LOS PRINCIPIOS PROCESALES.

Constitucin y Poder Judicial. Editorial Atelier. Barcelona, 2016

Agustn-J. Prez-Cruz Martn, Phd

Catedrtico de Universidad de Derecho Procesal

UNIVERSIDAD DE LA CORUA

Miembros del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal

I.- Los principios informadores de los distintos procesos. Clasificacin.

El estudio de los principios del proceso y del procedimiento posibilita

apreciar la filosofa inspiradora, los criterios generales que orientan el
sistema procesal, permitiendo comprobar su adecuacin o no al de-
nominado proceso justo.

En relacin con los principios procesales, sin embargo, la doctrina no se

pone de acuerdo en orden a su catalogacin, defendindose opiniones
que van desde su consideracin como fiel expresin de la ideologa
poltica nacida de las revoluciones liberales (CAPPELLETTI), pasando por
quienes los consideran de carcter exclusivamente tcnicos (SATTA,
SERRA DOMNGUEZ), para otros autores algunos tienen la consideracin
de polticos y otros de tcnicos (ALCAL-ZAMORA Y CASTILLO,
PRIETO-CASTRO FERRANDIZ) y, por ltimo, estaran aquellos que
defienden la opinin de que deben considerarse, a la vez, polticos y
tcnicos (MONTERO AROCA, GIMENO SENDRA).

Parece acertada la consideracin de GOLDSCHMIDT de que, en general,

estos principios, son termmetros de los elementos corporativos o
autoritarios de la Constitucin, aprecindose una influencia poltica en
los referidos principios, sin menospreciar el aspecto tcnico de los
mismos.

1
La incorporacin del Derecho Procesal como asignatura en las
Universidades alemanas a finales del siglo XVIII, evidenci que el mtodo
casustico -consistente en la explicacin de las singulares regulaciones de
cada procedimiento- resultaba inadecuado desde el punto de vista
docente, procedindose a la bsqueda de un nuevo mtodo; bsqueda
que coincide con el auge del iusnaturalismo racionalista, de donde result
que la tarea de incluir en un sistema la variedad de las regulaciones
procedimentales se hizo bajo este condicionamiento filosfico,
llegndose as al mtodo de los principios.

La forma de entender esos principios en la poca del iusnaturalismo

racionalista no es ni mucho menos parecida al sentido que tienen en la
actualidad los principios del proceso. Hoy se hace referencia con ellos a las
ideas-base de determinados conjuntos de normas que se deducen de la
propia ley, aunque no estn expresamente formuladas en ella. Estas
ideas-base constituyen el substrato de los distintos tipos procesales,
informan su estructura y se manifiestan en su construccin o regulacin
legal.

El estudio de los principios del proceso y procedimiento ofrece, en primer

lugar un inters histrico, puesto que ayuda a explicar, en alguna medida,
el porqu de las posibilidades, cargas y derechos de los sujetos procesales
(BERZOSA FRANCO); y, en segundo lugar, el referido anlisis tiene un
inters terico-prctico que se manifiesta, en opinin de MONTERO
AROCA, en diversos campos: 1. Como elemento auxiliar de la
interpretacin; 2. Como elemento integrador de la analoga, para los
supuestos de laguna legal; 3. Como marco terico para las discusiones de
lege ferenda.

El planteamiento que se realiza de los principios del proceso tiene en

cuenta, por otra parte, el fenmeno que se ha producido de incorporacin
de alguno de los referidos principios a nuestra norma fundamental,
producindose la conversin de los incorporados en derechos
fundamentales o garantas -fundamentalmente aquellos que explcita
o implcitamente integran el art. 24 C.E.- gozando, pues, de una doble
naturaleza: de criterios esenciales del proceso y derechos fundamenta-
les.
2
Si bien es cierto que la distincin entre principios del proceso y del
procedimiento no es unnimemente aceptada por la doctrina procesal (en
su favor, entre otros, puede citarse a RAMOS MNDEZ, GIMENO
SENDRA, GMEZ DE LIAO GONZLEZ, mientras que en su contra puede
mencionarse a ALAMAGRO NOSETE), cabe plantear la distincin entre los
principios del proceso y del procedimiento siguiendo bsicamente el
esquema realizado por GIMENO SENDRA, incorporando la referencia
necesaria, hoy, ms que nunca, a los principios ticos (recogidos, entre
otros por MORON PALOMINO y GMEZ DE LIAO GONZLEZ)- en la
forma siguiente:

I.- Principios del proceso:

I.1.- Principios tcnicos y/o polticos:

A) Principios inherentes a la estructura del proceso: audiencia,

contradiccin e igualdad.

B) Principios referentes al objeto procesal y al derecho material

subyacente: dispositivo-oportunidad y acusatorio-legalidad.

C) Principios referentes a la formacin del material fctico:

aportacin e investigacin.

D) Principios relativos a la valoracin de la prueba: prueba libre y

prueba tasada.

I.2.- Principios ticos:

I.2.1.- Principio de lealtad y buena fe. I.2.2.- Principio de eficacia.

II.- Principios del procedimiento:

II.1.- Principios relativos a la forma de los actos procesales: oralidad

y escritura.

3
 II.2.- Principios referentes a la relacin entre Tribunal y objeto
procesal: inmediacin y mediacin.

II.3.- Principios referentes al conocimiento de las actuaciones:

publicidad y secreto.

II.4.- Principios referidos al sistema de recursos: nica y doble

instancia.

II.5.- Otros principios procedimentales: concentracin, preclusin.

II.- Los principios del proceso.

II.1.- Principios tcnicos y/o polticos.

A) Principio de audiencia o contradiccin; principio de igualdad de

las partes.

Constituyen principios bsicos de la justicia natural, que se

complementan recprocamente, son los de audiencia y contradiccin (au-
diatur et altera pars, nemo inauditus damnari potest), recogidos
implcitamente en el art. 24.1 y 2 C.E., conforme a los cuales nadie
puede ser condenado sin haber tenido la oportunidad de ser odo y
vencido en juicio, por lo que el juez debe ofrecer a las partes procesales
una posibilidad adecuada de formular sus alegaciones y de defender sus
respectivas posiciones en cada una de las fases que integran el pro- ceso,
desde el mismo momento de iniciarse la litispendencia.

Como primera manifestacin de estos principios -afirma RAMOS

MNDEZ- aparecen el derecho a ser notificado de la pendencia del
proceso, es decir, al emplazamiento o citacin a juicio (SS.TC
123/1991, de 3 de junio y 17/1992, de 10 de febrero) y, sobre todo, al
emplazamiento personal, siempre que ello resulte posible a fin de que
cada parte tenga la posibilidad de ejercitar su derecho de defensa en la
medida que juzgue conveniente para sus intereses (SS. de 19 de febrero
de 1998, 30 de junio de 2010, 25 de noviembre de 2010 y 3 de marzo de
2011). La doctrina en esta materia del T.C. y TS, en los aspectos que ahora
interesan, pueden sintetizarse en trminos siguientes: a) para entablar y
4
proseguir los procesos judiciales con la plena observancia del derecho a la
tutela judicial efectiva sin indefensin es exigible una correcta y
escrupulosa constitucin de la relacin jurdico- procesal y para atender
a este fin es un instrumento esencial el rgimen procesal de
emplazamientos, citaciones y notificaciones a las partes de los distintos
actos procesales que tienen lugar en el seno de un procedimiento judicial,
ya que solo as cabe garantizar los principios de contradiccin e igualdad
de armas entre las partes en litigio (SS. TC 268/2000, de 13 de
noviembre; 34/2001, de 12 de febrero, 99/2003, de 3 de junio), b) para
lograr la plena efectividad del derecho de defensa, el art. 24.1 CE contiene
un mandato implcito de evitar la indefensin, propiciando la posibilidad
de un juicio contradictorio en el que las partes puedan hacer valer sus
derechos e intereses legtimos, lo que obliga a los rganos judiciales a
procurar el emplazamiento, citacin, o notificacin personal de los
demandados, que es el medio normal de comunicacin, siempre que sea
factible, asegurando de este modo que puedan comparecer en el proceso
y defender sus posiciones frente a la par- te demandante (SS. TC
216/2002, de 25 de noviembre, 99/2003, de 2 de junio, 19/2004, de 23 de
febrero), c) el emplazamiento por edictos tiene carcter estrictamente
subsidiario (S. TC 6/2003, de 20 de enero) es supletorio y excepcional (S.
TC 185/2001, de 17 de septiembre) y requiere el agotamiento previo de
los medios de comunicacin ordinarios y la conviccin del rgano judicial
de que, al ser desconocido el domicilio e ignorado el paradero del
interesado, resultan inviables o intiles los otros medios de comunicacin
procesal (SS. TC 216/2002, de 25 de noviembre; 220/2002, de 25
noviembre, 67/2003, de 9 de abril; 138/2003, de 14 de julio; 181/2003, de
20 de octubre; 191/2003, de 27 de octubre; 162/2004, de 4 de octubre;
225/2004, de 29 de noviembre; 61/2010 de 18 de octubre, entre otras),
d) la exigencia del agotamiento anteriormente expresado se refiere tanto
al tribunal -los rganos judiciales deben agotar las posibilidades
razonables de dar a conocer al demandado la existencia del proceso-
como al demandante- a quien le afecta un deber de colaboracin con el
rgano judicial, facilitando los datos de posible localizacin del
demandado (SS. TC 134/1995, de 25 de septiembre; 268/2000, de 13 de
octubre; 42/2001, de 12 de febrero; 87/2002, de 22 de abril), aunque no

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es precisa una desmedida labor investigadora, lo que llevara ms bien a la
indebida restriccin de los derechos de defensa de los personados en el
proceso (SS. TC 268/2000, de 13 de noviembre y 18/2002, de 28 de
enero), e) para que quepa denunciar la prctica indebida del
emplazamiento por edictos es preciso que se haya producido una
indefensin efectiva o material, no formal (SS. TC 26/1999, de 8 de marzo;
197/1999, de 25 de octubre; 162/2002, de 16 de septiembre; 6/2003, de
20 de enero, entre otras); y no hay tal indefensin si, teniendo presentes
las circunstancias del caso, el interesado tuvo o pudo haber tenido,
empleando una mnima diligencia, un conocimiento extrajudicial de la
pendencia del pleito en un momento procesal todava oportuno para
personarse y actuar en l en defensa de sus derechos e intereses (SS. TC
26/1999, de 8 de marzo; 77/2001, de 26 de marzo; 36/2001, de 12 de
febrero; 87/2002, de 24 de abril; 6/2003, de 20 de enero; 44/2003, de 3
de marzo; 90/2003, de 19 de mayo; 99/2003, de 2 de junio y 181/2003, de
20 de octubre), f) la carga de la prueba del conocimiento extra procesal
del proceso corresponde a quien lo alega (S. TC 26/1999, de 8 de marzo),
pues no se puede exigir a quin aduce la indefensin probar su propia
diligencia, dado que existe en principio una presuncin de des-
conocimiento del pleito (S. TC 126/1999, de 28 junio) y la prueba ha de ser
fehaciente (SS. TC 70/1998, de 30 de marzo; 122/1998, de 15 de junio;
26/1999, de 8 de marzo), y aunque la exigencia de prueba suficiente no
excluye las reglas del criterio humano que rigen la prueba de presunciones
(S. TC 102/2003, de 2 de junio) y que basta que del examen de las
actuaciones pueda inferirse de manera suficiente y razonable la
concurrencia del conocimiento o de poderse haber tenido empleando un
mnimo de diligencia (SS. TC 86/1997, de 17 de marzo; 113/1998, de 18
de mayo; 26/1999, de 8 de febrero), sin embargo no puede presumirse el
conocimiento extrajudicial por meras conjeturas, pues lo presumido es,
justamente, el desconocimiento del proceso si as se alega (SS. TC
161/1998, de 14 de julio; 219/1999, de 29 de noviembre; 99/2003, de 2 de
junio y 102/2003, de 2 de junio).

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En el proceso civil el principio de audiencia se respeta si se ofrece a las
partes litigantes la posibilidad real de ser odas, con independencia de que
hagan uso o no de esta posibilidad; mientras que en el proceso penal la
presencia del acusado constituye para el Estado una obligacin ineludible
y para aqul un derecho no renunciable, si bien debe matizarse lo
afirmado en el sentido de que a lo largo del sumario la situacin de
rebelda no suspende la tramitacin del mismo -que continuar hasta
completar la instruccin-, y, sin embargo, el juicio oral no podr celebrarse
en ausencia del imputado, debiendo suspenderse en el momento en que
sea declarado rebelde -con las salvedades recogidas en el art. 971
L.E.Crim en relacin con el juicio de faltas y en los arts. 786.1.II y 793
L.E.Crim. previstas para el procedimiento abreviado.

El principio de contradiccin (con especial incidencia en el proceso penal)

supone -estima GIMENO SENDRA-, en primer lugar, que a las partes se le
reconozca el derecho a ser odo por un Tribunal independiente (arts. 13
y 6.1 CEDH) y, en segundo lugar, la exigencia de dar entrada en el
proceso a los titulares del derecho a la libertad y del ius puniendi o de la
accin penal -lo cual se efecta mediante el otorga- miento oportuno del
status de parte procesal. La supresin del auto de procesamiento en el
procedimiento abreviado ha suscitado una interesante problemtica en
relacin con el derecho de defensa y la adquisicin del status de parte
procesal en dicho procedimiento ordina- rio que ha sido resuelta por el TC
sealando, entre otros extremos, que: La fase instructora del proceso
exige como ineludible presupuesto la existencia de una notitia criminis
que en ella ha de ser investigada sin que pueda el Juez de instruccin,
mediante el retraso de la puesta en conocimiento de la imputacin, eludir
que el sujeto pasivo asuma el estatus de parte procesal tan pronto como
exista dicha imputacin en la instruccin . (SS.TC 186/1990, de 15 de
noviembre; 128/1993, de 9 de abril; 152/1993, de 3 de mayo).

Una manifestacin especfica de los principios de audiencia y

contradiccin en el proceso penal lo constituye el derecho a ser informado
de la acusacin -hoy sancionado por los arts. 14.3 d) PIDCP y 6, 3 a)
CEDH- lo que implica, la obligacin de dar traslado del escrito de acusacin
con un tiempo prudencial para que el acusado pueda eficazmente

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contestarla y adems: 1/ La obligacin de informacin al imputado de
todos sus derechos y, en particular, de los efectos desfavorables que
pueden derivarse de su sometimiento voluntario a un determinado acto
de investigacin; 2/ La obligacin de ilustracin de la imputacin con
carcter previo a su interrogatorio policial o judicial, a fin de que pueda
eficazmente oponerse a ella dentro de la instruccin; 3/ La puesta en
conocimiento de dicha imputacin a travs de una lengua que
comprenda o el de ser asistido el imputado en sus declaraciones por un
intrprete; 4/ El objeto de dicha informacin ha de ser el hecho punible,
cuyo omisin se le atribuye al imputado y 5/ El derecho del acusado a
defenderse frente a la pretensin penal formulada contra l -
derecho que ha sido (con evidentes dudas acerca de su constitucionalidad)
limitado en virtud de la reforma operada por la L. 10/1992, de 30 de abril
(confirmada en la reforma operada por L. 38/2002, de 24 de octubre) art.
784 L.E.Crim. al permitirse la continuacin del proceso an no habiendo
sido presentado el escrito de defensa del acusado, y posibilitando a la
defensa la solicitud de la prctica de prueba.

El principio contradictorio, que es fundamental en el proceso

(CALAMANDREI), presupone la existencia de una dualidad de partes -
MONTERO AROCA utiliza la expresin de posiciones porque si no puede
existir un proceso con una sola parte, s puede darse con ms de dos. En el
llamado proceso con pluralidad de partes se mantiene el principio de
dualidad de posiciones, pero existen ms de dos partes con plenitud de
derechos, cargas y deberes procesales-.

Para que pueda constituirse un verdadero proceso es necesario, por lo

menos, la presencia de dos partes, que aparecern en posiciones
contrapuestas (quien formula la pretensin -actor o demandante y
acusador- y quien opone la resistencia -demandado y acusado-). De este
modo, el principio de contradiccin slo se ver salvaguardado si
correlativamente al derecho de accin se reconoce el derecho de defensa,
en caso contrario, se producira el resultado prohibido por el art. 24.1 C.E.,
la indefensin. Ahora bien, aunque la contradiccin se ha de mantener
a lo largo de todo el proceso, hay casos en que su vigencia se ve atenuada;
as, por ejemplo, en los procesos civiles sumarios (en los que no se

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produce indefensin al posibilitarse la contradiccin en un juicio ordinario
posterior) o en la fase de investigacin (sumario o previas) del proceso
penal.

Para que el principio de contradiccin sea efectivo es necesario que ambas

partes tengan las mismas posibilidades y cargas de ataque y de defensa,
as como en orden a las alegaciones, pruebas e impugnaciones (SS.TC
12/1987, de 4 de febrero; 98/1987, de 10 de junio; 25/1988, de 22 de
julio). Este principio -de igualdad- constituye una proyeccin en la esfera
del proceso de aquel otro ms general, enunciado en la CE, que proclama
la igualdad de todos los ciudadanos ante la ley (funda- mentalmente en
los arts. 1.1 y 14, as como los arts. 9.2, 21.1, 23.2, 40.1 y 53.3 y, ms
concretamente, desde el punto de vista procesal en los arts. 24.1 y 119,
todos ellos de la C.E.).

Ahora bien, las desigualdades sociales, culturales y econmicas

convierten el principio de igualdad en algo que hay que buscar, no en algo
que se nos d ya conseguido, de tal forma que la verdadera igual- dad
exige instrumentos o mecanismos correctores de dichas desigualdades. En
otras palabras, debe buscarse no slo la igualdad formal, sino tambin (y
en mayor medida, si cabe) la igualdad sustancial de las partes; de esta
forma, el proceso acta, en ocasiones, como instrumento corrector de
desigualdades para evitar que resulte inoperante la tutela de los derechos
de la parte socialmente ms dbil (p. ej. exigencia de constituir depsitos
para interponer recursos a quien no sea trabajador o causahabiente suyo -
art. 229.1 LJS).

En el plano legislativo, la igualdad terica se reconoce en el proceso civil, a

excepcin de determinados procedimientos (p.ej.: los procesos sumarios
en los que, por exigencias jurdico-materiales, existe limitacin de
alegacin y prueba). En el proceso laboral siempre ha estado presente, a
lo largo de sucesivas reformas, la idea de lograr la igualdad de hecho,
colocando a la parte socialmente ms dbil en condiciones de paridad
inicial frente a la ms fuerte (oralidad, rapidez, gratuidad, ejecucin
provisional, etc.). En el proceso administrativo los privilegios de la
Administracin son evidentes, extendindose, incluso, a otros rdenes
(reclamacin administrativa previa, ejecucin, etc.); la tcnica de la
9
autotutela convierte al ciudadano siempre en demandante, recayendo
sobre l, cuando solicite la suspensin del acto recurrido, la carga de
alegar y probar los daos o perjuicios de reparacin imposible o difcil. En
el proceso penal, la igualdad rige en el juicio oral, siendo ms acusada la
desigualdad en la fase de instruccin (justificada por la Exposicin de
Motivos de la L.E.Crim en razn a la desigualdad real calculadamente
introducida por el criminal y que es preciso restablecer concediendo al
Estado ciertas ventajas en los primeros momentos), aunque atenuada
por las leyes de 4 de diciembre de 1.978 y 12 de diciembre de 1.983.

B) Principio dispositivo y de aportacin; el principio Iura novit cu-

ria.

El anlisis del principio dispositivo permitir conocer las facultades de las

partes en relacin al objeto procesal y al derecho material subyacente. Ha
de precisarse, desde este momento, que no puede afirmar- se que el
proceso civil o el penal sean totalmente dispositivo o acusatorio, sino que
son ms bien modelos dialcticos, claramente enfrentados con sus
opuestos: el proceso necesario y el proceso inquisitivo (GIMENO
SENDRA).

El principio dispositivo (cuyo fundamento actual se encuentra en el

reconocimiento constitucional del derecho a la propiedad privada y a la
libertad de empresa -arts. 33 y 38 C.E.-) viene referido a la disponibilidad
que los litigantes tienen sobre el inters privado y sobre la conveniencia o
no de acudir al rgano jurisdiccional pretendiendo su satis- faccin.

Como notas esenciales del principio dispositivo pueden mencionar- se las

siguientes (GIMENO SENDRA):

1/. La actividad jurisdiccional slo puede iniciarse a travs de una

peticin de parte -conforme al aforismo latino ne procedat iudex ex
officio-. El particular debe ser libre para medir el inters que le mueve a
luchar por su derecho o a dejarlo ignorado o insatisfecho. El rgano
jurisdiccional no puede, por s mismo, entablar un proceso entre las
partes. En este sentido, si los derechos e intereses jurdicos, que se
pueden discutir en el proceso civil, son del dominio absoluto de los
particulares, a nadie se le puede constreir a instar su tutela jurisdiccional
10
o a ejercitar su defensa ante los Tribunales. Las partes, ante el nacimiento
de un conflicto, son absolutamente dueas de solucionarlo a travs de
frmulas autocompositivas o mediante el arbitraje, sin que tengan que
acudir, necesariamente, para la satisfaccin de su pretensin, al proceso.

2/. La determinacin concreta del inters, cuya satisfaccin se

solicite a los rganos jurisdiccionales, es facultad exclusiva de las partes (a
stas corresponde determinar el objeto del proceso mediante la
pretensin y la resistencia).

Las partes no slo son dueas del ejercicio de la accin y de la incoacin

del proceso, sino que lo son tambin de la pretensin y del proceso
mismo, pudiendo disponer de l a travs de una serie de actos que, con
la fuerza de la cosa juzgada (allanamiento, renuncia o transaccin) o
sin ella (desistimiento, caducidad), han de producir la terminacin del
proceso con anterioridad a la sentencia definitiva.

3/. Los rganos jurisdiccionales, al satisfacer intereses privados a

travs del proceso, deben ser congruentes con la pretensin y la
resistencia formuladas (art. 218 L.E.Cv.).

Ello supone que el tribunal no puede en su decisin final otorgar ms de

lo solicitado por el actor, ms de lo resistido por el demandado, u omitir
pronunciamientos sobre alguna de las pretensiones deducidas por las
partes. En la congruencia lo decisivo -afirma SERRA DOMNGUEZ-
es la correlacin entre las pretensiones y las resistencias de las partes
(reflejadas en el suplico) y el fallo (contenido en la parte dispositiva de la
sentencia). El deber de congruencia ha adquirido rango constitucional por
obra de la doctrina del TC nacida en torno a la interpretacin del derecho
a la tutela judicial efectiva (SS.TC 20/1982, de 5 de mayo; 14/1983, de 3 de
febrero).

Sin embargo, surge recientemente, en el plano doctrinal tesis que abogan

por una flexibilizacin del principio de congruencia en gran medida como
consecuencia de la incorporacin convencional y constitucional de la
garanta de la tutela efectiva -y su necesaria compatibilizacin con las
restantes garantas-, afirmando la necesidad revisar este concepto y
admitir excepciones a la exigencia de congruencia a los fines de no
11
incurrir en ritualismos excesivos, que impidan la efectiva tutela procesal
de los derechos (DE LOS SANTOS, M.A.).

El principal fundamento que sostiene esta tesis es que, si bien la

congruencia constituye un resguardo para evitar todo menoscabo a la
defensa, es menester compatibilizar su aplicacin prctica con otras
garantas, en particular, la que ampara a quien reclama justicia, de
obtener tutela judicial efectiva. Sucede que, en ocasiones, un apego
excesivo a la congruencia impide la resolucin eficaz y justa del conflicto,
configurando un exceso ritual manifiesto (DE LOS SANTOS, M.A.).

Distinto del deber de congruencia -no es hoy una mera obligacin

procesal (GIMENO SENDRA)- es la proscripcin del agravamiento del
recurrente ms de lo que estaba (prohibicin de la reformatio in peius),
salvo que recurra tambin la contraparte, en cuyo caso los l- mites de la
congruencia vendrn determinados por los de las pretensiones deducidas
en la segunda instancia (SS.TC 15/1987, de 11 de febrero; 91/1988, de 20
de mayo y 143/1988, 12 de julio).

El principio dispositivo, en la forma que se ha sealado, puede

afirmarse que informa el proceso civil -sin perjuicio de la existencia de un
proceso civil no dispositivo referido fundamentalmente al estado civil y
condicin de las personas-, el proceso laboral -con las salvedades que
pudieran hacerse en relacin al denominado procedimiento de oficio-
mayores problemas presenta la virtualidad de dicho principio en relacin
con el proceso administrativo -y que a fin de no complicar la exposicin
preferimos no abordarlo en este preciso momento.

La L.E.Cv. sigue regulando un proceso civil informado por el principio

dispositivo -o justicia rogada-, salvo en los casos en que predomina un
inters pblico que exige satisfaccin, del que se extraen -afirma el
legislador en el Apartado VI de la Exposicin de Motivos- todas sus
razonables consecuencias, con la vista puesta, no slo en que, como regla,
los procesos civiles persiguen la tutela de derechos e intereses legtimos
de determinados sujetos jurdicos, a los que corresponde la iniciativa
procesal y la configuracin del objeto del proceso, sino en que las cargas
procesales atribuidos a estos sujetos y su lgica diligencia para obtener la

12
tutela judicial que piden, pueden y deben configurar razonablemente el
trabajo del rgano jurisdiccional, en beneficio de todos.

Entiende el legislador que si, de ordinario, el proceso civil responde a la

iniciativa de quien considera necesaria una tutela judicial en funcin de
sus derechos e intereses legtimos, segn el principio dispositivo no se
entiende razonable que al rgano jurisdiccional le incumba la
investigacin y comprobacin de la veracidad de los hechos alegados
como configuradores de un caso que pretendidamente requiere una
respuesta de tutela conforme a Derecho. Tampoco se grava al tribunal con
el deber y la responsabilidad de decidir qu tutela, de entre todas las
posibles, puede ser la que corresponda al caso, atribuyndose, a quien
cree necesitar la tutela, la carga de pedirla, determinndola con suficiente
precisin, alegar y probar los hechos y aducir los fundamentos jurdicos
correspondientes a las pretensiones de aquella tutela, para todo lo cual, a
fin de afrontar el cumplimiento de dichas cargas sin in- defensin y con las
debidas garantas, se impone a las partes, excepto en casos de singular
simplicidad, estar asistidas de abogado (Apartado VI de la Exposicin de
Motivos L.E.Cv.).

Como concretas manifestaciones del principio dispositivo, pone de

manifiesto CORDN MORENO, las siguientes: a) Poder de exclusin del
actor en la individualizacin del objeto del juicio (art. 216 L.E.Cv.) y en la
congruencia de la sentencia (art. 218 L.E.Cv.), b) Ausencia en el juez civil
de poderes para individualizar la tutela o modificar el petitum o con
facultades para investigar en la realidad extraprocesal hechos distintos
de los alegados por las partes, precisamente por el carcter privado
disponible de la situacin jurdica sustancial deducida y c) La regulacin de
distintas figuras (transaccin, renuncia y desistimiento, allanamiento, etc.)
como manifestaciones del poder de disposicin de las partes sobre el
proceso y sobre sus pretensiones (arts. 19 a 22 L.E.Cv.).

El principio de aportacin de parte -o Verhandlungsmaxime- significa que

la ley procesal atribuye al demandante y demandado el derecho (y el
deber) de producir las pruebas de los hechos alegados como fundamento
de los derechos que ejercitan en el proceso. A la vez, el deber de probar
les constrie al imponerles la correspondiente carga procesal,
13
atribuyndoles las consecuencia desfavorables que se deriven de la falta
de prueba de los hechos que habran sido de su inters y que no podrn
ser tomadas en consideracin si estn faltos de prueba (VZQUEZ
SOTELO). Para la enumeracin de dicho principio pueden acudirse a
aforismos tales como "da mihi factum et dato tibi ius" o "iudex iudicare
debet secundum et probata partium, non secundum conscientiam" -
sometido a revisin crtica por PICO JUNOY-. La aplicacin del principio de
aportacin al proceso civil es consecuencia de la desconfianza del
liberalismo decimonnico haca toda actividad del Estado, convirtindose,
as, las partes en las dueas absolutas del pro- ceso; sin embargo, en la
actualidad no se les puede reconocer a stas un dominio absoluto en la
direccin del proceso; la publicizacin del proceso ha puesto de relieve
que la naturaleza jurdico-privada (y, por tanto, disponible) de los
intereses en juego, no es sin ms presupuesto de la aportacin de parte. El
reconocimiento del carcter pblico de las normas procesales impone
nuevos lmites al reparto de funciones entre el juez y las partes y el
monopolio del objeto del proceso por las partes no debe conducir al
monopolio de las facultades de direccin materiales.

Entiende MONTERO AROCA que debe conservarse el monopolio de las

partes respecto de la aportacin de los hechos; sin embargo, por lo que
respecta a la recepcin de la prueba se mostr partidario, desde el ao
1975 hasta el ao 2002, de que el juez la pueda recibir de oficio y, en su
caso, proponer tambin de oficio medios probatorios, defendiendo la
implantacin de la oralidad y la "actitud activa del juez", clamando contra
el "adocenamiento" de los jueces espaoles, si bien - como ha puesto de
manifiesto, con razn, VZQUEZ SOTELO-, ahora, defiende lo contrario,
alegando que aquello -que duro tantos aos- "fueron 'pecados de
juventud', descubriendo, lo que es todava ms grave, por no responder
a la realidad -tal y como ha sealado VZQUEZ SOTELO- "actitudes o
tendencias ideolgicas autoritarias en procesalistas tan eminentes como
Guasp Delgado -el ms brillante de los grandes procesalistas espaoles,
que fue, en todo, un modelo de pulcritud personal e intelectual.".

14
A raz del fenmeno de poltica legislativa conocido como socializacin
del proceso civil se ha puesto de manifiesto que a pesar de que en el
proceso se conozca de intereses privados, es un instrumento a travs del
cual se ejerce una funcin pblica en cuyo adecuado desarrollo est
interesado tanto el Estado como las partes. En el Estado Social de Derecho
al Poder Judicial ha de interesarle prestar una justicia material, para lo
cual se hace necesario crear un nuevo modelo (el del juez director de
KLEIN: reforma austraca de 1.895) en el que al juez se le confieran
determinadas facultades para poder descubrir en el proceso la relacin
jurdico-material debatida, como complemento de la verdad formal
suministrada exclusivamente por las propias partes. Ello no supone, desde
luego, la transformacin del principio de aporta- cin de parte en un
principio de investigacin en el proceso civil, en cuanto que las partes
tienen derecho a traer al proceso los hechos y a producir las pruebas,
como consecuencia de lo dispuesto en el art. 24 CE; sin embargo, la
frmula del Estado Social de Derecho s exige una intervencin decidida
del juzgador en materia probatoria sin convertir- se decididamente en un
iudex investigator, posicin que encontrara difcil encuadre con la
exigencia de imparcialidad e independencia del juez. Cabe afirma, con
MARTN OSTOS que la actividad probatoria del juez debe ser
adecuadamente regulada y no slo del modo residual con que aparece el
islote de las diligencias para mejor proveer en nuestra Ley de
enjuiciamiento civil.

Pese a que, como se deca anteriormente, el principio dispositivo que

informa fundamentalmente el proceso civil, la L.E.Cv. faculta al Tribunal
para aplicar el Derecho que conoce dentro de los lmites marcados por la
faceta jurdica de la causa de pedir. Y menos an, afirma el legislador,
constituye el principio dispositivo ningn inconveniente para que la ley
refuerce notablemente las facultades coercitivas de los tribunales
respecto del cumplimiento de sus resoluciones o para sancionar
comportamientos procesales manifiestamente contrarios al logro de una
tutela efectiva (Apartado VI Exposicin de Motivos L.E.Cv.). Ello supone en
definitiva, entiende CORDON MORENO, importantes derogaciones del
principio iudicare debet secundum allegata partium en los supuestos
siguientes: a) Concesin al tribunal de facultades para que pueda resol-
15
ver acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los
alegados, siempre que respete la causa de pedir (art. 218.1.II L.E.Cv.), b)
Puesta de manifiesto de la insuficiencia de la prueba de hechos y pro-
puesta de oficio sobre los mismos, respetando el principio de audiencia
(art. 429.1.II L.E.Cv.), c) Concesin al Juez de la iniciativa en la activi- dad
probatoria cuando la ley lo prevea expresamente (art. 282 L.E.Cv.) y d)
Reconocimiento, excepcional y complementariamente, de la facultad de
practicar de oficio al final del proceso nuevos pruebas sobre hechos
relevantes a travs de las diligencias finales (art. 435.2 L.E.Cv.).

En lo referido al principio iura novit curia, que no es romano, sino

medieval, aunque tiene su fundamento en Roma donde el juez, cuando
desconoca el derecho, acuda a los jurisprudentes o al propio emperador,
cuenta con claras aplicaciones, entre otros, en los arts. 39.2 LOTC 33.2
LJCA, asimismo resulta frecuente su utilizacin por los Tribunales (STSJ de
Galicia de 26 de junio de 1998, STS -Sala 1- de 17 de noviembre de 1998,
5 y 22 de enero y 9 de febrero de 1999, SS.TC 111/1997, de 3 de junio y
136/1998, de 29 de setiembre, STEDH de 19 de febrero de 1998) -
DOMINGO y RODRGUEZ-ANTOLN-.

El principio iuria novit curia, que comprende dos usos del conocimiento
judicial del Derecho diversos: como presuncin y como principio jurdico,
desempea la funcin de sintetizar los poderes del Juez y expresa un regla
procesal de reparto de la actividad probatoria la de los hechos
correspondera a las partes y la del Derecho (cuando sea precisa) al
rgano jurisdiccional (EZQUIAGAS CANUZA).

El reparto de poderes Juez-parte, en relacin a los materiales jurdicos de

un proceso, se puede concretar en la no vinculacin del Juez a las
alegaciones jurdicas de las partes, debido a que se presume que el rgano
jurisdiccional conoce el Derecho (CARNELUTTI, CARPI, COLESANTI,
TARUFFO). Las consecuencias, que deduce EZQUIAGA GANUZAS,
de la no vinculacin del Juez a los fundamentos jurdicos en los que las
partes sustentan su posicin, son:

16
 a) El Juez no podr tener en cuenta una norma, que realmente no
existen, aunque las dos partes del proceso estn de acuerdo en admitir la
existencia de la norma.

La presuncin del conocimiento, por el Juez, del Derecho, no de- be

imponer el deber de conocer el derecho extranjero o la costumbre, como
claramente se infiere del art. 281.2 L.E.Cv., donde se disponen
especialidades probatorias en relacin con el Derecho extranjero y el
Derecho consuetudinario.

b) El Juez no podr dejar de aplicar una norma, que realmente

existe, pese a que las partes estn de acuerdo en silenciar su existencia.

c) El juez puede alterar la calificacin jurdica de los hechos

efectuada por las partes siempre que ese cambio no implique una
mutacin de los elementos objetivos de la demanda (CARPI,
COLESANTI, TARUFO).

Dicha eventualidad aparece acogida en el art. 218.1.II L.E.Cv., dejando sin

resolver sostiene MONTERO AROCA- las cuestiones de que: a) En algunos
casos la norma alegada por la parte s sirve para determinar la causa de
pedir pues es decisin de la parte que afecta al principio dispositivo el
acudir por uno u otro camino de derecho material y b) La compatibilidad
entre el derecho de audiencia y el principio iura novit curia la posibilidad
de que el Juez aplique su tercera opinin debe estar condicionada a que
las partes tengan el derecho fundamental a conocer y a debatir todos los
materiales que puedan influir en la resolucin judicial, posibilidad que se
ofrece, en el proceso penal por la va del planteamiento de la tesis
prevista en el art. 733 L.E.Crim., pero que no cuenta con ningn previsin
en el L.E.Cv.

En cuanto reparto de papeles en la relacin Juez-partes, respecto del

material fctico del proceso, el Juez debe partir de los hechos alegados
por las partes, quedando proscrito la incorporacin al proceso de hechos
conocidos por el Juez a partir de su conocimiento privado (STEIN), as
como corresponde a las partes la prueba de los hechos alegados, sin
perjuicio, todo ello, de las facultades concedidas al Juez en los arts.

17
218.1.II, 282, 429.1.II y 435.2 L.E.Cv., anteriormente mencionados al aludir
a las derogaciones del principio de aportacin.

II.2.- Principios referentes al objeto procesal y al derecho material sub-

yacente.

A) Principios de legalidad y de oportunidad.

El principio de legalidad se fundamenta en el positivismo legal cien- tfico y

en el movimiento codificador del s. XIX, que presuponan adems la
ficcin de la plenitud del ordenamiento jurdico. Un ordenamiento
procesal est regido por este principio cuando el proceso penal
necesariamente ha de incoarse ante la sospecha de la comisin de
cualquier delito, sin que el Ministerio Fiscal est autorizado para solicitar
el sobreseimiento, ni el rgano jurisdiccional a otorgarlo, en tanto
subsistan los presupuestos materiales que lo han provocado y se haya
descubierto al presunto autor.

El principio de oportunidad se da en cambio cuando los titulares de la

accin penal estn autorizados, si se cumplen los presupuestos pre- vistos
por la norma, a hacer uso de su ejercicio, incoando el procedimiento o
provocando su sobreseimiento. A su vez, puede ser puro o bajo
condicin: el primer caso ocurre cuando las partes son absoluta- mente
dueas de provocar la finalizacin anormal del procedimiento y la
segunda, si el procedimiento permanece bajo la condicin suspensiva de
que el imputado cumpla determinadas prestaciones. Este principio se basa
en razones de utilidad pblica o inters social; escasa lesin social;
evitacin de efectos crimingenos de las penas cortas privativas de
libertad; obtener la rehabilitacin del delincuente mediante su
sometimiento voluntario a un procedimiento de readaptacin, entre
otras.

En el ordenamiento espaol rige el principio de legalidad: art. 100

L.E.Crim., conforme al cual del delito nace la accin penal y los arts. 105
y 271 que obligan al Ministerio fiscal a ejercitar las acciones penales que
considere procedentes siguiendo el principio de legalidad. Pero el
principio de oportunidad tampoco est ausente: se refleja por ejemplo en
la regulacin de la conformidad en la L.E.Crim.. Tambin el C.P. contiene
18
manifestaciones de este principio: directas, en relacin con los delitos
semipblicos (art. 191), la querella en los privados (art. 215.1) y el perdn
del ofendido; e indirectas, en relacin con la licencia del Juez o Tribunal en
el caso de injurias o calumnias vertidas en juicio (art. 215.2), la remisin
condicional (arts. 80 y ss.), el indulto (arts. 4 y 130).

B) Principio acusatorio-legalidad.

Cuando en los primeros tiempos de la civilizacin no era posible distinguir

todava el ilcito penal del civil el delito fue construido desde unas bases
esencialmente privadas, siendo escasa la sensibilidad social. Los delitos
privados eran, pues, la mayora y el proceso penal era concebido, al igual
que el civil, como un proceso de partes. A medida que la organizacin
estatal se fue consolidando los delitos pblicos pasan a ser mayora,
evolucionndose del acusatorio puro al proceso inquisitivo, el cual culmina
en el Estado absoluto (TOMS Y VALIENTE), donde no hay acusador, ni
acusado, sino tan slo un juez, inquisidor y sentenciador y un objeto de su
actividad: el inquerido. El principio inquisitivo en los Estados liberales se
redujo a la fase instructora pero ms suavizado, mientras que el juicio oral
pasa a regirse por el principio acusatorio. As surge el llamado acusatorio
formal o mixto. A partir de la posguerra mundial el acusatorio se potencia
tambin en la fase instructora del proceso.

Sin embargo, segn MONTERO AROCA, no hay que confundir es- te

principio con el de contradiccin, en realidad el principio acusatorio se
limita a tres consecuencias importantes:

No puede haber proceso si no hay acusacin y sta es formulada

por persona ajena al tribunal sentenciador; lo cual ha llevado a que el
Estado se desdoble en el proceso penal y acte como requirente
(Ministerio Pblico) y como decisor (rgano jurisdiccional).

No puede condenarse ni por hechos distintos de los acusados ni a

persona distinta de la acusada. En este sentido debe haber correlacin
entre acusacin y fallo, tanto subjetiva como objetiva.

19
 No pueden atribuirse al juzgador poderes de direccin del proceso
que cuestionen su imparcialidad, pero respecto de los hechos acotados
por los acusadores puede colaborar para determinar la existencia o
inexistencia de los mismos.

Aade GIMENO SENDRA a las manifestaciones del principio acusatorio la

prohibicin de reformatio in peius: en la segunda o sucesivas instancias
no se pueda gravar ms a un apelante de lo que ya lo estaba en la
sentencia recurrida, salvo que el apelado impugne tambin la sentencia o
se adhiera.

La L.E.Crim. vigente supo instaurar un proceso respetuoso con el principio

acusatorio, sin embargo la promulgacin de posteriores re- formas lo
enturbiaron. La figura del juez instructor decisor fue desterrada por la L.O.
7/1988, de 28 de diciembre, que cre los Juzgados de lo Penal y Juzgados
Centrales de lo Penal, precisamente para evitar los casos en que los
Juzgados de Instruccin instruan y seguidamente decidan el mismo
proceso, as ocurra en el procedimiento de urgencia para los delitos leves
y en el procedimiento oral de delitos dolosos, menos graves y flagrantes
de la L.O. 10/1980, de 11 de noviembre. Se restaura as en 1988 esta
garanta del acusatorio: la separacin entre el rgano instructor y el
juzgador. Por otra parte, la L.E.Crim. originaria consagr el derecho a ser
informados de la acusacin mediante la instauracin de un acto del
rgano jurisdiccional de imputacin formal, el auto de procesamiento:
tiene la virtud de impedir que sea acusada una persona que no haya sido
declarada anteriormente procesada, teniendo que expresarse en este
auto los indicios racionales de criminalidad.

La reforma de 1978 reforz el acusatorio al disponer la obligacin de

poner en conocimiento del sujeto pasivo de la instruccin la imputacin
existente sobre l, en cuanto fuere conocida. Sin embargo en el juicio de
faltas y en el nuevo procedimiento abreviado se producen derogaciones
de este principio, por lo que se hace necesario reinterpretar sus
disposiciones a la luz del art. 24, 2 C.E. Finalmente la L.E.Crim. ha
sido cautelosa en relacin con la correlacin entre la acusacin y la
defensa mediante el art. 733 L.E.Crim., que segn afirma GIMENO
SENDRA, pretende salvaguardar el acusatorio frente a eventuales
20
cambios en el ttulo de condena a fin de garantizar el derecho al
conocimiento previo de la acusacin.

II.3.- Principios referentes a la formacin del material fctico.

El binomio aportacin/investigacin indica a qu sujetos procesales les

corresponde la formacin del objeto procesal. El principio de aportacin
se resume en la mxima: iudex iudicare debet secundum allegata et
probata partium. Un proceso est informado por el principio de
aportacin cuando concurren en l diversas notas:

- A las partes les corresponde la introduccin de los hechos en el

proceso, correspondiendo la decisin del rgano jurisdiccional debe
basarse en los hechos afirmados por las partes.

- El Tribunal no considera los hechos que las partes previamente no

le han aportado.

- La actividad probatoria recae tambin en las propias partes, de tal

suerte que son slo ellas quienes tienen la carga de acreditar los hechos,
que han afirmado dentro del proceso.

Por el contrario, el principio de investigacin significa que el Juez

est obligado por s mismo a la aportacin de los hechos y prctica de la
prueba de los mismos con independencia de la voluntad de las partes.

En el proceso civil, salvo en los llamados procesos civiles necesarios,

donde es ms evidente la concurrencia de un inters pblico y por ello al
juez no se le exonera totalmente de contribuir a la formacin del material
fctico o a la constatacin de la veracidad del mismo, el pro- ceso est
dominado por el principio de aportacin. Es a las partes a quienes les
incumbe la exposicin de los hechos en los escritos de de- manda y
contestacin, siendo muy contados los casos en que el rgano
jurisdiccional pueda inadmitir una demanda por falta de fundabilidad. En
el perodo probatorio las partes disponen tanto de su apertura como de
los distintos medios probatorios utilizables, aunque una vez abierto este
perodo las facultades del juez se amplen y se acenten. Actualmente se

21
censura la limitacin de las facultades del juez en el proceso civil y tanto la
doctrina como las reformas legislativas propugnan una mayor
participacin del rgano jurisdiccional, aunque ms bien en lo referido al
poder de ordenar una prueba que las partes no hayan pro- puesto.

Adems el acto de investigacin debe justificarse objetivamente: se hace

obligado cumplir con el principio de proporcionalidad de la medida
restrictiva con el fin perseguido. Este principio se contiene implcitamente
en el art. 25 C.E. y en cada uno de los preceptos que establecen lmites al
ejercicio de los derechos fundamentales. Conforme a este principio: a)
toda resolucin que limite o restrinja el ejercicio de un derecho debe
estar motivada; b) las medidas limitadoras han de ser necesarias para
conseguir el fin perseguido por el acto de investigacin; c) la finalidad de
dicho acto no ha de poder alcanzarse sino mediante el mismo y no con
otro igualmente eficaz, pero no restrictivo del derecho fundamental: la
finalidad no debe poderse obtener mediante un medio menos restrictivo.

En el juicio oral, en cambio, predomina el principio de aportacin:

corresponde a las partes la introduccin de los hechos, que han de
constituir el objeto del juicio oral, siempre que hayan sido determina- dos
en la instruccin anterior. Pero la especial naturaleza del proceso penal
ocasiona que en determinados casos tambin en el juicio oral acte el
principio de investigacin. El Juez o Tribunal podr proponer de oficio
medios de prueba, pero siempre que se refieran a los hechos que hayan
sido objeto de estos escritos.

II.4.- Principios relativos a la valoracin de la prueba.

Una vez introducidos los hechos en el proceso y realizada la actividad

probatoria es preciso determinar a partir de qu reglas o criterios debe
valorar el resultado obtenido de la prueba, formando su conviccin. Un
proceso est informado por el principio de la prueba legal cuando el
legislador impone al juzgador un conjunto de reglas vinculantes en las que
se fija el valor a asignar a los diferentes medios de pruebas, limitndose la
tarea del juez a aplicarlas para declarar probados o improbados unos
determinados hechos. Por el contrario, el principio de libre valoracin de
22
la prueba est presente en un determinado procedimiento cuando el
Juez o Tribunal, a la hora de formar su ntima conviccin, no ha de tener
otro lmite que los hechos probados en el juicio, sin necesidad de atender
a reglas previamente establecidas, basndose nicamente en las normas
de la experiencia o de la lgica.

La prueba legal o tasada en sus orgenes responde a influencias m- ticas o

supersticiosas en el Derecho germano, conforme al cual determinados
medios probatorios, realizados bajo una supuesta intervencin divina
haban de causar prueba plena. En la Edad Media y durante el Absolutismo
la valoracin de las pruebas se realizaba con arreglo a un complejo
sistema de normas preestablecido. Frente a ello en el Estado Liberal surgi
el principio de libre valoracin, ligado a la institucin del jurado, al cual no
se le poda exigir el conocimiento de las normas sobre valoracin de
prueba, as se estableci la apreciacin en conciencia de las pruebas.

Los procesos civiles en materia de valoracin de la prueba no han

respondido, en los ltimos tiempos, a un nico sistema, aprecindose una
combinacin de la prueba legal (interrogatorio de la parte (art. 316
L.E.C.v.) y documentos pblicos (art. 326 L.E.C.v.) y la prueba libre (todos
los dems medios de prueba, dando lugar afirma MONTERO AROCA- a un
sistema de valoracin de la prueba mixto.

En el proceso penal rige, por el contrario, el sistema de la libre valoracin

de la prueba. El art. 741 L.E.Crim. establece que El Tribunal, apreciando
segn su conciencia las pruebas practicadas en el juicio, las razones
expuestas por la acusacin y la defensa y lo manifestado por los mismos
procesados, dictar sentencia dentro del trmino fijado en esta Ley. La
doctrina del TC en torno a la presuncin de inocencia ha venido a
desarrollar este precepto.

Establece GIMENO SENDRA, en esta cuestin, las notas esenciales

siguientes las siguientes:

- La carga material de la prueba corresponde exclusivamente a las

partes acusadoras y no a la defensa.

23
 - La prueba ha de practicarse en el juicio oral bajo la inmediacin
del Tribunal sentenciador, con la nica excepcin de la prueba anticipada
o preconstituida.

- No constituyen actos de prueba los atestados y dems actos de

investigacin de la polica judicial, que deben considerarse no como
medio, sino como objeto de prueba. Tampoco las diligencias actuadas en
test de alcoholemia pueden fundamentar por s solas una sentencia
condenatoria (SS.TC 145/1984, de 28 de octubre; 22/1988, de 18 de
febrero; 5/1989, de 2 de enero, etc.).

- El Tribunal no puede fundamentar su sentencia en la prueba

prohibida (art. 11.2 L.O.P.J.)

- Obligacin del Tribunal de razonar la prueba.

II.5.- Principios relativos al rgimen de recursos.

Los principios relativos al rgimen de recursos son los de nica instancia y

doble instancia. Un ordenamiento procesal est informado por el principio
de nica instancia cuando, con independencia de los recursos especiales y
extraordinarios, la sentencia no puede ser impugnada a travs del recurso
de apelacin. Por el contrario, est regido por la doble instancia o de
doble grado de jurisdiccin cuando las resoluciones definitivas pueden ser
trasladadas a un tribunal superior, mediante la interposicin del recurso
de apelacin. El principio de nica instancia rega en los Cdigos
procesales decimonnicos y apareci de forma paralela a la instauracin
del jurado y a la libre valoracin de la prueba. El de doble instancia es
propio de los Cdigos procesales penales ms modernos y tiene su
fundamento en la propia institucin de la apelacin, destinada a prevenir
los errores judiciales.

El derecho a los recursos se encuentra proclamado en el art. 2.1 del

Protocolo nm. 7 al C.E.D.H. y en el art. 14.5 PIDCP. Estas normas forman
parte del ordenamiento interno a travs del art. 10.2 C.E., en concreto en
relacin a la interpretacin del derecho al proceso debido o proceso con

24
todas las garantas del art. 24.2 C.E., aunque el T.C. lo ha entendido
incluido en el derecho a la tutela del art. 24.1 C.E..

Este derecho se cie al proceso penal, es reclamable slo frente a las

sentencias (fallo condenatorio) y su titular exclusivo es el condena- do.
Su contenido se reconduce a someter a un Tribunal superior el fallo
condenatorio y la pena, conforme a lo establecido por la ley, se
cumple por tanto este principio cuando al recurrente se le permite el
acceso a la instancia legalmente preestablecida o al ejercicio de los
recursos establecidos por la Ley, se infringe cuando la ley no prev
recurso alguno o no se admita el recurso de plano o invocando la ausencia
de requisitos fcilmente subsanables. Pero este derecho no con- lleva el
exigir un recurso de una naturaleza determinada. Pero en el actual
proceso espaol existen ms garantas en este sentido en el pro- ceso civil
que en el proceso penal por delitos graves, pues los procesos civiles
prevn una doble instancia, y un recurso de casacin, el procedimiento
para delitos graves (procedimiento ordinario por delitos) es de nica
instancia, posibilitndose sin embargo un recurso de casacin que suple
slo de forma limitada la ausencia de una segunda instancia.

Las discrepancias entre el Comit de Derecho Humanos de Naciones

Unidas, el T.S. y T.C. en orden a la vulneracin o no del derecho a los
recursos por la regulacin vigente de los recursos en la legislacin procesal
espaola podra resumirse en los trminos que ha expresado el T.S. Sala
2- de 19 de febrero de 2010, a saber:

En efecto, "a la vista del carcter de recurso extraordinario de la casacin,

se ha suscitado reiteradamente ante esta Excma. Sala la cuestin que aqu
propone el recurrente de si este recurso, satisface las exigencias del art.
14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de 19 de
diciembre de 1966 que dispone que "toda persona declarada culpable de
un delito tendr derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le
haya impuesto sean sometidos a un Tribunal Superior, conforme a lo
prescrito en la ley".

25
Y as, el T.S. se ha pronunciado al respecto en SS. de 27 de octubre de
1995, 4 de marzo de 1998, 4 de junio de 1998, 23 de noviembre de 1998,
22 de junio de 1999, 25 de junio de 1999, 1 de diciembre de 1999, 8 de
febrero, 26 de abril y 4 de diciembre de 2000, 26 de noviembre de 2010,
negando la incompatibilidad de la casacin con los trminos del Pacto al
no exigir ste propiamente la doble instancia.

Pese a todo ello, tal y como alega el recurrente, el Comit de Derechos

Humanos de Naciones Unidas en Dictamen de 20 de julio de 2000,
respondiendo a un comunicante espaol condenado por tentativa de
asesinato que vio desestimado su recurso de casacin, y aunque sin
descalificar ntegramente la casacin espaola, declara que en el caso
concreto se priv al interesado de las garantas consagradas en el art.
14.5 PIDCP, por no haber tenido posibilidad real de que el fallo
condenatorio y la pena del autor fueran revisadas ntegramente,
limitndose dicha revisin a los aspectos formales o legales de la
Sentencia.

El sentido de este Dictamen puede aclararse teniendo en cuenta los

razonamientos de la sentencia de casacin que desestim el recurso que
probablemente propiciaron una errnea e incompleta idea sobre el
mismo. El T.S. razonaba en ella (9 de noviembre de 1993), que las pruebas
han de "ser valoradas de modo exclusivo y excluyente por el Tribunal a
quo, de acuerdo con lo establecido en el art. 741 LECrim.", aadiendo que
los razonamientos del recurrente sobre las pruebas se limitaban a
interpretarlas a su modo y manera, "dialctica impermisible pues si tal se
aceptase sera tanto como desnaturalizar el recurso de casacin
convirtindole en una segunda instancia", y que tambin desestimaba la
pretendida vulneracin del principio in dubio pro reo, porque "este
principio no puede tener acceso a la casacin por la razn obvia de que
ello supondra valorar nuevamente la prueba ...".

Sin embargo, lo cierto es que, habindose superado la idea de que basta la

existencia formal de una actividad probatoria para desvirtuar el derecho a
la presuncin, el T.C. exige la verificacin de si de la prueba se poda
deducir la culpabilidad del acusado. Es decir, no basta que se practique

26
prueba, sino que de sta debe deducirse racionalmente la culpabilidad del
acusado.

Ello implica que la libertad de apreciacin concedida en el art. 741

L.E.Crim. no es ilimitada o mejor dicho, no entraa la posibilidad de la
arbitrariedad, sino que viene sujeta a la racionalidad a que remite la
propia expresin legal "en conciencia", racionalidad que s puede y debe
ser revisada en casacin por la va del art. 5.4 LOPJ.

Tras este Dictamen del Comit y como consecuencia del mismo, la Sala 2
del TS adopt el Acuerdo del Pleno Jurisdiccional de 13 de setiembre de
2000, decidiendo dar cumplimiento al referido dictamen y que sea el
Tribunal que conoci del recurso de casacin el que d respuesta
concreta a las pretensiones del recurrente.

As mismo la Sala 2 del TS ha puesto de manifiesto que, en la evo- lucin

actual de la jurisprudencia en Espaa, el recurso de casacin previsto en
las leyes vigentes en nuestro pas, similar al existente en otros Estados
Miembros de la Unin Europea, ya constituye un recurso efectivo en el
sentido del art. 14.5 PIDCP. Por tal razn el Pleno de la Sala de lo Penal ha
decidido no suspender la tramitacin de los recursos de casacin
pendientes.

Aplicando este acuerdo, pese al dictamen de Naciones Unidas, cabe

sealar la existencia de mltiples sentencias del Alto Tribunal cuya cita
es innecesaria.

Y as, la S. TS. Sala 2- de de 18 de abril de 2002 y la doctrina que se

expone con detalle en el A. de 14 de diciembre de 2001, declara que el
recurso de casacin penal en el modo en que es aplicado en la actualidad
particularmente cuando se alega vulneracin del derecho a la presuncin
de inocencia, cumple con lo previsto en el citado art. 14.5 PIDCP. Y ello
es as porque en este recurso cabe examinar la prueba practicada en la
instancia y la aplicacin que de ella se hizo por el rgano judicial
competente con suficiente amplitud como para satisfacer ese derecho
que tiene toda persona declarada culpable de un delito a que su condena
"sea sometida a un tribunal superior conforme a lo prescrito en la ley".
En nuestro caso la "Ley" a que se refiere el Pacto no est constituida
27
nicamente por las disposiciones de la LECrim, sino tambin por la forma
en que han sido interpretadas y ampliadas en los ltimos aos para su
adaptacin a la Constitucin por la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional y tambin por esta Sala del Tribunal Supremo.

En resumen como ha declarado la S. TC de 8 de mayo de 2006 "hay que

aclarar que nuestro sistema casacional no queda limitado al anlisis de
cuestiones jurdicas y formales y que slo permite revisar las pruebas en el
restringido cauce que ofrece el art. 849.2 LECrim., ya que en virtud del art.
852 LECrim., el recurso de casacin podra interponerse en todo caso,
fundndose en la infraccin de un precepto constitucional, de modo que a
travs de la invocacin del art. 24.2 CE (fundamentalmente en cuanto se
refiere al derecho a la presuncin de inocencia) es posible que el TS
controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta
el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presuncin de inocencia y la
razonabilidad de las inferencias realizadas. En definitiva, a travs de un
motivo de casacin basado en la infraccin del derecho a la presuncin de
inocencia, se puede cuestionar no slo el cumplimiento de las garantas
legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaracin de
culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido
(STC 2/2002 de 14 de enero), Por tanto, el recurrente tiene adscrita una
va que permite al TS la "revisin ntegra" entendida en el sentido de
posibilidad de acceder no solo a las instancias jurdicas, sino tambin a las
fcticas en que se fundamenta la declaracin de culpabilidad, a travs del
control de la aplicacin de las reglas procesales y de valoracin de la
prueba (S. TC 70/2002) ..

Por ltimo es de inters destacar, como hace la reciente S.- TS Sala 2- de

22 de mayo de 2009, dos cuestiones:

1) Que el TEDH, en los casos Loewengutin y Deperrios, que fueron

inadmitidas, respectivamente el 30 de mayo y el 22 de junio de 2000,
consider que en el art. 2 del Protocolo nmero 7, los Estados Parte
conservan la facultad de decidir las modalidades del ejercicio del derecho
al reexamen y pueden restringir el alcance de ste ltimo; adems, en
muchos Esta- dos el mencionado reexamen se encuentra igualmente
limitado a cuestiones de Derecho. Por ello el Tribunal Europeo de
28
Derechos Humanos considera que la posibilidad de recurrir en casacin
responde a las exigencias del art. 2 del Protocolo 7 CEDH.

2) Que posteriormente se han producido varias decisiones de

inadmisin de Comunicaciones, en las que el Comit considera adecuada
la revisin llevada a cabo por el Tribunal Supremo Espaol en un recurso
de casacin. As la Decisin de 29 de marzo de 2005 (Comunicacin nm.
1356 -2005 Parra Corral c. Espaa, 4.3) en la que se seala que "la
alegacin referente al prrafo 5 del art. 14, esto es, el hecho de que
presuntamente los tribunales espaoles no examinaron de nuevo la
apreciacin de las pruebas no es consecuente con el texto de los fallos del
Tribunal Supremo y Constitucional en el caso de autos. Despus de que
estos dos tribunales examinaron a fondo la alegacin del autor en el
sentido de que los indicios eran insuficientes para condenarlo,
discreparon de la opinin del autor y expusieron con todo detalle sus
argumentos para llegar a la conclusin de que las pruebas, aunque fuesen
indicios, bastaban para justificar su condena". Igualmente la Decisin de
25 de julio de 2005, (comunicacin nm. 1399 -2005), Cuartera Casado c.
Espaa) que destaca que " con respecto a la presunta violacin del prrafo
5 del art. 14, del fallo del Tribunal Supremo se desprende que ste ex a-
min con gran detenimiento la valoracin de las pruebas hecha por el
Juzgado de primera instancia. A este respecto, el Tribunal Supremo
consider que los elementos de prueba presentados contra el autor eran
suficientes para contrarrestar la presuncin de inocencia, de conformidad
con los criterios establecidos por la jurisprudencia a fin de determinar la
existencia de pruebas suficientes para el enjuiciamiento de determinados
delitos, como la agresin sexual". Del mismo modo, la Decisin de 25 de
julio de 2005 (comunicacin nm. 1389-2005), Bertelli Glvez c. Espaa,
poniendo de manifiesto que "en cuanto a la presunta violacin del prrafo
5 del artculo 14, del texto de la sentencia del Tribunal Supremo se
desprende que si bien ste declar que la evaluacin de las pruebas
compete al Tribunal de primera instancia y no al Tribunal Supremo, s
examin en detalle la argumentacin del autor y concluy que en realidad
l era culpable de estafa porque hubo conducta dolosa y nimo de lucro
personal, lo que condujo a engao de una tercera persona y la llev a
tomar disposiciones contrarias a su propio inters. Y, por ltimo, la
29
Decisin de 28 de octubre de 2005 (comunicacin nm. 1059-2002,
Carballo Villar c. Espaa) al afirmar que "con respecto a la presunta
violacin del prrafo 5 del artculo 14, del fallo del Tribunal Supremo se
desprende que ste examin con detenimiento la valoracin de las
pruebas hecha por la Audiencia Provincial. A este respecto, el Tribunal
Supremo consider que los elementos de prueba presentados contra el
autor eran suficientes para contrarrestar la presuncin de inocencia de
aqul ", por lo que considera que la queja "no se ha fundamentado
suficientemente a efectos de admisibilidad " y la declara inadmisible.

III.- Principios del procedimiento.

Estos principios, aunque en sus orgenes respondan a una determinada

concepcin econmico-poltica, en la actualidad est influidos ms bien
por criterios prcticos: efectividad, seguridad o rapidez. Se refieren a la
forma de la actuacin procesal, a la ndole de la comunicacin entre las
partes y el rgano jurisdiccional, de aqullas entre s y todos ellos con la
sociedad, as como a la sucesin temporal de los actos procesales.

III.1.- Principios relativos a la forma de los actos procesales.

El principio de oralidad no exige que todos los actos procesales sean

realizados de forma verbal, se trata de soluciones extremas propias de
otras pocas. Hoy este principio rige en la totalidad de los procesos
penales y buena parte de los civiles de los pases europeos, entendindose
por tal el proceso en el que tan slo el material procesal aportado
oralmente al juicio puede ser apreciado en la decisin judicial; es decir, el
proceso es oral si los fundamentos de la decisin jurisdiccional se
constituyen mediante las alegaciones orales deducidas en el juicio; es
escrito si se toma exclusivamente con arreglo al estado de las actas.

En el Derecho Procesal el principio de oralidad est constitucionalizado: el

art. 120.2 C.E. establece que el procedimiento ser predominantemente
oral, sobre todo en materia criminal, es decir, no su- pone la absoluta
consagracin de la oralidad (slo predominantemente).
30
La aprobacin de la vigencia L.E.Cv. ha supuesto, sin lugar a dudas, un
notable reforzamiento del principio de oralidad en el proceso civil,
bsicamente en la fase de comparecencia del juicio verbal (art. 443
L.E.Cv.) y de la audiencia previa del juicio declarativo ordinario (art. 414
L.E.Cv.). El principio de oralidad est garantizado, en el mbito del proceso
penal, durante la celebracin del juicio oral.

Las ventajas de la oralidad pueden resumirse, como hace GIMENO

SENDRA, en la facilitacin de los principios de investigacin, inmediacin,
concentracin y publicidad. Pero la oralidad conlleva tambin ciertos
inconvenientes: distanciamiento espacial/temporal de determinadas
actuaciones judiciales, necesidad de documentar los actos procesales para
ser fijados de modo inalterable, etc. Por todo ello no existe una solucin
rotunda en la opcin oralidad/escritura; lo importante es determinar los
trmites del proceso que deben ser orales y cules escritos.

III.2.- Principios relativos a la relacin entre el Tribunal y el material

fctico.

Como consecuencia del principio de oralidad, tambin en la fase

probatoria, surge el principio de inmediacin. Segn este principio el juez
que debe pronunciar la sentencia ha haber asistido a la prctica de las
pruebas de las que saca su convencimiento, tiene pues que haber entrado
en relacin directa con las partes, los testigos, los peritos y los objetos del
juicio, para poder apreciar las declaraciones de tales personas y las
condiciones de los sitios y cosas litigiosas, etc., fundndose para su
decisin en la impresin inmediata recibida de ellos y no en referencias
ajenas.

La inmediacin tiene dos importantes implicaciones:

- El juez debe estimar preferentemente aquellos medios de prueba

que se encuentran en la ms directa relacin con la afirmacin del hecho
objeto de la misma.

- La valoracin de la prueba, adems debe ser realizada lo ms

pronto posible, una vez finalizado el juicio. Los principios de oralidad e
inmediacin obligan a que la sentencia sea dictada tambin con

31
inmediatez temporal, pues las impresiones y recuerdos se borran o
desaparecen de la memoria de los miembros del tribunal.

La inmediacin tiene consecuencias positivas: posibilidad de realizar

preguntas o pedir explicaciones, apreciar signos externos. Pero no todo
son efectos positivos: determinadas investigaciones sociolgicas han de-
mostrados que la inmediacin produce tambin un conjunto de
inconscientes y recprocas reacciones entre el acusado y el rgano
jurisdiccional: el lenguaje y la cultura del acusado, su profesin, su vestido,
sexo, mane- ras de gesticular, etc. La manera de aminorar los efectos de
estos estmulos es hacerlos conscientes.

III.3.- Principios relativos al conocimiento de las actuaciones.

Otro principio garante del justiciable es el principio de publicidad, que

tiene una clara connotacin poltica, pues aparece como una con- quista
del pensamiento liberal. Frente al proceso escrito de la poca absolutista,
el movimiento liberal opuso, en primer lugar, la publicidad del
procedimiento como seguridad en contraposicin a la justicia de gabinete
y las manipulaciones gubernamentales, y en un momento posterior, como
medio de fortalecimiento de la confianza del pueblo en los Tribunales y
como instrumento de control de la Justicia. COUTURE deca que la
publicidad del proceso es la esencia del sistema democrtico de
gobierno.

Para afirmar que un proceso es pblico, segn GIMENO SENDRA, es

esencial atender a la prctica de la prueba: si sta se realiza median- te la
posibilidad de asistencia fsica, no slo de las partes, sino de la sociedad en
general, se tratar de un proceso pblico. Ciertamente cabe distinguir
entre dos tipos de publicidad, en palabras de CHIOVENDA: o como
admisin de terceros (pblico) a asistir a las actuaciones procesales, o
como necesidad de que todo acto procesal pueda ser apreciado por
ambas partes. Se trata en definitiva de la distincin entre publicidad
absoluta y publicidad relativa. La absoluta presupone la posibilidad de
asistencia de cualquier miembro de la comunidad social a las
actuaciones procesales, es una publicidad erga omnes, la autntica
32
publicidad; mientras que la relativa existe cuando tan slo las partes en el
proceso pueden tomar conocimiento de las actuaciones.

Esta ltima ms que manifestacin del principio de publicidad, es ms

bien una consecuencia necesaria del principio de contradiccin y
audiencia.

La publicidad del proceso est proclamada en la C.E. en los arts. 24.2 y

120.1 y 3, que deben ser complementadas por los arts. 14.1 PIDCP y
6.1 CEDH. Conforme a su calificacin como derecho fundamental y
partiendo de la jurisprudencia constitucional, la publicidad, siguiendo a
PEDRAZ PENALVA, ocupa una posicin prevalente; sus excepciones deben
determinarse legalmente, debiendo ser interpretadas de forma restrictiva;
toda formalidad, condicin, restriccin o sancin impuesta en esta materia
ha de ser proporcionada; goza de proteccin reforzada; es directamente
aplicable sin necesidad de desarrollo legislativo; disfruta de los caracteres
de imprescriptibilidad, permanencia e irrenunciabilidad, etc.

Esta idea late en la jurisprudencia del TEDH (SS. de 23 junio 1994 caso
Moor-; 26 septiembre 1995 caso Diennet-; 23 abril 1997 caso Stallinger
y Kuso- y 29 de septiembre de 1999 caso Serr-, entre otras). A la cita de
esos precedentes habran de aadirse otras resoluciones recientes que
destacan el papel del principio de publicidad como instrumento de control
de la arbitrariedad judicial (SS. de 5 de enero 2010 caso Bongiorno-; 10
de diciembre 2009 caso Shagin-: 10 diciembre 2009 caso Koottummel-).

La jurisprudencia del TS. (Sala 2) ha precisado (SS. TS 1 de febrero de

2002, 5 de diciembre de 2002, 9 de noviembre de 2005 y 10 de diciembre
de 2010) que el derecho a un proceso pblico no puede identificarse con
un derecho absoluto. As resulta de lo dispuesto al respecto por la DUDH
y por los tratados internacionales sobre esta materia suscritos por
Espaa, conforme a los que deben interpretarse los derechos
fundamentales reconocidos en nuestro texto constitucional, por
imperativo del art. 10.2 CE. En la misma lnea se ha expresado la
jurisprudencia constitucional (ATC 96/1981, de 30 de setiembre; SS. TC
62/1982, de 15 de octubre; 96/1987 de 10 de junio y 176/1988, de 4 de
octubre), confirmando la validez de las excepciones al principio de

33
publicidad del proceso establecidas en los arts. 232 LOPJ y 680 LECrim. Por
su similitud con el supuesto de hecho que ahora es objeto de nuestro
examen, tambin resulta de obligada mencin la S. TS Sala 5- 30 de
marzo de 1998. En todos estos casos, el principio de publicidad, como
presupuesto del derecho a un proceso con todas las garantas, aparece
como un principio cuya vigencia puede ser sacrificada, siempre que
resulte necesario para preservar otros valores e intereses que puedan
converger legtimamente en los debates del juicio oral.

En el proceso civil, por la predominancia del principio de la escritura, est

ausente el principio de publicidad, slo est parcialmente recogido en la
fase probatoria. Por otra parte, en la L.E.Crim. predomina el principio de
secreto en la fase de instruccin, por la propia naturaleza de esta actividad
investigadora (art. 301 L.E.Crim.), si bien la regla es la publicidad relativa
y directa de las partes personadas (arts. 302 L.E.Crim. y 234 L.O.P.J.).
Pero la publicidad del sumario puede ser restringida mediante declaracin
judicial total o parcial del secreto de las actuaciones durante el plazo de
un mes (art. 302 L.E.Crim.). En cambio, el juicio oral est presidido por el
principio de publicidad absoluta inmediata (art. 608 L.E.Crim., con las
limitaciones trazadas en el mismo precepto y las de la polica de vistas de
los arts. 684, 686-687 L.E.Crim.), constituyendo su infraccin una causa de
nulidad del juicio, pudiendo impugnarse en casacin a travs del art. 5.4
L.O.P.J. (infraccin de precepto constitucional).

III.4.- Principios relativos a la celeridad del procedimiento.

El proceso, como instrumento de la jurisdiccin y, por tanto, como va

para la satisfaccin irrevocable de intereses socialmente reconocidos,
debe desarrollarse en un tiempo razonablemente breve. La doctrina
alemana ha elaborado en los ltimos tiempos el denominado principio de
aceleracin del procedimiento (die Beschleunigungsprinzip), que con
algunas reservas puede ser trasladado al proceso espaol. En la actualidad
este principio presenta tres manifestaciones: a) desde la perspectiva de la
legalidad ordinaria la celeridad del procedimiento ha de obtenerse
mediante la adecuada combinacin de los principios de preclusin,

34
eventualidad y concentracin del procedimiento; b) desde el de la
legislacin constitucional constituye un verdadero derecho
fundamental: el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas (art.
24.2) y c) desde el punto de vista de la poltica legislativa, al haberse
convertido en uno de los postulados de la justicia social contempornea
ha de inspirar las reformas legislativas.

Una de las medidas para acelerar el proceso puede ser el concentrar sus
actividades en un espacio de tiempo lo ms corto posible. Es el principio
de concentracin. La doctrina distingue en este principio dos puntos de
vista complementarios: el que se refiere a la actividad procedimental y el
que atae al contenido del proceso. El primero supone que los actos
procesales se desarrollen en una sola audiencia, y si ello no es posible, en
varias prximas temporalmente entre s, de modo que el juez, en el
momento de dictar sentencia, conserve en su memoria las
manifestaciones realizadas por las partes y el resultado de las pruebas
prcticas. Este es el aspecto de la concentracin que subyace en el art.
744 L.E.Crim., y en la taxativa regulacin de las causas de suspensin del
juicio oral (art. 746 L.E.Crim.). El segundo de los puntos de vista
mencionados refiere la concentracin a las cuestiones prejudiciales,
previas e incidentales, evitando, en la medida de lo posible, su trata-
miento separado y las impugnaciones con efecto suspensivo. Se intenta no
paralizar o diferir el negocio principal, dotando al proceso de mayor
utilidad y eficacia.

La concentracin se encuentra prcticamente ausente en nuestro sistema

procesal en aquellos procesos dominados por el principio de la escritura:
en los procedimientos civiles, especialmente en el de mayor cuanta
donde lo que impera es la dispersin. Son excepciones el pro- ceso de
trabajo y el del Tribunal de las Aguas. Por el contrario el principio de
concentracin informa el proceso penal, tanto en su fase instructora como
en el juicio oral.

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