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CSAR SEPLVEDA

ANTIGUO PROFESOR DE LA FACULTAD DE DERECHO


DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL

DERECHO
INTERNACIONAL

24e edicin

EDITORIAL PORRA
AV. REPBLICA ARGENTINA 15
MXICO, 2004
17. LA SOLUCION PACIFICA DE LAS CONTROVERSIAS
INTERNACIONALES

BIBLIOGRAFIA

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New York, 1959.

I. Controversias polticas y controversias jurdicas

Desde tiempos de V A T T E L se haba sostenido que ciertas disputas


internacionales "importantes" no eran susceptibles de arreglo pac-
fico, ni adecuadas para ser sometidas a la decisin de terceras partes.
Esta idea fue desarrollndose, hasta que a fines del siglo xix, cuando
principiaron a surgir los modernos medios de arreglo de las contro-
versias entre Estados, surgi la teora, sostenida hasta nuestros das,
de la separacin entre las llamadas "disputas polticas" internacio-
nales, o sea, no susceptibles de arreglarse por medios legales, y las
"disputas jurdicas", o sea aquellas que pueden resolverse por proce-
dimientos de arreglo tambin jurdicos. As, por ejemplo, cuando a
principios de este siglo se pusieron de moda los pactos bilaterales
de arbitraje, las naciones excluan de este mtodo de arreglo un gran
nmero de controversias sobre la base que la resolucin podra afec-
tar sus "intereses vitales", "honor nacional", "independencia" o "ju-
risdiccin domstica". Con ello se abri la puerta a los Estados para
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que se negaran a arreglar una controversia, alegando que una disputa de arreglo difcil, ha ido desarrollando un cuerpo de instituciones
determinada era poltica, o sea, relacionada con intereses y no con para ajustar pacficamente muchas de las disputas entre los Estados.
derechos. Ha sido precisamente en esta centuria cuando han florecido esos pro-
Entre los partidarios de esta separacin se dice que las controver- cedimientos de arreglo.
sias "polticas" no pueden ser resueltas por la aplicacin de las re- El trmino "arreglo pacfico de las disputas internacionales", que
glas del derecho internacional generalmente reconocidas, y con ello
es generalmente empleado por los tratadistas, surgi de la Conven-
automticamente implican la deficiencia de este orden jurdico. Pero
cin de ese nombre, en la Conferencia de Paz de La Haya, en 1899,
la idea de una divisin entre disputas polticas y jurdicas no tiene
imbuyndose fuertemente en el lenguaje internacional.
una base tcnica o cientfica (vase LAUTERPACHT, The Function of
Los llamados medios pacficos de solucin de las controversias
Law, pp. 139-163, para un anlisis luminoso sobre este punto). Deja
son procedimientos para ajustar las disputas entre los Estados, bien
en manos de cada parte interesada la determinacin de si un con-
flicto puede solucionarse por un mtodo jurdico, o si no tiene arre- en trminos de derecho, bien sobre otros principios. Estos mtodos
glo alguno. Introduce un elemento negativo y desintegrador del orden de arreglo son relativamente modernos, pues slo pueden darse en
internacional y detiene el progreso de las instituciones arbitrales y una comunidad internacional ms o menos integrada.
jurisdiccionales. Como las disputas internacionales son de naturaleza muy variada
Desde otro punto de vista, la teora de la distincin entre unas y admiten diferentes frmulas de solucin, los procedimientos para
y otras controversias ha permitido a los Estados incumplir obligacio- arreglarlas son tambin numerosos y variados entre s. Se admite tra-
nes, y ello se ha hecho adems con uncin de santidad y bajo el palio dicionalmente que existen dos clases de medios de arreglo: los pol-
del derecho. En lugar de exponer con sinceridad que desean ser jue- ticos y los jurdicos. Ello no quiere decir necesariamente que los pro-
ces de su propia causa, se refugian en un manto de circunloquios, cedimientos polticos slo sirvan para arreglar disputas polticas y
utilizando la frase sacramental de "disputas polticas", y por lo tanto viceversa, pues pueden emplearse indistintamente. Pertenecen al pri-
no sujetas ni a la jurisdiccin ni al arbitraje. En realidad, todas las mer grupo: a) la negociacin; b) los buenos oficios; c) la mediacin;
cuestiones que afectan a los Estados, aun las ms nimias, tienen sub- d) las comisiones de investigacin; e) la conciliacin, y ms correcta-
stratum poltico, pues el Estado es una institucin poltica. En este mente debieran ser denominados "medios no judiciales de arreglo".
aspecto, todas las disputas son polticas. Pero de otro lado, todas esas Los otros mtodos son: f) el arbitraje, y g) la decisin judicial.
controversias tambin son jurdicas, en tanto que todas, absolutamente Hay actualmente en boga una corriente, que sosteniendo que mu-
todas esas disputas puedeirresolverse por algn medio legal, y en tanto chas de las modernas disputas entre los Estados son de carcter tc-
que se reconozca que existen normas de derecho internacional. nico sobre tratados de lmites, asuntos econmicos, aguas interna-
De una observacin de la prctica internacional en los ltimos cionales, radiocomunicacin, aviacin, etc. debe crearse una tercera
70 aos se descubre que ms que lo "poltico" de las disputas, el clase de procedimientos de arreglo, o sean los mtodos propiamente
temor a encontrar una resolucin obligatoria, contraria al inters de tcnicos, confiados a cuerpos tambin tcnicos, como comisiones espe-
un Estado, o que pueda afectar el prestigio de un estadista, es lo que cializadas, comits de organismos internacionales, etc. (Vase M E T Z -
las ha alejado del campo de la jurisdiccin o del arbitraje, o de cual- GER, S. D., The Settlement of International Disputes by non Judicial
quier otro procedimiento de arreglo. Empero, existe ya muy enclava- Methods, A.J.I.L. N* 48, 1954, pp. 408-431.)
do el concepto de "controversia poltica" como para que se le pueda Ha de llamarse la atencin hacia el gran nmero de pactos que
desterrar.
se han suscrito o que estn vigentes para el arreglo pacfico de con-
troversias. Existen ms de 200 instrumentos, bilaterales y multilate-
II. Los mtodos pacficos de arreglo rales, para el ajuste de disputas (Sistematic Survey, citado en esta
La comunidad internacional, en la bsqueda de instrumentos para seccin, pp. 3-11) y, sin embargo, no puede decirse que se haya al-
evitar que las controversias deterioren y conduzcan a situaciones canzado una situacin satisfactoria en este campo. Ya la misma super-
abundancia de pactos indica que algo anda mal. Los Estados tienen
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propensin a demostrar su voluntad para suscribir cualquier clase de Debe tenerse presente aqu lo que se ha hablado antes (Captulo
tratados de soluciones pacficas, pero no para sujetarse a ellos. 9, p. 154) sobre la importancia del buen diplomtico en cualquier
Es factible advertir escepticismo entre los autores. La tendencia negociacin.
visible es que las naciones muestran oposicin a arreglar sus disputas
por la intervencin de terceros. La constante es recurrir a medios po- b) Los buenos oficios y la mediacin
lticos de arreglo, ms que a los legales, primeramente, y a tratar de
solucionar sus controversias ante las grandes organizaciones interna- Cuando la negociacin ha fracasado, o bien, cuando los Estados
cionales, esto es, recurrir al compromiso poltico antes que al proce- no recurren a ella, un tercer Estado puede procurar un arreglo entre
dimiento legal. El panorama es desalentador y no se advierten signos las partes, interponiendo sus buenos oficios o mediando en la dispu-
de mejora. ta, segn el caso. Ambos mtodos de solucin parecen confundirse.
Veamos ahora, en particular, cada uno de los procedimientos de Los buenos oficios ocurren cuando un pas exhorta a las naciones
ajuste de las diferencias internacionales: contendientes a recurrir a la negociacin entre ellos. La mediacin
se da conduciendo esas mismas negociaciones. Los buenos oficios son
a) La negociacin espontneos, en tanto que la mediacin deriva de un pacto interna-
cional que concede autoridad al Estado mediador para intervenir en
El arreglo directo, de Estado a Estado, por las vas diplomticas esa forma. Explicado en otra forma, en los buenos oficios, el Es-
comunes, de los conflictos que surgen entre ellos es la forma mejor tado tercero ha de apaciguar un tanto la exaltacin de las partes y
utilizada para terminar las controversias. A este medio se le conoce establecer una atmsfera conveniente para buscar un arreglo. En la
con el nombre de negociacin. En muchos pactos de soluciones pac- mediacin, el tercer pas hace propuestas positivas en un esfuerzo
ficas se especifica que deben agotarse las negociaciones diplomticas, para ayudar a las partes contendientes a llegar a un arreglo. Pero
antes de recurrirse al arreglo judicial o al arbitraje obligatorio. La en la prctica es corriente observar que se emplean ambos trminos,
Carta de las Naciones Unidas, en su artculo 33, en relacin con el indistintamente. Sin embargo, la distincin es til para permitir al
37, seala que antes de someter una controversia al Consejo de Se- tercero, en un momento dado, intervenir de una o de otra manera.
guridad se intentar arreglarla primeramente por negociacin. Aunque no existe un derecho del Estado para interponer buenos
La negociacin es el mtodo ms antiguo, ms simple y el mayor- oficios o para mediar, a menos que est consignado en un pacto, se
mente utilizado. Es a travs de la negociacin diplomtica que se acepta ya que un acto de esa naturaleza es amistoso en todos los
soluciona el volumen ms grande de diferencias. Puede funcionar casos.
por ella sola, o bien, preceder o acompaar a cualquiera de los dems La mediacin colectiva ha probado ser un eficaz instrumento para
medios de arreglo. arreglar una controversia. Por ejemplo, el caso de la Guerra del
Es muy prctica para terminar conflictos menores, pero muestra Chaco, en la cual mediaron las naciones americanas representadas en
insuficiencia cuando se trata de controversias importantes. No puede la Conferencia de Buenos Aires de 1936.
ser un mtodo imparcial, ya que se est representando en todo caso La mediacin colectiva est prevista en la Carta de las. Naciones
el "inters nacional" por cada una de las partes, y cada una de ellas Unidas (Artculos 34 y 35) y en la Carta de la Organizacin de Es-
tiene en su territorio el control de los medios de informacin. Tam- tados Americanos.
poco parece muy eficaz en el caso de diferencias entre una nacin
grande y otra pequea, pues aqulla intentar siempre imponer su
voluntad. La tcnica de la negociacin es adems deficiente y padece c) Las comisiones de investigacin
de todas las insuficiencias atribuibles a la diplomacia en nuestro
tiempo. No faltan, empero, propugnadores que tratan de reivindicar Las comisiones de investigacin fueron establecidas desde la Con-
sus mritos, p. ej., LALL, Arthur, Modern International Negotiation, ferencia de La Haya, en 1899, como una institucin formal para es-
New York, 1966. clarecer los hechos que condujeron a la controversia.
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El empleo ms destacado de estos cuerpos lo constituye el caso prohibicin de recurrir a la guerra hasta tres meses despus de un
del incidente del Dogger Bank, en 1904. Cuando la flota rusa del informe del Consejo o de una sentencia arbitral o judicial.
Bltico se diriga a encontrar su fatal destino a Oriente, en la guerra El Pacto de Locarno de 1925, que provea un sistema de medios
ruso-japonesa, encontr en su camino, cerca de las Islas Britnicas, de arreglo, los inclua, y el Acta General de Ginebra, de 1928, otro de
en el llamado Banco Dogger, una flotilla de barcos pesqueros ingle- los grandes esfuerzos para presentar en forma comprensiva varios
ses que fueron lamentablemente confundidos con barcos de guerra medios de solucin al mismo tiempo, tambin contena referencia a
nipones, y sujetados al fuego de la artillera naval rusa. El asunto las comisiones conciliatorias. En el Tratado de Soluciones Pacficas,
se iba deteriorando, pues la Gran Bretaa no ocultaba sus simpatas o Pacto de Bogot de 1948, se dio tambin mucha importancia al
por el Japn. Pero los buenos oficios de Francia, primero, que con- procedimiento de la conciliacin.
dujeron a la formacin de una Comisin de Investigacin, y el xito
Los autores mencionan que despus de la I Guerra Mundial se
que sta tuvo proporcionando los datos que determinaron la respon-
firmaron cientos de tratados que prevean la conciliacin, y se crea-
sabilidad de Rusia, con la subsecuente aceptacin de sta, eliminaron
ron ms de 100 comisiones conciliadoras. Slo en casos bien limitados
el conflicto. El buen resultado de esa Comisin llev a crear Comi-
se recurri a este medio de solucin.
siones de Investigacin con carcter permanente, en la Conferencia
La utilizacin de este mtodo es cada vez menos frecuente y sus
de La Haya en 1907.
resultados recientes no han sido satisfactorios. Por ejemplo, en 1949,
El informe que una Comisin de Investigacin presenta como -re- en ocasin de una disputa entre Suiza y Rumania, por el arresto de
sultado de su labor no tiene carcter obligatorio y slo sirve para Vitianu, un rumano, funcion una comisin establecida a virtud de un
arrojar luz sobre la disputa. En los tiempos actuales se usa bien poco tratado en vigor desde 1926, y Rumania desert la Comisin. En 1947,
este procedimiento de arreglo. otra comisin instituida de acuerdo con un pacto de 1937 entre Fran-
cia y Thailandia, fracas en su misin, pues su informe fue rechazado
d) La conciliacin por la ltima de las nombradas.
Las causas sealadas por los autores para el ocaso de la concilia-
La conciliacin es un proceso instituido por las partes mismas para cin consisten en que con el empleo ms repetido de los tribunales
el evento de que se presente una controversia. Es un paso ms all de arbitraje y de jurisdiccin, que tienen por tarea a la vez investi-
de las Comisiones de Investigacin, pues los conciliadores no slo gar los hechos y expedir una resolucin ms o menos obligatoria, la
investigan los hechos conductivos a la disputa, sino que sugieren al- funcin de este medio de arreglo pierde mucha significacin. Tam-
guna solucin viable. El dictamen de las comisiones de conciliacin bin dicen que existiendo manera de aliviar las tensiones entre los
obliga a las partes. Estados a travs de las organizaciones internacionales, los pases no
Este mtodo de arreglo emerge de los llamados "Tratados Bryan", confan mucho en la labor de las comisiones conciliatorias, que no de-
o de cooling off. Por virtud de estos pactos, que se suscribieron alre- jan de ser cuerpos con algn carcter intervencionista.
dedor de 1914 entre los Estados Unidos y varios pases de la Amrica Sin embargo, y en vista sobre todo de los impedimentos del Con-
Latina, las partes se comprometan a no recurrir a medios hostiles sejo de Seguridad de las Naciones Unidas para solucionar situacio-
sino hasta que se hubiera hecho pblico el informe de la Comisin nes que conducen a una disputa, segn se vio arriba, las comisiones
de Conciliacin. Ese perodo de "enfriamiento" era bastante prctico, de conciliacin pueden jugar un papel de alguna importancia, siem-
pre que se utilicen para fines de eficacia limitada.
pues muchas de las controversias se terminan cuando hay oportunidad
que los contendientes recapaciten. Ms tarde se mejor la tcnica de
los Tratados Bryan y se crearon comisiones permanentes de conci- e) El arbitraje
liacin.
El arbitraje es un mtodo por el cual las partes en una disputa
El principio contenido en los Tratados Bryan fue incorporado en
convienen en someter sus diferencias a un tercero, o a un tribunal
el Pacto de la Sociedad de Naciones (Artculo 12) estableciendo la
constituido especialmente para tal fin, con el objeto de que sea re-
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caz y al mismo tiempo, el ms equitativo para resolver los conflictos


suelto conforme a las normas que las partes especifiquen, usualmente
que no hayan podido solucionarse por la va diplomtica." De ah
normas de derecho internacional, y con el entendimiento que la deci-
data la Corte Permanente de Arbitraje (infra) y la moda de suscri-
sin ha de ser aceptada por los contendientes como arreglo final.
bir tratados bilaterales. En 1903 Francia e Inglaterra llevaron a efec-
Consiste, pues, el arbitraje, en el ajuste de las controversias inter-
to un Tratado General de Arbitraje (Mxico principi a suscribir
nacionales, por mtodos y reglas legales, por rbitros escogidos por
tratados de arbitraje en 1902, con Espaa. Vase Tratados y Conven-
las partes contendientes. Se diferencia de la mediacin en que el r-
ciones, Tomo I, p. 137 y otro de arbitraje obligatorio, en enero de
bitro debe pronunciar una resolucin en una cuestin de derecho, en
1902, con Argentina, Per y Uruguay, Tratados y Convenciones, II,
tanto quejsl mediador propone un compromiso, o recomienda lo que
p. 25). En aquella ocasin convinieron ambos pases en que somete-
mejor se debe hacer, no lo ms justo.
ran al arbitraje todas las diferencias de naturaleza jurdica que no
Historia del arbitraje. En los primeros siglos de la era contem- afectaran sus intereses vitales, su independencia, su honor o el inters
pornea hubo algunos arbitrajes, como el del Papa en relacin con de terceros Estados. Los aos subsecuentes mostraron una gran boga de
la disputa entre Espaa y Portugal, sobre la divisoria de sus conquis- estos tratados, conteniendo las salvedades mencionadas.
tas. Pero no se fundaban en normas de derecho, sino que el rbitro
La Conferencia de La Haya de 1907 recoge este impulso y le
funga como un amigable componedor. Un arbitraje pactado previa-
da an ms mpetu. Se reorganiza la llamada Corte Permanente de
mente, con normas de procedimiento, tal como se le conoce hoy da,
Arbitraje, la cual tendra una actividad destacada hasta 1931, pues
no existi regularmente sino hasta fines del siglo xvm.
resolvi 2 0 contiendas muy importantes (vase la lista en OPPENHEIM-
E! Tratado Jay de 1794, entre Inglaterra y los Estados Unidos,
LAUTERPACHT, op. cit., Vol. II, pp. 40-41).
es el primer ejemplo de un pacto de arbitraje en los tiempos moder-
Aparte de las actividades de la CPA hubo durante las tres primeras
nos y el primer caso de funcionamiento de tribunales arbitrales, en
dcadas de este siglo una gran actividad arbitral, pues funcionaron
el sentido actual de la institucin, lo constituy el tribunal instituido
tribunales arbitrales, comisiones mixtas de reclamaciones, rbitros ni-
entre Inglaterra y los Estados Unidos para ajustar las reclamaciones
cos y tribunales internos de los Estados que fungieron como cuerpos
relativas a Alabama, en 1871. Las famosas tres reglas de Washing-
de arbitraje con una gran actividad. Los temas principales de estos
ton, que sirvieron para fundar el derecho sustantivo del tribunal,
tribunales fueron controversias sobre fronteras, derechos de pesca, y
alcanzaron despus gran prestigio, y se convirtieron en normas del de-
sobre todo, reclamaciones de daos a extranjeros. Dignas de mencin
recho internacional (responsabilidad por permitir expediciones arma-
fueron las discutidas Comisiones Mexicanas de Reclamaciones (Comi-
das, terrestres o martimas desde el territorio nacional contra otra
sin General con los Estados Unidos, Comisiones Especiales con Fran-
nacin; responsabilidad por permitir el empleo de los puertos propios
cia, Gran Bretaa, Espaa, Alemania, Italia y los Estados Unidos).
para albergar y armar beligerantes; responsabilidad por negligen-
(Vanse al respecto FELLER, A. H., The Mexican Claims Commisions,
cia para impedir tales actos). El funcionamiento del tribunal de 1871
( 1 9 3 4 ) ; DE BEUS, J. G., The Jurisprudente of the General Claims
permiti, adems, que los Estados tomasen confianza en este nuevo
Commission United States and Mxico. Nijhoff, 1938; RALSTON, J. H.,
procedimiento de arreglar disputas, que ofreca sealadas ventajas.
The Law and Procedure of International Tribunals, 1934; IBID., Sup-
Pueden encontrarse clusulas compromisorias de arbitraje en va-
plement to, 1936.)
rios instrumentos multipartitas de la ltima parte del siglo xix, tal
como en la Convencin de la Unin Postal Universal de 1874. Pero desde los aos treintas, el arbitraje perdi mucho impulso
En la Conferencia de La Haya, en 1889, el arbitraje empez a y hoy se encuentra relegado a una posicin secundaria. Cuenta ahora
ser considerado como una institucin respetable, y susceptible de ge- con muy pocos partidarios. Aparte de padecer los mismos males de
neralizarse. El artculo 16 de la Convencin de La Haya de 1899, los dems medios de arreglo, su utilizacin no ha dejado un buen
que despus fue el artculo 38 de la Convencin de 1907, expresaba: sabor, porque en ocasiones ha habido excesos de parte del tribunal.
"En las cuestiones jurdicas, y en primer trmino, en las cuestiones La Corte Permanente de Arbitraje. Su nombre es equvoco, por-
sobre interpretacin o aplicacin de los tratados internacionales, las que ni es permanente, ni se trata de un tribunal. Fue creada en la
potencias contratantes reconocen el arbitraje como el medio ms efi- Conferencia de La Haya en 1899. Las disposiciones que a ella se
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referan fueron fortalecidas en la Segunda Conferencia de La Haya, y oportunidad de las pruebas, el lugar donde funcionar el tribunal,
en 1907. Consiste ms bien en una larga lista de personas de recono- el idioma o idiomas que se utilizarn, el tiempo para producir la
cida competencia en materia de derecho internacional, que gocen de sentencia, el efecto de sta, etc. Es factible estipular asimismo si se
la ms alta reputacin moral. Cada parte signataria puede nombrar no aplicarn normas de estricto derecho, o si ha de resolver conforme
ms de cuatro miembros, que duran seis aos, pero con posibilidades a la equidad. Cada Estado se hace representar ante el tribunal por
de redesignacin. De ah se toman los rbitros que de acuerdo con los un agente y los abogados necesarios para asesorarle. Generalmente se
Estados contendientes han de componer el tribunal arbitral. escoge el procedimiento escrito.
La Corte Permanente de Arbitraje est estructurada peculiarmen- Diferencia entre el arbitraje y la jurisdiccin internacional. Para
te, pues la componen: a) la Lista, referida antes, y que monta a cer- muchos, el arbitraje es en esencia diferente de los tribunales de jus-
ca de 500 personas; b) el Consejo Administrativo, integrado por el ticia. Pero no existe base para esa afirmacin, pues el arbitraje entraa
Ministro de Relaciones Exteriores de Holanda junto con los agentes una decisin obligatoria sobre bases jurdicas, como resultado de un
diplomticos de los miembros de las Convenciones de 1899 y 1907, compromiso aceptado voluntariamente por los Estados litigantes. Es
acreditados en los Pases Bajos, y c) la Oficina Internacional, a cargo
un proceso judicial, pues constituye una declaracin de una posicin
de un Secretario General con sede en La Haya.
legal entre las partes. Ni siquiera cuando el tribunal arbitral resuelve
El funcionamiento de este singular cuerpo no ha dado simetra ni con base en reglas tcnicas casos de lmites o de tratados de teleco-
coherencia al sistema de arbitraje, no ha creado l una jurispruden-
municaciones, por ejemplo resulta diferente a un tribunal judicial.
cia uniforme y regular. Pero como quiera que sea, vino a constituir
el necesario antecedente de la Corte Internacional de Justicia y el Hay, es cierto, diferencias entre unos y otros, pero ellas son de
hecho mismo de su existencia actual constituye una buena base para matiz y no de esencia y quedarn puntualizadas en seguida.
cualquier intento de solucionar una disputa por medio de la decisin a) Una primera diferencia radica en la composicin del tribunal.
de rbitros. Segn se observ pginas atrs, la integracin de un tribunal arbitral
Integracin del Tribunal de Arbitraje. Puede constituirse un tri- es muy variada. La Corte Internacional de Justicia es un cuerpo pre
bunal de arbitraje despus de una controversia y una vez que se han constituido, que funciona con normas sealadas de antemano;
fijado los puntos de la disputa. Pero tambin puede pactarse la cons- b) Otra diferencia estriba en el derecho aplicable por uno y otro
titucin en un tratado especial, en el cual se haya previsto que si cuerpo. En el procedimiento judicial internacional las normas estn
surge una controversia en relacin con el objeto tratado, se recurrir establecidas previamente en el Estatuto de la Corte (Apndice N* 1)
a ese procedimiento. Finalmente, puede preverse el arbitraje en un en tanto que los tribunales arbitrales se rigen por el derecho que el
tratado general de soluciones pacficas. compromiso seale, y
Los tribunales arbitrales pueden revestir formas muy variadas. c) Otra ms consiste en que el tribunal arbitral es ocasional, en
Por ejemplo, puede integrarse con un rbitro de cada uno de los Es- tanto que el otro existe para un nmero indeterminado de litigios y
tados litigantes y un rbitro presidente, nacional de un pas neutral, para una duracin indefinida.
escogido por ambas partes de comn acuerdo. Es posible tambin Arbitraje voluntario y arbitraje obligatorio. En la primera fase
formarlo con un rbitro de un Estado, y un rbitro neutral, por parte de su evolucin, era menester negociar cada vez que una disputa que-
de cada contendiente, nombrndose un presidente de comn acuerdo. daba en condicin de caer bajo un arbitraje. Las posibilidades de llegar
Tambin puede darse el caso del rbitro nico y en esta circunstancia, a un arreglo eran bien remotas.
puede recaer la designacin en un jefe de Estado, o en un miembro Por ello fue que a medida que la comunidad internacional fue
de la lista de la CPA. La seleccin de nico arbitrador puede ha- perdiendo grados de anarqua, el paso natural fue convenir al arbitra-
cerla el Presidente de la CIJ, segn se ha pactado en numerosos com- je de antemano, bien para materias derivadas de un tratado, bien
promisos de arbitraje en las ltimas dcadas. para cualquier controversia que pudiera surgir entre las partes. Fue
En el pacto de arbitraje se pueden pactar las reglas o principios la poca de los pactos bilaterales de arbitraje de principios de siglo.
que el tribunal ha de aplicar, el procedimiento a seguir, la naturaleza Una obligacin de recurrir al arbitraje adquirida anticipadamente
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aument de gran manera el campo de esta institucin, pues ya ad- Puede especularse que la inclinacin hacia este medio de solucin
mitirla requera una gran dosis de confianza. De otro lado, ello nos vino de los Estados Unidos. La aficin de este gran pas al arbitraje
comprueba el carcter jurdico del arbitraje, pues no se concibe que data de su independencia. Como ya decamos antes, el Tratado Jay, de
los Estados se comprometieran a arbitrar si el procedimiento no estuvie- 1794, con Inglaterra, es la fuente del arbitaje internacional moderno.
ra sujeto a normas definidas de derecho. Claro que las reservas a Siempre profesaron una gran devocin sobre ese mtodo. Por ello con-
vencieron a Mxico de las excelencias del procedimiento arbitral cuando
esos tratados sobre los intereses vitales, honor nacional, etc. y la
se present la necesidad de ajustar las reclamaciones de ciudadanos
circunstancia de que cada pas determinaba lo que era nocivo a sus
norteamericanos contra nuestro pas en 1849, inmediatamente despus
intereses, los volvan un tanto ineficaces, pero se adverta en todos
del Tratado de Guadalupe. Adems de lo abultado e injusto de las
ellos la intencin de sujetarse a las normas del derecho de gentes en
demandas, Mxico fue vctima de un fraude, relativo a la demanda
ocasin de las disputas.
de Gardiner, un dentista aventurero. Cuando la Comisin de Recla-
El siguiente paso en el desarrollo fue el de proponerse grandes
maciones estas comisiones son autnticos tribunales de arbitraje
instrumentos colectivos para emplear medios pacficos de solucin
que funcion en 1872 y que fue establecida por la Convencin de
cuando surgieron disputas, relacionados unos con los otros, como en
1868, tambin con el vecino pas, ocurrieron los fraudes de Weil y
el caso del Pacto de Locarno, el Acta' General de Ginebra, de 1928,
de La Abra, por sumas considerables, y slo se pudo obtener recupe-
y los Tratados Interamericanos, como la llamada Convencin Gon-
racin del gobierno norteamericano despus de treinta aos de enormes
dra, de 1923, etc., figurando el arbitraje en trmino final, como ulti- y complicados esfuerzos. En este ltimo arbitraje fue notorio el desdn
ma ratio. Pero a pesar de la excelente voluntad de los Estados, perviva del rbitro presidente Thornton, un britnico, hacia un pas que pla-
el problema de determinar cules materias caeran bajo un arbitraje gado de revoluciones y habiendo sufrido dos intervenciones, no se
y cules no. Por tal causa se intent listar las materias susceptibles comportaba como una nacin europea, como lo pretenda el rbitro,
de arbitraje, o bien, a la inversa, definir las excepciones a la regla y la parcialidad con que ste actu, no obstante las notorias pruebas
general. As por ejemplo, el dao a extranjeros, o la interpretacin de de la estafa contra Mxico.
tratados de cierto tipo, o cuestiones de fronteras, u otras semitcnicas,
En el arbitraje de 1872, Mxico fue condenado en el clebre caso
caeran bajo el arbitraje obligatorio. Pero no pudo arribarse a una
del Fondo Piadoso de las Californias, en una adjudicacin dudosa,
resolucin compulsiva, y qued slo como una declaracin del prin-
que no convence a un' jurista imparcial. Sin embargo, correspondi a
cipio del arbitraje obligatorio.
Mxico el honor de ser el primer pas que sometiera un asunto a la
Despus, en lugar de progresar, la tendencia hacia la obligatorie- Corte Permanente de Arbitraje, fundada en 1899, y que fue, como
dad del arbitraje fue perdiendo impulso. La institucin misma vio vimos antes, un aspecto del caso del Fondo Piadoso, que se fall en
disminuir el nmero de sus partidarios. Ninguna Gran Potencia re- 1902, y el laudo result adverso por entero a la Repblica. La condena
curri al arbitraje en ningn caso para ajustar una materia importante. fue pagar, a perpetuidad, determinada suma. Fue necesaria una
Las perspectivas son ahora bastante desalentadoras. La recurrencia a negociacin posterior, en 1967, para que esa obligacin quedara
los mtodos polticos de ajuste y la presencia de los dos grandes blo- terminada.
ques de naciones el occidental y el sovitico, uno frente al otro, que Ningn escarmiento caus todo esto, y en cuanto hubo una nueva
hace que no pueda pensarse en que una cuestin que afecte a ambos oportunidad, la de sujetar a ajuste la cuestin de la Isla de la Pasin
pueda someterse al arbitraje, son responsables en gran medida del o de Clipperton, en 1909, nuevamente se recurri a ese medio, frente a
decaimiento de la noble institucin arbitral. Francia. El arbitraje tom muchsimo tiempo, y el laudo se produjo
Mxico y el arbitraje internacional. La experiencia que ha tenido slo hasta 1931, y el rbitro nico, el Rey Vctor Manuel de Italia,
la Repblica Mexicana en cuanto al arbitraje ha sido dolorosa. Esta resolvi otorgar el islote a la nacin francesa, sin que el laudo sea
institucin slo le ha trado perjuicios a este pas, no obstante su deci- conveniente.
dida vocacin para someter sus controversias con otros Estados a los No obstante la mala fortuna registrada hasta entonces, todava en
mtodos pacficos de solucin de controversias. 1910 fue sometida al arbitraje por Mxico la cuestin de El Chamizal,
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LA SOLUCIN PACFICA DE LAS CONTROVERSIAS INTERNACIONALE: 399
DERECHO INTERNACIONAL

como se describe en la parte respectiva de esta obra, y con los resul- versias que ocurren entre el inversionista y el Estado husped, con la
tados que todos conocemos. mira de flexibilizar los procedimientos y de mejorar el clima de la in-
versin en los pases en desarrollo. En realidad, se trataba, por una
Todava en 1923 tuvimos que aceptar el arbitraje de las reclama-
parte, de proteger la situacin de los ciudadanos de los pases indus-
ciones, primero, de norteamericanos las de ms crecido volumen y
triales en el exterior y de lograr que los Estados jvenes reconocieran
despus, las de otros ciudadanos extranjeros, mediante los tratados lla-
ciertas obligaciones a las que no estaban acostumbrados, respecto al
mados de Bucareli. Las Comisiones respectivas funcionaron hasta 1934,
capital extranjero. El Banco Mundial propuso una Convencin que fue
con psimos resultados y no aaden fama alguna a la institucin
discutida sucesivamente en varias regiones del globo. Esa convencin,
arbitral.
denominada para el Ajuste de Disputas por Inversiones, entr en vigor
Este breve examen conduce a concluir que el arbitraje constituye
en octubre 14 de 1966, y provee adems del arbitraje mtodos de con-
un aparato muy poco favorable a los intereses de los pases dbiles
ciliacin. Puede llegarse a cualquiera de esas medidas de ajuste me-
como Mxico. Se trata de un instrumento de difcil manejo, empezando
diante las facilidades que presta un organismo especial del banco,
desde el compromiso que exige sea redactado en trminos inteligibles
llamado Centro para el Ajuste de Disputas por Inversiones.
y precisos; los rbitros que adems de una gran calidad intelectual y
moral de gran calibre precisan de una gran independencia y de muchos El arbitraje debe funcionar ah con normas de derecho interna-
conocimientos; la falta de un derecho aplicable en forma precisa y cional que sean aplicables. El Tribunal posee muchas facultades. La
clara; el procedimiento, no siempre claro. Tambin debiera agregarse sentencia puede ser anulable, y sujeta a revisin, mas no apelable.
que existen muchos asuntos para los cuales el arbitraje no da resulta- Hasta ahora se han sometido cinco disputas al Centro para ser arbi-
do, pues, como se sabe, las partes ejercen un control cudruple sobre el tradas, sin que se haya pronunciado laudo (Holiday Inn y Occidental
proceso arbitral. De ello depende, en primer lugar, decidir si la disputa Petroleum Inc. vs. Government of Morocco; Socit Adriano Gardello,
se somete o no al arbitraje. En segundo trmino, controlan ellas la S.P.A. vs. Government of Ivory Coast; Alcoa Minerals of Jamaica vs.
seleccin de rbitros. Estn en sus manos, despus, las reglas que han Government of Jamaica; Kaiser Bauxite Company vs. Government
de aplicarse. Por ltimo, an despus del laudo, ejercen un determi- of Jamaica; Reynolds Metals Company vs. Government of Jamaica),
nado control sobre el efecto del mismo, puesto que de acuerdo con el por lo que no puede emitirse un juicio en cuanto a su valer, para re-
derecho internacional, una sentencia es nula si ha habido abuso de ducir ese tipo de conflictos.
derecho o si est obtenida con fraude, o si existe error esencial que La Convencin tiene actualmente sesenta y cinco miembros, entre
conduzca a una manifiesta injusticia. Como no existe ningn tribunal pases occidentales, veintiocho naciones africanas, y una que otra asi-
con jurisdiccin bastante para juzgar de una peticin de nulidad, es tica. y de Oceana (diez). Las Repblicas latinoamericanas se han ne-
evidente que puede bloquearse la posterior calificacin de la sentencia. gado sistemticamente a suscribir la Convencin (con excepcin de
Lo extrao es encontrar que, no obstante, haya habido tanta devocin al Trinidad y Tobago y Jamaica), pues entre otras cosas la consideran
arbitraje, y tanto sometimiento a los laudos. contraria a la Clusula y a la Doctrina Calvo, y a la soberana nacional.
La conclusin inescapable es que respecto a Mxico el arbitraje
no ha constituido un mtodo til o convincente para solucionar con- f) La Jurisdiccin Internacional
troversias con otras naciones, ms bien ha constituido una carga
incmoda. BIBLIOGRAFIA
El arbitraje del Banco Mundial. Debe hacerse referencia a un
BRIERLY, J. L., The Judicial Settlement of International Disputes, en "The Basis of
nuevo intento para revitalizar al arbitraje internacional y utilizarlo
Obligation in International Law", Oxford, 1958, pp. 68-80.FACHIRI, A . P., The Perma-
en campos nuevos, tal como las disputas que puedan surgir entre inver- nent Court of International Justice, 2nd Edition, Oxford, 1932.GOODRICH, L. M., y
sionistas privados extranjeros y los gobiernos donde se efecta la HAMBRO, E., Charter of the United Nations, Commentary and Docvments, 2nd Edition,
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412 DERECHO INTERNACIONAL LA SOLUCIN PACFICA DE LAS CONTROVERSIAS INTERNACIONALE 405

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saron en fundamentar sus decisiones expidiendo opiniones razonadas.
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O. J., The International Court of Justice, Carnegie, 1951.RALSTON, J. H., Internatio- tribunales formales y solemnes. Con ellos se forma corpus juris, pues
nal Arbitration from Athens to Locarno, pp. 299-341.ROSENNE, Shabtai, The Interna- existe mayor continuidad en la funcin judicial, dndose la predic-
tional Court of Justice, Sithoff, 1961.ROSSENNE, Shabtai, The Law and Practice of the
tibilidad en una suma ms grande, o sea que se produce un grado
International Court, II vols., Sithoff, 1965.SCHWARZENBERCER, G., International Law as
Applied by International Courts and Tribunals, 2nd Edition, London, 1949.SYATAW, aceptable de certeza para el Estado que va a sujetar una controversia
J. J. G., Decisions of the International Court of Justice, Sithoff, 1962. GAMBLE, J. K. and" a este medio de arreglo. Esa predictibilidad es un elemento muy im-
FISCHER, D. D. The International Court of Justice: An Analysis of a Failure. Lexington, portante para el progreso del derecho de gentes. Por otro lado, la
1976. Max Planck Institute for Comparative Public Law and International Law. Judicial.
jurisdiccin ofrece un aspecto muy importante de estabilidad y per-
Settlement of International Disputes. An International Symposium. Heidelberg. 1974. ELAS,
Taslim O. The, International Court of Justice and Some Contemporary Problems. The
manencia, pues el tribunal se crea por el concurso de la gran mayo-
Hague. Nijhoff, 1983. ra de los miembros de la comunidad internacional, en tanto que los
cuerpos arbitrales surgen slo fugaz e improvisadamente, son buenos
En este concepto de jurisdiccin internacional quedan incluidos para slo una vez. Por ltimo, un tribunal formalmente constituido
por costumbre los tribunales de justicia, que slo se diferencian de es un desarrollo natural y necesario en la evolucin del derecho
los tribunales arbitrales, como pudo observarse antes, por el carcter internacional.
formal y orgnico de aqullos comparado con las caractersticas de (Al hablar aqu de tribunales internacionales se est haciendo re-
flexibilidad e improvisacin de los otros. La distincin ha venido co- ferencia a la vez al Tribunal Permanente de Justicia Internacional
rriendo y no parece conveniente desterrarla. Jurisdiccin significa solu- de la Sociedad de Naciones y a la actual Corte Internacional de Jus-
cin de una disputa por decisin de un tribunal establecido y funcio- ticia de las Naciones Unidas, pues en realidad forman una unidad
nando. El arbitraje es un procedimiento que lleva al ajuste de una homognea y continua.)
controversia o de una serie de controversias especficas. Campo de accin del tribunal internacional. La Corte Interna-
La existencia de tribunales internacionales de justicia en el sen- cional de Justicia es un tribunal de jurisdiccin estrecha y limitada,
tido tcnico del trmino, ha sido un ideal largamente acariciado por pues slo puede conocer de controversias que surjan entre Estados,
muchos internacionalistas, que ven en ellos el coronamiento del pro- segn lo dispone el Estatuto, Artculo 34 ( 1 ) . Adems, se trata de
greso del derecho de gentes. En particular, los publicistas ingleses Estados miembros de las Naciones Unidas, y de aquellos que lleguen
han sido los ms ardientes partidarios de esta concepcin. El arbitraje, a ser parte del Estatuto (Artculo 93 (2) de la Carta). Terceros Es-
como ya se vio, en un medio judicial de resolver las contiendas, pero tados pueden utilizar a la Corte eventualmente en el caso previsto en
no le da un carcter acabado ni completo al sistema internacional. No el Artculo 62 del Estatuto, por el cual si un Estado considera que
satisface del todo, y se abog por un proceso judicial formal y legista, tiene un inters de orden jurdico que pueda ser afectado por la de-
que reposara en un plan elaborado cuidadosamente de antemano, como cisin de un litigio ante la Corte, podr solicitar a ese cuerpo que le
un adelanto natural de aqul. Con ello se pensaron suprimir las defi- permita intervenir. Fuera de esos casos, la jurisdiccin no puede utili-
ciencias del arbitraje. zarse para resolver una diferencia entre dos organismos internaciona-
LISSITZYN (op. cit., p. 1 0 ) seala con gran claridad este fenme- les especializados, por ejemplo, o entre un Estado y una organizacin
no. Hace ver que aunque los diferentes tribunales de arbitraje que internacional, v. gr. En otras palabras, la jurisdiccin del tribunal es
han funcionado han hecho una contribucin substancial al desarrollo bastante especfica y excepcional.
y al refinamiento del derecho internacional, su autoridad se ha visto El tribunal internacional es competente slo para conocer de con-
limitada por la falta de continuidad de sus funciones, personal y tra- troversias y situaciones de carcter internacional. Sin embargo, existe
diciones, por las diferencias en las caractersticas personales de los en el Estatuto una excepcin a este principio general, pues el prrafo
arbitradores y en el prestigio profesional de los individuos que han 6 del Artculo 36, seala que en caso de duda el tribunal decidir.
compuesto sos tribunales, junto con la sospecha que no ha podido En trminos generales el tribunal debiera tomar jurisdiccin so-
eliminarse de que algunos rbitros inclinaron su opinin por conside-
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DERECHO INTERNACIONAL LA SOLUCIN PACFICA DE LAS CONTROVERSIAS INTERNACIONALE: 399

lamente sobre controversias de orden jurdico, al decir del Artculo


la competencia del T. P. J. I. Esta frmula estaba contenida en un
36 ( 3 ) de la Carta de las Naciones Unidas. Pero el Artculo 38 (2)_
Protocolo Adicional del 16 de diciembre de 1920, y fue llamada Clu-
le da amplia atribucin para resolver ex cequo ea bono, si los Esta-
sula Facultativa pese a que no es clusula, sino una sugestin en
dos litigantes as lo determinan. Ello implica tericamente que puede
cuanto a la manera de empezar una declaracin, y, adems, tampoco
funcionar como amigable componedor en asuntos que no sean de or-
es opcional. La obligacin contenida en esa frmula operaba slo con
den jurdico, sino de hecho o de inters. Aun no se ha dado el caso
respecto de un contendiente que hubiese tambin aceptado esa obli-
de que se aplique esta ltima disposicin y su alcance es todava
gacin, y sobre el principio de la estricta reciprocidad en cuanto al
indeterminado. alcance de las declaraciones emitidas.
Ampliando un tanto aqu lo que ya se dijo al hablar especfica- En 1945, en San Francisco, al discutirse la conveniencia de re-
mente de la Corte Internacional de Justicia como rgano de las Nacio- formar el Estatuto del TPJI, una gran mayora de naciones pe-
nes Unidas (vase Captulo 15, prrafo G, pg. 327) la jurisdiccin queas se inclinaban a que se otorgase jurisdiccin automticamente
del tribunal internacional est circunscrita por el consentimiento de obligatoria a la Corte, pero calculndose que ello encontrara esca-
los Estados, pues no aparece que pueda aplicarse compulsoriamente sos adherentes, los expertos recomendaron la vuelta de la frmula Clu-
por encima de esa voluntad. Esa competencia se extiende, en primer sula Facultativa, que haba producido un rendimiento ms o menos
lugar, a todos los casos que los Estados, de comn acuerdo, sometan
satisfactorio, desde 1920.
al tribunal (Artculo 36 ( 1 ) del Estatuto). 0 bien, cuando un Esta-
De esa manera se adopt el artculo 36 (2) del Estatuto, en el
do acepta los procedimientos del tribunal en una controversia que le
afecta. cual se recoge la esencia y la experiencia de la famosa Clusula Fa-
cultativa. Ah se dice que los Estados partes en el Estatuto pueden
En segundo trmino, puede conferirse jurisdiccin al tribunal si declarar en cualquier momento que reconocen como obligatoria ipso
se trata de un asunto especialmente previsto en la Carta, o en los tra- facto y sin convenio especial, respecto de cualquier otro Estado que
tados y convenciones vigentes entre los Estados contendientes (Artcu-
acepte la misma obligacin, la jurisdiccin de la Corte sobre todas
lo 36 ( 1 ) , in fine). En este caso la competencia puede conceptuarse
las controversias de orden jurdico que versen: a) sobre la interpre-
como voluntaria en cuanto a que ha sido convencionalmente aceptada,
tacin de un tratado; b) sobre cualquier cuestin en derecho inter-
pero obligatoria en cuanto a que la disputa habr de referirse por
nacional; c) la existencia de todo hecho que si fuere establecido cons-
fuerza al rgano judicial.
tituira violacin de una obligacin internacional, y d) la naturaleza o
Puede tambin otorgarse competencia consensualmente obligato- extensin de la reparacin que ha de hacerse por el quebrantamiento
ria en los instrumentos de arreglo pacfico de las controversias, en de una obligacin internacional. El prrafo (3) del mismo artculo 36
donde la jurisdiccin aparece conjugada en la conciliacin y el arbi- precisa que esa declaracin puede hacerse incondicionalmente o bajo
traje (v. gr., Pactos de Locarno, Acta General de Ginebra de 1928,
condicin de reciprocidad, o por determinado tiempo.
Pacto de Bogot de 1948).
Esta disposicin no marca ciertamente un progreso con respecto
Finalmente, se confiere competencia obligatoria por la aplicacin a la frmul de la Clusula Facultativa. No se ha logrado ningn
de la llamada Clusula Opcional, sobre la que conviene decir algu- desarrollo en lo que se refiere la jurisdiccin obligatoria. El len-
nas palabras en adicin a lo que se dijo en la pgina 325 arriba. guaje empleado para clasificar las disputas que podran caer bajo la
El propsito de los redactores del Estatuto del T. P. J. I. en 1920 competencia compulsiva es ya antigua, pues slo era novedad en las
fue dar a ese cuerpo una jurisdiccin obligatoria, automtica, en todos Convenciones de La Haya de 1899 y de 1907, y las reservas hechas
los casos que pudieran caer bajo su accin. Pero la suspicacia natu- en el momento de formular la declaracin de aceptar la jurisdiccin
ral de las Grandes Potencias determin que la jurisdiccin slo po- obligatoria reducen an mucho ms el limitado campo de utilizacin
dra utilizarse con el consentimiento de los Estados. De ah que se del tribunal como medio para resolver disputas. Por ejemplo, la re-
encontrara una frmula de transaccin por la cual a la vez que se lo- serva de los Estados Unidos, que despus habran de copiar Mxico,
graba cierta admisin del principio de obligatoriedad, se dejaba a Francia y otras naciones, expresa que se excluyen del procedimiento
las partes la libertad de sealar en cules circunstancias aceptaban judicial de arreglos "controversias con respecto a asuntos que caen
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DERECHO INTERNACIONAL LA SOLUCIN PACFICA DE LAS CONTROVERSIAS INTERNACIONALE 408

esencialmente dentro de la jurisdiccin domstica de los Estados Uni- Prstamos a Brasil (Serie A , N* 21, p. 124) ese cuerpo indic que
dos de Amrica, segn lo detrminen los Estados Unidos de Amrica". "estaba obligado a aplicar el derecho interno cuando las circunstan-
Aunque se dijo por los representantes norteamericanos que el efecto cias lo requieran". Ms adelante, y buscando una salida a la frrea
de esa reserva era dejar a los Estados Unidos libres para rehusarse e irreal imposicin de aplicar slo el derecho de gentes, el T. P. J. I.,
a someter cualquier disputa al tribunal, manifestaron que esa liber- resolvi airosamente que "el derecho interno puede examinarse desde
tad, por razones morales y polticas, no se ejercitara irrazonable- el punto de vista de su consistencia con el derecho internacional, o
mente. (Vase al respecto PREUSS, Lawrence, The International Court como norma que regula los hechos de los que se deriva importancia
of Justice, The Serate and Matters of Domestic Jurisdiction, AJIL, legal" (Opinin consultiva sobre la Consistencia de Ciertos Decretos
N* 40, October, 1946, pp. 720-736.) de Danzig, Series A / B , N* 64, Dic. 4, 1935).
Y sin embargo, a pesar de que el gran nmero y la naturaleza Y no podra ser de otra manera, porque el derecho internacional
de las reservas formuladas al aceptar la "jurisdiccin obligatoria" de no funciona en un vaco, ni es una estructura ideal, ni puede escapar
la Corte bajo la Clusula Facultativa y de que tales reservas operan a la realidad de que los Estados a los que se aplica se rigen por cuer-
recprocamente, crendose as un complejo tejido de relaciones bila- pos de normas de aplicacin cotidiana, y que, adems, muchas de las
terales de alcance limitado, esas aceptaciones constituyen un paso fir- relaciones interestatales se fundan en las respectivas reglas jurdicas
me hacia la verdadera jurisdiccin obligatoria, esto es, hacia aquella de los pases.
facultad de un tribunal de decidir por modo automtico una contro- La segunda cuestin viene al examinar la lista de tcnicas que el
versia que le refiera cualquier Estado bajo el supuesto que su contra- tribunal puede aplicar en los casos particulares, segn el artculo 38
parte se encuentre sometida a esa jurisdiccin. del Estatuto. Primeramente debe uno preguntarse si el tribunal ha
Derecho aplicable por el tribunal. La funcin principal de los de emplearlas sucesivamente, esto es, unas primero que otras, si todas
cuerpos judiciales internacionales es aplicar tcnicas legales en la se pueden emplear, o bien, unas de ellas por ausencia de las colocadas
resolucin de las controversias. El artculo 38 del Estatuto de la Cor- antes de esa disposicin. La respuesta la da la naturaleza del asunto
te Internacional de Justicia (esta disposicin ya ha sido examinada que se someta al tribunal. De l depender si debe utilizarse algn
arriba en conexin a las Fuentes de Derecho Internacional, captu- tratado, o si la controversia amerita la resolucin por la costumbre, o
lo 7, pg. 93) provee el derecho de que el tribunal ha de echar mano si los principios generales de derecho bastan para terminar con ella.
para la resolucin de las disputas que se le sometan. 0 si, por otro lado, es menester utilizar algunas de esas normas en
Segn el artculo 38 del Estatuto que seala que la funcin de conjuncin con las otras.
la Corte es "decidir conforme al derecho internacional", podra en-
Tambin surgen dudas al considerar, por ejemplo, la aplicacin
tenderse que el tribunal slo est en posibilidad de utilizar las nor-
de un tratado por el tribunal. El tratado puede contener en s mismo
mas de esta rama jurdica. Empero, esta limitacin, puesta ah para
reglas sustantivas y reglas adjetivas especiales, que obliguen al tri-
disipar desconfianza y dar seguridad a los Estados de que no se les
bunal a ir un tanto ms all del rigorismo del artculo 38. .0 puede
juzgara sino de acuerdo con normas en cuya creacin ellos mismos
ocurrir que la "aplicacin" del tratado a la controversia pueda signi-
hayan participado, se ve superada por la razn misma de las cosas,
ficar que el tribunal haya de utilizar normas no contenidas en el
ya que en muchas ocasiones la materia contenida en el asunto a dispu-
tratado, esto es, que el asunto se resuelva con base a las otras fuentes,
tar, determina forzosamente la aplicacin de derecho interno de los
o bien, con la aplicacin de derecho interno del Estado.
Estados. As, por ejemplo, el T. P. J. I. al resolver los casos de
los Prstamos Servios (Serie A, N* 20, julio 12 de 1929), y el de los Como tribunal de derecho, el rgano judicial ha de buscar la regla
Prstamos del Brasil (Serie A, N* 21, julio de 1929) seal que la aplicable ms adecuada, sobre todo, si se toma en cuenta que el de-
ley interna gobernaba la creacin de las obligaciones. En la opinin recho de gentes se encuentra en desarrollo dinmico. El Artculo 38
sobre los Decretos de Danzig (Series A / , N9 65, 1935) A N Z I L O T T I es bueno slo como disposicin que establece las directivas principales
expuso que la "determinacin del hecho requiere el examen de la legis- para resolver la contienda, pero esas directivas no son las nicas, por-
lacin interna del Estado en cuestin". En otra parte del caso de los que llevaran a la fosilizacin del derecho y a impedir al tribunal
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a cumplir su correcta misin: dar solucin a una controversia por la menos afirmacin de la llamada soberana. Por otra parte, aunque
aplicacin de la norma jurdica. no se pueda apreciar tangiblemente la contribucin del tribunal para
La jurisdiccin y el ajuste de las disputas internacionales. El reducir algunas tensiones internacionales, el hecho es que, a mane-
papel del tribunal en el arreglo de las controversias internacionales ra de red impalpable, forma una malla de principios y de normas
tiene que ser bastante limitado, como es limitado el derecho interna- en rededor de la cual se va formando el moderno derecho inter-
cional existente. Por otra parte, no todos los conflictos entre Estados nacional.
permiten una solucin satisfactoria o definitiva a travs de la opera- Es cierto que el papel de los tribunales internacionales es por
cin de tcnicas judiciales. De la misma manera que los tribunales in- ahora modesto y recortado. Es verdad tambin que ha hecho falta el
trnos de los Estados, cuando se trata de conflictos que poseen un po- hbito para ocurrir coa frecuencia a estos organismos de arreglo. Pero
deroso substratum poltico, no pueden operar razonablemente, as los ciertamente han ayudado a la causa de la paz, y su verdadera signi-
tribunales internacionales encuentran obstculos a su misin a cada ficacin yace en que son dispositivos de largo alcance que apenas han
paso por las grandes implicaciones polticas de que estn revestidas recorrido sus etapas iniciales. Son unos de los elementos sobre los
aun las ms simples disputas entre los Estados. que reposa la convivencia ordenada de los Estados, que tienen un pro-
En el campo del derecho de gentes el tribunal juega un importante greso lento, pero continuado, pero que precisa modernizacin.
papel de productor de normas jurdicas, pues en ausencia de rga-
nos codificadores o legisladores las normas de esta rama han de crear- g) La solucin de controversias por las organizaciones
se, entre, otras, por la accin de los organismos judiciales, que clari- internacionales
fican y determinan las reglas internacionales. Pero esta asuncin de
funciones que son esencialmente de naturaleza legislativa ha conspi- Uno de los propsitos obvios de las organizaciones internaciona-
rado poderosamente para que el tribunal sea visto con gran recelo por les, sean generales, sean regionales, es el de ajustar las disputas entre
las Grandes Potencias, que podran tropezarse con una norma expe- sus miembros mediante la accin y procedimiento de la propia or-
dida por el cuerpo judicial que socave los principios tradicionales de ganizacin. Desde el Pacto de la Sociedad de Naciones (Artculos 3,
su poltica, fundada en reglas que slo tales Estados reconocen. 4) qued expresado que cualquier disputa o situacin que pudiera
La sentencia del tribunal, por otra parte, es de problemtica y amenazar la paz internacional sera un asunto de preocupacin para
dudosa ejecucin. Su cumplimiento est confiado slo a la buena vo- todos los miembros de la comunidad internacional organizada, y no
luntad de la parte que pierde. Carece de elementos compulsivos. solamente cuestin de los Estados afectados. Tambin se consign que
La accin del tribunal, desde otro punto de vista, no puede ir ms esas disputas o situaciones deban arreglarse por medios pacficos. Es-
all de los asuntos que se le sometan. Las disputas de carcter ms serio tos principios pasaron despus a la Carta de las Naciones Unidas como
no llegan nunca a caer bajo su imperio. objetivo primario de esta ltima organizacin (Artculo 2 ( 3 ) ) .
^ Pero aun as, frente a tan graves limitaciones, la jurisdiccin se La clave para el procedimiento en el arreglo pacfico de contro-
erige en forma muy interesante para preservar la paz y lograr un clima versias por la organizacin la da el Artculo 33 de la Carta, que
favorable para la resolucin de las diferencias en ambiente de res-
impone sobre los miembros el deber de buscar la solucin a sus dispu-
peto al derecho.
tas por medios pacficos de su propia eleccin. Los dems artculos
En efecto, no pueden exagerarse las ventajas de la existencia de
del Captulo VI de la Carta, "Arreglo Pacfico de Controversias", aun-
tribunales internacionales. Por un lado la presencia de tcnicas ap-
que muestran mucha elaboracin, revelan tambin oscuridades, incon-
tas para resolver cierto tipo de conflictos constituye una condicin
sistencias, y alguna contradiccin. En otras palabras, no ofrecen un
para la paz, el recurrir a ellas lleva a un hbito saludable, permite a
sistema coherente de mtodos y de acciones para poner fin a las
los gobiernos salvar algn problema cuyo contenido emocional im-
disputas por mtodos pacficos corporados.
pide la solucin de otra manera. Por el otro, una serie de decisiones
respetables y consistentes influye determinantemente en la opinin Dada una disputa cualquiera, pueden ocurrir varias contingen-
pblica y lleva a los Estados a comportarse con menos arrogancia y cias. Por ejemplo, esa controversia no es de las que ponen en peligro
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LA SOLUCIN PACFICA DE LAS CONTROVERSIAS INTERNACIONALE 413

la paz y la seguridad internacionales, y en ese caso no existe una En cuanto a los rganos que deben conocer de las disputas que
obligacin para arreglarla. Pueden las partes, si lo desean, buscarle
pongan en peligro la paz, naturalmente ellos son concurrente y ais-
una solucin de comn acuerdo. Pero, en caso contrario, puede poner
ladamente, el Consejo de Seguridad y la Asamblea General de las
en peligro la paz. Existe entonces ah la obligacin de arreglarla y
Naciones Unidas. No aparece muy clara, en el Captulo VI, la forma
los Estados pueden proponerse el ajuste. Si este es el caso, la or-
de que el Consejo toma conocimiento de las controversias, y ello ha
ganizacin, en esta circunstancia a travs del Consejo de Seguridad,
servido para que ese cuerpo quiera intervenir en todas ellas. Como
no tiene jurisdiccin sobre la disputa, como no sea para discutirla.
lo hace ver LAUTERPACHT ( O P P E N H E I M - L A U T E R P A C H T , International
Empero, las partes pueden rehusarse a ajustar esa controversia peli-
Law, 7 ed., II, p. 100) parece haber ah dos procedimientos paralelos
grosa y entonces el Consejo puede tomar legtimamente jurisdiccin
y no fcilmente reconocibles. De acuerdo con los Artculos 33 y 37
e intervenir en la diferencia a nombre de la comunidad organizada.
los Estados deben agotar los diversos medios de arreglo pacfico antes
Cuando esto ocurre, el Consejo puede formular una recomendacin a
de incurrir en la obligacin de someter la controversia al Consejo. En
las partes, bien para que se sujeten a un procedimiento de arreglo,
cambio por virtud del Artculo 35, pueden someter en cualquier tiem-
bien formulando bases para tal arreglo. Pero debe tomarse en cuenta
po una disputa a ese cuerpo. De nueva cuenta, segn los Artculos 33
que la determinacin de si una controversia pone en peligro la paz
y 37, el Consejo es competente slo en cuanto a las disputas que afec-
corresponde precisamente al Consejo de Seguridad.
ten la paz del mundo, y sin embargo, conforme al Artculo 35, el Con-
Explicado de otra manera, las partes en una controversia deben sejo puede abocarse a cualquier clase de controversias. Este paralelis-
buscar un ajuste por medios de su propia seleccin, y las Naciones mo no es sino el resultado de los apuros para dar a las Grandes
Unidas no deben intervenir a menos de que el fracaso de las partes Potencias facultades no reconocidas a los pequeos pases.
para encontrar solucin resulte en un posible peligro para la paz, y
La Asamblea por virtud del enorme campo que le concede el Ar-
ese caso, los esfuerzos de la Organizacin deben dirigirse a instar tculo 51, y que ella misma se ha encargado de ampliar, puede tam-
a las partes a alcanzar un ajuste o a recomendar los "procedimientos bin conocer de toda clase de disputas, ,para discutirlas y proponer
apropiados" a los que deben recurrir los contendientes (Artculo 2 ( 3 ) , recomendaciones al Consejo de Seguridad, o a las partes en la con-
Artculo 33 de la Carta). El objeto primordial del Artculo 33 es vi- tienda. Pero en teora, el Consejo es el rgano ms apropiado para
siblemente asegurar que las partes buscarn una solucin entre ellas, el arreglo de controversias dentro de la organizacin.
y substraer en lo posible la controversia del campo de accin de la
El Consejo de Seguridad tiene atribuciones para investigar, para
organizacin.
conciliar y mediar, para recomendar procedimientos o bases de arre-
El procedimiento para referir una disputa a la organizacin est glo o para imponer esos trminos de arreglo (LAUTERPACH, op. cit.,
contenido en el Artculo 35 de la Carta, pues ah se expresa que todo pp. 103-110), que se derivan expresamente de la Carta (Artculos 34,
miembro de las Naciones Unidas, y aun terceros Estados que acep- 37, 39) o implcitamente (Artculo 24) de ella. En cambio, la Asam-
ten la obligacin de arreglo pacfico, pueden llamar la atencin del blea slo puede hacer recomendaciones (Artculo 12, Artculo 35).
Consejo de Seguridad o de la Asamblea General sobre la controversia. Sin embargo, como se apunt arriba (pg. 300) al examinar el fun-
El rgano de que se trate puede proceder a discutir si el asunto cionamiento de la Asamblea General, ha sido este cuerpo el que ha
merece examinarse, o bien, si se ordena una informacin previa, o ido tomando ms y ms atribuciones en la tarea de mantener la paz
si debe clarificarse el aspecto legal del asunto, o si ha de designar- a travs de la solucin pacfica de los conflictos.
se una comisin que se aboque al conocimiento directo de la situa- No puede decirse que los mtodos empleados en el seno de la orga-
cin, o si procede que la materia sea tratada en el seno de la Asam- nizacin hayan sido satisfactorios. Primeramente, se recurri a medios
blea, o, en fin, tomar alguna medida ms o menos apropiada. (Vase ad hoc y oportunistas, sin apegarse siquiera a las reglas de procedi-
al respecto, el libro de GOODRICH, Leland M. y SIMONS, A. P., The miento de la Carta. Despus, prefirise al compromiso poltico ms
United Nations and the Maintenance of International Peace and Se- que a la solucin definitiva.
curitf, The Brookings Institution, Washington, 1957.1 El desidertum de seleccionar las diferencias por la accin corpo-
rada internacional se ha obtenido slo en parva medida, por causa
414 LA SOLUCIN PACFICA DE LAS CONTROVERSIAS INTERNACIONALE: 399
398 DERECHO INTERNACIONAL
zarse por aos, estrilmente, las confrontaciones entre miembros del
de la reticencia de los miembros para permitir que sus asuntos se ven-
sistema, sin poderse beneficiar con la intervencin amistosa de terce-
tilen pblicamente. Ha contribuido, en no poca escala el Artculo 2
ros de fuera del rea, que podran introducir elementos frescos para el
(7) de la Carta que se refiere a jurisdiccin domstica, y las dispo-
acuerdo, o proporcionar dispositivos para ayudar a las partes a salvar
siciones que tienen que ver con el veto. Y no hay mucha esperanza de
su decoro comprometido.
mejora donde los Estados no desean que sus disputas se ajusten por
una autoridad fuera de ellos mismos. Un examen del trabajo de algunos de estos organismos o arreglos
regionales (Captulo VIII de la Carta de Naciones Unidas) revela que
Slo hasta muy recientemente se ha emprendido un estudio com-
pleto que analice metdicamente cada una de las disputas que ha no se distinguen por su eficacia, ni que hayan aportado un beneficio
manejado la Organizacin de las Naciones Unidas. Ese estudio est considerable a la causa de la paz. No puede manifestarse ninguna op-
contenido en la obra "International Disputes", London, 1971-1973 (3 cin fundada sobre si es preferible un sistema regional de arreglo a
vols.). El volumen III, elaborado por M. D. Donelan y M. J. Grieve uno universal
examina las 39 controversias entre Estados, sometidas a los rganos La verdadera utilidad del arreglo regional, como ya lo hemos ex-
de la ONU, pero de ah no se obtiene el dato de cules disputas son presado arriba, consiste en combinarse armoniosamente con el sistema
susceptibles de manejo para la agrupacin y cules otras debern universal de tal manera que no exista un conflicto de jurisdicciones, ni
resolverse por otros mtodos. que se impida a las partes apelar a la comunidad internacional general
El arreglo ie controversias por los organismos regionales. Los cuando el mtodo regional no resulta satisfactorio.
partidarios de ia tesis de que deben existir, adems de los de Naciones 1. Es en la Organizacin de Estados Americanos, por ejemplo,
Unidas, procedimientos regionales de ajuste de diferencias, exponen donde se observa con mayor intensidad la operacin del ajuste regional
en favor de este sistema algunos argumentos. As, se sostiene que los de controversias, y sus deficiencias al mismo tiempo. Tanto la Carta de
Estados situados en una regin geogrfica poseen un conocimiento Bogot (captulo IV) como el Protocolo de Buenos Aires de 1967
mejor de las causas y peculiaridades de los problemas internacionales (captulo V, idntico al anterior), sealan que todas las controversias
que cualquier pas extrao a ella; estn en situacin, por tanto, de que puedan surgir entre los Estados Americanos sern sometidas a los
proponer los trminos ms apropiados para que se resuelva una contro- procedimientos pacficos sealados en la Carta, o sean la negociacin
versia. La localizacin de la desavenencia los pone a buen recaudo de directa, los buenos oficios, la mediacin, la investigacin y concilia-
que ella se convierta en una cosa global, e impide los enfrentamientos cin, el procedimiento judicial, el arbitraje, y cualquier otro que acuer-
entre los actores principales de la comunidad universal. Existe adems,
den las partes (artculo 23 y 2 4 ) .
economa de recursos, pues se libera a la organizacin general, a la
El artculo 26 del Protocolo es bastante optimista, pues habla de
ONU, de complejas cargas con las que fsicamente no puede ya.
que un tratado especial establecer los mtodos adecuados para resolver
Se contrarrestan, empero, estas ventajas con no pocos inconvenien- las controversias. Esta disposicin es igual al artculo 23 de la Carta
tes. Si no existen en la agrupacin regional mtodos variados, adecua- de Bogot. Cuando se redact la Carta se prepar al mismo tiempo el
dos, equitativos y bien establecidos para resolver con eficacia y sa-
Tratado Interamericano de Soluciones Pacficas, o Pacto de Bogot,
tisfactoriamente una disputa entre sus miembros, o si en ella no pueden
que sera simultneo y concomitante a la Carta. El Pacto de Bogot ve-
utilizarse, por alguna causa, las tcnicas que la organizacin general
na a ser una recopilacin de todos los mtodos de arreglo, tanto los
ha venido desarrollando y perfeccionando con los aos, los Estados
que estaban en uso en el sistema interamericano como los conocidos
miembros de la organizacin regional se ven privados de los recursos
y de los beneficios de la institucin mundial, todo ello en homenaje a usualmente. Era impresionante en apariencia, mas no constitua un
una supuesta solidaridad regional. dechado de tcnica. Los mtodos consagrados ah eran para esa fecha
en lo general bastante anticuados, y adems, el Pacto slo alcanz 11
De otro lado, la regionalizacin de las disputas especialmente
adhesiones, y hasta eso, no de los principales pases, ni tampoco de
donde una gran potencia es foco de poder hegemnico conduce a que
pases vecinos entre s. Por otra parte, el miembro ms prominente
las controversias se resuelvan sin justicia, la mayor parte de las veces,
del grupo regional, Estados Unidos, hizo reservas que pralizaban al
pues han de preservarse los intereses de la potencia dominante.
Pacto, y, adems nunca lo ratific, de donde su debilidad era visible.
Otra desventaja del arreglo en foro regional es que pueden fosili-
416 DERECHO INTERNACIONAL LA SOLUCIN PACFICA DE LAS CONTROVERSIAS INTERNACIONAL 417

El Pacto no ha sido utilizado en ninguna ocasin desde 1948, de lo


negarse a contribuir a un empleo torcido de los medios regionales, fue-
que puede deducirse que es poco eficaz.
ra de los lmites admisibles de aplicacin.
En vista de la carencia de mtodos giles, confiables, para la solu-
2. Tampoco resulta muy impresionante el resultado de los ajustes
cin de las disputas, el vaco se llen con la operacin de los mtodos
de controversias en el Pacto de Varsovia. En primer trmino, la Orga-
contemplados en el Tratado de Asistencia Recproca y Solidaridad
nizacin no parece contar con mecanismos apropiados para la solucin
Americana, o Tratado de Ro (TIAR) de 1947.
pacfica de controversias entre los miembros, lo cual facilita la hege-
El TIAR fue concebido no como instrumento para resolver disputas
mona del miembro ms fuerte, la Unin Sovitica.
entre los miembros del Sistema Interamericano, sino como un dispo-
Lo sucedido en Checoslovaquia en 1968 no puede constituir un
sitivo para la defensa extracontinental, frente a una agresin de fuera
buen ejemplo de arreglo de diferencias por mtodos regionales. Otras
del hemisferio. En otras palabras, un mecanismo de defensa colectiva.
controversias, por ejemplo, respecto de Hungra en 1956, o Yugos-
Se trata de un arreglo enteramente asimtrico, porque es un solo pas,
lavia, en 1948, ponen de manifiesto la existencia de mtodos privados,
Estados Unidos, el que puede acometer la defensa del continente. Por
que no trascienden o sea, se mantienen en familia.
otra parte, la Reunin de Consulta ah instituida representa una cons-
En la Organizacin del Tratado del Atlntico del Norte (OTAN),
tante tentacin.
se han dado algunas disputas entre sus miembros, tal como la ocurrida
Por ello es que al surgir enfrentamientos entre pases de este hemis-,
entre Inglaterra e Islandia por motivo de las pesqueras, en las que el
ferio se ech mano de los procedimientos consagrados en el TIAR, en
Consejo de la Organizacin intervino mediando hasta encontrar una
ausencia de mtodos de arreglo de otra naturaleza. As, se desvirtu
solucin, en 1961. Sin embargo, hubo nueva controversia, en 1973,
el TIAR, y adems, ello trajo consigo, en el caso de Guatemala, en
por los 50 kilmetros de mar territorial que se ha asignado a Islandia,
1954, en el de Cuba, en 1962, y en el de Dominicana, en 1965, el pro-
y que provoc el asunto que planteara la Gran Bretaa y tambin
blema de la conciliacin entre los mtodos universales y los regionales
Alemania Federal ante la Corte Internacional de Justicia. (Corte In-
para el mantenimiento de la paz.
ternacional de Justicia, Asunto de la Competencia en Materia de Pes-
Por lo que ve a la Organizacin de Estados Americanos, puede
queras. Repblica Federal de Alemania vs. Islandia, Sentencia del 25
afirmarse que han prevalecido los inconvenientes por sobre las venta-
de julio de 1974; Asunto de la Competencia en Materia de Pesque-
jas en el caso de solucin de controversias, agravado esto porque no
ras, Reino Unido de la Gran Bretaa vs. Islandia, Sentencia del 25 de
existen mtodos o mecanismos eficientes para poner fin a una disputa
julio de 1974.)
sin tener que llegar al complicado aparato del TIAR. Las diferencias
Tambin en el caso de Chipre, que provoc enfrentamientos entre
no fueron resueltas ni del todo ni satisfactoriamente. Las causas que
Grecia y Turqua, la OTAN ha intervenido de manera de apaciguar a
originaron la discordia fueron artificial y unilateralmente presentadas
ambas naciones, y puede decirse que sus mtodos lograron xito.
la mayor parte de las veces. En realidad, no puede adscribirse a tales
Mas en general no se advierte que este tipo de organizaciones pue-
mtodos un solo xito, que justificara su operacin.
dan ser idneas para facilitar el arreglo de disputas no violentas, en
La accin de tales procedimientos estuvo orientada ms bien hacia
ausencia de tratados de arreglo pacfico de controversias.
ciertas formas de conducta entre Estados miembros, considerados sis-
temticamente como violadores o como transgresores, v. gr., Cuba, en
lugar de dedicarlos a examinar las causas reales de la divergencia y
procurar eliminarlos a travs de su funcionamiento.
La conclusin tiene que ser negativa. Las controversias en el orga-
nismo regional no se han ajustado satisfactoriamente. Si se buscan
justificantes, pudiera encontrarse que quiz la culpa no es de los m-
todos per se, sino de la forma que se ponen en prctica, del designio
con que se utilizan. Tal vez falt una instancia: la de apelacin auto-
mtica ante la ONU. O no hubo firmeza de los Estados miembros para

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