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Jueves 16 de Marzo de 2017, primer bloque

Comenzamos un nuevo periodo en lo propio del Derecho Penal.

Hay varias cosas que yo les quiero explicar. Ustedes vienen con los conocimientos de parte
general, y por lo general con buenos conocimientos. Pero resulta ser que lo que corresponde
realizar en las primeras clases es una especie de homologacin, es decir, analizar un poco
algunas instituciones fundamentales de la parte general del DP, porque el DP de la parte
especial o de los delitos en particular, no es sino una consecuencia o una aplicacin de los
conocimientos que se obtienen en el DP de la parte general, o sea de lo que ustedes vieron.
De modo tal, que voy a dedicar el tiempo necesario y suficiente para poder repasar esos
conocimientos.

El semestre y el ao son complejos. Es un ao de carcter electoral, en que seguramente

van a haber vaivenes. A lo mejor habr suspensiones de clases, no lo s, entonces yo voy a
comenzar con la materia propiamente tal desde ahora mismo para que no exista ninguna
posibilidad, o si existe que sea menor, de vaco por alguna circunstancia que sea ajena a
nuestra voluntad. Con la delegada de curso me pondr de acuerdo en lo que dice relacin
con algunos aspectos fundamentales para el desarrollo de la ctedra.

Lo que se pretende en este curso es que en base de los conocimientos y de los ejercicios
que vamos a realizar, estemos en condiciones de poder pensar, razonar, resolver problemas,
entender la materia, de modo tal que no es un curso en que ustedes tomen nota solamente y
luego repitan lo que yo digo, porque eso es intil al no llevar a la reflexin, al raciocinio o a la
solucin de casos concretos. Nosotros buscaremos el entendimiento de las materias
propiamente tal.

En cuanto al programa, espero que lo publiquen cuanto antes. Las materias que vamos a
tratar con de derecho penal de la parte especial, propia a los delitos que atentan en contra
de la personalidad. Estamos pensando en la vida humana, salud individual, honor, libertad,
propiedad, etc. Ese es el contenido del curso.

La mejor recomendacin que les doy en este curso, es la asistencia y los apuntes de clases,
que son fundamentales. Respecto de libros, en la bibliografa chilena se encuentran unos
clsicos, como por ejemplo:
- Etcheverry, tomos III y IV.
- Garrido Montt, Derecho penal chileno.
- Labatut, tomo II.

No contamos en el pas con una gran cantidad de libros para esta parte especial que hayan
sido publicados sistemticamente, los principales son los sealados. Quienes quieran
interiorizarse ms en la materia, pueden contactarse conmigo y los guiar.
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En cuanto a las pruebas, es lo regular, ustedes ya lo saben, hay pruebas de carcter oral y
una escrita. Esas son las lneas generales de lo que nosotros vamos a realizar. Aun no tengo
las fechas de evaluaciones, porque tengo entendido que las fija Secretara Acadmica. Si en
alguna ocasin no puedo venir a hacer la clase, me pondr de acuerdo con ustedes por
medio de la delegada, porque la idea es que si falto, esa clase no quede acfala, y la
podamos recuperar, ya veremos cmo dentro del semestre.

Bien sabemos que estamos en un curso de DP, pero parece ser extraordinariamente
necesario preguntarse y procurar responderse ciertas inquietudes fundamentales, ya se trate
de un curso de DP o de un curso propio de otra asignatura de Derecho, pero la pregunta
siempre ser la misma aunque las respuestas puedan ser diferentes: para qu estamos
aqu? Podra contestarse que para estudiar derecho, pero entonces viene el tema de saber
qu rol juega el Derecho en la vida de los seres humanos, qu nos motiva a estar en un aula
de clases de una escuela de Derecho. Es aqu donde parece estar la esencia de todo el
problema, si nosotros tenemos claridad, no digo que la respuesta sea unvoca, sino que hay
diversas respuestas, pero si tenemos claridad a lo menos convencional respecto de la razn
de ser del por qu estamos ac, o la razn de ser del Derecho, se abre un abanico que nos
permite comprender de manera ms cmoda qu vamos a hacer, y si no tenemos claridad en
eso no tendremos claridad nunca en lo que vamos a realizar.

Entonces, de qu depende esto? El derecho penal depende del criterio que tiene cada
profesor, porque la respuesta no es una sola, hay diversas respuestas para cada
interrogante, que emanan de la fuente filosfica que nutre el pensamiento de cada profesor,
por lo que hay diferencias, y eso tenemos que tenerlo bien claro. Ahora, la concepcin que
yo tengo para estas materias es una concepcin de carcter liberal, ya explicar a que me
refiero, pero al lado de esta concepcin puede haber una concepcin conservadora, y ah
estn los dos grandes lmites.

Para saber qu es una concepcin liberal, hay que preguntarse de dnde viene. Esto est
determinado por la corriente del iluminismo, de la poca de la Ilustracin, que va decantando
en las mentes hasta concretarse en lo particular. Hay dos concreciones que parecen ser
fundamentales: la primera est determinada por la Revolucin Francesa, y la otra un poco
antes, con la Independencia de USA. Pero de esos dos criterios, el que naturalmente resulta
ms ilustrativo en lo universal es precisamente el propio de la Revolucin Francesa.
Entonces nosotros tenemos que preguntarnos qu es lo que ocurra a ese momento, qu se
iba en retirada y qu se posicionaba en ese espacio.

Nos encontramos con que antes de la RF, en verdad el conocimiento y la transgresin a lo

establecido estaba determinado teolgicamente por el pecado. Exista una suerte de
confusin o de conformismo en que el concepto de pecado y el concepto de derecho
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obedecan al mismo gnero. Se atentaba en contra de la voluntad de carcter teolgico, y en

consecuencia, la respuesta era que la sancin se fundamentaba concretamente en la
sancin de carcter teolgica. El absolutismo moderno. El Rey no es otra cosa que el
representante, o est en su misin, de Dios en la Tierra. Y las castas sociales existentes se
dividen, entre la ms trascendente numricamente hablando es el vasallaje, seores y
vasallos. La concepcin de siervo de la gleba, o vasallo, si la analizamos nos lleva
rpidamente a determinar que si el sujeto es un siervo ante el seor, el seor tiene ciertas
atribuciones por sobre el siervo. Si el seor es el representante de Dios en la Tierra, el Rey,
es obvio que tiene atribuciones fundamentales respecto de sus sbditos, en consecuencia,
resulta que en esta concepcin de carcter absoluta el Monarca puede, sin problema,
desligarse de aquellos medios que obstaculizan su propio fin, es decir, puede prescindir de la
vida de sus sbditos, porque son siervos y son medios.

En esa situacin se encontraba la humanidad al momento de la RF. La RF basada en el

Iluminismo cambia completamente el paradigma. Entonces, el salto perceptible est en que
el vasallo y todo individuo se transforma en ciudadano, o sea, ahora todo individuo es
sujeto de derechos y de deberes. En el aspecto teolgico, el fin del sistema era la voluntad
divina, y en la RF esto cambia, y es el ciudadano. Cada individuo es un fin en s mismo, ya
no es un medio, y nace la concepcin del ciudadano universal, seor de s mismo y
arquitecto de su propio destino. Este hombre se maneja en la sociedad segn el libre
albedro, puede determinar lo que ms le conviene segn sus propios intereses.

As se avanza y se establece la poca contempornea. En la poca contempornea, los

Estados son caracterizados por ser Estados Democrticos, se transversaliza el mundo
occidental con los conceptos de igualdad, libertad y fraternidad, y los ciudadanos son los
nuevos componentes de este mundo, el sujeto ya no es vasallo, es ciudadano de s mismo, y
responde ante su propia conciencia porque es un fin. Esto lo hemos visto en la filosofa
kantiana, y resulta que es este el nuevo parmetro o parangn que existe en la concepcin
del Humanismo. Es el ser humano como fin o como individuo, ya no nunca ms como cosa.

Esto que parece ser tan determinante, en verdad como lnea o regla general provoca un
reordenamiento social enorme, es un nuevo paradigma el que se viene. Ese nuevo
paradigma resulta que ha colocado por primera vez al ser humano como el eje central, es
decir, si analizamos la situacin desde un punto de vista astronmico, el ser humano se sita
en el lugar del Sol, y los planetas van a girar en torno del ser humano, y todo va a girar en
torno del ser humano. Se produce la escisin de la ciencia, se determinan los parmetros
filosficos racionalistas, y se empieza el giro del nuevo sistema.

Entonces, ese nuevo sistema, en lo que a nosotros nos interesa, el Derecho, crea per s el
concepto de Derecho separado del concepto de pecado, y empieza una evolucin del
Derecho, en torno del ciudadano, del ser humano. Ah est la evolucin, la nueva
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concepcin. Si hemos situado al ser humano como fin, como el sol sobre el que giran los
planetas, en verdad tenemos que respondernos entonces qu papel juega el Derecho.

Es un Derecho no teolgico, es un Derecho que gira en torno al ser humano, y ese es el

punto. El Derecho no es una construccin extraa que apunte hacia cualquier lado, no, el
Derecho en un sistema liberal y democrtico de gobierno, es un medio, no un fin, para el
concepto de ser humano como fin. Esa es la esencia del Derecho, que es el instrumento que
sirve al ser humano para que el ser humano vaya logrando sus fines. Esos fines son
complejos, la respuesta es filosfica. Podramos decir que el fin de los seres humanos es
lograr la felicidad, eso es verdad y se plantea filosficamente, pero el concepto de felicidad
es una utopa, porque nadie puede ser feliz siempre. La felicidad son pequeos destellos que
se dan, y en Derecho lo que podemos hacer es procurar construir o conceder los medios
jurdicos para que el ser humano alcance la mayor auto realizacin posible en la vida.

Auto realizacin, y no realizacin, porque el ser humano en una concepcin democrtica es

el que cada cual debe buscar los medios que satisfagan sus necesidades o ideales. El
concepto de la autosatisfaccin. El Derecho entra en el camino de encontrarse con los
diversos ordenamientos jurdicos, internacionales, de cada Nacin. El concepto de Nacin ha
sido superado por los nuevos paradigmas internacionales, ya el rea geogrfica en la cual
existen caractersticas comunes ha sido superado por la globalizacin, ya no es como era en
esa poca en el establecimiento de territorios cerrados. Hoy un territorio cerrado traera una
crisis enorme, porque quedara aislado del resto del concierto internacional, y es difcil
pensar en cmo puede sustentarse, a menos que fuera mediante una reparticin de lo que
tengan, pero no es una solucin, porque eso liquida la libertad del ser humano.

Entonces, en este paradigma nos encontramos primero con que el Derecho es un medio
para servir al ser humano. Y Cules son los fines que persigue? Bueno, el ciudadano
depende de su propia conciencia, y acta segn eso, pero las actuaciones que emanan de
su conciencia no son actuaciones ilimitadas. Por ejemplo, uno de los oyentes de esta clase
en su conciencia le determina que desee violar a una de las oyentes de esta clase, es una
cosa que puede pasar por la mente de alguien, pero hay un lmite, que es la libertad del otro.

Cuales son los fines del Derecho entonces? Los pensadores coinciden en que bsicamente
son dos: la seguridad jurdica y la paz social.

La seguridad jurdica es algo que permite al ciudadano manifestarse como tal, algo que le
garantiza la bsqueda de su auto realizacin y que no puede lograr de ninguna otra manera.
Esto en un reducido aspecto, el sujeto conoce las limitaciones a que est afecto en un orden
social. Seguridad jurdica tiene el ciudadano porque sabe que no puede matar, no es que el
Derecho impida que un sujeto mate, eso no tiene sentido y no es el tema, sino que el tema
es que la seguridad jurdica nos indica que si yo mato, en consecuencia me expongo a la
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sancin penal que se le concede al homicidio. Existe una limitacin de proteccin de los
bienes jurdicos fundamentales del individuo y de la sociedad.

La seguridad jurdica en derecho penal emana de que el sujeto va a saber que si comete una
determinada accin prohibida por el ordenamiento jurdico va a exponerse a una determinada
pena. Eso impide que el sujeto vaya a cometer esa accin? No, eso es imposible. El sujeto
es libre de cometer o no cometer ese delito, y nadie le va a poder prohibir el cometerlo. Pero
ac viene un proceso de culturizacin y educacin del derecho penal, el sujeto se expone a
las sanciones punitivas. Ese es el mbito de la seguridad jurdica.

La paz social no es una paz eterna, sino slo un mnimo que permite entre los seres
humanos tener un entendimiento o un camino mnimo de armona social que saque a la
sociedad de la selva y la lleve a un mnimum de civilizacin. A lo mejor el ejemplo es malo
porque en la selva quizs hay ms armona que entre los seres humanos, pero se entiende.
Se trata que exista solo un mnimo, porque nadie puede conceder un mximo de paz social.

Ustedes se han planteado dnde estamos? El alma humana y la naturaleza nos parecen
indicar que vivimos en un caos, todo es diverso, todo es distinto. Los que estamos en esta
sala podemos tener identidades o cosas comunes, por ejemplo, el inters por el Derecho,
pero cada uno lo observa de manera distinta, porque todos somos distintos y diversos. Si
observramos todo de la misma manera, seriamos un conjunto de autmatas y no existira
posibilidad alguna de progreso social. Lo que genera la riqueza del universo es la diversidad.
Pero la diversidad apunta a una unidad, que es la paz social que debe existir para mantener
precisamente el mnimo orden social, una suerte de orden en el caos.

A esto es a lo que se refiere concretamente el Derecho, esto es lo que busca el Derecho

dentro de una sociedad y a esos aspectos se refiere.

Luego viene el tema analizndolo en cosas ms especficas, viene el tema del Ordenamiento
Jurdico Chileno, que es el conjunto de derechos y obligaciones que giran en torno al
Derecho. Esto no es una escuela de leyes, es una escuela de derecho, porque la ley es ms
restrictiva.

La ley es una fuente del Derecho, y si decimos que es una escuela de leyes nos disminuimos
a algo que no es real porque seriamos incapaces de interpretar la ley para crear Derecho.
Dnde estamos en esto? En el ordenamiento jurdico, que bien sabemos lo dividimos de
forma clsica, y nos encontramos frente al Derecho Pblico y al Derecho Privado.

El Derecho Penal est en el Derecho Pblico, porque la voluntad no se manifiesta con la

misma fuerza con que se manifiesta en el Derecho Privado, donde la voluntad es
determinante. Pensemos en la celebracin de un contrato, que est determinado por la
voluntad de los particulares que lo celebran. Pero en DP la norma de prohibicin la fija el
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Estado, no los particulares, porque no podemos establecer por nuestra convencin de

voluntades lo que es delito y lo que no, porque eso es monoplico del Estado, as como
todo lo diga relacin con el Derecho Penal, lo procesal penal tambin, la ejecucin de
penas, son cuestiones predeterminadas por el Estado.

De ah fluye una consecuencia en la que hay que tener mucho cuidado: el Estado debe
intervenir en lo que dice relacin con la proteccin de los bienes jurdicos de la
manera menos invasiva posible, es uno de los aspectos de la ultima ratio como
caracterstica fundamental del DP. Si el DP pretende intervenir en todo, el Estado es un
Estado policial y no democrtico de gobierno. Es un Estado democrtico de gobierno cuando
el DP se mantiene en un mnimum para proteger o garantizar aquellos bienes jurdicos de la
mayor consideracin, y luego debe retornar a su campo.

No tenemos un DP presencial las 24 horas del da, porque si as fuera, el DP sera un

Derecho principal y la democracia no sera democracia sino un Estado Totalitario. El DP es
un derecho de carcter secundario, no primario.

Estos son aspectos que son fundamentales para poder entender algunas situaciones sobre
la materia, porque vamos a estudiar delitos que protegen bienes jurdicos fundamentales,
para eso los estudiamos, porque dicen relacin con los intereses fundamentales de las
personas, o con los intereses fundamentales de la sociedad. Para eso vamos a realizar todo
este camino por la parte general y luego por la parte especial del DP.

Hay otro aspecto. Cada uno ve la realidad de distinta manera, es decir, es cierto que todos
podemos apreciar que la luz es superior a la penumbra en este minuto, y que hay vehculos
circulando por Errzuriz, pero en lo concreto o puntual lo percibimos de distinta manera. La
interpretacin del derecho. No existe la posibilidad de que el derecho sea dinmico si no se
interpreta.

Aqu caemos en un aspecto fundamental y bastante complejo, que es la interpretacin. Que

todos interpreten el derecho de la misma manera es una imposibilidad de esencia, porque
somos todos diversos y cada uno interpreta de acuerdo a su concepcin. Si se interpretara el
derecho de la misma manera, los abogados no necesitaramos existir porque la posicin del
fiscal y del defensor sera la misma. Si se interpretara el derecho de la misma manera, los
fallos de los tribunales colegiados tambin deberan ser iguales, y no lo son.

Cada persona encargada del fallo tiene su interpretacin respecto del derecho, por eso estn
los votos de minora, y por eso no se puede pensar en una jurisprudencia esttica, porque
negara la condicin de la libertad del ser humano para poder interpretar.
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Pero la interpretacin en el derecho es bien secundario, pero igual nos tenemos que preparar
para interpretar el derecho, esa es la ms compleja de todas las situaciones del derecho y
donde est la raz de todo el tema.
Desde que nacemos nosotros interpretamos, porque la interpretacin es co substancial para
subsistir, sino, vean ustedes la criatura que necesita ser amamantada y llora para que la
madre lo haga, esa criatura sin tener una conciencia plena est interpretando la necesidad
de la satisfaccin de su propia alimentacin, y la vida nos ensea que nosotros para poder
subsistir interpretamos todo el da, todo el da.

Respecto a las interpretaciones, hay cosas que son ajenas al estricto sentido de la
racionalidad, como las empatas por ejemplo, que es una percepcin, y eso produce efectos
y consecuencias. Todo en definitiva se interpreta, por eso nadie puede interpretar ms de lo
que es.

En el mbito del derecho, hoy un juez, abogado, defensor, etc, interpreta las situaciones en
que se encuentran de acuerdo a lo que son, no ms all, porque no se puede interpretar
hacia lo desconocido. Por eso la educacin y cultura jurdica es fundamental para poder
interpretar.

Interpretar es conocer la inteligencia de la ley, lo que fluye de la ley, para aplicarla a un caso
concreto. Frente a un determinado hecho, un intrprete del derecho puede ver blanco, y el
otro puede ver negro. Si ambos estn viendo con honestidad y estn razonadas bien, ambas
son respetables. Si resulta que ha mediado el fraude, entonces esa interpretacin no tiene
ningn peso ni valor, pero perfectamente donde uno puede ver negro, el otro puede blanco.
Eso tambin pasa con la visin que puede tener una mente liberal o una mente conservadora
frente a una situacin determinada, son distintas interpretaciones y ambas respetables. Eso
es el diario vivir, y las situaciones siempre pueden ser diversas.

Ustedes recuerdan la interpretacin de la ley, ac hay un punto clave. Lo vieron en

introduccin al derecho, y ahora lo vieron en parte general.

Nosotros tenemos una interpretacin reglada, nos tenemos que ceir a reglas estrictas para
interpretar la ley. Los caminos para interpretar la ley estn en el CC, en el Ttulo Preliminar,
Arts. 19 al 24. Eso marca la forma de interpretar la ley y el derecho. No es la nica, porque
los puntos de energa de la interpretacin del derecho estn en los marcos del 19 al 24, pero
la expansin de la interpretacin va teniendo lmites, que estn en la CPR, en las garantas
fundamentales, sino sera muy fcil dar una interpretacin que de lugar a situaciones
aberrantes. Por eso vamos a interpretar de conformidad al ordenamiento positivo.

Hay dos elementos de interpretacin: el elemento gramatical, y el elemento lgico. La verdad

es que le concedemos una importante parcela a la interpretacin de carcter gramatical:
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cuando el sentido de la ley es claro no se desatender su tenor literal a pretexto de consultar

su espritu.

Cmo nos acercamos a una mayor exactitud de lo que la ley dice? Primero por el elemento
gramatical, pero tambin por el elemento lgico, que conforma tres mtodos. Uno de los
mtodos fundamentales de interpretacin del derecho penal es el mtodo teleolgico, que
es la determinacin de la inteligencia en razn de su finalidad, por ejemplo, nosotros vamos a
ver que uno de los delitos a los que nos vamos a avocar en el tiempo prximo es el delito de
homicidio.

El homicidio consiste en matar a otro, le quita la vida. La vida es un elemento muy extenso,
decir la vida es decir nada, porque hay distintos tipos de vida, vida memorial, vida social,
vida profesional, vida sentimental, etc, pero no es ese el concepto de vida al que se refiere el
CP con el homicidio, sino al concepto biolgico de la vida. La proteccin biolgica de la vida
humana, que tiene un comienzo y un trmino. Esa vida humana en su aspecto biolgico es lo
que se protege desde el punto de vista del derecho penal, desde el fin.

Pero qu pasa si en esta misma sala de clases hay una persona sentada en la parte de
atrs, y parece estar durmiendo, y ac en la primera fila hay alguien que decide matarlo y
saca un revolver, lo apunta y dispara y todos nosotros observamos que la trayectoria de la
bala cae en el corazn de la persona. Pero resulta que luego de analizada la relacin de
causalidad, nos damos cuenta que la persona que estaba atrs haba muerto 5 minutos
antes de recibir la bala, por otras razones. Hay atentado en contra de la vida humana o no?
Teleolgicamente no se puede atentar en contra de lo que no exista, es decir, si el sujeto se
encontraba muerto, no estaba vivo, y si no estaba vivo no haba vida humana por proteger.

Otro mtodo, el mtodo histrico, permite contextualizar una determinada disposicin. Por
eso es importante recurrir a la historia de la ley. En el caso nuestro, la fuente ms importante
de historia del CP chileno es el CP espaol de 1848, y de alguna manera secundaria, el CP
belga de 1865. Pero resulta que tambin las actas de la comisin redactora del CP chileno.
Fuentes histricas para poder determinar la inteligencia de la ley.

Tambin tenemos el mtodo sistemtico, relativo a que debe existir una congruencia en el
ordenamiento jurdico, elemental o mnima, que le permita mostrarse como una unidad de
derecho. Es absolutamente cierto que si analizamos el ordenamiento jurdico, y revisamos
sus normas no crean que nos vamos a sentar a escuchar una sinfona de una filarmnica,
una gran obra que est completamente acorde, sino que habr muchas disonancias. Pero
dentro de todo eso, encontraremos igual una suerte de unidad.

Si nosotros analizamos el iter criminis o grados de desarrollo del delito, Art. 7 CP, nos
encontramos con que los delitos se encuentran en tres posibilidades: consumado, frustrado,
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tentado. Otros profesores dicen que el delito est consumado o est tentado, y en el delito
tentado est la tentativa o la frustracin.

El Art. 7 no dice cundo el delito est consumado, ni es completo en el tentado. El legislador

da una definicin completa slo respecto del delito frustrado. En consecuencia, nosotros para
entender debidamente recurrimos al mtodo sistemtico, porque cundo hay frustracin?
Cuando el delincuente ha puesto todo de su parte para que el crimen o simple delito se
consume, pero esto no ocurre por causas independientes a su voluntad. O sea, resulta que
se requiere que la consumacin no se produzca por causas ajenas a la voluntad del agente.
El sujeto realiza la accin, dispara en contra de la vctima, pero la vctima tena un chaleco
antibalas, y la bala lleg a la altura del rgano mortal pero no atraves el chaleco antibalas.
El delito est frustrado, no consumado. La causa independiente a la voluntad sera el chaleco
antibalas.

Si analizamos eso, nos permite el giro para la interpretacin del mtodo sistemtico: el delito
est consumado cuando se cumple con todos los elementos del tipo penal, y cundo est
tentado? No lo dice el Art. 7, porque ah dice que cuando se da inicio a la ejecucin del
crimen o simple delito pero faltan uno o ms pasos para su complemento, eso es una
definicin incompleta, porque de acuerdo a la sistemtica faltan uno o ms para su
complemento por causas independientes a la voluntad del hechor. Si simplemente apunta a
su vctima con un revolver, y una vez que lo est apuntando cae en cuenta que le da pena
matarlo o apretar el gatillo, y desiste de eso, la causa es dependiente de su voluntad y no
hay tentativa, lo mismo cuando la causa no se produce respecto de la frustracin. No olviden
esos clsicos ejemplos en que el sujeto le da de beber a otro una pcima de veneno mortal,
pero inmediatamente que el otro la consume, el que la da de beber le da el antdoto, y resulta
que el que bebi el antdoto no tuvo ningn efecto. Ah no hay nada. Si la pcima mortal le
produce lesiones internas pero no muere, igual hay lesiones consumadas.

Eso es lo propio del elemento sistemtico.

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Jueves 16 de Marzo, segundo bloque

Otro aspecto que es bueno destacar, recordndoles a ustedes las materias del curso de la
parte general, es que, en el derecho penal hay dos aspectos fundamentales:
1. El principio de reserva o legalidad: que es en verdad el alma del sistema. Todo
nuestro sistema gira en torno del principio de legalidad.
2. Teora del delito: que vendra siendo el cuerpo.
En lo propio de la interpretacin, nos queda un aspecto que considerar, de mucha
importancia, que es lo que dice relacin con la analoga, porque la analoga, efectivamente
est permitida como empleo de interpretacin de la ley y es frecuente en otras ramas del
derecho, bien por ejemplo en el derecho comercial, o en el mismo derecho civil. El Art.24 CC,
ltimo de aquellos de la interpretacin reglada de la ley, se refiere precisamente a la
analoga, pero el tema est en que la analoga no es posible considerarla para los efectos del
derecho penal si es que estamos hablando de un estado de derecho basado en la libertad
del ser humano. Por qu? Porque resulta que la analoga resuelve una situacin que no
tiene ley, que no est contemplada en la ley por una disposicin de carcter anloga o
similar. Si nosotros tomamos esa premisa, nos vamos a encontrar con que en el mbito del
derecho penal, si aplicramos la analoga, cortamos, cercenamos, o eliminamos la seguridad
jurdica de los individuos, porque resulta que un hecho que no est contemplado en la ley
como delito, pasara a ser sancionado como tal, en razn de una disposicin anloga. En
consecuencia, la SJ que nos indica cuando un hecho es constitutivo de delito y cuando no,
se borrara de un plumazo, por esto la analoga en el DP no corre, por atentar directamente
en contra del principio de reserva o de legalidad.
Distinta es, la interpretacin analgica. En este caso, el legislador consagra expresamente
las situaciones similares, digamos, por ejemplo, encontramos una interpretacin analgica en
el Artculo 440 N2 del CP. Al referirse a otros instrumentos semejantes. Cmo sabemos
cules son los otros instrumentos semejantes? Por interpretacin analgica. Aqu hay ley, el
legislador establece por medio de la ley la interpretacin analgica. En la analoga
propiamente tal, no hay ley, entonces se caera en un pozo de incertidumbre y de
inseguridad.
En el caso del principio de reserva o legalidad, lo que se busca es precisamente lo que
estamos conversando, de que girando el derecho en torno del ser humano como fin, en
consecuencia, resulta ser que este debe tener ciertas garantas fundamentales,
determinantes: Nullum crimen, Nulla poena, Sine lege praevia; principio de reserva o
legalidad. No hay delito ni hay pena, sin que exista previamente una ley que as lo determine.
Eso es lo que establece la seguridad mxima del individuo y lo que le garantiza realmente
que pueda realizar todas las acciones que estime pertinentes, incluso las delictivas si las
estima del caso, claro que si comete estas ltimas, se va a exponer a una sancin de
carcter punitivo, pero es una delimitacin de los actos, la seguridad jurdica.
Ahora, desde otro punto de vista, el principio de reserva o legalidad es el alma del derecho
penal, de la libertad del individuo. Nadie me puede sancionar penalmente por el hecho de
realizar actos que no estn sancionados penalmente de manera previa, lo que significa que
la ley debe, previamente, determinar o establecer la conducta y consignar la sancin punitiva.
Digo sancin punitiva, porque el trmino de sancionar es un trmino que se condice ms bien
con uno de aprobacin y no de reprobacin. Fjense ustedes (que deben haber pasado
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derecho constitucional), Quin sanciona la ley? El P. de la R. Qu es sancionar? Es
sinnimo de aprobacin de la ley. La sancin punitiva es la aprobacin de la penalidad o del
castigo, por eso se habla de sancin punitiva, no es porque el trmino sancin sea sinnimo
de reproche o de pena.
Pero, vamos entrando en materia ahora, vamos viendo. Qu es el delito?
Hecho
El delito es un hecho tpico, antijurdico y culpable. El concepto de hecho lo podemos
acotar? Porque un hecho es el gnero y el delito cae en la especie. Es una accin u omisin
tpica, antijurdica y culpable. Esa es la definicin doctrinal de delito, aceptada
universalmente, al menos en el mundo occidental. Pero alguien podra decir que eso no es el
delito, podra sealar que el delito para nosotros est contemplado en el artculo 1 del cdigo
penal: Es delito toda accin u omisin voluntaria, penada por la ley. Es ese el concepto de
que el delito es toda accin u omisin tpica, antijurdica y culpable? Pareciera que no,
pareciera que son cosas distintas. Sin embargo, el profesor dice que no conoce a nadie que
defina el delito, sino como lo hemos definido nosotros en su definicin de carcter doctrinaria.
Esto dice el cdigo? Esto produjo muchos quebraderos de cabeza. Para poder adecuar el
concepto de delito del cdigo penal al concepto doctrinal de delito, y concluir que en
definitiva, ambas cuestiones son una misma cosa y corresponde a lo doctrinal. En cuanto al
primer elemento del delito, el CP chileno dice; que es delito toda accin u omisin. Eso se
condice completamente con el primer elemento doctrinal del delito, en el sentido que el delito
es toda accin u omisin. No presenta problema, es decir, es una interpretacin de carcter
gramatical, no tenemos vaivn en eso.
Tipicidad
Pero en seguida se ha sealado, que el delito es toda accin u omisin voluntaria y penada
por la ley. Qu pas con esto? A cul elemento se podra recurrir para considerar que el
concepto de tipo est comprendido en esa definicin del artculo 1? Algunos estiman que se
debiera recurrir a la parte donde consigna penado por la ley, pero el profesor no lo cree.
Pasa lo siguiente: para poder dilucidar este enigma, habra que tener el siguiente
antecedente. El concepto de delito consignado en el artculo 1 del cdigo penal chileno
corresponde al ao 1874, fecha de promulgacin del cdigo. El tipo penal no es un invento,
es un descubrimiento, como Coln descubre Amrica, hay alguien que descubre el tipo
penal, y ese es un autor alemn; Ernst Von Beling en 1906. Si el tipo penal como elemento
propiamente tal no estaba descubierto sino hasta 1906, podra haberlo considerado el
legislador? No.
Pero qu es lo que pasaba? De dnde viene el concepto de tipo penal? Es muy simple.
Los tipos estaban establecidos en todas las disposiciones que determinan una accin o una
omisin. El homicidio, las lesiones, las injurias, la calumnia, el duelo, el robo, el hurto, la
estafa. Son descripciones de acciones y de omisiones, ms bien de acciones. Esos son tipos
penales, eso es lo que hace Beling. Entonces resulta que es posible concluir que el concepto
de delito emane precisamente de esa circunstancia en relacin de una interpretacin de corte
sistemtico. Estaban los elementos. El profesor no cree mucho en eso porque no toda
conducta tpica importa una pena. El profesor cree que es un sobrante. Por ejemplo, una
persona puede dar muerte a otra y la conducta es tpica, lo mat de un balazo, y resulta ser
que el sujeto que mata de un balazo a otro efectivamente realiza una conducta tpica, pero
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resulta ser de que por ejemplo, lo hace en legtima defensa. La conducta es tpica y es lcita,
no se aplica pena porque no hay delito. O bien, el sujeto que va a realizar una accin mata a
otro y es loco o demente, es culpable o no es culpable? No lo es y en consecuencia no se
le aplica una pena. Por esto el profesor tiene serias dudas de que pueda determinarse la
existencia del tipo penal en la definicin del artculo 1 por esa va, pero es un hecho que los
tipos penales existen y estn all a la vista, las acciones u omisiones recaen sobre esos tipos
penales, que son como un archipilago.
Antijuridicidad
Luego, el tercer elemento, la antijuridicidad. Las conductas tpicas, en la interpretacin del
mtodo sistemtico, son generalmente antijurdicas. Entonces, para poder dilucidar el tema,
hay que saber cul es el alcance del concepto general. Cuando decimos que una conducta
tpica es generalmente antijurdica, lo que estamos diciendo es que una conducta tpica, en la
mayora de los casos es antijurdica. Pero es siempre una conducta tpica antijurdica? No
es antijurdica cuando concurre una causal de justificacin, en consecuencia, resulta ser que
en una interpretacin de carcter sistemtico, es cierto de que las conductas son
generalmente antijurdicas, pero concurrir una causal de justificacin, no lo es, en
consecuencia, resulta que la antijuridicidad, al modo de ver del profesor, all, si no, no hay
otro lado de donde sacarla, porque all en el cdigo dice; toda accin u omisin voluntaria,
penada por la ley. Pero est en el contexto, o sea, de la regla general. Y en la culpabilidad
pasa lo mismo. Las conductas tpicas y antijurdicas, son generalmente culpables, no
siempre. Cundo no? Cuando concurre una causal de inculpabilidad.
El concepto de voluntaria, viene por otra va, porque resulta que de los elementos del delito,
nosotros tenemos que el primero es la accin u omisin. Vemoslo por el lado de la accin.
Antes de esto, ustedes saben que hay dos escuelas. Una escuela causalista y otra finalista.
La diferencia est en el tinte que se coloque a la voluntad. Porque para la escuela finalista (a
la cual adscribe el profesor), la verdad es que la accin est conformada por dos elementos.
Uno objetivo y otro subjetivo. La accin objetiva es el movimiento corporal, y la accin
subjetiva es la voluntad final. La voluntad final y el movimiento corporal conforman la
accin, si alguna de ellas falta, no hay accin.
Veamos; Un sujeto toma un revlver y dispara en contra de su enemigo. El enemigo muere.
En verdad all hay una accin homicida. Hubo movimiento corporal, el sujeto apunt el arma
y dispar, con la voluntad final de matar. Si el sujeto tiene movimiento corporal. Si un sujeto
toma a otro y lo lanza contra un tercero para lesionarlo, el movimiento corporal lo realiza el
que es lanzado y cae sobre el tercero y lo lesiona. Ese que es lanzado en vilo es utilizado
como instrumento. Ese sujeto realiza accin? No, porque a pesar de haber traslacin en el
espacio, resulta que el sujeto no tiene implicada la voluntad final, en consecuencia no hay
accin. Nada se podr construir cuando no existe accin. Para la teora del delito las
acciones son aquellos movimientos corporales guiados por la voluntad final, en trminos
generales de carcter neutro que nosotros realizamos durante todos los das, todo el da,
desde que despertamos hasta que nos vence el sueo.
La voluntad final es parte de la accin. Si no hay voluntad final y movimiento corporal no hay
accin. Por eso el sujeto que est en sueos, y puede moverse, esos movimientos no estn
guiados por la voluntad final, por ello no es accin. No realiza accin el sonmbulo, porque
est carente de la voluntad final a pesar de existir movimiento corporal. El que es vctima de
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fuerza irresistible, como el que es lanzado en vilo tampoco. Se ha suscitado una discusin
acerca de la hipnosis. Se dice que el hipnotizador se apodera de tal manera del hipnotizado,
que le resta la voluntad final. Hay otra escuela que dice que en la invasin del hipnotizador
sobre el hipnotizado nunca puede llegar a un extremo tal. Son teoras, escuelas.
El tipo penal no es otra cosa que la descripcin abstracta de una accin. El tipo penal del
homicidio en el caso del artculo 391, dice el que mate a otro. Cuando seala aquello, esta es
una descripcin abstracta que ha realizado el legislador, y resulta ser que para poder llevarla
a la accin, es necesario que se haya producido la muerte de alguien, y resulta que se
analiza desde el punto de vista objetivo y subjetivo. Objetivo como movimiento corporal, ya
que el sujeto apret el gatillo, y subjetivo, pues es lo que el sujeto persegua como finalidad.
No existe, por ejemplo, atentado en contra de la salud individual, cuando el mdico dedicado
a la ciruga esttica corta la cara del paciente para dejarle la cara como l quiere. Pero
resulta que en ese caso, el mdico efectivamente realiza una accin y en consecuencia tiene
movimiento corporal y voluntad final (MC Y VF), realiza un corte en la cara, o revienta la nariz
con un martillo.
Qu pasa ah? Si nosotros situamos el dolo y la culpa, en el tipo penal, como elemento
subjetivo del tipo, ese mdico acta sin dolo, porque la voluntad final del mdico es mejorar
el estado de salud, ya sea psquico o fsico, y resulta que el dolo exige lesionar o perjudicar o
afectar el estado de salud fsico o psquico. Ahora, por qu el dolo y la culpa en el tipo
penal? Porque resulta que si la accin es movimiento corporal y voluntad final, recogida
desde el punto de vista del DP, lo primero que debe analizarse es el movimiento corporal y la
voluntad final, por eso el dolo y la culpa caen dentro del tipo subjetivo.
Lo importante es que lo que hay que analizar es si acaso hubo movimiento corporal y
voluntad final, o en el caso de la omisin, que consiste en un no hacer cuando la norma
determina que el sujeto debe hacer, como en los deberes de garante. Cules son estos
deberes de garante? Quin los determina? La ley. Pero tambin se pueden deducir de
situaciones fcticas, por ejemplo, la madre que simplemente no amamanta a la criatura, la
madre se encuentra en posicin o deber de garante respecto de la criatura, y resulta que la
criatura muere por omisin, porque la madre omite alimentarla, que era lo que la ley le exige.
Pueden nacer de situaciones fcticas, ojo con esto. El sujeto, por ejemplo, que va a ayudar a
un ciego a atravesar la avenida, y resulta que ese asume el deber de garante desde que
toma del brazo al ciego en una acera, hasta que el ciego llegue a la otra acera, pero si acaso
el sujeto deja al ciego en la mitad de la calle y se arranca, entonces resulta que naturalmente
comete homicidio por omisin si es que en definitiva est advirtiendo que viene un camin y
deja al ciego all para que sea atropellado.
El tipo penal comprueba que existi MC y VF, ahora si nosotros vamos a analizar el
homicidio desde ese punto de vista y decimos el que mate a otro, lo primero que nosotros
debemos constatar es; cul es el bien jurdico tutelado (BJT). El BJT es algo que no
podemos evadir nunca. Cul es el BJT en el homicidio? La vida humana. Es insuficiente
decir que es cualquier vida, eso es tan extenso que se pierde la idea de la vida humana. Lo
primero que tenemos que constatar es que en el homicidio exista una vida humana al
momento de recibir el golpe por parte del hechor, porque si el sujeto estaba muerto, no es
posible proteger la vida humana si no existe.
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Luego de determinado eso, vamos a ir en todos los casos a los elementos objetivos del tipo,
al ncleo del tipo, el verbo rector (VR). Cul es el VR en el homicidio? El matar. Es decir,
terminar con la vida en su concepcin biolgica.
Dnde vamos en seguida? Al agente o sujeto activo. Quin es el sujeto activo en el
homicidio? Artculo 391: Cualquier persona, o sea es un sujeto activo neutro, indeterminado o
indiferente. Hay otros casos en que el Sujeto activo es especializado, por ejemplo, en el
artculo 233 del cdigo penal, el empleado pblico respecto de la malversacin de caudales
pblicos. O, aqul caso del artculo 362, de la violacin. Qu significa el que? La expresin
el que podra significar un sujeto activo indeterminado, neutro o indiferente, sin embargo, en
el caso de la violacin, resulta que solamente el violador es el hombre, porque resulta que la
conducta, el VR es el acceso carnal, y quien puede acceder carnalmente es quien est
provisto del miembro viril. Una mujer no podr nunca acceder carnalmente a nadie porque no
tiene pene, en consecuencia el sujeto activo es siempre un hombre. Y se descarta la
posibilidad de que una mujer viole a otra, podr ser otra figura, a lo mejor un acto de
significacin sexual, un abuso sexual, pero no habr violacin.
(Una compaera consulta por un caso que se consider violacin, caso en que la fuerza
policial introdujo una luma en el ano de una persona. El profesor descarta la posibilidad de
violacin ya que sta se refiere slo al acceso carnal, y quizs lo que pudo haber all es una
introduccin de objetos, que es un tipo penal especial regulado en nuestro ordenamiento
jurdico).
El sujeto activo aqu es el hombre, no es tan indeterminado. La conducta es el acceso carnal,
el VR. Hay algunos tipos penales que tienen modalidad de tiempo y modalidad de lugar. El
artculo 440 del cdigo penal, que es el robo con fuerza en las cosas en lugar habitado,
destinado a la habitacin o en sus dependencias. Dnde se realiza el robo? En lugar
habitado o destinado a la habitacin o en sus dependencias. Qu caractersticas tiene un
elemento de lugar? Hay otros que tienen otros elementos, por ejemplo de tiempo. El artculo
394 del cdigo penal (infanticidio). Habla dentro de las 48 hrs. Despus del parto. Estos son
algunos ejemplos de elementos objetivos del tipo.
Elementos subjetivos del tipo
Tendremos que ver si concurre o no dolo. Aqu es muy importante saber lo que es el dolo. El
dolo, no es otra cosa que el conocimiento del tipo, acompaado del querer realizarlo o
aceptar su realizacin. O sea, el dolo est integrado por dos elementos.
1. El elemento cognitivo o intelectivo; conocer el tipo penal.
2. Elemento volitivo o de voluntad; querer realizarlo (dolo directo) o aceptar su
realizacin (dolo eventual).
Eso es lo que hay que analizar en el tipo penal, porque cuando analicemos los tipos penales,
nos vamos a encontrar con que existen tipos penales que slo recogen o se satisfacen con el
dolo directo, y otros tipos penales que aceptan tanto el dolo directo como el dolo eventual.
Cuando el legislador emplea las expresiones maliciosamente, a sabiendas, resulta que lo
que est significando es la concurrencia del dolo directo y excluyendo al dolo eventual. De
esta manera hay que recordar lo que es la culpa.
Culpa
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No guarda relacin con la culpabilidad porque son dos cosas distintas. La culpabilidad es el
4to elemento del delito y la culpa, es la carencia de la diligencia debida. Toda persona, en
la realizacin de los actos propios de la vida, se requiere que tenga una diligencia mnima. Si
no coloca la diligencia mnima, la verdad es que existen problemas para esa persona, porque
sin ella podra cruzar la lnea del metro cuando venga el metro. La diligencia mnima se exige
tambin para ciertos actos, para todos. Pero cmo se llega a la culpa? A la culpa se llega
simplemente porque el sujeto realizaba un movimiento corporal guiado por la voluntad final,
por ejemplo, sale conduciendo desde la escuela de derecho con la finalidad de ir a la
estacin de metro de recreo. La voluntad final es llegar all, pero resulta que el sujeto no
imprime la diligencia debida en su actuar, y entonces imprudentemente circula a una
velocidad que excede la mxima permitida y se acerca a un paso de peatones y se
representa la posibilidad de atropellar al peatn, y dice que como es tan buen chofer, que si
alguien se cruza, alcanzar a frenar, lo que no ocurre, entonces se desvi el nexo causal.
Por su propia falta de diligencia se incurre en un cuasidelito.
La composicin de los cdigos penales, como ocurre en el caso nuestro, es que el catlogo
es un catlogo de delitos, es decir, de conductas o acciones dolosas, y slo
excepcionalmente se recogen las conductas culposas. En el caso nuestro se recogen en el
ttulo X del libro II (de los cuasidelitos) pero tambin en algunos artculos del cdigo en los
que se recoge la culpa, y la pena que tiene la culpa es muy inferior a la del delito, resulta que
aqu hay falta de la diligencia debida, en cambio en el delito hay un tinte de voluntad final
para la concurrencia del tipo penal.
Luego podemos pasar al tercer elemento; Antijuridicidad. Qu es lo antijurdico? Es muy
simple; lo contrario a derecho. No todas las conductas son antijurdicas, por ejemplo, cuando
concurre una causal de justificacin. Entonces Qu es lo que se debe hacer? Examinar.
Tenemos que la conducta es tpica, luego tenemos que ver si concurre o no una causal de
justificacin. Debemos recordar las clasificaciones de las causales de justificacin;
El continente; la ausencia de inters. Resulta que la verdad existen ciertos BJ que son
disponibles y otros indisponibles. Los BJ indisponibles no pueden legitimar la actuacin de un
tercero, por ejemplo en la vida humana o la salud individual. Nosotros podemos decirle a un
tercero que nos mate, y este tercero simplemente nos mata. Esa voluntad del titular del BJ, la
verdad es que no surte efecto porque la vida humana es un BJ indisponible. La salud
individual tampoco es disponible, de modo tal que no se permite que concurra como causal
de justificacin respecto del autor, que mata a quien se lo solicita.
Cuando Los BJ son disponibles, opera como causal de justificacin; estos bsicamente son
aquellos que dicen relacin con la propiedad, yo puedo disponer de ella. Puedo hacer con
ella lo que yo estime del caso, lo que se me ocurra. Sin lmite? Si tengo una casa la puedo
destruir? Colocarle colonias de termitas? Claro, pero hay un problema; La puede
incendiar? No, porque incurre en el delito de incendio. Aqu viene para los BJ disponibles e
indisponibles; la gran discusin de cul es el lmite de la proteccin de la vida humana. La
proteccin de la vida humana en el derecho es absoluta o relativa? Si es absoluta significa
que en ningn caso sera lcito matar a una persona y no es as. Porque en el ejercicio de la
legtima defensa podemos matar a nuestro atacante o al atacante de un tercero. La
proteccin de la vida humana es siempre relativa y nunca absoluta.
En cuanto a las causales de justificacin, pensemos por ejemplo en el cumplimiento del
deber, el caso en que el verdugo da muerte a quien deba matar, no est cometiendo
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homicidio. Si traemos ese ejemplo al cdigo de justicia militar (CJM) en el que la pena de
muerte no est derogada, recordemos que est derogada de la justicia penal ordinaria pero
no respecto de la justicia militar, por ello quien ejecute a una persona bajo este supuesto no
estar cometiendo homicidio, ya que concurre al efecto la causal de justificacin de
cumplimiento del deber. La conducta es tpica, concurre movimiento corporal y voluntad final
pero est cumpliendo.
Las causales de justificacin. El principio del inters preponderante, la legtima defensa y el
estado de necesidad justificante.
La legtima defensa es como la reina del juego del ajedrez, porque resulta que cualquier
derecho se puede defender, no slo la vida, y el estado de necesidad justificante que dice
relacin con la propiedad (artculo 10 N 7 del cdigo penal). Para salvar un BJ de mayor
relevancia.
Luego est el cumplimiento del deber y del ejercicio legtimo de un derecho. Qu pasa si
hay dos boxeadores golpendose? Uno se coloca dentro del guante una herradura y le
fractura la mandbula al contrario. Infraccin de qu hay ah? Es una infraccin
reglamentaria.
Tenemos nosotros el ejercicio legtimo del derecho. A veces se suele pasar esto como una
causal supra legal de justificacin, pero la verdad es que el sujeto mientras se mantenga
dentro del ejercicio legtimo del derecho no tiene problema. Si se pone la herradura, sale del
ejercicio legtimo, porque el derecho ser de ejercicio ilegtimo.
Y en la culpabilidad, nosotros nos encontramos con lo siguiente; bsicamente en su
estructura, 3 aspectos;
1. Imputabilidad.
2. Conocimiento real del injusto del actuar.
3. La posibilidad real y concreta de adecuar la conducta a derecho.
Aqu hay cosas muy sabrosas respecto de la obediencia debida reflexiva e irreflexiva. La
irreflexiva la tena el ejrcito alemn, por ejemplo. El inferior slo cumple la orden del
superior. Entonces resulta que el inferior est exento de la responsabilidad penal, pues slo
debe cumplir la orden, debera responder el que dio la orden. En la obediencia debida
reflexiva, el que recibe la orden debe representar la ilicitud del hecho al que la da, y si quien
la da insiste, se incurrira en la obediencia debida.
Qu pasa en el caso de que estn dos personas en altamar y tienen un tabln para
salvarse y slo se puede salvar uno? Y si uno le pega al otro con el tabln y lo mata, qu
pasa ah? Estado de necesidad. Cul? Recordemos que estados de necesidad hay dos,
uno que est afectando la antijuridicidad y el otro a la culpabilidad. De lo que estamos
hablando aqu es del estado de necesidad exculpante, porque resulta que el derecho no le
puede exigir al sujeto que se inmole en beneficio de un tercero, el derecho estara volviendo
a la situacin de transformar al ciudadano como fin, al sujeto como medio.
El concurso aparente de leyes penales qu es? Es una institucin para la hermenutica,
para la interpretacin del derecho penal que se soluciona as; dos disposiciones se disputan
aparentemente un mismo hecho. Cmo se soluciona? Por medio de uno o dos principios; el
de la especialidad o consuncin o absorcin. Ese concurso aparente de leyes penales es
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materia de interpretacin, los otros son concursos de delitos; concurso material y real, y
concurso formal o ideal.