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APUNTES
DE
DERECHO
ROMANO II
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OBLIGACIONES
1. EVOLUCIN HISTRICA DE LAS OBLIGACIONES
En el primitivo derecho romano, la obligacin se expresaba con la palabra nexum, que significa ligar, anudar. Esta
unin fue al comienzo fsica, material. El deudor que no pagaba poda ser encadenado por el acreedor. Transcurridos
sesenta das de prisin, el deudor poda ser llevado a la otra orilla del ro Tber para ser vendido como esclavo. Si
nadie lo compraba y eran varios los acreedores, stos podan matarlo y repartirse su cuerpo. En todo caso, no hay
noticias de que esto alguna vez se haya puesto en prctica.
La estrecha relacin entre religin y patrimonio hizo que al comienzo el deudor respondiera con su cuerpo de las
deudas. Sus bienes estaban vinculados al culto. No podan desprenderse de ellos.
Las ms antiguas obligaciones nacieron de los delitos. Primitivamente, la vctima de un delito poda hacerse justicia
por sus propios medios. Era la poca de la VENGANZA PRIVADA: La primera limitacin apareci con la Ley del
Talin: la vctima no poda causar al agresor un dao mayor que el recibido: "ojo por ojo, diente por diente".
Ms adelante los romanos prefirieron establecer una pena pecuniaria al ofensor. As se cre el sistema de la COM-

POSICIN VOLUNTARIA. La vctima renuncia a vengarse a cambio de una suma de dinero (composicin) que le dar
el deudor, fijada de comn acuerdo.
Por ltimo, se fij una tabla donde a cada delito corresponda una cantidad fija de dinero como indemnizacin. Dicho
sistema se conoci como el de COMPOSICIN LEGAL.
Sin embargo, muchas veces el deudor no poda cancelar de contado el dinero. Necesitaba plazo. El acreedor, a su
vez, requera de garantas para darle plazo. Ambas cosas se lograban mediante las formalidades del nexum. El nexum
consista en una ceremonia parecida a la mancipatio. El deudor, en presencia de cinco testigos y el librepens, ante
una balanza, compromete su propia persona en garanta de la deuda. Si el deudor no pagaba el acreedor dispona de
la manus iniectio, procedimiento ejecutivo que consista en tomar a la persona del deudor, dada en garanta. Esto
dejaba a los deudores en situacin de semiesclavitud de sus acreedores. Era necesario modificar las cosas.
Fue as como se dict la ley POETELIA PAPIRIA (326 A. C.) Prohibi el nexum y, en consecuencia, que alguien
comprometiera su vida al cumplimiento de una obligacin. El principio fue que "los bienes y no el cuerpo del deudor
deban responder de sus deudas". Slo si el deudor era condenado en juicio poda el acreedor apresarlo mediante la
manus iniectio. Se libraba si tena un vindex o fiador que respondiera por l.
2. CONCEPTO DE OBLIGACIN
Etimolgicamente la voz obligacin procede del latn obligatio que, a su vez, deriva de obligare, es decir, "ligar" o
"atar alrededor", y aunque la palabra obligare es relativamente antigua, el substantivo obligatio apareci tardamente.
En el derecho romano slo aparecan dos definiciones de obligacin, una de ellas perteneca al jurista Paulo y otra se
hallaba en las Instituciones de Justiniano. Paulo defina la substancia de una obligacin como: Constreir a otro a
darnos, hacernos, o prestarnos alguna cosa y Justiniano, por su parte, defina a la obligacin como un: Vnculo de
derecho por el que somos constreidos por necesidad a pagar alguna cosa segn los derechos de nuestra ciudad.
Sobre la base de los elementos anteriores se puede sealar que para el derecho romano, tanto civil cuanto pretorio, el
concepto de obligacin era el siguiente:
"Una relacin entre al menos dos personas determinadas, un acreedor (creditor) y un deudor (debitor), en virtud de la
cual el primero de ellos puede exigir una prestacin o deuda (debitum) al segundo mediante el ejercicio de una actio
in personam".
De esta nocin se desprende que son imprescindibles para la existencia de una obligacin los siguientes elementos:
a) Al menos dos personas determinadas, un creditor y un debitor, porque slo entre personas se pueden establecer
relaciones, y al menos dos, porque tanto el acreedor como el deudor pueden consistir en una o ms personas: v.gr.
Claudio y Julio (debitores) deben pagar cien sestercios a Paulo (creditor); Ticio, Mevio y Sempronio (Debitores)
deben dar el esclavo Pnfilo a Cayo y Seyo (creditores).
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b) Una prestacin - Debitum, es decir el contenido de la obligacin, que viene definido por la relacin, v.gr. pagar
cien sestercios; dar el esclavo Pnfilo; hacer una escultura de mrmol; prestar una caucin.
c) Una accin de la que es titular el creditor para exigir el cumplimiento de la prestacin al debitor. Esta accin
SIEMPRE es in personam y el deudor responde de la prestacin con todo su patrimonio y tiene el deber de
defenderse en el procedimiento, transmitindose normalmente la obligacin a sus herederos en las mismas
condiciones en que l estaba sujeto a ella.
En el derecho romano el origen histrico de las obligaciones estuvo vinculado a los hechos daosos sufridos por una
persona, ante los cuales ella tena derecho a vengarse, hasta que intervino el poder pblico para regular la venganza
formalmente y autorizar la manus iniectio, de tal manera que el autor del hecho daoso originariamente era
responsable con su cuerpo.
Posteriormente se abri paso la idea de que el sujeto era responsable con sus bienes, de tal manera estaba obligado a
satisfacer una determinada prestacin para evitar la venganza de otro que haba resultado lesionado por una conducta
suya, y as este deber de realizar cierta prestacin acab por ser llamado obligacin.
3. PRESTACIN - DEBITUM
La prestacin o debitum corresponde al contenido de cualquier obligacin y siempre consiste en cierto "hacer" del
sujeto obligado (debitor) en favor del sujeto activo (creditor).
3.1. CONTENIDO DE LA PRESTACIN
La prestacin o hacer genrico debido por el deudor, conforme al lenguaje de los juristas romanos y de las frmulas
de las acciones y las leyes, poda consistir en una dare, en un facere, o en praestare, normalmente expresado en la
triloga dare facere praestare.
a) Dare: la prestacin de dare era aquella que poda consistir en:
a.1) Dare rem: es decir, constituir en dueo de una cosa a otra persona, mediante el acto apropiado a tal fin (modo de
adquirir el dominio, v.gr. mancipatio, in iure cessio, traditio).
a.2) Dare ius: esto es, constituir en titular de un derecho real a otra persona, v.gr. un usufructo (dare usus fructum), o
una servidumbre (dare servitutem).
b) Facere: genricamente la prestacin de facere comprende todo hacer que no conduzca a constituir dominio o
derechos reales (dare), tales como:
b.1) Opus facere: vale decir, hacer una cosa o realizar una obra material, v.gr. construir una cerca.
b.2) Praestare operas: esto es, prestar ciertos servicios inmateriales, v.gr. ensear griego al esclavo Pnfilo.
b.3) Tradere (factum tradendi): a saber, entregar cosas (materialmente y sin constituir dominio o derechos reales),
v.gr. entregar la cosa alquilada al arrendatario, entregar la cosa vendida.
b.4) Non facere: los juristas entendan que dentro del facere se comprenda tambin el no hacer, vale decir, las
abstenciones obligatorias, v.gr. estipular no hacer nada para impedir que el estipulante transite.
c) Praestare: individualmente esta prestacin corresponda a las que en cierto modo envolvan una garanta (de all
que hasta hoy se hable de "prestar caucin", "prestar fianza"), y comprenda las de:
c.1) Responder por deudas ajenas como garante.
c.2) Garantizar otorgando cauciones personales.
c.3) Responder por la integridad de una cosa, tal como "prestar culpa, dolo, o custodia".
De este modo, pues, en atencin al contenido particular de la prestacin (Debitum) se suele clasificar a las
obligaciones en: a) Obligaciones de dare; b) Obligaciones de facere y, c) Obligaciones de praestare.
3.2. REQUISITOS DE LA PRESTACIN
Si bien los juristas romanos no formularon los requisitos generales de las prestaciones, s hubo algunos que se
repetan normalmente al tratar de cada prestacin particular, tales eran los siguientes:
1) Posibilidad: es decir, que la prestacin fuera posible objetivamente. Esta posibilidad objetiva deba ser tanto fsica
como jurdica, supuesto que en relacin a esta materia rige la regla: imposibilium nulla obligatio est (no hay
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obligacin de lo imposible) o, formulada en otros trminos ad imposibilia nemo patitur (Nadie est obligado a lo
imposible).
Es posible aquello que est dentro de la naturaleza de las cosas (in rerum natura), de modo tal, son imposibles, por
ejemplo, la prestacin de dar las cosas extra commercium, o la de dar lo que ya pertenece al acreedor.
2) Licitud: esto es, que la prestacin no adoleciera de ilicitud, considerndose ilcitas: a) las contrarias a las buenas
costumbres (contra bonos mores); b) las contrarias a las disposiciones pblicas (contra leges, senatusconsulta,
decreta edicta principum).
Las prestaciones que adolecan de ilicitud eran llamadas turpia ("torpes"), tales como la de obligarse a cometer un
delito, o a no contraer matrimonio.
3) Identificabilidad: la prestacin deba ser identificada o identificable, y tal requisito se cumpla dependiendo del
contenido de la prestacin:
3.1) La de dar cosas fungibles se cumpla cuando estaba determinada o era determinable por su gnero y cantidad,
v.gr. diez fanegas de trigo.
3.2) La de dar cosas no fungibles es determinable por su nombre propio, o por una descripcin que haca las veces de
nombre, o por un sealamiento con un gesto, v.gr. el esclavo Hermodoro; mi nico fundo; aquella mesa de plata
(indicndola con la mano).
3.3) La de hacer o no hacer es identificada o identificable dependiendo de la apropiada descripcin del hecho o de la
abstencin, v.gr. construir una casa de una planta, en mi fundo Capenate, dentro de un mes y con 500 pies cuadrados;
abstenerse de pasar con carruajes por mi fundo Corneliano.
4) Estimacin en dinero: la prestacin ha de ser estimable en dinero, supuesto que toda pretensin deducida en
juicio conduce en el procedimiento formulario a una condena pecuniaria.
3.3. CLASES DE PRESTACIN
Las prestaciones pueden ser de diversas clases dependiendo de una serie de factores, tales como su contenido, su
divisibilidad etc.
1) PRESTACIONES DE DARE, DE FACERE, Y DE PRAESTARE
Esta distincin, que origina una clasificacin homnima de las obligaciones, ya ha sido estudiada.
2) PRESTACIONES CIERTAS E INCIERTAS
Una prestacin identificable puede ser certa o incerta, en aquellos mismos casos en que una intentio puede serlo,
dependiendo de si se trata de un dare o de un facere.
2.1) La prestacin de dare cosas fungibles o no fungibles es certa si est determinada por su identidad, cualidad y
cantidad, v.gr. 100 sestercios; la vaca Flavia; diez modios de ptimo trigo africano.
2.2) La prestacin de dare es incerta en los siguientes casos:
a) Cuando no se determina la identidad, la cantidad, o la cualidad de la prestacin, v.gr. dar un esclavo.
b) Cuando se trata de dar una cosa futura o que aun no existe pero se espera que exista, v.gr. la cosecha del fundo
Capenate.
2.3) Las prestaciones de facere y non facere siempre son inciertas, supuesto que consisten en algo futuro, v.gr.
levantar un muro.
3) PRESTACIONES DIVISIBLES E INDIVISIBLES
La divisibilidad o indivisibilidad de una prestacin reviste inters slo cuando existe pluralidad de deudores, de
acreedores, o de ambos.
a) Prestacin divisible: puede serlo respecto de los deudores, de los acreedores o de ambos.
Respecto de los deudores es aquella en la que existiendo varios deudores puede ser cumplida por cada deudor por
partes y separadamente el uno del otro, de tal manera que una vez cumplida por todos, puede considerarse
idealmente cumplida por un solo deudor en un nico acto de cumplimiento, de modo que cada deudor solamente est
obligado a cumplir con su parte.
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Respecto de los acreedores es aquella en la que existiendo varios acreedores cada uno de ellos puede exigir al deudor
el cumplimiento separado de su parte, de modo que cuando todos han sido pagados se puede estimar que idealmente
ha sido cobrada por un nico acreedor en un solo acto.
La divisibilidad de la prestacin depende de la propia naturaleza de ella, as son divisibles las siguientes:
a.1) La de dar cosas (dare rem) por medio de los actos formales de adquisicin del dominio (v.gr. mancipatio),
porque cada deudor puede dar una parte pro indiviso de la cosa debida al acreedor, y una vez que todos los deudores
lo hacen el acreedor se vuelve dueo de toda la cosa.
a.2) La de dar un derecho divisible (dare ius), por ejemplo un usufructo.
a.3) La de prestar servicios (praestare operas) es divisible desde el momento en que los servicios se miden por
tiempo o por cantidad, y aquel y esta son divisibles.
Cuando la prestacin es divisible, por regla general ella se divide pro parte entre los respectivos deudores o
acreedores, por ello suele llamarse a estas obligaciones "obligaciones parciarias".
La prestacin divisible puede convertirse en indivisible mediante la solidaridad, que puede ser "pasiva", "activa", o
"mixta", pues en ella hay una unidad de prestacin pero pluralidad de obligaciones, pues hay tantas cuantas partes
haya.
La prestacin es "pasivamente solidaria" cuando existiendo varios deudores (codeudores solidarios) de un debitum
divisible cada uno de ellos est obligado al todo (in solidum), de modo tal que el pago efectuado por uno de ellos
extingue la obligacin respecto de todos.
La prestacin es "activamente solidaria" cuando existiendo varios acreedores (acreedores solidarios) de un debitum
divisible cada uno de ellos puede exigir el todo al deudor, y una vez cumplida a uno de ellos se extingue respecto de
todos.
La prestacin es "solidariamente mixta" cuando existiendo varios deudores y varios acreedores de un debitum
divisible, cada deudor est obligado al pago total y cada acreedor puede exigir el todo, pero cumplida una vez se
extingue respecto de los dems deudores y acreedores.
Para que exista una prestacin solidaria se requieren, pues, los siguientes requisitos:
1) Que la prestacin sea nica y divisible.
2) Que concurra una causa de solidaridad.
La causa habitual de solidaridad es i) la stipulatio, pero adems puede serlo ii) el legado per damnationem, y en
algunos casos opera iii) ipso iure, v.gr. respecto de la responsabilidad de los cotutores frente a su pupilo.
Los principales efectos generales de la solidaridad son los siguientes:
1) El pago hecho por un deudor o a un acreedor extingue la obligacin respecto de los dems.
Un efecto semejante producen la novacin o la acceptilatio cumplida por cualquier deudor o acreedores, y la prdida
fortuita de la cosa debida, y el pactum de non petendum in rem.
2) Slo favorecen al deudor o al acreedor concreto la confusio, la capitis deminutio, la restitutio in integrum y el
pactum de non petendum in personam, v.gr. si Ticio, Mevio y Sempronio deben solidariamente 1.000 sestercios a
Cayo y Ticio experimenta un capitis deminutio mxima slo l se libera de la prestacin, y continan obligados
solidariamente Mevio y Sempronio.
3) La mora, esto es el retardo en el cumplimiento de la prestacin, de uno de los codeudores solidarios no perjudica a
los dems.
4) El hecho culposo o doloso de uno de los codeudores solidarios s perjudica a los restantes.
5) La muerte de un codeudor o coacreedor solidario no extingue la solidaridad de los que sobreviven, pero los
herederos del fallecido no estn obligados solidariamente ni son coacreedores solidarios, de tal manera que slo estn
obligados a su parte, o slo pueden exigir su cuota.
6) La litis contestatio producida en el procedimiento seguido contra uno de los deudores solidarios o ejercido por uno
de los coacreedores solidarios consume la accin y, por lo tanto, no puede exigrsele a los restantes deudores, ni
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puede ser exigida por los dems acreedores, supuesto que todas las obligaciones solidarias tienen el mismo objeto
(idem debitum).
La solidaridad produce especiales efectos entre los codeudores y los coacreedores, especialmente cuando la
prestacin es cumplida por uno de los deudores, o es satisfecha a uno solo de los acreedores.
1) En poca arcaica el deudor solidario que cumpli la prestacin no tiene accin alguna para exigir a los restantes
codeudores que le enteren o reembolsen la parte que el satisfizo por ellos, supuesto que no exista una accin general
tpica de regreso o reembolso. Tampoco tienen accin los coacreedores solidarios para exigir "su parte" al acreedor
que recibi la prestacin.
2) En poca clsica el codeudor que pag o los coacreedores que no recibieron el pago pueden dirigirse contra sus
respectivos codeudores o coacreedores si exista una relacin previa entre ellos que les permitiera exigir el reembolso
o "su parte", v.gr. si eran socios, a travs de la actio pro socio, o si eran comuneros, a travs de la actio communi
dividundo.
3) En poca post-clsica Justiniano concedi una accin independiente de reembolso al deudor que pag contra sus
dems codeudores.
4) Tambin Justiniano generaliz el llamado beneficium cedendarum actionum (beneficio de cesin de acciones) en
virtud del cual se daba la posibilidad al codeudor solidario que pag de exigirle al acreedor a quien haba pagado que
le cediera las acciones que tena contra los restantes codeudores solidarios para que a travs de ella les exigiera el
reembolso.
b) Prestacin indivisible: puede serlo respecto de los deudores, de los acreedores o de ambos.
Respecto de los deudores es indivisible cuando habiendo varios deudores la prestacin no puede ser cumplida por
partes separadamente por cada uno de ellos, supuesto que no puede considerarse que las prestaciones parciales
forman una prestacin nica, y en consecuencia cada deudor est obligado al cumplimiento total, y como se trata de
una prestacin nica el cumplimiento por parte de uno de ellos extingue la obligacin respecto de todos.
Respecto de los acreedores es indivisible cuando no puede ser exigida por partes y separadamente por cada acreedor,
y por lo tanto cada acreedor puede exigir el cumplimiento total de la prestacin, y cumplida a uno se entiende
cumplida respecto de todos.
La indivisibilidad tambin depende de la naturaleza misma de la prestacin, as son indivisibles:
b.1) La de dar derechos indivisibles (dare ius), v.gr. servidumbres.
b.2) La de hacer una cosa (opus facere) porque conduce a un resultado material externo, v.gr. esculpir una estatua.
b.3) La de no hacer (non facere), supuesto que la abstencin slo puede ser cumplida por todos.
b.4) La de entregar una cosa (factum tradendi) sin constituir dominio por ser una prestacin de facere.
En atencin a si la prestacin es divisible o indivisible, se acostumbra clasificar a las obligaciones en "obligaciones
divisibles" y "obligaciones indivisibles".
4) PRESTACIONES ALTERNATIVAS
Denominan los intrpretes como "obligacin alternativa", aquella en que se sealan varias prestaciones para que el
deudor cumpla slo una de ellas, bien a eleccin suya o bien elegida por el acreedor. De este modo, slo existe una
obligacin, pero se puede cumplir el pago con otra. Ejemplo: Pomponio debe dar a Ticio la vaca Flavia o 5.000
sestercios.
Por lo sealado, interesa determinar de qu modo se regula la eleccin de las prestaciones alternativamente debidas
con la cual se cumple la obligacin:
1) Si el ttulo constitutivo de la obligacin alternativa no indica expresamente lo contrario, la eleccin entre los
diversos objetos corresponde siempre al deudor, y esta eleccin del deudor se transmite siempre a sus herederos.
2) La eleccin pertenece al acreedor slo cuando as se ha sealado en la causa constitutiva de la obligacin, por
ejemplo en la estipulacin, o en la venta.
3) Cuando se determine que la eleccin de la prestacin corresponda a un tercero, la obligacin no se considera
alternativa, sino condicional, no surgir con su nico objeto hasta que la condicin eleccin del tercero se haya
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verificado. La distincin tiene importancia prctica, porque si el tercero no puede o no quiere elegir, la obligacin es
nula; y en tanto la condicin no se d, la obligacin no se transmite a los herederos, mientras que la obligacin
alternativa se transmite tanto activa como pasivamente, con la correspondiente facultad de eleccin.
En general, y salvo que las partes hayan acordado una duracin determinada de ius electionis, el momento hasta el
cual subsista la facultad de rectificar la eleccin del objeto era normalmente, tanto para el acreedor como para el
deudor, el del pago efectivo.
Para que la obligacin alternativa se extinga por destruccin del objeto es preciso que perezcan todos aquellos sobre
los que se poda elegir. De lo contrario, la obligacin subsiste, concentrndose en los que queden, o transformndose
en obligacin simple si slo queda uno. Ejemplo: si se deba el esclavo Pnfilo, o la vaca Flavia, o 1.000 sestercios, y
muere la vaca Flavia, la alternatividad se mantiene respecto del esclavo Pnfilo o los 1.000 sestercios y no se
extingue la obligacin.
5) PRESTACIONES FACULTATIVAS
Se llaman as aquellas obligaciones que teniendo un nico objeto o prestacin, es permitido, sin embargo, al deudor
pagar cumpliendo otra prestacin distinta prevista en el ttulo constitutivo de la obligacin o en un precepto legal.
Su diferencia con las obligaciones alternativas estriba en que en aquellas hay una obligacin con varios objetos y, por
tanto, mientras exista uno de ellos, aunque los dems se hayan hecho imposibles, la obligacin subsiste. En la
obligacin facultativa, en cambio, el objeto es nico, si bien en el momento de pagar el deudor puede librarse
cumpliendo otra prestacin distinta. Es decir, que si aquel nico objeto perece, la obligacin se extingue y no hay ya
lugar a la sustitucin, aunque el otro objeto con el que el deudor poda sustituirle sea an posible.
As pues, se puede decir que en estos casos hay una sola cosa en la obligacin, pero mltiples en el pago, a diferencia
de aquellas obligaciones con prestacin alternativa, en las que hay mltiples cosas en la obligacin, pero slo una en
el pago.
Ejemplo: Paulo estipula dar el Esclavo Pnfilo, pero se le faculta a cumplir con la vaca Flavia.
6) PRESTACIONES DE GNERO
En oposicin a las obligaciones de species, que tienen como objeto un cuerpo cierto (v.gr. el esclavo Pnfilo) se
habla de obligaciones genricas cuando el deudor debe dar objetos o cumplir prestaciones correspondientes a una
cierta clase o gnero (genus), pero que no son sealadas individualmente, y por su peso o medida, y eventualmente
por su calidad, v.gr. tantas libras de carne de buey.
Como quiera que dentro del genus correspondiente el deudor elige las porciones o individuos concretos, presentan
las obligaciones genricas cierta analoga con las alternativas, tanto ms cuanto que, siendo el genus un concepto
social no fijo ni uniforme, sino ms bien delimitado por las partes que intervienen en la obligacin, pueden
presentarse casos en que su rea sea tan reducida (entregar tantas medidas de vino procedente de la bodega X), que
sea difcil precisar si se trata de una obligacin genrica o de una alternativa.
Los intrpretes, sin embargo, han tendido a adoptar el concepto de genus en su modalidad amplia, formulando como
caracterstica de las obligaciones genricas la mxima genus non perit, expresando con ella que el deudor, en tales
obligaciones, no puede nunca quedar liberado por la destruccin fortuita del objeto ( v.gr. si Paulo se oblig a pagar
un esclavo pensando que poda pagar con alguno de los cinco que posea, y todos ellos murieron en un incendio,
contina obligado al pago del esclavo.) Es el genus mismo lo que constituye el objeto de la obligacin, y nicamente
en el momento de la solutio o pago se opera la concentracin en el objeto individualmente destacado.
Si la prestacin consiste en un gnero no limitado, el deudor cumple pagando con cualquiera en tanto rena las
calidades prefijadas, por lo tanto la eleccin de aquella con la que va a pagar le pertenece.
En una primera poca si no se haba prefijado la calidad de la cosa debida genricamente, el deudor poda elegir
cualquier especie del gnero libremente, pero desde Septimio Severo no poda elegir la peor aunque no quedaba
obligado a escoger la ptima, de tal manera que poda cumplir con una cosa de una calidad al menos mediana.
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7) PRESTACIONES CUMULATIVAS
La prestacin es "cumulativa" en aquellos casos en los cuales existen varios deudores y cada uno de ellos debe la
totalidad de la prestacin, pero el cumplimiento por parte de uno de ellos no extingue la obligacin respecto de los
dems, de tal manera que el acreedor puede exigir el total de la prestacin a todos ellos, y obtendr tantos pagos,
cuantos deudores haya.
Ejemplo tpico de esta situacin era en poca clsica el de los varios autores de un mismo delito, pues cada uno de
ellos deba el total de la pena a la vctima. V.gr. Julio, Cayo y Paulo hurtan una mesa de plata a Tiberio, la pena del
hurto es el duplo del valor de la mesa de plata, por ejemplo 1.000 sestercios, de tal manera que cada uno de ellos est
obligado al total de la pena, y Tiberio, en consecuencia, obtendr 3.000 sestercios.
Si la prestacin es "cumulativa", se suele hablar de "obligaciones cumulativas".
8) PRESTACIONES SIN ACTIO
Toda obligacin exige la presencia de una actio in personam para reclamar la prestacin o debitum, pero era posible
que existiera un debitum que no pudiera cobrarse mediante acciones, aunque admita ser pagado, generando otros
efectos propios de las obligaciones.
Un debitum desprovisto de accin se presentaba en poca clsica cuando l era "contrado" por una persona sometida
a potestad, es decir, un esclavo, un hijo no emancipado, o una mujer casada cum manu, pues conforme al ius civile
por tratarse de un esclavo o de un alieni iuris no puede l constituirse en deudor, ni menos puede hacer deudor a su
amo o pater familias, pero no poda negarse que efectivamente exista un debitum, slo que el tercero que se haba
constituido en acreedor no poda exigir mediante una accin su cumplimiento.
Este debitum desprovisto de accin fue llamado por el jurista Javoleno "deuda natural", y por juristas posteriores
simplemente obligatio naturalis, en oposicin a la obligatio civilis, que s estaba dotada de accin.
Estas obligaciones naturales admitan:
1) Ser pagadas voluntariamente, sin que el deudor que las hubiera pagado pudiera repetir el pago como indebido
mediante la condictio indebiti.
2) Ser novadas.
3) Ser compensadas.
4) Ser garantizadas en su cumplimiento por terceros a travs de fianzas o prendas.
5) Ser computadas para el clculo del peculio del esclavo o del hijo sometido a potestad.
Al parecer en la ltima poca clsica se tendi a asimilar a estas obligaciones naturales, otros casos en los cuales no
poda repetirse lo pagado voluntariamente, ni poda exigirse mediante una accin, tales eran:
1) Las obligaciones contradas por el pupilo sin la auctoritas tutoris.
2) Las extintas por capitis deminutio.
3) Las extintas por litis contestatio.
Finalmente, en poca post-clsica el concepto de obligacin natural fue ampliado hasta comprender una serie de
otros deberes de diversa naturaleza, tales como:
1) El deber de constituir dote para la hija.
2) El deber de los libertos de prestar ciertos servicios a su patrono.
3) El deber de gratitud del donatario para con el donante.
4. CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES
El cumplimiento de una obligacin es un hecho que consiste en la ntegra, efectiva y oportuna realizacin de la
prestacin o debitum, objeto de la obligacin.
Por consistir toda prestacin en un cierto "hacer" genrico se hablaba en trminos generales de "satisfacer una
obligacin" al hecho de su cumplimiento, y como el efecto de satisfacer una obligacin era disolver la relacin que
ligaba a acreedor y deudor los juristas solan hablar de solutio, y como adems liberaba al deudor de la prestacin,
tambin hablaban de liberatio.
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El cumplimiento efectivo de una obligacin mediante la realizacin de la prestacin correspondiente adquiere

caracteres propios dependiendo de la naturaleza de la prestacin. En efecto, el cumplimiento de las obligaciones con
prestacin de dare se realiza mediante la constitucin del dominio o de un derecho real, emplendose
especficamente la voz solutio (pago) para referirse a ella; y el cumplimiento de obligaciones de facere se realiza
mediante su satisfactio.
4.1. CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES CON PRESTACIN DE DARE
4.1.1 SOLUTIO-PAGO
En poca clsica el cumplimiento de las obligaciones con prestacin de dare se verificaba mediante su solutio o
pago, es decir, mediante cualquier acto formal o real que consistiera en una datio y, por lo tanto, constituyera el
dominio o un derecho real.
De este modo podan presentarse las siguientes situaciones:
i) Si la prestacin es de dare y consiste en constituir el dominio en el acreedor, su cumplimiento se realiza
dependiendo de la naturaleza de la cosa objeto de la prestacin, de tal manera que si es mancipi requerir la
realizacin de un acto formal de adquisicin dominical (v.gr. mancipatio), y si es una res nec mancipi, normalmente
mediante traditio.
ii) Si la prestacin consiste en un pago de dinero, ella se realiza mediante su datio que se denomina numeratio.
Si se paga con dinero ajeno, ignorndolo su dueo o contradicindolo, el deudor no cumple con su prestacin y, por
ello no se libera de la obligacin, pero si el dinero se confunde con dineros del acreedor no se le puede exigir el pago
porque ha operado la numeratio.
iii) Si la prestacin consista en la constitucin de una servidumbre o un usufructo su cumplimiento se verificaba por
la realizacin del acto apropiado a la constitucin sobre la cosa ejecutado por el deudor (v.gr. in iure cessio
servitutis).
En todos estos casos ha existido un acuerdo previo entre acreedor y deudor en orden a pagar y a recibir el pago,
acuerdo que constituye la causa del acto de transferencia, y que siempre es por causa de pago, esto es, solutionis
causa.
Producto del pago el acreedor se convierte en dueo de la cosa pagada y, en consecuencia, en su poseedor civil pro
soluto, y si el deudor que ha pagado no era dueo slo se convierte en poseedor civil, por lo cual el deudor no ha
cumplido efectivamente la prestacin y no se ha liberado de ella, supuesto que no ha dado, pero si luego el acreedor
pagado llega a adquirir el dominio de la cosa pagada mediante la usucapio pro soluto, entonces se ha cumplido la
datio, liberndose el deudor.
Si se constituye un derecho real sobre una cosa que no perteneca al deudor, ste no se libera de la obligacin y el
acreedor nada obtiene, porque tal acto es nulo, aunque en poca post-clsica se deca que el acreedor haba obtenido
la quasi possessio del derecho real y, en consecuencia, poda adquirirla por la longi temporis praescriptio.
Si se deba una cosa indivisible a varios acreedores, ella deba ser dada por cuotas (pro indiviso) y si era divisible pro
partes.
La solutio produca como efecto jurdico la liberacin del deudor, y si la obligacin era civil tal efecto operaba ipso
iure, y si era de origen pretorio tambin operaba automticamente, aunque no se deca tcnicamente ipso iure.
Si no exista obligacin (civil o natural) la solutio lgicamente no poda producir efecto liberatorio, porque se haba
tratado de una solutio indebitum (pago de lo no debido) y quien haba pagado poda repetir la cosa o el derecho real
mediante la condictio indebiti.
A. QUIN PUEDE PAGAR ?
i) El principio bsico en relacin a quin puede pagar era el siguiente: el naturalmente legitimado para hacerlo es el
deudor y sus herederos en proporcin a sus cuotas en el haber hereditario.
El deudor puede pagar personalmente o por medio de mandatario, siempre que ste acte a nombre del mandante.
ii) Puede tambin pagar cualquier tercero, tanto contando con la voluntad del deudor, cuanto en contra de ella, y en
ambos casos se produce la liberacin del deudor.
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Para que se produzca, en ambos casos, la liberacin del deudor es imprescindible que el tercero pague al acreedor en
nombre del deudor y no en nombre propio, pues si lo haca en su propio nombre habra incurrido en error y habra
pagado lo no debido (solutio indebitum) y, por ende, podra ejercitar la condictio indebiti para repetir lo pagado por
error.
Este tercero que ha pagado en nombre del deudor, con su voluntad o contra ella, acta como agente oficioso suyo y,
en consecuencia, puede ejercitar en su contra la actio negotiorum gestio para reembolsarse de lo pagado.
iii) Delegacin para pagar (Delegatio solvendi): el deudor, llamado delegante, poda conferir iussum a otra persona,
llamada delegado, para que pagara a un tercero, llamado delegatario que, necesariamente deba ser acreedor del
delegante.
Cuando el delegado pagaba al delegatario se consideraba pagada la deuda que el delegante tena para con el
delegatario y, en consecuencia, se liberaba de la obligacin como si l mismo hubiera efectuado el pago, de modo tal
que en este caso la dacin siempre era solvendi causa.
Poda ocurrir que el delegado, a su vez, fuera deudor del delegante, de modo tal que con su datio al delegatario
tambin se liberaba de la obligacin que haba tenido para con el delegante. V.gr.
Ticio deba 5.000 sestercios a Mevio, y Sempronio deba 5.000 sestercios a Ticio. Ticio (delegante) confiere iussum
("autorizacin") a Sempronio (delegado) para que pague los 5.000 sestercios a Mevio (delegatario). Producida la
datio de los 5.000 sestercios por parte de Sempronio a Ticio, se extingue no slo la obligacin de Ticio para con
Mevio, sino tambin la de Sempronio para con Ticio.
B. QUIN PUEDE EXIGIR Y RECIBIR EL PAGO?
i) El principio bsico es que puede exigir y recibir el pago el acreedor y sus herederos proporcionalmente a sus
cuotas en la herencia, liberando de este modo al deudor.
ii) El acreedor puede recibir legtimamente el pago, liberando al deudor, tambin a travs de un mandatario a quien
especialmente se le encomend que cobrara la deuda, o el mandatario a quien se haba confiado la administracin
general de todos los negocios, entendiendo los juristas clsicos que el procurator del acreedor tena siempre la
facultad de exigir y recibir el pago de la deuda.
iii) Poda tambin recibir legtimamente el pago el tercero a quien el acreedor mand (iussum) al deudor que
realizara el pago (delegado para recibir).
El pago hecho a una persona distinta de las anteriores, si se haba realizado por error constitua una solutio indebitum
y, por lo tanto, quien pagaba poda repetir lo pagado mediante la condictio indebiti.
C. QU DEBE PAGARSE?
Naturalmente el objeto de la solutio haba de ser coincidente con el de la prestacin de dar debida, de tal manera,
tena que recaer sobre la cosa objeto de la datio o el derecho real del cual se trataba, pues de lo contrario el deudor no
resultaba liberado de la obligacin.
Como la prestacin consista en una datio (rem o ius) el deudor que pagaba deba ser dueo de la cosa, pues si el
acreedor que reciba el pago sufra la eviccin de la cosa pagada, no se produca la liberacin, supuesto que no haba
existido datio.
El objeto del pago deba ser ntegro, pues el acreedor no estaba obligado a recibir un pago parcial o incompleto, de
tal manera que si rechazaba uno ofrecido as no incurra en mora de recibir.
D. CMO HA DE IMPUTARSE EL PAGO?
Si entre el deudor tiene para con el acreedor diversas obligaciones con prestaciones que recaan sobre objetos
similares (v.gr. varias deudas de dinero) una vez que verifica un pago se plantea la cuestin de determinar a cul de
todas las obligaciones debe imputarse el pago realizado. Una situacin semejante poda plantearse si la deuda
generaba intereses, pues haba la cuestin de determinar si el pago se imputaba al capital o a los intereses.
Los principios que regan la imputacin del pago eran los siguientes:
i) El deudor que pagaba poda declarar en el momento del pago a cul de todas sus deudas habra de imputarse el
pago, sin que pudiera hacerlo despus.
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ii) Si el deudor nada declara en el momento del pago en orden a la imputacin, poda el acreedor hacer la imputacin
en el momento de la solutio y no despus.
iii) Si las partes nada haban declarado en orden a la imputacin del pago, los juristas daban las siguientes reglas:
a) El pago debe imputarse a la deuda actualmente exigible, y no a aquellas cuya exigibilidad aun pendiera, como si
hubiera obligaciones a plazo o condicionales.
b) Entre varias deudas actualmente exigibles, la imputacin se verificaba desde la ms gravosa y continuaba en orden
decreciente con las dems.
c) Si todas eran igualmente gravosas, la imputacin se haca proporcionalmente a todas ellas.
d) En todo caso lo pagado se imputaba primero al pago de intereses y luego al pago del capital.
E. CUNDO DEBE PAGARSE?
En primer trmino el pago de la obligacin slo puede ser demandado por el acreedor desde el momento en que la
obligacin se vuelve exigible, es decir, desde que se cumpli el plazo fijado, o se verific la condicin.
En toda obligacin, aun cuando no se hubiera fijado un plazo para verificar su pago, se entenda comprendido el que
era necesario objetivamente para poder verificar su cumplimiento. V.gr. si Cayo estipula en Roma dar cien modios de
trigo a Julio en Brindisi, se sobreentiende el plazo necesario para trasladar el trigo desde Roma a Brindisi.
Naturalmente, el deudor debe realizar el pago tambin desde el momento en el cual la obligacin se torn exigible,
pero adems poda prestarlo aun antes de vencido el trmino, pues el plazo se entiende concedido en beneficio del
deudor, y como tal beneficio puede ser renunciado.
F. DNDE DEBE PAGARSE?
Los principios que regan la determinacin del lugar en el cual haba de verificarse el pago eran los siguientes:
i) En el lugar donde haba sido convenido por acreedor y deudor.
ii) Si nada se haba acordado y la obligacin tena por objeto una prestacin de gnero ella deba ejecutarse en el
lugar del domicilio del deudor.
iii) Si nada se haba acordado y la obligacin era de especie o cuerpo cierto el pago deba verificarse en el lugar en el
que la especie se encontraba, a menos que el deudor dolosamente la hubiera cambiado de situacin, en cuyo caso
deba pagar donde fuera demandada.
Eventualmente se poda reclamar el pago en un lugar diverso al acordado mediante la actio de eo quod certo loco,
con intentio cierta que permite al juez considerar las variaciones en la prestacin derivadas del cambio de lugar.
4.1.2. OBSIGNATIO Y DEPOSITIO (PAGO POR CONSIGNACION)
En ciertos casos el deudor poda colocar el dinero debido dentro de un recipiente debidamente sellado ( obsignatio) y
depositarlo (depositio) en un edificio pblico, generalmente en el tesoro de un templo, para que quedara a
disposicin del acreedor. Los casos en los que el deudor poda realizar esta obsignatio y depositio eran los siguientes:
i) Cuando el deudor ofreca en tiempo oportuno, ntegra y completamente el pago del dinero debido a su acreedor y
ste se rehusaba a recibirlo, por lo cual incurra en mora de recibir.
ii) Cuando al momento de recibir el pago el acreedor era un menor y no presentaba tutores para que recibieran por l.
iii) Cuando el acreedor se encontraba ausente al tiempo de tener que realizarse el pago.
iv) Cuando el mandatario del acreedor careca de facultades para recibir el pago.
v) Cuando no exista certeza respecto de la persona del acreedor, v.gr. cuando el acreedor haba fallecido y no se
saba quines eran sus herederos.
Para la jurisprudencia clsica el efecto que produca esta obsignatio y depositio no era tratado como la simple
liberacin del deudor, sino que casusticamente sealaba que eran los siguientes:
i) La deuda dejaba de generar intereses (usuras).
ii) El deudor poda exigir la devolucin de las cosas que haba entregado en prenda del cumplimiento de la
obligacin, y cesaba el derecho del acreedor a venderlas para pagarse en ellas.
iii) Cesaba para el deudor el riesgo del dinero debido.
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iv) Si la obsignatio y depositio las haba verificado el fiador poda ejercer las acciones de reembolso contra el deudor
principal.
Desde tiempos de Diocleciano se reconoca claramente que el efecto de este acto era producir abiertamente la
liberacin del deudor, y el acreedor poda ejercer una actio depositi utilis para exigir al depositario que le entregara el
dinero objeto de la obsignatio y depositio.
A este acto modernamente se le denomina pago por consignacin.
4.1.3. DATIO IN SOLUTUM (DACIN EN PAGO)
Ya se ha dicho que el deudor slo se liberaba si daba al acreedor la cosa o el derecho debido sobre ella, de tal
manera, si ofreca una distinta el acreedor libremente poda negarse a recibirla sin incurrir en mora de recibir, pero
poda consentir voluntariamente en que se le diera una o varias cosas distintas a la debida, precisamente en
substitucin de ella (aliud pro alio), constituyendo entonces una datio in solutum ("Dacin en pago").
El efecto de la datio in solutum (dacin en pago) fue discutido por las dos escuelas de juristas romanos, pues para los
proculeyanos la primera obligacin subsista y el deudor nicamente gozaba de una exceptio doli para oponer al
acreedor que quisiera cobrarle el pago de lo originariamente debido, y para los sabinianos el deudor se liberaba ipso
iure de su obligacin. La opinin de los sabinianos fue la que prevaleci.
4.2. CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES DE HACER
Al cumplimiento de una obligacin con prestacin de facere o non facere se le denomina especficamente satisfactio
y, al igual que en el caso de las obligaciones con prestacin de dare, el cumplimiento disuelve la relacin que una al
acreedor con el deudor y libera a este ltimo.
El cumplimiento de ellas se verifica mediante la realizacin ntegra, completa y oportuna del hecho debido, y
mediante la exacta observancia de la abstencin debida, rigiendo respecto de ambas los mismos principios generales
que en el caso de las obligaciones con prestacin de dare conforme a la naturaleza propia de ellas.
5. INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES
El incumplimiento de una obligacin corresponde a la no realizacin de la prestacin debida por parte del deudor al
acreedor, y tal incumplimiento puede presentarse en los siguientes casos:
i) La prestacin debida no es realizada en absoluto por el deudor. V.gr. Paulo no da el esclavo Pnfilo debido a Ticio.
ii) La prestacin debida es realizada incompletamente o en forma defectuosa. V.gr. Paulo da el esclavo Pnfilo
debido, pero con una enfermedad grave a Ticio.
iii) La prestacin debida es realizada fuera del tiempo originariamente acordado. V.gr. Paulo da el esclavo Pnfilo a
Ticio, pero no en las kalendas de mayo como se haba acordado, sino en las kalendas de julio.
Conforme a los anterior el incumplimiento poda ser: i) Total; ii) Parcial; iii) Por inoportunidad.
El incumplimiento de las obligaciones da origen al problema de determinar la responsabilidad del deudor en razn de
l, vale decir, en qu casos y en qu medida ser condenado por el dicho incumplimiento cuando el acreedor ejerza
en su contra la correspondiente accin personal para exigirle aquello a lo que se haba obligado.
5.1. INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES EN DERECHO CLSICO
La jurisprudencia clsica no elabor una doctrina general sobre el incumplimiento de las obligaciones y, por ende,
menos lo hizo respecto de la responsabilidad, sino que analiz concretamente los casos de responsabilidad a
propsito de cada negocio y de cada situacin.
5.1.1. INCUMPLIMIENTO TOTAL E INCUMPLIMIENTO PARCIAL
El incumplimiento total de una obligacin se presenta cuando la prestacin debida se vuelve absolutamente
imposible de ser satisfecha en razn de cualquier causa. V.gr. si se debe dar el esclavo Hermodoro, y ello no es
posible porque ha muerto.
El incumplimiento de una obligacin puede deberse a un hecho del deudor o a un hecho ajeno a su voluntad, y
dependiendo de ello ser la responsabilidad que pueda serle exigida.
5.1.1.1 PRINCIPIOS QUE ALTERAN LA RESPONSABILIDAD DEL DEUDOR
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El principio general es que el deudor responde del incumplimiento total o parcial de la prestacin de su obligacin,
sin embargo tal principio puede verse alterado en los siguientes casos:
i) Vis maior - Casus
Si el incumplimiento total o parcial se debi a vis maior (fuerza mayor) o a un casus (acaso) el deudor quedaba
liberado de su obligacin, pues la concurrencia de la fuerza mayor o del acaso extingua la obligacin, y en
consecuencia, quedaba eximido de toda responsabilidad. De tal manera que se poda decir que el riesgo de la fuerza
mayor o del caso, en principio, era asumida por el acreedor.
Para los juristas romanos la vis maior o casus (fortuitus) agrupaban a una serie de eventos naturales o no que el
deudor no poda resistir y en los cuales no haba tomado parte alguna, v.gr. un incendio, un naufragio, una
inundacin, muerte natural de animales y esclavos.
A pesar de lo anterior, en ciertas ocasiones la existencia de vis maior o casus no incida en el cumplimiento de la
obligacin y, en consecuencia, el deudor continuaba obligado, tales eran:
a) Cuando lo debido consista en dar o entregar una suma de dinero, o cantidades fungibles, o cantidades no
fungibles designadas genricamente, supuesto que en todas estas situaciones lo debido no eran especies o cuerpos
ciertos, sino cualesquiera que pertenecieran al gnero, por lo tanto se estimaba que el deudor siempre estaba obligado
a pagar con otras del mismo gnero. V.gr. Si deba 1.000 sestercios; si deba diez modios de ptimo trigo; si deba
diez esclavos. Todo ello porque en las obligaciones de gnero el peligro de las cosas debidas es del deudor, principio
que los intrpretes formulaban con el adagio genera non pereunt (Los gneros no perecen).
b) Cuando el evento que abstractamente era una vis maior o casus se deba a un hecho o a la intervencin culposa o
dolosa del deudor, pues en tal caso dejaba de ser un evento independiente de su voluntad. V.gr. Si el incendio que
produca la muerte del esclavo Pnfilo que se deba, haba ocurrido porque el deudor negligentemente haba dejado
ardiendo una hoguera en la habitacin del esclavo.
ii) Responsabilidad por custodia
El deudor que responde por custodia slo se ve exonerado de su responsabilidad por el evento de vis maior o casus,
de tal manera que no es necesario probarle que la cosa se perdi por un hecho suyo, por su dolo o por su culpa, pues
la custodia es una cierta responsabilidad objetiva, slo excluida por el evento de fuerza mayor o caso.
Respondan por custodia los siguientes deudores:
a) Aquellos que tenan cosas ajenas en beneficio propio: tales eran el comodatario; el pignoratario; el arrendatario; y
el inspector que recibe en propio inters.
b) Aquellas personas que tenan cosas ajenas no en beneficio propio, pero que en cierto modo iban a obtener un
beneficio de ellas, tales eran el lavandero, el sastre y el almacenista por las cosas depositadas en sus almacenes.
c) El vendedor respecto de la cosa vendida en el tiempo intermedio entre la celebracin del contrato y la entrega de la
cosa vendida.
d) El deudor que tiene una cosa ajena o en parte ajena que debe devolver y que ha recibido previamente con la
estimacin anticipada y convenida de su valor.
iii) Responsabilidad por dolo y culpa
En los juicios de buena fe, debido precisamente a la clusula ex bona fide, se deba valorar plenamente la actitud y
comportamiento subjetivo del deudor en relacin con el cumplimiento de la obligacin, por ello la jurisprudencia
acab por elaborar como medidas de la responsabilidad las nociones de dolo y culpa.
a) Dolo: en trminos generales el dolus era precisamente lo opuesto a buena fe, y supona una voluntad o intencin
positiva dirigida a obtener un resultado y una accin acorde con dicha voluntad destinada a conseguir el dicho
resultado, resultado que poda consistir en un perjuicio en las cosas, o en una frustracin de las legtimas expectativas
creadas en la contraparte, de modo tal que resultaba engaada.
El deudor responde siempre del dolus y no puede ser eximido de l anticipadamente por un pacto.
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Como medida de la responsabilidad el dolus en las acciones de buena fe obliga siempre, de tal manera que cualquier
resultado lesivo para el acreedor imputable a dolo del deudor debe ser incluido en la condena, es decir, debe el
deudor indemnizar los perjuicios causados por su accin u omisin dolosa.
Si se puede imputar dolo al deudor la indemnizacin que debe dar comprende los perjuicios objetivamente directos e
inmediatos derivados de su incumplimiento, tanto los previstos, cuanto los imprevistos.
b) Culpa: la culpa impone una responsabilidad ms agravada que la del dolo, pues en ella se responde por el
descuido o negligencia en el cumplimiento de la obligacin, es decir, no se requiere de una conducta voluntariamente
querida, sino simplemente un actuar o no actuar no previendo un resultado daino previsible como consecuencia de
la accin u omisin.
En las acciones de buena fe el deudor debe responder de su culpa y la indemnizacin a que es condenado comprende
slo los perjuicios previsibles, tanto los directos e inmediatos como aquellos que no revisten dichos caracteres.
5.1.2. INCUMPLIMIENTO POR FALTA DE OPORTUNIDAD (MORA DEBITORIS)
El incumplimiento de la obligacin en cuanto al tiempo se presenta cuando el deudor realiza la prestacin debida
pero en una oportunidad posterior a aquella en la cual debi ejecutarla.
Se entiende que el deudor ha dejado de cumplir oportunamente su obligacin slo si ha sido constituido en mora
mora debitoris (mora del deudor) o mora solvendi (mora de "pagar").
Para que el deudor se encuentre constituido en mora es preciso que se cumplan los siguientes requisitos:
i) Que la obligacin sea exigible: para ello, a su vez, la obligacin deba reunir las siguientes circunstancias:
i.i) Que fuera una obligacin civil y no natural.
i.ii) Que no existiera una excepcin que pudiera oponerle el demandado.
i.iii) Que si se trataba de una obligacin sujeta a condicin ella se hubiera cumplido o fallado en su caso.
i.iv) Que si se trataba de una obligacin a plazo l se hubiera cumplido.
ii) Que el retraso del deudor en el cumplimiento le constituya en mora: el simple retraso en el cumplimiento del
deudor no le constituye siempre en mora, pues hay que distinguir los siguientes casos:
ii.i) Si la obligacin estaba sujeta a plazo, su sola llegada constituye al deudor en mora si es que no ofrece el pago.
ii.ii) Si la obligacin no estaba sujeta a plazo, el deudor debe ser constituido en mora mediante una interpelacin
(interpellatio), es decir, desde el momento en que el acreedor le reclama el pago. Es una cuestin de hecho la forma
en que se produzca la interpelacin, de tal manera que ella poda ser por un simple requerimiento extrajudicial o
mediante la litis contestatio.
ii.iii) Si la obligacin era de restituir una cosa ajena porque derivaba de la comisin de un delito que consista en la
apropiacin o substraccin de una cosa ajena, la mora empieza desde el momento de la comisin del delito, v.gr. el
furtum.
El deudor es responsable de la mora slo si su retardo moroso le es imputable a dolo o culpa, dependiendo de la
causa de su obligacin, as pues, por principio general no le es imputable si se debe a vis maior o casus.
La mora culpable del deudor produce los siguientes dos efectos:
i) En todo gnero de obligaciones la mora agrava la responsabilidad del deudor, de modo tal que le hace responsable
del riesgo de la cosa no fungible o cuerpo cierto debido, en vez de que aquel fuera del acreedor, vale decir, es
responsable de su prdida por vis maior o casus, pues en vez de disminuir o extinguir su responsabilidad la mora
perpeta su obligacin.
La nica excepcin aparentemente clsica a este principio, pareciera encontrarse en el depsito, supuesto que si
durante la mora del deudor la cosa depositada pereci o se deterior por casus, y si tal prdida o deterioros se
hubieran producido en manos del acreedor de haber sido cumplida oportunamente, se extingue la responsabilidad del
depositario.
ii) En aquellas obligaciones cuya prestacin era un incertum, v.gr. las ex bona fide, que no fueran las de dar dinero,
se deban restituir o indemnizar los frutos separados con posterioridad a la mora, y si el incertum era dinero, la mora
haca que se debieran interese que, por tal razn fueron denominados intereses moratorios.
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El estado de mora del deudor acaba cuando ste ofrece el cumplimiento ntegro y completo de la obligacin al
acreedor, y cuando ella se extingue por alguna otra causa.
Si se trata de negocios que generan obligaciones para ambas partes, v.gr. compraventa, ninguno de los deudores se
encuentra en mora respecto del otro si el otro no ha ofrecido el pago ntegro, completo y oportuno, de all el dicho:
"la mora purga la mora".
No slo el deudor puede incurrir en mora, sino tambin el acreedor (mora creditoris o mora accipiendi). Tal
situacin se produca cuando el deudor ofreca al acreedor el cumplimiento ntegro y completo de la prestacin
debida en los trminos en que haba sido acordada en la causa de la obligacin, y el acreedor rehusaba aceptarlo o
estuvo impedido de hacerlo.
La mora del acreedor no liberaba al deudor de su cumplimiento, pero s produca los siguientes efectos:
i) La responsabilidad del deudor no moroso disminuye, pues slo se le constituye en responsable del dolo si es que
antes deba responder de culpa o si deba prestar custodia.
ii) Si la obligacin era de gnero, y las especies que el deudor ofreci pagar perecen despus del ofrecimiento de
pago, se concede al deudor una excepcin de dolo contra la posterior reclamacin del acreedor.
iii) El deudor puede recurrir a la obsignatio.
iv) Segn Ulpiano si el deudor consigna el capital se detiene el curso de los intereses moratorios, y segn Marcelo ni
siquiera era necesario que se produjera la obsignatio del capital. En el caso de los intereses convencionalmente
estipulados, en todo caso se detienen.
v) El deudor puede exigir compensacin por los gastos en que incurriera por concepto de conservacin y
mantenimiento de la cosa debida, experimentados por la mora del acreedor.
5.2. INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES EN DERECHO JUSTINIANEO
En el derecho romano post-clsico, a diferencia del de la poca clsica, se desarroll una tendencia a elaborar un
modelo general relativo a la responsabilidad por incumplimiento de las obligaciones, cuyos dos aspectos principales
fueron los siguientes:
i) Se tiende a concebir un modelo conforme al cual el deudor slo fuera responsable del dolo, o del dolo y la culpa, y
parece desaparecer la responsabilidad por custodia.
El criterio para determinar si el deudor responde nicamente del dolo, o adems de la culpa se sita en considerar en
favor de cul de las partes se recibe el provecho o beneficio del acto (utilitas).
i.i) Si el negocio slo cede en utilidad del deudor, ste responde del dolo y de la culpa. V.gr. el comodatario.
i.ii) Si el negocio slo cede en utilidad del acreedor, el deudor responde nicamente del dolo. V. gr. el depositario.
i.iii) Si el negocio cede en utilidad de ambos, los dos responden del dolo y de la culpa. V. gr. compraventa,
arrendamiento, sociedad, prenda, dote. Excepcin a esta regla eran los negocios de gestin, en los cuales no obstante
ceder en beneficio del acreedor, el deudor responde del dolo y de la culpa. V.gr. mandato, agencia oficiosa, y tutela.
ii) Por influencia griega se introdujo cierta graduacin en la responsabilidad por culpa, pues se distingua entre culpa
lata y culpa levis.
ii.i) Culpa lata: era aquella concebida como una "extremada negligencia" y consista en no entender lo que todos
entendan, y por tal razn era equiparada al dolo.
ii.ii) Culpa levis: se entenda por tal aquella que consista en contrariar la conducta que tendra un pater familias
diligente, de tal manera que se comparaba la conducta del deudor con este patrn abstracto del padre de familia
diligente, de all que los intrpretes la llamaran culpa levis in abstracto.
En algunas ocasiones la culpa leve se comparaba no con la conducta de un diligente pater familias sino son la
conducta que el deudor tena respecto de sus negocios propios en concreto, de all que los intrpretes la llamaran
culpa levis in concreto.
La antigua responsabilidad por custodia se convierte en la falta de una exactissima diligentia.
Slo en poca del ius commune medioeval se realiz la triparticin de la culpa en lata, levis, y levissima.
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6. CAUSAS DE "EXTINCIN" DE LAS OBLIGACIONES

El deudor naturalmente resultaba liberado de su obligacin producto del cumplimiento de la prestacin debida, pero
adems de l, poda liberarse por la concurrencia de otras causas.
6.1. ACCEPTILATIO
Es un modo de disolver las obligaciones nacidas de una stipulatio o de una dotis dictio que bsicamente consiste en
la realizacin del acto contrario a aquel por el cual se constituy la obligacin.
As pues, en ella el deudor pregunta al acreedor si tiene por cumplida la prestacin debida, a cuya pregunta responde
congruentemente el acreedor, de tal manera que concluido el acto se tiene por liberado el deudor ipso iure.
Como la acceptilatio es un acto legitimo no admite plazo ni condicin, y si la obligacin era solidaria la acceptilatio
de uno de los codeudores afecta a todos, y el mandatario requiere facultad especial para realizarla.
6.2. SOLUTIO PER AES ET LIBRAM
En el derecho arcaico las obligaciones nacidas de un nexum, de un legado per damnationem ordenado en un
testamento per aes et libram, y las declaradas mediante una condemnatio judicial podan ser extinguidas por un acto
formal llamado solutio per aes et libram. Todas estas obligaciones tenan en comn el que autorizaban para ejercer
una manus iniectio sobre el deudor.
Consista originariamente en un acto formal y solemne en el cual se entregaba el dinero debido mediante el ritual per
aes et libram, es decir, en presencia de cinco testigos, del libripens, y del acto de pesar el bronce.
Con la aparicin del dinero acuado en poca clsica este acto se mantuvo con el gesto simblico de tocar con una
sola moneda la balanza nummo uno, de tal manera que era solamente un acto ritual y solemne y ya no real.
6.3. PACTUM DE NON PETENDO (PACTO DE NO PEDIR)
El pactum de non petendo consista en el acuerdo informal entre deudor y acreedor en virtud del cual este ltimo
declaraba que no le exigira la prestacin debida al deudor durante cierto tiempo o en forma indefinida. En el caso
del pacto de no pedir temporal, simplemente se trata de la concesin de un plazo, y en el segundo, es decir, en el
pacto de no pedir perpetuamente, libera al deudor.
El pactum de non petendo produce efectos ordinariamente ope exceptionis, es decir, no libera ipso iure al deudor,
sino a travs de la exceptio pacti conventi. Las nicas excepciones a este principio general son las dos siguientes:
a) Si la obligacin remitida por el pacto era la de pagar la pena derivada de la comisin de los delitos de furtum o
iniuria, pues en esos casos opera ipso iure.
b) Las obligaciones nacidas de los contratos consensuales de buena fe.
El pacto de no pedir poda considerarse in rem o in personam, y dependiendo de ellos derivaba su extensin a
terceros o no.
Si el acreedor slo haba pactado no pedir, se entenda que lo haba hecho respecto de todos ( in rem) y por lo tanto
favoreca al heredero del deudor, al fiador, al codeudor solidario.
Si el acreedor haba pactado no pedir a cierta persona solamente (in personam) la exceptio pacti slo aprovechaba a
dicha persona y no a otros.
6.4. TRANSACTIO (TRANSACCION)
En poca clsica la transaccin no era un negocio autnomo e independiente, sino simplemente un pactum en virtud
del cual ambas partes o slo una de ellas renunciaba a la accin que estimaba le perteneca, y en la atribucin
unilateral o recproca de un derecho mediante una datio o stipulatio, todo ello para poner trmino a un estado
jurdico dudoso o a una controversia incierta entre las partes que transigan.
6.5. CONTRARIUS CONSENSUS
Los contratos consensuales pueden ser dejados sin efecto mediante otro acuerdo consensual contrario a aquel que los
haba generado, de tal manera que las partes obligadas por l resultaban liberadas.
Para que proceda esta causa de liberacin era imprescindible que las prestaciones debidas en razn del contrato
consensual no hubieran sido cumplidas por ninguna de las partes, y su celebracin les libera ipso iure.
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6.6. COMPENSATIO (COMPENSACION)

Es un modo de liberar obligaciones recprocas que opera en ciertos casos en los cuales dos personas son
recprocamente acreedoras y deudoras, de tal manera que la deuda menor puede ser imputada a la mayor y as se ven
liberadas hasta su concurrencia.
La compensatio opera normalmente en los juicios de buena fe, supuesto que en ellos es imprescindible una relacin
obligacional recproca de carcter consensual, siempre que:
i) Las obligaciones emanen de una nica y misma causa.
ii) las obligaciones sean exigibles.
La compensatio no opera ipso iure, sino por obra del juez en su sentencia, pero l no est obligado a realizarla.
Tambin la compensatio tena lugar en las obligaciones recprocas que existan entre un banquero y su cliente,
siempre que se tratara de obligaciones propias del giro del banquero, pero ella slo operaba cuando el banquero
demandaba a su cliente.
En poca post-clsica y en el derecho justinianeo se poda compensar obligaciones procedentes de diferente causa, y
se admita su efecto ipso iure.
6.7. NOVATIO (NOVACION)
Es una causa de liberacin del deudor, operada normalmente como causa o modo de extinguir obligaciones, a travs
de una estipulacin novatoria, en virtud de la cual la obligacin que exista entre el deudor y acreedor es substituida
por una nueva, que contiene algn elemento diverso a la primitivamente extinguida.
La novatio ser estudiada a propsito de la estipulacin novatoria.
6.8. IMPOSIBILIDAD DE CUMPLIMIENTO
La imposibilidad del cumplimiento de la prestacin debida slo libera al deudor que no se encuentra constituido en
mora y cuando tal incumplimiento no le es imputable por culpa o dolo, es decir, cuando adviene por vis maior o
casus.
En las obligaciones de dare o reddere, tal imposibilidad absoluta poda presentarse por la destruccin completa de la
cosa objeto de la prestacin siempre que recayera en un cuerpo cierto, por la prdida del dominio sobre ella, o por su
salida del comercio humano.
6.9. CONFUSIO (CONFUSION)
Es un modo de liberar de una obligacin ipso iure cuando en una misma persona se renen la condicin de acreedor
y deudor de una misma obligacin.
Esta confusin de calidades frecuentemente se produce por la sucesin del deudor o del acreedor deferida en favor de
la contraparte de la misma obligacin, o de ambos en favor de un tercero.
7. OTROS MODOS DE EXTINGUIRSE LAS OBLIGACIONES
El deudor tambin se liberaba de su obligacin en razn de alguna de las siguientes causas:
i) Por resolucin, es decir, por el efecto extintivo que produce el cumplimiento de la condicin resolutoria o de un
plazo resolutorio.
ii) Por revocacin, esto es, por un acto unilateral de una de las partes, v.gr. mandato.
iii) Por litis contestatio.
iv) Por muerte o capitis deminutio del deudor.
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FUENTES O CAUSAS DE LAS OBLIGACIONES

En el derecho romano clsico una obligacin exista slo en cuanto haba una accin personal civil o pretoria que la
amparara, de tal manera que alguien solamente se consideraba que estaba obligado si haba una accin en su contra,
en razn de lo cual se puede decir que ellas son las "causas o fuentes" de las obligaciones.
Debido a la importancia de la accin los juristas romanos clsicos no elaboraron una explicacin o un sistema
general de las "causas" o "fuentes" de las obligaciones, pues slo conocieron y concibieron una serie de acciones
obligacionales.
As pues, los juristas no determinaban los "hechos" o "actos" que producan el efecto de generar una obligacin
(causa o fuente), sino simplemente estudiaban las acciones.
Sin perjuicio de lo anterior, Gayo formul dos sistemas distintos de causas o fuentes de las obligaciones, y l
influy en un sistema que adoptaron las Instituciones de Justiniano, que ha tenido mucha fortuna en el derecho
occidental hasta nuestros das.
1. FUENTES O CAUSAS DE LAS OBLIGACIONES EN GAYO
Gayo formul dos sistemas de fuentes de las obligaciones:
a) Sistema de fuentes en las Institutiones: en esta obra Gayo simplemente adopta una dicotoma, pues seala que
toda obligacin o nace de un contrato o nace de un delito.
b) Sistema de fuentes en las Res Cottidianae: aqu parece solucionar el problema de una serie de actos que no
aparecan incluidos en su clasificacin anterior, pues adopta una tricotoma de causas, ya que seala que las
obligaciones nacen o de un contrato; o de un delito, o de varias figuras de causas.
2. SISTEMA DE FUENTES EN LAS INSTITUTIONES DE JUSTINIANO
Justiniano, sobre la base de las ideas de Gayo, elabor una tetra particin de las fuentes, a las que llamaba modos de
contraer una obligacin. Tales eran i) las que nacan de un contrato, ii) las que nacan como de un contrato, iii) las
que nacan de un delito y; iv) las que nacan como de un delito.
Solamente en poca del derecho comn bajo medioeval se hablar de obligaciones que nacen:
1) del contrato; ii) del "cuasicontrato"; iii) del delito y; iv) del "cuasidelito". Tambin en dicha poca se incorporar
como fuente a la ley, y as se hablar de "obligaciones legales", tales como las de dar alimentos.
3. CUADRO CLSICO DE LAS "FUENTES"
Sobre la base del estudio del orden que en el Edicto del pretor tenan las acciones referidas a obligaciones se formula
hoy da una enumeracin de las causas o fuentes de las obligaciones en la poca clsica, aunque nunca fue formulada
como tal sistema por los juristas.
La enumeracin de figuras causales de obligaciones, fundadas en las acciones, es la siguiente:
1) Daciones y entregas que obligan a restituir.
2) Estipulaciones.
3) Contratos y relaciones contractuales de buena fe.
4) Obligaciones y acciones penales.
I. DACIONES Y ENTREGAS QUE OBLIGAN A RESTITUIR
Una primera causa genrica de las obligaciones en derecho clsico estaba constituida por aquellas que quedaban
reunidas en las daciones y entregas que obligaban a restituir y que pueden comprenderse en la denominacin amplia
de "prstamos", que podan ser civiles o pretorios.
Las daciones civiles comprendan una serie de figuras causales fundadas en una dacin crediticia, es decir, en una
datio en favor de una persona, la que en consecuencia adquira el dominio, pero encontrndose obligada a restituir a
travs de la actio condictio. Tales dationes podan bsicamente ser la mutui datio o mutuum, y las diversas dationes
ob rem.
Las entregas que obligaban a restituir, agrupaban a una serie de causas en las cuales no se haba realizado una datio,
por lo tanto haba una mera entrega que constitua al que reciba en poseedor natural y le obligaba a restituir a aquel
de quien la haba recibido. Tales eran los casos del commodatum, del precarium, y pignus.
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1. DACIONES CIVILES
Las daciones civiles estaban vinculadas a la actio condictio que era una accin naturalmente civil.
La condictio poda referirse, adems de a una cantidad de dinero, a un cuerpo cierto, o a una cantidad de cosas
fungibles determinada, en cuyo caso la condena sera a cuanto valiera la cosa de que se trataba.
Esta accin es abstracta, en cuanto no se menciona en su frmula la causa o fuente de la deuda, por ello poda ser
empleada por el actor para reclamar un creditum derivado de una datio previa, es decir, el actor haba dado algo a un
deudor quien lo retena sin causa, y por lo tanto deba darlo al demandante.
Las dationes que permitan la interposicin de esta accin eran la mutui datio, y diversos gneros de dationes ob rem.
Todas ellas consistan pues, en las causas de la obligacin y, como tales eran daciones crediticias que consistan en
haber hecho dueo a alguien mediante una datio, quedando ste obligado a la restitucin, no obstante haberse hecho
dueo.
1.1. MUTUI DATIO (MUTUO)
La mutui datio, o simplemente mutuo, es la dacin crediticia tpica, y consista en la dacin de una cantidad de cosas
fungibles por parte de una persona llamada mutuante a otra llamada mutuario, quien deba restituir el mismo tanto de
cosas recibidas, del mismo gnero, calidad y cantidad.
El mutuario, por haber operado una datio, adquira el dominio de las cosas fungibles recibidas, pero contraa la
obligacin civil de restituir la misma cantidad de especies del mismo gnero y calidad.
El objeto ms frecuente de la mutui datio era el dinero, y la accin del mutuante para reclamarlo se denominaba en
este caso actio certae creditae pecuniae.
Normalmente se pactaba un plazo dentro del cual, o a partir del cual, el mutuario deba restituir, de modo tal que si se
le reclamaba antes gozaba de una exceptio pacti.
Si no haba habido plazo pactado, dispona tambin el mutuario de una exceptio doli frente a una reclamacin
intempestiva del mutuante.
El mutuo se perfecciona por la traditio de las cosas objeto de la dacin, cuya causa precisamente es el convenio entre
mutuante y mutuario (mutuum). Tradicin que en el caso especfico del dinero era denominada numeratio.
El mutuo es un negocio de carcter gratuito, es decir, el mutuario slo debe dar la misma cantidad de especies del
mismo gnero y calidad que las recibidas, y no est obligado a pagar un precio por ellas, esto es, no genera intereses
(usuras).
Sin embargo, entre mutuante y mutuario se poda pactar usuras, pero como los pactos no generaban acciones, no
poda el mutuante reclamar los intereses, aunque si el mutuario los pagaba voluntariamente, poda retenerlos y para
ello gozaba de una excepcin emanada precisamente del pacto.
Podan adems el mutuante y el mutuario estipular usuras, de tal manera que el mutuario quedaba obligado
civilmente al pago de los intereses, mas no por el mutuo, sino por la stipulatio, de la cual derivaba la accin tpica.
En poca clsica se regularon los intereses mximos. Primero en un 12% anual, y en tiempos de Justiniano en un 6%
como regla general, un 4% para las personas ilustres, y en un 8% para los negociantes.
1.2. DARE OB REM
En poca clsica los juristas entendan que exista una datio ob rem cuando se daba algo para obtener cierto resultado
futuro previamente acordado y convenido con aquel a quien se daba, de modo tal que si el resultado perseguido con
la datio ob rem no era conseguido, aquel a quien se haba dado deba restituir lo dado, y poda exigrsele mediante la
condictio.
La datio ob rem, exiga pues, i) una datio inicial y ii) un resultado o fin esperado en el futuro.
i) La datio inicial deba realizarse dependiendo de la naturaleza de la cosa mediante un modo apropiado, v.gr.
mancipatio, in iure cessio, traditio.
Si quien daba no era dueo de la cosa, no se produca el efecto adquisitivo y, por ende, no gozaba de la condictio, y
el tercero realmente dueo poda intentar la reivindicatio, pero si luego quien haba dado llegaba a adquirir el
dominio de la cosa, la datio se perfeccionaba en dicho momento.
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ii) El resultado o fin perseguido con la dacin era convenido y acordado expresamente entre las partes, de manera
que si no se produca, quien haba recibido deba restituir y era obligado a ello mediante la condictio. Aquel a quien
se daba no quedaba obligado a realizar conducta alguna dirigida a conseguir el fin.
El fin perseguido en la datio ob rem no deba ser ilcito (res turpis).
Si la ilicitud radicaba slo en el que reciba lo dado (turpitudo accipientis), esto es, si el fin perseguido era ilcito,
v.gr. si se daba para que no cometiera un delito, aunque el fin tuviera lugar poda repetirse lo dado. Igual cosa ocurra
si la ilicitud afectaba a ambos.
Si la ilicitud estaba nicamente en quien daba (turpitudo dantis), no poda repetirse lo dado, aunque no se alcanzara
el fin.
Los tipos de datio ob rem podan ser variados, entre ellos los siguientes:
i) Datio esperando una contraprestacin de dare, facere o non facere, v.gr. dar para que se manumitiera a un
esclavo, dar para construir un sepulcro, o dar para que se diera otra cosa (permutatio).
La datio de una cosa para que a cambio de ella se diera otra fue denominada por los juristas permutatio.
ii) Datio para producir cierto efecto jurdico, sin que aquel a quien se da deba realizar un contraprestacin, v.gr.
dar antes del matrimonio para que lo dado quede constituido en dote (datio dotis causa ante nuptias).
iii) Datio in aestimatum: en ella se daba una cosa valorada o estimada, para que aquel a quien se la daba restituyera
la misma cosa o su estimacin, v.gr. dar una cosa para que fuera vendida, y para que se restituyera ella si no se
venda o la suma estimada si se haba vendido.
iv) Datio de lo no debido (indebitum solutum): la solutio o pago es una forma de datio ob rem, pues en l se da una
cosa mediante el modo apropiado para libertar de una prestacin debida (solvendi causa), de manera tal que el
convenio de dar para pagar y de recibir en pago una cosa debida, acta como causa de la datio.
El pago de lo no debido consista en la datio que realizaba por causa de pago quien crea deber a aquel a quien tena
como su acreedor cuando en realidad no lo era, pues no se deba la cosa.
Quien reciba la cosa adquira el dominio de ella, pero como el efecto perseguido con la datio no se consegua, pues
su finalidad era extinguir una deuda, se produca una datio por un fin que no se haba alcanzado (datio ob rem re non
secuta), as quien haba dado poda ejercer la condictio para recuperar la cosa dada, que en este caso era llamada
condictio indebiti (condictio de lo no debido).
Exista pago de lo no debido (indebitum), entre otros, en los siguientes supuestos:
a) Cuando la deuda no exista.
b) Cuando existiendo el deudor poda oponer una excepcin a su cobro.
c) Cuando se pagaba por error con una cosa que no era la debida.
d) Cuando se ha pagado en exceso.
e) Cuando se pagaba una deuda sujeta a condicin y ella aun no se haba cumplido.
Para que se produzca pago de lo no debido tanto el deudor cuanto el acreedor deben creer que existe el dbito, pues
si el acreedor recibe sabiendo que no hay deuda, comete furtum, de modo que no adquiere el dominio, y quien se la
dio por error puede ejercer en su contra la reivindicatio. Si el que da sabe que no debe, no puede repetir lo pagado,
porque su datio se asimila a una donacin.
El pago de lo no debido fue considerado por Gayo en sus Instituciones como un caso de obligationes ex contractu, en
su otra obra lo considera dentro de las variae causarum figurae, y Justiniano lo trata dentro de aquellas que nacan
quasi ex contractu.
En el derecho postclsico por obra de las escuelas bizantinas el dare ob rem fue generalizado y unido a una serie de
actos que no encajaban en las figuras negociales tpicas. Estos fueron los denominados contratos innominados, que
eran aquellos para cuya perfeccin se exiga que una de las partes hubiese entregado una cosa a la otra o en general
realizado a su favor una prestacin de diferente ndole quedando el otro contratante obligado a llevar a cabo en
cambio una prestacin convenida.
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El termino innominado no significa que todos estos contratos carezcan de denominacin especial, as la permuta por
ejemplo que es uno de ellos tiene siempre esta denominacin propia.
Con el trmino innominados se pretende expresar que los indicados contratos no fueron propiamente reconocidos
como figuras singulares.
Los contratos innominados se agrupaban bajo 4 esquemas fundamentales:
- DO UT DES (doy para que des): consiste en la entrega de una cosa (datio) dirigida a obtener la datio de otra cosa.
- DO UT FACIAS (doy para que hagas): cuando la obligacin resultante es un facere y la causa que lo motiva es la
entrega de una cosa.
- FACIO UT DES (hago para que des): si por el contrario la obligacin es de dar y la prestacin que adelant el
acreedor fue un hacer.
- FACIO UT FACIAS (hago para que hagas): si ambas prestaciones (la ya cumplida que sirve de causa) y la debida
(constituye el objeto de la obligacin) son de hacer.
En los casos en los que se daba para que se diera o para que se hiciera algo (do ut des, do ut facias), el que daba
poda arrepentirse mientras su contraparte no cumpla y resolver el negocio unilateralmente, por lo cual poda exigir
la devolucin mediante la condictio, que los juristas del ius commune llamaron condictio ex poenitentia (Condictio
por arrepentimiento).
Si se daba y no se lograba el fin por el cual se haba dado, poda el que dio repetir lo dado mediante la condictio por
causa dada, causa no seguida (condictio causa data causa non secuta), o mediante la condictio por causa de las
cosas dadas (condictio ob causa datorum). Poda tambin exigir la condena del que recibi por el valor que le
hubiera significado la contraprestacin no cumplida mediante la actio praescriptis verbis, que era de buena fe.
Cuando se haca algo para que se diera (facio ut des) y no se daba, el que haba hecho poda entablar la actio doli.
Cuando se haca algo para que se hiciera (facio ut facias) y no se haca, quien haba hecho contaba con la actio
praescriptis verbis, de modo similar a la actio mandati.
2. ENTREGAS PRETORIAS
Las entregas que obligaban a restituir, agrupaban a una serie de causas en las cuales no se haba realizado una datio,
por lo tanto haba una mera entrega que constitua al que reciba en poseedor natural y le obligaba a restituir a aquel
de quien la haba recibido. Tales eran los casos del commodatum, del precarium, y pignus.
2.1. COMMODATUM (COMODATO)
El commodatum es la entrega gratuita de una cosa inconsumible y no fungible por parte de un comodante a un
comodatario, quien puede usar de ella, con el deber de restituir la misma cosa entregada, y si no lo hace se da en su
contra la actio commodati.
El commodatum slo se perfecciona con la entrega de la cosa objeto de l. La entrega, pues, no es una datio, de
modo tal que el comodante no transfiere el dominio, ni menos lo adquiere el comodatario, quien es un simple
poseedor natural.
El comodatario slo puede usar de la cosa, de modo tal que no puede ni disponer ni disfrutar de ella. Por ello a este
acto modernamente se le suele llamar "prstamo de uso".
El comodato es gratuito, de tal manera que el comodatario no debe pagar un precio por el uso de la cosa, pues si lo
hubiera este negocio se acercara al arrendamiento.
La obligacin del comodatario es devolver la cosa comodada. La devolucin comprende no slo restituir la cosa,
sino tambin responder de los deterioros que ella ha sufrido, y su responsabilidad es la de custodia, de tal manera que
slo se exonera de los debidos a vis maior o casus, pues incluso responde del furtum.
El comodatario tiene derecho a que se le indemnicen las impensae extraordinarias que ha gastado en la conservacin
de la cosa, v.gr. los gastos derivados de la enfermedad del esclavo comodado (No los alimentos, pues ellos son
impensae necesarias). Poda utilizar para ello, originariamente la actio doli, y ms tarde una actio commodati
contraria.
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2.2. PRECARIUM:
El origen de esta institucin reside en que a ruego de sus clientes los patronos les dejaban disfrutar de algunos
terrenos u otras cosas. El precario representaba una situacin de hecho revocable en cualquier momento en que el
dueo de la cosa quisiera que cesase.
2.3. PIGNUS (PRENDA)
La prenda es un negocio en virtud del cual una persona denominada pignorante afecta una cosa como garanta del
cumplimiento de una obligacin en favor de su acreedor, llamado pignoratario, a quien entrega efectivamente la cosa
(pignum datum).
Del pignus naca una obligacin pretoria para el acreedor prendario, que consista en la de devolver la cosa pignorada
al pignorante una vez cumplida la prestacin que era garantizada por ella.
En la prenda, al igual que en el comodato, no se traspasa el dominio del pignorante al pignoratario, de tal manera que
ste slo es poseedor natural.
El pignorante dispone de una actio pignoraticia contra el pignoratario para conseguir la devolucin de la cosa
pignorada. Esta accin era in factum, y su condena era al valor de la cosa al momento de la sentencia.
El pignoratario responde por custodia, y slo no responde de vis maior o casus (igual comodatario).
El pignorante, eventualmente, puede deber al pignoratario las impensae necesarias, y los perjuicios dolosos
ocasionados, exigibles en poca clsica por la actio negotiorum gestorum y la actio doli.
II. STIPULATIONES
Una segunda causa de obligaciones estaba constituida por las Estipulaciones, que podan ser:
1) Estipulaciones simples.
2) Estipulaciones con modalidades.
3) Estipulacin novatoria y delegacin.
4) Estipulaciones solidarias.
5) Estipulaciones accesorias (Adstipulatio y fianza).
6) Expensilatio.
1. ESTIPULACIONES SIMPLES
Stipulatio es el nombre genrico de un negocio formal, solemne y abstracto en el cual una parte dirige a otra
oralmente una pregunta en torno a si est dispuesta a dar, hacer, o no hacer algo, y esta responde oralmente, de
inmediato y de manera congruente. V.gr. Estipulas que me han de ser dados 100 sestercios? Estipulo!.
Quien pregunta es llamado estipulante o stipulator, y quien responde promitente.
El efecto de este acto es el de crear una obligacin civil, convirtiendo al promitente en deudor del estipulante, de
modo tal que es unilateral, pues el estipulante a nada se obliga. Para que se produzca este efecto es preciso que:
i) La pregunta y la respuesta se formulen oralmente.
ii) Las partes han de estar presentes en el acto.
iii) La respuesta debe darse de inmediato.
iv) La pregunta debe hacerse con ciertos verbos especiales: spondere (para los ciudadanos), prommittere, stipulare.
v) La respuesta debe ser congruente con la pregunta y utilizando el mismo verbo de la pregunta.
Si se ha estipulado un dare cosas ciertas o dinero el estipulante goza de la condictio; si se ha estipulado un facere
(que siempre es incertum) o un dar incierto, cuenta con la actio incerti o actio ex stipulatu (accin de lo estipulado).
En sus orgenes slo poda ser realizada por los ciudadanos, pues era un acto del ius civile, empleando
exclusivamente el verbo spondere, de all que fuera llamada sponsio.
La stipulatio poda resultar invlida ipso iure u ope exceptionis.
Eran invlidas o "no existan" por derecho civil, las estipulaciones: i) en que intervenan mudos, sordos, dementes,
infantes menores de siete aos; ii) en que el objeto no exista en la naturaleza; iii) en que la prestacin era imposible;
iv) en que haba incongruencia entre la pregunta y respuesta; v) en que hubo defectos de forma.
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Se consideraban estipulaciones intiles la de los infantes mayores, la de la mujer pber sin auctoritas de su tutor, o
aquella en que la prestacin era ilcita por ser contraria a las buenas costumbres, o a las normas pblicas.
2. ESTIPULACIONES CON MODALIDADES
Las estipulaciones podan acordarse sujetas a alguna modalidad, concretamente bajo condicin o bajo plazo.
a) Estipulaciones condicionales: condicin es un hecho futuro e incierto de cuya realizacin dependen los efectos
de un negocio jurdico. Si el acto est sujeto a condicin se llama "condicionado", si no lo est, "puro y simple".
La condicin poda ser suspensiva, vale decir suspenda el efecto propio de la estipulacin cual era el de generar la
obligacin de inmediato, esto es, de su cumplimiento dependa el nacimiento de la obligacin. V.gr. Estipulas darme
cien si eres elegido cnsul?.
Modernamente se habla tambin de condiciones resolutorias, que son aquellas cuyo cumplimiento extingue la
obligacin. V.gr. Estipulas darme cien mientras no llegue tal nave de frica?.
En este ltimo caso, la condicin no suspende el nacimiento de la obligacin, pues ella nace de inmediato, de tal
manera que puede ser exigida mientras no se cumple la condicin.
La condicin poda calificarse de positiva, si el hecho futuro e incierto consista en que algo debiera ocurrir, v.gr. Si
Cayo gana la carrera. Negativa, por el contrario, era aquella en que el hecho futuro e incierto, no deba ocurrir, v.gr.
Si Cayo no gana la carrera.
La condicin que recae en un hecho que al momento de estipular ya es pasado o presente, no es tal condicin por
falta de futureidad, de tal manera que si el hecho existe o ha existido se considera la estipulacin simple, y si no ha
ocurrido la estipulacin es intil.
La condicin que recae en un hecho futuro que ha de acaecer necesariamente, no es tal condicin, y la estipulacin se
reputa pura y simple, pues en tal caso ms bien es un plazo, v.gr. Estipulas darme cien si Ticio muere?.
Si la condicin recae en un hecho imposible, la estipulacin es nula.
Mientras la condicin se mantiene en la incertidumbre respecto a su cumplimiento o incumplimiento se dice que est
pendiente. Si el hecho ha ocurrido o no ha ocurrido segn sea positiva o negativa, se dice que est cumplida; y si no
ha ocurrido el hecho positivo, o si ha ocurrido lo negativo, se dice que es fallida.
Mientras la condicin suspensiva se encuentra pendiente la obligacin no existe, pero es transmisible a los herederos
activa y pasivamente, y puede ser novada y caucionada mediante prenda.
Una vez cumplida la condicin suspensiva, la obligacin puede ser exigida y se considera nacida desde la
estipulacin. Si la condicin suspensiva falla, nunca ha habido obligacin.
Mientras la condicin resolutoria est pendiente, puede exigirse la obligacin, y una vez cumplida deja de serlo y
quien la exige es rechazado con una exceptio pacti o exceptio doli.
b) Estipulaciones a plazo: el trmino o plazo es el hecho futuro y cierto del cual pende la exigibilidad de la deuda o
su extincin.
El plazo es suspensivo si se estipula para que slo a partir de su llegada pueda exigirse la obligacin; y es
resolutorio si una vez llegado deja de ser exigible la obligacin.
El plazo, en principio, debe ser incluido expresamente en la estipulacin, salvo en los casos de los llamados plazos
tcitos, v.gr. en las estipulaciones de hacer, cuando se debe dar en lugar distinto.
La llegada del da puede saberse o no, y de saberse puede conocerse cundo o no saberse.
As puede haber un plazo cierto cuando se sabe que va a llegar y que llegar tal da, v.gr. Estipulas darme cien el 10
de las kalendas de mayo?. Puede ser cierto slo en cuanto a saber que llegar, pero no se tiene certeza de cando,
v.gr. Estipulas darme cien cuanto Ticio muera?. Puede tambin ser incierto en cuanto a si no se sabe si ha de llegar,
pero de llegar se sabe cuando, v.gr. Estipulas darme cien el da que Cayo cumpla 45 aos?. Por ltimo, puede se
incierto, tanto el saber si llegar, cuanto el cundo llegar, v.gr. Estipulas darme cien cuando Julio sea elegido
cnsul?.
Todo trmino incierto en cuanto a no saberse si ha de llegar o no, no es plazo, sino condicin.
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Mientras el plazo suspensivo est pendiente, la obligacin existe, pero el estipulante no la puede demandar, y si lo
hace, incurre en pluris petitio tempore. Una vez cumplido, la obligacin se hace exigible. Pendiente el plazo
resolutorio, la obligacin es perfectamente exigible como si fuera pura y simple, y una vez cumplido, el deudor es
amparado con una exceptio pacti o doli.
3. ESTIPULACIN NOVATORIA
Por medio de una stipulatio se poda producir una novatio, es decir, si algo ya debido (idem debiti) era estipulado
nuevamente se extingua la primera obligacin y se generaba una nueva que substitua a la anterior, debido a que se
haba producido la extincin de la primera causa de la obligacin y se haba generado una nueva, es decir, la
estipulacin.
Se podan novar obligaciones civiles, pretorias, naturales, y procedentes de cualquier causa, con la sola exigencia de
que hubiera debitum.
En poca clsica era imprescindible que se mantuviera el mismo dbito, es decir, el mismo objeto, entre una
obligacin y otra, pero agregando algo nuevo, que poda consistir en:
i) Un cambio en la causa, v.gr. deba a causa de venta y ahora debe a causa de estipulacin.
ii) La agregacin de un plazo o una condicin, o la eliminacin de ellos si los tena.
iii) El cambio de acreedor del dbito anterior, o el cambio de deudor.
La novacin extingue ipso iure la anterior obligacin, por lo que caen tambin las garantas que posea.
4. ESTIPULACIN SOLIDARIA
Ya se ha visto que la solidaridad poda nacer en virtud de una estipulacin (Vide prestaciones solidarias). Por lo
tanto, esta solidaridad se generaba a travs de la forma solemne de la stipulatio.
5. ESTIPULACIONES ACCESORIAS
A una obligacin existente se poda hacer acceder (agregar) una estipulacin de carcter accesorio.
Si la obligacin preexistente proceda de una estipulacin este acto de acceder a ella una cierta nueva estipulacin se
denomina adstipulatio, si no era as poda tratarse de una fianza.
a) Adstipulatio: es una forma estipulatoria en la cual, a una obligacin procedente de una estipulacin se agrega otra
nueva mediante otra estipulacin que presta un tercero junto al primer estipulante, respecto de quienes el promitente
promete dar lo mismo prometido al primer estipulante.
Por ejemplo: Ticio (promitente) estipula dar 1.000 sestercios a Mevio (estipulante), y Seyo (adstipulator) con el
consentimiento de Mevio (estipulante) pregunta a Ticio (promitente) si estipula darle los mismos 1.000 sestercios a l
(Seyo).
b) Fianza: mediante una stipulatio accesoria el deudor poda presentar a un tercero que garantizaba el cumplimiento
de su obligacin ("garanta personal").
La fianza exiga la existencia de una obligacin previa nacida de una estipulacin, y sus efectos eran:
i) Si la estipulacin era nula, la fianza tambin lo era y no obligaba al fiador.
ii) El fiador no poda obligarse a ms que el deudor principal o en condiciones ms duras.
iii) El fiador es responsable ntegramente de la prestacin debida.
iv) La Lex Furia, admiti que si haba varios fiadores de una misma deuda de dinero, ella se dividiera ipso iure entre
los fiadores segn su nmero.
v) La mora del deudor principal perjudica al fiador, mas no as el dolo.
vi) El fiador puede oponer las excepciones objetivas del deudor principal al acreedor que le cobra (doli, rei iudicatae,
etc.), mas no las personales (capitis deminutio).
La fianza se extingua junto a la obligacin principal. En virtud de la lex Furia, las fianzas celebradas en Italia
caducaban al cabo de dos aos.
Cuando el fiador pagaba tena derecho a que el deudor principal le reembolsara. En la poca arcaica una lex Publilia
le daba una manus iniectio al fiador contra el deudor principal, ms tarde el pretor le otorg una actio depensi.
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Si eran varios los fiadores y uno de ellos pagaba, tena derecho a que los otros le reembolsaran la cuota viril que les
tocaba. Este derecho de regreso contra los cofiadores era subsidiario de la accin de reembolso contra el deudor
principal.
c) Fideiussio: esta era una nueva forma de fianza que surgi a fines de la Repblica, en virtud de la cual el tercero
autorizaba bajo su fe lo que el deudor deba a su acreedor, de tal manera que a diferencia de la fianza en la que el
fiador prometa lo mismo prometido por el deudor principal, en la fideiussio se autorizaba lo mismo debido.
A diferencia de las formas anteriores ella poda acceder a todo gnero de obligaciones, y se transmita a los herederos
del fideiussor, de tal manera que no se extingua con su muerte, no caducaba con el tiempo, no operaba ipso iure la
divisin entre varios fideiussores, y slo una epstola de Adriano permiti la divisin entre los fiadores solventes.
Tampoco poda recurrir a los beneficios de la lex Publilia y de la actio depensi.
En poca justinianea se introdujo el llamado beneficium excussionis, en virtud del cual el fiador demandado poda
exigir que el acreedor antes de accionar en su contra se dirigiera contra el deudor principal, de modo tal que slo le
reclamara a ste si aquel no pagaba, as pues, la fianza adquira un carcter subsidiario.
Mantuvo tambin Justiniano el rgimen de divisin ipso iure entre varios fiadores, ahora llamado beneficium
divisionis, y tambin el beneficium cedendarum actionum, en virtud del cual al fiador que pag se le cedan las
acciones del acreedor pagado contra el deudor principal actuando en subrogacin suya.
6. EXPENSILATIO
La expensilatio es aquel contrato literis cuya solemnidad consiste en la inscripcin del nombre del deudor con su
consentimiento en el codex accepti et expensi del acreedor con indicacin de la causa y de la suma entregada.
El codex accepti et expensi es un registro en que el pater familia anotaba todos sus movimientos de fondos, los
egresos se anotaban en la pgina de los expensum, llamndose expensilatio al acto mismo de anotar. Los ingresos se
anotaban en la pgina destinada al acceptum denominndose aceptilatio a esta operacin.
La comparacin de ambas pginas permite establecer la fortuna de cada Paterfamilia.
6.1. Evolucin Histrica de la Expensilatio.
En un comienzo las anotaciones que se realizaban en el codex correspondan a ingresos y egresos efectivos. As
quien prestaba una suma de dinero, mediante el contrato de mutuo, dejaba constancia de la realizacin de este en su
codex, en este caso la anotacin tan solo constitua una prueba de la operacin realizada. A esto se le denomina
nmina arcaria, en la nmina arcaria la obligacin no surge de la anotacin, sino que surge del contrato realizado del
que da cuenta la anotacin.
Sin embargo, con posterioridad, se lleg a admitir que la sola anotacin hecha por el acreedor con consentimiento de
su deudor bastaba para dar nacimiento a una obligacin civil, surgiendo entonces el contrato literis denominado
expensilatio o nmina transcriptitia.
En la expensilatio la anotacin deba hacerla el acreedor en su codex a peticin del deudor. El deudor por su parte
deber hacer en su libro una anotacin correspondiente a la hecha por el acreedor, dicha anotacin es solo
indispensable para la regularidad de sus cuentas, pero no tiene ninguna experiencia en el contrato de la expensilatio.
Con la corrupcin de las costumbres se tuvo que comenzar a asegurar la obligacin con medios extraos (al contrato)
de prueba, como por Ej.: presencia de testigos, transcribir la partida en varios cdigos.
6.2. Caractersticas.
a. Es un contrato literis.
b. Es unilateral.
c. Es de derecho estricto.
d. Es abstracto (su validez y existencia no est supeditada a la existencia de una causa o a la validez de la misma).
e. Su objeto slo puede consistir en dar una suma de dinero.
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III. CONTRATOS Y RELACIONES CONTRACTUALES DE BUENA FE

En poca clsica el concepto de contrato era restringido y especfico, conforme lo entenda el jurista Laben, para
quien era una relacin obligacionalmente bilateral, de modo tal que ambas partes estaban facultadas para demandar
al otro mediante una accin tpica y con nombre propio, la que siempre era de buena fe.
De esta manera el elemento bsico de todo contrato en poca clsica era el que la relacin generaba obligaciones
recprocas, sin importar que dicha bilateralidad fuera actual o potencial.
Algunas de estas relaciones bilateralmente obligatorias nacan de un negocio de carcter convencional, tales eran la
fiducia, la compraventa, el arrendamiento, la sociedad, el mandato, y el depsito. Otras, en cambio, no tenan como
causa un negocio convencional, a saber, la gestin, la tutela, y por ello se las agrupa bajo la denominacin de
relaciones contractuales.
Todas estas causas o fuentes de obligaciones, tanto los contratos como las relaciones contractuales, estaban sujetas a
un rgimen jurdico comn derivado del hecho de estar las obligaciones derivadas de ellos al principio de la buena
fe, o de alguno equivalente
La buena fe en los contratos y en la mayora de las relaciones contractuales se manifestaba en que la intentio de las
frmulas de las acciones respectivas llevaba la clusula ex bona fide, u otra semejante.
En efecto, en las acciones emanadas del depsito, compraventa, arrendamiento, sociedad, mandato, gestin y tutela,
la intentio siempre haca referencia a: "Todo cuanto Numerio Negidio deba dar o hacer segn la buena fe en favor de
Aulo Agerio" (Quidquid Nm.Nm. Ao.Ao. dare facere oportere ex fide bona), y de este modo la funcin que cumpla
esta intentio de naturaleza incierta era fijar un criterio abstracto que permita regular el comportamiento de las partes
que eran recprocamente deudoras en relacin a todo cuanto deban dar o hacer. De su lado, en la fiducia la clusula
de buena fe era substituida por una clusula de valor semejante: "lo que entre buenos hombre debe darse".
En suma, pues, los elementos que en el derecho clsico definan la nocin de contrato eran:
a) La existencia de una relacin obligacionalmente bilateral, de lo cual derivaba el que ambas partes podan
demandarse recprocamente mediante una misma accin.
b) La accin tpica derivada de la relacin obligacional recproca siempre tena la clusula de buena fe u otra de valor
semejante, que fijaba el rgimen jurdico comn para este gnero de relaciones.
1. FIDUCIA
1.1. Nocin
La fiducia era una contrato de carcter formal y real en virtud del cual el dueo de una res mancipi (llamado
fiduciante) la transfera a otro, llamado fiduciario, mediante una mancipatio o in iure cessio, quien se obligaba a
comportarse de cierta y determinada manera respecto de la cosa y a restituir el dominio de ella al fiduciante o a un
tercero en un momento prefijado, mediante una remancipatio o un nueva in iure cessio.
1.2. Caracteres
a) La fiducia era de carcter formal debido a que tena que realizarse mediante un acto formal como era la
mancipatio o la in iure cessio. Su formalidades, pues, eran las propias de la mancipatio, o de la in iure cessio.
Para que la mancipatio o la in iure cessio operaran como fiducia (fidei fiduciae causa), y no generaran sus efectos
dominicales propios y simples, deba incluirse en las palabras rituales que deba recitar el adquirente la clusula de
realizarse por causa de fiducia.
De esta manera, en virtud de la clusula fidei fiduciae causae, el adquirente de la res mancipi por mancipatio o in
iure cessio, se obligaba a cumplir algo con la cosa y, generalmente a su restitucin al fiduciante o a un tercero.
Para determinar el comportamiento a que se obligaba el fiduciario respecto de la cosa y el trmino en el cual deba
restituirla se acordaba un pacto (pactum fiduciae) entre fiduciante y fiduciario.
b) La fiducia era de carcter real, lo que derivaba precisamente del hecho de consistir en una datio, es decir, en una
transferencia de dominio.
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1.3. Finalidades
Las finalidades por las cuales se celebraba la fiducia podan ser variadas, y quedaban determinadas en el pactum
fiduciae, que era, como queda dicho, un pacto separado del negocio principal. Tales finalidades en razn de las
cuales se transfera la cosa fiduciae causae podan ser:
a) Garantizar una obligacin propia que el fiduciante o un tercero tenan para con el fiduciario.
Sin que fuera lenguaje clsico, Gayo deca que esta fiducia era cum creditore, pues se realizaba respecto de un
acreedor.
b) Usar la cosa de una manera determinada, es decir, un comodato. A esta fiducia Gayo la llamaba cum amico.
c) Custodiar la cosa, es decir, un depsito. Tambin Gayo la deca cum amico.
d) Realizar cierto acto o negocio jurdico con la cosa, esto es, un mandato. Igualmente Gayo la calificaba de cum
amico.
1.4. Obligaciones
Naturalmente el fiduciante y el fiduciario resultaban obligados recprocamente por la fiducia, aunque las
obligaciones del fiduciante eran slo eventuales, y tanto las unas como las otras podan ser exigidas mediante la
actio fiduciae, bien en carcter "directa", bien en carcter "contraria".
1.4.1. Obligaciones del fiduciario: en principio el fiduciario resulta obligado a todo lo acordado en el pactum
fiduciae, y a comportarse respecto de la cosa precisamente como quien era dueo de ella fiduciae causae, y no como
un dueo ordinario, de tal manera que si la enajenaba, la enajenacin era vlida, pero quedaba obligado a indemnizar
al fiduciante.
Adems de ello, el fiduciario advena obligado a la restitucin de la cosa al fiduciante o a un tercero mediante el acto
apropiado (mancipatio o in iure cessio) en el tiempo prefijado.
La responsabilidad del fiduciario se extenda al dolo y a la culpa.
1.4.2. Obligaciones del fiduciante: las obligaciones del fiduciante eran eventuales, y podan ser las siguientes:
a) Indemnizar al fiduciario por las impensas necesarias que hubiere gastado en la conservacin de la cosas. V.gr. los
medicamentos que hubiera suministrado al esclavo para curarle en alguna enfermedad.
Las impensas son los gastos que se han realizado en la conservacin de la cosa, y debe distinguirse entre: i) impensas
necesarias, que son aquellas invertidas en la subsistencia de la cosa; ii) impensas tiles, que son aquellas
invertidas en la cosa generando un aumento de su valor y; iii) impensas de lujo o voluptuarias, que son aquellas
que presuponen un gasto en la cosa superior al incremento en el valor que de ella se deriva.
b) Indemnizar las mejoras tiles que el fiduciario hubiera introducido en la cosa. V. gr. el gasto provocado por haber
enseado algn oficio lucrativo al esclavo.
c) Indemnizar los daos que la cosa hubiera provocado al fiduciario. V. gr. el dao que el esclavo hubiera ocasionado
a los bienes del fiduciario.
2. DEPSITO
2.1 Nocin
El depsito es un negocio (contrato) en virtud del cual una persona, llamada depositante, entrega a otra, llamada
depositario, una cosa mueble, inconsumible y no fungible, para que ste la custodie gratuitamente y la devuelva al
depositante cuando le sea reclamada.
2.2. Caracteres
a) Era un negocio de carcter real, porque naca en el momento de la entrega de la cosa por parte del depositante al
depositario.
La entrega no consista en una datio, en razn de lo cual el depositante no adquira el dominio ni la posesin civil o
pretoria de la cosa depositada, sino que simplemente la tena en calidad de poseedor natural o mero tenedor.
Precisamente por este carcter real del depsito, Gayo en sus Res cottidianae los mencionaba dentro de las
obligaciones ex contractu que nacan re, y de all que posteriormente fuera incluido dentro de los contratos reales.
b) El depsito necesariamente debe recaer en una cosa mueble, no consumible y no fungible.
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En derecho clsico si se entregaba en custodia un bien inmueble, tal acto era considerado como comodato.
La cosa deba necesariamente ser no consumible, y no fungible, porque el depositario quedaba obligado a restituir la
misma cosa, sin que pudiera usarla, disponer de ella, o disfrutarla, y si de hecho la usaba o se aprovechaba de ella en
alguna forma cometa el delito de furtum, en particular el llamado furtum usus.
Excepcionalmente se acept el depsito de cosas consumibles fungibles, llamado depsito irregular.
c) El depsito siempre era gratuito, es decir, el depositario no poda exigir un precio en razn de la custodia. Si se
convena precio, el negocio dejaba de ser depsito y advena arrendamiento de servicio.
2.3. Obligaciones
En un comienzo el depsito contaba solamente con una actio depositi in factum introducida por el pretor en contra de
aquel que haba recibido una cosa mueble para custodiarla gratuitamente y reprimir su actuacin dolosa, y cuya
condena era nicamente a cuanto valiera la cosa, y tena carcter infamante.
Posteriormente, a finales de la repblica, apareci una actio depositi in ius con clusula ex bona fide, en razn de lo
cual el depsito pas a tener un rgimen jurdico contractual, pues de el resultaban obligados recprocamente el
depositante y el depositario, y para exigir el cumplimiento de tales obligaciones podan recurrir a la misma accin
tpica de buena fe en funcin de directa o contraria.
2.3.1. Obligaciones del depositario
Las obligaciones del depositario, derivadas de la accin de buena fe, se comprendan en todo aquello que debera dar
o hacer segn la buena fe, y concretamente eran las siguientes:
a) Custodiar la cosa, sin poder usarla, disfrutarla o enajenarla.
b) Devolver la cosa depositada al depositante. Esta devolucin deba realizarla en el momento en que el depositante
se la pidiera, aunque se hubiera acordado un plazo de restitucin, pues tal plazo no vinculaba al depositante.
Si el depositario no restitua la cosa ese solo hecho le haca incurrir en dolo.
Conforme a la actio depositi in ius ex fide bona, la restitucin no slo comprenda la devolucin de la cosa, sino
tambin la de los frutos.
El riesgo de la cosa depositada (periculum rei) perteneca, en principio al depositante, pero poda asumirlo el
depositario por un convenio expreso con el depositante, o desde el momento en que se constitua en mora de restituir.
2.3.2. Obligaciones del depositante
Las obligaciones del depositante eran eventuales y podan ser exigidas por el depositario mediante la actio depositi
in ius ex fide bona, en funcin de contraria, en virtud de la cual se le poda reclamar:
a) El pago de las impensas necesarias invertidas en la cosa depositada.
b) El pago de las mejoras tiles introducidas en la cosa depositada.
c) El pago de los daos ocasionados por la cosa depositada.
2.4. Responsabilidad del depositario
El depositario, conforme al rgimen de la actio depositi in factum, responda slo por su dolo, tanto el anterior a la
litis contestatio, cuanto el posterior a ella y anterior a la sentencia. Solamente responda de culpa: a) cuando se haba
acordado as con el depositante; b) cuando el depositario se haba ofrecido como tal y; c) cuando el depsito se haba
efectuado en inters del depositario. En estos tres casos, adems, se consideraba que su responsabilidad se extenda
hasta la custodia.
El rgimen jurdico de la actio depositi in ius ex fide bona, permita siempre extender la responsabilidad del
depositario hasta la culpa, pues ella se comprenda dentro de cuanto deba dar o hacer segn la buena fe, y
nicamente responda de custodia en los mismos tres casos en que lo haca conforme a la actio in factum.
2.5. Depsito necesario o miserable
En aquellas ocasiones en que el depositante no tena posibilidad de entregar en custodia la cosa a un depositario que
l mismo elega y tena que hacerlo en el primero que se presentaba debido a un tumulto, naufragio, ruina o incendio,
la responsabilidad de este depositario se agravaba en caso de no restituir, llamndose desde poca medioeval a este
depsito con los nombres de depsito necesario o miserable.
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Si el depositario no restitua la cosa depositada se daba en su contra la accin in factum por el duplo del valor de la
cosa depositada, la que tambin proceda contra el heredero del depositario, pero slo al valor simple de la cosa, y
con la limitacin de deberse interponer dentro del trmino de un ao.
De esta manera, la no restitucin de la cosa depositada en estas condiciones de peligro se transformaba en un delito
pretorio.
2.6. Depsito irregular
El llamado "depsito irregular" era aquel en que la cosa depositada consista en un bien consumible y fungible, como
una suma de dinero, con la clusula de poder el depositario usar de ella si quisiere.
Por la razn anterior la entrega era una verdadera datio y en razn de ello el depositario se haca dueo de las
especies depositadas.
No se estaba en presencia de "depsito irregular" si el dinero depositado se entregaba dentro de un arca o cofre
cerrado para ser custodiado y restituido, pues en tal caso, la cosa depositada era no fungible.
Este negocio se diferenciaba del mutuo de dinero en los siguientes aspectos:
a) Al quedar cubierto por la actio depositi in ius ex fide bona, el depositante poda reclamar intereses desde el
momento en que el depositario incurra en mora de restituir, cosa que no proceda en el mutuo, pues de l derivaba la
condictio certa creditae pecuniae, y slo se podan exigir intereses si se haban estipulado independientemente.
b) El depositante poda exigir al depositario la restitucin de la cosa depositada en cualquier momento, a diferencia
del mutuo, en el cual el dinero dado slo poda reclamarse una vez vencido el plazo.
2.7. Secuestro (Sequestre)
El sequestre era una forma especial de depsito en el cual varias personas depositaban in solidum una cosa para que
el depositario la custodiara con cargo a restituirla a aquel de ellos que resultara favorecido al cumplirse cierta
condicin.
El depositario recibe la denominacin de sequester, y se recurra normalmente a esta figura en aquellos casos en los
cuales se litigaba una cosa concreta, la cual era depositada en manos de un sequester mientras pendiera el juicio, de
modo tal que deba restituirla a aquel que resultara favorecido con la sentencia.
El sequester reciba la cosa en calidad de poseedor pretorio, y por lo tanto, poda recurrir a los interdictos posesorios.
Contra el sequester se poda dirigir tanto la actio in factum, cuanto la in ius, y contra su heredero solamente la in ius.
3. COMPRAVENTA
3.1. Nocin
La compraventa es un contrato consensual en virtud del cual una persona llamada vendedor se obliga a entregar una
cosa, a otra llamada comprador, la cual se obliga a pagarle un precio en dinero.
3.2. Caractersticas
a) La compraventa es un contrato de carcter consensual, es decir, se perfecciona por el mero acuerdo de voluntades
entre las partes, sin que sea preciso el cumplimiento de formalidades o la dacin o entrega de una cosa.
a.1) Consentimiento y arras: Debido a la influencia griega se introdujo en Roma la figura jurdica de las arras
(arrae), que consista en la entrega de una pequea suma de dinero, que poda realizar el comprador o el vendedor a
la otra parte, como seal del consentimiento prestado, y que ms tarde poda servir como medio probatorio de la
compraventa.
Si el comprador haba entregado dinero como arras poda descontar del precio de la compraventa el valor de dichas
arras, y si lo entregado en arras haba sido una cosa, y pagaba el precio ntegro, poda reclamar la devolucin de la
cosa al vendedor. Si el comprador no pagaba el precio, el vendedor tena derecho a retener las arras hasta la entera
satisfaccin del precio, y luego deba restiturselas al comprador.
a.2) Consentimiento y error: supuesto que la compraventa es un contrato consensual, la existencia de un error poda
impedir que se produjera dicho consentimiento (dissensus), es decir, la falsa o errada creencia o concepto sobre una
realidad poda impedir que existiera el consentimiento y, en consecuencia, impedir la existencia de compraventa.
Los casos de error que impedan la formacin de consentimiento eran los siguientes:
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1. El error sobre el mismo hecho de celebrar la compraventa. V. gr. una parte cree que vende cierta cosa, y la otra
cree que la toma en depsito. A este gnero de error se le llam desde poca medioeval error in negotio.
2. El error sobre la identidad misma de la cosa objeto del negocio (error in corpore). V. gr. una parte cree vender el
esclavo Pnfilo, y la otra cree comprar el esclavo Hermodoro.
3. El error sobre el precio de la compraventa. V. gr. el vendedor cree vender en 1.000 sestercios, y el comprador cree
comprar en 200 sestercios.
4. El error sobre una cualidad substancial de la cosa que se tuvo presente para realizar la compraventa. V. gr. el
comprador cree comprar un anillo de plata, y en realidad es de aluminio, y tal condicin se tuvo presente como
subtancial en el momento del negocio (error in substantia).
El error que recae sobre el nombre de la cosa (error in nomine) no invalida la compraventa. V. gr. Paulo vende el
esclavo llamado Hermodoro, y Cayo lo compra creyendo que se llama Pnfilo.
b) La compraventa, como todo contrato, slo genera obligaciones, y no produce efecto adquisitivo alguno, pues slo
constituye una causa traditionis.
3.3. Elementos
Para que exista compraventa es preciso que concurran los siguientes elementos:
a) Consentimiento de las partes.
b) Objeto de la compraventa.
c) Precio.
a) El consentimiento del comprador y vendedor debe recaer sobre el objeto de la compraventa y el precio, sin que tal
consentimiento se vea afectado por error, como queda dicho.
b) El objeto de la compraventa es imprescindible, pues sin l no hay compraventa.
Este objeto puede ser cualquier cosa corporal o incorporal, tanto singular cuanto constitutiva de una universalidad,
como por ejemplo la venta de la herencia, pero para que ella sea posible es preciso que el causante hubiera muerto,
pues de lo contrario carecera de objeto, hacindose responsable el vendedor de su calidad de heredero.
No slo es posible comprar cosas presentes sino tambin las que se espera que existan, pero respecto de esta ltima
materia los juristas distinguan entre: i) comprar una cosa futura y; ii) comprar la esperanza (emptio spei):
i) La compra de cosa futura se presenta cuando el objeto de la compraventa no existe en el momento de acordarla,
pero se espera que llegue a existir, en cuyo caso la compraventa se estima sujeta a condicin, es decir, al hecho futuro
e incierto de que la cosa llegue efectivamente a existir, y desde el momento en que se cumple la condicin se
considera perfecta la venta. Por ejemplo, comprar la cosecha que se espera producir el viedo del fundo Capenate.
ii) La compra de la esperanza (emptio spei) se presenta en aquellos casos en los cuales el objeto de ella consiste en
tener como comprado el resultado de una determinada operacin de bsqueda, en cuyo caso la compraventa se
estima perfecta, pues precisamente lo comprado es la suerte (alea). Por ejemplo, comprar los peces que se capturen
en la primera redada.
Es posible tambin la venta de cosas ajenas, pero en ningn caso la compra de cosa propia.
Entre otras razones, es posible la venta de cosa ajena, porque la obligacin del vendedor no es de dare rem, sino de
facere.
c) El precio igualmente es indispensable, pues sin l no existe compraventa, precio que no es ms que la
contraprestacin de la cosa vendida, en razn de lo cual la compraventa es un contrato oneroso.
El precio debe ser: i) verdadero, esto es real, y no fingido, pues de lo contrario se tratara de una liberalidad; ii) en
dinero, aunque los sabinianos pensaban que poda consistir en otra cosa, y cuya determinacin la fijaban libremente
las partes; iii) cierto o determinado, incluso su fijacin poda quedar entregada a un tercero, pero en ningn caso a
una de las partes.
En poca postclsica apareci, en relacin al precio, la idea de su justicia, de modo tal que en tiempos de Justiniano
se estableci respecto de los inmuebles la llamada, por los juristas medioevales, lesin enorme (laesio enormis), en
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virtud de la cual el vendedor que haba vendido una cosa por menos de la mitad de su justo precio gozaba de una
accin contra el comprador para recuperar la cosa ofreciendo la devolucin del precio recibido.
3.4. Obligaciones
En razn de ser la compraventa un negocio obligacional bilateral, cada parte estaba dotada de una accin personal,
de buena fe, con intentio in ius, incierta, y demonstratio para exigir a la otra el cumplimiento de sus obligaciones,
tales acciones eran la actio empti (accin de lo comprado) y la actio venditi (accin de lo vendido).
3.4.1. Obligaciones del vendedor
Las obligaciones del vendedor le pueden ser exigidas por el comprador mediante la actio empti, y ellas comprendan
las siguientes:
a) Conservar la cosa hasta el momento de la entrega.
b) Entregar la cosa al comprador.
c) Asegurar al comprador la pacfica posesin de la cosa.
d) Asegurar eventuales vicios ocultos de la cosa.
a) Conservar la cosa hasta la entrega: el vendedor responda de culpa por la entrega de la cosa, de modo tal que si
la entrega no llegaba a verificarse sin culpa suya, la compraventa se consideraba resuelta, y el comprador no deba
pagar el precio, o poda recuperarlo si ya lo haba pagado.
La regla general anterior variaba si el objeto de la compraventa era una cosa mueble, pues el vendedor deba
conservarla hasta el momento de la entrega, y en poca clsica responda por custodia, es decir, slo se liberaba de la
entrega por causa de fuerza mayor. Esta responsabilidad por custodia del vendedor, naturalmente cesaba, cuando
ofreca la cosa al comprador y este rehusaba aceptarla y caa en mora. Es decir, una vez acordada la compraventa y
antes de la entrega de la cosa el riesgo de su prdida tocaba al comprador conforme a la regla periculum est emptoris
(El peligro es del comprador).
Esta obligacin de entregar la cosa comprenda tambin la de entregar los frutos e incrementos que hubiera recibido
la cosa desde el momento de la compraventa hasta el de la entrega.
b) Entregar la cosa: la obligacin del vendedor no recae en una prestacin de dare, sino en una de facere, es decir,
no queda obligado a constituir en dueo al comprador, sino simplemente a entregarle la posesin pacfica, libre e
indiscutida a la cosa vendida (vacua possessio), y por cuyo cumplimiento el vendedor responda de culpa.
c) Asegurar la pacfica posesin: como consecuencia de la obligacin anterior, y aunque la naturaleza de la
prestacin es de facere y no de dare, el vendedor deba responder si un tercero reclamaba al comprador el dominio
sobre la cosa vendida, especialmente si el comprador resultaba vencido judicialmente (evictio).
Cuando al comprador se le entablaba una accin reivindicatoria por un tercero para reclamar la cosa que haba
comprado deba comunicarlo a su vendedor, quien estaba obligado a asistirle en el juicio reivindicatorio y prometerle
que le iba indemnizar en el evento de resultar vencido (evictus).
Originariamente esta responsabilidad por la eviccin de la cosa vendida era propia de la mancipatio, y era exigida a
travs de la actio auctoritatis, por ello cuando se realizaba una compraventa era necesario celebrar estipulaciones
para que pudiera ser exigida al vendedor.
La estipulacin acordada para responder por la eviccin poda referirse: i) al valor de la cosa vendida; ii) al duplo
como ocurra frecuentemente respecto de los inmuebles (stipulatio duplae), iii) al valor que la cosa tena para el
comprador que la perda por eviccin, en cuyo caso la estipulacin era de un incierto (stipulatio habere licere), en
virtud de la cual el vendedor se obligaba a indemnizar la prdida del valor de poder tener como dueo que
experimentaba el comprador vencido.
Finalmente la ltima jurisprudencia clsica consider que la responsabilidad por eviccin era un elemento natural del
contrato de compraventa y, por lo tanto, el comprador la poda exigir simplemente a travs de la actio empti, pues
quedaba comprendida dentro de todo aquello que deba dar o hacer el vendedor segn la buena fe. A partir de este
momento, la nica posibilidad que tena el vendedor de no responder por la eviccin era celebrar un pacto especial
denominado de non praestanda evictione, en cuya virtud gozaba de una exceptio en el caso de serle exigida.
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d) Asegurar vicios ocultos de la cosa: el vendedor deba asegurar al comprador por los eventuales defectos o vicios
ocultos que pudiera presentar la cosa vendida, y para hacer efectiva dicha responsabilidad era habitual que se
acordara una estipulacin por la cual el vendedor prometa la ausencia de ciertos y determinados vicios, de tal
manera que si ellos aparecan el comprador poda intentar en su contra una actio incerti derivada de la stipulatio.
Adems las declaraciones expresas del vendedor sobre ciertas cualidades de la cosa o respecto de la falta de
determinados defectos, e incluso su actitud dolosa sobre esta materia, podan permitir al comprador exigirle su
responsabilidad mediante la actio empti, la que desde Justiniano tambin poda entablarse contra el vendedor que
desconoca la existencia de tales vicios ocultos.
Una situacin especial en relacin a los vicios materiales de las cosas vendidas se fijaba en el edicto de ediles
curules, a travs de la actio redhibitoria y de la actio quanti minoris, que operaban en los casos de ventas de esclavos
y animales mancipables realizadas en el mercado.
Tratndose de la venta de esclavos en el mercado, se exiga al vendedor que declarara expresamente las
enfermedades crnicas (morbi) y los defectos fsicos no aparentes (vitia), o los defectos graves de costumbres del
esclavo vendido, de tal manera que si llegaba a aparecer algn vicio oculto, o no se presentaba alguna de las
cualidades declaradas, el comprador poda dentro del plazo de seis meses entablar en su contra la actio redhibitoria
para resolver el contrato mediante la restitucin recproca de la cosa vendida del precio pagado por ella.
Adems el comprador que detectaba la presencia de alguno de los defectos ocultos, o la ausencia de alguna cualidad
declarada, poda dentro de un ao ejercitar contra el vendedor la actio quanti minoris para obtener la reduccin del
precio en proporcin al defecto aparecido o a la falta de la cualidad declarada.
3.4.2. Obligaciones del comprador
El cumplimiento de las obligaciones por parte del comprador le poda ser exigido por el vendedor mediante la actio
venditi, y ella se reduca bsicamente a pagar el precio (solvere).
3.5. Pactos accesorios a la compraventa
La compraventa poda admitir algunas modalidades especiales derivadas de ciertos pactos que podan acceder a ella.
Aunque por su propia naturaleza los pactos no generan accin, sino slo excepcin, estos pactos que accedan al
contrato quedaban cubiertos por las mismas acciones contractuales, y su contenido poda ser exigido mediante las
respectivas actio venditi y actio empti.
Los principales de estos pactos eran los siguientes:
Lex commisoria: era un pacto en virtud del cual el vendedor pretenda asegurarse el cobro del precio, reservndose
el derecho de resolver la compraventa si el comprador no pagaba dentro de cierto plazo.
La jurisprudencia clsica consider esta clusula como una condicin de carcter suspensivo, y desde el siglo II la
estim como un pacto de resolucin, cuyos efectos no operaban ipso iure. Pactum displicentiae: tambin llamado
de retrovendendo, era aquel pacto mediante el cual el comprador se reservaba el derecho de devolver la cosa
comprada al vendedor dentro de cierto plazo, en cuyo caso poda el comprador reclamar el precio a travs de la actio
empti, a cambio de la devolucin de la cosa.
Pactum de retroemendo: en virtud de este pacto el vendedor se reservaba el derecho de recuperar la cosa vendida,
previa devolucin del precio que haba cobrado.
4. ARRENDAMIENTO
4.1. Nocin
El arrendamiento, llamado locatio conductio, era entendido genricamente por la jurisprudencia romana clsica
como un contrato en virtud del cual una parte llamada locutor (arrendador) se obligaba para con otra llamada
conductor (arrendatario) a colocar una cosa temporalmente en sus manos, para que este la llevara.
El arrendamiento as entendido genricamente poda recaer sobre una cosa, una obra, o servicios.
i) Locatio conductio rei (arrendamiento de cosa): es un contrato en virtud del cual el locator se obliga a entregar al
conductor, un inmueble o una cosa mueble no consumible para que este la use y disfrute a cambio del pago de un
precio (merces).
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ii) Locatio conductio operis (arrendamiento de obra): es un contrato en virtud del cual el conductor se obliga a
entregar una obra terminada sobre una cosa que ha puesto con tal fin el locator, quien se obliga al pago de un precio.
iii) Locatio conductio operarum (arrendamiento de servicios): es un contrato en virtud del cual el conductor se
obligar a realizar un servicio determinado en favor del locator, quien se obliga a pagar un precio por ello.
4.2. Locatio conductio rei
Como queda dicho, en el arrendamiento de cosa el locator se obliga a ceder al conductor el uso y disfrute de un bien
inmueble o de una cosa mueble no consumible, a cambio de un precio que se obliga a pagar el conductor.
El conductor (arrendatario) de una finca urbana era llamado inquilinus, y el de predios rsticos era llamado colonus.
El conductor es un mero detentador de la cosa arrendada, pues la posesin la mantiene el locator, precisamente a
travs de l (detentor), y por esta razn adquiere los frutos de la cosa mediante su percepcin consentida por el
locator.
Las obligaciones del conductor pueden serle exigidas mediante la actio locati que, como todas las contractuales, es
de buena fe, in ius, con intentio incierta y demonstratio. Tales obligaciones del arrendatario eran las siguientes:
i) Usar y disfrutar la cosa conforme a su naturaleza y a lo acordado, pero no se entiende que deba usar de ella
personalmente, en razn de lo cual puede subarrendar la cosa, a menos que expresamente se le hubiera negado tal
posibilidad.
Por el cumplimiento de esta obligacin el arrendatario responda de culpa, pero si la cosa arrendada era mueble
responda de custodia.
ii) Pagar la merced fijada en el tiempo acordado, todo ello en la medida en que ha podido usar la cosa arrendada.
Esta merced poda consistir en una proporcin de los frutos de la cosa arrendada, en cuyo caso se hablaba de colonia
partiaria (aparcera).
iii) Hacerse cargo de las impensas necesarias para el mantenimiento y conservacin de la cosa arrendada, pues las
restantes eran de cargo del locator.
iv) Restituir la cosa arrendada en el momento de trmino del arrendamiento.
Ordinariamente el arrendamiento de fincas rsticas sola acordarse por un plazo de cinco aos, y poda prorrogarse
por la aceptacin tcita de los contratantes una vez llegado el plazo prefijado. Esta prrroga era por otro plazo igual
respecto de las fincas rsticas, y por el de efectiva ocupacin por parte del inquilinus en el caso de las urbanas.
Si el locator venda y entregaba la cosa arrendada a un tercero, este nuevo adquirente poda oponerse a la
continuacin del arrendamiento y privar al arrendatario del uso de la cosa, e igual ocurra si el arrendador constitua
un usufructo sobre la cosa arrendada.
4.3. Locatio conductio operis
Se ha dicho que la locatio conductio operis (arrendamiento de obra) es un contrato en virtud del cual el conductor
se obliga a entregar una obra terminada sobre una cosa que ha puesto con tal fin el locator, quien se obliga al pago de
un precio.
Si bien se trata de la entrega de una obra terminada, la obligacin del conductor consiste en una prestacin de facere
y, en consecuencia, es indivisible. Puede tratarse de una amplia gama de obligaciones de hacer, tales como, construir,
fabricar, reparar, etc.
Para que este contrato se mantenga como una verdadera locatio conductio operis el locutor debe poner algo a
disposicin del conductor, pues y este ltimo pone toda la materia se estimaba que se trataba de una compraventa.
As si se da al artfice el oro para que confeccione una joya se est en presencia de una locatio, pero si el artfice
pone el metal, se est en presencia de una compraventa.
4.4. Locatio conductio operarum
La locatio conductio operarum (arrendamiento de servicios) es un contrato en virtud del cual el conductor se
obligar a realizar un servicio determinado en favor del locator, quien se obliga a pagar un precio por ello.
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En este caso, a diferencia de la locatio conductio operis, la obligacin del locator es de dare operas y, por lo tanto, es
de naturaleza divisible, de tal manera que el conductor est obligado a pagar el precio por la cantidad de trabajo
realizado o por el tiempo de los servicios.
5. SOCIEDAD
5.1. Nocin
La sociedad era un contrato en virtud del cual dos o ms personas acordaban poner algo en comn para obtener una
ventaja tambin comn.
5.2. Caractersticas
Los elementos caractersticos de la sociedad eran los siguientes:
a) El acuerdo de los socios en orden a realizar un aporte: los socios no realizaban un aporte, sino que se obligaban
a hacerlo (de all que se diga que la sociedad era un contrato consensual). El aporte al que se obligaban los socios
poda ser de diversas especies, y no se requera que fuera igual, as por ejemplo, poda consistir en bienes, dinero, e
incluso trabajo.
b) La participacin en las prdidas y ganancias: en caso alguno poda acordarse una sociedad en que alguno o
algunos de los socios no tuvieran participacin en las ganancias o beneficios (societas leonina).
Sin perjuicio de la restriccin anterior, las partes podan libremente estipular la forma de participacin en las prdidas
y ganancias, pero si no lo hacan ella deba ser proporcional a los aportes.
c) La sociedad poda acordarse respecto de todos los bienes de los socios (societas omnium bonorum), pero
tambin poda tener como objeto un cierto negocio fijo y estable, o una operacin nica y temporal (societas unius
rei, societas alicuius negotiationis).
d) Actuacin de los socios: la sociedad en el derecho romano clsico no constitua una persona jurdica, y por ello
el patrimonio aportado constitua una comunidad, respecto de la cual cada uno de los socios era dueo de una parte
de ella.
La actuacin o gestin de cualquiera de los socios slo generaba efectos respecto de aquel que haba obrado, y por lo
tanto dichos efectos deban con posterioridad ser comunicados a los restantes socios. Por esta razn no se requera
una voluntad comn de la sociedad para actuar.
e) Acciones: supuesto que la sociedad generaba una comunidad respecto de los aportes hechos por los socios, cada
uno de ellos dispona de la actio communi dividundo para obtener la eventual divisin de la copropiedad que se
hubiera producido.
Adems de dicha accin divisoria, los socios cuentan con la actio pro socio dirigida a liquidar las deudas pendientes
entre dos socios por gestiones relativas a la sociedad. Como las dems acciones contractuales, era esta un accin in
ius concepta, ex fide bona, con demonstratio. Esta accin adems era infamante, y cuando se trataba de una societas
omnium bonorum el socio gozaba del beneficium competentiae.
f) Responsabilidad por culpa: debido a la existencia de la actio pro socio la responsabilidad de los socios se extenda
en el derecho clsico hasta la culpa, es decir, hasta la falta de la diligencia debida respecto de las cosas comunes. En
el derecho justinianeo se aplicaba en esta materia el criterio de la culpa leve in concreto.
5.3. Extincin
La sociedad se extingua por las siguientes causas:
a) Por la muerte de uno de los socios, pues la sociedad exiga un vnculo de confianza entre todos ellos, el cual era
intransmisible, por lo cual no continuaba la sociedad con los herederos del socio difunto, aunque en el derecho de la
poca justinianea se admita constituir una sociedad con el acuerdo de que ella continuara slo con los socios
supervivientes.
b) Supuesta la misma confianza que deba existir entre los socios, cualquiera de ellos poda revocarla en cuanto se
perdiera dicha confianza, renuncia que no slo implicaba su salida de la sociedad, sino la extincin de ella.
c) La capitis deminutio de uno de los socios extingua la sociedad.
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d) El ejercicio de la actio pro socio por cualquiera de los socios pona trmino a la sociedad, pues presupona el
trmino de la confianza.
e) El concurso de acreedores respecto de alguno de los socios tambin extingua la sociedad, porque implicaba la
prdida de la confianza.
6. MANDATO
6.1. Nocin
El mandato era un contrato en virtud del cual una parte, denominada mandante (mandator, dominus negotii),
encomendaba a otra, denominada mandatario (procurator, qui mandatum accepit), la realizacin gratuita de una
gestin o de un encargo.
6.2. Caractersticas
Los caracteres principales del contrato de mandato eran los siguientes:
a) Consensual: el mandato era un contrato consensual.
b) Gratuidad: el mandatario se obligaba a realizar gratuitamente una comisin o encargo que le haba sido
encomendada por el mandante. Si el mandatario reciba un precio por su gestin, se estaba en presencia de una
locatio conductio operarum.
c) El objeto del mandato poda consistir en el encargo general de realizacin de negocios, o en la comisin de un
negocio determinado, los que, en todo, caso deban consistir en actividades lcitas y dignas de un ciudadano, que
pudieran ser ejecutadas por el mandatario.
d) El mandato no poda beneficiar exclusivamente al mandatario (mandatum tua gratia), porque en este caso el
mandatario no tena intencin de obligarse, y su obligacin era esencial en este contrato.
e) El mandato no implicaba representacin.
f) En cuanto el mandato era un encargo de confianza, se entenda que era personalsimo.
g) El mandatario responda, en principio, solamente por dolus, pero en cuanto la actio mandati era de buena fe
poda, a travs de ella, exigrsele la responsabilidad por culpa.
6.3. Acciones
El mandante poda recurrir a la actio mandati para exigir al mandatario que le rindiera cuenta de la gestin
encomendada y que le transfiriera lo que hubiera obtenido con aquella gestin.
Era esta una accin in ius concepta, ex fide bona, que acarreaba la nota de infamia cuando era por dolo.
Esta accin poda utilizarla tambin el mandatario en carcter de iudicium contrarium para que el mandante le
reembolsare los gastos en que hubiera incurrido en el ejercicio del encargo, o para que le indemnizare los perjuicios
que le hubiera ocasionado el encargo.
6.4. Extincin
El mandato se extingua por la muerte de cualquiera de las dos partes, en cuanto era un negocio personalsimo, y lo
mismo ocurra si alguna de las partes caa en capitis deminutio. Igualmente cualquiera de las partes poda desistir del
contrato.
OBLIGACIONES Y ACCIONES PENALES:
Se llaman delitos a los actos ilcitos de los que derivan obligaciones que se sancionan con una pena. Junto a los
delitos pblicos (crimina), que suponen atentados al orden pblico y se castigan en la jurisdiccin criminal, existen
los delitos privados (delicta). que son objeto de acciones penales tramitadas en juicios ordinarios, cuya finalidad es
conseguir una condena pecuniaria.
En poca primitiva los delitos se sometan a venganza privada. Regia la ley del Talin. A la venganza privada sucede
la composicin voluntaria (el ofendido renuncia a la venganza mediante el pago de una cantidad convenida) y a sta
le sigue la composicin impuesta por la ley.
Los juristas consideran que de estos delitos nace una obligacin, que tiene por objeto una pena o pago de una
cantidad de dinero, la pena (poena) que se impone al autor del delito, consiste en un mltiplo del valor del dao
causado. Tiene un carcter punitivo y no se limita a la reparacin del dao causado por el delito como la moderna
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responsabilidad civil. Pueden darse adems de las acciones penales, otras que se acumulan a aqullas para
reclamar la cosa perdida por causa del delito. As, en caso de hurto, se dan las acciones reipersecutorias. En otras,
como la accin de la ley Aquilia, la pena contiene tambin la indemnizacin por el dao causado.
En el derecho clsico no existe una nocin o categora general del delito. El primitivo cuadro de delitos civiles: el
furtum, la iniuria y el damnum iniuria datum, se ampla por el pretor que tipifica las nuevas figuras delictivas. En
algunos delitos, como el de lesiones, la accin pretoria sustituye a la accin civil.
Las obligaciones y acciones penales podan agruparse en dos series, a saber, i) los delitos civiles y pretorios afines y;
ii) los delitos pretorios autnomos.
i) Delitos civiles y pretorios afines: tales eran los siguientes:
1) Furtum.
2) Damnum iniuria datum.
3) Iniuria.
ii) Delitos pretorios autnomos eran los que siguen:
1) Quod metus causa factum erit.
2) Dolo malo.
8.1. DELITOS CIVILES Y PRETORIOS AFINES
8.1.1 FURTUM
1. Nocin
El furtum era un delito privado, que daba origen a una obligacin penal, que consista en el apoderamiento ilcito y
clandestino de una cosa mueble ajena, contra la voluntad del dueo.
2. Elementos
Para que se configurara el delito de furtum era necesario que se presentaran las siguientes condiciones:
a) Que se tratara de una cosa mueble.
b) Que la cosa perteneciera a alguna persona.
c) Que se cometiera contra la voluntad de la persona que lo sufra.
d) Quien hurtaba deba actuar con dolo malo.
e) Que hubiera contrectatio, esto es, un desplazamiento de la cosa hurtada.
f) Que quien cometa el hurto realizara alguna adquisicin como resultado de su acto ilcito, lo que suele
denominarse como "nimo de lucro", pues la destruccin de una cosa ajena no era considerada como hurto.
3. Tipos de Furtum
Sobre la base de un texto del Digesto (47.2.1.3), con toda probabilidad interpolado, se acostumbra distinguir entre
furtum rei, furtum usus, y furtum possessionis.
El furtum rei se presentaba en los casos de apoderamiento doloso de una cosa mueble ajena contra la voluntad de su
dueo.
El furtum usus consista en el abuso respecto de una cosa confiada, por ejemplo, cuando el depositario usaba la cosa
que le haba sido depositada, o cuando el comodatario daba a la cosa comodada un uso distinto a aquel que haba
sido convenido.
El furtum possessionis se presentaba cuando se substraa la posesin por parte del dueo de la cosa que no tena
derecho a ella, por ejemplo cuando el dueo substraa la cosa pignorada al acreedor pignoraticio, o cuando la venda
a un tercero.
4. Acciones civiles del hurto
En la Ley de las XII Tablas se mencionaban las siguientes acciones civiles para determinados casos de furtum:
a) Actio furti nec manifesti: se poda recurrir a ella en todo caso de hurto, y era una accin in ius concepta con una
condemnatio por el duplo del valor de la cosa substrada, y que traa aparejada la nota de infamia. Adems poda
dirigirse contra el instigador o el cmplice, a quienes se consideraba como autores punibles en cuanto en la frmula
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de la accin se empleaba la frase ope consiliove, es decir, ope cuando se refera a quien haba cooperado
materialmente, y consilio cuando se refera al dolo del autor o del inductor.
b) Actio furti concepti: era aquella que se poda intentar cuando el delito de furtum haba sido descubierto mediante
el registro del domicilio de quien lo haba cometido, y su condena era al triple del valor de la cosa substrada.
c) Actio furti oblati: era la accin que se daba en favor de quien haba sufrido la actio furti concepti en contra del
verdadero ladrn, y tambin tena una condena al triple del valor de la cosa.
d) Actio de tigno iuncto: era la que se daba contra aquel que haba aprovechado furtivamente materiales de
construccin ajenos, y cuya condena era al duplum.
5. Acciones pretorias in factum
El pretor conceda ciertas acciones in factum para el castigo de algunas especies de furtum, tales eran las siguientes:
a) Actio furti manifesti: era una accin pretoria in factum concepta con una condena al cudruplo del valor de la cosa
substrada, cuando se trataba de un hurto flagrante, es decir, cuando quien lo cometa era sorprendido en el acto del
furtum.
b) Actio furti non exhibiti: que se daba en contra de aquel que no presentaba la cosa respecto de la cual se poda
probar que la tena en su poder.
c) Actio furti adversus nautas caupones satbularios: era una accin al duplum contra los dueos establecidos como
nautae (transportistas martimos), caupones (hospederos de albergues) o stabularii (hospederos de establos), por los
delitos de hurto cometidos por sus dependientes.
d) Actio vi bonorum raptorum: era una accin pretoria in factum infamante, que se poda dirigir contra quien haba
hurtado valindose de la violencia por el cudruplo del valor de la cosa substrada durnate el laapso de un ao desde
cometido el delito, pues transcurrido dicho tiempo solamente se daba por el simplum.
8.1.2. DAMNUM INIURIA DATUM
1. Nocin
El damnum era tpicamente un dao o prdida experimentado por el dueo de una cosa que le perteneca, y en cuanto
delito de damnum iniuria datum ("dao injustamente causado") apareci tipificado por un plebiscito, probablemente
del ao 286 a.C., conocido bajo el nombre de Lex Aquilia de damno.
2. Contenido de la Lex Aquilia de damno
Esta ley contena tres captulos que se ocupaban de las siguientes materias:
a) El primer captulo se refera al delito de dao causado por dar muerte a un esclavo o a un cuadrpedo mayor,
dndose en contra del autor del delito una accin por el ms alto valor que hubiera alcanzado la cosa durante el ao
anterior a la causacin del dao.
b) El segundo captulo se refera a la adstipulatio y daba una accin contra el adstipulator que fraudulentamente
haba hecho remisin del dbito al deudor.
c) El captulo tercero se refera a toda clase de daos, tales como dar muerte (occidere) a animales distintos a los
cuadrpedos, quemar (urere), romper (frangere), y quebrar (rumpere) cosas ajenas, en cuyo caso la accin llevaba
como pena el ms alto valor que la cosa hubiera tenido durante los treinta das prximos.
4. Extensin pretoria de la Lex Aquilia
El pretor ampli la sancin civil de los daos mediante una serie de acciones que extendan mediante frmulas in
factum y frmulas con ficcin las prescripciones de la Lex Aquilia de damno.
Tales ampliaciones eran las siguientes:
a) El dao al cual se refera la Lex deba ser datum, lo que se entenda como una relacin causal corporal entre el acto
del autor y el dao causado. Pero el pretor daba una actio in factum concepta en casos en los cuales no se haba
causado el dao tan corporalmente, pero la accin del sujeto haba dado ocasin a que el dao se produjera, por
ejemplo, asustar a un animal para que caiga por un precipicio.
b) La accin civil de la Lex Aquilia solamente se daba en favor del dueo quiritario, pero el pretor la extendi en
carcter de utilis mediante una ficcin a los peregrinos, al usufructuario, al acreedor pignoraticio.
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5. Otras acciones clsicas derivadas del damnum iniuria datum

a) En el Edicto del pretor Marco Terencia Lculo (76 a.C.) se introdujo una accin in factum por el cudruplo del
dao en el caso del dao cometido por una cuadrilla de hombres armados (damnum vi hominibus armatis coactisve
datum)
b) En el caso de daos cometidos aprovechndose de una calamidad pblica, como incendio, ruina, naufragio, se
daba una accin al cudruplo.
c) En el caso de daos cometidos con ocasin de una revuelta (turba) se daba una accin al duplum.
8.1.3. INIURIA
1. Nocin
La voz iniuria comprenda todo comportamiento injusto, pero en la rbrica del Edicto se la empleaba en el sentido de
las lesiones inferidas a las personas libres en su integridad personal, tanto fsica como moral.
2. La actio iniuriarum
Era una accin penal, pretoria in factum, anual, e intransmisible activa y pasivamente, que tena por finalidad
conseguir una pena que el juez deba fijar equitativamente en cuanto procediese, dependiendo de las circunstancias
del acto y de las personas afectadas por l, de all que a esta accin se la llame estimatoria.
Los supuestos considerados en el Edicto para que procediese esta accin eran los siguientes:
a) Las lesiones causadas en el cuerpo de un hombre libre.
b) Reunirse ante la casa de alguien para ofenderle a voces e insultarle con alboroto.
c) Difamaciones.
d) Importunar a una mater familias apartndola de su sirviente o acompaante, o seguir a un joven o a una joven
importunndoles.
La estimacin de la pena se refera directamente a la ofensa moral producida por la injuria (contumelia), y por ello
aumentaba de cuanta segn la dignidad de la vctima, la gravedad del escndalo, etc.
8.2. DELITOS PRETORIOS AUTNOMOS
Adems de los delitos pretorios vinculados a los delitos civiles sealados, haba otros autnomos, que eran los
siguientes: 1) Quod metus causa factum erit, y 2) Dolo.
8.2.1. METUS
El pretor daba una actio quod metus causa por el delito que consista en retener una adquisicin derivada de un acto
causado por medio de una amenaza violenta que haba intimidado (metus) a quien haba sufrido el menoscabo
patrimonial.
Esta accin fue introducida por el pretor Octavio el ao 80 a.C., y por ello suele llamrsela Accin Octaviana.
Esta accin pretoria in factum era al cudruplo del valor de la cosa extorsionada, y transcurrido el ao se daba por el
lucro obtenido, y en su frmula se inclua la clusula arbitraria, y no llevaba aparejada la nota de infamia.
8.2.2. DOLUS
La accin de dolo malo fue creada por el pretor Aquilio Galo a mediados del siglo I a.C., es decir, se tipificaba como
delito el engao malicioso (dolus malus) y la accin correspondiente se daba por el valor del perjuicio sufrido,
solamente en el caso de no existir ninguna otra accin posible, es decir, se trataba de una accin subsidiaria.
Despus de pasado un ao se daba solamente una accin por el lucro obtenido, que no era de carcter penal. Lo
mismo ocurra cuando se intentaba la accin contra los herederos del autor del dolo.
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DERECHO SUCESORIO
1. Sucesin Mortis Causa y Herencia.
La herencia no es ms que la sucesin en todo el derecho que tena el difunto.
Successio es el trmino que en el derecho romano clsico indicaba la sustitucin, gracias a un hecho nico, y en
las mismas circunstancias de una persona, en el complejo de sus relaciones patrimoniales, por otra (Bonfante). Esto
significa que el sucesor se sita en la misma posicin jurdica que el causante (de cuius).
La muerte de una persona no extingue las relaciones jurdicas y los derechos de que era titular. Desde el primitivo
derecho, se plante la necesidad de regular la situacin jurdica de la familia y del patrimonio del difunto. En el
ordenamiento del antiguo sistema patriarcal, la jefatura y titularidad del paterfamilias deba encontrar un continuador
en los cultos religiosos y en la gestin del patrimonio familiar.
En la terminologa de los textos romanos encontramos las siguientes expresiones en relacin con la sucesin o
herencia de una persona:
Adquisicin en bloque o en la totalidad de un patrimonio. Gayo examina los modos por los que se adquieren las
cosas particulares, despus se ocupa de la adquisicin per universitatem, tratando en primer lugar de las herencias.
Sucesin en el lugar y en el derecho del difunto (sucessio in locum o in ius defuncti): ocupar la situacin y la
titularidad de los derechos del difunto. En la concepcin clsica, la sucesin se refiere siempre a la totalidad de un
patrimonio, es decir, per universitatem, o sucesin universal. En contraposicin a sta, los juristas postclsicos
aplicaron la sucesin a las cosas singulares, llamndola singular o a ttulo particular.
La sucesin universal, o el traspaso de todo un patrimonio en bloque de una persona a otra que comprende adems de
los crditos y las deudas, todos los bienes y derechos que lo componen, Esta sucesin se produce de dos formas:
Sucesin inter vivos: cuando una persona ocupa el lugar y la titularidad de los derechos de otra. Segn las reglas
del ius civile, esta sucesin entre vivos se produce cuando el paterfamilias adquiere la potestad sobre una persona sui
iuris y como consecuencia se transmiten en bloque sus bienes al padre. Esto sucede en los casos de la arrogacin
(adrogatio), por la que un cabeza de familia se somete en adopcin a la potestad de otro paterfamilias, y en los de la
conventio in manum, de una mujer sui iuris titular de un patrimonio. Sin embargo, las deudas de los que pasan a la
potestad del padre no se transmitan en virtud de la sucesin. Este principio de no transmisin de las deudas, que
puede deberse a una consecuencia del carcter personal de la antigua obligacin, fue eliminado por el pretor que
concedi acciones contra persona sometida a la potestad y contra el paterfamilias.
Sucesin mortis causa: a la muerte de una persona el heredero entra en la misma posicin que aqulla tena y se
sita en su lugar, considerndose que lo hace sin interrupcin alguna. La consecuencia ms importante es que la
sucesin se produce tanto sobre los crditos como sobre las deudas, es decir, en el activo y en el pasivo patrimonial.
Si el pasivo es superior al activo, no por ello deja de existir la herencia que en este caso se considera daosa. Los
bienes hereditarios y las relaciones jurdicas se transmiten al heredero como estaban cuando era su titular el difunto.
El heredero responde de las deudas hereditarias, aunque no sea suficiente el activo de la herencia. Entonces utilizan
su propio patrimonio, producindose la llamada confusin hereditaria, en virtud de la cual el patrimonio del difunto
se confunde con el del heredero.
2. Las concepciones sobre la herencia en las diversas etapas histricas.
En el antiguo derecho quiritario, la sucesin hereditaria era consecuencia de la estructura y naturaleza de la familia
agnaticia. Al morir el paterfamilias deba sustituirle al frente de la familia un heredero o continuador en los cultos y
en las relaciones personales y patrimoniales. Por eso eran llamados los sui o hijos en potestad, despus el agnado
prximo o pariente varn ms inmediato y, en defecto de ste, los gentiles. La herencia se concibe como un conjunto
o masa de bienes que se transmite al heredero, en las expresiones familia pecuniaque que viene a indicar el
patrimonio familiar y los bienes de cambio.
En derecho clsico, a medida que en el trfico comercial adquieren una mayor importancia los bienes de cambio, la
herencia adquiere un sentido exclusivamente patrimonial identificndose con pecunia.
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En las concepciones de los juristas clsicos la herencia se configura como un conjunto o unidad que tiene identidad
propia, lo mismo que el peculio y la dote; posteriormente se entiende como una entidad abstracta o ente jurdico.
Gayo trata de la herencia entre las cosas incorporales como una entidad abstracta, distinguindola claramente de las
cosas que la componen.
Quiz desde el final de la poca clsica, la herencia se considera como una universitas, entidad propia independiente
de las cosas que la componen. Partiendo de esta concepcin, los intrpretes consideran la herencia como una
universitas iuris distinta de la universitas facti (complejo de cosas: un rebao o una nave) y de la universitas
personarum (una corporacin o un municipio).
En derecho postclsico y justinianeo se generalizan las expresiones de omne ius, universum ius defuncti, universitatis
y se llega a la conclusin de que el heredero contina la personalidad del difunto, de tal forma que llegan a formar
una persona sola.
3. El objeto de la herencia.
La herencia comprenda todas las relaciones jurdicas de que era titular el "de cuius", salvo las de carcter personal o
las que se extinguen con la muerte del titular y no pueden transmitirse. No eran transferibles las facultades de la
patria potestad, la manus y la tutela.
En el mbito de derechos reales, stos en general son transmisibles, con excepcin de aqullos de carcter personal,
como son el usufructo, el uso y la habitacin. En las obligaciones, es transmisible la stipulatio de dare, pero no la
facere, aunque se poda extender a los herederos en el acto estipulatorio. En general, son transmisibles los derechos y
obligaciones derivados de los contratos, excepto los que se realizan en consideracin a una persona determinada
como la sociedad, el mandato y el arrendamiento en determinados aspectos.
Existan ciertas relaciones o elementos extrapatrimoniales, que se consideran supervivencias del antiguo carcter
familiar de la herencia. As, por ejemplo, los sacra o cultos familiares que se consideraban vinculados a los
miembros de la familia imponindose a los extraos, que reciban algo del causante, esto es, la obligacin de
contribuir a su sostenimiento.
4. Hereditas y bonorum possessio.
El rgimen hereditario del antiguo derecho civil estaba fundado sobre la familia agnaticia y los vnculos de potestad.
Se adaptaba a una estructura patriarcal y a una economa agraria primitiva. Supona un sistema cerrado de normas y
formalismos que pronto debieron considerarse insuficientes o injustos. Segn la ley de las XII Tablas, si el causante
mora intestado, heredaban sus hijos en potestad y, en defecto de stos, el agnado ms prximo y los gentiles. La ley
parte de la posibilidad de la existencia de un testamento, slo en su defecto hace los llamamientos legtimos. En stos
considera el parentesco agnaticio y no el cognaticio o natural, excluyendo al hijo emancipado que no se encuentra en
potestad a la muerte del padre. Tampoco la madre poda suceder al hijo ni ste a la madre, al no existir entre ellos
ningn vnculo directo de potestad. De otra parte, el padre tena la facultad de desheredar a los hijos, con tal que
usara determinadas formalidades. Para los sui o hijos en potestad, era obligatoria la adquisicin de la herencia, que
no podan repudiar. En los casos de herencia daosa, ello poda suponer consecuencias perjudiciales para su propio
patrimonio. Para remediarlo el pretor crea la bonorum possessio.
En materia hereditaria se presenta la misma intervencin del pretor, que integra las normas del derecho pretorio u
honorario, con finalidad de corroborar, suplir o corregir el derecho civil.
El pretor no poda derogar las normas del derecho civil, ni poda hacer herederos. Pero otorga la posesin de los
bienes hereditarios a las personas contempladas en su edicto. Lo mismo que para modificar e integrar el rgimen del
dominio concede la accin publiciana y los interdictos posesorios, en materia hereditaria concede interdictos y
frmulas ficticias para defender al poseedor de los bienes.
La bonorum possessio tendra la funcin originaria de regular y atribuir la posesin de los bienes, en el caso de un
litigio sobre la herencia. Al final de la Repblica, la posesin de los bienes tendra un sentido ms amplio de
proteccin generalizada del bonorum possessor, para convertirse durante el Principado en un verdadero sistema de
sucesin hereditaria, legtima y contra el testamento, junto a la herencia civil.
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A diferencia del heredero, sucesor del difunto a ttulo universal, el bonorum possessor slo se considera poseedor de
los bienes hereditarios. Por ello, no adquiere el dominio, sino la simple posesin tutelada por la accin publiciana y
los interdictos. Sin embargo, para pedir la restitucin de los bienes de quien los retiene, basado en su calidad de
heredero o poseedor pro herede o pro possessore, dispone del interdictum quorum bonorum que, a semejanza de la
hereditatis petitio, tiene por objeto la herencia en su totalidad. Contra el legatario dispone del interdictum quod
legatorum y contra los deudores hereditarios, el pretor concede frmulas ficticias en las que se finge la cualidad de
heredero.
En el derecho postclsico, una vez desaparecido el dualismo entre el derecho civil y el derecho pretorio, y abolido el
procedimiento formulario, ya no tiene sentido la distincin entre herencia y bonorum possessio. Justiniano equipara
totalmente los poseedores de los bienes a los herederos, llamndoles honorarii successores, y borra las diferencias
entre acciones civiles y pretorias.
4.1. Tipos de Bonorum Possessio.
Se distinguen las siguientes clases de posesin de bienes hereditarios:
Bonorum possessio edictalis: cuando est comprendida en los supuestos contemplados en el edicto del pretor.
Bonorum possessio decretalis: cuando sin estar comprendida en el edicto la concede el pretor, despus de haber
examinado la peticin y las causas que concurren.
Como la herencia, tambin la bonorum possessio se clasifica atendiendo a sus causas de atribucin:
Bonorum possessio secundum tabulas: conforme al testamento. La atribucin de los bienes hereditarios hecha a
la persona que aparece designada en el llamado testamento pretorio, supone la aceptacin del principio de que la
voluntad del testador, sometida a ciertas formas simplificadas, produce sus efectos aunque no se cumplan las formas
solemnes del testamento civil.
Bonorum possessio sine tabulis o ab intestato: en los supuestos en que no existe testamento el pretor tiene en
cuenta el parentesco de sangre o cognaticio que prevalece sobre el agnaticio. Establece un nuevo orden de
llamamientos, llamando primero a los hijos, despus a los legtimos y despus de stos a los cognados.
Bonorum possessio contra tabulas: o contra el testamento. Se daba a favor de los hijos emancipados que no
hubiesen sido contemplados, ni desheredados en el testamento. ste se considera nulo en la parte que corresponde al
preterido.
En terminologa escolstica propia de Gayo se distingue dentro de la bonorum possessio:
Bonorum possessio sine re: sin efecto o atacable, cuando la posesin de los bienes est subordinada al derecho
del heredero civil.
Bonorum possessio cum re: cuando el poseedor de los bienes prevalece frente al heredero civil y puede retener
los bienes hereditarios. El medio judicial para oponerse vlidamente al heredero era la introduccin en la frmula de
una exceptio o replicatio doli. Un rescripto de Antonino Po, segn Gayo, dio preferencia a los herederos designados
en un testamento pretorio, frente a los herederos civiles ab intestato, concedindoles contra stos la excepcin de
dolo.
5. Presupuestos de la sucesin hereditaria.
A. Muerte de una persona que pueda dejar herederos (de cuius)
El presupuesto esencial para que se produzca la sucesin, es la muerte de una persona. Sin embargo, hay situaciones
en que es necesario determinar si dicha muerte ha tenido la virtud de abrir la sucesin.
En el caso de la deportacin, se produce una especie de muerte civil, por lo que no existe herencia, ya que los
deportados no podan tener herederos al confiscarse todos sus bienes despus de la condena. Tampoco tena herencia
el esclavo en virtud de condena penal.
Existan casos en que era necesario determinar la premoriencia, en el supuesto de que varias personas hubiesen
perecido en el mismo infortunio o hubiesen muerto con escasa diferencia de tiempo. Los juristas contemplan varios
casos en los que la prueba de la muerte contempornea o sucesiva poda suscitar dudas:
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Se considera que mueren a la vez el pupilo y su hermano agnado o sustituto, o dos hermanos agnados que son
sustitutos recprocamente el uno del otro.
Cuando el testador nombra a otro sustituto del ltimo hijo impber que muera, si por ejemplo en un viaje por
mar mueren los dos hijos impberes, se considera a ste sustituto de los dos hijos.
En el caso de que el padre hubiese muerto en la guerra junto con el hijo, al reclamar la madre los bienes de su
hijo, como si hubiese muerto despus de su padre, Adriano decidi que el padre haba muerto primero.
En el caso de la muerte de un padre y un hijo al mismo tiempo, se distingua segn si el hijo era pber o
impber. Si es impber, se considera muerto antes que el padre, si es pber, despus.
B. La capacidad del difunto para determinar un heredero.
En el derecho clsico esta capacidad perteneca solamente a los ciudadanos romanos sui iuris. En el derecho
justinianeo fue reconocida tambin para los filius familias.
C. La capacidad de suceder.
En el derecho clsico se exiga ser ciudadano y persona sui iuris. Los siervos y los filius familias, si quedaban
instituidos por el testamento, sucedan necesariamente al paterfamilias.
D. Llamada o delacin hereditaria.
Es necesario un ofrecimiento de la herencia o llamada para poder hacerse cargo de ella.
6. La delacin de la herencia
Se considera deferida una herencia cuando se puede adquirir por la adicin
La delacin supone el ofrecimiento o el llamamiento al heredero para que acepte la herencia.
6.1. Causas de la llamada o delacin.
a) Por el testamento: el causante designa al futuro titular de su patrimonio para despus de su muerte.
b)Por la ley a falta de testamento (ab intestato): segn la ley de las XII Tablas si el causante mora intestado se
llamaba a los hijos, al agnado y a los gentiles. La delacin ab intestato suele denominarse tambin legtima, por estar
atribuida por la ley.
Ahora bien, ambas causas de delacin son incompatibles, de forma que una persona no puede morir intestada en una
parte, y en otra con testamento. Esta regla supone importantes efectos:
1)El testamento debe contener necesariamente la institucin de heredero y no es vlido el testamento que slo
contiene legados;
2)Mientras existe la posibilidad de la llamada testamentaria, no se abre la sucesin ab intestato;
3)Si el testador dispone slo de una parte de su herencia, no se abre para la restante la sucesin intestada, sino que el
heredero la adquiere tambin.
Sin embargo, la regla sobre la incompatibilidad entre la sucesin testada e intestada admiti como excepcin al
testamento militar.
c) Sucesin legtima contra el testamento. Se da a favor de los hijos en contra de lo que dispona el
testamento. En una primera etapa, el padre deba instituir herederos a los hijos o desheredarlos expresamente, ya que
si no los contemplaba en el testamento, ste no produca sus efectos y se abra la sucesin intestada. En una segunda
etapa, se da paso a la idea de que el padre que olvida o deshereda a su hijo acta en forma contraria a su officium,
por lo que se concede al hijo preterido o desheredado la querella inofficiosum testamenti con la que puede anular el
testamento.
La delacin de la herencia, que normalmente se produce al tiempo de la muerte del causante, puede tambin
realizarse en un momento posterior. Ello ocurre cuando la institucin de heredero se somete a condicin, es decir, si
depende de la realizacin de un hecho futuro e incierto, o a plazo, si depende de un hecho futuro y cierto. Mientras
que la condicin no se cumple, es decir, antes de que el hecho futuro e incierto se realice, el pretor puede conceder la
bonorum possessio secundum tabulas, con la obligacin de restituir la herencia a los herederos designados en
segundo lugar cuando ese hecho no se produce, con tal que la institucin de heredero sea vlida.
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En el caso que el cumplimiento de la condicin dependa de que una persona no realice un determinado acto o
comportamiento (por ejemplo, que no contraiga un segundo matrimonio) -que en la doctrina se llama condicin
potestativa negativa-, se acept que el heredero instituido bajo esta condicin adquiriese la herencia, con tal que
prestase una caucin (cautio muciana) de restituir la herencia si realizase el acto prohibido. De otra forma habra que
esperar hasta su muerte y no tendra efectos la institucin.
La sucesin intestada se considera deferida - es decir, se llama a los herederos legtimos - en el momento en que
puede declararse que el causante ha muerto sin testamento o ste no producir sus efectos jurdicos.
7. Transmisin de la herencia.
La delacin o llamada a la herencia tiene un carcter personal, al hacerse en favor de determinadas personas. Por ello
es intransmisible a los herederos del llamado y, en principio, no puede tampoco enajenarse. Sin embargo, en la
sucesin intestada, antes de aceptar la herencia, el agnado puede hacer una in iure cessio a favor de otra persona que,
en virtud de la declaracin del magistrado, se convierte en heredero. El heredero testamentario no puede realizar esta
cesin de sus derechos antes de la aceptacin de la herencia; s poda hacerla despus para transferir las particulares
relaciones que la componan, con excepcin de las que no podan transmitirse.
La regla de la no transmisin de la delacin tiene en la prctica importantes excepciones. Cuando el llamado a la
herencia muere sin haber podido aceptar por causas ajenas a su voluntad, el pretor concede una restitutio in integrum
para que sus herederos puedan solicitar la bonorum possessio. Teodosio II concedi la transmisin a los herederos
del llamado, cuando el instituido ha fallecido antes de la apertura del testamento sin que pueda reprochrsele
negligencia; o en el caso de que el instituido sea un menor de 7 aos que ha omitido la aceptacin. Justiniano
generaliza el principio de transmisibilidad de la llamada al disponer que si el heredero legtimo o el testamentario ha
muerto antes de la aceptacin, transmite a sus propios herederos la facultad de aceptar o renunciar a la herencia,
siempre que se realice dentro de un ao contado desde que tuviesen conocimiento de la delacin.
8. Adquisicin de la herencia.
En relacin a los efectos de la adquisicin de la herencia, Gayo distingue tres categoras de herederos:
a) Heredero necesario (heres necessarius): es el esclavo instituido y libertado en el testamento al mismo tiempo.
Se llama as, porque en el mismo momento de morir el testador le hace libre y heredero. Esta consecuencia se realiza
con independencia de su voluntad, es decir, quiera o no quiera. Sin embargo, el pretor para atenuar los daos de esta
situacin, le concedi la posibilidad de hacer reservas en el patrimonio que adquiri despus de la muerte del patrono
en relacin a lo que ste le deba. Con esto, poda separar sus propios bienes de los de la herencia, con tal de que no
los hubiese obtenido por razn de sta.
b) Herederos suyos y necesarios (heredes sui et necessarii): son los hijos o las hijas y los descendientes que se
encontraban bajo la potestad del causante en el momento de su muerte. Se llaman herederos suyos o de derecho
propio, porque son herederos domsticos, es decir, de su propia casa; ya en vida del padre son en cierto modo
dueos. Se les denomina necesarios, porque se hacen herederos con independencia de su voluntad, quieran o no, lo
mismo en la sucesin testamentaria que en la intestada. Al considerarse herederos por su propia situacin familiar,
los hijos o descendientes no pueden renunciar a la herencia ni tienen que aceptarla. Sin embargo, para evitar los
daos que podan derivarse como consecuencia de la transmisin hereditaria en su propio patrimonio, el pretor les
concedi el beneficio de abstenerse. As en el caso de herencia daosa, el patrimonio se venda en nombre del padre.
La abstencin de la herencia supone que el heredero no realice ningn acto de disposicin o apoderamiento de los
bienes, de lo que se presume su intencin de no adquirirla. El pretor considera al que se abstiene como si no fuese
heredero y no concede ninguna accin a su favor ni contra l.
c) Herederos extraos o voluntarios (heredes extranei o voluntarii): son los herederos que no estaban sometidos
a la potestad del testador. Ellos adquieren la herencia mediante la aceptacin y tienen la facultad de deliberar sobre si
aceptan o renuncian.
9. Aceptacin o adicin de la herencia.
El heredero extrao o voluntario, segn Gayo, poda aceptar la herencia mediante tres formas:
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a) Declaracin formal y solemne (cretio). La cretio o aceptacin, es la toma de posesin ante testigos de los
bienes hereditarios, acompaada de una declaracin solemne. Esta forma se utilizaba siempre que poda haber dudas
sobre la aceptacin. Poda ser impuesta por el testador con la finalidad de establecer un cierto espacio de tiempo,
ordinariamente 100 das, dentro del cual deba aceptarse. En el derecho postclsico se considera como simple
aceptacin y es abolida formalmente por Arcadio y Honorio.
b) La gestin de los bienes como heredero (pro herede gestio). Supone la toma de posesin de los bienes
hereditarios, es decir, usar de las cosas hereditarias como si fuese heredero Supone, pues, la relacin de cualquier
acto (aditio) o comportamiento en relacin con la herencia de la que puede derivarse la voluntad de aceptar.
c) Simple voluntad de tomar la herencia (aditio nuda voluntate). La simple voluntad de aceptar sin realizar acto
alguno de gestin, se considera suficiente para adquirir la herencia.
Para evitar retrasos injustificados en la aceptacin, el pretor introduce el espacio para deliberar. A peticin de los
acreedores del difunto, se establece un plazo no menor de 100 das para que el heredero acepte o renuncie a la
herencia. Si dejaba transcurrir el plazo sin aceptar ni renunciar, se consideraba que renunciaba. Justiniano introduce
el beneficio de inventario, por el que limita la aceptacin a lo que resulte beneficioso de la herencia, y dispone que
no podr acumularse el espacio para deliberar, por lo que el heredero debe elegir entre uno u otro.
10. Herencia yacente
Cuando los llamados a la herencia son herederos extraos o voluntarios puede darse un espacio de tiempo entre la
delacin o llamada y la aceptacin. En este espacio de tiempo, los juristas sealan que la herencia est yacente.
Tambin se considera yacente la herencia en tanto no nace un heredero suyo pstumo o no se cumple la condicin
impuesta al suus en el testamento. En estos casos, a diferencia de la herencia vacante que nunca tendr heredero
titular, la yacente no tiene heredero pero espera tenerlo.
En la concepcin que los juristas tienen de la herencia yacente encontramos tambin la tendencia a considerar el
patrimonio hereditario como una entidad econmica independiente, igual que el peculio y la dote. Se trata de una
construccin doctrinal, mediante el recurso de la analoga, pero no de una ficcin, ya que la ficcin slo la introduce
la ley, el pretor o el prncipe, por va de imperio, pero no la autoridad de los juristas. El esclavo, comprendido en la
herencia yacente, acta en lugar del difunto y puede ser instituido heredero por otra persona y estipular y recibir
bienes. A falta de esclavo, se considera que se negocia con la misma herencia yacente, considerada como entidad
patrimonial que, aunque no tenga sujeto, puede ser objeto de aumentos y de disminuciones. En inters de los
acreedores se puede nombrar un curator. En otros casos se recurre a la persona del futuro heredero aunque sea
incierto, porque para l se adquieren los derechos y se ejercitan las acciones.
Mientras la herencia est yacente, las cosas hereditarias se consideran sin dueo o res nullius y pueden ser
apropiadas por cualquiera sin cometer hurto, pero con limitaciones. Cuando se considera que el hurto supone lesin
de la posesin no slo del dominio, los juristas deciden que comete hurto el que sustrae las cosas posedas por el
heredero, incluso antes de la aceptacin. Esta situacin de los bienes est en relacin con la usucapio pro herede, por
la que se poda adquirir la herencia por la posesin de los bienes hereditarios durante un ao.
Justiniano lleva a sus ltimas consecuencias la tendencia a considerar la herencia yacente como persona o sujeto de
derecho, al considerarla como duea (domina).
11. Usucapio pro herede.
Gayo trata de la usucapin de las cosas hereditarias como una aplicacin a la herencia del precepto de la ley de las
XII Tablas sobre la usucapio. Originariamente, los bienes hereditarios se incluan entre las dems cosas, aunque se
tratase de inmuebles y bastaba la posesin durante un ao. La especialidad de tan particular usucapio consista en que
era suficiente poseer cosas u objetos hereditarios para extender la usucapin a toda la herencia.
La desaparicin de este rgimen primitivo en la poca clsica se debe a las nuevas concepciones sobre la herencia y
sobre la usucapin. La herencia adquiere un sentido patrimonial, como entidad unitaria de bienes, considerada como
cosa incorporal que no es susceptible de usucapio. La usucapio en general, requiere requisitos positivos como son la
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iusta causa y la bona fides, que no se daban en esta posesin de bienes hereditarios. Por ello Gayo califica esta
usucapio de mproba, o poco escrupulosa y lucrativa.
En el derecho clsico pervive una usucapio pro herede limitada a la posesin de cosas singulares de la herencia en la
que no concurren los requisitos de la usucapio general (buena fe y justo ttulo). El poseedor puede usucapir en un ao
frente al heredero extrao que no haya aceptado, pero no frente al heredero de derecho propio. El poseedor a ttulo
de heredero debe tener la capacidad para recibir por testamento o testamenti factio pasiva.
12. Confusin hereditaria y separacin de bienes.
La adquisicin de la herencia tiene como efecto la transmisin en bloque al heredero de todas las relaciones activas y
pasivas que formaban el patrimonio del difunto. Al hacerse el heredero titular y responsable del nuevo patrimonio, se
produce la llamada confusin hereditaria, porque a partir de la adquisicin se confunden los dos patrimonios: el
propio del heredero y el del causante.
Consecuencia importante de esta confusin de patrimonios es la extincin de las relaciones jurdicas que existan
entre el heredero y el difunto. Por ello, se extingue la obligacin cuando uno u otro eran recprocamente acreedores o
deudores. Se extingue por confusin la servidumbre que existe entre un fundo del heredero y otro del causante;
tambin el usufructo si el heredero sucede al nudo propietario.
La confusin se produce por la adquisicin y, por tanto, cuando el heredero no llega a adquirir la herencia no se
confunden los patrimonios. As ocurre cuando se daba una restitutio in integrum contra la aceptacin o cuando sta
es nula. Es necesario que se trate de una nueva relacin, que se extingue por darse en una misma persona dos
cualidades incompatibles, pero no se extingue cuando se trata de relaciones diversas.
En los supuestos de herencias sucesivas, los patrimonios se confunden en el ltimo heredero de toda la serie de
predecesores.
Otra consecuencia de la confusin era que los acreedores del difunto concurran con los acreedores del heredero para
cobrar sus deudas en un nico patrimonio. Para salvaguardar los intereses de los acreedores del causante, el pretor
concedi, en un edictum de suspecto herede dos remedios o recursos:
1) La garanta del heredero sospechoso de escasa solvencia: Los acreedores pueden solicitar al pretor que el
heredero, cuya situacin patrimonial y actuacin dolosa suscita dudas, preste garantas de pagar las deudas
hereditarias, conminndole con el procedimiento ejecutivo si no la presta. Tambin puede limitarse su actuacin,
prohibindole enajenar los bienes hereditarios si slo poda reprochrsele su pobreza. Pero si no pueden probarla, los
acreedores se exponen a ser demandados por la accin de injurias.
2) La separacin de bienes: El pretor, ante la peticin de los acreedores del causante, puede decretar la separacin
de los bienes de la herencia para que los acreedores puedan realizar sus crditos como lo hubieran hecho en vida del
difunto. Ulpiano afirma que es muy justo que los acreedores del difunto, si lo solicitan, sean atendidos y consigan del
pretor la separacin, a fin de que se pague separadamente de los acreedores del heredero. Puede solicitar la
separacin cualquier acreedor del difunto, incluso en los crditos bajo condicin o trmino, pero no pueden pedirla
los acreedores del heredero. Cuando el heredero acepta dolosamente una herencia daosa en fraude de acreedores
procede una accin revocatoria.
La separacin de bienes se extiende a los legatarios, al esclavo o heredero necesario, al heredero fiduciario que no
encuentra a quien restituir la herencia, y a los deudores castrenses del hijo de familia. La separacin debe ser
solicitada al pretor o presidente de la provincia, y en el derecho clsico no tiene plazo fijo, aun cuando debe pedirse
dentro de los 5 aos siguientes a la muerte del causante. Como consecuencia de la separacin, los acreedores actan
con dos procedimientos ejecutivos distintos: uno sobre el patrimonio hereditario, en el que concurren los acreedores
del difunto, y otro, sobre el patrimonio de heredero, en el que concurren sus acreedores.
En el caso de que fueran varios los acreedores del difunto y unos pidieran la separacin y otros no, los efectos de la
separacin se producen slo en relacin con los que han solicitado, es decir, los que no la pidieron concurrirn con
los acreedores del heredero.
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13. El beneficio de inventario.

Entre los efectos de la adquisicin de la herencia est la responsabilidad ilimitada del heredero por las deudas del
difunto y por los legados y cargas impuestas por el testador. Para evitar estos inconvenientes, Justiniano, en una
constitucin del ao 531, concede el llamado beneficio de inventario. En virtud de ste, el heredero slo responde en
los lmites del patrimonio hereditario. El heredero debe comenzar el inventario a partir de los 30 das siguientes a que
tenga conocimiento de la llamada o delacin y redactarlo en el plazo de 60 das, o dentro de un ao desde la muerte
del causante cuando la herencia o parte de ella se encuentra en lugar lejano de su residencia. El inventario se realiza
con la asistencia de un tabulario (notario) y de testigos.
Como efectos de este beneficio, no tiene lugar la confusin hereditaria y el heredero puede hacer valer contra la
herencia los derechos que tena contra el difunto e incluso cargarles los gastos del funeral. Una vez hecho el
inventario, puede comenzar a vender los bienes hereditarios para pagar a los acreedores y legatarios por el orden en
que se vayan presentando, dejando a salvo los derechos de preferencia.
14. La sucesin intestada (ab intestato)
El rgimen de los llamamientos a la herencia de una persona cuando sta muere sin hacer testamento, refleja los
cambios ocurridos en la evolucin histrica que de la primitiva familia agnaticia lleva a la familia cognaticia.
Aunque las reglas del ius civile sobre la familia basada en las relaciones de potestad se mantienen en la poca clsica,
prevalece en el derecho pretorio e imperial la concepcin de la familia basada en los vnculos de sangre o parentesco
natural que acaba por imponerse en el derecho postclsico y justinianeo.
14.1. Casos en que se produce la sucesin intestada.
La sucesin ab intestato se abre en los siguientes casos:
a) Si una persona ha muerto sin testamento.
b) Si el testamento careca de los requisitos exigidos o si se haba hecho nulo con posterioridad o era
revocado.
c) Si los herederos testamentarios no llegaban a adquirir la herencia.
La llamada a la sucesin intestada se produce de ordinario en el momento de la muerte del de cuius; sin embargo, si
el heredero renuncia, la llamada se produce slo en el momento de la renuncia o cuando el testamento se declara
ineficaz.
14.2. Evolucin histrica de la sucesin intestada.
14.2.1. La sucesin intestada en el antiguo derecho civil.
La Ley de las XII Tablas seala: Si alguno muere sin testamento y no hay ningn heredero de derecho propio, tenga
la herencia el ms prximo agnado, si no ha ningn agnado tengan la herencia los gentiles.
Segn esta norma de la ley decenviral, se llamaba a tres clases de herederos: sui-adgnati-gentiles.
1) Herederos de derecho propio (sui): Son lo hijos que estaban en potestad del difunto o todos aqullos que
estaban en lugar de hijos. Se tiene en cuenta a los hijos o descendientes en potestad del causante al momento de su
muerte, como son los hijos e hijas y la mujer in manu. No se consideran herederos suyos, los hijos que no estn ya
bajo la potestad del padre, como son los hijos emancipados o adoptados por otro y las hijas casadas cum manu. Los
nietos y bisnietos se consideran herederos de derecho propio slo en el caso de que su antecesor haya dejado de estar
en la potestad del ascendiente, bien por haber fallecido o por haber sido emancipado. Todos los herederos suyos
suceden al difunto, aunque estn en desigual grado de parentela, la participacin tiene lugar no por cabezas, sino por
estirpes ( per stirpes), es decir, que los nietos y nietas suceden en el lugar y porcin que corresponda a su padre por
derecho de representacin. Los herederos de derecho propio suceden inmediatamente sin necesidad de aceptar y no
pueden repudiar porque ellos eran ya en vida del padre en cierto modo dueos; sin embargo, pueden beneficiarse
del beneficium abstinendi que le concede el pretor.
2) Agnados (adgnati): son agnados los que estn unidos por parentesco legtimo por lnea de varn, es decir, los
que estaran sometidos a una misma potestad si el comn paterfamilias no hubiese muerto. La ley llama al agnado
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ms prximo que excluye al ms remoto. En caso de que existan varios agnados del mismo grado, la herencia se
divide por cabezas. El agnado no es llamado como heredero, se interpreta en el sentido de que el agnado sera un
sucesor en los bienes y no un heredero en sentido propio. El llamamiento al agnado es nico, y si ste no llega a
adquirir la herencia, sta sigue en situacin de yacente.
3) Gentiles: Son los pertenecientes a la misma gens, constituidas por las familias procedentes de un antecesor
comn, con el mismo apellido o nombre gentilicio.
14.2.2. La sucesin intestada en el edicto del pretor.
Para corregir a la ley de las XII Tablas, el pretor establece un nuevo orden de llamadas a la herencia, basado en el
parentesco de sangre o cognacin para concederles la posesin de los bienes. El objeto de la bonorum possessio, que
originariamente slo poda ser de bienes corporales, fue extendindose progresivamente por el juego de acciones y
remedios pretorios, hasta comprender tambin los crditos y las deudas. En el sistema de edicto perpetuo, las
categoras de personas llamadas son las siguientes:
a) Hijos y descendientes (liberi): el pretor llama a todos los hijos con independencia de que estn o no sometidos
a potestad, por tanto, suceden:
Los suyos o de propio derecho, y
Los que han salido ya de la patria potestad, entre los que se relacionan los siguientes:
o Lo hijos emancipados por el causante.
o Los descendientes legtimos del hijo despus de la emancipacin.
o Los hijos dados en adopcin y despus emancipados por el adoptante.
Segn el orden del edicto perpetuo, el hijo emancipado concurra con sus propios hijos a la herencia pretoria. Para
evitar la desigualdad del trato que poda suponer el llamar a los hijos bajo potestad, que adquiran para el padre junto
con los emancipados, que podan tener su propio patrimonio, el pretor impone a los hijos emancipados que solicitan
la bonorum possessio, la obligacin de aportar el valor activo de su propio patrimonio.
b) Legtimos: los herederos llamados a suceder por la ley de las XII Tablas. Al ser llamados los sui en la primera
categora de liberi, y al desaparecer la llamada a los gentiles, en sta se comprenden prcticamente los agnados. Lo
mismo que en la sucesin legtima, no hay llamamientos sucesivos y el bonorum possessor debe ceder ante el
heredero civil.
c) Cognados (cognati) o parientes por consanguinidad. Se comprenden en esta categora los descendientes, los
ascendientes y los colaterales hasta el 6 grado. Se consideran equiparados a stos los agnados por adopcin o
conventio in manum. Son llamados tambin los descendientes de las mujeres, que estaban excluidos de la sucesin
agnaticia. Los cognados o parientes ms prximos excluyen a los ms remotos, pero se da lugar a llamamientos
sucesivos en caso de renuncia o incapacidad. Los parientes del mismo grado heredan por cabezas. El cognado cede
ante el heredero civil preferente. Los pstumos ya concebidos se comprenden tambin en esta llamada.
d) El marido y la mujer. Se llama a la posesin de los bienes al cnyuge viudo, teniendo en cuenta la existencia
del matrimonio vlido, con independencia de la manus.
Si no aparece ningn heredero de los llamados, el pretor decreta la venta de los bienes para pagar a los acreedores.
Conforme a las leyes caducarias de Augusto, la herencia vacante se atribuye al erario pblico.
14.2.3 Reformas de la legislacin imperial.
La reforma de la sucesin legtima iniciada en el edicto del pretor, es continuada por la legislacin del senado y de
los emperadores para imponer la prevalencia del parentesco natural sobre el agnaticio.
En la poca de Adriano, el S. C. Tertuliano llam a la madre a la sucesin de su propio hijo siguiendo un precedente
de Claudio. La madre deba tener el ius liberorum, y es llamada con preferencia a los agnados, pero slo a la
sucesin del hijo que muere sin dejar hijos, ni parens manumisor, ni tampoco hermanos consanguneos.
El S. C. Orficiano (178 d.C.), bajo Marco Aurelio, llama a los hijos a la herencia de la madre, con preferencia a todos
los agnados de ella.
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El derecho postclsico tiende a hacer independiente la sucesin de la madre del ius liberorum, respecto a la sucesin
del hijo. Constantino dispone que la madre que no tuviese este derecho, pudiese heredar un tercio de los bienes del
hijo, en detrimento de los agnados, tos paternos del difunto. Justiniano declara que la sucesin de la madre es
independiente del ius liberorum. En consecuencia, hereda con agnados colaterales. Por favorecer el parentesco
cognaticio, Anastasio dispone que puedan sucederse respectivamente hermanos y hermanas emancipadas junto con
los no emancipados, aunque con una cuota menor. Esta diferencia de cuota es abolida por Justiniano.
14.2.4. La sucesin intestada en el derecho de Justiniano.
Justiniano reelabora el rgimen sucesorio en las Novelas. Se acepta definitivamente el fundamento de la llamada en
la familia natural o parentesco de sangre y derogan el antiguo sistema de derecho civil. En el nuevo orden de
sucesin se admite la plena capacidad de los hijos y de la mujer y se funden los dos sistemas de derecho pretorio y de
derecho civil. El orden de las llamadas es el de las cuatro clases siguientes:
a) Los descendientes, cualquiera que sea su situacin en potestad, emancipados o dados en adopcin. Los
descendientes de igual grado heredan por cabezas; los nietos heredan por estirpes en representacin de su padre
premuerto.
b) Los ascendientes y los hermanos y hermanas de doble vnculo, es decir, de padre y de madre.
Si concurren ascendientes y hermanos heredan por cabezas.
Si slo acuden ascendientes, los ms prximos excluyen a los ms remotos y si solo existen stos, la
herencia se reparte en las dos lneas, y dentro de cada grado por cabezas.
Si concurren hermanos, heredan por cabezas, pero con derecho de representacin de los descendientes de
hermanos premuertos.
c) Los hermanos y hermanas de un solo vnculo (consanguinei: del mismo padre; uterini: de la misma madre):
heredan por cabezas, con derecho de representacin de sus descendientes.
d) Los otros colaterales, hasta el 6 grado como en el edicto pretorio, los ms prximos excluyen a los ms remotos.
Si faltan estos herederos, es llamado el cnyuge viudo. En caso de viuda pobre, las Novelas le atribuyen el derecho a
una parte de la sucesin, variable segn los parientes con quienes concurra.
15. La Sucesin Testamentaria
15.1. El testamento. Concepto y caractersticas.
El testamento es la declaracin de nuestra intencin hecha ante testigos, conforme a derecho y de forma solemne,
para que valga despus de nuestra muerte. Ulpiano.
El testamento es la declaracin conforme a derecho que manifiesta nuestra voluntad sobre lo que cada cual quiere
que se haga despus de su muerte. Modestino.
Estas definiciones reflejan las concepciones de los juristas romanos sobre el testamento y hacen referencia a los
siguientes elementos:
Se trata de una declaracin solemne ante testigos.
Se destaca la voluntad o la intencin del testador.
Debe hacerse en forma solemne y conforme a lo establecido en el derecho.
Es una manifestacin de lo que el testador quiere disponer que se haga despus de su muerte.
El testamento es pues, una declaracin unilateral de voluntad, hecha solemnemente ante testigos y revocable, que
contiene disposiciones mortis causa y esencialmente la institucin de heredero.
15.2. Caractersticas del Testamento.
a) Es un acto conforme al derecho civil y con las solemnidades en l establecidas. Ello supone que slo los
ciudadanos romanos pueden otorgar testamento.
b) Es un acto unilateral en el sentido de que slo necesita de la voluntad del disponente y es esencialmente
revocable hasta el momento de la muerte de ste.
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c) Es un acto mortis causa, esto es, slo produce sus efectos despus de la muerte del causante, en que tiene lugar
la llamada a la herencia.

15.3. Evolucin histrica de las formas testamentarias

15.3.1. Formas antiguas y clsicas.
Las formas de testamentos que se van sucediendo en los perodos iniciales de Roma y luego durante la poca clsica,
son las siguientes:
a) Testamento ante los comicios curiados: Esta una de las primeras formas de
testamento. Se realizaba en tiempos de paz en las reuniones que los comicios dedicaban dos veces al ao para la
confeccin de los testamentos. El acto se realizaba por una declaracin oral del disponente y con una aceptacin por
parte de la asamblea. Esta forma entra luego en desuso.
b) Testamento en procinto o en pie de guerra. Se efectuaba en el momento de tomar las
armas para ir a la guerra, pues procinto se denominaba al ejrcito cuando estaba dispuesto y armado. La declaracin
que se haca ante el ejrcito perda su validez una vez que el testador volva de la campaa.
c) Testamento por el bronce y la balanza (per aes et libram). Consista en el acto
solemne de la mancipatio, por la que el disponente venda sus bienes a una persona de confianza, en presencia del
portador de la balanza y de 5 testigos. La persona que reciba los bienes en custodia se comprometa a entregarlos a
quien haba designado el disponente. Se fundaba en la desconfianza del testador de que se respetase su voluntad
despus de su muerte, por lo que haca intervenir a un amigo de su confianza. En este acto mancipatorio, slo podan
transmitirse cosas corporales, pero no derechos ni obligaciones. El adquiriente no era heredero, pero, como dice
Gayo, consegua la situacin de heredero. Sin embargo, las personas designadas en el pactum fiduciae no eran
sucesores del testador, sino adquirientes del emptor o comprador.
Desaparecidas las dos formas ms antiguas que respondan a las necesidades de una comunidad reducida, slo
perdura en la poca clsica el testamento por el bronce y la balanza. Las declaraciones del testador seran orales en
una primera etapa, luego se escriben en tablillas enceradas que se presentan a los testigos para que las autentifiquen
con sus sellos. As se respeta el secreto de las disposiciones del testador, pudiendo ste revocar el testamento con
facilidad, porque bastaba con que rompiese las tablillas para hacer desaparecer sus disposiciones de ltima voluntad.
La mancipatio se reduce a mera formalidad que, en la interpretacin de los juristas, sirve para hacer adquirir la
condicin de heredero. La adquisicin se realiza ahora no a favor del adquiriente, si no de las personas indicadas en
la mancipatio, y no inmediatamente, si no en el momento de 1a muerte del testador. El acto tiene por objeto cosas y
derechos que no son transmisibles por mancipatio. La mujer realizaba los actos testamentarios con intervencin del
tutor.
A pesar de la mayor difusin del testamento escrito, se sigue admitiendo el testamento oral o nuncupativo hasta el
punto de que coexiste con el escrito.
d) Testamento pretorio. Desde fines de la Repblica se admite este testamento en el que el pretor concede la
posesin de los bienes conforme al testamento, al que se encuentre designado como heredero en tablillas o escritos
sellados por las personas que intervenan en la mancipatio. No se requiere la celebracin de los ritos ni la
declaracin formal del disponente. Durante la poca clsica coexiste el testamento civil y el testamento pretorio. Si
existe un litigio entre el heredero civil y el heredero pretorio, prevalece el primero hasta el rescripto de Antonino Po,
que concede al heredero pretorio una excepcin que deja sin efectos la peticin de herencia del heredero civil. Si
existen despus dos testamentos, uno civil y uno pretorio, se consideran con igual valor, ya que con respecto a la
revocacin se decide que el testamento posterior revoca al precedente.
e) El testamento militar. Se establece un rgimen especial para el testamento de los militares, primero por
concesiones temporales que inici Julio Csar y despus concedieron Tito y Domiciano, y despus en forma
definitiva y general por Nerva y Trajano. La especialidad consista en que se admita que los soldados hicieran sus
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testamentos como quisieran y como pudieran, bastando la simple voluntad del testador para la distribucin de sus
bienes.
La formacin de un rgimen testamentario particular a favor de los militares representa no slo la derogacin de las
formas requeridas por el derecho civil, sino tambin innovaciones fundamentales que motivan la prevalencia de la
voluntad del testador sobre las palabras o verba. Aunque no se somete a las reglas del derecho civil, ello no quiere
decir que puedan valer los testamentos sin los requisitos legales.
Las principales especialidades y derogaciones del rgimen comn testamentario son las siguientes: el militar puede
disponer slo en parte de su herencia, dejando que para el resto se abra la sucesin intestada; no se le aplica el
principio una vez heredero, siempre heredero y puede instituir herederos bajo condicin o trmino, o realizar
instituciones sucesivas; puede asignar la herencia a dos personas como si se tratase de dos herencias, con la
consecuencia de que el heredero a quien se le asigna una de ellas no responde de las deudas y no tiene derecho a los
crditos que se refieren a la otra; puede instituir heredero en una cosa determinada y para el resto se abre la sucesin
intestada, no dndose el derecho de acrecer si l no lo ha querido. Otras especialidades se refieren a la capacidad: el
hijo de familia militar, puede testar respecto a su peculio castrense aunque sea incierto si es sui iuris.
En la poca clsica este rgimen especial testamentario se aplica a todos los militares, ya estn en tierra o en mar,
desde que entran en filas hasta un ao despus de la fecha de la licencia. Justiniano lo limita al tiempo que estuviesen
en campaa.
15.3.2. Formas de testamento en derecho postclsico y justinianeo.
En la poca postclsica se confunden las distintas formas testamentarias y resulta un sistema poco preciso, sobre todo
por la influencia de prcticas provinciales. La distincin clsica entre testamento civil y testamento pretorio, ahora se
mantiene en referencia a dos clases de testamento: el abierto, que se hace ante cinco testigos, y el cerrado, que se
presenta con la firma de siete testigos Del testamento cerrado o escrito deriva el que Justiniano llama tripartito
porque tiene un triple origen: del derecho civil, la presencia simultnea de los testigos; del derecho pretorio, la
exigencia de los siete sellos de los testigos, y del derecho imperial, el requisito de la firma de estos testigos. En
Occidente se admiten nuevas formas como el testamento recproco y escrito de la propia mano del testador que
no necesita testigos.
Junto a estas formas, se introducen otras en las que participan jueces o funcionarios pblicos. Honorio y Teodosio
regulan el testamento apud acta, ante el juez o autoridad municipal y el testamento depositado en el archivo imperial.
Se admiten para casos especiales otras formas que se consideran extraordinarias:
a) Testamento en tiempos de epidemia: no se requiere la presencia simultnea de los testigos y se admite que sea
sucesiva.
b) Testamento que se hace en el campo: poda hacerse ante cinco testigos si no se encontraban los siete
requeridos. Si el testamento es escrito, los testigos que sepan escribir firman por los que no saben, pero es necesario
que todos conozcan el contenido del testamento que deben confirmar despus de la muerte del testador.
c) Testamento del ciego: en la poca clsica poda testar en la forma oral del acto mancipatorio; en el derecho
postclsico, el ciego deba dictar el testamento a un notario o tabulario ante siete testigos o hacer que lo escribiera un
octavo testigo en presencia de los dems.
d) Testamento del analfabeto: es necesario un octavo testigo que firme por el testador.
e) Testamento en beneficio de la Iglesia o de obras pas: Constantino declara que estas disposiciones estn
exentas de la observancia de formas legales.
Justiniano, adems de estas innovaciones, volvi al rgimen clsico al exigir la forma de testamento con siete
testigos, paro poder instituir heredero.
16. Capacidad para testar (testamentifactio).
Gayo afirma que, para saber si un testamento es vlido, debemos ver si el testador tena la facultad de testar. Esta
facultad o capacidad para hacer testamento no se refiere solo al testador, sino tambin a su relacin con las otras
personas mencionadas en el testamento.
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A diferencia de esta testamentifactio, que los intrpretes llaman activa, las fuentes postclsicas se refieren a una
testamentifactio para recibir, que denominan pasiva. Se requiere tambin capacidad para participar en el acto
testamentario como testigo o libripens.
Se exige que el testador sea libre, ciudadano romano y sui iuris. Los sometidos a potestad o alieni iuris, pueden
disponer mortis causa slo del peculio castrense o cuasi castrense. Con excepcin de estos casos, el testamento del
hijo no es vlido. Al consistir ste en una declaracin consciente de voluntad, no tienen capacidad para testar
aquellas personas que no son idneas para manifestar esta voluntad (impberes, locos o furiosos).
Los sordos y los mudos no podan intervenir en el acto oral, y cuando se introduce el testamento escrito, los
emperadores concedan caso por caso la capacidad.
La mujer poda testar con intervencin del tutor. El esclavo no puede hacer testamento, excepto si se trata de un
servus publicus, que puede disponer de la mitad de su peculio.
La capacidad se requiere tanto en el momento de testar como en el tiempo de la muerte. El testamento hecho por un
incapaz no se convalida, aunque despus llegase a ser capaz. La exigencia de la capacidad mortis tempore no se
aplica en el caso de que el testador muriese durante la prisin de guerra, ya que por la fictio legis Corneliae, se
consideraba que haba muerto en el momento de ser capturado y su testamento era vlido. Adems, el pretor
concedi la posesin de los bienes conforme al testamento, si ste era invlido segn el derecho civil, pero el testador
alcanzaba la capacidad al tiempo de su muerte. Esta bonorum possessio era slo cum re cuando faltaban los
herederos civiles legtimos.
17. Capacidad para heredar.
La capacidad para recibir por testamento, llamada por los intrpretes testamentifactio pasiva, requera la condicin de
ser ciudadano y libre, como en general para heredar.
Podan ser instituidos herederos:
a) Los esclavos, que aunque no adquiran para s mismos podan adquirir para el dueo. Por ello necesitaban su
mandato para que luego quedara obligado al pago de las deudas hereditarias. Se requiere capacidad del que lo tiene
en potestad, porque adquiere la herencia, pero si el esclavo se hace libre la recibe l. Si es instituido heredero por su
propio dueo, y le concede al mismo tiempo la libertad, a la muerte del testador se hace necesario. Justiniano dispone
que en la institucin de heredero del esclavo propio, se considere implcita la manumisin.
b) Los sometidos a potestad o alieni iuris, tambin adquieren por el mandato del paterfamilias y para l.
c) Los latinos, podan aceptar la herencia de un ciudadano romano, pero no los latini iuniani, ni tampoco los
peregrinos.
d) Las mujeres, podan heredar, pero la ley Voconia del 169 a.C., las excluy de las herencias de los ciudadanos que
estuviesen en la primera lista del censo, es decir, con un patrimonio de ms de 100.000 sestercios. Esta limitacin
cay en desuso con la desaparicin del censo en la poca imperial
La institucin de heredero de una persona incierta es nula. Se considera persona incierta aqulla de la que el testador
no poda dar referencias concretas y precisas. Tambin las que designan al destinatario dentro de una comunidad, o
deja la designacin al arbitrio de alguien (los pobres, las corporaciones, etc.).
Se consideraban incapaces, como personas inciertas, los hijos pstumos. Pero se admiti la posibilidad de instituir y
desheredar a los hijos pstumos del testador, con tal de que hubiesen entrado bajo su potestad de haber nacido en
vida de ste.
En cuanto a entes pblicos y colectivos, antes del Principado se consideraban personas inciertas y, por tanto,
incapaces para heredar. Durante el Principado se reconoci la posibilidad de que pudieran recibir legados y
fideicomisos. Los municipios, que tenan el derecho de patronato sobre los libertos, podan ser llamados a la sucesin
intestada de stos. En el Principado se admiti la posibilidad de que el populus romanus adquiriese por herencia y,
por analoga con el pueblo, tambin las corporaciones pblicas. En una sucesiva extensin tambin los colegios
privados.
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Una capacidad especial fue introducida por la legislacin matrimonial de Augusto. Para favorecer el matrimonio y la
procreacin, la Lex Iulia de Maritandis Ordinibus, del 18 a.C. y la Lex Papia Poppaea, del 9 d.C. establecieron
incapacidades de los solteros, que no podan adquirir nada y de los casados sin hijos, que slo podan adquirir la
mitad de la herencia. En la sucesin recproca de los cnyuges si stos no tenan hijos comunes, no podan adquirir
ms de una dcima parte de la herencia, aadindose otros suplementos por los hijos de otro matrimonio o por los
premuertos. Las partes de la herencia que no han podido adquirirse, se ofrecen por derecho de acrecer a las otras
personas contempladas en el testamento que tienen la capacidad exigida.
En el derecho postclsico, se introducen nuevos cambios para reconoce la capacidad para heredar de la Iglesia
catlica y de los conventos y las comunidades religiosas, respecto a los bienes de clrigos y monjes. Se admiten los
legados y mandas a favor de instituciones de caridad o beneficencia, e incluso, el dejar una parte de los bienes a la
Iglesia para la salvacin del alma. Justiniano admite las disposiciones a favor de Jesucristo, que interpreta se hacen a
favor de la iglesia de la ciudad del disponente. Por otra parte, se establecen nuevas incapacidades: as, no pueden
suceder los hijos de los condenados por delito de alta traicin, ni herejes, ni apstatas. Tambin se declaran incapaces
las mujeres que no respetan prohibiciones y plazos para contraer un nuevo matrimonio.
17.1. Tiempo en que se exige la capacidad para heredar.
La capacidad para heredar se exige en tres momentos:
1 Al tiempo de la redaccin o confeccin del testamento.
2 Al tiempo de la muerte del testador, en que el testamento produce sus efectos.
3 Al momento de la aceptacin para los herederos voluntarios.
El tiempo que media entre unos y otros no le perjudica, pues se atiende slo a los tres momentos.
Distinta a la falta de capacidad para heredar o para adquirir la herencia, es la dignidad para suceder. Se trata de
numerosos casos en que el beneficiado por una herencia ha cometido algn acto contra la persona del disponente o lo
ha ofendido gravemente. En la mayora de los casos se despoja al indigno de lo adquirido para entregarlo al fisco.
18. Contenido del testamento.
18.1. Disposiciones del testamento: la institucin de heredero.
La evolucin histrica del acto testamentario lleva de determinadas y tpicas disposiciones, a la admisin de nuevas
clusulas y modalidades. Esta evolucin se considera finalizada en los comienzos del Principado, cuando el
testamento contiene las siguientes disposiciones:
- Institucin de heredero.
- Desheredacin de heredes sui
- Legados
- Manumisiones de esclavos
- Nombramientos de tutores
- Asignacin de libertos
- Fideicomisos
No obstante, esta pluralidad de disposiciones, que se configuran en torno al ncleo central y ms importante que es la
institucin de heredero, el testamento se considera como un acto unitario en el que prevalece la voluntad del difunto.
El testamento toma su fuerza de la institucin de heredero (Papiano) que se considera como principio y
fundamento de todo el testamento (Gayo). De estas concepciones jurisprudenciales, se desprende que todas las
disposiciones dependen de la institucin de heredero, por ello debe preceder a cualquier otra. Sin la existencia y
validez jurdica de esta institucin, no puede existir el testamento. La aceptacin de la cualidad de heredero supone el
situarse en la misma posicin jurdica del difunto, en el complejo de relaciones que componen la herencia; en
cambio, en el legado se trata de una sucesin en una relacin concreta o sobre un bien determinado.
La institucin de heredero debe ser hecha de un modo solemne, que consiste en la atribucin de la cualidad de
heredero hecha en forma imperativa: Titius heres esto. En todo caso, la forma tena que ser imperativa para
distinguir la institucin de heredero del fideicomiso, que se haca en forma de ruego.
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Estos requisitos formales dejan de ser exigidos a partir de una ley de Constanzo del 399 d.C., que aboli las palabras
solemnes, al disponer que la voluntad pudiese manifestarse con palabras cualquiera con tal de que constaran en
forma clara. Al final de la poca clsica, tampoco se exiga que la institucin precediese a las otras disposiciones del
testamento. Se admiti que pudiese ir precedida de la manumisin de un esclavo, de nombramiento de tutor, de
desheredacin o de fideicomiso.
El patrimonio hereditario se divide en 12 partes u onzas. A efectos de la distribucin de este patrimonio, se siguen las
siguientes reglas:
a) Si el testador instituye un slo heredero en toda la herencia, o en una parte de ella, ste adquiere todo el
patrimonio hereditario.
b) Si el testador instituye una pluralidad de herederos pueden darse los siguientes casos:
Si es sin atribucin de partes, se consideran instituidos en las partes iguales que resulten de dividir el patrimonio
por el nmero de herederos instituidos.
Si es con atribucin de partes:
- Si agotan el patrimonio hereditario, cada heredero recibe la cuota indicada.
- Si no agotan el patrimonio, cada uno acrece con lo que quede en proporcin a su cuota.
- Si recuperan el patrimonio, se produce una reduccin en proporcin a las cuotas.
c) Si unos herederos tienen atribuida una parte y otros no:
Si no se completa todo el patrimonio: los herederos sin parte concurren al resto no asignado. Si uno de ellos no
adquiere la herencia, su parte aumenta proporcionalmente a todos los herederos.
Si los herederos a quienes se atribuye una parte completan el patrimonio y hay otros herederos sine parte, se
forma dos patrimonios con toda la herencia: lo que equivale a dividir el patrimonio en dos, una mitad, viene dividido
entre los herederos con designacin de partes, y la otra mitad, viene distribuido en partes iguales entre los instituidos
sin designacin de partes.
Justiniano modifica estas reglas al disponer que, si el testador supera al as en la distribucin de partes, no se
disminuyen proporcionalmente las cuotas, sino que se presume que el disponente ha querido disminuir las
precedentes con la sucesiva disposicin.
Una especial problemtica se plantea en la institucin de heredero en cosas concretas y determinadas de la herencia.
Al suceder el heredero en todo el complejo o unidad patrimonial, y al establecerse el principio de la
incompatibilidad entre la sucesin testada e intestada, la consecuencia sera la de nulidad de esta clase de
disposicin. Sin embargo, inspirados en el favor testamenti, los juristas clsicos deciden que la institucin valga y la
referencia a la cosa determinada se tenga por no puesta.
Un paso adelante, para aceptar la voluntad del testador al mismo tiempo respetar el principio de la universalidad de
la sucesin, se da en el juicio de divisin de herencia. El juez al proceder a la divisin de los bienes, detraera
primero aquellas cosas directamente atribuidas a los instituidos en cosas determinadas y se las adjudicara a estos.
Esto no afectaba la responsabilidad por las deudas, de las que respondan todos los herederos en proporcin a sus
cuotas.
Esta separacin previa de los bienes directamente atribuidos por el testador, hace que Papiniano lo equipare al
legado praeceptionem. Por ello se aplicaba a estos casos la reduccin de la ley Falcidia realizada sobre los legados.
En algunas decisiones jurisprudenciales se trata de determinados bienes, que se consideran como patrimonios
distintos a efectos de llamar a los instituidos en partes iguales, pero el juez asigna a cada heredero los patrimonios a
que ha sido llamado. Cada uno de los coherederos se obliga, con estipulaciones de garanta, a responder de las
deudas y a exigir crditos comprendidos en su parte de bienes.
Una constitucin de Gordiano dispone que el heredero en cosa cierta se considere formalmente como tal a todos los
efectos, pero en la divisin que realiza el juez se le adjudica slo la cosa determinada.
18.2. La institucin bajo condicin o trmino.
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La institucin de heredero poda someterse a una condicin suspensiva, pero no a una condicin o plazo para que el
heredero empezara a serlo o dejara de serlo, ya que esto se opona a la regla una vez heredero, siempre heredero.
Estas condiciones o plazos se consideran no escritas, igual que las condiciones imposibles, ilcitas o inmorales.
Las reglas sobre la condicin se aplican especialmente en materia de interpretacin del testamento. El plazo no se
aplica a la institucin del heredero, pero s a las otras disposiciones del testamento. El derecho clsico slo conoci
las condiciones suspensivas, que suspenden hasta su realizacin los efectos del acto o relacin, pero no las
condiciones resolutorias que, si se producen, impiden que el acto siga teniendo sus efectos.
No son verdaderas condiciones los principios que provienen del mismo derecho, como la aceptacin de un heredero
voluntario para la adquisicin de la herencia, o la muerte del causante para que exista la llamada o delacin, ni los
trmites previos o requisitos que exige el ordenamiento jurdico. Tampoco se consideran como tales las llamadas
condiciones impropias, que se refieren a la as averiguacin de un hecho presente o pasado, ms que un hecho
futuro e incierto.
El heredero instituido bajo condicin suspensiva, que no dependiese de su voluntad (condicin casual), poda
solicitar del pretor la posesin de los bienes conforme al testamento. Deba prestar una caucin por si la condicin no
se cumpliese o no pudiese ser heredero, por un impedimento posterior. Los presuntos herederos, si el instituido bajo
condicin no llegara a serlo, deban solicitar del pretor la caucin.
18.3. Las sustituciones.
El testador puede nombrar un sustituto para el heredero en el caso de que ste no llegase a adquirir la herencia. Se
trata, pues, de una institucin sometida a la condicin de que el heredero no pudiese o no quisiese aceptar. Esta es la
llamada sustitucin vulgar, en la que se usaba la frmula: Sea heredero Cayo y si este no lo fuese, que lo sea Ticio.
Cayo sera el heredero en primer grado y Ticio, el heredero en segundo grado o sustituto. Se pueden sustituir uno o
varios en lugar de uno, y viceversa, uno o varios en lugar de varios. Tambin pueden hacerse sustituciones recprocas
entre los instituidos. La llamada al sustituto era independiente de la llamada al heredero; consecuentemente, el
testador poda cambiar el objeto de la sustitucin, por ejemplo, institua al heredero en toda la herencia y al sustituto
slo en la mitad. La condicin a que se someta la institucin no se consideraba impuesta al sustituto, lo mismo que
los legados de obligacin, que gravaban al heredero en primer grado, pero no se consideraba que lo hicieran tambin
al sustituto. Un rescripto de Septimio Severo y Caracalla dispuso que el sustituto deba cumplir tambin con los
legados, a no ser que fuese otra la voluntad del testador. Cuando el sustituto acepta la herencia se convierte en un
heredero ms y se beneficia del derecho de acrecer.
Una nueva forma de sustitucin es la llamada sustitucin pupilar. El padre de familia institua heredero a su hijo
impber, o tambin lo desheredaba y le nombraba un sustituto para el caso de que muriese antes de llegar a la
pubertad. Gayo afirma que si no llega a ser heredero el hijo, es decir, si mora antes que el padre, el sustituto se hace
heredero del padre; pero si llega a ser heredero, y muere antes de llegar a la pubertad, el sustituto se hace heredero
del mismo hijo. Esto supona que el sustituto, al ser heredero del hijo, adquira no slo la herencia del padre, sino
todo lo que el hijo haba adquirido con posterioridad a la muerte del padre. Por ello, Gayo observa que existen en
cierto modo dos testamentos: uno del padre y otro del hijo, como si el mismo hijo se hubiese nombrado un heredero
para l, o mejor dicho, hay un testamento para dos herencias. Como consecuencia de ello, el sustituto no puede
repudiar una herencia y aceptar la otra y, si es heredero necesario del padre lo ser tambin del hijo. El heredero
deba encontrare bajo la potestad del testador, que poda instituir a un pstumo, con tal de que llegase a nacer, o a un
extrao que deba estar tambin bajo su potestad.
El nombramiento de sustituto poda realizarse por un acto separado y distinto al de la institucin de heredero. Para
evitar que el sustituto atentase contra la vida del impber, al tener conocimiento del testamento, se sola instituir al
sustituto en tablillas separadas. Estas formaban con las primeras un nico testamento.
19. Los legados.
19.1. Concepto.
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El legado es una disposicin contenida en el testamento, por la cual el testador concede a una persona cosas
determinadas o derechos, que segrega de la herencia sin conferir a esa persona el ttulo de heredero.

19.2. Clases
Segn Gayo, se distinguen cuatro clases o tipos de legados: por vindicacin, o sea de derecho real; por damnacin,
o sea de obligacin; a modo de permiso, o sea de tolerancia, y, por precepcin, o sea de preferencia.
De las cuatro clases, las ms importantes son el legado vindicatorio y el damnatorio.
a) Legado vindicatorio (legatum per vindicationem). La formula del legado era doy y lego. Tambin era vlida la
frmula toma, qudate con o coge. Dar se refiere aqu, ms que al acto de entrega o transmisin de la propiedad, al
resultado de adquisicin del objeto legado. Y se llama por vindicacin, porque tan pronto es aceptada la herencia, la
cosa se hace de la propiedad civil del legatario, sin la intervencin del heredero. El testador slo puede legar por
vindicacin lo que es de su propiedad civil en el momento de hacer su testamento y en el de su muerte. Se exceptan
las cosas fungibles, es decir, aquellas que se pesan, cuentan o miden, para las cuales es suficiente que sean de su
propiedad en el momento de su muerte.
b) Legado damnatorio (legatum per damnationem). La formula del legado era: que mi heredero est obligado a
transmitir. El heredero quedaba obligado a entregar la cosa legada, que incluso poda ser una cosa ajena o que no
existiese todava; se consider comprendido en este legado todo lo que poda ser objeto de obligacin. A diferencia
del vindicatorio, el legatario adquiere un derecho personal contra el heredero. Por ello, las servidumbres existentes
entre el fundo que se lega y otro del heredero, se extinguen por confusin. El objeto del legado puede ser una cosa
cierta y determinada, o una cosa incierta. Al ser propiedad del heredero, el legatario debe demandarlo con la actio ex
testamento, accin personal y de derecho estricto, para que el heredero le trasmita la cosa. En el legado damnatorio,
sometido a condicin o trmino, el pretor requera del heredero, a peticin del legatario, una cautio legatorum
servandorum gratia. El heredero, para transmitir la propiedad de la cosa legada, debe utilizar la mancipatio, la in
iure cessio, o la traditio.
En la clasificacin de Gayo, se incluyen otros dos tipos de legados:
c) Legado de tolerancia o permisin (sinendi modo). La frmula es: que mi heredero quede obligado a permitir.
La finalidad de este tipo de legado era el respeto, impuesto por el testador, al heredero de una situacin de hecho
establecida a favor del legatario. Este legado ya no tiene razn de ser en tiempos de Gayo, pues se funde con el
legado per damnationem.
d) Legado de percepcin (legatum per praeceptionem). La frmula es apoderarse con preferencia. En su
estructura originaria, el legado preceptorio consista en una disposicin del testador que se haca valer en el juicio
divisorio, por lo que se autorizaba al heredero a separar un bien de la herencia. Era la autorizacin de un acto de
capere o apropiacin por parte del legatario. Objeto de este legado podan ser tanto las cosas especficas como
genricas y fungibles que pertenecan al testador, en el supuesto de que ste fuera slo propietario bonitario o
acreedor fiduciae causa. Mientras que el legado vindicatorio slo puede versar sobre cosas inidentificables que se
pueden reivindicar, el preceptorio poda tener por objeto cosas fungibles.
19.3. Sujetos y objeto de los legados.
En el legado intervienen tres sujetos: el testador o el que lega, el heredero o gravado y el legatario o beneficiado con
el legado. El que lega es el que hace el testamento; el legatario es el que resulta beneficiado con el legado; y gravado
con el legado, es el que adquiere una herencia que resulta disminuida por esta carga. Las fuentes tienden a
considerar el legado como una carga objetiva de la herencia, ms que como un gravamen sobre personas
determinadas. En el derecho justinianeo, gravado puede ser tanto el heredero testamentario como el legtimo
cualquier persona que adquiere mortis causa.
Objeto del legado puede ser cualquier cosa, tanto corporal como incorporal o derechos. El legado puede consistir en
creacin de derechos a favor del legatario o en modificacin o extincin de relaciones ya existentes. El objeto
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consiste en una atribucin patrimonial lucrativa, en la que se puede imponer al legatario una carga modal, como en la
donacin.
Los legados pueden cumplir finalidades especiales para atender las necesidades de la casa y de la familia. Se trataba,
sobre todo, de disposiciones a favor de la mujer y de las hijas, que seguan vinculadas a la familia a la muerte del
testador.
Era prctica usual instituir herederos a los hijos varones y beneficiar a la mujer y a las hijas y a otros parientes, con
los siguientes legados:
De usufructo, incluso de usufructo universal. o sobre todo los bienes de la herencia.
De peculio o de bienes que se legan a los hijos o a los esclavos; se trataba de bienes que el legatario vena
ya usando que se legaban en la forma del legado preceptorio.
De servicios de un esclavo (operae servis).
De la dote (legatum dotis), que el testador haba recibido de la mujer, o de su paterfamilias, o de su valor
pecuniario, o tambin de determinados bienes en lugar de la dote.
De los objetos que formaban parte del ajuar de la mujer o de las cosas que el marido le haba destinado
durante el matrimonio: legado de provisiones y objetos de despensa; de adornos tiles de tocador, y de ornamentos,
joyas y vestidos.
De los regalos que el marido haca a la mujer durante el matrimonio.
19.4. Adquisicin del legado.
El legatario no puede hacer suyo el legado hasta que el heredero no adquiera la herencia. Para evitar el riesgo de que
el legatario muriese antes de la aceptacin del heredero voluntario, los juristas entendieron que, desde el momento
de la muerte del testador o de la apertura del testamento, el legatario adquiere una expectativa, transmisible a sus
herederos.
20. Fideicomisos.
20.1. Concepto y evolucin histrica.
Son disposiciones de ltima voluntad confiadas a la buena fe de una persona (fiduciario), por las que se haca una
peticin o encargo a favor de otra persona (fideicomisario), para que las cumpla. Como resulta de su etimologa:
confiar en la fe (fideicommitere), se trataba de encargos de confianza para disponer de todo o parte de la herencia.
Por ello se haca en trminos de peticin o ruego. Pero no se requeran palabras especiales. Se poda hacer el encargo
en el testamento o en cualquier codicilo y el gravado deba recibir algo del testador o fideicomitente.
El origen de los fideicomisos est en los recursos para hacer eficaces disposiciones mortis causa a favor de los
extranjeros (peregrini) o de otras personas que carecan de testamentifactio pasiva. Despus, se utilizaba para burlar
las leyes caducarias de Augusto y disponer en favor de los solteros o los casados sin hijos. Tambin para evitar los
lmites impuestos por las leyes Furia y Voconia, as como para hacer liberalidades a las ciudades y a otras personas
inciertas.
En principio, estas liberalidades se basaban slo en la fides y carecan de tutela jurdica. Augusto confi a los
cnsules, en la cognitio extraordinem, que cuidaran del cumplimiento de los fideicomisos. Claudio cre dos pretores
fideicomisarios especializados en estas causas, que despus Tito redujo a uno. En las provincias eran los
gobernadores los encargados.
Los fideicomisos, ya tutelados jurdicamente, se convierten en una forma ms libre de legados, que deben hacerse en
formas determinadas y directas. Aunque al final de la evolucin histrica, legados y fideicomisos se consideran
equiparados a todos los efectos, en la poca clsica existen entre ellos las siguientes diferencias:
a) El legado slo puede ser dispuesto en un testamento y con la observancia de determinadas formas, mientras que el
fideicomiso se puede dejar fuera de l y sin forma alguna, e incluso en lengua griega.
b) No se puede disponer de un legado a cargo de un legatario, pero s de un fideicomisario.
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c) En cuanto a la persona del beneficiado, podan ser fideicomisarios quienes no tenan capacidad para recibir por
legado y fuera de las limitaciones impuestas para stos.
d) Mientras el legado se hace valer en el procedimiento formulario, el fideicomiso se tramita en el procedimiento
extraordinario o cognitorio.
Estas diferencias son superadas por la evolucin posterior cuando desaparece el procedimiento formulario y cuando
se abolieron las formas solemnes de los legados, considerndose independientes de la institucin de heredero.
21. Interpretacin del testamento.
La eficacia del testamento tiene su fundamento en la voluntad del disponente. Los juristas elaboran una serie de
reglas sobre la interpretacin de las clusulas testamentarias en las que debe prevalecer siempre la voluntad del
testador. En la jurisprudencia republicana se da la mayor relevancia a la voluntas defuncti. En relacin con las
condiciones que se ponen en los testamentos, Ulpiano afirma que tiene preferencia la voluntad del difunto que es la
que impera las condiciones. Esta prevalencia de la voluntad perdura hasta Justiniano.
El pretor concede en la exceptio doli cuando el legatario solicita la ejecucin de una disposicin testamentaria que va
contra la voluntad del difunto.
En la determinacin de la voluntad testamentaria se excluye la intervencin de cualquier voluntad extraa. Segn una
antigua regla de derecho: Los derechos testamentarios deben valer por s mismos y no dependen del arbitrio ajeno.
En aplicacin de esta regla, es nula la disposicin sometida a la condicin si Ticio quisiese, como es nulo el legado
si el heredero quisiese. Sin embargo, es posible atribuir al heredero o al legatario la facultad de decidir u optar en
la disposicin. Esto ocurre en los casos de los legados de opcin, de gnero y alternativa y del fideicomiso de
familia. Adems, se pueden legar alimentos, que se determinan por el arbitrio de los herederos o de un hombre recto.
La voluntad debe manifestarse claramente, de forma que pueda ser entendida por los testigos. Tambin debe ser
seria, efectiva y completa.
22. El error en las disposiciones testamentarias.
En principio el error del testador causa la ineficacia de la disposicin, conforme al principio es nula la voluntad del
que yerra. Para el derecho civil la d eclaracin del testador es eficaz, es decir, produce los efectos jurdicos
pretendidos, o es nula e ineficaz, es decir, no produce ningn efecto. Cuando el pretor concede la exceptio doli para
dejar sin efecto una disposicin que es vlida segn el derecho civil, nos encontramos ante un acto que puede ser
anulado. Es la llamada nulidad pretoria o anulabilidad en la dogmtica moderna. Los juristas tratan de salvar siempre
que sea posible la voluntad del testador que ha sufrido error, procurando que se cumpla lo que realmente quiso. A
estos efectos se distinguen las siguientes clases de error:
a) Si el error se refiere a la capacidad para testar del disponente, que cree que es
incapaz, aunque no lo sea realmente, el testamento es nulo, porque falta la firme y seria voluntad del disponente.
b) Si el error afecta a la declaracin de voluntad, la disposicin es nula. El error
sobre la denominacin de la persona o cosa no influye en la validez, siempre que no cambie la decisin sobre lo
querido por el testador. Tambin en el legado, si el testador quera legar una bandeja y lega un vestido no se debe
ni una cosa ni otra.
c) Si el error se refiere a la cuanta de la cuota, es vlida la disposicin en la cuanta
efectivamente querida. Si el testador ha escrito una cuota mayor y quera atribuir una cuota menor, es vlida la
cuota menor, ya que est comprendida en la mayor. Cuando el causante dispone de ms o menos de las doce
unciae, que formaban el as hereditario, se considera dividida la herencia en tantas docenas como sean necesarias o
reducidas en onzas o en las partes que ms se acomoden a la voluntad testamentaria.
d) Si el error se refiere a la condicin que el testador quera poner, pero no lo hizo,
la institucin de heredero es nula, pero si las puso sin querer, la institucin es vlida, como si fuese pura e
incondicional.
23. Ineficacia del testamento.
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En relacin a los efectos de la invalidez del testamento hay que distinguir la ineficacia inicial, es decir, el testamento
que es nulo desde el momento de su confeccin, por carecer de alguno de los requisitos exigidos, de la invalidez
sobreviniente, es decir, del testamento que despus se hace ineficaz por alguna causa que aparece con posterioridad.
Los juristas distinguen dos momentos en el testamento: el de la confeccin del testamento para que valga la
institucin y el de la muerte del testador para que surta efectos. Tambin cuenta para los extraos un tercer tiempo: el
momento de la aceptacin de la herencia, a efectos de que tengan la capacidad para recibir (testamentifactio pasiva).
Se distinguen, por tanto, los siguientes supuestos de invalidez o ineficacia:
a) Testamento no confeccionado conforme al derecho, cuando no se respeta la forma legal establecida, o falta la
capacidad o testamentifactio para testar en el heredero o en el testador.
b) Testamento nulo o intil, cuando el paterfamilias no ha contemplado en el testamento al heres suus o heredero de
derecho propio, para instituirlo o desheredarlo.
c) Testamento rrito o inicialmente vlido que se hace posteriormente nulo, cuando el testador despus de la
confeccin del testamento sufre una capitis deminutio, o cuando el heredero pierde la capacidad para recibir. Si se
recupera la capacidad antes de la muerte, el pretor concede la bonorum possessio conforme al testamento. Si el
testador ha muerto en cautividad, la ley Cornelia dispone la validez del testamento mediante la ficcin de que ha
muerto en el momento de caer prisionero.
En el rgimen de derecho civil, la nulidad de la institucin de heredero supone la ineficacia de todo el testamento; en
cambio, si otra disposicin del testamento fuese nula no influye sobre las restantes decisiones del testador. Por las
medidas en favor del testamento del pretor y de la legislacin imperial, se consideran las disposiciones con cierta
independencia de la institucin de heredero. Justiniano decide que la ineficacia de la institucin de heredero no
afecta a la validez de las otras disposiciones.
24. Revocacin del testamento.
El testamento es un acto esencialmente revocable, lo que equivale a decir que el testador mientras viva, puede hacer
un nuevo testamento, que revoca al anterior o a los anteriores. Los intrpretes destacan la regla: la voluntad del
disponente puede mudarse hasta el fin de la vida. La posibilidad de la revocacin deriva de su carcter de
disposicin mortis causa, que supone que el testamento adquiere la consistencia del acto jurdico slo con la muerte
de disponente.
La disposicin testamentaria se revoca por otra posterior vlida. Gayo afirma: los testamentos vlidos pueden
perder valor mediante una voluntad contraria. Es necesario que el testamento posterior sea vlido, no sirve para la
revocacin un testamento nulo, excepto en el caso del testamento militar. Sin embargo, el testamento se considera
revocado por otro posterior, aunque renuncie al nuevo heredero o no cumpla la condicin impuesta. A diferencia de
los legados, existe una regla por la que no puede quitarse al heredero la herencia que se le da, por lo que es
necesario un nuevo testamento que deje sin valor ni efecto al anterior.
Si el testamento es vlido slo por el derecho pretorio, cuando faltan las formas requeridas por el derecho civil, se
admite una revocacin que resulta de hechos tales como la destruccin por el testador de las tablillas del testamento o
su apertura o la ruptura de los sellos. El pretor, por esa revocacin, concede la bonorum possessio sine tabulis.
25. Sucesin contra el testamento
25.1. La sucesin contra el testamento en el derecho civil.
Bajo la expresin de sucesin o herencia contra el testamento, se encuadran aquellos casos en que el derecho civil
reconoce preferencia a determinados descendientes, contra la voluntad testamentaria. Los intrpretes lo llaman
tambin sucesin legtima, porque se establece por la ley, y necesaria porque se da necesariamente por el hecho de
existir los descendientes.
Desde el antiguo derecho se estableci la plena libertad de disposicin, pero se consider contrario al deber paterno
el no mencionar en el testamento a los hijos varones. Al tener los hijos la condicin de herederos de derecho propio
(sui heredes), ellos deben en principio ser instituidos herederos o desheredado. Para desheredar a un hijo suus,
haba que hacerlo nominalmente, pero la desheredacin de los dems sui heredes poda hacerse con una disposicin
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conjunta. La jurisprudencia de la Repblica segua el principio de la prevalencia de la voluntad presunta del testador,
que deba necesariamente incluir a los hijos en el testamento. La pretericin, o el no mencionar a los hijos sui,
anulaba el testamento. La pretericin de los otros herederos de derecho propio, hijos o nietos, no lo anulaban, pero
los preteridos concurran a la herencia con los instituidos. Si eran sui, en una parte igual; si eran extraos, en la mitad
del as hereditario. Para prevenir las causas de ruptura del testamento, los juristas clsicos, admitieron la posibilidad
de instituir o desheredar a los pstumos. No poda instituirse o desheredarse al que iba a ser adoptado o a la mujer
que se someta a la manus, antes de que se realizasen los actos de adopcin.
25.2 Reformas Pretorias.
Cuando el pretor llama a los emancipados a la posesin de los bienes, se extiende a ellos el principio de derecho civil
de que deban instituirse o desheredarse igual que los sui heredes. Para los varones la desheredacin deba hacerse
nominalmente; para las mujeres, bastaba una declaracin colectiva.
A los preteridos en el testamento, una vez incluidos los emancipados en los hijos o liberi, concede la bonorum
possessio contra tabulas o contra el testamento, que era cum re, es decir, con prevalencia frente al heredero civil. La
mujer o los hijos preteridos conseguan ms con la posesin hereditaria del pretor que con la herencia civil, ya que
en la segunda conseguan slo la mitad del patrimonio, en cambio con la primera, conseguan todo.
Se puede pedir la posesin hereditaria antes que los herederos civiles acepten la herencia, considerndose entonces
que se acciona contra el mismo testamento. Se puede solicitar no slo por los hijos preteridos, sino tambin por los
instituidos que tengan algn inters en impugnar el testamento.
La pretericin en la herencia pretoria no anula el testamento que sigue siendo vlido, pero se evitan sus efectos al
concederle a los preteridos la posesin hereditaria. Por ello, son vlidas las disposiciones contenidas en el
testamento, como las manumisiones, sustituciones y nombramiento de tutores. En cuanto a los legados, deban
cumplirse los dispuestos a favor de los ascendientes y descendientes o legado de dote a favor de la mujer o de la
nuera del testador. El pretor concedi tambin la posesin por la mitad de la herencia al patrono que no haba sido
instituido en la mitad de los bienes del liberto que no deja hijos herederos.