurdicamente contaminada, es decir, esa prueba ilcita
proyecta sus efectos de ilicitud a todas aquellas otras que tengan su
causa en sta, es decir, en la prueba ilcita, porque esa prueba ilcita
arrastra en cadena de invalidez y consecuente ineficacia jurdicas a
todas las pruebas derivadas de ella, es decir, a todas aquellas pruebas
que slo pueden tener su explicacin en la prueba ilcita; ese efecto
domin de la prueba ilcita, da lugar a que sea excluida del proceso no
solamente la prueba ilcita sino tambin las dems pruebas lcitas
derivadas de la prueba ilcita; por tal manera, que no solamente se
trata de eliminar del proceso la prueba ilcita y aquellas lcitamente
obtenidas pero que se derivan de aquella, sino adems, que la
conviccin del juez no est condicionada por el conocimiento de
pruebas ilcitas; se ha dicho con razn, que un juez que conoce
hechos que interesan al proceso mediante pruebas ilcitas es un
juez sospechoso; ese juez debe ser separado del conocimiento
del proceso porque es muy difcil que la conviccin psicolgica que
surge del conocimiento de una prueba ilcita sea superada por
inferencias de carcter lgico, eso sera tanto como imponerle al juez
que automutile su convencimiento declarando no ser verdad lo que es
verdad; ese condicionamiento de carcter psicolgico debe
tambin eliminase del proceso porque el juez acudira a
subterfugios, a mecanismos de carcter intelectual para hacer valer su
conviccin y all entonces tendramos un grado considerable de
subjetividad en la apreciacin de la prueba.
..................................................................................................................
SUBTERFUGIO: Efugio, escapatoria, excusa artificiosa.
EFUGIO: Evasin, salida, recurso para sortear una dificultad.
..................................................................................................................

FONDO METAJURDICO DE LA PRUEBA

La prueba en s misma considerada tiene un fondo metajurdico, ms

all de lo jurdico; y nos volvemos a preguntar un revlver mata? Un
revlver no mata, mata es quien utiliza esa arma de fuego para
ocasionarle la muerte a otra persona, el revlver en s mismo no mata;
por eso existe una relativa semejanza entre el juez, el historiador y

126
el investigador de otras disciplinas, porque a travs de la prueba
se llevan hechos a la presencia judicial; el juez al proferir la decisin
de fondo lo hace sobre un convencimiento que tiene por base un
conocimiento objetivo y fundado; objetivo en cuanto la prueba
est all en el proceso, la prueba hace parte del patrimonio del
proceso; y fundado en cuanto el juez por imperativo legal est
obligado a explicar razonadamente el mrito que otorga a cada
medio de prueba.
Decimos pues que el juez al proferir la decisin judicial lo hace sobre la
base de un conocimiento objetivo y fundado porque a travs de ese
conocimiento el juez obtiene el convencimiento que va a plasmar en la
decisin judicial.

Quedan pues, al menos en el orden jurdico nacional y en el campo

penal, resueltos esos dilemas que planteaba la prueba ilcita, primer
dilema: verdad - seguridad jurdica, el cual se resuelve en trminos
de seguridad jurdica; segundo dilema: admisibilidad - valoracin, el
cual se resuelve en trminos de no admisibilidad de la prueba ilcita y
sus derivadas.

Queda desde luego la discusin en el mbito del proceso civil porque

en materia penal no existe duda alguna de los llamados efectos
reflejos o extensivos de la prueba ilcita, porque la prueba ilcita en
cuanto tal no plantea ningn problema, es claro que es nula de pleno
derecho como lo dispone el inciso final del artculo 29 de la
Constitucin Poltica, pero los efectos reflejos o extensivos s
estn previstos de manera expresa en materia procedimental
penal, pero no existe norma expresa en materia civil, por lo que
entonces corresponde al intrprete resolver qu sucede con esa
prueba ilcita en materia civil.

PRINCIPIO DE PUBLICIDAD DE LA PRUEBA

El principio de publicidad de la prueba es de enorme importancia en

todos los mbitos del derecho; porque:

1. Es garanta de seguridad jurdica

2. Sobre la base del principio de publicidad puede ejercerse el
principio de contradiccin de la prueba, es decir, que se pueda

127
 controvertir la prueba, que se establezca lo que algunos doctrina
antes llaman el contradictorio

Desde ya podemos decir que existe una relacin entre los principios
de publicidad, contradiccin y defensa; sin publicidad no es
posible la contradiccin, y sin la contradiccin no es posible la
defensa; estn encadenados esos principios de publicidad,
contradiccin y defensa.

Ese principio de publicidad en trminos simples significa ni ms ni

menos, que las partes, que los sujetos procesales tengan la posibilidad
cierta, real de conocer las pruebas, para, sobre la base de ese
conocimiento, controvertirlas cuando fuere del caso.

En materia civil, laboral y desde luego, en materia penal se impone ese

principio de publicidad, pero debe a divertirse que en vigencia de la ley
600/00 existe una publicidad relativa y una publicidad absoluta.
Publicidad relativa en cuanto durante la etapa de la instruccin o
etapa de la investigacin, slo pueden conocer los elementos
probatorios los sujetos procesales, es decir, pueden conocer la prueba
el sindicado, el defensor, el Ministerio Pblico, la parte civil en aquellos
procesos en los que existe parte civil. En esa ley 600/00 existe lo que
se llama RESERVA SUMARIAL, entendimiento por tal, que las partes
no pueden dar a conocer elementos probatorios que se han
incorporado al proceso por ejemplo un testimonio, no puede un
testimonio andar por all de persona en persona cuando esas personas
no tienen ninguna vinculacin con el proceso; pero esa publicidad es
absoluta ya en el perodo del juicio, no olvidemos que la ley 600/00 el
proceso est dividido en dos partes fundamentales, la parte de la
investigacin o de la instruccin que dirige el fiscal y la etapa del juicio
que corresponde al juez de conocimiento.
Durante la etapa de la instruccin existe una publicidad relativa,
nicamente los sujetos procesales tienen acceso al expediente, a los
elementos probatorios, nadie ms, tanto que cuando se autoriza la
expedicin de copias del expediente, quien obtiene esas copias que
debe ser un sujeto procesal, se compromete a guardar la reserva
sumarial; en cambio en la etapa del juicio ya todas las actuaciones son
pblicas desde la misma Audiencia Preparatoria en la que el juez de
conocimiento resuelve sobre nulidades, sobre la solicitud de la prctica
de pruebas y puede oficiosamente decretar la prctica de pruebas, y

128
esas pruebas se practican ya no con reserva sino en la audiencia
pblica, lo cual significa que puede concurrir all quien quiera concurrir
a esa audiencia.

En la ley 906/04 como se trata de un juicio oral y pblico, la prueba

llega a ser tal, es decir, llega a tener esa categora de prueba, cuando
se presenta y se controvierte en el juicio oral y pblico, antes no
es prueba; por tal manera que por ejemplo un dictamen pericial
adquiere la categora de prueba cuando se presenta all en el juicio
oral y pblico, cuando el perito es interrogado por quien present la
prueba y contrainterrogado por la parte que no present esa prueba;
porque ya no se limita a que el perito emite como sucede en vigencia
de la ley 600 un informe escrito contentivo del dictamen, sino que el
perito debe someterse a un interrogatorio que le formula el fiscal, que
le formula la defensa, que le formula la parte civil, que le formula el
Ministerio Pblico cuando sea tal la trascendencia del proceso que es
interviniente; por tal manera que en la ley 906/04 la publicidad debe
entenderse en trminos absolutos.

Queda claro entonces que ese principio de publicidad opera

ampliamente en materia civil, en materia laboral, en materia penal en
vigencia de la ley 600/00 hay una publicidad relativa y una publicidad
absoluta dependiendo de la etapa o perodo del proceso; y en la ley
906/04 pera ampliamente el principio de publicidad.

Porqu razn el principio de publicidad constituye una garanta para

las partes y adems de garanta constituye seguridad jurdica en
general para el proceso? Cules sern las razones jurdicas?
Las pruebas secretas se oponen a la publicidad y no es nuevo esto de
las pruebas secretas, toda vez que en el orden jurdico nacional es de
ingrata recordacin la figura de los testigos con reserva de identidad
o testigos secretos y otras pruebas secretas que durante la vigencia
de una infortunada ley que dio lugar a la figura de los jueces sin
rostro, a la llamada justicia regional en la que era tal la farsa procesal,
que el sindicado no tena la posibilidad de conocer al fiscal que lo
estaba interrogando, se colocaba un vidrio, un visor en el que el fiscal
poda ver perfectamente al sindicado, pero el sindicado y el defensor
no tenan ninguna posibilidad de saber quin estaba interrogando, y
adems, se colocaba un distorsionador de voces. As que esto de las
pruebas secretas no es nada especulativo, ac ocurra, eso de las

129
pruebas secretas; desde luego que todava, pero ya s con algunos
argumentos slidos en este nuevo sistema procesal, hay una
oportunidad procesal para introducir las pruebas, stas no se pueden
descubrir desde un principio, no obstante que es discutible ese
procedimiento en ese aspecto, no tiene la extravagancia que tena
aquella figura de los testigos con reserva de identidad, que dio lugar a
la clonacin de testigos, que dio lugar a que una persona declaraba
con reserva de identidad (llamado testigo secreto) y luego
apareca ya identificndose, entonces llegaron a considerar algunos
fiscales, por falta de diligencia y de cuidado, que eran dos testimonios,
dos personas distintas, cuando en realidad era una sola persona, se
estaba clonando.

La pregunta es entonces por qu el principio de publicidad

constituye una garanta y por qu ese principio de publicidad
otorga seguridad jurdica en el proceso?

Ese principio de publicidad constituye una garanta, y de la garanta

surge la seguridad jurdica.

Lo contrario a la publicidad es la prueba secreta, y sta, deja

totalmente desprotegida a la persona, all s se evidenciara, como se
da en el mbito del derecho penal, ese poder supremo del Estado
para arrasar con todos los derechos; en el campo penal deca el Dr.
Federico Estrada Vlez con gran razn, que el sindicado es un ser
indefenso y solitario ante el poderoso aparato del Estado.
Ese principio de publicidad constituye garanta en cuanto que el
individuo no est desprotegido del ejercicio de su derecho, que no
es nicamente la contradiccin.

La seguridad jurdica de ese principio de publicidad significa que

las decisiones o resoluciones judiciales han de ser objetivas y
fundadas en el preciso sentido de que ha de tratarse de pruebas
que obren en el proceso y no del conocimiento privado del juez,
pero adems, tambin en el sentido de que el juez explique
razonadamente el mrito que otorga a cada medio probatorio, por
tal manera, que esa garanta y esa seguridad jurdica de que debe
estar revestida la prueba en cuanto al principio de publicidad, es
durante todo el proceso incluyendo desde luego la sentencia, porque
quien aprecia, quien valora la prueba es el juez, y el juez no tiene

130
poderes omnmodos, ilimitados para efectos de la apreciacin de la
prueba; tambin en la apreciacin de la prueba el juez debe
ceirse a las disposiciones legales que sealan cual es el sistema
o cual el mtodo de apreciacin de la prueba, que es en el orden
jurdico nuestro, la sana crtica y que es tambin el mtodo
tcnico-cientfico.

...........................................................................................................

ABRIL 25/06 CLASE 17

El principio de publicidad constituye una garanta fundamental en

todos los sistemas procedimentales de orientacin demoliberal y
otorga seguridad jurdica en cuanto impide la arbitrariedad judicial,
toda vez que las decisiones judiciales deben tener una sustentacin
objetiva y fundada. Este principio est consagrado en los artculos 14
y 236 de la ley 600/00 y en el artculo 377 ley 906/04.

Los referentes normativos de la ley 600 consagran una publicidad

relativa en la etapa de la instruccin, y una publicidad absoluta en la
etapa del juicio. En la ley 906/04 ese principio de publicidad est
consagrado en trminos absolutos en el preciso sentido de que las
pruebas adquieren tal rango, tal categora, es decir, son pruebas
cuando se presentan en el juicio oral y pblico en el cual esas pruebas
son sometidas a controversia, a debate.

En materia procedimental civil no existe disposicin expresa a

propsito del principio de publicidad, es decir, no existe una norma en
el ttulo de las pruebas que de manera expresa se denomine
publicidad, como s se da en el mbito penal.

Art. 14 Ley 600/00 Publicidad. Dentro del proceso penal el

juicio es pblico. La investigacin ser reservada para quienes no
sean sujetos procesales. Se aplicarn las excepciones previstas en
este Cdigo.

Art. 236 Ley 600/00 Publicidad. Durante el juzgamiento no

habr reserva y las pruebas podrn ser de pblico conocimiento. En la
instruccin la prueba ser conocida nicamente por los sujetos
procesales.

131
 Art. 377 Ley 906/04 Publicidad. Toda prueba se practicar en
la audiencia del juicio oral y pblico en presencia de las partes,
intervinientes que hayan asistido y del pblico presente, con las
limitaciones establecidas en este cdigo.

Durante la etapa de la instruccin en la ley 600/00 el director del

proceso es el fiscal, pero en la etapa del juicio el fiscal es un sujeto
procesal, y por lo mismo si considera que en la etapa de la instruccin
le qued faltando la prctica de una prueba, debe solicitarla en el
perodo probatorio del juicio, ya no la decreta porque ya no es el
director del proceso, ya es un sujeto procesal, como sujeto procesal es
el defensor, como sujeto procesal es el acusado.

Art. 400 Ley 600/00 Apertura a juicio. Con la ejecutoria de la

resolucin de acusacin comienza la etapa del juicio y adquieren
competencia los jueces encargados del juzgamiento y el fiscal general de la
nacin o su delegado la calidad de sujeto procesal.
Al da siguiente de recibido el proceso por secretara se pasarn las copias
del expediente al despacho y el original quedar a disposicin comn de
los sujetos procesales por el trmino de quince (15) das hbiles, para
preparar las audiencias preparatoria y pblica, solicitar las nulidades
originadas en la etapa de la investigacin y las pruebas que sean
procedentes.

El fiscal en la etapa del juicio adquiere ya la calidad de sujeto

procesal, y el director del proceso en esta etapa del juicio es el juez, el
fiscal es apenas un sujeto procesal; entonces el fiscal si considera que
en la etapa de la instruccin dej de practicar alguna prueba, debe
solicitarla; el fiscal aparece all como sujeto procesal, tambin con la
facultad y posibilidad de solicitar la prctica de pruebas; En el proceso
acusatorio de la Ley 906/04 con todas las falencias que tiene, porque
tiene falencias para ser un proceso acusatorio puro, empezando
porque en el proceso acusatorio puro la decisin la produce es un
jurado de conciencia, no un juez de derecho, an con esa falencia, el
fiscal debe solicitar la prctica de pruebas, pero ya las pruebas en la
etapa del juicio no se van a practicar sometidas a la reserva a que
estuvieron sometidas en la etapa de la instruccin, sino que son
pblicas, es decir, que si el juez ordena prueba testimonial, que puede
hacerlo de manera oficiosa, o atendiendo a la solicitud de los sujetos
procesales, en la prctica esa prueba testimonial pueden estar
presentes las personas que quieran asistir; y en la audiencia del

132
juzgamiento pueden estar presentes las personas que quieran asistir a
esa audiencia de juzgamiento; pero decamos que en la Ley 906 la
prctica de las pruebas, la controversia probatoria es pblica; las
pruebas slo son tales cuando se presentan y se controvierten en el
juicio oral y pblico.

Art. 377 Ley 906/04 Publicidad. Toda prueba se practicar en la

audiencia del juicio oral y pblico en presencia de las partes,
intervinientes que hayan asistido y del pblico presente, con las
limitaciones establecidas en este cdigo.

Toda prueba, sin excepcin, se practicar en la audiencia del juicio oral

y pblico; desde luego, y en su oportunidad se har referencia a ese
tema, hay casos en los que de manera excepcional se puede
recepcionar prueba anticipada, ejemplo un testigo que est en peligro
de morir se le puede recibir prueba antes del juicio oral y pblico, ese
sera un caso. Hay casos en los que se establecen algunas
limitaciones, cuando se trata por ejemplo de menores que han sido
vctimas de abuso sexual; en ciertos casos que tienen que ver con la
seguridad nacional, entonces no se permite el acceso de todo el
mundo a la prctica de esa prueba, pero lo que se quiere significar es
que el principio de publicidad es de raigambre constitucional, de
manera especfica en el mbito del derecho penal.

Art. 29 Constitucin Poltica El debido proceso....quien

sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado
escogido por l, o de oficio, durante la investigacin y el juzgamiento; a
un debido proceso pblico sin dilaciones injustificadas; ...

Ese principio de publicidad es entonces de raigambre constitucional.

Nosotros nos encargaremos de investigar en el C. de P.C., cules son

los referentes normativos del principio de publicidad de la prueba.

PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA O PRINCIPIO DE

AUTORESPONSABILIDAD

Los referentes normativos son el art. 177 C. de P.C., art. 234 y art. 20
ley 600/00 y el art. 7 Ley 906/04.

133
 Art. 177 C. de P.C. Carga de la prueba. Incumbe a las partes
probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurdico
que ellas persiguen.
Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no
requieren prueba.

Art. 234 ley 600/00 Imparcialidad del funcionario en la

bsqueda de la prueba. El funcionario judicial buscar la
determinacin de la verdad real. Para ello debe averiguar, con igual celo,
las circunstancias que demuestren la existencia de la conducta punible, las
que agraven, atenen o exoneren de responsabilidad al procesado y las
que tiendan a demostrar su inocencia.
La carga de la prueba de la conducta punible y de la responsabilidad del
procesado corresponde a la fiscala. El juez podr decretar pruebas de
oficio.

Lo anterior, desde luego en concordancia con el art. 20 de esa misma

ley 600/00 que dispone la investigacin integral; pero especficamente
en lo que dice relacin a la carga de la prueba, lo dispone el art 234
que vimos anteriormente.

Art. 7 Ley 906/04 Presuncin de inocencia e in dubio

pro reo. Toda persona se presume inocente y debe ser tratada como
tal, mientras no quede en firme decisin judicial definitiva sobre su
responsabilidad penal.
En consecuencia, corresponder al rgano de persecucin penal
la carga de la prueba acerca de la responsabilidad penal. La duda que
se presente se resolver a favor del procesado.
En ningn caso podr invertirse esta carga probatoria.
Para proferir sentencia condenatoria deber existir convencimiento de
la responsabilidad penal del acusado, ms all de toda duda .

Esos son los referentes normativos de este principio que se denomina

la carga de la prueba o principio de autoresponsabilidad.

La sola expresin carga da la idea de un peso, de un gravamen;

peso o gravamen del que debe desembarazarse la persona sobre la
cual recae el peso; pero debe advertirse que al menos en el mbito
del derecho privado, la carga de la prueba no es una obligacin
pero ni siquiera un deber, es decir, la ley no obliga a que la persona
efectivamente realice una actividad probatoria para deshacerse, para
desembarazarse de esa carga probatoria, es un problema de

134
autoresponsabilidad; y es que la actividad probatoria, la negligencia
probatoria o las actividades probatorias equivocadas pueden generar
para la persona sobre quien recae esa carga, consecuencias adversas
o favorables a la otra parte, en el mbito del derecho privado,
especficamente en el proceso civil, no es una obligacin.

Podemos decir que la carga de la prueba es una nocin procesal que

contiene la regla de juicio mediante la cual se le indica al juez como
debe fallar cuando no encuentra en el proceso elementos probatorios
que le den certeza acerca de los hechos respecto de los cuales debe
pronunciar su decisin, e indirectamente indica esa nocin de carga
procesal, la parte a la cual le corresponde aportar la prueba de tal
efecto, as por ejemplo el demandante tiene la carga de la prueba en
el sentido de que es l quien debe demostrar la existencia de los
hechos que constituyen el supuesto de las normas jurdicas
cuyos efectos pretenden; mientras que el demandado asume la
carga de la prueba de las excepciones que propone, eso significa,
que frente a la negligencia, a la inercia o a la falta de actividad
probatoria del demandante, el demandado tenga que desvirtuar las
afirmaciones del demandante; si el demandante no realiza durante la
instruccin probatoria una actividad orientada a demostrar los hechos
que constituyen el fundamento de su pretensin, el demandado puede
y debe permanecer inactivo, porque el demandante no asumi la carga
de la prueba que le corresponda; y es que como dice el autor alemn
Rosemberg, el problema de la carga de la prueba es un problema
de aplicacin del derecho, en el que el tipo, en cuanto algo
general y abstracto, se concreta y se materializa como una
realidad en la medida en que la actividad probatoria concrete y
materialice ese tipo y en la medida en la que la prueba demuestre
la existencia de los hechos que constituyen el fundamento de la
pretensin.

Hoy en da est muy superada la doctrina clsica de la carga de la

prueba en cuanto en el proceso lo nico que interesa es lo
comprobado, no quien lo ha comprobado, como dice Rosemberg, es
decir, lo que interesa es la prueba, no quien aport la prueba, sino que
la prueba obre en el proceso.

135
CARGA OBJETIVA Y CARGA SUBJETIVA DE LA PRUEBA

La doctrina tradicional y tambin la doctrina moderna y contempornea

hablan de carga objetiva o carga material de la prueba y de carga
subjetiva, carga de comprobacin o carga de gestin probatoria.

Estas dos nociones de carga de la prueba, es decir, la carga objetiva y

la carga subjetiva, se corresponden con momentos distintos del
proceso por una parte, y por la otra, con puntos de vista tambin
diversos del proceso; una concepcin pragmtica y tambin lgica nos
indica que quien mejor conoce los hechos es quien los alega, y quien
ms interesado est en la demostracin de los hechos es
precisamente quien los alega.

La carga objetiva de la prueba dice relacin a las consecuencias

de la falta o deficiencia de elementos de prueba para fundar la
decisin. Las consecuencias de la falta o deficiencia de elementos
probatorios fundantes de la decisin; esto nos indica entonces, que la
carga objetiva de la prueba se corresponde con la etapa decisoria
del proceso, y esa falta o deficiencia de elementos de prueba se
aprecia con independencia de la actividad de las partes, en trminos
muy simples, al juez lo que le interesa, lo que ocupa su atencin, son
los elementos de prueba que estn en el proceso, que obran en el
proceso al momento de proferir la decisin, con independencia de
quien haya aportado o no la prueba, si esos elementos faltan o son
deficientes, ya estamos en presencia de un problema que puede
generar duda; en su momento veremos como debe resolverse un
proceso cuando existe duda.

La carga subjetiva o carga de comprobacin o carga de gestin

probatoria est referida a la actividad probatoria que deben
realizar los sujetos procesales, entendiendo por tal, las pruebas que
deben aportar una controversia, que deben proponer en forma
elementos de prueba aportados o aducidos por la parte contraria; esa
carga subjetiva entonces, dice relacin al sujeto de la actividad
probatoria y se corresponde con la etapa de la instruccin.

Hemos observado que en el orden jurdico nuestro, en el campo del

proceso civil, la carga de la prueba la tienen las partes; hemos

136
observado tambin que en materia penal la carga de la prueba la
asume el rgano de persecucin penal del Estado.

Qu sucede en materia penal cuando los elementos de prueba que

se han incorporado al proceso no generan en el juez el grado de
conocimiento que exige la ley para proferir una sentencia
condenatoria? Cuando los elementos de prueba no llevan al juez un
conocimiento ms all de toda duda, o lo que es igual, cuando persiste
la duda probatoria, por disposicin de la ley esa duda probatoria debe
resolverse a favor del acusado. Art. 7 LEY 906/04. As sucede no slo
en el nuevo ordenamiento procedimental penal, sino tambin en la ley
600/00; curiosamente en ambos ordenamientos procedimentales, es el
art. 7 el que regula lo atinente a esta figura del in dubio pro reo, que
es una consecuencia necesaria del principio de linaje, de estirpe
constitucional conocido como presuncin de inocencia.

Art. 29 Constitucin Poltica El debido proceso....Toda

persona se presume inocente mientras no se la haya declarado
judicialmente culpable...

Art. 7 Ley 600/00 Presuncin de inocencia. Toda persona

se presume inocente y debe ser tratada como tal mientras no se
produzca una sentencia condenatoria definitiva sobre su responsabilidad
penal.
En las actuaciones penales toda duda debe resolverse a favor del
procesado.
nicamente las condenas proferidas en sentencias judiciales en firme
tienen la calidad de antecedentes penales.

Se entiende que es toda duda que no pueda resolverse de manera

racional en el proceso

Art. 7 Ley 906/04 Presuncin de inocencia e in dubio

pro reo. Toda persona se presume inocente y debe ser tratada como
tal, mientras no quede en firme decisin judicial definitiva sobre su
responsabilidad penal.
En consecuencia, corresponder al rgano de persecucin penal
la carga de la prueba acerca de la responsabilidad penal. La duda que
se presente se resolver a favor del procesado.

137
La presuncin de inocencia es de linaje constitucional pero tiene un
desarrollo legal en los Cdigos de Procedimiento Penal, desarrollo
legal en virtud del cual surge de ese principio de presuncin de
inocencia su consecuencia necesaria que es el principio in dubio pro
reo; dubio es duda en latn; eso significa que la duda probatoria en
materia penal debe resolverse a favor del acusado; en el nuevo
sistema ya no vamos a hablar de procesado sino de acusado.

El profesor francs Francoise Gorphe dice que en una justicia

racional, especialmente en un derecho probatorio racional, la
conviccin del juez implica un conocimiento que es la resultante
de un examen analtico de los hechos y de una apreciacin crtica
de las pruebas; por tal manera que se pasa del estado, de una
creencia subjetiva, a un conocimiento objetivo comunicable y
controlable; en una concepcin racional de la justicia y especialmente
en una concepcin racional de las pruebas, el convencimiento que
implica la decisin (porque la decisin surge de un convencimiento que
tiene el juez), pero esa decisin implica un examen muy cuidadoso,
muy analtico de los hechos y una apreciacin crtica de la prueba; por
tal manera que entonces se pasa como bien dice Gorphe de una
simple creencia subjetiva a un conocimiento objetivo que sea
comunicable y controlable; comunicable significa el principio de
publicidad; porque tambin cuando el juez por imperativo legal, por
mandato de la ley debe motivar la sentencia, es decir, explicar
razonadamente los motivos fundantes de su decisin, el juez est
dando publicidad a los criterios, a la fundamentacin de la
sentencia, y por lo mismo est posibilitando el principio de
contradiccin que, cuando se trata de la sentencia es el ejercicio de
los recursos; el recurso de apelacin, el recurso extraordinario de
casacin.
..................................................................................................................

MAYO 2/06 CLASE 18

Venimos hablando del principio de la carga de la prueba.

Decamos que sta es una nocin procesal que contiene la regla de

juicio que le indica al juez como debe fallar cuando no encuentra
en el proceso elementos que le den certeza acerca de los hechos
respecto de los cuales el juez debe decidir, debe proferir una

138
decisin, pero que indirectamente implica la actividad que deben
realizar las partes en orden a probar esos hechos que son objeto de la
controversia jurdica; es de la esencia de esta nocin el problema que
se plantea por la ausencia, inexistencia e insuficiencia de elementos
que le den al juez la certeza acerca de los hechos, es decir, queda es
un estado de duda, y frente al estado de duda, el juez debe tambin
hacer un pronunciamiento; el juez no puede sobre la base del estado
de duda, decir que no va a proferir sentencia, NON LIQUET que
llaman los autores.

Decamos que la doctrina ha suministrado las nociones de carga

objetiva de la prueba o carga material de la prueba o carga de la
certeza como tambin se le llama, y carga subjetiva, carga de la
comprobacin o carga de la gestin probatoria; y que esas dos
nociones son importantes, no solo en cuanto se corresponden con
momentos procesales diversos, sino tambin en cuanto presentan
perspectivas o puntos de vista diversos.

La llamada carga objetiva o carga de la certeza, consiste en las

consecuencias que se derivan de la falta o insuficiencia de
elementos de prueba, con independencia que esa falta o
insuficiencia de elementos de prueba tenga su causa en las partes
que no han realizado la actividad probatoria que les corresponde,
que han realizado una actividad probatoria equivocada, o en la falta de
actividad del tribunal en los sistemas procesales en los que los
tribunales y los jueces estn facultados para decretar oficiosamente la
prctica de pruebas, es decir, ac cuando se habla de la carga objetiva
no tiene trascendencia, no tiene relevancia, no tiene importancia a
quien se imputa la deficiencia o inactividad probatoria, lo que tiene
importancia es lo que de la prueba existe en el proceso; en tanto que
la carga subjetiva, carga de la comprobacin o carga de la gestin
probatoria consiste en la actividad probatoria que deben realizar las
partes, orientada a probar los hechos que cada una invoca, es decir, el
demandante, probar los hechos que constituyen el supuesto fctico de
la pretensin; el demandado, probar los hechos que constituyen el
supuesto fctico de las excepciones que propone; en el mbito penal,
el acusador probar los hechos que constituyen el supuesto a partir del
cual construye su acusacin, y la defensa, desvirtuar esos hechos que
pretende la acusacin constituyen el supuesto fctico de la misma;
pues bien, la inactividad probatoria, la negligencia probatoria o la

139
actividad probatoria equivocada producen consecuencias que slo
afectan a quien ha sido negligente en la actividad probatoria, a quien
ha sido equivocado en la actividad probatoria o a quien definitivamente
no ha realizado ninguna actividad probatoria, porque las expectativas
de una decisin favorable se derrumban; por eso a este principio de
carga de la prueba se le conoce tambin como principio de
autoresponsabilidad, porque es el sujeto que tiene a su cargo la
actividad probatoria el responsable de que tal actividad se realice o no,
es entonces un problema de autoresponsabilidad, tanto que la carga
de la prueba no es una obligacin pero ni siquiera un deber; el
sujeto es autoresponsable de realizar o no la actividad probatoria.

La carga objetiva o carga de la certeza es una nocin, un concepto

que se corresponde con el momento decisorio, es decir, con el
momento en que el juez o el tribunal debe proferir una resolucin, debe
emitir una decisin; en tanto que la carga subjetiva o carga de la
gestin probatoria se corresponde con el momento o la etapa de
la instruccin probatoria, que no es nada distinto a la fase del
proceso en la que se solicita, admite, practica e incorpora al
proceso el elemento probatorio correspondiente; por tal manera
que ese principio de la carga de la prueba est regulado en los
Cdigos, de procedimiento civil art. 177, de procedimiento penal art
234 ley 600/00 y art. 7 Ley 906/04.

Pero de todo esto queda el problema que ya habamos planteado

desde el principio, que es la falta o insuficiencia de elementos
probatorios, que es la carga objetiva, da lugar a un estado de duda
en la conciencia del juez; las reglas de procedimiento deben contener
una regla de juicio que indique al juez como debe fallar cuando no
encuentre en el proceso elementos que le den certeza acerca de la
existencia de los hechos respecto de los cuales debe hacer su
pronunciamiento; en materia penal, en virtud del principio in dubio pro
reo, que es consecuencia necesaria del principio e presuncin de
inocencia, cuando existe duda probatoria y esta duda no se ha
podido resolver racionalmente, el juez debe decidir a favor del
acusado, es el principio del in dubio pro reo que curiosamente, est
previsto en los arts 7 de los cdigos procedimental penal de los aos
2000 y 2004, normas que desarrollan un canon constitucional que es el
principio de presuncin de inocencia contenido en el art. 29 de la
Const. Pol., entonces ese art. 7 de la ley 600 desarrolla ese canon

140
constitucional que es el principio de presuncin de inocencia, que es
un principio propio de los sistemas procedimentales de orientacin
demoliberal en materia penal; a su vez ese principio est reiterado en
lo que dice relacin a los antecedentes judiciales, en el art. 248 Const.
Pol.

Art. 248 Const. Pol. nicamente las condenas proferidas en

sentencias judiciales en forma definitiva tienen la calidad de
antecedentes penales en todos los rdenes legales.

Se trata de las sentencias que son definitivas, es decir, aquellas contra

las cuales no procede ningn recurso, nicamente esas sentencias,
que son desde luego cosa juzgada, constituyen antecedentes penales

Art. 7 Ley 600/00 Presuncin de inocencia. Toda persona

se presume inocente y debe ser tratada como tal mientras no se
produzca una sentencia condenatoria definitiva sobre su responsabilidad
penal.
En las actuaciones penales toda duda debe resolverse a favor del
procesado.
nicamente las condenas proferidas en sentencias judiciales en
firme tienen la calidad de antecedentes penales.

Esta norma recoge dos textos constitucionales, de una parte la

presuncin de inocencia del art. 29 Const. Pol., de la otra, los
antecedentes penales a que hace referencia el art. 248 Const. Pol.,
pero esa norma, el art. 7 ley 600/00, contiene tambin una
consecuencia necesaria de ese principio de presuncin de inocencia,
consecuencia necesaria que es el principio del in dubio pro reo; la
norma, el art. 7 dice en las actuaciones judiciales en cules? en
todas, en materia penal desde luego.

En igual sentido dispone el art 7 de la ley 906/04

Art. 7 Ley 906/04 Presuncin de inocencia e in dubio

pro reo. Toda persona se presume inocente y debe ser tratada como
tal, mientras no quede en firme decisin judicial definitiva sobre su
responsabilidad penal.
En consecuencia, corresponder al rgano de persecucin penal
la carga de la prueba acerca de la responsabilidad penal. La duda que
se presente se resolver a favor del procesado.

141
En favor del acusado cuando estamos en la etapa del juicio, en todos
los casos; entonces miremos como la regla de juicio que contiene esa
nocin procesal le est indicando al juez en lo criminal, que el estado
de duda que generen los elementos probatorios en materia penal, da
lugar a que esa duda se resuelva a favor del procesado, es decir, en
materia penal es clara la norma al disponer que el estado de duda se
resuelve a favor del procesado.

Qu sucede en materia civil con ese estado de duda?cmo se

resuelve?

Recordemos ahora 3 aspectos puntuales acerca del principio de

publicidad.

La publicidad es un principio democrtico en virtud del cual las partes

que intervienen en un proceso llmese judicial o administrativo, y aqu
queremos reiterar que cuando empleamos la expresin un proceso, no
nos estamos refiriendo nicamente al proceso civil, ni nicamente al
proceso penal, ni nicamente al proceso laboral, ni nicamente al
proceso contencioso administrativo sino a todo proceso judicial pero
tambin administrativo, porque procesos administrativos lo son el
proceso de responsabilidad fiscal y el proceso disciplinario, este
ltimo, el proceso disciplinario tiene naturaleza no solamente de
carcter administrativo sino tambin de carcter penal, es una
naturaleza mixta, tanto que en el Cdigo Disciplinario nico las
normas o principios rectores son las mismas normas o principios
rectores del Cdigo Penal colombiano.

Las partes deben tener la posibilidad de conocer las pruebas que se

incorporan al proceso para, sobre la base de ese conocimiento tener
tambin la posibilidad de controvertir la prueba. Sin publicidad no es
posible la contradiccin de la prueba; una premisa de la
contradiccin es la publicidad. Ya habamos sealado como los
principios de publicidad, contradiccin y defensa estn ntimamente
relacionados; pero ese principio de publicidad no se limita nicamente
a la posibilidad que tienen las partes de conocer las pruebas para
controvertirlas sino tambin la comunidad, la colectividad ha de tener
tambin la posibilidad de conocer el desarrollo del proceso porque a
partir de la publicidad surge tambin la seguridad jurdica de que
el Estado interviene y acta conforme a la ley, es decir, que el

142
Estado da cumplimiento estricto a la constitucin y a la ley cuando se
trata de administrar justicia en todos los campos del derecho; los
ciudadanos tienen derecho a conocer cmo terminan los
procesos, los ciudadanos tienen derecho a conocer como los jueces
resuelven los conflictos que se presentan entre los particulares y cmo
acta el Estado en ejercicio del poder punitivo; por tal manera que
el principio de publicidad no se limita, no se circunscribe a la
posibilidad que tengan las partes de conocer las pruebas que se
incorporan al proceso, sino que toda la ciudadana tenga la posibilidad
de conocer cmo se desarrolla y como culmina tanto el proceso judicial
como el proceso administrativo.

PRINCIPIO DE INMEDIACIN

Este principio consiste en que el funcionario judicial a cuyo cargo

est la direccin del proceso y la decisin de la controversia
jurdica, participe en la prctica de las pruebas en el preciso sentido
de que perciba de manera directa la prctica de las pruebas, es
decir, el juez no puede estar ausente de la prctica de las pruebas;
debe percibir de manera directa la prctica de las pruebas, estar
presente en la recepcin del testimonio, estar presente en el momento
en que se produce la confesin, estar presente en el momento en que
se incorpora al proceso el dictamen pericial, conocer la controversia
probatoria que se suscita entre las partes a propsito de los medios de
prueba, porque es precisamente el juez y solamente el juez quien debe
resolver esa controversia jurdica sobre la base del conocimiento que
de los hechos adquiera en el proceso a travs de los elementos
probatorios, porque los elementos probatorios han de llevarle al juez el
conocimiento de los hechos, esa es la finalidad; ese conocimiento ha
de ser un conocimiento objetivo y fundado, entendiendo por tal que los
elementos de prueba estn realmente incorporados al proceso y que la
decisin del juez tenga como base de sustentacin esos elementos de
prueba que se han incorporado al proceso, que obran en el proceso.

Este principio de la inmediacin est contenido en normas

procedimentales que disponen la prctica de las pruebas; en materia
civil es el artculo 181 del C.P.C., el que dispone que el juez practicar
personalmente todas las pruebas; ah est el principio de inmediacin.

143
 Art. 181 C.P.C Juez que debe practicar las pruebas. El juez
practicara personalmente todas las pruebas, pero si no lo pudiera hacer
por razn del territorio, comisionara a otro para que en la misma forma las
practique.
Es prohibido al juez comisionar para la prctica de pruebas que
hayan de producirse en el lugar de su sede, as como para la de
inspecciones dentro de su jurisdiccin territorial.
No obstante, cuando se trate de inspeccin judicial que deba practicar la
Sala de Casacin Civil de la Corte Suprema de Justicia, podr sta
comisionar cuando lo estime conveniente.

Observamos como hay una norma que le est indicando al juez que es
l y solamente l quin debe practicar las pruebas, que de manera
excepcional puede comisionar para la prctica de pruebas; esto indica
entonces, que el juez ha de tener una relacin directa con los
elementos de prueba, relacin directa que se establece a travs de
esta disposicin, el juez practicar personalmente las pruebas, l debe
estar presente al momento de la prctica de las pruebas; hay pruebas
como por ejemplo la inspeccin judicial, diligencia sta en la que es el
juez el que percibe, y todo aquello que percibe lo va consignando en el
acta de inspeccin judicial, para desde luego, hacer en el momento
decisorio, la valoracin o apreciacin definitiva de ese medio de prueba
y de los otros medios de prueba o elementos de conviccin que obren
en el proceso.

Art. 234 Ley 600/00 Imparcialidad del funcionario en la

bsqueda de la prueba. El funcionario judicial buscar la
determinacin de la verdad real. Para ello debe averiguar, con igual celo,
las circunstancias que demuestren la existencia de la conducta punible, las
que agraven, atenen o exoneren de responsabilidad al procesado y las
que tiendan a demostrar su inocencia.
La carga de la prueba de la conducta punible y de la responsabilidad del
procesado corresponde a la fiscala. El juez podr decretar pruebas de
oficio.

Art. 20 ley 600/00 Investigacin integral. El funcionario judicial

tiene la obligacin de investigar tanto lo favorable como lo desfavorable
a los intereses del imputado.

Art. 26 ley 600/00 Titularidad. La accin penal corresponde al

Estado y se ejerce por la Fiscala General de la Nacin durante la etapa de
la investigacin y los jueces competentes durante la etapa el juzgamiento.

144
Es el fiscal el director del proceso durante la etapa de instruccin o de
investigacin y lo es el juez en la etapa del juicio. Entonces las pruebas
en la etapa de instruccin las practica el fiscal, en la etapa del juicio las
practica el juez.

Art. 233 ley 600/00 inc.2 Medios de prueba. ... el

funcionario practicar las pruebas no previstas en ste cdigo, de
acuerdo con las disposiciones que regulen medios semejantes o segn
su prudente juicio, respetando siempre los derechos fundamentales.

No olvidemos que durante la etapa de la instruccin el director del

proceso es el fiscal y durante el juicio lo es el juez; durante la etapa de
la instruccin el juez no tiene nada que hacer, interviene nicamente
cuando se trata del control de legalidad de la medida de
aseguramiento nada ms, pero ya en la etapa del juicio el director del
proceso es el juez, el fiscal pasa a ser apenas un sujeto procesal.

Art. 400 Ley 600/00 Apertura a juicio. Con la ejecutoria de la

resolucin de acusacin comienza la etapa del juicio y adquieren
competencia los jueces encargados del juzgamiento y el fiscal general de la
nacin o su delegado la calidad de sujeto procesal....

Es decir, el fiscal en la etapa del juicio ya no es el director del proceso,

es un sujeto procesal, tanto que si en la etapa del juicio el fiscal
considera que debe practicar alguna prueba ya no la puede
practicar, ya perdi competencia, la competencia la asumi el juez
de conocimiento, entonces el fiscal que pasa de director del proceso
durante la etapa de la instruccin a sujeto procesal en la etapa del
juicio, le tiene que solicitar al juez la prctica de pruebas y
fundamentar sa solicitud en trminos de la pertinencia y la
conducencia de la prctica de esa prueba; no podr el fiscal decir
pues solicito que se le reciba testimonio al seor fulano de tal, as sin
ms; que se le reciba porqu? Para qu?, entre otras cosas porque el
fiscal tuvo mucho tiempo para practicar las pruebas, l fue director del
proceso, entonces as lo que muestra es de pronto una negligencia
probatoria, porqu si usted tuvo seis meses o tuvo un ao o ao y
medio dependiendo de la naturaleza del proceso para practicar las
pruebas, usted que era el director viene ahora a solicitar la prctica de
pruebas? Tiene que fundamentar muy bien la solicitud de la prctica de
pruebas; y si quien solicita la prctica de pruebas es la defensa,

145
tambin debe fundamentar el porqu solicita la prctica de pruebas,
pero adems, el juez oficiosamente puede decretar la prctica de
pruebas. En el inciso segundo del art. 400 ley 600/00 vemos que el
fiscal aparece all, solicitando la practica de pruebas.

Art. 401 Ley 600/00 Audiencia preparatoria. Finalizado el

trmino de traslado comn, y una vez se haya constatado que la
competencia no corresponde a una autoridad judicial de mayor jerarqua, el
juez citar a los sujetos procesales para la realizacin de una audiencia
dentro de los cinco (5) das siguientes, donde se resolver sobre nulidades
y pruebas a practicar en la audiencia pblica, incluyendo la repeticin de
aquellas que los sujetos procesales no tuvieron la posibilidad jurdica del
controvertir. El juez podr decretar pruebas de oficio. ....

El juez podr decretar pruebas de oficio, posibilidad que qued

definitivamente excluida en la ley 906/04, el juez no puede decretar
oficiosamente la prctica de pruebas en el proceso acusatorio.

Art. 361 Ley 906/04 Prohibicin de pruebas de oficio. En

ningn caso el juez podr decretar la prctica de pruebas de oficio.

En ningn caso; cul es la razn jurdica para que la ley le prohba

al juez la prctica de pruebas decretadas oficiosamente? Porque el
juez es un tercero imparcial, el juez est al margen del debate
probatorio que sostienen las partes, de lo contrario el juez estara
tambin tomando partido dentro del proceso al decretar la prctica de
pruebas; el proceso acusatorio es un proceso de partes, una parte
que acusa y sostiene la acusacin y otra parte que controvierte esa
acusacin y pretende desvirtuar los fundamentos probatorios de la
acusacin.

.................................................................................................................

MAYO 8/06 CLASE 19

Venimos hablando del principio de inmediacin, por el cual debe

entenderse la relacin que media entre el funcionario judicial y la
prueba, es decir, que en la prctica de la prueba el juez perciba
directamente lo que sucede, lo cual significa que el juez debe estar
presente en la prctica de la prueba; ya sealbamos los referentes
normativos tanto del Cdigo de Procedimiento Civil como del Cdigo

146
de Procedimiento Penal; y desde luego tambin en materia laboral el
artculo 52 del C.P.L., dispone lo atinente a la inmediacin.
Y es que la inmediaciones importante para efectos de la apreciacin de
la prueba tal como sucede por ejemplo con la prueba testimonial,
encontramos que el juez para hacer la apreciacin definitiva de la
prueba, lo cual sucede al momento de proferir sentencia, ya se ha ido
formando una idea de lo que las pruebas indican en el proceso, esto
por cuanto la sentencia se forma a travs de todo el proceso, pero
adems, la prctica de la prueba es inescindible de su apreciacin;
citbamos como ejemplo la prueba testimonial, como tambin en la
prueba de inspeccin judicial y en el sistema acusatorio la misma
prueba pericial surge del interrogatorio que formulan los sujetos
procesales al perito en el juicio oral y pblico, interrogatorio que desde
luego presencia el juez, porque es el juez quien tiene a su cargo la
direccin del proceso; de tal manera que la inmediacin es importante
porque digmoslo en trminos sencillos, le permite al juez tener un
contacto directo con los elementos probatorios, y hay medios de
prueba cuya apreciacin exige la inmediacin, no de otra manera
podra entenderse como el juez se forme un concepto acerca de la
personalidad del testigo por ejemplo; el modo de conducirse el testigo
en el interrogatorio, el modo de las respuestas. Veamos los arts. 277
ley 600/00 y 404 ley 906/04 en cuanto a la apreciacin del testimonio.

Art. 277 Ley 600/00 Criterios para la apreciacin del

testimonio. Para apreciar el testimonio, el funcionario tendr en
cuenta los principios de la sana crtica y, especialmente, lo relativo a
la naturaleza del objeto percibido, al estado de sanidad del sentido o
sentidos por los cuales se tuvo la percepcin, las circunstancias del
lugar, tiempo y modo en que se percibi, a la personalidad del
declarante, a la forma como hubiere declarado y las singularidades que
puedan observarse en el testimonio.

Eso requiere necesariamente la presencia del juez, el juez debe estar

all, lo cual significa que la inmediacin tiene importancia para efectos
de la apreciacin de la prueba testimonial.

Art. 404 Ley 906/04 Apreciacin del testimonio. Para

apreciar el testimonio, el juez tendr en cuenta los principios tcnico
cientficos sobre la percepcin y la memoria y, especialmente, lo relativo
a la naturaleza del objeto percibido, al estado de sanidad del sentido o
sentidos por los cuales se tuvo la percepcin, las circunstancias de lugar,
tiempo y modo en que se percibi, los procesos de rememoracin, el

147
 comportamiento del testigo durante el interrogatorio y el
contrainterrogatorio, la forma de sus respuestas y su personalidad.
La apreciacin de la prueba testimonial exige por lo mismo la
inmediacin, es decir, la presencia del juez en la prctica de la prueba;
lo mismo sucede en materia civil, observemos lo que dispone el
artculo 228 C.P.C., en relacin con la prctica del interrogatorio

Art. 228 C.P.C Prctica del interrogatorio. La recepcin del

testimonio se sujetar a las siguientes reglas:
1. El juez interrogar al testigo acerca de su nombre, apellido, edad,
domicilio, profesin, ocupacin, estudios que haya cursado, dems
circunstancias que sirvan para establecer su personalidad y si
existe en relacin con el algn motivo de sospecha.

All est clarsima la necesidad de la inmediacin no obstante que ya

habamos citado el artculo 181 C.P.C., norma sta que dispone que
el juez practicar personalmente todas las pruebas; queda claro
entonces que el principio de mediacin no solamente es una
necesidad lgica si no que es tambin un imperativo legal en
todos los mbitos del derecho; porque slo sobre la base de la
percepcin pueden cumplirse cabalmente algunos de los criterios que
seala la ley para efectos de la apreciacin de la prueba testimonial; ya
mencionbamos tambin como en la inspeccin judicial es el juez y
que de manera directa percibe los objetos, cosas o hechos que
interesan al proceso; debe pues estar el juez presente en la prctica de
las pruebas.

PRINCIPIO DE COMUNIDAD DE LA PRUEBA O PRINCIPIO DE

ADQUISICIN

Sostiene acertadamente el profesor Chiovenda que del hecho de que

las actividades procesales conforman una relacin nica, de ese
hecho se deriva un principio imperativo en virtud del cual los
resultados de las actividades procesales son comunes a las
partes, lo cual significa que de los resultados de las actividades
procesales deben servirse las partes indistintamente de que la
prueba sea incorporada al proceso por una de ellas, o por la parte
demandante o por la parte demandada, por la parte acusadora o por la
parte que asume la defensa; una vez que la prueba se ha incorporado
al proceso, no es patrimonio de la parte que incorpor la prueba al
proceso sino que la prueba es patrimonio del proceso, porque la

148
eficacia objetiva de la prueba significa que el juez las tiene que
apreciar ilimitadamente con independencia de que la prueba
favorezca o beneficie a alguna de las partes. se es el sentido
ilimitado, no que el juez tenga poderes omnmodos para efectos de la
apreciacin de la prueba, sino que no debe restringir la valoracin o la
apreciacin a la fuente de la prueba, al origen de la prueba,
entendiendo por tal, que sta fue incorporada al proceso por una parte
determinada, eso es independiente; lo que interesa es el valor que
objetivamente tiene la prueba en el proceso, eso significa tambin
que una vez que la prueba ha sido incorporada al proceso quedas
sustrada a la disposicin de las partes; las pruebas una vez
incorporadas al proceso ya no pueden ser retiradas del proceso por
quien las aport, ni siquiera con el consentimiento de la parte contraria
ni siquiera por acuerdo con la parte contraria. La prueba que sea
incorporada al proceso en el juicio es patrimonio del proceso, queda
sustrada a la disponibilidad de las partes, stas no pueden disponer
de la prueba; nadie puede decir esa prueba es ma porque yo la aporte
al proceso, esa prueba es del proceso y de esa prueba puede servirse
no slo quien la aport al proceso sino tambin la contraparte; en
general las partes que actan en el proceso o si se prefiere los sujetos
procesales; distinto es lo que sucede cuando se ha solicitado la
prctica de una prueba, que no obstante haber sido decretada la
prctica de esa prueba, sta no se incorpora al proceso porque no fue
practicada; pero esos actos procesales probatorios cuando son
perfectos y completos surten efectos respecto de todas las
partes, las partes pueden servirse de la prueba; si alguien aport otra
prueba que necesitaba demostrar la existencia de hechos que estaba
afirmando, pero esa prueba se revierte en contra de quien la aport,
no puede por el hecho de haber aportado la prueba disponer de
ella.

Si observamos el artculo 344 C.P.C., encontramos que las partes no

pueden desistir de las pruebas que ya se han practicado, es decir,
de aquellas que ya se han incorporado al proceso, ni siquiera por
acuerdo entre las partes, una vez incorporadas al proceso ya hacen
parte del proceso; pero s pueden disponer de la prctica de
aquellas que no se han incorporado al proceso. La misma ley, art.
344 C.P.C. , nos remite a una excepcin, y es la prevista en el inciso
final del art 290 C.P.C, norma que seala el trmite de la tacha de
falsedad documental cuando se trata de falsedad material; veremos

149
luego porque no la falsedad ideolgica; esa excepcin prevista en esa
norma, permite a la parte que aport al proceso el documento que es
tachado de falso, retirarlo (no retirarlo fsicamente) sino en el sentido
de desistir de invocarlo como prueba; por ejemplo: Pedro demanda a
Diego, y entre los elementos probatorios que Pedro adjunta a la
demanda aparece un documento, en el curso del proceso Diego tacha
de falso ese documento, ese documento es falso, esa firma que
aparece all no es la ma, propongo entonces el incidente de tacha de
falsedad, pero una vez que Diego ha iniciado el trmite, o antes de la
iniciacin del trmite en el que se propone el incidente, Pedro desiste
de invocar como prueba ese documento, ah termin el incidente;
observemos que era un elemento probatorio que ya estaba
incorporado al proceso.

Leer el inciso final del art 290 C.P.C, cul es la razn de esa
excepcin? excepcin en el sentido de que la ley faculta a quien
aport el documento al proceso, un documento que ya es patrimonio
del proceso; porqu razn la ley faculta a quien aport ese
documento al proceso para desistir de invocarlo como prueba?
Desde luego que si alguien desiste de invocar como prueba un
documento hace suponer que en realidad ese documento es falso, si
no fuera falso no habra ninguna razn para que quien aport el
documento desista de invocar lo como prueba; eso significa tambin
que prosper la tacha de falsedad; la tacha de falsedad prospera o
bien que en el proceso se declare que s es falso el documento, o
bien, que la parte que lo aport desista de invocarlo como prueba,
porque en cualquiera de los dos casos, esto es, tanto cuando prospera
la tacha de falsedad porque en el proceso el juez declara que el
documento es falso, como cuando la parte desiste de invocarlo como
prueba, ello significa que se ha destruido el valor probatorio que se
pretenda dar a ese documento. Como consecuencia all queda un
indicio de falsedad, y entonces el juez civil debe compulsar copias
para que se inicie la investigacin penal correspondiente; si el
documento fuera autntico y de ello tuviera plena conciencia quien lo
aport no tendra porque retirarlo, no tendra por qu desistir de
invocarlo como prueba.

Y las razones son de economa procesal, el sentido es evitarse el

trmite del incidente en el cual tambin hay un perodo probatorio,
empezando porque como se trata de falsedad material ese documento

150
tiene que ser sometido a prueba pericial, a prueba grafolgica,
prcticamente ese es el sentido.
A la parte que desisti se le crea un problema penal, se le va a iniciar
una investigacin penal porque ese documento fue tachado de falso, y
eso significa de manera directa una denuncia de falsedad material.

Son razones de economa procesal, as entonces termin el incidente

cuando la parte que aport el documento desiste de invocarlo como
prueba; prosper la tacha de falsedad la cual prospera o bien cuando
en el proceso se declara que el documento es falso, despus de
tramitar ese incidente de la tacha o, cuando la parte que lo aport
desiste de invocarlo como prueba, as termin ya el incidente; o
termina tambin cuando dice el juez este documento es autntico,
porque no necesariamente el incidente de tacha culmina declarando la
falsedad, puede culminar declarando la autenticidad del documento, y
eso significa que no le prosper la tacha a quien la propuso; y cuando
no prospera la tacha y se documento tiene fuerza probatoria se
debilita entonces de manera considerable la prueba de quien propuso
la tacha; porque la tacha de falsedad est orientada es a destruir el
valor probatorio de un documento. Si no logr destruirlo, ese
documento conserva desde el punto de vista probatorio plena eficacia.
El principio general es el que mencionbamos cuando hablbamos de
la comunidad de la prueba, y es que la prueba una vez incorporada al
proceso pertenece es al proceso, la adquiri el proceso para s, es
patrimonio del proceso y no de la parte que alleg el medio de prueba.

De manera excepcional entonces en el ordenamiento procedimental

civil colombiano, la ley faculta a la parte que aport un documento para
desistir de invocarlo como prueba cuando ese documento ha sido
tachado como falso all en ese proceso.

Si la tacha no prospera hay consecuencias de carcter jurdico

para quien propuso la tacha de falsedad, la primera consecuencia es
de orden lgico y es que se documento conserva plena eficacia
probatoria, tiene fuerza probatoria no prosper la tacha, pero adems
la parte que propuso el incidente de tacha, debe indemnizar a la otra,
as lo dispone la ley. Si prosper la tacha de falsedad, la primera
consecuencia jurdica es que se destruye el valor probatorio de ese
documento, la segunda consecuencia y es que el juez debe compulsar
copias para que se investigue esa falsedad material de documentos.

151
Si la parte que aport el documento desiste de invocarlo como prueba,
tambin prosper la tacha de falsedad en el sentido de que se
destruy la eficacia probatoria de ese documento. Por el contrario, si lo
que se declara en el proceso es que el documento es autntico, es
decir, que no es falso, entonces no prosper la tacha de falsedad y se
consolid la eficacia o fuerza probatoria de ese documento; es un
razonamiento muy sencillo que no requiere ningn tipo de esfuerzos.

Se quiso tratar primero el principio de la inmediacin antes del

principio de contradiccin porque parece ms lgico hablar primero del
principio de inmediacin entendiendo por tal, que debe existir una
relacin de percepcin directa entre el juez y el medio de prueba; esto
por cuanto se facilita enormemente la apreciacin de la prueba, se
hace ms objetivo el juicio lgico crtico de valoracin de la prueba.

PRINCIPIO DE CONTRADICCIN

Vamos primero a revisar en el C.P.C., captulo I que trata de las

pruebas, art. 174 y ss., a ver donde aparece all ese principio de
contradiccin, que no est de manera expresa; en tanto que en materia
penal, s es expresa la consagracin del principio de contradiccin,

En la ley 600/00 ese principio de contradiccin est consagrado en el

art. 13, y en la ley 906/04 ese mismo principio de contradiccin est
previsto entre otros, en el art. 378 y en el art.15.

Art. 13 ley 600/00 Contradiccin. En desarrollo de la actuacin los

sujetos procesales tendrn derecho a presentar y controvertir las
pruebas...

Tenemos que estar mencionando estos dos ordenamientos

procedimentales por dos razones, la primera porque ambos estn
vigentes, y ambos, particularmente la ley 600/00 va a seguir vigente
durante algn tiempo toda vez que la implantacin del sistema
acusatorio por disposicin de la propia ley, es gradual y sucesiva; por
tal manera que los hechos ocurridos antes de la iniciacin de la
vigencia del nuevo Cdigo de Procedimiento Penal, seguirn

152
investigndose y juzgndose con base en los procedimientos penales
que establece la ley 600/00.
Art. 378 ley 906/04 - Contradiccin. Las partes tienen la facultad
de controvertir, tanto los medios de prueba como los elementos
materiales probatorios y evidencia fsica presentados en el juicio, o aquellos
que se practiquen por fuera de la audiencia pblica.

Porque hay unos que de manera excepcional pueden practicarse por

fuera de la audiencia pblica, es la figura de la prueba anticipada es
este sistema acusatorio.

Art. 15 ley 906/04 - Contradiccin. Las partes tendrn derecho a

conocer y controvertir las pruebas, as como a intervenir en su
formacin, tanto las que sean producidas o incorporadas en el juicio oral y
en el incidente de reparacin integral, como las que se practiquen en forma
anticipada.....

Tienen derecho a conocer y controvertir las pruebas, all implcitamente

est tambin el principio de publicidad que tiene tambin una
consagracin expresa en el art. 377 ley 906/04.

Ya habamos establecido una relacin, un vnculo ntimo entre tres

principios, decamos: sin publicidad no hay contradiccin y sin
contradiccin no hay defensa.

Ese principio de contradiccin se refiere no slo a la facultad, y ms

que facultad, el derecho que tienen las partes o los sujetos procesales
a controvertir la prueba en las oportunidades procesales
correspondientes, sino adems el derecho que tienen las partes a
impugnar la sentencia, porque en la prctica de las pruebas las
partes tienen el derecho a intervenir sobre la base del principio que
algunos llaman contradictorio, el profesor prefiere hablar del principio
de contradiccin; actuacin en virtud de la cual se pretende destruir o
debilitar el valor que se le pretende dar a un determinado medio de
prueba; pero en la sentencia por disposicin de la ley el juez debe
explicar razonadamente el mrito que otorga a cada medio de prueba;
no se trata entonces de que el juez proceda en un sentido formal a
enunciar los medios probatorios y decir que le otorga valor a unos y no
a otros, el juez debe decir porque le otorga valor, fuerza probatoria a
unos medios y por qu razn no le otorga fuerza probatoria a otros
medios, de tal manera que las partes conociendo las razones, puedan

153
impugnar la decisin y exponer las suyas propias, es decir, sus
razones para decir que la apreciacin que se hace de la prueba es
equivocada, que no se corresponde con la realidad; se es el sentido
de la impugnacin de las decisiones en el mbito del derecho
probatorio; pues ese valor que le est otorgando usted a cada medio
de prueba no se corresponde con la realidad porque ac obran otros
medios de prueba que contradicen sobre la base de elementos
jurdicos, lgicos y serios, ese valor que le est dando usted a la
prueba; usted le est dando un valor probatorio por decir algo, nico,
absoluto a la declaracin de la novia o de la compaera o del hermano
de esta persona, pero no le est dando ningn valor probatorio a
testigos presenciales que dicen que los hechos ocurrieron no de la
manera en que los narra el familiar de esa persona, sino de otra
manera.

El principio de contradiccin entonces es de la esencia de los

sistemas procedimentales de orientacin democrtica, de orientacin
demoliberal, porque a travs de ese principio se ejerce generalmente
la defensa de la parte demandada, de la parte acusada o, se ejerce la
defensa de los derechos de la parte demandante, del acusador, que
desde luego, tiene derechos.

La pregunta es, en el mbito del proceso civil que norma o

normas se constituyen en referente implcito del principio de
contradiccin?

CONSULTAR

En la obra de Friedrich Stein EL CONOCIMIENTO PRIVADO DEL

JUEZ. El captulo V El saber privado del juez

Es de fundamental importancia la cuestin preliminar acerca de que ha de

entenderse por el saber privado del juez.

Ya debera ser esclarecedora la imposibilidad de establecer una distincin entre

saber oficial y saber privado del juez. Contradice la experiencia y el buen juicio
pensar que en el intelecto del juez existe en un saber privado y otro oficial.

Slo puede tener importancia a la hora de establecer la distincin el modo en que

el juez ha adquirido su saber; slo es saber oficial el adquirido en el ejercicio

154
de su actividad oficial, es decir, el obtenido por las pruebas efectuadas en el
proceso.

La prueba realizada en un proceso anterior no se puede dar sin ms como

oficialmente conocida para procesos futuros.

En el momento en que se consiga demostrar que el juez puede aplicar con

libertad, sin restriccin alguna, el conocimiento que ha adquirido
privadamente, se habr sentado con ello que la fuente de su saber es
absolutamente irrelevante, de lo que se deduce que debe permitrsele la
utilizacin del saber adquirido en procesos anteriores.

Cuando hay que probar las mximas de la experiencia el juez las obtiene de los
peritos, la discusin de toda esta cuestin no ha girado hasta ahora ms que en
torno al tema de si el juez tiene obligacin de recurrir a peritos o si, por el contrario,
tiene derecho a rechazar las peticiones hechas a este respecto basndose en que
ya conoce la mxima o su contrario.

.................................................................................................................

MAYO 16/06 CLASE 20

Venimos hablando del principio de contradiccin.

En la legislacin procedimental penal, este principio de contradiccin

est consagrado de manera expresa en el artculo 13 de la ley
600/00, y en los artculos 15 y 378 de la ley 906/04.

Podemos observar que mientras en la legislacin procedimental penal

se consagra de manera expresa, en materia civil no sucede lo mismo,
ello no significa de manera alguna que tal principio de contradiccin no
tenga aplicacin en el proceso civil, si la tiene, porque una prueba que
no est sometida a controversia jurdica es una prueba sumaria; y
porque como ya lo decamos, hay tres principios entre los que
existe un vnculo inmediato, un vnculo directo, que son el
principio de publicidad el principio de contradiccin y el principio
de defensa; ya decamos que sin publicidad no hay contradiccin y sin
contradiccin no hay defensa. La lgica nos dice que todo proceso
para que sea un proceso de verdadera estirpe democrtica, se
requiere que los elementos probatorios puedan ser conocidos no
solamente por las partes que estn trabadas en la controversia

155
jurdica, sino tambin por toda la comunidad; porque eso le da certeza
y seguridad jurdica a la comunidad a en el preciso sentido de que el
Estado acta cuando le corresponde a actuar, y que acta conforme a
las normas constitucionales y legales; el Estado no puede vulnerar
preceptos constitucionales ni preceptos legales; cuando hacemos
relacin al Estado, estamos hablando de los rganos del poder pblico
las Ramas Legislativa, Ejecutiva y Judicial.

Prueba sumaria: aquella que se practica sin que la parte contra la cual
se aduce tenga la posibilidad de controvertirla. Se opone al principio de
contradiccin ya que est ausente la posibilidad de controversia. La
prueba sumaria no es de recibo en los sistemas demoliberales, porque
es de carcter unidimensional, de una sola parte. La contradiccin
queda satisfecha con la posibilidad de controvertir la prueba; por
ejemplo destruir la eficacia probatoria de un testimonio, diciendo que la
persona se encontraba en otra ciudad al momento de los hechos; o
debilitar la eficacia probatoria de un dictamen pericial demostrando que
el perito no es idneo, no tiene ttulo universitario, o porque aplica
principios obsoletos. Se trata entonces de tener la posibilidad de
destruir la eficacia probatoria de un medio de conocimiento.

Es pues, la publicidad un principio que tiene aplicacin no solo

respecto de las partes que sostienen una controversia jurdica en un
proceso, sino tambin respecto de la comunidad en general, porque la
comunidad tiene derecho a saber cmo se inician, cmo se tramitan y
cmo culminan los procesos, eso da seguridad jurdica.

Sin publicidad no es posible la contradiccin y donde no hay

contradiccin no hay defensa. Publicidad, contradiccin y defensa son
tres principios probatorios ntimamente relacionados.

En el C.P.P., tanto en la ley 600 como en la ley 906, ese principio de

contradiccin es una de las normas rectoras de la ley
procedimental penal; principio de contradiccin que adems, se
reitera en la parte que podramos llamar especial del derecho
probatorio; el derecho probatorio tiene una parte general y una parte
especial; la parte general est referida a todos los principios, a todas
aquellas normas que reglan la actividad de las partes en el proceso.

156
 Art. 13 ley 600/00 Contradiccin. En desarrollo de la actuacin los
sujetos procesales tendrn derecho a presentar y controvertir las
pruebas...

Esta es una norma rectora prevista en la ley procedimental penal

colombiana; en cuanto norma rectora es de prevalente y preferente
aplicacin respecto de la restante normatividad procedimental penal,
sino, no sera rectora de nada: pero adems, esa norma es de estirpe,
de linaje constitucional, toda vez que el art. 29 Const. Pol., consagra
de manera expresa el debido proceso, y parte fundamental del debido
proceso es el debido proceso probatorio.

Art. 15 ley 906/04 - Contradiccin. Las partes tendrn derecho a

conocer y controvertir las pruebas, as como a intervenir en su
formacin, tanto las que sean producidas o incorporadas en el juicio oral y
en el incidente de reparacin integral, como las que se practiquen en forma
anticipada.
Para garantizar plenamente este derecho, en el caso de formular
acusacin, la Fiscala General de la Nacin deber, por conducto del juez
de conocimiento, suministrar todos los elementos probatorios e informes
de que tenga noticia, incluidos los que sean favorables al procesado.

En la expresin conocer, all va implcita la consagracin legal del

principio de publicidad; que desde luego est tambin previsto de
manera expresa en la ley procedimental penal colombiana.

All en la audiencia de imputacin la fiscala tiene que descubrir,

anunciar los medios de prueba de que pretende servirse para
fundamentar, para sustentar la acusacin; pero la prueba slo es tal,
solo adquiere tal categora, tal condicin, cuando se presenta en
el juicio oral y pblico, es decir, all en el juicio oral y pblico es
donde se tramita todo lo que dice relacin a la prueba, por tal manera,
que una prueba que no sea incorporada al proceso en el juicio oral y
pblico, no es desde el punto de vista estrictamente jurdico, no es
prueba; tanto que el principio de inmediacin a que hace referencia el
art. 379 ley 906/04 dispone:

Art. 379 ley 906/04 Inmediacin. El juez deber tener en cuenta

como pruebas nicamente las que hayan sido practicadas y
controvertidas en su presencia. La admisibilidad de la prueba de
referencia es excepcional.

157
Por tal manera que si un fiscal o un defensor tienen un dictamen
pericial, por ejemplo de balstica o de grafologa, dictamen que tienen
por escrito debidamente fundamentado, debidamente firmado por un
perito de gran formacin y de gran experiencia, si ese dictamen no se
presenta all en el juicio oral y pblico, y no es el dictamen escrito
nicamente sino el perito para ser sometido a interrogatorio por parte
del fiscal que es quien tiene el dictamen, por parte del defensor si es l
quien lo tiene, y desde luego por la contraparte, no se trata de un
elemento probatorio.

Publicidad, contradiccin y defensa son pues tres principios

probatorios ntimamente relacionados.

Vamos a ver que dispone el art. 378 ley 906/04 a propsito tambin
del principio de contradiccin, es tal la importancia del principio de
contradiccin que aparece consagrado no solo como norma rectora,
sino tambin desarrollado dentro del ttulo correspondiente a las
pruebas.

Art. 378 ley 906/04 - Contradiccin. Las partes tienen la facultad

de controvertir, tanto los medios de prueba como los elementos
materiales probatorios y evidencia fsica presentados en el juicio, o aquellos
que se practiquen por fuera de la audiencia pblica.

Por fuera de la audiencia pblica pueden presentarse las pruebas

anticipadas de manera excepcional.

LA PRUEBA TRASLADADA

Una cuestin bien importante cuando se trata del principio de

contradiccin, es la que dice relacin a la prueba trasladada.

El art. 185 C.P.C. regula lo atinente a la prueba trasladada en ese

campo del derecho civil: y el art. 239 ley 600/00 se ocupa de la
regulacin de la prueba trasladada en el mbito penal; veremos que
pasa con la ley 906/04 para ver hasta donde la prueba trasladada es
en realidad trasladada.

Art. 185 C.P.C. Prueba trasladada. Las pruebas practicadas

vlidamente en un proceso podrn trasladarse a otro en copia autntica,
y sern apreciables sin ms formalidades, siempre que en el proceso

158
 primitivo (original) se hubieren practicado a peticin de la parte contra quien
se aduce o con audiencia de ella.

Lo importante de estos referentes normativos es ver qu aplicacin

tiene el principio de contradiccin respecto de la prueba
trasladada, ver si esta prueba est sometida o no a ese principio de
contradiccin.

Art. 239 ley 600/00. Prueba trasladada. Las pruebas

practicadas vlidamente en una actuacin judicial o administrativa
dentro o fuera del pas, podrn trasladarse a otra en copia autntica, y
sern apreciadas de acuerdo con las reglas previstas en este Cdigo.
Si se hubieren producido en otro idioma, las copias debern ser vertidas
al castellano por un traductor oficial.

En la ley 906/04 no se dispone nada en materia de prueba trasladada.

Cotejar los artculos 185 C. de P.C. y 239 Ley 600/00 para encontrar
similitudes y diferencias.
Ambos hablan de pruebas practicadas vlidamente.
En ambos, las pruebas se podrn trasladar en copia autntica
Tienen en comn que ambas normas disponen que la prueba
sea practicada vlidamente en el proceso de origen.
El art. 185 CPC habla de otro proceso, el 139 CPP habla de
actuacin judicial o administrativa y habla tambin del idioma y
del traductor oficial.
La norma civil restringe la prueba trasladada a otro proceso civil.
En el campo penal es ms amplio, se trata de todo tipo de
procesos. En el civil hay condicionamientos.
En el Art. 239 ley 600/00 cuando habla de Actuacin judicial,
se refiere en todos los campos, civil, laboral, penal, contencioso
administrativo; incluso de procesos de responsabilidad fiscal
ante la Contralora, los cuales son de carcter administrativo
y tambin de carcter disciplinario, en ellos la prueba
determina el sentido de la decisin. Si se trata de procesos
fiscales y de procesos disciplinarios, son de naturaleza mixta y
se acude a normas de procedimiento penal.
En la ley 600 se da una mayor tcnica legislativa que en CPC
En el C. De P.C, se exige que la prueba haya sido practicada en
el proceso original, a peticin de la parte contra quien se aduce o

159
 en audiencia de ella, y esas pruebas trasladadas sern
apreciables sin ms formalidades.
En el C. De P.C parece excluirse la contradiccin.
En el Art. 239 ley 600/00 dice que la prueba trasladada ser
apreciable de acuerdo con las reglas previstas en el cdigo
(controversia jurdica, debate).
En el CPP tiene plena aplicacin el principio de
contradiccin en la prueba trasladada, sta, no est
condicionada por la valoracin que se haya hecho de ella en el
proceso original; porque el universo probatorio de un proceso
es distinto al de otro proceso, y sera absurdo condicionar al
mismo valor probatorio; se pueden tener otros puntos de vista. El
principio de contradiccin tiene fundamentacin demoliberal y
hace referencia a la plenitud de garantas para las partes en el
proceso.

Prueba sumaria: aquella que se practica sin que la parte contra la cual
se aduce tenga la posibilidad de controvertirla. Se opone al principio de
contradiccin ya que est ausente la posibilidad de controversia. La
prueba sumaria no es de recibo en los sistemas demoliberales, porque
es de carcter unidimensional, de una sola parte. La contradiccin
queda satisfecha con la posibilidad de controvertir la prueba; por
ejemplo destruir la eficacia probatoria de un testimonio, diciendo que la
persona se encontraba en otra ciudad al momento de los hechos; o
debilitar la eficacia probatoria de un dictamen pericial demostrando que
el perito no es idneo, no tiene ttulo universitario, o porque aplica
principios obsoletos. Se trata entonces de tener la posibilidad de
destruir la eficacia probatoria de un medio de conocimiento.

EL PRINCIPIO DE UNIDAD DE LA PRUEBA

Tiene gran relacin con el principio de comunidad de la prueba o de

adquisicin de la prueba.

Chiovenda dice que del hecho de que las actividades procesales

formen una relacin nica, se deriva un principio interactivo en virtud
del cual el resultado de las actividades probatorias es comn.

La prueba queda sustrada a la disponibilidad de las partes, hace parte

del patrimonio del proceso. La prueba tiene un valor objetivo, no

160
depende de un componente volitivo sino intelectivo. Las pruebas no le
pertenecen a las partes sino al proceso.

La unidad de la prueba remite a la fase final del proceso, llevarle al

juez el conocimiento de los hechos que suscitan la controversia
jurdica.

Una decisin judicial errnea se puede constituir en prevaricato.

Apreciar la prueba es determinar el mrito que tiene para fundar la

decisin; es descubrir su fundamento lgico y ontolgico; es
determinar la razn, el fundamento lgico y ontolgico, positivo o
negativo de la decisin.

No toda prueba puede trasladarse de un proceso a otro, se requiere

que sea conducente y pertinente.-

Conducencia: idoneidad legal de la prueba para probar hechos. Que

el medio probatorio sea adecuado. Ej. la escritura pblica para probar
el derecho de propiedad sobre un inmueble, otras pruebas seran
inconducentes. Es de naturaleza eminentemente jurdica.

Pertinencia: Es una cuestin fctica, de hecho; que la prueba tenga

relacin directa con los hechos materia de la controversia jurdica; es
decir, que tenga que ver con esos hechos.

MAYO 25/06

REPASO

En el proceso se resuelve sobre lo que se ha probado.

La prueba determina la existencia de los hechos.
La prueba es el alma del proceso, es el centro de gravedad del acto
procesal.
La prueba es una parte autnoma y fundamental del proceso en todos
los mbitos del derecho.
Sin su prueba los hechos no existen, es el principio de necesidad
de la prueba. Da mihi factum dabo tibi ius.

161
En la antigua Roma los distintos tipos de proceso tenan en comn:
1. El carcter pblico.
2. La oralidad.
3. La inmediacin.
4. La libre apreciacin de la prueba (en un principio).

Las primeras pruebas fueron:

La prueba testimonial.
La confesin: reducido valor probatorio, no vinculante.
La prueba documental: de enorme importancia pericial
La inspeccin judicial

Durante la edad media, la situacin es bien distinta, es el perodo

feudal en el cual desapareci prcticamente el derecho.

Pruebas fsicas. Ordalas: los intereses debatidos en juicio quedaban

librados al azar, a la interpretacin y a la capacidad fsica.

El derecho cannico supone un avance, se dan los Tribunales de la

Inquisicin; aparece la prueba indiciaria la cual, no haba tenido en
Roma ninguna capacidad demostrativa.

Se da una relacin: indicio - tormento preparatorio confesin -

sentencia. Relacin que terminaba con una sentencia condenatoria

Surgen los distintos sistemas probatorios.

En Roma se presenta un mayor desarrollo en el derecho civil que en el

penal, aun se conservan instituciones iusprivatistas.

La teora del proceso implica una concepcin unitaria de la prueba

porque el fin, el objeto, la apreciacin de la prueba son comunes.

Se presenta una tendencia a la unificacin de la teora de la prueba, lo

que es igual a la penalizacin del proceso civil, movimiento doctrinal
y legislativo hacia la unificacin del derecho probatorio, se trata de que
los principios vigentes en lo penal, se apliquen en el campo civil.

Pero, s hay diferencias de fondo entre ambos campos, la relativa

disponibilidad que de la prueba tienen las partes en el proceso civil.

162
El art. 344 C.P.C, que habla del desistimiento de otros actos
procesales, nos indica la facultad discrecional que tienen las partes
para disponer de las pruebas en cuanto no se hayan practicado.
Tambin el inciso final del art. 290 C.P.C al hablar de la tacha de
falsedad seala textualmente el trmite de la tacha terminar cuando
quien aport el documento desista de invocarlo como prueba

En el proceso civil las partes condicionan, limitan al juez, son las que
proponen la controversia jurdica; condicionan adems al juez en la
sentencia; en lo civil no hay pronunciamiento ultra o extra petita; el juez
debe pronunciarse sobre la teora del caso, atendiendo a las pruebas
(testimonial, documental, pericial, inspeccin judicial, declaracin de
parte...).

El nico caso en que se puede disponer de una prueba

incorporada al proceso, es en la tacha de falsedad material de un
documento, (no falsedad ideolgica), la parte que aport el documento
desiste de invocarlo como prueba.

El juez civil tiene facultad para decretar de oficio prctica de pruebas,

as lo dispone el art. 179 del C.P.C.

En la ley 600/00 art. 401, el juez tiene esa facultad legal de decretar
de oficio la prctica de pruebas.

En la ley 906/04 art. 361, estn prohibidas las pruebas de oficio, En

ningn caso el juez podr decretar la prctica de pruebas de oficio.
En ningn caso, es una prohibicin categrica, expresa, terminante.

Entonces en lo civil tenemos una relativa disponibilidad de las pruebas

no practicadas.

Hablar de la verdad formal en lo civil, y de la verdad material en lo

penal, no es diferencia entre ambos campos, porque la verdad es
slo una, la resultante de la verdad fctica y de la verdad jurdica.

Los principios probatorios y los principios procesales se influyen y

condicionan recprocamente; hay que estudiar el sistema al cual
aparece articulado.

163
INSTRUCCIN PROBATORIA: aquella fase del proceso en la que se
solicita, admite, practica e incorporan al proceso los distintos
medios probatorios. Esta etapa se da en todo tipo de proceso.
La apreciacin definitiva de la prueba no hace parte de la instruccin
probatoria, para ese momento, ya ha pasado la instruccin probatoria.

S hay una apreciacin provisoria, pues es inescindible la prctica de la

prueba y su apreciacin, por una razn de carcter psicolgico, el juez
se va formando una idea.

Art. 228 CPC. Prctica del interrogatorio. Fija 12 reglas para la

recepcin del testimonio.

Art. 277 ley 600/00. Criterios para la apreciacin del

testimonio. Para apreciar el testimonio, el funcionario tendr en cuenta
los principios de la sana crtica y, especialmente lo relativo a la naturaleza
del objeto percibido, al estado de sanidad del sentido o sentidos, por los
cuales se tuvo la percepcin, las circunstancias de lugar tiempo y modo en
que se percibi, a la personalidad del declarante, a la forma como hubiere
declarado y las singularidades que puedan observarse en el testimonio.

Art. 404 ley 906/04 Apreciacin del testimonio. Para apreciar el

testimonio, el juez tendr en cuenta los principios tcnico cientficos sobre
la percepcin y la memoria y, especialmente lo relativo a la naturaleza del
objeto percibido, al estado de sanidad del sentido o sentidos, por los cuales
se tuvo la percepcin, las circunstancias de lugar tiempo y modo en que se
percibi, los procesos de rememoracin, el comportamiento del testigo
durante el interrogatorio y el contrainterrogatorio, la forma de sus respuestas y
su personalidad.

La personalidad es la esencia para la apreciacin de la prueba.

La sentencia se va formando a lo largo de todo el proceso.

En lo penal, en el proceso acusatorio, el juez es un tercero imparcial,

no puede de oficio decretar la prctica de pruebas, dejara de ser
imparcial, estara interviniendo en la actividad probatoria.

La carga de la prueba es una nocin procesal, no es puramente

formal.

164
 Art 177 CPC - Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el
supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurdico que ellas
persiguen.

Art 234 ley 600/00- Imparcialidad del funcionario en la

bsqueda de la prueba. ...La carga de la prueba de la conducta punible
y de la responsabilidad del procesado, corresponde a la fiscala. El juez
podr decretar pruebas de oficio..

Art 7 ley 906/04- Presuncin de inocencia e in dubio pro

reo...corresponder al rgano de persecucin penal la carga de la prueba
acerca de la responsabilidad penal...

ELEMENTOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO PROBATORIO

En la parte general.

Medio de prueba: Acto de la persona fsica por medio del cual se

transmite el conocimiento del objeto de prueba. Ej. el testimonio

rgano de prueba: Es la persona fsica que suministra en el proceso

el conocimiento del objeto de prueba. Ej. el perito.

Objeto de prueba: Lo que hay que determinar en el proceso.

Fin de la prueba: Es llevar al juez el conocimiento de los hechos

respecto de los cuales el juez debe hacer un pronunciamiento.
Art 372 ley 906/04- Fines. Las pruebas tienen por fin llevar al
conocimiento del juez, ms all de duda razonable, los hechos y
circunstancias materia del juicio y los de la responsabilidad penal del
acusado, como autor o partcipe.

Probar: Hacer conocer a otros una verdad conocida por

nosotros.(Giovanny Bichetti).

Prueba: El medio preordenado por la ley, sometido a criterio del juez

para que l tenga la certeza de los hechos y profiera una decisin.

Actos de investigacin:

Actos de prueba:

165
LOS PRINCIPIOS PROBATORIOS: tienen un orden lgico.

Principio de necesidad de la prueba: la prueba determina la

existencia o inexistencia de los hechos que son motivo de la
controversia jurdica, no hay otro medio. La doctrina de la verdad
desde el punto de vista procesal, es la prueba.
Art. 174 CPC- Necesidad de la prueba.
Art. 232 Ley 600/00 - Necesidad de la prueba.
Art. 381 Ley906/04 Conocimiento para condenar.

Con la limitante de que esos medios no sean violatorios de derechos

fundamentales, de la Constitucin y de la Ley. Lmites a la libertad
probatoria.

Prueba prohibida: Art 224 C.P. - ...Sin embargo, en ningn caso se

admitir prueba:
1. Sobre la imputacin de cualquier conducta punible que hubiere sido objeto de
sentencia absolutoria, preclusin de la investigacin o cesacin de
procedimiento o sus equivalentes, excepto si se tratare de prescripcin de la
accin.
2. Sobre la imputacin de conductas que se refieran a la vida sexual, conyugal,
marital o de familia, o al sujeto pasivo de un delito contra la libertad y la
formacin sexuales.

Prueba especial: En el derecho de propiedad de inmuebles es la

escritura pblica registrada. En el caso de la muerte de una persona en
accidente es la necropsia. En el caso de lesiones personales es el
dictamen mdico legal.

Principio de publicidad de la prueba: la publicidad da seguridad

jurdica, los ciudadanos tienen derecho a enterarse del trmite y
finalizacin de los procesos, para que se verifique el debido proceso,
que el Estado s interviene y para que se vea que las decisiones son
conforme a derecho.
De ah surge la posibilidad de controversia. El profesor prefiere el
trmino contradiccin al trmino contradictorio.

166
La prueba sumaria es antidemocrtica, por las razones vistas
anteriormente.

Principio de legalidad de la prueba: que cumpla requisitos

intrnsecos y extrnsecos. Art 29 Cont. Pol. Inc. final- Es nula de pleno
derecho la prueba obtenida con violacin del debido proceso.

Cuando no se cumplen esos requisitos intrnsecos y extrnsecos (el

debido proceso probatorio), surgen consecuencias. Al respecto se da
una discusin doctrinal y jurisprudencial.

Ineficacia formal: una farsa procesal. Contraria al orden jurdico y a la

seguridad jurdica.

DILEMAS:
Verdad seguridad jurdica. (se resuelve a favor de la
seguridad jurdica)
Admisibilidad apreciacin. (se resuelve por la no
admisibilidad de la prueba)

El problema jurdico poltico est en el primer dilema; algunos dicen

que al proceso le interesa es la verdad, que el orden jurdico queda
satisfecho sancionando a quien viola las normas, pero esa es una
distraccin, es un sofisma; entrara en contradiccin el ordenamiento
jurdico, ya que la ilicitud es un concepto unitario en todo el orden
jurdico, adems, de acuerdo con el axioma ontolgico jurdico
fundamental, una conducta no puede estar permitida y prohibida al
mismo tiempo.

El art 23 ley 906/04 contiene la clusula de exclusin de toda prueba

obtenida con violacin de las garantas fundamentales. Esto nos remite
al llamado efecto domin (Espaa), a los efectos reflejos y extensivos
de la prueba ilcita (Europa) y la doctrina de los frutos del rbol
envenenado (anglosajones).

Qu pasa en materia civil? La duda se resuelve a favor del

demandado.

El principio de defensa: propio de los sistemas procedimentales de

orientacin demoliberal.

167
El principio de la apreciacin de la prueba: (definitiva). Apreciar la
prueba es determinar el mrito que sta tiene para fundar una decisin
judicial; el grado de convencimiento que los elementos probatorios
llevan al juez. De acuerdo con los principios de la sana crtica y con
los principios tcnico cientficos, los cuales no difieren en mucho de
la sana crtica.

JULIO 24/2006 CLASE 21 (SEGUNDO SEMESTRE)

Durante este semestre entramos al estudio de lo que algunos autores

llaman la parte especial del derecho probatorio, es decir, el estudio
de los medios de prueba en particular, el estudio de los medios de
conocimiento, ya enunciamos la prueba testimonial, luego veremos el
estudio de la confesin, de la prueba documental, de la inspeccin
judicial, de la prueba pericial, de la prueba indiciaria y, en cada caso de
los mtodos de apreciacin de cada uno de esos medios probatorios.
Apreciacin que debe hacerse atendiendo a los lineamientos generales
de lo que es la valoracin de la prueba, no nicamente en el mbito del
derecho civil, o nicamente en el mbito del derecho penal, o
nicamente en el mbito del derecho laboral, sino en todos los mbitos
del derecho; y la prueba referida a todos los mbitos del derecho; de
tal que debemos tener un poco ms de dedicacin en este semestre.

Al iniciar el programa de derecho probatorio, decamos que es un

privilegio que nos haya correspondido la iniciacin de un nuevo
sistema procedimental penal, el sistema acusatorio, porque esto nos
permite hacer un anlisis de derecho comparado con el anterior
Cdigo de Procedimiento Penal y con el nuevo Cdigo y, esto
proyectado a todos los mbitos del derecho. No es terico aquello de
ese movimiento doctrinal y legislativo que se ha conocido como la
penalizacin del proceso civil (no penalizacin del derecho civil, lo cual
sera un contrasentido), pues bien hace poco se anunciaba ya un
propsito de institucionalizar la oralidad en el proceso laboral y muy
seguramente en el proceso civil, ello significa que la prueba adquiere el
rango de tal, adquiere la categora de prueba cuando se debate en el
juicio oral y pblico; de tal manera que ya no va a suceder lo que

168
sucede durante la vigencia de la ley 600/00, como sucede en los
procesos civiles una vez se ha cerrado la etapa o la fase probatoria, se
presenta una alegacin, no, aqu las pruebas hay que presentarlas y
controvertirlas en el juicio oral y pblico y, la apreciacin que de la
prueba haga el abogado, l puede hacer una apreciacin de la prueba
en sus alegatos y, que desde luego, debe hacer una apreciacin de la
prueba, ya no queda librada a que se limite a preparar un escrito, sino
a que oralmente proponga en el juicio, en el debate jurdico lo que
considera que est indicando la prueba, en otros trminos, quien no
maneje la prueba no tiene nada que hacer en ninguno de estos juicios;
eso no significa que lo que hasta ahora ha sucedido con la ley 906/04
sea una maravilla, no; esos procesos no han empezado realmente en
forma, nos ha tocado slo lo teatral, lo externo, en procesos que no
tienen mayor importancia, casos de flagrancia, es decir, cuando la
persona es sorprendida al momento de ejecutar el delito, casos de
allanamiento a la imputacin o lo que es igual cuando la persona
acepta los cargos, entonces, all no hay debate probatorio; ni en la
flagrancia ni en el allanamiento a la imputacin hay debate probatorio,
ste se presenta es cuando hay acusacin y cuando se da lo que se
conoce como el sistema adversarial de partes, cuando hay una
controversia desde el punto de vista jurdico; por eso insistimos en la
enorme importancia de asimilar muy bien este programa de derecho
probatorio.

LA PRUEBA TESTIMONIAL

Generalidades en su evolucin histrico conceptual y lo que es la

prueba desde el punto de vista de su estructura.

Tal vez la primera obra seria de derecho probatorio fue la obra de

Jeremas Bentham, quien public su obra en el ao de 1823, LAS
PRUEBAS JUDICIALES. Mencionamos a Bentham porque en esa
primera obra seria de derecho probatorio, dice este autor que los
testigos son los ojos y los odos de la justicia. Esa expresin de
alguna manera grfica, pretende significar que los testigos guan al
juez en la administracin de justicia; a cul juez? Al juez civil, al juez
laboral, al juez penal....porque la justicia est referida a todos los
mbitos del derecho; pero tambin desde la ms remota antigedad,
los cdigos se ocuparon de excluir del testimonio a ciertas y
determinadas personas; es as como en el Cdigo hind, las leyes de

169
Man, se precisaba que los familiares, los amigos, las personas de
mala reputacin social, los que estaban apasionados por el amor, o
tambin por el odio, y los que tenan nimo o afn de lucro, no podan
ser testigos en ningn proceso; se exclua pues del testimonio a esas
personas en la legislacin hind; pero tambin el Cdigo de
Babilonia, que data ms o menos del ao 2200 A.C., ya aparecan
unas reglas en la legislacin de Hammurabi (Rey de Babilonia) en las
que se prescriba acerca del soborno de testigos. En la legislacin
egipcia el testimonio se reciba golpeando con una vara la planta de
los pies del testigo, entonces all encontramos ya de alguna manera
una forma de tortura para recibir el testimonio. En la legislacin
judaica el testimonio estaba precedido del juramento y era todo un
ceremonial, toda una ritualidad la prueba testimonial; el testigo
colocaba su mano en los genitales del juez y juraba decir la verdad.
Pero hasta all tenemos que en la legislacin egipcia est la tortura y
en la legislacin judaica o israel est el juramento, y tenemos que
asociar la tortura y el juramento con la prueba testimonial.

En todas las legislaciones del mundo sigue vigente el juramento, que

tiene connotaciones de carcter moral y de carcter legal; y esas
connotaciones de carcter moral, de carcter religioso tambin,
significan el compromiso del individuo con su conciencia, con Dios.
Y las connotaciones de carcter legal estn constituidas por la
consecuencia jurdica que se deriva para quien falte a la verdad o para
quien la calle total o parcialmente.
El art. 442 C.P. eleva a la categora de delito el falso testimonio.

Art. 442 C.P. Falso testimonio. El que en actuacin judicial o

administrativa, bajo la gravedad del juramento ante autoridad competente,
falte a la verdad o la calle total o parcialmente, incurrir en prisin de seis
(6) a doce (12) aos.

Se elev de manera considerable el mnimo de la pena, es decir, no es

excarcelable el falso testimonio.

Art. 269 ley 600/00 - Amonestacin previa al juramento. Toda

autoridad a quien corresponda tomar juramento, amonestar previamente a
quien debe prestarlo acerca de la importancia moral y legal del acto y las
sanciones penales establecidas contra los que declaren falsamente o
incumplan lo prometido, para lo cual se leern las respectivas disposiciones.
Acto seguido se tomar el juramento.

170
Y tanto en la legislacin egipcia como en la legislacin judaica,
haba consecuencias distintas para el testigo que faltara a la
verdad; en los egipcios quien faltara a la verdad era sometido a la
pena de muerte; en la legislacin judaica quien faltara a la verdad era
sometido a la pena que le hubiera correspondido a la persona que era
objeto de juicio; si la pena estableca para esa persona fuera la pena
capital, esa pena se le impona entonces a quien faltaba a la verdad;
con lo que entonces estamos significando ni ms ni menos que desde
el principio, desde el surgimiento del testimonio como medio de
prueba, estuvo sometido ese testimonio a reglas muy estrictas de las
cuales se derivaban consecuencias para quien faltare a la verdad.

En la antigua Grecia el testimonio se haca mediante un escrito que

luego era ledo en el juicio por el llamado gramateus (secretario de
actas de los tribunales), entonces el testigo simplemente concurra al
juicio y despus de ledo el testimonio, deca que eso era lo que haba
dicho, nada ms; es decir, all no haba debate probatorio en materia
de prueba testimonial. Pero estaban excluidas del deber de declarar
algunas personas; y esto suceda en la legislacin hind, en la
legislacin griega, y apareca tambin en la legislacin judaica; pero
en Grecia, las personas de mala reputacin o las personas que
haban sido condenadas por la comisin de un delito no podan
declarar. Debemos agregar que en la legislacin hind, los locos, las
personas con problemas mentales, tampoco podan declarar; y vamos
a observar en la legislacin colombiana vigente, tanto en el mbito
del derecho civil como en el mbito del derecho penal, la exclusin al
deber de declarar.

En el derecho romano no exista la obligacin de declarar, eso ya lo

sabemos desde que presentamos los esquemas de los procesos
civiles y de los procesos penales, la legis actiones, el procedimiento
formulario, la cognitio, la acusatio y la cognitio ya en materia penal;
encontramos que al principio no tenan el deber de declarar, las
personas declaraban cuando queran hacerlo, pero en la legislacin
romana se impuso luego el deber de declarar con excepciones;
exclusiones al deber de declarar. Tampoco all podan declarar las
personas de mala reputacin, tampoco los esclavos, aunque la
declaracin de los esclavos tena valor cuando eran sometidos a
tortura, de lo contrario no podan declarar, tampoco podan declarar las

171
mujeres, lo hacan nicamente en las causas por homicidio, nada ms;
y se admita el testimonio de los nios nicamente en esas causas por
homicidio.

Por los estudios de derecho romano y por los estudios histricos,

sabemos que la figura del pater famili es una aberracin histrica que
en muchos pases sigue vigente con el machismo, hacan que el pater
famili fuera el dueo de vidas, de bienes, de todo; aun hasta hace
poco en pueblos asiticos como el Japn, la mujer tena que rendirle
pleitesa al hombre, ya no. El hombre ejerca el ius corrigendi tambin
sobre las mujeres.

Art 262 C.C. Facultad de vigilancia, correccin y sancin. Los

padres o la persona encargada del cuidado personal de los hijos, tendrn la
facultad de vigilar su conducta, corregirlos y sancionarlos moderadamente.

Ese es el derecho de correccin, en el derecho romano y todava hasta

muy avanzada la civilizacin lo ejerca el hombre tambin respecto de
la mujer, es un machismo insulso y estpido.

En el derecho romano no se admita la declaracin de la mujer ni de

los nios, sino nicamente en los casos de homicidio; y aquellas
persona sobre las que recaa una mala reputacin, los infames, el
mentecatus (mentecato, persona que padece trastornos de carcter
psicolgico) tampoco podan declarar; pero es en Roma donde surge
la libertad intraprocesal, es decir, la persona no estaba obligada a
declarar contra s misma, ni contra sus familiares. Esa no es una
conquista que haya surgido en el siglo XVIII con la revolucin francesa,
como algunos equivocadamente pretenden hacernos creer, eso viene
desde el antiguo derecho romano, la llamada libertad intraprocesal,
que el art. 33 Const. Pol., denomina Inmunidad Penal, y que aparece
reiterada tambin en los cdigos de procedimiento tanto en el CPC
como en el CPP, es la llamada inmunidad penal o libertad
intraprocesal que surge en el antiguo derecho romano.

Art. 33 Const. Pol. Nadie podra ser obligado a declarar contra s mismo
o contra su cnyuge, compaero permanente o parientes dentro del cuarto
grado de consaguinidad, segundo de afinidad o primero civil.

Es la llamada libertad intraprocesal o inmunidad penal.

172
 Art. 267 ley 600/00 Excepcin al deber de declarar. Nadie podra
ser obligado a declarar contra s mismo o contra su cnyuge, compaera o
compaero permanente o parientes dentro del cuarto grado de
consaguinidad, segundo de afinidad o primero civil.
El servidor pblico informar de este derecho a toda persona que vaya a
rendir testimonio.

Ahora miremos el CPC, porque ya nos va a surgir una primera premisa

que va generar desde luego una investigacin y un debate.

Art. 214 CPC Excepciones al deber de testimoniar. No estn

obligados a declarar sobre aquello que se les ha confiado o a llegado a su
conocimiento por razn de su ministerio, oficio o profesin:
1. Los ministros de cualquier culto admitido en la Repblica.
2. Los abogados, mdicos, enfermeros, laboratoristas, contadores, en
relacin con hechos amparados legalmente por el secreto profesional.
3. Cualquier otra persona que por disposicin de la ley pueda o deba
guardar secreto.

Art. 385 ley 906/04 Excepciones constitucionales. Nadie podra

ser obligado a declarar contra s mismo o contra su cnyuge, compaera o
compaero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consaguinidad
o civil, o segundo de afinidad.
El juez informar sobre estas excepciones a cualquier persona que vaya a
rendir testimonio, quien podr renunciar a ese derecho.
Son casos de excepcin al deber de declarar, las relaciones de:
a. Abogado con su cliente;
b. Mdico con paciente;
c. Psiquiatra, psiclogo o terapista con el paciente;
d. Trabajador social con el entrevistado;
e. Clrigo con el feligrs;
f. Contador pblico con el cliente;
g. Periodista con su fuente;
h. Investigador con el informante.

Es algo que viene desde al antiguo derecho romano, la inmunidad

penal o libertad intraprocesal; pero observemos que en el CPC, no
aparece, aparece nicamente en materia penal. Pero si leemos con
algn detenimiento el art 33 Const. Pol., all encontramos un referente
para examinar este tema. Qu pasa en materia civil con esa
llamada libertad intraprocesal?

Si observamos el art. 33 Const. Pol., nos damos cuenta que Nadie

podra ser obligado a declarar... pero no dice en que materia.

173
Entonces vamos a analizar los anteriores artculos para ver a qu
conclusin se llega, Qu pasa en materia civil con esa llamada
libertad intraprocesal?

El CPC, no menciona las excepciones por las relaciones de parentesco; la

Corte Constitucional en sentencia C - 129 del 17 de octubre de 1991, y en la C-
426/97, seala que la prohibicin de declarar contra s mismo, slo puede
favorecer a los acusados por la comisin de hechos punibles y no a las personas
en sus relaciones entre s, cuando entre ellas surjan conflictos de inters, puesto
que en tales situaciones los particulares se encuentran en condiciones de
igualdad frente al Estado para que ste dirima sus diferencias.

La generalidad del supuesto de hecho de la norma constitucional que resulta

del pronombre indeterminado empleado en el precepto, es solo aparente; l solo
podra referirse a seres humanos y no a cualquier otra clase de personas, puesto
que nicamente de los primeros cabe predicar vnculos conyugales o maritales y
de parentesco; por esa sola razn sera equivocado extender su mbito de
aplicacin ms all de los procesos penales, correccionales o de polica;
pues se ira adems, en detrimento de la igualdad de trato por parte de la ley y de
las autoridades que consagra el art. 13 Const. Pol.

Encontramos otra diferencia, es con los menores de 12 aos ya que en materia

civil son inhbiles absolutos para testimoniar, en cambio en lo penal s pueden
testimoniar pero no se les recibe juramento.

En el mbito del derecho civil la importancia del testimonio es menor que en el

mbito del derecho penal, porque mientras en el mbito del proceso civil las partes
generalmente se sirven de los medios, porque los contratos, sus negocios jurdicos
los hacen mediante documentos, y por esa razn tiene menor importancia la
prueba testimonial, en el mbito del derecho penal en el que el delincuente trata,
por todos los medios de ocultar su identidad, por temor a la pena, y de borrar todas
las huellas que lo sealen como autor del delito, en ese mbito tiene mayor
importancia la prueba testimonial.

.................................................................................................................................

JULIO 25/2006 CLASE 22

EVOLUCIN HISTRICA DEL TESTIMONIO

Decamos que en la antigua Roma surge la institucin garantista de la

libertad intraprocesal. Libertad intraprocesal en virtud de la cual

174
nadie est obligado a declarar contra s mismo o contra los familiares
dentro de ciertas relaciones de parentesco.

Decamos tambin que en la Constitucin vigente, el art 33, denomina

a este instituto, inmunidad penal. Sealbamos cmo en los C. P. P.,
tanto en la ley 600/00 como en la ley 906/04 existe normatividad que
desarrolla ese canon constitucional, por lo que no existe duda alguna
de que en materia penal tiene plena vigencia, plena aplicacin esa
libertad intraprocesal.

Plantebamos, qu sucede con esa disposicin en materia civil; no es

fcil resolver esto en el campo jurdico y, existen pronunciamientos de
las altas cortes en el sentido de que la situacin es distinta en materia
civil; entre otras razones porque el origen del texto constitucional (art.
33), surge por unas motivaciones que hacen referencia a materia
penal, policiva o correccional; y as surgi en la antigua Roma.

Queda pues abierto el debate para que lo hagamos en la prxima

clase, acerca de qu sucede con esa libertad intraprocesal en materia
civil.

Pero es tambin en la antigua Roma donde surge el interrogatorio

cruzado, estamos hablando de prueba testimonial; lo que en la
legislacin procedimental americana y en muchas legislaciones
europeas se conoce como el cross examination, es decir, ese
interrogatorio cruzado, consistente en que quien propone un testigo
lo interroga, cuando termine su interrogatorio lo hace la contraparte; en
el CPP Ley 906/04, se habla de un interrogatorio directo y un
contrainterrogatorio, de un interrogatorio Redirecto y de un
recontrainterrogatorio; es decir, interroga primero la parte que solicita
la prueba, que propone un testigo, luego interroga la contraparte,
luego si es del caso vuelve a interrogar quien propuso el testigo, y, si
es del caso, vuelve a containterrogar la parte contraria. Luego vamos a
estudiar la tcnica del interrogatorio en materia penal. Por ltimo este
proceso de evolucin histrica del testimonio.

El derecho cannico establece un sistema organizado de tachas y

exclusiones de testigos, sistema en virtud del cual se discute
previamente la seleccin de los testigos sobre la base de unos criterios
definidos, por ejemplo: se prefiere el testimonio de una persona

175
mayor al de un joven; se prefiere el testimonio de un rico al de un
pobre; se prefiere el testimonio del testigo de Visu, oculati, oculari
(del que ve), al testimonio del testigo de auditu, auditi, auriculari (del
que escucha); todo esto para significar que a travs de la evolucin
histrica del testimonio se establecen exclusiones y excepciones
al deber de declarar, y as est previsto en las legislaciones
procedimentales modernas y contemporneas; excepciones al deber
de declarar y tacha de testigos.

Toda esta regulacin de la prueba testimonial en el ordenamiento

procedimental colombiano, en el CPC la prueba testimonial est
reglada en los arts 213 a 232; en la ley 600/00 la prueba testimonial
est contenida en los arts. 266 a 279; y en la ley 906/04 esa prueba
testimonial est regulada por los arts. 383 al 404; esto no requiere
ningn esfuerzo, ninguna memoria, es slo para que los ubiquemos y
los leamos.
Dice el autor italiano Hettore Dosi en su obra La Prueba Testimonial,
que el testimonio se agota en el momento de la trasmisin del
conocimiento de un hecho adquirido por el testigo; observemos
bien el sentido de lo que dice este autor Hettore Dosi (un texto
recomendable sobre la prueba testimonial). Si ello es as, como en
efecto lo es, el testimonio tiene entonces su comienzo, su punto de
partida en el momento de adquisicin del conocimiento y su final, su
punto de llegada, en el momento de la declaracin. El testigo da
vida a esas dos fases, a esos dos momentos del testimonio; la fase o
el momento cognoscitivo y la fase o momento declarativo, esas son las
dos fases o los dos momentos del testimonio.

LAS DOS FASES O MOMENTOS La fase cognoscitiva

DEL TESTIMONIO La fase declarativa

Toda la doctrina y la prctica judicial durante mucho tiempo

otorg exclusiva, especial y nica importancia al momento
declarativo, a la fase declarativa, casi con total prescindencia del
momento o la fase cognoscitiva, eso es un grave error.

Dice Pietro Ellero en su obra Lgica De La Prueba en Materia

Criminal, que lo que aprendemos, lo aprendemos por la percepcin

176
o por lo que otros nos narran; en la primera hiptesis, agrega Ellero,
el conocimiento surge del contacto con el objeto mismo cognoscible;
en la segunda hiptesis, de la narracin, del relato que otro nos hace.
Esto va a tener enorme importancia porque debemos detenernos en el
examen de la parte cognoscitiva. En este sentido dice Francoise
Gorphe en su obra La Crtica Del Testimonio, que el testimonio pone
a prueba todas las facultades intelectivas del individuo, los
sentidos (rganos de los sentidos), la percepcin, la memoria, el
juicio. Observemos que todo esto es un proceso intelectivo. Sin unos
rganos sensoriales o sensitivos que estn a plenitud, no es posible
una buena percepcin; todo lo que se pide a la percepcin se le pide
tambin a la memoria; no una memoria mecnica, sino una memoria
analtica, tambin el juicio, raciocinio.

Agrega este mismo autor Francoise Gorphe que para ser un buen
testigo no basta querer sino que se precisa saberlo ser.

Estamos pues en presencia de dos fases, de dos momentos en la

prueba testimonial, la fase cognoscitiva y la fase declarativa; esas dos
fases deben relacionarse de manera necesaria para poder tener
un buen testimonio y para poder apreciar adecuadamente la
prueba testimonial.

Hemos dicho siguiendo a estos autores, pero particularmente a

Hettore Dosi que el testimonio se agota en el momento de la
trasmisin del conocimiento de un hecho adquirido por el testigo;
el conocimiento de un hecho; esa expresin hecho, bien entendida en
sentido jurdico o en sentido extrajurdico, hace referencia a un
contexto, a un quid que tiene su propia dimensin estructural, pero que
tiene tambin su propia e inequvoca individualidad, ese hecho y
solamente ese hecho; por lo que entonces tal hecho slo es posible
conocerlo, aprehenderlo a travs de la percepcin; y esa
adquisicin del conocimiento a travs de la percepcin significa
entonces que el hecho pertenece al mundo real, no al mundo
mstico, no al mundo de la intuicin ni al mundo de la imaginacin sino
a la realidad; por eso el contenido del testimonio est referido a un
hecho histrico.

La historia no se limita en manera alguna a una narracin cronolgica

de sucesos, a una exposicin cronolgica de hechos, sino que es una

177
reconstruccin lgica de tales hechos. Pero ese conocimiento de tipo
histrico que comporta el contenido del testimonio, puede adquirirse
mediante un encuentro o si se prefiere mediante un contacto con un
fragmento de la realidad, ese encuentro o ese contacto con el
fragmento de la realidad puede ser directo o puede ser indirecto;
por eso se habla de un conocimiento original y de un
conocimiento derivado. Veamos un ejemplo: Alguien ve el momento
en que dos personas ac en esta aula se traban en una lucha cuerpo a
cuerpo y uno de ellos utiliza un cuchillo y el otro utiliza un arma de
fuego, y entonces el del cuchillo logra lesionar primero al que tiene el
arma de fuego y le ocasiona la muerte; quedan las sillas tiradas por
todas partes, un charco de sangre ah en el piso y el cuerpo de la
vctima; alguien que estaba por aqu pintando en ese muro del frente
ve todo eso, ese es un conocimiento directo, all hay un encuentro
directo con un fragmento de la realidad, ese seor que estaba all
asustado se va, y desde luego el victimario tambin huye; luego viene
ac la seora del aseo o un estudiante que madruga y entonces ve all
el cadver, ve las manchas de sangre, ve todos los asientos por ah
tirados y sin ningn esfuerzo mental dice hombre aqu hubo una lucha
y mataron a este seor, ese ya no es un conocimiento directo sino
indirecto , derivado, l tiene que hacer un proceso intelectivo para
poder inferir qu pas all, distinto del que presencio, del que estaba
all afuera; es ms, y para introducir una variante, el mismo individuo
que le dio muerte a este, coge ese cuerpo, lo coloca en un carro y se
va, entonces entra alguien aqu, ve ese charco de sangre, ve los
asientos tirados por todas parte, observa el cuchillo dejado por el
victimario, observa all unos trozos de una camisa de un hombre,
observa all cabello humano, entonces ese seor que entra y ve eso
dice aqu o hirieron a alguien o mataron a alguien; ese es un
conocimiento indirecto, derivado. Pero resulta que ese seor que vio
aqu todo eso va y le cuenta a alguien, va y le cuenta a un tercero lo
que vio; el conocimiento que adquiere ese tercero es tambin un
conocimiento derivado, porque mientras en el conocimiento original
se da un encuentro o contacto directo con un fragmento de la
realidad, en el conocimiento derivado ese encuentro es con otro
fragmento de la realidad, con restos de ese fragmento de la
realidad; desde luego que mientras el conocimiento original, el
conocimiento directo depende en gran medida de la confianza que
tenga el sujeto cognoscente en sus propios rganos sensoriales,
el conocimiento derivado ya no depende de la confianza que tenga el

178
 individuo en sus propios rganos sensoriales o sensitivos, no depende
de eso exclusivamente sino tambin de otros factores.

CONOCIMIENTO - Directo u original Confianza en rganos sensoriales

Contacto con la realidad - Indirecto o derivado Proceso intelectivo para inferir

Por tal manera que es ms confiable el conocimiento original o

directo que el conocimiento derivado o indirecto, entre otras razones
porque el conocimiento derivado o indirecto est sometido
necesariamente a un proceso intelectivo, a un proceso de raciocinio;
ese individuo que ve el momento en que un individuo ataca a otro no
necesita hacer ningn raciocinio, l percibi; es acertado lo que deca
Pietro Ellero en su obra Lgica De La Prueba en Materia Criminal,
que lo que aprendemos, lo aprendemos por nuestra percepcin o
por lo que otros nos refieren. Pero el que entr al aula despus de
haber ocurrido el homicidio y que nicamente ve un charco de sangre,
el cuchillo, los asientos tirados en desorden en el aula, cabello
humano, parte de las prendas que tena la vctima, s tiene que hacer
un proceso intelectivo para tratar de reconstruir lo que ocurri o pudo
haber ocurrido ac.

Existen pues diferencias y diferencias notables entre el conocimiento

original y el conocimiento derivado.
..................................................................................................................
CONOCIMIENTO DIRECTO CONOCIMIENTO DERIVADO

- Se adquiere por percepcin directa - Se adquiere por narracin e inferencia

- Se adquiere personalmente - No es personal
- No requiere raciocinio - Est sometido a un proceso intelectivo
- Depende de los propios rganos de - Depende ms de otros factores
los sentidos
- Se adquiere al momento de los hechos - Se adquiere con posterioridad
- Es ms creble - Es menos creble

RELACIONES

En ambos tipos de conocimiento, la percepcin interviene necesariamente,

sea por contacto directo o por relato.
.......................................................................................................................................

179
En ambos tipos de conocimiento, tanto en el conocimiento original
como en el conocimiento derivado, la percepcin interviene
necesariamente, por eso se afirma que la prueba testimonial es
un hecho histrico en cuanto se trata una reconstruccin lgica
de sucesos ocurridos con anterioridad al momento de la
declaracin. La percepcin entonces interviene tanto cuando se trata
del conocimiento original como cuando se trata del conocimiento
derivado; lo que sucede es que los hechos se filtran al conocimiento de
manera distinta segn se trate de un conocimiento original o de un
conocimiento derivado.

Vamos a observar en el CPP Ley 906/04 que no es de recibo la

prueba de referencia, para citar por ejemplo a alguien que pretende
concurrir como testigo a un juicio y dice que lo que l conoci, lo
conoci porque otro se lo cont, porque se va distorsionando la
realidad.

En materia de prueba testimonial hay una regla, un principio segn el

cual el tiempo que pasa es la verdad que huye, mientras ms
lejano en el tiempo est el hecho, ms distorsionada va a ser la
narracin, el relato que de ese hecho se haga.

Queda excluido del conocimiento histrico de tipo testimonial

aspectos o fenmenos como la simple intuicin y la mera creencia;
ese conocimiento histrico no significa que todo relato merezca
credibilidad, porque habr ocasiones en las que personas tienen
facultades o videncias, hasta ahora no hemos visto a nadie levitar,
habra que verlo para creerlo, o que alguien mire un objeto metlico y
que el objeto empiece a doblarse; eso sera algo que sucedera de
manera excepcional, de manera extraordinaria; o conocimientos que
se adquieren con instrumentos o con aparatos que son desconocidos,
all la verosimilitud del relato es muy dudosa porque el conocimiento
histrico de tipo testimonial no es nada distinto a una experiencia,
es ese encuentro de que hablan los autores, con un fragmento de la
realidad; es decir, se trata de una experiencia cognoscitiva, lo que
aprendemos, como deca Pietro Ellero aprendemos porque lo
percibimos o porque otros nos lo refieren. En ambos casos, bien se
trate de un encuentro con el objeto cognoscible, o de un relato, all
interviene de manera necesaria la percepcin.

180
ELEMENTOS ESTRUCTURALES DE LA PRUEBA TESTIMONIAL

1. El testigo
2. La percepcin
3. La memoria
4. La declaracin

No incluimos ac la apreciacin porque ese no es un elemento

estructural de la prueba testimonial; y observemos que eso no es ni
siquiera para uno memorizarlo, eso es de lgica: para dar un
testimonio tenemos que partir del testigo; s ser posible el
testimonio sin testigo?, partimos del testigo; cmo conoce el testigo?
a travs de la percepcin, ese conocimiento original o derivado es
resultado de la percepcin, all interviene la percepcin; ese seor que
vio cuando mataron a otro ac percibi de manera directa; cuando
ese seor que vio le cuenta a un tercero, ese tercero percibe de
manera auditiva la percepcin. La percepcin interviene
necesariamente en todo tipo de conocimiento; claro que la percepcin
no es el nico y exclusivo elemento del conocimiento, est tambin el
raciocinio, el proceso intelectivo. Viene despus la memoria, ya
haremos un estudio desde el punto de vista psicolgico de lo que es la
memoria; no lo que entendemos a veces por memoria que es recitar y
recitar, no; es una memoria analtica que es un buen auxiliar de la
inteligencia, la memoria mecnica no sirve de nada, sirve para grabar
nmeros telefnicos o direcciones o de pronto nombres o fechas pero
nada ms; eso tiene mucho que ver con el mtodo de estudio, sin
memoria no hay conocimiento, as de simple; el que no recuerde
algo no tiene conocimiento, pero la memoria no es mecnica, no se
trata de recitar algo como si se tratara de una partitura; se trata es de
internalizar, de racionalizar el conocimiento; esa es la memoria
analtica, por eso hablamos de relacionar la fase o momento
cognoscitivo del testimonio con la fase o momento declarativo del
mismo. Por ltimo viene la declaracin, esos son los elementos
estructurales de la prueba testimonial; como tambin tiene su propia
estructura la confesin que como veremos luego es una especie de
testimonio; como tienen tambin su propia estructura la prueba pericial,
la prueba documental, la inspeccin judicial y la prueba indiciaria.

181
Vamos a ocuparnos pues de cada uno de los elementos estructurales
de la prueba testimonial.

Observemos que en las conferencias que llevamos acerca de la

prueba testimonial no nos ponemos a hacer la lectura de artculos
porque dedicarse a leer artculos eso no es derecho probatorio,
haremos la inferencia a las normas cuando sea necesario, pero sobre
la base de los elementos estructurales de cada medio de prueba.

JULIO 31/2006 CLASE N 23

A manera de sntesis podemos decir que el testimonio es la

trasmisin del conocimiento de un hecho que interesa al proceso,
adquirido mediante la percepcin sensorial.

Ya habamos sealado los elementos estructurales de la prueba

testimonial y empezbamos desde luego con el testigo.

1. EL TESTIGO
La lgica nos indica que sin testigo no puede haber testimonio. El
rgano de prueba, esto es, la persona fsica es la que declara en
el proceso; declara lo que ha percibido sensorialmente, pero la
percepcin puede distorsionar la realidad percibida. Lo
percibido puede distorsionarse al hacer la declaracin, vamos
a ver cmo son ciertas esas afirmaciones.

Una persona es llamada a declarar en un proceso porque es

testigo, no lo es por el simple hecho de ser llamada a declarar;
all tenemos que establecer entonces dos distinciones; hay
personas que son llamadas a declarar a un proceso y no tienen
conocimiento de los hechos, entonces por el hecho de ser
llamados a declarar no son testigos; el verdadero testigo es el
que tiene conocimiento de hechos que interesan al proceso,
por eso decimos entonces que una persona es llamada a declarar
porque es testigo, no es testigo por el simple hecho de ser llamada
a declarar. El testigo pudo haber percibido la totalidad del hecho o
hechos, o pudo haber percibido apenas una parte del hecho o

182
hechos, es el testigo presencial. La ley exige que el testigo tenga
un conocimiento personal de los hechos que interesan al proceso
y respecto de los cuales va a declarar.

Cuando la persona es un testigo de odas, ese testimonio no

interesa al proceso, es la llamada prueba de referencia.

La ley 906/04 art. 402 en lo que hace referencia a la prueba

testimonial, es absolutamente clara al disponer que el testigo es
nicamente aquella persona que tiene un conocimiento
personal de los hechos. El testigo nicamente podr declarar
sobre aspectos que de forma directa y personal hubiese tenido la
ocasin de observar o percibir...

Y es que ya desde el derecho cannico en la edad media, se

estableci aunque con un criterio clasista, un sistema de seleccin
de testigos; deba ser discutida por las partes la seleccin de los
testigos; se prefera el testimonio de un hombre mayor al
testimonio de un hombre menor; se prefera el testimonio de un
rico al testimonio de un pobre; se prefera el testigo de Visu (el
que observaba por el rgano sensorial de la visin) al testigo de
Audita (el simple testigo que oa). Esto no es nada distinto a la
reafirmacin de la importancia de la percepcin como medio de
conocimiento y por lo mismo, como medio de prueba de quien ha
percibido hechos que interesan al proceso. Ello no significa que
personas que tengan conocimiento de hechos anteriores o
posteriores al hecho que es objeto de la controversia jurdica, no
puedan tambin ser testigos, por ejemplo en materia civil cuando
se trata de un contrato la parte que presenci el momento en que
acordaron verbalmente contratante y contratista los trminos del
contrato, as no haya presenciado el momento en que ya se
materializ el contrato a travs de un documento; o el testigo que
presenci la amenaza que un individuo le profiri a otro al decirle
que lo iba a matar y despus resulta esa persona muerta, ese es
un testimonio importante, versa sobre hechos anteriores al hecho
principal, pero tiene que estar relacionado ese testimonio
directamente con el hecho que se investiga, y lo propio sucede con
hechos posteriores al hecho que es objeto de investigacin.

183
Desde luego que testigo no puede ser sino la persona natural,
eso lo sabemos por la nocin misma de rgano de prueba que es
la persona fsica que suministra en el proceso el
conocimiento del objeto de prueba.

Existe una norma general que es el deber de testimoniar, pero esa

norma de carcter general tiene excepciones. En materia civil el
art 214 del CPC., seala las excepciones al deber de declarar. En
materia penal el art. 267 ley 600/00 seala tambin las
excepciones al deber de declarar. Y en la ley 906/04 el art. 385
seala las excepciones constitucionales al deber de declarar.

Art. 214 CPC Excepciones al deber de testimoniar. No estn

obligados a declarar sobre aquello que se les ha confiado o a llegado a su
conocimiento por razn de su ministerio, oficio o profesin:
1.Los ministros de cualquier culto admitido en la Repblica.
2.Los abogados, mdicos, enfermeros, laboratoristas, contadores, en relacin
con hechos amparados legalmente por el secreto profesional.
3.Cualquier otra persona que por disposicin de la ley pueda o deba guardar
secreto.

Art. 267 ley 600/00 Excepcin al deber de declarar. Nadie

podra ser obligado a declarar contra s mismo o contra su cnyuge,
compaera o compaero permanente o parientes dentro del cuarto grado de
consaguinidad, segundo de afinidad o primero civil.
El servidor pblico informar de este derecho a toda persona que vaya a
rendir testimonio.

Art. 385 ley 906/04 Excepciones constitucionales. Nadie podra

ser obligado a declarar contra s mismo o contra su cnyuge, compaera o
compaero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consaguinidad
o civil, o segundo de afinidad.
El juez informar sobre estas excepciones a cualquier persona que vaya a
rendir testimonio, quien podr renunciar a ese derecho.
Son casos de excepcin al deber de declarar, las relaciones de:
a. Abogado con su cliente;
b. Mdico con paciente;
c. Psiquiatra, psiclogo o terapista con el paciente;
d. Trabajador social con el entrevistado;
e. Clrigo con el feligrs;
f. Contador pblico con el cliente;
g. Periodista con su fuente;
h. Investigador con el informante.

184
Ah est la libertad intraprocesal a que hace referencia el art. 33
Const. Pol., y que tuvo su origen este instituto probatorio en el antiguo
derecho romano.

Ya nos habamos planteado un primer problema y es que en materia

penal la norma es expresa en el preciso sentido de que nadie est
obligado a declarar contra s mismo ni contra los parientes dentro
de los grados que establecen la Constitucin y la ley, y ello es expreso
en materia penal; qu sucede en el campo civil?, podr tener
aplicacin el art 33 Const. Pol. en materia civil?

Art. 33 Const. Pol. Nadie podra ser obligado a declarar contra s mismo
o contra su cnyuge, compaero permanente o parientes dentro del cuarto
grado de consaguinidad, segundo de afinidad o primero civil.

Nos preguntamos En qu materia? No lo dice, qu pasa entonces

en el campo civil? Tiene aplicacin esa norma?

Ese principio no tiene aplicacin en el campo civil.

Hay una sentencia de la Corte Constitucional, es la C- 426/97, esa

sentencia concluye que ese principio no tiene aplicacin en materia
civil, y lo hace desde la base de lo que los magistrados de la Corte
Constitucional llamaron interpretacin histrica y sistemtica del texto
constitucional con referentes constitucionales que son los arts. 83
Const. Pol., que consagra el principio de la buena fe, y el numeral 7
del art 95 Const. Pol., pero esa sentencia tiene un salvamento de voto
del magistrado Eduardo Cifuentes que es bien interesante;
salvamento de voto significa que no est de acuerdo con esa decisin
de la Corte y propone unos argumentos que a juicio del Dr. Ivn
Gmez son argumentos muy serios. En lo esencial se parte de la
confrontacin entre dos principios constitucionales, uno de ellos
el principio del deber de colaborar con la administracin de
justicia, contenido en el numeral 7 del art 95, y otro, el principio de
la solidaridad con la familia prxima; de la tensin o confrontacin
entre esos dos principios y de la cita de algunos textos del Cdigo civil,
concluyen que ese principio no tiene aplicacin en materia civil; pero
esa conclusin hay que caminarla con cuidado, no obstante que es
cosa juzgada constitucional, ello no significa que ciegamente creamos

185
en todas las decisiones de la Corte Constitucional por el slo hecho de
serlo; ese principio de autoridad Magster Dixi est revaluado desde
hace mucho tiempo; entonces hay que hacer examen crtico de esa
decisin de la corte constitucional; siendo muy importante la decisin,
es tambin muy importante el salvamento de voto.

Vayamos confrontando esos principios constitucionales que acabamos

de mencionar para que tengamos elementos de juicio para hacer la
discusin.

AGOSTO 1 DE 2006 CLASE N 24

Venamos estudiando la aplicacin o no del art 33 Const. Pol., en

el mbito del proceso civil. Decamos que esta disposicin
constitucional est desarrollada de manera expresa en el
ordenamiento procedimental penal, y que la Constitucin de 1886 en
el art 25 dispona que esa llamada libertad intraprocesal tena plena
aplicacin en asuntos penales, correccionales o de polica; en el texto
constitucional anterior, resultaba difcil hacer una aplicacin extensiva
o analgica en el mbito del proceso civil, porque el texto
constitucional restringa esa libertad intraprocesal a los asuntos ya
mencionados, esto es, asuntos criminales, correccionales o de polica;
pero con respecto actual, con el art. 33 Const. Pol., no sucede lo
propio, toda vez que esta norma no seala en su texto tal restriccin,
no limita esa libertad intraprocesal a asuntos criminales, correccionales
o de polica.

Los arts. 202 y 203 CPC, normas que hacen referencia a la

declaracin de parte, fueron objeto de demanda por
inconstitucionalidad, al considerar que tambin en materia civil y de
conformidad con la disposicin constitucional ya citada, esto es, con el
art 33, que tambin en materia civil deba tener aplicacin.

Citbamos la sentencia C 426/97 de la Corte Constitucional que

resolvi la demanda de inexequibilidad de esos dos artculos. Veamos
los arts. 202 y 203 CPC, para que entendamos porqu fue
demandada la inexequibilidad de esa norma.

186
 Art. 202 CPC. Interrogatorio y careos de las partes por
decreto oficioso. El juez o magistrado podr citar a las partes, en las
oportunidades que se indican en el artculo 180, para que concurran
personalmente a absolver bajo juramento, el interrogatorio que estime
procedente formular en relacin con hechos que interesen al proceso.
La citacin se har en la forma establecida en el artculo 205; la
renuencia a concurrir, el negarse a responder y la respuesta evasiva,
sern apreciadas por el juez como indicios en contra del renuente.
Podrn tambin decretarse de oficio en las mismas oportunidades,
careos de las partes entre s.

Esa expresin absolver bajo juramento significa que la persona que

est interrogada bajo juramento asume el deber de decir la verdad; y
como es parte en el proceso, no es un simple testigo, sino parte en el
proceso, bajo juramento debe entonces decir an aquellas cosas que
pueden afectarla, que pueden perjudicarla; lo propio sucede con la
presuncin contenida en el art 203 CPC., la parte demandante o
demandada es sometida a interrogatorio bajo la gravedad del
juramento; conocemos muy bin el texto del art. 442 C.P., que eleva a
la categora de delito el falso testimonio, para toda aquella persona
que en actuacin judicial o administrativa bajo la gravedad del
juramento falte a la verdad o la calle total o parcialmente; y en la
actualidad esa conducta delictiva tiene pena de seis (6) a doce (12)
aos, es decir, no es excarcelable.

Art. 442 C.P. Falso testimonio. El que en actuacin judicial o

administrativa bajo la gravedad del juramento ante autoridad
competente, falte a la verdad o la calle total o parcialmente, incurrir en
prisin de seis (6) a doce (12) aos.

Ese testimonio a que hace referencia la norma que venimos

comentando es bajo la gravedad del juramento, y es un testimonio que
rinde la parte. La Corte Constitucional en la sentencia mencionada,
dice, partiendo de decisiones de la Corte Suprema de Justicia, en la
cual haba una Sala Constitucional, es la Corte Suprema de Justicia
anterior a la Constitucin de 1991, all haba una Sala Constitucional
con juristas extraordinarios, esa Corte Suprema de Justicia haba
hecho ya pronunciamientos, porque no obstante, ser claro el texto
constitucional en el preciso sentido de que esa libertad intraprocesal
slo operaba cuando se trataba de asuntos criminales,
correccionales o de polica, se demand la inexequibilidad de esas

187
normas que venimos mencionando del C. de P. C. ; la Corte Suprema
de Justicia en su momento, produjo una decisin declarando la
exequibilidad del texto constitucional y la no aplicacin de esa
libertad intraprocesal en materia civil, especficamente a propsito
de esas normas del C.P.C. que disponen que la declaracin de las
partes se har tambin bajo la gravedad del juramento. Deca la Corte
en aquella oportunidad que parta de una interpretacin histrica y
de una interpretacin sistemtica del texto constitucional; la
interpretacin histrica tomaba las Constituciones de 1821 (art. 167),
1830 (Art. 142), la Constitucin Granadina de 1832 (Art. 188) , la
Constitucin de 1843 (art. 160) y luego la Constitucin de 1886; en
todas esas constituciones, la libertad intraprocesal est restringida,
circunscrita, limitada a asuntos criminales, correccionales o de polica,
porque as lo deca de manera expresa el texto constitucional; las
normas de esas constituciones restringan esa libertad intraprocesal a
esos campos, asuntos criminales, correccionales o de polica; pero
adems, la Corte Suprema de Justicia acuda tambin a una
interpretacin sistemtica, entendiendo por tal, que no se tomara el
texto constitucional aislado, es decir ese art. 25 de manera aislada,
sino que, haba que concordarlo con otros cnones constitucionales
con los cuales tena una relacin directa, para concluir despus de esa
interpretacin histrica y sistemtica, que esa libertad intraprocesal
estaba nicamente circunscrita a las materias ya sealadas.

Constitucin Poltica de la Repblica de Colombia, 1821 Art. 167

Nadie podr ser juzgado, y mucho menos castigado sino en virtud de
una ley anterior a su delito o accin; y despus de habrsele odo o
citado legalmente; y ninguno ser admitido, ni obligado con
juramento, ni con otro apremio, a dar testimonio contra s mismo en
causa criminal; ni tampoco lo sern recprocamente entre s, los
ascendientes y descendientes y los parientes hasta el cuarto grado
civil de consaguinidad y segundo de afinidad.

Constitucin Poltica de la Repblica de Colombia, 1830 Art. 142

Ningn colombiano ser obligado con juramento ni otro apremio a
dar testimonio en causa criminal contra s mismo, contra su
consorte, sus ascendientes o descendientes y hermanos.

Constitucin Poltica del Estado de la Nueva Granada, 1832 Art. 188

Ningn granadino dar testimonio en causa criminal contra su
consorte, sus ascendientes, sus descendientes y hermanos, ni ser
obligado con juramento u otro apremio a darlo contra s mismo.

188
 Constitucin Poltica de la Repblica de la Nueva Granada, 1843 Art.
160
Ningn granadino est obligado a dar testimonio en causa criminal
contra s mismo, ni contra su consorte, ascendientes,
descendientes o hermanos.

Constitucin Poltica de la Repblica de Colombia, 1886 Art. 25

Nadie podr ser obligado, en asunto criminal, correccional o de
polica, a declarar contra s mismo o contra sus parientes dentro del
cuarto grado civil de consaguinidad o segundo de afinidad.

Constitucin Poltica de la Repblica de Colombia, 1991 Art. 33

Nadie podr ser obligado a declarar contra s mismo o contra su
cnyuge, compaero permanente o parientes dentro del cuarto
grado de consaguinidad, segundo de afinidad o primero civil

(Carlos Restrepo Piedrahita, Constituciones Polticas Nacionales de

Colombia, 2 edicin)

La Corte Constitucional tambin hizo un pronunciamiento, y parte,

para fundamentar su decisin, de los argumentos que haba tomado la
Corte Suprema de Justicia, es decir, parte de una interpretacin
histrica y de una interpretacin sistemtica, pero agrega de que en el
texto constitucional vigente, esto es, en el art. 33, se presenta una
tensin entre dos principios a saber: el deber de solidaridad, de
lealtad para con la familia ms prxima y el deber de colaborar
con la Administracin de Justicia; para concluir que se impone el
deber de colaborar con la Administracin de Justicia porque si se
atiene al principio de la buena fe, consagrado en el art. 83 de la
Const. Pol., esa buena fe impide entonces a la persona ampararse en
la libertad intraprocesal para engaar, para mentir en los procesos
civiles y que por lo mismo, esos textos, arts. 202 y 203 del CPC., son
exequibles, es decir, no tiene aplicacin la libertad intraprocesal en
materia civil; no obstante, el magistrado Eduardo Cifuentes salv el
voto y en lo esencial, deca lo siguiente: el conflicto entre el deber de
colaboracin con la justicia y el deber de solidaridad con la familia ms
prxima, l plantea su salvamento de voto sobre esa parte y dice lo
siguiente: el derecho a no ser obligado a declarar contra s mismo o
contra miembros de su familia prxima se consagra en el art. 33 de la
Const. Pol., con carcter general; observemos que la Constitucin
de 1886 en su art. 25 deca lo siguiente: Nadie podr ser obligado, en

189
asunto criminal, correccional o de polica, a declarar contra s mismo o contra
sus parientes dentro del cuarto grado civil de consaguinidad o segundo de
afinidad; el texto de la actual Constitucin, art 33 dice Nadie podr ser
obligado a declarar contra s mismo o contra su cnyuge, compaero permanente
o parientes dentro del cuarto grado de consaguinidad, segundo de afinidad o
primero civil, no aparece en asunto criminal, correccional o de
polica; pero el problema no es de una interpretacin exegtica, no es
que porque el texto constitucional no seale nada sobre el particular,
ya podemos sacar algo concluyente, no; l (el magistrado Eduardo
Cifuentes) sostiene que de la tensin entre esos deberes, el deber
de lealtad y solidaridad para con la familia ms prxima, y el deber de
colaborar con la administracin de justicia; es el primero el que se
impone por razones humanitarias y por razones de tica; es ms, por
razones de derecho natural como lo dice el profesor Jos Mara
Samper en su obra DERECHO PBLICO INTERNO, en su comentario
de la Constitucin de 1886, se impone entonces ese deber de
solidaridad; l concluye que como en la Constitucin no se limita, no
se restringe esa libertad intraprocesal a ningn asunto; ha de
entenderse que esa libertad intraprocesal qued consagrada en
trminos generales.

Es de advertir que cada cual es libre de tomar la posicin que

considere deba tomar, siempre y cuando fundamente y sustente esa
posicin; es decir, cada cual es libre de decir que la libertad
intraprocesal no opera sino para asuntos criminales correccionales o
de polica, entonces la decisin de la Corte Constitucional es acertada
y no tiene aplicacin en materia civil; o puede pensar que es
desacertada esa decisin y que a su juicio s tiene aplicacin en
materia civil, pero, sustentando en cada caso.

Vamos a pasar a otro tema dentro de lo que venimos examinando que

es el primer elemento estructural de la prueba testimonial que es el
testigo.

En materia civil, los arts. 215 y 216 CPC., sealan en su orden

inhabilidades absolutas e inhabilidades relativas, el art. 217 trae la
figura del testigo sospechoso, y el art. 218 la tacha de testigos; qu
sucede con esas inhabilidades absolutas y relativas en el campo
penal?

190
 Art. 215 CPC Inhabilidades absolutas para testimoniar. Son
inhbiles para testimoniar en todo proceso:
1. Los menores de doce aos.
2. Los que se hallen bajo interdiccin por causa de demencia.
3. Los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito o por
lenguaje convencional de signos traducibles por intrpretes.

Observemos que la norma empieza diciendo son inhbiles para

testimoniar en todo proceso, es decir, no pueden testimoniar en
ningn proceso, en ninguno, y empieza con los menores de doce
(12) aos; en materia penal, los menores de doce aos s pueden
perfectamente declarar; as est previsto en la ley 600/00 y en la ley
906/04, veamos qu dice el art. 266 ley 600/00, y qu dice el art. 383
ley 906/04.

Art. 266 ley 600/00 Deber de rendir testimonio. Toda persona

est en la obligacin de rendir bajo juramento, el testimonio que se le solicita
en la actuacin procesal, salvo las excepciones constitucionales y legales. Al
testigo menor de doce (12) aos no se le recibir juramento y en la
diligencia deber estar asistido, en lo posible, por su representante legal o
por un pariente mayor de edad a quien se le tomar juramento acerca de la
reserva de la diligencia.

Es decir, que ese testigo menor de doce aos, puede y debe declarar
en el proceso penal. Veamos qu dispone el inciso segundo del art.
383 ley 906/04.

Art. 383 ley 906/04 Obligacin de rendir testimonio. Toda

persona est obligada a rendir, bajo juramento, el testimonio que se le solicite
en el juicio oral y pblico, salvo las excepciones constitucionales y legales.
Al testigo menor de doce (12) aos no se le recibir juramento y en la
diligencia deber estar asistido, en lo posible, por su representante legal o
por un pariente mayor de edad. El juez, con fundamento en motivos
razonables, podr practicar el testimonio del menor fuera de la sala de
audiencia, de acuerdo con lo previsto en el numeral 5 del artculo 146 de este
Cdigo, pero siempre en presencia de las partes, quienes harn el
interrogatorio como si fuera en juicio pblico.

Es decir, no obstante que ese testimonio all en la sala de audiencias,

en presencia de todos los all reunidos lo puede practicar en su
despacho, pero all en su despacho deben concurrir el fiscal, el
defensor, el acusado (hablamos de acusado porque en el juicio oral y

191
pblico all en esa audiencia la persona es acusada, ya han
transcurrido las otras audiencias que seala la ley 906/04, no
necesariamente se requiere la presencia del Ministerio Pblico, pero
debe estar all una persona mayor que sea familiar del testigo menor
de doce aos; ahora, porqu no se le recibe juramento al menor de
doce aos, porque es inimputable absoluto.

Observemos ya una primera diferencia en materia civil y en materia

penal, a propsito del tema. En materia civil es inhbil para declarar
en todo proceso el menor de doce aos, en materia penal ese
menor de doce aos puede perfectamente y debe declarar.

*Cul puede ser la razn jurdica para que en materia civil ese
menor de doce aos sea inhbil absoluto y por lo mismo no pueda
declarar en ningn proceso, en cambio en materia penal si pueda
declarar en todos los procesos?

Art. 216 CPC Inhabilidades relativas para testimoniar. Son

inhbiles para testimoniar en un proceso determinado:
1. Los que al momento de declarar sufran alteracin mental o
perturbaciones sicolgicas graves, o se encuentren en estado de
embriaguez, sugestin hipntica o bajo el efecto del alcohol o sustancias
estupefacientes o alucingenas.
2. Las dems personas que el juez considere inhbiles para testimoniar
en un momento determinado, de acuerdo con las reglas de la sana
crtica.

Art. 217 CPC Testigos sospechosos. Son sospechosas para

declarar las personas que en concepto del juez, se encuentren en
circunstancias que afecten su credibilidad e imparcialidad, en razn de
parentesco, dependencias, sentimientos o inters con relacin a las partes o
sus apoderados, antecedentes personales u otras causas.

Art. 218 CPC Tachas. Cada parte podra tachar los testigos citados por
la otra parte o por el juez. La tacha deber formularse por escrito antes de la
audiencia sealada para la recepcin del testimonio u oralmente dentro de
ella, presentando documentos probatorios de los hechos alegados o la
solicitud de pruebas relativas a estos, que se practicarn en la misma
audiencia. Si el testigo acepta los hechos, se prescindir de toda otra prueba.

192
 Cuando se trate de testigos sospechosos, los motivos y pruebas de la
tacha se apreciarn en la sentencia, o en el auto que falle el incidente dentro
del cual se solicit el testimonio; en los casos de inhabilidad, el juez resolver
sobre la tacha en la audiencia, y si encuentra probada la causal, se abstendr
de recibir la declaracin.
El juez apreciar los testimonios sospechosos, de acuerdo con las
circunstancias de cada caso.

AGOSTO 8 DE 2006 CLASE N 25

Venamos sealando que mientras en materia civil el menor de doce

aos es inhbil absoluto para testimoniar en todo proceso, en materia
penal ese menor de doce aos es hbil, su testimonio se recibe y debe
recibirse cuando pueda suministrar en el proceso elementos de
conviccin que le sirvan al juez para fundamentar su decisin.

Preguntbamos cul ser la razn jurdica para que ello sea as, es
decir, para que en materia civil la ley disponga que es inhbil
absoluto, en tanto que en materia penal, su testimonio se reciba, y
agregbamos, que en materia penal no solo en la ley 600/00 y en
leyes anteriores a esta, sino tambin en el nuevo Cdigo de
Procedimiento Penal, tambin all est previsto el testimonio del menor
de doce aos. Algunos podrn decir que mientras en materia penal
existe un inters pblico en el conocimiento de la verdad para efectos
de la fundamentacin, de la decisin del juez, en tanto que en materia
civil existe un inters privado, se trata de un derecho iusprivatista, de
un ordenamiento iusprivatista; ese argumento de suyo es insuficiente
para explicar la razn o razones por las cuales en materia civil ese
menor de doce aos es inhbil absoluto. Hay otros argumentos que se
espera que nosotros hallamos encontrado y podamos exponerlos ac.

Decamos que estamos en presencia de un ordenamiento iusprivatista

como lo es el civil, y de un ordenamiento de inters pblico como lo es
el penal, pero, ello no significa que en materia civil no estn en juego
muchas veces intereses que pueden decidir acerca del futuro de una
persona o de toda una familia o de toda una colectividad, que puede
quedar en la ruina con una decisin de un juez civil; profundicemos un
poco ms en estos temas para que hagamos la discusin,
remitmonos nuevamente a consultar a documentarnos, no va el
profesor a anticipar ningn argumento por ahora.

193
El art. 217 del CPC., establece la figura del testigo sospechoso y el
art. 218 la figura de la tacha de testigos ( ver pg. 192); ese art. 217
otorga al juez amplias facultades en el preciso sentido de que es su
concepto, sobre la base tambin de unos criterios restrictivos para el
contenido, para apreciar en veces con un grado apreciable de
subjetividad, cundo un testigo es sospechoso. Veamos el art 217
CPC, y haremos luego el anlisis comparativo en materia penal.

Art. 217 CPC Testigos sospechosos. Son sospechosas para

declarar las personas que en concepto del juez, se encuentren en
circunstancias que afecten su credibilidad e imparcialidad, en razn de
parentesco, dependencias, sentimientos o inters con relacin a las partes o
sus apoderados, antecedentes personales u otras causas.

Observemos que es en concepto del juez, pero desde luego,

atendiendo a unos lineamientos, a unos parmetros que le seala la
ley; pero para que hagamos un anlisis completo de ese texto legal
veamos que dispone el numeral 1 del art. 228 CPC.

Art. 228 CPC Prctica del interrogatorio. La recepcin del

testimonio se sujetar a las siguientes reglas:
1. El juez interrogar al testigo acerca de su nombre, apellido, edad,
domicilio, profesin, ocupacin, estudios que haya cursado, dems
circunstancias que sirvan para establecer su personalidad y si existe en
relacin con l algn motivo de sospecha.

Es decir, existe un grado considerable de subjetividad pero, eso est

sometido a unos parmetros, a unos lineamientos que le seala la
propia ley; eso no significa que el juez no deba recibir el testimonio de
un testigo sospechoso, la ley no impide que se reciba la declaracin de
un testigo sospechoso, lo que sucede es que ese testigo sospechoso
genera en la conciencia del juez la idea de que puede faltar a la
verdad, por eso precisamente es un testigo sospechoso, porque el juez
concepta que esa persona, por razones de orden muy diverso va a
faltar a la verdad, ello entonces, lo que significa tambin es que el juez
al apreciar el testimonio de un declarante, de un testigo que considera
sospechoso, debe ser mucho ms exigente, mucho ms riguroso en
los criterios cientficos y en las reglas para la apreciacin del
testimonio, de tal manera, que ha de escrutar con excesivo rigor, con
excesivo celo el contenido de ese testimonio, aunque debe advertirse
que no siempre, no de manera necesaria los testimonios de personas

194
que tienen relacin con quienes son parte en el proceso, van a ser
testimonios mentirosos, testimonios parcializados, testimonios
mendaces; por ejemplo, quienes mejor que los familiares de los
cnyuges que han decidido divorciarse conocen mejor las condiciones
de vida de stos?, porque la hija le cuenta a la mam, porque el hijo le
cuenta a su hermano o a su padre; por razones muy diversas, hay
factores como la amistad o la enemistad que en principio pueden
generar sospecha, pero esa sospecha es un juicio previo, un
preconcepto que tiene el juez y que puede derrumbarse perfectamente
al apreciar el contenido del testimonio y confrontarlo con el restante
material probatorio que obra en el proceso; el testimonio del hermano,
el testimonio del amigo, se confronta con los otros testimonios y, si
existe all unidad en aspectos esenciales, entonces ese testimonio
tambin merece credibilidad; lo que resulta absolutamente claro es que
la ley no impide que se reciba el testimonio, la declaracin de un
testigo sospechoso, pero resulta tambin absolutamente claro, que al
momento de hacer la apreciacin y la valoracin correspondiente, debe
obrar el juez, el fallador, con excesivo celo, con mayor rigor para que el
mrito que tenga ese testimonio sea pasado tambin por un *tamiz
mucho ms exigente en la valoracin y en la crtica probatoria. En
materia penal no tenemos esa figura del testigo sospechoso; sin
que ello signifique que en un caso concreto, el testimonio, la
declaracin de alguna persona no le merezca al juez reserva, pero esa
reserva que tiene el juez en relacin con la credibilidad que merece
ese testimonio, debe ponerla al momento de apreciar, de valorar esa
prueba, con el conjunto de los otros elementos probatorios que obran
en el proceso.

El art. 218 CPC., trata de la tacha de testigos, que no difiere en

mucho de lo que en el mbito del nuevo proceso penal se conoce
como la impugnacin de la credibilidad del testigo prevista en el
art. 403 de la ley 906/04, vamos a hacer su lectura para hacer el
comentario y desde luego, el art. 403 ley 906/04 para hacer un
examen de derecho comparado.

.................................................................................................................

Tamiz: cedazo muy tupido; pasar algo por l para seleccionarlo concienzudamente.

..................................................................................................................

195
 Art. 218 CPC Tachas. Cada parte podra tachar los testigos citados por
la otra parte o por el juez. La tacha deber formularse por escrito antes de la
audiencia sealada para la recepcin del testimonio u oralmente dentro de
ella, presentando documentos probatorios de los hechos alegados o la
solicitud de pruebas relativas a estos, que se practicarn en la misma
audiencia. Si el testigo acepta los hechos, se prescindir de toda otra prueba.
Cuando se trate de testigos sospechosos, los motivos y pruebas de la
tacha se apreciarn en la sentencia, o en el auto que falle el incidente dentro
del cual se solicit el testimonio; en los casos de inhabilidad, el juez resolver
sobre la tacha en la audiencia, y si encuentra probada la causal, se abstendr
de recibir la declaracin.
El juez apreciar los testimonios sospechosos, de acuerdo con las
circunstancias de cada caso.

Citados por el juez cuando ste oficiosamente decreta la prctica de un

testimonio. Observemos que la tacha de testigos es un incidente
que promueven las partes, pero las partes no se limitan a decir que
tachan a un testigo porque lo consideran sospechoso, sino que tienen
que decir cul es la razn o cules las razones para considerar
sospechoso a ese testigo, aportar las pruebas o solicitar la prctica de
pruebas; y la contraparte tambin tiene en ese incidente las mismas
oportunidades probatorias que ha tenido quien propuso el incidente de
tacha de testigos; no ser suficiente entonces limitarse a decir que
porque alguien tiene una relacin de parentesco con una de las partes,
que esa relacin de parentesco es de suyo suficiente para considerar
que se trata de un testigo mendaz, de un testigo que puede faltar a la
verdad; en ese incidente desde luego, pueden recibirse otros
testimonios o puede aportarse prueba documental que fundamente la
tacha que se ha propuesto; el juez aprecia los elementos probatorios
sobre la base del fundamento de quien propone la tacha, pero tambin
los elementos probatorios de la parte quien propuso el testimonio; si A
es demandante y B demandado y A propone el testimonio de Pedro
Prez, B tacha ese testimonio por la simple relacin de parentesco
entre el testigo y el demandante, esa relacin de parentesco no es de
suyo suficiente para que prospere la tacha, deben encontrarse o
probarse all dentro de ese incidente manifestaciones o conductas de
ese testigo, que le den al juez elementos suficientes para considerar
que esa tacha est bien fundamentada, por tal manera, que si bien es
cierto, la tacha es un instrumento legal del cual pueden servirse las
............................................................................................................
Mendaz: Mentiroso
Mendacidad: hbito o costumbre de mentir

196
partes para impugnar la imparcialidad de un testigo, es decir, para
decir que es un testimonio parcializado y que por eso se impugna su
imparcialidad; si bien es cierto que eso es as, no es menos cierto que
debe estar probado el fundamento de la tacha para que sta pueda
prosperar.

Hay dos oportunidades para presentar la tacha, el juez ordena que

se practiquen las pruebas y notifica esa resolucin mediante la cual
decreta la prctica de pruebas, esa es la oportunidad para impugnar
esa decisin del juez, o en la Audiencia misma en la cual se va a
recepcionar el testimonio, de manera oral, la parte propone la tacha y
seala all los elementos de prueba que fundamentan la tacha, puede
hacerlo por escrito o, puede hacerlo al momento de la Audiencia.
Obviamente hay que hacerlo antes de que declare, porque si se hace
sobre la base de lo que el testigo declar, esa sera una apreciacin
que uno est haciendo del testimonio, debe ser antes; observemos que
en el art. 218 CPC., dice al inicio que la tacha deber formularse por
escrito antes de la audiencia sealada para la recepcin del
testimonio, pero miremos que hay otra oportunidad u oralmente
dentro de la audiencia.

La ley no impide que se reciba la declaracin de un testigo

sospechoso, lo que la lgica y la ley exigen, es que al momento de
apreciar esa declaracin de un testigo sospechoso, haya mayor rigor
cientfico en la valoracin y apreciacin de ese testimonio, pero la
tacha debe proponerse antes de que se practique la prueba o en
la audiencia en la cual se va a recepcionar ese testimonio, no
puede ser posterior porque ya no sera tacha, de manera que
generalmente es antes de la prctica de la prueba.

Art. 403 ley 906/04 Impugnacin de la credibilidad del testigo. La

impugnacin tiene como nica finalidad cuestionar ante el juez la credibilidad
del testimonio, con relacin a los siguientes aspectos:
1. Naturaleza inverosmil o increble del testimonio.
2. Capacidad del testigo para percibir, recordar o comunicar cualquier asunto
sobre la declaracin.
3. Existencia de cualquier tipo de prejuicio, inters u otro motivo de parcialidad
por parte del testigo.
4. Manifestaciones anteriores del testigo, incluidas aquellas hechas a terceros,
o en entrevistas, exposiciones, declaraciones juradas o interrogatorios en
audiencias ante el juez de control de garantas.
5. Carcter o patrn de conducta del testigo en cuanto a la mendacidad.

197
 6. Contradicciones en el contenido de la declaracin.

Un ejemplo frente al numeral 4, el testigo ha dicho antes, hombre el

compromiso mo es ayudarle a esta persona y lo voy a hacer a toda
costa; esa es una declaracin anterior que ya genera la sospecha o
hace que prospere la impugnacin ac en materia penal.

El numeral 5 se refiere a un mitmano, un mentiroso, tiene

antecedentes, hay personas mitmanas que se la pasan todo el tiempo
diciendo mentiras con el gran inconveniente que esas mismas
personas creen lo que dicen, estn convencidas de que lo que estn
diciendo se corresponde con la realidad, ese es un problema que
penetra ya los predios de la sicopatologa, un trastorno muy profundo
de la personalidad; hay personas que nunca han salido del pas y
cuentan su estada en Miami, en Pars, no es exageracin, cuentan
hasta con seales, hay personas que tienen esa mentalidad mitmana,
estn divorciadas totalmente de la realidad y estn convencidos que su
relato se corresponde con la realidad, ese es un testigo mendaz, un
testigo mentiroso.

Esas contradicciones en el contenido de la declaracin (num.6)

sirven para efectos de la apreciacin de la prueba testimonial, han de
ser contradicciones de la esencia, de fondo, contradicciones que
tengan que ver con aspectos fundamentales de los hechos, es
como cuando alguien dice que presenci los hechos a las 9 a.m., y en
otra declaracin dice que eso ocurri a las 11:30 de la noche, eso no
es una cuestin insustancial, es una cuestin de fondo; o alguien
cambia el lugar, dice que los hechos tuvieron ocurrencia en el centro
de la ciudad de Medelln en el bar tal, y en otra declaracin dice que
eso ocurri en Manrique en una cancha de ftbol, esa es una
contradiccin de fondo; pero si alguien se equivoca en la fecha, dice
que cree que fue un jueves cuando en realidad fue un viernes, pero ya
haba transcurrido un tiempo considerable entre el momento de
ocurrencia de los hechos y el momento de la declaracin, esa no es
una contradiccin muy de fondo, el interrogador tiene que ahondar,
profundizar un poco ms para ubicar en el tiempo a esa persona; esas
contradicciones en aspectos sustanciales daran lugar a impugnar la
credibilidad del testimonio; una valoracin que hacen las partes en el
proceso penal, defensor o el fiscal en relacin con un testimonio y
porqu esa apreciacin que hacen de las partes se la hacen conocer al

198
juez en sus alegaciones; no olvidemos que la teora del caso parte de
un supuesto fctico, un supuesto jurdico y un supuesto probatorio; si
el supuesto fctico no est fundado, sustentado en pruebas, eso no
pasa de ser una historia sin relevancia jurdica.

Ya veamos como los arts. 202 y 203 CPC., que hacen relacin a la
declaracin de parte, son testimonios que deben recepcionarse por el
juez, sin que (al menos as lo dispone la sentencia C 426/97) all est
de por medio la libertad intraprocesal; veamos qu sucede con el art.
394 ley 906/04.

Art. 394 ley 906/04. Acusado y coacusado como testigo. Si el

acusado y el coacusado ofrecieren declarar en su propio juicio
comparecern como testigos y bajo la gravedad del juramento sern
interrogados, de acuerdo con las reglas previstas en este Cdigo.

Observemos esa expresin ofrecieren, no es que el fiscal pueda

interrogar a una persona, en otros trminos, el acusado no puede ser
interrogado por ningn sujeto procesal a menos que l, el acusado
ofrezca declarar en su propio juicio; all hay una diferencia fundamental
con la ley 600/00, all el fiscal puede interrogar al sindicado, o al
imputado, no todava el acusado ( este es cuando ya han proferido
resolucin acusatoria; el acusado es cuando ya sobre la base de la ley
906/04 se ha realizado la audiencia de formulacin de acusacin, a
partir de ah ya es acusado), pero en esa ley 600/00, el fiscal puede
interrogar al imputado o al sindicado. Veamos el art. 337 ley 600/00.

Art. 337 ley 600/00. Reglas para la recepcin de la indagatoria. La

indagatoria no podr recibirse bajo juramento. El funcionario se limitar a
informar al sindicado el derecho que le asiste de guardar silencio y la
prohibicin de derivar de tal comportamiento indicios en su contra; que es
voluntaria y libre de todo apremio; no tiene la obligacin de declarar contra
s mismo, ni contra sus parientes dentro del cuarto grado de consaguinidad,
segundo de afinidad o primero civil, ni contra su cnyuge, compaero o
compaera permanente; le informar la prohibicin de enajenar bienes
sujetos a registro durante el ao siguiente y el derecho que tiene a nombrar
un defensor que lo asista, y en caso de no hacerlo, se le designar de oficio.
Pero si el imputado declarare contra otro, se le volver a interrogar sobre
aquel punto bajo juramento, como si se tratara de un testigo.
Si la persona se niega a rendir indagatoria, se tendr por vinculada
procesalmente y el funcionario le advertir que su actitud la podr privar de
este medio de defensa.

199
 De todo esto se dejar expresa y clara constancia desde el comienzo de la
diligencia

No tiene la obligacin de declarar contra s mismo pero s debe

declarar, es lo que dice la norma, por eso el fiscal lo interroga, l ver
si responde o no responde.
En la ley 906/04, el acusado solamente es interrogado por el fiscal y
por el defensor nicamente cuando ofrece su testimonio, nada ms; en
la ley 600/00 hay dos formas de vincular una persona a un proceso
penal 1) al ser escuchado en indagatoria, o 2) al ser declarado
persona ausente, no hay ms formas de vincular a una persona a un
proceso penal.

Desde luego que si la persona declara, tal como dispone el art. 337 ley
600/00, lo hace sin juramento, nicamente se le juramenta cuando en
desarrollo de su indagatoria formula cargos contra otra u otras
personas, porque all s es un testimonio bajo la gravedad del
juramento y puede incurrir en falso testimonio; un individuo que es
acusado de un homicidio, de un acceso carnal violento, de un hurto, de
una estafa, de un secuestro; en indagatoria que es sin juramento, dice
que el que cometi ese homicidio es fulano de tal, all en ese momento
ya el fiscal le toma juramento, y si falt a la verdad en esa imputacin
que le est formulando a otra persona, incurre en el delito, habra que
examinar depende del mbito situacional, del contexto de la
declaracin si incurri en falso testimonio, si incurri en falsas
imputaciones, pero lo cierto es que puede incurrir en delito.

El art. 394 ley 906/04, incurre en el exabrupto de que cuando el

acusado o el coacusado ofrecen declarar en su propio juicio lo hacen
bajo la gravedad del juramento, es decir, pueden incurrir en falso
testimonio y tienen que autoincriminarse, sera el sentido inicial de ese
texto mal concebido, mal redactado; leamos ese artculo 394
nuevamente.

Art. 394 ley 906/04. Acusado y coacusado como testigo. Si el

acusado y el coacusado ofrecieren declarar en su propio juicio
comparecern como testigos y bajo la gravedad del juramento sern
interrogados, de acuerdo con las reglas previstas en este Cdigo.
Comparecern como testigos y bajo la gravedad del juramento sern
interrogados, de acuerdo con las reglas previstas en este Cdigo,
entonces qu pasa con el art. 33 de la Const. Pol.?, cuya sola

200
referencia sera de suyo suficiente para considerar que esa norma es
inexequible; sino qu pasa tambin con el art. 385 LEY 906/04, que
consagra las excepciones constitucionales?, leamos el inc. 1 del art.
385 ley 906/04.

Art. 385 ley 906/04 Excepciones constitucionales. Nadie podra

ser obligado a declarar contra s mismo o contra su cnyuge, compaera o
compaero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consaguinidad
o civil, o segundo de afinidad.
El juez informar sobre estas excepciones a cualquier persona que vaya a
rendir testimonio, quien podr renunciar a ese derecho.
Son casos de excepcin al deber de declarar, las relaciones de:
i. Abogado con su cliente;
j. Mdico con paciente;
k. Psiquiatra, psiclogo o terapista con el paciente;
l. Trabajador social con el entrevistado;
m. Clrigo con el feligrs;
n. Contador pblico con el cliente;
o. Periodista con su fuente;
p. Investigador con el informante.

Qu pasa entonces? Vamos a examinar el art. 394 y el art. 385 ley

906/04 a ver qu pasa; no olvidemos que ese acusado y ese
coacusado ofrecen declarar, es voluntario; y a propsito de este tema,
ofrecen declarar, ello no significa que las personas respecto de las
cuales recae la exencin a la obligacin de declarar no puedan
renunciar a ese derecho que confiere la ley; por ejemplo ya en materia
penal, es citada a declarar la cnyuge del individuo que est siendo
procesado sindicado del delito de homicidio o del delito de secuestro o
de cualquier delito, si esa seora quiere declarar puede hacerlo,
renuncia a ese derecho que le confieren la Constitucin y la ley, y
declara bajo la gravedad del juramento, pero observemos que ella es
un testigo no es un acusado, no es un sindicado, y por lo mismo
respecto de ella pueden surgir las consecuencias legales que surgen al
igual que de cualquier testigo, es decir, puede incurrir en falso
testimonio. Seguramente en la prctica del consultorio jurdico nos
va a corresponder cuando alguien declara y dice yo soy hermano
del sindicado o yo soy la esposa del sindicado, se le dice usted
no est obligada a declarar, la Constitucin le confiere ese derecho a
no declarar, si usted decide declarar puede hacerlo, y desde luego, si
decide hacerlo estar sometido a los requisitos legales, que no son
otros distintos que hacerlo bajo la gravedad del juramento, y por lo

201
mismo el riesgo de incurrir en falso testimonio si falta a la verdad o si la
calla total o parcialmente, falso testimonio que tiene una pena de seis a
doce aos, se increment de manera considerable la pena para el
falso testimonio, es decir, no es excarcelable, si le prueban que
usted cometi ese delito, la pena mnima son seis aos de prisin.
Entonces esa persona declara bajo la gravedad del juramento, lo
propio sucede en materia civil con ciertos profesionales que por
disposicin expresa de la ley (art. 214 CPC.), esas personas pueden
violar el sigilo profesional, ya eso les generara un problema tico pero,
puede alguien perfectamente ir a contar cosas que le confi su
paciente si se trata por ejemplo de un psiclogo, de un psiquiatra, o un
sacerdote que de pronto escuch algo en confesin y va y declara, ese
ya es un problema de otra naturaleza. Esto tiene pues implicaciones.
Ver Art. 385 ley 906/04 num. 2 Y 3. Entonces resulta que un mdico,
un psiclogo, un psiquiatra decide violar el sigilo profesional claro que
puede hacerlo, que ya se le genere a l un problema tico y
disciplinario es otra cuestin, pero que puede hacerlo es claro que s.
Entonces observemos cmo se precisa resolver la tensin que se
presenta entre el art. 385 ley 906/04 y el art. 394; y profundizando
ms, la tensin que se presenta entre el art. 33 Const. Pol., y el art.
394 ley 906/04, hagamos la lectura y veamos que conclusiones se
sacan.

Art. 33 Const. Pol. Nadie podra ser obligado a declarar contra s mismo
o contra su cnyuge, compaero permanente o parientes dentro del cuarto
grado de consaguinidad, segundo de afinidad o primero civil.

Art. 214 CPC Excepciones al deber de testimoniar. No estn

obligados a declarar sobre aquello que se les ha confiado o a llegado a su
conocimiento por razn de su ministerio, oficio o profesin:
1.Los ministros de cualquier culto admitido en la Repblica.
2.Los abogados, mdicos, enfermeros, laboratoristas, contadores, en relacin
con hechos amparados legalmente por el secreto profesional.
3.Cualquier otra persona que por disposicin de la ley pueda o deba guardar
secreto.

El acusado no debe ni tiene porqu demostrar nada en el proceso.

El art 7 ley 906/04 que consagra el principio de presuncin de
inocencia y su consecuencia necesaria que es el in dubio pro reo,
disponen que la carga de la prueba corresponde al rgano de

202
persecucin penal del Estado, que es la Fiscala, por tal manera que el
acusado no tiene ni siquiera por que ser interrogado, y as es desde
hace mucho tiempo; ese Cdigo de Procedimiento penal contenido
en la ley 600/00 no es como algunos pretendan un procedimiento
acusatorio, ni ms faltaba, es un procedimiento inquisitivo de
forma acusatoria que es muy distinto; es que observemos que la
Constitucin dice que nadie est obligado a declarar contra s mismo, y
si yo no estoy obligado a declarar contra m mismo, nadie tiene
derecho para interrogarme, nadie, as de simple; y menos aun bajo la
gravedad del juramento para autoincriminarme, as yo ofrezca declarar
en mi propio juicio. Esa norma el art. 394 fue declarado exequible
pero condicionado, hay un condicionamiento en esa declaratoria, es
la Sentencia C - 782/05, que en lo esencial concluye declarar
exequibles las expresiones como testigos contenida en el ttulo,
comparecern como testigos bajo la gravedad del juramento,
contenida en el art. 394 de la ley 906/04 en el entendido que el
juramento prestado por el acusado o el coacusado declarante no
tendr efectos penales adversos respecto de la declaracin sobre
su propia conducta, ni ms faltaba pues que una norma
constitucional establezca la libertad intraprocesal que viene desde el
antiguo derecho romano y que ahora la ley venga a decir que debo
declarar contra mi mismo y hacerlo bajo la gravedad del juramento, de
donde por Dios.

La prxima semana miraremos algunos apartes de esta Sentencia C -

782/05 y fijaremos fecha para el examen de seguimiento.
................................................................................................................
3. Las garantas constitucionales de quien es sindicado de un delito no pueden ser reducidas
o restringidas por normas legales.

Entre los fines esenciales que consagra el artculo 2 de la Constitucin Poltica, se

encuentra el de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes, y que las
autoridades de la Repblica, se encuentran instituidas para proteger a todas las personas
residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y dems derechos y
libertades. Claramente se observa que esos fines estn dirigidos al Estado y a sus
autoridades, entre ellas el legislador, quien al disear la poltica criminal del Estado se
encuentra en la obligacin de respetar las garantas constitucionales. Para el ejercicio de
esa funcin legislativa se presenta la difcil tarea de armonizar la proteccin de los
principios y derechos que la Constitucin reconoce y garantiza a las personas con su
efectividad, de suerte que la proteccin de unos principios y derechos no se traduzca en la
vulneracin de otros, o por el contrario, que en aras de buscar la efectividad de ciertos
derechos, se renuncie a garantas constitucionales que protegen los derechos
fundamentales.

203
AGOSTO 22/2006 CLASE N 26

Vamos a continuar hablando de la prueba testimonial, ya habamos

tratado el tema de lo que sucede con la llamada libertad intraprocesal a
que ha ce referencia el artculo 33 de la Constitucin Poltica y que
encuentra su desarrollo casi textual en los Cdigos de Procedimiento
Penal, Tanto en la ley 600/00 como en la ley 906/04. Es importante
precisar que hay posiciones opuestas en esa materia, hay quienes
consideran que esa libertad intraprocesal est prevista nicamente
para asuntos penales, correccionales o de polica porque la tradicin
histrica constitucional as lo seala; y la Sentencia C-426/97 concluye
que no es de aplicacin esa libertad intraprocesal en materia civil;
parten los magistrados que llegaron a esta conclusin para proferir esa
decisin de lo que ellos llaman la interpretacin histrica y la
interpretacin sistemtica. La interpretacin histrica es la evolucin
del constitucionalismo colombiano en ese preciso sentido, esto es, que
el canon constitucional en su origen se inspir para materializar
garantas en el campo penal, y que as se vino desarrollando; y desde
el punto de vista de lo que llaman la interpretacin sistemtica acuden
a dos normas constitucionales, el art. 83 que hace referencia al
principio de la buena fe, y el art. 95 num. 7 que trata sobre el deber
de colaborar con la administracin de justicia; pero conocimos tambin
el salvamento de voto; muchas veces es ms importante el salvamento
de voto; la opinin personal y desde luego la del profesor, es que
debiera tener aplicacin tambin en el campo civil, pero los estudiantes
son libres de adoptar una u otra posicin en la medida que la sustenten
desde el punto de vista jurdico; es decir, considerar que es aplicable
nicamente en materia penal, o considerar que es aplicable tambin
en el mbito del derecho privado; lo importante es que se asuma una
posicin crtica y que se tengan fundamentos, argumentos de carcter
jurdico para sostener esa posicin.

Por ltimo y a propsito de la prueba testimonial, testimoniar es un

deber y ms que un deber, una obligacin; no sera tal, es decir, no
sera deber ni sera obligacin si la ley no dispusiera sanciones para
quien siendo citado a rendir testimonio no concurra; en efecto, el art.
225 del C.P.C. y el art. 384 ley 906/04, as como la ley 600/00
disponen que cuando el testigo no concurre, si es en materia penal
puede ser conducido all por las autoridades coercivas, la polica lo

204
lleva all a testimoniar; lo propio sucede en materia civil. Para
ilustracin vamos a leer los arts. 225 CPC y 384 Ley 906/04

Art. 225 CPC. Efectos de la desobediencia del testigo. En caso

de que el testigo desatienda la citacin, se proceder as:
1. Si dentro de los tres das siguientes a la audiencia, no acredita siquiera
sumariamente causa justificativa, se le impondr una multa de dos a cinco
salarios mnimos mensuales, quedando siempre con la obligacin de rendir el
testimonio, para lo cual se sealar nueva audiencia.
2. Si en el trmino mencionado el testigo acredita siquiera sumariamente
un hecho justificativo de su inasistencia, el juez lo exonerar de sancin y
sealar audiencia para orlo, sin que sea necesaria nueva citacin.
3. El interesado podr pedir que se ordene a la polica la conduccin
del testigo a la nueva audiencia, igual medida podr adoptar el juez de
oficio, cuando lo considere conveniente.
4. Cuando se trate de alguna de las personas mencionadas en el art.
222, la desobediencia la har incurrir en la misma sancin que ser impuesta
por el funcionario encargado de juzgarla disciplinariamente, a solicitud del
juez.

Es decir, esa materia o deber no sera obligacin si no existiera de

parte del Estado la posibilidad de acceder a los instrumentos coactivos
para hacer efectiva la comparecencia del testigo. Veamos qu dispone
la ley en materia penal.

Art. 384 Ley 906/04 Medidas especiales para asegurar la

comparecencia de testigos. Si el testigo debidamente citado se negare
a comparecer, el juez expedir a la polica nacional o cualquier otra
autoridad, orden para su aprehensin y conduccin a la sede de la
audiencia. Su renuencia a declarar se castigar con arresto hasta por
veinticuatro (24) horas, al cabo de las cuales, si persiste su negativa, se le
procesar.
Las autoridades indicadas estn obligadas a auxiliar oportunamente y
diligentemente al juez para garantizar la comparecencia obligatoria de los
testigos, so pena de falta grave.

En este punto vamos a investigar por qu se le puede procesar al

testigo renuente que no concurre a la audiencia.
.................................................................................................................
Pienso que se le podra procesar por un delito contra la eficaz y recta imparticin de justicia cuyo nomen iuris
aparece en el art. 454 de la ley 599/00 como Fraude a resolucin judicial, tipo penal que sanciona con
prisin de 1 a 4 aos a quien por cualquier medio se sustraiga al cumplimiento de obligacin impuesta en
resolucin judicial. Muchas veces los funcionarios imponen cargas a los particulares, el deber del ciudadano
es acatar sus rdenes, si desacata una orden legtima que est obligado a cumplir, su comportamiento debe
reprimirse penalmente. Aqu no se est buscando deformar la verdad sino escapar a sus consecuencias, la
conducta disvaliosa consiste en la evasin del cumplimiento de una orden judicial. Nota El Dr. Dice que NO.

205
LA PERCEPCIN

(Segundo elemento de la prueba testimonial)

Esto de la percepcin tiene algn grado de complejidad, de ella se han

ocupado a fondo disciplinas como la psicologa y la psiquiatra forense.

Deben distinguirse las sensaciones de las percepciones.

Tchuchevsky, un autor ruso en su tratado de psiquiatra general

define las sensaciones como las imgenes de las cualidades
aisladas de los objetos y fenmenos del mundo que rodea al
hombre y de los procesos de su organismo; de pronto podamos
manifestar alguna extraeza con relacin a eso de los procesos de su
organismo, pero no hay motivo para ello, por ejemplo la sensacin de
calor, la sensacin de fro, de dolor; esos son procesos que se dan en
el organismo del individuo, son sensaciones.
De tal manera que cuando la psiquiatra nos dice que las sensaciones
son imgenes aisladas de las cualidades de los objetos y fenmenos
del mundo que rodea al hombre y de los procesos que se dan en su
organismo, nos est diciendo ni ms ni menos que las sensaciones
constituyen el comienzo, el inicio de toda actividad psquica, y
adems de eso, que todas las formas de conciencia de alguna manera
conducen a las sensaciones.

Un conjunto de sensaciones integran, conforman las percepciones, lo

que sucede es que en la percepcin toman parte el pensamiento, la
memoria y tambin los sentimientos; observemos que all concurren el
pensamiento, la memoria y los sentimientos. Al profesor le parece que
es ms acertado como lo sostienen tres autores europeos Riv,
Tusquet y Bartrand en su clebre Psiquiatra Forense, hablar mejor
de SENSOPERCEPCIN, estos autores hablan de sensopercepcin y
dan una nocin muy simple de la sensopercepcin, dicen que la
SENSOPERCEPCIN es un proceso activo que surge de la
relacin sujeto-objeto constituyendo una forma superior de
conocimiento a travs del cual aprehendemos el perimundo a
travs de nuestra propia corporalidad. Es una definicin que no
plantea mayor problema; qu dicen ellos: Primero, que es un proceso
activo, tiene alguna dinmica, en segundo lugar, que ese proceso
activo surge de la relacin objeto-sujeto; el objeto es lo que se percibe;

206
la sensacin correcta es sujeto-objeto, y que ese proceso activo
constituye una forma superior de conocimiento mediante el cual
aprehendemos, es decir, llega a nuestra conciencia el perimundo que
es el mundo que nos rodea, y nuestra propia corporalidad; pero es muy
importante lo que advierten estos tratadistas, que el estado afectivo
en que se produce el acto perceptivo condiciona sensiblemente la
calidad objetiva de la percepcin; estn diciendo que el estado
afectivo, el estado emocional de la persona es una limitante, un
condicionamiento a la calidad objetiva de la percepcin, en trminos
muy simples, una persona a la que llaman por telfono a su oficina
para decirle que su seora madre acaba de fallecer, y cuando sale de
la oficina en medio de la desesperacin observa una pelea de dos
individuos que esgrimen armas, ese estado afectivo en que se
encuentra esa persona distorsiona la calidad de la percepcin, en otros
trminos si esa persona estuviera en condiciones psquicas de
absoluta normalidad sin ninguna carga afectiva podra percibir
objetivamente con gran fidelidad, con gran nitidez eso que observa,
pero en esas condiciones es difcil; o un individuo a quien acaban de
robar su vehculo o que lo han emprendido a tiros y huye y observa por
ah alguna ria, l no est en condiciones de percibir todos los detalles
de esa ria por la carga emotiva que tiene en ese momento, por el
estado afectivo que tiene ese individuo; eso es importante y despus
veremos que tiene trascendencia para efectos de la prueba testimonial.

La percepcin o si se prefiere la sensopercepcin tiene tambin

trastornos, tiene tambin alteraciones; estamos conectando dos
situaciones: la primera, que el estado afectivo condiciona
sensiblemente la calidad objetiva de la percepcin, la estamos
conectando con trastornos o alteraciones de la percepcin o de la
sensopercepcin.

Trastornos o alteraciones de la percepcin

Esos trastornos de la percepcin pueden ser cuantitativos o pueden

ser cualitativos.

Los trastornos cuantitativos de la percepcin son la anestesia,

hiperestesia e hipoestesia.

207
Los trastornos cualitativos de la percepcin son las ilusiones, las
alucinaciones, las pseudo alucinaciones y la alucinosis.

TRASTORNOS DE LA PERCEPCIN

Cuantitativos Anestesia. Prdida total o parcial de la sensibilidad

Hiperestesia. Sensibilidad exagerada
Hipoestesia. Disminucin de la sensibilidad

Cualitativos ilusiones
Alucinaciones
Pseudo alucinaciones
Alucinosis

LA ESTRUCTURA DE LA PERCEPCIN

1. El sujeto perceptor
2. El objeto estmulo
3. La imagen del objeto

Esto es importante entenderlo porque un elemento importante de la

prueba testimonial es la percepcin; partimos del testigo y llegamos a
la percepcin, luego pasaremos a la memoria y a la declaracin.

Observemos que cuando hablamos de la sensopercepcin decamos

que es un proceso activo que surge de la relacin sujeto-objeto.

1. El sujeto perceptor. Tenemos que considerar dos cuestiones, en

primer lugar los rganos sensoriales o sensitivos; en segundo lugar
los conocimientos adquiridos.

El sujeto perceptor a) rganos sensoriales o sensitivos

Perceptores - Exteroceptores
- Interoceptores
- Propioceptores
b) Los conocimientos adquiridos

208
a) rganos sensoriales o sensitivos tienen un proceso
neuropsicolgico de alguna complejidad. Los perceptores estn
constituidos por un sistema nervioso perifrico de los rganos
sensoriales o sensitivos; hay un aparato nervioso perifrico que
es propio de los rganos sensoriales o sensitivos y a travs de
ese aparato nervioso perifrico se reciben distintos tipos de
estmulos, esos receptores son de tres clases: Exteroceptores,
Interoceptores y Propioceptores.

Los exteroceptores reciben los estmulos del mundo externo

Ej. el ruido, las imgenes.

Los Interoceptores perciben los estmulos que se dan al interior

del organismo, principalmente de las cavidades corporales.

Los Propioceptores tienen un sistema un poco ms complejo

porque reciben estmulos de las articulaciones, de los
ligamentos, del sistema muscular. Ej. sensacin de dolor, de fro,
de calor.

Esos receptores entonces estn formados por el aparato

nervioso perifrico que corresponde a los rganos sensoriales o
sensitivos, reciben distintos tipos de estmulos. Desde luego que
la calidad de los rganos sensoriales o sensitivos determina de
alguna manera la fidelidad o calidad de la percepcin, pero ya
venimos de decir que el estado afectivo con que se produce el
acto perceptivo condiciona sensiblemente la calidad objetiva de
la percepcin; una persona puede tener una visin 20/20 o una
agudeza auditiva muy amplia pero el estado afectivo en que se
encuentra puede distorsionar la calidad de la percepcin; hay
personas que se encuentras en un estado de ira tal que se
enceguecen, y no escuchan nada de lo que se les dice, porque
ese estado afectivo, esa carga afectiva est condicionando y en
este caso eliminando casi que por completo esa percepcin
auditiva y en veces la percepcin visual.

b) Los conocimientos adquiridos tambin influyen de alguna

manera la percepcin, muchas veces quien ms sabe de
muchas cosas mejor percibe. Ej. un microbilogo va a percibir

209
 mejor que cualquiera de nosotros un microscopio de ultrasonido
moderno.

2. El objeto estmulo. Puede generar:

a) Atraccin. Ej. nos atrae ver una aeronave de esas

modernas, medio Medelln se volc al aeropuerto a ver el A-
380 de Airbus. Esa atraccin significa simpata por el objeto
estmulo.
b) Repulsin. Ej. alguien que presencia una ria en la que un
individuo toma un machete y decapita otra persona, eso
genera repulsin; o un accidente automovilstico en que una
persona pierde las dos piernas y quedan tiradas a un lado,
eso va a generar repulsin; o un accidente automovilstico en
que un vehculo atropella a una persona le pisa el crneo y
ve ah el desplazamiento de la masa enceflica, eso genera
repulsin.
c) Neutro. En veces no se genera ni atraccin ni repulsin,
puede ser neutro, le es indiferente a la persona.

Por ltimo hay que considerar las caractersticas cuantitativas

y cualitativas del objeto estmulo.

3. La imagen del objeto. Est formada por las caractersticas, pero

adems, debe ser

- identificada
- clasificada
- denominada

Esa es en general la estructura de la percepcin

- El sujeto perceptor
- El objeto estmulo
- La imagen del objeto

TRASTORNOS O ALTERACIONES DE LA PERCEPCIN

210
TRASTORNOS DE LA PERCEPCIN

Cuantitativos Anestesia. Prdida total o parcial de la sensibilidad

Hiperestesia. Sensibilidad exagerada
Hipoestesia. Disminucin de la sensibilidad

Cualitativos ilusiones
Alucinaciones
Pseudo alucinaciones
Alucinosis

En la memoria tambin vamos a encontrar trastornos cuantitativos y

cualitativos.

TRASTORNOS CUANTITATIVOS DE LA PERCEPCIN: la

anestesia, hiperestesia e hipoestesia. Pero ms importante que
sealar cules son esos trastornos cuantitativos de la percepcin, es
decir en qu consisten esos trastornos cuantitativos de la percepcin; y
esos trastornos cuantitativos de la percepcin estn constituidos
por las variaciones de la intensidad de las sensaciones; decamos
que las sensaciones son imgenes de las cualidades aisladas de los
objetos y fenmenos del mundo que rodea al hombre y de los
procesos que se dan en su organismo, esas son las sensaciones; y
que un conjunto de sensaciones conforman las percepciones, pero
advirtiendo que en las percepciones toma parte el pensamiento, la
memoria y aun los sentimientos. Decimos pues que las alteraciones
cuantitativas de las percepciones son variaciones de la intensidad de
las sensaciones; puede una sensacin ser ms intensa que otra, una
sensacin ser menos intensa que otra, una sensacin tener una
intensidad media.

LA ANESTESIA: es la prdida total o parcial de la sensibilidad,

especialmente de la sensibilidad tctil por fenmenos o procesos
morbosos o producida artificialmente; cuando hablamos de un proceso
morboso estamos hablando de un proceso degenerativo o traumtico
que se da al interior del organismo; hay personas que tienen cierto tipo
de enfermedades que les hacen perder la sensibilidad en las
extremidades superiores o inferiores; no es sino pensar por ejemplo en
una parlisis facial que queda un lado de la cara totalmente paralizado

211
con prdida de la sensibilidad; muchas veces puede ser por una
cuestin traumtica, un golpe que se da la persona, o en horas de la
noche se levanta y abre la nevera y el impacto del fro le genera esta
parlisis facial que a veces dura ocho, quince o ms das y muchas
veces requiere tratamiento, ese es un proceso traumtico; pero puede
ser un proceso morboso que surge como consecuencia de alguna
patologa que padezca la persona; o puede ser producida de manera
artificial, cuando a alguien le administran anestesia, esa prdida de la
sensibilidad es artificial, hoy da eso est muy avanzado y
encontramos una anestesia general, una anestesia local, epidural, etc.

LA HIPERESTESIA: Es otro extremo, una sensibilidad exagerada, a la

persona la tocan muy superficialmente la epidermis y siente como si la
estuvieran quemando, como si la estuvieran rayando.

LA HIPOESTESIA: Es la disminucin de la sensibilidad.

Hiper ser siempre ms, mayor, ms alto; hipo es por debajo de,
disminucin, menos.

ALTERACIONES O TRASTORNOS CUALITATIVOS DE LA

PERCEPCIN

Estn constituidas por las ilusiones, las alucinaciones, las pseudo

alucinaciones y la alucinosis. Vamos a ver en qu medida esto
incide en la percepcin.

LAS ILUSIONES:

Son percepciones deformadas, formadas o constituidas por rasgos que

la fantasa condicionada por el estado afectivo dominante aade a un
objeto real. En las ilusiones existe el objeto estmulo, el objeto real,
pero el sujeto perceptor deforma ese objeto aadindole rasgos
producto de la fantasa, pero la percepcin est condicionada por el
estado afectivo del sujeto; como por ejemplo un objeto que es muy
grande, verlo muy pequeo. Lo cierto es que en las ilusiones existe el
objeto estmulo, pero el sujeto perceptor deforma ese objeto, y lo
deforma porque la fantasa le aade rasgos que el objeto no tiene.

212
Naturaleza de las ilusiones. Son de naturaleza muy variada.

Son varias clases de ilusiones:

- Ilusiones por inatencin.

- Ilusiones autoprovocadas
- Ilusiones por tensin afectiva

Pero este fenmeno de las ilusiones no significa que el individuo tenga

un trastorno de personalidad, se da en personas normales desde el
punto de vista psicolgico; el problema est es con las alucinaciones
en las cuales no hay objeto, el sujeto se inventa el objeto.

ILUSIONES POR INATENCIN: Son aquellas que surgen en un

campo ajeno a aquel en que tenemos concentrada nuestra atencin;
como cuando alguien est prestando atencin en algo y siente all un
ruido, ese es ya un campo ajeno a aquel en que se tiene concentrada
la atencin, parece que ese ruido es muy fuerte.

ILUSIONES AUTOPROVOCADAS: Son las que el sujeto

deliberadamente se provoca. Ej. ver muy bonita una prenda que en
realidad es fea, o por el contrario ver fea una prenda que en realidad
es bonita.

ILUSIONES POR TENSIN AFECTIVA: Son aquellas que surgen

como consecuencia de una carga emocional muy fuerte, tambin se
llaman CATATMICAS. Ej. un individuo que en un estado de ira se
enfrenta a otro individuo y de un momento a otro ve que lo estn
atacando dos o tres cuando en realidad es solo uno; eso ya de pronto
puede ir hacia un campo psicopatolgico que sera por ejemplo una
paranoia, que muchas veces tiene forma de delirio, un delirio
alucinacin crnico de persecucin.

Cuando las ilusiones son muy frecuentes pueden conducir ya a

trastornos de personalidad. Hay individuos que tienen una
personalidad mltiple y la personalidad original no tiene conciencia de
las otras personalidades; eso es relativamente frecuente; personajes
clebres de la historia tuvieron personalidad mltiple, Nern, Calgula,
Hitler entre otros.

213
LAS ALUCINACIONES:

Son percepciones sin objeto, convencindose de la realidad del

fenmeno el sujeto perceptor, es decir, se inventa un objeto y est
convencido de la existencia de ese objeto. Ese conlleva un trastorno
ms o menos profundo de personalidad; porque cuando decimos que
es una percepcin sin objeto, estamos diciendo que el sujeto se
inventa el objeto; pero el sujeto est convencido de la realidad del
fenmeno, para l eso que percibe tiene una existencia real, cierta.

CARACTERSTICAS GENERALES DE LAS ALUCINACIONES

- Intensidad
- Estabilidad
- Complejidad
- Corporeidad
- Localizacin en el campo sensorial

Hasta el momento debe quedar claro que:

1. tanto las ilusiones como las alucinaciones son trastornos o
alteraciones cualitativas de las percepciones.
2. Mientras en las ilusiones existe un objeto real, en las
alucinaciones no existe objeto. Es una percepcin sin
objeto.
3. En las ilusiones la fantasa del sujeto aade rasgos o
caractersticas al objeto y que esos rasgos o caractersticas
que aade, estn condicionados por el estado afectivo
dominante. El estado afectivo en que se produce un acto
perceptivo condiciona sensiblemente su calidad objetiva.

AGOSTO 28/2006 CLASE N 27

Decamos que la percepcin presenta algunas alteraciones, algunos

trastornos y, que esos trastornos de la percepcin pueden ser o
cuantitativos o cualitativos, o concurrir incluso los dos. Decamos
tambin que los trastornos cuantitativos de la percepcin son la
anestesia, la hiperestesia y la hipoestesia; la anestesia es una

214
prdida total o parcial de la sensibilidad, esa prdida de la sensibilidad
es generalmente de la sensibilidad tctil y puede ser ocasionada por
trastornos morbosos, por procesos morbosos, es decir, degenerativos,
patolgicos o, puede ser ocasionada tambin de manera artificial
cuando se administra anestesia a una persona, puede ser local o
puede ser general. La hiperestesia es una sensibilidad excesiva en
tanto que la hipoestesia es una disminucin de la sensibilidad.

Sealbamos tambin que los trastornos cualitativos son las

ilusiones, las alucinaciones, las pseudo-alucinaciones y la alucinosis.

A propsito de las ilusiones decamos que es una percepcin en la

que existe objeto, hay un objeto de percepcin pero esa percepcin es
deformada, y esa deformacin consiste en rasgos que la fantasa del
individuo determinada por el estado afectivo dominante agrega a ese
objeto real, agrega, aade rasgos; entonces en la ilusin estamos en
presencia de una percepcin con objeto, pero se distorsiona el objeto
percibido, y que esas ilusiones se dan con alguna frecuencia tanto en
personas normales como en personas que tengan trastornos de
carcter psicolgico. Esas ilusiones pueden ser por inatencin, pueden
ser autoprovocadas o pueden ser por tensin afectiva (Catatmicas).

Decamos tambin que las alucinaciones son una percepcin sin

objeto, no existe objeto en las alucinaciones; el objeto surge del vaco,
es un objeto inventado, pero el sujeto tiene el convencimiento de la
realidad del fenmeno, est convencido que eso que est percibiendo
tiene una existencia real; aqu si tenemos que examinar algunos
trastornos de personalidad, algunos problemas de carcter psicolgico.

Las alucinaciones tienen unas caractersticas tales como: la

intensidad, la estabilidad (permanencia), la complejidad, la corporeidad
y tambin la localizacin en el campo sensorial. Observemos que
estamos en la fase o momento cognoscitivo de la prueba testimonial,
es decir, en el punto de partida de la prueba testimonial que es la
percepcin.
- Simple
Intensidad de las alucinaciones - Profunda

Las alucinaciones pueden ser de una intensidad simple o de una

intensidad profunda; el grado de intensidad de las alucinaciones

215
permite determinar la significacin patolgica de las mismas; a mayor
intensidad mayor significacin patolgica, por ejemplo cuando la
persona ve colores muy fuertes, escucha ruidos o voces muy fuertes,
es una alucinacin muy intensa; cuando apenas escucha murmullos,
voces muy tenues, entonces el grado de la alucinacin es menor; por
eso, a mayor intensidad de la alucinacin, mayor significacin, ms
claro es el significado patolgico de la alucinacin, y ya cuando
hablamos de un estado patolgico estamos en un proceso psicolgico
que indica que hay all un disturbio, un trastorno de personalidad que
puede ser profundo o que puede ser superficial.

- Momentnea
Estabilidad de las alucinaciones - Variable

La estabilidad es la permanencia, la duracin de la alucinacin, puede

ser momentnea, pueden ser variables si vuelven y se repiten; es la
permanencia de la alucinacin, es decir, de esa percepcin sin objeto.

- Elemental
Complejidad de las alucinaciones - Compleja

En cuanto a la complejidad, hay alucinaciones que son elementales, no

tienen mayor contenido distorsionador del objeto, y hay otras que son
muy complejas, como por ejemplo ver una escena completa, como por
ejemplo escuchar una orquesta sinfnica completa, esa ya es una
alucinacin no elemental sino compleja.

La corporeidad de las alucinaciones

Puede decirse que es el grado mximo de las alucinaciones porque el

sujeto da forma, da volumen, da ubicacin a un objeto que es
inexistente, que no es real; porque repetimos que la alucinacin es una
percepcin sin objeto en la cual el sujeto inventa el objeto, el objeto
surge del vaco, no tiene ninguna existencia real.

Localizacin en el campo sensorial

Hay un grado ya considerable de componente patolgico cuando se

tata de la localizacin en el campo sensorial, que se caracteriza porque
la percepcin sucede en un campo sensorial ajeno al campo sensorial

216
propio para percibir; es el caso por ejemplo del individuo que cree oler
con las manos, observemos que all hay una localizacin del campo
sensorial totalmente ajena, las manos dan un campo sensorial tctil, no
olfativo; o un individuo que cree ver hacia atrs, cree ver de espaldas
sin girar la cabeza; a esas alucinaciones se les llama tambin
alucinaciones extracampinas por estar por fuera del campo
sensorial, la localizacin en el campo sensorial es totalmente ajena al
campo sensorial propio para las percepciones en cada caso.

CLASIFICACIN DE LAS PERCEPCIONES ATENDIENDO AL

CAMPO SENSORIAL

Las percepciones se clasifican tambin atendiendo al campo sensorial,

entonces tenemos las percepciones auditivas, visuales, gustativas y
olfativas, cinsicas y cinestsicas.

Percepciones auditivas: En este caso son alucinaciones auditivas, la

persona que escucha voces, que escucha ruidos, esas son
generalmente las ms frecuentes, escuchar voces inexistentes, ruidos
inexistentes, pero la persona los escucha, escucha que la llaman,
escucha voces.

Percepciones visuales: el sujeto observa todo teido de colores muy

intensos, muy fuertes y tiene el convencimiento de que lo que est
percibiendo con esa intensidad, con esa nitidez del color tiene una
existencia real.

Percepciones gustativas y olfativas: Este es otro sistema sensorial,

al individuo todo le huele mal o todo le sabe mal y asocia ese mal
sabor con actividades de sus enemigos que lo quieren envenenar, esa
es una alucinacin que presenta algn grado de complejidad.

Percepciones cinsicas: el sujeto siente en todo su organismo o en

parte de este, movimientos de gran actividad o de alguna pasividad; el
sujeto siente por ejemplo que lo empujan, siente que le tocan o le
mueven las extremidades inferiores o superiores, siente que le mueven
la cama donde est durmiendo, a veces esas percepciones cinsicas
son muy vertiginosas, es decir, tienen una gran dinmica; all se puede
apreciar que empiezan a surgir serios problemas de carcter
psicolgico.

217
Percepciones cinestsicas: Hay unas alucinaciones cinestsicas que
pueden darse en todo el cuerpo o en parte del cuerpo, ya no cinsicas
sino cinestsicas, el sujeto siente por ejemplo que lo masturban o que
lo van a violar, sea hombre o mujer; ah podemos observar ya la
presencia de un trastorno profundo de personalidad.

Mientras ms intensas y ms frecuentes sean las alucinaciones mayor

es el significado patolgico de stas, es decir, el contenido de un
desequilibrio, de un desajuste de carcter psicolgico.

LAS PSEUDO-ALUCINACIONES

Se dan en el interior del sujeto, se definen como percepciones de

objetos internos, o sea, la objetivacin interna de la percepcin,
que no es nada distinto a una falsa percepcin porque no hay objeto;
incide generalmente sobre fenmenos como el lenguaje y el
pensamiento, por eso se habla de objeto interno, de objetivacin de un
objeto interno, el sujeto siente voces en su interior, siente que lo
llaman, o empieza a confrontar pensamientos que l dice no son de l.

LA ALUCINOSIS

Es tpica de enfermedades somticas, es decir, de enfermedades

corporales; el sujeto percibe objetos por ejemplo en medio de un
estado febril, pero tiene conciencia de que el objeto no existe, de
que se trata de un fenmeno patolgico, por eso se habla de una
alucinacin criticada, el sujeto tiene conciencia de que el objeto no
existe y critica acertadamente la percepcin porque el objeto no existe.

- Histeria anestsica
Fenmenos alucinatorios asociados con la histeria - La Macropsia
- La Micropsia

Hay algunos fenmenos alucinatorios que estn asociados con la

histeria, esos fenmenos asociados con la histeria son: la histeria
anestsica, la macropsia y la micropsia.

La histeria anestsica: es una prdida de la sensibilidad, de

distribucin anatmica caprichosa, es decir, puede ser en cualquier

218
parte del cuerpo, ocasionada por cargas afectivas fuertes; una persona
que de un momento a otro resulta que no siente la mano derecha, o
que no siente la pierna izquierda, que est totalmente insensible, o que
se toca las orejas y no siente absolutamente nada, como si no tuviera
el pabelln auricular; esto es propio de la histeria, no es nada nuevo, la
gran mayora empricamente han observado como muchas personas
somatizan los problemas, entonces en esa somatizacin de los
problemas viene la prdida de uas, la cada del cabello, o la persona
se brota de un momento a otro, se va brotando, va somatizando los
problemas. Todos estos trastornos que se dan en la histeria anestsica
que es la prdida de la sensibilidad, siempre estn relacionados con
una carga afectiva fuerte, siempre; hay un estado afectivo dominante.

La macropsia: Consiste en ver los objetos mucho ms grandes que el

tamao real que tienen, como cuando alguien ve un perro como si
tuviera el tamao de un len o de un elefante.

La micropsia: Es ver los objetos ms pequeos de lo que realmente

son, por ejemplo ver como a un enano a un individuo que mide 1.90.

Todos estos trastornos cualitativos tendrn incidencia en el momento

cognoscitivo del testimonio, la fase o momento cognoscitivo.

No queda duda alguna de que, al menos con este tipo de trastornos de

la percepcin, existe una relacin directa con el estado afectivo
dominante, entonces observemos como lo psicolgico, lo subjetivo,
incide en la calidad objetiva de la percepcin.

Viene otra cuestin que es bien importante; el proceso perceptivo no

se agota con la desaparicin del objeto estmulo, si as fuera, si el
proceso perceptivo se agotara con la desaparicin del objeto estmulo,
entonces nosotros no tendramos conciencia, no tendramos memoria
de nada, porque ese proceso perceptivo deja unas huellas que se
llaman representaciones; esas huellas mnmicas o mnemnicas
como tambin se las llama, no son nada distinto a la memoria; es
sabido que ello realmente es as, esto no es una teora, esto no es una
discusin, esto no tiene nada de complicado; si el proceso perceptivo
se agotara con la desaparicin del objeto estmulo, qu conocimiento
tendramos nosotros?, ninguno, porque las sensaciones son el origen
de toda actividad psquica, y hemos dicho que la percepcin est

219
conformada por un conjunto de sensaciones; pero, ya ac en la
percepcin debe tomarse en cuenta el pensamiento, la memoria y aun
los sentimientos, concurren esos elementos, el pensamiento, la
memoria y los sentimientos. Esto nos introduce entonces en el tema de
la memoria.

Tercer elemento de la prueba testimonial

LA MEMORIA

Los psiclogos y los psiquiatras han definido la memoria como una

forma de conciencia mediante la cual en el hombre se refleja el
pasado; podramos sintetizar diciendo que la memoria es la
conciencia del pasado, el conocimiento del pasado. En esto de la
memoria ya si se presentan algunos problemas que en veces son
serios, desde luego pueden incidir en la prueba testimonial; cuantas
veces no nos sucede a nosotros mismos o a otras personas que
alguien est hablando con otra persona y se desconecta, no recuerda
de qu estaba hablando; y cuando eso es muy frecuente tiene ya
connotaciones patolgicas, es decir, un proceso morboso, un proceso
de enfermedad, que es una especie de epilepsia psicolgica; la
persona est hablando y se le olvid de qu est hablando.

- La fijacin
Los tres aspectos esenciales de la memoria - La conservacin
- La evocacin

La memoria es una funcin psquica basada en tres aspectos

esenciales, que son: la fijacin de las impresiones, la conservacin de
las impresiones y la evocacin de las impresiones.

La fijacin de las impresiones: no es nada distinto al registro de las

impresiones en el sistema nervioso central.

La conservacin de las impresiones: es la permanencia o la

persistencia de una impresin registrada.

La evocacin de las impresiones: consiste en traer a la conciencia

una impresin previamente registrada.

220
Observemos que tambin es un proceso completamente lgico; los
psiquiatras y los psiclogos no se van a poner a proponer estas cosas
as porque as; por eso cuando decimos, y esto lo sostiene para
demostrar el proceso de la memoria Tchuchevsky, en su clebre
tratado de psiquiatra general, l dice que el proceso perceptivo no
se agota con la desaparicin del objeto estmulo que provoca ese
proceso perceptivo; porque si as fuera, si se agotara, con la
desaparicin de los estmulos, entonces nosotros no tendramos
ninguna forma de conciencia, ninguna posibilidad de reconocer aquello
que habamos visto antes.

El aspecto ms importante de este proceso mnmico o mnemnico es

la evocacin, y la evocacin consiste en traer a la conciencia una
impresin previamente registrada

Algunos autores, psiclogos y psiquiatras sostienen que adems de la

evocacin tiene que darse el reconocimiento de las impresiones.

EJERCICIO
* La pregunta es: porqu razn se afirma que la evocacin es el
aspecto o el elemento ms importante del proceso mnmico, es decir
de la memoria?

Antes de realizar el ejercicio revisemos qu debemos entender por

memoria, qu denominamos memoria, cules son los aspectos de la
memoria, esos que sealamos de la fijacin la conservacin, la
evocacin y cmo se relacionan entre s, esto para que saquemos
alguna conclusin acertada.

Pero debe advertirse que la memoria es un instrumento esencial de la

inteligencia, pero hay que distinguir entre la memoria analtica que es
la que realmente es un gran auxiliar de la inteligencia, y la memoria
mecnica que no sirve para nada, la memoria mecnica es como
recitando una partitura, no hay internalizacin ni racionalizacin del
conocimiento; personas que graban nmeros telefnicos, que graban
fechas, que graban nombres, no ms, eso no sirve para nada.

Cuando ese registro de las impresiones es excesivo, es un trastorno

de la memoria que se llama hipermnesia.

221
AGOSTO 29 DE 2006 CLASE N 28

La memoria es una funcin psquica que est formada por tres

procesos esenciales. Esos tres procesos son la fijacin, la
conservacin o retencin como la llaman tambin algunos, es lo mismo
hablar de conservacin que de retencin, y la evocacin.

Decamos para suministrar una nocin de la memoria que es una

forma de conciencia mediante la cual en el hombre se refleja el
pasado, la sintetizbamos diciendo que es la conciencia del pasado. Y
refirindonos a esos tres procesos que integran la memoria, decamos
que la fijacin es el registro de las impresiones en el sistema nervioso
central; que la conservacin o retencin es la permanencia, la
persistencia de una impresin registrada, en tanto que la evocacin
es la capacidad de traer a la conciencia esa impresin previamente
registrada.

La fijacin depende de dos cuestiones fundamentales, de una parte,

del nivel de conciencia y de otra parte del estado anmico, afectivo.

Observemos cmo volvemos ac a lo que habamos dicho en la clase

cuando tratbamos el tema de la percepcin, decamos que el estado
afectivo en que se realiza el proceso perceptivo condiciona
sensiblemente la calidad de la percepcin, aqu vuelve y aparece el
estado afectivo cuando se trata ya de la percepcin, porque la fijacin
depende del nivel de conciencia y del estado afectivo; todo lo que
disminuya la conciencia como las impregnaciones alcohlicas o una
conmocin, interfiere la fijacin; la ingestin de bebidas alcohlicas
interfiere el proceso de fijacin, porque esas impregnaciones
alcohlicas dificultan de alguna manera el proceso de fijacin de las
impresiones. Habr casos en los que es absolutamente imposible la
fijacin y por lo mismo el proceso mnmico, cuando se trata por
ejemplo de un trauma craneal, cuando se trata por ejemplo de una
encefalitis o de una hemorragia enceflica, es absolutamente imposible
recordar lo que ha sucedido durante ese perodo del trauma craneal, el
perodo que dura la encefalitis o el perodo que dura la hemorragia
enceflica.

Decamos tambin que el aspecto ms importante de la memoria es la

evocacin y preguntbamos porqu la evocacin, porqu no la fijacin,

222
porqu no la conservacin o retencin de las impresiones; esa
respuesta la buscaremos nosotros.

- Psicgenas
- Afectivas - Selectivas
Amnesias - Por ansiedad

- Orgnicas - Corticales
Trastornos de la memoria - Cuantitativos - Axiales

- Localizacin - Retrgradas
cronolgica - Antergradas
- Retroantergradas
- Lagunares
Hipermnesias

- Un falso reconocimiento
- Cualitativos La paramnesia - Una falsificacin retrospectiva
- La fabulacin

Tambin en la memoria se presentan alteraciones o trastornos, esas

alteraciones o trastornos son cuantitativas y cualitativas.

Los trastornos cuantitativos de la memoria estn constituidos por las

amnesias que son de distintas clases y por las Hipermnesias.

Tambin tenemos un trastorno ya no cuantitativo sino cualitativo de la

memoria que es la paramnesia.

LA AMNESIA: Es la incapacidad de memorizar total o parcialmente, o

sea, la incapacidad de fijacin, la incapacidad de conservacin o
retencin y la incapacidad de evocacin; a eso est referida la
amnesia; es entonces esa incapacidad de fijacin, de retencin y de
evocacin que tiene una persona respecto de vivencias.

Clases de amnesias

Las amnesias son de distintas clases, hay distintos criterios de

clasificacin de las amnesias segn que se atienda por ejemplo a su
causa, a su funcin, a su localizacin anatmica o a u localizacin
cronolgica, es decir, en el tiempo.

223
Si se atiende a la causa pero tambin a la funcin las amnesias se
llaman amnesias afectivas y responden a fenmenos psicolgicos
afectivo-emocionales, ya no nicamente afectivos sino afectivo-
emocionales. Esas que responden a fenmenos afectivo-emocionales
se llaman amnesias afectivas y pueden ser psicgenas, pueden ser
selectivas o pueden ser amnesias por ansiedad.

Si se atiende a la localizacin anatmica, es decir, a un problema ya

de carcter biolgico, las amnesias se llaman orgnicas, cuyo criterio
de clasificacin es la localizacin anatmica; esas amnesias
orgnicas son corticales y axiales, depende de la localizacin.

Si se atiende a la localizacin cronolgica, es decir, a una

localizacin en el tiempo, no tiempo psicolgico sino tiempo
cronolgico, esas amnesias pueden ser retrgradas, antergradas,
pueden confluir retroantergradas o pueden ser amnesias lagunares.

Esos son todos los tipos de amnesias que se suelen presentar.

Amnesias afectivas
Decamos que las amnesias afectivas tienen como causa fenmenos
psicolgicos de ndole afectivo-emocional. Encontramos en primer
lugar las amnesias psicognicas, que es la prdida parcial de la
memoria, grave y aparatosa, es decir, eso surge de un momento a otro
y se pierde la memoria de muchas vivencias pero en forma parcial, no
hay ninguna enfermedad cerebral, esto es un problema psicolgico.

Amnesias selectivas
Son tambin prdida parcial de la memoria y se pierde la memoria
respecto de datos sutiles, vivencias que son casos permanentes en la
persona sin que haya ninguna razn orgnica; la manifestacin de
esas amnesias selectivas son los lapsus. Estos lapsus son muy
frecuentes, un tipo de amnesia que es frecuente, a todos nos ha
sucedido de manera directa que estamos conversando con alguien y
de un momento a otro nos dice que se le olvid de qu estbamos
hablando, es muy frecuente eso. En veces esos lapsus constituyen un
fenmeno un poco ms complicado que es una epilepsia psicolgica,
cuando eso es muy frecuente es una epilepsia psicolgica, una
persona est hablando y de un momento a otro se desconecta
totalmente, no recuerda de qu est hablando.

224
Amnesias por ansiedad
Consisten en la dificultad y en veces imposibilidad de registrar y por lo
mismo de evocar experiencias vividas, estados de tensin, de pnico o
de gran ansiedad; es tal la intensidad de la ansiedad que la persona no
es capaz de registrar esa experiencia, generalmente puede ser una
experiencia traumtica.

Si se atiende ya a la localizacin anatmica, ya es un problema

orgnico, las amnesias pueden ser corticales o axiales. Las
amnesias corticales son las que se producen como consecuencia de
un trauma en la corteza cerebral, y las amnesias axiales algn trauma
o alguna patologa del sistema reticular ascendente o del sistema
liptico, simplemente conexiones cerebrales distintas a la corteza
cerebral. Entonces, simplemente las amnesias corticales son aquellas
que surgen como consecuencia de un trauma en la corteza cerebral, y
las amnesias axiales las que surgen en otros sistemas cerebrales
distintos de la corteza.

Mayor importancia revisten las amnesias que atienden a la

localizacin cronolgica, es decir, a la localizacin en el tiempo,
respecto de qu tiempo es la amnesia, sobre qu momentos versa la
amnesia, y tenemos entonces:

Amnesia retrgrada que se caracteriza porque la prdida de la

memoria se da respecto de un perodo previo a la aparicin del
trastorno que generalmente es orgnico; por ejemplo, se produce un
trauma craneal entonces la persona no recuerda lo que ha sucedido
minutos antes del trauma, horas antes del trauma o das antes del
trauma, por eso se llama retrgrada, hacia atrs; el lmite es el
momento previo al surgimiento del trauma, porque estamos diciendo
que se trata de lesiones orgnicas, de un trauma cerebral, de un
trauma craneal. La exploracin en relacin con el momento de la
prdida de la memoria debe hacerse cuando el sujeto ha recuperado
de una manera clara la conciencia porque estos traumas suponen
simple prdida de la conciencia; y la recuperacin de los recuerdos, la
aparicin de los recuerdos cuando ello es posible no sigue un orden
cronolgico fijo, es decir, si alguien se accident a las once de la
maana, un trauma craneano a las once a.m., entonces no recuerda lo
que haba sucedido a las 10.30, ni a las 10, ni siquiera el da anterior;
esa recuperacin de la memoria no sigue una cronologa fija, no es

225
que primero recuerde lo del da anterior, luego las primeras horas de la
maana y luego las primeras horas prximas al surgimiento del
trauma, no hay ningn orden fijo, va recordando y en veces, puede no
recuperar esos recuerdos.

Amnesia antergrada
Comprende el perodo siguiente al surgimiento del trauma, puede
decirse que la persona va olvidando a medida que va viviendo, que se
van realizando los actos con posterioridad al trauma; entonces
despus de recuperar la conciencia va olvidando eso que va
sucediendo, de manera casi simultnea.

Amnesia retroantergrada
Hay ocasiones tambin en las que se presenta una amnesia
retroantergrada que la persona no recuerda vivencias del momento
previo al surgimiento del trauma, ni tampoco vivencias del momento
siguiente al surgimiento del trauma.

La psiquiatra tiene establecido que es de mejor pronstico la amnesia

antergrada. Es decir la prdida de la memoria, la prdida del recuerdo
de los hechos siguientes al perodo del surgimiento del trauma.

Amnesia lagunar
Otra alteracin de la memoria atendiendo a la localizacin cronolgica
es la llamada amnesia lagunar, es la prdida del recuerdo de un
perodo determinado, puede darse por psicosis grave, paradjicamente
puede surgir como consecuencia de un tratamiento con electroshock
(tratamiento muy abandonado hoy, no se recurre mucho a l en
psiquiatra, porque en el organismo hay corrientes elctricas de muy
difcil entendimiento, muy complicadas; hay una especializacin en
medicina que se llama electro-fisiologa); esta amnesia lagunar no
puede confundirse con las lagunas alcohlicas, que muchas veces
ms que una laguna constituyen un mecanismo de defensa en las
personas, de manera que la persona consciente o inconsciente quieren
olvidar hechos que de alguna manera pueden afectarlos; hay
individuos que en condiciones de completa sobriedad tienen un trato
especial con las personas, son verdaderos caballeros, personas que
tratan bien a los dems, respetan bien a los dems, son muy amables,
muy atentos pero se toman tres o cuatro tragos y se convierten en
unos atarbanes; esa es una personalidad muy proclive a eso, hay

226
previamente un terreno predisposicional desde el punto de vista
psicolgico; hay individuos que para decir dos o tres verdades se
tienen que tomar unos tragos o van y agreden a las personas en
estado de alicoramiento y al otro da dicen que no recuerdan nada,
hacen por ah ciertas propuestas y al otro da no recuerdan nada. El
alcoholismo es una enfermedad reconocida hace mucho tiempo por la
psiquiatra porque genera dependencia psicofsica.

Arthur Noyes y Carl Colh en su libro de psiquiatra clnica moderna

dicen que las bebidas alcohlicas estimulan los instintos
agresivos y los instintos sexuales; es que en general se debilitan o
se rompen los controles volitivos y hay una considerable disminucin
de la capacidad de raciocinio; todo esto puede estar relacionado
muchas veces con la amnesia lagunar,

LA HIPERMNESIA: Es un exagerado registro, retencin y evocacin

de las impresiones; observemos que est en un polo opuesto a la
amnesia; mientras la amnesia es la incapacidad de memorizar, o sea
la incapacidad de fijacin, de conservacin o de evocacin de las
impresiones, ac es un nivel exagerado de registro de las impresiones,
de conservacin o retencin de las impresiones o de evocacin, pero
no vayamos a creer que eso es una gran ventaja, eso generalmente se
da en personas de muy bajo nivel intelectual o muy poca instruccin;
se trata es de una memoria mecnica, que no sirve para nada
absolutamente, se requiere es de una memoria analtica; esta
hipermnesia es propia de lo que llaman los psiquiatras idiots
savants idiotas avanzados, ese es un ejemplo de hipermnesia; hay
individuos que recuerdan pginas enteras con nmeros telefnicos del
directorio, eso es perfectamente posible; otro ejemplo de hipermnesia
lo podemos encontrar en las personas en estado agnico que en un
breve momento hacen una revisin panormica de toda su vida,
recuperan la memoria de muchos aos atrs y logran una visin
panormica de toda su vida; pero la memoria que realmente es un
buen auxiliar de la inteligencia es la memoria analtica; nadie
absolutamente puede decir que no necesita de la memoria, nadie;
cmo va a recordar un mdico neurocirujano, cmo va a intervenir
quirrgicamente a una persona en el crneo si no recuerda la tcnica
quirrgica?, la memoria la necesita; de la memoria no podemos
prescindir; por eso cuando empezbamos este tema decamos que el
acto perceptivo no se agota con la desaparicin del objeto estmulo, si

227
se agotara el acto perceptivo entonces no sabramos nada, no
recordaramos nada; si vemos un perro y ste desaparece entonces no
reconoceramos nunca un perro; la memoria es un importante auxiliar
de la inteligencia, pero la memoria analtica, no la memoria mecnica.

LA PARAMNESIA: La nica alteracin cualitativa de la memoria es la

paramnesia.
Cuando hablamos de las alteraciones cuantitativas de la memoria
dijimos que la amnesia es la incapacidad de memorizar, en sus
distintas clases la amnesia es incapacidad de memorizar; tambin
dijimos que la hipermnesia es un registro excesivo pero que se trata de
una memoria mecnica. En la paramnesia la cuestin es distinta, por
eso se llama cualitativa.
La paramnesia es una distorsin del recuerdo, o sea, la persona
recuerda, y esa distorsin del recuerdo consiste o en la inclusin de
falsos detalles, o en establecer relaciones temporales equivocadas.

Son esos dos aspectos los que constituyen la distorsin del recuerdo:

1. La inclusin de falsos detalles en recuerdos reales.

2. El establecimiento de relaciones temporales equivocadas

Observemos como la persona recuerda pero introduce detalles falsos

al recuerdo, y eso que recuerda, que constituy para la persona en una
vivencia, es distorsionado por detalles falsos o establece relaciones
temporales equivocadas, una temporalidad cronolgica distinta a la
temporalidad real, es decir a aquella en que tuvieron ocurrencia los
hechos.

La paramnesia puede presentar una de estas tres modalidades:

1. Puede consistir en un falso reconocimiento

2. En una falsificacin retrospectiva
3. En la Fabulacin

Partimos de que la paramnesia es una distorsin del recuerdo, la

persona recuerda, recuerda vivencias, recuerda experiencias
psicobiogrficas, pero incluye falsos detalles o establece relaciones
temporales equivocadas.

228
Los procesos de la memoria generalmente son tres: fijacin,
conservacin y evocacin, pero hay autores que agregan un cuarto
proceso que es el reconocimiento de las impresiones, pero a juicio del
profesor ese reconocimiento de las impresiones sobra; porque cuando
el sujeto evoca est reconociendo la impresin; pero en realidad son
tres esos procesos, la fijacin o registro de las impresiones, la
conservacin o retencin de las impresiones y la evocacin de las
impresiones.

SEPTIEMBRE 4 DE 2006 CLASE N 29

Sealbamos como alteracin cualitativa de la memoria la

paramnesia, y decamos que es una distorsin del recuerdo sobre la
inclusin de falsos detalles y relaciones temporales equivocadas; dos
aspectos: la inclusin de falsos detalles y relaciones temporales
equivocadas. Significa lo anterior que efectivamente la persona est
recordando, es decir, que se ha dado ese proceso mnmico de fijacin
retencin o conservacin y evocacin, pero en la evocacin se
presenta ya esa distorsin del recuerdo.

Tres modalidades tiene la paramnesia, habamos sealado el falso

reconocimiento, la falsificacin retrospectiva y la fabulacin.

- Psicgenas
- Afectivas - Selectivas
Amnesias - Por ansiedad

- Orgnicas - Corticales
Trastornos de la memoria - Cuantitativos - Axiales

- Localizacin - Retrgradas
cronolgica - Antergradas
- Retroantergradas
- Lagunares
Hipermnesias

- Un falso reconocimiento
- Cualitativos La paramnesia - Una falsificacin retrospectiva
- La fabulacin

229
El falso reconocimiento, la falsificacin retrospectiva y la fabulacin,
son hiptesis de paramnesia pero tienen contenidos y significados
diversos. En el falso reconocimiento existe un sentimiento de certeza
de que lo que se recuerda es verdad, cuando en realidad es
totalmente falso, la persona est convencida de que lo que est
recordando se corresponde con la realidad, y eso es totalmente falso,
all no hay ninguna correspondencia con la realidad.

La falsificacin del recuerdo a la que tambin se le denomina en

psiquiatra ilusiones del recuerdo, consiste en la inclusin de falsos
detalles, de falsas reminiscencias, es decir, agregados a un recuerdo
pero por necesidades emocionales, es decir, que hay un componente
afectivo importante.

La fabulacin se presenta cuando hay lagunas en el proceso de

evocacin y entonces se llenan esas lagunas con detalles, recuerdos
que no han tenido ocurrencia, es decir, hay all un componente de
fantasa, de eso que aade la persona para llenar las lagunas.

Cuarto elemento de la prueba testimonial

LA DECLARACIN

Recordemos que los elementos estructurales del testimonio son: el

testigo, la percepcin, la memoria y la declaracin; ese es el orden
lgico.

Empecemos diciendo que en la doctrina y en la jurisprudencia el

testimonio es una declaracin; en trminos ms simples, y es
importante que hagamos esta distincin, la declaracin es el medio
por el cual se exterioriza el conocimiento del objeto de prueba, la
forma es el testimonio pero el soporte objetivo es la declaracin.
Y la declaracin no es nada distinto a la exteriorizacin consciente
de la imagen que el objeto estmulo ha dejado en la mente del
testigo; es pues una narracin, un recuento que ante la autoridad
judicial o administrativa hace el testigo de los hechos que ha percibido,
de los hechos de los cuales tiene conocimiento. Desde luego, que la
declaracin est sometida a ciertas formalidades; en todas las
legislaciones y en todos los tiempos se han establecido formalidades o
solemnidades para recepcionar la declaracin de testigos, y esas

230
formalidades o solemnidades tienen como finalidad primero que
el testigo declare la verdad, es decir, lo que ha percibido, y en
segundo lugar, conservar ese medio de prueba, de tal manera que
en cualquier momento pueda ser apreciado no solo por quien
recepcion la prueba sino por cualquier persona que examine el
proceso; es decir, el testimonio no puede estar limitado en su
interpretacin, en su valoracin, en su apreciacin nicamente a quien
ha recepcionado la declaracin, cualquier persona puede, atendiendo
a lo que estamos diciendo, apreciar o valorar el testimonio; por tal
manera que la objetividad y la conservacin del medio de prueba
son razones fundantes de las disposiciones legales que
establecen formalidades o solemnidades para la recepcin del
testimonio.

Lo que estamos diciendo es entonces que en todas las legislaciones,

en todos los pueblos el testimonio est sometido al cumplimiento de
formalidades o de solemnidades previstas en la ley.

Del testigo lo que se espera es sinceridad y veracidad; puede

haber sinceridad pero no veracidad, y desde luego cuando no hay
sinceridad no hay veracidad; puede haber sinceridad y no veracidad en
cuanto el testigo no haya percibido de manera adecuada lo que
declara, entonces ya nosotros hablamos de los trastornos o
alteraciones de la percepcin, por eso puede no haber percibido bien,
o por razones objetivas, razones objetivas que se circunscriben a la
insanidad de los rganos sensoriales o sensitivos, una persona que no
tenga a plenitud el rgano sensorial de la visin o el rgano sensorial
auditivo, esa razn fsica hace que la percepcin visual o auditiva sea
deficiente; o no percibe adecuadamente, y esta es otra razn objetiva,
porque el objeto estmulo est en movimiento, o porque el sujeto
perceptor est en movimiento, o porque ambos, objeto estmulo y
sujeto perceptor estn en movimiento; alguien que va en un vehculo a
velocidad considerable, el vehculo puede ser un automvil, puede ser
una moto, y pasa por el sitio donde estn atracando o acuchillando a
una persona, ese seor que va a velocidad considerable no puede
tener una buena percepcin de ese objeto; o alguien que est parado
all en una esquina y observa como en un automvil que se desplaza a
gran velocidad estn golpeando una persona que va en el asiento
trasero, all el que est en movimiento es el objeto estmulo; pero
puede darse que el sujeto perceptor y el objeto estmulo estn en

231
movimiento, entonces la percepcin por razones objetivas no va a ser
la mejor; cuando el testigo declara y lo hace con sinceridad puede no
decir la verdad porque no percibi en su totalidad o no percibi
adecuadamente lo que estaba observando, lo que observ all de
momento.

Distinto es el problema de la jactancia, la simulacin que se da en

aquellas personas que se precian de tener lo que no tienen o saber lo
que no saben y declaran; o la disimulacin que es lo inverso,
personas que simulan no tener lo que realmente tienen o que simulan
no saber lo que realmente saben; en ambos casos, esto es tanto
cuando se trata de la simulacin o jactancia como de la disimulacin, la
persona no es sincera, miente; pero puede ser la persona sincera y no
decir la verdad sino su verdad, lo que percibi, y percibi de manera
equivocada; entonces all no estamos en presencia de un falso
testimonio sino de un testigo o que no percibi bien o que no recuerda
bien aquello que ha percibido.

En la prueba testimonial, en la declaracin, el testigo exterioriza, relata,

hace un recuento de lo que ha percibido e interesa al proceso; pero ya
decamos que la percepcin puede distorsionar el objeto percibido
o lo percibido puede distorsionarse al hacer la declaracin; son
dos situaciones distintas, sin que en ningn caso eso implique que el
testigo est mintiendo; miente cuando lo hace de manera deliberada,
cuando falta a la verdad o la calla total o parcialmente incurre en delito
de falso testimonio que en la legislacin penal colombiana tiene una
pena mnima de seis (6) aos.

Hay un principio en materia probatoria que tiene especial aplicacin

cuando se trata de la prueba testimonial, principio en virtud del cual
el tiempo que pasa es la verdad que huye; mientras ms prxima a
la percepcin se rinda la declaracin, ms fidelidad se supone que
existe en el relato; no es lo mismo que una persona declare 4 o 5 das
despus de ocurrido un hecho, la firma de un contrato, el acuerdo que
hacen dos personas para un negocio, la cancelacin unilateral de un
contrato de trabajo donde se invoca que la causa no es justa, la
ocurrencia de un homicidio o de un secuestro en materia penal; no es
lo mismo que esa persona declare 4 o 5 das despus de los hechos a
que declare 4, 5 o 6 aos despus, o 10 o 15 como sucede en este
pas; vimos el ejemplo de Virginia Vallejo que vino a declarar en un

232
proceso contra Santofimio Botero por la muerte de un lder poltico
(Luis Carlos Galn) despus de 17 aos, a esa persona habra que
procesarla porque ha mentido; nadie est obligado a ir y denunciar un
hecho delictivo, nicamente las personas que de acuerdo con la ley
tienen esa obligacin legal, veamos el art. 27 ley 600/00, que se
reproduce despus en la ley 906/04 art. 67

Art. 27 ley 600/00 Deber de denunciar. Toda persona debe

denunciar a la autoridad las conductas punibles de cuya comisin tenga
conocimiento y que deban investigarse de oficio.
El servidor pblico que por cualquier medio conozca de la comisin de una
conducta punible que deba investigarse de oficio, iniciar sin tardanza la
investigacin si tuviese competencia para ello; en caso contrario, pondr
inmediatamente el hecho en conocimiento de la autoridad competente.

Art. 67 ley 906/04 Deber de denunciar. Toda persona debe

denunciar a la autoridad los delitos de cuya comisin tenga conocimiento y
que deban investigarse de oficio.
El servidor pblico que por cualquier medio conozca de la comisin de un
delito que deba investigarse de oficio, iniciar sin tardanza la investigacin si
tuviese competencia para ello; en caso contrario, pondr inmediatamente el
hecho en conocimiento de la autoridad competente.

El servidor pblico s tiene la obligacin, la del particular es una

obligacin relativa, en cambio si el servidor pblico es competente para
iniciar la investigacin, debe proceder a iniciar la investigacin.

En el caso mencionado sobre Virginia Vallejo, los fiscales

norteamericanos desecharon ese testimonio, no tiene ninguna
trascendencia para los fiscales norteamericanos donde ella pretenda
obtener asilo poltico y proteccin, acogerse al sistema de proteccin
de testigos, no tuvo ninguna relevancia jurdica como medio de prueba
para esa investigacin, en cambio aqu en los peridicos sale todos los
das, eso no es serio.

Retomando con esas formalidades que en todas las legislaciones y

en todos los tiempos est revestido el testimonio, son en lo esencial el
juramento y desde luego, la conservacin de ese medio de prueba
que en la ley 600/00 es el escrito y en la ley 906/04 lo es en cintas
magnetofnicas; esas son las dos formalidades esenciales.
- El juramento El escrito
Formalidades del testimonio - La conservacin de ese medio de prueba cintas magn.

233
El juramento tiene connotaciones de carcter moral y connotaciones
de carcter legal, as est previsto en la ley procedimental penal, tanto
en la ley 600/00 como en la ley 906/04 en ambas disposiciones
legales se dice en lo esencial lo siguiente: Art. 389 ley 906/04 y art.
269 ley 600/00 toda autoridad a quien corresponda tomar juramento
amonestar previamente a quien debe prestarlo acerca de la
importancia moral y legal del acto.... y as est tambin en la ley
600.

Art. 389 ley 906/04 Juramento. Toda autoridad a quien corresponda

tomar juramento, amonestar previamente a quien debe prestarlo acerca de
la importancia moral y legal del acto y las sanciones penales establecidas
contra los que declaren falsamente o incumplan lo prometido, para lo cual se
leern las respectivas disposiciones. Acto seguido se tomar el juramento por
medio del cual el testigo se compromete a decir toda la verdad de lo que
conoce.

En el art 269 ley 600/00 est tambin la importancia moral y legal del
acto, veamos.

Art. 269 ley 600/00 Amonestacin previa al juramento. Toda

autoridad a quien corresponda tomar juramento, amonestar previamente a
quien debe prestarlo acerca de la importancia moral y legal del acto y las
sanciones penales establecidas contra los que declaren falsamente o
incumplan lo prometido, para lo cual se leern las respectivas disposiciones.
Acto seguido se tomar el juramento.

Cul ser la importancia moral del acto?

Ya veamos anteriormente que las connotaciones de carcter moral consisten en el
compromiso que asume el individuo con su propia conciencia o ante la divinidad.
El individuo entonces se ve confrontado con su propia conciencia y con cualquiera
que sea su idea acerca de la divinidad.

Las connotaciones legales adems de constituir como en efecto

constituyen una coaccin de carcter psicolgica, se pueden convertir
en un instrumento de presin indebida para el testigo cuando ste
acude solo sin la presencia del abogado, porque los jueces y los
fiscales son muy dados a intimidar a las personas, como si ellos fueran
la propia ley, para ellos tambin est hecha la ley y ellos tambin
tienen limitaciones porque no pueden ejercer sobre las personas ni

234
violencia psquica ni violencia fsica; por tal manera que es importante
precisar entonces cules son las connotaciones morales.

A partir del momento en que salgamos de la facultad y nos titulemos, lo

ms seguro es que la oralidad est ya institucionalizada en todo tipo de
procesos, y qu tiene que ver eso de la oralidad?, se tiene que
manejar la prueba all, no es que uno tenga tiempo para irse a su casa
a elaborar un memorial argumentando, no, es aqu en la audiencia, en
el juicio oral y pblico donde uno tiene que saber cmo impugna la
credibilidad de un testimonio, cmo interroga al testigo, cmo objeta
las preguntas que le haga al testigo la contraparte, es all, por eso se
insiste en que aprendamos de esto lo fundamental; el que no sepa
derecho probatorio no tiene absolutamente nada que hacer, esto no es
ningn descubrimiento, esto viene desde el antiguo derecho romano
da mihi factum, dabo tibi ius DADME LOS HECHOS Y OS DAR
EL DERECHO. Deme la prueba, si el juez no tiene la prueba no tiene
nada, no prospera nada; por eso se insiste en que aprendamos lo
fundamental, con buena dedicacin, con un buen mtodo de estudio y
con la conciencia de que seremos verdaderos abogados, no
charlatanes, pues el abogado no es el que tiene un ttulo, el ttulo no
dice nada, lo que dice es lo que uno sabe, lo que tiene importancia es
lo que uno va a hacer en los estrados judiciales; y all no vamos a
tener al profesor ni vamos a tener los libros, all hay que ir preparados;
por eso decimos que el derecho probatorio es muy importante, es
fundamental y que sin la prueba no hay absolutamente nada.

Tanto en la ley 600/00 como en la ley 906/04 existe la prohibicin

expresa, es decir, escrita, de formular preguntas sugestivas, capciosas
o confusas.

Las preguntas sugestivas son aquellas que inducen la respuesta,

sugieren la respuesta, la sola expresin sugestiva ya nos est
indicando, inducen, sugieren la respuesta, direccionan la respuesta.
Son muchas las hiptesis de preguntas sugestivas; por ejemplo
cuando el funcionario juez o fiscal da por sentado un recuerdo cuando
no existe en el proceso evidencia alguna de tal recuerdo; sera el caso
por ejemplo cuando el fiscal o el juez le preguntan al testigo de qu
color era la camisa que llevaba el homicida, el secuestrador, el
violador; sin estar establecido si llevaba camisa, camiseta o suter, esa
es una pregunta sugestiva; o cuando le proponen respuestas

235
alternativas sin fundamento para la respuesta alternativa, ejemplo: esa
camisa que llevaba ese seor era de color negro o azul oscuro?, y
porqu no puede ser blanca, porqu no puede ser naranja, porqu no
puede ser roja, observemos que all est sugiriendo la respuesta, lo
pone a escoger entre dos alternativas y nada ms, sin estar probado;
todo esto nos involucrara en las tcnicas del interrogatorio que ya
sera tema de especializacin en derecho probatorio; pero digamos
que tanto en ley 600/00 como en ley 906/04 existe prohibicin expresa
de formular preguntas sugestivas.

Observemos lo que dice el lit. b Art. 392 Ley 906/04 El juez prohibir
toda pregunta sugestiva, capciosa o confusa; lo propio sucede en la
ley 600/00 art. 274 a propsito de las prohibiciones que tiene el juez,
este art. dispone: Prohibicin. El funcionario se abstendr de sugerir
respuestas, de formular preguntas capciosas y de ejercer violencia
sobre el testigo

SEPTIEMBRE 5 DE 2006 CLASE N 30

Decamos que en todas las legislaciones, en todos los tiempos, en

todos los pueblos, han dispuesto para la declaracin del testigo
formalidades o solemnidades orientadas no solo a lograr que el
testigo declare la verdad, sino adems a conservar ese medio de
prueba; de tal manera que pueda ser estudiado o apreciado no solo
por quien percibi ese testimonio, sino por cualquier persona; y
concluamos que la objetividad y seguridad de ese medio de
prueba son razones fundantes de las disposiciones legales que
establecen formalidades para el testimonio.

Agregbamos que esas formalidades o solemnidades se concretan,

se materializan de una parte en el juramento, que tiene no solo
connotaciones legales, sino tambin connotaciones morales; pero
adems de esa formalidad del testimonio, existen otras formalidades
dirigidas a la conservacin del medio de prueba; en el artculo 147
ley 600/00 encontramos esas formalidades, y en los artculos 144 a
148 ley 906/04 encontramos tambin formalidades, por ejemplo se
dispone que el idioma oficial ser el castellano, esa es una formalidad,
adems que el imputado, el acusado o la vctima sern asistidos por
un traductor debidamente acreditado, reconocido por el juez en caso

236
de no poder entender o expresarse en el idioma oficial, esa es tambin
una formalidad. En el art. 149 ley 600/00 se dispone que las
actuaciones deben ser por duplicado de tal manera que quien
presenta un escrito ante un fiscal o ante un juez cuando el trmite del
proceso es por la ley 600/00 debe hacerlo por duplicado, desde luego
que no solo por duplicado sino por triplicado para conservar una
copia de que el escrito le fue recibido, debe conservar la copia. En
materia civil las actuaciones tambin son en el idioma castellano pero
basta con entregar una sola copia o memorial ms la que le queda a la
persona; desde luego que cuando se trata de la presentacin de una
demanda deben ser tantas copias como demandados hayan, esa es
tambin una formalidad. Estas formalidades estn orientadas no
solo a la conservacin de ese medio de prueba y en general de los
medios de prueba, sino tambin a que pueda ser estudiada por
cualquier persona.

El art. 146 ley 906/04 establece lo siguiente: Registro de la

actuacin. Se dispondr el empleo de los medios tcnicos idneos
para el registro y reproduccin fidedignos de lo actuado, de
conformidad con las siguientes reglas, y se prohben las
reproducciones escritas, salvo los actos y providencias que este
Cdigo expresamente autorice. Observemos que mientras en ley
600/00 las actuaciones son escritas, aqu en ley 906/04 se prohben
las actuaciones escritas, se prohben las reproducciones escritas.

Y vienen entonces una serie de disposiciones a travs de las cuales se

sealan requisitos para las actuaciones procesales; entre esos
requisitos para esas actuaciones, quedan desde luego comprendidos
los referidos a la prueba testimonial.

En la declaracin, en todos los mbitos del derecho, civil, laboral,

penal, la parte que ha ofrecido un testimonio, procede a interrogar,
desde luego que el juez puede proceder al interrogatorio en materia
civil, en materia laboral, pero, la parte que ofrece la prueba es la que
primero interroga, y luego viene el contrainterrogatorio de la otra u
otras partes contrarias. En materia penal la ley 906/04 en primer lugar
prohibe al juez interrogar, podr hacerlo de manera excepcional,
luego veremos cmo; pero all tiene plena aplicacin el interrogatorio
cruzado, entendiendo por tal que interroga primero la parte que ofreci
y present la prueba y luego la contraparte, esa parte que ofreci o

237
present la prueba testimonial hace un primer interrogatorio que se
llama interrogatorio directo, viene luego el contrainterrogatorio por
parte del contrario, del sujeto procesal adverso, adversarial; entonces
tenemos un interrogatorio directo y un contrainterrogatorio, pero puede
interrogar nuevamente la parte que ofreci y present la prueba,
entonces se trata de un interrogatorio Redirecto, y debemos hacer
algunas precisiones a propsito del interrogatorio, el interrogatorio
directo es el que formula en primer lugar el sujeto que present la
prueba, debe estar relacionado de manera exclusiva a los hechos
que son objeto de la controversia jurdica, objeto de la
investigacin; el contrainterrogatorio se refiere a lo que respondi en
el interrogatorio directo el testigo; pero formulado el
contrainterrogatorio, puede nuevamente la parte que ofreci o present
la prueba interrogar, entonces ya se llama Redirecto; tenemos
entonces que la parte que ofreci o present la prueba testimonial
hace en primer lugar un interrogatorio directo. Viene luego la
contraparte que hace en primer lugar un contrainterrogatorio, ese
contrainterrogatorio est circunscrito a las respuestas que dio el
testigo all en el interrogatorio directo; una vez que se ha formulado
el contrainterrogatorio, quien ofreci o present la prueba puede
interrogar nuevamente, entonces ya se llama interrogatorio
Redirecto el cual debe circunscribirse a lo que respondi el testigo
al contrainterrogatorio, y si la contraparte desea interrogar de nuevo
puede tambin hacerlo, es el recontrainterrogatorio, pero se
circunscribe a lo que respondi el testigo en el interrogatorio redirecto.

Tenemos entonces que esa tcnica del interrogatorio que viene desde
la antigua Roma y que se conoce como el interrogatorio cruzado, no
es para dispersar en preguntas insustanciales ajenas a lo respondido
por el testigo sino que se circunscribe a eso que ha respondido el
testigo, y ese primer interrogatorio directo debe circunscribirse a los
hechos que son materia de debate probatorio.

LA APRECIACIN DEL TESTIMONIO

Empecemos por decir, siguiendo en ello al maestro Carrara en su

Programa de Derecho Criminal, que la fe otorgada a las
afirmaciones de una persona, de un testigo, parte de la base de
que la experiencia muestra como el testigo generalmente percibe
y dice lo que ha percibido, slo de manera excepcional el testigo

238
puede engaarse o faltar a la verdad y agrega el maestro Carrara
que esa afirmacin tiene dos presupuestos: el primero, que el testigo
haya percibido correctamente porque cuando no percibe
correctamente se engaa l mismo, lo engaan los rganos
sensoriales o sensitivos, lo engaa el estado afectivo en que percibi,
parte de esa premisa entonces de que el testigo haya percibido
adecuadamente y parte tambin en segundo lugar, de la premisa de
que el testigo quiera decir y efectivamente diga la verdad; porque
las pasiones, dice Carrara, o intereses ocultos del testigo pueden
romper, contrariar esa fe otorgada a las afirmaciones del testigo.

El juez, prudente por definicin, debe apreciar de manera objetiva y

crtica el testimonio; y es que, apreciar el testimonio es determinar
los motivos de credibilidad de este, del testimonio; apreciar el
testimonio es descubrir la credibilidad que el testimonio ofrece, pero
como el testimonio es una totalidad integrada por diversos elementos,
debe apreciarse cada uno de estos elementos, por tal manera, que
debe hacerse una apreciacin del testigo, una valoracin del testigo,
una valoracin o apreciacin de la percepcin y desde luego una
valoracin o apreciacin de la declaracin, esos son los elementos
estructurales de la prueba testimonial, el testigo, la percepcin, la
declaracin y agregamos tambin las formalidades legales, porque
deben cumplirse las formalidades, si no se cumple con la formalidad
del juramento, si no se cumple con la formalidad escrita en la ley
600/00, si no se cumple con la formalidad de la grabacin en cinta
magnetofnica de la ley 906/04, es decir, si no se cumple con la
formalidad de la conservacin del medio de prueba, no se ve entonces
como pueda apreciarse el testimonio; pero, una vez que han sido
apreciados de manera aislada cada uno de los elementos
estructurales del testimonio, deben apreciarse como un conjunto
coherente, de tal manera que el juez pueda llegar a hacer una
apreciacin definitiva y por lo mismo concluyente; el juez, ya decamos,
prudente por definicin debe apreciar con criterio objetivo y lgico
crtico las condiciones individuales del testigo, de la percepcin y de la
declaracin, esas condiciones individuales; obviamente verificando que
se haya dado estricto cumplimiento a las formalidades o solemnidades
legales de la prueba testimonial.

En la legislacin civil no existe una norma expresa, exclusiva que

indique los criterios para la apreciacin de cada medio probatorio, es

239
este caso, para la apreciacin del testimonio; existe s una disposicin
que seala que las pruebas deben apreciarse tomando en
consideracin los principios de la sana crtica, y por eso entonces
apreciar el testimonio es determinar la credibilidad que este ofrece
atendiendo a esos principios de la sana crtica; en materia
procedimental penal s existe disposicin expresa que seala los
criterios o lineamientos para la apreciacin del testimonio, en la ley
600/00 es el art. 277 y en la ley 906/04 es el art. 404. Esas normas
sealan cuales son los lineamientos que debe seguir el juez para
apreciar la prueba testimonial, pero en general esos lineamientos estn
referidos de una parte a las condiciones individuales del testigo, de
otra parte a las condiciones individuales de la percepcin, y de otra
parte, a las condiciones individuales de la declaracin.

Art. 277 ley 600/00 Criterios para la apreciacin del testimonio.

Para apreciar el testimonio, el funcionario tendr en cuenta los principios de la
sana crtica y, especialmente, lo relativo a la naturaleza del objeto percibido,
al estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la
percepcin, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibi, a
la personalidad del declarante, a la forma como hubiere declarado y las
singularidades que puedan observarse en el testimonio.

All estn esos tres elementos estructurales de la prueba testimonial,

entonces si la estructura de la prueba testimonial est dada por el
testigo la percepcin y la declaracin, entonces eso es lo que hay que
apreciar, toda esa estructura, primero de manera individual el testigo,
luego la percepcin y luego la declaracin y luego como un conjunto
coherente con la finalidad de llegar a resultados concluyentes en la
apreciacin del testimonio, y ese testimonio tomarlo tambin en
conjunto con los restantes medios de prueba que obran en el proceso;
no es que el juez asle la apreciacin de un testimonio de los otros
medios de prueba que obran en el proceso, l aprecia de manera
individual cada medio de prueba y luego en conjunto, as sucede
tambin en la prueba testimonial, se hace la valoracin o apreciacin
del testigo, hace la valoracin o apreciacin de la percepcin, hace la
valoracin o apreciacin de la declaracin y , luego como un conjunto
coherente para llegar a resultados concluyentes.

240
LINEAMIENTOS PARA LA APRECIACIN DE CADA UNO DE ESOS
ELEMENTOS ESTRUCTURALES DE LA PRUEBA TESTIMONIAL

1. Las condiciones individuales del testigo.

a) La sanidad de los rganos sensoriales o sensitivos. Es lo

primero que apreciamos en las condiciones individuales del
testigo; partimos de ah, de algo que es completamente
objetivo, porque si los rganos sensoriales o sensitivos a
travs de los cuales se recibe la percepcin respectiva estn
a plenitud ya tenemos una primera condicin de ese
testimonio; si esos rganos a travs de los cuales se obtiene
la percepcin respectiva estn deficitarios, insanos o no
existen, entonces ya tendremos tambin un criterio de
apreciacin; un invidente, ya sabemos que no tiene ninguna
posibilidad de percepcin visual; un sordo no tiene ninguna
posibilidad de percepcin auditiva o, para no mencionar sino
esos sistemas sensoriales, cuando estn deficitarios porque
por ejemplo la persona sufre un astigmatismo y una presbicia
muy avanzada no puede percibir bien a travs de ese sistema
sensorial; si tiene una otitis o un problema muy complejo en el
sistema auditivo, ya ah encontramos una deficiencia; tambin
en el sistema olfativo, en el sistema tctil. Entonces en primer
lugar la sanidad de los rganos sensoriales o sensitivos del
testigo.
b) La experiencia y grado de instruccin del testigo. Es
importante tener en consideracin este aspecto de la
experiencia o grado de instruccin porque si bien es cierto que
la percepcin sensorial es un fenmeno fsico, no es menos
cierto que en la percepcin de ciertos objetos se requiere de
algn grado de conocimiento, todos estamos en condiciones
de percibir cuando un individuo saca un revlver, pero no
todos estamos en condiciones de decir qu marca puede ser
el revlver, qu calibre puede ser el revlver, all se requiere
ya algn grado de instruccin para lograr una representacin
ms ntida, ms fiel del objeto estmulo.
c) Si el testigo ha tenido atraccin o repulsin por el objeto
estmulo. Debemos tomar en consideracin en tercer lugar,
apropsito del testigo, la atraccin o repulsin que el objeto
estmulo generen en l, y eso es del testigo; porque de la

241
 atraccin o repulsin que genere en el testigo el objeto
estmulo, depender tambin la atencin que centra el sujeto
en la percepcin y depender tambin el grado de evocacin
o rememoracin del objeto estmulo.
d) El estado de embriaguez. Una percepcin en estado de
embriaguez es siempre una percepcin deficitaria, porque las
bebidas embriagantes embotan no solo los sistemas
sensoriales, sino que adems disminuyen la capacidad de
conservacin o retencin y en veces, la misma capacidad de
fijacin del objeto estmulo, pero adems disminuyen en el
individuo la capacidad de raciocinio. No percibe lo mismo una
persona en condiciones de absoluta sobriedad, que una
persona en condiciones avanzadas de embriaguez, con un
tercer grado de embriaguez la percepcin es muy difcil; si no
es posible a veces ni siquiera coordinar los movimientos,
cmo ser lo de la percepcin.
e) La edad del testigo. Es tambin importante porque la edad
del testigo est relacionada generalmente con el desarrollo de
la personalidad en el sentido afectivo, y en sentido intelectivo
y volitivo. La edad del testigo de alguna manera el desarrollo
de su personalidad, sobre todo cuando se da una perfecta
relacin entre la edad psicolgica y la edad cronolgica del
testigo, no siempre la edad cronolgica se corresponde con la
edad psicolgica; hay personas de corta edad que tienen una
madurez superior a esa edad cronolgica, e inversamente
personas de edad madura con una edad, una madurez
psicolgica muy reducida, y es ms frecuente esto, que las
personas de edad madura no tengan una edad psicolgica
que se corresponda con esa edad; Sneca el gran filsofo
hispano romano deca que hay hombres que slo se
diferencian de los nios por el tamao de su cuerpo, slo
han crecido en necedad, dice Sneca; uno ve por ah
personas de alguna edad y pensando como adolescentes,
una madurez muy prxima a la infancia, y muchas veces el
hombre es un culto al cuerpo impresionante, no tiene ninguna
madurez; individuos de treinta o treinta y cinco aos con
cosas de muchachos de quince o diecisis aos, una edad
mental muy reducida. La edad es importante entonces para la
apreciacin de condiciones individuales del testigo en el
sentido de que nos puede aproximar a la personalidad,

242
 entendiendo por tal, el grado de madurez, de desarrollo de la
personalidad del individuo, que adems es un criterio que
seala de manera expresa la ley, la personalidad del testigo.
f) La moralidad del testigo. Podemos decir en trminos muy
generales que la moralidad de una persona puede entenderse
en trminos de la aceptacin de los valores vigentes en la
sociedad, en el medio en que el individuo vive, en cada
sociedad hay una escala de valores; cuando el individuo
adecua su conducta a esa escala de valores es un individuo
que tiene moral, pero cuando se aparta ostensiblemente de
esa escala de valores ya es discutible lo de la moralidad; de
manera jocosa se dice que hay personas que tienen tanta
moral que es doble, una doble moral, en el da dicen una cosa
y en la noche dicen otra, a una persona le dicen una cosa y
cuando voltea le dan la pualada, esto para hablar en un
lenguaje coloquial; no hay ninguna moralidad, un testigo que
no tenga una buena moralidad es ya un testigo sospechoso,
su testimonio merece ser observado con gran rigor crtico.
g) El inters del testigo. Este es otro criterio que debe tomarse
en consideracin, el inters del testigo, porque del inters del
testigo depender en gran medida la imparcialidad o
parcialidad del testigo. La gran amistad o la profunda
enemistad que a veces se traduce en un odio casi visceral,
incide en el contenido de lo que el testigo diga, por eso, eso
del inters del testigo, que muchas veces debe entenderse en
trminos de amistad o de enemistad con una de las partes en
el proceso, estamos hablando en general, hace que este se
incline, entonces ya se vuelva parcial, a favorecer a alguna de
las partes, y por lo mismo a perjudicar a alguna de las partes.
h) La terminologa empleada por el testigo en su
declaracin. Esa terminologa, de una parte nos est
diciendo el grado de cultura del testigo y, de otra parte, la
clase social a la cual pertenece; no porque el juez pueda
hacer de manera alguna discriminacin en razn de la clase
social a que pertenece la persona, sino porque esa clase
social incide tambin en la personalidad del testigo. Hay
personas que emplean en los testimonios unas expresiones,
sobre todo personas que pertenecen al bajo mundo, que uno
definitivamente no entiende; alguna vez en un testimonio en
materia penal deca una persona es que yo me mont en un

243
 cohete y lo que quera significar es que estaba drogado. Otra
expresin que no hemos entendido bien nos parchamos,
desde el contexto de la declaracin es como una relacin de
amistad, as sea transitoria; de todos modos la terminologa
que emplea el testigo da cuenta de dos cosas, de una parte,
del grado de instruccin, y de otra parte, de la clase social a
la cual pertenece.
i) La personalidad del testigo. Otro criterio para la apreciacin
de la prueba testimonial que est referido a la personalidad
misma del testigo y que el juez debe ver all de manera muy
precisa, es el que dice relacin a aquellas personas que en
su declaracin muestran una gran tendencia hacia lo
fantasioso, a la mitomana; porque eso da claras seas de un
trastorno de personalidad, una mentalidad mitmana,
confabuladora, paranoica, esquizoide, compulsiva, eso lo
tiene que explorar tambin el juez para efectos de la
apreciacin de la prueba testimonial.

Las anteriores son en trminos muy generales, condiciones

particulares del testigo.

2. Las condiciones particulares de la percepcin

a) La naturaleza del objeto percibido. Hay objetos estmulos

de relativa fcil percepcin; una persona, un automvil, es
decir, objetos que son simples, que no tienen ningn grado de
complejidad, son de fcil percepcin.
b) El tamao del objeto estmulo. Un objeto muy pequeo es
de difcil percepcin, un objeto muy grande tambin es de
difcil percepcin en cuanto a los detalles que conforman ese
objeto; y aqu nos regresamos tambin a la naturaleza del
objeto estmulo, hay objetos estmulo que tienen ciertas
adherencias que dificultan la percepcin, por ejemplo cuando
hay una gama considerable de colores en un objeto estmulo,
o cuando tienen adheridos objetos de alguna similitud entre s,
eso hace un poco difcil la percepcin.
c) El estado de movimiento o reposo del objeto estmulo.
Desde luego que se percibe mejor un objeto en estado de
reposo que un objeto en movimiento.
d) La distancia entre el sujeto perceptor y el objeto estmulo.

244
 e) El tiempo de duracin de la percepcin. A menor tiempo de
duracin de la percepcin, menor fidelidad del registro del
objeto estmulo. Pero puede darse que no solo el objeto
estmulo est en movimiento sino tambin el sujeto perceptor,
es decir, que ambos, objeto estmulo y sujeto perceptor estn
en movimiento, all la percepcin es muy difcil; como cuando
alguien conduce un vehculo a velocidad considerable en
direccin sur norte y en sentido contrario viene otro vehculo
tambin a velocidad considerable y en uno de esos vehculos
estn golpeando a una persona en el asiento trasero, ah es
muy difcil la percepcin, identificar a las personas, a la
vctima y al victimario; o cuando se trata de un secuestro.
Observemos que en esos casos la dinmica del movimiento
del objeto estmulo y del sujeto perceptor dificultan de manera
considerable la percepcin.
f) La iluminacin. Cuando se trata de una percepcin visual.
g) La contaminacin auditiva. Cuando se trata de la
percepcin auditiva. En una discoteca donde ponen la msica
a todo volumen, es muy difcil escuchar lo que estn
conversando los que estn all; eso disminuye de manera
considerable la percepcin auditiva.

Podra en general hablarse de intensidad de la percepcin

para referirse al tiempo de duracin de la percepcin, y de
circunstancias modales o temporo espaciales para
referirse a otros aspectos de la percepcin que pueden incidir
en el proceso perceptivo.

3. Las condiciones individuales de la declaracin.

a) La claridad de la exposicin, de la narracin. Partimos en

primer lugar de la claridad de la narracin porque sta permite
inferir la claridad de la percepcin; permite inferir que se trata
de una percepcin segura.
b) La exactitud de la declaracin. Una cosa es la claridad y
otra cosa es la exactitud. La exactitud permite inferir que se
trata de un conocimiento preciso, de un conocimiento seguro,
porque cuando la declaracin es gaseosa, etrea, lo que se
infiere es o que la persona no ha percibido bien, o que tiene

245
 inters en mentir; pero desde luego que no es lo mismo, no
puede ser lo mismo la claridad de la exposicin que la
exactitud de esa declaracin. Cuando concurren la claridad y
la exactitud podemos decir que ese testimonio ofrece serios
motivos de credibilidad.
c) El orden de la declaracin. Es un criterio a partir del cual
podemos inferir, de una parte, el orden mental del testigo,
pero de otra parte, podemos inferir tambin la racionalidad del
conocimiento. La persona que expone de manera ordenada
es una persona que tiene un orden mental muy definido y que
lo hace de una manera racional. En las tcnicas del
testimonio, una de ellas consiste en decirle al testigo que haga
una narracin de los hechos de los cuales tiene conocimiento,
para que una vez terminada esa narracin, empezar a
interrogarlo ya de manera puntual; si la persona muestra un
gran desorden en la narracin, si quien est formulando el
interrogatorio no ubica a la persona en el objeto de ese
testimonio, terminan llenando pginas y pginas diciendo
cosas que para nada interesan al proceso, y eso se da con
frecuencia en materia penal; entonces la defensa debe decirle
al fiscal o al juez que estamos preguntando es que da es hoy,
y no que nos haga un recuento de lo que ha trascurrido hace
un mes, slo que nos diga qu da es hoy; si alguien pregunta
qu da es hoy, entonces el testigo empieza a responder que
vive en el barrio tal, que la familia es tal, etc, eso no interesa
para nada, se le est preguntando es qu da es hoy. Adems
la declaracin permite tambin inferir cul es el grado de
evocacin, de rememoracin del testigo. Hemos dicho a
propsito de la memoria, que en esa funcin psquica que
consta de tres procesos, de fijacin, conservacin o retencin
y evocacin, el ms importante de esos procesos es la
evocacin, la evocacin supone siempre una buena fijacin y
una buena retencin de las impresiones.

Art. 404 ley 906/04 Apreciacin del testimonio. Para apreciar el

testimonio, el juez tendr en cuenta los principios tcnico cientficos sobre
la percepcin y la memoria y, especialmente, lo relativo a la naturaleza del
objeto percibido, al estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se
tuvo la percepcin, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se
percibi, los procesos de rememoracin, el comportamiento del testigo

246
 durante el interrogatorio y el contrainterrogatorio, la forma de sus respuestas y
su personalidad.

Observemos que al hablar de los principios tcnico cientficos sobre la

percepcin y la memoria, all el legislador parte del momento o fase
cognoscitiva de la prueba testimonial. Los principios tcnico-cientficos
de la percepcin y de la memoria, all no arrancamos de la fase
declarativa, no, arrancamos de la fase cognoscitiva.

La forma de las respuestas la podemos encontrar en la terminologa

que emplea el testigo. Observemos como adems del orden, debemos
tambin hablar de la extensin del testimonio, tenemos que hablar
tambin de las condiciones del testigo ya en la declaracin, no de las
condiciones del testigo en cuanto tal sino ya en la declaracin, puede
tener somnolencia, puede estar bajo los efectos de bebidas
embriagantes, no necesariamente borracho, sino porque el da anterior
ingiri bebidas alcohlicas en cantidad considerable y los efectos an
siguen; o est bajo los efectos de narcticos.

Septiembre 11 de 2006, clase #31.

Nos ocupamos a fondo del testigo, nos ocupamos a fondo de la

percepcin, nos hemos ocupado de la declaracin, habamos dicho a
propsito de la declaracin que en todas las pocas la declaracin del
testigo ha estado revestida de ciertas formalidades de ciertas
solemnidades orientadas todas ellas no solamente a que el testigo declare
lo que ha percibido, sino tambin orientadas a conservar ese medio de
prueba, de tal manera que el testimonio pueda ser estudiado no solo por
quien recibi la declaracin sino por cualquier persona, por eso la
conservacin del testimonio permite que cualquier persona pueda
apreciarlo crticamente. Por tal manera que, podemos decir que la
OBJETIVIDAD y SEGURIDAD de la prueba son razones fundantes de las
disposiciones legales que establecen formalidades para la prueba
testimonial.

Pero habamos sealado que el testimonio esta sometido a formalidades,

de esas formalidades ya habamos hablado, habamos hablado del

247
juramento que tiene no solamente una connotacin jurdica, legal sino
tambin una connotacin moral, otra formalidad en el orden jurdico
nacional es que, el testimonio debe estar en idioma castellano, una
formalidad en la Ley 600 de 2000 es que, las actuaciones penales deben
ser por duplicado. Esa misma formalidad del idioma castellano aparece
obvio en la Ley 906 de 2004, pero ya no actuaciones escritas sino
actuaciones orales que deben ser recogidas por cualquier medio tcnico,
pero de esa formalidad ya habamos hablado, por tal manera que, cuando
hablamos de la apreciacin nos ocupamos de precisar cual es la
credibilidad que el testimonio merece, cul es su fuerza de conviccin, su
fuerza probatoria?.

El maestro Carrara, cuyos aportes son muy importantes, Carrrara deca

que, la credibilidad del testimonio depende de:
la fe otorgada a las afirmaciones de una persona parte de la base de que
el hombre por lo general, percibe y narra la verdad y slo por excepcin
se engaa o miente. Cuando Carrara dice: Se engaa se esta refiriendo
a defectos de la percepcin. Y agrega el maestro Carrara que: esa fe y
esa credibilidad que se otorga a las afirmaciones de una persona parte de
dos presupuestos, el primero de seos presupuestos es que, los rganos de
los sentidos no han engaado al testigo. Y el segundo presupuesto es que:
el testigo quiere decir la verdad y que, efectivamente dice la verdad. Esto
desde luego en todos los mbitos del derecho. Por tal manera que el Juez
prudente por definicin debe examinar analticamente, con riguroso
cuidado y objetividad, las condiciones individuales del testigo, las
condiciones individuales de la percepcin y las condiciones individuales
de la declaracin. Como el testimonio es una totalidad, la apreciacin del
testimonio comporta de una parte la apreciacin de cada uno de los
elementos estructurales de manera aislada, pero de otra parte la
apreciacin en conjunto como un todo coherente de esos elementos
estructurales. De all entonces que debamos iniciar esta

LA CONFESIN:

En trminos muy simples puede decirse que la confesin es la afirmacin

de la propia responsabilidad as sea de manera restringida o delimitada.

248
En trminos muy generales el Cdigo de Procedimiento Civil regula la
confesin y en general la declaracin de parte en los artculos 194 a 210 la
ley 600 del ao 2000 regula ste medio de prueba en los artculos 280 a
283, cuatro artculos y la ley 906 del ao 2003 no considera de manera
expresa la confesin como un medio de prueba o medio de conocimiento.
Veamos lo que dispone esa Ley 906: a propsito de los medios de
conocimiento, dice el artculo 382 que seala los medios de
conocimiento. son medios de conocimiento la prueba testimonial, la prueba
pericial, la prueba documental, la prueba de inspeccin, los elementos materiales
probatorios, la evidencia fsica o cualquier otro medio tcnico o cientfico que no
viole el ordenamiento jurdico Y no menciona para nada la confesin,
vamos a ver porque no menciona la confesin como tampoco menciona la
prueba indiciaria.

Desde la antigedad se le ha llamado a la confesin Regina probationem,

reina de las pruebas o prueba de las pruebas. Desde el principio en el
derecho romano, esto ya lo sabemos, la historia no es una perdida de
tiempo, es fundamental. En esos primeros procesos civiles: la legis
acciones, el procedimiento formulario, la confesin no tena ningn valor
probatorio, adquiere valor probatorio en el mbito civil en el proceso de
la cgnitio, adquiere valor probatorio en el proceso penal ya muy
avanzado en esa forma que es la Acusatio, en la Questio perpetua,
tambin. Durante mucho tiempo en la edad media, la confesin fue
considerada la reina de las pruebas, todava en el siglo XVI y durante la
vigencia de ese sistema tristemente clebre que institucionaliz la Iglesia
Catlica a travs de la Inquisicin, la confesin tuvo enorme valor
probatorio se deca todava en la edad media: No se encuentra mejor
prueba que la confesin. Producida la confesin no se requiere de
ninguna otra prueba eso tambin llev a que un autor a decir que
tortura, confesin y pena de muerte eran tres eslabones de una misma
cadena ustedes eso lo recuerdan desde la Costitunion criminalis
carolina. Los indicios por muchos que sean no legitimaban el
procedimiento de una sentencia condenatoria, que los indicios si
permitan el tormento preparatorio, del tormento preparatorio se
derivaba la confesin y de la confesin se derivaba la sentencia
condenatoria. Por tal manera que, ste Autor dice que:tortura, confesin
y pena de muerte son eslabones de una misma cadena.

249
Septiembre 18 de 2006. Clase # 32.

LA CONFESIN:

En el Cdigo de Procedimiento Civil, las normas que regulan lo ateniente

a la confesin son los artculos 194 a 201, aunque debe advertirse que el
artculo 210 de esa misma legislacin procedimental hace referencia
tambin a la confesin. De manera indirecta algunas normas de los
artculos 202 al 210 del Cdigo de Procedimiento Civil, regulan tambin
la confesin. En la ley 600 del ao 2000 o sea el Cdigo de Procedimiento
Penal todava vigente, la normatividad que regula la confesin est
prevista en los artculos 280 a 283. En la nueva legislacin procedimental
penal, no aparece regulada la confesin como medio de conocimiento no
se trata de un olvido del legislador, all hay razones jurdicas que
permiten identificar porque la confesin no fue incluida entre los medios
de conocimiento.

Podramos decir en trminos muy simples que la confesin es la

afirmacin de la propia responsabilidad aun cuando sea de manera
parcial o restringida, as es en todos los mbitos del derecho. El doctor
Ivn Gmez, agrega que adems de la afirmacin puede ser la aceptacin
de la propia responsabilidad. Hay ocasiones en las que se afirma la
responsabilidad y otras en las que se acepta la responsabilidad.

Hubo un tiempo en el derecho probatorio en el que, a la confesin se le

llam prueba de pruebas, reina de las pruebas. Queriendo significar con
stas denominaciones que la confesin era la prueba suprema, y es que
debemos advertir que, con el sistema de las pruebas legales la confesin
fue considerada siempre prueba especial y privilegiada y los juristas
partidarios de ese sistema de pruebas legales se ocuparon de estudiar de
manera exhaustiva los requisitos para la existencia y la validez de la
confesin. En los periodos de los sistemas en los que la confesin fue
considerada como prueba suprema se afirmaba: no se encuentra una
prueba mejor que la confesin, ni se necesita de otra prueba cuando
tenemos la confesin observen ese enorme valor probatorio que se le
otorgaba a la confesin.

250
Alfredo Nocceti, autor de un libro interesante sobre pruebas penales, al
ser comentado su texto por un autor nuestro dice que:tortura, confesin
y pena de muerte son eslabones de una misma cadena por lo que,
entonces se debe significar que era tal la importancia de la confesin
como medio de prueba que se buscaba obtenerla por cualquier medio
incluyendo la tortura, la tortura lleg a ser entonces un instrumento
procesal para obtener la confesin. Ustedes recuerdan bien como en la
Constitution Criminalis Carolina, sealaban algunas normas de ste
estatuto legal que los indicios por suficientes que fueran, por numerosos
que fueran no eran suficientes para proferir sentencia condenatoria pero
que los indicios si daban lugar al tormento preparatorio y como de ese
tormento se derivaba la confesin y de la confesin la sentencia
condenatoria, ste eslabn de que nos habla el autor nuestro, los tres
eslabones de una misma cadena: tortura, confesin y pena de muerte. Si
tuvo real aplicacin. Pero en el siglo XVIII particularmente a partir de la
obra de Beccaria De los Delitos y de las Penas publicada en el ao 1764,
se pronuncia con vehemencia por la abolicin de la tortura como un
instrumento procesal los pensadores del iluminismo y la revolucin
francesa, abogan tambin por la consideracin de la persona humana en
toda su dimensin, es decir, que el hombre en general no sea un objeto de
prueba sino un sujeto procesal. Este pensamiento se meti en la
conciencia jurdica Europea y empez a tomarse en consideracin la
dignidad del hombre en todos los mbitos del derecho, por lo que
entonces la confesin dej de ser la reina de las pruebas.

Ustedes ya lo saben, no tuvo ese poder demostrativo, esa fuerza

probatoria ni en el procedimiento de la legis actiones, ni en el
procedimiento formulario y menos an en el procedimiento penal la
confesin fue considerada reina de las pruebas, apenas en la cgnitio y
aqu estamos ubicados nuevamente en el derecho romano, empieza a
adquirir enorme valor probatorio, enorme fuerza de conviccin, que se
traslada todava a la alta edad media cuando la institucin tristemente
clebre de la Inquisicin pretendi por todos los medios obtener la
confesin de quienes eran sometidos a ese procedimiento de la
Inquisicin. Es a partir entonces del siglo XVIII con los pensadores del
iluminismo y de la revolucin francesa cuando la confesin ya deja de ser
la prueba suprema, es en est periodo cuando los juristas tanto en el

251
mbito del derecho privado como en el derecho penal empiezan a
cuestionarse acerca de la naturaleza jurdica de la confesin. Cul es la
naturaleza jurdica de la confesin? La doctrina entonces se ocupa de ste
tema tanto en el mbito del derecho civil como en el mbito del derecho
penal. Y son varias las teoras que proponen los juristas para explicar la
naturaleza jurdica de la confesin, una primera doctrina en el mbito del
derecho civil es que, la confesin no es un medio de prueba sino que
excepciona lo que se denomina la carga de la prueba, en sta doctrina de
la confesin ya no asume la carga de la prueba el demandante en el
mbito del proceso civil, ya producida la confesin aunque no sea
verdadera comporta para quin tiene a su carg probar las afirmaciones
una excepcin a esa carga de la prueba, yo ya no tengo que probar
porque el demandado acept. Para otros tambin en el mbito del
proceso civil, la confesin es un Negocio jurdico en cuanto comporta
actos dispositivos, quin est confesando est disponiendo de sus
derechos. En materia civil, es entonces para algunos un negocio jurdico.
Para otros tambin en el mbito del derecho civil la confesin es una
forma de contrato porque implica un acuerdo entre las partes
demandante y demandado y desde luego como se trata de un derecho
privado, las partes pueden libremente disponer de aquello que la ley les
permite disponer cuya disposicin no est prohibida. Alguna razn
entonces asiste a quienes proponen stas doctrinas.

En el mbito del derecho penal, por razones obvias son distintas las
teoras que permiten explicar la naturaleza jurdica de la confesin. Para
algunos, en el mbito penal la confesin es una presuncin de verdad,
presumimos que quien est confesando dice la verdad. Para otros en ste
mismo mbito del derecho penal la confesin es un indicio, un hecho del
cual se infiere lgicamente la existencia de otro hecho. Para un nmero
considerable de autores y adems los que con mayor profundidad se
ocuparon de estudiar el tema de la naturaleza jurdica de la confesin,
para esas personas la confesin no es nada distinto a un testimonio. Los
ms acertados autores de derecho probatorio afirmaron que la confesin
no es nada distinto a un testimonio, esa es su naturaleza jurdica.

Pietro Ellero, en su obra De la certidumbre en los juicios criminales o

lgica de la prueba. Dice ste autor, la confesin es en definitiva una

252
declaracin, un testimonio. Y es que, lo cierto es que, quien confiesa est
declarando, est dando un testimonio y difiere del testimonio de terceros
en cuanto los terceros son apenas espectadores de los hechos que
interesan al proceso, en tanto que, en la confesin ya no se trata de un
espectador sino de un actor que tiene una vivencia propia de la cual
puede derivarse consecuencias jurdicas adversas. Con mucha mayor
profundidad, otro autor en su obra lgica de las pruebas en materia
criminal refirindose a la confesin dice lo siguiente: el testimonio del
acusado es una de las especies de la prueba testimonial nadie puede
negar de buena fe que las palabras del sindicado tienen tambin influjo
en la conciencia del juez, para la formacin del convencimiento y si esto
es as su palabra es tambin la prueba, es pues una especie de testimonio

Veamos que dispone el artculo 382 de la ley 906 del ao 2004: a

propsito de los medios de conocimiento: son medios de conocimiento la
prueba testimonial, la prueba pericial, la prueba documental, la prueba de
inspeccin, los elementos materiales probatorios, la evidencia fsica o cualquier
otro medio tcnico o cientfico que no viole el ordenamiento jurdico No se
menciona para nada la confesin ni la prueba indiciara. Y vamos a leer el
artculo 233 de la ley 600 del ao 2000 y tambin el artculo 237 de ese
mismo estatuto procedimental.

Artculo 233 ley 600 del ao 2000: son medios de prueba la inspeccin, la
peritacin, el documento, el testimonio, la confesin y el indicio Artculo 237
ley 600 del ao 2000: los elementos constitutivos de la conducta punible, la
responsabilidad del procesado, las causales de agravacin y atenuacin punitiva,
las que excluyen la responsabilidad, la naturaleza y cuanta de los perjuicios
podrn demostrarse con cualquier medio probatorio. A menos que la ley exija
prueba especial Cualquier medio probatorio de esos que seala el artculo
233 de la ley 600 de 2000 a menos que la ley exija prueba especial, hay
algunos casos en los que la ley exige prueba especial.

Una perturbacin funcional transitoria o permanente no puede

demostrarse sino mediante un dictamen mdico legal. Prueba especial.
Un acceso carnal violento, con un dictamen medico legal. Prueba
especial.

253
Y leamos lo que dispone el artculo 175 del Cdigo de Procedimiento
Civil: sirven como pruebas, la declaracin de parte, el juramento, el testimonio
de terceros, el dictamen pericial, la inspeccin judicial, los documentos, los
indicios y cualesquiera otros medios que sean tiles para la formacin del
convencimiento del Juez.

El Juez practicar las pruebas no previstas en este cdigo de acuerdo con las
disposiciones que regulen medios semejantes o segn su prudente juicio

All no est la confesin pero est la declaracin de parte. Y vamos al

artculo 194 del Cdigo de Procedimiento Civil: confesin judicial es la que
se hace a un juez, en ejercicio de sus funciones, las dems son extrajudiciales. La
confesin judicial puede ser provocada o espontnea. Es provocada la que hace
una parte en virtud de interrogatorio de otra parte o del juez, con las
formalidades establecidas en la ley, y espontnea la que se hace en la demanda y
su contestacin o en cualquier otro acto del proceso sin previo interrogatorio
Ya de manera expresa menciona la confesin y all en este capitulo se
trata de la declaracin de parte. All nos est diciendo esa norma
entonces, nos est dando una primera clasificacin de la confesin
Judicial o Extrajudicial, Provocada o Espontnea.

Por tal manera que, ese artculo 382 de la ley 906 de 2004 no menciona la
confesin en los medios de conocimiento porque como lo asume la
doctrina absolutamente dominante la confesin es un testimonio.
Testimonio que rinde el acusado en el proceso penal, esa es entonces para
la doctrina absolutamente dominante la naturaleza jurdica de la
confesin. La confesin es un testimonio.

Algunos dirn es un testimonio sospechoso porque lo produce la parte

ms interesada en el resultado del proceso, otros dirn: bueno como esa
parte interesada, mayor razn para que esa parte interesada atendiendo
al clamor de su conciencia declar la verdad. Pero lo cierto es que, se
confiesa por razones de orden muy diverso siempre hay un proceso
motivacional de la voluntad en toda confesin. En materia penal la
confesin tiene un valor probatorio muy reducido, casi ninguno. El
artculo 281 de la ley 600 del ao 2000 es el referente normativo, la razn
fndanle de la afirmacin de que, la confesin tiene muy reducido valor

254
probatorio. si se produjere la confesin, el funcionario competente practicar
las diligencias pertinentes para determinar la veracidad de la misma y averiguar
las circunstancias de la conducta punible

La ley le est diciendo al confesante: No le creo. Si no fuera as no se

impondra al funcionario la obligacin de practicar las diligencias
pertinentes para determinar la veracidad de la misma y averiguar las
circunstancias de la conducta punible. Para establecer la veracidad de la
misma.

Esa es la razn para que, les haya dicho que se puede confesar por
razones de orden muy diverso. Alguien puede confesar un crimen que no
ha cometido para salvar a otra persona. Aqu se han dado casos de
confesiones que luego son desvirtuadas. En los que se establece que la
confesin es falsa. Y desde luego, al confesante no se le puede creer sin
mas en materia penal, se precisa establecer las circunstancias modales,
temporales, espaciales en que tuvieron ocurrencia los hechos que son
objeto de investigacin, de debate jurdico penal.

Pietro Ellero, en el ao de 1875 hace mas de un siglo deca, hablaba de la

confesin voluntariamente falsa por razones muy diversas:
voluntariamente falsa por vanidad, voluntariamente falsa por mercedes,
voluntariamente falsa por inters, voluntariamente falsa por ignorancia,
voluntariamente falsa por locura, para no mencionar sino algunas. Hay
gente con trastornos profundos de personalidad que confiesa para ser
castigado, masoquistas que disfrutan con el dolor una razn patolgica
de auto castigo pero otros que confiesan como deca Ellero por inters.
Cuando dice confesin voluntariamente falsa por mercedes, lo que
significa es que les van a hacer alguna concesin especial por confesar.

Los motivos de donde se infiere algn inters son los siguientes: el afecto
hacia la persona en cuyo favor se declara, el odio hacia la persona contra
quin se declara, la esperanza de un bien como resultado de la
declaracin, el temor de un mal proveniente de la no confesin.

Se van a leer para maana tanto las normas del cdigo de procedimiento
civil, como las de la ley 600 del ao 2000 que se refieren a la confesin y

255
adems de eso, los motivos por los cuales las personas confiesan, van a
estudiar y a proponer en que casos puede confesarse por locura como
deca Pietro Ellero y en que casos puede confesarse por ignorancia.

Septiembre 19, Clase # 33.

Venamos hablando de la confesin, y decamos como el artculo 194 del

Cdigo de Procedimiento Civil ilustra una nocin de la confesin y all en
esa norma aparece una divisin de la confesin que habla de la confesin
judicial y de la confesin extrajudicial pero que habla tambin de la
confesin provocada y de la confesin espontnea lo cierto es que la
doctrina ha propuesto y en veces con fines didcticos ha propuesto varias
divisiones de la confesin.

Hay una divisin que tiene que ver con la persona ante quien se hace la
confesin y esa divisin entonces habla de una confesin judicial y una
confesin extrajudicial y dice de la confesin judicial que debe realizarse
ante el funcionario competente con el cumplimiento de las formalidades
legales, cuando digo funcionario competente me refiero no solamente a la
rama jurisdiccional del poder publico sino tambin a la rama
administrativa que tiene funciones investigativas y decisorias por
ejemplo la procuradura general de la nacin que realiza procesos de
carcter disciplinario, por ejemplo la contralora general de la repblica,
las contraloras departamentales que realizan investigaciones para
determinar si se da o no en un caso concreto responsabilidad de carcter
fiscal. Ya en el mbito judicial la confesin puede hacerse ante un Juez
civil, laboral, penal ante fiscal si se trata de la ley 600, ya no as con la
ley 906, que, decamos ayer como esta ley con un buen criterio excluye de
entre los medios de conocimiento la confesin porque la confesin es una
prueba testimonial tan declara el testigo como declara el imputado o
acusado y esa declaracin esta constituida por parmetros, es verbal y
por lo mismo es un testimonio.

Decamos pues, que la confesin judicial es la que se hace ante

funcionario competente con el cumplimiento de todos los requisitos
legales. Entonces tenemos en primer lugar la llamada confesin judicial,

256
es importante tener en cuenta cuando se trata de sta confesin no
solamente que se hace ante funcionario competente, sino tambin con el
cumplimiento de formalidades legales y en el orden jurdico nuestro esos
requisitos legales son: el juramento, como una formalidad establecida por
la ley.

la confesin extrajudicial, es la que se hace por fuera de un proceso

llmese un proceso judicial o llmese un proceso administrativo y sta
confesin extrajudicial por obvias razones no est sometida a ningn tipo
de formalidad, ningn requisito, como cuando alguien le cuanta por ah a
algn compaero pero puede tratarse de una confesin extrajudicial
como prueba anticipada en materia civil, cuando se solicita un
interrogatorio de parte pare preconstituir prueba y en ese interrogatorio
de parte la persona confiesa esa es una declaracin extrajudicial de
carcter preprocesal, antes del proceso. Dice tambin ese artculo 194 a
propsito de la confesin, que sta puede ser provocada o puede ser
espontnea, es provocada cuando se produce como consecuencia de la
respuesta a un interrogatorio, y es espontnea cundo la persona por s
misma toma la iniciativa de confesar.

En la evolucin de la prueba se hablaba durante la vigencia del derecho

romano de una confesin que se llamaba Nuda y de otra que se llamaba
circunstancial. Esa confesin Nuda o Desnuda se limitaba a la simple
aceptacin de la responsabilidad en materia civil en materia penal, en
materia laboral. Le dio muerte usted al seor fulano de tal, s, no ms. Es
usted deudor del seor fulano de tal, s, no mas. En materia civil era
suficiente esa confesin Nuda o Desnuda que es la simple afirmacin o
aceptacin de la responsabilidad. En materia penal no satisface las
exigencias probatorias en cuanto no es suficiente para llevar al fallador, la
conviccin suficiente para proferir sentencia.

Ya veamos ayer como el valor de la confesin en materia penal es

restringido, el artculo 281 de la ley 600 del ao 2000 seala el
procedimiento que debe seguir el funcionario judicial en caso de
confesin, ese procedimiento es un imperativo, una obligacin legal para
el funcionario judicial, ya que la ley dispone: practicar las diligencias para
verificar la veracidad de lo confesado

257
Artculo 281 ley 600 del 2000: procedimiento

si se produjere la confesin, el funcionario competente practicar las diligencias

pertinentes para determinar la veracidad de la misma y averiguar las
circunstancias de la conducta punible

Es decir, no le creemos al confesante. Pero la norma seala, no solamente

para determinar la veracidad de la misma sino tambin para averiguar
las circunstancias de la conducta punible. Circunstancias modales,
espaciales, temporales. De tal manera que, esa confesin Nuda o
Desnuda de la que hablaban los romanos no produce ninguna conviccin
en la mente del Juez, no es suficiente para proferir sentencia. En tanto que
la llamada confesin circunstanciada, es aquella, en la que, el confesante,
narra los detalles, las circunstancias, el mbito situacional en que fueron
ejecutados los hechos que generan el debate jurdico en materia civil,
laboral, penal.

En cuanto a la forma de la confesin se habla de una confesin expresa y

de una confesin tcita. En La Confesin Expresa, estamos en presencia
de la exteriorizacin mediante la palabra hablada o escrita, de la
afirmacin o aceptacin de la responsabilidad.

Esa confesin circunstanciada, es la confesin ideal, vamos aver luego

que tiene relacin con la llamada confesin calificada. En tanto que la
confesin tcita, que el Cdigo de Procedimiento Civil, llama confesin
ficta, es una confesin mediante la cual, del solo comportamiento
procesal de la parte se infiere la verdad de lo que afirma la parte
contraria. El artculo 210 del Cdigo de Procedimiento Civil habla de esa
confesin ficta o presenta, cuando la parte no asiste a la audiencia a la
cual fue citado, cuando la parte es renuente a responder las preguntas
que le frmula el interrogador, cuando la parte da respuestas evasivas,
ese comportamiento procesal de la no concurrencia a la audiencia, de la
renuencia a responder o de las respuestas evasivas, se asimila a una
confesin.

258
En materia penal diramos, cuando la persona a quien se imputa la
comisin de un delito no concurre, guarda silencio, no responde las
preguntas. Desde luego que esa confesin ficta o presunta no tiene
ninguna posibilidad de ser admitida en materia penal porque
precisamente en materia penal lo que se presume es la inocencia del
imputado o acusado segn la etapa del proceso, ese comportamiento
procesal de guardar silencio en materia penal es un derecho del
imputado o acusado.

Veamos lo que dice el artculo 210 del Cdigo de Procedimiento Civil:

Confesin ficta o presunta

la no comparecencia del citado a la audiencia, la renuencia a responder y las

respuestas evasivas, se har constar en el acta y har presumir ciertos los hechos
susceptibles de prueba de confesin sobre los cuales versen las preguntas
asertivas admisibles, contenidas en el interrogatorio escrito.

La misma presuncin se deducir respecto de los hechos de la demanda y de las

excepciones de mrito, o de sus contestaciones, cuando no habiendo
interrogatorio escrito el citado no comparezca.

En ambos casos, el Juez har constar en el acta, cules son los hechos susceptibles
de confesin contenidos en el interrogatorio escrito, en la demanda, las
excepciones de mrito, o sus contestaciones, que se presumen ciertos.

Si las preguntas no fueren asertivas o el hecho no admitiere prueba de confesin,

la no comparecencia, la respuesta evasiva o la negativa a responder, se apreciarn
como indicio grave en contra de la parte citada
Veamos que dice el artculo 337 de la ley 600 del ao 2000:

la indagatoria no podr recibirse bajo juramento. El funcionario se limitar a

informar al sindicado el derecho que le asiste de guardar silencio y la prohibicin
de derivar de tal comportamiento indicios en su contra, que es voluntaria y libre
de todo apremio, no tiene la obligacin de declarar contra s mismo, ni contra sus
parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o
primero civil, ni contra su cnyuge, compaero o compaera permanente, le
informar la prohibicin de enajenar bienes sujetos a registro durante el ao

259
siguiente y el derecho que tiene a nombrar un defensor que lo asista, y en caso de
no hacerlo, se le designar de oficio.

Pero si el imputado declarar contra otro, se le volver a interrogar sobre aquel

punto bajo juramento, como si se tratara de un testigo.

Si la persona se niega a rendir indagatoria, se tendr por vinculada procesal

mente y el funcionario le advertir que su actitud le podr privar de este medio
de defensa.

De todo esto se dejar expresa y clara constancia desde el comienzo de la

diligencia

Se le informa del derecho que le asiste a guardar silencio, pero adems le

advierte que de ese comportamiento procesal de guardar silencio, ni el
fiscal ni el juez pueden inferir indicios en su contra, all no solamente
tiene aplicacin aquel aforismo del derecho romano segn el cual el que
calla otorga, no solamente no tiene aplicacin sino que, es de recibo de
manera expresa por la propia ley cuando le prohbe al funcionario
judicial inferir indicios en contra del sujeto imputado o acusado. Esa
persona que guarda silencio, no genera ninguna consecuencia adversa en
el campo penal. Aqu vemos un contraste de fondo entre la confesin
ficta o presunta en materia civil y sta misma confesin en materia penal.

Atendiendo tambin al contenido de la confesin se habla de una

Confesin Pura y Simple y de una Confesin Calificada. En la Confesin
Pura o Simple, la persona, demandado, imputado afirma o acepta su
responsabilidad y lo hace revelando detalles, circunstancias en general el
mbito situacional en el que tuvieron ocurrencia los hechos. En la
Confesin Calificada, la persona acepta la responsabilidad introduce
elementos que atenan las consecuencias jurdicas de su comportamiento
o las excluye, en el mbito civil se habla en algunos casos de una
confesin compleja, como cuando alguien acepta tener un bien, siendo su
titular y entonces dice no, no es un contrato de arrendamiento, es un
contrato de comodato. Como cuando alguien acepta tambin en materia
civil una obligacin, una deuda, pero alega que ha hecho abonos, o que,

260
el plazo no es el que afirma el demandante o que la tasa de inters es
menor a la que afirma el demandante.

En materia penal, porque repito, la prueba es en todos los mbitos del

derecho, esa confesin calificada, implica la aceptacin pero se
introducen elementos que atenan la pena o la excluyen, como cuando
alguien dice, yo si le di muerte a esa persona pero dice que actu bajo
ciertas circunstancias, all introduce unas circunstancias de atenuacin
punitiva, pero puede introducir circunstancias que excluyan el delito
mismo, como por ejemplo, s le di muerte a esa persona pero lo hice por
legitima defensa porque fui agredido por l con arma de fuego y su
propsito era eliminarme. O introduce una circunstancias que excluye la
culpabilidad como sera por ejemplo un error de tipo o un error de
prohibicin, en la medida en que, el error est dotado de las
caractersticas que le dan relevancia jurdica es decir, que se trate de un
error esencial y adems invencible, porque si se trata de un error que no
es esencial, que es accidental no se est eximiendo absolutamente nada, y
si es un error vencible deja la posibilidad de imputar el delito a ttulo de
culpa.

Entonces abreven como la Confesin Calificada, implica la aceptacin de

la ejecucin de los hechos en todos los mbitos del derecho e introduce
elementos que atenan las consecuencias jurdicas o excluyen las
consecuencias jurdicas.

Como se eximiran las consecuencias jurdicas en un proceso ejecutivo?

Esta letra s la firm yo, ese seor s me prest esos veinte millones de
pesos pero yo se los pague y, aqu estn los recibos firmados por l. All
ya se excluyen las consecuencias jurdicas que pretenda en ste caso el
demandante.

Se present un problema desde el siglo XVI, sobre todo en materia penal,

a propsito de la confesin calificada porque la discusin fue si esa
confesin calificada es divisible o es indivisible, en materia penal se dijo
recin se propuso la discusin que la confesin calificada era divisible, en
el sentido de aceptar nicamente aquello que era desfavorable al
confesante y excluir lo que era favorable, s es divisible pero para aceptar

261
nicamente lo que era desfavorable al confesante y excluir lo que es
favorable. Otro criterio es que, esa confesin calificada es indivisible y no
existen elementos probatorios que desvirte la calificacin o calificacin
por ejemplo, si le di muerte pero en legtima defensa para los primeros de
ellos eso es divisible para excluir la responsabilidad. Otros dijeron, es
indivisible sino existen elementos de prueba que desvirten la
calificacin, es decir, sino hay elementos de prueba que excluyan en el
ejemplo propuesto que efectivamente ste seor obr en legtima defensa
porque establecidos elementos probatorios contrarios a esos elementos
calificantes de la confesin, elementos probatorios que desvirten esa
calificacin entonces, desde luego que es divisible, porque de donde
viene la divisibilidad? Viene de la prueba contraria a la calificacin que
hace el sujeto, de la conducta.
Entonces, volvamos sobre el ejemplo, usted mat a ese sujeto? S, yo lo
mate pero en legtima defensa. All tenemos una confesin calificada,
entonces en un primer momento dijeron: es divisible pero nicamente en
lo que tiene que ver con la aceptacin de la responsabilidad. En un
segundo momento dijeron: Pedro mat a Diego pero afirma que lo mat
en legtima defensa y en ese segundo momento dijeron: es indivisible si
no hay elementos de prueba que desvirten que fue en legtima defensa,
pero agregamos: tampoco hay elementos probatorios que confirmen que
obr en legtima defensa. Cul es la situacin all desde el punto de vista
probatorio? No est probado que fue en legitima defensa, pero tampoco
est probado que no fue en legitima defensa.

Cuando la confesin es calificada, y no existen elementos de prueba que

confirmen la calificacin, no existen elementos de prueba que confirmen
que si obr en legitima defensa, pero tampoco existen elementos de
prueba que lo desvirten entonces en ste caso se d aplicacin al
principio In dubio pro reo la duda probatoria que ese In dubio Pro Reo,
es una consecuencia necesaria del principio de presuncin de inocencia,
est conectado de manera directa, necesaria ese principio del In dubio
Pro Reo con el principio de Presuncin de Inocencia, lo que hace
Divisible la confesin en todos lo mbitos del derecho es la existencia de
elementos de prueba que desvirten la calificacin que hace el confesante
en todos los mbitos del derecho. Si el confesante dice s, yo estoy
habitando ese inmueble pero lo tengo en razn de un comodato y el

262
demandante prueba la existencia del contrato de arrendamiento, suscrito
por el demandado y adems mediante testimonio prueba que en ningn
momento se le dio en comodato sino en arrendamiento ah est
desvirtuada esa calificacin. Lo propio sucede en materia penal, el sujeto
admite haberle dado muerte a la persona, pero, agrega que fue en
legitima defensa y aparecen testimonios que merecen plena credibilidad
que establecen que en ningn momento la vctima agredi al victimario,
que fue el victimario quien emprendi a la vctima a disparos mortales,
que la vctima no tena ningn arma y as se estableci en la diligencia de
levantamiento de cadver, adems se estableci que el disparo fue hecho
a una distancia menor de 50 centmetros. En esas condiciones es la
prueba misma la que hace la confesin.

Pero en ese sentido es muy categrico el artculo 200 del Cdigo de

Procedimiento Civil, a propsito de la indivisibilidad de la confesin.

Indivisibilidad de la confesin y divisibilidad de la declaracin de parte

la confesin deber aceptarse con las modificaciones, aclaraciones y

explicaciones concernientes al hecho confesado, excepto cuando exista prueba que
las desvirte.

Cuando la declaracin de parte comprenda hechos distintos que no guarden

ntima conexin con el confesado, aquellos se apreciarn separadamente

Si hay una prueba que desvirta esas modificaciones, aclaraciones o

explicaciones lo que ello implica es que, es la prueba misma la que hace
divisible la confesin. Porque lo que desvirta la calificacin es la
modificacin, explicacin o aclaracin y ello es lo que determina la
divisibilidad de la confesin.

Por tal manera que, l que hace divisible la confesin no solamente en

materia civil sino tambin en materia penal y en todos los mbitos del
derecho, es la prueba que desvirta la calificacin que hace el confesante
de su conducta, es decir, aquellas modificaciones, explicaciones o
aclaraciones que introduce como elementos propios de la confesin. No
es entonces al arbitrio del Juez que al apreciar la prueba dir si es

263
divisible o indivisible. Es la prueba misma la que determina si se hizo la
divisibilidad o no de la confesin.

En materia penal el estado de duda, de incertidumbre a propsito de la

calificacin de la confesin, da lugar a que, se aplique el Principio de In
dubio Pro Reo.

Septiembre 25 de 2006, clase #34

Venamos hablando de la confesin calificada y habamos dicho que, sta

confesin calificada est precedida de la confesin pura o simple. En la
doctrina pero tambin en la ley se habla de varias clases de confesin en
el artculo 194 del Cdigo de Procedimiento Civil encontramos la
confesin Judicial y la confesin Extrajudicial, pero, encontramos tambin
all la confesin espontnea y la confesin provocada. En la doctrina,
desde la antigedad se hablad de varias clases de confesin, que ya
habamos formulado ac en stas conferencias, habamos hablado de la
confesin Judicial y la Extrajudicial para significar que la Judicial es
aquella hecha ante los funcionarios competentes con el cumplimiento de
los requisitos legales y haba explicado que se habla de funcionario
competente porque la confesin puede hacerse en un proceso civil, en un
proceso laboral, en un proceso penal, pero desde luego tambin en
actuaciones administrativas, procesos administrativos como son los
procesos de responsabilidad fiscal de los cuales se ocupa la contralora
general de la repblica, las contraloras departamentales o las
contraloras municipales, en los municipios donde existe ste medio de
control. Pero tambin la confesin puede hacerse en un proceso
disciplinario que son aquellos que se ocupan de las transgresiones de los
servidores pblicos a normas de carcter disciplinario, se ocupan de stos
procesos las personeras y desde luego la Procuradura general de la
Nacin.

Entonces, entiendan que la confesin puede hacerse en cualquiera de esos

procesos, les quiero mencionar esto porque hay que poner de presente

264
que, las contraloras departamentales por lo menos la de Antioquia,
cuando tramitan procesos de responsabilidad fiscal, remiten copias de
algunos aspectos a la Fiscala para que la fiscala se ocupe de la eventual
comisin de un delito, es decir, si en un caso dado hubo o no, un delito,
por ejemplo, se ocupa una contralora departamental de unos dineros
que, un alcalde, un tesorero de un municipio dejo perder por cualquier
razn all la contralora investig un detrimento patrimonial pero adems
ciando encuentra que puede haber un delito da traslado a la fiscala para
que la fiscala inicie la correspondiente investigacin penal, entonces un
mismo hecho puede dar lugar a varios tipos de procesos distintos, puede
dar lugar a un proceso de responsabilidad fiscal que se ocupa la
contralora, puede dar lugar a un proceso disciplinario y puede dar lugar
a un proceso penal, sin que haya lugar al principio Non bis in dem,
porque es transgresin de normas distintas, entonces la confesin puede
hacerse ante cualquiera de esos funcionarios. Lo importante es que, se
haga ante el funcionario competente con el cumplimiento de los
requisitos legales.

La confesin extrajudicial es aquella que se hace por fuera de un proceso,

ante cualquier persona, sin el cumplimiento de ningn requisito legal,
ser preprocesal y en todo caso ser extrajudicial porque no hay proceso.

Se habla tambin de una confesin nuda o desnuda decan los romanos,

ya hablamos de esa tambin y, de una confesin expresa y de una
confesin tcita o implcita, que no es nada distinta a la confesin ficta o
presunta a que hace referencia el artculo 210 del Cdigo de
Procedimiento Civil.

Tambin hablamos de una confesin divisible e indivisible lo cual slo es

posible cuando se trata de una confesin calificada o cualificada, distinta
a la confesin pura y simple, que la confesin pura y simple el individuo
afirma y por lo mismo acepta haber infringido normas legales y por lo
mismo la responsabilidad, cuando digo normas legales estoy hablando
de todos los mbitos del derecho y adems de aceptar explica o narra
detalladamente como realiz su conducta esa es la confesin pura y
simple. Por el contrario la confesin calificada o cualificada es aquella en
la que, el sujeto afirma o acepta la infraccin de normas legales pero

265
adems introduce modificaciones, aclaraciones o explicaciones que
producen como consecuencia atenuar la responsabilidad o excluir la
responsabilidad, por ejemplo un proceso civil en el que demandan a una
persona para que, cumpla con una obligacin econmica. El deudor
responde respondiendo que efectivamente l suscribi titulo valor, que
efectivamente ese era el valor del crdito, que efectivamente esas eran las
fechas pero dice que, a esa deuda abono ya mas de la mitad, que el total
de la deuda no es por la cantidad que lo estn demandando porque l ya
abono a esa deuda, y tiene prueba de que, abono ese dinero, esa es una
confesin calificada o cualificada.

Lo que sucede con sta confesin es que, el sujeto, quien confiesa, el

confesante introduce modificaciones, en materia penal por ejemplo,
Pedro acepta que, mat a Diego pero, agrega que, lo hizo en legtima
defensa, o lo hizo en estado de ira, si se demuestra la legtima defensa
estamos en presencia de una eximente de responsabilidad y si se
demuestra el estado de ira, estamos en presencia de, un atenuante de la
pena.

Esa confesin calificada inici la controversia hacia el siglo XVI desde un

principio al menos en materia penal se deca si, es divisible, se acepta
nicamente lo que compromete al individuo y no lo que va a exonerar de
responsabilidad. Otros dijeron, no, es indivisible, sin ms, sino que
dijeron, es divisible cuando existen elementos probatorios que
desvirtan las modificaciones, aclaraciones o explicaciones que introduce
el confesante. Pues bien veamos que dispone el artculo 200 del Cdigo
de Procedimiento Civil:

Indivisibilidad de la confesin y divisibilidad de la declaracin de parte

la confesin deber aceptarse con las modificaciones, aclaraciones y

explicaciones concernientes al hecho confesado, excepto cuando exista prueba que
las desvirte.

Cuando la declaracin de parte comprenda hechos distintos que no guarden

ntima conexin con el confesado, aquellos se apreciarn separadamente

266
Excepto cuando exista prueba que la desvirte, entonces que dice la
norma? La confesin calificada es indivisible, porque esa confesin
calificada, repito, es la que introduce modificaciones, aclaraciones y
explicaciones, y esas modificaciones, aclaraciones y explicaciones tienen
como finalidad o atenuar las consecuencias jurdicas que se derivara de
prosperar la demanda excluir la responsabilidad.

Entonces que dice la ley? Dice que, esa confesin calificada debe ser
aceptada, es indivisible salvo cuando existan materiales probatorios que
desvirten la calificacin que el sujeto introduce. Por ejemplo el
demandado en el evento civil antes propuesto, confes que debe un
dinero, pero dijo que l abon a esa deuda, confes eso en esa confesin
calificada, entonces en la confesin calificada lo que se hace es introducir
modificaciones, aclaraciones explicaciones, con que finalidad? Con la
finalidad de, atenuar la responsabilidad o excluir la responsabilidad, la
consecuencia jurdica que se deriva de la pretensin.

En materia penal un individuo mata a otro y ese individuo confiesa, yo si

lo mat pero lo mat en estado de ira porque ese individuo me ofendi de
manera grave, de manera injustificada, est aceptando el homicidio pero
est introduciendo una circunstancia de atenuacin de la
responsabilidad. acepta el homicidio y dice, yo si lo mat pero en
legtima defensa en ste caso el individuo introduce una circunstancia
que pretende excluir la responsabilidad, la consecuencia jurdica, la pena.

La ley entonces, basada en principios de lgica elemental dice: la

Confesin es Indivisible, es decir, debe aceptarse con las modificaciones,
aclaraciones y explicaciones y dice la ley, a no ser que esas
modificaciones, aclaraciones y explicaciones estn desvirtuadas por
elementos probatorios, entonces los elementos materiales probatorios
que desvirtan las modificaciones, aclaraciones o explicaciones es lo que
impone la divisibilidad de la confesin.

Entonces si volvemos al ejemplo de el individuo que confes ser deudor

y agrega que el abon esa deuda y aporta unos recibos y someten esos
recibos a verificacin grafolgica y se dice: no, esa no es la firma del
individuo acreedor, entonces miren como all la prueba desvirta la

267
 explicacin que pretende dar el demandado, pero adems de la prueba
pericial aparecen unos testigos que dicen que ese seor manifest que el
iba a falsificar un recibo y en nuestra presencia lo falsific, ah esta
desvirtuada esa explicacin entonces, esa prueba que desvirta la
explicacin hace que la confesin sea divisible..Ojo divisible. Porque es
indivisible cuando no hay elementos probatorios que desvirten las
modificaciones, aclaraciones y explicaciones, que pretende introducir el
confesante a travs de la confesin calificada o cualificada. Entonces es la
misma prueba la que hace divisible la confesin.

En la doctrina tradicional se han sealado unos requisitos para la

existencia vlida de la confesin, y miren que estoy hablando de
existencia vlida, lo cual en el fondo implica requisitos de existencia y
validez de la confesin no estamos todava hablando de eficacia que es la
fuerza de conviccin, la capacidad probatoria del medio es la eficacia.
Aqu estamos hablando de requisitos para la existencia vlida

El maestro Carrara afirmaba que, para poder hablar de una existencia

vlida de la confesin deben concurrir estos requisitos:

1. la prueba del aspecto material del hecho.

2. que la confesin sea Judicial. Es decir, hecha ante funcionario
competente.
3. que la confesin sea conciente y libre. Lo cual significa que, la persona
tenga plenas facultades mentales pero adems que no haya sido objeto de
ningn tipo de fuerza externa o coaccin psicolgica.
4. que la confesin recaiga sobre hecho(objeto) creble
5. que la confesin sea inequvoca, sin ambigedades, clara, precisa.
6. que la confesin sea constante y no revocada.

En el orden jurdico nuestro los cdigos de procedimiento civil y de

procedimiento penal sealan los requisitos para la existencia y la validez
de la confesin, entonces es as como el artculo 195 del cdigo de
procedimiento civil seala cuales son esos requisitos para la existencia
vlida de la confesin. Y el artculo 280 de la ley 600 del ao 2000 seala
tambin esos requisitos. Por obvias razones no hacemos mencin a la ley

268
 906 del ao 2004 porque all no aparece de manera expresa mencionada la
confesin entre los medios de conocimiento o medios de prueba. Ya
nosotros conocemos el contenido del artculo 382 de esa ley 906 del ao
2004, que al mencionar los medios de conocimiento no aparece all ni la
confesin ni la prueba indiciaria. Y la razn para que no aparezca la
confesin la hemos explicado aqu ampliamente, es que, la confesin es
una especie de prueba testimonial.

En ese artculo 195 del cdigo de procedimiento civil, que admite tanto la
confesin Judicial como la confesin Extrajudicial, claro que cuando se
trata de confesin Extrajudicial debe para probar. Leamos el numeral
quinto de ese artculo 195:

Requisitos de la confesin
La confesin requiere:

1. que se encuentre debidamente probada, si fuere extrajudicial o judicial

trasladada

Eso significa que en materia civil es de recibo la confesin extrajudicial,

que en materia civil es de recibo la confesin como prueba trasladada de
un proceso a otro proceso pero significa adems que cuando se trata de
confesin extrajudicial o de confesin como prueba trasladada, debe estar
debidamente probada, entre otras razones porque la confesin admite
prueba en contrario. Si ustedes observan el artculo 201 del cdigo de
procedimiento civil que trata de la informacin de la confesin, se podrn
dar cuenta que all dice prueba en contrario.

Artculo 201 infirmacin de la confesin: toda confesin admite prueba en

contrario

Entonces cuando ese numeral sexto del artculo 195 del cdigo de
procedimiento civil dice que la confesin extrajudicial o judicial
trasladada debe estar debidamente probada, nos est llevando a lo que en
derecho probatorio se conoce como prueba de la prueba

269
En materia penal es todava mas exigente, en efecto el artculo 281 de la
ley 600 del ao 2000 seala cual es el procedimiento en caso de confesin,
esa norma dispone que, en caso de confesin el funcionario
practicar(oigan es un imperativo) practicar las pruebas pertinentes
para determinar la veracidad de lo confesado. Palabras ms, palabras
menos que le esta diciendo la ley a los funcionarios competentes? En caso
de confesin usted est en la obligacin de practicar las pruebas
pertinentes para verificar la veracidad de lo confesado. La ley est
diciendo, no le creemos al confesante.

Artculo 281 de la ley 600 del ao 2000: procedimiento: si se produjere la

confesin, el funcionario competente practicar las diligencias pertinentes para
determinar la veracidad de la misma y averiguar las circunstancias de la
conducta punible

Es un mandato de la ley practicar las diligencias pertinentes. Hay

confesin., seor fiscal, seor juez, practique las diligencias pertinentes
para verificar la veracidad de lo confesado.

SEPTIEMBRE 26 DE 2006. CLASE NMERO 35.

El artculo 280 de la ley 600 del ao 2000, seala tambin los requisitos
para la existencia valida de la confesin, desde luego en materia penal. El
numeral primero del artculo 195 del cdigo de procedimiento civil
dispone:

1. que el confesante tenga capacidad para hacerla y poder dispositivo sobre el

derecho que resulte de lo confesado

capacidad del confesante y poder dispositivo es que miren que esto tiene
alguna relacin con esas teoras que en el mbito del derecho civil
pretenden explicar la naturaleza jurdica de la confesin, esa primera
teora en materia civil sostiene que La confesin no es un medio de
prueba sino una Excepcin a la carga de la prueba, digo que estn
directamente relacionadas con ste numeral primero del artculo 195 del

270
cdigo de procedimiento civil, en cuanto, producida la confesin la
contraparte queda exonerada de la carga de la prueba, desde luego que
esto no debe entenderse en sentido literal toda vez que, la confesin
tambin admite prueba en contrario, es decir, la confesin no excepciona
el principio de contradiccin, en cuanto la confesin puede ser infirmada,
veamos lo que sobre el particular dispone el artculo 201 del cdigo de
procedimiento civil:

Artculo 201 infirmacin de la confesin: toda confesin admite prueba en

contrario

Se pude dar el caso de que, en el mbito del derecho civil la confesin

hecha por una de las partes demandado o demandante, porque
eventualmente tambin el demandante podr confesar, que una de las
partes no le interese los trminos de la confesin de la otra, deber
proceder entonces a aportar o solicitar la practica de pruebas para que esa
confesin satisfaga las pretensiones de la parte interesada.

Ese numeral primero tiene pues dos exigencias, dos requerimientos, el

primero la capacidad del confesante, el segundo el poder dispositivo de
los derechos que puedan resultar afectados, deben concurrir la
capacidad y el poder dispositivo. El problema es establecer como debe
ser la capacidad del confesante en materia civil yo los remito a los
artculo 1503 y siguientes del cdigo civil y adems a que revisen las
inhabilidades absolutas y relativas a que hacen referencia los artculos
215 y 216 del cdigo de procedimiento civil, en orden repito a, precisar la
capacidad del confesante.

Miremos que dispone el numeral segundo de ese artculo 195 del cdigo
de procedimiento civil:

Requisitos de la confesin: la confesin requiere: 2 que verse sobre hechos que

produzcan consecuencias jurdicas adversas al confesante o que favorezcan a la
parte contraria

No necesariamente deben producir consecuencias adversas al confesante.

El confesante que admite la existencia de un contrato pero introduce

271
aclaraciones o explicaciones en cuanto a la naturaleza jurdica del
contrato que por ejemplo no se trata de un contrato de arrendamiento
sino de un contrato de comodato y aporta prueba, aqu no veo cual
pueda ser la consecuencia adversa para el confesante o que resulta
favorable para la contraparte. Esto debe entenderse en el preciso sentido
de que en cada caso deben examinarse con gran rigor, con gran cuidado:

el sentido y alcance de la confesin.

El contenido de la confesin. En relacin con la pretensin de la
contraparte. Pero no necesariamente deber producir consecuencias
adversas.

El numeral tercero del artculo 195 del cdigo de procedimiento civil:

3 que recaiga sobre hechos respecto de los cuales la ley no exija otro medio de
prueba.
Esto no es nada distinto a que, en veces, la ley exige medios de prueba
especficos, o exige prueba especial, sera por ejemplo el caso en el que,
deba probarse el derecho de propiedad sobre un inmueble, la titularidad
del propietario sobre el inmueble, estoy hablando del derecho de
propiedad, aqu no hay prueba distinta de la escritura pblica adems,
debidamente registrada en la oficina de registro e instrumentos pblicos.
Esa es prueba especial. En esos casos cuando la ley exige esos medios de
prueba especial, ese medio de prueba que exige la ley debe cumplirse de
manera rigurosa, de tal manera que tratndose del derecho de propiedad
por ms testimonios que haya, sino se tiene la escritura pblica
correspondiente, no se ha probado en este caso la titularidad del derecho
de propiedad.

Numeral cuarto del artculo 195 del cdigo de procedimiento civil:

4 que sea expresa, consciente y libre

Ya habamos hablado ac de la confesin expresa por oposicin a la

confesin tcita o implcita. Habamos dicho tambin que la confesin
debe ser consciente y libre. Expresa no es nada distinto a que el
confesante lo manifieste a travs de la palabra, de su propia voz o de la

272
palabra escrita, no simples comportamientos procesales sino que
exteriorice a travs de la palabra los hechos que est afirmando,
aceptando o reconociendo. Pero adems de expresa debe ser consciente y
debe ser libre. Y aqu tenemos algunos problemas cuando se utilizan
medios qumicos para lograr la confesin, ello desde luego se da ms y en
su momento, se dio ms en el mbito del derecho penal que en el mbito
del derecho privado. Esos medios adems de vulnerar la DIGNIDAD
HUMANA introducen serias dudas al momento de la apreciacin de ese
medio de prueba.

Consciente significa no ms ni menos que, la persona sepa lo que hace,

que la persona tenga conocimiento del sentido y alcance de lo que est
confesando, que la persona tenga conocimiento de las consecuencias que
pueden derivarse de la afirmacin y de la aceptacin que mediante la
confesin realiza. Libre significa sin ningn tipo de fuerza externa pero
tambin sin ningn tipo de coaccin psicolgica, porque la libertad
excluye cualquier medio fsico o psquico que condicione el sentido y
alcance de la confesin. Medios fsicos desde luego puede ser la tortura
en sus distintas modalidades. Medios psquicos la intimidacin y en
veces tambin el engao.

Numeral quinto del artculo 195 del cdigo de procedimiento civil:

5 que verse sobre hechos personales del confesante o de que tenga

conocimiento.
Desde luego deben ser hechos personales del confesante o hechos de los
cuales tenga conocimiento, generalmente ser sobre hechos personales,
en cuanto, precisamente esos hechos constituyen el supuesto fctico de
las consecuencias jurdicas que se pretenden hacer producir a la norma. O
hechos de los que tenga conocimiento pero que tengan relacin con el
objeto del proceso.

Numeral sexto del artculo 195 del cdigo de procedimiento civil:

6 que se encuentre debidamente probada, si fuere extrajudicial o judicial

trasladada

273
Ello nos permite afirmar primero que en materia civil es de recibo la
confesin extrajudicial. Es decir, una confesin producida por fuera del
proceso, y esa confesin producida por fuera del proceso puede darse
tambin como prueba anticipada que es de recibo en materia civil, un
interrogatorio de parte que se da por fuera del proceso civil. Prueba
anticipada, artculo 294 del cdigo de procedimiento civil:

interrogatorio de parte
Cuando una persona pretenda demandar o tema que se le demande, podr pedir,
por una sola vez, que su presunta contraparte conteste el interrogatorio que le
formule sobre los hechos que han de ser materia del proceso. En la solicitud se
indicar sucintamente lo que se pretenda probar

Entonces puede suceder que en ese interrogatorio y como prueba

anticipada, que de todos modos es una prueba preprocesal, una fase
preprocesal, puede suceder que una persona confiese all, sobre hechos
que han de ser materia del proceso.

Entonces vemos como en materia civil, es de recibo no solo la confesin

extrajudicial sino que es tambin de recibo la confesin como prueba
trasladada pero advierte la norma con la mejor lgica que en ste caso
debe estar probada esa confesin extrajudicial o esa confesin mediante
prueba trasladada. No es nada distinto a la figura que se conoce como
prueba de la prueba. Y lo propio sucede con el artculo 281 de la ley 600
del ao 2000. All estamos en presencia de la figura de la prueba de la
prueba es decir, una prueba que debe ser probada. Esa confesin
extrajudicial debe ser probada, no el acto de confesar extrajudicialmente
sino el contenido de esa confesin extrajudicial, no el acto de haber
confesado en otro proceso y trasladarla sino el contenido de esa
confesin.

All la ley exige que una confesin en tales condiciones no es, de suyo
suficiente, reclama entonces sta norma el lugar sexto del artculo 195 del
cdigo de procedimiento civil, que esa confesin extrajudicial est
probada o que esa confesin que obra como prueba trasladada est
probada, igual contenido tiene el artculo 281 de la ley 600 del ao 2000.
pero en materia civil es tambin de recibo la confesin ficta o presunta a

274
que hace referencia el artculo 210 de la ley procedimental civil, confesin
ficta o presunta que viene como consecuencia de comportamientos
procesales: no asitir a la audiencia para la cual fue citado, ser renuente a
responder las preguntas que se le formulan o dar respuestas evasivas ese
artculo 210 del cdigo de procedimiento civil dispone que, en esos
eventos es decir, cuando se den esos comportamientos procesales de la
parte se asimilan a la confesin en aquellos casos en los que, la pretensin
sea susceptible de prueba de confesin. Esa confesin ficta o presunta es
absolutamente IMPENSABLE en materia PENAL y tiene tambin
cuestionamientos en materia civil porque lo primero que tenemos que
preguntarnos es si esa es una confesin expresa? Y la respuesta clara es
que, no es una confesin expresa. Quedara por examinar si es una
confesin voluntaria una confesin en realidad consciente.

Ahora, en materia civil pueden confesar: el litisconsorte, el representante

legal y desde luego puede confesar el apoderado cuando est facultado
para eso. En materia Penal esto NO es posible, NO es posible que confiese
el defensor por el imputado o acusado, NO es posible que confiesen los
padres del imputado o acusado. En materia penal NO es de recibo la
confesin extrajudicial, la confesin en materia penal debe hacerse dentro
del proceso, ha de ser una confesin judicial y adems estamos en
presencia de la ley 600 del ao 2000, la confesin debe hacerse en
presencia del defensor si no es en presencia del defensor esa confesin es
inexistente, o cualquier acto procesal en el que intervenga el imputado o
acusado sin la presencia del defensor es inexistente. Vamos a leer el
artculo 305 del cdigo de procedimiento penal ley 600 del ao 2000.

Inexistencia de diligencias

se consideran inexistentes para todos los efectos procesales, las diligencias

practicadas con la asistencia e intervencin del procesado sin la de su defensor

Lo que queremos significar es que hay diferencias entre la confesin en

materia civil y la confesin en materia penal. Ahora bien, en materia civil
puede confesar la persona sin que est all el apoderado, en materia penal
debe estar presente siempre el defensor, para la existencia de la
confesin.

275
Decamos que hay diferencias considerables entre la confesin en materia
civil y la confesin en materia penal, empezando porque en materia penal
ya lo decamos hay dos cuestiones fundamentales:

Que solo es de recibo la confesin judicial.

Debe estar siempre presente el defensor.

De no ser as, la confesin no cumple con esos requisitos y la

consecuencia es la Inexistencia o la Nulidad del acto procesal,
dependiendo pues de las circunstancias en que, se encuentre.

Veamos el numeral tercero del artculo 280 de la ley 600 del ao 2000.

Requisitos: 3 que la persona haya sido informada del derecho a no declarar

contra s misma

Miren aqu la diferencia tan grande que se presenta entre la confesin en

materia civil y la confesin en materia penal. En materia penal la persona
debe ser informada en manera expresa, plena del derecho que tiene a no
declarar contra s misma y adems guardar silencio. Si la persona no
concurre a esa diligencia, si la persona es renuente a responder o si la
persona da respuestas evasivas, de ese comportamiento procesal en
materia penal no puede inferirse absolutamente nada, que desde el punto
de vista probatorio comprometa la responsabilidad del imputado o
acusado, absolutamente nada. Es ms, el fiscal tiene la obligacin de
informar a esa persona a la que le va a recibir indagatoria del derecho
que le asiste a guardar silencio y tambin de la prohibicin que tiene el
funcionario judicial de deducir, de inferir de ese comportamiento
procesal, indicios en contra del acusado o imputado. Lo que sucede es
que la vinculacin en ley 600 del ao 2000 de una persona al proceso
penal no puede darse sino:

Mediante indagatoria
Mediante declaratora de persona ausente

276
No hay ninguna otra posibilidad. Leamos el artculo 332 de la ley 600 del
ao 2000:

Vinculacin:

el imputado quedar vinculado al proceso una vez sea escuchado en indagatoria

o declarado persona ausente.

En los casos en que es necesario resolver situacin jurdica, slo proceder una
vez se haya vinculado al imputado legalmente al proceso

Y desde luego si lo declaran persona ausente deben buscarle defensor de

oficio. Pero adems el imputado puede pedir su propia indagatoria y
adems solicitar la ampliacin de la indagatoria que considere necesaria.
El artculo 334 de la ley 600 del ao 2000 dispone ese derecho a solicitar
su propia indagatoria:

quien tenga noticia de la existencia de una actuacin en la cual obren

imputaciones penales en su contra, tiene derecho a solicitar que se le reciba
indagatoria

Y el funcionario debe proceder a la mayor brevedad posible a recibirle

esa indagatoria. Es que, es frecuente que se vulnere, que se viole el
debido proceso cuando el funcionario instructor se dedica a practicar
pruebas sin vincular todava al imputado y cuando ya ha recogido toda
la prueba lo vincula, cuando ya se hace difcil controvertir la prueba, all
hay una violacin al debido proceso probatorio. Pero deca adems que,
el imputado tiene derecho a solicitar ampliacin o ampliaciones de
indagatoria. Miremos el artculo 342 de la ley 600 del ao 2000:

Ampliacin de indagatoria:

se podr ampliar la indagatoria, de oficio o a peticin del sindicado o de su

defensor, cuando se considere conveniente y sin necesidad de motivacin alguna.
Aquella se recibir dentro del menor tiempo posible y observando los requisitos
pertinentes.

277
Tambin se ampliar la indagatoria cuando aparezcan fundamentos para
modificar la imputacin jurdica provisional

El fiscal puede despus de recibir indagatoria decidir ampliar esa

indagatoria. A veces se amplia la indagatoria o con la finalidad de
ampliar aspectos probatorios que son importantes con la finalidad de
cambiar la calificacin jurdica provisoria y hacer esa imputacin all por
ejemplo una persona que est siendo procesada por un delito de
peculado por apropiacin pero a travs del devenir del proceso la prueba
ndica que es un contrato sin cumplimiento de requisitos legales, el fiscal
amplia la indagatoria y entonces cambia la calificacin provisoria. Eso
que en principio pareca un peculado por apropiacin con el material
probatorio se aproxima mas a un contrato sin el cumplimiento de
requisitos legales, entonces le cambia la calificacin provisoria y redice ya
en esa ampliacin: el cargo que se le va a formular a usted no es el inicial
de peculado por apropiacin el de contrato sin cumplimiento de
requisitos legales.

Pero no solamente el funcionario puede ordenar, el no solicita sino que

ordena y practica la ampliacin de la audiencia sino que tambin el
defensor o el propio imputado o acusado dependiendo del estado
procesal solicita la ampliacin y no tiene que motivarla. Y desde luego el
funcionario judicial est en la obligacin de ampliar esa indagatoria a la
mayor brevedad posible.

Artculo 280 de la ley 600 del ao 2000, numeral cuarto:

4. Que se haga en forma consciente y libre

All tenemos ya un problema con aquello de consciente y libre, consciente

es, ya lo decamos que la persona est en ejercicio de todas sus facultades
mentales, que sepa lo que hace y porque lo hace. No sucede esto cuando
se utilizan sustancias qumicas que rompen los frenos inhibitorios
debilitan las facultades volitivas.

En la segunda mitad del siglo pasado, incluso antes de la segunda mitad,

como consecuencia de esa guerra mundial que le propuso Alemania casi

278
 a todo el mundo, se empez a utilizar el tristemente clebre suero de la
verdad, para lograr que las personas confesarn, despus surgieron otras
dos drogas que producan efectos similares. Esas drogas tienen los
siguientes problemas:

1. violentan la dignidad de la persona humana. Convierten al ser humano

en objeto de prueba.
2. una persona bajo la influencia de stas sustancias no solamente es
fcilmente sugestionable sino que adems existe un riesgo, una
posibilidad considerable de que hayan ilusiones y alucinaciones.

Por tal manera que, el contenido de la confesin en esas condiciones no

solamente es de muy difcil apreciacin, de muy difcil valoracin, sino
que adems crean en la mente del Juez un grado considerable de
incertidumbre.

El llamado narco anlisis, no es un mtodo lcito para la obtencin de la

confesin. Ahora, es muy discutible tambin la seguridad, la fidelidad del
contenido de la confesin en esas condiciones. Otro mtodo que tampoco
se considera licito es el llamado detector de mentiras o Polgrafo o lo
que algunos llaman la prueba psicogalbanometrica. All estamos en
presencia de un caso de inutilizabilidad de la prueba. Esa prueba tiene
muchos problemas, cul es el principio a partir del cual se considera que
los resultados del polgrafo o detector de mentiras son confiables? Ese
detector de mentiras que fue usado por primera vez en los Estados
Unidos y que se ha usado all con alguna frecuencia y se ha venido
perfeccionando, parte del registro de los movimientos respiratorios, las
variaciones de la presin arterial, las pulsaciones y las secreciones
traspiratorias que se van dando ha medida que se va produciendo a
medida que el interrogado va respondiendo, se presentan algunas
alteraciones, movimientos respiratorios, variaciones de la presin arterial,
la secrecin traspiratoria. Hay muchos casos en los que personas han
desafiado de la viabilidad de ese detector de mentiras y superan ese
detector de mentiras.

Entonces que problema tiene esa prueba ya desde el punto de vista

tcnico? En primer lugar tenemos que establecer que quin se ocupa del

279
manejo de ese instrumento, no solamente debe ser un especialista, sino
que adems debe tener experiencia. En segundo lugar tenemos que
examinar el estado de ese polgrafo, que est en perfectas condiciones, en
tercer lugar tenemos que examinar la interpretacin que de los resultados
haga ese perito y algo muy importante, el estado anmico de la persona
que se somete a la prueba del polgrafo. Ello sin duda alguna tiene mucha
importancia, que tal un hipertenso pues all lgicamente est condenado.
O personas que tienen una gran secrecin traspiratoria. Eso tiene muchos
problemas tcnicos, no es tan simple.

Ahora, tanto en el mbito del proceso civil como en el mbito del proceso
penal puede darse la revocatoria de la confesin o la retractacin de la
confesin, en ambos procesos. Pero tenemos que precisar que se entiende
por retractacin.

Qu es retractarse? En trminos muy simples es volverse atrs de lo que

se ha dicho o de una actitud que ha asumido la persona, en trminos muy
simples es volverse atrs. La retractacin puede ser:
total.
Parcial.

Cuando la retractacin es total pero existen medios de prueba que

respaldan lo inicialmente confesado, esa retractacin carece de valor
probatorio. Si alguien dice s, yo s firm esa escritura y lo que acordamos
all lo hice de manera voluntaria, de manera consciente, de manera libre y
luego dice no, yo esa escritura no la firm, pero resulta que all en el
proceso hay prueba grafolgica que dice que si es la firma de l. Aqu esa
retractacin carece de valor probatorio.

La retractacin puede ser Parcial, es decir, se vuelve atrs nicamente de

parte de lo que ha confesado all la cuestin probatoria es un poco ms
compleja. Ni el cdigo de procedimiento civil, ni el cdigo de
procedimiento penal, ni ningn ordenamiento procedimental
Colombiano regula la retractacin o la revocacin de la confesin. Por lo
que, entonces, es el conjunto probatorio que obra en el proceso el
elemento a travs del cual se pueda confirmar esa retractacin o infirmar
esa retractacin.

280
Confirmar la retractacin no es nada distinto a infirmar la confesin
inicial.

OCTUBRE 2 DE 2006. CLASE NMERO 36

Habamos mencionado la retractacin o revocacin de la

confesin, retractarse es volverse atrs, asumir una actitud
contraria a la original, la retractacin o revocacin de la confesin
significa pues, volver hacia atrs lo que se haba dicho en una
confesin, negar lo dicho en la confesin y esa retractacin de la
confesin puede ser: total, o parcial. Es decir, que el individuo
afirme no ser cierto lo que haba confesado si se trata de una
retractacin o revocacin total. O, afirme no ser cierto parte de lo
confesado si se trata de una revocatoria parcial.

En Colombia no existe regulacin acerca de la retractacin o

revocatoria de la confesin, no es necesario que exista tampoco esa
regulacin, lo que sucede es que esa revocatoria o retractacin de
la confesin debe apreciarse como cualquier medio probatorio, es
decir, una apreciacin en su conjunto atendiendo a los principios
de la sana critica.

Si lo confesado inicialmente est probado en el proceso mediante

otro u otros medios de prueba esa retractacin o revocacin de la
confesin no produce ningn efecto, si por ejemplo haba prueba
documental o prueba que contrare esa retractacin de la confesin
entonces esa retractacin no tiene ninguna trascendencia, ninguna
relevancia jurdica. Si existe prueba que confirme esa retractacin
de la confesin sta s tiene valor probatorio, son dos extremos
distintos. Es decir, si la revocatoria de la confesin es total y existe
prueba que confirme lo inicialmente confesado, entonces esa
revocatoria no tiene relevancia jurdica. Pero si muy por el
contrario la revocatoria de la confesin tiene pleno respaldo

281
probatorio entonces queda destruido lo confesado, es decir si lo
que est probado es la revocatoria, no lo confesado. Esto desde
luego para todos los mbitos del derecho.

Desde luego que se produce primero la confesin y

posteriormente la retractacin de la confesin, por sustraccin de
materia a nadie se le va a ocurrir pensar que es primero la
retractacin, alguien que retracta revoca lo primero que ha
confesado, si lo confesado est plenamente probado pues esa
retractacin no tiene ninguna relevancia jurdica. Si usted confiesa
es actor y usted en un proceso o es actor o es un testigo aunque
desde luego la confesin es una especie de testimonio, pero usted
no puede llegar como testigo y entonces como testigo confesar
porque confiesa es la parte en el proceso, la parte es el
demandante o el demandado o el acusado en materia penal, el
testigo no confiesa.

Entonces, si la confesin est plenamente probada esa retractacin

no tiene relevancia jurdica, no tiene relevancia probatoria y
entonces ah estamos en presencia de la primera hiptesis. Y si por
el contrario lo que est plenamente probado es la retractacin, esa
confesin no tiene relevancia probatoria, son dos extremos.

Ahora, puede suceder que tratndose de una RETRACTACIN

PARCIAL, esa retractacin parcial este plenamente probada si esa
retractacin parcial est plenamente probada entonces esa
retractacin ndica la divisibilidad de la confesin, porque eso
significara una confesin cualificada o calificada. Si esa
retractacin es parcial pero, la confesin est plenamente probada,
esa retractacin parcial no tiene trascendencia probatoria, como
cuando alguien en un proceso ejecutivo reconoce la obligacin,
reconoce que esa es su firma, pero luego se retracta del
reconocimiento de la obligacin y dice no, yo no debo todo ese
dinero porque yo hice un pago parcial de ese dinero y, no est en
condiciones de probar ese pago, esa retractacin parcial, carece de
relevancia probatoria.

282
Entonces cuando un empleador dice, efectivamente se produjo el
despido de manera unilateral y sin justa causa y efectivamente no
se hizo ningn pago indemnizatorio, pero luego en una nueva
intervencin dice: no, yo si ese el pago de la indemnizacin y ese
pago no fue por el valor total de la indemnizacin y el empleador
prueba que pago all se est retractando de esa confesin inicial y
est aportando la prueba de esa retractacin parcial.

ELEMENTOS DE LA CONFESIN COMO MEDIO

PROBATORIO:

1. EL CONFESANTE, PERSONA QUE CONFIESA.

2. LA DECLARACIN.
3. LO CONFESADO.

Sin duda alguna que el confesante tiene que ser parte en el

proceso, es la persona respecto de la cual existe en el mbito del
derecho privado una pretensin, se pretende algo de esa persona
que es una parte en el proceso o una persona a la cual se le imputa
la ejecucin de una conducta punible en el mbito del derecho
penal. Un testigo no podr llegar a confesar nada porque l es
apenas un medio de prueba.

Son diversas las oportunidades para confesar en el mbito del

derecho privado y esas oportunidades son desde la contestacin
misma de la demanda, puede hacerlo ya en la etapa de la
instruccin probatoria, la persona afirma la infraccin,
incumplimiento de la ley.

En materia penal si atendemos a la ley 600 del ao 2000, debe

hacerlo aquel vinculado al proceso mediante indagatoria, esa ley
600 no da sino dos oportunidades de vinculacin al proceso penal:
1. mediante indagatoria 2. Mediante declaratoria de persona
ausente, no hay ms oportunidades. Desde luego que, si alguien
se declara persona ausente y no concurre al proceso, lo hace
mediante defensor pero l no concurre, desde luego que no hay
ninguna posibilidad de confesin.

283
Porque a diferencia de lo que sucede en materia civil donde puede
confesar el litisconsorte, el apoderado, el representante legal. En
materia penal la nica persona que puede confesar es el imputado
o acusado, nadie ms,

En esa ley 600 entonces all el imputado puede confesar en la

indagatoria o en la ampliacin de indagatoria. Porque se pueden
solicitar las ampliaciones de indagatoria que considere necesarias.
Ya habamos hablado de eso ac, pero no obstante miremos lo que
dice los artculos 332 y 342 de la ley 600 del ao 2000:

Artculo 332 Vinculacin:

el imputado quedar vinculado al proceso una vez sea escuchado en

indagatoria o declarado persona ausente.

En los casos en que es necesario resolver situacin jurdica, slo

proceder una vez se haya vinculado al imputado legalmente al proceso

Artculo 342 Ampliacin de indagatoria:

se podr ampliar la indagatoria, de oficio o a peticin del sindicado o de

su defensor, cuando se considere conveniente y sin necesidad de
motivacin alguna. Aquella se recibir dentro del menor tiempo posible y
observando los requisitos pertinentes.

Tambin se ampliar la indagatoria cuando aparezcan fundamentos para

modificar la imputacin jurdica provisional

La primera oportunidad para confesar es cuando sea escuchado en

indagatoria, pero no es la nica oportunidad porque puede
confesar en la ampliacin de indagatoria o puede confesar en el
interrogatorio que le formula el Juez de conocimiento en la
audiencia de Juzgamiento.

284
El decreto que ordena ampliar la indagatoria de manera oficiosa
no tiene necesidad de llevar motivacin alguna, no es necesario
explicar porque se decidi ampliar la indagatoria. Si el defensor o
el procesado solicitan ampliar la indagatoria tampoco tienen que
motivar esa solicitud y el funcionario deber llevar a cabo la
ampliacin lo ms pronto posible. A la mayor brevedad posible,
tanto cundo la ordena el funcionario como cuando la solicita el
defensor o procesado y el fiscal no puede negar esa ampliacin de
indagatoria de donde inferimos eso? De dos circunstancias, la
primera, que no requiere motivacin el sindicado no necesita
motivar la peticin. Y la segunda, que la ley ordena que se realice
en el menor tiempo posible.

Artculo 283 de la ley 600 del ao 2000

Reduccin de Pena:

A quien, fuera de los casos de flagrancia, durante su primera versin

ante el funcionario judicial que conoce de la actuacin procesal confesare
su autora o participacin en la conducta punible que se investiga, en
caso de condena, se le reducir la pena en una sexta parte, si dicha
confesin fuere el fundamento de la sentencia

Desde luego que el que va a confesar mejor debe proponer una

sentencia anticipada que lleva una reduccin de la pena en una
tercera parte y en virtud de la vigencia de la ley 906 del ao 2004
la rebaja de pena es hasta el setenta por ciento.

Artculo 351 de la ley 906 del ao 2004:

la aceptacin de los cargos determinados en la audiencia de formulacin

de la imputacin, comporta una rebaja hasta de la mitad de la pena
imponible, acuerdo que se consignar en el escrito de acusacin

A esa norma se le est dando aplicacin tambin en la ley 600

cuando se trata de la figura de sentencia anticipada que en el
Cdigo es una Confesin. Que es un allanamiento a la imputacin

285
y podramos empezar diciendo que quien se allana o quien se
somete a sentencia anticipada renuncia a los trminos y a los
trmites procesales y de alguna manera libera al Estado de la
obligacin de probar, pero de eso hablaremos maana.

Ahora bien, En el sistema acusatorio el acusado no puede ser

sometido a interrogatorio por parte de ningn funcionario, salvo
que el acusado o el coacusado ofrezcan declarar. En el fondo esa
norma nos dice que la aplicacin de presuncin de inocencia debe
tener amplia connotacin en el campo penal, connotacin por la
que debemos entender que el imputado o acusado o coacusado no
tiene ni debe probar su inocencia, porque hay una presuncin que
lo ampara desde el principio, esa obligacin de probar recae en el
rgano de persecucin penal. Fiscalia. Y si no debe ni tiene que
probar nada y respecto de l se presume su inocencia, tiene
derecho a callar y tiene derecho tambin a hablar, tiene incluso
derecho a mentir, lo que no tiene es la obligacin de auto
incriminarse, esa obligacin no la tiene ni en el evento de que
ofrezca declarar.

Artculo 394 de ley 906 de 2004:

Acusado y coacusado como testigo:

S el acusado y el coacusado ofrecieren declarar en su propio juicio,

comparecern como testigos y bajo la gravedad del juramento sern
interrogados, de acuerdo con las reglas previstas en ste cdigo

ya nosotros tenemos la sentencia C 782 del ao 2005 donde se

explica la efectividad condicionada de ese artculo 394 de la ley
906, en el entendido de que. Quien falta a la verdad no auto
incriminndose, (por no auto incriminarse) de ese
comportamiento procesal no puede inferirse ninguna
consecuencia jurdica en trminos de falso testimonio. Distinto es
que haga imputaciones a otro persona, ah ya es distinto. Pero si
dice relacin a su inmunidad penal lo que dice relacin a la
libertad intraprocesal, o lo que es igual aquello que dice relacin a

286
la no auto incriminacin, no puede generarse ninguna
consecuencia jurdica adversa a ese acusado o coacusado que
decide declarar en su propio juicio.

Todo esto con respecto al confesante en todos los mbitos del

derecho.

LO CONFESADO:

Eso no es nada distinto a una vivencia, a una experiencia

psicobiografica del individuo, porque mientras el testigo es un
espectador de hechos que interesan al proceso, el confesante es un
actor de los hechos que interesan al proceso, en l se trata de una
vivencia propia, y desde luego lo confesado ha de tener relacin
directa con los hechos que interesan al proceso, es decir, con lo que
genera el debate en el proceso.

El Artculo 282 de la ley 600 del ao 2000, seala los criterios para
la apreciacin de la confesin y esos criterios desde luego no
pueden ser distintos de una parte a la Sana crtica y de otra parte
de los criterios establecidos para apreciar el testimonio. Porque la
confesin es una especie de testimonio.

Articulo 282 de la ley 600 del ao 2000:

Criterios para la apreciacin

Para apreciar cualquier clase de confesin y determinar su mrito

probatorio, el funcionario judicial tendr en cuenta las reglas de la sana
critica y los criterios para apreciar el testimonio

Dice cualquier clase de confesin, en esencia se circunscribe a la

confesin pura y simple y a la confesin calificada, a la confesin
espontnea y a la confesin provocada, pero de manera alguna a
la confesin extrajudicial porque en materia penal existe norma

287
expresa en virtud de la cual solo tiene relevancia probatoria la
confesin judicial. Leamos el artculo primero del artculo 280 de
la ley 600 del ao 2000:

Requisitos:

La confesin deber reunir los siguientes requisitos:

1. que sea hecha ante funcionario judicial

No, la extrajudicial que si tiene relevancia en materia civil pero,

debe advertirse y entonces remitindonos al numeral 6 del
artculo 195 del cdigo de procedimiento civil, norma sta en
virtud de la cual la confesin extrajudicial es de recibo en materia
civil y la confesin como prueba trasladada. Para que tenga
trascendencia jurdica debe estar probada a ello se le llama Prueba
de la Prueba.

Numeral 6 Artculo 195 del cdigo de procedimiento civil:

Que se encuentre debidamente probada, si fuere extrajudicial o judicial

trasladada

Una confesin extrajudicial debe estar debidamente probada.

Prueba de la Prueba. Lo mismo que sucede con el artculo 281 de
la ley 600 del ao 2000:

Procedimiento:

Si se produjere la confesin, el funcionario competente practicar las

diligencias pertinentes para determinar la veracidad de la misma y
averiguar las circunstancias de la conducta punible

Es decir, Prueba de la Prueba.

Leamos de nuevo el Artculo 282 de la ley 600 del ao 2000:

288
Criterios para la apreciacin

Para apreciar cualquier clase de confesin y determinar su mrito

probatorio, el funcionario judicial tendr en cuenta las reglas de la sana
critica y los criterios para apreciar el testimonio

Las reglas de la sana critica, ese es el principio general, ese es el

mtodo de apreciacin tanto en materia civil como en materia
penal. Pero adems en penal debe tomarse en consideracin para
la apreciacin los criterios establecidos para la apreciacin del
testimonio que son los sealados en el artculo 277 que ya
estudiamos

Criterios para la apreciacin

Para apreciar cualquier clase de confesin y determinar su mrito

probatorio, el funcionario judicial tendr en cuenta las reglas de la sana
critica y los criterios para apreciar el testimonio

para apreciar la confesin, en todos los mbitos del derecho, debe

en primer lugar aplicarse el mtodo de la sana critica, remitirse a
los principios tcnicos, principios cientficos, principios
psicolgicos, leyes de la lgica, reglas de la experiencia todo eso
confluye a la apreciacin de la prueba, pero, adems ese mtodo
de la sana critica supone que las pruebas deben apreciarse en
conjunto, desde luego que cada medio probatorio se aprecia de
manera individualizada, aislada y luego en el conjunto, que nos
lleven a establecer el grado de conviccin que ese medio de
prueba llevan a la mente del Juez. No existe pues, cuando se trata
de la apreciacin de la confesin criterios distintos al de la sana
crtica y al de los principios para la apreciacin de la prueba
testimonial porque la confesin, es una especie de testimonio

OCTUBRE 03 DE 2006, CLASE NMERO 37

289
Ayer decamos que tal como lo dice la ley y como lo ensea la
mejor doctrina probatoria la confesin debe ser de manera
CONSCIENTE y LIBRE. Cuando falta alguno de stos requisitos,
la confesin definitivamente no es vlida. Decamos al hablar de
estar consciente que, el individuo se d cuenta de lo que hace y de
lo que dice que tenga conocimiento del sentido y alcance de sus
actos, esto queda destruido cuando por algn medio se desminuye
o se altera el grado o estado de conciencia del individuo,
decamos como el empleo de ciertas sustancias qumicas, que
producen como efecto el debilitamiento de los controles volitivos,
la ruptura de los frenos inhibitorios del individuo, la facilidad
para que se presenten ilusiones y alucinaciones como es el caso del
narcoanlisis cuando se le infiltran a un individuo sustancias
qumicas, eso implica que la confesin no es consciente y
nisiquiera voluntaria y sta sola circunstancia con referencia a
otras consideraciones que ya habamos hecho, entre ellas que el
empleo de stas sustancias atenta contra la dignidad humana,
dificulta la apreciacin o valoracin del contenido mismo de la
confesin. Estos mtodos eliminan la conciencia del individuo,
pero, adems hay otros mtodos que mencionbamos, como la
utilizacin de instrumentos como el detector de mentiras o
polgrafo o la prueba psicogalvanometrica a la que se le formulan
serios reparos empezando porque debemos partir de la idoneidad
tcnico cientfica del criminalista que realiza esa prueba, pero no
solamente eso sino tambin la experiencia, hay personas que
tienen una formacin cientfica incuestionable pero no tienen
ninguna experiencia, a ello hay que agregar que los instrumentos
que se emplean estn en perfectas condiciones de funcionamiento
y adems que la interpretacin que se haga de los resultados tenga
tambin una parte tcnico cientfica. Lo que implica entonces
tambin la idoneidad moral del criminalista que realiza la prueba.
Estos son algunos factores pues que, no permiten inferir en veces
la conciencia y la libertad del confesante.

Si atendemos a la estructura de la confesin en cuanto medio

probatorio, podemos decir que parte obviamente del
CONFESANTE, viene a continuacin la experiencia vital que es

290
precisamente lo CONFESADO, y la DECLARACIN, cmo
expresa el individuo aquello que para l es una experiencia vital,
un hecho del que es actor. En materia civil y en el ordenamiento
procedimental penal colombiano, no existe una norma expresa
que seale los criterios o lineamiento para apreciar la confesin, en
materia civil nicamente se atiende al principio al mtodo de la
sana crtica, consagrado en el artculo 187 del estatuto
procedimental civil:

Apreciacin de las pruebas:

Las pruebas debern ser apreciadas en conjunto de acuerdo con las

reglas de la sana crtica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la
ley sustancial para la existencia y validez de ciertos actos

El Juez expondr siempre razonadamente el mrito que le asigne a cada

prueba

Pero en materia penal si existe norma expresa que determina

como debe apreciarse la confesin, esa norma es el artculo 282 de
la ley 600 del ao 2000:

Criterios para la apreciacin

Para apreciar cualquier clase de confesin y determinar su mrito

probatorio, el funcionario judicial tendr en cuenta las reglas de la sana
critica y los criterios para apreciar el testimonio

All se dice que deben aplicarse los principios de la sana crtica

pero adems, las reglas previstas para la apreciacin del
testimonio. Porque como ya lo hemos dicho, la confesin no es
nada distinto a un testimonio, se diferencia del llamado testimonio
de terceros en cuanto stos son espectadores de un hecho que
narran, en tanto que el confesante es actor, es una experiencia
propia, es un dato psocobiografico que pertenece al individuo,

291
desde luego que como la ley 906 del ao 2004 no menciona dentro
de los medios de conocimiento la confesin, resulta obvio que no
exista ninguna norma que diga como debe apreciarse la confesin
porque no est nisiquiera mencionada como medio de prueba,
pero nos preguntamos que sucede con un proceso que se tramita
de acuerdo con las previsiones de la ley 906 del ao 2004, si all se
produce la confesin que desde luego tiene que producirse en el
juicio oral y pblico, Cmo debe apreciarse esa confesin? Se
aprecia con los mismos criterios de la prueba testimonial porque
es una especie de testimonio.

No se menciona la confesin porque es un testimonio, entonces

cmo se aprecia? Se aprecia con los mismos criterios con los que se
aprecia la prueba testimonial.

Aqu terminamos el estudio de la confesin, vamos a limitarnos al

estudio de la prueba documental.

PRUEBA DOCUMENTAL

En el cdigo de Procedimiento civil, las normas que regulan la

prueba documental son los artculos 251 a 293. En la ley 600 del
ao 2000 ese medio de prueba est regulado en los artculos 259 a
265. En la ley 906 del ao 2004 ese medio de prueba est regulado
en los artculos 424 a 434.

A propsito, de la prueba documental, los documentos en su

sentido ms amplio hacen parte de la vida social en cuanto son
expresin cierta de relaciones comerciales, laborales, familiares y
el documento ha venido adquiriendo especial importancia en
todos los mbitos del derecho tanto que muchas veces, la prueba
documental es el fundamento de la s decisiones judiciales, deca el
Maestro Fray Marino de Imalatestra: que la palabra hablada nace
y se extingue con el sonido de la voz, y all se acabo mientras que
la palabra escrita, all permanece.

292
Que mientras el testimonio es un acto, el documento es una cosa,
desde luego una cosa creada mediante un acto. Al igual que la
prueba testimonial, tiene dos momentos, dos fases:

LA FASE O MOMENTO DE LA CREACIN DEL

DOCUMENTO
LA FASE O MOMENTO DE SU INCORPORACIN AL
PROCESO

El documento a diferencia del testimonio, el documento es

anterior al proceso, es pre procesal, en tanto que el testimonio se
da dentro del proceso, de manera excepcional podemos hablar de
un testimonio pre procesal, cuando se trata de pruebas anticipadas
que estn reguladas en el cdigo de procedimiento civil en los
artculos 294 y siguientes, pero que tiene tambin regulacin
expresa esa prueba testimonial como prueba anticipada en la ley
906 del ao 2004.

Que debe entenderse por documento?

En un sentido emprico nosotros hemos entendido que documento

es algo escrito, que contiene una manifestacin de pensamiento.
Del documento hay varias concepciones, varias definiciones, una
nocin que se llama tradicional o clsica que es la nocin literaria,
entendiendo por tal que el documento es un escrito.

Tambin hay una nocin tcnica cientfica de documento: es

mucho ms amplia, dice Ricardo Payares que, documento es todo
aquello que tiene algo escrito con sentido inteligible.

Existe una nocin de documento que dice que es la

materializacin de un pensamiento, por medio de signos escritos
corrientes o convenidos. Miren, el documento no requiere la
intervencin de varias personas porque miren, es la
materializacin de un pensamiento.

293
Pero esa nocin del documento en el sentido de escriturario, es
muy restringida, es muy limitada. Una concepcin que tiene
importancia en Alemania, tambin en Espaa, pero, se ha
impuesto la nocin tcnico cientfica de documento.
El documento en un sentido muy amplio ha sido definido como:
todo objeto producido directa o indirectamente por la actividad
del hombre, que da cuenta de unos hechos o de la manifestacin
de un pensamiento. Es una nocin amplia y tcnico jurdica.

El artculo 251 del cdigo de procedimiento civil, ilustra la nocin

legal de documento, pero lo que all menciona como documento,
tiene un carcter ejemplificativo, enunciativo, no es taxativo.
Tambin la ley 906 del ao 2004 suministra una nocin legal de
documento con el idntico sentido al del cdigo de procedimiento
civil, es decir, lo que all se menciona como documento no tiene un
carcter taxativo, sino enunciativo.

Vamos a leer ese artculo 251 del cdigo de procedimiento civil:

Distintas clases de documentos

Son documentos los escritos, impresos, planos, dibujos, cuadros,

fotografas, cintas cinematogrficas, discos, grabaciones magnetofnicas,
radiografas, talones, contraseas, cupones, etiquetas, sellos y en general,
todo objeto mueble que tenga carcter representativo o declarativo, y las
inscripciones en lpidas, monumentos, edificios o similares

Tal como lo propone Chiovenda, el documento es toda

representacin material, destinada e idnea para reproducir una
cierta manifestacin de pensamiento.

Y si comparamos estas nociones con las de la doctrina tradicional,

encontramos ya una diferencia considerable. Todo cosa que tiene
algo escrito consentido inteligible, deca Eduardo Payares. La
materializacin de un pensamiento por medio de signos escritos,
corrientes o convenidos, deca otro autor. Nociones escriturarias
de documento. Distintas a la que propone Chiovenda y en general

294
la doctrina, toda representacin material destinada e idnea para
reproducir una cierta manifestacin del pensamiento. Toda cosa
producida directa o indirectamente por la actividad del hombre,
que da cuenta de hechos o la manifestacin de un pensamiento.
Estas dos ltimas son las nociones tcnico jurdicas.

Que acoge el cdigo de procedimiento civil en su artculo 251 y

que acoge la ley 906 del ao 2004 en su artculo 424. De momento
lo que tenemos claro es que el documento es un objeto inanimado
pero podemos decir tambin y eso es acertado que, es una cosa
mueble. Y repito tiene dos momentos:

EL MOMENTO DE LA CREACIN DEL DOCUMENTO

EL MOMENTO DE SU INCORPORACIN AL PROCESO
El documento ser siempre entonces pre procesal, y no
necesariamente hace referencia a hechos pasados, puede hacer
referencia a hechos futuros pero en todo caso que estn referidos a
hechos o a manifestaciones de pensamiento.

Pero a esto nos referiremos en la prxima clase.

OCTUBRE 9 DE 2006, CLASE NMERO 38

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