revista DE

DERECHO PENAL
Y CRIMINOLOGA
DELITOS ECONMICOS CONTRAVENCIONAL
GARANTAS CONSTITUCIONALES PROCESal PENAL
EJECUCIN DE LA PENA
Director

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Gladys ROMERO (Argentina 1933-2014)
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Matas BAILONE
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Carlos CHIARA DAZ
Marcelo RIQUERT
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con el auspicio de
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 sumario

derecho PENAL
DOCTRINA

Suspensin del juicio a prueba. El escribano es funcionario pblico?

Por Carlos Llera........................................................................................................................... 3

Ius absurdus. La hipertrofia del Derecho penal y su especial incidencia en los delitos contra
la seguridad vial
Por Ignacio Esteban Fernndez................................................................................................ 8

El resurgimiento de los viejos estigmas en la moderna codificacin. A propsito del

artculo 39 del Cdigo Civil y Comercial
Por Yanina Di Blasio................................................................................................................... 22

Juicio por jurados al genocidio argentino

Por Camilo J. Curi Antun............................................................................................................ 27

NOTA A FALLO

La reparacin integral del perjuicio (art. 59, inc. 6, Cd. Penal) alcanza a los delitos tribu-
tarios en la provincia de Buenos Aires?
Por Marcelo A. Riquert............................................................................................................... 50

EXTINCIN DE LA ACCIN PENAL / Sobreseimiento. Reparacin del perjuicio. Aplicabi-

lidad del art. 59 del Cd. Penal. Interpretacin de la ley. Delitos tributarios (CGarantas en
lo Penal, La Plata)........................................................................................................................ 50

AO vi N 05 JUNIO 2016 - Derecho Penal y Criminologa III

 CRIMINOLOGA
DOCTRINA

Genocidio, jurisdiccin universal y criminologa cautelar

Por Matas Bailone.......................................................................................................................... 63

garantas constitucionales
DOCTRINA

Reflexiones superficiales sobre las profundas restricciones a la autonoma por lo lcito-ilcito:

colisin de deberes, espacio libre de derecho, Estado, tolerancia
Por Matheus Almeida Caetano..................................................................................................... 73

Traicin a la patria y corrupcin. Garanta constitucional y la necesidad de su instrumentacin

Por Armando Rafael Aquino Britos.............................................................................................. 89

Derecho penal y orden pblico

Por Guillermo J. Yacobucci............................................................................................................ 107

EJECUCIN DE LA PENA
DOCTRINA

La pena segn Zygmunt Bauman

Por Ral F. Elhart............................................................................................................................ 117

Hacer vivir. Una reflexin acerca de la evolucin del antiguo derecho de espada
Por Nicols Laino y Leandro Fernndez...................................................................................... 127

Mediacin penitenciaria, una alternativa para la reduccin de la violencia intramuros. Proyec-

ciones en la Argentina
Por Mara Cecilia Toro.................................................................................................................... 133

poltica criminal
DOCTRINA

Entre Junios: de las protestas urbanas hasta los mega-eventos. El crecimiento de la repre-
sin policial
Por Luiza Lacava y Eduardo Diniz................................................................................................ 143

Sobre las ideologas actuales en las reformas penales

Por Mariano H. Gutirrez............................................................................................................... 154

IV Derecho Penal y Criminologa - AO vI N 05 JUNIO 2016

derecho comparado
DOCTRINA

Procesos de reforma penal en Chile. Aproximaciones desde el campo del Derecho Penal Poltico
Por Myrna Villegas Daz................................................................................................................. 169

El agente encubierto en la investigacin de delitos de pornografa infantil. Su inclusin en la

Ley de Enjuiciamiento Criminal de Espaa. Necesidad de legislarlo en nuestro pas
Por Hugo A. Vaninetti..................................................................................................................... 191

actualidad
DOCTRINA

Consideraciones sobre la operacin lava jato. Rgimen legal del arrepentido, prisin pre-
ventiva e impeachment en el Brasil
Por Gabriel Gonzlez Da Silva...................................................................................................... 201

Manifiesto por una nueva poltica criminal en materia de espacio y orden pblicos
Grupo de Estudio en Poltica Criminal (Espaa)........................................................................ 214

PGINAS CLSICAS
DOCTRINA

Delito imposible y putativo (su determinacin conceptual)

Por Blasco Fernndez De Moreda................................................................................................ 219

BIBLIOGRAFA
Revisin de la cosa juzgada (rrita y fraudulenta), por Osvaldo A. Gozani. Comentado por
Guido Croxatto................................................................................................................................ 249

AO vi N 05 JUNIO 2016 - Derecho Penal y Criminologa V

 DPyC Criminologa
Genocidio, jurisdiccin universal y criminologa cautelar (*)
Sumario: I. El genocidio: de neologismo a elemento de cooptacin.
II. La criminologa de los crmenes de Estado. III. La jurisdiccin
universal y el genocidio en un caso concreto.
I. El genocidio: de neologismo a elemento de
cooptacin
El genocidio es el delito ms grave que puede
cometer un ser humano, el rompimiento del lazo
social ms profundo y duradero. La sombra de
sus consecuencias se extiende temporal y capi-
larmente a travs de toda una etapa muy comple-
ja, que se da en llamar pos-genocidio, y que es
la consumacin de los deseos de reidentificacin
societaria del perpetrador y su clase.
Que esta figura es la ms grave del catlogo pu-
nitivo de la modernidad lo demuestran los Cdi-
gos Penales ms avanzados de la actualidad, los
tratados internacionales y la costumbre jurdica
afianzada desde la segunda posguerra europea.
Hay una asociacin muy simplista, pero no
por ello menos extensa entre acadmicos y pe-
nalistas del derecho internacional, de simplificar
la mirada sobre el genocidio como un conjunto
de muertes violentas que se da en el contexto
de luchas civiles o de procesos dictatoriales. El
dato sobre la masificacin de la produccin de
vctimas, de la simple pluralidad victimal, de ma-
tanzas barbricas, ha sido un elemento de confu-
sin permanente a la hora de brindar o pretender
brindar un marco conceptual adecuado a este
tipo de fenomenologas violentas. As, se prefiere
o se superpone al concepto de genocidio los de
masacres, limpiezas tnicas, crmenes de masa, va forma de nombrar este crimen barbrico: el
politicidio, o el laxo concepto de delitos contra la
humanidad o de lesa humanidad.
(*) El presente trabajo es la reconstruccin de la con-
ferencia brindada en las Jornadas sobre Cuestiones ac-
tuales de Derecho Penal, organizadas por el Consejo de
la Magistratura de la Ciudad de Buenos Aires, el 14/4/2015
en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos
Aires. A ello se deben su estilo coloquial y la ausencia de
notas y comentarios marginales.
AO vi N 05 JUNIO 2016 - Derecho Penal y Criminologa 63
DOCTRINA
Por Matas Bailone
Es responsabilidad de los penalistas, que a ve-
ces han dejado el espacio acadmico y crtico del
derecho penal internacional a los internaciona-
listas o los investigadores de los derechos huma-
nos, el no haber propiciado un nivel de discusin
madura acerca de estas situaciones extremada-
mente complejas, que requieren una diferencia-
cin de experiencias histricas y una cataloga-
cin cientfica. Es tambin responsabilidad de la
poltica internacional y de los burcratas diplo-
mticos que viven al amparo de la financiacin
de Naciones Unidas el hecho de sembrar mayor
confusin que certeza a la hora de nomenclar y
crear un plexo convencional que slo sirve a los
intereses de las potencias colonialistas. Prefieren
dejar estas situaciones bajo un manto grisceo
de indefinicin, para poder utilizar estos concep-
tos vacos en la legitimacin de sus incursiones
blicas y de agresin sobre pases indefensos (no
slo el concepto de genocidio o de lesa humani-
dad sino principalmente el de terrorismo es usa-
do para estos fines espurios).
El crimen sin nombre, el delito que mayores
muertes violentas ha causado en toda la historia
de la humanidad, fue nomenclado por vez pri-
mera por un jurista polaco que intent no slo
su nomen iuris sino adems su conceptualiza-
cin compleja. Raphael Lemkin fue quien en una
obra de 1944 mencion la necesidad de una nue-
avance del Triple Eje sobre una Europa ocupada,
que iba produciendo una masacre terribilsima
con un formato de la modernidad. Lemkin iden-
tific algo diverso, con respecto a las masacres de
la antigedad, aquellas donde el invasor no deja-
ba nada en pie y donde se eliminaba a todos los
que se poda, produciendo muertes en masa.
En las nuevas masacres de la modernidad,
idealmente en los casos del genocidio armenio
y del genocidio nazista de la segunda contienda
blica, se identificaba algo novedoso: la elimi-
 DPyC Criminologa
nacin fsica no era el objetivo primordial de los
planes genocidas, sino que a veces era el medio
para obtener la finalidad principal de la men-
talidad de los perpetradores, que era ni ms ni
menos que la reorientacin identitaria de la so-
ciedad en donde opera el crimen. La eliminacin
fsica era el ltimo medio, pero slo un medio,
para lograr modificar la sociedad de acuerdo con
los patrones del perpetrador.
El nazismo da un ejemplo muy claro al respec-
to. Las primeras etapas del ascenso del Partido
Nacional Socialista Obrero Alemn se concen-
traron en las polticas diplomticas en las cuales
se negoci con la Autoridad Palestina y con pa-
ses de todo el orbe (Repblica Dominicana fue el
caso ms exitoso) la expulsin consensuada de
poblaciones judas de Alemania y de pases del
Este. El propio Adolf Eichmann fue el negociador
con autoridades de la comunidad juda interna-
cional. Es decir, el objetivo era modificar el grupo
nacional alemn, a travs de la erradicacin de
una parte del mismo, que seran los judos ale-
manes, y para ello no necesariamente tuvieron
que recurrir al comienzo a la simple eliminacin
fsica. Eso fue parte de procesos posteriores y fi-
nales, la propia Solucin final y la previa cons-
truccin de las polticas concentracionarias se
describen histricamente como resultado del
fracaso de aquellos intentos consensuados de
desplazar geogrficamente a la poblacin juda,
as como a la gitana, la homosexual, etc., que
eran las comunidades que sufrieron la persecu-
cin racista y xenfoba del nazismo alemn.
Raphael Lemkin escribe sobre lo que sufren l
y su comunidad en los aos cuarenta, sienta las
bases de este nuevo escenario mundial y es con-
vocado en la posguerra por la Asamblea General
de Naciones Unidas para redactar el borrador de
la futura convencin internacional que sancio-
nar y prevendr este crimen atroz. Esa comisin
de redaccin estuvo integrada por tres de los ms
grandes juristas de su poca: el propio Lemkin, el
juez francs de Nremberg Donnedieu de Vabres
y el presidente de la Asociacin Internacional de
Derecho Penal, el jurista rumano-italiano Vespa-
siano Pella.
La comisin trabaj arduamente en conciliar
el impulso de Lemkin con el derecho internacio-
nal de su poca, y a pesar de no haber tenido en
cuenta dos grupos protegidos (la diversidad se-
64 Derecho Penal y Criminologa - AO vI N 05 JUNIO 2016
doctrina
xual y la discapacidad, ya que para ese momento
histrico los pases centrales criminalizaban la
homosexualidad y la polticas eugensicas eran
bien vistas por la comunidad internacional), y
de un apartamiento de los postulados originales
del libro de 1944, el borrador de 1946 fue uno de
los textos ms importantes sobre la materia. La
Asamblea General de Naciones Unidas aprueba
el 11/12/1948 un texto convencional que sirvi
de muy poco para las experiencias histricas
futuras, ya que lo hizo a la medida de los condi-
cionamientos de ambos bloques bipolares de la
guerra fra. Ni los soviticos ni los Estados Unidos
queran que sus propias aventuras colonialistas,
sus gravsimos crmenes contra pueblos enteros,
pudieran ser catalogados por el nuevo concepto
estrella del derecho internacional.
De todas las limitaciones y cercenamientos
que la Convencin para la represin y preven-
cin del Genocidio de Naciones Unidas que,
como dijimos, fueron fruto de las presiones po-
lticas de los pases centrales, la ms importante
fue la exclusin de los grupos polticos como
grupos protegidos de la Convencin. Esto es lo
que ms crticas ha suscitado entre acadmicos
y activistas de derechos humanos, ya que, como
el propio Lemkin deca, casi todos los genocidios
de la modernidad eran ideolgicos, por lo que
agrupaban a las vctimas desde el punto de vista
poltico.
Dos caminos han tomado sobre esta exclu-
sin, uno jurisprudencial y otro acadmico. Uno
es el conocido como mtodo Garzn, por la uti-
lizacin que hizo el antiguo magistrado de la
Audiencia Nacional de Espaa, Baltasar Garzn
Real, en los casos de Chile y Argentina a finales
de los aos noventa. All se utiliz como cate-
gora remanente el llamado grupo nacional,
ya que sera la forma de englobar a las vctimas
en un conglomerado general, del que formaban
parte y cuya estructura identitaria se quiso modi-
ficar con el propio proceso genocida. El otro es el
intento de algunos socilogos del genocidio que
argumentaron que el criterio para identificar a
los grupos protegidos tiene que ser mvil y cam-
biante, como el propio sujeto organizador del
genocidio, es decir, la mentalidad del perpetra-
dor. Es en la mente del perpetrador donde est la
categora de aglutinamiento, y es all, donde hay
que abrevar ex post facto, para poder determinar
la identidad del grupo.
 DPyC
Todas estas discusiones, polmicas y debates
que se generaron con las experiencias histri-
cas del siglo XX suscitaron un campo acadmi-
co propio desde la sancin de la Convencin
de Naciones Unidas, un campo polivalente y
transdisciplinario, que incluy a historiadores, a
antroplogos y filsofos, pero principalmente a
socilogos, y que desde hace 40 aos vienen tra-
bajando sobre estos temas tan importantes.
Cuando Lemkin previ la necesidad de esta
nueva nomenclatura, de este novedoso concep-
to jurdico y sociolgico, la gravedad del asunto
estaba delimitada por los tremendsimos hechos
histricos de su contemporaneidad. La posteri-
dad no fue menos apabullante en el exceso del
horror y en la peculiaridad de los crmenes de
masas.
La llamada conciencia de la humanidad, el
mentado espritu de la posguerra, son entele-
quias que han gestado los propios (Estados) res-
ponsables de esas masacres para petrificar en el
pasado los hechos atroces, calificndolos as de las nuevas corrientes criminolgicas. Zaffaro-
con adjetivaciones subjetivistas y marcndolos
como eventos del pasado sin posibilidad de re-
peticin o de generalizacin. Esa es la forma de
garantizar la impunidad por los crmenes del fu-
turo.
II. La criminologa de los crmenes de Estado
Desde que William Chambliss se dirigiera a la
Asamblea de la Asociacin Americana de Cri-
minologa, en su carcter de presidente de la
misma, para mencionar un cierto olvido de los
estudios criminolgicos sobre un factor criminal
muy importante, el actor estatal, se ha venido de-
nunciando estas ausencias con cada vez mayor
nfasis. Era 1989 y la geopoltica imperial nece-
sitaba un nuevo soporte discursivo que funda-
mentara sus aventuras militares y expansivas, y
es el saber criminolgico el que delimita el cam-
po epistmico del llamado State Crime.
Desde all se ha venido suscitando, con los an-
tecedentes de Frank Pierce y la necesaria genea-
loga sutherlandiana sobre la criminalidad de los
poderosos, un campo nada homogneo ni origi-
nal, pero desde el que algunos discursos y praxis
de las criminologas crticas cobraron valor para
focalizar que nunca se haba estudiado ni proble-
matizado acerca de los delitos de los Estados.
AO vi N 05 JUNIO 2016 - Derecho Penal y Criminologa 65
Matas Bailone
Algunos trabajos pioneros, como los de Wi-
lliam Laufer, Alex lvarez, Wayne Morrison y en
nuestro medio Eugenio Ral Zaffaroni, sealaron
que la criminologa nunca tom como objeto de
estudio las masacres, el genocidio y los crmenes
contra la humanidad. Luego esto continu sobre
un campo epistemolgico en ascenso llamado
Criminologa supranacional, por el carcter
internacionalista de estos crmenes, o Crimino-
loga de los crmenes de Estado. Posteriormente
se vincul a un campo que tena un amplio desa-
rrollo en las ltimas dos dcadas y que es la so-
ciologa que estudi el genocidio como proceso y
constructo poltico social.
La obra de Wayne Morrison, como criminlo-
go, hace hincapi en cmo el genocidio qued
fuera del horizonte epistemolgico de la ciencia
criminolgica. El autor neozelands publica en
2006 su obra Criminologa, civilizacin y nuevo
orden mundial, que gracias a la temprana recep-
cin en el mundo hispano que hace Zaffaroni, se
comienza a difundir como un libro clave, bisagra
ni se convierte en un importador cultural de alt-
sima relevancia, al comentar ese libro en su ver-
sin inglesa, y al reescribir la historia de la crimi-
nologa en clave cautelar en su monumental La
palabra de los muertos (2011), en su premiado
Crmenes de Masa (2010) y en su divulgativo
La cuestin criminal (2011).
Zaffaroni mismo es el que ha hecho hincapi
en que en el siglo pasado las masacres estatales
suprimieron la vida de cerca de cien millones
de personas, o sea, uno cada cincuenta de la
poblacin del planeta, en tanto que las guerras
causaron unos cuarenta y cinco millones de vc-
timas. Es decir que los estados mataron a ms del
doble de seres indefensos que todas las guerras
juntas. Y todos los genocidios del siglo XX fue-
ron cometidos por poderes punitivos, incluso los
practicados por fuerzas armadas, pues cuando lo
hicieron no fue en funcin blica sino punitiva.
Por supuesto, esto no impide que todos los ge-
nocidas pretendan disfrazar las masacres como
guerras.
Los genocidios colonialistas y neocolonialistas
tambin fueron cometidos por el poder punitivo.
Casi no hubo guerras coloniales, sino simples
ocupaciones policiales de territorios para orga-
nizarlos en forma de inmensos campos concen-
 DPyC Criminologa
tracionarios. La inmensa mayora de las preten-
didas guerras coloniales fueron pseudo-guerras,
porque no hubo enfrentamientos entre fuerzas
ms o menos simtricas y, adems, asumieron
las caractersticas de guerras sucias, en las que
no se respetaron las reglas de la guerra aducien-
do que el enemigo salvaje no las conoca; tam-
poco se aplic el derecho penal, porque los sal-
vajes no eran delincuentes; luego, al igual que en
la guerra sucia de la teora del partisano de Carl
Schmitt y de la seguridad nacional francesa y
sudamericana, operaban en el vaco jurdico.
En ltimo anlisis, tampoco las masacres anti-
guas fueron cometidas en funcin blica, porque
tenan lugar cuando la guerra haba cesado y el
enemigo estaba vencido. Dado que no se haba
inventado la tcnica policial de ocupacin, para
controlar el territorio, se terminaba masacrando
a todos. Luego se fue desarrollando una tcnica
primitiva o prototcnica de ocupacin territorial
inspiradora de la verdadera o colonial, a la que
respondieron, por ejemplo, la conversin forza-
da de la poblacin islmica y la expulsin masiva
de los judos del sur espaol. A partir de la Revo-
lucin Mercantil hubo genocidios internos (he-
rejes, brujas, disidentes) y externos (coloniales).
La inquisicin tena funciones policiales, pero no
de ocupacin territorial, porque era anterior al
colonialismo; por otra parte la inquisicin roma-
na no se propona extender territorio sino cen-
tralizar el poder papal.
El control policial de territorio fue llevado de
las colonias a las metrpolis en el siglo XVIII,
como resultado del proceso de concentracin
urbana industrialista. La polica de ocupacin te-
rritorial, clara manifestacin del poder punitivo
moderno, naci en las colonias y mucho ms tar-
de lleg a las grandes ciudades metropolitanas,
para controlar a los marginados concentrados en
tiempos de graves conflictos por insuficiencia de
capital en el perodo de la acumulacin origina-
ria.
La criminologa naci entonces como legiti-
mante del genocidio interno, con los demon-
logos, que fueron los primeros etilogos del mal,
tal como Zaffaroni lo tiene estudiado en varias de
las obras citadas. Siglos ms tarde, en su etapa de
reduccionismo biolgico racista, pas a cumplir
la doble funcin de legitimar el genocidio exter-
no y el control interno de los inferiores anlo-
66 Derecho Penal y Criminologa - AO vI N 05 JUNIO 2016
doctrina
gos a los colonizados, entrando formalmente
al campo acadmico en esta versin, producto
de una alianza entre la polica urbana de las me-
trpolis (que tena poder pero no discurso) con
el estamento mdico (que tena discurso y no
poder).
El derecho penal terico pas por alto los datos
que verifican la peligrosidad genocida del poder
punitivo, pues se manej slo con el deber ser de
ste, lo que le permiti su parcial legitimacin
discursiva, neutralizada por la explotacin que
de sus contradicciones hicieron los totalitarios,
que directamente impulsaron la venganza. De
este modo, ignor por completo su potencial ge-
nocida y reorganizador de la sociedad.
III. La jurisdiccin universal y el genocidio
en un caso concreto
Hace justamente cinco aos, en una Buenos
Aires que se levantaba lgida por el orgullo de
estar dando el ejemplo en relacin con el juzga-
miento y el castigo del genocidio local, nos pre-
sentbamos a las puertas de la Cmara Federal
de la Capital para entregar a sorteo la querella
para investigar, en virtud del principio de juris-
diccin universal, los crmenes de genocidio y
lesa humanidad del franquismo en Espaa.
La querella contra el franquismo es un hito de
la justicia penal internacional y el resultado de
una larga lucha de la Espaa soterrada durante
40 aos de posgenocidio y casi el mismo tiempo
de democracia. Quiero homenajear a las vcti-
mas del genocidio franquista, de ese fascismo
dictatorial y asesino, que sumergi a Espaa en
un atraso de centurias y un rgimen desptico
que an hoy se mantiene impune.
Una de las grandes enseanzas de Don Marino
Barbero Santos, famoso penalista espaol que
sigui la senda humanista de los exiliados repu-
blicanos, en su especial inters en las relaciones
interpersonales entre la poltica y el derecho pe-
nal, fue la de sealar el marco institucional de las
diversas reformas punitivas, y cmo una dictadu-
ra sangrienta y genocida, como el llamado rgi-
men de Franco, fue un lugar propicio para las
peores manifestaciones punitivas y violatorias de
los derechos humanos.
El 14/4/2010, en el ao del Bicentenario de la
Revolucin de Mayo y a 79 aos de la proclama-
 DPyC
cin de la Segunda Repblica espaola, con un
grupo de abogados y de militantes de derechos
humanos, presentamos una querella (en la que
estuve trabajando desde 2008 en Espaa, con el
asesoramiento y la colaboracin de Joan Garcs,
y bajo la idea original de Emilio Silva y Ariel Jerez,
de la Asociacin para la Recuperacin de la Me-
moria Histrica) para que un juzgado federal de
la Ciudad de Buenos Aires (de acuerdo con el art.
118 de nuestra Carta Magna) investigue y juzgue
los crmenes del franquismo, en virtud del prin-
cipio de jurisdiccin universal.
El primer querellante fue Daro Rivas Cando,
un emigrante gallego de 95 aos que desde el
ao 1952 estaba buscando los restos de su pa-
dre, fusilado por la falange el 29/10/1936 por
haber sido alcalde republicano en Castro de Rei.
La valenta de Rivas fue el estandarte detrs del
cual se encolumnaron muchas familias espa-
olas y argentinas que quisieron encontrar los
restos de sus parientes, y el reconocimiento por
parte del gobierno espaol de su calidad de vc-
timas. Ms all de que todava hay muchos victi-
marios vivos y con buena salud, especialmente
los torturadores y asesinos parapoliciales de los
ltimos aos del franquismo, los asesinos del
padre de Daro ya no estn para poder respon-
der ante la justicia. Pero los procesos judiciales,
como escenarios performativos privilegiados,
no estn slo para arribar a una pena, sino en
estos casos ms que nunca para la obtencin
de una verdad jurdica que instaure la memoria
histrica.
Desde esa fecha, la causa 4591/2010 ha tenido
una vida jurisdiccional compleja, pero muy bue-
na acogida en los grupos de derechos humanos
y en la prensa nacional e internacional. Los pe-
didos de captura y detencin de la jueza federal
Dra. Mara Romilda Servini de Cubra, que tuvie-
ron un azaroso camino, y estaban dirigidos con-
tra torturadores y asesinos del tardofranquismo,
fueron demorados en suelo espaol, primero por
nuestra embajada, y despus por el gobierno es-
paol actual, que ha argumentado disparatadas
justificaciones para eludir la accin de la justicia.
Los abogados de la querella, que conformamos
un grupo plural y activo, y con verdadera militan-
cia por los derechos humanos, hemos persistido
en la lucha y la compaa a las vctimas, como la
gran labor de Ana Messuti, de Carlos Slepoy, de
Beinusz Szmuckler, de David Baign, de Mximo
AO vi N 05 JUNIO 2016 - Derecho Penal y Criminologa 67
Matas Bailone
Castex, de Ricardo Huis, de Carlos Zamorano y
de Hctor Trajtemberg (1).
A seis aos de la querella contra el franquismo,
podemos decir que es un triunfo de la jurisdic-
cin universal. Este principio del siglo XVII que
dice que cualquier juez de cualquier lugar del
mundo puede actuar jurisdiccionalmente cuan-
do el juez natural no lo hace, en los gravsimos
y excepcionales casos de crmenes del derecho
internacional, como el genocidio o los crmenes
llamados contra la humanidad o de lesa humani-
dad. Este principio es una conquista de las vcti-
mas de estos crmenes, es una victoria del huma-
nismo por sobre la diplomacia que rige al dere-
cho penal internacional de los pases centrales.
Lamentablemente, seguimos prisioneros de
un esquema colonialista en cuanto al desarrollo
del instrumental del derecho penal internacio-
nal. Ms all de las crticas al proceso judicial
militar de Nremberg, claramente signific un
momento fundante de la historia contempor-
nea, en la que qued claro que esos crmenes
atroces no pueden quedar impunes. Pero la his-
toria que vino despus, fue la cooptacin de esas
conquistas de la humanidad por parte del poder
realmente imperante, la bipolaridad de la Guerra
Fra y posteriormente el del hegemonismo impe-
rial norteamericano.
En nuestro medio, la obra y el magisterio de
Daniel Feierstein se han encargado de demostrar
que slo regresando al origen de la obra de Lem-
kin, de su legado jurdico, y de una comprensin
cabal y sociolgica del proceso genocida, se
puede utilizar al derecho internacional para lle-
var justicia, verdad y memoria a las vctimas de
estos crmenes estatales. Con Feierstein tenemos
(1) Recin recordbamos la gran obra acadmica de
Ana Messuti, que es la tesis doctoral que tanto elogi Igna-
cio Berdugo, y su compromiso con las vctimas, tanto en
suelo espaol, como el trabajo realizado ac en Argentina
en el Juzgado Federal N1. Recuerdo cuando fuimos a bus-
car a Ezeiza a Asuncin Mendieta, que cumpli 89 aos en
el vuelo que la traa a Buenos Aires, tambin recuerdo sus
lgrimas cuando deca que por primera vez iba a declarar
ante un juez, por el fusilamiento de su padre, por haber
sido leal a organizaciones sindicales republicanas. En
enero de 2016 se produce un hecho inaudito en la historia
de Espaa, esta querella y esta declaracin de Asuncin
Mendieta, hizo que se autorizara por la jueza argentina la
exhumacin de su padre, Timoteo Mendieta, lo que as se
realiz.
 DPyC Criminologa
un seminario de doctorado en la Universidad de
Buenos Aires, que ya lleva tres aos de continui-
dad, en el que pretendemos unificar los caminos
sociolgico y jurdico para el estudio de este cri-
men. Lo que es un poco ir a contracorriente de
la ortodoxia interpretativa de la convencin de
Naciones Unidas y la forma en que los tericos
al uso del derecho penal internacional abordan
este tipo de problemticas.
Desde la criminologa cautelar entendemos el
genocidio como un proceso cuya finalidad real
no es tanto el momento consumativo de la ani-
quilacin fsica, sino que su verdadera esencia es
la necesidad de reorganizar la sociedad en la que
se produce ese crimen. La reidentificacin socie-
taria, de acuerdo con el patrn cultural y poltico
del perpetrador y su clase, es la razn por la que
los genocidios se producen, por la que se elimi-
nan sectores enteros de la sociedad.
Cambiar la identidad poltica de la sociedad es
lo que el franquismo hizo con el genocidio plani-
ficado sobre una Espaa republicana, laica, libe-
ral, europeizante, cosmopolita, tolerante y respe-
tuosa de los derechos fundamentales. De las dos
Espaas, una aniquil a la otra, la elimin fsi- ominosa sobre la contemporaneidad y sobre las
camente, pero primordialmente la elimin del
patrn societario. Reorient a la sociedad nacio-
nal, excluyendo los elementos que consideraba
incompatibles con sus intereses de clase. El xito
de esa empresa de la llamada Guerra Civil y las
posteriores cuatro dcadas en las que el rgimen
genocida sigui consumando ese aniquilamien-
to totalizante, hicieron que la sociedad de la lla-
mada Transicin experimentara ese momento
tan crucial para los genocidios, que es el momen-
to pos-genocida, cuando se ven los resultados y
las ganancias de tanto esfuerzo asesino.
Es Gregorio Morn quien se encarga, en uno
de los ms lcidos libros polticos espaoles y Argentina y Chile: forjar procesos externos que
ms vilipendiados por el rgimen transicionista,
de decir que la operacin ms exitosa de la tran-
sicin espaola fue la de poner a todos en un pie
de igualdad ante el pasado. Un proceso de des-
memorizacin colectiva, no de olvido, sino de
algo ms preciso y voluntario, la capacidad de
volverse desmemoriado. La generacin domi-
nante en Espaa en 1975 logra instaurar la igual-
dad de los desmemoriados, la de quienes rena-
cen ya en un estado de cosas que les benefician
y que les pertenece. Una acumulacin originaria
68 Derecho Penal y Criminologa - AO vI N 05 JUNIO 2016
doctrina
que los pone en el lugar de los que dictan las r-
denes y tambin los relatos del pasado.
El proceso de transicin a la democracia no
obligaba a extirpar la experiencia personal y su
propia historia y responsabilidad en la catstrofe,
sino que era una sugerencia de obligado cum-
plimiento si se aspiraba a ser socialmente reco-
nocido. As surge una clase poltica que usufruc-
ta los beneficios del pos-genocidio, y que se jac-
ta a la manera de Dostoievsky en los Hermanos
Karamazov de que si el pasado no existe, todo
est permitido.
El caso espaol es paradigmtico, as como el
del genocidio indonesio, del cual hay un docu-
mental fascinante y espeluznante que se llama
The Act of Killing, que siempre utilizo en mis
clases y que muestra esa faceta de las sociedades
posgenocidas, donde el xito de los victimarios
es patente y todava impune. Chile es otro caso,
con una Constitucin escrita por el perpetrador
mismo del genocidio, de acuerdo con su modelo
societario, que fue el que instal a sangre y fuego.
Mientras sigan vigentes sus modelos de socie-
dad, el genocidio seguir extendiendo su sombra
vctimas.
Tenemos el orgullo nacional de que hace ya
ms de una dcada se inici en la Argentina el
camino de la justicia, la verdad y la memoria. Lle-
var a los estrados judiciales a los perpetradores,
a los victimarios, tambin signific en paralelo
desandar sus modelos de economa neoliberal
y de poltica conservadora. Una cosa va unida a
la otra: no hay forma de entender los procesos
genocidas sino comprendiendo la totalidad del
fenmeno. Por eso en 2010, se quiso devolver a
Espaa lo que el Juzgado de Instruccin N 5 de
la Audiencia Nacional, en cabeza de la valenta
y el coraje de Baltasar Garzn Real, hizo por la
sirvan para que el pas de la catstrofe tome la
causa por las astas y gestione ese proceso de re-
generacin de soberana jurisdiccional.
La nica forma de hacer caer los procesos
abiertos por jurisdiccin universal es que el pas
de los jueces naturales genuinamente juzgue y
condene a los perpetradores. Que dignifique los
tribunales de justicia nacionales. Que se comien-
ce a andar el largo proceso de instauracin de
memoria, verdad y justicia.
 DPyC
Los procesos genocidas buscan quebrar la so-
lidaridad interna de las sociedades nacionales,
buscan romper las relaciones de cooperacin y
autonoma. Y lo hacen a travs de la instauracin
de sistemas de terrorificacin de la sociedad,
instigando a la delacin generalizada y persecu-
cin al otro, cuya delimitacin es el grupo al que
se pretende eliminar.
Quizs estas peculiaridades son las que nos
muestran la necesidad de seguir llamando ge-
nocidio a estos procesos y a los crmenes aso-
ciados a su fenomenologa. La otra figura jur-
dica al uso, la de crmenes contra la humani-
dad herencia de Nremberg slo permite
reflejar y comprender el delito cometido por el
perpetrador, en tanto que el genocidio implica
tambin la comprensin del propsito de la ac-
cin llevada a cabo por el sujeto activo, es de-
cir, el tipo de identidad societaria que se quiere
suprimir, las caractersticas del grupo que se
quiere eliminar, y as, comprender la transfor-
macin de la poblacin en su conjunto, que la
ausencia de los grupos exterminados (tnicos,
nacionales, raciales, polticos u otros) produce
en el tejido social.
La figura jurdica y sociolgica del genocidio
demanda activamente a la sociedad del pos-ge-
nocidio que reconozca las secuelas que produce
en ella el aniquilamiento, evitando as que sea
visto como un sufrimiento sectorial, como algo
que le pas a otras personas, y no a toda la so-
ciedad.
Sobre esto querra decir muchas cosas ms,
pero me voy a limitar a decir algunas ltimas pa-
labras sobre cmo se trata esto en nuestro Ante-
proyecto punitivo nacional.
El Anteproyecto de Cdigo Penal de la Nacin
Argentina, cuya comisin de redaccin presi-
di el Prof. Eugenio Ral Zaffaroni, que fue de
conformacin pluralista y que trabaj denoda-
damente en busca de los consensos necesarios
para consumar el texto codificado, es uno de los
modelos de vanguardia de legislacin penal del
que nos sentimos plenamente orgullosos. El tra-
bajo previo que hicimos en 2008, con Zaffaroni,
Luis Arroyo Zapatero, Adn Nieto Martn, Elas
Carranza, Jos Sez Capel, entre otros, en la Parte
General del Anteproyecto para Bolivia, fue un in-
sumo necesario de partida, pero de all comenz
el arduo trabajo de la comisin argentina para
AO vi N 05 JUNIO 2016 - Derecho Penal y Criminologa 69
Matas Bailone
unificar y traer seriedad a una legislacin puniti-
va como la actual que est sumida en el caos
y la descodificacin.
Con respecto al genocidio, la comisin ha te-
nido una valiente posicin vanguardista y en la
lnea de lo que vengo diciendo. Se cont con la
asistencia de la Asociacin Internacional de Aca-
dmicos del Genocidio, y podramos decir que
es lo ms avanzado y humanista que existe en
proyectos de legislacin. Sus tipos penales ante-
ceden toda la parte especial, como el delito ms
grave y de mayor cantidad temporal de pena pri-
vativa de libertad.
Quiz la ms arriesgada posicin doctrinaria
expuesta por la comisin es la que no se limi-
ta a enumerar como en numerus clausus a
los grupos protegidos, que es una de las ca-
ractersticas de la Convencin, sino a incluir a
cualquier grupo identificado con criterio dis-
criminatorio dentro de la proteccin. Se trata
de una larga discusin que surge en 1948, y que
ha demostrado que una definicin legal escue-
ta como la de Naciones Unidas slo sirve para
dejar fuera ms de la mitad de las experiencias
genocidas de nuestra era. Y que la nica forma
de entender el fenmeno es que la definicin y
los contornos del grupo a exterminar los da el
propio perpetrador.
Se reemplaza el concepto de intencin por
el de finalidad y se deja entrever el carcter es-
tatal de cualquier accin genocida; quiz decir
con todas las letras que estos tipos de crmenes
son slo de produccin estatal hubiera sido ms
honesto, pero de difcil aprobacin por parte de
toda la comisin reformadora.
Para terminar, me gustara decir que creo de
avanzada y de vanguardia el Anteproyecto de
Cdigo Penal argentino que an no tiene estado
parlamentario. Que en ste, como en todos los
temas de la parte especial y de la parte general,
se ha sistematizado, ordenado, modernizado una
legislacin hecha aicos. Que sera un gran gesto
de madurez poltica que todos los partidos y sec-
tores apoyen esta iniciativa, para que se debata
artculo por artculo en el parlamento nacional y
la sociedad toda pueda conocer la naturaleza y
la gravedad de sus leyes punitivas, que era una
de las necesidades sociales que entendi magn-
ficamente Beccaria hace 250 aos. u