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Sumario:
1. Advertencia terminolgica
1
1 Se han ocupado de los Sistemas Notariales numerosos autores. Entre los trabajos generales
ms recientes, RODRGUEZ ADRADOS, Antonio, Sistemas existentes en el mundo.
Caractersticas del Notariado Latino, Tema 40 del Master de Derecho Documental en el
Colegio Notarial de Madrid, 1992, publicado en sus Escritos Jurdicos, volumen II, Colegios
Notariales de Espaa, 1996, pp. 11 y ss., DE PRADA GONZLEZ, Jos Mara, Los sistemas
documentales. El Documento pblico y el Instrumento pblico, en Estudios sobre Derecho
Documental, Consejo General del Poder Judicial y Consejo General del Notariado, Madrid,
1997, pp. 17 y ss., FONT BOIX, Vicente, Vicente L. SIM SANTONJA, Antonio DE LA ESPERANZA
MARTNEZ-RADO y Jos MADRIDEJOS SARASOLA, Sistemas jurdicos y documento, presentado al
XVI Congreso Internacional del Notariado Latino, Lima- Per, 1982, publicado por Junta de
Decanos de los Colegios Notariales de Espaa, Madrid, 1982. No repito la extensa bibliografa
anterior que citan estos autores y hago una remisin genrica a las obras de Derecho Notarial
(Manuales, Tratados e Instituciones) que contienen exposiciones sintticas de la materia.
2
La utilidad, la eficacia y el valor del documento, pblico o privado, viene determinado en cada
ordenamiento por los principios generales que lo inspiran, lo que se aprecia con facilidad en los
trabajos citados.
1
definitorias o configuradoras del notario en cada uno de los Ordenamientos que
se consideran comprendidos en uno o en otro de los Sistemas.
El estudio de los Sistemas Notariales tiene, pues, un inters terico en cuanto
acomete la exposicin de principios generales, previamente definidos o
configurados, y tambin tiene un resultado prctico en la construccin del
Derecho Notarial en cuanto facilita el empleo de palabras o trminos cuyo valor
o significado se considera predeterminado.
Pero la construccin de los Sistemas Notariales tiene reflejo en otros campos.
As, la definicin del Sistema de Notariado Latino ha estado vinculada a la
pertenencia a la Unin Internacional del Notariado Latino y a la posibilidad de
ingreso en esa Organizacin. Y el papel atribuido al documento notarial por los
ordenamientos jurdicos que se sirven de un Notariado de tipo Latino ha sido
materia de estudio no slo jurdico sino tambin econmico 3, dada la
repercusin de la participacin del notario en los costes de transaccin y la
posibilidad de comparar los costes totales en los Ordenamientos que utilizan el
documento notarial, integrado con su publicidad registral en el sistema de
seguridad jurdica preventiva, y en otros Ordenamientos organizados con
criterios muy diversos4.
Prestando atencin al hecho de la existencia de varios Sistemas notariales
podemos sealar que la causa de la pluralidad est en el empleo de un mismo
nombre, el de notario en espaol o el que tenga sonoridad semejante en otro
idioma, pero con muy distinto significado. Si entendemos por nombre a la
palabra que se da a personas o a objetos y a sus cualidades para hacerlos
conocer y distinguirlos de otros y aceptamos que un mismo nombre, el de
notario se aplica a unas personas que tienen naturaleza distinta y realidad
diferente tendremos que concluir aceptando la pluralidad de Sistemas
Notariales y la esencial diversidad entre unos y otros Sistemas. Se hace
necesaria una reflexin acerca de las notas que pueden utilizarse para
identificar al sujeto que en cada Ordenamiento, o en cada grupo o serie de
Ordenamientos, recibe el nombre o la denominacin de notario.
Pueden sealarse cono notas especficas de cada sistema: 1 Qu
circunstancias se requieren para ejercer o actuar como notario. 2 Cmo se
organiza por el notario el ejercicio de su funcin. 3 En qu consiste la
actuacin como notario; cules son sus funciones. 4 En qu consiste el
resultado de su trabajo. 5 Qu eficacia, valor o utilidad se atribuye al resultado
de su trabajo.
Contrastaremos estas notas al exponer cada uno de los sistemas propuestos
por los estudiosos de la materia: a) Sistema de Notariado Latino; b) Sistema de
Notariado Estatal; c) El llamado Sistema Notarial Ingls; y d) el llamado
Sistema Notarial Estadounidense.
3
PAZ-ARES, Cndido, El Sistema Notarial. Una aproximacin econmica, Colegios Notariales
de Espaa, Madrid, 1995, estudia la eficiencia econmica de la intervencin del notario de tipo
latino y de la seguridad jurdica preventiva que proporciona en los ordenamientos de Derecho
civil.
4
PAZ-ARES, Cndido, El Sistema Notarial..., cit., en notas en pp. 11 y 13 tiene referencias
comparativas a los diversos sistemas.
2
2. Sistema de notariado latino5
Dados los vnculos histricos entre el notariado cubano y el espaol y la
finalidad didctica de esta obra, nos hemos inspirado, muy principalmente, en
el notariado espaol al disear las lneas generales de los considerados
sistemas latinos6.
Los ordenamientos que establecen, enmarcado en su organizacin jurdica, a
un notariado de tipo latino siguen un criterio, comn en ellos, que valora la
seguridad jurdica preventiva proporcionada por la intervencin y por los
documentos que resultan de la actividad del notario como instrumento
adecuado para una mejor eficiencia de la economa de las transacciones
encaminadas a la realizacin de la autonoma privada reconocida a los
particulares, de acuerdo con las normas legales conforme con los principios de
libertad para actividad personal y para empresa, al de libre mercado y a los de
propiedad privada y de herencia.
2.1. Definiciones o ideas generales
A).- Declaracin aprobada por el Primer Congreso Internacional del Notariado
Latino; Buenos Aires, octubre 1948. Es de carcter sinttico y dice: El notario
es el profesional de derecho encargado de una funcin pblica consistente en
recibir, interpretar y dar forma legal a la voluntad de las partes, redactando los
instrumentos adecuados a ese fin y confirindole autenticidad, conservar los
originales de stos y expedir copias que den fe de su contenido.
B).- Acuerdo de la Conferencia Permanente de los Notariados de la Comunidad
Europea de 23 de marzo de 1990, conocido como Declaracin de Madrid. Su
texto, descriptivo, es del siguiente tenor: El notario es un oficial pblico que
tiene una delegacin de la autoridad del Estado para dar a los documentos que
redacta y de los cuales l es el autor, el carcter de autenticidad que confiere a
dichos documentos, cuya conservacin asegura, la fuerza probatoria y la fuerza
ejecutiva. A fin de dotar a su actividad de la necesaria independencia, el notario
ejerce su funcin en el marco de una profesin liberal que abarca todas las
actividades jurdicas no contenciosas. Su intervencin, tanto por el consejo,
que da de forma imparcial, pero activa, a las partes, como por la redaccin del
documento autntico que es su resultado, confiere al usuario del Derecho, la
seguridad jurdica que ste busca y que est tanto mejor asegurada por cuanto
el notario es un jurista de alta cualificacin universitaria que accede a su
profesin despus de diversas pruebas, exmenes y prcticas y que la ejerce
5
Adems de las obras citadas en la nota 1, vid. la de GMEZ-MARTINHO FAERNA, Augusto, La
funcin del notario en la Unin Europea, Colegios Notariales de Espaa, 1999.
6
Podra decirse, en principio, que siguen el sistema latino todos los Notariados miembros de la
Unin Internacional del Notariado Latino. En nuestra exposicin tomaremos, como comunes,
las notas propias de los Notariados cuyo rgimen ms se ajusta a los principios del Notariado
Latino, prescindiremos de las particularidades de aquellos Notariados que, aunque miembros
de la Unin Internacional del Notariado Latino, se apartan, ms o menos, de dichos principios y
de las de aquellos otros que, en su evolucin, procuran acercarse al modelo latino. Dada la
ndole de este trabajo y en relacin con la admisin en la Unin de ciertos Notariados a los que
no cuadra la declaracin de Buenos Aires, prescindo de todo comentario valorativo, tanto
conceptual como valorativo en relacin con el concepto de Notariado Latino y con la evolucin
futura de la Unin como instrumento de promocin y de defensa del Notariado Latino.
3
conforme a reglas disciplinarias estrictas, bajo control permanente de la
autoridad pblica y gracias a una implantacin geogrfica que permite recurrir a
sus servicios en todo el territorio de cada nacin.
C).- De la Exposicin de Motivos y de la Resolucin del Parlamento Europeo de
18 de enero de 1994 sobre Situacin y organizacin del notariado de los doce
Estados miembros de la Comunidad Europea. Merece atencin, en relacin
con el notariado de tipo latino, cierto prrafo de la Exposicin de motivos que
dice: "El Parlamento Europeo... D. Consciente, por otra parte, de que la
actividad del notario se caracteriza por una delegacin parcial de la soberana
del Estado, que garantiza el servicio pblico de la elaboracin de contratos, y la
legalidad y autenticidad y fuerza ejecutoria y probatoria de stos, as como el
asesoramiento previo imparcial prestado a las partes interesadas, con miras a
descongestionar a los tribunales. Este prrafo empalma con el tenor de la
Resolucin: El Parlamento Europeo... 3. Quiere recordar que la profesin de
notario () se caracteriza en lo fundamental por una serie de elementos
prcticamente comunes que pueden resumirse de la siguiente forma:
delegacin parcial de la soberana del Estado para asegurar el servicio pblico
de la autenticidad de los contratos y de las pruebas: actividad independiente
que se ejerce en el marco de un cargo pblico, bajo la forma de una profesin
liberal (con excepcin de Portugal y de uno de los Estados Federados
alemanes, existiendo un sistema particular del Reino Unido 7) pero sometida al
control del Estado -o del rgano estatutario designado para esto por la
autoridad pblica- en lo que se refiere a la observancia de las normas
referentes al documento notarial, a la reglamentacin de las tarifas en inters
de los clientes, al acceso a la profesin o a la organizacin de la misma:
funcin preventiva a la del juez, en cuanto que elimina o reduce los casos de
litigio: funciones de asesor imparcial. Estas consideraciones del Parlamento
Europeo recogen reflexiones del Informe de la Comisin de Asuntos Jurdicos y
de Derechos de los ciudadanos (ponencia del Sr. Marinho). Finalmente, el
Parlamento: 6. Pide a la Comisin..., a los Estados miembros y a los
organismos notariales que acuerden conjuntamente la aplicacin de las
reformas estatutarias que podran permitir la aproximacin a escala europea de
determinados aspectos propios de la organizacin de la funcin notarial y un
planteamiento reglamentario sectorial de su ejercicio... 7. Pide a la Comisin
y a los Estados miembros que utilicen los instrumentos jurdicos del tratado CE
para garantizar el reconocimiento mutuo sin formalidades de los documentos
notariales... y 8. Encarga a su presidente que transmita la presente resolucin a
la Comisin, al Consejo y a los Gobiernos de los Estados miembros.
D).- Bases o principios del sistema de Notariado Latino, texto aprobado por la
Asamblea de Presidentes de Notariados Miembros de la U. I. N. L. en sesin
del da 16 de octubre de 2004, en Ciudad Mxico. Las reproducimos
ntegramente por tratarse de una muy completa y expresiva sntesis. Dicen as:
--Titulo I.- Del Notario y de la Funcin notarial.
1. El Notario, profesional del derecho, es un oficial pblico, nombrado por el
Estado para conferir autenticidad a los actos y negocios jurdicos contenidos en
7
Recurdese la fecha de la resolucin que nos ocupa.
4
los documentos que redacta, as como para aconsejar y asesorar a los
requirentes de sus servicios.
2. La funcin notarial es una funcin pblica, por lo que el Notario tiene la
autoridad del Estado. Es ejercida de forma imparcial e independiente, sin estar
situada jerrquicamente entre los funcionarios del Estado.
3. La funcin notarial se extiende a todas las actividades jurdicas no
contenciosas, confiere al usuario seguridad jurdica, evita posibles litigios y
conflictos, que puede resolver por medio del ejercicio de la mediacin jurdica y
es un instrumento indispensable para la administracin de una buena justicia.
-- Ttulo II.- De los documentos notariales.
4. Los documentos notariales, que pueden tener por objeto la formalizacin de
actos y negocios de todo tipo, son autorizados por el notario. Su autenticidad
comprende autora, firmas y contenido. Son conservados por el Notario y
clasificados por orden cronolgico.
5. En la redaccin de los documentos notariales, el Notario, que debe actuar en
todo momento conforme a la Ley, interpreta la voluntad de las partes y adecua
la misma a las exigencias legales, da fe de la identidad y califica la capacidad y
legitimacin de los otorgantes en relacin con el acto o negocio jurdico
concreto que pretenden realizar. Controla la legalidad y debe asegurarse de
que la voluntad de las partes, que se expresa en su presencia, haya sido
libremente declarada. Todo ello se entiende con independencia del soporte en
el que conste el documento notarial.
6. El Notario es el nico responsable de la redaccin de sus documentos. Es
libre de aceptar o rehusar todo proyecto o minuta que le sea presentado o bien
de introducir en l, con el acuerdo de las partes, las modificaciones que estime
pertinentes.
7. Los otorgantes de un documento notarial tienen derecho a obtener copias de
su original, que queda en poder del Notario. Las copias autnticas tienen el
mismo valor que el original. El Notario podr tambin expedir copias a favor de
personas que, segn su legislacin nacional, tengan inters legtimo en
conocer el contenido del documento.
8. Los documentos notariales gozan de una doble presuncin de legalidad y de
exactitud de su contenido, y no pueden ser contradichos ms que por la va
judicial. Estn revestidos de fuerza probatoria y ejecutiva.
9. La actuacin notarial se extiende tambin a la legitimacin de firmas de
particulares puestas en documentos privados, as como a la expedicin de
testimonios de conformidad de las copias con sus originales en toda clase de
documentos y a cualquier clase de actividades previstas por su respectiva
legislacin nacional.
10. Los documentos notariales que respondan a los principios aqu enunciados
debern ser reconocidos en todos los Estados y producir en ellos los mismos
efectos probatorios, ejecutivos y constitutivos de derechos y obligaciones que
en su pas de origen.
Ttulo III.- La organizacin notarial.
5
11. La ley determinar el rea de competencia de cada notario as como el
nmero de Notarios, que ha de ser suficiente para asegurar convenientemente
el servicio. La ley determinar tambin la poblacin de instalacin de cada
estudio notarial, garantizando un reparto equitativo en todo el territorio
nacional.
12. Los Notarios debern pertenecer a un Organismo colegiado. Un solo
organismo, compuesto exclusivamente por notarios, asumir la representacin
del Notariado de cada pas.
13. La ley de cada Estado determinar las condiciones de acceso a la
profesin notarial y de ejercicio de la funcin pblica notarial, estableciendo a
tal fin las pruebas o exmenes que se estimen oportunos, exigiendo en todo
caso a los candidatos el ttulo de graduado o licenciado en Derecho y una alta
calificacin jurdica.
Ttulo IV.- La deontologa notarial.
14. La ley determinar el rgimen disciplinario de los notarios, que estar bajo
el control permanente de la Autoridad pblica y de los Organismos colegiales.
15. El Notario est obligado a la lealtad y a la integridad frente a quienes
solicitan sus servicios, frente al Estado y frente a sus compaeros.
16. El Notario est obligado a guardar secreto profesional vinculado al carcter
pblico de su funcin.
17. El Notario est obligado a ser imparcial, si bien tal imparcialidad se expresa
igualmente mediante la prestacin de una asistencia adecuada a la parte que
se encuentre en situacin de inferioridad respecto de la otra, para as obtener
el equilibrio necesario a fin de que el contrato sea celebrado en pie de
igualdad.
18. La eleccin de notario corresponde exclusivamente a las partes.
19. El Notario est obligado a respetar las reglas deontolgicas de su profesin
tanto a nivel nacional como internaciona.
2.2. Notas especficas definitorias de este sistema
1.- Qu circunstancias se requieren para ejercer o actuar como notario
Es necesario un nombramiento conferido por una Autoridad Pblica, previa la
acreditacin de las cualidades prescritas, en particular haber cursado estudios
y adquiridos conocimientos jurdicos. Es comn que se requiera la nacionalidad
del pas que hace el nombramiento 8, as como la obtencin de la suficiencia de
estudios universitarios de derecho, de ciencias jurdicas, en general, o, en
particular, de ciencias notariales. Est muy extendida la exigencia de cierta
experiencia prctica obtenida mediante el desempeo de funciones notariales
en el estudio de un notario, como adjunto de ste.
Se diferencia entre la atribucin del ttulo personal de notario, que habilita para
poder llegar a desempear la funcin notarial, y la designacin o nombramiento
para la titularidad de un oficio o despacho notarial, que legitima para su
8
En pases miembros de la Unin Europea se requiere la nacionalidad de un Estado miembro.
6
ejercicio efectivo. En algunos sistemas el ttulo de notario habilita para que
quien lo haya obtenido pueda ejercer las funciones notariales en el despacho
del que es titular otro notario con la finalidad de cubrir el necesario perodo de
prcticas; pero en otros sistemas el ttulo habilita por s solo para obtener la
titularidad de un despacho notarial, sin que se requiera un previo periodo de
prcticas.
Las normas legales fijan el nmero de los notarios (numerus clausus), stos
en cada ordenamiento forman una corporacin profesional y tienen
determinado el lugar de su residencia y el territorio en el que pueden ejercer
como notarios.
2.- Cmo se organiza por cada notario el ejercicio de su funcin
Cada notario se organiza para el ejercicio de su funcin pblica segn es
propio de un profesional liberal. Su personal criterio, pero dentro del marco de
las prescripciones estatutarias, decide la ubicacin de su despacho en la
poblacin o territorio que se le ha designado, y elige el local de su
establecimiento. Tambin decide lo referente a la contratacin de los medios
humanos, entre las personas adecuadamente especializadas y preparadas
para realizar los trabajos de ayuda y de apoyo, as como a la adquisicin y
mantenimiento de los medios instrumentales de los que vaya a servirse para el
desempeo de su trabajo9. En todo caso bajo su responsabilidad personal y a
su cargo y riesgo patrimonial. Como contrapartida, y coherentemente con lo
que es propio del ejercicio de una actividad profesional liberal, el notario es
retribuido por quien solicita la prestacin de sus servicios, sea persona natural
o jurdica; y si bien su retribucin est reglada como consecuencia del carcter
pblico de la funcin legitimadora y autenticadora que tiene delegada, dicha
regulacin tiene diferente grados de fijeza de la remuneracin establecida
segn sea la ndole del acto o contrato que se retribuya o su cuanta 10.
Al ejercer el notario una funcin pblica al modo de un profesional liberal
surgen dificultades para una definicin sinttica de su carcter; en unos casos
se le define como oficial pblico y cuando se conserva la denominacin de
funcionario pblico se aclara que se le denomina as por ser ejerciente de una
funcin pblica, aunque no sea funcionario administrativo por no estar
integrado en la Administracin Pblica por una relacin de dependencia
funcional o de empleo.
3.- En qu consiste la actuacin como notario; cules son las funciones
que desempea.
9
La utilizacin de medios informticos y la comunicacin va internet con oficinas pblicas de
recaudacin tributaria y con los Registros pblicos, sean los de finalidad estadstica, tributaria o
los que prestan servicio a la seguridad jurdica preventiva mediante la publicidad sustantiva de
actos y contratos autenticados, resoluciones judiciales y actos administrativos estn regulados
en las prescripciones estatutarias, al menos en su dimensin de mnimos como reflejo de la
dimensin pblica de la funcin autenticadota.
10
Puede sealarse que la fijeza se produce sin excepciones en los actos o contratos que
carecen de cuanta econmica propia, aunque puedan tener repercusiones patrimoniales; o
cuya cuanta es moderada; y que decae, y se relativiza, cuando se trata de actos o contratos
con cuanta econmica muy elevada.
7
La actuacin del notario consiste en el ejercicio de la fe pblica. La autorizacin
de los actos y contratos y la constatacin de los hechos, en el mbito
extrajudicial, mediante la autorizacin de documentos investidos de legalidad,
de legitimacin y de autenticidad, cuya actividad corresponde en exclusividad a
los notarios. En estos sistemas, slo el notario est facultado para dar fe la
autenticidad y legalidad de los actos y contratos extrajudiciales; ningn otro
profesional, oficial pblico o funcionario administrativo ostenta esta facultad.
Desarrollaremos esta nota con referencia a su actuacin ms significativa y de
mayor valor definitorio: la autorizacin de escritura pblica.
En el ejercicio de la fe pblica el notario acta como profesional del Derecho y
como funcionario u oficial pblico ejerciente de la funcin autenticadora y
legitimadora en el mbito de los actos y contratos extrajudiciales, esto es en la
normalidad del Derecho; este doble carcter (profesional liberal o
independiente y oficial pblico) es inescindible, inseparable o indivisible y se
integra en la esencia unitaria de la actuacin del notario; de dicha dualidad se
siguen determinadas consecuencias. De alguna de ellas nos hemos ocupado:
tiene definido el lugar o delimitado el territorio en el que puede actuar y en el
que debe establecer a su costa y de manera apropiada su oficina; no acta de
oficio, sino a peticin del ciudadano, persona natural o jurdica, que solicite, o
de los ciudadanos que soliciten, la prestacin de sus funciones, y es
remunerado por stos.
El notario tiene encomendada una funcin encaminada a proporcionar, u
obtener, seguridad jurdica preventiva mediante atribuir la cualidad de legales y
de veraces, o autnticos, a los actos y contratos privados generados y, o,
presentados por la manifestacin de voluntad de las personas que, de manera
voluntaria y autnoma, requieren su actuacin en los documentos por l
autorizados, o confeccionados a dicho efecto.
La cualidad de legalidad atribuida a los actos y contratos consentidos ante el
notario en el momento de otorgar el documento que los formaliza y presenta
necesita, como presupuesto, el desempeo por el notario de su actividad
profesional como jurista. En la actuacin del notario como profesional del
Derecho pueden distinguirse pasos sucesivos: debe percatarse de la finalidad
prctica perseguida por quien solicita su funcin; y asesorar a los interesados
acerca de los medios jurdicos ms adecuados (en relacin con su firmeza, con
su legalidad y con sus consecuencias fiscales) para su logro, lo que supone
una delicada actividad de informacin y consejo que conduce a la propuesta de
un texto documental redactado por el notario que exprese de modo definitivo la
voluntad negocial o contractual adecuada para que los otorgantes del
documento, al asumirla como propia, obtengan de manera legal y conveniente
la finalidad prctica por ellos pretendida. El notario es el autor del texto
documental que propone al compareciente o a los comparecientes para que
stos al otorgarlo lo asuman como propio. Esta labor de informacin,
asesoramiento, consejo y redaccin tiene especiales matices cuando se
pretenda un otorgamiento segn minuta (segn texto propuesto por los
comparecientes al notario) o una elevacin a pblico de un contrato ya
consignado o formalizado en un documento privado anterior, se trate de una
simple elevacin o se pretenda, a la vez, la renovacin del contrato anterior y la
8
actualizacin de la relacin contractual que gener. Tambin, y muy
significadamente, en especial cuando una de las partes haya propuesto
determinadas clusulas (merezcan el trato de las condiciones generales
prerredactadas o se trate de propuestas singulares no negociables) o cuando
una de las partes, por sus circunstancias de cualquier ndole, est
especialmente necesitada de asistencia y consejo, el deber de imparcialidad en
el ejercicio de su labor, como profesional del Derecho, de explicacin, de
asesoramiento, de consejo y de redaccin debe ser cumplido
escrupulosamente; se trata de una labor difcil y delicada que debe prestarse
en beneficio de la parte dbil, social o jurdica o econmicamente, y
desempearse con exquisita imparcialidad siempre al servicio de la justicia y
con la vista puesta en conseguir, en beneficio del contratante dbil, el deseable
equilibrio entre las partes y la libertad en la manifestacin de su voluntad para
asegurar la legalidad del acto o contrato que las partes van a celebrar. Quede
subrayado que en todo caso, incluso de minuta insistida o de condiciones
generales o de clusulas prerredactadas, corresponde al notario la valoracin y
la calificacin de la legalidad, de la conformidad con las leyes, del texto que
resulte aceptado y otorgado por el compareciente o por los comparecientes y,
tambin, el deber de negar la prestacin de su funcin que le fuese solicitada
en caso de ilegalidad. El texto expresivo de la manifestacin de voluntad
negocial que el notario redacta al dar culminacin a su actividad como
profesional del Derecho es asumido, siempre, como propio por el otorgante o
por los otorgantes, que as, al otorgarlo, participan en la autora del texto que
presenta su propia y personal declaracin de voluntad constitutiva del acto o
contrato, por lo que son coautores del mismo. Se considera derivada, o
complementaria, de la legalidad que debe proporcionar la actividad notarial la
actividad de asistencia por el notario a las partes en la realizacin,
cumplimiento o ejecucin de las actividades posteriores a la perfeccin del acto
o contrato resultante del otorgamiento, sean prestaciones entre las partes
(entrega de bienes o pago de dinero o de precio) o sean cumplimiento de
deberes administrativos o fiscales de las partes, o del propio notario, o sean las
tendentes a proporcionarles las ventajas del acceso del acto o contrato
presentado por el documento notarial al Registro Pblico competente adecuado
para proporcionar, con sus efectos sustantivos, firmeza a la situacin jurdica
creada, con notas de legalidad y de autenticidad, mediante el documento
notarial. Pero es que, adems de lo dicho, la cualidad de legalidad resulta de la
necesidad de que el notario debe conducirse conforme con las leyes en el
desempeo de sus funciones, en todos los aspectos de la dacin de fe; debe
ajustarse a las leyes, tanto en la realizacin del acto solemne del otorgamiento,
tambin llamado audiencia notarial, como en la redaccin y composicin del
documento que la presente; y no slo en la redaccin de la parte dedicada a
narrar la actividad propia del notario sino tambin, como se acaba de exponer,
en la destinada a expresar la manifestacin de voluntad de las partes, para
asegurar la legalidad del texto que presenta la manifestacin y en cuanto a la
legalidad de su realizacin libre y voluntaria.
La cualidad de autenticidad, inseparable de la de legalidad, que por la
actuacin de notario se predica del documento y del acto que documenta, que
puede ser un hecho presenciado o percibido en su dimensin fctica o un
9
hecho consistente la manifestacin de voluntad constitutiva de un acto o de un
contrato que formaliza o presenta el documento; la autenticidad resulta del
ejercicio de la fe pblica por el notario. La autenticidad atribuida al documento
notarial, en su dimensin como cosa, consiste en la suficiencia de ste para
probarse a s mismo; ello explica las medidas de todo gnero adoptadas para
facilitar la apariencia de autenticidad del documento notarial, tanto si se
compone sobre papel como sobre soporte informtico 11 y la proteccin que se
le dispensa al excluir que pueda discutirse la autenticidad del documento, en su
condicin de documento notarial, por un camino que no sea el de la tacha de
falsedad material. La autenticidad del contenido del texto redactado, conforme
con las leyes, en el documento notarial se proyecta en la exactitud de lo que el
notario narra como visto, odo o percibido por sus sentidos en el desarrollo y
realizacin del hecho y de lo que narra respecto de su propia actividad y,
finalmente, en la veracidad y fuerza probatoria de las declaraciones de voluntad
negocial manifestadas bajo su fe. La autenticidad de la narracin que el notario
hace de sus percepciones cubre en ciertos casos hechos definidos en buena
medida por el conocimiento directo y personal de datos tenidos como ciertos
por la comunidad social segn criterios usuales, aunque con base en reglas del
Ordenamiento; as ocurre con la determinacin del lugar y del tiempo, de la
fecha y en ocasiones de la hora, en los que tiene lugar el otorgamiento; as
ocurre con la afirmacin del notario acerca de la identificacin de las personas
que concurren a su celebracin, hecha por alguno de los procedimientos
reglados que se basan en percepciones personales del notario acerca de lo
tenido por cierto por la comunidad social o acerca de documentos oficiales
destinados a acreditar la identidad de las personas. La autenticidad, en otros
casos, cubre el resultado de la valoracin jurdica de una percepcin sensorial;
as la autenticidad atribuida a la valoracin por el notario de la capacidad de
quien comparece ante l, que comprende el juicio mltiple acerca de su
capacidad legal, de la suficiencia de su aptitud natural y de la idoneidad de su
titularidad o de sus facultades legitimadoras para realizar vlida y eficazmente
la declaracin de voluntad negocial que se pretende formalizar; as, tambin, la
expresin de la identificacin y de la descripcin del bien o del derecho que
sean objeto del acto o contrato que se presente en el documento notarial y de
sus circunstancias que tengan relieve o trascendencia jurdica, de Derecho
sustantivo, administrativo o fiscal, cuya autentificacin se apoya en la exacta
designacin de los precedentes documentales y de la informacin del
contenido de los diversos Registros Pblicos y en su manejo conforme con las
leyes, tanto las que definen la autenticidad formal de los documentos
precedentes como la de su contenido. La fe pblica del notario, autor de
documento, cubre la plena autenticidad de la narracin de estas percepciones
suyas; si bien respecto de los juicios acerca de la identidad y de la capacidad
de las personas se puede cuestionar su exactitud sin necesidad de plantear su
falsedad. Respecto de las declaraciones de voluntad negocial manifestadas
bajo la fe del notario, la autenticidad que se predica de ellas debe valorarse en
dos planos; en cuanto al hecho de haberse producido la declaracin de
voluntad ante el notario, bajo su fe y para su constancia documental, se
11
Vid. la obra de varios autores Notariado y contratacin electrnica, Colegios Notariales de
Espaa, Madrid, 2000.
1
produce la plena autenticidad correspondiente a la afirmacin notarial de haber
percibido la manifestacin, que es un hecho humano, afirmacin que queda
amparada por la fe pblica notarial atacable slo por la querella de falso; pero
en cuanto al plano de la congruencia entre la voluntad manifestada y la real
voluntad interna del otorgante, o de los otorgantes, se produce una autenticidad
de menor energa pues se considera que la manifestacin de voluntad
declarada ante notario genera una situacin de derecho inicial y aparente que
debe considerarse autntica, si bien dicha autenticidad no est amparada de la
misma manera que la que cubre las manifestaciones del notario acerca de sus
percepciones (slo atacables por la querella de falso), sino que la veracidad de
la declaracin de voluntad manifestada ante el notario puede ser atacada ante
los Tribunales mediante una pretensin que cuestione la congruencia de la
manifestacin de voluntad con la real voluntad negocial y consiga probar,
segn las reglas generales de la prueba, su inexactitud 12, de la misma manera
que cabe cuestionar la inexactitud del juicio del notario acerca de la identidad o
de la capacidad. Va de suyo que queda al margen de toda posibilidad de
control por el notario la veracidad de las manifestaciones de voluntad hechas
en su presencia y consignadas en el documento por l autorizado en relacin
con la voluntad interna, si bien la circunstancia de haberse pronunciado ante
notario una manifestacin de voluntad, inexacta respecto de la voluntad real, le
presta una apariencia inicial de veracidad y legalidad que surte efecto en todas
las esferas del Derecho, salvo la posibilidad de su impugnacin por
procedimiento contencioso ante los Tribunales para que estimen la falta de
veracidad de la manifestacin de voluntad y la procedencia de la oponibilidad
de su inexactitud, segn los criterios de responsabilidad del manifestante por
causa de la autora de la manifestacin.
4 El resultado de la actividad del notario
12
Son los casos en los que un negocio formalizado ante notario sea atacado como simulado,
indirecto o fraudulento. En cambio la solucin de los casos de reserva mental o de error en la
manifestacin, planteados entre partes, deber resolverse a la luz del principio de la
responsabilidad y sujecin a la manifestacin hecha. Al margen los problemas de la invocada
inexistencia de consentimiento.
11
negocio mediante las pertinentes manifestaciones de voluntad hechas bajo fe
del notario, y tambin hace prueba, salvo declaracin judicial de su inexactitud,
de la identidad y capacidad de las personas comparecientes, del objeto materia
del negocio y de la veracidad de las declaraciones de voluntad realizadas por
los comparecientes y presentadas por la escritura.
13
Conviene recordar que en idioma francs la expresin acte notari equivale a la nuestra de
escritura pblica notarial, por lo que su traduccin al espaol como acta notarial supone una
grave incorreccin jurdica, dado el concreto sentido de esta expresin en nuestro Derecho. En
dicha incorreccin se incurre con frecuencia, incluso en traducciones oficiales al espaol del
texto original francs de documentos comunitarios o de tratados internacionales.
14
En Derecho italiano existe el caso similar del documento que formaliza la transmisin de
vehculos automviles y es intervenido por notario.
15
Anloga a la que el responsable de un Registro Pblico de efectos sustantivos realiza
respecto de la legalidad de un ttulo que se le presenta para su inscripcin o incorporacin.
1
Las escrituras y las actas forman el protocolo, coleccin ordenada
cronolgicamente que comprender las de cada ao. Las copias de los
documentos protocolizados, necesarias para su uso y circulacin por los
titulares de los derechos o de las posiciones jurdicas que generan, expedidas
por notario competente gozan de la misma autenticidad formal y documental
que los originales que reproducen en virtud de la clusula en la que el notario
titular del protocolo, o facultado al efecto, da fe de su expedicin y de su
correspondencia con su original. Algunas legislaciones prevn un tipo de
escrituras notariales, las que presentan determinados actos (en principio ciertos
poderes singulares), que no se incorporan al protocolo, circulan originales y de
ellas queda constancia por nota en los archivos del notario 16.
16
Es el caso del brevet en Francia.
17
En la doctrina documentalista y notarialista se ha discutido acerca de si el documento
representa o presenta al negocio que formaliza. La opinin que sustenta la posicin
representativa considera que la esencia del documento radica en ser un medio de prueba del
negocio, de lo que resulta una cierta separacin entre negocio y documento y una reduccin de
la significacin de ste como forma de ser de aqul, con independencia de que se utilice como
forma necesaria para su existencia (forma ad substanciam) o como forma para su mejor o
mayor eficacia (forma ad probationem). La posicin presentativa considera que el documento
presenta al negocio que se perfecciona por la declaracin de voluntad manifestada en el acto
del otorgamiento que coincide, en la sustancia y en el tiempo, con la asuncin del texto
documental, por eso considera a la escritura, siempre, forma de ser del negocio que se
constituye con el otorgamiento, con independencia de que sea necesaria para la existencia del
negocio que formalice o de que sea necesaria para la produccin de determinados efectos
(faceta en la que se considera forma de valer).
1
que resultan de la expresin del cumplimiento por el notario de los deberes a
su cargo para la autorizacin de la escritura conforme con las leyes. En cuanto
a su contenido, no procede repetir lo expuesto respecto a la autenticidad y
legalidad de las daciones de fe y de los juicios del notario, ni tampoco de la
autenticidad y de la legalidad del negocio jurdico perfecto y constituido por la
manifestacin de voluntad en que consiste el hecho del otorgamiento
concretado en las clusulas contenidas en la escritura y asumidas como
declaracin de voluntad de los otorgantes en el acto del otorgamiento.
18
Bueno es recordar que la proteccin dispensada por la publicidad de los Registros de efectos
sustantivos a favor de los adquirentes y de los titulares segn los asientos practicados, necesita
coordinarse con la realidad autntica y legal de los ttulos que accedan a ellos como el medio
ms adecuado para evitar que aquella proteccin facilite el despojo del verus dominus por el
tercero adquirente de un titular registral que no sea dueo o titular.
19
En Ordenamientos que organizan y utilizan al Notariado Latino se reconoce la validez de
ltimas voluntades no manifestadas en escritura, pero s ajustadamente a ciertas formalidades;
y se requiere la comprobacin judicial de su autenticidad y de la legalidad del acto de su
1
preferencia, medida por la fecha de la escritura, en el caso de concurrencias
singulares; sin embargo en el procedimiento de concurso de un deudor comn
carecen de privilegio.
La escritura tiene tambin una especial eficacia ante los Tribunales. Es ttulo en
el que puede basarse una accin ejecutiva mediante y con ello hacer efectiva
una reclamacin sin previa contienda. En los procedimientos judiciales en los
que se dirima una contienda entre partes la escritura pblica har prueba plena
del hecho o acto que documente, de su fecha y de la identidad del notario y de
los otorgantes, no siendo necesaria la repeticin del resto de lo que
comentamos al referirnos a los grados de la autenticidad. Igual en los
procedimientos arbitrales. Dejamos al margen la posible contienda en la que se
debata acerca de la exactitud o de la falsedad el documento o de las
manifestaciones y juicios del notario.
1
Prescindimos en este apartado del notariado portugus, pues est en marcha
el abandono de la administrativizacin de los notarios y el restablecimiento del
ejercicio profesional de su funcin pblica de dacin de fe.
Tomaremos como tipo inspirador de estas notas al sistema cubano, regido por
la Ley de las Notaras Estatales y por su Reglamento.
20
No obstante emplear el plural recordamos que nos ocuparemos en este apartado del sistema
cubano.
1
fiscalizacin de la aplicacin de la tarifa de precios por los servicios que prestan
las unidades notariales (cfr. artculo 67 incisos j) y k))..
1
en su actividad tcnica (cfr. artculo 166 inciso i) del Reglamento), puesto que
deben cerciorarse de que el acto jurdico contenido en el documento se ajuste
a los requisitos, extrnsecos o administrativos, exigidos para su autorizacin y
que cumpla con la legalidad socialista (cfr. artculo 10 inciso ch) de la Ley); en
relacin con numerosos actos o contratos, en especial los que tengan por
objeto ciertos bienes inmuebles, el notario debe exigir, para prestar el ejercicio
de su funcin, el documento acreditativo de la concesin de la procedente, y
necesaria, autorizacin por el competente rgano administrativo (cfr. artculo 74
del Reglamento). Aunque se debe tener presente un caso, que parece
excepcional, que ocurre con referencia a documentos que no puedan titularse
con un nombre conocido en Derecho (acto o contrato atpico?), en el que el
notario consignar, de manera sucinta, los derechos y obligaciones que
estipulen los interesados y dems circunstancias jurdicamente relevantes que
declaren, sin perjuicio del cumplimiento de su deber de control de legalidad (cfr.
artculo 41 del Reglamento).
El trabajo del notario tiene como resultado natural al documento autorizado por
l, el documento del que el notario es autor.
Los documentos pblicos que redacta y autoriza el notario son los siguientes:
a) Las escrituras, cuyo contenido es un acto jurdico; b) Las actas, en las que
se hacen constar hechos, actos o circunstancias que, por su naturaleza, no
constituyen actos jurdicos; c) Cualquier otro que se establezca en la Ley. Las
escrituras y las actas forman protocolo (cfr. artculo 13 de la Ley). Las copias de
los documentos protocolizados tienen consideracin de documento notarial o
pblico (cfr. artculo 15 de la Ley).
1
El documento notarial, en su dimensin material, goza de autenticidad, y
tambin su contenido tiene trato como legal, legitimador y autntico, de manera
y con grados idnticos a los expuestos en relacin con el Sistema Latino. El
otorgamiento de la escritura es forma necesaria para la validez de ciertos actos
(por ejemplo, contratos de compraventa y de donacin de inmuebles, (vid.
artculos 339 y 374.1 del Cdigo Civil) y siempre se derivan del otorgamiento
determinados efectos, en particular el traditorio para la consumacin de la
transmisin de propiedad inmobiliaria (vid. artculo 206.3 del Cdigo Civil), y en
general la posibilidad de que el acto documentado, otorgado en la normalidad
de los derechos personales reconocidos por la legalidad socialista que preside
el ordenamiento, sea inscrito o incorporado al registro pblico competente.
21
Sin perjuicio de que su veracidad, o coincidencia con la voluntad real, pueda ser cuestionada
ante los Tribunales de justicia.
22
RODRGUEZ ADRADOS, en Sistemas notariales..., cit., p. 23 se ocupa del sistema ingls como
uno de los sistemas documentales no notariales. DE PRADA GONZLEZ, en Los sistemas...,,
cit., p. 30 trata de los sistemas documentales no notariales o con intervencin accesoria de
notario. Tomamos, sin conviccin, el criterio de titular este apartado como sistema notarial
ingls para facilitar el seguimiento de la misma sistemtica expositiva adoptada para los
sistemas notariales ya expuestos, aunque conscientes de las diferencias que separan a las dos
realidades denominadas notario por una parte en los sistemas latinos y de notariado estatal y
de otra parte en los sistemas ingls y norteamericano. He tenido tambin en cuenta, adems
del trabajo ya citado Sistemas jurdicos y documento de FONT BOIX, SIM SANTONJA, DE LA
ESPERANZA MARTNEZ-RADO y de MADRIDEJOS SARASOLA, el titulado El notariado ingls de
Virginia CANO MORA, en Boletn del Colegio Notarial de Granada, noviembre 1995, pp. 2997 y
ss.; el titulado El notario: concepto doctrinal y legal. Sistemas de actuacin notarial de Jos
Mara CANO REVERTE, en Boletn del Colegio Notarial de Granada, N 182, pp. 713 y ss, esp.
719 y ss.; y la conferencia pronunciada en el Colegio Notarial de Lima por Blas PIAR LPEZ
bajo el ttulo Ante el dilema Notariado anglosajn-Notariado Latino, publicada en el Boletn del
Colegio Notarial de Granada, enero 1997, pp. 115 y ss.. Algunos partcipes en la obra colectiva
Notariado y contratacin electrnica, al ocuparse del documento electrnico han aludido a las
diferencias entre los sistemas documentales de los ordenamientos que adoptan un notariado
de tipo latino y el sistema documental sajn o ingls, as Juan BOLS ALFONSO, en Firma
electrnica, comercio electrnico y fe pblica notarial, pp. 27 y ss.; Fernando GOM LANZN, en
El desarrollo de la funcin notarial en el mbito del comercio electrnico: explicaciones
reflexiones y comentarios, pp. 201 y ss.; y Vicente DE PRADA GUAITA, en Nuevos campos que
abre la informtica a la funcin notarial pp. 317 y ss..
1
En el orden jurdico ingls se conocen unas personas, unos profesionales
legales, denominadas Notary o Public Notary y otras designadas
Scriveners Notaries; pero no se conoce, y no se utiliza en su Derecho interno,
una determinada clase o categora de documentos que, por ser resultado de la
actividad de unos o de otros notaries, produzcan los efectos que hasta aqu
hemos reseado como propios de los documentos notariales en su cualidad de
documentos pblicos revestidos de las cualidades de legalidad y de
autenticidad.
23
Por notarios franceses, italianos, alemanes, holandeses, belgas, luxemburgueses, espaoles
etc.
2
Las mismas que para ejercer como solicitor y, adems, haber aprobado un
examen de prctica notarial; dichas circunstancias son suficientes para solicitar
la admisin como notary public y obtener su designacin por el llamado
Master of Faculties bajo la autoridad del Arzobispo de Canterbury. Tambin
puede solicitar la admisin quien haya aprobado el examen y acredite
determinada experiencia por haber trabajado con abogado o con notary. El
notary es un ejerciente de una profesin legal, carente de encomienda o
delegacin de fe pblica y que no tiene atribuida ninguna funcin pblica. La
palabra public se emplea para resaltar el inters pblico de su actuacin y
carece de cualquier significado jurdico.
Aparte de ello participan como profesionales legales, al igual que los solicitors,
aunque puedan llegar a ser considerados especializados en ciertas materias,
como ocurre en el asesoramiento previo, en la preparacin y en la redaccin de
los documentos, aunque no asuman su autora y no los autoricen. Los
documentos sellados (act under seal) son documentos en los que concurren
ciertas formalidades externas y han sido asesorados por un miembro de una
legal profesin (que podra ser un Notary o no serlo) que prepara y redacta su
texto y que se ocupa despus de la perfeccin del documento, producida al
manifestar las partes su consentimiento (se emplea la expresin ejecucin
como equivalente del otorgamiento), de su tramitacin para completar los
efectos propios de su contenido, incluso de su acceso al Registro de la
propiedad de inmuebles; efecto establecido por la confianza que despierta el
documento sobre la base de la responsabilidad penal por juramento falso en
caso de inexactitud de lo manifestado por las partes 24 bajo juramento o bajo
imposicin de sello.
24
Recurdese que ni el solicitor ni el notary aparecen mencionados en el documento bajo sello,
ni tienen la consideracin de autores suyos, ni por tanto responsabilidad alguna de su autora.
2
A veces, al redactar los documentos que asesoran y preparan, emplean
palabras y estilo literario semejantes a lo usual para los documentos notariales
de sistema latino. Se genera la apariencia del ejercicio de la fe pblica aunque
ni la ley propia del notary public le atribuye la facultad de ejercer la fe pblica
como funcin determinante de la facultad de autorizar documentos a los que su
propia Ley califique y considere autnticos que presenten actos y contratos
valorados como veraces y legales. Con independencia de los efectos atribuidos
a los documentos bajo sello con apoyo en la responsabilidad penal de las
partes por la veracidad de sus manifestaciones y declaraciones de voluntad.
25
La eficacia de los documentos emitidos por los notaries tena su justificacin en el Derecho
cannico, Derecho comn para los cargos eclesisticos ejercientes en el lugar de origen del
documento y para los ejercientes en el lugar de destino. Esta explicacin histrica puede
considerarse carente de toda solidez en la actualidad, puesto que ahora no existe una
comunidad jurdica dada la diferencia del ordenamiento ingls con los ordenamientos de los
diversos Estados continentales; no se comprende que se pretenda que en el Estado de
recepcin se atribuya a determinados documentos virtualidades y cualidades que no les
reconoce el ordenamiento del Estado de procedencia
2
por ello plantea graves problemas la posibilidad de la recepcin como
autnticos y revestidos de legalidad en un Ordenamiento continental
documentos que conforme al Ordenamiento del Estado de origen carecen de
dichas cualidades.
En lo dems les son de aplicacin las notas sealadas antes para los dems
Notaries Publics26.
Valen para este sistema, a mayor, las reflexiones hechas en la introduccin del
sistema ingls y en la exposicin de sus definiciones o ideas bsicas. Dejamos
al margen al notariado del Estado de Luisiana, de tipo latino, y sus problemas 27.
26
La recepcin de documentos suscritos por scriveners notaries en un ordenamiento
continental de Derecho civil puede plantear muy especiales problemas; segn el ordenamiento
de origen carece de fe pblica lo que puede provocar su rechazo en el Estado de recepcin si
este requiere que documento fehaciente para obtener el efecto pretendido por aqul, segn el
principio de equivalencia entre las formas exigidas y las aportadas. Aunque respecto de los
documentos de apoderamiento se relaje la aplicacin de este principio.
27
Tampoco nos podemos ocupar de los intentos de promover civil notaries en ciertos Estados
de Norteamrica, ni de valorar el alcance de su existencia en relacin con los Ordenamientos
del Derecho Privado en dichos Estados, y su valoracin de los documentos extrajudiciales.
28
He visto un letrero anunciando Public Notary en un par de kioscos callejeros para la venta
de prensa diaria o peridica; y varios empresarios norteamericanos me han comentado que su
secretaria intervena como notario legitimando su firma en los documentos generados por su
empresa, incluidos los que preparaban para ser usados en Espaa. En algunos casos se
conoce la mecanizacin informtica (al modo de los cajeros automticos) para la expedicin de
la diligencia acreditativa de la intervencin del notary respecto de firma conocida por
registrada.
2
afirmacin por el notary referente a la recepcin de dicho reconocimiento por el
firmante.
Bibliografa
Textos doctrinales: