Barros Tratato Responsabilidad Extracontractual

ABREVIATURAS
XII Tablas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Ley de las XII Tablas

AcP . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Archiv fr civilistische Praxis
ADC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Anuario de Derecho Civil
Anuario DDHH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Anuario de Derechos Humanos
(Centro de Derechos Humanos Universidad de Chile)
ALI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . American Law Institute
ass. plen. . . . . . . . . . . Decisin del pleno de la Corte de Casacin francesa
BGH . . . . . . . . . . Tribunal Supremo Federal alemn (Bundesgerichtshof)
BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Cdigo Civil alemn
(Brgerliches Gesetzbuch)
Bull. Civ. . . . . . . . Bulletin des arrts de la Cour de Cassation (salas civiles)
BVerfG . . . . Tribunal Constitucional alemn (Bundesverfassungsgericht)
cas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Casacin
cass. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Corte de Casacin francesa
cass. com. . . . . . . . . . . . . . . . . . Corte de Casacin francesa, sala comercial
cass. civ. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Corte de Casacin francesa, salas civiles
cass. pen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . Corte de Casacin francesa, sala criminal
cass. plen. . . . . . . . . . . . . . Corte de Casacin francesa (asamblea plenaria)
cass. social . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Corte de casacin francesa, sala social
Cd. arg. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Cdigo Civil argentino
Cd. esp. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Cdigo Civil espaol
Cd. fr. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Cdigo Civil francs
Cd. hol. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Cdigo Civil holands
Cd. ital. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Cdigo Civil italiano
Cd. queb. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Cdigo Civil de Quebec
Cd. suizo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Cdigo suizo de obligaciones
com. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Comentario
Cons. Const. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Consejo Constitucional francs
(Conseil Constitutionnel)
Constitucin . . . . . . . . . . . . Constitucin Poltica de la Repblica de Chile
CPC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Cdigo de Procedimiento Civil
CS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Corte Suprema
DFL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Decreto con Fuerza de Ley
Digesto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Digesto de Justiniano
DL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Decreto Ley
DO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Diario Oficial
DS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Decreto Supremo
11
ABREVIATURAS
F. del M. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Fallos del Mes

FSR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Fleet Street Report
G. de los T. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Gaceta de los Tribunales
Gaz. Pal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Gazette du Palais
GJ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Gaceta Jurdica
Grands arrts administratifs 1999 . . . . . . . . . . . . . . . Les grands arrts de la
jurisprudence administratifs (1999)
Guidelines . . . . . . . . . . . . . . . . . Guidelines for the Assessment of General
damages in Personal Injuries Cases (2002)
Inst. Gayo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Instituciones de Gayo
Inst. Just. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Instituciones de Justiniano
JCP . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Jurisclasseurs priodiques
Juzg. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Juzgado de Letras
Juzg. Civ. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Juzgado de Letras Civil
JZ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Juristen Zeitung
Ley de accidentes del trabajo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley N 16.744,
sobre accidentes del trabajo y
enfermedades profesionales
Ley de bases . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley N 18.575, orgnica constitucional
sobre bases generales de la Administracin del Estado
Ley de concesiones . . . . . . . . . . . . . DS N 900/1996, Ministerio de Obras
Pblicas, que fija el texto refundido, coordinado
y sistematizado del DFL N 196/1991,
del Ministerio de Obras Pblicas,
ley de concesiones de obras pblicas
Ley de consumidores . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley N 19.496, establece normas
sobre proteccin de los derechos
de los consumidores
Ley de copropiedad inmobiliaria . . . . . Ley N 19.537, sobre copropiedad
inmobiliaria
Ley de cuentas corrientes . . . . . . . . . . . . . . . . DFL N 707/1982, fija texto
refundido, coordinado y sistematizado de
la ley sobre cuentas corrientes bancarias y cheques
Ley de fondos de pensiones . . . . . . . . . . . . . . DL N 3.500/1980, establece
nuevo sistema de pensiones
Ley de garantas de salud . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley N 19.966, establece
un rgimen de garantas en salud
Ley de municipalidades . . . . . . . . . Ley N 18.695, orgnica constitucional
de municipalidades
Ley de navegacin . . . . . . . . . . . . . . . DL N 2.222/1978, ley de navegacin
12
ABREVIATURAS
Ley de prensa . . . . . . . . . . . . . . Ley N 19.733, sobre libertades de opinin

e informacin y ejercicio del periodismo
Ley de propiedad industrial . . . . . Ley N 19.039, de propiedad industrial
Ley de propiedad intelectual . . . Ley N 17.336, de propiedad intelectual
Ley de proteccin agrcola . . . . . . . . . . . . . . . DL N 3.557/1981, establece
disposiciones sobre proteccin agrcola
Ley de proteccin de datos . . . . . . . . . . . . Ley N 19.628, sobre proteccin
de la vida privada
Ley de quiebras . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley N 18.175, de quiebras
Ley de seguridad nuclear . . . . . . . . . Ley N 18.302, de seguridad nuclear
Ley de seguro obligatorio del trnsito . . . . . . . . . Ley N 18.490, establece
seguro obligatorio de accidentes
personales causados por circulacin de
vehculos motorizados
Ley de seguros . . . . . . . . . DFL N 251/1931, sobre compaas de seguros
Ley de sociedades annimas . . . . . . Ley N 18.046, sobre sociedades annimas
Ley de urbanismo y construcciones . . . . . . . . . . . . . . . . DFL N 458/1976,
Ley general de urbanismo y construcciones
Ley de valores . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley N 18.045, de mercado de valores
Ley del medio ambiente . . . . . . . . . . Ley N 19.300, sobre bases generales
del medio ambiente
Ley del trnsito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ley N 18. 290, ley del trnsito
Ley general de bancos . . . . . . . . . . . . DFL N 3/1997, fija texto refundido,
sistematizado y concordado de la ley general
de bancos y de otros cuerpos legales que se indican
Ley SVS . . . . . . . . . . . . . . . . . DL N 3.538/1980, crea la Superintendencia
de Valores y Seguros
Mga Code . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Mga Code Civil. Anotations extraites
des bases de donns juridiques (2003)
Mnch/Kom. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Mnchener Kommentar zum
brgelichen Gesetzbuch - t. III, V. I,
Schuldrecht. Besonderer Teil (1986)
Ned. Jur. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Nederlandse Jurisprudentie
NG . . . . . . . . . . . . . . . . Norma General, dictada por la Superintendencia
de Valores y Seguros
NJW . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Neue Juristische Wochenschrift
Ordenanza de urbanismo y construcciones . . . . . . . . . . . . DS N 47/1992,
del Ministerio de Vivienda y Urbanismo,
Ordenanza general de la Ley general de
urbanismo y construcciones
13
ABREVIATURAS
Palandt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Palandt Kurzkommentar Brgerliches

Gesetzbuch (2003)
Principles/Contracts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Principles of European
Contract Law Partes I y II (2002)
Principles/Torts . . . . . . . . . . . . . . Principles of European Tort Law (2005)
Proyecto de 1841/1842 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Proyecto de 1853 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Proyecto indito de 1855 . . . . . . . . . . . . . . Proyectos de Cdigo Civil para
la Repblica de Chile, en Bello 1932, t. III
RChD . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Revista Chilena de Derecho
RDJ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Revista de Derecho y Jurisprudencia
Repertorio . . . . . . . . . . . . . . . . Repertorio de Legislacin y Jurisprudencia
del Cdigo Civil (1998)
Restatement/Contracts . . . . . Restatement of the Law of Contracts (1981)
Restatement II/Torts . . . . . . . . . . . . . . . . . Second Restatement of the Law
of Torts (1965/1977/1979)
Restatement/Torts III . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Restatement
Third of Torts. Products Liability (1998)
Restatement/Torts IIIa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Restatement Third of Torts.
Apportionment of Liability (2000)
Rev. Concepcin . . . . . . . . . . . . . . Revista de Derecho y Ciencias Sociales,
Universidad de Concepcin
Rev. Consejo . . . . . . . . Revista de Derecho. Consejo de Defensa del Estado
Rev. Fueyo . . . . . . . Revista Chilena de Derecho Privado Fernando Fueyo
Rev. D. UAI . . . . . . . . Revista de Derecho de la Universidad Adolfo Ibez
RIDC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Revue international de droit compar
RTDC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Revue trimestrielle de droit civil
sec. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Seccin
s/f . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Sin fecha
SJ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Semana Jurdica
SVS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Superintendencia de Valores y Seguros
TGI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Tribunal de la Grande Instance
Trib. Const. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Tribunal Constitucional
Trib. Supr. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Tribunal Supremo
Unidroit/Principios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Principles of International
Commercial Contracts, por el Instituto
Internacional para la Unificacin del
Derecho Privado (1994)
14
PRLOGO
En los orgenes de este libro se encuentra el estmulo que por aos he

recibido de mis alumnos de la Universidad de Chile. Su lucidez e inquie-
tud intelectual me motiv para construir un curso bsico de responsabili-
dad civil, cuya base estaba dada por un anlisis de la jurisprudencia de
nuestros tribunales a la luz de la doctrina chilena y comparada.
El proyecto inicial de escribir un manual docente a partir de mis clases
devino en una obra de mayor entidad en razn de la necesidad, que pron-
to percib, de dar forma sistemtica a la abundante pero dispersa doctrina
cientfica y jurisprudencial desarrollada en Chile en los ltimos aos. La
investigacin se extendi a la doctrina comparada ms relevante, a los
orgenes de la disciplina en el derecho romano y a las fuentes medioevales
y modernas, en especial las que ms profundamente influyeron en Bello.
El enfoque ha estado tambin alimentado por la importante discusin aca-
dmica, en el terreno fronterizo entre el derecho y las ciencias morales y
econmicas, acerca de los fundamentos filosficos y econmicos del dere-
cho privado y, en particular, de la responsabilidad civil.
El horizonte hermenutico que asume esta obra tiene, entonces, cuatro
vertientes principales: la doctrina y jurisprudencia chilenas; la historia de las
instituciones civiles; el derecho comparado; y la reflexin aplicada acerca de
los fines y estructura bsica del derecho privado. Una opcin consciente de
este libro es evitar un enfoque de la responsabilidad civil que lleg a ser domi-
nante hace algunas dcadas, y que an persiste en algunas culturas jurdicas,
de transformarlo paulatinamente en una forma de derecho social. A su vez,
he asumido que el sustento histrico y comparado, as como la reflexin prc-
tica a partir de los fines de justicia y de prevencin, dan al derecho civil una
base de experiencia y de razn que califica su reconocimiento como ciencia.
II
Aprovechando la ventaja que otorga la tradicional apertura de la cultura

jurdica chilena desde Andrs Bello, el libro asume una posicin plural
7
PRLOGO
frente a la doctrina extranjera. En circunstancias que la obra no pretende

ser un tratado de derecho comparado, se ha preferido la doctrina que en
cada materia resulta ms pertinente para el derecho nacional. Por cierto
que la doctrina francesa constituye un importante trasfondo comparado.
Sin embargo, mi propia formacin intelectual, cercana a la dogmtica ale-
mana y a las tradiciones analtica y pragmtica anglosajonas, ha llevado na-
turalmente la mirada hacia estos ordenamientos, que, en mi opinin, son
los hitos referenciales ms importantes del derecho contemporneo de la
responsabilidad civil. A ello se agrega como fuente muy relevante la vigorosa
doctrina civil espaola, que hace rato se ha abierto a Europa, sacudindose
de la autorreferencia historicista que la aquej por mucho tiempo. Aunque
no est en el centro de atencin, se ha incorporado el derecho italiano
como un referente comparado en las principales preguntas dogmticas. La
doctrina hispanoamericana ha sido considerada en su mrito, asumiendo,
sin embargo, que por mucho que los derechos nacionales de este continen-
te participen de sus orgenes comunes en el antiguo derecho espaol, luego
han tomado caminos diferentes.
El derecho de la responsabilidad civil est recorrido por principios y
fines concurrentes. Nunca antes se haba conocido el grado de reflexin de
las ltimas dcadas respecto de su justificacin prctica en las ideas de justi-
cia y de ptima eficacia preventiva. Sin embargo, a diferencia de la econo-
ma y de la filosofa moral, que tienden a formular doctrinas normativas ms
bien puras, la jurisprudencia y la dogmtica civiles tienden a aceptar el plu-
ralismo de las ideas que orientan su desarrollo. Por eso, por mucho que el
enfoque de este libro sea particularmente cercano a la larga tradicin que
vincula el derecho privado a la idea de justicia correctiva, resulta inevitable
adoptar una posicin pragmtica en lugares clave (como ocurre en la defi-
nicin de criterios de diligencia) o asumir la funcin protectora de la vcti-
ma cuando se requieren correctivos para hacer valer su razonable expectativa
de reparacin (como ocurre con las presunciones de culpa y con la respon-
sabilidad del empresario). Con todo, el enfoque general de la obra es que
no es correcto, ni pragmticamente razonable, confundir el derecho priva-
do con otros instrumentos institucionales de proteccin frente a daos (como
son los seguros privados libres u obligatorios o la seguridad social).
III
El libro sigue una estructura que es comn en las obras generales en el

derecho comparado. Luego de una introduccin, en que se intentan hacer
ntidos los supuestos conceptuales y los principios orientadores, se analizan
en detalle los elementos de la responsabilidad por culpa. La responsabilidad
estricta y la responsabilidad del Estado son analizadas en el trasfondo com-
parativo de ese modelo general. Se han dedicado captulos especiales al abuso
de derecho, porque constituye una doctrina que define los lmites del dere-
cho privado, y a la privacidad y honra, porque se trata de bienes que estn
en tensin con las libertades de expresin y de opinin, de modo que la
8
PRLOGO
definicin de los ilcitos supone reflexionar comparativamente acerca de

los bienes en juego. Para favorecer la utilidad prctica de la obra, se han
agregado secciones dedicadas a cuestiones especficas, cuyo sentido no es
estructurar una parte especial de la disciplina, sino referirse a las principa-
les preguntas prcticas que plantea la aplicacin de la parte general.
Aunque el libro es de responsabilidad extracontractual, parte significati-
va est dedicada a la responsabilidad contractual. Algunos de los captulos
ms importantes se refieren a las relaciones entre ambos tipos de responsa-
bilidad y a algunos ilcitos que se encuentran en la frontera entre ambos
ordenamientos. A pesar de que la obra muestra las convergencias entre la
responsabilidad contractual y la extracontractual, le subyace un enfoque dog-
mtico fundamentalmente escptico frente a los intentos de unificacin de
ambos sistemas de responsabilidad; este camino, lejos de ser puramente sis-
temtico, tiende a producir el efecto prctico de afectar la autonoma del
contrato como orden de las relaciones privadas voluntarias. Estas directivas
son tambin recogidas al tratar el concurso de responsabilidades y en el
captulo final sobre contratos relativos a la responsabilidad.
IV
Expreso, ante todo, mi reconocimiento a mis alumnos de la Universidad

de Chile, que incentivaron mi vocacin jurdica. En especial a quienes han
sido mis ayudantes. Tempranamente recib el apoyo de algunos de ellos en
la gestacin de este libro. Los manuscritos de mi curso de derecho civil
pronto se convirtieron en un texto docente, en cuya gestacin primera-
mente colaboraron Daniela Accatino y Andrea Guendelman (quienes tra-
dujeron las minutas en un texto) y luego Eduardo Ugarte y Alejandro
Vicari (cuya memoria de prueba consisti en completar las citas jurispru-
denciales, con referencias al Repertorio de Legislacin y Jurisprudencia).
Ese texto fue luego revisado y por varios aos ha servido de material de
estudio en los cursos de grado.
Quisiera destacar especialmente la importante colaboracin de Mauri-
cio Tapia, quien me entreg un incesante estmulo en la tarea de disear
el manual, que estaba en mis planes originales, y efectu importantes apor-
tes en algunas materias (como dao moral, responsabilidad mdica, segu-
ro de responsabilidad). Algunas de esas contribuciones han sido entretanto
publicadas y son referidas en el texto con referencia a la fuente; otras me
fueron de utilidad en la redaccin de las respectivas secciones (especial-
mente en lo que respecta a las fuentes francesas). Su contribucin de lejos
ms importante, sin embargo, fue haber sido un interlocutor lcido y bien
dispuesto, que dedic mucho tiempo a impulsar que la investigacin to-
mara la forma de un tratado, especialmente en las fases iniciales.
El captulo sobre responsabilidad patrimonial del Estado surgi de la
conveniencia de establecer un puente entre la doctrina civil y la publicista
en la materia. La revisin crtica y los aportes complementarios de Jos Mi-
guel Valdivia al borrador inicial de ese texto resultaron muy importantes en
9
PRLOGO
esa tarea. Especialmente fructfera para el entendimiento de esta materia

fue mi labor como abogado integrante de la Tercera Sala de la Corte Supre-
ma, donde compart funciones con Manuel Daniel, de cuya sabidura y ex-
periencia como administrativista tenamos ocasin de disfrutar.
Juan Carlos Marn, Andrs Jana y Francisco Gonzlez, antiguos ayudan-
tes y actuales profesores distinguidos, fueron un apoyo constante en la
etapa de gestacin de este libro. Agradezco a Hernn Corral y Juan Carlos
Ferrada sus tempranas observaciones a mis apuntes de clase y a los profe-
sores Cristin Banfi y Jos Luis Diez sus generosas notas a captulos espec-
ficos.
Este libro no habra sido posible sin la colaboracin dedicada y lcida
de Adrin Schopf. Junto con William Garca estuvo primeramente a cargo
de la investigacin jurisprudencial. Luego asumi las tareas de editor, de
colaborador en temas especficos y de ilustrado interlocutor en preguntas
sustantivas. Este libro no habra llegado a tener su rigor formal y tendra
muchas imperfecciones adicionales sin su contribucin acadmica genero-
sa y excepcional.
Buena parte de este libro fue escrito durante una estada acadmica en
Boston, donde recib el inapreciable apoyo de Peter Berger, director del
Institute on Culture, Religion and World Affairs de la Universidad de Bos-
ton; agradezco asimismo las facilidades otorgadas por la Facultad de Dere-
cho de la Universidad de Harvard. Un especial reconocimiento para los
socios y colaboradores, antiguos y actuales, del estudio profesional en que
participo, que hicieron posible mi ao sabtico de investigacin. Vernica
Toro me ha apoyado en la tarea de secretara con la inteligencia, sereni-
dad y lealtad que la caracterizan.
Asimismo, quisiera formular un clido reconocimiento a los ministros
y abogados integrantes de la Corte Suprema, que durante los seis aos en
que particip en esta calidad me apoyaron en esta tarea y de quienes he
aprendido acerca del oficio judicial y de la humildad y libertad interior
que requiere ejercerlo con dignidad.
Dedico este libro a Rebeca, mi mujer, y a mis hijos menores Vicente y
Sofa, quienes han soportado la carga de mi ausencia en los largos das
que he dedicado a este trabajo.
ENRIQUE BARROS BOURIE

Santiago de Chile, octubre de 2006
10
CAPTULO I
INTRODUCCIN A LA RESPONSABILIDAD
EXTRACONTRACTUAL
1. EL LUGAR DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL EN EL DERECHO DE

OBLIGACIONES
1. La responsabilidad extracontractual como relacin obligatoria. a) Des-

de un punto de vista lgico, la responsabilidad civil es un juicio normativo
que consiste en imputar a una persona una obligacin reparatoria en razn del
dao que ha causado a otra persona.1
b) A diferencia de lo que ocurre en el mbito penal e infraccional,
donde se contemplan ilcitos de mero peligro y se sancionan conductas
tentadas y frustradas, sin dao no hay responsabilidad civil. Por eso, el dao
es condicin esencial de la responsabilidad patrimonial.2
Pero el dao es tambin el objeto de la accin, porque la accin indem-
nizatoria persigue la reparacin en dinero de los perjuicios sufridos (infra
N 141). Las otras acciones, diferentes de la accin indemnizatoria, que se
conceden a la vctima, como la de restitucin en naturaleza al estado ante-
rior al hecho del demandado, tambin estn dirigidas a remover o poner
trmino al dao (infra 57).
c) El principio que inspira el orden de la responsabilidad patrimonial
es alterum non laedere.3 Sin embargo, como ocurre con los otros componen-
tes de la idea de justicia en el texto clsico de Ulpiano, el principio de que
no debemos daar al prjimo es excesivamente general para definir por s
solo las condiciones de la responsabilidad.
En nuestra vida de relacin estamos expuestos a incontables riesgos,
en cuya ocurrencia intervienen terceros: contraemos por contagio una en-
1 Kelsen 1934 83, Kelsen 1960 125.

2 Excepcionalmente, la accin que surge de un ilcito civil puede estar dirigida a la res-
titucin de un beneficio y no a la reparacin de un dao, pero en tal caso difcilmente pue-
de aun hablarse de responsabilidad (infra 60).
3 Digesto 1.1.10: Es justicia la voluntad constante y perpetua de dar a cada uno su de-
recho. (1) Estos son los preceptos del derecho: vivir honestamente, no daar al prjimo,
dar a cada uno lo suyo. (2) La jurisprudencia es el conocimiento de las cosas divinas y hu-
manas, la ciencia de lo justo y lo injusto.
15
1. EL LUGAR DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL EN EL DERECHO DE OBLIGACIONES
fermedad; fracasamos en la postulacin a un trabajo o a una beca, porque

otro tena mejores antecedentes; sufrimos un accidente en un estableci-
miento de comercio, porque las baldosas han sido recin enceradas; per-
demos dinero, porque los administradores de una sociedad hacen malos
negocios. El derecho de la responsabilidad civil establece los criterios y
requisitos para que esos daos puedan ser normativamente atribuidos al
tercero que los ha provocado, de modo que se justifique otorgar a la vcti-
ma una accin reparatoria.
d) Segn un principio reiterado en el Cdigo Civil (artculos 1437,
2284, 2314 y 2329),4 la atribucin de responsabilidad civil supone que el
demandado haya incurrido en culpa, sea en la forma de dolo (delito
civil) o de negligencia (cuasidelito civil). Pero la ley tambin establece,
respecto de ciertos riesgos, hiptesis de responsabilidad basadas en la
mera causalidad entre el hecho del demandado y el dao (responsabili-
dad estricta u objetiva). En uno y otro caso, establecidos los hechos res-
pectivos, la ley da por constituida una relacin obligatoria entre quien
provoc el dao y quien lo sufri.5
e) La obligacin del civilmente responsable es usualmente indemniza-
toria, esto es, tiene por objeto dar una suma de dinero que repare o com-
pense los perjuicios sufridos por el acreedor; pero tambin puede tener
por objeto que el deudor haga lo necesario para restituir al acreedor en
naturaleza a la situacin anterior a los perjuicios causados o no haga hacia
adelante aquello que ha provocado el dao.
As, la responsabilidad civil puede dar lugar a distintos tipos de accio-
nes. La ms generalizada es la que persigue la indemnizacin en dinero por
los perjuicios sufridos. Pero tambin en sede extracontractual se reconoce
una accin para que se restituya materialmente a la vctima a la situacin
anterior al dao; y una para hacer cesar el dao que est actualmente ocu-
rriendo.
Este libro est construido sobre la base de que la accin indemnizato-
ria es la ms general de las acciones de responsabilidad. Sin perjuicio de
las referencias que se harn al tratar de la accin indemnizatoria, las accio-
nes restitutorias y de cesacin del dao sern analizadas en particular en
el captulo sobre las acciones a que da lugar el dao normativamente atri-
buible al demandado (Captulo XI).
4 En lo sucesivo, a menos que se exprese o que del contexto resulte que se hace refe-
rencia a otro cuerpo normativo, cada vez que en este texto se cite un artculo, debe enten-
derse que se hace referencia al Cdigo Civil chileno.
5 Destacando esa relacin obligatoria, se ha resuelto que la responsabilidad es un con-
cepto jurdico que en su acepcin civil implica la obligacin en que se encuentra una per-
sona de reparar y satisfacer el perjuicio o dao sufrido por otra (Corte de Concepcin,
10.8.2000, confirmado por la CS [cas. forma y fondo], 24.1.2002, GJ 259, 38); tambin se
ha fallado que la responsabilidad es la obligacin en que se coloca una persona en orden
a reparar adecuadamente todo dao o perjuicio causado (Corte de Santiago, 10.7.2002,
RDJ, t. XCIX, sec. 2, 83).
16
INTRODUCCIN A LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL
2. Preguntas que plantea la responsabilidad por daos. a) Algunos ejem-

plos cotidianos pueden ayudar a descubrir los tipos de preguntas que plan-
tea a abogados y jueces el juicio de responsabilidad civil:
1) Un avin se precipita a tierra a consecuencias de un desperfecto
tcnico, causando la muerte de su tripulacin y de sus pasajeros.
2) Un nio, que juega con una varilla metlica mientras camina sobre
un puente, muere electrocutado al alcanzar uno de los cables elctricos
que alimentan el ferrocarril.
3) Una caldera industrial colapsa y ocasiona la muerte al trabajador
que la manipulaba.
4) Una botella gaseosa estalla provocando la prdida de un ojo del
consumidor que se dispona a abrirla.
5) Un automvil atropella a un peatn que cruza la va a pesar de que
el semforo le indicaba detenerse.
6) Un hombre mayor sufre un colapso al presenciar un atropello mien-
tras camina por la calle.
7) Un empresario pierde una importante oportunidad de negocios al
quedar atrapado durante dos horas en un taco resultante del accidente
causado por un tercero que conduca a exceso de velocidad.
8) Una anciana, a quien cuesta mucho conciliar el sueo, despierta
cada vez que en el departamento superior llega tarde un joven bullicioso.
Casos tan diferentes entre s plantean una pregunta comn: aceptado
que un tercero ha intervenido causalmente en la ocurrencia de un dao,
procede que la vctima sea indemnizada por ese tercero?
La respuesta a esta cuestin esencial est determinada por las condi-
ciones que el derecho establece para que haya lugar a la responsabilidad
civil: basta que el tercero haya intervenido de cualquier modo en la ocu-
rrencia del accidente, o es necesario, adems, que su conducta sea repro-
chable? Este primer orden de preguntas define los principales sistemas de
atribucin de responsabilidad: el de responsabilidad estricta u objetiva, que
(en su forma ms simple) slo exige una relacin causal para que surja la
obligacin indemnizatoria, con la consecuencia de que quien desempea
una actividad asume todos los riesgos de accidentes que se derivan de
realizarla; y el de responsabilidad por culpa, que exige, adems, que el
autor del dao haya actuado con negligencia o mala fe.
A su vez, la responsabilidad por culpa plantea la pregunta por los crite-
rios para trazar la lnea divisoria entre la diligencia y la negligencia. En el
caso (2), fue negligente la compaa ferroviaria al no tender una red
protectora sobre los cables elctricos, a efectos de impedir un accidente
como el sufrido por el nio juguetn? O, al revs, resulta excesivo exigir
ese grado de prevencin, porque son los padres quienes deben evitar que
su hijo est en situacin de sufrir ese dao?
Cualquiera sea el sistema de responsabilidad, se ha visto que es necesa-
rio que la vctima haya sufrido un dao. Por cierto que los daos a que
estamos expuestos por la accin de terceros son de las ndoles ms diver-
sas: desde las recprocas molestias de convivencia, en gran medida inevita-
bles, como el caso 8), hasta la muerte del marido que mantiene a la familia,
17
como puede ser el caso 3). Surgen entonces preguntas como las siguien-
tes: qu daos se indemnizarn?; por qu conceptos tiene la cnyuge del
trabajador fallecido una pretensin indemnizatoria?; puede ser reparado
en dinero el sufrimiento de esa mujer o la prdida de calidad de vida
asociada a la prdida del ojo por quien abra la gaseosa?; y si as fuere,
cmo se avala la prdida de un ojo?
Tambin es comn a todos los sistemas de responsabilidad la pregunta
por la conexin que debe haber entre el hecho del tercero y el dao. La
doctrina ha llamado causalidad a este requisito de la responsabilidad, que
se traduce en la exigencia de que exista alguna relacin de razonable cer-
cana entre ambos factores. As, por ejemplo, puede atribuirse el dao en
el caso 4) a la conducta del embotellador?; debe extenderse la responsa-
bilidad hasta efectos dainos ms bien extraordinarios, como ocurre en el
caso 6)?; sobre quin recae el riesgo en el caso 1), si no se puede determi-
nar la causa precisa del defecto tcnico que hizo colapsar al avin?
En los casos 1) y 4) existen contratos de transporte y compraventa,
respectivamente: estn obligadas las vctimas a fundar su accin en el
contrato o pueden escoger entre sta y la accin de responsabilidad extra-
contractual? Y en los casos 3) y 4): tiene influencia la condicin particular
de la vctima (trabajador y consumidor, respectivamente) a efectos de esta-
blecer la responsabilidad del causante del dao?
b) Las preguntas anteriores muestran cmo el derecho de la responsa-
bilidad civil ha debido evolucionar hacia un complejo conjunto de princi-
pios y reglas, que a veces apuntan en direcciones diferentes. En
circunstancias que el Cdigo Civil slo plantea criterios muy generales de
responsabilidad, es inevitable que los aspectos ms precisos de este orde-
namiento hayan sido desarrollados en gran medida por la doctrina y la
jurisprudencia.
3. Responsabilidad contractual y extracontractual. a) La distincin de Gayo

entre el contrato y el ilcito como fuentes de las obligaciones ha constitui-
do por casi dos mil aos la gran divisin del derecho de obligaciones.6
Slo con el correr del tiempo la doctrina ha encontrado en el enriqueci-
miento sin causa, que tambin tiene origen romano, un tipo de obligacio-
nes de generalidad comparable a esa gran divisin (infra N 4).7
Los efectos del contrato incluyen la accin para exigir su cumplimien-
to y la accin indemnizatoria que se sigue de su incumplimiento. En nues-
tro Cdigo Civil ambas materias estn tratadas bajo el epgrafe Del efecto
6 Inst. Gayo 3.88.

7 En este libro se asume que las categoras del cuasidelito y del cuasicontrato carecen
de sustento normativo material. En efecto, en la medida que la culpa es un requisito gen-
rico de responsabilidad, que comprende indistintamente el dolo y la negligencia, carece
de sentido prctico distinguir entre delitos y cuasidelitos civiles. La categora del cuasi-
contrato, por su parte, es puramente residual y comprende diversas hiptesis de actos lci-
tos no convencionales que dan lugar a obligaciones restitutorias (infra N 4).
18
de las obligaciones (artculos 1545 y siguientes). En esta identificacin de

la responsabilidad civil con el incumplimiento contractual se muestra cmo
el derecho de obligaciones, y de la responsabilidad civil en particular, se
desarroll a partir de la doctrina del contrato.8
En contraste, la responsabilidad extracontractual est desarrollada en
un breve ttulo, al final de las fuentes de las obligaciones (artculos 2314 y
siguientes); y, siguiendo el modelo del Cdigo francs, est construida bajo
una clusula general de responsabilidad por culpa o dolo y no contiene
reglas especiales acerca de los efectos de la responsabilidad.
b) Tanto el incumplimiento del contrato como el ilcito no contractual
son fuentes de responsabilidad civil: en ambos casos el deudor contrae la obli-
gacin de indemnizar los perjuicios sufridos por el demandante. En cir-
cunstancias que muchas de las preguntas son anlogas en ambas sedes y
que las normas legales sobre responsabilidad contractual sirven de refe-
rencia para construir los efectos de la responsabilidad extracontractual,
parte de la doctrina (especialmente francesa) ha sostenido que la respon-
sabilidad civil debe ser tratada bajo un estatuto nico, que incorpore las
hiptesis de responsabilidad contractual y extracontractual.9 A pesar de
que buena parte de las diferencias que tradicionalmente han sido plantea-
das entre ambos tipos de responsabilidad han sido superadas por la evolu-
cin doctrinaria y jurisprudencial (infra 64), la experiencia muestra la
conveniencia de cuidar la especificidad del contrato como instituto bsico
en una economa de intercambios, lo que lleva a mirar con recelo la cons-
truccin de un sistema unitario de responsabilidad.
c) Conviene resaltar que existe una diferencia de grado entre la obliga-
cin indemnizatoria que surge del contrato y del ilcito extracontractual.
En efecto, mientras en el contrato existe una obligacin principal, cuyo
incumplimiento da lugar a una obligacin indemnizatoria derivada, en
sede extracontractual la relacin obligatoria entre las partes recin nace
del hecho que causa dao y que da lugar a la responsabilidad.10
8
Esa es la estructura del tratado sobre las obligaciones de Pothier 1761 (1 parte, Ca-
ptulo II) y del Cdigo Civil francs (Ttulo III, Captulo III). La estructura ya se muestra
en la sistematizacin tarda del derecho romano (Inst. Just. 3.13 y siguientes); a pesar de
que la pandectstica alemana del siglo XIX, que dio forma al BGB, intent construir una
parte general del derecho de obligaciones, no pudo evitar que sus normas atiendan prefe-
rentemente a la relacin contractual.
9
El tratamiento conjunto de la responsabilidad contractual y extracontractual se ha
generalizado en Francia luego del tratado de los hermanos Mazeaud (Mazeaud et al. 1963);
con una aproximacin semejante, Yzquierdo 1993 83. En nuestro sistema jurdico se acos-
tumbra seguir el esquema de Pothier, que el Cdigo chileno toma del francs, donde bajo
el epgrafe De los efectos de las obligaciones se tratan esencialmente preguntas de res-
ponsabilidad contractual, dejando para la responsabilidad extracontractual el tratamiento
diferenciado de sus elementos particulares (con nfasis en las diferencias con la responsa-
bilidad contractual).
10
La distincin entre obligaciones principales y derivadas fue planteada por Pothier
1761 N 183; sobre su reconocimiento en la tradicin analtica inglesa, especialmente en
19
La obligacin principal que nace de un contrato consiste en cumplir

lo convenido, de modo que la obligacin indemnizatoria surge slo una
vez que el deudor ha incumplido esa obligacin contractual (de primer
grado). La responsabilidad contractual es un remedio que el derecho con-
fiere al acreedor para hacer frente al incumplimiento de lo pactado. As se
explica que en materia contractual la accin de responsabilidad comple-
mente o sustituya a la accin que tiene por objeto el cumplimiento en
naturaleza de la obligacin principal. La obligacin indemnizatoria (obli-
gacin de segundo grado) tiene precisamente por fundamento y medida
el incumplimiento de la obligacin principal (o de primer grado).
Esta diferencia no es puramente terica. En efecto, en materia con-
tractual lo determinante es el acuerdo de las partes, al que la ley atribuye
efecto obligatorio (artculo 1545). Ese acuerdo contractual determina el
alcance de las obligaciones y, subsecuentemente, la responsabilidad que se
sigue del incumplimiento. Por el contrario, la responsabilidad extracon-
tractual tiene por antecedente los deberes generales de cuidado que nos
debemos recprocamente en nuestra actividad susceptible de daar a ter-
ceros. Por eso, la fuente de la responsabilidad contractual es la convencin,
mientras que en sede extracontractual lo determinante es el derecho, que
pone lmites y establece consecuencias patrimoniales al ejercicio negligen-
te de nuestra libertad (segn el antiguo principio de justicia que ordena
no daar a los dems).
d) La ms fuerte crtica a la distincin entre el contrato y el ilcito extracon-
tractual ataca el corazn de la doctrina del contrato como acuerdo de vo-
luntades. Se asume que en el trfico contractual contemporneo es usual
que los acuerdos slo residan en los aspectos esenciales del negocio, de
modo que sus efectos estn en gran medida determinados por la ley y por
los deberes que impone la buena fe. Es el caso, por ejemplo, de los contra-
John Austin, Birks en Birks 1997 23. En Chile se ha fallado que las fuentes de donde ema-
na la responsabilidad civil, son las mismas que el artculo 1437 del Cdigo Civil seala como
origen de las obligaciones, y entre ellas aparecen las que surgen a consecuencia de la viola-
cin de un vnculo de obligacin preexistente y aqullas constituidas por la comisin de un
hecho ilcito, ajena a todo vnculo jurdico anterior, mediando dolo o imprudencia (CS,
6.11.1972, RDJ, t. LXIX, sec. 4, 181). Tambin se ha expresado que la culpa contractual y
extracontractual estn regidas por leyes diversas, que tienen alcance y extensin distintas.
La primera se produce por incumplimiento o retardo del deudor de una obligacin que
nace del contrato, del cuasicontrato o de la ley. Y la segunda no tiene ningn nexo entre
una parte y otra; se genera por hechos de personas extraas entre s, que no se pueden
prever mediante convenciones preexistentes (CS, 3.7.1951, RDJ, t. XLVIII, sec. 1, 252).
Asimismo, la Corte Suprema ha sostenido que la responsabilidad contractual es la que ema-
na de la existencia de un vnculo previo entre la parte que reclama la indemnizacin y aqulla
a la cual se demanda, y la responsabilidad extracontractual es aquella que deriva de un he-
cho ilcito que ha inferido injuria o dao en la persona o propiedad de otro. En ambos
casos, establecidos sus requisitos de procedencia, conducen al resarcimiento respectivo, pero
en la primera de ellas necesariamente debe existir una vinculacin entre las partes y, en la
segunda tal nexo no se presenta (CS, 2.10.2003, F. del M. 515, 2956); en el mismo sentido,
CS, 11.5.2004, GJ 287, 247; y CS, 7.10.2004, GJ 292, 220.
20
tos que se convienen mediante un mero comportamiento social tpico,

como subir a un microbs o comprar en un supermercado; o que estn
sujetos a condiciones generales de contratacin, propuestas por la parte
que hace una oferta contractual general y estandarizada. A ello se agreg
cclicamente durante el siglo pasado una tendencia a la regulacin admi-
nistrativa del contrato.
El acento en estos aspectos no negociados del contrato llev a una
parte de la doctrina, especialmente en la dcada de 1970, a proponer la
incorporacin de la categora del contrato bajo el estatuto (supuestamen-
te ms general) de la responsabilidad por daos. El argumento principal
ha sido que el elemento convencional del contrato tiende a desaparecer;
sea de hecho, a consecuencia de las prcticas contractuales (como ocurre
en los contratos masivos sujetos a condiciones generales de contratacin),
sea en razn de regulaciones legales o administrativas que limitan la facul-
tad negociadora de las partes (como ocurre con el contrato dirigido).11
La experiencia, sin embargo, ha mostrado la conveniencia de mante-
ner separadas ambas fuentes de obligaciones. Por elemental que pueda
ser el consentimiento en algunas formas contractuales, el contrato cumple
una funcin y responde a una lgica interna diferente a la de la responsa-
bilidad extracontractual, de modo que, especialmente al momento de de-
terminar las condiciones de la responsabilidad, es relevante si se trata del
incumplimiento de un deber contractual o si se trata de la inobservancia
de un deber general de cuidado.12
e) Por medio de un contrato se pueden regular riesgos que de lo con-
trario quedaran sujetos a un estatuto de responsabilidad extracontractual.
En tal sentido, existe una cierta prioridad relativa del contrato respecto de la
responsabilidad extracontractual. Sera el caso de un industrial que pro-
duce ruidos molestos que celebra contratos con todos sus vecinos para que
acepten las turbaciones durante ciertos perodos de tiempo a cambio de
una retribucin convenida; en ese caso, el contrato regira materias que
de no haber mediado acuerdo seran tratadas segn las reglas de la res-
ponsabilidad extracontractual (infra N 841).
11 Vanse, especialmente, Atiyah 1979 y Gilmore 1974 passim. En Chile, se ha fallado
que la lnea divisoria entre los deberes de cuidado emanados del contrato y aquellos que
emanan del deber general de no causar culpablemente daos a terceros, es muy borrosa
en ciertos mbitos del quehacer humano (Corte de Concepcin, 10.8.2000, confirmado
por la CS [cas. forma y fondo], 24.1.2002, GJ 259, 38).
12 En verdad, el mayor efecto que ha tenido el movimiento crtico ha sido remecer al-
gunos supuestos radicalmente voluntaristas sobre los cuales est construida la doctrina tra-
dicional del contrato, hacindose cargo de los tipos contractuales que se alejan del modelo
clsico del contrato negociado; la doctrina del contrato ha devenido en menos ingenua res-
pecto de sus supuestos y se ha mostrado suficientemente flexible para abrir paso al discer-
nimiento de las diversas realidades contractuales; al respecto es admirable la temprana
lucidez de Raiser 1958 y Raiser 1960. Un fino anlisis del principio del consentimiento como
constitutivo de la obligacin contractual en las formas contractuales contemporneas pue-
de consultarse en Smith 2004 323.
21
De hecho, desde un punto de vista analtico se puede asumir que las

reglas de responsabilidad extracontractual podran ser radicalmente susti-
tuidas por contratos entre los agentes de riesgo y las potenciales vctimas.13
El nico lmite est dado por las buenas costumbres y el orden pblico; as
seran ilcitos en razn de su objeto, por ejemplo, los pactos que importen
la condonacin anticipada del dolo o la disposicin de derechos irrenun-
ciables, como la vida o la salud (infra N 81 y 70).
Ms all del importante aporte analtico que significa mirar las reglas
de responsabilidad desde la perspectiva terica de un mercado en que se
transen todos los intereses, la regulacin convencional de los riesgos gene-
rales de accidentes es por completo excepcional. Los riesgos a los que
diariamente nos vemos enfrentados son tan difusos, que la negociacin de
contratos entre los potenciales causantes de daos y sus vctimas resulta
inviable por los costos de obtener la informacin relevante y por los de-
ms costos de transaccin para llegar a acuerdos individuales con innume-
rables personas. As, por ejemplo, las lneas areas estn impedidas de
negociar contratos con todos aquellos que podran verse afectados en tie-
rra por un eventual accidente, y lo mismo ocurre con los fabricantes de
bebidas gaseosas o de medicamentos con los consumidores finales. De este
modo, la atribucin de riesgos por medio de contratos slo es posible en
aquellos casos excepcionales en que el riesgo y las potenciales vctimas son
perfectamente identificables a priori y, adems, se justifica el costo de ne-
gociar los acuerdos (infra N 870).14
f) En consecuencia, la diferencia especfica de las reglas de responsabi-
lidad extracontractual radica en que se aplican a situaciones en que no
existe una relacin obligatoria previa entre la vctima y el autor del dao.
Sobre las relaciones entre la responsabilidad contractual y la extracontrac-
tual se volver extensamente al final de este texto (Captulo XII).
4. Responsabilidad extracontractual, obligaciones restitutorias y otras obli-

gaciones cuasicontractuales. a) La categora de las obligaciones cuasicon-
tractuales tiene poco inters, porque carece de un sustento normativo
comn. Su carcter es puramente residual. El concepto ya haba sido
empleado en el derecho romano tardo, pero no como una fuente aut-
noma de obligaciones, sino con referencia a relaciones que producen
efectos anlogos al contrato.15 Bajo ese concepto quedan comprendidas
obligaciones de diversas fuentes, que slo tienen en comn no provenir
ni de delito ni de contrato.
13 Sobre la lgica econmica de tales acuerdos, Coase 1960 83, Calabresi 1970 145.
14 En haber mostrado la diferencia entre el esquema analtico que permite concebir
las relaciones recprocas sobre la base de un sistema de contratos y las restricciones impuestas
por la realidad radica el mrito ms importante de Coase 1960.
15 Las Inst. Just. 3.37 hablan de los cuasicontratos como obligaciones que no nacen,
propiamente hablando, de un contrato, pero que, sin nacer tampoco de un delito, parece
que nacen como de un contrato (nfasis mo). Sobre este aspecto modal y no sustantivo del
concepto de cuasicontrato en el derecho romano, Guzmn 1996 I 707.
22
Algunos cuasicontratos provenientes del derecho romano presentan algu-

na analoga contractual (la agencia de negocios con el mandato; la comuni-
dad con la sociedad; el pago de lo no debido con el mutuo), pero no es el
caso de las obligaciones que nacen de la tutela, del legado modal y, muy
especialmente, de los diversos tipos de condictio, que anteceden al instituto
moderno del enriquecimiento sin causa.16 Con razn, en el derecho moderno
se evita usar la categora del cuasicontrato, pues no hay reglas comunes que se
apliquen a todos los supuestos que comprende de manera residual.17
b) La decadencia del cuasicontrato contrasta con el inters adquirido
por la institucin del enriquecimiento sin causa, que ha devenido en una fuen-
te general de obligaciones restitutorias. A diferencia de la responsabilidad
patrimonial, que tiene por objeto esencial indemnizar los daos que se si-
guen de un ilcito civil, la accin de enriquecimiento sin causa se dirige a
obtener la restitucin de los beneficios que el deudor ha recibido sin dere-
cho, como tpicamente ocurre en el pago de lo no debido (artculo 2300).
El enriquecimiento sin causa ha llegado a ser una fuente general del
derecho moderno de las obligaciones.18 Su lgica interna responde ntida-
mente a un fundamento de justicia correctiva, porque mediante una resti-
tucin se corrige el injusto de que alguien haya obtenido sin justificacin
un beneficio a expensas del demandante.19 Desde el punto de vista de la
naturaleza de la accin, el enriquecimiento sin causa da lugar a una obliga-
cin restitutoria, porque su objeto es recuperar aquello que el demandado
injustamente ha recibido.20
16 Kaser 1971 I 592 y II 421, Zimmermann 1990 838.

17 A ello se agrega que el cuasicontrato tampoco es comprensivo de todas las obliga-
ciones que provienen de hechos lcitos y que se adquieren sin convencin. Descartadas las
hiptesis de responsabilidad estricta u objetiva, que son una forma de responsabilidad en
cuanto a sus efectos, no quedan comprendidas, por ejemplo, las obligaciones restitutorias
que siguen a la declaracin de nulidad y a la resolucin de un contrato, las obligaciones
propter rem del usufructuario, ni las dems que consideraba el derecho romano tardo (obli-
gaciones de los guardadores y del legatario modal).
18 En verdad, en el derecho de obligaciones contemporneo se tiende a distinguir tres
fuentes principales (contrato, ilcito y enriquecimiento sin causa), a lo cual se agregan otras
obligaciones de fuentes diversas, incluidas las propiamente legales (Birks en Birks 1997 19).
El instituto del enriquecimiento sin causa aparece formulado con bastante generalidad ya
por Pomponio (Digesto 50.17.206), pero su establecimiento como criterio general de clasi-
ficacin de obligaciones parece provenir de Grocio (Zimmermann 1990 885).
19 Weinrib en Birks 1997 44.
20 El mbito de las obligaciones restitutorias es muy extenso en derecho civil. Adems
de las obligaciones que provienen del pago de lo no debido y de la hiptesis general de

enriquecimiento sin causa (condictio sine causa del derecho romano), surgen obligaciones
restitutorias de la nulidad (prestaciones mutuas), de la condicin resolutoria, de las recom-
pensas en la sociedad conyugal, de la obligacin de compensar gananciales en el rgimen
de participacin y de los cuasicontratos de agencia oficiosa (artculo 2290) y de comunidad
(artculos 2307 y 2308). En el common law, el derecho de restitutions, entendido como el co-
rrectivo legal al enriquecimiento injusto, ocupa un lugar al lado de los contracts y torts en la
exposicin del derecho de obligaciones (Birks 1985 9).
23
2. MODELOS DE ATRIBUCIN DE RESPONSABILIDAD Y RIESGOS
c) En materia de responsabilidad extracontractual tambin suelen surgir

obligaciones restitutorias, que complementan o sustituyen a las obligaciones
propiamente indemnizatorias. En la medida que ello resulta posible, la vcti-
ma de un dao tiene derecho a exigir del responsable su restablecimiento al
estado anterior al hecho ilcito, para lo cual puede exigir ser restituida en
naturaleza en el goce del bien que le ha sido privado (infra 57).
Por otro lado, tambin puede ocurrir que del hecho ilcito se siga para
el responsable un beneficio mayor que el dao sufrido por su propietario
(quien incluso puede no haber sufrido dao alguno, como cuando se usa
sin deterioro su propiedad). En estos casos, el hecho ilcito puede dar
lugar a una accin restitutoria de los beneficios injustamente obtenidos,
de acuerdo a un criterio anlogo al enriquecimiento sin causa (infra 60).
5. Responsabilidad civil, seguros de accidentes y seguridad social. a) Como

se ha visto, el objeto del derecho de la responsabilidad civil es establecer
los requisitos para que el dao sufrido por una persona d lugar a una
accin reparatoria. El principio jurdico subyacente es que cada cual corre
con sus propios riesgos de dao, a menos que haya una razn jurdica
para atribuirlo a un tercero. En otros trminos, a menos que se cumplan
los requisitos de la responsabilidad, el principio general es que la prdida
de un accidente debe quedar donde caiga.21
Ese principio tiene su fundamento moral en el orden de libertades
que nos posibilita desarrollar nuestros planes de vida, porque de la misma
manera como nos beneficiamos de la convivencia, recprocamente debe-
mos soportar los costos que surgen de esas relaciones. Lo mismo vale des-
de un punto de vista pragmtico, porque se desincentivara la espontaneidad
de la vida en comn si tuviramos que asumir cualesquiera consecuencias
imprevisibles e incontrolables que se derivan de nuestros actos. Una socie-
dad regida por un principio extenso de responsabilidad sera asfixiante,
porque cada dao dara lugar a la bsqueda de un responsable, en la
medida que casi siempre hay algn tercero cuya accin u omisin pudo
evitar el perjuicio.
b) Por consiguiente, la pregunta esencial que plantea la responsabili-
dad civil dice relacin con las razones que el derecho considera suficientes
para que el costo de los daos sea atribuido a un sujeto distinto de la
vctima.
21 Holmes 1923 95. En el mismo sentido, Alessandri 1943 109, quien, refirindose a la
teora clsica de la responsabilidad basada en la culpa y siguiendo a Demogue seala: Se-

gn ella, como los hombres pueden actuar libre e independientemente, cada uno debe re-
coger los beneficios que le proporcionen la suerte o su actividad y soportar los daos
causados por la naturaleza o el hecho ajeno. No basta que un individuo sufra un dao en
su persona o bienes para que su autor deba repararlo, es menester que provenga de un
hecho doloso o culpable; sin dolo o culpa no hay responsabilidad.
24
Los modelos de atribucin de responsabilidad, que tradicionalmente

han coexistido en todos los sistemas jurdicos, son el de responsabilidad por
culpa o negligencia, que hace responsable al tercero que causa el dao a
condicin de que haya actuado con culpa o dolo, y el de responsabilidad
estricta u objetiva, que establece la obligacin de reparar todo dao que se
produzca en el ejercicio de cierta actividad, cualquiera sea la diligencia
empleada (de manera similar a lo que en el derecho contractual se cono-
cen como obligaciones de garanta).
c) La responsabilidad civil no es la nica manera de enfrentar los riesgos de
dao. En verdad, slo una parte menor de los daos corporales, morales o
patrimoniales a que estamos expuestos pueden ser cubiertos por las reglas
de la responsabilidad patrimonial. Por eso, parece preferible referirse a este
ordenamiento como un derecho de responsabilidad por daos, y no simple-
mente como un derecho de daos; este es un concepto mucho ms am-
plio, que comprende otros regmenes legales de cobertura de riesgos, como
son la seguridad social y el seguro privado voluntario u obligatorio.22
d) El seguro privado obligatorio por daos a terceros procura la repara-
cin de la vctima sobre la base de un deber legal de asegurarlos. Como
condicin para realizar una actividad, la ley impone el deber de contratar
un seguro que cubra los riesgos de accidentes conexos a su desarrollo (el
empleador respecto de los trabajadores, el propietario de un vehculo mo-
torizado respecto de las vctimas de accidentes del trnsito).
El seguro puede tener alternativamente por objeto cubrir el riesgo que
genera la actividad, con independencia de las reglas de responsabilidad
civil, en cuyo caso es tcnicamente un seguro de daos a favor de un tercero;
o bien, garantizar la responsabilidad de quien desempea la respectiva
actividad, caso en el cual es propiamente un seguro de responsabilidad civil
(infra Nos 856 y 869).
En un sistema de seguros obligatorios, la reparacin se rige por las nor-
mas de los contratos, pues la obligacin de la compaa de seguros de in-
demnizar a la vctima del accidente emana del contrato de seguro. Sin
embargo, el seguro es una especie de garanta forzosa impuesta por la ley en
favor de las vctimas potenciales, de modo que no slo cede en beneficio de
quien lo contrata (como es usual en un contrato voluntario de accidentes),
sino, muy especialmente, de la vctima del accidente (infra N 867). El siste-
ma de seguro obligatorio permite que el costo de los accidentes sea final-
mente distribuido entre todos los candidatos a vctima, mediante un aumento
del costo del bien o servicio en la proporcin necesaria para cubrir el precio
del seguro, que en derecho se conoce como prima (Cdigo de Comercio,
artculo 513). En definitiva, el seguro obligatorio es resultado de una poltica
pblica que persigue obtener grados ptimos de seguridad y de dispersin
del costo de los accidentes, cuyo instrumento es el seguro privado.
22 Por cierto que es legtimo tratar sistemticamente los instrumentos legales de com-
pensacin de daos, pero ello supone asumir una perspectiva ms general que la de la mera
responsabilidad civil (ejemplar en este sentido, Cane/Atiyah 1999 4 y passim).
25
En consecuencia, la obligacin de asegurar los daos a terceros no

debe ser confundida con el seguro de responsabilidad civil: su objeto no
es cubrir el riesgo de incurrir en responsabilidad, sino cualesquiera daos
que se produzcan a consecuencias del ejercicio de una cierta actividad.23 A
su vez, usualmente el seguro de daos no cubre todos los perjuicios que
resultan indemnizables bajo el estatuto de la responsabilidad civil, de modo
que si el empleador o conductor cubierto por el seguro desarrolla la activi-
dad sin cumplir con los deberes de cuidado que ella exige, se aplican las
normas generales de responsabilidad contractual o extracontractual, se-
gn el accidente se produzca en el mbito contractual, como en el caso
del contrato de trabajo (infra 51), o de relaciones espontneas no sujetas
a contrato, como ocurre con los accidentes causados por vehculos motori-
zados (infra 52).
e) Funcionalmente anlogos a los seguros privados obligatorios de da-
os son los regmenes de seguridad social (tengan la forma de seguros pbli-
cos o privados) y los seguros voluntarios que cubren los daos del propio asegurado.
En ambos casos el objeto de la cobertura es el dao sufrido por la vctima,
de modo que es irrelevante que el dao haya sido causado casual o negli-
gentemente por un tercero, como ocurre con los seguros de daos a terce-
ros y de responsabilidad civil. El antecedente de la reparacin es
simplemente el hecho de que el asegurado sea vctima de un dao, cual-
quiera sea su causa. El asegurado y beneficiario es directamente la vctima
del dao, a diferencia de los seguros que cubren los riesgos de cierta acti-
vidad, donde quien toma el seguro es quien la desarrolla, pero en benefi-
cio de las vctimas potenciales (como ocurre con el empresario respecto
de su trabajadores o con el propietario del vehculo motorizado respecto
de las vctimas de accidentes del trnsito). En este caso, el seguro protege
a la persona respecto de sus propios daos (por eso, en la prctica de
seguros anglosajona es llamado first party insurance).24 Los seguros volunta-
rios o forzosos contra los riesgos generales de sufrir daos son creciente-
mente considerados como los ms eficientes instrumentos de proteccin
frente a los riesgos de accidentes y enfermedades (infra N 859).25
f) Uno de los mayores problemas que enfrenta el derecho de la res-
ponsabilidad civil es la oscuridad acerca de sus fronteras con los sistemas
de seguro y de seguridad social.
En este libro, por razones que son explicables a la luz de los principios
del propio derecho privado, se asume una posicin ms bien expansiva
respecto de las condiciones de la responsabilidad civil (como se muestra
en el nfasis en la objetividad de la culpa y en las presunciones de culpabi-
23 Las reas ms importantes de seguro obligatorio en el derecho nacional son el segu-
ro de daos personales causados por vehculos motorizados, establecido por la ley N 18.490
(infra N 542) y el seguro de accidentes del trabajo, establecido por la ley N 16.744 (infra
N 496); en general, sobre los seguros obligatorios, infra N 869.
24 Problemas de concurrencia de indemnizaciones se suelen presentar cuando los se-
guros concurren con acciones de responsabilidad civil (infra 58 g).

25 Chabas 1993 88, Atiyah 1997 192.
26
lidad). Sin embargo, el enfoque intenta conservar la dimensin del dere-

cho civil, esto es, atiende a la relacin entre la vctima y el autor del dao.
As, se asume que el objeto esencial del derecho de la responsabilidad
patrimonial es corregir el dao que una parte injustamente provoca a la
otra.26 En el fondo, una confusin acrtica de las reas del derecho privado
y del derecho social arriesga conflictos de valoraciones innecesariamente
entrecruzadas, con el efecto de que se pierda el correcto discernimiento
de las diversas tareas que cumple cada ordenamiento y se debiliten las
funciones estructurales del derecho privado.27
Los regmenes de seguridad social y de seguros obligatorios cumplen
la finalidad pblica de proteger a las vctimas de accidentes. Los requisitos
de procedencia varan, segn se trate de un seguro de daos a terceros, de
un seguro de responsabilidad civil o de un seguro de daos propios. Los
principios normativos que operan en estos sistemas generales de protec-
cin frente a accidentes son los del contrato de seguro (de la manera
como lo defina la ley que lo hace obligatorio) o del derecho social. As,
aunque sus objetivos reparativos parcialmente coinciden, tienen fundamen-
tos diferentes a los de la responsabilidad civil. Una de las tareas de la
doctrina jurdica es precisamente definir las lneas divisorias entre estos
ordenamientos, evitando que se confundan.
Dependiendo de la extensin que tengan los regmenes de seguridad
social y los seguros obligatorios para el ejercicio de ciertas actividades, el
sistema de responsabilidad civil puede tener un rol ms bien residual o
complementario, como ocurre en la prctica con la responsabilidad por
accidentes del trabajo (infra 51 c); o puede ser un mecanismo de atribu-
cin de costos entre compaas de seguros. Aun as, es conveniente que
mantenga su especificidad como orden que atiende a la relacin de dere-
cho privado entre el autor del dao y la vctima (infra N 859).
6. Responsabilidad por culpa. a) La responsabilidad por culpa o negligen-

cia es el ms generalizado de los modelos de atribucin de responsabili-
dad. En el derecho chileno, como en todos los sistemas jurdicos modernos,
constituye el estatuto general y supletorio de responsabilidad, de modo que re-
sulta aplicable a todos los casos que no estn regidos por una regla espe-
cial diversa.
A la responsabilidad por culpa o negligencia se refieren los artculos
2284, 2314 y 2329 del Cdigo Civil, y a ella estar dedicada la mayor parte
26 En general, la jurisprudencia parece compartir esta idea. As, se ha fallado que la

reparacin del dao es el principal efecto que nuestro legislador asigna a la responsabili-
dad delictual o cuasidelictual civil (Corte de Santiago, 10.7.2002, RDJ, t. XCIX, sec. 2, 83);
y que del conjunto de preceptos que rigen las indemnizaciones provenientes del dao, se
desprende que su procedencia, si bien lo presupone para quien lo experimente o sufre,
respecto de la obligacin de indemnizarlo para el que lo produce, cabe slo como conse-
cuencia de un delito o cuasidelito (Corte de Santiago, 14.10.2002, RDJ, t. XCIX, sec. 2,
132); en igual sentido, Corte de Santiago, 31.12.2002, GJ 274, 212.
27 Bydlinski 2004 348.
27
de este libro, atendido su carcter de estatuto general y supletorio. El an-

lisis de este modelo de atribucin de responsabilidad tambin permitir
comprender el rgimen de responsabilidad estricta u objetiva, que si bien
prescinde del requisito de la culpa, est sujeto a las dems reglas y requisi-
tos del estatuto de responsabilidad por culpa.
b) Bajo un rgimen de responsabilidad por culpa, la atribucin de
responsabilidad se funda en que el dao ha sido causado por un hecho
negligente, esto es, realizado con infraccin a un deber de cuidado. En
este rgimen de responsabilidad, la culpa no slo sirve de fundamento,
sino tambin de lmite de la responsabilidad, porque la obligacin repara-
toria slo nace a condicin de que se haya incurrido en infraccin a un
deber de cuidado.
As, la culpa o negligencia es antecedente de dos principios que defi-
nen negativa y positivamente el mbito de la responsabilidad civil: el pri-
mero expresa que a falta de una razn para atribuir responsabilidad, el
dao causado por un hecho cualquiera es soportado por quien lo padece
(casum sentit dominus); el segundo seala que la culpa es una razn sufi-
ciente para hacer responsable a quien ha intervenido causalmente con su
hecho en la produccin de un dao.
c) Los deberes de cuidado que definen la actuacin culpable pueden ser
establecidos por el legislador, mediante la dictacin de reglas de conducta
orientadas a evitar accidentes (como tpicamente ocurre en la Ley del trn-
sito); o bien, pueden ser el resultado de una regla no legislada, que debe
ser definida por los jueces, recurriendo a la costumbre o a criterios pru-
denciales de diligencia y de cuidado (infra 10 d 2 y 3).
Atendida la enorme plasticidad y variedad de la conducta humana, as
como la cantidad de riesgos que impone la vida en sociedad, la mayor
parte de los deberes de cuidado no pueden ser definidos con exhaustivi-
dad por la ley, quedando entregada su determinacin a los jueces. En la
materia existe una decisiva diferencia entre la responsabilidad civil y la
penal, donde el requisito de tipicidad excluye la posibilidad de que el
ilcito sea definido en alguna instancia judicial, sin la existencia de una ley
anterior que describa y sancione la conducta.
d) La responsabilidad por culpa supone una valoracin de la conducta
del demandado, porque la obligacin de reparar el dao causado slo
nace si aquel no ha observado un estndar de conducta debida. Esta exi-
gencia suele llevar a error acerca de la naturaleza de la responsabilidad. Se
acostumbra decir que la responsabilidad por culpa es subjetiva, en oposi-
cin a la responsabilidad estricta u objetiva. Lo cierto, sin embargo, es que
desde el derecho romano el juicio acerca de la culpa civil es objetivo, en el
sentido de que no atiende a las peculiares circunstancias personales del
autor del dao, sino a la conducta que de ste puede esperarse segn las
circunstancias en que se encontraba.
Por lo mismo, la calificacin de la conducta como negligente no cons-
tituye un juicio de reproche moral a la persona del demandado. La res-
ponsabilidad por culpa, como tambin la estricta, exige que el hecho sea
imputable subjetivamente como su hecho al demandado; por eso, es con-
28
dicin de la responsabilidad civil que el demandado sea capaz y que la

accin pueda ser calificada de libre, en el sentido ms elemental de que
est bajo su control (infra 7 y 8). Pero all se agota el aspecto subjetivo
de la responsabilidad, porque el juicio jurdico de culpabilidad atiende a
la conducta externa, que es valorada segn un patrn objetivo de conduc-
ta debida (infra Nos 42 y siguientes).
e) Los requisitos concurrentes de imputabilidad subjetiva de la accin
y de infraccin a un deber de cuidado como condiciones de la responsabi-
lidad ponen la idea de agencia humana en el centro de la responsabilidad
por culpa. Esa sntesis virtuosa de la accin humana y deberes objetivos de
cuidado constituye su trasfondo moral y pragmtico.
Desde el punto de vista moral, la responsabilidad queda limitada a las
conductas que infringen los deberes de cuidado que nos debemos en el
ejercicio de nuestra libertad. De este modo, establece un marco razonable
al incesante esfuerzo por lograr nuestros propsitos en un mundo necesa-
riamente imperfecto, de conocimientos y destrezas limitadas. La culpa pro-
porciona un criterio para juzgar la relacin entre el autor del dao y la
vctima en la dimensin de la justicia correctiva. Aunque desde el punto
de vista de la justicia correctiva haya casos en que se justifique establecer
estatutos de responsabilidad estricta (infra N 308), la ventaja de la culpa
reside en la generalidad con que puede ser invocada como criterio justo
para resolver el conflicto: cada vez que el dao se deba a dolo o negligen-
cia hay una razn suficiente para atribuir responsabilidad civil.
Desde un punto de vista pragmtico, la negligencia se ha mostrado como
un criterio eficiente de atribucin de responsabilidad. La responsabilidad
por culpa asume como patrn de conducta el de una persona prudente y
diligente, que pondera los riesgos de su accin, empleando el cuidado
que las circunstancias exigen. Este modelo asume que hay un punto de
equilibrio eficiente entre el cuidado excesivo y el descuido, de modo que
naturalmente tiende a coincidir la diligencia debida con la conducta so-
cialmente ms eficiente (infra N 66).
7. Responsabilidad estricta u objetiva. a) La responsabilidad estricta se

diferencia tcnicamente de la responsabilidad por culpa en que no exige
negligencia del autor del dao. En su versin ms pura, la responsabilidad
estricta queda configurada por la mera relacin causal entre el hecho del
demandado y el dao sufrido por el demandante. Desde el punto de vista
funcional, tiene como fundamento el riesgo creado por quien desarrolla
la actividad respectiva y no la omisin de deberes de cuidado, de modo
que es innecesario, a efectos de dar por establecida la responsabilidad,
hacer un juicio de valor respecto de la conducta del demandado. Basta
que el dao se produzca a consecuencia de una actividad cuyo riesgo la ley
ha sometido a un estatuto de responsabilidad sin negligencia.
En este sentido, la responsabilidad estricta presenta una analoga con
las denominadas obligaciones de garanta del derecho contractual (como la
obligacin de saneamiento que el vendedor tiene a favor del comprador
en la compraventa), pues se asegura a las potenciales vctimas que todo
29
dao ocasionado en un cierto mbito de riesgo deber ser reparado por

quien lo crea.
b) En el derecho contemporneo tambin se han desarrollado mode-
los de responsabilidad estricta calificada por el resultado, que presentan ana-
loga con la responsabilidad por culpa. Aunque no es el caso en el derecho
chileno, este tipo de responsabilidad se ha expandido en el derecho com-
parado respecto de los productos defectuosos. Bajo un estatuto de respon-
sabilidad por culpa se requiere que el dao producido por un producto se
deba a un proceso de fabricacin que no ha observado los estndares de
debido cuidado; bajo uno de responsabilidad estricta pura, bastara que el
dao sea consecuencia del uso o consumo del producto. La idea de pro-
ducto defectuoso se diferencia de la culpa en que no se atiende al proceso
de fabricacin, sino al resultado objetivamente defectuoso del producto; y
se distingue de la responsabilidad propiamente estricta, en que no basta la
causalidad para dar por establecida la responsabilidad, sino que es necesa-
rio un juicio de disvalor respecto del producto que ha intervenido causal-
mente en el dao (infra N 302).
c) Como se anticip, la responsabilidad estricta u objetiva es un rgi-
men especial de derecho estricto, que rige ciertos mbitos de conducta o
tipos de riesgos definidos por el legislador. En consecuencia, su fuente es la
disposicin expresa de la ley.
En general, los regmenes de responsabilidad estricta estn enfocados
en el derecho comparado a ciertos riesgos tpicos: accidentes del trabajo,
productos defectuosos, algunos daos ambientales, energa nuclear, avia-
cin comercial (infra N 308).28 No existe, sin embargo, uniformidad. As
se muestra, por ejemplo, en una materia tan importante como los acciden-
tes del trnsito, pues mientras en el derecho europeo rigen generalmente
estatutos especiales de responsabilidad estricta, en el derecho americano
se suele seguir el estatuto general de responsabilidad por culpa; el dere-
cho chileno adopta un camino intermedio, asumiendo en la materia un
rgimen de responsabilidad por culpa del conductor, con una obligacin
de garanta del propietario del vehculo por actuacin negligente del con-
ductor (infra 52).
A las normas establecidas por estatutos legales especiales se agregan
dos reglas de responsabilidad sin culpa del propio Cdigo Civil, prove-
nientes del derecho romano, referidas a animales fieros (artculo 2327) y
a la cada de objetos de la parte superior de los edificios (artculo 2328 I).
28 Un caso excepcional de responsabilidad estricta establecida bajo un supuesto de apli-
cacin bastante general surgi de una interpretacin que la Corte de Casacin hizo del ar-
tculo 1384 del Cdigo francs, que establece una regla de responsabilidad por el hecho de
las cosas y personas que estn bajo el cuidado (garde) de un tercero, en cuya virtud se da
lugar a una responsabilidad de ese tipo cada vez que en el accidente intervenga causalmen-
te una cosa detentada por ese tercero (Mazeaud/Chabas 1998 559). Es probable que esta
interpretacin de lege ferenda de esa norma haya determinado la enorme expansin, mayor
que en cualquier otro sistema jurdico, de la responsabilidad en el derecho francs.
30
d) La mayor o menor extensin que se otorgue a la responsabilidad

estricta dentro del ordenamiento de la responsabilidad civil depende de
decisiones del legislador. Como se seal, la responsabilidad civil supone
enfrentar la pregunta acerca de cules daos estamos dispuestos a tolerar
como costo de la vida en sociedad y cules tenemos derecho a que nos
sean indemnizados. En otros trminos, la atribucin de responsabilidad
civil supone una calificacin previa del riesgo a la luz de los fines de la
responsabilidad civil.
El establecimiento de estatutos de responsabilidad estricta ha sido jus-
tificado por razones de justicia correctiva (especialmente desde una pers-
pectiva radicalmente individualista, que atiende a la lesin de un derecho
como razn suficiente para imponer responsabilidad),29 de justicia distri-
butiva (en la medida que toda vctima queda indemnizada con indepen-
dencia de la conducta del responsable),30 de eficacia preventiva (en la
medida que atribuye la responsabilidad a quien tiene el control del ries-
go)31 y de disminucin de los costos administrativos del sistema de respon-
sabilidad (porque evita juicios y, cuando se producen, reduce la prueba al
dao y la causalidad).32 El anlisis comparativo de la responsabilidad es-
tricta y por negligencia a la luz de los fines de la responsabilidad civil se
efectuar en el captulo dedicado a la responsabilidad estricta (infra 36).
Entretanto, conviene reiterar que la vida en sociedad conoce mltiples
acciones que causan perjuicios, y que, sin embargo, estamos dispuestos
razonablemente a soportar como cargas de la convivencia o, incluso, como
condiciones justas y eficientes para el progreso (como ocurre con los da-
os puramente econmicos que ocasiona la competencia en los merca-
dos), aunque ello signifique que algunos tengan que asumir turbaciones o
fracasos. Un ordenamiento que adopte la responsabilidad estricta como
regla general transformara por completo la forma como nos relaciona-
mos en sociedad, porque son pocos los daos que no pueden ser atribui-
dos a alguna accin u omisin de otros (es responsable el ciego del
accidente sufrido por quien lo ayuda a atravesar la calle?).
Por eso, aunque los sistemas jurdicos difieren acerca de la extensin
de los riesgos sujetos a estatutos de responsabilidad estricta, en todos se
preserva la responsabilidad por culpa como rgimen general y supletorio,
en cuanto permite contar con un criterio bsico para atribuir responsabili-
dad, que satisface, a la vez, exigencias de justicia correctiva y de adecuada
prevencin.
8. Fronteras entre la responsabilidad estricta y la responsabilidad por

culpa. a) Las formas puras de responsabilidad estricta y por culpa son
claramente distinguibles: mientras esta ltima se construye en torno al
29 La ms brillante exposicin de esta doctrina en Epstein 1973 151.

30 Honor en Owen 1995 83.
31 Calabresi 1970 145.
32 dem 45 y 288.
31
hecho voluntario ilcito (culpable en sentido civil), en la responsabilidad

estricta basta la causalidad material entre la accin y el dao. En el esta-
do actual de desarrollo del derecho de la responsabilidad civil, este es-
quema mantiene su validez como representativo de los dos grandes
modelos de responsabilidad. En la prctica, sin embargo, muchos cami-
nos los acercan.
b) Se ha visto que la objetividad de la culpa tiende a desplazar el
juicio de reproche desde la persona del demandado hacia la valoracin
de la accin realizada. De este modo, como en el caso de la responsabi-
lidad estricta, el juicio civil de culpabilidad es jurdico y no moral (infra
N 42).
A su vez, se ha visto que en el derecho comparado es usual que la
responsabilidad estricta u objetiva tenga la forma de una responsabilidad
estricta calificada, que exige algo ms que la mera causalidad entre la ac-
cin de un agente y el dao. En este caso, la diferencia con la responsabili-
dad por culpa reside en dnde se pone la atencin: en la culpa lo
determinante es la conducta del demandado, mientras que en la responsa-
bilidad estricta calificada lo es la calidad de un producto o de un servicio.
La diferencia conceptual es sutil, pues en un caso se atiende a la accin y
en el otro al resultado, pero en una y otra situacin la responsabilidad
supone un juicio objetivo de reproche.
c) Una de las mayores dificultades de la responsabilidad por culpa resi-
de en las exigencias de prueba. Ellas suelen ser abordables con cierta facili-
dad cuando se trata de accidentes sencillos, donde el deber de cuidado
infringido est a la vista. Por el contrario, hay ocasiones en que la prueba
plantea un desafo mayor, a veces inabordable, para el demandante; o pue-
de ocurrir que las circunstancias del accidente hablen por s mismas, en
orden a que prima facie el dao sea atribuible a culpa del demandado. En
estas situaciones es frecuente que el derecho altere el onus probandi. Las
presunciones de culpa por el hecho propio (artculo 2329)33 y por el he-
cho ajeno (artculos 2320 y 2322)34 son un importante correctivo a la des-
ventaja estratgica en que puede encontrarse la vctima, pues coloca al
demandado en la situacin de descargarse probando la diligencia. La dife-
rencia con la responsabilidad estricta reside en estos casos precisamente
en que la prueba de diligencia resulta admisible.
d) En definitiva, el derecho de la responsabilidad patrimonial ha ad-
quirido una complejidad que le permite adaptarse a circunstancias muy
diversas. Y ocurre que esa complejidad no queda suficientemente explica-
da con la distincin entre las categoras de la responsabilidad por negli-
gencia y estricta, porque una y otra presentan calificaciones que a menudo
las alejan de los modelos puros.
33 Infra 14.
34 Infra 17 y 18.
32
3. FINES Y VALORES EN LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL35
9. El sentido de la pregunta por los fines y valores. a) La pregunta por los

fines y valores de la responsabilidad civil tiene dos caras, que suelen con-
fundirse. Ante todo, puede referirse a un mtodo para comprender la lgica
interna del rgimen de responsabilidad civil; pero tambin suele ser plan-
teada para proponer los fines que el ordenamiento debiera perseguir, lo
que usualmente va asociado a razones para preferir uno u otro modelo de
atribucin de responsabilidad civil. Desde el primer punto de vista, los
fines ayudan a la tarea hermenutica de discernimiento prctico del dere-
cho a efectos de su aplicacin; desde el segundo, forman parte del discer-
nimiento de polticas pblicas en materia de responsabilidad (sea que su
ejecucin se atribuya al legislador o a los propios jueces).36
Tratndose de un ordenamiento complejo, que dispone de una base
normativa compuesta por unas pocas reglas generales en el Cdigo Civil, es
inevitable que la pregunta por los principios y valores que subyacen tras el
sistema de responsabilidad tenga un significado prctico determinante en el
desarrollo interno de esta rea del derecho de obligaciones. Los fines y valo-
res son el elemento dinmico del sistema de responsabilidad, pues permiten
discernir la regla correcta en el contexto institucional de una prctica doc-
trinaria y judicial. Por eso, en razn de esta lgica interna, no es un despro-
psito afirmar que una decisin es conforme a derecho aunque el caso no
pueda subsumirse en una regla ya formulada.37 De modo consistente con
esta premisa, las instituciones judiciales estn diseadas para maximizar la
posibilidad de que todo elemento relevante del caso judicial pueda ser obje-
to de un anlisis que atienda a todas sus circunstancias.38
En contraste, el ordenamiento de la responsabilidad civil tambin per-
mite analizar la responsabilidad civil desde una perspectiva externa, que atien-
de al estatuto de responsabilidad socialmente ms eficaz. La pregunta por la
eficacia de las reglas permite desarrollos analticos muy sutiles a la luz del
mtodo econmico, porque el derecho de la responsabilidad civil cumple
una funcin preventiva, que se basa en una lgica de mercado, al establecer
costos (que se expresan en el deber de indemnizar) a quienes desarrollan
actividades que generen riesgos. Desde esta perspectiva, la pregunta relevan-
te se refiere al sistema de responsabilidad ms eficiente para lograr una
adecuada ecuacin entre los costos de prevencin para evitar los accidentes
y los daos que se evitan a consecuencia de estas precauciones.
b) En estas dos perspectivas analticas se muestra el principal contraste
de la filosofa moderna, entre la moral de lo correcto, que atiende a lo que
35 Parte esencial de esta seccin fue expuesta en Barros en Varas/Turner 2005.

36 Sobre esta distincin, que resulta decisiva para discernir las principales doctrinas acer-
ca de los fines del derecho de la responsabilidad patrimonial, Coleman en Postema 2001 183.
37 Wittgenstein Investigaciones filosficas 199; respecto de esta forma de descubrir en el
derecho privado una regla no positivada de antemano, Barros 1984 78.

38 Atria 2005 132.
33
3. FINES Y VALORES EN LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL
se debe hacer en consideracin a exigencias de justicia, y la moral pragmti-

ca, que atiende a los resultados de la accin para discernir lo que es ms
conveniente en el balance de costos y beneficios. Si se revisa la extensa
literatura contempornea acerca de los fines de la responsabilidad civil, se
comprueban ntidamente estas dos lneas de argumentacin.39
c) Aunque se adopte una perspectiva de derecho privado, que tiende a
concebirlo como un ordenamiento que posee una lgica interna, cuestin
bien explicada por la idea de justicia correctiva, es un error prctico y
conceptual asumir que el conjunto de fines y valores que orientan una
institucin compleja conforma necesariamente un sistema coherente y ce-
rrado.40 Los fines y principios son directivas que permiten sopesar las di-
versas normas que pueden ser planteadas para resolver un conflicto y son
criterios para el desarrollo jurisprudencial del derecho que suelen operar
argumentativamente en diversas direcciones (como se muestra, por lo de-
ms, en la naturaleza dialctica del proceso judicial).
El ordenamiento de la responsabilidad civil se sostiene en normas lega-
les de gran generalidad (artculos 2284, 2314, 2320 y 2329), que dejan
entregado su desarrollo subsecuente a la jurisprudencia y a la doctrina. El
ordenamiento de la responsabilidad civil ha crecido en innumerables ins-
titutos ms concretos, que se muestran en una prctica judicial y dogmti-
ca que ha devenido progresivamente en ms compleja (como se intenta
mostrar en este libro). Un supuesto de racionalidad exige que esa prctica
sea suficientemente autorreflexiva y abierta a los principios prcticos y va-
lorativos que la orientan. Slo as puede aspirar a ser inteligible y mnima-
mente coherente, aun estando conscientes de que siempre se trata de un
estado de cosas provisorio y revisable.
d) En las secciones siguientes se intentar ordenar los fines de la respon-
sabilidad civil a partir de dos ideas reguladoras. La primera persigue com-
39 La discusin se ha desarrollado preferentemente en el medio jurdico de habla ingle-
sa, aunque tiene sus races en las doctrinas de Aristteles y de la escolstica sobre la justicia,
en el personalismo tico de Kant y en el empirismo pragmtico anglosajn (D. Hume, J. Ben-
tham). En circunstancias que este no es un libro de filosofa del derecho, no pretendo aven-
turarme con originalidad en estos terrenos, de modo que me limito a hacer algunas referencias
bibliogrficas que me han resultado particularmente importantes. Entre ellas, me parecen re-
levantes en la afirmacin del derecho privado como un orden fundado en la idea de justicia
correctiva, Coleman 1992, Fletcher 1972, Gordley en Owen 1995 y Weinrib 1995; en el anli-
sis instrumental (econmico) de la responsabilidad, Holmes 1923, Calabresi 1970, Epstein 1999
(con la ventaja de ser un libro que desarrolla una exposicin completa sobre el derecho de
torts), Posner 1992 y Shavell 1987; las mejores exposiciones generales del derecho de la res-
ponsabilidad desde una perspectiva funcional me parecen Fleming 1985 y Ktz/Wagner 2006
(en este libro se sigue especialmente la edicin anterior, Ktz 1991); para un enfoque plura-
lista, que asume que el estatuto de la responsabilidad cumple diversos fines (aunque crticos
de algunas premisas ingenuas del enfoque econmico), Cane 1996, Honor en Owen 1995 y
Honor 1999. Vanse tambin las notas siguientes.
40 Un anlisis de los fines encontrados de la responsabilidad civil en Deutsch 2002 b;
en general, acerca de la pluralidad de principios en el derecho civil, Esser 1956 113, Auer
2005 10.
34
prenderla como una prctica de adjudicacin de responsabilidad que resul-

ta inteligible a la luz de la antigua categora aristotlica de la justicia correc-
tiva, en tanto atiende a la relacin entre dos partes que son tenidas por
iguales, como es caracterstico del derecho privado. La segunda asume una
perspectiva instrumental y pragmtica, tpicamente de las polticas pblicas,
que entiende las reglas de responsabilidad civil como instrumentos de direc-
cin de la conducta a efectos de obtener consecuencias deseables (en espe-
cial, la prevencin de los accidentes en un grado socialmente ptimo).
El camino ms tentador es asumir que ambas dimensiones son relevan-
tes para la comprensin y desarrollo del derecho de la responsabilidad. Esa
actitud suele ser ingenua, porque se trata de una discusin filosfica que
durante siglos ha mostrado no tener puntos de compromiso.41 Y aun acep-
tando que los hubiese, es difcil discernir cules preguntas deben ser res-
pondidas en atencin a un criterio de justicia y cules pragmticamente. La
experiencia muestra, sin embargo, que la radicalidad de la disputa filosfica
acerca de la naturaleza del deber de indemnizar no se transmite a la prcti-
ca jurdica. Pareciera que es preferible una actitud pragmtica en el sentido
ms general, porque si bien su estructura bsica puede ser comprendida a la
luz de la idea de justicia correctiva, en su desarrollo ms detallado en mate-
rias crticas (como son la determinacin del cuidado debido, de los daos
por los cuales se responde, de la cercana que debe haber entre el hecho
del demandado y dao), se aceptan con naturalidad argumentos que atien-
den a las consecuencias que supone adoptar una u otra decisin.
En definitiva, todo indica que la justicia correctiva establece una condicin
que debe satisfacer toda decisin en materia de responsabilidad; sin embargo, con
frecuencia decisiones alternativas son compatibles con criterios de justicia,
lo que justifica un anlisis pragmtico, que atiende a las consecuencias.42
41 Ejemplar en este sentido, la crtica deontolgica de Coleman 2003 a los supuestos

normativos del anlisis econmico de Kaplow/Shavell 2002.
42 En la prctica del derecho asumimos que siempre es posible efectuar un sopesamiento
de bienes y usualmente cometemos el error de pensar que ello no plantea problemas lgi-
cos significativos. Las dificultades de una eleccin en que participan preferencias concu-
rrentes de distintas personas fueron esencialmente mostradas en Arrow 1963; dificultades
anlogas pueden plantearse cuando se trata de conceptos valorativos concurrentes para com-
prender una institucin jurdica. Por eso, parece correcta la percepcin de Weinrib 1995
95, en orden a que la argumentacin debe adoptar una estructura unitaria, que l entien-
de que slo puede provenir de la idea de justicia correctiva. En conciencia de estas dificul-
tades, en este libro se asume que el derecho de la responsabilidad patrimonial debe ser
coherente con postulados de justicia correctiva (porque, de lo contrario, abandona su pre-
tensin justificatoria ms elemental), sin perjuicio de que preguntas abiertas (que suelen
ser muchas) requieran un anlisis consecuencialista (como ocurre, por ejemplo, con la de-
terminacin en concreto de los deberes de cuidado). Sobre las dificultades de un pluralis-
mo metdico en el derecho de la responsabilidad, incluyendo proposiciones para manejarlas,
Chapman en Postema 2001 280. El enfoque aqu adoptado, que no es infrecuente en el
derecho penal, supone que algunos principios operan como condiciones para atribuir res-
ponsabilidad (justicia correctiva) y otros como fines (disminuir las conductas indeseables);
un desarrollo lcido de esta idea en Honor en Owen 1995 90.
35
a. Justicia correctiva: la pregunta por la justicia en la responsabilidad patrimonial
10. La pregunta por la regla justa de atribucin de responsabilidad. a) La

idea de justicia exige asumir un enfoque deontolgico para justificar la
responsabilidad patrimonial. La pregunta se refiere a las condiciones para
que sea correcto atribuir responsabilidad a una persona por los daos que
sufre otra.
La idea de justicia puede plantearse en distintos grados de generali-
dad. Puede asumir la dimensin de la sociedad en su conjunto, caso en el
cual se pregunta por el orden bsico de convivencia; o puede asumir la
dimensin de la relacin interpersonal del autor del dao con la vctima.
La idea de justicia correctiva atiende a esta ltima dimensin.
b) En su sentido ms general, la idea de justicia responde a una pre-
gunta respecto del orden poltico ms equitativo, esto es, se interroga por el
orden bsico de convivencia que mejor compatibiliza los bienes de la liber-
tad, de la seguridad y de la igualdad. Este enfoque corresponde a la tradi-
cin contractualista desarrollada desde Hobbes hasta Rawls y concibe las
relaciones privadas en la dimensin ms general de la sociedad poltica.
Atendido el nivel de abstraccin en que el tema se plantea, la pregunta
por las condiciones de la responsabilidad deviene eminentemente en una
cuestin poltica, pues atiende a la dimensin ms general de una correcta
ecuacin de libertad y de seguridad en el marco general de la distribucin
de bienes al interior de la sociedad.43 Un modelo de esta naturaleza asume
inevitablemente que la responsabilidad civil es el resultado de polticas
pblicas en materia de prevencin y de distribucin de riesgos. Se trata
tpicamente del modo de pensar del legislador racional, que se ve en la
necesidad de componer intereses al interior de la sociedad. Es el caso, por
ejemplo, cuando se decide establecer mediante una ley especial un rgi-
men de responsabilidad en materia de daos al medio ambiente. La deci-
sin debe valorar la seguridad, la manera como se afecta la libertad de
emprender y, en definitiva, se adopta sopesando los resultados de una u
otra alternativa reguladora en la dimensin del bien general.
c) En el otro extremo, la idea de justicia puede ser desarrollada aten-
diendo exclusivamente a la vctima o al autor del dao. Se tiene en vista a la
vctima del accidente si se asume que el fin del ordenamiento de la respon-
sabilidad civil es la compensacin del dao que ha sufrido (infra N 12); por el
contrario, si a la responsabilidad se le atribuye un fin de retribucin del mal
causado, la mirada se dirige al autor del dao, y se intentar determinar las
condiciones para formularle un juicio de reproche personal. Aunque ambas
43 Es el enfoque de Keating en Postema 2001 52, quien construye un modelo de atri-
bucin de responsabilidad sobre la base de la persona razonable promedio, que a la ma-

nera de los participantes en el contrato relativo a las reglas constitucionales bsicas, toma
distancia respecto de sus propios intereses, a la manera de un observador externo capaz de
discernir el valor que tiene la seguridad en la definicin de las precauciones que aseguran
frente a riesgos y que permiten la colaboracin entre personas libres e iguales.
36
perspectivas suelen aparecer en el anlisis de la responsabilidad patrimo-

nial, presentan la dificultad de atender unilateralmente a la posicin de una
de las partes de la relacin obligatoria, de modo que no dan una razn
suficiente para que la vctima reciba compensacin de este demandado o, al
revs, para que el responsable deba indemnizar a esta vctima.
d) La idea aristotlica de la justicia correctiva ha sido redescubierta en
los ltimos aos como el ncleo central de una justificacin normativa y
de una adecuada comprensin del derecho de la responsabilidad patrimo-
nial, precisamente porque atiende a la relacin entre el autor del dao y la
vctima. En verdad, la idea de justicia correctiva ha devenido en el contra-
punto del anlisis econmico de la responsabilidad, que pareci transfor-
marse en una doctrina por completo dominante, especialmente en el
derecho norteamericano, a partir de la dcada de 1970. Atendida la exten-
sin y sutileza de la literatura relevante, parte esencial de esta seccin se
dedicar a mostrar los aportes y limitaciones de esa idea reguladora.
11. Decaimiento de la idea de justicia retributiva. a) El sentido ms arcaico

de justicia responde al sentimiento de retribucin. Las ms antiguas legis-
laciones conocidas no distinguen los efectos patrimoniales y propiamente
penales que se siguen de los ilcitos. Sin embargo, ya en los orgenes de la
responsabilidad civil se encuentra la idea de sustituir la retribucin penal
por una compensacin econmica (infra N 22 b). En ese preciso momen-
to ya comienza el retroceso de la funcin puramente retributiva de la res-
ponsabilidad patrimonial.
b) Desde el punto de vista de la estructura de la responsabilidad, el
decaimiento de la funcin retributiva se muestra en la evolucin histrica
del ilcito civil bsico, como es la culpa o negligencia. Desde el derecho
romano, el concepto civil de culpa tiene una connotacin esencialmente
objetiva (supra N 6, infra N 42), de modo que las condiciones subjetivas
de la responsabilidad se reducen a las ms elementales de la capacidad
(que en algunos ordenamientos tambin est en retirada) y de la libertad
de la accin.44 En otras palabras, el derecho civil establece requisitos muy
bsicos para que el acto pueda ser atribuido subjetivamente al demanda-
do; cumplidos esos requisitos elementales, el juicio de valor recae objetiva-
mente en la conducta y no en la reprochabilidad moral del autor del dao.
Bajo tales condiciones, la atribucin de responsabilidad difcilmente pue-
de ser entendida desde una perspectiva retributiva. En ello existe una dife-
rencia de grado con el derecho penal, donde la culpabilidad es un juicio
que tiene un componente subjetivo (aunque haya generalizado acuerdo
en que la retribucin no es su finalidad).
c) Por otro lado, si la responsabilidad civil cumpliera una funcin retri-
butiva, el monto de la indemnizacin de perjuicios dependera de la in-
tensidad de la culpa del demandado. Por el contrario, en el derecho
moderno, en virtud del principio de reparacin integral del dao, la vcti-
44 Infra 7 y 8.
37
ma debe quedar indemne de todo dao, con independencia de la grave-

dad del ilcito (infra Nos 163 y 200).
Sin embargo, la funcin punitiva suele reaparecer bajo nuevas formas
en el derecho civil. En algunos sistemas jurdicos se reconocen indemniza-
ciones punitivas, esto es, verdaderas penas civiles que soporta el responsable
cuando su conducta es particularmente impropia. Con todo, la finalidad
ms reconocida de la indemnizacin como pena civil es de prevencin
general y no retributiva, pues pretende desincentivar la comisin de ilci-
tos particularmente graves (infra N 198).
Asimismo, la prctica jurisprudencial chilena tiende a incorporar un ele-
mento punitivo en la valoracin del dao no patrimonial: en circunstancias
que ste no tiene parmetros econmicos de determinacin, al momento
de apreciarlo los jueces suelen incorporar, explcita o implcitamente, consi-
deraciones que no atienden a la intensidad del perjuicio, sino a la gravedad
del ilcito o a las capacidades econmicas del demandado (infra N 201).
12. Fines compensatorios de la responsabilidad patrimonial. a) A primera

vista, todo indica que la compensacin de las vctimas de los accidentes es
un fin primordial de la responsabilidad civil. En efecto, por lo general, el
juicio de responsabilidad civil tiene por objeto que se declare una indem-
nizacin, cuya medida es el dao sufrido.45
Con todo, aunque la pretensin del demandante sea obtener una com-
pensacin, de ello no se sigue que el sistema en su conjunto deba ser
concebido a la luz de esa finalidad. La compensacin de la vctima slo
tiene lugar cuando se cumplen las condiciones de la responsabilidad. Por-
que del mismo modo como la finalidad preventiva del ordenamiento no
es evitar a cualquier costa que ocurran accidentes, tampoco la exigencia
de justicia es asegurar a las vctimas compensacin a todo evento, por el
solo hecho de haber tenido el demandado alguna participacin causal en
el resultado daoso. En verdad, el derecho de la responsabilidad civil se
refiere por igual a las condiciones para dar lugar a la responsabilidad,
como al fracaso de las pretensiones reparatorias.46
Esta explicacin es consistente con la prctica de la responsabilidad
civil en los ordenamientos contemporneos. Sin embargo, hay matices que
conviene aclarar, porque la idea de compensacin como fundamento de
la responsabilidad suele aparecer en dos extremos argumentativos, esto es,
tanto en una doctrina libertaria de la responsabilidad (que expresa un
individualismo radical) como en una doctrina que atribuye a la responsa-
bilidad una funcin de socorro de la vctima (que conceptualmente la
acerca al seguro privado y a la seguridad social).
45 As, se ha fallado que nuestro derecho consagra el principio de la reparacin inte-
gral o completa del dao, aplicable en el mbito de la responsabilidad civil extracontrac-

tual (Corte de Santiago 1.9.2003, GJ 281, 104); y que la reparacin del dao es el principal
efecto que nuestro legislador asigna a la responsabilidad delictual o cuasidelictual (Corte
de Santiago, 10.7.2002, RDJ, t. XCIX, sec. 2, 83).
46 Ktz/Wagner 2006 25.
38
b) Intuitivamente, el fin compensatorio de la responsabilidad da cuenta

de la idea de justicia correctiva, porque conducira a anular los efectos
dainos producidos por una accin.47 En verdad, la doctrina de la anulacin
no atiende a la relacin entre la vctima y el autor del dao, sino unilateral-
mente a los intereses del titular de un derecho. Desde el punto de vista
pasivo, significa que nos hacemos cargo de todas las consecuencias de nues-
tras acciones, positivas (apropindonos de los beneficios) y negativas (res-
pondiendo por las prdidas). La responsabilidad es concebida como una
derivacin de la propiedad y de la titularidad sobre otros derechos: en la
medida que el derecho es afectado, el mal da lugar ipso iure a la reparacin.
Desde esta perspectiva radicalmente individualista, no es necesario in-
dagar otras razones que la causalidad para que haya lugar a la responsabi-
lidad, porque slo de esa manera se garantiza la prioridad de los derechos.
El resultado prctico sera una responsabilidad estricta generalizada. Ms
all de las dificultades que plantea un estatuto general de responsabilidad
estricta (supra N 7 d), surge la dificultad adicional de que los accidentes
usualmente suponen la intervencin causal de diferentes personas, inclui-
da la propia vctima, de modo que para atribuir la responsabilidad (o para
excluirla) se requiere un criterio de discriminacin entre las distintas cau-
sas, que una doctrina de tal generalidad no puede ofrecer; a menos que se
entre en calificaciones para sopesar las distintas causas, que inevitablemen-
te la acercarn a la nocin de culpa.48
c) El fin compensatorio aparece tambin en la dimensin social de
proteger a la vctima de un accidente. La consecuencia es que la compen-
sacin no es tenida por el resultado del juicio de responsabilidad civil, sino
por su finalidad. Es interesante como G. Viney, la principal impulsora de
este fundamento de la responsabilidad en la doctrina francesa contempo-
rnea, plantea coloquialmente sus premisas: el fin primordial de la res-
ponsabilidad civil es ir en socorro de la vctima, de modo que la tarea del
ordenamiento privado sera ir eliminando progresivamente excepciones,
como las de culpa de la propia vctima o la de caso fortuito, que dificultan
ese fin principal.49
Esta actitud genera severas dudas. Desde el punto de vista de la justicia
correctiva, ignora por completo la posicin del demandado, en la medida
que tiende a atribuirle responsabilidad incluso por actos que estn fuera
de su control; y, desde el punto de vista general de los riesgos, establece
un estatuto protector privilegiado para el pequeo grupo de vctimas que
sufren daos atribuibles causalmente a otra persona.50 Entre los muchos
47 Esta idea fue formulada por Coleman, quien luego la ha criticado, porque no se hace
cargo de la dimensin de correlatividad entre el hecho del demandado y el dao sufrido

por la vctima, que es supuesta por la justicia correctiva (Coleman 1992 306).
48 La idea de responsabilidad civil por resultados, sobre la base de una interpretacin
libertaria, en Epstein 1973; para una sinttica nota crtica, Perry en Postema 2001 85.
49 Viney 1997 335.
50 As se muestra en el enfoque comprensivo de Cane/Atiyah 1999, quienes analizan la
responsabilidad civil como un subconjunto de los mecanismos legales para enfrentar riesgos.
39
riesgos que nos afectan (salud, empleo, propiedad), slo algunos pueden
ser calificados bajo reglas de responsabilidad (por expansivas que sean),
de modo que si se entiende que el fin es la proteccin frente al infortunio,
los caminos legales deberan ser mucho ms comprensivos que el estatuto
de responsabilidad.
En verdad, es muy discutible que la compensacin de la vctima sea tarea
per se de la responsabilidad civil. Cuando la sociedad desea proteger a ciertos
grupos vulnerables puede establecer regmenes de responsabilidad estricta,
pero tambin tiene el camino de los seguros obligatorios (como ocurre con los
accidentes del trabajo y los riesgos del trnsito) o de la seguridad social, que s
tienen por principal finalidad compensar los daos. Finalmente, si la vctima
es aversa al riesgo, siempre est abierto el camino del seguro contra daos
propios, que cubre los riesgos generales de la vida, cualquiera sea su fuente.
En definitiva, el argumento de la seguridad de la compensacin como criterio
de atribucin de una obligacin indemnizatoria, tiende a disolver la pregunta
por la responsabilidad del demandado respecto de la vctima (esto es, la rela-
cin de derecho privado entre ambos) en una cuestin muy distinta, relativa a
los mecanismos institucionales para la proteccin frente a los riesgos genera-
les de la existencia.51 El efecto es que el derecho civil se transforma en un
instrumento imperfecto del derecho social.
13. La justicia correctiva como fin de la responsabilidad patrimonial. a) El

concepto de justicia correctiva tiene sus orgenes en la tica Nicomaquea de
Aristteles.52 El texto es de gran simplicidad, aunque no por ello superfi-
cial, y revela una comprensin refinada de la relacin de derecho privado.
Aristteles define el lugar donde la pregunta por la justicia correctiva
resulta relevante: se plantea en los tratos mutuos, tanto voluntarios (con-
tractuales) como involuntarios (extracontractuales). Lo caracterstico de
estas relaciones es la igualdad; es indiferente la riqueza y el mrito, pues el
derecho slo mira a la naturaleza del dao y a la injusticia cometida. Quien
comete un injusto se apropia de lo que no le pertenece; esta apropiacin
ocurre aunque no se haya hecho ms rico, porque ha actuado en atencin
al propio inters, sin considerar el ajeno. La justicia correctiva persigue
restablecer la igualdad que ha sido rota por el ilcito: en circunstancias
que la justicia correctiva asume que las partes de una relacin de derecho
privado son iguales, el papel del juez es llevar las cosas al punto medio, en
que no hay ganancia ni prdida injusta. En sede extracontractual, enton-
ces, la accin tiene por objeto reparar el dao injustamente causado.
51 En su clasificacin de los costos de los accidentes, Calabresi llama secundarios a los
costos de compensacin (siendo primarios los daos que sufren las vctimas y terciarios los
administrativos); lo que desde esa perspectiva aparece como costo, en la dimensin de la
justicia distributiva aparece como compensacin, estimando que los mejores mecanismos para
procurarla son buscar el indemnizador solvente (deep pocket) y la responsabilidad estricta
(Calabresi 1970 39).
52 Aristteles tica Nicomaquea 5.4,1132 a.
40
b) La doctrina de la responsabilidad civil, caracterizada en las ltimas

dcadas por un grado extremo de reflexividad, ha redescubierto en Arist-
teles un paradigma para la comprensin interna del derecho privado,
que atiende exclusivamente a la relacin entre las partes y no al orden
social en su conjunto.53
Ante todo, la idea de justicia correctiva expresa la estructura formal de
la argumentacin en el derecho privado. A diferencia del trasfondo instru-
mental de las polticas pblicas, que asumen que el derecho es un medio
para obtener otros fines, en la idea de justicia correctiva concurren en una
unidad de sentido el fin (la justicia en la relacin privada) y el medio (el
restablecimiento de la igualdad afectada por el acto injusto). As, la justi-
cia correctiva tiene la ventaja de ser una idea integradora de los elementos
de la responsabilidad civil: el injusto, el dao y el derecho a la reparacin.
Su funcin constitutiva de la relacin de derecho privado se muestra
en la idea de correlatividad entre el deber y el derecho que desarrolla
Aristteles.54 En la situacin tpica, hay lugar a una relacin obligatoria
entre el responsable y la vctima; precisamente porque aqul ha infringido
un deber causando un dao, esta ltima tiene el derecho a ser restableci-
da a la situacin anterior. La idea aristotlica de que ambas partes de la
relacin son iguales en la injusticia se muestra en esta correlatividad de la
relacin jurdica entre las dos partes. El elemento constitutivo de la rela-
cin obligatoria no es el bolsillo profundo o la estrategia de atribucin
de riesgos (como en el anlisis econmico), sino la peculiar relacin que
nace entre la vctima y el responsable.55
14. Valor prctico de la idea de justicia correctiva en el sistema de la res-

ponsabilidad civil. a) La crtica ms fuerte a la idea aristotlica de la justi-
cia correctiva proviene de la tradicin analtica, especialmente de Kelsen.
ste sostena que la justicia correctiva era una nocin tautolgica, que no
53 La bibliografa en la materia es inabordable. Me parece que el libro ms influyente

en el rescate conceptual de la idea de derecho privado a la luz de la justicia correctiva es Weinrib
1995; particularmente interesante resulta el intento de Coleman de plantear la justicia co-
rrectiva en relacin con la prctica de adjudicacin judicial en materia de responsabilidad
civil (Coleman en Owen 1995 69). Las compilaciones de Owen y Postema contienen exce-
lentes contribuciones sobre la materia (Birks en Owen 1995, Christie en Owen 1995, Cole-
man en Owen 1995, Gordley en Owen 1995, Honor en Owen 1995 y Chapman en Owen
1995; Coleman en Postema 2001, Perry en Postema 2001, Ripstein/Zipursky en Postema
2001 y Stone en Postema 2001).
54 Weinrib 1995 142, Coleman en Postema 2001 184.
55 Weinrib 1995 143; as expuesta, la doctrina de la justicia correctiva presenta notoria
cercana con el concepto hegeliano de una racionalidad interna al derecho privado (Hegel
1821 31). De hecho, un trabajo temprano de Weinrib se refiere al concepto de derecho
privado en Hegel (Weinrib 1989). Un aspecto poco explorado de la justicia correctiva como
elemento estructural de la relacin de derecho privado se refiere a la funcin neutral que
corresponde a la justicia en un estado de derecho, que se opone a una funcin que atiende
a finalidades que trascienden el caso; al respecto, Atria 2005 135.
41
agregaba informacin prctica. En efecto, el juez, para definir el punto

medio, necesita la medida de lo que se habr de tener por justo, y ese
criterio no es dado por la idea de justicia, sino que se da simplemente por
supuesto.56 En el fondo, se tratara de un concepto normativo vaco, caren-
te de contenido semntico, porque no proporciona informacin acerca de
lo que en concreto debe tenerse por justo.
b) En verdad, la idea de justicia correctiva se limita a establecer un
horizonte comprensivo de las preguntas que plantea la responsabilidad
patrimonial. En cierto sentido, sus razones se muestran en las justificacio-
nes que emplean los jueces al dar lugar o rechazar la pretensin indemni-
zatoria, para lo cual argumentan con toda naturalidad en torno a la relacin
interna entre el ilcito y el dao como fundamento de la responsabilidad.57
En definitiva, la mejor contribucin de la idea de justicia correctiva es
para comprender y hacer reflexiva, a la vez, la prctica de la responsabilidad
patrimonial. Permite hacer inteligible su estructura bsica a la luz de un
concepto que resulta consistente con la manera de argumentar y decidir de
los jueces. Pero tambin hace posible racionalizar esa prctica, porque siem-
pre envuelve una pregunta respecto de lo que es correcto en casos como el
que se debe decidir, llevando a atender a la relacin en su conjunto. La idea
de justicia correctiva asume que existe una correlatividad entre los elemen-
tos bsicos de la responsabilidad, esto es, el hecho humano y el dao sufrido
por la vctima.58 Por lo mismo, su prctica concreta no tiene por anteceden-
te una idea abstracta que se aplica por mera derivacin. Por el contrario, lo
interesante es que esa prctica haya llegado a ser diferenciada y compleja
sin que haya estado orientada por un propsito o directiva externa, sino
caso a caso, resolviendo innumerables preguntas concretas (como las que se
desarrollan en este libro), cuya estructura comn viene dada porque la vcti-
ma de un dao pide que se declare su derecho respecto de quien lo provo-
c. Por eso, la idea de justicia correctiva da forma a una tarea, ms que
proveer de un listado de conclusiones lgicamente derivadas.
c) As y todo, al darle estructura de sentido al ordenamiento de la
responsabilidad civil, la idea de justicia correctiva tambin contribuye a la
seguridad jurdica. De hecho, la concepcin del derecho civil como un siste-
ma abierto, que tiene un ncleo de sentido, pero que es adaptable a la luz
de nuevos casos, que son resueltos en el sentido del ordenamiento, se ha
mostrado como un compromiso ms equilibrado con el bien de la seguri-
dad que los giros interpretativos, de base puramente conceptualista (como
la inferencia de que el Cdigo Civil siempre consider la reparacin del
dao moral, porque el artculo 2329 se refiere a todo dao; o el cambio
copernicano del derecho francs luego que despus de un siglo la juris-
prudencia descubri que el artculo 1384 no estableca una presuncin
de culpa, sino una responsabilidad estricta por el hecho de las cosas).
56 Kelsen 1957 132.

57 Especialmente lcido en este punto, Stone en Postema 2001 171, con interesantes
referencias al lmite que tienen las justificaciones en Aristteles y en Wittgenstein.
58 Coleman en Postema 2001 184.
42
15. La idea de justicia correctiva y los sistemas de responsabilidad. La idea

de justicia correctiva establece un fundamento general para la responsabi-
lidad por negligencia, porque la ms elemental de las razones para que
alguien sea tenido por responsable de los daos que provoca es su infrac-
cin a un deber de cuidado. Tambin orienta la indagacin de la regla
correcta en materias ms concretas de la responsabilidad, como la intensi-
dad del deber de cuidado, la carga de la prueba o la compensacin de
culpas. A la inversa, tambin puede ayudar a discernir en qu situaciones
la responsabilidad estricta es preferible a la fundada en la negligencia
(como, por ejemplo, cuando el riesgo creado por cierta actividad es anor-
mal o excesivo). En circunstancias que la discusin de estas materias supo-
ne tener la perspectiva general de la responsabilidad por negligencia, se
ha optado por postergar su anlisis hasta el captulo dedicado a la respon-
sabilidad estricta (infra 36).
b. Concepto instrumental de la responsabilidad patrimonial
16. La responsabilidad como instrumento de direccin del comportamien-

to. a) La concepcin del derecho privado como instrumento para la consecucin de
fines ha penetrado la conciencia jurdica, alterando los caminos tradiciona-
les de la dogmtica. En el ltimo tiempo, las intuiciones originarias del utili-
tarismo y de un pragmatismo bsico (Bentham, Von Jhering, Holmes) han
sido refinadas y los fines han devenido en ms precisos, gracias a los aportes
del anlisis econmico del derecho, que concibe las instituciones jurdicas a
la luz de los supuestos prcticos de la economa del bienestar.
Desde un punto de vista instrumental, el derecho de la responsabili-
dad civil puede ser visto como un conjunto de incentivos (y desincentivos)
que permiten orientar el comportamiento hacia fines socialmente desea-
bles por medio de la amenaza de sanciones coactivas. Esta dimensin es
consistente con los postulados ms fuertes del positivismo jurdico, espe-
cialmente de Kelsen, para quien considerado en cuanto a su fin, el dere-
cho aparece como un mtodo especfico que permite inducir a los hombres
a conducirse de una manera determinada.59
Mientras para el positivismo jurdico la naturaleza tcnica del derecho
est abierta a la consecucin de cualesquiera fines, las doctrinas instru-
mentales que se sustentan en la economa de bienestar dan contenido a
esos fines y construyen una propuesta normativa (Kelsen dira poltica)
para orientar su desarrollo.60
59 Kelsen 1934 72.

60 No es extrao el tardo descubrimiento que partidarios del anlisis econmico han
hecho de Kelsen (Posner 1995 250), porque la doctrina jurdica positivista concibe al dere-
cho de una manera radicalmente instrumental, pero, a la vez, vaca de contenido. De este
modo, se abre el espacio para redefinir la orientacin poltica del derecho, de la mano de
la nica doctrina instrumental que tiene relevancia prctica en este tiempo (el anlisis eco-
nmico basado en la economa de bienestar). El positivismo jurdico aparece, por un lado,
43
b) El anlisis instrumental del derecho tiene una tradicin que se vin-

cula a la filosofa utilitarista (especialmente a partir de Bentham); pero
atendido el desarrollo analtico que ha alcanzado la economa, hoy est
ampliamente dominado por el anlisis econmico del derecho, que postula
que el derecho privado debe ser considerado como una variable de la
funcin general de maximizacin de la riqueza, que, a su vez, resulta ser la
medida del bienestar social.
En un anlisis de este tipo, el concepto de riqueza que debe ser maximiza-
do se extiende a todos los bienes patrimoniales y no patrimoniales, esto es,
tengan o no valor econmico. El instrumento para obtener este fin de
maximizacin es el conjunto de reglas coactivas que crean los incentivos
para que las personas, en la prosecucin coordinada de sus propios intere-
ses provoquen efectos positivos para el bienestar general.61
c) El enfoque econmico del derecho tiene un aspecto positivo (teri-
co o descriptivo) y uno normativo (que propone cmo debe ser el sistema
de responsabilidad civil).
La teora econmica pretende ser, ante todo, una disciplina positiva.62
Algunos de los ms significativos especialistas en la disciplina del anlisis
econmico del derecho sostienen que el derecho privado ha desarrollado
reglas eficientes, que se pueden explicar genealgicamente a la luz de la
racionalidad econmica. En el fondo, intentan explicar el desarrollo juris-
prudencial del derecho (al menos en el common law) a la luz de la econo-
ma, bajo el supuesto explcito de que los jueces usaran intuitivamente
conceptos econmicos desde mucho antes de que se formulara una doc-
trina sistemtica en la materia.63 En este libro se mostrar que esta hipte-
sis parece correcta en algunos institutos claves de la responsabilidad civil
como antdoto contra la tradicin que hace inteligible el derecho privado a la luz de la doc-
trina no instrumental de la justicia correctiva, y, por otro, como una teora instrumental
pero vaca respecto del derecho, que deja espacio para el proyecto poltico del movimiento
de Law & Economics. Sobre esta sorpresiva (pero explicable) simbiosis entre el anlisis eco-
nmico del derecho y el positivismo jurdico de Kelsen, infra N 21.
61 Particularmente lcido es el desarrollo de estos conceptos en Posner 1990, captulos
12 y 13.
62 La teora econmica persigue ser una ciencia positiva del comportamiento en la me-
dida que pretende una explicacin de la conducta de las personas sobre la base de un mo-
delo bsico de decisin racional. El trasfondo de la capacidad predictiva de la teora est
dado por el modelo del sujeto racional, que persigue satisfacer sus intereses en el mayor
grado y al menor costo posibles. Pero no es este el sentido en que aqu resulta relevante la
pretensin positiva de la teora econmica; se trata de explicar el derecho privado vigente
a la luz de directivas que responden a una racionalidad econmica.
63 Esta teora es desarrollada particularmente en Landes/Posner 1987. A la hiptesis
subyace la idea de que seguimos ciertas prcticas que son valiosas (porque aumentan el bien-
estar), aunque usualmente por malas razones (porque las tenemos por conformes con al-
gn ideal de justicia); particularmente cido en criticar este trasfondo terico, Coleman en
Postema 2001 189 y, muy especialmente, Coleman 2003 37.
44
(por ejemplo, en la construccin judicial del modelo de diligencia y en la

presuncin de culpa en la responsabilidad por el hecho propio).64
Pero el enfoque econmico ha llegado a ser conocido especialmente como
una doctrina normativa en un sentido fuerte acerca del derecho privado. El
propsito principal de la disciplina sobre el anlisis econmico del derecho
no ha sido explicar o comprender el derecho vigente, sino establecer criterios
para cambiarlo. Mientras la dimensin jurdica tradicional del derecho ha
sido mirar hacia atrs, hacia la regla que diriga la conducta del demandado
cuando realiz el hecho, el enfoque econmico mira hacia adelante, hacia los
incentivos que el derecho debe imponer, en la forma de reglas de responsabi-
lidad, para lograr como efecto un comportamiento socialmente ptimo.
d) La diferencia del enfoque econmico con el de la justicia se muestra
en la manera como se mira la relacin entre el autor del dao y la vctima.
Para el anlisis econmico, lo ya ocurrido representa econmicamente cos-
tos hundidos, que no son socialmente recuperables; mal que mal, la indem-
nizacin de perjuicios es una mera transferencia de riqueza.65 Su atencin
esencial est puesta hacia adelante, porque el propsito es influir en que la
regla que se formule a nivel legislativo o judicial establezca los incentivos
correctos de conducta. En esencia, lo determinante del instrumento (tcni-
co) del derecho radica en la eficacia de la sancin indemnizatoria para la
orientacin futura del comportamiento, porque impone un costo implcito
a todos quienes desarrollen una actividad, lo que influir en la manera como
las personas decidirn en adelante sus cursos de accin.
17. Nivel ptimo de prevencin de daos. El fin ms inmediato del derecho

de la responsabilidad civil es la ptima prevencin de accidentes. La complejidad
de la definicin de este ptimo de prevencin deriva de que la vida humana
tiene fines mltiples, ninguno de los cuales puede ser considerado sin rela-
cin con los dems. Por eso, desde un punto de vista instrumental, la finali-
dad de las reglas de la responsabilidad civil no es evitar a toda costa que se
produzcan accidentes, sino impedirlos en la medida que los costos que produ-
cen esos accidentes excedan los costos asociados a su prevencin.66 Por eso,
64 La hiptesis parece tambin verificarse en la norma del artculo 2327 del Cdigo Ci-
vil, sobre responsabilidad por el hecho de animales fieros, proveniente del derecho romano.
65 En ello radica una diferencia esencial con el enfoque de la justicia correctiva (Cole-
man en Postema 2001 186).

66 Calabresi 1970 35. Calabresi distingue tres grupos de costos de los accidentes: el ms
esencial es el costo primario, representado por los daos que sufren las vctimas (daos cor-
porales del herido en un choque, incendio de una plantacin por las chispas que saltan de
una mquina de ferrocarril); si se ha fracasado en prevenir el costo primario, el fin preva-
lente de la responsabilidad civil ser reducir el costo secundario, cual es proveer a la compen-
sacin de las vctimas (sobre la compensacin como fin de la responsabilidad a la luz de la
justicia correctiva, supra N 12); finalmente, un sistema racional de responsabilidad civil debe
hacerse cargo de la tarea de disminuir los costos terciarios, consistentes en los costos adminis-
trativos asociados al sistema de responsabilidad (costos de informacin, profesionales, de
transaccin para llegar a acuerdos contractuales y otros semejantes). Los costos de preven-
cin son esencialmente los dirigidos a evitar los costos primarios.
45
no tiene sentido en nuestra sociedad establecer una regla de prevencin de

accidentes que excluya la posibilidad de que stos lleguen a ocurrir; ello sera
a costa de privaciones de beneficios de la vida cotidiana que no estamos dis-
puestos a asumir.
En la medida que la interrogante no es por la prevencin a secas, sino
por el ptimo de prevencin, se plantea la pregunta por los niveles de riesgo
que estamos dispuestos a tolerar, y por las herramientas legales de preven-
cin general y especial ms eficientes para alcanzar dichos niveles. As, si
en materia de trnsito el nmero de accidentes que estamos dispuestos a
soportar fuera cercano a cero, entonces el ptimo de prevencin exigira
prohibir el uso de los automviles o restringir la velocidad mxima permi-
tida a 20 km/hora, por ejemplo. Todo indica, sin embargo, que ese nivel
de prevencin resultara intolerable para la sociedad actual.67
En consecuencia, la tarea preventiva del derecho no es eliminar en
absoluto los accidentes, sino obtener un grado razonable de prevencin,
que atienda no slo a los costos de los daos que supone una actividad,
sino tambin a los beneficios sociales que a ella se asocian. Las reglas de
responsabilidad establecen incentivos de mercado (asociados a sanciones)
y de ese modo pueden lograrse niveles tolerables respecto de todos los
costos relevantes; en definitiva, las normas de responsabilidad son vistas,
desde el punto de vista econmico, como regulaciones que deben ser juz-
gadas por su eficiencia en un balance final de bienestar.
18. Prevencin general y especial de los accidentes. a) El derecho dispone

de dos tcnicas diferentes de prevencin, que son conocidas como preven-
cin especial y prevencin general. La primera pertenece tpicamente al
derecho administrativo, mientras que respecto de la segunda cumple una
funcin relevante el rgimen de responsabilidad civil.68
b) Lo caracterstico de la prevencin especial es que el legislador o la
administracin actan mediante la regulacin de actividades riesgosas. Es-
tas regulaciones pueden adoptar formas muy diversas: autorizaciones pre-
vias para el ejercicio de la actividad en cuestin (como ocurre, por ejemplo,
con los proyectos industriales que tienen potenciales efectos adversos en
el medio ambiente); revisiones administrativas o por expertos de los estn-
dares de calidad de bienes riesgosos (como ocurre con las revisiones tcni-
cas de los automviles y con el control de productos farmacuticos); fijacin
67 Siguiendo esta lnea argumental, la Corte Suprema ha considerado que la conduc-
cin de cualquier vehculo motorizado crea un riesgo, el cual, sin embargo, el ordenamiento
jurdico permite, en atencin a los beneficios sociales que implica el empleo de esos me-
dios de transporte. Tal autorizacin, sin embargo, reconoce lmites impuestos por el cuida-
do debido e implica la observancia de una serie de regulaciones tendientes a evitar que se
excedan dichos mrgenes de tolerancia. Cuando esto ltimo ocurre, el hecho ha de consi-
derarse socialmente intolerable (CS, 12.11.2003, GJ 281, 155, tambin publicada en F. del
M. 516, 3253).
68 El desarrollo ms influyente de los conceptos de prevencin y de sus respectivos ins-
trumentos, en Calabresi 1970, captulos 5 y 6.
46
de reglas de funcionamiento de la actividad (como ocurre con la veloci-

dad mxima de circulacin en calles y caminos o con las reglas sobre rui-
dos molestos). En el extremo, la prevencin especial se logra prohibiendo
el ejercicio de una cierta actividad; es lo que racionalmente debiera ocu-
rrir, por ejemplo, respecto de actividades cuyos daos asociados exceden
en cualquier hiptesis los beneficios correlativos (como ocurre con el uso
de sustancias altamente txicas sustituibles por otras ms inocuas).
c) Desde un punto vista econmico, la responsabilidad civil es entendi-
da como una tcnica de prevencin general, en la medida que sus reglas dan
seales de cuidado preventivo que constituyen un mercado autorregulado
de incentivos. Bajo el modelo de racionalidad econmica que maximiza su
utilidad, la responsabilidad civil establece costos asociados al desarrollo de
una actividad. En efecto, quien desarrolla una actividad generadora de
riesgos conoce las condiciones que determinan su deber de indemnizar a
las vctimas de los daos que provoque. De esta manera, se establece im-
plcitamente un desincentivo al descuido (porque se debe asumir el costo
de los daos subsecuentes) y un incentivo a los gastos en prevencin.
De acuerdo con el supuesto de la racionalidad econmica, este incenti-
vo a los gastos en prevencin tiene dos variables esenciales. Ante todo, es
proporcional al riesgo de pagar indemnizaciones a consecuencia del ejer-
cicio de la respectiva actividad (que, a su vez, es funcin de la intensidad y
probabilidad de que ocurra el dao); por otro lado, depende de los costos
en que se debe incurrir para prevenir esos accidentes. Idealmente, el mo-
delo ensea que el gasto en prevencin ser incrementado hasta el punto
en que el costo de una unidad marginal de cuidado iguale el ahorro mar-
ginal en indemnizaciones por accidentes (infra N 309, cuadro N 1).
Bajo estos supuestos, las reglas de responsabilidad civil actan como
directivas de prevencin general, pues estn dirigidas a todos los creado-
res de riesgo, estableciendo una regla de atribucin de costos de los acci-
dentes asociados a sus actividades. El estatuto de responsabilidad civil no
da rdenes, como las regulaciones administrativas, sino que se limita a
establecer las reglas del juego, que sirven de trasfondo a las decisiones de
innumerables actores. A su vez, el ordenamiento civil acta como un me-
canismo descentralizado de control, porque es la propia vctima quien debe
velar por su derecho a ser indemnizada.69 As, la tarea del Estado se limita
a establecer las reglas de responsabilidad y a proporcionar los medios pro-
cesales necesarios para hacerlas valer, crendose, de este modo, un rgi-
men descentralizado de incentivos que propende a un ptimo de bienestar.
d) El sistema de prevencin general est con frecuencia en interaccin
con las normas legales o administrativas de prevencin especial. En mate-
ria de medio ambiente, por ejemplo, la prevencin especial de accidentes
est a menudo asociada a la exigencia de que se elabore y apruebe un
estudio de impacto ambiental y a que se obtengan autorizaciones adminis-
trativas, que la ley establece como condicin previa para desarrollar ciertas
69 Prosser/Keeton et al. 1984 7.
47
actividades industriales riesgosas y, una vez que el proyecto est funcionan-

do, quede sujeto a las regulaciones pertinentes. Si de la infraccin a estas
regulaciones se sigue dao, la responsabilidad civil acta como mecanis-
mo de prevencin general al imponer un costo indemnizatorio o de resti-
tucin del medio ambiente daado (infra 55).
19. La responsabilidad estricta y por negligencia desde una perspectiva

instrumental. Referencia. a) A pesar de que el enfoque normativo es co-
mn a todas las corrientes del anlisis econmico del derecho, hay dife-
rencias en la manera como es valorada la responsabilidad por negligencia.
Algunos estiman que es ms eficiente un sistema de responsabilidad
por culpa.70 Destacan que la negligencia supone la inobservancia del cui-
dado debido, esto es, aquel cuidado que podemos exigir de quien desa-
rrolla una actividad; a su vez, ese debido cuidado no puede ser concebido
sino en funcin del nivel ptimo de prevencin. Por eso, una regla que
atribuye la responsabilidad por hechos culposos sera, por definicin, la
regla ms eficiente socialmente, porque la nocin de culpa reconduce al
nivel ptimo de cuidado. La culpa, bajo este enfoque, es la variable deci-
siva para definir precisamente el grado de prevencin socialmente de-
seable. De ello se sigue que la actuacin diligente, en observancia del
cuidado debido, cumplira por definicin con el nivel de prevencin que
conduce a un equilibrio ptimo entre el costo de evitar los accidentes
(medidas de prevencin o costos precautorios) y los riesgos que la activi-
dad supone (costos del dao accidental provocados por la respectiva ac-
tividad).
Segn otra corriente, que parece dominante, las razones econmicas
hablan por el establecimiento de estatutos de responsabilidad estricta en
reas ms bien amplias de la actividad humana, porque radica la responsa-
bilidad en quien est en mejores condiciones de evitar los daos.71
En definitiva, el problema prctico que subyace tras el anlisis econ-
mico es que ms all de su significativo valor analtico para discernir las
reglas ptimas de conducta en funcin de su utilidad (eficiencia), rara vez
se sostiene en evidencia emprica. As, la discusin contina an en un
terreno ms bien especulativo tiempo despus de ser planteada vigorosa-
mente en la dcada de 1960.
b) Como se ha adelantado, no es este el lugar para la exposicin de los
argumentos que se suelen dar en favor de la responsabilidad estricta, por-
que suponen un contrapunto entre sta y la responsabilidad por culpa.
Por eso, la discusin acerca de los mritos relativos de los regmenes de
responsabilidad ser postergada para el momento en que pueda ser desa-
rrollada sobre una base ms informada (infra 36).
70 Posner 1992 156.

71 El texto ms caracterstico y la justificacin ms comprensiva de esta posicin es Ca-
labresi 1970; el anlisis ms simple en Shavell 2004 179, 184.
48
20. Excurso: Funcionalidad econmica de un concepto no instrumental

del derecho privado. a) La disciplina de derecho y economa o anlisis
econmico del derecho es generalmente asociada al concepto pragmti-
co e instrumental del derecho, que se ha reseado esquemticamente en
los prrafos anteriores. La fuente del anlisis econmico ha sido la teora
del bienestar, que juzga todas las decisiones pblicas desde el punto de
vista de las consecuencias que de ellas se siguen para la maximizacin de
la riqueza, entendida como la suma del valor de los bienes econmicos y
no econmicos afectados por la decisin.72 Y el modelo de comporta-
miento implcito que subyace al sistema de estmulos jurdicos es el homo
oeconomicus, que se expresa en el individuo racional y maximizador de su
propio bienestar.73
Hay, sin embargo, tambin una dimensin ms amplia para juzgar las
relaciones entre la economa y el derecho privado. En oposicin a la doctri-
na instrumental, podra hablarse de una doctrina social que concibe al dere-
cho como la estructura bsica que da forma al orden espontneo del mercado.74 Segn
Hayek, para que el derecho cumpla su funcin esencial en el desarrollo
progresivo de la economa, debe ser concebido como un orden normativo
que no persigue fines externos a la relacin de derecho privado entre las
partes. La idea de justicia correctiva aparece en una nueva dimensin: no
slo es un criterio de justificacin interna de la decisin judicial, sino es el
criterio funcional que permite al derecho cumplir su tarea de dar un marco
normativo a las interacciones al interior de la sociedad civil. Slo de ese
modo el derecho puede cumplir la funcin insustituible de hacer posible el
desarrollo espontneo de un orden social que aprovecha al mximo las ca-
pacidades y el conocimiento dispersos en la sociedad.75
La interaccin fluida entre el derecho y la gran sociedad civil no es
compatible con normas que impongan una cierta direccin a la conducta,
lo que plantea la prioridad funcional de las reglas que se limitan a estable-
72 Sobre esta idea de maximizacin de la riqueza, Posner 1990, captulos 12 y 13; una
breve resea en Posner en Owen 1995 99; una resea de las dificultades que plantea el su-
puesto asumido por el enfoque econmico de que el bienestar es un bien analticamente
simple en Coleman 2003 20.
73 No es el lugar para discutir la crtica que la ciencia emprica del comportamiento
econmico formula al modelo de racionalidad del homo oeconomicus y de su importancia en

el derecho privado; al respecto, una referencia ms precisa en infra N 67.
74 El origen de esta doctrina se encuentra en la fructfera interaccin de economistas y
juristas (especialmente Ludwig von Mises y Franz Bhm) en la llamada escuela austriaca,
cuya ruta fue proseguida especialmente por Friedrich von Hayek y Ernst Mestmcker. Son
pensadores europeos que vivieron el desafo del totalitarismo y desconfan del Estado como
agente instrumental de direccin social. Rechazando el utilitarismo, que sirve de antece-
dente a la moderna economa de bienestar, estos autores invocan la tradicin de Adam Smith,
que enseaba derecho y economa, y cuyo mayor aporte ven precisamente en haber descu-
bierto la interaccin entre la mano oculta del mercado y la muy visible mano ordenadora
del derecho (Mestmcker 1986 59).
75 Un apasionado desarrollo de estas ideas en Hayek 1973/79 I 1.
49
cer lo que una persona debe hacer cuando su conducta puede daar a
otros. Son reglas de justicia que no necesariamente han sido formuladas,
pero que son discernibles en el contexto de una relacin interpersonal76 y
que permiten determinar los lmites de lo lcito y definir las consecuencias
que se siguen de su infraccin. En definitiva, un discernimiento de la lgi-
ca del desarrollo espontneo de la sociedad civil supone evitar un concep-
to puramente instrumental del derecho, y atender, por el contrario, a
criterios de justicia, entendidos como predicados de las acciones humanas
y no del orden social en su conjunto.77
b) La mejor manera de ilustrar la radical diferencia de enfoques entre
la doctrina instrumentalista sobre derecho y economa y la teora del dere-
cho como estructura bsica de los rdenes espontneos se muestra en la
manera como Posner y Hayek, respectivamente, se enfrentan con la teora
del derecho de Kelsen.
Para Hayek, el positivismo jurdico es el camino a la perdicin de la
tradicin del derecho civil, porque lo transforma en un instrumento de
polticas pblicas impuestas por actos de decisin (taxis); se trata de un
concepto de derecho que inevitablemente afecta el funcionamiento fluido
del orden espontneo, porque lo interfiere mediante decisiones oportu-
nistas. Las normas que resultan de estas intervenciones son adoptadas en
un marco de informacin necesariamente imperfecto, con el resultado de
que no se pueden prever sus efectos indeseables (externalidades negati-
vas). Pero, ms all de esta cuestin epistemolgica (referida a los lmites
del conocimiento), el concepto instrumental de la norma jurdica subvier-
te el principio jurdico de la libertad, que tradicionalmente ha caracteriza-
do al derecho privado y le permite desarrollar la funcin ordenadora, pero
no impositiva (nomos), a que se ha hecho referencia. 78
En contraste, Posner ha descubierto en Kelsen la teora del derecho
que mejor se aviene al radical instrumentalismo de la escuela de law and
economics.79 En la medida que el concepto positivista de derecho es libre de
todo contenido y carece de vinculacin con una idea de valor, deja abierto
el camino para una adjudicacin judicial pragmtica. De ese modo, se
abre espacio para una forma de pensar instrumentalista en el mbito judi-
cial (que es la preocupacin prctica esencial de Posner). El complemen-
76 Hayek 1973/79 II 33.

77 En uno de sus textos ms penetrantes, Hayek sostiene que el test propio del dere-
cho (privado) es el de la injusticia, porque aunque carecemos de criterios positivos para va-
lorar lo justo, s los tenemos para juzgar lo injusto. La idea de injusticia permite, en su
opinin, el desarrollo progresivo del derecho sobre la base de correcciones al derecho has-
ta ahora vigente, desarrollndose, de este modo, un cuerpo de reglas progresivamente ms
complejo, que est sujeto a un proceso continuo de revisin crtica. Hayek vincula esta idea
a la doctrina kantiana (donde se acepta el test de injusticia como complemento del princi-
pio formal del imperativo categrico) y al principo de falibilidad de K. Popper (Hayek
1973/79 II 42).
78 Hayek 1973/79 II 48.
79 Posner 1995 250.
50
to natural de la racionalidad econmica en el derecho es una teora del

derecho que abandone toda pretensin de que exista una forma propia-
mente jurdica de pensar. As, queda entregada al juez la responsabilidad
de decidir sobre los problemas legales sin referencia a misteriosas formas
de razonamiento legal.80 Al asumir que esta racionalidad debiera ser ins-
trumental, Posner termina calificando a Kelsen como un positivista prag-
mtico, cuyo mayor infortunio habra sido vivir antes que el movimiento
de law and economics descubriera el camino, que antes permaneca cerra-
do, para completar el vaco que dejaba una teora pura de lo jurdico.81
c) Todo indica que el derecho privado tiene una forma de pensar arti-
culada, que se resiste a ser radicalmente instrumentalizada. Por otro lado,
sin embargo, las intervenciones legislativas en reas especficas de respon-
sabilidad (accidentes del trfico, medio ambiente, accidentes del trabajo)
muestran que el derecho contemporneo presenta una complejidad ma-
yor que la deseada por el radicalismo filosfico de Hayek.
En la prctica, la actividad jurisdiccional es mediadora entre la univer-
salidad de la ley y el caso particular al cual esa ley deba ser aplicada82. Por
eso, la disputa de paradigmas que ha sido referida en este prrafo se pro-
duce en la prctica de una manera menos dramtica. El derecho privado,
mal que mal, es un orden de convivencia cuya estructura bsica tiene ya
ms de dos mil aos y, como plantea Hayek, ha cumplido su funcin de
ser el sustento de una sociedad que se funda en el respeto recproco y en
la libertad. En gran medida, la funcin social del derecho privado es la
parte sumergida del iceberg, que hace posible el florecimiento superficial
de la sociedad civil. Por eso, la pretensin de la escuela de law and econo-
mics de refundar radicalmente los supuestos del derecho privado, a partir
de una racionalidad instrumental, que ignora conscientemente el deber
judicial de observancia de la ley y la forma histrica de pensar el derecho,
tiene mucho de ingenuidad y pesadilla.
Sin embargo, este escepticismo respecto de lo que hace algunos aos
Tullock llam el imperialismo econmico,83 no impide mirar el derecho
privado como un orden abierto a la influencia del medio ambiente social y
poltico y sujeto a la prueba de la razn (incluso instrumental, como tpi-
camente se muestra en la legislacin). El resultado no ser tan puro como
quisiera el formalismo, que entiende al derecho privado como un ordena-
miento autorreferente, construido slo a partir de la idea de justicia co-
rrectiva; pero se har cargo de que la conformacin del orden ms bsico
de la sociedad (como el que cotidianamente rige las relaciones entre las
personas) sea una empresa en la que intervengan consideraciones de dife-
80 Kelsen 1934 171.

81 Posner 1995 265, 270.
82 Atria 2005 141, asumiendo que esa idea contiene la promesa ms admirable del de-
recho: que podemos gobernarnos a nosotros mismos en la medida que el legislador deriva su
potestad de los ciudadanos y al mismo tiempo tratarnos como fines, no como medios.
83 Tullock 1980.
51
rente naturaleza.84 En verdad, la idea de justicia correctiva recorre el dere-

cho de la responsabilidad civil, pero difcilmente puede explicar reglas de
responsabilidad cuyo fin sea el logro de ciertos bienes institucionales, como
ocurre con la libertad de expresin (infra N 373) u otras metas sociales,
como ocurre, por ejemplo, con las reglas legales y administrativas que per-
siguen la proteccin ambiental (infra N 578).
c. Fines distributivos de la responsabilidad patrimonial
21. Instrumentos distributivos del riesgo de dao. a) El concepto de justi-

cia distributiva tiene su origen tambin en Aristteles, en uno de los pasa-
jes ms oscuros de su tica a Nicmaco.85 Segn Aristteles, la justicia
distributiva se relaciona con la proporcin que existe entre el todo y cada
una de sus partes. Su perspectiva, por consiguiente, es ms general que la
justicia correctiva, pues mientras sta atiende a la relacin entre la vctima
y autor del dao, la justicia distributiva atiende a la desproporcin entre la
vctima afectada por el accidente y quienes estn en una situacin anloga
de riesgo y no soportan dao alguno. Esta diferente estructura muestra de
qu manera la justicia distributiva es esencialmente un problema de dere-
cho pblico, cuya funcin es precisamente la relacin entre el todo (la
sociedad) y sus partes (las personas).86
A la luz de la justicia distributiva, la responsabilidad civil debe corregir
la aleatoriedad con que se distribuye la carga de ser vctima de un acciden-
te, poniendo el acento en la forma ms equitativa de hacer dicha distribu-
cin entre todos los candidatos a sufrir el dao. En tal sentido, esta especie
de justicia invoca la solidaridad para con las vctimas de accidentes, corri-
giendo la suerte con que se distribuyen los daos. Su fundamento, por
consiguiente, es el mrito: bajo consideraciones de justicia distributiva se
atiende a la relacin de la vctima con un conjunto de personas que no
resultan afectadas por dao alguno, a pesar de tener el mismo mrito para
haber sufrido el accidente.
En consecuencia, desde la perspectiva de la justicia distributiva, se pre-
tende evitar la desproporcin entre los costos asumidos por las vctimas de
accidentes (los intoxicados con un alimento defectuoso, por ejemplo) y el
conjunto inmensamente mayor de vctimas potenciales (que, comnmen-
te, somos todos los dems).
84 Particularmente interesantes, y prometedoras de desarrollos posteriores, me pare-
cen a este respecto las observaciones de Deakin en Birks 1997 294.

85 Aristteles tica Nicomaquea 5.3,1131 b.
86 El derecho pblico dispone de medios (subsidios, expropiaciones) para que las po-
lticas distributivas o de inters general soporten los estndares constitucionales de la pro-

porcionalidad y de la exigibilidad; aunque el derecho privado cumple una funcin
distributiva muy bsica sus instrumentos para la consecucin de intereses generales son li-
mitados (Leuschner 2005 245).
52
b) El rgimen de responsabilidad estricta puede cumplir instrumental-

mente efectos distributivos. Aunque tambin concurren razones de justi-
cia correctiva, tiene una funcin distributiva, por ejemplo, la responsabilidad
estricta establecida en la mayora de los ordenamientos (pero no en Chi-
le) para los daos causados por productos defectuosos, en cuya virtud bas-
ta que el dao provenga de un vicio del producto, para que el fabricante
resulte responsable. El fabricante debe asumir el costo de los eventuales
accidentes que genere su actividad, y al traspasar ese costo al precio de los
productos, todos los consumidores (esto es, las potenciales vctimas) pa-
gan por la cobertura del riesgo que amenaza a todos ellos por igual, pero
que se materializa aleatoriamente sobre unos pocos. Resulta evidente el
efecto distributivo de una regla de responsabilidad estricta (y, en un senti-
do ms dbil, de las presunciones de culpa).
c) La mayor dificultad con que tropieza la definicin de la responsabili-
dad civil a la luz de la justicia distributiva es que tiende a contradecir lo
que exige la justicia correctiva para la relacin entre el autor del dao y la
vctima. En efecto, a la luz de la justicia correctiva la pregunta es por qu
el demandado debe correr con costos que no le son atribuibles en su rela-
cin con la vctima?.
En verdad, los modelos ms directamente dirigidos a la distribucin
del costo de ciertos riesgos, son el seguro social y el seguro privado obliga-
torio. stos conducen derechamente a la socializacin del riesgo, sea por va
pblica, como ocurre cada vez que las vctimas son indemnizadas por el
Estado con recursos recolectados por medio de impuestos, o por va priva-
da, mediante el establecimiento de la obligacin de contratar un seguro
de daos a terceros para desarrollar determinada actividad, como es el
caso de la circulacin de automviles.
En el extremo, el sistema de seguros puede ser de tal modo comprensi-
vo de los riesgos, que en la prctica llegue a excluir el sistema de responsa-
bilidad civil. Es lo que ocurri en Nueva Zelanda, donde en 1975 se instaur
un sistema estatal de seguros para los accidentes de trnsito, que se hace
cargo de los daos con absoluta prescindencia de la idea de responsabili-
dad.87 Los inconvenientes de un sistema de esta naturaleza son los inhe-
rentes al alejamiento de los principios normativos del derecho privado
que caracterizan al estado de bienestar. Se debilita el sentido de que cada
cual debe prevenir los propios riesgos. Es la suave domesticacin paterna-
lista que desplaza a la responsabilidad personal, a que se refieren algunos
antroplogos,88 cuyo efecto es la funcionalizacin del riesgo que aleja del
discernimiento de lo correcto y produce efectos preventivos adversos.89
87 Ktz 1991 71; para un anlisis crtico, desde el punto de vista de la prevencin pti-
ma, del seguro de daos independiente de la culpa en el derecho neozelands, J. David

Cummins, Richard D. Phillips y Mary A. Weiss, The Incentive Effects of No-Fault Automo-
bile Insurance, en Journal of Law and Economics 2001 427.
88 Gehlen 1973 76.
53
4. EVOLUCIN HISTRICA DE LA RESPONSABILIDAD POR DAOS
En contraste, sin embargo, la racionalidad prctica nos indica que el

legislador actuara con ceguera si no establece correctivos de justicia distri-
butiva donde no se puede dejar a la vctima entregada a su suerte.90 Ah
est el origen de la prctica universal de establecer sistemas de seguros
obligatorios por accidentes del trabajo y de vehculos motorizados (as como
para establecer sistemas generales de seguridad social). Por cierto que los
sistemas de responsabilidad civil estricta tambin satisfacen esta finalidad
distributiva. Pero existiendo el camino de los seguros, parece preferible
que la responsabilidad estricta slo sea introducida cuando tambin se justi-
fica por razones de justicia correctiva (infra Nos 307 y siguientes), reservan-
do el seguro social o el privado obligatorio para los dems casos.
22. Desde la venganza privada hacia mecanismos institucionales de san-

cin y compensacin. a) El rgimen dominante de responsabilidad en las
primeras culturas parece haber sido la responsabilidad estricta, determina-
da por el solo resultado daoso. Sin embargo, ello no se deba a un parti-
cular concepto moral o jurdico de responsabilidad, sino a que la mayora
de los daos eran efectivamente atribuibles a la voluntad de daar. Puede
asumirse entonces que el fundamento implcito de la responsabilidad era
el ilcito voluntario que dominaba las acciones que producan dao (hur-
to, lesiones, homicidio).91 En verdad, en una poca en que la vida era
notoriamente brutal y corta, la sola idea de un dao no intencional parece
un poco extravagante.92
b) A falta de instituciones polticas y judiciales, la retribucin era tarea
(y deber) del clan al que perteneca la vctima. Los primeros atisbos de
derecho, aun antes de que existiera propiamente un rgano jurisdiccional
establecido, consisten en procedimientos para neutralizar la venganza pri-
vada (instancias de apaciguamiento). As, Evans-Pritchard, en su detallada
investigacin de las costumbres del pueblo Nuer, mostr que a la siga de
un delito, la labor de mediacin era asumida por el jefe de la piel de
leopardo, quien careca de imperio para obligar a la familia de la vctima
a renunciar a la violencia, pero que gracias a la autoridad que le era reco-
nocida espontneamente prestaba amparo al autor del dao, a la espera
de que el tiempo calmara las pasiones y que la violencia pudiese ser susti-
tuida por una reparacin econmica.93
Una prctica semejante refiere detalladamente Isak Dinesen en sus Me-
morias de frica. Relata el caso de un nio que mat accidentalmente a
otro al manipular un arma de fuego, provocando una tensin entre los
90 Honor 1999 93.

91 Kaser 1971 I 135 y 503.
92 Fleming 1985 2.
93 Evans-Pritchard 1940 162.
54
clanes tribales, que es atemperada mediante un largo proceso de negocia-

cin, con intervencin de autoridades mediadoras informales, que tam-
bin culmina con una reparacin en cabezas de ganado.94
c) El principio retributivo es seguido por los primeros cdigos conoci-
dos de la antigedad. El Cdigo de Hammurabi (siglo XVII a.C.) establece
ntidamente la ley del talin,95 sin perjuicio de contemplar tambin la com-
pensacin en dinero por daos no personales.96 La Ley de las XII Tablas
(siglo V a.C.), primera formulacin escrita del derecho romano, tambin
estableca la ley del talin,97 pero dejaba abierta la puerta para que priva-
damente se pactara una compensacin.98
d) La evolucin del derecho romano de la responsabilidad civil mues-
tra que sus orgenes punitivos siguieron marcndolo en pocas posterio-
res. Los romanos distinguieron delitos pblicos y privados. Los primeros
interesaban a la ciudad (sacrilegio, traicin) y eran castigados con sancio-
nes propiamente penales. Los segundos estaban entregados a formas insti-
tucionalizadas, que tendan a transformar sus efectos corporales en
patrimoniales. Por eso, la obligacin en dinero que surga de los delitos
no era una reparacin, sino una multa penal. Ante todo, era frecuente
que los delitos tpicos (furtum, damnum iniuria datum) dieran lugar a penas
pecuniarias en beneficio de la vctima, que eran por el duplo o el cudru-
plo del dao efectivo.99 Por otro lado, la obligacin que surga del ilcito se
extingua por la muerte del causante del dao (la sancin penal era in-
transmisible); y no tena una funcin compensatoria, porque se permita,
en caso de concurrencia de responsables, la acumulacin de los crditos
en contra de cada uno de ellos.100
Esta naturaleza penal de la indemnizacin subsisti incluso hasta el
derecho romano tardo. Posteriormente, con la excepcin del derecho
francs, fue tomada por el derecho europeo de la alta edad media, porque
el juez estaba facultado para fijar la indemnizacin en relacin con la gra-
vedad de la accin, con la consecuencia de que poda traducirse en una
ganancia patrimonial para la vctima.101
e) Slo con la configuracin del estado nacional comienza a consolidar-
se la separacin del derecho penal y el civil que conocemos en nuestra po-
ca. La concentracin del poder pblico y la burocracia estatal hicieron posible
la persecucin pblica de los antiguos delitos privados; correlativamente, se
desarroll el concepto de la responsabilidad civil como una obligacin de
indemnizar los perjuicios efectivamente causados. Este concepto se generali-
194 Dinesen 1937, captulo 2.

195 Por ejemplo, 195-197, 229, 230.
196 Por ejemplo, 198, 199, 231, 232.
197 XII Tablas 8.2-6.
198 XII Tablas 8.2.
199 Kaser 1971 I 498.
100 dem 612.
101 Coing 1985 I 504.
55
z en las doctrinas modernas del derecho natural y fue recogido por las
codificaciones.102 Con todo, la idea de pena civil sigue latente en el derecho
contemporneo, como se ver al tratar del dao (infra N 198).
23. Desde el casuismo hacia los principios generales. a) El derecho romano

de la responsabilidad civil introdujo la distincin entre los ilcitos dolosos y
los culposos, llegando a constituir la negligencia una categora autnoma
respecto de los ilcitos voluntarios.103 Sin embargo, la culpa estuvo siempre
asociada a tipos de ilcitos, que la doctrina fue distinguiendo, especialmente a
partir de las hiptesis bsicas de la lex Aquilia. Esta tipificacin estuvo acom-
paada del desarrollo de un concepto objetivo de culpa (infra N 42),104
pero la evolucin no llev en el derecho romano clsico a que se formulara
un principio abstracto de responsabilidad por negligencia.105
b) La evolucin hacia una frmula general de responsabilidad por ne-
gligencia estuvo marcada por la inclinacin del pensamiento moderno ha-
cia la abstraccin y la generalidad. Este camino ya haba sido avanzado por
los juristas del derecho comn, que haban aplicado la lex Aquilia romana
a todas las hiptesis de daos a las cosas y la actio iniurarum a cualesquiera
daos corporales.106
El paso definitivo es dado por la escuela racionalista del derecho natu-
ral, que introduce a partir de Grocio una clusula general de responsabili-
dad por culpa.107 Sin embargo, la forma que adquirira la codificacin
francesa estuvo determinada principalmente por el espritu universal de
Pothier, que asume el esfuerzo de dar forma racional a la tradicin roma-
na y a las antiguas costumbres de ancestros germnicos.108
102 dem 506.

103 Inst. Gayo 3.211.
104 En el derecho romano oriental, bajo influencia de la filosofa griega y de la tica cris-
tiana, hubo un cierto renacimiento de la idea de reprochabilidad moral, no slo en el dolo,

sino tambin en la negligencia, y se introdujeron nuevas distinciones, cuyo efecto fue privar
de su dinamismo a los tipos abiertos descritos por los juristas clsicos (Kaser 1971 II 348).
105 En las compilaciones bizantinas se construy la figura genrica de las obligaciones
que nacen quasi ex delicto. Sin embargo, este concepto de cuasidelito se refiere a los tipos
de negligencia a que se ha hecho referencia y a determinadas figuras en que no puede ha-
blarse propiamente de negligencia, pero que son tratadas como tal, como ocurre con la
responsabilidad por la cada de un objeto desde la parte superior de una edificio (Inst. Just.
4.5, en relacin con 3.13).
106 Coing 1985 I 506.
107 La sntesis del mtodo generalizador de la modernidad y de la tradicin medioeval tar-
da se expresa en la frmula de Grocio sobre las fuentes de las obligaciones: Hay tres razones
para que se nos deba algo: contrato, culpa y ley (). Nos referiremos ahora a las obligaciones
que el derecho natural hace nacer de los actos ilcitos. Ilicitud se denomina aqu culpa y consis-
te en un acto u omisin que infringe lo que los hombres deben hacer bajo toda circunstancia o
segn sus calidades especiales. De tal culpa nace en razn del derecho natural la obligatorie-
dad de reparar los daos provocados (Grocio Del Derecho de la Guerra y de la Paz 6.17).
108 Pothier 1761 N 116. Sobre las influencias romanas y germnicas en Pothier, Stein
1996 158.
56
En materia de responsabilidad civil, estas ideas se tradujeron en una

regla general, asumida por los cdigos del siglo XIX, cuya expresin ms
clebre se encuentra en el artculo 1382 del Cdigo francs: Todo hecho
cualquiera del hombre, que causa dao a otro, obliga a quien por cuya
culpa ocurri a repararlo.
Andrs Bello seala como fuente del artculo 2314 del Cdigo Civil la
ley 6, ttulo XV, Partida VII de las Siete Partidas (siglo XIII), un texto roma-
no-cannico representativo del espritu romanista de la tarda Edad Media.109
El carcter casuista de este texto, sin embargo, es incompatible con la idea
de establecer un principio general. La regla general del artculo 2314 sigue
ms bien la tradicin jurdica moderna, especialmente del Cdigo Civil fran-
cs, como ocurre generalmente en materia de obligaciones.
c) La evolucin no fue del todo distinta en el common law. Si bien hasta
ahora conserva cierto casuismo arcaico, siguiendo la vieja tradicin roma-
na de los ilcitos especficos (que se denominan torts, y que, en general,
estn regidos por reglas de responsabilidad estricta), ya en el siglo XIX la
jurisprudencia estableci una regla general de responsabilidad por negli-
gencia, que pas a ser el derecho comn de la responsabilidad a falta de
otro estatuto jurdico especfico. De este modo, en el common law, en for-
ma anloga a lo ocurrido en la tradicin continental, se responde por
culpa, entendindose por tal la infraccin de un deber de cuidado que el
autor del dao tena respecto de la vctima.
Hasta hoy subsiste la discusin acerca de los efectos que tuvo en el
sistema de responsabilidad civil la consolidacin, en el siglo XIX, de la
negligencia como criterio de responsabilidad.110 Segn una opinin domi-
nante, la introduccin de esta regla general produjo un efecto expansivo,
porque si bien con anterioridad la responsabilidad era generalmente es-
tricta, de acuerdo con los antiguos torts especficos, la idea de negligencia
cubri genricamente todas las posibles hiptesis de daos, rompiendo el
esquema casustico del antiguo derecho.111 As, por un camino jurispru-
dencial, aunque probablemente bajo alguna influencia de la tradicin del
derecho civil, en el common law tambin se ha llegado a un ordenamiento
de la responsabilidad que reposa sustancialmente en la idea genrica de
negligencia, sin perjuicio de los estatutos especiales de responsabilidad
estricta tradicionales o introducidos por la legislacin.
24. Tendencias de la responsabilidad en el derecho contemporneo. Los

principios generales de la responsabilidad por culpa, establecidos a par-
tir del usus modernus y de la escuela del derecho natural se mantienen
hasta nuestros das como criterios bsicos para atribuir responsabilidad.112
109 Proyecto de 1853, artculo 2478.

110 Fleming 1985 19.
111 Rabin en Rabin 1983 44, Epstein 1982 280.
112 Zweigert/Ktz 1996 598.
57
Con todo, la extrema generalidad del principio de responsabilidad por

culpa, que fue el resultado de un proceso de concentracin conceptual
desde los ilcitos especficos del derecho antiguo, ha tendido a plantear
un proceso inverso de diferenciacin, que ha devenido en un sistema de
responsabilidad civil crecientemente ms complejo (como se ver a lo
largo de este libro).
Aunque el principio de la culpa se ha mostrado como un criterio de
atribucin de responsabilidad general y adaptable, la evolucin del sistema
de responsabilidad civil en su conjunto ha estado determinada en el ltimo
siglo por algunas tendencias que han cruzado transversalmente (aunque
con intensidades diferentes) todos los sistemas jurdicos. Ellas responden a
cambios en los valores (especialmente a la creciente expectativa de seguri-
dad que se asocia al aumento de la riqueza), a la evolucin objetiva de los
riesgos y al desarrollo paralelo de tcnicas que permiten controlarlos. Algu-
nas de estas tendencias se anticipan sumariamente a continuacin.
a) Responsabilidad civil y seguro. Un cambio sustancial se muestra,
ante todo, en las relaciones de la responsabilidad civil con otros sistemas
de reparacin de daos. Existe una creciente superposicin de la responsabili-
dad civil con sistemas de seguros de accidentes, pblicos y privados. Tradicional-
mente, el seguro de responsabilidad civil protega slo al asegurado, que
evitaba as el riesgo de pagar indemnizaciones. Pero la legislacin ha crea-
do seguros obligatorios contra daos propios (salud, por ejemplo) o con-
tra daos de terceros (tpicamente de accidentes del trabajo y de trnsito).113
Estos seguros tienen fines distributivos y garantizan a la vctima una com-
pensacin por los daos sufridos. Desde un punto de vista funcional, el
seguro obligatorio de daos propios (que cubre los daos que sufre el
asegurado) o de daos a terceros (donde cada cual asegura los daos que
por cualquier causa pueda provocar a otros) distribuye los costos de los
daos entre todos los candidatos a vctimas, porque cada cual paga una
prima que aleatoriamente beneficiar a quienes llegarn a ser vctimas de
daos. A su vez, el fin ltimo del seguro obligatorio es garantizar la com-
pensacin de la vctima, al proveerle de reparacin, cualquiera sea la cau-
sa del accidente. El establecimiento de seguros obligatorios recae
especialmente en actividades que aleatoriamente amenazan a muchas per-
sonas (accidentes del trnsito, por ejemplo) o cuyas vctimas son objeto de
especial proteccin (accidentes del trabajo, tpicamente).
En circunstancias que los seguros de daos a terceros concurren par-
cialmente con las normas de responsabilidad (porque un mismo dao pue-
de ser objeto de responsabilidad civil y estar cubierto por un seguro), se
plantean problemas tcnicos de concurrencia de acciones provenientes
del contrato de seguro y de la responsabilidad civil (infra 58 h). En prin-
cipio, ello no debiera plantear dificultades, porque se trata de distintas
causas de pedir; sin embargo, ha sido frecuente que se desarrollen presio-
113 Sobre la delimitacin conceptual de seguros de daos y de responsabilidad infra

N 856.
58
nes para que el sistema de responsabilidad civil observe los mismos princi-
pios del seguro y pase progresivamente a ser considerado como garanta
de la compensacin.
Esta ltima tendencia es resistida en este libro, porque provoca que la
responsabilidad civil se disuelva en los sistemas de seguro obligatorio y de
seguridad social, cualquiera sea su estructura. De la circunstancia que la
responsabilidad civil tenga un lugar secundario como instrumento de com-
pensacin (por la generalizacin de los seguros obligatorios de daos y de
la seguridad social), no se sigue que su justificacin sea la misma del segu-
ro. Mal que mal, el seguro es establecido precisamente porque la respon-
sabilidad civil no puede actuar como garanta general de compensacin
de daos (supra N 5 y especialmente infra N 859).
b) Posicin estratgica de las partes en materia probatoria. Una segun-
da tendencia es interna al sistema de responsabilidad por culpa, en cuanto
atiende a la posicin estratgica de las partes en el juicio de responsabili-
dad. El requisito de la culpa y la causalidad imponen a la vctima el deber
de probar que el dao sufrido se debe al hecho culpable del demandado.
En casos tpicos, como los accidentes del trnsito, esta prueba es sencilla,
pues basta probar la infraccin a la regla del trnsito que ocasiona un
dao. En otras ocasiones, sin embargo, la prueba de la culpa o de la causa-
lidad puede ser en extremo dificultosa para la vctima, atendida la situa-
cin de desequilibrio estratgico en que se encuentra respecto del
demandado (que controla la informacin). Es el caso, por ejemplo, de los
productos defectuosos que causan un dao: el consumidor usualmente no
est en condiciones de probar la negligencia que provoc en concreto el
defecto, de modo que bajo el principio general sobre carga de la prueba,
lo ms probable es que quede en la indefensin.
El ms eficiente correctivo en estos casos son las presunciones de responsa-
bilidad, que invierten la posicin estratgica que las partes tienen en el
juicio de responsabilidad. Las presunciones de responsabilidad por el he-
cho ajeno (de dependientes) y por el hecho propio (de quien genera un
dao en ejercicio de una actividad peligrosa, por ejemplo) se pueden justi-
ficar por razones de justicia, porque se hacen cargo de la posicin efectiva
de las partes para proveer de prueba, y de eficacia preventiva, porque im-
piden que crezca la cifra negra de accidentes culpables, pero que no gene-
ran costos indemnizatorios para quien negligentemente los provoca.114
c) Culpa annima o en la organizacin. Desde el derecho romano, el
concepto civil de culpa tiene un carcter objetivo, esto es, supone comparar la
conducta efectiva con un estndar general de conducta. Esta caracterstica
favorece la expansin de la responsabilidad, porque simplifica la prueba y
establece estndares generales y adaptables a las expectativas recprocas de
comportamiento. Aun as, suele ser muy difcil, especialmente en procesos
productivos complejos, identificar la accin culpable concreta que da lu-
gar al accidente. En estos casos, la nica manera razonable de construir el
114 Infra 14, 17 y 18.
59
juicio de culpabilidad es haciendo referencia al estndar de conducta que

en tales condiciones poda esperarse del demandado organizado como
empresa (infra N 129). As se puede prescindir de la accin humana indi-
vidual y radicar el ilcito en la empresa, entendida como organizacin (in-
fra 18). El mismo principio inspira la responsabilidad de la Administracin
del Estado por falta de servicio (infra 40).
d) Expansin del dao reparable. El concepto general de negligencia,
en la medida que escapa a la tipificacin de ilcitos del derecho romano,
abri tambin la puerta para que pudieran ser indemnizados cualesquiera
daos que sufra la vctima. As y todo, la codificacin civil fue muy escpti-
ca respecto de la reparacin de los llamados daos morales, porque el mbi-
to del derecho de obligaciones estaba exclusivamente radicado en las
relaciones patrimoniales. De hecho, la nica norma del Cdigo Civil que
les hace referencia es para negarles efectos indemnizatorios (artculo 2331).
Uno de los desarrollos jurisprudenciales ms impresionantes del derecho
contemporneo de la responsabilidad civil radica precisamente en la acep-
tacin de la reparacin del dao moral. En ello ha influido la creciente
importancia de los derechos de la personalidad y el asentamiento del prin-
cipio de la reparacin de todo dao. Con todo, los juristas ms conscien-
tes siempre han tenido presente que esta expansin debe estar acompaada
de la definicin de sus lmites, atendida la extensin inabordable de los
intereses no patrimoniales que pueden verse afectados por la accin de
terceros y las graves dificultades de avaluacin en dinero de bienes e inte-
reses que por definicin no son objeto de intercambios.
A diferencia de lo ocurrido en otras materias del derecho de la respon-
sabilidad civil, la irrupcin extra legem de la responsabilidad por dao mo-
ral no ha estado sujeta a directivas prcticas probadas por la experiencia.
De ah tambin la urgencia de que la evolucin est sujeta a mayor control
jurisdiccional y a un discernimiento doctrinal crtico (infra N 201). En
verdad, hay pocas materias en el derecho de la responsabilidad civil que
generan mayores diferencias en el derecho comparado contemporneo
que la definicin de los daos no patrimoniales indemnizables y la exten-
sin que debe adoptar su compensacin (infra 25).
e) Estatutos de responsabilidad estricta u objetiva. Finalmente, res-
pecto de ciertos riesgos el estatuto general y residual de responsabilidad
por culpa es reemplazado por uno de responsabilidad estricta, por razones
de justicia correctiva o de polticas pblicas. Como se ha adelantado, la
resea de las justificaciones para la introduccin de regmenes de res-
ponsabilidad estricta quedar en suspenso para una etapa posterior de
este libro (infra 36 y 37). Entretanto, queda por reiterar que buena
parte de la abundante literatura sobre los fundamentos filosficos y eco-
nmicos de la responsabilidad civil reside precisamente en la pregunta
por las razones y circunstancias que justifican la introduccin de este
tipo de responsabilidad.
60
5. ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD POR CULPA O NEGLIGENCIA

EN EL DERECHO CHILENO
25. Principio de responsabilidad por el propio injusto como rgimen gene-

ral y supletorio. a) El derecho de la responsabilidad civil debe resolver en
concreto el punto en que el ejercicio de la libertad de unos entra en coli-
sin con los intereses de otros, en trminos que nace para stos el derecho
a ser reparados en los daos que han soportado. De acuerdo con el princi-
pio de que cada cual soporta sus daos, a menos que haya una razn para
atribuir a un tercero la obligacin de repararlos (casum sentit dominum), la
pregunta esencial que plantea la responsabilidad civil se refiere precisa-
mente a las razones que justifican darla por establecida. En otras palabras,
slo habr responsabilidad en la medida que se cumplan los requisitos
que el propio derecho establece. Como ya ha sido discutido, esta es una
pregunta comn a todos los sistemas de responsabilidad civil, en la medi-
da que no resulta imaginable un ordenamiento que imponga responsabili-
dad por todos y cada uno de los daos que nos ocasionamos recprocamente
con ocasin del trfico espontneo en que participamos.
b) La razn ms general para la atribucin de responsabilidad en nues-
tro sistema jurdico es que el dao se deba a la culpa o negligencia del de-
mandado (o de una persona por quien ste responda). La idea de culpa
aparece en todas las normas que establecen el sistema general de respon-
sabilidad en el derecho chileno (1437, 2284, 2314 y 2329). Este rgimen
de responsabilidad exige como condicin para que el dao sea atribuido a
un tercero que sea el resultado de una accin ejecutada con dolo o con la
mera infraccin a un deber de cuidado.115 De este modo, como se ha visto,
el principio de la responsabilidad por culpa cumple, a la vez, la funcin de
ser el fundamento y el lmite de la responsabilidad: por regla general, el
dolo y la negligencia dan lugar a responsabilidad civil y, en contraste, slo
se responde si se ha incurrido en dolo o negligencia.116
c) Atendida su generalidad, la responsabilidad por culpa o negligencia
es el rgimen comn y supletorio de responsabilidad en el derecho chile-
no, aplicable a todos aquellos casos que no estn regidos por una regla
especial diversa.
26. Elementos del juicio de responsabilidad por culpa o negligencia. a)

Los requisitos de la responsabilidad civil por culpa o negligencia pueden
ser ordenados en cuatro grupos: i) una accin libre de un sujeto capaz, ii)
realizada con dolo o negligencia, iii) que el demandante haya sufrido un
dao y iv) que entre la accin culpable y el dao exista una relacin causal
115 As, se ha fallado que no puede afirmarse que todo accidente que infiera daos
importe de suyo falta o culpa imputable a persona determinada, porque es menester, para
que exista un cuasidelito, que el perjuicio producido provenga de un hecho ilcito o bien
de la omisin de actos de cuidados o diligencia requeridos por la ley (CS, 21.9.1923, RDJ,
t. XXII, sec. 1, 481).
116 Larenz/Canaris 1994 352.
61
5. ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD POR CULPA O NEGLIGENCIA EN EL DERECHO CHILENO
suficiente para que ste pueda ser objetivamente atribuido al hecho culpa-
ble del demandado. La doctrina y la jurisprudencia nacionales comparten
esta enumeracin de requisitos.117
b) A pesar de que la culpa civil no implica un juicio subjetivo de reproche
al autor del dao, el derecho exige que la accin por la cual el sujeto responde
le sea atribuible como su accin libre. Este requisito elemental de atribucin
subjetiva se descompone en los requisitos de que el sujeto responsable sea capaz
y haya actuado de una manera que resulte imputable a su voluntad. Ambos
aspectos del requisito subjetivo de la accin sern analizados en el Captulo II.
c) La culpa articula el rgimen general de responsabilidad, porque es-
tablece el criterio para atribuir la obligacin reparatoria. La culpa civil
comprende genricamente las hiptesis de culpa intencional (dolo) y de
culpa no intencional (negligencia). En circunstancias que el requisito me-
nos exigente es la negligencia, ste es tambin el umbral de la responsabi-
lidad civil. La negligencia civil es esencialmente la falta del cuidado debido
de acuerdo con un estndar de comportamiento. La definicin de ese
estndar, as como las diversas hiptesis y problemas de aplicacin, sern
analizadas en el Captulo III.
d) El elemento ms genrico en la responsabilidad civil es el dao,
porque es comn a toda forma de responsabilidad civil, sea por culpa o
estricta. A diferencia de lo que ocurre en materia penal, no hay responsa-
bilidad patrimonial si la vctima no ha sufrido dao alguno. Por eso, el
concepto de dao es determinante para definir la extensin material de la
responsabilidad civil. El dao como elemento de la responsabilidad civil
por culpa y estricta ser analizado en el Captulo IV.
e) La responsabilidad civil supone que el dao sufrido por el deman-
dante sea objetivamente atribuible al hecho del demandado. Este requisito
se expresa en la idea de causalidad, pero comprende, en verdad, dos ele-
mentos diferentes: por un lado, el hecho del demandado debe ser condicin
necesaria de la ocurrencia del dao, pues a falta de esta conexin no es
posible atribucin alguna de responsabilidad; por otro lado, entre el hecho
del demandado y el dao debe existir una relacin de suficiente proximi-
dad, que en nuestra tradicin civil se expresa en el requisito de que el dao
debe ser directo. Ambos aspectos de la atribucin objetiva del dao al hecho
del demandado sern tratados en el Captulo V, sobre causalidad.
117 As lo entiende la doctrina nacional (Alessandri 1943 123, Ducci 1936 19, O. Tapia
1941 130, Corral 2003 105); y tambin la jurisprudencia dominante; a modo de ejemplo, vanse
las siguientes sentencias: CS, 19.4.2000, RDJ, t. XCVII, sec. 5, 83, publicada tambin en F. del
M. 497, 452; Corte de Santiago, 6.12.2000, RDJ, t. XCVII, sec. 2, 117; CS, 8.10.2001, GJ 256,
232, publicada tambin en F. del M. 503, 3385; CS, 4.9.2002, RDJ, t. XCIX, sec. 1, 186; CS,
13.11.2002, GJ 269, 39, publicada tambin en F. del M. 504, 3702; Corte de Santiago, 8.9.2004,
GJ 291, 238; y Corte de Copiap, 15.12.2004, rol N 543-2004. P. Rodrguez 1999 119 agrega
el requisito de antijuridicidad; que fue introducido por el BGB alemn y ha sido recogido
por la doctrina italiana y argentina; la funcionalidad de este requisito es discutida incluso en
los sistemas jurdicos donde forma parte de la regulacin legal (Ktz 1991 41), de modo que
no resulta necesario ni conveniente introducirlo en el anlisis del derecho chileno (infra N 51).
62
CAPTULO II
HECHO IMPUTABLE
6. HECHO SUBJETIVAMENTE IMPUTABLE
27. El hecho voluntario de persona capaz como antecedente de la respon-

sabilidad civil. a) La ley puede imponer obligaciones que tengan por ante-
cedente un mero hecho jurdico. En ese caso no existe responsabilidad
civil, sino, como seala el artculo 1437, una obligacin legal. En contras-
te, la responsabilidad civil tiene siempre por antecedente un dao atribui-
ble a la conducta libre del demandado.
Este principio es asumido por nuestro derecho, que establece como
condicin de la responsabilidad un hecho voluntario de quien resulta obli-
gado (artculos 1437, 2284, 2314 y 2329). La ley civil acoge en esta disposi-
cin una cierta filosofa de la voluntad, en cuya virtud la responsabilidad
tiene siempre por antecedente un acto libre del demandado.1
b) Para que el hecho voluntario pueda ser imputado a su autor se
requiere adicionalmente que ste tenga una aptitud elemental para discer-
nir lo que es correcto y lo que es riesgoso. Por eso, la imputacin subjetiva
del hecho a su autor supone que ste tenga discernimiento suficiente, lo
que se expresa en el requisito de capacidad.
28. Elemento material y subjetivo del hecho. a) El hecho voluntario puede

ser descompuesto en dos elementos: uno de carcter externo, consistente
en la conducta del sujeto, que expresa su dimensin material; y otro de
carcter interno, que se refiere a la voluntariedad y muestra su dimensin
subjetiva.
En su dimensin material, el hecho voluntario se expresa en un compor-
tamiento positivo (la accin) o negativo (la omisin). Por regla general,
los daos relevantes para el derecho son los producidos a consecuencia de
una accin, pues el comportamiento puramente negativo, la pura omi-
sin, est sujeto a requisitos particularmente exigentes para dar lugar a la
responsabilidad: se requiere la existencia de un deber especial de actuar
en beneficio de otro (infra 11).
1 Carbonier 2000 405.
63
7. CAPACIDAD
En su dimensin subjetiva, el hecho que da lugar a responsabilidad supo-

ne la libertad del sujeto para actuar. La conducta slo es voluntaria en la
medida en que pueda ser imputada a una persona como su accin u omi-
sin libre. En otras palabras, la conducta debe ser atribuible al sujeto res-
ponsable como su hecho. El requisito de voluntariedad del hecho muestra
un sustrato retributivo de la responsabilidad civil (supra N 11): slo se res-
ponde por actos que puedan ser subjetivamente atribuidos al demandado.
b) La subjetividad de la accin rara vez forma parte explcita del juicio
de responsabilidad. En general, la atencin se centra exclusivamente en la
dimensin material del hecho, porque, por un lado, las reglas sobre capa-
cidad delictual son amplias (infra 7), y, por otro, porque slo excepcio-
nalmente puede ser excluida la responsabilidad en razn de que el acto
del demandado no es voluntario (infra 8).
29. Decaimiento de los elementos subjetivos de la responsabilidad. La

tendencia a la objetivacin de la culpa ha tenido como consecuencia
un debilitamiento o la franca retirada de los elementos subjetivos de la
responsabilidad. Ante todo, esta evolucin se muestra en que la culpa
es entendida objetivamente como ilcito civil (infra 10). En algunos
ordenamientos, como el francs, incluso se ha terminado por eliminar
la capacidad como requisito de responsabilidad (haciendo responsa-
bles a infantes y dementes), en una evolucin que ha sido entendida
como el triunfo definitivo de la apreciacin en abstracto de la respon-
sabilidad.2
En la mayora de los sistemas de nuestra tradicin jurdica se han con-
servado, sin embargo, la capacidad y la voluntariedad del hecho como los
supuestos subjetivos mnimos de la imputabilidad civil, aunque la culpa,
con matices que varan de un sistema jurdico a otro, haya pasado a ser
generalmente concebida en trminos objetivos.3
7. CAPACIDAD
30. La capacidad como condicin de imputabilidad. a) La imputabilidad

subjetiva del hecho supone que el autor tenga algn grado mnimo de
aptitud de deliberacin para discernir lo que es correcto y lo que es ries-
goso. Por eso, la capacidad constituye la ms bsica condicin subjetiva de
imputabilidad en la responsabilidad civil.
2 Chabas 2000 b N 9; en Francia la incapacidad por demencia dej de ser una excusa
aceptable en el juicio de responsabilidad luego de la reforma al Cdigo Civil introducida

por una ley de 1968 (artculo 489-2); una corriente jurisprudencial tendi a expandir la
idea de que la capacidad no era requisito de la responsabilidad; sin embargo, con posterio-
ridad, el estado de infancia ha pasado a ser considerado al momento de apreciar la culpa
(Viney/Jourdain 1998 356).
3 Von Bar 1996 I 75.
64
HECHO IMPUTABLE
b) La capacidad es un concepto jurdico que se define en trminos

negativos. El derecho define quienes carecen de aptitud suficiente de
deliberacin para ser considerados responsables (artculo 2319). Al igual
que en materia contractual (artculo 1446), la capacidad es la regla gene-
ral en materia de responsabilidad por daos.
El artculo 2319 seala que no son capaces de delito o cuasidelito los
menores de siete aos ni los dementes. Adems, queda a la prudencia
del juez determinar si el menor de diecisis ha cometido el delito o cuasi-
delito sin discernimiento, en cuyo caso se le tiene por incapaz.
La comparacin de las reglas de capacidad permite apreciar que los
requisitos de capacidad que el Cdigo Civil establece en materia de res-
ponsabilidad extracontractual son inferiores a los que rigen en materia
contractual y penal. En materia penal, por regla general estn exentos de
responsabilidad los menores de dieciocho aos. Los mayores de catorce y
menores de dieciocho aos, denominados adolescentes, se sujetan a un
estatuto especial que regula la responsabilidad penal juvenil (artculo 10
N 2 del Cdigo Penal).4 Bajo los catorce aos las personas no pueden ser
tenidas por responsables en materia penal y el Estado renuncia respecto
de ellas a la persecucin de las conductas constitutivas de delito.5
La capacidad civil extracontractual es tambin ms amplia que la con-
tractual, en atencin a que sta se adquiere plenamente a los dieciocho
aos, sin perjuicio que se pueda actuar autorizado por el representante
legal a partir de la pubertad (artculo 1447), y de la capacidad especial del
menor que ejerce una industria o empleo (artculo 254). En verdad, la
responsabilidad civil slo exige un discernimiento de lo correcto y una
aptitud para apreciar el riesgo; por el contrario, en sede contractual se
requiere haber alcanzado una racionalidad estratgica que habilita para
los negocios.6
c) Resulta discutible si la capacidad es igualmente relevante cuando la
culpa de la propia vctima ha colaborado causalmente en el accidente (ar-
tculo 2330). En este caso se puede hablar, ms que de un deber, de una
4 La responsabilidad penal juvenil se encuentra regulada en la ley N 20.084, que esta-
blece un sistema de responsabilidad penal de los adolescentes por infracciones a la ley pe-
nal. La ley establece un rgimen especial caracterizado por penas menos severas y medidas
alternativas a las penas privativas de libertad que persiguen sancionar y favorecer el desa-
rrollo e integracin social del condenado; para un anlisis del sistema de justicia penal para
adolescentes, vase Berrios 2005 passim.
5 En el caso de las faltas slo son responsables conforme a la ley N 20.084 los adoles-
centes mayores de diecisis aos y exclusivamente tratndose de aquellas tipificadas en los

artculos 494 Nos 1, 4, 5 y 19, slo en relacin con el artculo 477, 494 bis, 495 N 21, y 496
Nos 5 y 26, del Cdigo Penal y de las tipificadas en la ley N 20.000. En los dems casos, las
faltas cometidas por adolescentes constituyen contravenciones administrativas que para to-
dos los efectos legales y su juzgamiento se sujetan al procedimiento regulado en el prrafo
4 de la ley N 19.968, de tribunales de familia (ley N 20.084, artculo 1 III; ley N 19.968,
artculo 102 A).
6 Alessandri 1943 130.
65
7. CAPACIDAD
carga que soporta la vctima (infra N 287); en verdad, cualquiera sea la

incapacidad que afecte a la vctima, no hay razn para no considerar su
conducta objetivamente imprudente al momento de valorar la indemniza-
cin que debe recibir del demandado (infra N 283); lo anterior no obsta
a que el deber de cuidado del demandado pueda estar precisamente de-
terminado por la presencia de nios u otros incapaces (como puede ocu-
rrir con la conduccin en una zona de escuela).
31. Incapacidad del demente. a) La demencia expresa genricamente di-

versas formas de privacin de la razn. En materia de responsabilidad ci-
vil, la privacin de razn es una cuestin de hecho, que debe ser probada
como excepcin perentoria en el juicio. Sin embargo, es tambin una cues-
tin normativa, porque el concepto jurdico de demencia no es idntico al
de la medicina.
b) La nocin jurdica de demencia no es necesariamente coincidente
en materia de responsabilidad contractual y extracontractual, porque, tal
como ocurre en materia de edad, el umbral de deliberacin exigido por el
derecho puede diferir en una y en otra.
Ante todo, el decreto de interdiccin no produce en materia de res-
ponsabilidad extracontractual efectos permanentes e irrebatibles como ocu-
rre en materia contractual.7 En esta sede, el decreto tiene el efecto de
excluir la capacidad negocial, sin que sea posible alegar lucidez cir-
cunstancial (artculos 456 y 465 del Cdigo Civil). Por el contrario, en
materia extracontractual tal decreto es slo un antecedente, que podr
servir de base para una declaracin judicial especfica de demencia en el
juicio de responsabilidad.
De hecho, una persona puede ser incapaz de manejar sus bienes y, sin
embargo, no tener perturbada su capacidad para discernir el lmite de lo
correcto y lo incorrecto. En consecuencia, al menos tericamente, el inter-
dicto por demencia puede ser tenido por capaz para efectos de establecer
su responsabilidad extracontractual. Esta conclusin es consistente con la
regla de que los requisitos de capacidad contractual son ms exigentes
que los de la responsabilidad aquiliana.
c) En principio, debe asumirse que son constitutivas de demencia las
graves deficiencias en la capacidad intelectual o volitiva. Est decisivamen-
te afectada la capacidad intelectual si la persona carece de conciencia acerca
de lo correcto o discernimiento respecto de los riesgos de la accin; lo est
la voluntad si no puede ejercer un control racional sobre los propios ac-
tos. La expresin demente, en la medida que mdicamente traiga consigo
estos efectos, comprende condiciones tan diferentes como la imbecilidad,
la esquizofrenia y los extremos estados manaco-depresivos.8
7 As, Alessandri 1943 134; para Ducci 1936 51, el decreto de interdiccin tiene el va-
lor de una prueba pericial; en contrario, P. Rodrguez 1999 189.

8 Deutsch/Ahrens 2002 70.
66
HECHO IMPUTABLE
d) La prueba de la demencia, siguiendo la regla que hace presumir la

capacidad, corresponde a quien la alega como excusa.
32. Incapacidad del menor. a) El artculo 2319 comprende dos reglas: en

principio, son incapaces los nios que no han cumplido siete aos; ade-
ms, pueden ser tenidos por incapaces los menores de diecisis aos, si el
juez prudencialmente estima que han actuado sin discernimiento.
b) En circunstancias que el discernimiento requerido como condicin
de la capacidad expresa la exigencia elemental de que la accin pueda ser
atribuida subjetivamente al menor, basta, como en el caso del demente,
que el menor sea capaz de discernir la correccin y el riesgo que supona
su accin.9
En la responsabilidad por culpa, el discernimiento supone la capacidad
para comprender que un acto es ilcito, as como una mnima aptitud de
apreciacin del riesgo. La comprensin exigida puede presumirse respec-
to de acciones cuya incorreccin es intuitivamente conocida por nios de
la misma edad. A la conclusin contraria llegar razonablemente el juez si
se trata de riesgos que el nio no est en condiciones de valorar (como si
un nio de ocho aos que no ha estado sujeto a experiencia tecnolgica
previa presiona por curiosidad una tecla cualquiera de un computador
que est a su alcance y borra informacin valiosa).
En definitiva, el discernimiento slo puede juzgarse en concreto, aten-
diendo a las particulares circunstancias del nio y del riesgo. Por el con-
trario, una vez despejada la pregunta por la capacidad, el estndar de
cuidado que debe observarse en la situacin de riesgo es una cuestin que
pertenece al juicio de culpa y tiende a plantearse con prescindencia de las
peculiaridades subjetivas del autor del dao (infra N 42).
En verdad, el juicio de discernimiento es una facultad prudencial del
juez de la causa, que es expresiva de la liberalidad del derecho civil en
materia de capacidad: en la duda, al menor se le tiene por responsable,
salvo que se muestre su falta de discernimiento.10
9 As, tempranamente se fall que hay responsabilidad del menor de doce aos que da
muerte a una persona utilizando un arma de fuego por no haber evitado la direccin del
arma cargada hacia el finado M. en el momento en que ste pasaba por su frente (Corte
de Santiago, 20.6.1861, G. de los T., 1861, N 1056, 666). En otro caso, se dijo que comete
cuasidelito () el menor de doce aos de edad que atropella con el auto que maneja, sin
tener la autorizacin competente ni la edad que requieren los reglamentos, a una persona,
causndole la muerte (Corte de Concepcin, 9.10.1939, G. de los T., 1939, 2 sem., N 161,
672). En el mismo sentido, Alessandri 1943 140, Ducci 1936 52.
10 El ejercicio por el juez civil de la facultad de efectuar un juicio de discernimiento es
casi desconocido en la prctica. En materia penal se trata de un sistema abandonado para

determinar la capacidad, por ser un mecanismo demasiado impreciso y de muy difcil de-
terminacin, que otorga una facultad jurisdiccional excesivamente discrecional (Mensaje
del Presidente de la Repblica de 2.8.2002, boletn N 3.021-07); la deficiencia parece ex-
tensible al mbito civil.
67
7. CAPACIDAD
33. Responsabilidad por el hecho de los incapaces. a) La incapacidad

excluye la responsabilidad y, en consecuencia, la vctima del accidente
queda privada de accin contra quien caus el dao. Pero suele ocurrir
que el acto del incapaz se deba a la negligencia de quien lo tiene a su
cargo. En esta situacin, quien tiene al incapaz bajo su cuidado puede
ser hecho responsable por su propia negligencia, consistente en haber
faltado al cuidado debido, correspondiendo al demandante probar esa
imprudencia de acuerdo a las reglas generales de la responsabilidad
(artculo 2319 I).
b) La responsabilidad que grava al custodio del incapaz es distinta de
la responsabilidad por el hecho ajeno, cuya regla general se encuentra en
el artculo 2320 del Cdigo Civil, y que est sujeta a un importante rgi-
men de presunciones de culpabilidad (infra 17).
Existen dos sustanciales diferencias entre la responsabilidad por el
hecho de incapaces y la presuncin de culpa por el hecho de personas
capaces que estn al cuidado de otra. Ante todo, salvo la regla del artcu-
lo 2321, que se aplica indiferentemente a menores capaces e incapaces,
la culpa en el cuidado debido al incapaz no est sujeta a una presuncin
de culpa (como ocurre con el hecho del dependiente capaz). Adems,
en la presuncin de culpa por el hecho ajeno existen dos responsabilida-
des: la de quien acta provocando el dao, cuya culpa debe probarse; y
la de aquel que tiene al autor del dao bajo su dependencia o cuidado,
cuya culpa se presume. Ambos, el principal y el dependiente, son perfec-
tamente capaces e incurren en responsabilidad personal (uno por el he-
cho propio y el otro por el hecho ajeno).11 Por eso, en tales casos existe
un concurso de responsabilidades: la del autor del dao y la del tercero
civilmente responsable que tiene a aqul bajo su dependencia o cuidado
(infra N 279). En cambio, si quien comete el dao es un incapaz, slo es
responsable el custodio. Por tanto, no existe responsabilidad por el he-
cho ajeno, sino responsabilidad personal, pues al incapaz no puede im-
putarse responsabilidad alguna (sobre la responsabilidad por hecho
de incapaces, infra 16).
34. Capacidad de las personas jurdicas. a) Tcnicamente, las personas

jurdicas tienen voluntad, la que se expresa por quienes forman parte de
sus rganos o actan como sus representantes (artculos 550 y 551). De
este modo, las personas jurdicas pueden ejercer derechos y contraer obli-
gaciones civiles. La capacidad de las personas jurdicas para contraer
11 As se explica que la jurisprudencia haya entendido que la responsabilidad civil
de un tercero surge () no propiamente por el hecho ilcito ajeno, sino que por su des-
cuido personal como cuidador o empleador que debera estar vigilante de la capacidad o
correcto desempeo de las labores de sus protegidos o dependientes en el ejercicio de
sus actividades respectivas o en las tareas especficas que por razn del empleo se les hu-
bieren encomendado (CS, 29.8.1974, RDJ, t. LXXI, sec. 4, 261, tambin publicado en F.
del M. 190, 181).
68
HECHO IMPUTABLE
obligaciones civiles no slo comprende el mbito contractual, sino tam-

bin el extracontractual.12
b) La capacidad de las personas jurdicas para ser responsables extra-
contractualmente no es hoy objeto de controversia. Sin embargo, la mate-
ria no fue pacfica en el pasado. Entendida la culpa como un juicio de
reproche subjetivo, la responsabilidad de la persona jurdica careca de
sustento, en especial si se asume la doctrina de la ficcin. As, Von Savigny
consideraba a la persona jurdica incapaz de delito o cuasidelito penal y
civil.13 Por el contrario, segn la doctrina de la realidad, el rgano expresa
la voluntad de la corporacin o sociedad.14
Entre el fundamento moral de la voluntad individual, en la tradicin de
Von Savigny, y el romanticismo de la voluntad corporativa, como si fuera
diferente de la individual, el derecho contemporneo sigue un camino ms
pragmtico y se pregunta por el lugar o centro de decisin y actividad en la
organizacin de la persona jurdica; es all donde se adoptan las decisiones y
se realizan las actividades del giro social por personas naturales que actan
como sujetos encargados de cumplir los deberes de cuidado que correspon-
den a la empresa.15 La responsabilidad por el hecho propio de la persona
jurdica resulta de una atribucin que el derecho hace de los actos de sus
rganos, agentes y representantes que actan en esos centros de decisin y
actividad. Por la misma razn, la persona jurdica tambin responde por
hechos atribuibles abstractamente a su organizacin.
c) A diferencia de lo que ocurre con la responsabilidad penal, que slo
puede hacerse efectiva en las personas naturales, el artculo 58 II del Cdi-
go Procesal Penal seala que las personas jurdicas responden civilmente
por el hecho de quienes hayan obrado en su nombre.
A pesar de lo categrico de la regla que excluye la responsabilidad
penal de las personas jurdicas, stas quedan sujetas a responsabilidades
infraccionales, que se encuentran en el lmite de la responsabilidad penal.
12 Se ha fallado que si bien es efectivo que de conformidad al artculo 545 del Cdi-
go Civil las personas jurdicas son ficticias y pueden ser representadas judicial y extrajudi-
cialmente, no es menos efectivo que de acuerdo al artculo 550 del mismo Cdigo las
referidas personas tienen voluntad, al igual que las naturales, con la sola diferencia de
que en aqullas la aptitud volitiva radica en sus rganos o reunin legal; por consiguien-
te, es perfectamente posible entender que puedan contraer, directamente, las obligacio-
nes a que se refieren los artculos 1437 y 2284 del Cdigo Civil, entre las cuales interesa
destacar las que nacen del hecho ilcito, respecto del cual el artculo 2314 del cuerpo le-
gal citado se limita a sealar cul es su consecuencia jurdica la obligacin de indemni-
zar sin distinguir clases de autores (CS, 16.11.1999, RDJ, t. XCVI, sec. 1, 192). En el
mismo sentido, se ha resuelto que las personas jurdicas o naturales se encuentran obli-
gadas a indemnizar el dao o los perjuicios sufridos por otra a causa de hechos que son
de su responsabilidad (Corte de Valdivia, 15.5.2002, confirmada por la CS [cas. fondo],
4.9.2002 y 24.7.2003, GJ 277, 99).
13 Von Savigny 1840 II 60.
14 Sobre las doctrinas que explican la naturaleza de la persona jurdica, Lyon 2003 25.
15 Kleindeck 1997 172 y 479.
69
8. HECHO LIBRE DEL RESPONSABLE
La evolucin del derecho, especialmente en materias econmicas, ha ex-

tendido a las personas jurdicas diversas sanciones de analoga penal.16 El
efecto de esta responsabilidad infraccional es importante en materia civil,
porque si la persona jurdica es sancionada (por ejemplo, con multa), queda
configurada su culpa en materia civil, de modo anlogo a lo que ocurre
con las condenas penales (infra N 765).17
d) Las personas jurdicas, al igual que las personas naturales, respon-
den civilmente por hechos que les son imputables personalmente; respon-
den, adems, por el hecho ajeno, cometido por sus dependientes.
La responsabilidad por el hecho propio tiene por antecedente, ante todo,
el hecho de los rganos y representantes, cuya actuacin compromete
patrimonialmente en forma directa y personal a la persona jurdica (in-
fra N 128). Pero tambin puede darse por constituido un hecho propio
de la persona jurdica en situaciones en que no se conoce concretamen-
te la persona natural que ha actuado con culpa, pero el comportamiento
de la organizacin en su conjunto se muestra negligente. En organiza-
ciones empresariales complejas esta culpa en la organizacin es una mane-
ra de hacer valer la responsabilidad en situaciones de incertidumbre
acerca del agente individual del dao, pero en las que existe certeza de
que ha habido una conducta negligente atribuible al conjunto de la or-
ganizacin (infra N 129).
Esta forma de responsabilidad por el hecho propio, que tiene por an-
tecedente la culpa en la organizacin, hace a menudo innecesario recurrir
a la culpa de la persona jurdica por el hecho de sus dependientes, de
acuerdo con las reglas de los artculos 2320 y 2322. Sin embargo, cuando
el acto negligente ha sido cometido por un agente individualizado, el ca-
mino para construir la responsabilidad de aqulla ser precisamente el de
las presunciones de culpa establecidas por esas disposiciones (a menos
que, adems, se pueda imputar una culpa en la organizacin).
35. Libertad en la accin. a) Para que el hecho daoso sea imputable a un

sujeto se requiere, adems de su capacidad, que su conducta sea volunta-
ria, esto es, que su accin u omisin le sea atribuible como un acto libre.
La accin (incluyndose en lo sucesivo la omisin en el concepto de ac-
16 La legislacin sobre libre competencia contempla la posibilidad de sancionar con
multas e incluso con su disolucin a las personas jurdicas de derecho privado que incu-
rran en actos monoplicos (DL 211/1973, artculo 26). Las normas sobre mercado de valo-
res slo establecen responsabilidad penal para las personas naturales que incurren en ilcitos
(Ley de valores, artculos 58 y siguientes); pero ello no excluye las sanciones administrati-
vas que puede imponer a la persona jurdica la Superintendencia de Valores y Seguros (vase
Ley SVS, artculo 27).
17 Expresamente en ese sentido, DL 211/1973, artculo 30.
70
HECHO IMPUTABLE
cin) es la conducta dirigida por la voluntad, de modo que puede ser

atribuida a una persona.18
b) El requisito de libertad alude a los rasgos ms elementales de la
accin, pues basta que el sujeto haya tenido control sobre su conducta
para que sta pueda serle atribuida. Esta voluntariedad elemental, que se
expresa en el mero control de la accin, tiende a agotar el elemento sub-
jetivo de la responsabilidad civil. No es siquiera necesario que el sujeto
conozca los efectos de su conducta, pues basta que controle la decisin.
Sobre el particular, resulta ilustrativo un caso resuelto por la jurispru-
dencia alemana. El presidente de un club social, que haca esfuerzos por
apaciguar los nimos en una acalorada discusin, roz casualmente la es-
palda de uno de los contendores, quien, sintindose atacado, reaccion
defensivamente propinndole un codazo en el rostro. A consecuencia de
ese golpe el presidente perdi un ojo. Los jueces resolvieron que la accin
haba sido voluntaria, en cuanto haba estado gobernada por la voluntad
en grado suficiente para serle atribuida al sujeto como propia.19
El juicio que califica la accin como libre aun no supone emitir un
juicio sobre si la accin fue adems culpable. Se trata simplemente de
definir el umbral a partir del cual se puede atribuir a un agente una con-
ducta como propia. Desde el punto de vista del derecho, ese umbral no
puede ser definido positivamente por un conjunto de condiciones bajo las
cuales puede afirmarse la existencia de libre albedro, sino negativamente,
en la forma de interferencias o impedimentos externos que lo excluyen.
c) Los actos que no estn bajo el control de la voluntad son inimputa-
bles, de modo anlogo a como ocurre con los actos de los incapaces. En
consecuencia, no generan responsabilidad los actos que son el resultado
de reflejos, los que tienen su causa en enfermedades como la epilepsia,20 o
se realizan a consecuencia de un ataque cardaco u otra perturbacin equi-
valente.
Tampoco son libres los actos realizados bajo la sujecin a una fuerza
externa suficiente para privar de voluntad, de un modo anlogo a la fuer-
za que vicia el consentimiento en materia contractual, segn el artculo
1456.21 En estos casos, no existe propiamente una accin u omisin, sino
la actuacin de una fuerza irresistible, que priva al acto de la nota de
voluntariedad que caracteriza a la libertad de decisin.
18 As se ha resuelto que para la existencia de la culpa se requiere una accin u omi-
sin consciente y voluntaria (Corte de Concepcin, 7.11.1985, RDJ, t. LXXXII, sec. 4, 289);
sobre el concepto jurdico de accin, Larenz/Canaris 1994 361.
19 Deutsch 2002 a 122.
20 En materia penal se ha fallado que el epilptico es del todo incapaz e irresponsable
de los actos que ejecuta durante el ataque mismo y durante los estados de trastornos que
experimenta antes y despus de dichas crisis (Corte de Valdivia, 30.6.1965, RDJ, t. LXII, sec.
4, 218). Sobre esta materia pueden consultarse adems las siguientes sentencias: Corte de
Santiago, 9.6.1951, RDJ, t. XLVIII, sec. 4, 89; CS, 24.4.1952, RDJ, t. XLIX, sec. 4, 106; y
Corte de Punta Arenas, 27.7.1965, RDJ, t. LXII, sec. 4, 315.
71
De lo anterior se sigue que si el acto ha sido objeto de una decisin,

aunque adoptada en circunstancias extremas, est regido por la voluntad.
As, no excluye la libertad en la accin la circunstancia de encontrarse
alguien en un estado de necesidad: dicha condicin excluye la ilicitud,
porque justifica la conducta, y no la libertad.22
36. Imputacin subjetiva del hecho y culpa civil como juicio de ilicitud.
a) La tendencia a la objetivacin de la culpa tiene como resultado que la
capacidad sea entendida como el grado mnimo de aptitud de delibera-
cin acerca del sentido y efectos de la accin, y la voluntariedad, en su
sentido ms elemental, como el simple control sobre la propia conducta.
Por eso, una vez establecida la capacidad y la voluntariedad de la ac-
cin u omisin, para dar por acreditada la negligencia resulta irrelevante
el conocimiento que se tenga del deber de cuidado o la falta de aptitud o
de destreza (torpeza o inexperiencia, por ejemplo). Por lo general, lo de-
terminante en sede de culpa es el tipo de personas al cual el agente perte-
nece, y no su exacta individualidad (infra N 46).
b) Por eso, en el derecho civil los elementos relevantes de la accin no
alcanzan a las motivaciones del demandado.23 As se explica que en mate-
ria de responsabilidad civil se hable de culpa (que tiene un referente abs-
tracto en el patrn de conducta) y no de culpabilidad, que tiene que ver
con el juicio individual de reproche (infra N 45).
c) La objetivacin de la culpa ha llevado a reducir el elemento subjeti-
vo de la responsabilidad al componente ms elemental de la libertad de la
accin. Por eso, es equvoco hablar de la responsabilidad por culpa como
responsabilidad subjetiva, en oposicin a la responsabilidad objetiva, porque a
la responsabilidad por culpa le basta usualmente la comparacin de su
conducta con un patrn general y abstracto.24 A ello se agrega que la vo-
luntariedad de la accin emprendida debe tenerse, en principio, como
condicin de cualquier tipo de responsabilidad, esto es, tambin se extien-
de a las hiptesis de responsabilidad estricta (que slo excluyen de consi-
deracin el requisito de la culpa).
37. Subjetividad del dolo civil. Diferente a la culpa es la responsabilidad que

proviene del dolo o culpa intencional. El dolo supone siempre algn grado de
intencionalidad, de modo que la accin dolosa es inseparable de una volun-
tad dolosa. Por cierto que ello vale para la definicin legal extremadamente
restrictiva del artculo 44 V, que lo concibe como la intencin positiva de
22 Este criterio proviene de Hobbes, para quien la libertad es la ausencia de impedimen-
tos externos (Hobbes Leviatn 1.14); en un sentido ms estrecho, no es libre el acto que se
ejecuta en razn de una necesidad irresistible (Carbonnier 2000 405); para efectos del dere-
cho civil parece preferible pensar que en tal caso la accin fue libre, pero justificada.
23 Sobre la culpabilidad penal como dficit de motivacin jurdica del sujeto compe-
tente para cumplir la norma, Jakobs 1991 598.

24 As, sin embargo, Carbonnier 2000 405.
72
HECHO IMPUTABLE
causar dao a otro. Pero lo mismo vale para las formas ms mitigadas de
culpa intencional, que dan lugar al llamado dolo eventual, porque este lti-
mo supone conciencia y aceptacin de las consecuencias y el conocimiento
de la ilicitud de la accin (aunque no se tenga la intencin positiva de cau-
sar el dao). Por eso, en la culpa intencional o dolo, la voluntariedad de la
accin es inseparable del juicio relativo a la culpa (infra N 98).
Con todo, en la medida que el dolo civil es homologable a la culpa
grave, tambin en materia de responsabilidad extracontractual, existe siem-
pre un desvo para evitar la caverna de la subjetividad del responsable:
basta mostrar que el hecho se realiz, objetivamente, con grave negligen-
cia, con completa desconsideracin del inters de la vctima, para que el
resultado sea anlogo al dolo (infra N 99).
38. Privacin de la razn por actos imputables al autor del dao. La prdi-
da de discernimiento debida a una accin originariamente atribuible al
autor no excluye la responsabilidad. Esa regla general puede ser construi-
da a partir de lo preceptuado en el artculo 2318: El ebrio es responsable
del dao causado por su delito o cuasidelito.
La responsabilidad del ebrio o drogado, a pesar de la privacin de la
razn que se sigue eventualmente de su estado, se funda en que la ebriedad
le es imputable, porque proviene de un acto voluntario que puede ser califi-
cado como un defecto en la conduccin de la vida (principio de la actio
libera in causa). Ello se muestra en que si se prueba que la ebriedad u otro
impedimento no son voluntarios, la privacin de discernimiento o voluntad
puede ser alegada como excepcin de inimputabilidad, porque la incapaci-
dad no tiene su antecedente en un acto voluntario del demandado.25
25 Si el reo incurri en el hecho delictuoso de que se trata bajo el efecto del alcohol,
mezclado subrepticiamente por su co-reo con alcaloides y anfetaminas, debe concluirse que
particip en el robo privado parcialmente de razn por causas independientes de su volun-
tad (CS, 10.10.1985, RDJ, t. LXXXII, sec. 4, 239). Sobre la actio libera in causa en el dere-
cho civil, Deutsch/Ahrens 2002 70; en contra, Alessandri 1943 137, Ducci 1936 63.
73
CAPTULO III
CULPA
9. LA CULPA EN LA RESPONSABILIDAD CIVIL
39. La culpa: rgimen comn y supletorio de responsabilidad. a) La dife-

rencia especfica entre los dos regmenes bsicos de responsabilidad civil
es el requisito de la culpa: mientras la responsabilidad estricta u objetiva
atiende al resultado que se sigue causalmente de la accin, bajo un estatuto
de responsabilidad por culpa slo se responde si la conducta de quien pro-
voca el dao es susceptible de un juicio negativo de valor.
Este juicio negativo de valor de una conducta puede adoptar dos for-
mas. Ante todo, es ilcita la conducta que resulta de la intencin de causar
el dao (en cuyo caso se incurre en dolo o culpa intencional). Pero la ilici-
tud puede tambin adoptar una forma ms dbil, limitada a la infraccin
no intencional de un deber de cuidado (que es llamada simplemente cul-
pa o negligencia).1 La culpa intencional y la no intencional son requisitos
de la responsabilidad que poseen lgicas internas muy diferentes, lo que
justifica su desarrollo por separado.
La mayor parte de los casos de responsabilidad se deben, sin embargo,
a mera negligencia (por eso, la responsabilidad civil es esencialmente un
derecho de accidentes). A lo anterior se agrega que la negligencia plantea
en materia civil preguntas particularmente delicadas, porque es el umbral
mnimo y general de los deberes de prudencia recprocos de la vida social.
En consecuencia, la parte central de este captulo ser dedicada precisa-
mente a la culpa o negligencia.
b) La culpa da lugar al rgimen comn y supletorio de responsabilidad
civil. Por el contrario, en todos los sistemas jurdicos, la responsabilidad
estricta est referida a riesgos o actividades especficos. Por eso, aunque la
responsabilidad estricta ocupe mbitos relativamente amplios de la vida de
1 En este libro se usan indiferentemente los trminos culpa y negligencia en oposicin a
diligencia, segn una prctica que proviene del derecho romano (Kaser 1971 II 350 con re-
ferencia a Digesto 50.16.213 y 17.2.72). El concepto de negligencia tiene la ventaja de ser
el opuesto de la diligencia, por otra parte, la idea de culpa tiene un significado genrico,
que comprende la responsabilidad por cualesquiera ilcitos, sean dolosos o negligentes.
75
9. LA CULPA EN LA RESPONSABILIDAD CIVIL
relacin (como es el caso del derecho francs), el rgimen residual es

siempre la responsabilidad por culpa. En verdad, que la culpa sea constitu-
tiva del rgimen general de responsabilidad civil resulta de las exigencias
de la vida en comunidad, porque es simplemente impensable un sistema
de responsabilidad que nos obligue a reparar los innumerables daos que
recprocamente nos provocamos a consecuencia de nuestra actividad coti-
diana (supra N 6, infra N 313).2
40. Generalidad y concrecin en el concepto de culpa. a) En el derecho

moderno, la culpa es un criterio genrico de responsabilidad, que comprende
el ilcito intencional (dolo) y el no intencional (negligencia o impruden-
cia). Lo caracterstico de las dos formas de culpa es precisamente su gene-
ralidad.
b) A diferencia de lo ocurrido en las primeras etapas del desarrollo de
la responsabilidad civil, donde se reconocan acciones por ilcitos especfi-
cos (por ejemplo, por la muerte injusta de un animal o un esclavo, o por
la destruccin de una casa por el fuego),3 el derecho ha pasado a conce-
der acciones sobre la base de una idea genrica de culpa, que es concebi-
da como supuesto general de responsabilidad. En verdad, esta evolucin
tiene sus ancestros ms remotos en el derecho romano clsico,4 pero ad-
quiri su actual forma abstracta en el derecho natural racionalista,5 de
donde ha sido recogida por los cdigos civiles contemporneos, que redu-
cen las reglas sobre responsabilidad a supuestos muy generales de dao
causado por dolo y negligencia.
A esta tradicin pertenece el Cdigo chileno, que establece el sistema
de responsabilidad en unas pocas disposiciones (esencialmente, en los ar-
tculos 1437, 2284, 2314, 2320 I y 2329). Por eso, las arcaicas hiptesis
normativas ms concretas, construidas en la forma de hechos especficos
que generan responsabilidad (artculos 2323 a 2328), quedan sumergidas
en medio de esas reglas de extrema generalidad.
c) Con todo, uno de los desarrollos ms interesantes del derecho
de la responsabilidad civil consiste en la paulatina creacin, a partir del
concepto general de culpa, de reglas especiales para distintos mbitos
de la vida de relacin. La generalidad de la idea de culpa ha obligado a
refinar el anlisis de los elementos comunes a todo juicio de negligen-
2 En circunstancias que la responsabilidad estricta comparte con la responsabilidad por
culpa los requisitos de dao y causalidad, pero suprimiendo el de culpabilidad, su estudio

se realizar una vez concluido el anlisis de los elementos de la responsabilidad por culpa
(Captulo VI).
3 As, en el primer y tercer captulo de la lex Aquilia (Digesto, 9.2.2 y 9.2.26). El dere-
cho romano no conoci una obligacin general de reparar el dao provocado por culpa,
sino casos de dao que dan lugar a una sancin, usualmente reparatoria (Kaser 1971 I 498).
4 Kaser 1971 I 511.
5 Grocio Del Derecho de la Guerra y de la Paz 2.17.1; Pufendorf Tratado de los Deberes del
Hombre y del Ciudadano 1.6.9.
76
CULPA
cia o intencionalidad, pero tambin ha forzado a desarrollar criterios

especficos para diversos tipos de actividades, lo que ha devenido en el
desarrollo de algunos regmenes especiales de responsabilidad (Captu-
lo X).
41. Plan de exposicin. El caso ms simple de responsabilidad civil por

culpa est dado por el hecho personal que causa dao. La parte central de la
exposicin se referir a este modelo de responsabilidad, cuya aplicacin es
general (Ttulo I).
Tambin existen importantes hiptesis de responsabilidad por el he-
cho ajeno. El supuesto general que tipifica esta responsabilidad es que
el agente del dao est al cuidado de otra persona. En tal caso, los
artculos 2320 y 2322 hacen presumir la culpa de quien ejerce ese
cuidado (Ttulo II).
Muchos de los riesgos tpicos que se generan en el trfico social
contemporneo son provocados por empresarios organizados como per-
sonas jurdicas. Las reglas sobre responsabilidad por el hecho ajeno
que establecen los cdigos modernos han recibido calificaciones espe-
cialmente significativas cuando se trata de la responsabilidad del empresa-
rio. A su vez, la empresa organizada como persona jurdica no slo
responde por el hecho de sus dependientes, segn las reglas generales
de la responsabilidad por el hecho ajeno, sino tambin por sus propios
actos debido a la culpa atribuible a sus rganos, representantes y agen-
tes (Ttulo III).
Finalmente, la doctrina agrupa bajo el nombre de responsabilidad por
el hecho de las cosas ciertas normas, esencialmente provenientes del dere-
cho romano, que establecen presunciones de culpa o supuestos de res-
ponsabilidad estricta por accidentes provocados por intervencin de
ciertas cosas (animales, edificios). Aunque la materia no tiene en el
derecho chileno la importancia relativa que ha adquirido en otros sis-
temas jurdicos (especialmente en el francs), ser analizada por sepa-
rado, en atencin a la especialidad de los principios normativos en juego
(Ttulo IV).
TTULO I
LA CULPA EN LA RESPONSABILIDAD POR EL HECHO PROPIO
10. LA CULPA CIVIL COMO ILICITUD DE LA CONDUCTA
a. Sentido y alcance de la culpa civil
42. La negligencia civil como un juicio objetivo de ilicitud. a) Desde el

derecho romano clsico, el concepto jurdico de negligencia hace referen-
cia a la inobservancia de las exigencias tpicas y objetivas de cuidado que
77
debemos observar en nuestra vida de relacin.6 Se trata de requerimientos

tpicos porque estn referidos a estndares de conducta que debemos ob-
servar en los diversos tipos de situaciones en que interactuamos. Son obje-
tivas, porque no atienden a las caractersticas individuales y subjetivas de
cada cual, sino a un modelo de conducta. Siguiendo esta tradicin, la cul-
pa no intencional o negligencia puede ser concebida como la inobservancia
del cuidado debido en la conducta susceptible de causar dao a otros. La culpa
civil es esencialmente un juicio de ilicitud acerca de la conducta y no res-
pecto de un estado de nimo.7
b) De este concepto se sigue que en el derecho civil la culpa tiene una
doble cara. Por un lado, es un requisito que expresa el principio de res-
ponsabilidad personal, porque se responde de los daos atribuibles a una
conducta que contraviene un deber de cuidado, de modo que la obliga-
cin indemnizatoria slo nace si el demandado ha incurrido en un com-
portamiento indebido. Por otro lado, sin embargo, la imputacin de la
negligencia es objetiva, con la consecuencia de que el juicio de disvalor no
recae en el sujeto, sino en su conducta, de modo que son irrelevantes las
peculiaridades subjetivas del agente.
En consecuencia, el juicio civil de culpa no es un reproche moral al
autor del dao, sino un criterio jurdico para hacerlo responsable de las
consecuencias daosas de su accin.
43. Culpa objetiva y funciones de la responsabilidad. a) Cumplidas las

condiciones subjetivas de la capacidad y de la libertad en la accin (Captu-
lo II), el derecho civil trata al autor del dao como una persona que inte-
racta con los dems bajo un principio de igual responsabilidad, con la
consecuencia de que no puede excusarse alegando su propia inexperien-
cia o impericia.8
6 Kaser 1971 I 503. Un pasaje de Gayo, recogido en Digesto 9.2.8.(1) es ilustrativo del
concepto objetivo de culpa en el derecho romano: cuando el mulero hubiese sido incapaz
de retener por impericia el mpetu de las mulas, si hubiesen atropellado un esclavo ajeno,
se dice comnmente que responde por culpa. Se dice tambin lo mismo si no hubiese po-
dido retener el mpetu de las mulas por debilidad y no parece injusto que la debilidad se
compute a culpa desde el momento que nadie debe asumir un trabajo en el que sabe o
debe saber que su debilidad ha de ser peligrosa a otros. Se comprueba que en el modelo
clsico de la responsabilidad por culpa la capacidad y la libertad en la accin son finalmen-
te los nicos requisitos subjetivos de la accin (supra 6; una reflexin crtica en Honor
1999 32).
7 Terry 1915 40.
8 Para los fundamentos inmediatos del concepto objetivo de culpa en nuestra tradi-
cin jurdica, Pothier 1761 N 557. Prosser/Keeton et al. 1984 592 reconducen la objetivi-
dad de la culpa en el common law a decisiones del siglo XVII y, especficamente, a Weaver v.
Ward, 1616, Hob. 134, 80 Eng. Rep. 284; el concepto adquiri su forma ms precisa a prin-
cipios del siglo XIX en Vaughan v. Menlove, 1837, 3 Bing. N. C. 467, 132 Eng. Rep. 490, don-
de se estim que no era excusa el error estpido incurrido por quien honestamente ejerci
su propio mal juicio.
78
CULPA
El carcter objetivo del ilcito civil, proveniente de pocas tempranas

de la cultura jurdica, fue conservado por el derecho romano clsico, que
omiti definir genricamente la culpa, pero describi diversos tipos de
situaciones de hecho. A su vez, la tcnica casustica contribuy a que se
aumentaran las diferenciaciones objetivas y claras entre los ilcitos ms es-
pecficos.9
La culpa en sentido subjetivo slo podra tener un lugar predominante
si se asumiera que la responsabilidad civil tiene una funcin o, al menos,
una justificacin retributiva (supra N 11), en cuyo caso la indemnizacin
tambin debiera calcularse teniendo en cuenta la gravedad de la culpa del
agente. Bajo un concepto subjetivo de culpa, las calidades personales del
demandado constituyen un elemento decisivo de la relacin. Pero si se
atiende a criterios de justicia correctiva, el principio ms adecuado de la
responsabilidad resulta ser la infraccin a un deber general de cuidado.
En efecto, la justicia correctiva atiende a la posicin de ambas partes en la
relacin de derecho privado (supra N 13). Por eso, la excusa de que el
demandado es particularmente inepto resulta unilateral, porque se desen-
tiende de la vctima. Ello es contrario a la idea clsica de justicia correcti-
va, que llama a hacer abstraccin de las caractersticas personales, tanto de
quien causa el dao como de la vctima.10 Desde esta perspectiva, el con-
cepto objetivo de culpa fortalece la confianza, porque atiende a las expec-
tativas razonables que podemos tener respecto del comportamiento de los
dems, y en la construccin de esas expectativas no puede tener cabida
una discriminacin sobre la base de aspectos subjetivos de cada cual. Slo
de este modo, el derecho pone a las dos partes en una posicin en que sus
intereses son recprocamente considerados. Por eso, en el derecho civil se
puede atribuir responsabilidad sin necesidad de efectuar un juicio de re-
proche personal.
b) En segundo lugar, se debe tener en cuenta el argumento pragmti-
co de que la responsabilidad por negligencia, si se la compara con la res-
ponsabilidad estricta, plantea serios problemas probatorios, aumenta la
incertidumbre acerca del resultado de los juicios e incrementa los costos
de la administracin de justicia (infra N 310).11 Estos problemas aumenta-
9 Kaser 1971 I 503; un ejemplo en ese sentido en Digesto 9.2.30.

10 Weinrib 1995, 177. La idea ya aparece en Aristteles tica Nicomaquea 5.4.1132 a, cuan-
do expresa que en las relaciones entre individuos, lo justo es, sin duda, una igualdad y lo
injusto una desigualdad, pero no segn [la] proporcin, sino segn la aritmtica. No im-
porta que un hombre bueno haya despojado a uno malo o al revs (): la ley slo mira a
la naturaleza del dao y trata a ambas partes como iguales. En defensa de una nocin sub-
jetiva de culpa, que, sin embargo, hace ms bien referencia a la exigencia de capacidad y
de voluntad que a la consideracin de la negligencia como juicio de imputacin subjetiva,
Gordley en Owen 1995 142; en Francia, el ltimo jurista de significacin que sostiene un
concepto subjetivo de culpa parece ser P. Esmein, para quien la culpa contiene un ele-
mento psicolgico y una apreciacin moral de la conducta (Esmein 1949 481); en Chile,
vase R. Domnguez . 1989 N 23.
11 Calabresi 1970 253, Epstein 1999 93.
79
ran exponencialmente si el juez, adems de definir el deber de diligencia

sobre la base de un estndar objetivo, tuviera que analizar los aspectos
subjetivos de la accin.
c) En tercer lugar, el derecho civil no est en condiciones de penetrar
en la subjetividad de la accin humana. Por eso, aunque razones profun-
das de justicia as lo exigieran, el derecho no toma en cuenta la infinita
variedad de temperamentos, intelectos y educacin, que hacen que la ca-
racterstica interna (subjetiva) de un acto pueda ser tan diferente, porque
cuando los hombres viven en sociedad, el bienestar general exige un cier-
to promedio de conducta y el sacrificio de las peculiaridades individuales
que vayan ms all de un cierto punto.12 En definitiva, no slo razones de
justicia correctiva, sino tambin de seguridad jurdica y de eficacia, hablan
en favor de un concepto objetivo de la negligencia.13
d) Desde un punto de vista subjetivo, al derecho civil le basta que la
accin sea atribuible al sujeto responsable como suya. Por eso, son condi-
ciones de responsabilidad por negligencia la capacidad y la voluntariedad
de la accin. En tal sentido, la responsabilidad se desdobla en un aspecto
subjetivo fundamental, que supone que la accin sea imputable al deman-
dado (Captulo II), y en un aspecto objetivo, que se refiere al estndar de
cuidado con que la conducta es medida. El trmino culpa pierde en el
derecho civil la connotacin de disvalor de la persona que tiene en el
lenguaje corriente y pasa a ser entendido como ilicitud de la conducta
(supra N 36).
44. Nocin de culpa y estndar de debido cuidado en el Cdigo Civil. a)

Nuestro Cdigo Civil define la culpa en el Ttulo Preliminar y la incluye
entre las palabras de uso frecuente en las leyes. El artculo 44 asume la
clasificacin tripartita de la culpa en culpa grave, leve y levsima, que pro-
vena del derecho romano, pero que no haba sido asumida por el Cdigo
francs. Aunque desde un punto de vista histrico existen buenas razones
para pensar que esta clasificacin fue formulada teniendo en vista las obli-
gaciones contractuales,14 todo indica que resulta aplicable a la responsabi-
lidad extracontractual como una definicin de aplicacin general.15
Del concepto de culpa del artculo 44 se sigue que el estndar de con-
ducta es la culpa leve, que resulta aplicable cuando la ley habla de culpa o
descuido sin otra calificacin (artculo 44 III). El patrn de conducta co-
rresponde al que sigue una persona diligente, caracterizada por emplear
12 Holmes 1923 106.

13 Se ha fallado que para que exista responsabilidad civil se requiere, fuera de los de-
ms requisitos, probar fehacientemente adems, la culpa del hechor de acuerdo a la reali-
dad objetiva, Corte de Santiago, 14.10.2002, RDJ, t. XCIX, sec. 2, 132.
14 Rosso 2002 49 sita histricamente la sede de la clasificacin en los deberes de con-
servar y restituir una cosa.

15 As, Alessandri 1943 172, Abeliuk 1993 179, Meza 1988 252; P. Rodrguez 1999 180,
con referencia a un concepto unitario de culpa.
80
CULPA
un cuidado ordinario o mediano. En circunstancias que la responsabilidad

por culpa siempre tiene su fundamento en el desprecio de las expectativas
legtimas de la vctima del dao respecto de la conducta ajena, el patrn
de conducta invoca la prudencia de una persona razonable y diligente: en
nuestras relaciones recprocas, podemos esperar de los dems que se con-
duzcan como lo hara un buen padre (o madre) de familia.
b) La culpa tiene los dos polos que resultan ajenos a la persona pru-
dente: la negligencia, caracterizada en sentido estricto por el relajamiento
de la atencin, y la imprudencia, que es caracterstica de las personas teme-
rarias.16
c) El estndar de cuidado (esto es, el nivel de cuidado exigible) puede
ser apreciado sobre la base de dos paradigmas, que, en definitiva, resultan
complementarios: se puede tener como modelo un tipo de persona (la
persona razonable, el buen padre de familia o la persona diligente), o
bien, se puede atender a la conducta que racionalmente resulta exigible.17
En uno y otro caso, sin embargo, el estndar lleva a comparar la conducta
efectiva con la que puede esperarse, en las circunstancias del caso, de quien
es respetuoso de los dems, aunque no se le pueda exigir una especial
devocin al inters ajeno. En definitiva, ese es el estndar de la culpa leve,
que el artculo 44 III establece como criterio general y supletorio de res-
ponsabilidad.
d) Sin embargo, esta conclusin no es pacfica. Sobre la base de un
texto ms bien circunstancial del Digesto, que hace referencia a la culpa
levsima,18 parte de la doctrina ha intentado inferir que en materia extra-
contractual se respondera de toda culpa. En esta afirmacin, sin embar-
go, se incurre en ciertas contradicciones, como se comprueba incluso entre
nuestros juristas ms distinguidos. Por un lado, se sostiene que la defini-
cin del artculo 44, en relacin con los artculos 2314 y 2329, lleva a
concluir que la regla general es que se responda de culpa leve, porque
segn esas normas la culpa es sinnima de descuido o negligencia y se
caracteriza por ser la falta de aquella diligencia o cuidado que los hom-
bres prudentes emplean en sus negocios propios.19 Pero cuando se trata
de definir el estndar de debido cuidado, se dice que en materia extracon-
tractual se respondera de culpa levsima, sin otra argumentacin que la
inaplicabilidad en ese mbito de la clasificacin de la culpa del artcu-
16 Carbonnier 2000 410.

17 El modelo del sujeto razonable y diligente es comn a la tradicin romana y del com-
mon law; el del cuidado socialmente exigible fue introducido por el Cdigo alemn, luego
de una extensa discusin doctrinaria.
18 En la ley Aquilia se considera tambin la culpa levsima. (1) Siempre que, a sabien-
das del dueo, el esclavo hiere o mata, no hay duda que el dueo se obliga por la ley Aqui-
lia (Digesto 9.2.44). Es interesante comprobar que la premisa general (se responde por
culpa levsima) no est respaldada por el ejemplo, que ms bien se refiere a dolo o culpa,
al menos leve, del dueo del esclavo.
81
lo 44.20 Hay un contrasentido en adoptar, por un lado, el modelo de una

persona prudente y, por otro, fijar el estndar de cuidado propio de una
extremadamente diligente.
En definitiva, tanto si la responsabilidad por culpa est construida so-
bre la base de las expectativas recprocas de comportamiento, como si se
la analiza a la luz de consideraciones de justicia correctiva o de eficacia
preventiva, el cuidado debido no puede ser otro que el empleado en las
circunstancias concretas por una persona razonable y el estndar debe ser
la culpa leve (como dispone el artculo 44 III). Esa es tambin la tenden-
cia general del derecho comparado.21
e) El establecimiento de ese estndar de cuidado no significa prejuzgar
acerca de cul sea en concreto el cuidado debido. La persona diligente, el
buen padre (o madre) de familia, acta con celo diferente segn sean los
riesgos de la accin emprendida. La diligencia se relaciona con la virtud de
la prudencia, que, a su vez, exige un juicio sereno y razonablemente infor-
mado de las circunstancias de la accin. As, por ejemplo, las actividades por
naturaleza peligrosas deben estar sometidas a exigencias de cuidado espe-
cialmente rigurosas. Pero ello no ocurre porque estn sujetas a un estndar
de culpa levsima, sino en razn de que es extremo el cuidado que en tales
circunstancias se puede exigir de una persona simplemente prudente y ra-
zonable (un intento de analizar los factores relevantes para el juicio pruden-
cial relativo al cuidado debido, en infra Nos 58 y siguientes).
20 dem 48, 146. Aceptando la idea de que se responde de toda culpa, CS, 16.9.1921,
RDJ, t. XXI, sec. 1, 119; CS, 20.10.1954, RDJ, t. LI, sec. 1, 509; CS, 7.4.1958, RDJ, t. LV,
sec. 1, 35. A pesar de estos fallos aislados, la jurisprudencia usualmente analiza el compor-
tamiento sobre la base de un estndar de cuidado mediano. No he encontrado fallos en
que se argumente que la conducta concreta es la que habra empleado una persona razo-
nable y diligente, pero que, sin embargo, se da lugar a la responsabilidad en razn de que
se responde de acuerdo al estndar de una persona en extremo cuidadosa. En otras pala-
bras, la jurisprudencia analiza los hechos sobre la base de que el estndar de cuidado es el
de una persona razonable y no el de una especialmente diligente.
21
En el derecho francs, caracterizado por su tendencia a la objetivizacin de la res-
ponsabilidad, se ha dicho que el estndar de cuidado es la culpa levsima, pero opiniones
autorizadas recomiendan no exagerar la importancia del principio, pues los jueces atien-
den a como actuara una persona razonable y diligente para determinar el cuidado debido
(Mazeaud/Chabas 1998 462, Carbonnier 2000 410; en este sentido ya Colin/Capitant 1921
377 y Planiol/Ripert 1926 N 310; en sentido contrario, pero ms bien para descartar la hi-
ptesis de que en materia profesional slo se respondera de culpa grave, Viney/Jourdain
1998 550). En el common law, tanto en Inglaterra como en Estados Unidos, la responsabili-
dad por actos negligentes est inequvocamente construida sobre la base del estndar de la
persona razonable (Fleming 1985 22, Jones 2002 192, Prosser/Keeton et al. 1984 173, Eps-
tein 1999 109). En Alemania se ha entendido en el mismo sentido la definicin de negli-
gencia del 276 II del BGB: Acta con negligencia quien no observa el debido cuidado
en el trfico social [Verkehr]; la jurisprudencia y la doctrina han inferido que el cuidado
debido es el ordinario o promedio, atendiendo a los roles sociales relevantes y a las cali-
dades tpicas del sujeto (Deutsch/Ahrens 2002 62, Larenz 1987 282, Ktz 1991 42). A an-
logas conclusiones se arriba en el derecho espaol (L. Dez-Picazo 1999 360; acentuando la
tendencia jurisprudencial a elevar el nivel de diligencia, Lacruz et al. 1995 472).
82
CULPA
45. Culpa penal y culpa civil.22 a) Las dificultades para efectuar un juicio
individual de culpabilidad, que permita un reproche subjetivo del responsa-
ble, son tambin conocidas por el derecho penal. En esta disciplina, se ha
sostenido tradicionalmente que ese juicio de reproche supone que el impu-
tado se haya podido comportar de otra manera, de modo que la aplicacin
de la pena slo est justificada en la medida que se le pueda efectuar un
juicio subjetivo de imputacin. Sin embargo, tambin en sede penal ocurre
que los jueces no pueden penetrar en el entramado ntimo de la motiva-
cin. Por eso, se ha argumentado que por ms que el principio de culpabili-
dad sea sostenido como lmite de la atribucin de responsabilidad penal, no
puede llevar a una radical individuacin del juicio de reproche.23
b) Aun con estas dificultades, subsiste una diferencia esencial entre la
culpa como requisito de la responsabilidad civil y la penal. Mientras la
primera tiene por fin reparar un dao, la segunda supone que el infractor
de la norma sea condenado a sufrir un dao. Por eso, nada obsta para que
el derecho civil imponga responsabilidad aun con prescindencia de un
juicio de ilicitud de la conducta (responsabilidad estricta); por el contra-
rio, en el derecho penal resulta inaceptable atribuir el perjuicio que supo-
ne la pena si el acto no es personalmente atribuible al imputado. Por eso,
mientras la culpabilidad penal cumple una funcin limitadora de la potes-
tad punitiva del Estado, en materia civil la culpa es una condicin de res-
ponsabilidad que el derecho puede omitir, aunque responda, por lo general,
a exigencias de justicia correctiva.
c) Adems, la diferencia entre la culpa civil y la culpabilidad penal es
conceptual. La culpa civil se puede sustraer de las condiciones subjetivas
de la accin en razn de su objetivo reparatorio. Cualquiera sea la doctri-
na que se sostenga acerca de la funcin de la responsabilidad penal (como
cuestin de poltica criminal), sta supone la atribucin de una responsa-
bilidad personal, que se expresa en un requisito de culpabilidad indepen-
diente del juicio objetivo de reproche de la conducta. Aun para los
penalistas ms escpticos respecto del alcance del requisito de culpabili-
dad, ste tiene una referencia personal: el autor acta culpablemente cuan-
do ha incurrido en un injusto jurdico-penal, a pesar de que en la situacin
concreta (todava) podra satisfacer el efecto invocativo de la norma y po-
sea una suficiente capacidad de autodeterminacin, de modo que un com-
portamiento conforme a la norma le era psicolgicamente accesible.24
En consecuencia, por mucho que la doctrina discuta la posibilidad
de efectuar un juicio individual de reproche, se conviene en que la san-
cin penal supone que otra conducta resultaba exigible respecto del im-
putado. Por eso, la culpabilidad penal es un requisito de responsabilidad
22 Sobre el concepto penal de culpabilidad se ha consultado Stratenwert 1976 162, Roxin
1994 700, Knsemller 2001 63, Jakobs 1991 566, Kaufmann 1976 passim, Cury 2005 385,
Bustos 1995 20 y 89, Etcheverry 1998 I 270, F. Muoz 1984 127.
23 Roxin 1994 707.
24 dem 1994 700.
83
criminal que mira al responsable y excede el juicio de ilicitud de la con-

ducta (del que dan cuenta los requisitos de tipicidad y antijuridicidad).
As tambin se explica que el error de prohibicin excluya la responsabi-
lidad penal.25 Por el contrario, en el derecho civil no existe diferencia
entre decir que el responsable ha actuado con culpa o negligencia y
afirmar que su conducta es ilcita, porque para el derecho civil la impru-
dencia es impersonal.26
b. Lo abstracto y lo concreto del cuidado debido
46. Lo abstracto y lo concreto en la determinacin de la diligencia debida.

a) En su forma ms extrema, la objetividad del juicio de culpabilidad lleva
a prescindir de toda consideracin subjetiva. Es lo que ocurre en los siste-
mas jurdicos que no conocen el requisito de la capacidad (como es el
caso del common law respecto de los dementes), o que lo han eliminado
(como es el caso francs, con los nios y los dementes). Aunque nuestro
ordenamiento civil haya conservado los elementos subjetivos bsicos de la
capacidad y la libertad en la accin, la determinacin de la negligencia se
efecta sobre la base de un estndar de conducta objetivo, que excluye del
anlisis las circunstancias personales ms precisas del autor del dao (su-
pra N 43). La consecuencia de esta consideracin objetiva de la culpa es
la abstraccin del estndar de cuidado.
b) Sin embargo, de ello no se sigue que el juicio acerca de la negligen-
cia no atienda en concreto a las circunstancias externas de la accin. La
formulacin de la responsabilidad civil bajo una regla general de negli-
gencia, as como la definicin de la culpa sobre la base de un estndar
objetivo y genrico de cuidado, tiene precisamente la ventaja de la adapta-
bilidad a las circunstancias del caso. Si se revisan las referencias a la culpa
en el ttulo del Digesto dedicado a la lex Aquilia, se comprueba histrica-
mente la importancia de las circunstancias para dar por establecida la ilici-
tud de la conducta. Por lo mismo, es insuficiente para comprender la
jurisprudencia en materia de responsabilidad civil atender a los conceptos
generales con que los jueces justifican sus conclusiones; las sentencias que
se pronuncian sobre la diligencia adquieren sentido en el contexto de las
circunstancias de hecho del caso que se decide.27
25 A pesar de las dificultades que plantea el requisito de culpabilidad respecto de los de-
litos culposos, se puede afirmar que aun en este caso la responsabilidad penal no puede re-
nunciar al aspecto subjetivo de la culpabilidad (Bustos 1995 20, 89). Un excelente anlisis de
las diferencias entre la culpa civil y la propia de delitos penales culposos en M. Tapia 2003 a.
26 Mazeaud et al. 1963 I N 642.
27 En la aplicacin del concepto civil de culpa se muestra con especial claridad que
nuestras instituciones judiciales estn diseadas para maximizar la posibilidad de que todo
elemento relevante del caso concreto delante del juez sea sujeto a un escrutinio lo ms cer-
cano posible (Atria 2005 132).
84
CULPA
As, no es el mismo cuidado el exigible a un mdico general, que sirve

en una pequea ciudad, donde en un caso de urgencia no puede consul-
tar a un experto, que el de un profesional especializado que atiende un
caso similar en un hospital con todas las instalaciones requeridas.28 La apre-
ciacin en concreto de las circunstancias de la conducta no se opone a la
abstraccin del patrn de cuidado, porque no se trata de definir qu se
puede esperar de una persona en particular, considerando sus capacida-
des y aptitudes, sino de definir el comportamiento que se puede esperar
de una persona razonable y diligente en esas mismas circunstancias.
c) Debe advertirse que la consideracin de las circunstancias en el juicio
de reproche de la conducta supone ciertos riesgos. Si en un cierto mbito
de accidentes los jueces extreman los deberes de cuidado, se pueden traspa-
sar las fronteras de la responsabilidad por culpa, de modo que conservndo-
se el lenguaje de la culpa se establezca de lege ferenda un rgimen de
responsabilidad estricta. Es lo que en cierta medida ha ocurrido con las
llamadas obligaciones de seguridad del empleador respecto del trabajador,
que la jurisprudencia ha establecido en materia laboral29 y en materia de
responsabilidad del empresario por la culpa de sus dependientes.30
28 En un caso de negligencia mdica ocurrida en el Hospital del Servicio de Salud de
Puerto Natales, la Corte Suprema estim que no constitua negligencia culpable la inter-
vencin como anestesista de un mdico que no contaba con la debida preparacin para
ello, ya que el curso de tres aos de duracin que otorga el ttulo de postgrado de aneste-
silogo no significa que un mdico general, con una preparacin bsica, no pueda admi-
nistrar la anestesia, tanto por la carencia de especialistas en la materia, cuanto porque la
experiencia indica que ante la necesidad de la prctica de la disciplina mdica, se ha debi-
do preparar incluso a alumnos regulares de la carrera de medicina con el objeto sealado,
necesidad que resulta evidente en lugares apartados como Puerto Natales, CS, 2.7.1998,
RDJ, t. XCV, sec. 4, 95, tambin publicado en F. del M. 476, 1141. Por el contrario, en un
caso de negligencia mdica ocurrido en un hospital de Santiago, donde se demand al Ser-
vicio de Salud Metropolitano Central, la Corte Suprema estim que la ausencia de cuida-
do ordinario por parte del Servicio se refleja tambin palmariamente en el hecho indubitado
de encomendar a un estudiante de quinto ao de medicina la atencin exclusiva de proce-
sos anestsicos mltiples, CS, 4.10.1984, RDJ, t. LXXXI, sec. 4, 206. En estos fallos se mues-
tra la relevancia del contexto y de lo concreto en la determinacin de la diligencia debida.
29 El rigor de los jueces en esta materia puede consultarse, a modo de ejemplo, en las
siguientes sentencias: Corte de Santiago, 7.12.1998, GJ 222, 196; Corte de Concepcin,

13.7.1998, confirmada por la CS [cas. fondo], 6.9.1998, GJ 219, 168; Corte de Santiago,
9.3.1999, GJ 225, 175; Corte de Santiago, 28.10.1999, GJ 232, 195; Corte de Santiago,
30.12.1999, GJ 234, 203; CS, 27.5.1999, RDJ, t. XCVI, sec. 3, 89, publicada tambin en
F. del M. 486, 85; Corte de Santiago, 17.1.2000, GJ 235, 199; Corte de San Miguel, 23.5.2001,
RDJ, t. XCVIII, sec. 3, 103; Corte de Santiago, 2.7.2002, GJ 265, 85; Corte de Concepcin,
28.8.2002, GJ 266, 210; CS, 6.1.2003, GJ 271, 186; Corte de Santiago, 22.4.2003, GJ 274, 281;
Corte de Santiago, 9.7.2000, GJ 275, 227; CS, 16.10.2000, GJ 244, 163, publicada tambin
en F. del M. 503, 3659; CS, 24.10.2000, GJ 244, 98, publicada tambin en F. del M. 503,
3498; Corte de Santiago, 29.8.2003, GJ 278, 282; Corte de Santiago, 30.9.2003, GJ 279, 270;
CS, 11.9.2003, GJ 279, 230; y Corte de Santiago, 8.9.2004, GJ 291, 238. Un anlisis del al-
cance y extensin de los deberes de seguridad del empleador en infra N 506.
30 Infra Nos 116 y 124.
85
Por el contrario, existen situaciones en que el estndar de cuidado, en

consideracin de las circunstancias, tiende a acercarse a la culpa grave o al
dolo. Atendidas las particularidades de la situacin, el derecho suele tole-
rar descuidos leves. Ante todo, cuando hay un conflicto de bienes o dere-
chos, como ocurre con la proteccin de la privacidad y la honra respecto
de la libertad de informacin;31 con la competencia desleal en relacin
con la libertad para emprender;32 o con la intervencin en contrato ajeno
en conflicto con la libertad de contratacin.33 Enseguida, ese es tambin el
caso cuando el autor del dao ha actuado con una disposicin especial-
mente favorable para la vctima, como ocurre con los daos provocados
con ocasin de un rescate (infra N 61). En tercer lugar, puede ocurrir
que la vctima haya asumido con conocimiento y voluntariamente el riesgo
(infra N 81). Finalmente, la responsabilidad slo puede fundarse en el
abuso doloso o por completo desconsiderado del inters de los dems si
quien provoca el dao puede invocar un derecho o una potestad discre-
cional, como ocurre con el ejercicio de las potestades de los accionistas de
una sociedad annima (infra N 79).
d) Por eso, el estndar abstracto de cuidado, que remite a la persona
diligente, prudente y razonable, an nada dice en concreto respecto de la
conducta debida. El deber concreto de cuidado slo puede ser determina-
do sobre la base del contexto de la conducta (lugar, medios, riesgos, cos-
tos, naturaleza de la actividad emprendida, derechos e intereses en juego);
en general, de todas las circunstancias externas que se puede esperar que
sean tomadas en consideracin por una persona razonable y diligente. La
diferencia entre una accin negligente (por la cual se responde) y un
mero riesgo de la vida (que debe ser soportado por aqul en quien recae
el dao) reside a menudo en esas circunstancias. Por eso, tambin, la ma-
nera como es entendida la culpa en un determinado sistema jurdico slo
secundariamente se infiere de las justificaciones ms o menos generales
que enuncian los jueces. Lo determinante es ms bien la calificacin jur-
dica de los hechos. Si bien el juicio de culpabilidad es abstracto y normati-
vo (infra N 90), se materializa en una apreciacin en concreto que atiende
a la situacin de hecho (infra N 84).34
31
Captulo VIII.
32
Infra 67 b
33
Infra 65 b.
34
El tema de este prrafo ha tenido su principal desarrollo en el derecho francs en De-
jean de la Batie 1965 passim. El anlisis en concreto de la culpa es un antiguo axioma en el
common law; y no lo es en razn de una tradicin jurdica diferente al derecho codificado, por-
que en uno y otro sistema la negligencia puede ser formulada en trminos igualmente genera-
les. De ello es sintomtico lo que ocurre en Alemania, porque a pesar de tratarse de un sistema
estructurado en torno a conceptos abstractos, se acostumbra introducir en los comentarios una
larga lista alfabtica de situaciones de hecho en que la jurisprudencia ha diferenciado deberes
concretos de cuidado, referidos a las ms diversas situaciones, actividades y profesiones: resi-
duos, arquitectos, mdicos, medicamentos, piscinas y playas, construcciones, alpinismo, actos
de funcionarios, demostraciones pblicas, ferrocarriles, patinaje en hielo, paracaidismo, aceras
86
CULPA
47. Circunstancias personales tpicas del autor del dao. a) En todos los
sistemas jurdicos se plantea la pregunta por la relevancia de ciertas carac-
tersticas personales tpicas, como la edad, las capacidades fsicas o el nivel
profesional del demandado. Las caractersticas especficas del sujeto no
son en principio relevantes: por el camino de definir los estndares de
cuidado sobre la base de caractersticas personales tpicas (esto es, com-
partidas por otros que se encuentran en la misma situacin), se arriesga
crear un estatuto de responsabilidad a la medida de cada cual.
La tipificacin judicial de deberes de cuidado atendiendo a caracters-
ticas del agente tiende a subjetivar la responsabilidad por culpa. El estn-
dar de la persona diligente pasa a descomponerse en el joven, el sordo o
el principiante diligente. Mientras ms especfica sea la referencia a calida-
des personales tpicas, ms se aleja la responsabilidad del estndar general
de debido cuidado. La consecuencia es que los tipos personales menos
calificados o rigurosos quedaran sujetos a estndares de conducta inferio-
res que los corrientes; y que los especialmente hbiles lo estaran a crite-
rios ms exigentes. Desde este punto de vista, la culpa civil tendra una
dimensin objetiva, que se expresa en el estndar general de cuidado, y
otra individual, que atendera a las concretas posibilidades de accin del
demandado, como ocurre en el derecho penal.35
b) La pregunta crtica se refiere a quin debe correr con los riesgos de
las propias debilidades. El derecho civil establece reglas de justicia que se
basan en la igualdad y no en el mrito,36 con la consecuencia de que las
debilidades e ineptitudes deben ser soportadas, por lo general, por sus
portadores. As se explica que los ordenamientos civiles ms refinados tien-
dan a limitar severamente la subjetivacin subrepticia de la responsabili-
dad por la va de hacer relevantes caractersticas personales tpicas del
autor del dao.37 Por eso, la tendencia a la objetivacin de la culpa tiende
peatonales, estaciones de servicio, hoteles y restaurantes, inmuebles, derrames de agua, impor-

tadores, caza, espacios de recreacin, vehculos motorizados, hospitales, profesores, mquinas,
estanques de sustancias inflamables y corrosivas, correo, ciclistas, organizadores de viajes, exper-
tos, ski, estadios e instalaciones deportivas, explosivos, calles, acueductos, locomocin colectiva,
medio ambiente (Palandt/Heinrichs 276 58); a ello se agregan los deberes que se derivan de
legislaciones especiales de contenido protector (como, por ejemplo, valores, sociedades anni-
mas, biologa gentica, libre competencia, competencia desleal) y los ilcitos referidos a dere-
chos de la personalidad. En una perspectiva comparada, Markesinis 1997 75.
35 Stratenwerth 1976 324, Jakobs 1991 385.

36 Hayek 1959 122.
37 En ordenamientos donde no se reconoce la incapacidad de los nios y de los de-
mentes, se atempera esa regla considerando un estndar de cuidado relativo a la edad o la

condicin; as ocurre con los nios (pero no con lo enfermos mentales) en el common law
(Jones 2002 213, Fleming 1985 24, Epstein 1999 117, Restatement/Torts II 283 B); para Fran-
cia, Viney/Jourdain 2001 354; sobre el derecho europeo, Von Bar 1996 II 257, con referen-
cias a otros captulos de la obra.
87
a neutralizar las diferencias entre la responsabilidad por negligencia y la

responsabilidad estricta, en tanto ambas desatienden las calidades perso-
nales del demandado,38 tomando en consideracin, por el contrario, las
actitudes tpicas del grupo profesional o del mbito de actividad al que
pertenece el autor del dao.39
Tras este modelo de responsabilidad subyace el principio de que cada
cual es responsable de sus actos bajo un supuesto general de igualdad,
donde no son relevantes el sexo, la educacin, el estatus social, ni las des-
trezas o debilidades.40
En consecuencia, puede entenderse que quien tiene una debilidad fsi-
ca debe hacerse cargo de su condicin bajo una regla de debido cuidado.
El derecho, en general, no es un obstculo para que quien tiene un impe-
dimento desarrolle actividades que generen algn riesgo, en la medida
que asuma su condicin con el cuidado debido. As, si quien maneja un
automvil padece de una grave afeccin cardaca o est en una condicin
fsica que le impide reaccionar con la prontitud requerida, y por esa razn
provoca un accidente, puede ser responsable, aunque el hecho haya ocu-
rrido circunstancialmente en condiciones que no estaban bajo el dominio
de su voluntad;41 y si alguien sufre de inmovilidad parcial de su cuerpo, no
debe emprender actividades donde ese defecto sea susceptible de aumen-
tar ms all de lo razonable el riesgo de provocar daos a terceros.42
Tratndose de deficiencias intelectuales o emocionales, el derecho com-
parado tiende a radicar su riesgo en el autor del dao (o en la vctima,
cuando se ha expuesto imprudentemente al dao), llegndose en algunos
38 Honor 1999 32, con una muy lcida explicacin del valor jurdico y moral de estar
sometidos a reglas generales de conducta, en la medida que nos abren la posibilidad de

sustraernos de la responsabilidad, bajo un supuesto general de capacidad de evitar el acto
daino. Desde un punto de vista consecuencialista, Epstein 1999 112. Sin embargo, es usual
en el derecho comparado que ciertas desventajas sean consideradas al momento de juzgar
la diligencia (Gordley en Owen 1995 144, para el derecho europeo; Prosser/Keeton et al.
1984 179, respecto de la responsabilidad de los nios en el derecho norteamericano).
39 Ktz 1991 98.
41 La responsabilidad se funda en este caso en que si bien circunstancialmente no hay
dominio del hecho, hay control de la causa del hecho. As, quien causa un accidente debi-
do a que sufre un paro cardaco que le impide reaccionar con la prontitud requerida no es
negligente por omitir reaccionar, sino por emprender una actividad para la cual carece de
las condiciones necesarias. Con las debidas reservas desde el punto de vista moral, el caso
es anlogo a la situacin del ebrio o drogado (supra N 38), el que si bien no decide volun-
tariamente en razn de estar ebrio o drogado, s decide voluntariamente embriagarse o dro-
garse: es esa la accin libre que funda su responsabilidad. Es lo que en el derecho penal se
conoce como la actio libera in causa.
42 Ejemplar en este sentido parece la regla de la recopilacin doctrinaria norteameri-
cana sobre responsabilidad civil: Si el actor est enfermo o fsicamente inhabilitado por
cualquiera otra causa, el estndar de conducta al cual debe conformarse para evitar ser ca-
lificado de negligente es el de una persona razonable que sufre de esa inhabilidad (Resta-
tement/Torts II 283 C).
88
CULPA
sistemas jurdicos a excluir incluso la excusa de incapacidad, como en Fran-

cia43 y en el common law (supra N 29). Con mayor razn, no resultan acep-
tables excusas como la tensin psicolgica excesiva, la falta de educacin o
de experiencia o la torpeza o impericia del autor del dao.44 En estos
casos est implcita la culpa de haber asumido una actividad para la que se
carece de las destrezas o condiciones necesarias.45 La confianza y la seguri-
dad en el trfico social, que justifican un concepto objetivo de negligen-
cia, llevan a que consideraciones subjetivas de este tipo resulten irrelevantes.
El resultado inevitable es que en este respecto la responsabilidad por cul-
pa termina acercndose a la responsabilidad estricta.46
c) Por el contrario suele ser relevante para fijar el nivel de cuidado que
el autor del dao acte como un experto. Esta condicin es especialmente
importante para determinar el nivel de cuidado debido en sede contrac-
tual, pero tambin puede serlo respecto de riesgos extracontractuales. Si
alguien desarrolla una actividad que plantea requerimientos profesionales
particularmente exigentes o un cierto conocimiento o experiencia prcti-
ca calificados, la confianza comprometida respecto de su conducta es co-
rrelativamente mayor.47 Es el caso de los auditores que informan al pblico
sobre los estados de situacin de una empresa o los abogados que dan una
opinin legal en una colocacin de acciones en el pblico; o de un gua
conocedor de la geografa en una excursin peligrosa. El estndar de cui-
dado es el exigible a quien emprende tareas delicadas y resulta ser compa-
rativamente superior al aplicable respecto de quienes carecen de esas
calificaciones. El juego de la apreciacin de la culpa en abstracto (segn el
modelo del hombre razonable) y en concreto (segn las circunstancias
objetivas en que se acta) se muestra con nitidez en esos casos.48
48. La previsibilidad como requisito de la culpa. a) La previsibilidad es un

requisito de especial ubicuidad en la responsabilidad civil.49 En este prra-
fo se analizar la previsibilidad como elemento constitutivo de la culpa,
aunque luego reaparezca al calificar la causalidad (infra N 257).
43 Una precisa descripcin de la objetividad de la culpa en relacin con la capacidad
en el derecho francs, en H. Mazeaud 1930 14: no se compara entonces la conducta de

un demente a aqulla de un demente, la conducta de un infante a aqulla de un infante,
solucin que llevara a declararlos exentos de culpa y, por esto, irresponsables, sino a aqu-
lla de un individuo sensato, y se decidir que cometieron una accin culpable si una perso-
na sensata no habra actuado como ellos.
44 Ejemplos tomados de Palandt/Heinrichs 276 15; en el mismo sentido Viney/Jour-
dain 2001 358, Epstein 1999 111, Fleming 1985 24.

45 Medicus 2002 152.
46 Honor 1999 14.
47 En Chile, la jurisprudencia considera expresamente la condicin de especialista al
momento de realizar el juicio de culpabilidad, as, por ejemplo, CS, 30.9.1999, RDJ, t. XCVI,
sec. 4, 268; y Corte de Santiago, 17.4.2002, GJ 262, 81.
48 Viney/Jourdain 2001 359.
49 Jones 2002 37.
89
b) El modelo del hombre prudente y diligente nos remite a una perso-

na que delibera y acta razonablemente; y como lo imprevisible no puede
ser objeto de la deliberacin, no hay diligencia que pueda comprenderlo.
La previsibilidad, como condicin de la culpa, permite distinguir la
accin culpable del caso fortuito, es decir, del hecho cuyas consecuencias
daosas son imprevisibles y que es imposible de resistir (artculo 45); el
caso fortuito alude a las circunstancias que no pudieron ser objeto de deli-
beracin al momento de actuar y que, por lo tanto, no pueden atribuirse a
una falta en la diligencia exigida (infra N 270).
Nuestra jurisprudencia ha admitido que la previsibilidad es un requisi-
to esencial de la negligencia. Ms an, alguna vez ha definido la culpa
como una posibilidad de prever lo que no se ha previsto.50 Tambin se
ha fallado que la culpa extracontractual consiste en no evitar aquello que
ha podido preverse y evitarse, incurrindose, por consiguiente, en una
negligencia, es decir, un no haber previsto las consecuencias daosas de la
propia conducta.51
Estas consideraciones de los fallos asumen, como se puede comprobar,
la posicin tpica de la persona diligente. La previsibilidad no hace refe-
rencia a un fenmeno psicolgico, sino a aquello que debi ser previsto,
atendidas las circunstancias. Como ocurre en general con los elementos
del juicio de negligencia, la previsibilidad se valora en abstracto, conside-
rando el discernimiento de una persona diligente. As, se ha fallado que
no hay culpa cuando el hecho no pudo razonablemente ser previsto.52 En
igual sentido se ha declarado que cuando se acta con culpa el agente
infringe el deber exigible, menospreciando la atencin y cuidado que debe
en su obrar, a los bienes o intereses ajenos, pudiendo y debiendo prever el dao
que en ellos causara si ejecuta el acto voluntario.53
50 CS, 29.3.1962, RDJ, t. LIX, sec. 4, 21. Asimismo se ha entendido que el cuasidelito
se configura por la culpa con que actan los hombres en la ejecucin de sus actos; vale
decir por la falta de previsin de hechos o circunstancias que son previsibles a la generali-
dad de los hombres, Corte de Iquique, 21.10.1952, RDJ, t. L, sec. 4, 5.
51 CS, 23.1.1975, F. del M. 194, 292.
52 CS, 17.10.1972, RDJ, t. LXIX, sec. 4, 168.
53 Corte de Concepcin, 8.7.1974, RDJ, t. LXXI, sec. 4, 226. Para otros casos en que
se recurre a la previsibilidad para construir el juicio de culpabilidad, pueden consultarse,

entre otras, las siguientes sentencias: Corte de Concepcin, 4.11.1997, confirmada por la
CS [cas. fondo], 3.11.1998, F. del M. 481, 2600; CS, 2.7.1998, RDJ, t. XCV, sec 4, 95, tam-
bin publicada en F. del M. 476, 1141; CS, 11.11.1998, F. del M. 480, 2356; Corte de Santia-
go, 10.11.1998, RDJ, t. XCV, sec. 2, 78; Corte de Santiago, 17.7.1998, RDJ, t. XCV, sec. 2,
48; Corte de Santiago, 7.12.1998, GJ 222, 196; CS, 12.4.1999, GJ 226, 131; CS, 30.9.1999,
RDJ, t. XCVI, sec. 4, 268; Corte de Copiap, 6.8.1999, GJ 234, 95; Corte de San Miguel,
19.7.1999, RDJ, t. XCVI, sec. 2, 66, tambin publicado en GJ 229, 153; CS, 13.11.2002, GJ
269, 39; Corte de Santiago, 17.4.2002, GJ 262, 81; Corte de Santiago, 2.7.2002, GJ 265, 85;
Corte de Santiago, 7.8.2002, RDJ, t. XCIX, sec. 2, 96; Corte de Iquique, 9.1.2002, confir-
mada por la CS [cas. fondo], 2.4.2003, GJ 274, 194; y Corte de Santiago, 31.12.2002, confir-
mada por la CS [cas. fondo], 30.4.2003, GJ 274, 212.
90
CULPA
c) En todo caso, el requisito de previsibilidad se plantea de manera

diferente cuando el deber de cuidado est establecido por la ley o la cos-
tumbre. Tratndose de la culpa infraccional (infra N 53), usualmente basta
acreditar la infraccin a la norma para dar por establecida la culpa. En
estos casos es la autoridad pblica quien sopesa ex ante los riesgos previsi-
bles y establece la regla de conducta (como cuando establece lmites per-
mitidos de emisiones o fija la velocidad mxima de circulacin), de modo
que el discernimiento del cuidado debido es efectuado por la autoridad
pblica. Algo semejante ocurre cuando el deber est refrendado por un
uso normativo establecido (infra N 56).
d) Por otra parte, que el riesgo sea previsible es una condicin necesaria, pero
no suficiente de la negligencia. En efecto, es caracterstico de la responsabili-
dad por culpa que un riesgo pueda ser previsible y, sin embargo, el agente
pueda haber observado el estndar de cuidado debido, de modo que no
resulte responsable de la realizacin del riesgo. Ello expresa la naturaleza
de la responsabilidad por negligencia: a diferencia de la responsabilidad
estricta, en que se responde de todo riesgo, la diligencia admite que el
agente asuma prudencialmente ciertos riesgos, aunque resulten previsi-
bles. Pertenece a la lgica de la responsabilidad por culpa que haya ries-
gos que razonablemente (y, por tanto, lcitamente) pueden ser asumidos
por quien emprende una actividad.
e) Lo previsible se refiere, ante todo, a las consecuencias inmediatas
de la accin: quien maneja a exceso de velocidad asume el riesgo de atro-
pellar a un peatn; quien emprende una tarea profesional para la cual no
est preparado toma sobre s el riesgo de provocar un dao a la salud o a
los bienes de otro. Una pregunta en un nivel diferente es la relativa a los
efectos dainos subsecuentes, que se siguen de ese accidente: que el pea-
tn tenga una familia que vive de su trabajo y que tiene con l lazos afecti-
vos; que la operacin emprendida negligentemente pueda derivar en una
infeccin que causa la muerte del paciente. Desde el punto de vista analti-
co, conviene separar las dos preguntas.
En este ltimo orden de preguntas, asume relevancia la regla del artcu-
lo 1558 I, que declara que la responsabilidad se extiende a los perjuicios
que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato. La doctrina
entiende que esta norma se aplica slo en materia contractual, de modo
que en materia extracontractual se respondera de los daos imprevisibles.
Para ello se tiene en cuenta que esa norma hace referencia a los perjuicios
que se previeron o pudieron preverse al momento en que el contrato se
celebra; y que slo en las obligaciones contractuales las partes estaran en
condiciones de prever los daos que puede irrogar el incumplimiento, lo
que no sera posible en materia cuasidelictual, donde el dao es por natu-
raleza imprevisto.54 Por otra parte, se puede argumentar que el mbito de
la responsabilidad contractual est determinado por la convencin, que
fija el mbito de los riesgos por los cuales las partes responden, a diferen-
91
cia de la responsabilidad cuasidelictual, donde quien acta negligentemente

asume sin concurso de tercero los riesgos de su accin.55 Hay fallos que se
han pronunciado en este sentido.56
f) La cuestin parece tener ms matices. En principio, si la previsibili-
dad es constitutiva de toda culpa, tambin puede pensarse que la respon-
sabilidad por culpa, cualquiera sea su fuente, se limita a los perjuicios
previsibles. La previsibilidad es un requisito elemental de la culpa, porque
la prudencia slo comprende lo que es posible precaver.57 Sin embargo,
deben ser distinguidas las preguntas por la culpa (ilicitud de la conducta)
y de causalidad (imputacin objetiva de las consecuencias del dao ini-
cial).58 En la pregunta por la culpa se centra la atencin en la previsibili-
dad del dao inicial (el exceso de velocidad que previsiblemente puede
llevar a una colisin), mientras que en sede de causalidad se refiere a la
extensin de la responsabilidad por las consecuencias daosas que se si-
guen del dao inicial (el accidentado es atendido por un mdico que in-
curre en un error que le provoca una incapacidad permanente).
A diferencia de lo que ocurre con la culpa, a cuyo respecto la previsibi-
lidad permite juzgar la conducta, en materia de causalidad la pregunta se
refiere a la extensin de los perjuicios por los cuales se responde. En efec-
to, una dificultad mayor radica en la bsqueda de criterios para determi-
nar cules consecuencias subsecuentes a un hecho daoso pueden ser
atribuidas a la accin u omisin del demandado. Y uno de los criterios que
reiteradamente aparecen en el derecho comparado para determinar el
alcance de la obligacin indemnizatoria es precisamente si esas consecuen-
cias subsecuentes al dao original caen dentro del mbito de lo previsible.
Todo indica, sin embargo, que la previsibilidad del dao consecuencial no
es el criterio ms apropiado para la atribucin de ese dao al ilcito inicial
del demandado, como se ver en el captulo de causalidad (infra N 257).
49. Negligencia y error de conducta. a) La concepcin objetiva de la culpa

asocia la conducta debida a los estndares propios de ciertos roles sociales.
Por eso, en la construccin judicial de los deberes de cuidado resulta ne-
cesario indagar lo que se puede esperar de una persona diligente. En tales
condiciones, el juicio de negligencia reside en una comparacin de la con-
ducta debida con la efectivamente empleada. Es en este contexto que debe
ser analizado el mero error de conducta, esto es, el dao producido por un
error que no puede impedirse, aun por una persona capacitada que em-
plea la diligencia debida.
b) Entendida la culpa como un criterio de retribucin a quien ha pro-
vocado injustamente un dao, se puede concluir que la responsabilidad
civil es privada de su sentido moral si se calificara como culpable el mero
55 Mazeaud/Chabas 1998 629, Carbonnier 2000 302.

56 As, CS, 14.4.1953, RDJ, t. L, sec. 4, 40.
57 Toms de Aquino Suma Teolgica 49.8.
58 Infra 30.
92
CULPA
error de conducta.59 Pero esa crtica resulta discutible si la culpa es enten-

dida (e incluso moralmente justificada) a la luz de la justicia correctiva
(supra N 13) o como tcnica de prevencin general (supra N 16).60
En verdad, en el marco de una doctrina objetiva de la culpa correspon-
de analizar si una persona prudente y diligente estaba en situacin de
evitar el error de conducta ejerciendo el debido grado de diligencia y
disponiendo de la habilidad requerida en la actividad que realiza. Si la
respuesta es negativa, el error puede excusar el alejamiento circunstancial
del resultado que se esperaba. Mal que mal, los deberes que se asocian a la
idea de culpa no aseguran resultados, a diferencia de lo que ocurre en el
caso de la responsabilidad estricta.61
Con todo, resulta razonable que la jurisprudencia discrimine entre di-
versos tipos de casos. Hay situaciones en que es razonable entender los
deberes de cuidado a la manera de las obligaciones de seguridad de resul-
tado,62 caso en el cual la excusa del mero error de conducta tender a ser
rechazada. A ese efecto suelen conducir las presunciones de culpa por el
hecho propio (infra 14), por el hecho ajeno (infra 17), la responsabili-
dad del empresario por daos sufridos por los trabajadores (infra 18), y
la de los profesionales proyectistas de una construccin segn la Ley de
urbanismo y construcciones (infra N 566). Por el contrario, tratndose de
deberes asimilables funcionalmente a las obligaciones contractuales de me-
dios, como ocurre con los servicios profesionales que no dan lugar a obli-
gaciones de resultado, la tendencia ser a aceptar la defensa del error
excusable (infra 50 a).63
59 R. Domnguez . 1989 N 30.

60 Posner en Owen 1995 160.
61 En Chile, la Corte Suprema ha resuelto que es inexcusable y constitutivo de culpa el
error de un banco que consigna un domicilio que no corresponde al fijado por el girador
de una cuenta corriente, a resultas de lo cual no es posible notificar el protesto de unos
cheques y se termina por causar dao a una persona, ya que los errores del banco la priva-
ron de las acciones ejecutiva y criminal derivadas de los cheques, CS, 4.9.2002, RDJ, t. XCIX,
sec. 1, 186; en el mismo sentido, se ha estimado constitutivo de culpa la conducta del de-
pendiente de una institucin bancaria que por error consigna el rol nico tributario de
una persona en protestos correspondientes a otra, incorporndose el nombre del primero
a la nmina de documentos protestados, la que posteriormente es enviada al Boletn de
Informaciones Comerciales de la Cmara de Comercio (CS, 24.3.2004, GJ 285, 138).
62 Viney/Jourdain 2001 476, Chabas 2000 b N 57.
63 El problema es especialmente delicado en casos de responsabilidad mdica. En Fran-
cia, la tendencia de la jurisprudencia fue a hacer responsable a los mdicos por sus errores
(Viney/Jourdain 1998 374). Una reciente jurisprudencia desplaz el llamado riesgo terapu-
tico del mbito de la responsabilidad de los mdicos (cass., 1 sala, 8.11.2000, alejando en
sede civil el fantasma de la responsabilidad por hechos que pudieren ser tcnicamente califi-
cables de fuerza mayor). A eso se agrega una ley de 2002, que atribuy al seguro social la
indemnizacin por accidentes mdicos que producen consecuencias graves para el paciente,
como muerte o incapacidad (M. Tapia 2003 b 26). En Alemania se fall que no era responsa-
ble el mdico que intervino el nervio facial con ocasin de una operacin del odo medio,
porque aun el mdico ms diestro no trabaja con la seguridad de una mquina y a pesar de
93
c) En todo caso, la pregunta crtica para dirimir los casos en que se

alega un error de conducta parece ser si ste puede ser calificado como
un hecho casual, atribuible a la simple fatalidad, de modo que pertenece a
los riesgos generales de la vida que debe soportar quien sufre el dao.64 Si
se estima que el error de conducta no es de ese tipo de riesgos, la excusa
del mero error tender a ser inaceptable.
c. La culpa como infraccin del cuidado debido
50. La culpa como ilicitud o infraccin de un deber de cuidado. a) La

responsabilidad por culpa supone que el autor de un dao slo contrae la
obligacin de indemnizar si ha incurrido en negligencia; de lo contrario
el dao es soportado por quien lo sufre. La razn para dar lugar a la
obligacin indemnizatoria es la ilicitud de la conducta del tercero que ha
causado el dao. En otras palabras, en materia civil la culpa establece el
umbral entre el actuar lcito y el ilcito.65
Segn se ha sealado, la culpa se define a partir de un patrn abstrac-
to o modelo genrico que es suficientemente flexible para precisar en
cada caso la conducta debida y compararla con la conducta efectiva. Una
accin es ilcita (y por tanto culpable) si infringe un deber de cuidado,
todas las habilidades y cuidados puede fracasar en una intervencin o corte en los que usual-
mente el mismo mdico tiene xito (Mnch/Kom 823, 43 a). La sentencia es criticada, sin
embargo, porque asumira un concepto subjetivo de culpa, que no puede tener lugar en acti-
vidades que responden a roles socialmente definidos (dem). En Chile los fallos asumen, en
general, que la prctica mdica importa riesgos que deben ser soportados por los pacientes,
vanse, a modo de ejemplo, CS, 29.9.1998, RDJ, t. XCV, sec. 1, 157; CS, 2.7.1998, RDJ, t. XCV,
sec. 4, 95, tambin publicado en F. del M. 476, 1141; y Corte de Copiap, 28.6.2002, GJ 265,
127. Un anlisis del error en la responsabilidad mdica en infra N 475.
64 Deutsch 2002 b 67.

65 En este sentido, la Corte Suprema ha sealado que la culpa tiene un carcter nor-
mativo que la entrelaza con la antijuridicidad, ya que se incurre en ella precisamente por-
que se infringen deberes de cuidado impuestos por la norma, o sea, por el orden jurdico
que los implanta, CS, 12.8.1981, RDJ, t. LXXVIII, sec. 4, 120. Sin embargo, en materia
civil la ilicitud de la conducta se juzga en razn del dao causado, porque, a la inversa, a
falta de dao la negligencia no necesariamente constituye una infraccin a una regla de
derecho; por eso, los deberes de cuidado pueden ser calificados como cargas que debemos
soportar a efectos de cautelar bienes jurdicos (intereses) ajenos (as, Jansen 480). La juris-
prudencia es sensible a esta relacin entre dao e ilicitud; as, se ha sostenido que la res-
ponsabilidad civil surge cuando se transgrede una norma jurdica que afecte el inters de
una determinada persona, CS, 10.7.2002, RDJ, t. XCIX, sec. 2 83; y que la responsabili-
dad por culpa supone una infraccin a un deber de cuidado, de modo que la calificacin
reparatoria tiene por condicin que el responsable haya incurrido en un hecho ilcito y de
modo que por contravenir dicho deber de cuidado, el autor del hecho debe reparar los
daos resultantes, CS, 26.1.2004, GJ 283, 121.
94
CULPA
que se establecer hipotticamente sobre la base de una estimacin de la

conducta que habra tenido en esas circunstancias una persona razonable
y diligente; o, en el lenguaje que proviene del derecho romano (y que
recoge el artculo 44 IV), la conducta que puede esperarse de un buen
padre (o madre) de familia, que genricamente puede ser entendido como
el correcto desempeo de un rol social determinado. Establecido ese es-
tndar, resta por resolver los deberes concretos que responden a ese estn-
dar genrico de cuidado.
b) A diferencia del contrato, donde la responsabilidad constituye una obli-
gacin secundaria, que surge del incumplimiento de una obligacin contrac-
tual principal, la responsabilidad extracontractual no supone una relacin
obligatoria previa66 (infra N 777). De ello se siguen importantes consecuen-
cias que corresponde analizar en sede de responsabilidad contractual. Sin
embargo, tambin en materia extracontractual existen deberes previos de con-
ducta. Slo que no tienen un titular exclusivo, como ocurre en los derechos
personales que nacen del contrato. Con todo, este universo de personas a
cuyo respecto se tienen deberes de cuidado puede ser relativamente acotado.
As, los deberes de vecindad slo se tienen respecto del vecino; los auditores
de una sociedad annima usualmente tienen deberes de cuidado extracon-
tractuales respecto de los accionistas, aunque bajo ciertas circunstancias pue-
den tambin tenerlos respecto de terceros inversionistas. Cualquiera sea su
alcance, sin embargo, lo caracterstico de los deberes de cuidado extracon-
tractuales es que no tienen por fuente el contrato, sino el derecho.
c) La determinacin en concreto de los deberes de cuidado (esto es,
de los lmites entre el actuar lcito y el ilcito) es tarea, ante todo, del
legislador. Sin embargo, la ley se limita por lo general a ciertas actividades
en que el riesgo es particularmente intenso, o susceptible de ser esquema-
tizado (como ocurre, por ejemplo, en materia de accidentes del trnsito);
y aun en tales casos, su intervencin rara vez tiene pretensiones de exhaus-
tividad. Por eso, a falta de ley que defina los deberes de cuidado, la deter-
minacin corresponde a los jueces, sea recurriendo a estndares socialmente
reconocidos, sea construyendo para el caso particular la regla de cuidado
segn el estndar de la persona diligente.
51. La culpa como infraccin a un deber general de cuidado definido por

el juez: ilicitud de la conducta o antijuridicidad del dao? a) En los prra-
fos anteriores se ha definido la culpa como ilicitud, esto es, como la con-
ducta contraria a derecho. En tal sentido, la culpa importa la infraccin
de un deber de cuidado, y as puede ser entendida su conocida definicin
como la infraccin a un deber preexistente.67
Esta definicin pone un nfasis correcto en que la ilicitud en materia
civil se refiere al incumplimiento de una regla de conducta, que se supone
debi ser descubierta ex ante por el autor del dao, aunque el deber de
66 Pothier 1761 N 183.

67 Planiol 1905 290.
95
cuidado no haya estado formulado por norma legal alguna. Sin embargo,
se ha dicho que la definicin presenta el defecto de suponer una regla
preexistente, en circunstancias que determinar la regla de conducta es
precisamente el objeto del juicio de responsabilidad. En efecto, salvo en
los casos en que el legislador ha definido positivamente los deberes de
cuidado, la regla que define el patrn de conducta que debi observarse
en el caso concreto es construida ex post por el juez, sobre la base del
estndar de la persona prudente y diligente.
Esta crtica es injusta si se atiende a la invocacin que la culpa hace de
reglas sociales espontneas. El deber del juez puede ser entendido como la
tarea de formular una regla de cuidado, que el demandando debi descubrir
como mxima de su accin. El derecho de la responsabilidad civil dista de
ser un ordenamiento sistemtico, pero tampoco es fruto de caprichos del
azar. La tarea del juez al formular el juicio de culpabilidad es normativa y no
discrecional, pues consiste en develar el contenido de una regla de derecho,
aunque no est positivada por la ley.68 En tal sentido, de acuerdo con una
lgica tpica del derecho privado, puede afirmarse que el juez no tiene la
tarea de imponer, sino de poner al descubierto el deber de cuidado.
b) En el derecho chileno, como en la generalidad de los sistemas jur-
dicos, al ser concebida como ilicitud de la conducta, la culpa civil no se
distingue de la antijuridicidad.69 En verdad, no hay razones prcticas ni siste-
mticas para distinguir en materia civil la culpa de la antijuridicidad, como
lo muestra la doctrina ms reflexiva de sistemas jurdicos donde el propio
Cdigo ha asumido que una y otra son requisitos diferentes de la respon-
sabilidad. As, en el BGB se distinguen los requisitos de la culpa y de la
antijuridicidad de la accin. La antijuridicidad (Widerrechtlichkeit) se mues-
tra en la lesin de un derecho subjetivo; la culpa (Fahrlssigkeit), en la
inobservancia del cuidado socialmente debido.70 Segn la doctrina alema-
na tradicional, bastaba la lesin de un derecho subjetivo para calificar de
antijurdica la accin (antijuridicidad calificada por el resultado). Sin em-
bargo, esta doctrina es forzada y contraria a la intuicin jurdica, porque
no se puede decir que actan antijurdicamente el mdico que inflige una
herida al paciente, ni tampoco el comerciante que priva de parte de la
clientela a sus competidores.71 As se explica que se haya abandonado esa
68 Barros 1991 b 88.

69 As, por ejemplo, se ha fallado que la esencia de la culpabilidad reside precisamen-
te en que el dao sea consecuencia de una conducta antijurdica, ilegal, Corte de Santia-
go, 14.10.2002, RDJ, t. XCIX, sec. 2, 132.
70 Tambin el Cdigo italiano tiene una norma que exige que el dao sea injusto para
que haya lugar a la responsabilidad, pero no establece, como el BGB, un listado de dere-
chos cuya lesin da lugar a la accin reparatoria (Cd. ital., artculo 2043): una lcida ex-
posicin comparada del requisito italiano del dao injusto en Visintini 1996 II 3.
71 El caso del competidor es til para reducir al absurdo esta doctrina en el derecho
chileno, pero, en estricto sentido, esa conducta no es antijurdica de conformidad al 823

del BGB, porque no afectara uno de los precisos derechos all referidos (lo cual tambin
explica la innecesaria complejidad que introduce la distincin entre culpa y antijuridicidad).
96
CULPA
idea de antijuridicidad calificada por el resultado y haya sido sustituida

por un concepto de antijuridicidad de la accin. Sin embargo, en la res-
ponsabilidad por culpa, con frecuencia no hay siquiera indicio de antijuri-
dicidad por el mero hecho de producirse el resultado daoso, sino slo en
razn de la ilicitud de la conducta que causa el dao.72 Atendiendo a estas
dificultades, la doctrina alemana ha tendido a concebir la antijuridicidad
como la lesin de un derecho ajeno por una conducta que no ha observa-
do el cuidado socialmente debido; esto es, la antijuridicidad ha pasado a
ser inseparable de la idea de culpa.73
Atendidas las dificultades que ha generado en la prctica un sistema
de responsabilidad, como el alemn, que est construido legalmente sobre
la base de distinguir los requisitos de antijuridicidad y de culpabilidad,
carece de sentido prctico extrapolar esa distincin al derecho chileno.74
La culpa, entendida como infraccin al deber de conducta, es sinnima
de ilicitud. La antijuridicidad, en materia civil, no es ms que el hecho
culpable que causa dao.75
d. Determinacin del deber de cuidado
52. Fuentes de determinacin de los deberes de cuidado. El concepto de

culpa hace referencia a un estndar genrico y flexible de la persona pru-
dente y diligente. La determinacin de la regla de conducta que habra
observado esa persona en las circunstancias del caso es una tarea judicial
por excelencia. Sin embargo, esos deberes pueden estar tambin tipifica-
dos por la ley (como caractersticamente ocurre con el trfico vehicular) o
pueden estar establecidos convencionalmente por reglas sociales, formales
o informales. A falta de ley o de usos normativos, el juez no tiene otro
camino que discernir cmo se habra comportado una persona prudente
en las mismas circunstancias.
En esta seccin sern analizadas sucesivamente las tres fuentes a las
que el juez puede recurrir para determinar los deberes de cuidado: la
legislacin, los usos normativos y el estndar genrico de la persona dili-
gente.
1. Determinacin de los deberes de cuidado por el legislador
53. La culpa como infraccin de un deber de cuidado establecido por la

ley: culpa infraccional. a) La culpa infraccional supone una contravencin
72 Al respecto, vase Ktz/Wagner 2006 44, Larenz/Canaris 1994 364, Medicus 2003 b 359.
73 Ktz/Wagner 2006 45.
74 As, sin embargo, P. Rodrguez 1999 129.
75 Por la misma razn, las causales de justificacin en materia civil slo pueden ser cons-
truidas como excluyentes de la culpa, esto es, del ilcito (infra N 75).
97
de los deberes de cuidado establecidos por el legislador u otra autoridad

con potestad normativa (en una ley, reglamento, ordenanza, resolucin u
otra regulacin semejante).
Es prctica comn que por va legislativa o administrativa sean reguladas
actividades que presentan riesgos. Las consideraciones que sigue el legisla-
dor son esencialmente preventivas. Es el caso de materias tan diferentes
como el trnsito de vehculos motorizados (Ley del trnsito), la seguridad
de las construcciones (Ley de urbanismo y construcciones), la proteccin
del medio ambiente (Ley del medio ambiente), el funcionamiento justo y
eficiente de los mercados, en materias de la libre competencia (DL 211/
1973), de mercado de valores (Ley de valores) y de proteccin de consumi-
dores (Ley de consumidores). Estos y otros ordenamientos legales, que re-
gulan mbitos de actividad muy diversos, son completados por regulaciones
administrativas o municipales que establecen deberes ms precisos.
b) En principio, cuando el accidente se produce a consecuencia de la
infraccin de alguna de estas reglas, el acto es tenido por ilcito, esto es,
por culpable, sin que sea necesario entrar en otras calificaciones.76 Este
efecto es particularmente fuerte tratndose de ilcitos penales, en virtud
de la regla del Cdigo de Procedimiento Civil que seala que en los jui-
cios civiles podrn hacerse valer las sentencias dictadas en un proceso cri-
minal siempre que condenen al procesado (artculo 178).
La jurisprudencia da cuenta de numerosos casos en que se ha hecho apli-
cacin de este principio. As, tempranamente se estim que habra impruden-
cia por el mero hecho de circular en contravencin a un reglamento.77 Hoy

77 La temprana jurisprudencia es especialmente frondosa en materia de accidentes ferro-
viarios; vanse, por ejemplo, Corte de Santiago, 13.4.1939, confirmada por la CS [cas. fondo],
3.8.1940, RDJ, t. XXXVIII, sec. 1, 239; Corte de Santiago, 12.8.1942, RDJ, t. XL, sec. 2, 33;
CS, 2.12.1943, RDJ, t. XLI, sec. 1, 409; Corte de Talca, 17.9.1952, RDJ, t. XLIX, sec. 4, 247.
Se ha estimado que constituye un ilcito infraccional de un conservador de bienes races, inscribir
una hipoteca sobre un inmueble respecto del cual el deudor no tiene derecho alguno, pues
de conformidad con lo dispuesto en el artculo 13 del Reglamento del Registro Conservato-
rio de Bienes Races debi rehusar la inscripcin (Corte de Temuco, 11.6.1934, confirmada
por la CS [cas. forma y fondo], 11.01.1935 y 23.09.1935, RDJ, t. XXXII, sec. 1, 538). La mis-
ma jurisprudencia es constante en materias de accidentes del trnsito: la infraccin a lo ordena-
do por la ley o el reglamento es negligente, porque supone omitir las medidas de prudencia
o precaucin estimadas necesarias para evitar un dao (CS, 3.5.1990, GJ 119, 72); en el mis-
mo sentido: CS, 6.1.1998, GJ 211, 113; CS, 14.4.1999, F. del M. 485, 503; Corte de Santiago,
24.5.1999, GJ 227, 138; CS, 24.1.2000, F. del M. 494, 3204; CS, 30.1.2001, GJ 247, 150; CS,
12.3.2001, GJ 249, 130; CS, 12.11.2001, GJ 257, 121, publicada tambin en F. del M. 504, 4090;
Corte de Valdivia, 25.6.2002, confirmada por la CS [cas. fondo], 6.5.2002, GJ 263, 120; CS,
23.12.2002, F. del M. 505, 4452; CS, 21.6.2004, GJ 288, 161; Corte de San Miguel, 17.8.2004,
GJ 290, 208; sobre esta materia, Vodanovic 1994, 119. El criterio ha sido reiterado en materia
de construcciones al establecerse que es posible calificar como culposa la conducta contraria a
la Ley de urbanismo y construcciones (Corte de Santiago, 13.11.1998, RDJ, t. XCV, sec. 2,
78). De la misma manera se han calificado conductas contrarias a la ley N 17.336 de propie-
dad intelectual (CS, 15.9.1999, RDJ, t. XCVI, sec. 1, 158; CS, 15.1.2001, GJ 247, 41; Corte de
98
CULPA
puede entenderse como doctrina aceptada que la declaracin de ilegalidad

de una conducta lleva implcita la declaracin de que dicha actuacin ha sido
culpable, porque lo ilegal siempre lleva el sello de la culpa.78
c) En la culpa infraccional se muestra claramente la diferencia que
existe entre la responsabilidad civil y penal en materia de culpabilidad. En
efecto, a diferencia de lo que ocurre en materia penal, la culpa civil pura-
mente infraccional no requiere ser completada con una imputacin subje-
tiva del ilcito. Por eso, el error de prohibicin, que suele ser excusa
suficiente en materia penal,79 slo excepcionalmente tiene lugar en mate-
ria civil. En la medida que la culpa es concebida como infraccin a un
deber de cuidado, son irrelevantes las circunstancias subjetivas en cuya
virtud se produjo la contravencin. Las excusas subjetivas admisibles slo
son las generales, referidas a la capacidad y libertad en la accin.80 En
principio, tambin resultara aceptable la excepcin del error excusable,
en la medida que podra haber sido cometido, en las mismas circunstan-
cias que el agente, por una persona prudente y razonable.81 En todo caso,
la objetividad del concepto civil de culpa debe llevar a excluir considera-
ciones subjetivas referidas al infractor (supra Nos 43 y 47).
d) De acuerdo a principios generales del derecho privado, la infraccin
a un deber legal tambin puede ser excusada alegando que al autor del
dao le result fsica o moralmente imposible cumplir la regla. A lo fsica-
mente imposible nadie puede estar obligado, como cuando se sufre una
incapacidad temporal o un lugar peligroso queda a oscuras por la accin
del viento o de una accin vandlica.82 Tambin puede ocurrir que la dispo-
sicin legal no pueda ser observada porque existe una razn ms poderosa,
como ocurre, en general, con las causales de justificacin (infra 12).
Antofagasta, 26.5.2004, GJ 290, 120); a la Ley de consumidores (Corte de Antofagasta,

10.10.2002, GJ 268, 115; Corte de Rancagua, 19.7.2004, GJ 292, 131); a la Ley de accidentes
del trabajo (CS, 13.11.2002, GJ 269, 39); y a la Ley del medio ambiente (CS, 30.12.2003, F. del
M. 517, 3400). En el nivel reglamentario se han considerado culpables conductas contra-
rias al reglamento de hospitales y clnicas privadas (DS 161/1982 del Ministerio de Salud),
Corte de Santiago, 10.7.2002, RDJ, t. XCIX, sec. 2, 83; y al reglamento para el funciona-
miento y operacin de piscinas (DS 327/1977 del Ministerio de Salud sustituido con poste-
rioridad por el DS 209/2003 del Ministerio de Salud), Corte de Santiago, 14.1.2002,
confirmada por la CS [cas. fondo], 7.1.2003, GJ 271, 96.
78 Corte de Temuco, 11.3.1991, RDJ, t. LXXXVIII, sec. 2, 28. Se ha fallado, citando

explcitamente a Planiol y Ripert, que para prevenir los daos, la ley y los reglamentos
prescriben o prohben determinados actos. Dado que se reputa que esos cuerpos legales
son conocidos por todos, su inobservancia constituye culpa, Corte de Santiago, 17.4.2002,
GJ 262, 81.
79 Cury 2005 437, Jakobs 1991 653.
80 En este sentido, para el derecho norteamericano, Epstein 1999 151.
81 Larenz 1987 284.
82 Epstein 1999 151.
99
e) Precisamente porque la infraccin de disposiciones legales puede ser

excusada en atencin a las circunstancias, la ley suele hablar, cuando se
refiere a la culpa infraccional, de una presuncin de culpa o de responsabili-
dad, que puede ser desvanecida por los hechos justificatorios referidos.83
54. Fin de la norma como lmite de atribucin de responsabilidad. A pesar

de su generalidad, la relacin analtica entre la culpa y la infraccin de
normas legales o reglamentarias tiene ciertos lmites. Ante todo, la regla
infringida puede tener un fin diferente a evitar el accidente o el dao de
que se trata, como muestra un antiguo caso del derecho ingls: aunque
una norma impeda llevar ganado en la cubierta de un barco y el ganado
se perdi durante una tormenta por estar en ese lugar, no se dio lugar a la
alegacin de culpa, porque la regla tena por fin evitar la propagacin de
pestes y no garantizar la seguridad de la carga.84
Tambin puede ocurrir que una regla persiga proteger a un conjunto
limitado de personas, de modo que las dems no pueden invocar a su
favor su infraccin en el juicio de responsabilidad, como es tpico en el
derecho de los negocios respecto de los deberes positivos de informacin.85
En definitiva, la infraccin a una norma legal o administrativa slo es ex-
presiva de culpa cuando la regla contravenida tiene el fin preciso de evitar
accidentes o daos como los sufridos por el demandante.86
83 Ley del trnsito, artculo 172; Ley del medio ambiente, artculo 52.
84 Gorris v. Scott (1874), L.R. 9 Ex. 125, citado por Fleming 1985 101.
85 Infra 66 f.
86 Esta exigencia de relacin entre el fin de la norma legal y la culpa est recogida con
precisin en la recopilacin doctrinal norteamericana: El tribunal puede adoptar como estn-

dar de conducta del hombre razonable las exigencias de una ley o de una regulacin adminis-
trativa cuyo propsito es exclusiva o parcialmente a) proteger a la clase de personas que incluye
aquel cuyo inters ha sido afectado; b) proteger el inters particular afectado; c) proteger aquel
inters en contra del tipo de dao que se ha producido; y d) proteger aquel inters contra el
riesgo particular del cual el dao se deriva (Restatement/Torts II 286). En Chile, conociendo
de un accidente de trnsito en que el conductor de un automvil realiz un viraje prohibido
para ingresar a un servicentro, impactando por esa maniobra a un motociclista que circulaba a
exceso de velocidad, en la misma direccin y que a resultas de ello falleci, la Corte Suprema
sostuvo que la norma que prohbe circular a una velocidad excesiva no tiene por objeto evitar
que el conductor se encuentre en el lugar del accidente cuando ste sucede, sino impedir otras
consecuencias, como la prdida de control de su vehculo, o la imposibilidad de detenerse frente
a obstculos previsibles o, en su caso, de evitarlos o de efectuar maniobras necesarias para la
seguridad de la marcha, etc. Por ello, en un caso como el que nos ocupa, el riesgo creado por
el occiso al imprimir una velocidad excesiva a su vehculo no se realiza en el lamentable acci-
dente que le cost la vida, pues ese resultado, tal como se presenta en el caso concreto, yace
fuera del mbito de proteccin de la norma que (l) ha vulnerado () A la inversa, la norma
que prohbe irrespetar el derecho preferente de circulacin de otro vehculo, obstruyndole
inesperadamente el paso, s tiene por objeto evitar que el autor se encuentre donde no deba
encontrarse cuando se produce la colisin, ya que lo que tal prohibicin pretende es, precisa-
mente, que quienes circulan por la va con paso preferente la encuentren despejada de obs-
tculos de esa clase, CS, 22.4.1998, GJ 214, 115, tambin publicada en F. del M. 473, 342.
100
CULPA
A un resultado anlogo conduce la exigencia que se plantea en sede

de causalidad, en orden a que debe existir una relacin entre la infraccin
de la regla de cuidado y el dao. En otras palabras, es necesario que el
dao se haya producido a consecuencia de la infraccin87 (infra N 248).
Si alguien conduce con su licencia vencida y participa casualmente en un
accidente, por lo general no habr relacin de causalidad entre la infrac-
cin y el dao.88 Este es un principio de causalidad de carcter general en
el derecho actual, y en nuestra legislacin aparece recogido expresamente
en la Ley del trnsito.89
55. Culpa infraccional y deberes generales de cuidado. a) La circunstancia

de que el legislador haya definido deberes de cuidado respecto de cierta
actividad no significa que esa regulacin sea exhaustiva. Por lo general la
diligencia no se agota cumpliendo rigurosamente los preceptos legales, de
modo que el juez est facultado para determinar deberes de cuidado no
previstos por el legislador. El estndar de la persona diligente obliga a
87 Una sentencia de la Corte de Santiago permite ilustrar claramente cmo opera este
requisito: de no haber cometido ste [el demandado] la infraccin () no se habran pro-

ducido ni el accidente ni las lesiones de la vctima, Corte de Santiago, 4.9.1991, GJ 135,
103, tambin publicado en RDJ, t. LXXXVIII, sec. 4, 141. Para fallos que recogen la mis-
ma doctrina, vanse: CS, 22.4.1998, F. del M. 473, 342; CS, 12.4.1999, GJ 226, 131; Corte de
Santiago, 14.7.1999, RDJ, t. XCVI, sec. 2, 58; Corte de Copiap, 6.8.1999, confirmada por
la CS [cas. forma y fondo], 22.12.1999, GJ 234, 95; CS, 24.1.2001, GJ 247, 134; Corte de
Concepcin, 3.4.2001, confirmada por la CS [cas. fondo], 27.3.2002, GJ 261, 80; Corte de
Antofagasta, 15.12.2001, GJ 273, 95; y Corte de Santiago, 1.9.2003, GJ 281, 104.
88 Refirindose a esta materia, la Corte de Concepcin ha sealado que no procede
acoger la accin por daos ocasionados en un accidente de trnsito, basndose nicamen-

te en que el demandado fue multado por conducir el vehculo sin la licencia respectiva,
porque dicha sancin se impuso, no por la culpabilidad en la colisin, sino por una con-
travencin, que de acuerdo con el fallo, estaba desligada con el origen y consecuencias del
choque, como pudo haber sucedido, por va de ejemplo, con la falta de tringulos, de un
botiqun o de un extinguidor, Corte de Concepcin, 5.8.1980, RDJ, t. LXXVII, sec. 2, 105.
En el mismo sentido, conociendo de un accidente de trnsito que concluy con la muerte
de una persona, la Corte Suprema resolvi que no influye en la decisin del caso la cir-
cunstancia de que el occiso conduciera en estado de ebriedad y a exceso de velocidad, si
dicha circunstancia no ha influido en la relacin de causa a efecto, debindose el acciden-
te exclusivamente al hecho de haberse desplazado el otro conductor a la pista contraria,
CS, 16.11.1998, F. del M. 480, 2334; asimismo, conociendo de otro accidente del trnsito,
se ha resuelto que el hecho de que el demandado hubiera sido condenado por manejo en
estado de ebriedad a causa del accidente, no prueba por s mismo su responsabilidad en
ste, Corte de Santiago, 3.12.2004, RDJ, t. XCIX, sec. 2, 153. Para el mismo precedente,
pueden consultarse, entre otros, los siguientes fallos: CS, 14.10.1999, GJ 232, 118; Corte de
Santiago, 1.4.1999, GJ 226, 84; CS, 25.4.2000, GJ 238, 105; CS, 28.6.2000, GJ 240, 112; Corte
de San Miguel, 16.8.2002, GJ 266, 159; Corte de Chilln, 8.11.2002, confirmada por la CS
[cas. fondo], 15.1.2003, GJ 271, 102; Corte de San Miguel, 18.6.2003, GJ 276, 176.
89 El mero hecho de la infraccin no determina la responsabilidad civil del infractor,
si no existe relacin de causa a efecto entre la infraccin y el dao producido por el acci-
dente (Ley del trnsito, artculo 171).
101
actuar de acuerdo a criterios de prudencia, aunque la materia est regula-

da por la ley.90 As, por ejemplo, puede ocurrir que atendidas las circuns-
tancias particulares que rodean la accin, conducir al mximo de velocidad
permitido sea imprudente, como cuando el vehculo se encuentra en con-
diciones deficientes o el camino est resbaladizo.91 Lo usual ser que el
legislador se limite a establecer ciertas reglas bsicas, llenando las lagunas
y precisando los deberes ms frecuentes e importantes, sin que con eso se
agote el mbito de los deberes de cuidado, en analoga a lo que ocurre
con los elementos de la naturaleza de los contratos.92
Excepcionalmente, un ordenamiento puede entenderse exhaustivo si
su fin es dar mayor seguridad jurdica a un rea de actividad, establecien-
do una regulacin orgnica de las conductas debidas. En tal caso, no ca-
bra establecer judicialmente deberes de cuidado adicionales a los
establecidos por el legislador. En especial, la regla legal podra ser inter-
pretada como exhaustiva si los jueces carecen de instrumentos para cons-
truir una regla de conducta que pondere los conflictos de bienes o
principios. Es lo que ocurre con la interpretacin de las leyes que ponen
en ejecucin polticas pblicas, que requieren de una aplicacin ms bien
estricta.93 Con todo, la cuestin supone interpretar el estatuto legal en
90 En opinin de Alessandri 1943 180, el hecho de cumplir estrictamente con las dis-
posiciones legales o reglamentarias, no exime de adoptar las dems medidas de prudencia
que las circunstancias requieran, y si el juez considera que stas habran sido tomadas por
un hombre prudente, podr declarar culpable a quien no las tom, aunque haya observa-
do aqullas. En este caso, la culpa no consiste en haber violado la ley o los reglamentos,
sino en no haber observado la prudencia o atencin que las circunstancias imponan.
91 Se ha fallado, en el caso de un automvil que estaba en precarias condiciones, que la
simple observancia de las disposiciones reglamentarias del trnsito [conducir a una velocidad
no excesiva] puede servir, en general, para excusar la responsabilidad del conductor de un ve-
hculo () siempre que los hechos se desarrollen en circunstancias normales y cuando se trate
de vehculos debidamente acondicionados para circular sin riesgos excepcionales, CS, 23.8.1951,
RDJ, t. XLVIII, sec. 4, 186. Vase tambin, Corte de Santiago, 25.5.1945, confirmada por la CS
[cas. fondo], 13.6.1946, RDJ, t. XLIII, sec. 1, 495; Corte de San Miguel, 19.7.1998, RDJ, t. XCVI,
sec. 2, 66, tambin publicada en GJ 229, 153. La Corte de Santiago, citando a Planiol y Ripert,
al referirse al deber de cuidado contenido en leyes o reglamentos ha sostenido que la obser-
vancia de ellos no dispensa tampoco del deber de conformarse a la obligacin general de previ-
sin. El que se ha amoldado a los reglamentos tambin ser responsable si causa un perjuicio
que pudo y debi prever, Corte de Santiago, 17.4.2002, GJ 262, 81. Ocasionalmente algn fa-
llo exagera, hasta el extremo de desnaturalizar la idea de responsabilidad por culpa, el princi-
pio de que la observancia de la ley no es garanta de diligencia; as ocurri en el caso de una
colisin de madrugada entre dos vehculos, que caus dao a terceros, donde se declar res-
ponsable a uno de los conductores, no obstante que guiaba el vehculo a una velocidad inferior
a la mxima reglamentaria, y que el otro vehculo no respet la seal de ceda el paso, pues es
posible prever un accidente del trnsito en un cruce de calles en horas de la madrugada, si no
se maneja con sumo cuidado, ya que es de ordinaria frecuencia que a esa hora no siempre se
observen las normas del trnsito, CS, 12.8.1981, RDJ, t. LXXVIII, sec. 4, 120.
92 Epstein 1999 155.
93 Cane 1996 218.
102
CULPA
trminos restrictivos (esto es, excluyente del establecimiento judicial de

otros deberes de cuidado), lo que, por lo general, no resulta consistente
con la idea de que la persona prudente est regida por el discernimiento y
no slo por la letra de la ley.
Pero tratndose de actividades que estn sujetas a extensivas regulacio-
nes de base tcnica, se puede asumir que la observancia de las normas
legales y reglamentarias es al menos un indicio de diligencia, como ocu-
rre, por ejemplo, en materia de responsabilidad por accidentes del trnsi-
to (infra N 517) y por daos ambientales (infra N 587).
b) La definicin legal de los deberes de cuidado presenta la ventaja de
la certidumbre, que en ciertas circunstancias puede tener un valor econ-
mico muy significativo, pues supone conocer de antemano y con exactitud
las restricciones y eventuales responsabilidades de determinada actividad.
A esa ventaja se agrega el beneficio adicional de disminuir la propensin a
litigar, pues a mayor precisin de los ilcitos menor es el incentivo de lle-
var ante el juez la decisin acerca de la diligencia debida. Sin embargo,
prever el futuro sobre la base de un detallado catlogo de conductas resul-
ta por lo general imposible, y tambin inequitativo, pues se arriesga ex-
cluir de responsabilidad hiptesis de negligencia en perjuicio de las
eventuales vctimas. Por eso, la regla general es que la infraccin de una
norma legal permite dar por acreditada la culpa, pero, a contrario sensu, el
cumplimiento de todas las normas legales es un importante indicio, pero
no una garanta, de que se ha actuado con la diligencia debida.94
2. Determinacin del deber de cuidado segn los usos normativos
56. Deberes de cuidado como expresin de usos normativos. a) A falta de

ley, los deberes de cuidado pueden estar definidos por las costumbres o
por los usos normativos. Surge entonces la pregunta por la relevancia que
el juez debe dar a aquello que se tiene espontneamente por debido en la
sociedad chilena o en ciertos mbitos profesionales o de actividad.
En circunstancias que la nocin de culpa nos conduce al estndar o
patrn de conducta del hombre prudente y diligente, del buen padre (o
madre) de familia, quedan comprendidas en este patrn las costumbres, los
usos o prcticas generalmente aceptadas en el medio social?; considera
este patrn la forma en que las personas se comportan normalmente en
similares circunstancias, de modo que la regla de debido cuidado deviene
en un dato estadstico?; o, por el contrario, est referida esa regla de
94 No obstante esta conclusin, se ha fallado que no est de ms mencionar que es
perfectamente planteable que un exceso de 10 km en la velocidad imprimida a un vehcu-

lo, con respecto al mximo autorizado, no representa, por s solo, un incremento grave e
inaceptable social y jurdicamente del riesgo propio del trfico vial, en trminos de alcan-
zar la calificacin de imprudencia o negligencia vinculable necesariamente al resultado
daoso en la situacin concreta, Corte de San Miguel, 18.6.2003, GJ 276, 176.
103
conducta a la forma en que el sujeto debe comportarse de conformidad

con una regla de razn en cada situacin?
b) En principio, las meras prcticas o usos de una determinada activi-
dad no son vinculantes a la hora de determinar el deber de cuidado, pues
del hecho que una conducta sea usual no se sigue que tambin sea correc-
ta. Que una actividad se haya realizado siempre de cierta manera no ex-
presa per se que sea diligente (como puede ocurrir, por ejemplo, con las
malas prcticas profesionales).
Cuestin distinta ocurre con los usos normativos o estndares, esto es,
aquellas reglas reconocidas espontneamente como expresin de un buen
comportamiento y de aquello que usualmente se tiene por debido y que se
expresan en expectativas de seguridad dentro de cada tipo de actividad.95
En principio, estos usos normativos pueden ser concebidos como reglas de
cuidado condensadas por la prctica.96 A veces, estas reglas estn formula-
das en cdigos de tica o de conducta, como los que rigen la actividad
publicitaria o la de algunos colegios profesionales.97 Ms frecuentemente
se expresan en buenas prcticas profesionales o empresariales (infra Nos
465 y 474).
c) La contravencin de este tipo de reglas puede ser calificada prima
facie de culpable, en cuanto importa infraccin a un deber de cuidado
generalmente aceptado por quienes desempean la propia profesin o
actividad. La pregunta siguiente es si esta autorregulacin puede ser desa-
fiada ante los tribunales: sea porque establece estndares de conducta de-
masiado condescendientes con sus miembros, sea por incompleta. La
respuesta, cada vez ms generalizada, es que nada obsta a que la regla
pueda ser calificada de injusta respecto de terceros y sea sustituida por
otra ms estricta por el juez. El principio subyacente es que las reglas,
establecidas por el propio gremio o profesin, no pueden ser opuestas a
terceros, porque ningn acuerdo corporativo puede limitar la responsabi-
lidad de quienes lo adoptan.98
95 Palandt/Heinrichs 823 58 A, con referencia a jurisprudencia del BGH.

96 Especialmente expresiva de esta forma de construccin del cuidado debido es una
sentencia de la Corte de Santiago que estableci que era culpable la conducta de una clni-
ca en relacin al tratamiento otorgado a un recin nacido, ya que ste no responda a los
cuidados que ste requera, en los trminos que segn la literatura mdica le eran exigi-
bles; el establecimiento de la culpa se fund en las reglas contenidas en una Gua Mdi-
ca y en literatura especializada en la materia, Corte de Santiago, 10.7.2002, RDJ, t. XCIX,
sec. 2, 83.
97 A veces, la legislacin asume las reglas profesionales; as, en Francia fueron incorpo-
radas a la legislacin en 2002 ciertos deberes que hasta entonces formaban parte del cdi-
go de deontologa de la profesin mdica; por ejemplo, los derechos a la confidencialidad
de la ficha mdica y a ser informado de su estado de salud (M. Tapia 2003 c); es interesan-
te a este respecto, en materia de mercado de valores, la interaccin existente entre los re-
glamentos de las bolsas y las regulaciones administrativias (Ley de valores, artculo 33 I).
98 Fleming 1985 30.
104
CULPA
57. Valor de los usos normativos como criterios de diligencia. a) Si se conci-

be el derecho como una realidad social de carcter normativo, que excede
el mbito de la ley, naturalmente se tender a concebir los deberes de con-
ducta como una expresin de usos normativos, de expectativas recprocas
que sealan lo que asumimos se puede exigir de los dems.99 A falta de una
norma legal que defina el ilcito, se podr decir que la culpa consiste en
infringir una regla establecida por la costumbre.100 El criterio emprico de
lo normal se puede justificar por razones de seguridad jurdica, que remi-
ten a lo que segn la costumbre se puede esperar de los dems y, en conse-
cuencia, cautelan que el derecho de la responsabilidad civil asegure la
proteccin de la confianza.101 Sin embargo, siempre permanece latente que
el juicio relativo a la culpa supone adoptar las perspectivas normativas de la
justicia (o de la eficiencia), en cuya virtud es necesario juzgar la razonabili-
dad de los usos normativos, antes de darlos por aceptados.
b) Cualquiera sea la doctrina jurdica que asuman los jueces, ocurre
que los usos normativos, especialmente en una sociedad tan diferenciada
como la actual, son en general imprecisos y difciles de probar. Por ello, lo
usual ser que el juez, a falta de reglas legales que definan el ilcito, se vea
obligado a construir prudencialmente el deber de cuidado. En esta tarea,
sin embargo, no se debiera olvidar que una funcin importante del dere-
cho privado es dar forma al trfico espontneo al interior de la sociedad,
de modo que difcilmente se puede prescindir de aquello que con natura-
lidad esperamos de los dems como conducta debida.
3. Criterios de determinacin prudencial del deber de cuidado por el juez
58. Definicin judicial del estndar de la persona diligente. a) Por lo gene-

ral, corresponde al juez la aplicacin en concreto del estndar de cuidado.
99 El derecho de la responsabilidad civil puede ser visto desde la perspectiva de las ex-
pectativas normativas que recprocamente tenemos respecto del comportamiento de los de-
ms. En la medida que el concepto de culpa, ms all del mbito limitado de la culpa
infraccional, expresa lo que se puede exigir de una persona diligente, la regla de conducta
debida tiende naturalmente a expresar las expectativas reales que unos tenemos acerca del
comportamiento que deben observar los otros. El concepto de expectativas normativas respec-
to de la conducta ajena, caracterizadas porque son reafirmadas contrafcticamente, esto
es, aunque la conducta ajena efectiva contravenga lo que esperamos del tercero, es un as-
pecto esencial de la teora de N. Luhmann acerca del derecho como orden social (Luh-
mann 1972 43, Luhmann 1981 73). La idea de culpa remite a estas expectativas normativas
de comportamiento, que no se refieren a la manera cmo los dems se van a comportar,
sino a un acuerdo implcito acerca de cmo cada cual debe actuar en cada tipo de situacio-
nes; sobre los aspectos lgicos de estas reglas espontneas, Wittgenstein Investigaciones filos-
ficas, en especial 201 y 202; sobre este alcance en el derecho privado y constitucional, Barros
1984 80.
101 Bydlinski 1996 198.
105
Incluso si la ley o los usos normativos establecen reglas de conducta, stas

frecuentemente no son exhaustivas, como se ha visto en los prrafos ante-
riores. En consecuencia, si el demandado ha observado esas reglas legales
o convencionales, ello no impide que el juez declare que actu negligente-
mente, por mucho que esa observancia sea usualmente un fuerte indicio
de licitud de la conducta.
b) En la determinacin del deber de cuidado el juez tiene la orienta-
cin general del estndar de la persona prudente, diligente y razonable.
En la aplicacin en concreto de ese patrn general y abstracto de conduc-
ta a los hechos de la causa el juez realiza una tarea eminentemente norma-
tiva (infra N 90): debe describir la regla de conducta que el demandado
debi observar en la situacin. La ley se limita a sealar el estndar de
conducta (artculos 2284, 2314 y 2329, en relacin con el artculo 44). Su
concrecin supone que el juez aplique criterios de diligencia. En el fondo, el
juez debe descubrir la regla de buena conducta que habra observado una
persona razonablemente diligente. En esa tarea es necesario considerar la
situacin de hecho en que se encontraba el demandado y ponderar los
diversos intereses en juego. En trminos muy generales, esos intereses son,
por una parte, la libertad de actuar y emprender y, por otra, la expectativa
legtima de la vctima de no sufrir daos injustos.
c) De la persona diligente se espera que minimice, pero no que elimine
por completo el riesgo. La culpa supone tomar un riesgo excesivo, ms all
de lo razonable.102 Por otro lado, el cuidado debido es un concepto normati-
vo, pero tambin tpico, referido a la manera como actuara en las circuns-
tancias del demandado una persona razonable y diligente.103 En atencin a
que la economa es la ciencia de la racionalidad de las decisiones, el enfo-
que econmico resulta especialmente frtil al momento de determinar los
deberes de cuidado. La persona racional acta tomando en consideracin
las consecuencias de su actuar y de los caminos de accin alternativos. Y es
exactamente ese razonamiento el propio de la persona diligente.104
d) A la jurisprudencia corresponde precisar paso a paso los deberes
ms concretos que responden tpicamente al modelo de conducta. Por
eso, aunque el estndar de cuidado es abstracto (la persona diligente y
razonable), su determinacin se efecta en concreto (supra N 46). En todo caso,
la determinacin de la diligencia supone valorar los intereses en juego
atendiendo a su relevancia y al modo en que condicionan la concrecin
de otros intereses; a ello se agregan factores cuantitativos que atienden a
102 Weinrib 1995 145.

103 Deutsch 2002 b 900.
104 Posner en Owen 1995 108 dice irnicamente que en el caso de los accidentes de
trnsito la justicia correctiva puede estar en el asiento del conductor, pero la economa es
requerida para decirle al conductor cundo frenar, parar, acelerar y as sucesivamente. Pero
de la circunstancia que se empleen criterios econmicos en la determinacin del cuidado
debido no se sigue que la responsabilidad civil sea considerada a la luz de criterios de bien-
estar general, como pretenden los enfoques ms radicales del movimiento law and econo-
mics; un lcido desarrollo de esta idea en Coleman 2001 348 y 359.
106
CULPA
la probabilidad e intensidad de que esos intereses sean afectados en el

respectivo curso de accin.105
Las circunstancias de la accin son relevantes incluso para determinar
el grado de discernimiento exigible, porque bien puede ocurrir que la
urgencia de la decisin que debi emprender el demandado haya sido
incompatible con un razonamiento prudencial (el conductor que debe
esquivar un nio que se atraviesa en la calle; el mdico que atiende a una
persona accidentada en la calle).106
d) Para ponderar el cuidado debido, los jueces utilizan en la prctica algu-
nos criterios de sopesamiento de intereses. Por regla general, estos criterios
no operan en forma aislada, porque lo normal es que en cada caso interven-
gan dos o ms en medidas distintas, y a veces en sentidos diversos. En los
prrafos siguientes sern explorados los principales criterios de racionalidad
del riesgo, que asume con naturalidad una persona diligente.
59. Intensidad del dao. a) Este criterio atiende a la magnitud del dao que
puede provocar una accin. As, el descuido que se asocia a daos severos a
la integridad fsica, por ejemplo, es juzgado en forma ms estricta que aquel
que slo genera daos materiales. La amenaza de un dao muy intenso
lleva a exigir que se adopten mayores precauciones para evitarlo.107
105
Bydlinski 2004 340.
106
En este sentido, en un juicio de responsabilidad por accidentes del trabajo, al califi-
car la conducta del trabajador accidentado y la adecuacin de las medidas de seguridad
adoptadas por el empleador, la Corte de Santiago sostuvo que en un anlisis posterior de
los hechos acaecidos, en un ambiente de tranquilidad y ponderacin, siempre es posible
encontrar conductas mejores a las que se adoptaron en el momento; las medidas de seguri-
dad exigidas son aquellas que permiten a un individuo comn actuar conforme a pautas
lgicas previamente diseadas, para el caso que deba en un lapso de tiempo escaso adoptar
actitudes para evitar o paliar un accidente, Corte de Santiago, 30.12.1999, GJ 234, 203.
107
No es comn encontrar casos en que se acuda exclusivamente a la intensidad
del dao como criterio para determinar la culpa. Por lo general, sta acta implcita-
mente, en conjunto con otros criterios, como la probabilidad de su ocurrencia, y nor-
malmente no es posible distinguir la relevancia que los jueces asignan a uno u otro,
atendida la falta de consideraciones explcitas en los fallos. Un ejemplo de cmo la in-
tensidad del dao puede ser un factor relevante para determinar el deber de cuidado
es una sentencia de la Corte Suprema que se pronunci sobre el caso de un accidente
ferroviario en que un tren arroll a un vehculo que pasaba por un cruce, resultando
muerto el conductor; la sentencia de apelacin estableci que el tren viajaba con sus
focos encendidos, y que al aproximarse al cruce dio los pitazos de reglamento, toc la
campana, y que adems en el lugar existan barreras visibles por la luz de un restauran-
te cercano; sin embargo, la Corte Suprema estim que la Empresa de Ferrocarriles del
Estado haba actuado con culpa, siendo suficiente a su juicio la circunstancia de mante-
ner sta una construccin cercana al cruce que impeda la correcta visibilidad de la l-
nea (CS, 7.4.1958, RDJ, t. LV, sec. 1, 35). En atencin al mismo criterio, conociendo
de un caso de negligencia mdica, se ha fallado que los deberes de accin relativos al
cuidado de la salud y vida de las personas que incumben a los profesionales de curar,
tienen, en principio, el carcter de deberes de singular jerarqua en razn del bien ju-
107
El punto de vista de la gravedad del dao, como el de la probabili-

dad, fue frecuentemente aceptado respecto de accidentes ferroviarios
durante la primera mitad del siglo veinte. En ms de una ocasin, la
rigurosa aplicacin de las presunciones de culpabilidad en estos casos
llevaron a situar la responsabilidad por culpa en el lmite de la respon-
sabilidad estricta. As, tratndose de la colisin de dos trenes, se dijo
que sta se produce generalmente por imprudencia o por negligencia
o descuido () salvo caso fortuito, cuya existencia no se ha alegado ni
probado.108
b) La peligrosidad que supone el desarrollo de algunas actividades ha
sido uno de los criterios determinantes para el establecimiento de estatu-
rdico que protegen, Corte de Copiap, 28.6.2002, GJ 268, 133. Sobre otros casos de
determinacin de deberes de cuidado por aplicacin de este criterio, pueden consul-
tarse las siguientes sentencias: CS, 25.7.1930, RDJ, t. XXVIII, sec. 1, 164; Corte de Tal-
ca, 25.9.1990, confirmada por la CS [queja] 9.5.1991, GJ 131, 78; y Corte de Santiago,
28.1.1993, GJ 151, 54. El criterio es especialmente utilizado para determinar el cumpli-
miento de la obligacin de seguridad del empleador en materia de accidentes del trabajo,
donde se ha fallado que el empleador es un deudor de seguridad a sus trabajadores.
La obligacin de otorgar seguridad en el trabajo, bajo todos sus respectos, es una de
las manifestaciones concretas del deber general de proteccin del empleador; su cabal
cumplimiento es de una trascendencia superior a la de una simple obligacin de una
de las partes en un negocio jurdico, pues ella mira a la prevencin de los riesgos pro-
fesionales, lo que importa a sus trabajadores, a sus familias y a la sociedad toda, tanto
para proteger la vida y salud de los trabajadores, como por razones ticas y sociales. CS,
27.5.1999, RDJ, t. XCVI, sec. 3, 89, publicada tambin en F. del M. 486, 851. Para pre-
cedentes que insisten en el rigor exigible al empleador en el cumplimiento de esta obli-
gacin de seguridad en razn de los bienes que busca cautelar (vida y salud), pueden
consultarse las siguientes sentencias: Corte de Santiago, 7.12.1998, GJ 222, 196; Corte
de Santiago, 30.12.1999, GJ 234, 203; CS, 8.8.2000, RDJ, t. XCVII, sec. 3, 152, publica-
da tambin en GJ 242, 168 y F. del M. 501, 2427; Corte de Santiago, 17.1.2000, GJ 235,
199; Corte de San Miguel, 23.5.2001, RDJ, t. XCVIII, sec. 3, 103; Corte de Santiago,
2.7.2002, GJ 265, 85; Corte de Concepcin, 28.8.2002, GJ 266, 210; Corte de Antofagas-
ta, 13.12.2002, GJ 270, 183; Corte de Santiago, 22.4.2003, GJ 274, 281; Corte de Santia-
go, 9.7.2002, GJ 275, 227; y Corte de Santiago, 29.8.2003, GJ 278, 282. Un anlisis de la
diligencia debida y los deberes de cuidado exigibles al empleador en infra Nos 505 y 506.
108 CS, 11.8.1932, RDJ, t. XXIX, sec. 1, 570. En un caso similar, la Corte de Santiago
seal: Que el hecho de que choquen dos trenes de la misma Empresa no slo manifiesta
que sus empleados no han cumplido sus obligaciones, sino tambin que no han usado de
la menor prudencia, pues, como lo dice el art. 186 del Reglamento General de 1884, nada
justifica el choque de dos trenes. La sentencia adems hace expresa referencia a la pre-
suncin del artculo 2329 del Cdigo Civil para acreditar la culpa (Corte de Santiago,
12.10.1909, RDJ, t. IX, sec. 2, 25). Sobre la misma materia pueden consultarse adems las
siguientes sentencias: Corte de Santiago, 1.8.1923, confirmada por la CS [cas. fondo],
11.1.1924, RDJ, t. XXII, sec. 1, 912; y CS, 14.12.1923, RDJ, t. XXII, sec. 1, 785, que califica
el choque de trenes como inexcusable.
108
CULPA
tos de responsabilidad estricta (infra N 308 a).109 En el mbito de la res-

ponsabilidad por culpa hay tambin una relacin directa entre la severi-
dad de las consecuencias previsibles de una accin y las precauciones que
debe adoptar quien la emprende. Por lo mismo, la gravedad del dao es
un indicio de culpabilidad, al extremo que en ciertos casos su magnitud
permite presumir que el hecho que lo causa es culpable, invirtiendo la
carga de la prueba en perjuicio del demandado (infra N 95).
60. Probabilidad del dao. a) La probabilidad de la ocurrencia y la intensi-

dad del dao son los factores que determinan la magnitud del riesgo com-
prometido por una actividad. Es de toda evidencia prctica que a mayor
riesgo, mayor debi ser el cuidado aplicado a la accin.
La probabilidad es una variable acotada de la previsibilidad, pues mien-
tras sta muestra un resultado como posible, aqulla mide el grado de esa
posibilidad. La probabilidad es una cuestin de hecho, que sirve de ante-
cedente para un juicio normativo acerca de la diligencia debida.
b) La jurisprudencia utiliza implcita o explcitamente el criterio de la
magnitud del riesgo para definir los deberes de cuidado. As, antes que la
ley estableciera un rgimen de responsabilidad estricta en la materia, se
estim que haba culpa en la fumigacin area de un predio que ocasion
daos a un predio contiguo, en atencin a la probabilidad del dao, pues
aqulla se realiz en circunstancias meteorolgicas adversas (soplaba vien-
to) y a muy poca distancia del otro predio, cuyas plantaciones en definitiva
resultaron daadas.110 Ms recientemente, se ha fallado que es negligente,
en razn de la probabilidad del accidente, la conducta de un empresario
que almacena materiales altamente combustibles en una fbrica rodeada
de casas, donde ya antes se haba producido un amago de incendio.111
109 En materia de accidentes de trnsito, se ha fallado que el legislador al establecer

la responsabilidad solidaria y objetiva en el artculo 174 de la ley N 18.290, ha tenido pre-
sente el disvalor que se genera cuando fallece un ciudadano o se ve afectado en su integri-
dad corporal, en trminos que altera sustancialmente el desarrollo de la vida y en la mayora
de los casos le frustra sus principales proyectos, como consecuencia de una colisin o cho-
que donde participa un vehculo motorizado. Por ello, la ley ha hecho responsable objeti-
vamente a quien detente la titularidad del derecho de dominio del vehculo, Corte de
Antofagasta, 15.12.2001, GJ 273, 95.
110 CS, 27.11.1965, RDJ, t. LXII, sec. 1, 445. En un caso similar, se seal que hay cul-
pa de parte de la empresa de fumigacin que aplica un producto altamente voltil en un

predio contiguo a otro en el que existe una via, con viento desfavorable, no pudiendo me-
nos que prever que poda causar dao a este ltimo predio (Corte de Chilln, 5.10.1970,
RDJ, t. LXVII, sec. 2, 85).
111 Corte de Santiago, 17.7.1998, RDJ, t. XCV, sec. 2, pg. 48. En otro caso, aplicando este
criterio a un accidente con consecuencias mortales, la Corte Suprema sostuvo que lo cierto es
que el accidente a que se refiere esta causa, as como sus lamentables consecuencias, fue el resul-
tado de un conjunto de faltas del cuidado que poda exigirse a todos quienes, tanto separada
como conjuntamente, se encontraban implicados en una situacin generadora de riesgos consi-
derables, cada uno de los cuales contaba con la posibilidad de haber intervenido para controlar
el peligro, evitando as el desgraciado desenlace. CS, 30.9.1999, RDJ, t. XCVI, sec. 4, 268.
109
Aunque no se exprese, la probabilidad de que ocurra el accidente es deci-

siva en el juicio de negligencia en casos como los reseados.112
Como se ha expresado, el riesgo de una actividad puede definirse en
trminos estadsticos como funcin, por un lado, de la intensidad del dao
que amenaza ocasionar, y, por el otro, de la probabilidad de que ese dao
ocurra. As, una actividad ser riesgosa si el dao que amenaza provocar es
grave y la probabilidad de que se concrete es elevada. Por eso, lo usual es
que la probabilidad e intensidad del dao acten conjuntamente para de-
terminar la culpa. As, una probabilidad menor, pero asociada a un dao
muy intenso, ser suficiente para imponer el deber de evitarlo; ello explica
que las actividades o productos catalogados como peligrosos estn sujetos,
en general, a reglas de cuidado ms estrictas que aquellas que previenen un
riesgo moderado. Lo mismo ocurrir cuando se trate de daos de menor
intensidad, pero con una muy alta probabilidad de ocurrencia.
En la jurisprudencia nacional es frecuente que la determinacin de
la culpa resulte del riesgo, aun cuando no se mencionen los factores de
intensidad y probabilidad del dao en forma expresa. La mayora se re-
112 Para casos en que la probabilidad del dao parece ser el criterio relevante en la
determinacin de los deberes de cuidado, pueden consultarse las siguientes sentencias: CS,
22.3.1902, G. de los T., 1902, 1er sem., N 258, 273; CS, 29.3.1901, G. de los T. 1901, 1er sem.,
N 263, 229; CS, 11.10.1902, G. de los T., 1902, 2 sem., N 259, 965; CS, 24.7.1905, RDJ,
t. III, sec. 1, 60, en la que se seala que hay negligencia de parte del ejecutante que con-
siente en el embargo despus de habrsele dado a conocer con insistencia la verdadera pro-
piedad de las especies; un caso similar al anterior en sentencia de la Corte de La Serena,
21.10.1907, RDJ, t. VI, sec. 2, 3; Corte de Tacna, 4.9.1905, RDJ, t. IV, sec. 2, 8; Corte de
Valparaso, 29.9.1916, confirmada por la CS [cas. fondo], 1.8.1919, RDJ, t. XVII, sec. 1, 375;
CS, 13.1.1922, RDJ, t. XXI, sec. 1, 529, sealando que hay negligencia inexcusable e im-
prudencia temeraria en confiar el manejo de un carretn a un nio que por su edad no
puede dirigirlo con acierto; CS, 30.11.1923, RDJ, t. XXII, sec. 1, 681; CS, 20.10.1924, RDJ,
t. XXXII, sec. 1, 93; CS, 5.10.1929, RDJ, t. XXVII, sec. 1, 557; CS, 7.1.1931, RDJ, t. XXVIII,
sec. 1, 461; CS, 13.8.1931, RDJ, t. XXVIII, sec. 1, 747; Corte de Iquique, 16.11.1932, con-
firmada por la CS [cas. forma y fondo], 20.5.1933 y 1.6.1935, RDJ, t. XXXII, sec. 1, 382;
Corte de Santiago, 10.9.1940, confirmada por la CS [cas. fondo], 23.8.1941, RDJ, t. XXXIX,
sec. 1, 203; Corte de Santiago, 10.1.1953, RDJ, t. L, sec. 2, 11; CS, 8.8.1956, RDJ, t. LIII,
sec. 1, 217; Corte de Concepcin, 8.7.1974, RDJ, t. LXXI, sec. 4, 226; CS, 23.1.1975, F. del
M. 194, 292; CS, 12.8.1981, RDJ, t. LXXVIII, sec. 4, 12, en un caso bien extremo de valora-
cin del riesgo; Corte de Concepcin, 7.11.1985, RDJ, t. LXXXII, sec. 4, 288, estimando
que acta culpablemente quien olvida cerrar una llave de paso luego de un corte de agua,
omisin que horas ms tarde al retornar el suministro, provoca una inundacin que causa
daos al piso inferior; Corte de Concepcin, 4.11.1997, confirmado por la CS [cas. fondo],
3.11.1998, F. del M. 481, 2600; CS, 2.7.1998, RDJ, t. XCV, sec. 4, 95, tambin publicado en
F. del M. 476, 1141; CS, 11.11.1998, F. del M. 480, 2356; Corte de Santiago, 10.11.1998, RDJ,
t. XCV, sec. 2, 78; Corte de Santiago, 7.12.1998, GJ 222, 196; CS, 28.1.1999, RDJ, t. XCVI,
sec. 4, 71; CS, 30.9.1999, RDJ, t. XCVI, sec. 4, 268; Corte de Santiago, 28.12.1999, GJ 234,
63; Corte de Santiago, 17.4.2002, GJ 262, 81; Corte de Copiap, 28.6.2002, GJ 268, 133; Corte
de Santiago, 2.7.2002, GJ 265, 85; Corte de Santiago, 9.7.2002, GJ 275, 227; CS, 13.11.2002,
GJ 269, 39; y Corte de Santiago, 22.4.2003, GJ 274, 281.
110
CULPA
fiere a accidentes debidos a intervencin de mquinas, trenes y autom-

viles. 113 Pero tambin estos criterios resultan relevantes en materia de
responsabilidad profesional. As, en el caso de un anestesista que aban-
don a su paciente luego de suministrar la anestesia, ausentndose por
el tiempo suficiente para que ste sufriera un dao cerebral irreversible
a consecuencia de un paro cardaco, se dio por acreditado que el paro
cardaco era un riesgo tpico del perodo anestsico; ello fue suficiente
para estimar que un facultativo diligente debi permanecer junto a la
paciente hasta que la anestesia terminase de producir sus efectos, de
modo que al no hacerlo incurri en culpa que lo hizo responsable.114
c) La probabilidad del dao, as como el criterio conexo de la intensi-
dad, son caractersticas comunes de los ejemplos de culpa presumida por
el hecho propio del artculo 2329 (infra N 94). Quienes disparan un arma
de fuego, remueven las losas que cubren una acequia o caera en una
113 Vanse, por ejemplo, Corte de Santiago, 23.10.1929, confirmada por la CS [cas. for-
ma y fondo], 8.11.1930 y 14.7.1937, RDJ, t. XXXIV, sec. 1, 389; CS, 3.7.1930, RDJ, t. XXVIII,
sec. 1, 117; Corte de Santiago, 19.11.1934, RDJ, t. XXXII, sec. 2, 46, que seala que hay cul-
pa en conducir un tranva a 40 km/hr si la lnea est hmeda y los frenos se encuentran en
mal estado; CS, 12.8.1953, RDJ, t. L, sec. 1, 288, que refiere que es culpable quien maneja
un vehculo en un pavimento humedecido, en forma de no poder detenerlo sino a condi-
cin de lanzarse sobre la zona del camino destinada a los peatones, exponindose a atrope-
llar a los transentes que caminan por ella; CS, 9.8.1944, RDJ, t. XLII, sec. 1, 244, que seala
que hay imprudencia temeraria de parte del conductor de un camin que, transitando a una
velocidad exagerada, pretende adelantar a otro vehculo que permanece detenido esperan-
do pasajeros, en circunstancias que la proximidad de un tranva haca previsible el accidente
supuesto el ancho de los vehculos y el de la calzada; CS, 11.1.1960, RDJ, t. LVII, sec. 4, 7,
donde se resuelve que hay culpa del conductor de un vehculo que intenta adelantar al que
le precede en una curva, y que al chocarlo hace que ste pierda su direccin y se estrelle con
un muro, situacin que debi ser prevista al ejecutar la accin. Otros casos de accidentes de
trnsito en los que reciben aplicacin los criterios de probabilidad e intensidad del dao, pue-
den encontrarse en las siguientes sentencias: Corte de Santiago, 9.8.1960, RDJ, t. LVII, sec.
4, 229; Corte de Santiago, 3.6.1968, RDJ, t. LXVI, sec. 4, 21; Corte de Concepcin, 27.5.1969,
confirmada por la CS [queja], 4.9.1969, RDJ, t. LXVI, sec. 4, 203; 2 Juzg. Civ. de San Fer-
nando, 2.11.1992, confirmado por la CS [queja], 9.6.1994, F. del M. 427, 344; CS, 22.4.1998,
F. del M. 473, 342; CS, 16.11.1998, F. del M. 480, 2334; CS, 12.4.1999, GJ 226, 131; Corte de
San Miguel, 19.7.1999, RDJ, t. XCVI, sec. 2, 66, tambin publicado en GJ 229, 153; Corte de
Copiap, 6.8.1999, confirmado por la CS [cas. forma y fondo], 22.12.1999, GJ 234, 95; CS,
14.10.1999, GJ 232, 118; Corte de Valdivia, 25.6.2001, confirmado por la CS [cas. fondo],
6.5.2002, GJ 263, 120; Corte de Santiago, 31.12.2002, confirmado por la CS [cas. fondo],
30.4.2003, GJ 274, 212; Corte de San Miguel, 18.6.2003, GJ 276, 176; y Corte de Santiago,
8.9.2004, GJ 291, 238. Un tpico caso de argumentacin implcita sobre la base del riesgo en
el caso de una seora que concurri a un supermercado y encontrndose en el estaciona-
miento subterrneo cay a un hoyo existente en el lugar, considerndose que haba culpa en
no mantener los espacios donde circula el pblico en buenas condiciones con el fin de evi-
tar accidentes como el sufrido por la actora, Corte de Concepcin, 17.10.2001, rol N 1.641-
2001, confirmado por la CS [cas. fondo], 24.12.201, rol N 4.491-2001; para un caso anlogo,
Corte de Santiago, 4.5.2005, GJ 299, 184.
114 Corte Suprema, 4.10.1984, RDJ, t. LXXXI, sec. 4, 206.
111
calle o son responsables de la construccin o reparacin de un acueducto

o puente que atraviesa una calle o camino y lo mantienen en mal estado,
realizan acciones que con significativa probabilidad pueden causar severos
daos. La conjuncin de ambos factores lleva al legislador, siguiendo a las
Siete Partidas, a presumir que acta negligentemente quien realiza esas u
otras acciones que envuelven riesgos excesivos.115
d) La circunstancia que la probabilidad del dao sea uno de los crite-
rios que permiten al juez determinar los deberes de cuidado, permite ade-
ms confirmar que la previsibilidad es un elemento inseparable de la culpa,
pues slo es posible medir la probabilidad del dao en la medida que
resulte previsible para el actor (supra N 48). Con todo, como se ha expre-
sado, existe una diferencia entre ambos conceptos: la previsibilidad del
dao es independiente de la magnitud de la probabilidad. Para que el
dao sea previsible basta que el riesgo sea real, cualquiera sea su magni-
tud.116 La probabilidad, por el contrario, es un criterio cuantificable que es
decisivo para apreciar el grado de cuidado que habra sido empleado por
una persona diligente.
e) Finalmente, conviene advertir que la informacin acerca de la pro-
babilidad e intensidad del dao es relevante en caso que la vctima decida
asumir voluntariamente el riesgo, y el autor pretenda con posterioridad
beneficiarse de este consentimiento como causal de justificacin (infra
N 81). Para que pueda configurarse esta excusa, la buena fe contractual
exige que el autor del dao haya informado suficientemente a la vctima
sobre ambos aspectos. La informacin es crecientemente importante en el
derecho contemporneo de la responsabilidad civil, en especial en mate-
rias de responsabilidad profesional, de relaciones con consumidores, en
los mercados de valores, atendidas las asimetras de informacin que exis-
ten entre las partes117 (infra Nos 63 y 81 c).
61. Valor de la accin que provoca el dao. a) Para la definicin del

cuidado debido es relevante el valor de la actividad que genera el ries-
go de dao. La razn es puramente prudencial: el cuidado que emplea
una persona diligente en la ejecucin de una conducta riesgosa caren-
te de utilidad ser usualmente mayor que el aplicado a una accin va-
liosa que genera el mismo riesgo. Expresado en trminos econmicos,
hay riesgos que estn justificados por el beneficio que produce a la
comunidad la actividad que los genera y, a la inversa, los riesgos inti-
les carecen de justificacin.
115 Para los antecedentes legales de la presuncin de culpa por el hecho propio esta-
blecida en el artculo 2329, infra N 91.

116 Fleming 1992 115.
117 Para los deberes de informacin en el mbito profesional, infra N 466; un anlisis
de la responsabilidad por infraccin a deberes positivos de informacin en infra 66 f; para

la responsabilidad por informacin falsa o errnea, infra 66 g.
112
CULPA
El objeto de la valoracin est constituido, por una parte, por los inte-
reses jurdicos que se ven afectados por la accin que causa el dao, y por
la otra, por el valor moral o la utilidad que tiene esa actividad generadora
de riesgo.118 En el extremo, resulta justificado establecer respecto de riesgos
creados por actividades intiles un estatuto de responsabilidad estricta, como
el que establece el Cdigo Civil respecto de los animales fieros que no re-
portan utilidad para la guarda o servicio de un predio (artculo 2327).
b) Si la actividad es particularmente valiosa, una persona razonable,
prudente o diligente estar dispuesta a asumir riesgos proporcional-
mente mayores. Es lo que ocurre con el ejercicio de la libertad de in-
formacin, que atendida su funcin constitutiva para la cautela de otras
libertades tiende a ser especialmente protegido en la tradicin del cons-
titucionalismo democrtico.119 De este modo, la proteccin civil de la
118 Restatement/Torts II 291, Wright en Owen 1995 264. Una aplicacin implcita de
esta idea puede verse en el criterio para juzgar abusivo el ejercicio de una potestad jurdi-
ca. As, en el caso de una persona procesada por estafa y luego absuelta de dicho cargo,
que demand la responsabilidad civil de los querellantes, los que finalmente fueron absuel-
tos, se fall que fuera de los casos en que el ejercicio de la accin penal pblica impone
responsabilidad civil, y que se encuentran expresamente mencionados en la ley, los tribu-
nales, atendido el inters pblico vinculado a la persecucin y castigo de los delitos, y la
gravedad de las causales que, segn el Cdigo de Procedimiento Penal, acarrean responsa-
bilidad por el ejercicio abusivo del derecho de entablar la accin penal pblica, deben aplicar
un criterio particularmente estricto al estudiar y ponderar las actuaciones procesales en que
se hace consistir el cuasidelito civil a que pudiera dar origen el ejercicio [de la accin] que
confiere el artculo 15 del mencionado Cdigo, CS, 6.9.1952, RDJ, t. XLIX, sec. 1, 305.
De forma similar, procediendo de modo especialmente exigente, se ha aplicado este crite-
rio para juzgar la imprudencia de los jueces en el ejercicio de la potestad jurisdiccional en
los casos de responsabilidad del Estado por error judicial, segn se pude constatar, entre
otros, en los siguientes fallos: CS, 6.10.1998, RDJ, t. XCV, sec. 4, 203; CS, 28.8.1998, F. del
M. 477, 1504; CS, 15.12.1999, RDJ, t. XCVI, sec. 5, 193, tambin publicado en GJ 234,119;
CS, 26.1.1999, RDJ, t. XCVI, sec. 4, 56; CS, 11.5.1999, GJ 227, 134; CS, 15.12.1999, GJ 234,
123; CS, 5.6.2000, RDJ, t. XCVII, sec. 4, 134, tambin publicado en GJ 240, 164; CS, 9.8.2000,
GJ 242, 148; CS, 26.9.2000, RDJ, t. XCVII, sec. 4, 265; CS, 25.4.2001, GJ 250, 164; CS,
23.9.2001, RDJ, t. XCVIII, sec. 5, 172; CS, 6.6.2002, F. del M. 500, 1568; y CS, 14.8.2002,
F. del M. 501, 1969. Sobre la materia, infra N 363.
119 En distintas jurisdicciones se ha fallado que el valor constitutivo que tiene la liber-
tad de expresin respecto de otras libertades pblicas exige que los medios de difusin slo
respondan por los daos que causan a la honra de las personas cuando se acta con com-
pleta desaprensin respecto de la verdad de lo informado (estndar de culpa grave). Estas
ideas fueron formuladas en el caso New York Times v. Sullivan, fallado en 1964 por la Corte
Suprema de Estados Unidos, que estableci una doctrina que ha sido relevante tambin en
otras jurisdicciones. El peridico The New York Times inform errneamente que un jefe de
polica de Alabama haba participado en la brutal represin de una manifestacin en favor
de los derechos de las minoras. Los tribunales estatales de Alabama dieron lugar a una
accin de perjuicios en contra de la empresa periodstica. La Corte Suprema federal decla-
r inconstitucional las normas del derecho comn que sancionaban civilmente la difama-
cin, porque establecan una carga excesiva sobre la libertad de expresin, fijando el umbral
113
honra y de la privacidad tiene su lmite en el valor que el ordenamien-

to otorga a la informacin, lo que plantea delicadas preguntas acerca
del error en la informacin y respecto de los lmites de la privacidad y
la honra.120
Algo semejante ocurre con los daos producidos en el ejercicio de
las libertades, conexas entre s, de contratar, emprender y competir: es
de la naturaleza de la autonoma privada y de los mercados competitivos
que cada cual pueda legtimamente perseguir su propio inters, de modo
que el lmite a partir del cual se responde por daos ocasionados en el
ejercicio de esa libertad est dado por la omisin de deberes positivos de
informacin121 y por la mala fe en el otorgamiento de informacin falsa
o errnea,122 y no por consideraciones de mera diligencia. As ocurre,
por ejemplo, en materia de libre competencia, donde resulta civilmente
lcito adquirir participaciones significativas de mercado, pero no lo es
abusar de la posicin dominante (infra 67 a); o en materia de compe-
tencia desleal, donde es admisible mostrar las ventajas relativas del pro-
pio producto o servicio, pero da lugar a responsabilidad hacerlo sobre la
base de informacin falsa o inductiva a error (infra 67 b); o en el mer-
cado de valores, donde cada cual puede utilizar en su beneficio la infor-
macin relativa a una empresa cuyas acciones u obligaciones se comercian
en el pblico, pero no puede aprovecharse de informacin privilegiada
de culpa grave al que se ha hecho referencia (New York Times v. Sullivan, 376 US 254). En
Alemania se ha fallado por el Tribunal Constitucional que el derecho a la honra tiene pre-
ferencia en caso de informaciones conocidamente falsas o que carecen de todo sustento
razonable; en caso contrario, habiendo inters pblico, la libertad de informacin hace ex-
cusable el error (Palandt/Heinrichs 823 189 A). En todo caso se reconoce que el fin de
la informacin es decisivo para efectos del sopesamiento de bienes que exige el juicio de
responsabilidad (Ktz 1991 224, con referencias a jurisprudencia constitucional y civil). Una
orientacin anloga parece haber tomado la Cmara de los Lores britnica, tradicionalmente
proclive a proteger comparativamente el honor, luego de que en 1998 se incorporara al
derecho interno la Convencin Europea de Derechos Humanos y Libertades Fundamenta-
les (Jones 2002 546). En otros trminos, el valor de la libertad de informar es de tal modo
significativo en un Estado constitucional, que su ejercicio en materias de inters pblico
slo impone responsabilidad en casos de negligencia inexcusable. La libertad de expresin
se sostiene en una valoracin de la importancia de la palabra en una sociedad que preten-
de hacer valer otras libertades, de modo que aun considerando los riesgos que ella envuel-
ve, una expresin slo genera responsabilidad civil bajo condiciones especialmente rigurosas.
En Chile, los precedentes en la materia son ms bien en sede de recursos de proteccin,
donde se ha tendido a valorar la amenaza a la honra por encima de la libertad de expre-
sin (infra N 373). Sin embargo, a un rgimen de libertades pblicas pertenece natural-
mente que debe haber un razonable equilibrio entre ambos derechos, en trminos que no
restrinjan severamente el derecho a estar informado sobre asuntos de inters general.
120 Infra 44 y 45.

121 Infra 66 f.
122 Infra 66 g.
114
CULPA
que ha sido obtenida en ejercicio de una funcin fiduciaria, como direc-

tor o abogado de la sociedad, por ejemplo (infra 66 h). En estos casos
la responsabilidad civil se entrecruza con las valoraciones bsicas del sis-
tema jurdico en su conjunto, de modo que usualmente se exige algo
ms que la mera negligencia para que haya lugar a la responsabilidad
(infra N 100).
Ms all de estas situaciones caracterizadas por un conflicto de bienes
jurdicos en juego, el valor de la accin emprendida es un elemento rele-
vante para determinar la diligencia en toda rea de actividad. Ello se mues-
tra en ejemplos cotidianos de asuncin social de riesgos. As, el derecho
no tolerara la circulacin de vehculos motorizados si los accidentes esta-
dsticamente inevitables no tuvieran como contrapartida un aumento ge-
neralizado del bienestar (e, incluso, no se pudieran evitar muchas otras
desgracias por su intermedio).123
c) Tambin influye en la valoracin de la accin emprendida si los
beneficiarios de la actividad son slo quienes la practican, como ocurre
con la caza deportiva y con otras aficiones riesgosas respecto de terceros, o
si, por el contrario, ella favorece en proporciones significativamente equi-
valentes, tanto a las vctimas como a los autores del dao. Por cierto que el
grado de cuidado debe ser mayor en el caso de actividades que no gene-
ran ventajas sociales recprocas, porque ellas suponen una especie de apro-
piacin unilateral de los beneficios que de ellas se siguen.124
d) Por ltimo, a la inversa de lo que ocurre con las actividades que slo
producen beneficio a quien las desarrolla, este criterio permite tambin jus-
tificar un menor grado de cuidado cuando el demandado produce el dao
con ocasin de una accin gratuita, actuando como el buen samaritano. En
el derecho anglosajn estos casos son genricamente denominados rescate.
Lo cierto es que en estas situaciones hay cercanas analogas con el grado de
cuidado exigido en sede contractual cuando slo resulta beneficiado el acree-
dor (artculo 1547). As, el mdico que interviene espontneamente en ayu-
da de la vctima de un accidente de trnsito en plena va pblica, el vecino
que causa daos evitables a la propiedad ajena con ocasin de un incendio,
quien se lanza al agua para auxiliar a alguien que se ahoga, sern juzgados
con un rigor atenuado si su propsito se frustra por su error de conducta
(que, de lo contrario, sera calificado de culpable), precisamente en aten-
cin al valor intrnseco de su accin.125 En principio, el mismo criterio de-
biera ser aplicado en materia de transporte benvolo.126
123
En este sentido, se ha sostenido que la conduccin de cualquier vehculo motori-
zado crea un riesgo, el cual, sin embargo, el ordenamiento jurdico permite, en atencin al
los beneficios sociales que implica el empleo de esos medios de transporte, CS, 12.11.2003,
GJ 281, 155, tambin publicada en F. del M. 516, 3253.
124
As, el influyente argumento de Fletcher 1972 537.
125
Fleming 1985 53. En Chile, en un caso en que un trabajador falleci al efectuar
una accin de rescate, la Corte de Concepcin, al evaluar la culpa o imprudencia del traba-
jador, que era la vctima, sostuvo (siguiendo a Alessandri 1943 622) que aun aceptando la
115
62. Costo de evitar el accidente. Otro criterio prudencial para determinar

los deberes de cuidado es el costo de prevencin del dao. Si el dao
pudo evitarse a un costo razonable, el deber de cuidado exigible es preci-
samente incurrir en las medidas necesarias para evitarlo.127
vctima el riesgo del dao, no ha incurrido en culpa, y, por consiguiente, la responsabili-

dad del demandado subsiste ntegra; se trata de los salvadores, de las personas que, por
abnegacin se exponen a un peligro: corren el riesgo de ser alcanzadas para impedir que
el dao afecte a terceros; desconociendo el trabajador que el lmite permisible de presen-
cia de cido sulfhdrico era superior al permitido y que la bodega presentaba un nivel de
agua de dos metros, ante la urgencia de prestar ayuda al trabajador que se encontraba en
peligro, no se le poda exigir otra conducta que la de acudir de inmediato a su socorro, sin
perder tiempo en buscar elementos protectores (Corte de Concepcin, 20.5.2002, confir-
mado por la CS [cas. fondo y forma], 9.12.2002, GJ 270, 160).
126 La errnea tcnica aseguradora hace cambiar en algunos sistemas jurdicos la
lgica de la responsabilidad en estos casos; as se explica que en el derecho francs se

permita a las vctimas de transporte benvolo prevalerse de las normas sobre responsa-
bilidad estricta por el hecho de las cosas, solucin estimulada por la creacin del segu-
ro civil obligatorio, que rige para los accidentes del trnsito (Viney/Jourdain 1998 619).
En Chile, en un antiguo caso de transporte de favor, en que result muerto el pasaje-
ro de un vehculo de transporte colectivo, se argument implcitamente sobre la base
de una obligacin de seguridad; seala la sentencia que la circunstancia de que el se-
or Marn Vicua hiciera el viaje sin que mediaran un contrato de transporte o necesi-
dades del servicio, no basta para enervar la culpa por omisin, imputable al empresario
segn lo expuesto en el considerando anterior, por cuanto es un hecho de la causa que
el seor Marn haba sido invitado o por lo menos autorizado para hacer ese viaje, de
donde debe concluirse que lo realiz con la voluntad del empresario, antecedente que
basta para crear la obligacin de ste de transportar a aqul indemne de todo dao o
perjuicio previsible, Corte Suprema, 29.9.1942, RDJ, t. XL, sec. 1, 212. Vase tambin,
CS, 18.1.2000, RDJ, t. XCVII, sec. 4, 3.
127 Hace un siglo, la fuerza pblica que custodiaba un puerto arroj al mar cajones de
cerveza de propiedad de un particular para impedir que cayeran en poder de unos huel-
guistas; la Corte de Santiago seal que el deber de la autoridad de mantener ante todo el
orden pblico, no la faculta para adoptar el primer medio que se le presente, ni la exime
de la obligacin de recurrir entre varios, a los que menos daos ocasionen al derecho de
los particulares, Corte de Santiago, 11.1.1908, RDJ, t. V, sec. 2, 55. Si bien la sentencia
citada no razona explcitamente sobre la base del costo de evitar el dao, subyace a ella
una lgica econmica similar a la que inspira el criterio anotado. Puede citarse adems el
caso de un protesto de cheque practicado con evidente descuido, ocasionando perjuicios al ti-
tular de la cuenta, quien la haba cerrado voluntariamente para ausentarse del pas, dando
aviso a la institucin sobre el extravo de su ltimo talonario de cheques; durante su ausen-
cia, uno de los cheques extraviados fue presentado a cobro y posteriormente protestado
invocndose la causal de giro contra cuenta cerrada; en circunstancias que el cuentacorren-
tista se vio expuesto a un proceso criminal iniciado en su contra, demand a la institucin
bancaria, la que fue condenada; al discurrir sobre la culpa, la Corte Suprema hizo especial
nfasis en la circunstancia de que la firma puesta en el cheque apareca ostensiblemente
diversa a la autntica y visiblemente disconforme, dando a entender as que para evitar
el dao se requera la adopcin de elementales medidas de resguardo y que, en consecuen-
116
CULPA
Por ms que se tengan reservas respecto del anlisis puramente econ-

mico de la culpa (infra N 67), el costo de eliminar o disminuir el riesgo
de accidentes es relevante a la luz del estndar de la persona diligente y
razonable. Por cierto que los accidentes del trnsito se podran disminuir
sustancialmente si se eliminaran los cruces de calles al mismo nivel, si to-
das las carreteras tuvieran doble pista, si las curvas pronunciadas se evita-
ran con tneles y as sucesivamente. Y tambin pueden eliminarse muchos
daos personales si todos los automviles estuviesen provistos de airbag y
de frenos con dispositivo ABS. En uno y otro caso, sin embargo, exigir esas
precauciones resulta generalmente exorbitante. Su costo dificultara que
se completara la red de carreteras e impedira a muchas personas acceder
al automvil. Mal puede estimarse entonces negligente la conducta de los
concesionarios viales o de los fabricantes de automviles que omiten esos
resguardos.
Lo mismo vale para otros resguardos que no son valorizables directa-
mente en dinero, pero que tienen un costo de oportunidad implcito. Es
lo que ocurre con la velocidad que se tiene por prudente. Si se decide
elevar de 50 km/hr a 60 km/hr la velocidad permitida en zonas urbanas
y si en ciertas carreteras se autoriza conducir a 120 km/hr en vez de los
100 km/hr tradicionales, se est asumiendo por la autoridad un mayor
riesgo, sobre la base de consideraciones de ese tipo, porque resulta evi-
dente que si el propsito fuese eliminar o disminuir drsticamente los
riesgos no se habran aumentado las velocidades toleradas, a pesar de los
adelantos tecnolgicos de los vehculos motorizados y de la mejor condi-
cin de las carreteras. Sin embargo, se ha valorado como superior el
beneficio que trae la posibilidad de desplazarse a mayor velocidad que el
aumento marginal de accidentes que esa nueva regla puede provocar. El
tiempo tiene valor y es un costo implcito de una regla ms restrictiva
(aun sin considerar otros costos sociales, como consumo de combusti-
bles, congestin y contaminacin).
Consideraciones de este tipo son tambin determinantes cuando el juez
debe fijar el nivel de cuidado debido, porque, en definitiva, la persona
diligente y razonable acta atendiendo a los hechos relevantes, de modo
que la negligencia se expresa en la presentacin de una dificultad, que
puede subsanarse por un hombre prudente.128 La consideracin de los
cia, la institucin librada actu culpablemente al omitir cuidados que no suponan costos
exorbitantes (CS, 20.10.1954, RDJ, t. LI, sec. 1, 509). En el mismo sentido, razonando im-
plcitamente en torno al limitado esfuerzo de evitar el dao, se ha estimado culpable la con-
ducta de la entidad bancaria que omite comprobar la exactitud del domicilio que da el
cuentacorrentista al abrir la cuenta corriente, producto de lo cual no es posible la notifica-
cin de los protestos de los cheques y se produce la prdida de las acciones para obtener su co-
bro, CS, 4.9.2002, RDJ, t. XCIX, sec. 1, 186; y CS, 26.1.2004, GJ 283, 121.
128 Corte de Concepcin, 7.11.1985, RDJ, t. LXXXII, sec. 4, 288.
117
costos reitera el principio prctico de que no todo riesgo debe ser preveni-
do, sino slo aquel que ordena la prudencia.
63. Tipo de relacin entre el autor del dao y la vctima. Hay ciertos casos
en que el tipo de relacin entre el autor del dao y la vctima contribuye a
determinar la intensidad de los deberes de cuidado. Aunque la relacin
personal entre el acreedor y el deudor es caracterstica de las obligaciones
contractuales, tambin en materia extracontractual muchos deberes de cui-
dado nacen o son modificados en razn de la naturaleza de la relacin del
autor del dao con la vctima.
Ya se ha mencionado el rescate como un caso tpico en que la posicin
relativa de la vctima frente al autor del dao contribuye a disminuir el
cuidado exigible. A la inversa, ocurrir que una cierta relacin previa, como
la negociacin de un contrato, puede imponer deberes de lealtad recpro-
cos, aunque por definicin las partes de una negociacin no tengan obli-
gacin de llegar a un acuerdo129 (infra 66 c). Las mismas relaciones de
confianza y lealtad, incluso respecto de terceros desconocidos, son deter-
minantes de la mayora de los deberes de cuidado que impone la Ley de
valores, respecto del pblico que invierte en valores de oferta pblica (in-
fra N 816) y la Ley de sociedades annimas, en proteccin de los accionis-
tas respecto de actos ilcitos de directores y gerentes (supra 56 d).
En el derecho chileno (como en la mayora de los sistemas jurdicos
romano-germnicos, incluido el francs) no es necesario que exista un
deber de cuidado especfico respecto de la vctima para que haya lugar a
la responsabilidad.130 Con todo, para quien administra una piscina pbli-
ca, un andarivel en la nieve o un parque de diversiones, no slo surgen
deberes contractuales, sino tambin deberes generales de cuidado relati-
129 Corte de Santiago, 25.8.1948, RDJ, t. XLVI, sec. 2, 48.

130 El principio contrario rige en el common law, que exige la infraccin de un deber
de cuidado respecto de la vctima (Fleming 1988 36, Weir 2002 29). Es obvio que en la ma-
yora de los casos el deber se tiene respecto de conjuntos amplios de personas (como ocu-
rre con los deberes del trnsito, por ejemplo). Sin embargo, hay hiptesis de accidentes en
que la vctima no pertenece al mbito del cuidado del autor del dao. Un famoso caso nor-
teamericano se refiere al accidente provocado por un funcionario de ferrocarriles que ayu-
d, contra los reglamentos, a un pasajero para que subiera a un tren en marcha, con el
infortunio de que cay al andn un paquete con fuegos artificiales que llevaba el pasajero,
los que se activaron con el golpe y salieron disparados, hiriendo seriamente a una persona
que se encontraba en la estacin. El tribunal de Nueva York deneg la accin indemnizato-
ria porque el funcionario no tena un deber de cuidado respecto de la vctima (Palsgraf v.
Long Island Railroad, 1928, 248 NY 339, 162 NE 99, en Keeton/Keeton 1977 332). En el Rei-
no Unido, sobre la base de consideraciones semejantes la Cmara de los Lores ha des-
echado acciones indemnizatorias interpuestas por vctimas de shocks nerviosos producidos
por presenciar un accidente (Fleming 1988 37). Casos de este tipo pueden calificarse entre
nosotros en sede de causalidad, bajo la pregunta acerca de si es directo el dao sufrido por
la vctima, lo que es expresivo de la flexibilidad que tienen los instrumentos doctrinarios
para construir los casos en el derecho de la responsabilidad civil.
118
CULPA
vamente precisos respecto de aquellos que estn expuestos a riesgo por

hacer uso de las instalaciones, aunque no exista propiamente contrato.131
64. Actividades de expertos. En principio, los deberes de cuidado son in-

diferentes a la calidad profesional del demandado, porque el estndar de
conducta asume un medio entre el sujeto inepto y el extraordinariamente
calificado. Sin embargo, son mayores las expectativas de prudencia que se
tienen respecto de actividades que requieren de una organizacin indus-
trial especializada.
La regla de negligencia es suficientemente flexible para hacerse cargo
de las circunstancias objetivas en que el demandado realiza su actividad
(supra N 44). Esa mirada en concreto de las circunstancias provoca inevi-
tablemente que las expectativas del pblico acerca del cuidado sean mayo-
res en actividades sujetas a especiales requerimientos profesionales (supra
N 47 c). Es el caso, por ejemplo, de productos de uso o consumo masivo,
de servicios de utilidad pblica o de medios de transporte colectivo, cuya
especial competencia damos por supuesta. En circunstancias que los debe-
res de cuidado estn determinados por las expectativas normativas, relati-
vas precisamente a los deberes de cuidado que requiere cada tipo de
actividad, el grado de profesionalismo asociado a su ejecucin es tambin
relevante en la determinacin del cuidado exigible.132
65. Concepto de diligencia. Lo propio de la persona prudente no es

evitar absolutamente el riesgo, sino distinguir entre aquel que es consecuen-
cia razonable de su accin y el que impone una carga excesiva para los
dems. La diligencia es compatible con asumir una cuota de riesgo, tenien-
do en cuenta criterios como el valor de la accin emprendida, la intensidad
del dao y la probabilidad de que ste ocurra. En la prctica, por razones de
prudencia, consideraciones de utilidad ocupan un lugar importante (e in-
evitable) en la decisin relativa al comportamiento razonable.
La lgica interna de la responsabilidad por culpa plantea el estndar
de una persona que no es especialmente heroica, pero s respetuosa. Ese
131 Segn un reiterado criterio jurisprudencial, las instalaciones abiertas al pblico de-
ben encontrarse en las condiciones adecuadas para su uso normal. As, en el caso de un
menor que sufri un golpe en la cabeza, que le caus la muerte, a resultas de la cada de
un mstil ubicado en un parque (Corte de Concepcin, 31.3.1999, RDJ, t. XCVI, sec. 5,
59); en un accidente ocurrido en un estadio municipal de ftbol debido a la ausencia de
tablones en las graderas, a consecuencias de lo cual se produjo la cada de un espectador
al vaco (Corte de Concepcin, 28.11.2002, confirmado por la CS [cas. fondo y forma],
4.4.2002, RDJ, t. XCIX, sec. 5, 77); el mismo criterio para juzgar la conducta de quien ad-
ministra un parque de diversiones en CS, 15.11.1999, F. del M. 492, 2600; y para quien ad-
ministra una piscina pblica, en Corte de Santiago, 14.1.2002, confirmado por la CS [cas.
fondo], 7.1.2003, GJ 271, 96.
132 Estas conclusiones son coincidentes con la temprana evolucin de la responsabili-
dad por actividades industriales bajo una regla de negligencia, segn muestra el esplndi-
do estudio de casos del siglo XIX en los estados norteamericanos de Schwartz 1981 b.
119
estndar exige que nadie haga soportar a los dems riesgos que superen lo
que exigen las circunstancias. Por eso, la construccin de los deberes de
cuidado especficos tiene ms de prudencial que de exacto, pues importa
ponderar los bienes e intereses jurdicos en conflicto en el contexto de la
accin. En consecuencia, criterios generales para apreciar la diligencia de-
bida, como los desarrollados en este captulo, slo son puntos de vista,
cuyo mrito es que por lo general resultan relevantes para efectuar en
concreto esa determinacin prudencial.
e. Anlisis econmico de la culpa
66. La conducta socialmente ptima como criterio de diligencia. a) El an-

lisis econmico de la responsabilidad por culpa busca establecer los crite-
rios socialmente ptimos de prevencin de accidentes, para lo cual no
resulta racional un nivel excesivo de cuidado. Este nivel excesivo estara
dado por costos de prevencin que exceden los daos que se evitan. Vin-
culando el criterio del costo de prevencin con la magnitud del riesgo, el
juez norteamericano Learned Hand elabor en 1947 una frmula aritm-
tica para determinar la culpa, segn la cual una persona acta en forma
negligente si el costo de evitar un accidente es menor que el dao suscep-
tible de ser producido por la actividad de que se trata multiplicado por la
probabilidad de que ocurra.133
En el fondo, esta frmula define la culpa como un umbral de eficien-
cia determinado por la comparacin del costo de prevencin con el costo
del dao accidental. A su vez, como se ha visto, el costo del dao acciden-
tal es funcin del riesgo, medido sobre la base de la intensidad del dao
previsible (supra N 59) y la probabilidad de que ste ocurra (supra N 60).
As, si con cada unidad adicional de gasto en prevencin se ahorran costos
del dao accidental superiores a esa unidad, es exigible que se incurra en
ese costo. Habr, sin embargo, un punto en que la unidad marginal de
gasto preventivo tendr por efecto una disminucin de los daos inferior
a ese gasto. En este umbral la inversin en prevencin deja de ser eficiente
y no resulta exigible respecto de quien desarrolla la actividad. La tabla
siguiente resulta ilustrativa de lo expresado:134
133 La frmula proviene del caso United States v. Carroll Towing Co., 159 F.2d 169 (2d
Cir. 1947), y aparece citada en Posner 1992 156. La expresin simblica de la frmula es
que hay negligencia cuando p x i > c (donde p es la probabilidad que ocurra el accidente; i
la intensidad del dao que el accidente supone y c el costo de prevencin).
134 Modelo explicativo tomado de Ktz 1991 47.
120
CULPA
TABLA DE PTIMO CUIDADO
Costo Costo Costo

prevencin accidentes Social total
0 60 60
5 30 35
10 20 30
15 17 32
20 15 35
En el ejemplo, si un industrial que desarrolla un producto invierte 5

en prevencin, acta culpablemente, porque los daos esperados de 30
suponen un costo social de 35, que es superior al ptimo de 30; por el
contrario, si invierte 15, est actuando ms all del cuidado debido, por-
que el costo total es de 32, que, por la razn inversa, tambin es superior
al ptimo de 30. Se comprueba que este anlisis de la negligencia asume
los supuestos marginalistas y de eficiencia que subyacen tras el anlisis
econmico del derecho: los costos esperados y los costos reales de los
accidentes debern compararse en el margen, midiendo los costos y los
beneficios de pequeos incrementos de la seguridad y dejando de invertir
en ms seguridad en el punto en que otro peso gastado genere slo un
peso o menos de seguridad adicional.135
b) El enfoque econmico de la culpa (como de la responsabilidad civil
en general) reclama para s un mayor grado de precisin de las premisas
necesarias para una decisin racional. En efecto, la frmula de Hand, con
las correcciones que sean aconsejables,136 otorga un esquema analtico que
permite hacer conmensurables los factores que determinan el nivel racio-
nal de cuidado. Aunque los elementos de la ecuacin resultan unilaterales
desde el punto de vista de la vctima, se podra decir que la economa
permite una cierta aritmtica de la prudencia. Adems, el anlisis econmico
tiene la ventaja del discernimiento incremental (esto es, marginal) del cui-
dado, que permite juzgar la racionalidad de las medidas de cuidado adi-
cionales, que podran haber impedido el accidente, en vez de confiar en
juicios globales e imprecisos acerca del cuidado debido.
67. Lmites del anlisis econmico de la culpa. a) A pesar de sus ventajas,

los lmites del anlisis econmico surgen, con todo, ya en el terreno con-
ceptual: el enfoque del derecho civil tiene sus races en una idea de justi-
cia correctiva o conmutatitiva, que atiende a lo que a cada cual corresponde
en la relacin privada entre partes. Por eso, no es menor el cambio de
transformar institutos como la culpa a la luz de una racionalidad que atiende
a fines sociales generales y a los medios apropiados para obtenerlos (supra
135 Posner 1992 157.

136 Por ejemplo, Cooter/Ulen 1997 400.
121
N 16). En la perspectiva de la justicia correctiva, concebir la responsabili-

dad como una tcnica social significa desatender que el ncleo estructu-
ral del derecho de la responsabilidad civil est representado por el juicio
caso a caso en que la vctima especfica persigue reparacin de ciertos
perjuicios de parte de aquel que ella estima responsable.137
Por lo mismo, no parece justo un discernimiento de la diligencia debi-
da que iguale aritmticamente los costos de prevencin a los costos que la
actividad irroga a las vctimas de los accidentes, en particular en situacio-
nes en que no existe reciprocidad en los riesgos (supra N 16). La frmula
del juez Hand, desde esta perspectiva, es radicalmente unilateral, porque
supone que quien realiza la actividad tiene el derecho a comparar el valor
que atribuye a su accin con el riesgo que provoca slo en razn de los
costos de precaucin, de modo que ignora (como es usual en el anlisis
econmico de la responsabilidad) la relacin de bilateralidad entre el au-
tor del dao y la vctima.138 En otras palabras, la frmula fracasa porque es
injusta, al no hacerse cargo de la asimetra de riesgos y beneficios entre el
autor del dao y la vctima. A ello se suma la dificultad de comparar costos
propiamente econmicos con valores no patrimoniales, como la vida, la
privacidad o la libertad.139
En verdad, desde el punto de vista de la justicia correctiva, puede argu-
mentarse que la existencia de un riesgo anormalmente elevado es razn
suficiente para estimar negligente la conducta, cualesquiera sean los cos-
tos para reducir el riesgo, lo que explica que las actividades en extremo
riesgosas estn sujetas a regmenes de responsabilidad estricta o a presun-
ciones de culpa muy difciles de contrarrestar.140
b) Finalmente, el anlisis econmico parece especialmente perti-
nente en actividades donde predomina el clculo racional (como, por
ejemplo, en la responsabilidad en el mbito de los negocios), pero dif-
cilmente da cuenta de la realidad prctica all donde las decisiones son
instantneas o simplemente impulsivas.141 En verdad, uno de los ms
interesantes desarrollos crticos del anlisis econmico del derecho tra-
dicional consiste en un cuestionamiento del modelo abstracto del suje-
to racional que persigue maximizar su propio bienestar.142 A diferencia
del homo oeconomicus, la persona de carne y hueso suele actuar sobre la
base de informacin que ha sido recogida con algunos sesgos: tende-
mos a dar relevancia a datos que son coincidentes con nuestros intere-
ses y principios (lo que produce una especie de disonancia cognitiva);
137 Coleman 2001 16.

139 Fleming 1992 119.
140 Weinrib 1995 149, Coleman 1992 368.
141 Ktz 1991 50, Gordley en Owen 1995 151.
142 Un lcido anlisis de los correctivos que la economa de las instituciones y el estu-
dio de las conductas efectivas introducen al modelo del homo oeconomicus, con referencias al
derecho de obligaciones, en Eidenmller 2005 a 216.
122
CULPA
tendemos a considerar la informacin a la mano, lo que nos lleva a

ignorar algunos hechos relevantes. En sede de culpa ello se muestra en
la dificultad para juzgar luego del accidente las provisiones racionales que
debi adoptar ex ante el demandado; a su vez, el patrn no suele ser el
mismo cuando se juzga a los dems que cuando se valora el propio
comportamiento. A ello se agregan las dificultades que se tienen en las
actividades generadoras de riesgo para procesar informacin, en espe-
cial cuando ella es excesiva.
Por otro lado, no slo en relacin con la informacin requiere de co-
rrectivos el modelo del homo oeconomicus. Tampoco el proceso de decisin
se corresponde con un concepto universal de racionalidad, en razn del
conservadurismo asociado a la aversin al riesgo y al apego a lo que ya se
tiene. Aunque este aspecto de irracionalidad es especialmente relevante
en materia de contratos, tambin lo es en materia de culpa extracontrac-
tual, porque la persona razonable de carne y hueso acta en un marco
deliberativo que incluye prcticas y valoraciones que no responden a un
concepto radical de racionalidad instrumental.
c) Aunque las consideraciones anteriores nos permiten tomar distan-
cia crtica frente al anlisis econmico ms ideologizado, conviene tener
presente que un enfoque pragmtico de la responsabilidad tiene la ventaja
de dar en el centro de la responsabilidad por negligencia, en la medida
que nos alerta sobre algo que sabemos con naturalidad en la vida corrien-
te, como es que para obtener una cosa debemos renunciar a otra, y nos
ensea a comparar lo que obtenemos con lo que perdemos y a discernir
qu estamos haciendo cuando decidimos.143 Pareciera que esta forma de
pensar no es ajena a la prudencia de la persona diligente. Aunque esta
ltima parece ser ms sensible al contexto de la accin que a modelos
puramente cuantitativos, los esquemas de anlisis desarrollados por la eco-
noma permiten descomponer las variables constitutivas del cuidado debi-
do, contribuyendo a un control racional de la argumentacin (que, al
contrario, suele ser puramente intuitiva).144
143 Holmes 1897 474.

144 Es extrao que en el desarrollo del modelo de la persona diligente y razonable no
se haya explorado ms profundamente la virtud de la prudencia, que precisamente tiene
que ver con la sabidura prctica, esto es, con la capacidad de considerar en la decisin las
circunstancias de la accin (Aristteles tica Nicomaquea 6.5; Toms de Aquino Suma Teolgi-
ca 49.4 y 54.2). En parte, este olvido de Aristteles y Toms de Aquino puede deberse al
excesivo nfasis en una moral de reglas, especialmente en la tradicin eclesial postridenti-
na, Kerr 2002 122. La idea jurdica de negligencia, tal como tiende a ser construida por los
jueces en las ms diversas jurisdicciones, parece ms comprensible a la luz de esa antigua
tradicin de la filosofa prctica (Gordley en Owen 1995 145).
123
11. CULPA POR OMISIN
a. Planteamiento
68. Diferencias entre la accin y la omisin como fuentes de responsabili-

dad. a) Cuando la ley habla del dao que pueda imputarse a malicia o
negligencia de otra persona (artculo 2329) o del hecho culpable cometido
sin intencin de daar (artculo 2284 IV), incluye, sin distinciones, tanto la
culpa por accin como por omisin. En consecuencia, la negligencia que
genera responsabilidad puede expresarse en haber actuado imprudente-
mente o en no haberlo hecho cuando exista el deber de hacerlo.
b) La accin y la omisin pertenecen genricamente a la categora de
los actos libres. En tal sentido, accin y omisin pueden ser incluidas den-
tro del concepto genrico de la accin humana (supra N 35).
As y todo, es correcta la intuicin de que existe una diferencia significa-
tiva entre el sentido normativo de la actividad y de la inactividad. La razn
fundamental radica en que mientras la accin genera por s misma el riesgo
de un dao, la omisin se refiere a la posibilidad de evitar un riesgo cuyo
origen es independiente de la persona pretendidamente responsable.145
A ello se suma el principio normativo de libertad, que es especialmen-
te importante en el derecho privado. La libertad se expresa esencialmente
en reglas que establecen lmites negativos a nuestra accin, pero que no
nos prescriben positivamente deberes de conducta para evitar el mal o
procurar el bien de los dems. Por otra parte, un sistema jurdico que
impusiera el deber de ocuparnos de evitar el mal que pueden sufrir los
dems exigira establecer un aparato compulsivo formidable, que resulta
incompatible con la libertad personal. Desde esta perspectiva, el papel esen-
cial del derecho civil es establecer reglas de responsabilidad por las conse-
cuencias que se siguen de nuestros actos conforme a la justicia correctiva,
pero no deberes positivos para asegurar el bienestar de los dems (segn
un concepto de justicia distributiva).
As se plantea, en principio, una diferencia fundamental entre la benevo-
lencia moral del buen samaritano y el mbito ms limitado de los deberes
legales. Como lo expres un clebre juez ingls, la regla de que usted debe
amar a su vecino, deviene en el derecho en que usted no debe molestar a su
vecino.146 Esta consideracin expone ejemplarmente las diferencias entre las
virtudes morales ms exigentes, que aspiran a la perfeccin, y las ms elemen-
tales exigencias de justicia correctiva, que son caractersticas del derecho civil.
Sin embargo, existen situaciones en que el derecho ordena actuar, de
modo que se sigue responsabilidad de la omisin. Ante todo, la distincin
145 Deutsch/Ahrens 2002 19, quienes estiman, adems, que en el caso de las omisiones
est en juego un problema de causalidad, porque frente a cualquier dao el conjunto de

los inactivos que pudieron impedir el hecho tiende hacia el infinito (dem 22).
146 Donoghue v. Stevenson (1932) a.C. 562, donde, paradjicamente, luego se hace refe-
rencia indistinta a las acciones y omisiones que deben ser evitadas porque presumiblemen-
te pueden daar al vecino, Fleming 1985 35.
124
CULPA
entre accin y omisin no resulta simple en el caso de acciones complejas,

donde la omisin se plantea, en verdad, como un defecto de la accin
(infra N 69). Despejada esa cuestin ms bien lgica de la omisin en la
accin, se analizarn grupos de casos en que la omisin propiamente tal
puede ser fuente de responsabilidad (Nos 70 y siguientes).
b. Omisin en la accin
69. La negligencia como descuido en la accin. a) Hay omisin en la accin

cuando sta se produce en el mbito ms extenso de una accin positiva, es
decir, cuando quien ejecuta la accin omite tomar las precauciones necesa-
rias, exigidas por las circunstancias, para evitar el dao.147 Podra decirse
que la omisin en la accin es la negligencia en sentido estricto, consistente
en omitir el cuidado debido cuando se realiza una accin (a diferencia de la
negligencia en sentido amplio, que es sinnima de culpa).
Cuando uno conduce un automvil est sujeto a innumerables debe-
res positivos de conducta que se relacionan con la accin de conducir: se
deben sealizar los giros; se debe detener el automvil ante un disco Pare;
se debe disminuir la velocidad en ciertas zonas preestablecidas o donde
existe una situacin de peligro, y as sucesivamente. En verdad, la culpa en
la accin est usualmente asociada a omisiones negligentes de quien ha
emprendido la actividad.148
b) La omisin en la accin es una forma tpica de negligencia. As, se
ha resuelto que acta negligentemente quien no coloca seales para pre-
venir el peligro que representan los hoyos abiertos en la va pblica con
motivo de las reparaciones que ejecuta, ni cierra el sitio en que stas se
practican;149 quien olvida reponer la tapa de un pozo en el que efectan
reparaciones, que adems carecen de seales que prevengan de su exis-
tencia;150 el dueo de un edificio daado por un temblor que omite efec-
tuar en l las reparaciones necesarias;151 el anestesista que abandona a su

148 dem.
149 Corte de Valparaso, 20.4.1908, confirmada por la CS [cas. fondo], 21.4.1909, RDJ,
t. VI, sec. 1, 393. En la jurisprudencia ms reciente sobre responsabilidad del Estado, espe-
cialmente de los municipios, es frecuente encontrar referencias a supuestos de omisin en
la sealizacin del peligro que implica transitar por las vas pblicas en razn del mal esta-
do de las mismas o de la realizacin de reparaciones (Ley del trnsito, artculo 174 V; al
respecto, infra 52 d).
t. XLIX, sec. 1, 281.

151 En este caso se aplica adems la presuncin del artculo 2323 del Cdigo Civil, Corte
de Santiago, 10.9.1940, confirmada por la CS [cas. fondo], 26.8.1941, RDJ, t. XXXIX, sec. 1,
203. Vase tambin un caso en que se estableci la responsabilidad del propietario de una
terraza de un edificio que al omitir efectuar las reparaciones necesarias caus perjuicios a los
locales que se encontraban en los pisos inferiores, Corte de Santiago, 16.3.1998, GJ 213, 102.
125
paciente mientras est haciendo efecto la anestesia, por el tiempo necesa-

rio para que sufra un dao cerebral irreversible a consecuencia de un
paro cardaco;152 el encargado de la vigilancia que permite que extraos
muevan dos carros de ferrocarril ocasionando un accidente.153 En todos
estos casos existe un defecto de la accin y, por lo tanto, no hay delito o
cuasidelito de omisin sino de accin. Tanto la negligencia (entendida en
sentido estricto como omisin en la accin), como la impericia y la impru-
dencia (esto es, los defectos positivos de la accin emprendida), son meras
formas de manifestacin de una falta del debido cuidado en la accin.
c. Omisin propiamente tal
70. Fuentes de los deberes positivos de actuar. a) Existe omisin propia-

mente tal cuando frente a un riesgo autnomo, independiente de la con-
ducta del agente, ste no acta para evitar el dao o para disminuir sus
efectos, pudiendo hacerlo. Como se ha visto, la persona meramente pru-
dente y diligente no tiene el deber genrico de actuar para evitar daos a
terceros. Mientras el cuidado en la accin es siempre exigible, el deber posi-
tivo de actuar requiere de una regla que as lo exija. El derecho civil no
establece un deber general de actuar en beneficio de los dems. En conse-
cuencia, la omisin acarrea responsabilidad civil slo excepcionalmente en
aquellos casos en que existe una razn especial que obliga a actuar.
b) Pueden discernirse tres fuentes de responsabilidad por omisiones.
En primer lugar, la omisin dolosa, que si bien pertenece a la culpa inten-
cional, ser referida brevemente en este captulo (infra N 71). Enseguida,
la ley suele imponer deberes positivos de conducta, de modo que tambin
existe una culpa infraccional por omisin (infra N 72). Finalmente, a falta
de ley, se discute bajo qu circunstancias excepcionales el juez debe cons-
truir un deber de cuidado, en atencin a la particular relacin que existe
entre la vctima y quien debi actuar en prevencin del dao y permane-
ci inactivo (infra N 73).
152 CS, 4.10.1984, RDJ, t. LXXXI, sec. 4, 2006. En el mismo mbito, se ha fallado que una
clnica acta culpablemente si causa daos por no realizar actividades o gestiones que le obli-
gan a una mantencin continua y peridica del equipo utilizado en la operacin de la vctima,
Corte de Iquique, 9.1.2002, confirmada por la CS [cas. fondo], 2.4.2003, GJ 274, 194.
153 Corte de Santiago, 12.1.1988, RDJ, t. LXXXV, sec. 2, 1. Entre los innumerables ca-
sos de culpa por omisin en la accin pueden verse las siguientes sentencias: CS, G. de los
T., 1901, 1er sem., N 263, 229; CS, 8.8.1906, RDJ, t. III, sec. 1, 402; CS, 22.7.1913, RDJ,
t. XII, sec. 1, 300; CS, 4.8.1933, RDJ, t. XXX, sec. 1, 524; CS, 29.9.1942, RDJ, t. XL, sec. 1,
212; Corte de Santiago, 10.1.1953, RDJ, t. L, sec. 2, 11; CS, 21.1.1988, t. LXXXV, sec. 4, 1;
Corte de Santiago, 28.1.1993, GJ 151, 54; Corte de Concepcin, 4.11.1997, confirmada por
la CS [cas. fondo], 3.11.1998, F. del M. 481, 2600; Corte de Santiago, 17.7.1998, RDJ, t. XCV,
sec. 2, 48; Corte de San Miguel, 19.7.1999, GJ 229, 153; Corte de Santiago, 28.12.1999, GJ
234, 63; Corte de Santiago, 2.7.2002, GJ 265, 85; Corte de Antofagasta, 13.12.2002, GJ 270,
183; y Corte de Santiago, 22.4.2003, GJ 274, 281.
126
CULPA
Como caso especial de deberes positivos de cuidado a favor de terce-

ros, se analizarn, en una seccin especial, los principios que rigen los
deberes de informacin, que han adquirido particular importancia en el
trfico negocial contemporneo (infra 66 f).
71. Omisin dolosa. a) Ante todo, la abstencin genera responsabilidad cuan-

do est fundada en la intencin positiva de daar, en virtud del principio de
que es un ilcito per se querer y producir el mal ajeno (infra N 98).154
Formulado con esta generalidad, la regla no genera controversia algu-
na. Los casos en que se logre probar que una omisin slo tuvo por finali-
dad causar dao a otro corresponden, en verdad, a la forma ms general e
indiscutida de abuso de derecho (infra N 446).155
b) Lo decisivo, sin embargo, es que en materia de abstencin el dolo slo
da lugar a responsabilidad bajo la forma del dolo directo, que corresponde a
la estricta definicin del artculo 44, esto es, cuando a la omisin subyace la
intencin positiva de causar un dao injusto a otro. En efecto, el principio de
que no existe un deber general de conducta positiva en favor de terceros
conduce a que la sola representacin de un mal para el tercero (bajo la forma
de dolo eventual o de culpa grave) no puede dar lugar a responsabilidad por
este concepto. De hecho, si se aceptara el principio inverso, la caridad y, en
general, toda conducta motivada por la compasin podra transformarse en
un deber jurdico. Por eso, la relevancia de la culpa intencional en materia de
abstenciones es excepcional y slo se refiere a situaciones ms bien patolgi-
cas, en que quien se niega a actuar carece de inters legtimo y la accin no le
supone carga alguna, de modo que resulta claro que su inactividad slo tiene
por fundamento la intencin de causar dao al tercero.
72. Culpa infraccional por omisin. a) Atendidas las reservas del derecho
civil para admitir ilcitos por omisin, corresponde especialmente al legis-
lador definir los deberes positivos de cuidado. Del mismo modo como
ocurre cuando el dao es producido por una accin, la infraccin a un
deber legal de actuar es suficiente para dar por acreditada la culpa (supra
N 53). En otras palabras, hay culpa infraccional por el solo hecho de no
haberse ejecutado un acto ordenado por la ley.156
b) A diferencia de lo que ocurre en otros ordenamientos, donde no
existe deber de actuar como buen samaritano, ni siquiera en situaciones
extremas,157 el derecho chileno establece ciertos deberes positivos de auxi-
154 En opinin de Carbonnier 2000 404, este es el nico caso en que la omisin pura y
simple acarrea indubitadamente responsabilidad.
155 En el derecho francs se suele remitir al caso de una pareja juda divorciada, don-
de el marido se resista, sin inters personal alguno, en entregar la carta de repudiacin,

que permitira a la mujer contraer nuevo matrimonio (cass. civ. 2e, 1972, citado por Viney/
Jourdain 1998 336; Carbonnier 2000 417).
157 Es el caso del common law, aunque con algunas calificaciones (Jones 2002 50, Eps-
tein 1999 287).
127
lio. Dos situaciones de abandono y necesidad dan lugar a deberes de actua-

cin en favor de un tercero, cuya infraccin es tipificada como falta por el
Cdigo Penal: el que encuentra perdido o abandonado a un nio menor de
siete aos tiene el deber de entregarlo a su familia, recogerlo o ponerlo en
lugar seguro, dando aviso a la autoridad en estos ltimos casos (artculo 494
N 13); y el que encuentra en despoblado a una persona herida, maltratada
o en peligro de perecer debe socorrerla y auxiliarla cuando pueda hacerlo
sin detrimento propio (artculo 494 N 14). Esas normas imponen un deber
de socorro en ciertas situaciones de extrema necesidad de la vctima, y en
circunstancias, adems, que quien est en posicin de auxiliar no asume con
ello riesgo o costo significativo alguno.158 Queda pendiente la pregunta, que
se analizar en el prrafo siguiente, respecto de si estos ilcitos penales pue-
den ser extendidos por analoga, en sede de responsabilidad civil, a otras
situaciones que respondan al mismo principio.
c) Ms all de estas situaciones extremas de vulnerabilidad de la vcti-
ma, la legislacin establece deberes positivos de conducta con fines pro-
tectores de terceros, en materias tan diversas como las urbansticas,
ambientales, de salubridad pblica y de informacin en los mercados. En
cada caso, la omisin da lugar a una culpa infraccional que puede generar
responsabilidad por los daos causados por la omisin segn las reglas
generales antes analizadas (supra N 53).159
d) De particular inters en el derecho contemporneo son los deberes de
informacin que la ley ha establecido para prevenir daos derivados de injus-
tificadas asimetras entre las partes que negocian un contrato. La omisin
de la informacin puede dar lugar a obligaciones indemnizatorias derivadas
de la culpa in contrahendo. En circunstancias que se trata de daos que no
emanan del incumplimiento de un contrato, sino que se producen en la
fase previa de negociacin o de celebracin, estn sujetos a las reglas de la
responsabilidad extracontractual; pero, por razones prcticas, su estudio en
detalle usualmente se realiza al tratar la formacin del contrato. Por tratar-
se, sin embargo, de una materia de creciente inters prctico, en que ha
habido una expansin de los deberes positivos de conducta, se har una
breve referencia al tratar de los ilcitos precontractuales en el captulo sobre
responsabilidad contractual y extracontractual (infra 66 f).
158 Es posible que el buen samaritano de los evangelios, de acuerdo con la segunda de
esas normas, hubiese cumplido un deber legal: era un despoblado, en circunstancias que
ya otras dos personas haban pasado por el lugar? (Lucas 10, 29-37).
159 Sobre la culpa por omisin infraccional en la accin puede consultarse una senten-
cia que considera que una sociedad annima incurre en culpa cuando no cumple los debe-
res que le impone la Ley de sociedades annimas y su reglamento, autorizando traspasos
de acciones, pero omitiendo verificar, examinar y comprobar los aspectos formales de los
mismos (Corte de Santiago, 14.7.1999, RDJ, t. XCVI, sec. 2, 58). Anlogamente, en el m-
bito bancario se conocen casos en que los bancos omiten cumplir con las reglas sobre com-
probacin de domicilio e identidad al momento de abrir cuentas corrientes, lo que por
distintas vas termina por causar daos a terceros; sobre la materia, CS, 4.9.2002, RDJ,
t. XCIX, sec. 1, 186; Corte de Santiago, 1.9.2003, GJ 281, 104 CS, 26.1.2004, GJ 283, 121.
128
CULPA
73. Construccin judicial de la culpa por omisin: deber especial de pro-

teccin respecto de la vctima. a) Aunque excepcional, la culpa por omi-
sin del ilcito civil no est sujeta al principio penal de legalidad. Por
consiguiente, en principio, la responsabilidad por abstenciones puede ser
construida por el juez sobre la base del estndar general de la persona
prudente y diligente. El problema radica, sin embargo, en descubrir los
criterios de ilicitud, atendidas las limitaciones prcticas con que tropieza,
en general, construir una responsabilidad civil por omisiones.160
b) En atencin a que el derecho civil no est sujeto a las limitaciones de
tipicidad que son propias del delito penal, se podra construir un principio
general a partir de la norma penal que establece el deber de socorro respecto
de quien est en despoblado herido, maltratado o en peligro de perecer y que
puede ser auxiliado sin detrimento de quien lo hace. Una regla de este tipo
ha sido objeto de intensa discusin en el mbito del common law, que como se
ha visto, ha sido tradicionalmente reticente a establecer deberes positivos de
colaboracin. Para reconocer un deber de este tipo se ha argumentado preci-
samente a la luz de supuestos equivalentes a los del artculo 494 N 12 del
Cdigo Penal chileno: el mnimo requerimiento de solidaridad que debiere
exigir el derecho civil es reconocer un deber de socorrer a quien est en
riesgo de morir, en circunstancias que el auxilio no es carga para quien est
en situacin de prestarlo y no hay otras personas en condiciones de ofrecerlo
(duty of easy rescue).161 El derecho civil establecera de este modo una funcin
distributiva bsica, en el punto en que la moral se impone al derecho.162
A pesar de lo correcto que parece intuitivamente el principio que subyace
a una aplicacin extensiva de la regla del Cdigo Penal en materia civil, con-
viene tener presentes los argumentos planteados en contra de una regla de
160 En el derecho francs se suele decir que la culpa por omisin est esencialmente
sujeta a los mismos requerimientos que la culpa en la accin, invocando al efecto el mode-
lo de la persona diligente (Viney/Jourdain 1998 338, Mazeaud/Chabas 1998 488). Se suele
citar una decisin de 1951 en que se declar ilcita la conducta de un historiador que rehu-
saba citar un nombre clebre, con fundamento en un deber de objetividad de la ciencia
(caso Branly, cass. civ., 1951, citado por Viney/Jourdain 1998 339); sin embargo, la decisin,
adems de extremadamente discutible en su propio mrito, no resulta compatible con la
libertad de expresin, de modo que no ha sido sostenida en casos posteriores (dem). A
juzgar por la jurisprudencia que se acostumbra citar, y ms all de casos aislados, los jueces
parecen ser ms reflexivos que la doctrina acerca de las dificultades de aceptar a la banda-
da deberes positivos de cuidado; as, por ejemplo, se ha fallado que no cabe hacer respon-
sable por omisin al propietario que no esparce arena en la vereda colindante con su
inmueble, sobre cuya superficie congelada cay un peatn, a pesar de que un aviso munici-
pal haca referencia a este deber, porque no era posible invocar norma legal o reglamenta-
ria que lo estableciera (cass. civ., 2000, Mga Code 1383 22).
161 Una vigorosa argumentacin desde las perspectivas de la filosofa prctica y de la
moral utilitarista, en Weinrib 1980 con referencia a los argumentos de J. Bentham; una jus-
tificacin a la luz de la teora moral kantiana, en Wright en Owen 1995 271; vase tambin
Cane/Atiyah 1999 63. Crticos del establecimiento de una regla general de socorro, con
argumentos econmicos, Landes/Posner 143, Epstein 1999 287.
162 Coleman 1992 313.
129
ese tipo: por qu puede verse en situacin de asumir responsabilidad quien

no tiene injerencia causal en el accidente?; cmo se identifica a la persona
que tiene el deber, si, como en el caso bblico, son varios los que estn en
condiciones de prestar socorro?; es necesario transformar la benevolencia en
regla de derecho?; no se amenaza la libertad si el derecho comienza a esta-
blecer deberes indeterminados de conducta en proteccin de terceros?
Todo indica, sin embargo, que la regla penal chilena tiene calificacio-
nes suficientes para evitar que el deber de socorro se expanda sin control,
aunque se admita en derecho civil una aplicacin extensiva a casos anlo-
gos; como el del mdico de una zona carente de servicios que rehsa sin
justificacin atender un paciente grave, el cual conocidamente requiere
urgente atencin, o el hotelero que se niega a recibir a un viajero grave-
mente amenazado por condiciones climticas extremas.163 Ms all de es-
tas situaciones extremas, no puede asumirse un deber general de cuidado
que tenga por objeto prevenir que un dao sea causado a terceros.164
c) De lo anterior se sigue que la responsabilidad por omisiones slo
procede, adems de los casos en que la ley establece un deber positivo de
conducta, cuando existe una razn especial para que el responsable deba cuidar
de la vctima. Estas razones se refieren esencialmente a una especial rela-
cin entre la vctima del accidente y quien omite el cuidado que habra
evitado el dao. Desde luego que no se trata de una relacin contractual,
porque en tal caso la responsabilidad estara sujeta a otras condiciones. Se
trata de vnculos que no dan lugar a relaciones obligatorias, pero que ge-
neran un especial deber de respeto hacia los intereses del tercero.
Los casos ms obvios son las relaciones de analoga contractual, como
los deberes que tiene el propietario de una casa o de un establecimiento
de comercio respecto de quienes acceden a ellos como servidores o clien-
tes; quien realiza negociaciones contractuales respecto de la otra parte; el
fabricante de un producto que luego de ponerlo en el mercado descubre
163 Alessandri 1943 200, citando a los hermanos Mazeaud. Un interesante caso de res-
ponsabilidad mdica por omisin de servicio, fallado con fundamento en el artculo 490
N 1 del Cdigo Penal, se refiere a un mdico de turno en el Hospital de Constitucin, quien
ante un llamado de un paramdico ante una urgencia se neg a asistir al hospital durante
la noche y visitado en su casa por los padres del menor enfermo tambin rehus atender-
los, con la consecuencia de que una enfermedad mdicamente tratable produjo la muerte
del nio (CS, 28.1.1999, RDJ, t. XCVI, sec. 4, 71). En el caso parece determinante que el
condenado por la omisin estaba de turno en el hospital; descartada esa circunstancia, hasta
dnde llega la privacidad de los mdicos?; est un mdico obligado a atender cualquiera
urgencia?; establece su profesin deberes jurdicamente exigibles de servicio universal? Es
interesante constatar que las Siete Partidas tendan a contestar negativamente estas preguntas,
porque slo hacan responsable al mdico una vez que ste haba comenzado a medicinar
a la persona o animal (Siete Partidas 7.15.9).
164 As fue formulada la regla por Lord Goff en un caso en que se reclamaban perjui-
cios del propietario de un teatro que estaba cerrado y a la espera de su demolicin, por no
haber cuidado que se introdujeran pandilleros que luego provocaron un incendio causan-
te de daos a los vecinos (Smith v. Littlewoods Organisation Ltd., 1987, 1 All ER 710, citado
por Jones 2002 52).
130
CULPA
un defecto que puede provocar dao a los consumidores; el capitn de un

barco con los pasajeros invitados; el administrador de un centro deportivo
respecto de los nios que lo visitan. Tambin vnculos afectivos como la
amistad pueden generar deberes especiales de cuidado, como ocurre cuan-
do dos amigos son asaltados y uno de ellos omite los cuidados que impi-
den la muerte del otro.
Asimismo se tiene por razn suficiente para un deber de proteccin
haber intervenido sin imprudencia en un accidente que deja a uno de los
participantes en grave estado: aunque no haya habido culpa en la genera-
cin del riesgo, se entiende que existe un deber de socorro que surge de
las especiales circunstancias.
Tambin existe ese deber cuando el tercero se encuentra exclusiva-
mente en una situacin capaz de impedir un mal grave (como ocurre con
el mdico que circunstancialmente participa en un accidente).
Lo tpico en estos casos es la existencia de una especial relacin, aun-
que no est fundada en un contrato, que confiere la expectativa legtima
de la vctima de ser debidamente protegida. Puede decirse que existen
deberes positivos de cuidado al interior de relaciones concretas, que gene-
ran una expectativa especial de proteccin que no puede hacerse valer
como regla general en el mbito de la gran sociedad.165
74. Deberes positivos de informacin con ocasin de la celebracin de un

contrato. a) La autonoma privada tiene su mbito ms fecundo de aplica-
cin en materia contractual. Ello se muestra en que, mientras no haya
consentimiento, no hay contrato, ni obligaciones recprocas entre las par-
tes. El principio de libertad negativa, que autoriza para contratar, pero no
obliga a hacerlo, es dominante en la doctrina jurdica del contrato. En
principio, el derecho de los contratos sanciona con la rescisin la accin
dolosa y positiva orientada a obtener el consentimiento. El dolo contrac-
tual da lugar, adems, a acciones indemnizatorias y restitutorias (artculo
1458 II).
b) La doctrina tradicional del contrato fue reticente a reconocer debe-
res positivos de conducta durante la negociacin de un contrato. Sin em-
bargo, la doctrina de los vicios redhibitorios establece un formidable
fundamento en esa direccin (artculos 1858, 1861, 1932, 1933, 1934, 2192,
2203). Uno de los ms importantes desarrollos del derecho de las obliga-
ciones reside precisamente en la definicin de deberes positivos de con-
ducta durante la negociacin contractual. La materia pertenece a la
responsabilidad extracontractual (porque los ilcitos no consisten en in-
cumplimiento de contrato), pero est estrechamente relacionada con la
doctrina del contrato, pues se refiere a deberes que surgen durante la
formacin del consentimiento. Atendida la importancia de la materia en
165 Fleischer 2001 574. Vase respecto de los criterios de cercana para determinar los
deberes, Palandt/Heinrichs 249 84, Deutsch/Ahrens 2002 18, Restatement/Torts II 314 A,

Epstein 1999 295, Franklin/Rabin 2001 139, Jones 2002 59.
131
12. CAUSALES DE JUSTIFICACIN
el derecho de obligaciones, en una seccin especial se har una breve

resea de esta responsabilidad precontractual, con nfasis en los deberes
positivos de informacin (infra 66 f).
a. Justificacin e ilicitud
75. Causales de justificacin y juicio de ilicitud. a) En general, las causales

de justificacin tienen la funcin de excluir la antijuridicidad del acto.
Como se ha sealado, en el mbito civil la culpa cubre los requisitos obje-
tivos que debe cumplir el acto del demandado para que haya lugar a la
responsabilidad (infraccin a un deber de cuidado). Por eso, quien dice
que un acto es culpable, dice tambin que es antijurdico, y viceversa. Y en
circunstancias que las causales de justificacin han sido construidas como
excusas, que puede hacer valer quien ha cometido una conducta que es
ilcita en principio, su lugar sistemtico ms correcto en el derecho civil es
precisamente como factores excluyentes de la culpa.
A efectos de claridad conceptual, es conveniente precisar que en nues-
tro derecho el solo dao a un bien ajeno no es an indicio de responsa-
bilidad, a menos que de sus circunstancias se pueda presumir la culpa
(pero sta es una cuestin relativa a la prueba de la culpa, por completo
diferente de la pregunta por los elementos de la responsabilidad civil).
Por consiguiente, tiene poco sentido prctico construir la culpa y la anti-
juridicidad como requisitos diferentes entre s. Por lo dems, no es sen-
sato detenerse en conceptualizaciones que en otros sistemas jurdicos,
donde s tienen un fundamento legal expreso, no se han mostrado fruc-
tferas para discernir los problemas prcticos que plantea la responsabili-
dad civil (supra N 51).
Por eso, mientras en materia penal las causales de justificacin exclu-
yen la antijuridicidad del hecho tpico, en sede civil actan sobre la culpa,
porque sta se confunde con el juicio de ilicitud (supra N 50). Su fun-
cin, por tanto, es servir de excusa razonable para el hombre prudente.
b) Las causales de justificacin no estn reguladas por la ley civil, como
ocurre en el derecho penal (Cdigo Penal, artculo 10). En verdad, su
reconocimiento se desprende de los principios generales de nuestro dere-
cho, segn los cuales slo se responde de los daos causados con dolo o
culpa.166 En el mbito del derecho civil, sin embargo, debe considerarse
que las causales de justificacin no excluyen la pena, sino la obligacin
indemnizatoria, con el efecto de que es la vctima quien debe soportar el
dao sin derecho a reparacin. Esta diferencia es relevante, tanto en cuan-
to a la configuracin en concreto de la causales, como a sus efectos.
166 Alessandri 1943 598, Larenz/Canaris 1994 363.
132
CULPA
76. Justificacin de la conducta y sopesamiento de bienes jurdicos.

a) Las causales de justificacin permiten neutralizar el juicio de ilicitud
de la conducta: si bien la conducta infringe un deber objetivo de cuida-
do (y, por consiguiente, en principio es culpable), quien ha actuado de
ese modo tiene una excusa poderosa que permite eximirlo de respon-
sabilidad. En el fondo, las causales de justificacin se fundan en un
sopesamiento de bienes jurdicos: es cierto que no se debe causar dao
a la persona de otro disparando un arma de fuego, pero es admisible
hacerlo si se es objeto de un asalto; es contrario a derecho destruir la
propiedad ajena, pero es excusable si la accin tiene por fin salvar una
vida humana; es ilcito privar a otro de la libertad, pero no lo es si se
acta en cumplimiento de un deber.
b) Ocurre, sin embargo, que tambin es propio del juicio de culpabili-
dad realizar ese sopesamiento, como lo muestran los criterios que sigue
una persona diligente y razonable para dirigir su conducta. Precisamente
porque la libertad de expresin tiene un valor significativo, su ejercicio en
materias de inters pblico slo es ilcito civilmente cuando se incurre en
una contravencin lo suficiente grave a las buenas prcticas informativas.
Algo anlogo ocurre con la administracin de justicia, donde la protec-
cin de la honra cede, salvo dolo o culpa grave, en beneficio del inters
pblico comprometido en la obtencin de la verdad en el proceso. O en
materia de competencia comercial, donde el dao patrimonial que sufre
un empresario por actos de un competidor, incluso voluntarios, slo muy
excepcionalmente da lugar a reparacin. O cuando un mdico maneja en
inobservancia proporcionada de las reglas del trnsito para atender a un
paciente que ha sufrido una crisis cardaca. En general, la prudencia supo-
ne sopesar los pro y los contra de la accin emprendida.
Sin embargo, desde un punto de vista prctico, conviene mantener el
concepto de causales de justificacin como criterio excluyente de la ilici-
tud en el caso de conductas que son ilcitas per se, esto es, sin considera-
cin a las circunstancias de la accin. El ilcito per se suele existir en hiptesis
de culpa infraccional (supra N 53), pero tambin en casos en que la le-
sin a un bien ajeno es prima facie indicio de ilicitud, como suele ocurrir
con los atentados a la privacidad ajena (infra N 381). En estos grupos de
casos, es conveniente atender a que las causales de justificacin operan
precisamente como excepciones justificatorias de una conducta que per se
puede ser tenida por ilcita. El efecto no altera el lugar donde la pregunta
se plantea (cul es la culpa o ilicitud), pues se limita, en la prctica, a
invertir el peso de la argumentacin y de la prueba (como en el caso de
las presunciones de culpa).
El sopesamiento de bienes e intereses opera al tratar la ilicitud de la
conducta de una manera muy semejante a las causales de justificacin:
una conducta que prima facie puede parecer ilcita, es tenida por correcta
atendidos los otros bienes o intereses en juego. En verdad, la diligencia,
que es la principal y ms general de las excusas, expresa un sopesamiento
de razones para actuar de una u otra manera. Las causales de justificacin
no son sino excusas tpicas que el derecho acepta precisamente porque las
133
valora como superiores al juicio de reproche, que de lo contrario recaera

sobre la accin.167
77. Prueba. En circunstancias que las causales de justificacin actan como

excepciones al juicio de ilicitud que tendra lugar a falta de tales excusas,
corresponde probar los antecedentes de hecho en que se funda quien las
alega, conforme a la regla general de la carga de la prueba en materia civil
(artculo 1698).
b. Anlisis de las causales de justificacin
78. Enumeracin. En los prrafos siguientes se analizarn brevemente las

causales especiales de justificacin de comn aceptacin por la doctrina:
la ejecucin de actos autorizados por el derecho (conexo a lo cual se har
una referencia a la responsabilidad por abuso de derecho); el consenti-
miento de la vctima; el estado de necesidad, y la legtima defensa.168
79. Actos ordenados o autorizados por el derecho. a) En circunstancias

que la culpa es ilicitud, los actos expresamente permitidos u ordenados por la ley
no pueden ser culpables. Ello vale tanto respecto de potestades jurdicas,
como de derechos reconocidos por la Constitucin o la ley.
En el primer sentido, no puede haber responsabilidad cuando se ejer-
cen potestades discrecionales, en el mbito privado o pblico: los directo-
res de una sociedad annima pueden ser hechos responsables por haber
aprovechado ilcitamente su posicin en perjuicio de la sociedad, pero no
pueden serlo por tomar decisiones de negocios equivocadas en el mbito
de sus facultades de administracin discrecionales; igual regla se aplica a
quienes administran asuntos de Estado.169 En definitiva, el ejercicio de un
167 Recurriendo expresamente al sopesamiento de razones, en un caso de responsabi-
lidad extracontractual del Estado, en que un polica dio muerte con un disparo a una per-
sona que inici actuaciones destinadas a escapar de la polica, la Corte de Santiago declar
que los tribunales, sobre la base de los bienes jurdicos en juego, han privilegiado la vida
al calificar la racionalidad del proceder de la polica, rechazando el empleo de armas para
el solo objeto de evitar la fuga de detenidos, Corte de Santiago, 19.6.2003, GJ 276, 111.
168 En la doctrina chilena se han incluido, adems, las eximentes de caso fortuito o fuerza
mayor, la violencia fsica o moral, la culpa exclusiva de la vctima y el hecho de un tercero (Ales-
sandri 1943 599). Sin embargo, si bien las circunstancias sealadas efectivamente excluyen la
responsabilidad, no lo hacen por la va de excusar la ilicitud, sino actuando preferentemente
sobre otros elementos de la responsabilidad, como son la voluntariedad o libertad del acto, en
el caso de la fuerza fsica o moral (supra N 35), o la relacin casual, en el caso fortuito o fuerza
mayor, el hecho de un tercero y la culpa de la vctima, en la medida que sean suficientemente
intensas como para ser consideradas las nicas causas normativamente relevantes (infra Nos 270
y 290); vase Ducci 1936 215.
169 Cane 1996 238. Especialmente clara respecto de la distincin entre potestad discre-
cional y deber de servicio del rgano pblico y su relevancia en la determinacin de la res-

ponsabilidad patrimonial, CS, 29.9.2004, GJ 291, 61; para una explicacin de la distincin
en el mbito pblico, infra N 351; en el mbito privado, infra N 609.
134
CULPA
derecho potestativo excluye la ilicitud de la accin.170 Con mayor razn no

incurre en culpa quien causa dao en cumplimiento de un deber legal.171
Tal es el caso del agente de polica que priva de libertad al detenido, o del
receptor judicial que traba un embargo.
En el segundo sentido, el ejercicio de un derecho subjetivo en sentido
estricto (como, por ejemplo, el derecho de libre expresin o a desarrollar
una actividad econmica) usualmente excluye la ilicitud. De este modo, la
justificacin de actuar en ejercicio de un derecho influye ya al momento
de juzgar la negligencia, porque la persona diligente no slo considera el
riesgo que su accin provoca a los dems, sino tambin el valor de su
propia accin (supra N 61).
b) En definitiva, el ejercicio de una actividad autorizada o de una potes-
tad conferida por el derecho es usualmente calificable como ejercicio de un
derecho subjetivo. As, el propietario que acta en el marco de su derecho
de dominio reconocido por la Constitucin (artculo 19 N 24) y por la ley
(artculo 582) no comete ilcito al excluir a terceros del goce de la cosa; y
quien tiene la potestad de administrar una sociedad segn su juicio pruden-
cial, como ocurre con el directorio de una sociedad annima, no tiene que
responder por el mrito de sus actuaciones (Ley de sociedades annimas,
artculos 31 y 40). El lmite est dado, sin embargo, por el abuso de derecho,
esto es, por la actuacin que formalmente est amparada por un derecho,
pero que materialmente es antijurdica; el abuso de derecho excluye la justi-
ficacin de estar actuando conforme a derecho (Captulo IX).
c) La ilicitud en materia civil tambin se refiere a aquello que es gene-
ralmente considerado como impropio. De este modo, en principio queda
tambin excluida la culpa cuando la conducta da cuenta de usos o prcticas
que son tenidos comnmente por correctas (supra N 56). Por eso, la incisin
que hace el mdico al operar al paciente conforme a las prescripciones de
su lex artis, o las lesiones que ocasiona el futbolista que ejecuta una accin
violenta, pero tolerada por las reglas del juego,172 no constituyen hechos
170 Aplicando esta causal de justificacin, la jurisprudencia nacional ha sealado que
el mero ejercicio de una accin judicial, aunque los tribunales no la acojan en definitiva,
no constituye injuria o dao por s solo, Corte de Santiago, 1.1.1925, confirmada por la
CS [cas. fondo], 3.3.1927, RDJ, t. XXV, sec. 1, 117; en un sentido similar, Corte de Santia-
go, 28.7.1936, confirmada por la CS [cas. fondo], 3.11.1937, RDJ, t. XXXV, sec. 1, 173. Para
un caso en que el ejercicio de una accin judicial fue considerado abusivo, por ejercerse
de forma extremadamente imprudente, vase, Corte de Coyhaique, 9.5.1997, confirmada
por la CS [cas. fondo], 28.5.1998, RDJ, t. XCV, sec. 1, 57; en general, sobre la responsabili-
dad por abuso de derecho, infra 48.
171 Ducci 1936 67, Alessandri 1943 604.
173 Aqu se muestra que no es necesario introducir en el derecho civil un concepto de anti-
juridicidad distinto a la culpabilidad. En general, una de las razones para incluir la antijuridici-
dad como un requisito autnomo de la culpa en materia de responsabilidad civil es precisamente
para excluir de la ilicitud casos como el del mdico que provoca una herida. Que ese anlisis se
haga antes o despus del resto del juicio de ilicitud (esto es, de culpabilidad) no es razn sufi-
135
ilcitos.173 En estos casos, el lmite de licitud est dado por los deberes de
cuidado que rigen cada tipo de actividad. Por eso, slo la infraccin a esos
deberes, y no la lesin producida, ser indicativa del ilcito civil.174
80. Obediencia debida. a) Ms compleja es la justificacin de haber observa-

do rdenes emanadas de autoridad competente (obediencia debida), porque es-
tas no actan per se como eximentes de responsabilidad. Por regla general, la
circunstancia de actuar en cumplimiento de una orden de autoridad opera
como causal de justificacin, pero a condicin de que dicha orden no sea evi-
dentemente contraria a derecho. En otros trminos, el lmite est dado por la
ilegalidad manifiesta de la orden.175 Quien acta en cumplimiento de una
orden que est dotada de apariencia de ilegalidad o cuyo contenido antijur-
dico no es discernible con toda evidencia por el subordinado, acta bajo una
apariencia de juridicidad. En estos casos, la obediencia a la orden puede ser
concebida como una presuncin de error inimputable.176
b) Particularmente delicada es la situacin de quien recibe una orden
manifiestamente ilegal, que, sin embargo, se ve en la necesidad de obedecer.
Si ha operado, atendidas las circunstancias, una fuerza irresistible, o se ha
puesto al subordinado en situacin de inexigibilidad,177 la accin no es impu-
table, porque no puede ser subjetivamente atribuida como un acto libre de
quien causa el dao.178 Descartada esa hiptesis de fuerza irresistible, todo
ciente para separar en dos conceptos el juzgamiento civil de la licitud de la conducta, que atiende
a todos los aspectos relevantes (incluido, como en el caso del mdico, que la conducta sea so-
cialmente aceptada como legtima). Ello resulta necesario en el derecho penal en atencin a la
funcin limitada que tiene la culpa en la construccin jurdica del hecho ilcito (supra N 45).
174
En verdad, en estos ejemplos se muestra cmo en nuestra tradicin jurdica la anti-
juridicidad es inseparable de la ilicitud de la conducta: el ejercicio proporcionado de un
derecho forma parte de juicio de valor relativo a la conducta, que es constitutivo de la cul-
pa civil (supra N 76).
175
As, Alessandri 1943 604: el funcionario pblico o municipal, y aun el simple parti-
cular, que ejecuta un acto en cumplimiento de rdenes emanadas de la autoridad adminis-
trativa o judicial, por ilegales que ellas sean, no responde del dao que as cause, a menos
que la ilegalidad o ilicitud del acto sea tal que un hombre prudente se habra abstenido de
ejecutarlo o que el dao provenga de la forma como se cumpli la orden, por ejemplo,
causndolo o agravndolo innecesariamente o con manifiesto descuido o negligencia.
176
Bustos 1989 224.
177
Cury 2005 460.
178
En materia penal es excusa aceptable que quien resulte responsable material del
delito cometido por funciones pblicas haya obrado por orden de sus superiores a quienes
debe obediencia disciplinaria (Cdigo Penal, artculo 159). La Corte Suprema, en fallo di-
vidido, ha declarado que esa norma debe interpretarse de modo que excluya rdenes ma-
nifiestamente ilegales; el interesante voto de minora declara que debe aplicarse estricta-
mente la eximente, sin perjuicio de razonar que esa norma es injusta porque atenta contra
los deberes que su condicin impone a los funcionarios (CS, 29.3.2000, GJ 249, 113). En
circunstancias que el principio de legalidad no rige en materia civil del modo que en el
136
CULPA
parece indicar que quien ejecuta una accin ilegal que afecta severamente un
derecho ajeno no puede excusarse en razn de la obediencia, salvo que haya
agotado los medios que el derecho administrativo le concede.179 Hasta dnde
llega la fuerza irresistible es una cuestin de hecho que debe ser evaluada en
concreto.
81. Consentimiento de la vctima y aceptacin de riesgos. a) En materia de

responsabilidad civil extracontractual no existe, por lo general, una rela-
cin previa entre la vctima y el autor del dao. El dao surge usualmente de
un encuentro espontneo y no convenido. Sin embargo, nada obsta a que pue-
dan existir acuerdos previos entre el potencial autor del dao y la eventual
vctima, sea en la forma de autorizaciones unilaterales expresas o tcitas para
realizar un determinado acto, o de convenciones sobre responsabilidad
(infra 70), por medio de las cuales, por ejemplo, se acepta un cierto
riesgo, se modifican las condiciones de responsabilidad o se limitan los
daos indemnizables (volenti non fit iniuria).
b) Cuando la vctima potencial voluntariamente acepta el riesgo que su-
pone la ejecucin de un acto de tercero que puede causarle dao, realiza
un acto de disposicin, que est sujeto a los lmites establecidos por las
reglas generales que rigen la validez de los actos jurdicos. As, el consenti-
miento no puede validar un acto ilegal o contrario a las buenas costum-
bres (artculo 1461). En consecuencia, la autorizacin no puede importar
condonacin de dolo futuro (artculo 1465);180 y no puede significar la
renuncia a derechos indisponibles (como la vida o la integridad fsica), en
virtud de lo dispuesto en el artculo 12 del Cdigo Civil.
Con todo, aun respecto de estos bienes indisponibles, es distinta la re-
nuncia que la vctima pueda hacer a un derecho, de la aceptacin de un riesgo.
En principio, slo puede hablarse de un acto de disposicin en el caso de
renuncia, y en consecuencia, slo a sta se aplican los lmites ya sealados.
Puede afirmarse que si la probabilidad del dao hace que el riesgo devenga
en temerario, debiera entenderse que en verdad existe un acto de disposi-
cin respecto de bienes o derechos irrenunciables. Aun as, todo parece
indicar que el principio de autonoma no obliga a la vctima al mismo nivel
de cuidado respecto de s misma que respecto de terceros. Por eso, con la
restriccin anotada, el acto debe entenderse autorizado, aun cuando se re-
fiera a bienes indisponibles, si se trata de la simple aceptacin de un riesgo.
As ocurre, por ejemplo, con el piloto de pruebas y con quienes se someten
a experimentos con frmacos en desarrollo.
derecho penal, todo indica que la representacin y la negativa de cumplir, en su caso, es

un deber de conducta, salvo circunstancias extraordinarias o disposicin legal expresa.
179 El Cdigo de Justicia Militar dispone que queda exculpado el militar que cumple
una orden de servicio que supone un hecho punible si ha suspendido su ejecucin y ha

representado previamente al superior la ilegalidad (Cdigo de Justicia Militar, artculo 214).
180 En el mismo sentido Alessandri 1943 636, con referencia a la equivalencia de la cul-
pa grave con el dolo.
137
c) Marginalmente diferentes a la aceptacin del riesgo (donde hay una

voluntad especfica) son los casos de asuncin voluntaria de un riesgo. As
ocurre respecto de quien participa de actividades deportivas. En verdad, el
deporte riesgoso es hoy un rea especial de la responsabilidad, precisa-
mente porque combina por naturaleza el placer hedonista con el peli-
gro.181 Como se ha expresado, los riesgos que se entienden asumidos en el
deporte son aquellos que surgen de las reglas del juego. Sin embargo, la
mera infraccin a la regla no parece ser suficiente para dar por estableci-
da la culpa, precisamente porque quien participa en un deporte riesgoso
asume el riesgo de desviaciones que razonablemente se pueden esperar en
el marco de la competencia o del desafo personal (supra N 79).
Lo anterior es en especial claro en el caso de deportes particularmente
riesgosos. As, no puede atribuirse culpa al empresario que administra un
centro de ski y que accede a la peticin de un esquiador de ser llevado a
una zona conocida por peligrosa; o de la empresa que suministra una
canoa a quien desea navegar por rpidos particularmente riesgosos (en
oposicin al cuidado debido en la mantencin de las canchas o de las
excursiones abiertas a todo pblico).
En definitiva, la asuncin de un riesgo por la vctima supone conside-
rar el efecto que tiene su acto voluntario en el resultado daoso, de modo
que si tambin ha intervenido un hecho de tercero, el problema es tpica-
mente de causalidad concurrente del hecho de la vctima y del tercero
cuya negligencia se invoca (infra N 294).
d) En materia de aceptacin y asuncin de riesgos son particularmente
relevantes los deberes de informacin acerca de la entidad del riesgo (esto es,
acerca de su probabilidad e intensidad), cuando hay asimetra entre el
conocimiento de quien ofrece o facilita la actividad riesgosa y el conoci-
miento que se puede esperar de quien la realiza (infra N 815). No puede
entenderse que asume en forma voluntaria un riesgo quien conocidamen-
te no est en situacin de medirlo. Por el contrario, quien est en conoci-
miento de un riesgo que es desconocido para las potenciales vctimas, puede
incurrir en responsabilidad si no lo informa.182
e) De particular importancia es el consentimiento presunto cuando la vc-
tima no estaba en condiciones de prestarlo. Es una situacin tpica en
materia de responsabilidad mdica. Puede asumirse en la materia una re-
gla de razonabilidad pasiva: se trata de una modalidad de la pregunta acer-
ca de la conducta hipottica de una persona razonable y prudente, que
est referida a cmo habra decidido respecto de la asuncin del riesgo, si
hubiese estado en condiciones de hacerlo, atendidas las circunstancias.183
82. Estado de necesidad. a) En virtud del principio del sopesamiento pruden-

cial de los bienes e intereses en juego que caracteriza al juicio de diligencia,

182 La regla es de gran importancia en materia de responsabilidad por productos de-
fectuosos, especialmente cuando se trata de productos peligrosos (infra Nos 550 y 552).
183 Sobre el consentimiento del riesgo en materia mdica, infra Nos 483 y 485.
138
CULPA
acta sin culpa quien ocasiona un dao para evitar otro mayor.184 El estado de
necesidad es una excusa que se basa en la desproporcin de los bienes com-
prometidos por la accin: la vctima soporta un dao que es substancialmente
menor al dao actual o inminente que el autor pretende evitar.185
Adems de la notoria desproporcin de los bienes y la actualidad o
inminencia del peligro, la doctrina agrega los requisitos de que el peligro
que se trata de evitar no tenga su origen en una accin culpable del que
alega la justificacin y que no hayan estado disponibles medios inocuos o
menos dainos para evitar el dao.186 En el primer caso, el dao es causal-
mente atribuible a la culpa; en el segundo, el estado de necesidad est
descartado en razn de que la desproporcin del medio empleado mues-
tra que no haba propiamente una necesidad.
b) Conviene tener presente que el estado de necesidad puede justifi-
car tanto una agresin que se hace a un bien ajeno (por ejemplo, cuando
se destruye una plantacin del vecino para combatir un incendio), como
un acto de defensa frente a un riesgo provocado por una cosa ajena (como
ocurre cuando se dispara a un perro que amenaza a un menor).187
c) Por ltimo, el estado de necesidad excluye la accin propiamente
indemnizatoria de la vctima por el dao ocasionado, pero no obsta al ejer-
cicio de la accin restitutoria del dao producido para obtener un provecho
propio o ajeno, pues el derecho no puede amparar el enriquecimiento in-
justo de quien salva un bien propio con cargo al patrimonio de otro.188
83. Legtima defensa. La legtima defensa opera en el derecho civil de
modo anlogo que en el penal. As, acta en legtima defensa quien oca-
siona un dao obrando en defensa de su persona o derechos, a condicin
de que: i) la agresin sea actual e ilegtima;189 ii) no haya mediado provoca-
184
Alessandri 1943 610.
185
Un ejemplo de aplicacin de esta excusa es la del funcionario policial que ante la
falta de agua y con temor de que un incendio se propague a los inmuebles vecinos, derrama
el contenido de unas pipas de aguardiente que se hallan al interior de uno de esos inmue-
bles; demandado por el dueo del aguardiente, el polica fue declarado exento de responsa-
bilidad por haber actuado destruyendo la propiedad privada de un individuo para salvar la
de muchos (Corte de Santiago, 21.10.1890, G. de los T., 1890, 2 sem., N 4135, 999).
186 Alessandri 1943 611. En relacin con el segundo de los requisitos mencionados, se
ha fallado que el Fisco es responsable de los daos ocasionados por la fuerza policial que,
para evitar que cayesen en manos de unos huelguistas, arroj al mar unos cajones de cerve-
za que se hallaban en el muelle, toda vez que la autoridad no est eximida de la obliga-
cin de recurrir entre varios [medios], a los que menos daos ocasionen al derecho de los
particulares, y tampoco se acredit que este fuese el medio necesario y nico de impedir
su apropiacin (Corte de Santiago, 11.1.1908, RDJ, t. V, sec. 2, 55).
187 En el derecho alemn, donde el estado de necesidad est regulado en el BGB, son
ms fuertes los requisitos para el estado de necesidad agresivo (peligro actual), que para el
defensivo (peligro que amenaza); 904 y 228 del BGB, respectivamente.
188 As tambin P. Rodrguez 1999 157, pero calificando la accin como indemnizatoria.
189
Desde el punto de vista de la culpa es suficiente que la agresin sea putativa, esto
es, que la defensa est basada en la creencia de un peligro, sin que en ello medie negligen-
cia (Deutsch 2002 b, 47). En el derecho penal la defensa frente a una agresin aparente da
139
13. PRUEBA DE LA CULPA
cin suficiente por parte del agente;190 iii) la defensa sea necesaria y pro-
porcionada al ataque;191 iv) se dirija contra el agresor; y v) el dao se haya
producido a consecuencia del acto de defensa.
Salvo el requisito de dao, que es propio de la responsabilidad civil, las
dems condiciones de la causal de justificacin son las que se reconocen
en el derecho penal (Cdigo Penal, artculo 10 N 4). Por consiguiente, lo
discurrido por la doctrina penal es tambin aplicable en materia civil. Sin
embargo, en la medida que el demandado oponga la legtima defensa
como causal eximente de responsabilidad penal, en el juicio en que se
investigue dicha responsabilidad, la absolucin no producir efectos de
cosa juzgada en materia civil, en virtud de lo dispuesto en el artculo 179
del Cdigo de Procedimiento Civil (infra N 766).
84. Objeto de la prueba. En el proceso civil, la prueba de la culpa com-

prende dos objetos diferentes. Ante todo, el demandante debe probar el
hecho (accin u omisin) del demandado. Si este hecho es calificado como
ilcito por la ley, ello bastar para dar por establecida una culpa infraccio-
nal; en ese caso, slo surgirn nuevos problemas probatorios si se argu-
menta una justificacin o surgen preguntas respecto a la causalidad. Pero
si la ley no califica de ilcito el hecho, la prueba comprende, en segundo lugar,
todas las circunstancias que permitan al juez formular un juicio acerca de la
diligencia o negligencia del demandado. Con ese fin, es necesario que el
juez califique normativamente la conducta efectiva del demandado, para
lo cual sta es comparada con un estndar de comportamiento debido.
Esta calificacin plantea a menudo importantes cuestiones probatorias:
actu con negligencia el mdico que no aplic un cierto coagulante, que
podra haber salvado la vida del paciente?; o el fabricante que entrega al
mercado un producto farmacutico que produce un efecto colateral inespe-
rado en cierto tipo especial de consumidores?; o el auditor que no atiende
a un antecedente no reflejado en la contabilidad y que le habra permitido
descubrir un fraude? Los casos ms difciles en el mbito de la responsabili-
dad civil plantean un amplio horizonte probatorio, que no slo comprende
el hecho que causa el dao, sino, muy especialmente, las circunstancias que
permiten aplicar en la prctica los criterios de diligencia (supra N 58).
lugar a un error sobre los presupuestos fcticos de la causal de justificacin, que puede ex-
cluir la ilicitud (Roxin 1994 826); esas hiptesis pueden ser consideradas sin ms como jus-
tificaciones en el derecho civil, sin perjuicio de las acciones restitutorias que proceden (de
modo anlogo a lo que ocurre con los efectos del estado de necesidad).
190 Como ocurre si se golpea fsicamente a quien fuma en un sector restringido de un

restaurante (Deutsch 2002 b 47).
191 Sobre ausencia de proporcionalidad entre el ataque y el medio empleado para de-
fenderse, vase CS, 8.1.1979, F. del M. 244, 33 y CS, 4.4.2001, GJ 250, 151.
140
CULPA
85. Carga de la prueba: principio y excepciones. a) Atendidas las tareas

que puede plantear la prueba de la culpa, es decisivo, desde un punto de
vista estratgico, a quin corresponde el peso de la prueba.
b) El principio general es que el hecho culpable debe ser probado por quien
lo alega, por aplicacin de la regla del artculo 1698 del Cdigo Civil, toda
vez que la culpa es uno de los supuestos de la obligacin de indemnizar.192
El mismo principio rige respecto del dao (infra Nos 169, 170 y 214) y la
causalidad (infra N 271). El principio probatorio se funda en la idea de
que slo es correcto aplicar a alguien la obligacin de indemnizar si se
acreditan las razones que lo justifican.193
c) En la prctica, en el juicio de responsabilidad ambas partes colabo-
ran en la prueba de los hechos. La disputa acerca de la negligencia se
traduce en una demostracin que intenta hacer el demandante de la falta
de cuidado y en la prueba inversa que pretende producir el demandado.
Si se discute sobre la conducta del calculista de un edificio que ha colapsa-
do a consecuencia de un terremoto de intensidad previsible, el deman-
dante intentar mostrar de qu manera ha faltado a las reglas de la profesin y
el ingeniero pretender excusarse alegando que la falla no se debi a sus clcu-
los errneos o que el sismo tena caractersticas imprevisibles.194 La prueba es
un dilogo entre la partes.195
192 La prueba de la culpa cuasidelictual o aquiliana corresponde al demandante, y la de

irresponsabilidad o atenuacin corresponde al demandado (CS, 16.10.1954, RDJ, t. LI, sec.
1, 488); en el mismo sentido, se ha resuelto que tratndose de la responsabilidad extracon-
tractual, el caso de la prueba recae en la vctima, de manera que debe acreditar cada uno de
los presupuestos de hecho necesarios para que sta surja (CS, 29.9.1998, RDJ, t. XCV, sec. 1,
157); asimismo se ha fallado que el artculo 1698 del Cdigo Civil, en la especie, hace de
cargo del demandante probar la existencia de la obligacin de reparar, y del demandado acre-
ditar su extincin (CS, 26.9.2000, RDJ, t. XCVII, sec. 1, 169); tambin que el dao no ge-
nera responsabilidad sino a condicin de que sea imputable a dolo o culpa, la que debe ser
demostrada por el que la alega (CS, 16.10.2000, GJ 244, 61, tambin publicada en F. del M.
503, 3477); finalmente, se ha sostenido que es la vctima que reclama la correspondiente in-
demnizacin quien debe probar el hecho doloso o culpable que imputa al demandado, salvo
que la ley presuma la culpabilidad de ste (Corte de Concepcin, 20.5.2002, confirmada por
la CS [cas. forma], 29.10.2002, GJ 268, 93). Vanse tambin CS, 13.1.1922, RDJ, t. XXI, sec.
1, 529; CS, 21.9.1923, RDJ, t. XXII, sec. 1, 481; CS, 8.10.2001, GJ 256, 232, publicada tam-
bin en F. del M. 503, 3385; Corte de Valdivia, 15.5.2002, confirmada por la CS [cas. fondo],
4.9.2002 y 24.7.2003, GJ 277, 99; y CS, 21.8.2002, F. del M. 501, 1890.
193 Fleming 1985 147.
194 Demostrativa del carcter compartido de la prueba en el juicio de responsabilidad
es una sentencia de la Corte Suprema dictada en un juicio de supuesta negligencia hospita-

laria, en que una menor falleci producto de un TEC; se resolvi que no se acredit que
el TEC, principal causante del deceso, haya sido producto de un acto doloso o culposo de
persona determinada o indeterminada por quien responde la demandada, ni que rena
las caractersticas adecuadas para ocultar negligencia mdica () y, en cambio, que se pro-
b que las atenciones brindadas a la menor fueron oportunas y adecuadas y que corres-
ponden a acciones realizadas conforme a la Lex Artis Mdica, en todas las diversas etapas
de tratamiento de la menor, CS, 29.9.1998, RDJ, t. XCV, sec. 1, 157.
195 Flour/Aubert 2001 111
141
En ese dilogo puede ocurrir que el demandado tenga el control de

los antecedentes de hecho que son necesarios para calificar su conducta,
en cuyo caso deber ponerlos a disposicin de la otra parte. Ese ser gene-
ralmente el caso, por ejemplo, en juicios contra fabricantes por defectos
de diseo o de informacin en productos que se ofrecen al pblico. Si la
demandada omite entregar los antecedentes que ella controla, por razones
de buena fe procesal, es el demandado quien carga el riesgo de que la
prueba respectiva se entienda verificada en su perjuicio.196 No se trata de
una inversin de la carga de la prueba, porque el riesgo de que el juez no
tenga conviccin acerca de los hechos es del demandante, segn las reglas
generales; se invierte la carga de aportar antecedentes. El principio que
obliga a proporcionar la prueba que el demandado controla est recogido
por el artculo 273 Nos 2 a 4 del Cdigo de Procedimiento Civil.197
d) Una de las tareas ms delicadas del derecho de la responsabilidad civil
ha sido establecer correcciones, como las indicadas al principio, de que es el
demandante quien carga con el peso de la prueba. El principio general, en
virtud del cual la culpa debe ser probada por quien la alega, pone con fre-
cuencia a la vctima en una importante desventaja estratgica frente al autor
del dao. A veces, el demandante carecer de acceso a los instrumentos pro-
batorios que estn en poder del demandado, para poder demostrar que el
autor del dao no emple la diligencia debida; y en los casos ms complejos,
difcilmente estar en condiciones de probar cul era el deber de cuidado
que corresponda observar. En consideracin a estas dificultades, el sistema
procesal tiende a exigir a las partes que entreguen los antecedentes probato-
rios que cada cual controla, definiendo as la carga subjetiva de la prueba, y el
derecho sustantivo de la responsabilidad civil contempla presunciones de culpa-
bilidad, cuyo efecto es invertir el peso de la prueba en favor de la vctima.
El Cdigo Civil establece presunciones de culpa referidas al hecho pro-
pio (artculo 2329), al hecho de las cosas (artculos 2323, 2324, 2326, 2327
y 2328) y al hecho ajeno (artculos 2320 y 2322). En los tres casos, de
ciertos hechos se infiere que el dao es atribuible a un hecho culpable del
demandado: sea porque se presume que el hecho del propio demandado
es culpable (infra 14); sea porque se presume que no ha empleado el
cuidado debido con las cosas que estn bajo su control (infra 19); sea,
finalmente, por no haber sido diligente en la prevencin de daos provo-
cados por otras personas que estn bajo su dependencia o cuidado (infra
17). En cada caso se trata de presunciones simplemente legales, que pue-
den ser desvirtuadas con prueba en contrario.
86. Prueba de la culpa infraccional. Si el deber de conducta se encuentra

definido por una norma legal o reglamentaria, al demandante le bastar
196Medicus 2003 b 402.

197Surge la pregunta por los lmites que puede tener esta carga subjetiva de la prueba,
en especial bajo el argumento de la confidencialidad; la pregunta puede contestarse usual-
mente interrogndose si esa excusa debe ponderarse como superior al inters procesal de
conocer los antecedentes y si est planteada de buena fe.
142
CULPA
probar su infraccin. A falta de una excusa, la sola contravencin expresa la

culpabilidad. As, se ha fallado que habr culpa por el solo hecho de que el
agente haya ejecutado el acto prohibido o no haya realizado el ordenado
por la ley o el reglamento, pues significa que omiti las medidas de pruden-
cia o precaucin que se estimaron necesarias para evitar un dao.198
Con todo, ello no significa que la culpa as establecida sea irrefutable.
Tcnicamente la culpa infraccional es una presuncin de culpabilidad,
porque admite las excusas que se analizaron en su momento (supra
N 53).199 La prueba, sin embargo, se refiere a estas excusas que denotan
la diligencia del demandado, la imposibilidad de cumplir la regla infringi-
da o alguna causal de justificacin.
87. Prueba de la infraccin a los usos normativos. a) Tratndose de la culpa

que resulta de la infraccin de usos normativos, adems del hecho infractor,
habr que probar los usos.
La nocin de usos profesionales se refiere a las reglas de la buena
prctica de un oficio o profesin que son reconocidas generalmente como
vlidas. Esas prcticas tienen la caracterstica de discriminar de un modo
ms o menos espontneo entre la conducta correcta e incorrecta. La con-
ducta profesionalmente incorrecta de acuerdo con dichos usos infringe el
estndar profesional de debido cuidado (lex artis) y, en consecuencia, pue-
de ser calificada per se como culpable.200
198 Corte de Valdivia, 9.11.1988, confirmada por la CS [cas. fondo], 3.5.1990, GJ 119, 72.
Asimismo, se ha fallado que es dable inferir que el que se ha venido en denominar como
estado contravencional la vulneracin de la norma reglamentaria responde o se debe al
actuar poco diligente o carente de prudencia por parte del infractor (CS, 12.4.1999, GJ 226,
131). En el mismo sentido, Corte de Santiago, 28.12.1961, RDJ, t. LVIII, sec. 4, 374; Corte de
Iquique, 13.8.1963, RDJ, t. LX, sec. 4, 374; Corte de Santiago, 10.11.1998, RDJ, t. XCV, sec.
2, 78; Corte de Santiago, 24.5.1999, GJ 227, 138; Corte de Copiap, 6.9.1999, confirmado
por la CS [cas. forma y fondo], 22.12.1999, GJ 234, 95; CS, 15.9.1999, RDJ, t. XCVII, sec. 1,
158; Corte de Valdivia, 25.6.2001, confirmado por la CS [cas. fondo], 6.5.2002, GJ 263, 120;
Corte de Antofagasta, 10.10.2002, GJ 268, 115; y CS, 13.11.2002, GJ 269, 39.
199 Sobre culpa infraccional por contravencin a la Ley del trnsito, siguiendo una norma
legal expresa en la materia (artculo 172), se ha fallado que las infracciones referidas en el
motivo que precede, constituyen presuncin de responsabilidad del conductor en los acciden-
tes en que interviniere, Corte de Santiago, 31.12.2002, confirmado por la CS [cas. fondo],
30.4.2003, GJ 274, 212. Sobre la prueba de la culpa en los accidentes del trnsito, infra N 518.
200 Recurriendo a la nocin de usos profesionales y a las reglas de la buena prctica de
la profesin mdica, se ha fallado que para que surja la responsabilidad mdica extracontrac-
tual es menester que el causante del dao sea mdico y que el hecho se haya ejecutado
intencionalmente o con imprudencia o negligencia, lo que se expresa a travs de la infrac-
cin a la lex artis (CS, 29.9.1998, RDJ, t. XCV, sec. 1, 157). Sobre el alcance de las reglas
de la buena prctica de la profesin mdica y la actividad hospitalaria en la jurisprudencia,
vanse, entre otras: CS, 16.3.1998, GJ 213, 112; CS, 2.7.1998, RDJ, t. XCV, sec. 4, 95, tam-
bin publicada en F. del M. 476, 1141; CS, 28.1.1999, RDJ, t. XCVI, sec. 4, 71; Corte de
Santiago, 28.12.1999, GJ 234, 63; Corte de Concepcin, 10.8.2000, confirmada por la CS
[cas. forma y fondo], 24.1.2002, GJ 259, 38; Corte de Santiago, 10.10.2000, GJ 245, 169; Corte
143
b) A pesar de que el poder vinculante de las asociaciones profesionales

o gremiales es dbil en el derecho vigente, los cdigos de las asociaciones
ms respetadas siguen constituyendo estndares de conducta reconocidos,
en la medida que no resulten contrarios a otros principios o reglas del
derecho vigente. La consecuencia es que tienden a facilitar la carga proba-
toria, en analoga con la culpa infraccional. Ello no excluye, como se ha
visto, que la conducta sea valorada por el juez de acuerdo con criterios
generales de diligencia, porque no puede entenderse que los cdigos cor-
porativos agoten los deberes para con terceros que supone el ejercicio de
cada profesin o actividad (supra N 56).
88. Prueba de la culpa cuando el deber de cuidado debe ser construido

por el juez. a) Si el ilcito no est definido por la ley (culpa infraccional),
ni por los usos normativos, el demandante debe probar, adems del hecho
material, cul es la conducta que habra observado una persona diligente, aten-
didas las circunstancias del caso.
b) La determinacin de la culpa por el juez es el resultado de un juicio
prudencial y, en consecuencia, el demandante debe probar todas las cir-
cunstancias que permitan calificar el acto como negligente (esto es, con-
trario al deber de cuidado). Para efectuar ese juicio normativo acerca de
la conducta debida, el juez considerar cuestiones de hecho que resultan
determinantes en la conducta de una persona diligente y razonable (como
la peligrosidad de la accin, la probabilidad del dao, el valor social de la
accin, el costo de evitar el accidente, la proximidad de la relacin entre
el autor del dao y la vctima, y los dems que resulten relevantes). La
prueba comprender, en consecuencia, el conjunto de hechos ms o me-
nos complejos que permitan apreciar cmo se habra comportado una
persona razonable en tales circunstancias (supra N 58).
89. Medios de prueba y valoracin. a) Para probar la culpa pueden em-

plearse todos los medios probatorios previstos por la ley. A diferencia de lo
que ocurre en materia de contratos, no rige la limitacin de la prueba
testimonial contemplada en los artculos 1708 y siguientes del Cdigo Ci-
vil.201 La ley slo establece lmites cuando el actor estuvo en condiciones
de procurarse ex ante una prueba escrita, lo que slo puede ocurrir tratn-
dose de los actos jurdicos.
b) La prueba es valorada por el juez de acuerdo con las reglas genera-
les (Cdigo Civil, artculos 1700 y siguientes; Cdigo de Procedimiento
de Santiago, 23.3.2001, RDJ, t. XCVIII, sec. 2, 24; Corte de Iquique, 9.1.2002, confirmada
por la CS [cas. fondo], 2.4.2003, GJ 274, 194; Corte de Concepcin, 6.3.2002, confirmada
por la CS [cas. fondo], 30.4.2002, GJ 274, 59; Corte de Copiap, 25.3.2002, confirmada por
la CS [cas. fondo], 8.7.2002, GJ 265, 127; y Corte de Copiap, 28.6.2002, GJ 268, 133. En
general, sobre la responsabilidad mdica, infra 50.
201 As, Alessandri 1943 515, Corral 2003 217; en el mismo sentido, CS, 5.10.1929, RDJ,
t. XXVII, sec. 1, 557.
144
CULPA
Civil, artculos 355, 384, 398 y siguientes, 408, 425, 426 y siguientes y 429).
Dentro del marco de eficacia probatoria que la ley otorga a cada medio de
prueba, el juez tiene una facultad prudencial para sopesar la prueba ren-
dida (Cdigo de Procedimiento Civil, artculo 428). En consecuencia, sal-
vo que se incurra en el error jurdico de dar por acreditado un hecho por
un medio que la ley estima insuficiente, la valoracin de la prueba no es
objeto de control por medio del recurso de casacin.202
90. Naturaleza jurdica del juicio de culpabilidad. a) El juicio de culpabili-

dad se refiere a la conducta infractora de un deber de cuidado. A su vez,
la determinacin judicial del cuidado debido se apoya en circunstancias
de hecho, tales como el riesgo de la accin, el costo de evitar el accidente
o los estndares de debida prctica profesional admitidos como obligato-
rios. La prueba de estos hechos corresponde a la vctima, a menos que
resulte aplicable alguna presuncin de culpabilidad o una inversin subje-
tiva de la carga de proveer prueba (supra N 85).
b) Por el contrario, el juicio que se pronuncia acerca de si el demanda-
do actu en infraccin a un deber de cuidado es eminentemente normati-
vo, pues supone comparar su conducta efectiva con una regla de conducta,
que expresa el estndar que deba observar el autor del dao. Aun en
presencia de normas sociales espontneas que contribuyan a la determina-
cin del deber de cuidado, el juicio de culpabilidad exige del juez que
discrimine entre las meras prcticas y los usos propiamente normativos.
En definitiva, cada vez que el juez declara que ciertos hechos constituyen
negligencia o diligencia acta en aplicacin de uno de los conceptos nor-
mativos ms importantes de la ley civil, como es el de culpa (artculos 44,
1437, 2284, 2314 y 2329 del Cdigo Civil).
La calificacin del juicio de culpabilidad como una cuestin de derecho,
susceptible de control por la Corte Suprema, se justifica tambin desde el punto
de vista del desarrollo armnico del derecho de la responsabilidad civil. Aten-
dida la generalidad del concepto legal de culpa y su referencia a un estndar
abstracto de conducta, el derecho comparado muestra que es una importante
tarea de la jurisprudencia superior definir progresivamente el contenido de los
deberes de cuidado en situaciones tpicas.
La doctrina nacional se manifiesta en forma unnime por estimar que la
calificacin de una conducta como culpable es una cuestin normativa, suscepti-
ble de ser revisada por la Corte Suprema mediante el recurso de casacin
en el fondo.203
202 La Corte Suprema ha resuelto sistemticamente que no es admisible el recurso de
casacin en el fondo si el recurrente intenta la modificacin de los hechos establecidos en

el fallo recurrido, toda vez que pretende la irresponsabilidad de su parte por la inexisten-
cia de culpa atacando la valoracin de la prueba, modificacin que no puede prosperar
por esta va, CS, 6.9.1998, GJ 219, 168; vase tambin CS, 1.6.2000, GJ 240, 147.
203 Los jueces del fondo establecen soberanamente los hechos materiales de donde se
pretende derivar la responsabilidad delictual o cuasidelictual civil. La Corte Suprema no

podra alterarlos o modificarlos, a menos que se hubieran violado las leyes reguladoras de
145
c) La tendencia inicial de la jurisprudencia nacional fue a considerar

el juicio de culpabilidad como una cuestin de hecho.204 En la actualidad
no existe un criterio uniforme en la materia, aun cuando es frecuente que
la Corte Suprema entre a calificar los hechos de la causa a efectos de
calificar normativamente la conducta como culpable.205
la prueba. Pero la apreciacin de estos hechos, determinar si constituyen o no dolo o cul-

pa, si revisten o no los caracteres jurdicos de un delito o cuasidelito y si engendran, por lo
mismo, responsabilidad, es materia que cae de lleno bajo la censura de la casacin (Ales-
sandri 1943 204); en el mismo sentido, Ducci 1936 84, Meza 1988 258, y Abeliuk 1993 191.
204 As, se fall que la existencia o no de culpa o dolo en un acto determinado es ma-
teria que corresponde apreciar exclusivamente a los jueces de la instancia, salvo que ese
acto haya sido reputado culpable o doloso por la ley y ello porque siendo facultad del tri-
bunal de casacin nicamente la de juzgar si la ley ha sido correctamente aplicada, est
imposibilitado para emitir juicio si no hay ley aplicable a la materia decidida por el tribunal
de alzada, CS, 13.6.1946, RDJ, t. XLIII, sec. 1, 495; vanse tambin, entre otras, CS,
21.4.1909, RDJ, t. VI, sec. 1, 393 y CS, 11.1.1960, RDJ, t. LVII, sec. 4, 7.
205 Segn Alessandri 1943 208, se habra mostrado un cambio jurisprudencial a partir de
1939, cuando el tribunal de casacin, calificando los hechos determinados por los jueces del
fondo, seal que si se atiende a que la cada del menor y el atropello que la sigui se debie-
ron a la velocidad repentina impresa al tranva, es evidente que hubo culpa de parte del maqui-
nista, porque el hecho de que se trata fue el resultado de un acto consciente y deliberado de su
parte cometido sin malicia o dolo; pero con manifiesto descuido o negligencia que acarrean
consigo la responsabilidad civil por el dao causado a la vctima, conforme lo disponen los
artculos 2314 y 2329 del Cdigo Civil (CS, 15.4.1939, RDJ, t. XXXVI, sec. 1, 544). Con todo,
puede encontrarse una sentencia de 1910 de la Corte Suprema, que ya se refiere a la culpa
como juicio normativo, sealando que estos hechos que da por establecidos esa sentencia cons-
tituyen jurdicamente el cuasidelito civil a que se refiere el art. 2284 del Cdigo Civil, por cuan-
to son actos ejecutados con culpa o mera negligencia que infieren dao a otro sin intencin de
causarlo; y de consiguiente, al declararse su existencia y las responsabilidades que origina ()
el fallo reclamado ha ajustado su decisin a lo dispuesto en dicho artculo y en los 2314, 2320 y
2339 del mismo Cdigo (CS, 28.7.1910, RDJ, t. VII, sec. 1, 454). Asumiendo que el juicio de
culpabilidad supone una cuestin de derecho, se ha fallado que la culpa, es una materia esen-
cialmente de carcter jurdico, puesto que tiene un significado tcnico y preciso que le atribuye
la ley; de consiguiente, su apreciacin cae de lleno bajo el control de la Corte de Casacin
(CS, 7.4.1958, RDJ, t. LV, sec. 1, 35). No es fcil establecer una regla general respecto de la
actual posicin de la Corte Suprema, porque con frecuencia el pronunciamiento sobre la mate-
ria se produce al declararse la inadmisibilidad del recurso de casacin (en la medida que el
juicio de culpabilidad es tenido por una mera cuestin de hecho, el recurso de casacin en el
fondo puede ser declarado inadmisible en cuenta, segn lo dispuesto por el artculo 781 II del
Cdigo de Procedimiento Civil). Sin embargo, hay un significativo nmero de fallos en que se
entra a analizar la culpa como juicio normativo, siguiendo la tendencia de la doctrina y juris-
prudencia comparadas; vanse, por ejemplo, CS, 2.7.1998, RDJ, t. XCV, sec. 4, 95; CS, 28.1.1999,
RDJ, t. XCVI, sec. 4, 71; CS, 30.9.1999, RDJ, t. XCVI, sec. 4, 268; CS, 26.1.2000, RDJ, t. XCVII,
sec. 1, 36. La tendencia a calificar como cuestin de derecho la falta de servicio de rganos
pblicos parece consolidada; vase, por ejemplo, CS, 23.1.2001, RDJ, t. XCVIII, sec. 5, 13 y CS,
3.5.2001, RDJ, t. XCVIII, sec. 5, 87. Sobre la naturaleza jurdica del juicio relativo al funciona-
miento debido de los servicios pblicos, infra N 354.
146
CULPA
14. PRESUNCIN DE CULPABILIDAD POR EL HECHO PROPIO
a. Origen y argumentos en favor de la presuncin 206
91. Antecedentes legales de la presuncin de culpa por el hecho propio.

a) La presuncin general de culpabilidad por el hecho propio ha sido
construida en el derecho chileno a partir de la norma del artculo 2329.
La regla se compone de dos partes. La primera expresa que todo dao
que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona debe ser
indemnizado por esta (2329 I). La segunda seala tres conductas tpicas
en que esa regla recibe especial aplicacin: el que dispara imprudente-
mente un arma de fuego; el que remueve las losas de una acequia o cae-
ra en calle o camino, sin las precauciones necesarias para que no caigan
los que transitan por all de da o de noche; el que, obligado a la construc-
cin o reparacin de un acueducto o puente que atraviesa un camino, lo
tiene en estado de causar dao a los que transitan por l (2329 II).
b) Segn las notas de Bello al Proyecto de Cdigo Civil de 1853, esta
norma tiene su origen en Las Siete Partidas.207 Es interesante tener presen-
tes algunos de los ejemplos de responsabilidad enunciados en las reglas
referidas en esa nota: se hace responsable de los daos causados a hom-
bres o animales domsticos por trampas (cauas, foyas o cepos) colocadas
en lugares donde circulen usualmente hombres y rebaos; de los perjui-
cios que producen rebaos en estampida; y, de los incendios producidos
por la quema de paja o de madera en tiempo de viento, entre otras
circunstancias. En cada caso se trata de daos que inequvocamente se
deben a la accin u omisin de un tercero y que en forma usual pueden
ser evitados si se emplea el debido cuidado.
92. Evolucin de la doctrina y la jurisprudencia. a) Inicialmente, la doctrina

consider que el artculo 2329 slo era una reiteracin de la norma del
artculo 2314, cuya nica peculiaridad consista en citar algunos ejemplos o
casos de aplicacin del principio general de responsabilidad por culpa.208
b) La primera explicacin del artculo 2329 bajo una hiptesis de pre-
suncin de culpa fue formulada por Carlos Ducci en 1936, quien concluy
que la norma estableca una presuncin de culpabilidad cuando el dao
proviene de actividades caracterizadas por su especial peligrosidad.209 As
206 Una sntesis de esta seccin fue presentada como ponencia al Congreso Internacio-
nal en celebracin del Sesquicentenario del Cdigo Civil chileno, Santiago 2005.
207 Proyecto de 1853, artculo 2493, con referencia a las Siete Partidas 7.15.6 y siguientes.
208 As, se fall que el [artculo] 2329 en su inciso primero se limita, en verdad, a re-
petir en otra forma pero en trminos ms absolutos, la regla que se contiene en la primera
parte del artculo 2314 (CS, 3.8.1932, XXIX, sec. 1, 549). En el mismo sentido, CS,
24.7.1905, RDJ, t. III, sec. 1, 60.
209 Ducci 1936 134; ms adelante el autor expresa que la peligrosidad es un indicio de
culpabilidad (Ducci 1971 99).
147
parece haberlo entendido con anterioridad alguna jurisprudencia, que,

de manera ms bien intuitiva, hizo aplicacin de la idea de peligrosidad
de la accin como demostrativa de culpa.210
Alessandri, siguiendo a la doctrina francesa y especialmente a autores
colombianos que postulaban una interpretacin ms amplia del artculo
2356 del Cdigo Civil de ese pas, extendi el mbito de la presuncin de
culpa por el hecho propio, sealando que el artculo 2329 establece una pre-
suncin de culpabilidad cuando el dao proviene de un hecho que, por su natu-
raleza o por las circunstancias en que se realiz, es susceptible de atribuirse a
culpa o dolo del agente, con la consecuencia, por ejemplo, de que se
presume culpable un choque de trenes, pues los trenes deben movilizarse
en condiciones de no chocar.211
210 Aplicando la idea de peligrosidad de la accin pero sin referirse explcitamente
al artculo 2329 del Cdigo Civil, una sentencia declar que los daos provenientes de
un incendio que se origina en una propiedad vecina, en la que los dueos almacenan
ciertos productos combustibles deben imputarse a negligencia de estos ltimos por la
situacin de peligro en que mantenan su establecimiento respecto de las propiedades
vecinas, Corte de Santiago, 4.8.1928, confirmado por la CS [cas. forma y fondo], 7.3.1929
y 20.10.1934, RDJ, t. XXXII, sec. 1, 93. Otros casos de aplicacin implcita del mismo
concepto, pueden encontrarse en las siguientes sentencias: Corte de Tacna, 21.3.1905, con-
firmada por la CS [cas. forma], 22.9.1905, RDJ, t. III, sec. 1, 125, que seala que permi-
tir o no impedir que los trabajadores transiten al lado de los cachuchos de salitre hirviendo,
cuando stos no estn defendidos por rejas protectoras, importa negligencia de parte del
dueo de la oficina o de su administrador; Corte de Tacna, 4.9.1905, confirmada por la
CS [cas. fondo], 27.11.1907, RDJ, t. V, sec. 1, 144, que expresa que la negligencia de
parte de la Compaa y del capitn del buque de mantener a bordo aparatos para la car-
ga y descarga que no ofrecen seguridad al trabajador, les hace responsable del cuasideli-
to y de la indemnizacin correspondiente; y, ms explcitamente, Corte de Valparaso,
1.5.1918, confirmado por la CS [cas. forma y fondo], 22.7.1919 y 5.11.1919, RDJ, t. XVIII,
sec. 1, 126, que seala que la operacin que se ejecutaba [cargar y descargar carbn] es
por su naturaleza peligrosa para los obreros que se ocupan en ella () y que por regla
general los daos que puedan imputarse a malicia o negligencia de una persona deben
ser reparados por sta. La doctrina habra sido formulada con anterioridad a la tesis de
Ducci por la jurisprudencia colombiana, sobre la base de una norma idntica al artculo
2329 (Cdigo Civil colombiano, artculo 2356).
211 Alessandri 1943 292. Ejemplos de aplicacin de la presuncin en materia de acci-
dentes ferroviarios como los que seala Alessandri, pueden verse en las siguientes senten-
cias: Corte de Santiago, 12.10.1909, RDJ, t. IX, sec. 2, 25, que haciendo expresa referencia
al artculo 2329, seala que el hecho de que choquen dos trenes de la misma Empresa no
slo manifiesta que sus empleados no han cumplido sus obligaciones, sino tambin que no
han usado la menor prudencia, pues, como lo dice el art. 186 del Reglamento General de
1884, nada justifica el choque de dos trenes; en un caso similar al anterior, Corte de San-
tiago, 1.8.1923, confirmada por la CS [cas. fondo], 11.1.1924, RDJ, t. XXII, sec. 1, 912; CS,
14.12.1923, RDJ, t. XXII, sec. 1, 785, que califica el choque de trenes como inexcusable;
y, Corte de Santiago, 9.1.1928, RDJ, t. XXVII, sec. 1, 240; tambin se fall que la responsa-
bilidad de la empresa slo se excluira por caso fortuito, con lo cual la sita en el lmite
con la responsabilidad estricta (CS, 11.8.1932, RDJ, t. XXIX, sec. 1, 570).
148
CULPA
Esta interpretacin es la que mejor se aviene con el sentido del artcu-

lo 2329.212 Adems, resulta coherente con la evolucin del derecho com-
parado en esta materia.213
c) La jurisprudencia coincide en sealar que la regla del artculo 2329
I es general y que la enumeracin del segundo inciso no es exhaustiva.214
As, por ejemplo, ha considerado como reveladores de negligencia los de-
rrumbes que durante la demolicin de un edificio causan daos a terce-
ros,215 la muerte de un transente causada por una lnea elctrica extendida
en condiciones peligrosas,216 el accidente provocado por un pozo descu-
bierto sin seales de prevencin217 y el volcamiento de un carro de ferroca-
rril por mal estado de la va frrea.218
93. Argumentos para sostener que el artculo 2329 establece una presun-
cin de culpa por el hecho propio. La tesis de que el artculo 2329 estable-
ce una presuncin de culpabilidad por el hecho propio se sostiene en
argumentos que son fuertes y consistentes entre s.
a) Desde un punto de vista exegtico, son ilustrativos de la intencin
del legislador: i) la ubicacin del artculo 2329, inmediatamente despus
de las normas que establecen presunciones de culpabilidad por el hecho
212 La doctrina chilena posterior a Alessandri 1943 disiente en la materia. Meza 1988
266 sostuvo que el artculo 2329 I contendra el principio general de la culpa probada, mien-
tras que el inciso segundo sera una enumeracin de casos especficos en que regira una
presuncin de culpabilidad; nada parece justificar, sin embargo, que el inciso primero del
artculo 2329 sea ledo con independencia de los ejemplos del inciso segundo. En sentido
anlogo, P. Rodrguez 1999 211. Corral 2003 229, asume que la interpretacin del artculo
2329 como una presuncin envuelve una especie de tautologa, porque la presuncin ope-
rara cuando hay antecedentes para construir una presuncin judicial (infra N 97); por el
contrario, estima que la norma puede ser construida como una presuncin de causalidad
(infra N 272 e).
213 Zweigert/Ktz 1996 655, Rohe 2001 134, Fleming 1985 148, Restatement/Torts II
328 D.
214 As se ha fallado que este precepto no slo cabe aplicarlo a los tres casos que enumera,
pues stos estn sealados slo a va ejemplar y sin excluir otras situaciones, Corte de Concep-
cin, 25.1.2002, confirmada por la CS [cas. fondo], 7.5.2002, RDJ, t. XCIX, sec. 5, 104.
215 CS, 13.1.1937, RDJ, t. XXXIV, sec. 1, 201.
216 CS, 14.6.1945, RDJ, t. XLIII, sec. 1, 26.
t. XLIX, sec. 1, 281.

218 Corte de Santiago, 17.6.1941, confirmada por la CS [cas. forma y fondo], 27.8.1942
y 3.12.1943, RDJ, t. XLI, sec. 1, 430. Asumindose esta interpretacin se ha fallado que el
citado artculo 2329 no se limita a dogmatizar acerca de la necesidad de los elementos sub-
jetivos de malicia o negligencia para imponer responsabilidad, sino que se anticipa a dar
por establecida la concurrencia de los elementos necesarios para imponer dicha responsa-
bilidad cada vez que una persona sufra un dao que constituya la razonable consecuencia
de haberse ejecutado un hecho o dejado de cumplir un deber y tal accin u omisin es
susceptible de perjudicar a terceros, Corte de Valparaso, 3.12.1948, confirmada por la CS
[cas. fondo], 4.8.1952, RDJ, t. XLIX, sec. 1, 281.
149
ajeno (artculos 2320 y 2322) y por el hecho de las cosas (artculos 2323 a
2328), y ii) el enunciado inicial de la norma, que hace referencia a una
regla general que puede ser entendida como una regla de clausura del
sistema de presunciones que contempla el Cdigo Civil. Esta es, por lo
dems, la nica forma de dar sentido y utilidad a la disposicin, pues de lo
contrario habra que aceptar que se trata de una innecesaria repeticin de
la regla del artculo 2314.219
b) El texto avala esta interpretacin. La norma no se refiere a todo
dao que haya sido causado por malicia o negligencia, sino a todo dao
que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona. La forma
gramatical subjuntiva se refiere a una conducta cuya descripcin ya inclu-
ye en principio una valoracin de negligencia. Los ejemplos del artculo
2329 tambin contribuyen a esta interpretacin, pues se refieren a hechos
que por s solos son expresivos de culpa. As, en el caso del disparo impru-
dente de un arma de fuego, la circunstancia que permite inferir la cul-
pabilidad es disparar un arma en una situacin de peligro; y en la remocin
de las losas de una acequia o caera en una calle o camino, sin que haya
evidencia de las precauciones necesarias, as como en el mal estado de
mantencin de un puente o acueducto que atraviesa un camino, son he-
chos que por su sola ocurrencia denotan prima facie negligencia.220
c) La interpretacin resulta coincidente tambin con la experiencia y
la razn. En principio, se atribuye responsabilidad a otro cuando la
experiencia indica que el dao provocado en tales circunstancias se debe
usualmente a culpa o dolo de quien lo causa. Es lo que en el derecho
anglosajn se conoce con la expresin latina res ipsa loquitur (dejad que
las cosas hablen por s mismas).221
d) La presuncin de culpa por el hecho propio se justifica por razones
de justicia y de economa procesal, pues resulta preferible asumir en prin-
219 Se ha fallado que tal disposicin [artculo 2329] no puede constituir una repeti-
cin de la regla general contenida en el artculo 2314 del Cdigo Civil, tanto porque ello
supondra una redundancia poco frecuente en la obra del legislador civil, cuanto porque
la norma se encuentra precisamente inserta al final de las presunciones de responsabilidad
por el hecho ajeno y por el hecho de las cosas, lo que sugiere que ella ha querido instituir
la regla general en materia de presuncin de responsabilidad por el hecho propio (Corte
de Santiago, 7.9.2000, RDJ, t. XCVII, sec. 2, 65).
220 As, se ha fallado que al utilizarse por el legislador la expresin subjuntiva pueda,
se est queriendo aludir, en general, a cualquier dao que sea posible, probable o racional
de imputar a malicia o negligencia () los ejemplos que contiene la misma disposicin,
todos los cuales se refieren a hechos que suponen la caracterstica antes anotada, en el sen-
tido de que todos ellos alteran el comportamiento normal con el que se ha de proceder en
cada una de las circunstancias descritas en cada ejemplo (Corte de Santiago, 7.9.2000, RDJ,
t. XCVII, sec. 2, 65).
221 En el derecho ingls es lder el caso de un barril que cay desde la ventana supe-
rior de un comerciante de harina, aplastando a un transente: del hecho que ocurre un

accidente de ese tipo se sigue la culpa del empresario (Byrne v. Boadle, 1863, 2 H & C 722,
159 ER 299, citado por Epstein 1999 171).
150
CULPA
cipio la negligencia del demandado si los indicios permiten inferir que lo

ms probable es que el dao se deba a su negligencia, aunque tcnica-
mente resulten insuficientes para construir una presuncin judicial segn
los artculos 1712 III del Cdigo Civil y 426 II del Cdigo de Procedimien-
to Civil. Ello suele tener el efecto de inclinar la carga de la prueba hacia la
parte que tiene un mayor control de los antecedentes probatorios.
b. Sentido y alcance de la presuncin
94. Condiciones de aplicacin de la presuncin. La presuncin de culpabili-

dad por el hecho propio del artculo 2329 del Cdigo Civil reconoce dos
grupos de casos: ante todo, las actividades particularmente peligrosas, segn
la interpretacin original de la regla; y, adems, aquellos en que las circuns-
tancias indican prima facie que el dao ha sido causado por negligencia.
95. Primera hiptesis: peligrosidad desproporcionada de la accin. a) Aun

cuando la interpretacin postulada por Ducci haya sido superada por una
doctrina posterior, que es ms general, la inusual peligrosidad de la accin
sigue siendo un elemento decisivo para aplicar la presuncin de responsa-
bilidad en caso de accidentes.222 Quien acta en mbitos particularmente
riesgosos est obligado, segn se ha visto (supra Nos 59 y 60), a adoptar
extremos resguardos para evitar que ocurra un accidente que amenaza un
dao intenso y probable. As se explica, por ejemplo, la jurisprudencia
referida que tempranamente dio por establecida la culpa por el solo he-
cho de ocurrir un choque de trenes.
222 As, conociendo de un caso en que una compaa de gas no adopt los resguardos
necesarios para evitar filtraciones que terminaron por causar la muerte a tres personas, se
fall que la jurisprudencia de nuestros Tribunales ha sido reiterativa en cuanto a estable-
cer una verdadera presuncin de responsabilidad en el desarrollo de actividades peligro-
sas, concordando con la opinin de los tratadistas, como es el caso del profesor Ducci, y
por ello el artculo 2329 es aplicable cada vez que una persona sufre un dao que constitu-
ye la razonable consecuencia de haberse dejado de cumplir un deber (como en el caso en
estudio) y que tal omisin es susceptible de perjudicar a terceros (Corte de Concepcin,
4.11.1997, confirmada por la CS [cas. fondo], 3.11.1998, F. del M. 481, 2600); en el caso de
un accidente en la ciudad de Concepcin debido a un hoyo profundo, contiguo a un co-
lector de aguas lluvias, no existiendo proteccin ni sealizacin que advirtiera del peligro a
los transentes, la Corte Suprema sostuvo que para rechazar el recurso bastara tener en
cuenta que la sentencia de primera instancia, que el fallo recurrido hizo suya al confirmar-
la, ha dado por establecida, a partir de los hechos referidos, una presuncin de culpabili-
dad de la demandada por su hecho propio, segn el artculo 2329 del Cdigo Civil, que se
infiere de la circunstancia de haber tenido la municipalidad la acera en estado de causar
peligro a quienes transitaban por ella (). Sin embargo, el recurso no dio por infringida
esa norma legal, de lo que ha de concluirse que aun sin perjuicio de las consideraciones
siguientes relativas a las normas que se invocan como infringidas, el fallo recurrido puede
ser sostenido subsidiariamente en el referido artculo 2329 del Cdigo Civil (CS, 7.5.2001
RDJ, t. XCVIII, sec. 1, 88).
151
En el derecho comparado ha sido usual que las actividades peligrosas

estn sujetas a un estatuto de responsabilidad estricta. En el propio derecho
chileno muchos de los casos de responsabilidad estricta establecidos por la
ley tienen por antecedente la peligrosidad natural de la actividad desplega-
da por el agente del dao (infra 37). Son especialmente sugestivas las con-
diciones que la jurisprudencia comparada ha establecido para aceptar una
responsabilidad estricta en este tipo de casos;223 en esencia, tales condicio-
nes guardan relacin con los criterios para determinar el nivel de cuidado
exigible (supra N 58): mientras mayor sea el peligro y la probabilidad de un
accidente y menor la utilidad que presenta para los dems (a diferencia, por
ejemplo, de lo que ocurre con los accidentes del trnsito o con las interven-
ciones mdicas), ms cerca se encuentra la cosa o actividad de estar sujeta al
rgimen especial de responsabilidad sin culpa.224
b) En nuestro derecho se responde sobre la base de una culpa presumida,
porque la circunstancia de que el peligro excesivo se haya materializado en
dao permite inferir que se ha actuado con negligencia, segn el artculo
2329 I. El primer ejemplo del artculo 2329 II es ilustrativo de un caso de
peligrosidad en que concurren todos los factores que aumentan el deber de
cuidado y, correlativamente, conducen a la aplicacin de este primer criterio
de operacin de la presuncin: disparar un arma de fuego en condiciones
que pueden daar a otro es peligroso, porque el dao puede ser muy intenso,
la probabilidad no es insignificante y, adems, la accin usualmente se realiza
en el solo beneficio de quien la ejerce. Los otros ejemplos muestran antiguos
casos de peligro, que hoy han devenido en situaciones sujetas a un rgimen
223 El caso que estableci la jurisprudencia inglesa en la materia tuvo su antecedente en
daos causados por el agua que los dueos de una fbrica haban almacenado en un depsi-
to construido en su propiedad. El agua se filtr y escurri a travs de una mina abandonada
hasta la mina en actual operacin del demandante, haciendo imposible su explotacin. El
tribunal supremo declar que el uso anormalmente peligroso del agua por el demandado lo
haca responsable de los daos con independencia de su diligencia (Fletcher v. Rylands, 1866,
LR 1 Ex. 265, analizado por Prosser/Keeton et al. 1984 545, Fleming 1992 334).
224 Restatement/Torts II 519, 520 y 520 A. De particular inters es el 520, que defi-
ne actividades anormalmente peligrosas: Para determinar si una actividad es anormalmen-

te peligrosa se deben considerar los siguientes factores: a) existencia de un alto grado de riesgo
de causar algn dao en la persona, tierra o dems bienes de otro; b) probabilidad de que el
dao resultante sea significativo; c) imposibilidad de eliminar el riesgo mediante el ejercicio
de cuidado razonable; d) que la actividad no sea de ejercicio generalizado; e) impropiedad
del lugar donde se desarrolla la actividad; y f) extensin en que el beneficio a la comunidad
es sobrepasado por los peligros de la actividad. Sobre la responsabilidad por actividades peli-
grosas en el common law, Fleming 1992 338, Jones 2002 394, Epstein 1999 171. En el derecho
francs la evolucin fue ms radical: a partir de una norma que se refiere a las presunciones
de culpabilidad (Cdigo Civil francs, artculo 1384), la jurisprudencia ha establecido una
regla general de responsabilidad estricta por el hecho de las cosas (Mazeaud/Chabas 1998
555, Carbonnier 2000 460, Flour/Aubert 2001 228, Viney/Jourdain 1998 601). En Alemania
e Inglaterra no se ha establecido un rgimen general de responsabilidad estricta, sino slo
estatutos legales especficos, pero la jurisprudencia ha establecido un conjunto de presuncio-
nes de culpabilidad, como en el caso chileno (Ktz/Wagner 2006 197).
152
CULPA
de responsabilidad por falta de servicio presumida de la Administracin P-

blica (infra N 370). Siguiendo esta lnea se ha fallado que una quema autori-
zada puede presumirse culpable si el fuego se expande al predio vecino por
efecto del viento, en una zona donde es usual que ste se levante y atendido el
peligro que ello significaba para los predios forestales colindantes.225
96. Segunda hiptesis: control de las circunstancias y rol de la experiencia.

a) La regla de presuncin de culpa por el hecho propio tiene su antece-
dente ms general en una mxima fundada en la experiencia: el solo he-
cho del accidente puede ser indicio prima facie de la culpa de quien desarrolla
la actividad. La mxima latina res ipsa loquitur, dejad que las cosas hablen por
s mismas, que se emplea en el common law,226 es expresiva de la condicin de
aplicacin ms general de la presuncin: la experiencia ensea que en
ciertos casos el dao puede ser ms bien atribuido a negligencia que a un
hecho que escapa al cuidado del agente.227
b) Para que se aplique la presuncin bajo este concepto resulta necesario,
ante todo, que la cosa o la actividad hayan estado bajo el control del demandado,
pues no puede presumirse la culpa si el dao ocurre fuera de su mbito de
cuidado. De hecho, uno de los campos contemporneos de mayor importan-
cia en la aplicacin de la presuncin son los daos resultantes de procesos
industriales o provocados por cosas sujetas al control del demandado (como
en el caso britnico del barril que cae de la ventana superior de un estableci-
miento de comercio o de un producto defectuoso que causa dao a un con-
sumidor).228 En el caso de las empresas que comprenden diversas actividades,
aunque no se conozca individualmente a quien incurri en la culpa, puede
asumirse que el control se radica en la organizacin en su conjunto (como
puede ocurrir con la muerte producida en un hospital por la inoperancia de
un sistema de informacin clnica acerca del paciente).
La idea de control de la fuente de dao por parte del demandado
excluye, como es natural, que el dao pueda haberse debido a alguna
accin de la propia vctima. Por lo mismo, la presuncin no puede operar
si la vctima, de conformidad con los hechos de la causa, pudo razonable-
mente haber tenido un rol decisivo en el accidente.
225 Corte de Concepcin, 23.7.1993, referido por Baraona 2003 a 376.

226 Fleming 1985 148, Prosser/Keeton et al. 1984 242, Markesinis/Deakin et al. 2003 182.
227 En el derecho alemn se habla en estos casos de prueba por apariencia (Ans-
cheinbeweis), y en el francs de culpa virtual (Deutsch/Ahrens 2002 238; Mazeuad/Chabas

1998 465, con referencia a los incumplimientos contractuales por obligaciones de medios
que hacen presumir la culpa; la regla es aplicable, por las mismas razones, a la responsabili-
dad extracontractual).
228 Son notorias las analogas con las condiciones para que opere la responsabilidad
estricta por el hecho de las cosas en el derecho francs, donde se exige que el responsable
tenga objetivamente el uso, la direccin y el control sobre la cosa que interviene en la pro-
duccin del dao: es necesario que el custodio tenga el poder de supervigilar y dominar
todos los elementos de la cosa (incluyendo, tal vez, sus secretos internos), porque slo as
est en condiciones de prevenir el dao (Carbonnier 2000 463).
153
Por otro lado, la idea de control es decisiva en un sentido diferente,

porque la regla tiene usualmente la funcin de desviar el peso de la prue-
ba hacia la parte que est en mejor condicin de explicar las causas preci-
sas del accidente. Mientras el demandado no demuestre que el accidente
se debi (o pudo razonablemente deberse) a una causa distinta a su pro-
pia culpa, su negligencia puede ser presumida. La presuncin puede evi-
tar a la vctima una prueba diablica, en circunstancias que la otra parte
tiene el control de los hechos.229
c) El control del riesgo por el demandado supone que ste estaba bajo
el deber de cuidado de quien se pretende negligente. En consecuencia, el
control constituye el fundamento causal de la presuncin. Sin embargo,
ello no es suficiente para asumir la culpa, porque bien puede ocurrir que
en la produccin del dao haya intervenido efectivamente el demandado,
pero que no le sea atribuible culpa alguna (como ocurre frecuentemente
en los juicios por responsabilidad profesional). Por eso, adems del con-
trol que el demandado debe tener sobre la actividad o la cosa que provoca
el accidente, es necesario que se cumpla el requisito, destacado desde los
orgenes de la doctrina, de que el accidente sea de aquellos que en el curso
ordinario de los acontecimientos no ocurren en ausencia de negligencia.230
Si se analizan los ejemplos del artculo 2329 II se constata que ambos
requisitos son comunes al disparo de un arma de fuego, a la calle o cami-
no cuya acequia o caera amenaza a los que la transitan y al puente en
229 En verdad, en estos casos la cuestin ms significativa es de distribucin de la carga
de aportar antecedentes probatorios. Es interesante el caso lder alemn, donde a falta de

una regla como la contenida en el artculo 2329 del Cdigo Civil, en un caso de vacunacin
de las aves del demandante, que murieron masivamente en el tiempo subsiguiente, asumin-
dose que ello ocurri por un defecto indeterminado de las vacunas, se estim que el que ha
causado el dao ms que quien lo sufri se encuentra en la situacin de explicar cmo pudo
producirse el resultado sin que interviniera su propia culpa (BGH 51, 91, 1968, citado por
Medicus 2003 a 60). La jurisprudencia posterior ha extendido la presuncin a la responsabi-
lidad por emisiones dainas (dem 62). Sobre la funcin estratgica de la presuncin en ma-
teria de accidentes atribuibles a empresas, en atencin a la dificultad de la vctima de probar
el hecho preciso que provoc el accidente, Shavell 1987 56 y Fleming 1985 319 y 322.
230 Lke 2002 278. Es interesante a este respecto el concepto de dao desproporcionado
que ha desarrollado la jurisprudencia espaola para inferir la culpa (Vicente en Reglero

2002 a 204). Aplicando este criterio, en Chile se ha fallado que cualquier perjuicio que
provenga de haberse alterado el normal, rutinario y consecuencial desenvolvimiento de un
determinado quehacer, trabajo o actividad, debe presumirse que proviene de dolo o culpa
del agente; en materia de excavaciones profundas que se realizan para la construccin de
edificios en zonas urbanas, sobre todo en los suelos adyacentes a una construccin, la nor-
malidad est constituida por el hecho de que no se produzcan daos en las construcciones
colindantes con la excavacin y la anormalidad est constituida por la produccin de di-
chos daos (). De esta manera, es posible presumir, al tenor de la norma descrita [artcu-
lo 2329], que si se produjo dao en la construccin de la demandante, es debido a que la
Constructora demandada no actu con la debida diligencia, debiendo ella probar que se
adoptaron las medidas adecuadas segn lo habra hecho aquel que debe imprimir a su ac-
tuar aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus nego-
cios propios (Corte de Santiago, 7.9.2000, RDJ, t. XCVII, sec. 2, 65).
154
CULPA
mal estado que atraviesa un camino hacindolo susceptible de causar

dao.231 Un caso tpico de aplicacin de la presuncin en el derecho com-
parado ocurri a propsito de la responsabilidad por productos defectuo-
sos: acreditado el dao y el defecto del producto, se puede presumir, en
principio, que la causa del dao fue el defecto del producto (infra N 556)
y que el defecto se debi a culpa del fabricante o productor.232 Sobre la
231 Adems de la jurisprudencia citada en notas anteriores, se estim aplicable la pre-
suncin en un caso en que los empleados de la municipalidad olvidaron reponer la tapa

de un sumidero de aguas en el que efectuaban reparaciones, y que adems careca de
seales para prevenir a los transentes, que se hallan grave y constantemente expuestos
atendida la ubicacin de dicho sumidero; la sentencia seala que a la corporacin de-
mandada le afecta la presuncin de culpa resultante del artculo 2329 del Cdigo Civil,
agregndose que el citado artculo se anticipa a dar por establecida la concurrencia de
los elementos necesarios para imponer dicha responsabilidad cada vez que una persona
sufra un dao que constituya la razonable consecuencia de haberse ejecutado un hecho
o dejado de cumplir un deber y tal accin u omisin es susceptible de perjudicar a terce-
ros (Corte de Valparaso, 3.12.1948, confirmado por la CS [cas. fondo], 4.8.1952, RDJ,
t. XLIX, sec. 1, 281); as tambin en un caso de incendio de una via situada en los mr-
genes de la lnea frrea, donde a la Corte le bast que la Empresa no ha justificado que
la locomotora llevara canastillo en condiciones de evitar que las chispas cayeran ms all,
donde pudieron ocasionar perjuicios (CS, 5.10.1929, RDJ, t. XXVII, sec. 1, 557); un an-
tiguo caso similar en Corte de Santiago, 5.10.1904, RDJ, t. II, sec. 2, 86; en el mismo sen-
tido, en un fallo pronunciado en contra de la Municipalidad de Concepcin, en que una
persona tropez con las baldosas de la acera de una calle que sobresalan varios centme-
tros, se resolvi que en relacin a las caractersticas, ya anotadas, de la acera en que acae-
ci el accidente del demandante, resulta indefectible que el hecho de haber mantenido
la citada arteria en mal estado y sin resguardo alguno, es una circunstancia que por su
naturaleza nsita es susceptible de atribuirse a lo menos a culpa del agente, porque con
un razonamiento medio no puede sino concluirse que el mismo estaba en situacin de
provocar cadas de los peatones y, por ende, denota sin duda culpabilidad del autor, o, lo
que es lo mismo, se trata de un hecho de aquellos que provienen ordinariamente de ne-
gligencia. Esto no significa otra cosa, entonces, que en el caso sub jdice procedera apli-
car la presuncin de culpabilidad que establece el artculo 2329 del Cdigo Civil (Corte
de Concepcin, 25.1.2002, confirmada por la CS [cas. fondo], 7.5.2002, RDJ, t. XCIX,
sec. 5, 104). De este fallo, as como de los citados en el prrafo precedente, se comprue-
ba que la actual tipificacin de estos casos bajo la forma de una falta de servicio (infra
N 349) no constituye en la prctica un cambio demasiado radical respecto de estas deci-
siones construidas en la forma de presunciones de culpabilidad.
232 En Chile, en un caso de responsabilidad empresarial por falta de medidas de precau-
cin, se ha fallado que la no adopcin de tales medidas mnimas de precaucin es constituti-

va de culpa de la sociedad demandada, sin que sea necesario que la demandante acredite la
existencia de accin u omisin alguna de los dependientes de la demandada. No estamos aqu
en presencia de un caso de responsabilidad del amo por actos de sus dependientes, sino en
presencia de un caso de responsabilidad por omisin propia, en el que la sociedad demanda-
da, a travs de sus rganos societarios, debi adoptar las medidas de precaucin pertinentes y
no lo hizo (Corte de Santiago, 17.7.1998, RDJ, t. XCV, sec. 2, 48). El mismo criterio se ha
aplicado a la negligencia mdica y hospitalaria cuando se trata de servicios de atencin mdi-
ca empresarialmente organizados; as, se ha dicho que la jurisprudencia ha sealado que no
es necesario que la vctima identifique y demande al concreto dependiente o agente sanita-
155
base de argumentos semejantes se puede dar por establecida la presun-

cin cuando est acreditado que el demandado (usualmente un profesio-
nal) ha incurrido en un error que sea por s mismo indicio prima facie de
negligencia (infra N 475), sin perjuicio de que puede probarse por el
demandado lo contrario.
d) Mirada desde la perspectiva de la vctima, la presuncin de culpabi-
lidad por el hecho propio es un importante correctivo al sistema de res-
ponsabilidad por culpa. Sin embargo, su aplicacin indiscriminada puede
minar las bases del rgimen general de responsabilidad por culpa proba-
da, por lo que resulta necesario que las condiciones de aplicacin y sus
efectos sean justificados con cuidado por la jurisprudencia.
97. Efectos de la presuncin. a) La presuncin construida a partir del

artculo 2329 presenta ciertas particularidades que usualmente han sido
desatendidas. Para analizarlas es conveniente revisar los elementos de la
doctrina jurdica sobre las presunciones.
Las presunciones consisten en inferencias de hechos que se pretenden
probar a partir de otros hechos conocidos. La diferencia esencial entre las
presunciones legales y las judiciales reside en la manera cmo se construye
esa inferencia. En las presunciones legales la inferencia est realizada por
la ley, que expresa la consecuencia probatoria que se sigue ipso iure del
antecedente de hecho que la propia ley describe. En las judiciales, por el
contrario, el juez debe construir un razonamiento basado en la experien-
cia y articulado lgicamente, que le permita establecer la relacin entre
dos hechos, uno conocido y otro que es inferido de aqul. Aunque, por lo
general, la construccin de las presunciones judiciales es calificada como
una cuestin de hecho, existen fallos que han establecido la doctrina, que
parece ser correcta, en el sentido de que el juez slo puede inferir hechos
de otros hechos a condicin de que muestre razonadamente que se cum-
plen los requisitos legales de gravedad (esto es, de proximidad a la certe-
za), precisin (esto es, de inequivocidad) y concordancia (esto es, de
coherencia) que la ley exige (Cdigo Civil, artculo 1717; Cdigo de Pro-
cedimiento Civil, artculo 426 II).233
rio que con dolo o culpa caus el dao respectivo. Para condenar civilmente al Hospital de-
mandado no es necesario acreditar cul fue el especfico dependiente culpable del dao, pues
basta probar que alguien dentro de la organizacin hospitalaria incurri en culpa y que di-
cha negligencia fue la causa del dao (Corte de Concepcin, 10.8.2000, confirmada por la
CS [cas. forma y fondo], 24.1.2002, GJ 259, 38). Tras estos fallos tal vez se encuentre implcito
el concepto de dao desproporcionado que ha desarrollado la jurisprudencia espaola en
casos anlogos para inferir la culpa (Vicente en Reglero 2002 a 204).
233 Sobre el control judicial del razonamiento que lleva a la construccin de una pre-
suncin judicial de culpa, CS, 26.10.1922, RDJ, t. XXI, sec. 1, 947. La omisin de una argu-
mentacin razonada a partir de los hechos que permiten construir la presuncin puede
constituir un incumplimiento del artculo 170 N 4 del Cdigo de Procedimiento Civil, que,
a su vez, puede dar lugar a una casacin en la forma (artculo 768 N 5).
156
CULPA
b) A la luz de estos criterios generales en materia de presunciones,

resulta evidente que la norma del artculo 2329 I establece una inferencia
ms bien indeterminada. En los prrafos anteriores se ha intentado discu-
tir las condiciones de aplicacin de esa regla; sin embargo, aunque se hagan
avances en el intento de introducir criterios ms precisos, resulta obvio
que la nitidez del antecedente del cual se infiere la consecuencia, no es
equiparable a otras presunciones legales. Por otro lado, tampoco se trata
de reproducir las exigencias ms rigurosas a que estn sujetos los jueces
para construir presunciones judiciales, porque con ello desaparece la fun-
cin natural de una presuncin legal como es evitar esa inferencia circuns-
tanciada.
c) Atendidas estas circunstancias, en el derecho comparado se discute
si la presuncin referida no debe ser entendida ms bien como una prueba
en principio, consistente en la apariencia de culpa, que se basa en la expe-
riencia de que tal tipo de accidentes usualmente se deben a negligencia
del demandado. En tales circunstancias, la presuncin slo alterara el peso
de la prueba mientras el demandado no muestre una explicacin ms ra-
zonable acerca de cmo pudo ocurrir el accidente por una causa distinta a
su propia negligencia. Desbaratada de esa manera la presuncin prima fa-
cie, la prueba de la diligencia correspondera al demandante, segn las
reglas generales; por el contrario, si el demandado no logra mostrar que
hay razones para pensar que el dao ocurri sin su culpa, resultara res-
ponsable sobre la base de la prueba prima facie que permite la presun-
cin.234 La regla establece esencialmente una alteracin del riesgo de la
prueba: si nada nuevo se logra probar, el efecto ser que el demandante
habr acreditado la negligencia.
d) Esta interpretacin tiene la ventaja de ser consistente con el texto
del artculo 2329 I, que parece aludir a una prueba en principio basada en la
experiencia, ms que a una presuncin de efectos ms radicales. As, por
ejemplo, si alguien es herido por un disparo de un arma de fuego, a falta
de prueba que desvirte la presuncin, se entender que se trata de un
acto negligente; pero mostrado por el demandado que lo hizo con oca-
sin de un asalto, lo que podra justificar su accin, la prueba de la negli-
gencia correspondera al demandante.
Asimismo, esta interpretacin establecera un adecuado equilibrio en-
tre las partes, que resulta ms apropiado al sistema de responsabilidad por
culpa: ante una evidencia en principio de que el demandado es culpable,
la vctima no se ve en la necesidad de enfrentar, eventualmente, una prue-
ba diablica para mostrar la culpa del autor del dao; pero si el demanda-
do est en condiciones de desbaratar esa prueba en principio, el efecto
234 Ktz 1991 97, Jones 2002 219. Esta interpretacin de la regla se hace cargo de la
crtica de Corral 2003 229, de que la interpretacin del artculo 2329 como una presun-
cin legal tiende a caer en una tautologa, pues de lo que se trata es de alterar la posicin
estratgica de las partes a la luz de que el hecho, bajo circunstancias ordinarias, puede ser
tenido por culpable.
157
15. DOLO O CULPA INTENCIONAL
natural es que se vuelva a la situacin originaria en materia probatoria,

esto es, que la prueba en adelante le corresponda a quien pretende hacer
valer la responsabilidad.
e) Un anlisis ms detallado del artculo 2329 muestra que en materia
probatoria, como en la valoracin de la culpa, ms que distinciones cate-
gricas, existen progresivas distinciones, cuyos contornos deben ser deli-
neados evolutivamente por la jurisprudencia.
a. Concepto de dolo
98. El dolo civil como intencin. a) La ley hace referencia al dolo y a la culpa
como condiciones alternativas de la responsabilidad civil, dando lugar en el
primer caso a delitos civiles y en el segundo a cuasidelitos (artculos 1437,
2284 y 2314). En circunstancias que en materia civil la culpa y el dolo son, por
lo general, requisitos equivalentes de responsabilidad, la discusin doctrinaria
acerca del concepto de dolo carece de la importancia relativa que tiene en
materia penal. Aun en los casos en que haber actuado intencionalmente hace
la diferencia (infra N 100), la definicin precisa del dolo no tiene la significa-
cin prctica que tiene para los penalistas atendida la equiparacin que la ley
civil hace de los efectos del dolo y de la culpa grave.235
b) El artculo 44 del Cdigo Civil define dolo como la intencin posi-
tiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro. Si la regla es
entendida restringidamente, de modo que lo determinante para que el
acto sea calificado como doloso es la intencin precisamente dirigida al
dao, el mbito de aplicacin de la regla sera muy estrecho, pues ni si-
quiera sera dolosa la conducta del agente que realiza conscientemente el
dao como un medio para obtener un beneficio.236
En verdad, ese concepto de dolo supera las exigencias que el derecho
penal ha definido para el dolo directo, la forma ms fuerte de intenciona-
lidad. En efecto, desde el punto de vista del autor, el elemento volitivo del
dolo penal directo se satisface cuando el resultado daoso es un presu-
puesto o un estado intermedio para alcanzar la meta que el autor se pro-
pone con su accin.237
235 Cury 2005 304.

236 Alessandri 1943 163. Aplicando esta definicin estricta de dolo, se ha fallado que
ste debe consistir en actos o manifestaciones de la voluntad positivos y formalmente de-
terminados a causar el dao que se reclama (Corte de Santiago, 1.1.1925, confirmada por
la CS [cas. fondo], 3.3.1927, RDJ, t. XXV, sec. 1, 117). Otros ejemplos de esta especie de
dolo en CS, 15.11.1927, RDJ, t. XXV, sec. 1, 501, donde los hechos analizados muestran
con elocuencia la intencin de daar; Corte de Santiago, 21.4.1993, RDJ, t. XC, sec. 2, 57,
donde se sanciona un caso de simulacin absoluta cometida en perjuicio de un acreedor
de los demandados.
237 Stratenwerth 1976 106.
158
CULPA
Todo indica que la definicin civil de dolo no puede ser entendida de

una manera tan restringida, que slo comprenda el propsito dirigido prin-
cipalmente a daar (esto es, la intencin maligna basada en el resentimien-
to y no en el inters). A pesar de su definicin tan estricta del dolo, Alessandri
parece aceptar que ste se extiende a situaciones en que la intencin final
es el propio provecho, aunque de paso se cause un dao, incluido el frau-
de.238 As, es inequvocamente dolosa la conducta de quien realiza una simu-
lacin absoluta en perjuicio de acreedores, aunque la finalidad haya sido
evitar la ejecucin forzada y no causar a aqullos un mal.239
Es interesante a este respecto que Bello designe a Pothier como fuente
de la norma del artculo 44.240 En efecto, segn Pothier, el dolo civil se
refiere a la conducta maligna, que es resultado de la reflexin, pero que
en ningn caso est limitada al propsito exclusivo de causar dao, sino
tambin a la intencin que se limita a aceptar el dao como consecuencia
de la accin (el dao como externalidad negativa aceptada por el autor,
dira un economista). Por lo dems, Pothier tiene claro que los lmites civi-
les del dolo, gracias a la identificacin con la culpa grave, se extienden hasta
la mala fe, esto es, la conducta contraria al decoro y a las buenas costumbres
que deben regir la actividad que amenaza con daar a los dems.241
c) Lo comn del dolo, entendido como culpa intencional, resulta ser
la utilizacin voluntaria del otro para los propios propsitos.242 En tal sentido, el
concepto civil de dolo no slo comprende la intencin de daar en senti-
do estricto, sino la aceptacin voluntaria del ilcito con conciencia de la
antijuridicidad de la accin,243 donde la intencin se puede referir tanto a
los fines como a los medios.244 Slo en forma excepcional lo querido es el

239 Corte de Santiago, 21.4.1993, RDJ, t. XC, sec. 2, 57.
240 Proyecto de 1853, nota a los artculos 42 y 43, que corresponden al artculo 44 vi-
gente; A. Bello se refiere a las observaciones generales que Pothier formula al fin de su Tra-
tado de las Obligaciones (Pothier 1761 N 553).
241 Pothier, en el texto citado en la nota precedente, se refiere esencialmente a la clasi-
ficacin tripartita de la culpa, que A. Bello, a diferencia del cdigo francs, acoge en el c-
digo chileno. Lo interesante es que cuando se refiere al dolo contractual, expresa que para
los romanos el dolo comprende no solamente la malicia y el deseo de perjudicar, sino tam-
bin la falta grave, lata culpa, como est opuesta a la buena fe requerida () y es en ese
sentido que las leyes dicen que lata culpa comparatur dolus, lata culpa dolus est. De este modo,
la asimilacin del dolo a la culpa grave permite extender el concepto de dolo desde la in-
tencin exclusiva de daar hasta la simple mala fe, esto es, la conducta contraria a la de-
cencia y a las buenas costumbres del trfico (Pothier 1761 N 554). Cuando se refiere al
dolo en el cuerpo principal de su tratado, Pothier lo define, en sede contractual, como cual-
quiera clase de artificio de que uno puede servirse para engaar a otro (dem N 28), y en
sede delictual civil, simplemente como malignidad, que asocia luego a la idea de reflexin
(esto es, de conocimiento y voluntariedad), en oposicin a la imprudencia usualmente irre-
flexiva e inconsciente.
242 Finnis en Owen 1995 244.
243 Palandt/Heinrichs 276 11.
244 Finnis en Owen 1995 229.
159
perjuicio ajeno, con exclusin de otro inters. Ms generalmente, la inten-

cin se reduce a aceptar el dao como una consecuencia colateral de la
accin. Pero tambin se extiende a la simple mala fe (que incluye la actua-
cin temeraria contraria a la decencia y las buenas costumbres) y al fraude
(esto es, al engao por accin u omisin, abusando de la autoridad o de la
experiencia o proporcionando a sabiendas informacin falsa).245
d) Atendida la extensin del dolo civil, gracias a que encuentra sus
lmites en la culpa grave, tiene una importancia ms bien secundaria el
anlisis del dolo eventual.246 El dolo eventual plantea diversas dificultades de
aplicacin en materia civil. Ante todo, porque la mera representacin y
aceptacin del dao no son constitutivos de culpa per se, sino slo en la
medida que se incurre en contravencin a un estndar de cuidado debi-
do. La situacin ms tpica de dolo eventual en el derecho civil se produce
cuando puede asumirse que el autor del dao ha aceptado voluntariamen-
te el dao, atendido lo probable y peligroso del resultado. Pero, en este
punto, el dolo de nuevo se encuentra con la culpa grave: es indiferente si
el autor del dao acept ese resultado altamente riesgoso (caso en el cual
habr culpa intencional) o si en grave desconsideracin del inters ajeno
simplemente lo ignor (como en el caso de la culpa grave).
La existencia de un continuo entre la intencin positiva de causar
dao a otro y la temeraria desconsideracin del inters ajeno se muestra
ejemplarmente cuando el autor del dao ha actuado bajo un error de
prohibicin: un error inexcusable acerca de un deber legal o de un de-
recho ajeno no excluye la responsabilidad, como tiende a ocurrir en el
derecho penal.247
245 Para un anlisis del concepto y extensin del fraude civil, especialmente desde el
punto de vista de los efectos de los actos fraudulentos, R. Domnguez . 1991.

246 La Corte Suprema ha sealado que existe dolo eventual cuando el sujeto se repre-
senta la posibilidad de un resultado, que no se propona causar; pero que, en definitiva, lo

acepta (lo ratifica) para el caso de que tal evento llegara a producirse (CS, 21.4.1960, RDJ,
t. LVII, sec. 4, 60). En el mismo sentido, se ha fallado que el hecho de disparar un arma
de alto poder ofensivo, de un calibre objetivamente destructivo, que se porta precisamente
para asegurar la accin de vigilancia de bienes familiares, en contra del cuerpo de una nueva
vctima pone de manifiesto que si bien no ha perseguido el resultado ilcito de su muerte,
se la ha podido representar como mera posibilidad y no obstante ello su voluntad se ha
movido precisamente a disparar y herir, asumiendo los resultados que de ello provengan.
En definitiva, la accin voluntaria ejecutada debe ser tenida como dolosa, bajo la forma doc-
trinaria de dolo eventual (CS, 3.6.2002, GJ 264, 114). En el derecho francs se ha desarro-
llado el concepto de culpa inexcusable para referirse a hiptesis de dolo eventual; la culpa
inexcusable ha sido entendida como una culpa de excepcional gravedad, que deriva de un
acto u omisin voluntaria, en conciencia del peligro que el autor deba tener, en ausencia
de toda justificacin y slo distinguible del dolo por la ausencia de intencin de producir
el dao. Se comprueba que esta definicin jurisprudencial dada en materia de accidentes
del trabajo (cass. civ., 15.7.1941), corresponde al dolo eventual, donde el resultado no es
querido pero s aceptado con descaro (Mazeaud/Chabas 1998 455 y 468).
160
CULPA
99. Culpa intencional y culpa grave. a) Se ha avanzado en el prrafo ante-

rior en mostrar que en materia civil no es posible (ni necesario) establecer
una distincin analticamente precisa entre el dolo y la culpa grave. La
culpa grave consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuida-
do que aun las personas negligentes y de poca prudencia emplean en sus
negocios propios (artculo 44 II). Aunque la definicin tiene en vista la
relacin contractual, el principio que de ella se sigue tiene validez general.
Tambin se aplica en materia extracontractual la asimilacin que la
misma disposicin hace de la culpa grave al dolo.248 En materia civil, un
descuido de esta magnitud se asimila al dolo, es decir, la mala intencin y
la temeraria desconsideracin son tratadas del mismo modo. Como se ha
visto en el prrafo anterior, hay un punto donde la desconsideracin res-
pecto de los dems se cruza e identifica con la intencin, lo que explica,
como se vio en el prrafo anterior, que Pothier la haya identificado con la
mala fe.
b) Aunque sus efectos sean los mismos, la culpa grave y el dolo plantean
algunas diferencias en relacin con la prueba. Mientras la culpa grave es esen-
cialmente objetiva, pues resulta de la comparacin de la conducta real con el
estndar de una persona negligente, el dolo se caracteriza por la intencionali-
dad del autor. A efectos de dar por establecida la culpa grave, bastar acredi-
tar la conducta efectiva y los hechos que muestran que se ha incurrido en esta
especie de negligencia, sin que sea necesario probar intencin alguna. El dolo,
por el contrario, se aprecia en concreto249 y exige que el juez infiera la inten-
cin a partir de los hechos de la causa. Tambin desde este punto de vista la
identificacin de la culpa grave y el dolo resulta de importancia prctica en el
juicio de responsabilidad civil: la prueba objetiva de la culpa grave evita tener
que penetrar en la subjetividad del autor del dao.
Con la reserva anterior, y a diferencia de lo que ocurre en materia
contractual, no se plantean en sede extracontractual problemas respecto a
la carga de la prueba: tanto la culpa grave como el dolo deben ser proba-
dos por quien los alega.250
100. La intencin como elemento constitutivo de ilcitos en los negocios.

a) Una de las diferencias fundamentales entre la ilicitud civil y penal radi-
ca, como se ha visto, en el lugar que ocupan la culpa y el dolo: mientras en
el derecho penal slo excepcionalmente se responde por cuasidelitos (C-
digo Penal, Libro II, Ttulo X), la regla general en materia civil es que
resulta suficiente la culpa. La doctrina civil tiende a generalizar esta con-
clusin. Sin embargo, como es usual en materia de responsabilidad, esta
generalizacin es a veces incorrecta, porque hay grupos de casos en que
sin intencin o, al menos, sin conocimiento, real o presunto, de que se
est incurriendo en un ilcito, no puede haber responsabilidad.

249 dem.
250 Un equilibrado anlisis de las semejanzas y diferencias probatorias entre el dolo y
la culpa grave en materia contractual en Banfi 2004 211 y Abeliuk 1993 683.
161
A la inversa, a diferencia de lo que usualmente se ha entendido,251 no

siempre la intencin de causar dao acarrea responsabilidad. Por cierto
que hay responsabilidad cuando se atenta voluntariamente contra la vida,
la integridad fsica o moral de las personas y en contra de la propiedad;
pero, por regla general, no se es responsable por daos patrimoniales cau-
sados intencionalmente en ejercicio del derecho a emprender, porque un
sistema de intercambios basado en el contrato supone una fuerte compe-
tencia (infra 67).252
b) Estos tipos de ilcitos contradicen las ideas generales sobre el dolo
(del cual, en principio, siempre se responde) y sobre la culpa (que, por lo
general, es suficiente en un grado leve para generar responsabilidad), por-
que, en un extremo, hay ilcitos que slo tienen lugar cuando se ha obra-
do con conocimiento real o presunto de la ilicitud y, en el otro, hay
situaciones en que aun la circunstancia de haberse actuado con intencin
de daar no constituye per se al acto en ilcito.
En general, este ltimo es el caso cuando el actor ejerce el derecho a
emprender una actividad econmica. La libertad para emprender y la com-
petencia son compatibles con causar daos a los dems sin incurrir en
ilcitos civiles. Quien desarrolla una actividad econmica suele causar per-
juicio a sus competidores. Ms prosaicamente, quien gana un concurso o
un lugar en la universidad deja en el camino a otros postulantes y el es-
fuerzo est precisamente orientado a superar el umbral de exclusin de
los competidores. La prctica de la competencia comercial lleva al mismo
resultado. Incluso es legtimo atacar un aspecto dbil del competidor
con una poltica comercial orientada precisamente a ese fin, a efectos de
obtener una mejor posicin en el mercado.253 El derecho civil es histrica-
mente reticente a proteger la posicin adquirida por quienes desarrollan
actividades econmicas, tanto porque ello no sera compatible con la li-
bertad de emprender y contratar, como porque conducira a resultados
ineficientes.254
En definitiva, el ejercicio del derecho a realizar una actividad econmi-
ca lcita (Constitucin, artculo 19 N 23) acta usualmente como eximen-
te de responsabilidad (supra N 79), salvo que se haya actuado en forma
abusiva. El problema, por consiguiente, es cun extensa es esa impunidad
y dnde comienzan los ilcitos que dan lugar a responsabilidad civil (infra
N 188).255

252 Sobre la distincin lgica entre voluntad y accin, Anscombe 1963 89.
253 Algo semejante ocurre en materia de relaciones laborales cuando se ejerce el dere-
cho legal a la huelga (Cdigo del Trabajo, artculo 369). El propsito inmediato de la huel-
ga es causar un dao al empresario, que se traduce en la imposibilidad de cumplir contratos
con clientes y proveedores, en lucro cesante y en prdida de good will comercial, todo lo
cual es lcito, a condicin de que se cumplan los requisitos legales.
254 Epstein 1999 576, Weir 2002 173.
255 Weir 1997 8.
162
CULPA
c) El derecho contemporneo ha establecido diversos ilcitos especfi-

cos que persiguen proteger la correccin y la decencia en las relaciones
competitivas sobre la base de hacer responsable a quien incurre intencio-
nalmente en conductas que el derecho califica de antijurdicas. Es lo que
ocurre en materia de libre competencia con el abuso de posicin domi-
nante (infra 67 a); en el mbito de la competencia comercial con las
hiptesis de competencia desleal (infra 67 b); en el mercado de valores,
con el fraude por abuso de informacin privilegiada (infra 66 h); en
materia de sociedades annimas, con las infracciones a los deberes de leal-
tad (infra 56 d); y en materia contractual, con la intervencin en contra-
to ajeno (infra 65 b).
El lmite pasa en estos casos por algn tipo de intencionalidad o de
incorreccin de los medios empleados, que se expresa al menos en el co-
nocimiento de que se est actuando mediante engao o de otro modo
contrario a las buenas costumbres del trfico comercial. Lo peculiar de
estas situaciones radica en que la fuente de responsabilidad es la inten-
cin, entendida a lo menos como dolo eventual, y no el mero descuido o
la simple aceptacin como posible del dao ajeno.
d) De lo anterior se sigue una importante consecuencia prctica en
cuanto a las acciones de que dispone la vctima de estos ilcitos. Ocurre
que es usual que los personalmente responsables son los administradores
de sociedades, que actan, sin embargo, en beneficio de personas relacio-
nadas (vase, por ejemplo, Ley de sociedades annimas, artculos 44 I y 42
Nos 6 y 7). En estos casos, aunque la persona relacionada no haya partici-
pado del ilcito, habr en su contra accin restitutoria de los beneficios
obtenidos del dolo ajeno (infra N 718).
b. Diferencias entre los efectos de la culpa intencional y la mera negligencia
101. Personas que se aprovechan del ilcito ajeno. a) Quienes incurren en

dolo o culpa grave son personalmente responsables del ilcito y deben
reparar todos los perjuicios sufridos por la vctima. Pero el derecho privado
agrega una accin en el caso del dolo, cuyo fin preciso es la restitucin
por terceros de los beneficios que se siguen del ilcito intencional (artcu-
los 1458 III y 2316 II). Desde luego que el dolo ajeno debe haber sido
causa del dao, porque de lo contrario tampoco tiene sustento la accin
restitutoria contra quien se ha beneficiado.256
En consecuencia, el actor debe probar en el juicio restitutorio con-
tra el tercero tanto el beneficio que ha obtenido, como la causalidad
entre el ilcito y el provecho. Esta ltima es relevante en sus dos dimen-
siones: ante todo, como causalidad natural, esto es, que el beneficio
haya sido obtenido precisamente a causa del dolo; adems, el beneficio
256 Diferente en este punto Alessandri 1943 482.
163
debe estar en una relacin de suficiente proximidad con el ilcito, lo

que usualmente ocurrir si el beneficio del demandado se obtiene del
curso ordinario de acontecimientos que siguen al acto de quien defrau-
da. La accin es en particular importante en el caso de los ilcitos de
negocios, en que se requiere la intencin de quien los comete y usual-
mente se persigue el beneficio de un tercero (por ejemplo, una perso-
na relacionada, en el sentido de la Ley de valores, que no participa en
forma personal del fraude).
b) Cabe preguntarse si esta pretensin restitutoria es tambin recono-
cida respecto de quien se ha beneficiado de la culpa grave ajena. Puede
argumentarse que la norma del artculo 2316 II se refiere de manera ex-
clusiva al dolo, de modo que ese efecto expansivo debe restringirse pro-
piamente a la culpa intencional.257 Sin embargo, la igualacin de los efectos
de la culpa grave y el dolo da tambin un fundamento de texto para soste-
ner la posicin diferente (artculo 44 II).
En este libro se ha optado por una amplia identificacin de los efectos
de la culpa grave al dolo (supra N 99). Ella tiene particular justificacin
en el caso de la accin restitutoria, porque cuando el ilcito cede en bene-
ficio de terceros, en razn del extremo descuido de una persona en sus
deberes de cuidado o lealtad con otra, existe la misma razn para actuar
contra el beneficiario que si se hubiera actuado con intencin; as ocurre,
por ejemplo, con quien con completa desaprensin de los deberes de leal-
tad para con la sociedad, aprovecha en favor de una empresa relacionada
una oportunidad de negocios que por su origen perteneca a la sociedad
de la que es gerente o director (infra N 628). De hecho, la completa des-
consideracin de los intereses de terceros slo se diferencia usualmente
de la culpa intencional en que su prueba recurre a elementos objetivos y
no es necesario escudriar en la intencin.
102. Daos imprevisibles e imputacin objetiva de las consecuencias de un

ilcito. a) Contrariamente a lo que ocurre en materia penal, en principio,
los efectos civiles del dolo y de la culpa grave son idnticos a los de la mera
negligencia. Sin embargo, hay dos importantes materias en que es conve-
niente un anlisis ms diferenciado: la extensin de la reparacin a los
daos imprevisibles y la importancia de la intencin en la valoracin del
dao moral.
b) La doctrina tradicionalmente ha sostenido que la norma del artculo
1558 I del Cdigo Civil no se aplica en materia extracontractual. As, mien-
tras el deudor contractual que ha incurrido en culpa slo responde de los
perjuicios que se previeron o pudieron preverse a la poca del contrato, a
diferencia de lo que ocurre si ha actuado con dolo o culpa grave, en mate-
ria extracontractual la responsabilidad comprendera los perjuicios previ-
sibles e imprevisibles, se haya actuado con dolo o con culpa. Se ha
argumentado a ese efecto que la norma del artculo 1558 se refiere a lo
257 As, Alessandri 1943 483.
164
CULPA
que pudo ser previsto a la poca del contrato, de modo que en este mbi-
to se agotara su aplicacin.258
Esta interpretacin hace sentido, si se atiende a que el contrato tiene
por una funcin esencial que las partes se atribuyan recprocamente los
riesgos, de modo que el lmite natural de la responsabilidad por culpa est
dado por el dao que resulta previsible al momento de contratar.
Distinta es la situacin en materia extracontractual, donde no hay con-
vencin previa, sino una actuacin del demandado que ha causado dao
al demandante, de modo que no est predefinido un mbito de riesgo
que tpicamente pertenece a la relacin entre las partes. De ah que se
estime, en general, que la previsibilidad de los perjuicios no es un lmite
aplicable en ese tipo de responsabilidad.
Sin embargo, tambin en el caso de la responsabilidad extracontrac-
tual surge la pregunta por los daos indemnizables. Asumido que la culpa
supone que el perjuicio inicial provocado por el hecho culpable del de-
mandado debe ser previsible, porque de lo contrario el juicio de diligen-
cia carece de sentido (supra N 48), queda pendiente la pregunta por los
lmites de la responsabilidad respecto de los daos subsecuentes, que se
siguen de ese dao inicial. Esta cuestin se relaciona con los lmites de los
daos indemnizables, de manera anloga a como se resuelve en materia
contractual el requisito de que los perjuicios sean previsibles.
La doctrina trata esta materia a propsito del requisito de causalidad.
Como se ver, en verdad se trata de descubrir cules daos subsecuentes,
que son causalmente derivados de un dao inicial, pueden ser imputados
objetivamente al hecho culpable del demandado. En el caso de un acci-
dente de trnsito, por ejemplo, se trata de saber si quien lo provoc por su
negligencia puede ser hecho responsable del dao mayor provocado por
un error mdico ocurrido al tratar las heridas sufridas por la vctima.
Usando el lenguaje del Cdigo Civil, la pregunta deviene en buscar los
criterios que permiten distinguir el dao directo del indirecto. Entre los
conceptos utilizados para resolver esta cuestin reaparece la idea de previ-
sibilidad. Sin embargo, la doctrina tiende a estar de acuerdo en que el
requisito de que los daos sean previsibles establece un lmite muy prxi-
mo a la responsabilidad, de modo que se prefiere el concepto de adecua-
258 Ducci 1936 174, Alessandri 1943 552; as tambin, CS, 14.4.1953, RDJ, t. L, sec. 4,
40. La misma doctrina ha sido sostenida por la jurisprudencia francesa, que tambin ha
reducido el efecto de la imprevisibilidad a la responsabilidad contractual (Viney 1995 304,
Viney/Jourdain 2001 579). En el derecho alemn, la imprevisibilidad no es relevante como
factor limitante de la responsabilidad por los efectos consecuenciales del hecho; sin embar-
go, slo se responde de los perjuicios que estn en una relacin de adecuacin con el he-
cho ilcito (y ese no suele ser el caso de los perjuicios imprevisibles). Tambin en el derecho
del common law la previsibilidad suele ser importante en sede de causalidad, al sealarse que
slo est en relacin de causa prxima con el hecho culpable el dao directo, entendiendo
por tal el perjuicio previsible (Jones 2002 267); en general, sobre la previsibilidad como
criterio de imputacin objetiva de los daos subsecuentes a la accin del demandado, infra
N 255; en relacin con el criterio de adecuacin, infra N 257.
165
cin u otros que cumplan esa funcin limitante de una manera normativa-
mente ms satisfactoria (infra 30, especialmente N 255).
c) En otras palabras, tanto en materia contractual como extracon-
tractual el derecho debe poner un lmite a los daos derivados de los
cuales se responde; slo que en la primera, la idea de perjuicios previsi-
bles resulta ajustada a la naturaleza de la relacin, mientras que en
sede de responsabilidad extracontractual otras doctrinas resultan ms
apropiadas.259
Por eso, aunque la norma del artculo 1558 I se aplica slo en materia
contractual, se puede sostener que es una caracterstica general de la res-
ponsabilidad por culpa que slo comprenda los perjuicios que pueden ser razo-
nablemente imputados al hecho culpable, esto es, que pertenecen al
desencadenamiento natural de los acontecimientos a partir del hecho que
genera la responsabilidad (perjuicios a cuyo respecto el hecho ilcito est
en relacin de causa adecuada).260 En otras palabras, se puede asumir que
la responsabilidad por culpa slo puede ser atribuida respecto de aquellos
riesgos que guarden una relacin objetiva de proximidad con el ilcito del
demandado (idea que en materia contractual se expresa con el requisito
de que los perjuicios indemnizables slo son los que eran previsibles para
el deudor al momento de contratar).261
d) Las explicaciones anteriores permiten replantear la pregunta por
las diferencias entre la responsabilidad extracontractual por culpa y por
dolo. Por la referencia que la norma del artculo 1558 I hace a los perjui-
cios que pudieron preverse al momento de contratar, se puede asumir que
no resulta aplicable en materia de responsabilidad extracontractual. Sin
embargo, tambin en materia de responsabilidad extracontractual el dolo
resulta influyente al momento de determinar la extensin de los perjuicios
indemnizables, porque es un principio general del derecho privado que
quien acta maliciosamente tiende a hacerse responsable de todas las con-
secuencias de su conducta (infra N 261).
103. Importancia de la intencin en la valoracin del dao moral. En la

prctica jurisprudencial, la valoracin de la indemnizacin por dao mo-
ral suele depender del juicio de valor respecto de la conducta del deman-
259 Especficamente sobre las diferencias entre la responsabilidad contractual y la ex-
tracontractual en materia de previsibilidad de los daos indemnizables, vase tambin infra

N 785.
260 As se explica tambin que en derechos pertenecientes a distintas tradiciones, como
son el alemn y el common law, slo se responda de los llamados perjuicios puramente patri-
moniales (esto es, de los perjuicios patrimoniales que no se derivan del dao a personas o
cosas) en razn de culpa intencional o de la utilizacin de medios contrarios a las buenas
costumbres. Es el caso de los atentados contra la competencia o la interferencia en contra-
to ajeno. Adems de estar comprometida la libertad de emprendimiento (supra N 100),
esos daos son de tal amplitud que resultan usualmente imprevisibles.
261 Perry en Owen 1995 321.
166
CULPA
dado. En otras palabras, aunque la indemnizacin tiene por naturaleza un

fin reparador, la apreciacin del dao moral incorpora aspectos punitivos,
como se muestra en la consideracin explcita o implcita que los fallos
realizan de la gravedad de culpa. En tal sentido, el dolo y la culpa, e inclu-
so la intensidad de esta ltima, suelen ser determinantes al momento de
valorar el dao moral.262
TTULO II
CULPA POR EL HECHO AJENO
104. La responsabilidad por el hecho ajeno en el derecho chileno. a) El

derecho civil distingue dos hiptesis de responsabilidad por el hecho de
terceros: se responde por el hecho de personas que son incapaces de ilci-
to civil pero que estn bajo el cuidado de otra (infra 16), y por el hecho
de personas que son capaces, contra las cuales se puede ejercer una ac-
cin por su propio hecho culpable, a cuya responsabilidad personal la ley
agrega la responsabilidad de quien ejerce sobre ella autoridad o cuidado
(infra 17).
En ambos tipos de responsabilidad, el Cdigo Civil chileno sigue el
principio de que se responde por la propia culpa del demandado: la res-
ponsabilidad se funda en la falta de cuidado ejercido sobre el autor del
dao y no es una responsabilidad estricta, por el mero hecho de que este ltimo
est al cuidado o bajo dependencia del tercero que responde (responsabilidad
vicaria).263
Si el dao ha sido producido por el hecho culpable de una persona
capaz que se encuentra al cuidado de otra, la ley presume la culpa de
esta ltima (artculos 2320 y 2322). En otras palabras, al demandante
corresponde probar la culpa del agente, pero se presume la culpa del
guardin. Distinto es el caso de la responsabilidad por el hecho de in-
capaces: en este caso hay slo una culpa, la del guardin, que, por lo
general, debe ser probada por el demandante (artculo 2319 I), salvo
262 Un anlisis crtico de esta prctica en infra N 198.

263 Se ha fallado que el tercero civilmente responsable debe indemnizar el dao no
propiamente por el hecho ilcito ajeno, sino por su descuido personal como cuidador o
empleador que debera estar vigilante de la capacidad o correcto desempeo de las labo-
res de sus protegidos o dependientes en el ejercicio de sus actividades respectivas o en
las tareas especficas que por razn del empleo se les hubiere encomendado (CS,
29.8.1974, RDJ, t. LXXI, sec. 4, 261); en el mismo sentido, en un caso de negligencia
hospitalaria, se ha resuelto que la responsabilidad del guardin se funda en que este no
ejerci respecto de aquellos que estaban a su cargo el deber de cuidado necesario para
evitar los actos culposos que derivaron en la muerte de un paciente (CS, 2.6.2004, GJ
288, 177). La doctrina alemana ha asumido, en general, que la responsabilidad basada
en la culpa del guardin tendra origen romano (Zimmermann 1990 1118); la tesis es dis-
cutida en Zelaya 1995 39.
167
que resulte aplicable la presuncin general de culpa de los padres (ar-

tculo 2321).264
b) El rgimen de responsabilidad por culpa presumida del dependiente
presenta una diferencia sustancial con la responsabilidad contractual. En efec-
to, en materia contractual el deudor es responsable por el hecho del tercero
que participa en la ejecucin de la obligacin como si fuera un acto propio,
sin que le resulte admisible excusar su incumplimiento probando que perso-
nalmente actu con diligencia. Fundamento de esta responsabilidad estricta
son dos normas que se refieren a la obligacin de dar un cuerpo cierto, cuya
doctrina puede ser generalizada a todo tipo de obligaciones contractuales
(artculos 1590 I y 1679). Ocurre que al acreedor resulta usualmente indife-
rente cmo cumple el deudor la obligacin que emana del contrato, pero
una vez producido el incumplimiento, el deudor responde aunque ste se
deba a la negligencia de un dependiente o un contratista. En otras palabras,
la responsabilidad contractual se extiende indistintamente a los hechos del
propio deudor, los de sus dependientes y de sus subcontratistas (infra N 782).
c) Segn las reglas generales, la responsabilidad vicaria (esto es, la res-
ponsabilidad estricta por el hecho ajeno) es de derecho estricto; en conse-
cuencia, slo resulta aplicable en virtud de un texto legal expreso. Por el
contrario, en el derecho comparado ella ha llegado a ser la regla general.265
Un ejemplo de responsabilidad vicaria en el derecho chileno se encuentra
en la norma del artculo 174 de la Ley del trnsito, en cuya virtud el propieta-
rio y tenedor del vehculo son solidariamente responsables por los daos y
perjuicios que se ocasionen por el tercero que lo conduce, salvo que acredi-
te que el vehculo fue usado contra su voluntad (infra Nos 527 y 528).266
264 La Corte Suprema ha sostenido que el artculo 2320 del Cdigo Civil impone una res-
ponsabilidad directa y exclusiva a quien tiene a su cuidado o bajo su dependencia a una o ms

personas, hacindolo responsable civilmente frente a los terceros de los daos ocasionados por
aqullos, ello en razn de no haber empleado la debida diligencia, cuidado o autoridad, para
impedir el hecho presumiendo la culpa y hacindolo responsable del total de la indemnizacin
del dao causado (CS, 27.4.1999, RDJ, t. XCVI, sec. 1, 68, tambin publicada en GJ 226, 56).
265
As, en el derecho francs, a partir de 1991, los fallos de la Corte de Casacin han
reconocido una responsabilidad de pleno derecho por el hecho de personas que estn bajo
dependencia o cuidado de otra; tambin, se ha fallado que una asociacin de rugby es res-
ponsable por los daos causados por sus jugadores, sin que le sea admisible la excusa de dili-
gencia (Carbonnier 2000 426). En el common law se acepta desde antiguo la doctrina del
respondeat superior, en cuya virtud el empleador es vicariamente responsable (esto es, bajo un
sistema de responsabilidad estricta) por los actos de sus dependientes (Fleming 1985 162, Abra-
ham 2002 181); la responsabilidad por el hecho de nios u otras personas bajo el cuidado de
otra est sujeta a una regla de negligencia (Fleming 1985 46). En el derecho alemn se sigue
un rgimen de presunciones de culpabilidad, anlogo al de la ley chilena (BGB, 831 y 832).
266
Se ha fallado que la responsabilidad solidaria que asigna el artculo 174 inciso 2
de la ley 18.290 [Ley del trnsito] al propietario de un vehculo que ocasiona daos en una
colisin tiene carcter objetivo, ya que se aparta de los fundamentos de la teora de la res-
ponsabilidad civil contenida en los artculos 2314 y siguientes del Cdigo Civil, que exigen
concurrencia de dolo o culpa (). No es necesario acreditar culpabilidad personal del dueo
en relacin al dao provocado por el vehculo de su dominio (Corte de San Miguel,
19.7.1999, RDJ, t. XCVI, sec. 2, 66, tambin publicada en GJ 229, 153).
168
CULPA
d) La responsabilidad por el hecho ajeno, sea vicaria o por culpa pre-

sumida, es una importante garanta para las vctimas de accidentes, en
especial cuando existe asimetra de solvencia entre el autor directo del
dao y el tercero civilmente responsable (como suele ocurrir con el pro-
pietario del vehculo motorizado que responde por la culpa del conduc-
tor; o con la culpa presumida de los padres y empresarios por actos de sus
hijos y dependientes).
16. RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE INCAPACES
105. El deber de cuidado como fuente de responsabilidad. a) Segn el artcu-

lo 2319 I, no son capaces de delito o cuasidelito los menores de siete aos ni
los dementes; pero sern responsables de los daos causados por ellos las
personas a cuyo cargo estn, si pudiere imputrseles negligencia. Los incapa-
ces no cometen acto ilcito cuando causan dao a un tercero, porque su con-
ducta no puede ser objeto de un juicio de reproche, en atencin a que no
cumplen el requisito subjetivo de la responsabilidad (supra N 30).
Pero suele ocurrir que el incapaz que ha causado el dao se encuentre
bajo la guarda y cuidado de un tercero. En tal caso, este tercero puede ser
responsable por un hecho propio, como es haber faltado al cuidado debi-
do, y su culpa debe ser acreditada de acuerdo con las reglas generales de
la responsabilidad por el hecho propio.267
b) Entre los incapaces y sus guardadores se distinguen relaciones de
cuidado personal y de administracin de bienes. Usualmente, ambas coin-
ciden en una misma persona, pero pueden estar divididas.268 La responsabi-
lidad civil recae en quien tenga el cuidado personal. Cualquiera sea el
ttulo por el cual una persona tiene al incapaz bajo su cuidado, responde
segn la regla del artculo 2319 del Cdigo Civil. Conviene insistir en que
la responsabilidad es personal y directa del que ejerce de manera impro-
pia el cuidado, de modo que no existe propiamente responsabilidad por
el hecho ajeno segn la regla del artculo 2320.269 A contrario sensu, la regla
del artculo 2319 no se aplica a los menores entre los siete y diecisis aos
que hayan actuado con discernimiento, ni a los disipadores interdictos,
pues en ambos casos se trata de personas con capacidad delictual civil.

268 As, por ejemplo, tratndose de los menores que se encuentran bajo el cuidado del
padre o de la madre, se distingue entre la tuicin (artculos 222 y siguientes), que corres-
ponde al cuidado personal, y la patria potestad (artculos 243 y siguientes), referida a la
administracin y goce de los bienes del hijo.
269 Tambin, se ha fallado que si el subordinado o dependiente es incapaz, las nor-
mas citadas [artculos 2320 y 2322 del Cdigo Civil] no tienen aplicacin y debe recurrirse
a una norma de carcter especial sobre la materia, contenida en el artculo 2319 del cdi-
go citado. La referida norma slo hace surgir responsabilidad de la persona civilmente res-
ponsable, en el evento que pueda imputrsele negligencia, esto es, a condicin que se pruebe
culpa de aqulla (CS, 28.1.1998, RDJ, t. XCV, sec. 1, 1).
169
16. RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE INCAPACES
106. Hecho de menores. a) Son absolutamente incapaces de delito o cuasi-

delito los menores de siete aos y los menores de diecisis que hayan obra-
do sin discernimiento (artculo 2319). Ante la falta de responsabilidad civil
del menor slo puede resultar responsable quien lo tenga a su cuidado.
b) Desde el punto de vista del cuidado, no hay diferencias sustanciales
entre los hijos matrimoniales y los no matrimoniales, segn se sigue del
principio de que la ley considera iguales a todos los hijos (artculo 33).270
En la actualidad, el cuidado personal de la crianza y educacin de los hijos
toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente (artculo
224 I). Si ambos padres ejercen el cuidado, la responsabilidad de ambos
debe ser tenida por solidaria (artculo 2317). El cuidado personal del hijo
no concebido ni nacido durante el matrimonio, reconocido por uno de
los padres, corresponde al padre o madre que lo hubiese reconocido, y si
ninguno lo ha reconocido, a un tutor o curador designado por el juez
(artculo 224 II).
Si los padres viven separados, en principio la ley asigna el cuidado per-
sonal de los hijos a la madre (artculo 225 I), lo cual no obsta a que, por
acuerdo solemne entre los padres, se convenga que el cuidado personal
corresponda al padre. Tambin corresponde al padre la tuicin si el juez
se la atribuye en consideracin al mejor inters del nio, segn la regla de
clausura del artculo 242 II.
Finalmente, para el caso de inhabilidad fsica o moral de ambos pa-
dres, el juez puede confiar el cuidado personal de los hijos a otra persona
competente, prefiriendo al efecto a los consanguneos ms prximos y, sobre
todo, a los ascendientes (artculo 226).
Por regla general, la responsabilidad por la educacin y comportamiento
del menor recae en quienes ejercen el cuidado personal. Si el cuidado
est a cargo de una institucin, esa regla se le aplicar a la persona jurdi-
ca. En esta situacin, por la conducta de los menores incapaces responden
quienes ejercen el cuidado.
c) Debe entenderse que la responsabilidad de quien tiene el menor a
su cuidado personal es sin perjuicio de la que corresponde a los padres,
270 Previo a la reforma de la ley N 19.585, para establecer a quin corresponda el cuida-
do personal del menor, era necesario distinguir entre las distintas categoras de hijos que con-
templaba la legislacin. Respecto de los hijos legtimos, en principio el cuidado personal
corresponda al padre (antiguo artculo 219) y, en caso de divorcio o separacin de hecho,
segn dispona el artculo 223 y el derogado artculo 46 de la Ley de menores, dicho cuidado
tocaba a la madre, salvo cuando por su depravacin fuera de temer que el hijo se pervirtiera.
Tratndose de hijos naturales, la tuicin y cuidado personal corresponda al padre o madre
que lo hubiere reconocido voluntariamente; si el reconocimiento haba sido forzado, el cui-
dado personal del menor se rega por las reglas generales para los incapaces y, en consecuen-
cia, estaba a cargo de un tutor o curador, as resultaba de las normas contenidas en el artculo
271 y en el artculo 277 II, todos ellos actualmente derogados. Finalmente, en cuanto a los
hijos simplemente ilegtimos, en atencin a que tcnicamente carecan de padre y madre, su
cuidado personal corresponda a un tutor, mientras fuera impber, y a un curador, hasta que
alcanzara la mayora de edad (antiguos artculos 341 y 342).
170
CULPA
que pueden ser tenidos por responsables por su reticencia en ejercer un

deber legal de cuidado. En consecuencia, el deber de cuidado puede dar
lugar a responsabilidad aunque de hecho no se ejerza. Quien estando obli-
gado a cuidar de un menor no lo hace, incurre en una omisin negligen-
te. La misma regla debe aplicarse a quien est privado del cuidado por no
haber reconocido voluntariamente al hijo (esto es, en casos de reconoci-
miento judicial en juicio contencioso). El acto propio del padre o madre
que le priva legalmente del cuidado no puede ser excusa legtima de res-
ponsabilidad por los ilcitos incurridos por el menor.
En consecuencia, a efectos de la responsabilidad debe asumirse que la
tuicin o cuidado personal no es primariamente una potestad, sino un
deber respecto del menor.271 Por eso, la responsabilidad se produce tanto
por el ejercicio negligente del cuidado, como por el abandono u otra cir-
cunstancia inexcusable que suponga omitir el cuidado debido.272 Siguien-
do la regla general, la culpa del padre o madre por no ejercer el deber de
cuidado debe ser probada en estos casos.273 Por el contrario, aquel de los
padres que por mero mandato de la ley no tiene la tuicin, en principio
no puede ser hecho responsable de los actos del menor.
107. Hecho de dementes. a) El cuidado personal del demente corresponde

a un curador (artculo 342). Si se le han nombrado dos o ms curadores,
podr confiarse el cuidado personal a uno de ellos, dejando a los otros la
administracin de los bienes (artculo 464). Tambin puede ocurrir que el
cuidado est entregado a una organizacin de salud o de educacin.
b) Tanto quien tiene un deber legal de cuidado y no lo cumple, como
quien efectivamente ejerce de hecho ese cuidado, son responsables de los
actos del demente si se les puede imputar negligencia en el ejercicio de esa
funcin.274
108. Prueba de la responsabilidad por el hecho de incapaces. a) Quien

pretende hacer responsable a una persona por el hecho del incapaz que
est bajo su cuidado debe probar la negligencia del demandado, porque
la ley no establece una excepcin a la regla general de la culpa probada.
As, se ha fallado que si una persona calificada de demente trabaja en un
271 Infra Nos 437 c y 450.

272 Mga Code 1384 72.
273 Chabas 2000 b N 62. La Corte de Casacin francesa ha fallado que el padre que
tiene el cuidado personal es responsable incluso de los actos del hijo cometidos durante la
visita que ste hace al otro padre, RTDC 2001 603.
274 As, un establecimiento de habilitacin educacional de deficientes mentales est su-
jeto a responsabilidad si aqullos estn sujetos durante el da a un rgimen de libre circula-

cin y con ocasin de ello provocan un incendio forestal, porque la asociacin acept la
carga de organizar y de controlar, a ttulo permanente, el modo de vida de la persona defi-
ciente (cass. plen., 1991 en Mga Code 1384 52). Como en el caso del padre o madre, la
responsabilidad de una institucin encargada del cuidado puede subsistir cuando un me-
nor en libertad vigilada es ubicado en una familia de acogida (Mga Code 1384 53).
171
17. PRESUNCIONES DE CULPA POR EL HECHO AJENO
banco y en ejercicio de esa funcin realiza operaciones que perjudican a

terceros (sin que medie enriquecimiento para s misma), no cabe hacer
responsable al banco bajo una presuncin de culpabilidad (segn los artcu-
los 2320 y 2322), sino que se debe probar la negligencia de la institucin
bancaria demandada.275 La prueba, sin embargo, tendr usualmente la for-
ma de presunciones judiciales, porque del comportamiento del incapaz
ser posible inferir la negligencia en la vigilancia o cuidado.276
b) Con todo, existe una importante excepcin a favor de terceros que
sufren daos provocados por menores: la ley establece una presuncin de
responsabilidad de los padres por los delitos o cuasidelitos de sus hijos menores, que
conocidamente provengan de su mala educacin, o de los hbitos vicio-
sos que les han dejado adquirir (artculo 2321). Esta presuncin se aplica
indistintamente respecto de los hijos menores capaces e incapaces de deli-
to civil, pues la norma que la establece se superpone a las reglas de los
artculos 2319 y 2320 I y II. La jurisprudencia ha tendido a inferir esta falta
de cuidado de las circunstancias que rodean el hecho.277 En general, los
casos resueltos muestran una tendencia al rigor interpretativo, que ha si-
tuado a la regla del 2321 del Cdigo Civil en el lmite de la responsabili-
dad estricta: del resultado se infiere la responsabilidad, si l pudiere ser
atribuible a un defecto de educacin y cuidado.278

a. Fundamento general y presunciones especiales
109. Fundamento general de la presuncin. a) A pesar de su enunciado

arcaico, las normas que establecen la presuncin de culpabilidad por el
275 CS, 28.1.1998, RDJ, t. XCV, sec. 1, 1.

277 Aplicando este criterio se ha fallado que aparece clara la culpa del padre que ha
autorizado a su hijo para que llegara tarde a casa, lo que hizo a las 6.15 horas, conducien-
do sin licencia y en estado de ebriedad (Corte Presidente Aguirre Cerda, 2.12.1988, RDJ,
t. LXXXV, sec. 4, 191). Segn Alessandri 1943 343, si los antecedentes del proceso de-
muestran claramente o la vctima prueba que el delito o cuasidelito cometido por el hijo
menor provino de mala educacin o de los hbitos viciosos que los padres le han dejado
adquirir, stos no pueden exonerarse de responsabilidad en forma alguna, ni aun acredi-
tando que lo vigilaron acuciosa y constantemente; los padres son siempre responsables de
este delito o cuasidelito. El art. 2321, que constituye una excepcin al inciso final del art.
2320, establece una presuncin de derecho al respecto.
278 La Corte de Santiago ha sealado que en el caso del artculo 2321 del Cdigo Civil, la
responsabilidad del padre no proviene de la falta de cuidado y diligencia que ha debido emplear
respecto del hijo menor, sino que la ley supone que existe culpa o negligencia de parte del pa-
dre, cuando ste no ha sabido dar al hijo la debida educacin, permitiendo, con su descuido,
que adquiera hbitos viciosos, presumiendo su culpa y refirindola ms bien a hechos remotos
y no inmediatos; lo que podra estimarse que, en esta parte, aqulla se acerca a la teora del ries-
go o de la responsabilidad objetiva (Corte de Santiago, 21.8.1940, RDJ, t. XXXIX, sec. 2, 55).
172
CULPA
hecho ajeno expresan criterios de responsabilidad suficientemente inequ-

vocos. Se establece, como se ha visto, una presuncin general de responsa-
bilidad por el hecho de quienes estn bajo el cuidado o dependencia de
otra persona (artculo 2320 I); se sealan algunos casos ejemplares de apli-
cacin de esa presuncin (artculos 2320 II, III y IV y 2322 I); y se expresa
la manera como quien se presume responsable puede liberarse de la res-
ponsabilidad (artculos 2320 V y 2322 II).
El artculo 2320 I establece una presuncin general de culpabilidad
por el hecho de las personas que se encuentran bajo el cuidado o depen-
dencia de otra. La responsabilidad por el hecho ajeno es, a la vez, una
responsabilidad por el hecho propio (la negligencia en el cuidado) y una
especie de garanta por el hecho ilcito del menor o del dependiente, que
usualmente son insolventes.
b) El fundamento de la presuncin es la existencia de un vnculo de
autoridad o cuidado entre el guardin y el autor del dao. Ms all de los
casos especialmente referidos por la ley, se ha entendido que esta relacin
de autoridad o cuidado es una cuestin de hecho.279 Por ello puede ocurrir
que una relacin contractual que usualmente no constituye dependencia
(como un contrato de mandato, por ejemplo), d lugar a la responsabilidad
presumida del mandante si el mandatario acta siguiendo sus instrucciones
o de cualquier manera acta permanentemente bajo su dependencia. Por el
contrario, el subcontratista independiente, que acta sin estar sometido a
un rgimen de subordinacin, ni obedece instrucciones continuas, difcil-
mente podr ser considerado un dependiente (infra N 121). Por no existir
relacin de dependencia, tampoco el arrendador es responsable por los he-
chos de su arrendatario. A su vez, son imaginables situaciones en que existe
dependencia aunque no haya vnculo formal alguno (como sera el caso de
un aprendiz que realiza una prctica en una empresa).280
Los casos ms complejos se presentan cuando no existe una relacin
personal directa con quienes causan los daos, sino simplemente se puede
asumir que hay un deber de controlar la conducta ajena. Es lo que ocurre,
por ejemplo, con el propietario por los daos que sus visitantes pueden
causar a los vecinos; o con los desrdenes causados por partidarios de una
asociacin poltica o deportiva. La relacin difcilmente podr ser califica-
da de dependencia, pero s pueden existir deberes de cuidado, cuyo alcan-
ce debe ser establecido en el juicio de responsabilidad. En estos casos no
279 As se ha fallado que la calidad de dependiente es ms bien un estado de hecho

que una relacin jurdica (Corte de Santiago, 14.1.2002, confirmada por la CS [cas. fon-
do], 7.1.2003, GJ 271, 96); vanse tambin en este sentido, CS, 29.9.1964, RDJ, t. LXI, sec.
4, 381; y Corte de Santiago, 22.6.1987, GJ 84, 78.
280 Sobre el fundamento del artculo 2320 del Cdigo Civil, la Corte Suprema ha re-
suelto que se trata de la responsabilidad civil por hechos cometidos por personas ligadas
por vnculos familiares, educacionales, laborales o de otro orden que impliquen relacin
de dependencia o cuidado (CS, 27.4.1999, RDJ, t. XCVI, sec. 1, 68, tambin publicada en
GJ 226, 56).
173
existe propiamente una presuncin de culpa por el hecho ajeno; pero s

puede haber una infraccin a un deber de cuidado respecto de la conduc-
ta de quienes actan en razn de su vinculacin especial con el demanda-
do, en cuyo caso se requiere probar que no se han adoptado las providencias
que ordenan la diligencia y la prudencia.
c) El artculo 2320 del Cdigo Civil contiene una enumeracin no taxa-
tiva de relaciones de dependencia o cuidado que dan lugar a la presun-
cin de responsabilidad por el hecho ajeno, que sern analizados en los
prrafos siguientes.
110. Presuncin de culpa de los padres por los hechos de los hijos meno-
res. a) Se presume la responsabilidad del padre, y a falta de ste de la
madre, por el hecho de los hijos menores que habitan en la misma casa
(artculo 2320 II). Esta norma establece una presuncin de culpabilidad
de los padres respecto de actos ilcitos cometidos por los hijos menores
que, siendo capaces de delito civil, an no cumplen 18 aos (artculo 26).
b) A pesar de los trminos en que est formulada la regla, debe enten-
derse que la responsabilidad de los padres por hechos de sus hijos meno-
res no slo est referida a quienes habitan con sus padres, sino a los que
estn sujetos al deber legal de cuidado personal.281
En verdad, el deber legal de cuidado es fuente autnoma de responsa-
bilidad, aunque el nio no habite la casa de sus padres, de modo que
quien tiene ese deber es responsable, de conformidad con la regla general
del artculo 2320 I.282 Con fundamento en la misma norma general, si el
menor est al cuidado de una persona o institucin distinta que los pa-
dres, se presumir que sta ha actuado negligentemente si el menor pro-
voca dao por su culpa; pero ello no obsta que los padres sean responsables
del mismo hecho si han abandonado al menor o de cualquier otro acto
propio si no han ejercido o no han estado en situacin de ejercer su deber
de cuidarlo. En consecuencia, el deber de cuidado personal est sujeto a
iguales reglas respecto de los menores capaces e incapaces, por lo que
cabe hacer referencia a lo sealado respecto de estos ltimos (supra N 106).
c) La presuncin slo comprende los actos que estn bajo el mbito de
cuidado de los padres, pero no aquellos que el menor realiza bajo el con-
trol o cuidado de otras personas, como ocurre con el colegio respecto de
sus estudiantes o con el empresario respecto del menor que trabaja.283 Sin
embargo, los padres pueden ser hechos responsables de la conducta de los
hijos menores de acuerdo con la presuncin especial que les afecta por
hechos de sus hijos, que puedan ser atribuidos a la mala educacin o a los
hbitos viciosos que les han dejado adquirir (artculo 2321); esta regla se
281 Se ha fallado que el fundamento de la responsabilidad del padre respecto del he-
cho del hijo menor emana principalmente de su deber de vigilancia hacia ste (Corte Pre-
sidente Aguirre Cerda, 11.7.1984, RDJ, t. LXXXI, sec. 4, 173).
283 Alessandri 1943 327, 339.
174
CULPA
aplica respecto de todos los hijos menores, inclusos aquellos que son capa-
ces a efectos de la responsabilidad civil (supra N 108).
d) Los padres pueden excusarse del modo que genricamente se esta-
blece para la responsabilidad por el hecho ajeno: probando que con la
autoridad y el cuidado que su calidad de padres les confiere no han podi-
do impedir el hecho (artculo 2320 V). La prueba de la diligencia es por
lo general infructuosa, porque en el hecho culpable se suele mostrar que
los padres no han ejercido el cuidado y la autoridad que podra haber
evitado el dao.284
En verdad, la suma de las presunciones de los artculos 2320 y 2321
explica la dificultad para encontrar fallos que admitan la excusa de dili-
gencia de los padres.
111. Presuncin de culpa de los guardadores por el hecho de los pupilos

que viven bajo su dependencia y cuidado. La regla debe entenderse referi-
da a la guarda que tiene por objeto el cuidado personal del pupilo, que
corresponde a los tutores y curadores generales (artculo 340). Se exclu-
yen, en consecuencia, los guardadores limitados a la administracin de
bienes. La presuncin surge del deber legal de cuidado, y no slo de la
comn habitacin, por las razones expuestas a propsito de la responsabi-
lidad de los padres (supra N 110).
112. Presuncin de culpa de los jefes de colegios y escuelas por el hecho

de los discpulos y de los artesanos por el hecho de los aprendices. a) Esta
regla se refiere a los jefes de colegios y escuelas y no a los profesores.
Cuando corresponda, sin embargo, stos pueden quedar sujetos a la pre-
suncin general del inciso primero del artculo 2320.285
La presuncin est limitada al tiempo en que los alumnos estn bajo el
cuidado del colegio o escuela,286 pero se extiende a los daos producidos
284 En el derecho francs, en una evolucin que resulta caracterstica en ese ordena-
miento, la jurisprudencia a partir del caso Bertrand (1997) slo acepta la excusa de fuerza
mayor o culpa de la vctima (Carbonnier 2000 431, Chabas 2000 b N 61). En el derecho
alemn, los jueces son ms bien estrictos con los padres, especialmente al no aceptar la ex-
cusa de que el menor actu en desobediencia de los padres; sin embargo, tienden a acep-
tar una cierta libertad en los criterios educativos, en especial respecto de menores que se
acercan a la mayora de edad (Medicus 2003 b 407, MnchKom/Mertens 832 20); en Es-
paa la jurisprudencia es tambin muy severa al momento de justificar la excusa, de modo
que prcticamente, la responsabilidad es objetiva (Lacruz et al. 1995 523).
286 Resolviendo un recurso de proteccin interpuesto en contra de los dueos y admi-
nistradores de un colegio, por daos ocasionados por algunos alumnos en un jardn del
recurrente, se ha fallado que el artculo 2320 del Cdigo Civil que se invoca en el libelo,
relativo a la vinculatoriedad para los jefes de colegios respecto de los hechos de los discpu-
los, mientras estn bajo su cuidado () no resulta aplicable, toda vez que tal cuidado cesa
cuando el estudiante abandona el recinto escolar (CS, 25.11.1992, F. del M. 408, 814). So-
bre daos corporales en ria de estudiantes, se ha resuelto que son de responsabilidad de
los padres y de los jefes del colegio (Corte de San Miguel, 14.4.2003, GJ 274, 140).
175
cuando escapan al control del establecimiento mientras estaban sujetos a

su guarda.
Atendidas las restricciones que la Constitucin, la ley y las costumbres
imponen a la potestad correccional de las escuelas y colegios, pareciera
que la autoridad de que estn dotados para cuidar de sus alumnos debe
ser medida en atencin a las circunstancias.287
b) La responsabilidad de los artesanos por los aprendices, segn el anti-
guo modelo de formacin en los oficios, est sujeta a las mismas reglas
que la de los jefes de colegios y escuelas.
113. Responsabilidad del empresario por el hecho de sus dependientes.

Bajo esta denominacin doctrinaria se comprende propiamente la respon-
sabilidad del empresario por los hechos de quienes trabajan bajo su de-
pendencia (artculo 2320 IV) y la de los amos por la conducta de sus criados o
sirvientes (artculo 2322). Este conjunto de reglas, que son formuladas de
un modo que hoy resulta arcaico, establece la ms importante presuncin
de culpabilidad por el hecho ajeno en el derecho moderno, por lo que
ser materia de un estudio especial (infra 18).
b. Requisitos y efectos de la presuncin general de culpabilidad por el hecho ajeno
114. Requisitos para que opere la presuncin general de culpabilidad por

el hecho ajeno. a) La presuncin de culpabilidad por el hecho ajeno esta-
blecida por el artculo 2320 I exige la concurrencia de dos requisitos: que
el dependiente haya incurrido en un delito o cuasidelito civil; y que exista
una relacin de autoridad o cuidado entre el autor del dao y el tercero
que resulta responsable.288
b) Ante todo, la presuncin de culpabilidad por el hecho ajeno tiene
por antecedente un hecho culpable del autor del dao. En otras palabras,
para que un tercero pueda ser hecho responsable del acto del agente, este
ltimo debe ser responsable de un delito o cuasidelito civil segn las re-
glas generales.289 En consecuencia, la vctima debe acreditar la concurren-
cia de todos los elementos de la responsabilidad civil (esto es, la existencia

288 Sobre los requisitos exigidos por la jurisprudencia para que surja la responsabili-
dad por el hecho ajeno establecida en el artculo 2320 del Cdigo Civil, vanse, entre otras,
CS, 28.1.1998, RDJ, t. XCV, sec. 1, 1; y CS, 29.9.1998, RDJ, t. XCV, sec. 1, 157.
289 As se ha fallado que la falta de adopcin de las medidas de seguridad en la opera-
cin descrita importa una conducta culposa de parte de empleados de la demandada que
intervinieron en los hechos, por la cual la empresa demandada debe responder civilmen-
te (Corte de Santiago, 7.8.2002, RDJ, t. XCIX, sec. 2, 96); inversamente, pero en el mis-
mo sentido, se ha fallado que descartada la responsabilidad de los demandados,
dependientes de la Empresa de Ferrocarriles del Estado, tambin cabe descartar la respon-
sabilidad de sta por el hecho de aqullos (CS, 16.10.2000, GJ 244, 61, tambin publicada
en F. del M. 503, 3477).
176
CULPA
de un hecho voluntario y culpable del dependiente, el dao y la relacin

causal).290 Desde luego que nada impide, si se presentan las condiciones
de aplicacin, que respecto del hecho del dependiente pueda operar la
presuncin general de culpabilidad por el hecho propio del artculo 2329
(supra Nos 94 y siguientes).291
c) Bajo el supuesto anterior, para que el tercero pueda ser hecho pre-
suntivamente responsable del dao, debe haber una relacin de cuidado
respecto de quien incurri en la culpa.292 La relacin de dependencia o
cuidado puede estar dada por un deber que tiene el tercero (como el que
los padres tienen respecto de los hijos que la ley confiere a su cuidado) o,
como se ha visto, puede ser una cuestin de hecho, que se presenta inclu-
so en ausencia de un vnculo formal (supra N 109). Lo que importa es
que el principal haya estado en una posicin de autoridad (cualquiera sea
la fuente) para impedir la ocurrencia del ilcito. La relacin de cuidado se
muestra en la circunstancia de que esa autoridad pudo ser usada como
medio de prevencin del dao. Cumplida esta segunda condicin, que
atiende a la naturaleza de la relacin, con independencia de su califica-
cin jurdica, puede darse por establecida la presuncin.293
290 Supra N 26.

291 La aplicacin conjunta de ambas normas puede verse en los casos de choques de
trenes, resueltos por la jurisprudencia chilena durante la primera mitad del siglo XX. En
ellos la naturaleza del hecho usualmente haca presumir la culpabilidad de los empleados
de la empresa de ferrocarriles y sta quedaba sujeta, adems, a la presuncin de culpabili-
dad del artculo 2320 IV (Corte de Santiago, 12.10.1909, RDJ, t. IX, sec. 2, 25; Corte de
Santiago, 1.8.1923, confirmada por la CS [cas. fondo], 11.1.1924, RDJ, t. XXII, sec. 1, 912;
Corte de Santiago, 9.1.1928, confirmada por la CS [cas. fondo], 10.4.1929, RDJ, t. XXVII,
sec. 1, 240; y CS, 11.8.1932, RDJ, t. XXIX, sec. 1, 570).
292 En tal sentido, se ha fallado que tratndose de la responsabilidad indirecta esta-
blecida para los patrones en los artculos 2320 y 2322 del Cdigo Civil, corresponda al que-
rellante probar la situacin de dependencia del causante de los hechos ocurridos (CS,
21.9.1966, RDJ, t. LXIII, sec. 4, 251). Tambin se ha rechazado un recurso de casacin en
el fondo por infraccin al artculo 2320 del Cdigo Civil, fundndose en que tal norma no
puede estimarse transgredida si los jueces del fondo, valorando la prueba rendida, estiman
que no se ha configurado la exencin de responsabilidad contemplada en el inciso final de
dicho artculo (CS, 13.5.1971, RDJ, t. LXVIII, sec. 1, 128).
293 Por eso resulta discutible, en mi opinin, la argumentacin que llev a eximir de res-
ponsabilidad al Arzobispado de Santiago por los abusos cometidos por un sacerdote diocesa-
no, atendiendo a la relacin de derecho cannico, puramente espiritual, existente entre el
Arzobispado y el clrigo, a pesar de que la autoridad eclesistica tiene autoridad (de hecho,
desde el punto de vista del derecho civil) sobre los clrigos, y, en conocimiento de la conduc-
ta de este ltimo, procedi a trasladarlo, poniendo en peligro a nias que accedan a l en su
calidad de religioso (CS, 5.1.2005, rol N 3.640-2004); la relacin de dependencia debe ser
apreciada en concreto, esto es, ms all de las potestades que el derecho cannico confiere a
los obispos y superiores, porque es distinto tener una facultad de acuerdo con un ordena-
miento que tener el deber de ejercerla (vase, analgicamente, la diferencia entre potestad y
deber en materia de responsabilidad por falta de servicio en infra N 351). Para un detallado
anlisis crtico de la sentencia a la luz de la relacin de dependencia de los religiosos de con-
formidad con el propio derecho cannico, vase Varas en Varas/Turner 2005 680.
177
115. Cmulo de responsabilidades. Contribucin a la deuda. a) Cumplidas

las condiciones para que surja la responsabilidad por el hecho ajeno, la
vctima puede dirigir su accin indemnizatoria en contra del autor del dao
o del guardin, cada uno de los cuales es responsable por su propio acto.294
Se trata de dos responsabilidades autnomas, de modo que no es necesario
demandar al autor del dao en el juicio en que se persigue la responsabili-
dad del guardin.295
b) Tcnicamente no existe solidaridad, de conformidad con lo dispuesto
en el artculo 2317, porque si bien concurren dos responsables, no se trata
propiamente de un dao proveniente del mismo hecho.296 Sin embargo,
hay acuerdo en que tratndose de obligaciones independientes, la vctima
puede demandar la totalidad del dao respecto de cualquier responsa-
ble.297 En tales circunstancias, parece conveniente una interpretacin ex-
tensiva del artculo 2317, aceptando la solidaridad.298 A lo menos, debiera
reconocerse efectos anlogos a la solidaridad, en la forma que la doctrina
francesa ha denominado obligaciones in solidum (infra N 278). Lo decisivo
es que se cautelen las ventajas de demandar en el mismo juicio por el total
a ambos responsables, sin perjuicio de luego dirimir la contribucin a la
deuda que cada cual debe soportar (infra N 279).
c) En verdad, si el dao se debe a la culpa del dependiente y del guar-
din, nada justifica que la repeticin sea por el total de lo pagado, como
parece seguirse de la sola norma del artculo 2325.299 Como se ver al
tratar la responsabilidad del empresario, la tendencia del derecho compa-
294 CS, 27.4.1999, RDJ, t. XCVI, sec. 1, 68, tambin publicada en GJ 226, 56.
295 Con todo, desde la perspectiva de la defensa del guardin, no es indiferente que se de-
mande separada o conjuntamente al dependiente. La demanda dirigida exclusivamente en contra
del dependiente puede derivar en una indefensin relativa del guardin, ya que una vez esta-
blecida por sentencia judicial firme la responsabilidad del dependiente, sta no podr ser des-
virtuada en un juicio posterior dirigido en contra del guardin. En ese juicio posterior el guardin
slo podr eximirse de responsabilidad haciendo valer la descarga de la presuncin. Por el con-
trario, si el guardin interviene en el juicio seguido contra el dependiente, podr defenderse
adems mostrando que el dependiente no ha incurrido en un cuasidelito o delito civil, argu-
mentado, por ejemplo, que no ha incurrido en culpa o que no hay relacin de causalidad.
296 Alessandri 1943 323, Meza 1988 288.
297 As, Alessandri 1943 323; en la jurisprudencia, vanse Corte de Punta Arenas,
26.10.1989, RDJ, t. LXXXVI, sec. 2, 113, y CS, 27.4.1999, RDJ, t. XCVI, sec. 1, 68.
298 As, Zelaya 1993 128. En el mismo sentido, Corte de La Serena, 3.5.1978, RDJ, t. LXXV,
sec. 4, 343; Corte de Santiago, 23.8.1983, confirmada por la CS [cas. forma y fondo], 4.10.1984,
RDJ, t. LXXXI, sec. 4, 206, y Corte de Valdivia, 30.3.2000, confirmada por la CS [cas. forma y
fondo], 7.6.2000, RDJ, t. XCVII, sec. 5, 105, tambin publicada en F. del M. 499, 1429.
299 Un crtica por inconsistencia a la interpretacin del artculo 2325 como una regla
que autoriza para repetir el total de lo pagado por el tercero, en Zelaya 1993 115: si el ter-
cero responde por su propia culpa al elegir, vigilar u organizar, no se explica que se le pue-
da reconocer una accin para recuperar el total de lo pagado (as, sin embargo, Alessandri
1943 323 y P. Rodrguez 1999 232). Es sintomtico del desuso de la norma que en el Reper-
torio de Legislacin y Jurisprudencia no aparezca referido fallo alguno que haga aplicacin
del artculo 2325.
178
CULPA
rado es establecer crecientemente una responsabilidad exclusiva del terce-

ro civilmente responsable, dificultando la accin de reembolso contra el
sujeto de cuidado o dependencia (infra N 125).
116. Descarga de la presuncin. a) La presuncin de culpabilidad por el

hecho ajeno es simplemente legal y, en consecuencia, puede ser desvirtua-
da mediante prueba en contrario. Con todo, la excusa del guardin se
encuentra definida en trminos restrictivos en el mismo artculo 2320 inci-
so final, al disponer que cesar la obligacin de esas personas si con la
autoridad y el cuidado que su respectiva calidad les confiere y prescribe,
no hubieren podido impedir el hecho.
b) La jurisprudencia nacional se ha mostrado particularmente exigen-
te al juzgar la procedencia de esta excusa, interpretando la nocin de im-
posibilidad o impedimento en forma rigurosa. As, se ha entendido que
para desvirtuar la presuncin el tercero debe probar que aun actuando
con la diligencia debida le habra sido imposible impedir el hecho, lo que
en la prctica puede exigirle probar la intervencin de un caso fortuito o
fuerza mayor.300 As, tratndose de la presuncin de culpabilidad de los
padres y guardadores por el hecho de los menores que se encuentran bajo
su cuidado, se ha estimado que para desvirtuarla es necesario acreditar la
existencia de hechos que denoten un cuidado permanente de dichos me-
nores, limitacin que en la prctica conduce a que la responsabilidad sea
inexcusable, pues el accidente se produce precisamente porque en el mo-
mento de su ejecucin los padres no ejercen vigilancia.301 Un criterio an-
300 Un ejemplo de argumentacin que conduce a ese resultado es el siguiente: si bien
puede darse por establecido, de un modo general () que la parte demandada tomaba algu-
nas medidas de prudencia para evitar hechos daosos de su dependiente o del micro que
guiaba, en ningn caso se ha establecido que ellas fueran de tal naturaleza como para evitar
el hecho (CS, 14.11.1950, RDJ, t. XLVII, sec. 1, 482). Tempranamente tambin se fall que
la empresa demandada no ha justificado que el suceso se debiese a un caso fortuito ni de los
antecedentes que obran en autos puede deducirse la existencia de dicho caso fortuito y que
en consecuencia responde de los daos i perjuicios procedentes de los actos u omisiones
relativos al servicio causados por los administradores i dems empleados en la explotacin
(Corte de Santiago, 17.6.1901, G. de los T., 1901, 2 sem, N 2789, 925). En el derecho fran-
cs se ha pasado a aceptar slo la excusa de caso fortuito (Chabas 2000 b N 61).
301 En ese sentido se ha fallado que para aceptar la excusa contemplada en el inciso
final, en orden a que no obstante la autoridad y cuidado empleado, no pudo evitar el he-
cho, el demandado debi probar que se encontr en una verdadera y real imposibilidad
de impedir el dao, no bastando la sola prueba de que los hijos han recibido una buena
educacin (CS, 11.7.1978, F. del M. 236, 175); que el padre no queda relevado de respon-
sabilidad por el hecho de probar que no autoriz a su hijo para conducir su automvil y
que tal acto se verific en su ausencia, si no acredita adems que siempre y en todo mo-
mento ha ejercido sobre el reo una vigilancia acuciosa y constante (Corte de Santiago,
25.3.1958, RDJ, t. LVI, sec. 4, 195); que el cuidado personal de la crianza y educacin del
hijo se manifiesta no slo cuando el padre se encuentra presente sino que tambin, y en
mayor medida, en su ausencia, pues deriva de esa obligacin que es anterior al hecho ilci-
to (Corte Presidente Aguirre Cerda, 2.12.1988, RDJ, t. LXXXV, sec. 4, 191).
179
18. RESPONSABILIDAD DEL EMPRESARIO
logo se ha seguido en materia de responsabilidad del empresario por la

negligencia de sus dependientes (infra N 124).
c) Se ha entendido que la procedencia de la excusa es una cuestin de
hecho, no susceptible de ser revisada por la Corte Suprema por la va del
recurso de casacin en el fondo.302 Sin embargo, en atencin a que la vigilan-
cia empleada adquiere sentido prctico a la luz de un juicio normativo acerca
de la vigilancia debida, la pregunta tiene una connotacin propiamente jur-
dica, como ocurre, en general, con el juicio de culpabilidad (supra N 90).
TTULO III
ESTATUTO JURDICO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL DEL

EMPRESARIO
18. RESPONSABILIDAD DEL EMPRESARIO303
117. Estatutos jurdicos aplicables a la responsabilidad del empresario.

a) Aunque usualmente su responsabilidad es analizada a la luz de las pre-
sunciones de culpa por el hecho ajeno, el empresario responde tanto por
su hecho propio, como por la culpa que le cabe por el hecho de sus de-
pendientes. Si con ocasin de un proceso de fabricacin de alimentos el
empresario omite establecer un mecanismo de control de calidad, para
impedir que sea ofrecido al pblico un producto que pueda daar la sa-
lud, la culpa no reside en la negligencia de un dependiente, sino en la
organizacin industrial que la direccin ha dado a la empresa, de modo
que se trata de un caso de responsabilidad por el hecho propio. Por el
contrario, si el alimento ha resultado contaminado porque el empleado
responsable, en infraccin a las reglas internas de operacin de la planta,
se ausent de su lugar de trabajo, lo que hizo posible la actuacin de un
agente infeccioso, el empresario se ve expuesto a responder bajo la pre-
suncin de culpabilidad por el hecho del dependiente.304
Esta divisin resulta esencial a efectos de una adecuada comprensin de
la responsabilidad del empresario en el derecho civil chileno. La responsa-
bilidad por el hecho propio se funda en las normas generales de los artcu-
302 CS, 14.11.1950, RDJ, t. XLVII, sec. 1, 482; CS, 28.6.1966, RDJ, t. LXIII, sec. 1, 234.
303 La materia ha sido exhaustivamente analizada desde un punto de vista doctrinario
y jurisprudencial en el derecho chileno y comparado por P. Zelaya en su tesis de doctorado
(Zelaya 1995) y en diversas publicaciones esenciales para el estudio de la materia (vanse
especialmente Zelaya 1986 a, 1986 b, 1993, 1996, 1998 y 1999).
304 En la prctica es frecuente que los demandantes aleguen conjuntamente, una en
subsidio de la otra, la responsabilidad por el hecho propio y por el hecho ajeno del empre-
sario, con el objeto de aumentar las probabilidades de una sentencia favorable; un ejemplo
de accin rechazada por ambos conceptos en CS, 16.10.2000, GJ 244, 61, publicada tam-
bin en F. del M. 503, 3477.
180
CULPA
los 2314, que establece el principio general de responsabilidad por culpa

probada, y 2329, que establece una presuncin general de culpa por el he-
cho propio. La responsabilidad por el hecho ajeno se funda en el artculo
2320, comentado en general en el ttulo precedente, y en el artculo 2322.
b) En circunstancias que la doctrina se ha concentrado en el estudio
de la presuncin de culpabilidad, se seguir en la exposicin un orden inverso
al estrictamente lgico: primero se analizar la responsabilidad del empresario
por el hecho de sus dependientes (seccin a); luego ser estudiada la responsabi-
lidad por el hecho propio (seccin b); y, finalmente, se revisar la responsa-
bilidad en el caso de grupos de empresas (seccin c).
a. Culpa presunta del empresario por el hecho de sus dependientes
118. Antecedentes legales. a) En el derecho chileno, la presuncin de culpa-

bilidad del empresario por el hecho de sus dependientes tiene fundamento
legal en normas de distinta generalidad. Ante todo, la regla general del
artculo 2320 I, que se refiere a cualquiera que se encuentra en una posi-
cin de autoridad o cuidado respecto de otra persona. Adems, se basa en
las normas especiales de los artculos 2320 IV y 2322, que establecen reglas
sobre la relacin del principal con sus dependientes. En este captulo se
analizar el estatuto especial establecido por estas dos ltimas disposiciones.
b) A pesar de que nada justifica que la responsabilidad del empresario
o del empleador por el hecho de sus dependientes est regulada en dos
normas diferentes,305 conviene detenerse en las diferencias entre los artcu-
los 2320 IV y V y 2322. Ante todo, es necesario tener presente que si bien
el artculo 2322 se refiere a la relacin de amos y criados, la jurisprudencia
ha extendido su aplicacin a toda relacin de dependencia laboral, de
modo que, en la prctica, el mbito personal de aplicacin de las reglas de
los artculos 2320 IV y 2322 es muy semejante.306
El artculo 2322 I se refiere a la conducta del dependiente en el ejerci-
cio de sus funciones, mientras el artculo 2320 IV atiende a los ilcitos
305 Zelaya 1993 110.

306 As, se ha sealado que las palabras amo y criado no slo se aplican en el sentido
especial y restringido de cabeza de familia la primera, de sirviente domstico la segunda, sino
que tambin entre otras acepciones incluye el concepto ms general de dueo o seor de algu-
na cosa, as como el de mayoral o capataz, y en la denominacin de criado se comprende a las
personas que sirven por salario (CS, 13.9.1909, RDJ, t. VII, sec. 1, 146). Ms tempranamente
se hizo responsable a una casa de comercio por el hecho de un empleado a sueldo fijo o capa-
taz (Corte de Tacna, 31.12.1904, RDJ, t. III, sec. 2, 109); tambin se ha resuelto expresamente
que la Empresa demandada, por medio de sus representantes y personal dirigente, debe res-
ponder de la conducta de sus sirvientes en el ejercicio de sus funciones (Corte de Santiago,
30.8.1929, confirmado por la CS [cas. fondo], 4.6.1930, RDJ, t. XXVIII, sec. 1, 66). Vanse tam-
bin, CS, 17.4.1937, RDJ, t. XXXIV, sec. 1, 223; CS, 14.7.1937, RDJ, t. XXXIV, sec. 1, 389; CS,
15.11.1941, RDJ, t. XXXIX, sec. 1, 343; CS, 19.7.1948, RDJ, t. XLV, sec. 1, 640; Corte de Santia-
go, 29.3.1951, RDJ, t. XLVIII, sec. 4, 32; y CS, 13.9.1968, RDJ, t. LXV, sec. 4, 220.
181
cometidos por quienes estn bajo el cuidado del empresario. Alguna juris-
prudencia y doctrina entendieron que la norma del artculo 2322 I limita-
ba la responsabilidad del empresario al correcto ejercicio de las funciones,
porque slo entonces el dependiente estara genuinamente ejerciendo la
tarea encomendada,307 mientras el artculo 2320 IV se aplicara en general
a cualquier relacin de dependencia o cuidado. Las excusas estn asimis-
mo formuladas de manera diferente: el artculo 2322 II exige probar que
los criados o sirvientes han ejercido sus funciones de un modo impropio
que los amos no tenan medio de prever o impedir, empleando el cuidado
ordinario, y la autoridad competente,308 mientras en el artculo 2320 V la
excusa se funda en la imposibilidad de evitar el resultado empleando el
cuidado y autoridad que su calidad confiere al empresario.
c) En el pasado se suscitaron discusiones acerca del alcance diferente
que tendran estas disposiciones,309 pero tanto conceptualmente, como en
la prctica, no hace mucho sentido escarbar en las diferencias semnticas
307
En verdad el ejercicio impropio de las funciones ha sido interpretado en dos senti-
dos opuestos: como limitacin a la responsabilidad del empresario y, en un sentido contrario,
como limitacin a la descarga de responsabilidad. En el primer sentido, se ha fallado que el
patrn no responde de todos los actos de su empleado por el solo hecho de serlo y es preciso
que se trate de un acto del servicio () porque slo entonces es patrn (Corte de Santiago,
8.1.1924, confirmada por la CS [cas. fondo], 9.9.1924, RDJ, t. XXIV, sec. 1, 670). A la inver-
sa, por lo general se ha exigido, como condicin de exculpacin, que se acredite que el em-
pleado ejerci sus funciones de un modo impropio (Corte de Santiago, 6.9.1929, confirmada
por la CS [cas. fondo], 13.10.1930, RDJ, t. XXVIII, sec. 1, 295 y Corte de Valparaso, 14.11.1927,
confirmada por la CS [cas. fondo], 7.1.1931, RDJ, t. XXVIII, sec. 1, 461). Finalmente, hay
fallos en que la conducta impropia del dependiente es precisamente invocada como antece-
dente de la culpa del empresario; as, CS, 1.6.1935, RDJ, t. XXXII, sec. 1, 382, donde se hace
responsable a una empresa salitrera por una tronadura efectuada de modo impropio por sus
obreros que causa la muerte de otros trabajadores.
308 No obstante la mayor precisin de la norma legal, la jurisprudencia ha sido particu-
larmente exigente con esta excusa. As, en el caso de la tronadura efectuada por emplea-
dos de una empresa salitrera, sin ninguna precaucin y transgrediendo las normas de
seguridad establecidas por la propia empresa, a consecuencia de la cual result muerto un
habitante de un campamento cercano, se sostuvo que los patrones pudieron prever o im-
pedir el dao causado por el modo impropio de efectuar sus obreros el trabajo a que se ha
hecho referencia, y no emplearon todo el cuidado y autoridad necesarios al efecto (CS,
1.6.1935, RDJ, t. XXXII, sec. 1, 382). Precisando el objeto de la prueba destinada a confi-
gurar esta excusa, se ha dicho que debe recaer en hechos que tengan relieve y fuerza para
convencer de que existi una real imposibilidad de prever o impedir la infraccin; la ley
habla de no tener medio de prever e impedir (CS, 13.9.1968, RDJ, t. LXV, sec. 4, 220);
vase tambin, Corte de Santiago, 29.3.1951, RDJ, t. XLVIII, sec. 4, 32.
309 As, Alessandri 1943 378 entiende que mientras ste [el artculo 2322] hace res-
ponsable al amo por la conducta de sus criados o sirvientes en el ejercicio de sus respecti-
vas funciones, lo que excluye su responsabilidad en caso de abuso de las mismas o de delito
o cuasidelito cometido con ocasin de ellas, el art. 2320 hace responsable al patrn o em-
pleador por todo hecho ejecutado mientras el subalterno o dependiente est a su cuidado,
aunque sea ajeno a las funciones que desempea o constituya un abuso de las mismas. En
este sentido se ha pronunciado la Corte de Santiago, al sealar que el amo es responsable
182
CULPA
entre ellas. Ambas disposiciones establecen una presuncin de culpabili-

dad por el hecho ajeno, para cuya procedencia exigen que el dao haya
sido producido en el marco de una relacin que permite inferir la respon-
sabilidad del empresario (cuidado, dependencia, atribucin de funciones
a un empleado). Asimismo, ambas establecen requisitos fuertes para la
excusa de diligencia del empresario, en la medida que slo resulta admisi-
ble si le ha sido imposible evitar el dao ejerciendo el cuidado y autoridad
debidos. A lo largo del siglo pasado se comprueba que la jurisprudencia
no se ha hecho grandes problemas con el concurso de normas, entendien-
do que la pretensin se puede fundar en una u otra o en ambas a la vez,
sin entrar en sutiles diferenciaciones semnticas entre ambos preceptos,
que, en verdad, son expresivos de un mismo principio.310
119. Evaluacin crtica del estatuto de responsabilidad por culpa presumi-

da. a) La tendencia generalizada del derecho comparado es hacia la res-
ponsabilidad vicaria de los empresarios por el hecho de sus dependientes.311
Diversas razones, desde la perspectiva de la justicia y de la eficiencia, per-
miten justificar un estatuto de este tipo.
aun de aquellos actos ejecutados por el criado, sin embargo de no estar en el momento de
la ejecucin al alcance de su vista, pues en cierto modo el amo est en situacin de mode-
lar la conducta de su criado y que, en cambio, el empresario es responsable slo de aque-
llos actos que ejecuta el dependiente mientras est a su cuidado vale decir en el ejercicio
de su empleo y siempre todava que haya estado en condiciones de impedirlo (Corte de
Santiago, 8.9.1953, RDJ, t. LI, sec. 4, 82).
310 Aplicando ambas reglas, Corte de Santiago, G. de los T., 1902, 1er sem., N 258, 275;
CS, 21.10.1911, RDJ, t. X, sec. 1, 47; CS, 14.7.1937, RDJ, t. XXXIV, sec. 1, 389; CS, 8.5.1945,
RDJ, t. XLIII, sec. 1, 10; CS, 7.11.1949, RDJ, t. XLVI, sec. 1, 842; Corte de Santiago,
22.7.1957, RDJ, t. LIV, sec. 2, 43; CS, 28.6.1966, RDJ, t. LXIII, sec. 1, 234; CS, 21.9.1966,
RDJ, t. LXIII, sec. 4, 251; CS, 8.5.1968, RDJ, t. LXV, sec. 4, 88; CS, 29.8.1974, RDJ, t. LXXI,
sec. 4, 261; Corte de Concepcin, 7.11.1985, RDJ, t. LXXXII, sec. 4, 288; Corte de Con-
cepcin, 10.8.2000, confirmada por la CS [cas. forma y fondo], 24.1.2002, GJ 259, 38, y Corte
de Valdivia, 15.5.2002, confirmada por la CS [cas. fondo], 4.9.2002 y 24.7.2003, GJ 277, 99.
311 La responsabilidad estricta del empresario por hechos ilcitos de los dependientes
(responsabilidad vicaria) se ha extendido en los principales sistemas jurdicos, sea por dis-
posicin legal, sea por desarrollos jurisprudenciales, con excepcin del derecho alemn,
donde sigue vigente una regla de culpa presumida, anloga a la de nuestro Cdigo Civil
(BGB, 831). En el common law la responsabilidad vicaria es el rgimen ordinario de res-
ponsabilidad por el hecho de los trabajadores (Fleming 1985 162, Abraham 2002 182). Un
anlisis comparado de los estatutos de responsabilidad vicaria en el common law y en el de-
recho francs e italiano y de responsabilidad por culpa presumida en el derecho alemn,
en Zweigert/Ktz 1996 639. El derecho espaol ha devenido en la prctica en una respon-
sabilidad vicaria sobre la base de la frmula de estilo: cuando las garantas adoptadas ()
para prever y evitar los daos previsibles y evitables no han ofrecido resultado positivo, re-
vela ello la insuficiencia de los mismos y que faltaba algo por prevenir (Lacruz et al. 1995
525, citando ejemplarmente una sentencia del Tribunal Supremo de 1986).
183
Ante todo, parece justo que quien goza de los beneficios de la activi-
dad de sus dependientes asuma tambin los riesgos de errores o faltas en
el proceso de produccin o de prestacin del servicio. El dependiente
puede ser concebido por el derecho civil como un agente en la accin del
principal, de modo que todos los efectos de lo que haga se radican en este
ltimo. En otras palabras, desde el punto de vista de la justicia correctiva,
es el principal y no la vctima quien debe soportar los riesgos del compor-
tamiento negligente del dependiente.
Desde la perspectiva de las expectativas de reparacin de la vctima del
dao injusto, la responsabilidad estricta del empresario es una garanta
que permite superar la insolvencia del dependiente, evitndose as que, en
la mayora de los casos, resulte terica la responsabilidad. La empresa ac-
ta de este modo como garante de los daos atribuibles a negligencia
incurrida en su mbito de actividad y riesgo.
Finalmente, en pocos casos se muestran con ms nitidez los argumentos
de eficacia preventiva para justificar un estatuto de responsabilidad estricta.
Es el empresario quien est en mejores condiciones para definir los niveles
ptimos de actividad y de cuidado en la seleccin y adiestramiento del per-
sonal, as como para definir los procedimientos y realizar las inversiones
racionalmente necesarias para prevenir los riesgos de negligencias al inte-
rior de su organizacin. Decisiones empresariales de este tipo son difcil-
mente mensurables bajo un estatuto de mera diligencia (sobre la justificacin
de un estatuto de responsabilidad vicaria, infra N 308 b).312
La responsabilidad vicaria es, en consecuencia, un complemento razona-
ble al rgimen de responsabilidad por negligencia: si bien la responsabilidad
tiene por antecedente la culpa, se responde de los hechos de los dependien-
tes como propios. En verdad, muchos de los argumentos que la justifican son
tambin aplicables al paso siguiente, cual es establecer mbitos de responsabi-
lidad estricta para ciertos riesgos empresariales, como es usual con la respon-
sabilidad por productos defectuosos en el derecho comparado (infra 53).
b) En el derecho nacional, la jurisprudencia ha seguido la tendencia
de interpretar extensivamente los criterios de procedencia de la presun-
cin y restrictivamente las reglas que regulan la excusa de diligencia (infra
Nos 120 a 124), lo que en la prctica ha situado al empresario en el lmite
de la responsabilidad vicaria por el hecho de sus dependientes, aunque
formalmente siga respondiendo bajo un estatuto de culpa presumida.
Por otra parte, conviene finalmente tener presente que la responsabili-
dad del empresario suele ser construida en la forma de una presuncin de
culpabilidad por el hecho propio, cada vez que la jurisprudencia, a veces
312 Un juicio crtico de la responsabilidad por culpa presumida en Zelaya 1993 113; una
crtica de su justificacin histrica en Zelaya 1998. Argumentos econmicos por una res-
ponsabilidad vicaria en Ktz 1991 114, Zweigert/Ktz 1996 632, Fleming 1985 162, Abra-
ham 2002 182 y Cooter/Ulen 1997 427; con nfasis en la inexistencia de una relacin
necesaria entre responsabilidad civil y juicio personal de reproche, Honor 1999 126 y Ho-
nor en Owen 1995 85.
184
CULPA
con excesiva liberalidad, atribuye presuntivamente el dao a deficiencias

en la organizacin empresarial (infra Nos 128 y 129).
120. Requisitos para que opere la presuncin. Enumeracin. La presun-

cin de culpabilidad del empresario es un caso de aplicacin de la presun-
cin de culpabilidad por el hecho de quienes estn bajo la dependencia o
cuidado del demandado (artculo 2320 I). Sin embargo, plantea pregun-
tas especficas en cada uno de sus elementos: i) que exista una relacin de
cuidado o dependencia entre el autor del dao y el empresario; ii) que el
dao sea ocasionado en el mbito de la dependencia o del ejercicio de las
funciones del dependiente; y iii) que el dependiente haya incurrido en un
delito o cuasidelito civil. En los prximos prrafos sern analizados por
separado estos requisitos.
121. Relacin de cuidado o dependencia. Subcontratistas. a) El criterio de

dependencia que ms frecuentemente acepta la jurisprudencia se refiere a
la capacidad de impartir rdenes o instrucciones a otro.313 Por eso, la si-
tuacin tpica de dependencia est dada por el contrato de trabajo, que
por su naturaleza supone dependencia y subordinacin (Cdigo del Tra-
bajo, artculo 3 I a y b). Sin embargo, basta una cierta relacin de hecho
que autorice a uno para controlar la conducta de otro mediante instruc-
ciones para que haya al menos un indicio de dependencia.314
De acuerdo con ese principio, un abogado o un ingeniero que forman
parte de la administracin de una empresa son dependientes aunque por
naturaleza sus funciones sean las de un experto. Por el contrario, el aboga-
do a quien se encarga un juicio o se le contrata para que asesore en un
negocio, as como el ingeniero a quien se le encarga una opinin tcnica
o se le contrata para que realice los clculos de una obra, actan como
313 Se ha considerado reiteradamente como criterio calificante de la dependencia la ca-
pacidad para dictar rdenes. As, se ha fallado que la dependencia existe, en cuanto el uno
est sujeto en sus labores a las rdenes del otro (CS, 19.6.1954, RDJ, t. LI, sec. 1, 216). Tam-
bin se ha expresado que la palabra empresario segn su sentido natural y obvio lleva en-
vuelta la idea de persona que ejecuta una obra y que el vocablo dependiente la de aquel
que sirva bajo sus rdenes (CS, 11.12.1958, RDJ, t. LV, sec. 4, 209). Vanse tambin Corte
de La Serena, 3.5.1978, RDJ, t. LXXV, sec. 4, 343 y Corte de Santiago, 22.6.1987, GJ 84, 78.
La misma idea en Alessandri 1943 364: Lo que caracteriza al dependiente es el hecho de ser
subalterno de otra persona, de prestar sus servicios bajo la autoridad o las rdenes de otro.
314 La Corte de Santiago ha fallado que para ser calificado como dependiente basta
que el responsable de una piscina municipal est al servicio de la corporacin, resultando

suficiente al efecto que el principal se allane o tolere admitirle a su servicio, cualquiera sea
la forma de designacin y el tiempo de sus funciones, con la consecuencia de que la cali-
dad de dependiente es ms bien una cuestin de hecho que de derecho (Corte de Santia-
go, 14.1.2002, confirmada por la CS [cas. fondo], 7.1.2003, GJ 271, 96). En el derecho
alemn, donde se conserva la presuncin de culpabilidad por el hecho del colaborador (Ve-
rrichtungsgehilfe), la jurisprudencia tambin ha entendido por tal a quien es dependiente
de las instrucciones del principal, a cuyo efecto no es necesario acto efectivo de control,
sino que ste pertenezca a la naturaleza de la relacin (Ktz 1991 102).
185
profesionales independientes, que no reciben instrucciones del empresa-

rio que les hace el encargo.315
b) La pregunta por los lmites de la dependencia se presenta con parti-
cular intensidad cuando interviene en la produccin del dao un contratis-
ta, que asume un grado significativo de autonoma en la ejecucin de una
obra. El caso ms sencillo se presenta en el mbito domstico: cuando se
contrata a un prestador de servicios independiente, que trabaja para mu-
chos clientes, no existe relacin de dependencia.316 As, si alguien contrata
a un electricista para que haga una reparacin en su departamento, no
puede darse por establecida una relacin de dependencia. Lo mismo vale,
en principio, para la responsabilidad del empresario: si subcontrata con
un tercero experto, la regla general es que entre el empresario que hace
el encargo y el que lo ejecuta no hay una relacin de dependencia, que
haga al primero presuntivamente responsable de los actos del segundo.317
Con todo, nada obsta para dar por establecida la responsabilidad por
el hecho ajeno si el subcontratista es un encargado que acta bajo las
rdenes e instrucciones, directas y permanentes, o, de algn modo anlo-
go, no es un sujeto autnomo, sino est inserto en la organizacin del
empresario principal.318 Es tambin lo que ocurre con el mandatario y con

316 Abraham 2002 182.
317 Se ha fallado que la presuncin de culpa no se aplica a los hechos de subcontratistas
que realizan una obra por precio alzado, pues stos actan con independencia respecto del
empresario (CS, 9.8.1954, RDJ, t. LI, sec. 4, 169); a estos efectos, todo indica que lo determi-
nante no es la forma como se determina la remuneracin del contratista, sino su indepen-
dencia funcional. Tambin se ha fallado que no hay responsabilidad de quien encarga la
construccin de un edificio a un constructor o contratista, por los daos que ocasiona el de-
rrumbe de un muro, si dicho contratista ha tomado a su cargo las responsabilidades corres-
pondientes, obligndose a asegurar a su personal y obreros (CS, 1.8.1932, RDJ, t. XXIX, sec. 1,
542); tampoco en este caso la razn parece ser la apropiada, porque la exclusin de respon-
sabilidad del principal frente a terceros no tiene por antecedente el contrato, sino la autono-
ma con que acta el contratista.
318 Sobre las calificaciones para entender al subcontratista bajo el mbito de responsabi-
lidad del principal, Zelaya 2002 105. As, en el caso de una persona que resbal en un super-
mercado debido a que un miembro de la empresa subcontratada para la ejecucin de la
limpieza omiti la colocacin de letreros u otras advertencias respecto de las labores de aseo
y en que se demand al supermercado, se resolvi que la naturaleza de la relacin contrac-
tual permita presumir la existencia de una subordinacin funcional de la contratista respec-
to de la demandada y concluir como lo hicieron los jueces del grado que ello necesariamente
implicaba una mayor presencia del empresario en las faenas de aseo realizadas por su cuenta.
Por consiguiente, el proceder descuidado del demandado, en cuanto a la obligacin de con-
trol y vigilancia conforma el requisito de la accin resarcitoria intentada, esto es, accin u
omisin culpable, pues es evidente que el contratista forma parte de la organizacin empre-
sarial de la demandada y est funcionalmente subordinado a ella (CS, 6.11.2003, rol N 3.258-
2002); para estimar que se daba la relacin de dependencia, el fallo consider especialmente
la circunstancia de que la empresa se obligaba a aportar al contratista las mquinas, equipos,
herramientas, elementos y materiales para que ste cumpliera lo establecido en el contrato,
incluidos los letreros de advertencia de peligro al pblico.
186
CULPA
los profesionales: la apreciacin de la dependencia cabe hacerla en con-

creto y es una cuestin de hecho, de modo que puede darse por estableci-
da aunque, por su naturaleza, el contrato d lugar a obligaciones que se
ejecutan con independencia de quien hace el encargo.319
Por lo dems, nada impide que el empresario pueda ser demandado
por su culpa personal por haber elegido un contratista independiente,
que no estaba a la altura de los riesgos que se le encargaba administrar;320
o si el accidente es atribuible a la negligencia personal del principal, aun-
que haya ocurrido con ocasin de una actividad desarrollada por el sub-
contratista.321 En estos casos, existe una culpa por el hecho propio que
est sujeta a las reglas probatorias generales.
122. Dao ocasionado en el mbito material de la dependencia o en ejerci-

cio de las funciones. a) El segundo requisito para que opere la presuncin
consiste en que el hecho ilcito sea cometido mientras su autor se encuentra
bajo el cuidado, vigilancia o direccin del empresario (artculo 2320 IV y V)
o en ejercicio de las funciones que ste le haya encomendado (artculo 2322).
La jurisprudencia nacional ha entendido esta exigencia de conexin en-
tre el hecho ilcito y la funcin en trminos amplios y ha estimado suficiente
que el hecho se cometa con ocasin del desempeo de esas funciones. As,
tempranamente, se fall que el empresario es responsable de los hurtos
efectuados por el dependiente a terceros visitantes del establecimiento, por-
que son hechos ocurridos con ocasin de la prestacin de su servicio.322 El
319
Desde el punto de vista econmico, es interesante tener presente que es indiferente
la organizacin de los negocios como una firma o sobre la base de un conjunto de contratos
con contratistas independientes (Klein/Coffee 2002 19). El derecho del trabajo ha asumido
esta indiferencia al establecer la responsabilidad subsidiaria del dueo de la obra o empresa
por las obligaciones laborales y previsionales de los subcontratistas (Cdigo del Trabajo, artcu-
lo 64). En materia civil es condicin de responsabilidad algn tipo de dependencia entre el
principal y el empresario subcontratado, a menos que se den excepcionalmente las condicio-
nes para descorrer el velo de la separacin de personalidades jurdicas (infra N 134 c).
320
Ktz 1991 103.
321
As CS, 28.12.1998, rol N 2.077-1998, donde se estim que era responsable el due-
o de la obra por el accidente sufrido por un trabajador del contratista atribuible a que
aqul no mantuvo cerrada una celda de alta tensin energizada (fallo citado por Zelaya 2005
121, sosteniendo en materia de responsabilidad por hecho de contratistas la misma doctri-
na que se ha planteado en este prrafo).
322
De este modo, se ha fallado que un empresario es civilmente responsable por el
robo de planchas de zinc de una casa vecina, cometido por obreros que trabajan bajo su
dependencia en la construccin de un edificio, y que tambin hay responsabilidad civil por
los hurtos que se cometen en contra de los visitantes de una fbrica por parte de los obre-
ros de la misma (ambos casos referidos por Zelaya 1993); asimismo, se ha resuelto que el
empresario es responsable de los daos ocasionados por uno de sus dependientes que con
ocasin y en su lugar de trabajo agrede fsicamente a un cliente luego de una discusin
con violencia verbal (CS, 6.5.1998, F. del M. 474, 600); de manera ms general, se ha falla-
do que existe responsabilidad del empresario si el personal de la demandada que realiz
la conducta daosa, estaba bajo el cuidado o vigilancia de la empresa demandada, la cual
187
lmite negativo de la presuncin est dado por los daos ocasionados por el
dependiente mientras se dirige a su trabajo, o cuando realiza actividades
inconexas respecto de su relacin de trabajo o dependencia, de todos los
cuales no se presume culpa del empresario.323
Descartadas estas situaciones, en que no existe conexin funcional, sino
simplemente circunstancial, entre el ilcito realizado y la relacin de de-
pendencia, queda abierto un amplio conjunto de preguntas relativas al
mbito de las funciones. En efecto, si no se le precisa, el concepto con
ocasin de las funciones puede conducir a resultados absurdos, porque
una cosa es desviarse de la funcin y otra distinta es que el dependiente
emprenda una accin por su cuenta, fuera del control posible y del encar-
go del empleador.324
b) La cuestin se ha presentado en todos los sistemas jurdicos. Un
buen punto de partida es asumir que al empresario slo se le presume la
culpabilidad en la medida que haya una relacin interna de sentido entre el
ilcito del dependiente y su actividad como empresario.325 La Corte de
Casacin francesa, corrigiendo una jurisprudencia muy extensiva de al-
gunas de sus salas, declar que no existe esa mnima relacin causal en-
no prob en la instancia, que hubiera tomado las debidas precauciones para que no ocu-
rriera el dao que se produjo (CS, 29.1.2002, F. del M. 498, 676); y que el empleador debe
responder de los hechos ejecutados por el dependiente dentro del marco de sus respecti-
vas funciones, aunque el hecho del que se trata no se haya ejecutado a su vista, salvo que
acredite que estas funciones se han ejercido de un modo impropio que el empleador no
tena medio de impedir (Corte de Valdivia, 15.5.2002, confirmada por la CS [cas. fondo],
4.9.2002 y 24.7.2003, GJ 277, 99).
323 Corte de Santiago, 8.9.1953, RDJ, t. LI, sec. 4, 82. En el trayecto al trabajo el traba-
jador est sujeto al ordenamiento protector de accidentes del trabajo, porque realiza un
acto necesario para desempear sus funciones (infra N 498); por el contrario, los ilcitos
que cometa respecto de terceros en esas circunstancias carecen de relacin con el empre-
sario, porque el trabajador est fuera de su mbito de autoridad y cuidado.
324 Es lo que ocurri en el derecho francs, antes de la jurisprudencia que se cita ense-
guida, donde se estim que era provocado con ocasin de sus funciones el dao corporal
que un dependiente, furtivamente escapado del trabajo, haba causado a un tabernero con
quien se enfrasc en una ria, con el argumento de que el vino estaba destinado a ser be-
bido en el lugar de trabajo! (cass. civ., 1974, citado por Chabas 2000 b N 65).
325 As, el Tribunal Supremo alemn (BGH 49, 19, 23, citado por Ktz 1991 103 y Deutsch/
Ahrens 2002 147). Un ilustrativo caso de aplicacin se refiere a la responsabilidad del con-
ductor de un vehculo perteneciente a una firma, el cual se dirigi a un destino diferente
al prescrito, en compaa de una persona amiga; la corte estim que los daos sufridos por
un tercero, provocados por el choque producido en esas circunstancias, cumplan con la
condicin de una conexin interna de sentido con la tarea encomendada, a diferencia de
lo ocurrido con los daos personales sufridos por el acompaante (BGH, citado por Palandt/
Thomas 831 10). En un sentido anlogo debe entenderse la exigencia de una conexin o
relacin de causalidad entre la funcin y el ilcito, planteada por la jurisprudencia francesa
(cass., 1954, citado por Mazeaud/Chabas 1998 523).
188
CULPA
tre la dependencia y el ilcito, cuando ste es cometido por el depen-

diente sin autorizacin del empresario y con fines extraos a sus atribu-
ciones, colocndose fuera de las funciones para las cuales haba sido
empleado.326
Se puede comprobar que criterios de este tipo no excluyen que la pre-
suncin se aplique en casos de ejercicio anormal o impropio de la fun-
cin, pero se exige que ese ejercicio incorrecto pertenezca al curso y al
mbito del trabajo que realiza el dependiente.327 De este modo, si el de-
pendiente comete un hecho ilcito, incluso voluntario, en el tiempo, lugar
y circunstancias de su servicio, compromete con ello presuntivamente la
responsabilidad del empresario.328
123. Delito o cuasidelito civil del dependiente. a) El hecho del dependien-

te se juzga segn las reglas generales y, en consecuencia, la vctima deber
acreditar la existencia del hecho culpable, del dao y de la relacin causal.
Con todo, las exigencias probatorias tpicas de la responsabilidad
por culpa pueden enfrentar a la vctima a la difcil tarea de individuali-
zar al dependiente que ocasion el dao. La dificultad puede plantear-
se incluso para el propio empresario, en el marco de sistemas producti-
vos cada vez ms complejos. Por esta razn, la doctrina y la jurispru-
dencia han introducido los conceptos de culpa annima y de culpa
organizacional que permiten evadir la extrema dificultad que puede sig-
nificar la identificacin del dependiente o del hecho preciso que oca-
sionaron el dao.
b) En virtud del concepto de culpa organizacional no es necesario de-
terminar al agente concreto que motiv el accidente, y el juicio de valor
acerca de la conducta que supone la culpa se realiza respecto de la ma-
nera como ha funcionado la organizacin empresarial en su conjunto.
Sin embargo, las hiptesis de culpa organizacional son ms bien un me-
dio argumental para dar por establecida la responsabilidad por el hecho
propio de la entidad empresarial, usualmente estructurada como perso-
na jurdica. Por el contrario, la responsabilidad por el hecho ajeno supo-
ne la individualizacin del agente del dao, porque la culpa difusa u
organizacional expresa un defecto de conducta que es atribuido directa-
mente al empresario.329
c) Distinta a la culpa organizacional, que pertenece al mbito del hecho
propio del empresario, es la culpa annima, caracterizada porque inequvo-
camente hubo un dependiente que incurri en negligencia, aunque al
demandante resulte imposible individualizarlo.330 En este caso, existe in-
equvocamente responsabilidad por el hecho ajeno y la jurisprudencia,
326 Cass. plen., 1983, citado por Mazeaud/Chabas 1998 526.

327 Vanse Lacruz et al. 1995 527, Weir 2002 100.
328 Zelaya 1993 135.
329 As, Corte de Santiago, 17.7.1998, RDJ, t. XCV, sec. 2, 48.
330 Zelaya 1993 122.
189
con razn, no exige que sea determinado el dependiente que ha causado

el dao.331
124. Descarga de la presuncin. a) Cumplidas las condiciones referidas en

los prrafos anteriores, se presume la culpa del empresario. Para desvir-
tuar la presuncin ste deber probar que con la autoridad y el cuidado
que su calidad le confiere y prescribe, no ha podido impedir el hecho,
segn disponen los artculos 2320 V y 2322 II.
La ley establece un requisito fuerte para la descarga de la presuncin
de culpa: el empresario debe mostrar las precauciones que habra em-
prendido un empresario diligente y de qu manera, aun emprendindo-
las, no le habra sido posible evitar el accidente. La inevitabilidad del
accidente, aun empleando el cuidado debido, pasa a ser el elemento de-
terminante de la excusa.332
La descarga de la presuncin supone hacerse cargo de todos los aspectos
de la diligencia. Ante todo, la presuncin se refiere a la falta de una diligencia
proporcional al riesgo comprometido en la seleccin, entrenamiento y supervisin
del personal.333 La prueba tiene que estar dirigida a demostrar que la culpa del
dependiente no resulta atribuible a la culpa del empresario, quien le ha asig-
331
Sobre el concepto de culpa annima, vase el comentario de C. Pizarro a CS, 5.8.2003,
rol N 2.578-2002, en Rev. Fueyo 1, 2004, 254, sentencia que confirma Corte de Santiago,
17.4.2002, GJ 262, 81. Se ha fallado que no puede admitirse que la accin establecida en el
inciso 5 del artculo 2320 citado est sujeta a la condicin de que se designen de un modo
preciso, por sus nombres a los empleados o dependientes que hayan sido los causantes del dao
(CS, 11.1.1924, RDJ, t. XXII, sec. 1, 912). Tambin se ha expresado que no es de rigor que la
sentencia determine quin o quines han sido los autores del dao, ni el demandante tiene
para qu indicarlo, pudiendo hasta ignorar quines hayan sido, desde que, persiguiendo slo
la responsabilidad civil, lo nico que tiene que patentizar es la existencia del dao mismo y que
ste no se habra producido sin negligencia o culpa de alguien (CS, 30.11.1923, RDJ, t. XXII,
sec. 1, 681); y que no es necesario que se determine quin o quines han sido los causantes
inmediatos del dao, desde que persiguindose en la demanda slo la responsabilidad civil, lo
que ha debido establecerse es su existencia y que se habra producido por negligencia o culpa
(CS, 25.7.1930, RDJ, t. XXVIII, sec. 1, 164); en el mismo sentido, CS, 11.12.1958, RDJ, t. LV,
sec. 4, 209. En contra de esta opinin, CS, 30.12.1953, RDJ, t. L, sec. 1, 511.
332
L. Dez-Picazo 1999 363.
333
Tempranamente se fall respecto de la culpa in eligendo e in vigilando que fundada
la responsabilidad de los empresarios por los hechos de sus dependientes en la natural obli-
gacin que pesa sobre los primeros de elegir empleados idneos para las diligencias que se
les encomienden, i cuidadosos en el cumplimiento de sus deberes, slo pueden exonerarse
de esa responsabilidad acreditando que han puesto el cuidado de un buen padre de fami-
lia en la eleccin de sus dependientes o empleados subalternos, indagando su conducta an-
terior i sus aptitudes para el servicio, instruyndolos en los deberes de su oficio i vigilndoles
convenientemente (Corte de Valparaso, 6.12.1901, G. de los T., 1901, 2 sem., N 3025,
1174); tambin se ha fallado que el empresario responde por designar y mantener en fun-
ciones a un individuo que por su estado de salud no pudo desempearse con la eficiencia
y competencia tcnicas necesarias (Corte de Santiago, 22.7.1957, RDJ, t. LIV, sec. 2, 43); y
que la falta de diligencia de un servicio de salud se expresa en el hecho indubitado de
encomendar a un estudiante de quinto ao de medicina la atencin exclusiva de procesos
190
CULPA
nado una responsabilidad para la que estaba preparado y lo ha sometido a la

vigilancia debida. Adems, se debe mostrar que los medios tcnicos que se han
puesto a disposicin de los dependientes, y que razonablemente pueden evi-
tar accidentes, son los adecuados a las tareas y riesgos asumidos. Finalmente,
se debe mostrar que la direccin de la operacin donde se ha causado el acci-
dente tambin observa el estndar de cuidado debido.334
b) En casos difciles, donde todos estos factores presentan alguna comple-
jidad, la prueba de la diligencia puede ser en extremo difcil, porque debe
mostrarse el cumplimiento de cada uno de esos deberes de cuidado.335 A ello
se agrega la tendencia jurisprudencial a juzgar con rigor la procedencia de la
excusa. En general se ha fallado que es necesario acreditar que el empresario
ha efectuado actos positivos y concretos dirigidos a impedir el hecho culpa-
ble del dependiente,336 y que dichos actos han debido estar orientados a evitar
errores en todos los mbitos relevantes de la actividad empresarial
Por otro lado, la descarga de la presuncin exige que se muestre que aun
emplendose el cuidado debido no se habra podido impedir el accidente,
esto es, que an con diligencia el dao atribuible al hecho del dependiente se
habra producido.337 En la prctica, la jurisprudencia exige que se acredite
que al empresario le ha sido imposible impedir el hecho, lo que resulta anlo-
anestsicos mltiples (CS, 4.10.1984, RDJ, t. LXXXI, sec. 4, 206); sobre la incompetencia
de dependientes encargados de reparar una fuga de gas, con resultados mortales, Corte de
Concepcin, 4.11.1997, confirmada por la CS [cas. fondo], 3.11.1998, F. del M. 481, 2600.
334 Respecto de los conceptos que comprende la prueba de la diligencia del empresa-
rio, Deutsch/Ahrens 2002 148, Palandt/Thomas 831 12 y siguientes. La falta de vigilancia

y control del empresario en su actividad compromete su responsabilidad por accidentes no
slo respecto de terceros, sino que tambin respecto del propio trabajador accidentado. As,
se ha fallado que si la empresa no ha podido acreditar que la maniobra riesgosa del actor
[el dependiente] haya sido debidamente supervisada o controlada por una persona a car-
go de la misma y esta omisin comprometi la seguridad de la operacin este solo dato
es suficiente para establecer la responsabilidad de la empresa (Corte de Santiago, 29.8.2003,
GJ 278, 282); sobre la responsabilidad del empresario por accidentes del trabajo, infra 51 c;
sobre el alcance especfico de sus deberes de cuidado, infra N 506.
335 As, por ejemplo, la diligencia en la instruccin no muestra diligencia en la vigilan-
cia (CS, 6.5.1998, F. del M. 474, 600).

336 CS, 29.9.1942, RDJ, t. XL, sec. 1, 212.
337 La jurisprudencia exige a veces una prueba imposible. As, se ha fallado que no basta
mostrar que el empresario tomaba algunas medidas de prudencia para evitar hechos daosos
de su dependiente, pues en ningn caso se ha establecido que ellas fueran de tal naturaleza
como para evitar el hecho (CS, 14.11.1950, RDJ, t. XLVII, sec. 1, 482); tambin se ha expre-
sado que para dar por probada la diligencia del empresario sera necesario que hubiera de-
mostrado que tom toda clase de precauciones y cuidados especiales, lo que no ha establecido
(CS, 24.3.1958, RDJ, t. LV, sec. 1, 27); finalmente se ha fallado que si bien ha probado que
instruye y vigila al personal, ello no obsta a la responsabilidad legal que pesa sobre ella [el
empresario] por el hecho negligente o culpable de sus empleados, porque si a pesar de esa
instruccin y vigilancia incurren en hechos que causan daos significa que ellas son insufi-
cientes o desobedecidas y no concurren, por tanto, al propsito de evitarlos que indudable-
mente tiene la Empresa (Corte de Valparaso, 14.11.1927, confirmada por la CS [cas. fondo],
191
go a exigir la prueba de un caso fortuito.338 Al llevar la excusa de diligencia a

extremos imposibles de satisfacer, la jurisprudencia chilena, sin aceptarlo ex-
presamente, ha adoptado en la prctica una doctrina que asume que entre el
empresario y el dependiente se produce una especie de representacin en la
accin,339 que, en verdad, transforma la responsabilidad por el hecho del
dependiente en una especie de responsabilidad vicaria.
125. Cmulo de responsabilidades. Contribucin a la deuda. a) Como se

ha mostrado, la responsabilidad por el hecho ajeno da lugar a dos respon-
sabilidades, que tienen por antecedente la propia culpa: la responsabili-
dad del dependiente que ha provocado el dao por su culpa y la del
empresario que responde por su culpa presumida (supra N 115). Lo ex-
presado se aplica por extensin a la responsabilidad del empresario, de
modo que aqu slo se analizan ciertas peculiaridades de esta ltima.
b) Aunque, en principio, la vctima puede demandar al empresario, al
dependiente o a ambos, usualmente le ser suficiente iniciar una accin in-
demnizatoria contra el empresario. Pero tambin son imaginables situaciones
en que slo tenga sentido prctico el ejercicio de la accin contra el depen-
diente que caus el dao (como ocurrir, por ejemplo, en caso de insolvencia
sobreviniente del empresario). Sin embargo, no siempre se dispondr de esa
accin, porque puede ocurrir que el accidente se deba a que el dependiente,
sin su propia culpa, haya sido puesto por el empresario en una posicin que
exceda sus capacidades (en cuyo caso existe, en verdad, slo un hecho culpa-
ble: el del empresario). Es cierto que en virtud del principio de la objetividad
de la culpa, podr decirse que el dependiente infringi un deber de cuidado,
pero si el empresario no estableci los controles adecuados para evitar o im-
pedir el error, ello es imputable causalmente a la culpa del empresario y no a
la del dependiente. En otras palabras, la culpa del empresario suele ser causal-
mente excluyente de la culpa del dependiente (infra N 129). En tal caso, la
responsabilidad del empresario no es por el hecho ajeno, sino por el propio, y
ninguna accin puede haber contra el dependiente.340
7.1.1931, RDJ, t. XXVIII, sec. 1, 461). Se comprueba en estos razonamientos que la prueba
de la diligencia suele transformarse en una prueba diablica, que es en la prctica inabordable,
porque, cualquiera sea el cuidado empleado, el accidente por s solo mostrara que ste no
fue suficiente. Para un caso en que se asume que el empresario ha probado haber vigilado
suficientemente a su dependiente, deviniendo el ilcito por ste cometido en imposible de
prever, vase Corte de Copiap, 15.12.2004, rol N 543-2004.
338 Zelaya 1993 118.

339 Sobre la idea de representacin en la accin desarrollada por la doctrina francesa,
Flour/Aubert 2001 197.
340 En el derecho francs se ha llegado al extremo de rechazar de plano y en todo evento
la accin contra el dependiente, incluso si el dependiente ha actuado con dolo, en la me-

dida que ste lo haya hecho dentro de los lmites de su funcin (cass. plen., 25.2.2000, re-
ferido crticamente desde el punto de vista civil y con dudas acerca de su constitucionalidad,
en Chabas 2000 b N 64; referencias de M. Tapia a fallos recientes que moderan en parte
esa doctrina, en dem nota 214).
192
CULPA
c) En esas circunstancias, tampoco puede tener aplicacin la norma

del artculo 2325, que regula la contribucin a la deuda, atribuyendo el costo
final de la reparacin a la persona que est bajo el cuidado de otra. Esta
norma parte del supuesto de que la culpa radica en el dependiente y que
el tercero civilmente responsable slo es un garante frente a la vctima. En
verdad, eso puede ocurrir en la situacin inversa a la analizada, esto es,
cuando la culpa del dependiente excluye causalmente la del empresario.
Ese ser el caso, por ejemplo, si el dependiente defrauda a un tercero en
ejercicio de una funcin: el empresario, que debe responder frente a la
vctima, tendr en tal caso una accin de restitucin total de lo pagado en
contra el autor del dao. Pero tambin puede ocurrir que cada cual res-
ponda en parte proporcional a su participacin, como cuando el acciden-
te se debe a la efectiva concurrencia de culpas. Para ello, basta aplicar
extensivamente los principios de la solidaridad, que dirimen la cuestin
de la contribucin a la deuda cuando hay varios responsables (infra N 279).
b. Culpa por el hecho propio del empresario
126. Principio. La culpa del empresario est tambin sujeta a las reglas
generales que rigen la responsabilidad por el hecho propio (Ttulo I). En
este caso, la responsabilidad se funda en los artculos 2314 y 2329 y no en
los artculos 2320 y 2322, relativos a la responsabilidad por el hecho de
dependientes.
127. Responsabilidad civil y penal del empresario organizado como perso-

na jurdica. a) En circunstancias que el empresario acta usualmente bajo
la forma de una sociedad o de una corporacin, la pregunta por la res-
ponsabilidad por su hecho propio usualmente pasa por indagar bajo qu
condiciones la persona jurdica responde de sus actos propios.
b) Est fuera de discusin en el derecho chileno que la persona jurdi-
ca responde civilmente no slo por el hecho ajeno, sino tambin por el
hecho propio. La responsabilidad por el hecho propio se funda en una
atribucin que el derecho hace de los actos de sus rganos, agentes y re-
presentantes encargados de adoptar decisiones y realizar las actividades de
su giro (supra N 34).
c) El Cdigo Procesal Penal establece que la responsabilidad penal
slo puede hacerse efectiva en contra de las personas naturales y que
por las personas jurdicas responden los que hubieren intervenido en el
acto punible, sin perjuicio de la responsabilidad civil que las afectare (C-
digo Procesal Penal, artculo 58 II).341 De este modo la ley chilena estable-
ce una distincin entre la capacidad civil y la penal de las personas jurdicas.
341 La norma es esencialmente anloga al artculo 39 II del antiguo Cdigo de Proce-
dimiento Penal.
193
Sin embargo, en la frontera del derecho penal no es inusual que la

empresa organizada como persona jurdica est sujeta a sanciones que tie-
nen, al menos, analoga penal. Tal es el caso de la sancin de disolucin
de una sociedad o corporacin por atentados contra la libre competencia
(DL 211/1973, artculo 26 letra b) y las sanciones de multas que estable-
cen diversas legislaciones para ilcitos infraccionales de normas de orden
pblico econmico.342 Tales ilcitos pueden tener efectos en la configura-
cin de la culpa civil, en la medida que las sanciones del derecho infrac-
cional producen cosa juzgada en materia civil (infra N 765).343
128. Responsabilidad por actos de rganos y representantes. a) El depen-

diente acta por cuenta de la persona jurdica, pero su hecho no es tenido
por acto de la sociedad o corporacin, de modo que sta responde por el
hecho ajeno. Sin embargo, la persona jurdica tambin responde por el
hecho propio.344 En circunstancias que el acuerdo asociativo establece re-
glas acerca del gobierno y administracin, que sealan las personas natu-
rales que actan por la persona moral, se ha sostenido que la persona
jurdica responde como hecho propio del ilcito que ha sido cometido por
un rgano en ejercicio de sus funciones.345
b) El concepto jurdico de rgano de una persona jurdica tiene por funcin
otorgarle forma a su actuacin como sujeto de derecho. La persona jurdica
acta por medio de sus rganos, compuestos de personas naturales que son la
cabeza y las manos de una sociedad o corporacin; en consecuencia, su actua-
cin lcita e ilcita debe ser tenida por hecho de la persona jurdica.346
Los rganos sociales no slo son aquellos que renen la mxima potes-
tad: la asamblea de socios en una corporacin (artculo 550 II); la junta de
accionistas en una sociedad annima. As, son inequvocamente rganos
de una persona jurdica todas las personas naturales que actuando en for-
ma individual o colectiva, estn dotadas por la ley o los estatutos de poder
de decisin, como ocurre, por ejemplo, con la junta de accionistas, el di-
rectorio y el gerente en una sociedad annima.347 El principio que rige en
342 As, por ejemplo, Ley de seguros, artculo 44; Ley SVS, artculos 27 y 28; Ley del Banco
Central, artculos 58 y 65; y DL 211/1973, artculo 26 letra c. Una tendencia del derecho penal
econmico a transformar a la persona jurdica en sujeto de sanciones penales presenta dificulta-
des constitucionales, a diferencia del derecho civil, y no parece consistente con la naturaleza del
juicio atributivo de responsabilidad penal (un interesante desarrollo en Schnemann 1995 581).
343 As, DL 211/1973, artculo 3 II.
344 As se explica que a la persona jurdica se le pueda hacer civilmente responsable
incluso por dolo (CS, 4.1.1996, F. del M. 446, 1899).

346 Von Bar 1996 I 182, con referencia al origen doctrinario de la teora del rgano en
O. Von Gierke, Die Genossenschaftstheorie und die deutsche Rechtsprechung, Berln, 1886.
347 Ley de sociedades annimas, artculos 31, 49 y 55. La ley califica de rganos a la junta
de accionistas, al directorio y al gerente, poniendo trmino a la antigua discusin acerca de

la naturaleza de rgano o de representante del directorio de una sociedad annima (al res-
pecto puede verse Stitchkin 1989 71 y una nota de J. Philippi a CS, 20.10.1941, RDJ, t. XXXIX,
sec. 1, 292).
194
CULPA
la materia expresa que la persona jurdica resulta obligada y es responsa-

ble por la actuacin de sus rganos, incluso con prescindencia de si stos
han actuado en el marco del objeto social o de sus atribuciones.348
Sin embargo, en organizaciones complejas, ese concepto puede resul-
tar muy estrecho, limitando injustamente la responsabilidad por el hecho
propio del empresario organizado como sociedad o corporacin. Por eso,
la doctrina tiende a extender la nocin de rgano a todas aquellas perso-
nas dotadas permanente o determinadamente de poder de representacin,
es decir, facultadas para expresar la voluntad de la persona jurdica.349 No
es diferente el camino adoptado por la jurisprudencia chilena, aunque
rara vez el razonamiento se haga explcito.350 Lo determinante es un po-
der autnomo de decisin tal que comprometa a la persona jurdica. De
hecho se sigue que la pregunta no se agota en la organizacin tcnico-
jurdica de los poderes, sino se trata de una cuestin de hecho que debe
ser analizada en concreto.351
c) La responsabilidad de la persona jurdica por el hecho de sus rga-
nos directivos y representantes tiene su fundamento formal en la identi-
dad de voluntad que existe entre quienes ejercen funciones de direccin,
por un lado, y la entidad empresarial en que actan, por el otro. Desde un
punto de vista funcional, esta identificacin es especialmente importante
en los sistemas jurdicos que no reconocen responsabilidad vicaria por el
hecho de los dependientes: la responsabilidad por el hecho propio del
empresario es una manera de evitar las dificultades de la responsabilidad
por el hecho del dependiente; especialmente cuando la realizacin de la
actividad tiene cierta complejidad y resulta difcil determinar al responsa-
348 Un desarrollo de la idea de responsabilidad de la persona jurdica por la actuacin,
incluso ultra vires, de sus rganos en Lyon 2003 145, 159; la responsabilidad de la persona
jurdica por hechos ilcitos de quienes conforman sus rganos tiene aceptacin general en
el derecho comparado de origen romanista (Von Bar 1996 I 182, notas 1027 y siguientes).
349 Viney/Jourdain 1998 947, Von Bar 1996 I 184 con referencias a la aceptacin de
este concepto funcional de rgano a efectos de la responsabilidad extracontractual en el

derecho comparado.
350 En un fallo especialmente explcito en la materia se declar que entre los respon-
sables civiles por delito o cuasidelito, se encuentran las personas jurdicas que mediante el
actuar de sus representantes pueden incurrir en hechos ilcitos que acarreen dao a otra
persona, y del que deben responder en forma indemnizatoria, como garantes de aquel com-
portamiento (CS, 29.8.1974, RDJ, t. LXXI, sec. 4, 261); igualmente explcito es un caso
en que se conden a una persona jurdica debido a que a travs de su gerente () y man-
datario judicial () atribuy al actor hechos constitutivos de delito y emple en su contra
expresiones que atentan contra su honra (Corte de Talca, 18.4.2002, confirmado por la
CS [cas. fondo], 24.7.2003, GJ 277, 245); vanse tambin, CS, 29.8.1974, F. del M. 190, 181;
CS, 16.11.1999, RDJ, t. XCVI, sec. 1, 192; y CS, 21.8.2002, F. del M. 501, 1890.
351 Por eso, la jurisprudencia alemana ha entendido que es representante de la perso-
na jurdica quien carece de poderes formales de representacin, pero que de acuerdo con
la regulacin y manejos internos de la operacin, desempea funciones esenciales de la per-
sona jurdica que cumple con autonoma y propia responsabilidad (BGH, 49, 19, 21, cita-
do por Ktz 1991 108).
195
ble (supra N 123 c). A esos efectos, sin embargo, usualmente es ms co-
rrecto construir la responsabilidad como una conducta negligente de la
organizacin en su conjunto, como se ver en el prrafo siguiente.
129. Culpa en la organizacin. a) Los rganos y representantes de la perso-

na jurdica pueden causar dao a terceros por dos vas: mediante acuer-
dos o decisiones, como se ha visto en el prrafo precedente, o en razn de
la deficiente adopcin de medidas organizativas requeridas para evitar los
riesgos de accidentes. Las formas ms frecuentes que adopta la responsabi-
lidad del empresario son precisamente de este segundo tipo. Desde un
punto de vista econmico la empresa es una firma (usualmente un esta-
blecimiento de comercio), que constituye una comunidad de esfuerzo con-
junto ms que un concepto jerrquico.352 En tal sentido, aunque la falta de
cuidado no sea especficamente atribuible a personas determinadas, la ne-
gligencia se muestra, en un sentido ms amplio, en los procesos y en los
mecanismos de control al interior de la organizacin empresarial.353
b) La culpa en la organizacin supone que la conducta empresarial, valo-
rada como un proceso, infringe inequvocamente un deber de cuidado,
aunque no sea posible determinar cul elemento concreto de ese proceso
fue determinante en la ocurrencia del dao (supra N 123 b). La culpa se
muestra en que la direccin de la empresa haya omitido establecer los
dispositivos organizacionales que la diligencia exige para evitar daos a
terceros.354
Por otro lado, referir la culpa al proceso o actividad empresarial tiene la
ventaja de valorar el conjunto de la actividad del empresario, a efectos de
comprobar si observa el estndar de debido cuidado. Por eso, la culpa orga-
nizacional, a diferencia de la derivada del hecho del dependiente, no re-
quiere ser localizada en un agente especfico, sino directamente en la
funcin.355 La empresa, no slo para fines laborales, sino tambin de res-
ponsabilidad civil, es una organizacin de medios personales, materiales e
inmateriales (Cdigo del Trabajo, artculo 3 III), que exige de procedimien-
tos idneos para evitar accidentes en el desarrollo de su actividad. Lo pecu-
liar de la responsabilidad civil por culpa en la organizacin reside en la
condicin de que la conducta de la empresa debe haber infringido un de-
ber de cuidado, establecido por la ley, los usos normativos o por el juez, en
consideracin de la conducta que se puede esperar de la organizacin em-
presarial, atendidas las circunstancias. En otras palabras, la culpa radica en
el incumplimiento de una expectativa de comportamiento, cual es, la con-
ducta de la organizacin empresarial que la vctima tena derecho a esperar.356
352 Klein/Coffe 2002 20.

353 Ktz/Wagner 2006 117.
354 Esser/Weyers 1980 184, Ktz/Wagner 2006 118.
355 Steindorft 1970 112.
356 Es til a este respecto comparar la culpa del empresario con la responsabilidad por
falta de servicio en la responsabilidad de la Administracin del Estado (infra N 349).
196
CULPA
c) Casos tpicos de culpa organizacional se muestran en los daos que

se producen en materias ambientales, por productos defectuosos, por des-
coordinacin en el funcionamiento de hospitales y clnicas, donde a me-
nudo resulta claro que se ha omitido una precaucin, cuya determinacin
precisa, sin embargo, resulta imposible.357 Este tipo de defectos de conduc-
ta ponen en evidencia que la direccin y administracin de la empresa no
ha puesto en operacin los instrumentos que la diligencia exige para evi-
tar el dao. Los deberes de cuidado, en estos casos, deben ser sopesados
del modo que el funcionamiento de la organizacin empresarial sea valo-
rado en su conjunto, a la luz del estndar de la firma diligente, prudente y
razonable. La jurisprudencia chilena tiende a construir la responsabilidad
del empresario por el hecho propio empleando (por lo general implcita-
mente) estos criterios.358
d) Conviene delimitar la culpa en la organizacin con la presuncin de
culpa por el hecho ajeno y con la responsabilidad estricta. Ante todo, el
concepto de culpa en la organizacin debe ser por completo separado de
la presuncin de culpa por el hecho de dependientes. A diferencia de sta, que
supone probar determinadamente la negligencia de un trabajador, la cul-
pa en la organizacin invoca la culpa personal del empresario, por el mal
funcionamiento del servicio o de la instalacin que ha generado el dao
(industrial, minera, agrcola o de cualquier otro tipo).
Tampoco debe ser confundida la culpa en la organizacin con la res-
ponsabilidad estricta u objetiva.359 Mientras esta ltima se basa en la mera
relacin causal entre el hecho del demandado y el dao, la culpa en la
organizacin requiere un juicio de valor acerca de procesos empresariales
debidamente individualizados. La carga de probar que la organizacin no
357 Para un caso en que una infeccin intrahospitalaria es atribuida a culpa en la orga-
nizacin, Corte de Concepcin, 10.8.2000, confirmada por la CS [cas. forma y fondo],
24.1.2002, GJ 259, 38; para un caso en que la muerte de un recin nacido que se asfixi en
su propio vmito es atribuida a la misma deficiencia, Corte de Santiago, 10.7.2002, RDJ,
t. XCIX, sec. 2, 83; de manera ms general, se ha resuelto que hay responsabilidad si la
demandada como institucin hospitalaria mostr pocos recursos humanos en calidad y can-
tidad para evitar el suceso que dio lugar a la formacin de este proceso (CS, 24.6.2004, GJ
288, 117). Para Espaa, Gmez en Reglero 2002 a 423. Sobre la responsabilidad mdica en
general, infra 50.
358 As se ha fallado que hay culpa por el hecho propio si una empresa mantiene im-
prudentemente material inflamable cerca del cierro con casas vecinas, sin incurrir en los
cuidados necesarios para evitar un incendio, a pesar de que se haba producido un amago
en das anteriores (Corte de Santiago, 17.7.1998, RDJ, t. XCV, sec. 2, 48); tambin se ha
fallado que hay culpa en el hecho propio de una empresa constructora cuyos trabajos pe-
netraron en la edificacin contigua (Corte de Santiago, 13.11.1998, RDJ, t. XCV, sec. 2,
78); y en la responsabilidad de un hospital donde una paciente sufri graves quemaduras a
consecuencia del mal funcionamiento de un equipo de electrobistur utilizado en una ope-
racin de amgdalas (Corte de Iquique, 9.1.2002, confirmada por la CS [cas. fondo] 2.4.2003,
GJ 274, 194).
359 As, sin embargo, Corte de Concepcin, 10.8.2000, GJ 259, 38.
197
ha cumplido debidamente su funcin corresponde muy generalmente al

demandante, a menos que opere una presuncin por el hecho propio
segn el artculo 2329 (supra 14). La culpa en la organizacin no es una
forma de responsabilidad estricta u objetiva, sino una manera de atender
a los deberes de cuidado que el empresario tiene para con la vctima, de
acuerdo con los criterios generales de una responsabilidad fundada en la
infraccin de deberes de diligencia, slo que stos se refieren, en este
caso, a la organizacin de recursos humanos, tcnicos y fsicos que el em-
presario pone en funcionamiento. Por eso, el defecto de conducta, que es
caracterstico de juicio relativo a la culpa y que surge de comparar el com-
portamiento efectivo con el estndar de conducta debida, es condicin
para dar por establecida, precisamente, una culpa en la organizacin.360
130. Prueba. a) La culpa de la persona jurdica por el hecho propio, sea

por el hecho positivo de alguno de sus rganos o por una culpa en la
organizacin, est sujeta a las reglas probatorias generales. En verdad, uno
de los mayores riesgos que tiene la construccin de la responsabilidad
sobre la base del hecho propio del empresario es precisamente que se
realice un mero salto lgico desde el resultado daoso hacia la culpa. En
el juicio deben probarse los hechos que son determinantes para calificar
como culpable o diligente la conducta y es tarea del juzgador, segn los
principios de la responsabilidad por culpa, calificar normativamente esos
hechos. La primera es una cuestin de hecho, mientras la segunda es de
derecho (supra N 90).
b) Por cierto que si se dan las circunstancias de su aplicacin, correspon-
de aplicar la presuncin de culpabilidad por el hecho propio. Con todo, la
presuncin supone un debido discernimiento de sus supuestos, porque la
inversin de la carga de la prueba debe ser justificada sobre la base de los
supuestos normativos del artculo 2329; en tal caso, corresponder al em-
presario desvirtuar los indicios de culpabilidad que muestran las circunstan-
cias del accidente (supra N 97). Esta es especialmente la situacin en los
casos en que el empresario tenga control del riesgo y el dao, de modo que
segn la experiencia deba estimarse prima facie que el dao se debi a negli-
gencia de la organizacin; as ocurrir, por ejemplo, si se prueba que una
infeccin postoperatoria se debi a la esterilizacin defectuosa del instru-
mental quirrgico proporcionado por la clnica u hospital (infra N 481).
131. Responsabilidad personal de quienes actan como rganos o re-

presentantes.361 a) A pesar de que la responsabilidad de la persona jur-
360 Sobre los riesgos de que la culpa en la organizacin sea impropiamente un medio para
transformar la responsabilidad civil en un brazo de la seguridad social, Bydlinski 2004 353.

361 En este prrafo slo se analizan las consecuencias que tiene para las personas natu-
rales que actan como rganos o representantes, la responsabilidad civil en que puede in-
currir la sociedad o corporacin respectiva. La responsabilidad de directores y gerentes de
sociedades es analizada en infra 56.
198
CULPA
dica por el hecho de sus rganos da lugar a una responsabilidad por el

hecho propio, nada obsta para que el tercero afectado por la decisin
pueda actuar contra quienes tomaron la decisin daosa. Con todo,
esta responsabilidad est sujeta a requisitos ms fuertes que la respon-
sabilidad de la persona jurdica frente a terceros, porque el gobierno y
administracin de una empresa supone necesariamente el ejercicio de
facultades potestativas, que exigen un mbito ms o menos amplio de
discrecionalidad (infra N 609). Por eso, es natural que los efectos de
los actos de gobierno y administracin de la sociedad o corporacin se
radiquen en la persona jurdica y no en los patrimonios de quienes
actan como sus rganos o representantes. Por otro lado, los adminis-
tradores y, en general, quienes conforman los rganos de una persona
jurdica tienen deberes para con la corporacin o sociedad y para con
los socios o accionistas (Ley de sociedades annimas, artculos 41, 48
IV y 50); pero esos deberes de cuidado no necesariamente se extienden
hacia terceros (infra 56 b 1).
En consecuencia, la responsabilidad frente a terceros por el hecho pro-
pio de la persona jurdica no se transmite, por lo general, a quienes con-
forman sus rganos de gobierno y administracin,362 salvo que les sea
imputable personalmente un ilcito. Esta responsabilidad personal se po-
dr hacer valer cuando se pueda imputar a los directivos una infraccin de
deberes que protegen el inters de terceros (como, por ejemplo, los que
tienen por objeto cautelar la integridad del patrimonio o la publicidad de
los balances de la sociedad)363 o cuando hayan incurrido en abuso en el
ejercicio de potestades de gobierno y administracin. Y an en tal caso,
quienes conforman el rgano de gobierno o administracin pueden tener
accin de reembolso contra la sociedad o corporacin, con fundamento
362 En un fallo de 1999 el Tribunal Supremo espaol, cuya doctrina es extensible al

derecho chileno, declar que un acuerdo del directorio (consejo) de una sociedad que com-
prometa la responsabilidad de esta ltima no es bastante para calificar de culposa o negli-
gente la conducta de los administradores demandados y no debe olvidarse que dichos
acuerdos fueron tomados por el Consejo [directorio] dentro de sus facultades de represen-
tacin, obrando, por tanto, en nombre de esa sociedad y no en nombre propio, con lo que
la responsabilidad que pudiera derivarse de esa resolucin unilateral () es directamente
imputable a sta y no a los miembros del Consejo de Administracin (citado por Parra en
Reglero 2002 a 1319).
363 As, por ejemplo, los deberes de llevar registros contables, de no repartir dividen-
dos provisorios habiendo prdidas acumuladas y de no ocultar bienes, reconocer deudas

supuestas o simular enajenaciones (Ley de sociedades annimas, artculo 45); y las respon-
sabilidades que se siguen de los deberes y responsabilidades que establece la ley N 18.175,
como son el deber de solicitar la quiebra si la empresa no paga una obligacin mercantil y
las responsabilidades personales por haber intervenido en una quiebra culpable o fraudu-
lenta (ley N 18.175, artculos 41 y 232, respectivamente). En Espaa se ha fallado que hay
responsabilidad personal de los administradores de sociedades en caso de insolvencia cuando
no se respeta el principio de igualdad de los acreedores, sea mediante pagos o garantas
reales, cuando la insolvencia era inevitable o de otra manera se ha actuado con mala fe o
negligencia grave en perjuicio de los acreedores (Parra en Reglero 2002 a 1320).
199
en que actuaron ilcitamente respecto de terceros, pero en el mejor inte-

rs social (infra N 601 c).364
b) Desde el punto de vista de las relaciones internas de los directores y
gerentes con la sociedad rigen las reglas generales de la responsabilidad
de quienes tienen esas posiciones (infra 56). Los directivos responden de
los daos causados por su culpa o dolo, pero de ello no se sigue que cada
vez que la sociedad sea responsable frente a terceros, los directores y ge-
rentes vean expuesta su responsabilidad personal.365
c. Responsabilidad en grupos de sociedades
132. Responsabilidad civil del controlador de una sociedad. En organiza-

ciones empresariales complejas se plantea la pregunta por la responsabi-
lidad extracontractual que puede surgir en razn de las relaciones de
propiedad y de poder de decisin que suelen existir entre sociedades. La
Ley de valores define el control como la suma de dos factores: ante todo,
la participacin en la propiedad, con poder de decisin en las juntas de
accionistas, y, adems, la aptitud para influir decisivamente en la admi-
nistracin de la respectiva sociedad (artculo 97). Las definiciones lega-
les son extremadamente reglamentarias, de modo que aqu slo sern
analizadas en la medida que sean relevantes en materia de responsabili-
dad civil. Para efectos prcticos, tambin en este caso, conviene distin-
guir entre las relaciones internas del controlador con la sociedad contro-
lada y las relaciones externas de un grupo de empresas con terceros,
especialmente con acreedores.366
364 En el derecho alemn, por ejemplo, se acepta que si el tercero hace valer la res-
ponsabilidad del directivo y ste muestra que ha incurrido en el ilcito sin traicionar el in-
ters de la empresa, el directivo tiene una accin restitutoria contra la sociedad que se funda
en las reglas del mandato (BGB, 257 y 670; sobre las acciones de reembolso y de restitu-
cin de expensas, Thmmel 2003 159, 162). Esas normas son esencialmente semejantes al
artculo 2158 N 5, en el entendido que esa norma limita la restitucin de las prdidas su-
fridas por el mandatario cuando ha actuado con culpa en su relacin interna con el man-
dante y no en su actuacin para con terceros en inters del mandante.
365 Sobre el principio de intransmisibilidad de la responsabilidad de la sociedad a los
directores y gerentes, infra N 601.

366 Sobre el concepto de grupo de empresas y de controlador, Ley de valores, artculos
96 y siguientes. En este libro los conceptos son usados en el sentido atribuido por esas dis-
posiciones. Conviene tener presente que la Ley de valores establece, esencialmente, debe-
res de informacin y otros especficos de proteccin de accionistas minoritarios, como la
obligacin de hacer una oferta preferente de compra de acciones (OPAS) en ciertos casos;
por el contrario, no establece propiamente deberes de conducta en materia de gobierno y
conflictos de inters. La Ley de sociedades annimas establece deberes para los directores
y gerentes (infra N 605); slo por extensin analgica estos deberes pueden entenderse
aplicados en materia de responsabilidad civil a los controladores finales, en virtud del prin-
cipio de derecho privado de que los jueces pueden definir deberes de conducta que no
estn tipificados por la ley (supra N 58).
200
CULPA
133. Relaciones internas del controlador con la sociedad. Las relaciones

internas del controlador con la sociedad se producen esencialmente en su
calidad de accionista de la sociedad controlada y en la influencia que pue-
de ejercer en los administradores en cuya designacin participa.367 En el
derecho de sociedades y de mercado de valores se cruzan dos tipos de
normas: por un lado, se establece el deber de los administradores de socie-
dades de atender exclusivamente al inters de la sociedad, con prescin-
dencia de quienes los hayan elegido (Ley de sociedades annimas, artculo
39 III);368 por otro, se adoptan medidas preventivas que incentivan que se
hagan pblicos los conflictos de inters susceptibles de provocar que esa
norma sea puramente terica, exigiendo que los contratos en que exista
tal conflicto de inters observen ciertos requisitos procedimentales y de
equidad (artculo 44).
En este conflicto entre el deber y el inters, la propia ley asume que los
integrantes de un grupo empresarial guan su actuacin econmica y fi-
nanciera por los intereses comunes del grupo o subordinada a stos (Ley
de valores, artculo 96 I). Ese poder se muestra en la junta de accionistas y
en las relaciones contractuales de las sociedades pertenecientes a un mis-
mo grupo empresarial. Estos dos grupos de hiptesis son analizados en
este prrafo.
a) Potestad jurdica del controlador como accionista: lmites a su ejer-
cicio abusivo. El controlador de una sociedad annima tiene los derechos
potestativos que le concede su calidad de accionista. Sin embargo, el ejer-
cicio de estos derechos est sujeto a deberes bsicos de lealtad con los
dems accionistas, que comparten un inters en la sociedad.369 Estos debe-
res no surgen de una relacin fiduciaria, como ocurre con los directores y
gerentes, sino que tienen su fundamento en el contrato de sociedad, que
obliga de buena fe a no confundir el propio inters con el de la sociedad
controlada. Las normas de la legislacin sobre sociedades annimas370 y
sobre mercado de valores371 que regulan las relaciones de control e in-
fluencia en la administracin, y las reglas administrativas que obligan a
367 Un desarrollo del concepto de controlador a la luz del derecho comercial, con re-
ferencias a la temprana doctrina legal chilena en la materia, formulada con ocasin de la

crisis de 1983, en Vial 1985 3.2.
368 Los controladores tambin pueden participar del ilcito de los administradores des-
de el punto de vista de la responsabilidad civil, en la medida que se les pueda atribuir auto-
ra o complicidad en dicho ilcito, segn las reglas generales (infra Nos 277 b, 615 c y 724).
369 Zegers/Arteaga 2004 253; el mismo principio se aplica al socio administrador de
una sociedad de personas; para construir en su caso el deber de lealtad se puede recurrir a
las normas de la sociedad de personas (artculo 2072 II y 2081 regla 2 del Cdigo Civil y
404 del Cdigo de Comercio) y analgicamente a los deberes que la ley ha tipificado res-
pecto de administradores y controladores de sociedades annimas (infra N 597 c); ello es
consecuencia de un principio de aplicacin general en el derecho privado: quien ejerce
deberes fiduciarios debe neutralizar los conflictos de intereses (Alessandri 1931 60).
370 Ley de sociedades annimas, artculos 86 y siguientes.
371 Ley de valores, artculos 96 y siguientes.
201
informar esas relaciones,372 tienen por principal finalidad garantizar la pu-

blicidad de eventuales conflictos de inters y proveer a que el poder en las
sociedades annimas sea ejercido en inters de la propia sociedad.373
En circunstancias que es de la naturaleza de los actos potestativos que
no sea necesario justificarlos, la accin que pretende hacer valer la respon-
sabilidad civil slo podr prosperar si se prueba que el conflicto de inters
ha sido resuelto de modo torcido. En consecuencia, el voto en junta de
accionistas es un derecho potestativo, cuyo ejercicio no est sometido a
control jurdico de mrito, a menos que se pruebe una actuacin contra-
ria al inters social, en razn de un conflicto de intereses que el accionista
resuelva en perjuicio de la sociedad; no es el mrito de la decisin de voto
lo que puede dar lugar a responsabilidad, sino la actuacin de mala fe,
desviando maliciosamente a favor de intereses propios el poder de deci-
sin que se tiene en el principal rgano poltico de la sociedad. En estas
circunstancias, el ejercicio del derecho potestativo podr ser tenido por
abusivo, segn las reglas generales (infra N 450).374
Esta responsabilidad del controlador con los accionistas es refleja de la
que soportan los directores de una sociedad annima que infrinjan la pro-
hibicin de proponer modificaciones de estatutos, acordar emisiones de
valores mobiliarios, adoptar polticas o decisiones que no tengan por fin el
inters social, sino sus propios intereses o los de terceros relacionados (Ley
de sociedades annimas, artculo 42 N 1) y de la responsabilidad que tie-
nen esos mismos directores si infringen la prohibicin de apropiarse de
oportunidades de negocios de la sociedad para s o para sus personas rela-
cionadas (Ley de sociedades annimas, artculo 42 Nos 1 y 6).375
b) Limitaciones a la celebracin de contratos inequitativos en beneficio
propio o de sus personas relacionadas. El controlador tambin puede pos-
poner el inters de la sociedad si ejerce influencia para que sta celebre
contratos que le resultan convenientes. Desde un punto de vista econmico,
el riesgo se presenta cada vez que el inters del controlador en la sociedad
372 Circular 1246/1995 de la Superintendencia de Valores y Seguros.

373 Es conveniente distinguir dos niveles de proteccin de los accionistas que se ven
afectados por una decisin de la mayora. Si sta acta abusivamente, en el sentido de adop-
tar decisiones que favorezcan su propio inters en perjuicio de la sociedad, habr lugar a
una pretensin indemnizatoria, segn las reglas generales de la responsabilidad civil; por
el contrario, hay decisiones polticas que son perfectamente lcitas, pero que alteran de tal
modo la naturaleza de la inversin, que la ley concede un derecho a retiro a los accionistas
disidentes (Ley de sociedades annimas, artculo 69). Fuera de estas hiptesis, se extiende
el amplio campo de discrecin de los accionistas mayoritarios para decidir las polticas de
la compaa, con los lmites que la ley impone en ciertas materias de qurum calificado
(artculo 67 II); es sintomtico, en este sentido, que se haya introducido una regla legal
que ordena hacer una oferta de adquisicin de acciones si el contralor sobrepasa el umbral
de dos tercios que le permite adoptar decisiones en junta de accionistas que modifican as-
pectos esenciales del pacto social (Ley de valores, artculo 199 I letra b).
374 Lyon 2002 76.
375 Infra N 628.
202
CULPA
respectiva es inferior al que posea en la contraparte del contrato respectivo.

La propia ley, al definir el grupo empresarial, asume que en su interior existen
vnculos de tal naturaleza en su propiedad y administracin que la actua-
cin econmica de sus integrantes est guiada por los intereses comunes del
grupo o subordinadas a stos (Ley de valores, 96 I).376
En lo que se refiere a estas relaciones internas del controlador con la
sociedad, el derecho comercial muestra un desarrollo inequvoco: el go-
bierno y la administracin de una sociedad deben estar dirigidos a caute-
lar sus intereses, de modo que es ilcito aprovechar la posicin de control
para el propio beneficio de los controladores y en perjuicio de la socie-
dad. El principio es de validez general, no slo en el derecho de socieda-
des, sino se extiende a cualesquiera relaciones fiduciarias (como las que
nacen del mandato).377
En definitiva, no se puede usar una posicin de poder, un encargo de
tercero o una funcin atribuida por la ley o la convencin, para obtener
beneficios a costa del mandante, del tercero cuyos intereses se adminis-
tran y, especficamente, de la sociedad controlada. La responsabilidad se
extiende a quienes no siendo controladores actan como directores o ge-
rentes sin informar y resolver correctamente el conflicto de intereses. El
principio rige respecto de directores y gerentes (Ley de sociedades anni-
mas, artculos 39 III, 42 Nos 5 y 6, 44), y especficamente respecto de socie-
dades que tengan cualquier vnculo relevante de propiedad (Ley de
sociedades annimas, artculo 89).378 La responsabilidad de directores y
gerentes por actuar en perjuicio de la sociedad en contratos en conflicto
de inters ser analizada en la seccin respectiva (infra 56 d).
Adems de estos resguardos frente a conflictos de inters que se mani-
fiestan en los rganos de administracin de la sociedad, la ley tambin se
refiere a los que pueden surgir de las relaciones de propiedad y de control
(Ley de sociedades annimas, artculo 89 I). Esta norma es muy compren-
siva al definir el conflicto de inters, pues no slo se refiere a las relacio-
nes del controlador con la sociedad controlada (en particular, a las exis-
tentes entre la matriz y una filial), sino tambin a las operaciones que una
sociedad annima abierta haga directamente o mediante otras sociedades
del mismo grupo empresarial o con sus empresas relacionadas (segn la
376 De la norma referida se infiere que las normas sobre grupos empresariales presen-
tan claramente dos finalidades: la primera es la referida a eventuales conflictos de inters,
segn lo referido; la segunda es atender a la solvencia del grupo en su conjunto, bajo el
supuesto de que existen riesgos financieros entrecruzados. Aqu slo se atiende a la prime-
ra finalidad.
377 Estas normas constituyen un desarrollo extensivo del principio de que la autocon-
tratacin est aceptada en principio por el derecho privado, a condicin de que no haya
norma legal o contractual que la prohba ni exista un conflicto de inters entre quien tiene
el deber fiduciario y el beneficiario; absolutamente actual en la materia sigue siendo el mag-
nfico artculo de Alessandri 1931 passim, especialmente 12 y 29.
378 Por lo dems, estos principios ya estaban formulados en el ttulo de las sociedades
colectivas comerciales en el Cdigo de Comercio, artculo 404 Nos 2 y 4.
203
amplia definicin del artculo 100 de la Ley de valores); y, adems, a los

contratos que celebren las sociedades coligadas y filiales entre s. Esta es-
pecie de parentesco societario resulta relevante, entonces, tanto en la l-
nea recta (relaciones matriz-filial o coligante-coligada o entre sociedades
de un mismo grupo empresarial) como en lnea colateral (entre filiales o
coligadas). La regla tambin se aplica si la contraparte no es una sociedad
annima (artculo 89 II).
Como en el caso del artculo 44, referido a los actos de la administra-
cin, puede entenderse que es ilegtimo todo beneficio que no se habra
obtenido en una negociacin con terceros independientes bajo condicio-
nes como las que habitualmente prevalecen en el mercado (artculo 89 I).
Pero, a diferencia de lo que ocurre con los conflictos de inters de los
directores y gerentes, la ley no establece requisitos de procedimiento para
que el acto o contrato pueda ser perfeccionado. En verdad, las hiptesis
de aplicacin de la regla son tan diversas que un control preventivo sera
costoso e ineficaz. Por eso, la norma del artculo 89 se limita a exigir que
la operacin se celebre en condiciones de equidad, similares a las que
prevalecen en el mercado.379
En circunstancias que el dao producido por un contrato inequitativo,
negociado en conflicto de inters, consiste en la diferencia entre lo efecti-
vamente pagado y lo que debi ser pagado en condiciones de mercado, la
indemnizacin corresponde precisamente a esa diferencia de valor. Otros
daos que haya sufrido la sociedad usualmente no estarn en conexin
con el ilcito cometido por el controlador (infra 29).380
La misma norma del artculo 89 establece que el perjuicio que de estos
actos se siga para la sociedad debe ser reparado por los directores y geren-
tes que aprobaron o decidieron la operacin contraria a los intereses de la
sociedad; pero tras esa regla de responsabilidad est la proteccin contra
conflictos de inters en el plano de la propiedad de la compaa, que se
muestran en las actividades de la administracin. Por lo mismo, el acto del
controlador de influir en la celebracin de un contrato en conflicto de
inters que perjudica a la sociedad controlada debe ser tenido por ilcito
en s mismo, por el fraude que lleva envuelto. En definitiva, si se prueba
que los controladores han tenido una participacin en la realizacin del
ilcito (por ejemplo, mediante la induccin a que sea cometido), asumen
personalmente una responsabilidad civil solidaria, de conformidad con las
reglas generales (infra N 724).
379 Sobre la forma de operacin de esta regla en el caso de los directores y gerentes,
infra N 621; en circunstancias que los conceptos empleados por los artculos 44 I y 89 I
son idnticos, debe entenderse que la apreciacin de lo que se tiene por valor equitativo
sigue las mismas reglas.
380 En circunstancias que el dao es esencial para la responsabilidad civil, la omisin
de formalidades de publicidad y de la declaracin de conflicto de inters constituye un il-

cito definido, que puede dar lugar a sanciones administrativas (Ley SVS, artculo 27); pero
slo dar lugar a acciones indemnizatorias en la medida que se logre probar dao, segn
las reglas generales (Ley de sociedades annimas, artculo 133).
204
CULPA
A ello se agrega que el controlador puede ser sujeto pasivo de una

accin restitutoria de los beneficios obtenidos a consecuencia del ilcito de ad-
ministradores de sociedades controladas, si a stos se les puede imputar
dolo o culpa grave al aprobar operaciones inequitativas en conflicto de
inters con la sociedad respectiva o por haberse aprovechado de oportuni-
dades de negocios que pertenecan a sta (infra Nos 615 c y 628 g).
c) Potestad para vender las acciones de control de la sociedad. En
ejercicio del poder de disposicin que les confiere la propiedad, los accio-
nistas mayoritarios tienen libertad para vender acciones que otorgan control
sobre la sociedad. En consecuencia, salvo que la venta sea en infraccin de
un contrato de opcin o de promesa, la enajenacin es un acto potestativo
que no puede dar lugar a responsabilidad civil.
En trminos estrictamente de mercado, el control de una sociedad tie-
ne un premio (lo que muestra que el poder tiene valor econmico). Uno
de los ms arduos puntos de discusin en la doctrina econmica de las
sociedades es precisamente si est o no justificado que los controladores se
apropien de ese premio que los adquirentes estn dispuestos a pagar por
tomar el control de la sociedad.381 Desde el punto de vista del derecho
privado, no existe impedimento para que el mayoritario se apropie del
premio de control. Existe, sin embargo, una tendencia regulatoria en el
sentido inverso. La ley chilena ha tomado este camino, asumiendo que el
premio no es apropiable por los controladores de sociedades annimas
abiertas. El cambio de control y la adquisicin de una mayora de dos
tercios de las acciones con derecho voto en una sociedad annima abierta,
dan lugar a la estricta exigencia de ofrecer a los accionistas minoritarios la
adquisicin preferente de sus acciones (Ley de valores, artculos 198 y si-
guientes; Ley de sociedades annimas, artculo 69 ter). La infraccin de
estas reglas puede dar lugar a responsabilidad extracontractual si de la
infraccin se sigue dao, porque se trata de un deber que establece la ley.
La regla no se extiende a las sociedades annimas cerradas; sin embar-
go, cuando dos o ms personas deciden participar en conjunto o alguna
adquiere acciones de una sociedad de este tipo, existe la posibilidad de
convenir ab initio pactos de accionistas, que regulen entre las partes los
efectos de la venta de acciones de control a terceros (conviniendo, por
ejemplo, clusulas de tag along, que dan al minoritario una opcin de ven-
ta si el mayoritario vende su participacin, con un efecto anlogo al perse-
guido por las reglas que establecen el deber de hacer una OPA en las
sociedades abiertas). A falta de pactos de este tipo, cuya infraccin da lu-
gar a responsabilidad contractual, los accionistas minoritarios en una so-
ciedad annima cerrada carecen de accin para obligar al controlador a
negociar en conjunto la venta de sus propias acciones y las de los dems
accionistas.
381 Klein/Coffee 2002 171, con referencia a que el premio de control puede ser conce-
bido como un incentivo para que el controlador venda a quien cree ser capaz, desde una
posicin de control, de aumentar el valor de la compaa.
205
134. Responsabilidad contractual del controlador por la insolvencia de una

sociedad. a) La responsabilidad del controlador hacia los acreedores de la
sociedad controlada que cae en insolvencia est sujeta a severas condicio-
nes de admisibilidad que aqu slo sern reseadas. La pregunta se pre-
senta con diferentes caractersticas en materia extracontractual que en
materia contractual. En este prrafo se hace referencia a esta ltima y en
el prximo a la responsabilidad extracontractual por hechos atribuibles
prima facie a la sociedad controlada.
b) Segn un principio asentado en materia contractual, es lcita la separa-
cin de sociedades jurdicamente autnomas al interior de un grupo em-
presarial. Con ello se cumple el fin de favorecer emprendimientos con un
riesgo limitado a los aportes. Una caracterstica esencial de las sociedades
annimas es que su capital es suministrado por accionistas que slo son
responsables por sus respectivos aportes (artculo 2061 IV);382 con posterio-
ridad al reconocimiento de la sociedad annima, la ley ha aceptado socieda-
des y empresas individuales de responsabilidad limitada. La limitacin de
responsabilidad al monto de los aportes hace radicar en los terceros que
contratan con la sociedad, y no en sus socios o accionistas, el riesgo de
insolvencia. Si el patrimonio social les parece riesgoso, esos terceros pueden
condicionar la celebracin del contrato al otorgamiento de garantas perso-
nales o reales. A falta de garantas personales, los terceros contratan en ple-
na consideracin de que la limitacin de responsabilidad les impide accionar
contra los socios, accionistas o administradores de la sociedad obligada.
c) Aunque la regla de limitacin de responsabilidad es muy fuerte, los
sistemas jurdicos han desarrollado correctivos si el controlador incurre en
abuso de la forma societaria. Como ocurre en la generalidad de los casos de
abuso de derecho, se requieren razones especialmente calificadas para que
los acreedores puedan exigir el levantamiento del velo de la persona jurdica,
esto es, para que acreedores contractuales puedan hacer valer sus preten-
siones contra los controladores de una persona jurdica.383 Ese es el caso si
aqullos han actuado fraudulentamente o en abuso de la personalidad
jurdica, sea para burlar la ley, quebrantar obligaciones contractuales o
para perjudicar fraudulentamente a terceros (en especial acreedores).384
382 El Cdigo Civil de 1855 reconoci la sociedad annima como una especie de socie-
dad y la entendi, precisamente, como aquella en que el fondo social es suministrado por
accionistas que slo son responsables por el valor de sus acciones (artculo 2061 IV, que, en
esta parte, se ha mantenido luego de la reforma de la ley N 18.046, que agreg que la admi-
nistracin est a cargo de un directorio integrado por miembros esencialmente revocables).
383 El concepto de controladores de la Ley de valores (artculo 97) ha sido definido
para efectos de los fines perseguidos por ese ordenamiento; aqu es extendido a efectos de
la responsabilidad contractual en caso de insolvencia de la sociedad o empresa unipersonal
de responsabilidad limitada.
384
Estas son las tres hiptesis centrales de abuso de personalidad jurdica, que permi-
ten ignorar la separacin de personalidades en el clsico estudio de Serick 1955 137, 242;
muy cercana a la tipologa de Serick es la caracterizacin de los grupos de casos de levanta-
miento del velo en el derecho espaol, segn la excelente recopilacin y comentario juris-
prudencial de ngel 1990, captulo I; en igual sentido, Hurtado 2000 64.
206
CULPA
As ocurre si el acto que modifica la organizacin empresarial ha tenido

por finalidad evadir una norma legal de orden pblico, eludir la responsa-
bilidad impuesta por un contrato,385 o, mediante transferencias injustifica-
das u operaciones fuera de mercado, se ha provocado la insolvencia de la
sociedad que se ha obligado.386
La accin de abuso de la personalidad jurdica es oscura en sus contor-
nos, por lo que plantea el desafo doctrinal de identificar ms precisamente
las condiciones para que pueda resultar exitosa.387 En materia de responsa-
bilidad contractual, parece razonable agrupar las hiptesis en dos grupos
principales: ante todo, el uso de la empresa o sociedad con propsitos fraudu-
lentos (como cuando la sociedad es conducida a la insolvencia a consecuen-
cia de un reparto de dividendos incompatibles con el estado de negocios de
la sociedad controlada o de contratos en favor de sus socios o accionistas); y,
en segundo lugar, la desconsideracin por los propios controladores del carcter
separado de la entidad social (por ejemplo, si la sociedad no observa las forma-
lidades mnimas de contabilidad o administracin efectiva o si se confunden
los fondos personales y sociales).388 Desde el punto de vista de la responsabi-
lidad civil, el levantamiento del velo societario es un mbito de aplicacin
de la doctrina del abuso del derecho potestativo a separar actividades em-
presariales en sociedades o empresas unipersonales que limitan la responsa-
bilidad a los agentes afectados (infra N 450). Sus supuestos esenciales son la
intencin o nimo fraudulento,389 o la inobservancia por los propios socios
o accionistas del principio de separacin de patrimonios.
d) Con o sin levantamiento del velo societario se puede reconocer lugar
a la responsabilidad del controlador en hiptesis en que ste despert la
385 No deben confundirse estas hiptesis de fraude contractual (como ocurre si alguien
sujeto a una prohibicin de competir constituye una sociedad que inicia el giro que le est
prohibido contractualmente ejercer por s mismo), con las situaciones en que la ley atien-
de a la realidad de la relacin a efectos de establecer el mbito personal y material de la
responsabilidad contractual, como ocurre con el principio de realidad en el derecho laboral,
que permite a los jueces desentraar el contenido de la relacin jurdica en los trminos
en que sta efectivamente se ha planteado (CS, 9.5.1999, RDJ, t. LXXXIX, sec. 3, 21; CS,
23.1.1996, RDJ, t. XCIII, sec. 3, 7; CS, 25.9.1997, RDJ, t. XCIV, sec. 3, 145, citadas y anali-
zadas por P. Lpez 2003 463); en estos casos la pregunta es de interpretacin del contrato,
para lo cual resultan de inters, adems de las normas especiales del derecho laboral, las
reglas de los artculos 1546 y 1564 III del Cdigo Civil.
386 En el derecho ingls esta ltima situacin es tratada como una forma de interfe-
rencia en el contrato ajeno: el controlador del deudor retira los fondos disponibles y pone
a la sociedad en situacin de insolvencia para cumplir sus obligaciones contractuales (Stocz-
nia Gdanska SA v. Latvian Shipping Co, 2002, 2 Lloyds Rep. 436, en Markesinis/Deakin et al.
2003 515).
387 Cheffins 1997 333.
388 Klein/Coffee 2002 142.
389 Lyon 2003 69; ejemplar en este sentido es la norma del artculo 478 II del Cdigo
de Trabajo, que sanciona a quien utilice cualquier subterfugio, ocultando, disfrazando o

alterando su individualizacin o patrimonio y que tenga por objeto eludir el cumplimiento
de sus obligaciones laborales y previsionales que establece esta ley o la convencin.
207
confianza de que era el grupo empresarial quien resultaba obligado, como

sera el caso si durante la negociacin la matriz ha despertado en la contra-
parte la certeza de que respondera de cualquiera obligacin de la filial.
Como podr comprenderse, la dificultad radica en las condiciones de apli-
cacin de esta doctrina, que ha tenido su origen en la jurisprudencia suiza y
que luego tmidamente se ha expandido a otros ordenamientos.390 En efec-
to, en circunstancias que la garanta personal de la matriz fue o pudo ser
parte de la negociacin contractual, deben haber razones muy calificadas
para que la mera apariencia pueda dar lugar a un efecto obligatorio respec-
to de la matriz (que no es parte del contrato, a pesar de que pudo serlo, si
as se hubiere convenido). Ese podra ser el caso, por ejemplo, si la negocia-
cin ha sido conducida por la matriz, quien ha proporcionado la documen-
tacin y ha argumentado razones exclusivamente fiscales para operar por
medio de una empresa separada; si la sociedad que suscribe el contrato es
puramente instrumental y carece de un patrimonio proporcionado a las
obligaciones que contrae; o concurren otras circunstancias semejantes. Pa-
reciera que los tpicos argumentativos relevantes son que el controlador no
asuma las obligaciones de fidelidad conexas a sus propios actos creadores de
confianza; y, adems, que atendidas las circunstancias no se pueda atribuir
indolencia al acreedor. Prescindiendo de los casos que operan en el lmite,
aceptar el abuso de la personalidad jurdica en casos donde no existe fraude
o extrema abusividad parece ser una aventura temeraria (como lo entien-
den los tribunales de las jurisdicciones donde la doctrina es aceptada).
135. Responsabilidad extracontractual por hechos de la sociedad controla-

da. a) En el mbito extracontractual no existe para la vctima del dao la
posibilidad de negociar ex ante una garanta de cumplimiento de la obliga-
cin indemnizatoria, ni existe acuerdo en obligarse con pleno conocimiento
del lmite de la responsabilidad del eventual responsable. Aun as, la res-
ponsabilidad personal de los socios y accionistas queda limitada a sus apor-
tes, salvo que se tenga por configurado un ilcito personal, que les sea
funcionalmente atribuible.391 En este caso, no existe, como en materia con-
tractual, un descorrimiento del velo de la personalidad jurdica, porque
no se intenta hacer responsable al controlador de obligaciones ajenas, sino
que se trata de una responsabilidad extracontractual de carcter personal
de la matriz o de los controladores, a quienes se puede imputar directa-
mente la comisin de un ilcito.
Las hiptesis de responsabilidad extracontractual por un hecho de la
filial se presentan si el grupo empresarial artificiosamente separa las activi-
390 Emmerich/Sonnerschein/Habersack 2001 288, con referencia a la reticencia y ex-
cepcionalidad de la recepcin de la doctrina en el derecho alemn y austraco.

391 En estas situaciones tambin se podr plantear la pregunta por la responsabilidad
de los directores, gerentes y ejecutivos principales, cuyo ilcito personal actuando en inte-
rs de la compaa provoc el dao; con todo, tambin esta responsabilidad personal, in-
dependiente de la que corresponde a la sociedad, debe ser tenida por excepcional (infra
N 601).
208
CULPA
dades peligrosas del giro en una sociedad que carece de la solvencia nece-
saria para hacer frente a la responsabilidad extracontractual resultante (caso
en que se puede constituir una forma de fraude a la ley que impone la
responsabilidad extracontractual); o cuando mediante repartos de capital
o de dividendos, o por contratos ruinosos para la deudora, pero beneficio-
sos para otras empresas del grupo de sociedades, se deja a aqulla en esta-
do de insolvencia (que son casos tpicos de fraude a los acreedores).
Aunque no est previsto en el antiguo derecho civil, no hay razn que
impida radicar la responsabilidad en el centro de decisin empresarial,
segn las reglas generales de la responsabilidad por el hecho propio. La
sociedad matriz responde en estos casos por su ilcito personal en la direc-
cin de hecho de la sociedad controlada, que, a su vez, ha provocado el
dao: la sociedad controlada acta como el medio abusivo utilizado por
los controladores para desarrollar actividades productivas riesgosas para
terceros (sin suficiente financiamiento, ni seguros adecuados al riesgo) o
en franco fraude de sus acreedores.
b) Mayores dificultades plantean los casos en que se alega simplemen-
te que la direccin efectiva de los negocios (y, por tanto, la fuente de responsa-
bilidad civil) permanece radicada en el controlador.392 La estructura de
gobierno y administracin de las sociedades annimas pone una distancia,
por lo general insuperable, para que las vctimas de un ilcito de la socie-
dad controlada puedan accionar directamente contra los controladores.
En general, ello slo es posible si la filial posee una administracin pura-
mente nominal o si su administracin es ejercida de hecho por la organi-
zacin empresarial de la matriz. La empresa controlada no tiene en esos
casos una autonoma real que justifique considerarla independientemen-
te, en trminos que excluyan la responsabilidad extracontractual por el
hecho propio de la matriz. El caso ms extremo est dado por la filial que
carece de contabilidad independiente y de rganos de administracin que
funcionen efectivamente.
c) Pero tambin se ha estimado que el control puede ser antecedente
de responsabilidad extracontractual si la sociedad controlada es un mero
instrumento tcnico para los propsitos empresariales del controlador, en
cuyo caso la culpa extracontractual es en verdad atribuible a este ltimo.
La prueba tiene que residir en este caso en que la sociedad en que est
formalmente radicada la actividad que caus el dao es de hecho depen-
diente y sigue instrucciones de su matriz.393 Aunque esta situacin presen-
ta cercana con la presuncin de culpa por el hecho del dependiente (supra
17) y con la responsabilidad por culpa en la organizacin (supra N 129),
superar el obstculo de la separacin de personalidades supone mostrar
que la filial carece de autonoma efectiva en las funciones que dieron lu-
gar al dao. Los hechos relevantes pueden referirse a aspectos formales o
392 En la materia, an tienen vigencia los casos desarrollados por Vial 1985 4.4.
393 Sobre la doctrina de la agencia como fundamento de responsabilidad, que no requie-
re recurrir en este mbito a la doctrina del levantamiento del velo societario, Clark 1986 84.
209
19. LA CULPA EN EL HECHO DE LAS COSAS
de fondo. En el primer sentido, se podr mostrar que la administracin

efectiva de la filial est a cargo de la matriz o, al menos, que no est sepa-
rada de esta ltima; en el segundo, que los administradores de la filial, en
infraccin de sus deberes legales, son ejecutores de instrucciones prove-
nientes de la matriz, en cuyo inters han actuado.394 Por eso, como se ha
adelantado, en materia extracontractual no es necesario descorrer el velo
de la personalidad jurdica, porque no se trata de pasar por sobre el princi-
pio de relatividad del contrato, haciendo responsable al controlador de
obligaciones contractuales de la sociedad controlada, sino de una respon-
sabilidad extracontractual por el hecho propio del controlador.
TTULO IV
PRESUNCIN DE CULPA Y RESPONSABILIDAD ESTRICTA POR EL

HECHO DE LAS COSAS
a. El rgimen de responsabilidad por el hecho de las cosas
136. Culpa por el hecho de las cosas. a) A diferencia de la responsabilidad

por el hecho propio y por el hecho ajeno, en que existen presunciones
generales de culpabilidad (artculos 2329 y 2320 del Cdigo Civil, respecti-
vamente), en materia de responsabilidad por el hecho de las cosas la ley
slo contempla presunciones especficas, referidas a los daos causados
por el hecho de animales, por la ruina de edificios y por la cada de obje-
tos desde la parte superior de un edificio. A ello se agregan algunas hip-
tesis, tambin especficas, de responsabilidad estricta.
b) El Cdigo Civil se aparta en materia de responsabilidad por el he-
cho de las cosas del Cdigo francs, cuyo artculo 1384 establece la regla
general de que se responde por el hecho de las cosas que se tienen bajo
custodia (garde). Esta norma fue entendida originalmente como un caso
de aplicacin del principio de responsabilidad por culpa. Luego, fue obje-
to de sucesivos cambios interpretativos que se tradujeron en una evolu-
cin bastante dramtica del sistema de responsabilidad en ese ordenamiento
jurdico.395 A partir del caso de la muerte de un trabajador debido a la
explosin de una caldera defectuosa (1896), y a falta de una legislacin
especial de accidentes del trabajo, se desarroll una jurisprudencia que
culmin estableciendo una responsabilidad estricta de quien tiene una cosa
394 Sobre la responsabilidad que puede corresponder en este caso a la matriz por su
propio hecho, supra N 133 b).
395 Sobre el espritu originario del Cdigo francs y el desarrollo posterior, Planiol/
Ripert 1926 N 328.
210
CULPA
bajo su custodia (1930). En consecuencia, interviniendo causalmente una

cosa en un accidente, sea o no puesta en movimiento por el que la tiene
bajo su custodia, ste no puede excusarse alegando diligencia y slo es
admitida la prueba de una causa ajena al custodio (caso fortuito o fuerza
mayor o el hecho de la vctima). De este modo, la jurisprudencia francesa
ha dado lugar a un amplio mbito de responsabilidad estricta, que com-
prende todos los accidentes en que ha intervenido activamente una cosa
que se encuentra bajo custodia ajena (accidentes del trnsito, daos causa-
dos por el mal estado de inmuebles, instrumentos quirrgicos contamina-
dos, cada de rboles, motores industriales que escapan al control de quien
lo opera, entre otras innumerables aplicaciones).396
c) En el derecho chileno, como ocurre en general en el derecho com-
parado, no se conoce una presuncin genrica de culpa por el hecho de
las cosas.397 Por eso, slo es posible acudir a la presuncin general de cul-
pabilidad por el hecho propio del artculo 2329 del Cdigo Civil, siempre
que se trate de daos provocados por cosas peligrosas o que razonable-
mente y de acuerdo a la experiencia puedan atribuirse a negligencia.398 De
hecho, los casos ms notorios en que operar un indicio prima facie de
culpa tienen lugar precisamente cuando una cosa interviene causalmente
en el accidente (el arma de fuego, la caera descubierta y el camino en
mal estado, en los ejemplos del artculo 2329).
137. Responsabilidad estricta por el hecho de las cosas. Las presunciones

especficas de culpabilidad por el hecho de las cosas pueden desvirtuarse
por el dueo o custodio de la cosa, probando su propia diligencia. Por el
contrario, en las hiptesis de responsabilidad estricta el dueo o custodio
es civilmente responsable por el solo hecho de haber intervenido la cosa
en la ocurrencia del dao. En el derecho chileno existen diversos riesgos
relativos a cosas que estn sujetas a un rgimen de responsabilidad estric-
ta. Algunos estn referidos en el Cdigo Civil en medio de las reglas que
establecen presunciones. As, se establece la responsabilidad estricta por
daos provocados por animales fieros (artculo 2327) y por las cosas que
caen o son arrojadas de la parte superior de un edificio (artculo 2328).
La mayora, sin embargo, est tratada en leyes especiales y se har referen-
cia a ellos al tratar de la responsabilidad estricta (infra 37).
b. Casos en que se presume la culpa por el hecho de las cosas en el Cdigo Civil
138. Presuncin de culpa por el hecho de animales. a) El artculo 2326

presume la culpabilidad del dueo por los daos causados por un animal,
396Mazeaud/Chabas 1998 553.

397La doctrina francesa en la materia slo ha sido seguida en Blgica y Luxemburgo
(Von Bar 1996 I 122).
398 Supra 14 b.
211
aun despus que se haya soltado o extraviado. El dueo podr exculparse

probando que el dao, la soltura o el extravo del animal no se deben a su
culpa, ni a la del dependiente encargado de su guarda o cuidado. El cui-
dado debido depende, segn las reglas generales, del riesgo que el animal
supone para terceros.
La misma presuncin se aplica a toda persona que se sirve de un ani-
mal ajeno, quien ser responsable en los mismos trminos que el dueo
frente a terceros, pero tendr accin de reembolso contra este ltimo si el
dao causado se debi a un vicio del animal que el dueo debi conocer e
informarle.399 La vctima del dao podr dirigir su accin de responsabili-
dad tanto contra el dueo como contra aquel que se sirve del animal,
pues ambos responden solidariamente a su respecto, sin perjuicio de la
accin de reembolso que pueda corresponder a quien solventa la indem-
nizacin (infra N 278).
b) Tratndose de animales fieros, de que no se reporta utilidad para la
guarda o servicio de un predio, el artculo 2327 del Cdigo Civil establece
una regla de responsabilidad estricta de la persona que lo tenga, por los
daos que dicho animal ocasione. La responsabilidad se funda en la te-
nencia y no en el dominio. Para que el demandado sea obligado a indem-
nizar los daos que haya provocado, la vctima nicamente deber probar
que se trata de un animal fiero que no presta utilidad para la guarda o
servicio de un predio y que el demandado lo tena bajo su poder, resultan-
do inadmisible la excusa de ste de haber actuado diligentemente. Este es
un caso tpico de una responsabilidad agravada por la conjuncin de los
factores del riesgo (representado por la naturaleza fiera del animal) y de
carencia de utilidad de esa fuente de riesgo (infra N 308 a y c).
139. Responsabilidad por ruina de edificios. Referencia. El ttulo de los

delitos y cuasidelitos del Cdigo Civil contiene normas sobre responsabili-
dad por la ruina de edificios (artculos 2323 y siguientes). stas son com-
pletadas con las acciones posesorias dirigidas contra la obra ruinosa y con
la accin de responsabilidad del constructor (artculo 2003 regla 3, referi-
do, en materia extracontractual, por el artculo 2324). A su vez, la respon-
sabilidad de los profesionales y del primer vendedor est reglada en la Ley
de urbanismo y construcciones (artculo 18) y la de las municipalidades
est establecida en esa ley y en el ordenamiento que las rige (Ley de muni-
cipalidades, artculo 141). Atendida la complejidad del ordenamiento le-
gal aplicable, la materia ser objeto de un anlisis especial (infra 54).
140. Responsabilidad por cada de objetos desde la parte superior de un

edificio. a) Como en materia de ruina de edificios, el Cdigo Civil otorga
una accin preventiva y otra reparatoria.
399 Alessandri 1943 403, propone el ejemplo del propietario de un caballo que no obs-
tante saber que tiene el hbito de patear y de morder, no lo da a conocer al arrendatario o
comodatario del mismo: si ste es obligado a reparar el dao que el caballo caus a un ter-
cero, puede repetir por el monto de la indemnizacin en contra del dueo.
212
CULPA
b) Ante todo, se contempla una accin pblica preventiva para que se

remuevan de la parte superior de un edificio u otro paraje elevado objetos
que amenacen cada y dao. La accin es anloga a la querella posesoria
de denuncia de obra ruinosa, pero se dirige no slo contra el dueo, sino,
indistintamente, contra ste, o el arrendatario o la persona a quien perte-
nezca la cosa o se sirva de ella (artculo 2328 II).
c) El mismo artculo 2328 I establece la responsabilidad por daos
causados por una cosa que cae o se arroja de la parte superior de un
edificio, respecto de todas las personas que habitan la misma parte. Si los
candidatos a responsables son varios, porque no es posible individualizar
el lugar desde el cual el objeto ha cado, la indemnizacin se dividir en-
tre todos ellos. Esta regla constituye una excepcin al principio de la soli-
daridad establecido en el artculo 2317 del Cdigo Civil.
La excusa exige la prueba de que la cada del objeto se debe a culpa o
mala intencin de alguna persona exclusivamente, en cuyo caso slo sta
ser responsable. En otras palabras, slo se pueden liberar los candidatos
a causantes del dao identificando el lugar preciso desde donde cay o
fue arrojado el objeto (esto es, probando que ellos no intervinieron en el
curso causal); en consecuencia, se trata de una responsabilidad estricta.400
d) Una vez probado que el objeto cay o fue arrojado desde algn
lugar especfico, se entiende que el dao es atribuible a malicia o negli-
gencia de quien all habita. Queda la duda, en tal evento, cul es la prueba
de diligencia que le puede servir de excusa suficiente; por eso, en la prc-
tica, la responsabilidad es estricta y slo admite la excusa de fuerza mayor
(vase tambin infra N 315).
400 En contra, Alessandri 1943 442 y 447, quien estima que la responsabilidad es por
culpa presumida; en igual sentido, Corral 2003 249.
213
CAPTULO IV
DAO
20. EL DAO EN LA RESPONSABILIDAD CIVIL
a. Dao y responsabilidad
141. El dao como condicin y objeto de la responsabilidad civil. a) Metaf-

ricamente puede decirse que al comienzo de la responsabilidad civil est el
dao. A diferencia de lo que ocurre en materia penal e infraccional, para el
derecho civil slo son relevantes las conductas culpables si de ellas se sigue
un perjuicio para el demandante. En sede civil, la sola negligencia no es
fuente de responsabilidad. As, si un automovilista conduce por una autopis-
ta en contra del sentido del trnsito, no incurre en responsabilidad civil
mientras no cause dao. El objeto de la responsabilidad civil no es expresar
un juicio de reproche, sino corregir el efecto adverso que el hecho del de-
mandado haya causado a la vctima. Su mbito es precisamente el de la
justicia correctiva (supra N 13), que pretende restablecer, en la relacin
entre el demandado y la vctima, el orden que ha sido alterado por el dao.
Por otro lado, aunque la responsabilidad por culpa, sustentada en la
idea de responsabilidad personal, constituye el rgimen general y supleto-
rio de responsabilidad civil, el derecho tambin reconoce estatutos de res-
ponsabilidad fundada en el solo requisito de que el dao haya sido causado
por el tercero, sin exigir que el agente haya actuado negligentemente (res-
ponsabilidad estricta u objetiva). Por eso, desde un punto de vista lgico,
en el derecho de la responsabilidad civil el dao y la causalidad son cate-
goras ms generales que la culpa: mientras puede haber responsabilidad
sin culpa, no puede haberla sin un dao que sea causalmente atribuible al
demandado.1 En definitiva, el dao es condicin indispensable bajo cualquier
rgimen de responsabilidad civil.
1 En Francia, donde la responsabilidad estricta tiene un lugar ms extenso que en otros
ordenamientos, se acostumbra ordenar la exposicin de los elementos de la responsabili-

dad a partir del dao y la causalidad, entendidas como constantes de la responsabilidad
(Carbonnier 2000 367; as tambin Mazeaud/Chabas 1998 412, Viney/Jourdain 1998 3, Le
Tourneau/Cadiet 2002/03 N 348).
215
b) Pero el dao es tambin objeto del juicio de responsabilidad, porque la

pretensin del demandante es que le sean reparados los perjuicios sufri-
dos, sea mediante la restitucin en naturaleza de los bienes de que ha sido
privado, sea mediante la indemnizacin en dinero. La cosa pedida en el
juicio de responsabilidad civil es precisamente la remocin o la reparacin
del dao.
c) Atendida esta doble funcin, como condicin y objeto de la respon-
sabilidad, es usual que el dao sea tratado, primero, como uno de los
elementos condicionantes de la responsabilidad (conjuntamente con la
culpa y la causalidad) y, luego, como objeto de la pretensin reparatoria.
En verdad, en el juicio jurdico prctico resulta imposible, por lo general,
separar los momentos del dao como condicin y como objeto de la pre-
tensin.2 Para efectos de mostrar la tensin que existe entre ambas caras
del dao, en este libro se ha optado por tratarlas conjuntamente en este
captulo.3
142. Fines de la responsabilidad civil y dao reparable. Atendido el lugar

del dao, es natural que su anlisis presente inters desde el punto de
vista de cada uno de los fines que se pueden atribuir a la responsabilidad
civil (supra 3, infra 36).
a) La justicia correctiva exige que la reparacin del dao sea equivalente
al perjuicio causado a la vctima; por eso, los perjuicios que el demandado
debe indemnizar son los daos que ha sufrido el demandante. Ello perte-
nece a la naturaleza correlativa de la responsabilidad civil, que resulta pre-
cisamente de esta funcin de justicia correctiva (supra Nos 12 y 13).4
Desde el punto vista correctivo, la indemnizacin puede tener por ob-
jeto que el dao sea reparado en naturaleza (como ocurre cuando se in-
demnizan los costos de reparacin de la cosa deteriorada) o que se reparen
las prdidas patrimoniales sufridas por el demandante (en el mismo caso
anterior, cuando se indemniza el menor valor que tendr la cosa aun des-
pus de reparada). Para que la reparacin indemnizatoria sea perfecta, la
suma de dinero debe poner al demandante en la posicin ms cercana-
mente posible a la que se encontrara si no hubiese ocurrido el dao (in-
fra N 163).
Tratndose de daos patrimoniales ese fin se puede cumplir, al menos
con razonable aproximacin, de modo que la indemnizacin es propiamen-
te reparatoria. Distinto es el caso de los daos no patrimoniales o morales,
que no son conmensurables en dinero; en estos casos, la indemnizacin no
es propiamente reparatoria, sino que cumple una funcin de compensacin
2 Vicente en Reglero 2002 a 210; un buen indicio es que en el common law los daos son
esencialmente analizados a la luz de la reparacin (vase, por ejemplo, Fleming 1985 122).
3 En el captulo sobre las acciones que el derecho reconoce a la vctima se tratarn las
pretensiones restitutorias y de reparacin en naturaleza y cuestiones tcnicas referidas a la

pretensin indemnizatoria (Captulo XI).
4 Cane 1997 116.
216
DAO
respecto de la vctima: en satisfaccin por el bien del que ha sido privada,

que no puede ser restituido en naturaleza ni tiene un valor de cambio en
dinero, se le reconoce una indemnizacin que le permite obtener otras ven-
tajas de la vida (infra N 197).5
b) El anlisis econmico del derecho de la responsabilidad civil ha des-
plazado el inters desde la relacin de derecho privado, que atiende a la
reparacin o compensacin que el autor del dao debe a la vctima, hacia
la funcin social preventiva de las reglas que definen los daos indemniza-
bles. Como se ha visto (supra N 17), la justificacin econmica de toda
regla atiende a sus efectos en el bienestar general. Y desde esta perspectiva
puede entenderse que una indemnizacin equivalente al dao causado
permite que la responsabilidad civil cumpla correctamente esa funcin
preventiva, pues la amenaza que se impone al agente de correr con los
costos efectivos de los accidentes que provoque acta como un incentivo
perfecto para que adopte los niveles ptimos de prevencin.6
Sin embargo, hay tambin situaciones en que se justificara desde un
punto de vista estrictamente preventivo, que la indemnizacin fuera supe-
rior a los daos efectivos sufridos por el demandante. Es lo que ocurre si
parte importante de los daos provocados por el responsable no son in-
demnizados. Es el caso, por ejemplo, de los daos que se distribuyen en
pequeas porciones en incontables vctimas, que carecen de incentivo para
demandar (infra N 157); o en casos donde la causalidad es difcil de de-
terminar, lo que tambin constituye un desincentivo para demandar. En
5 Larenz 1987 474; un anlisis de las dificultades para calificar como estrictamente re-
paratoria la indemnizacin en dinero del dao moral, en Corte de Santiago, 30.5.2003, GJ

275, 97, y Corte de Santiago, 10.3.2000, GJ 237, 159. Al respecto se ha sostenido que la
indemnizacin no hace desaparecer el dao, ni tampoco lo compensa en trminos de po-
ner a la vctima en una situacin equivalente a la que tena antes de producirse aqul (),
la indemnizacin por dao moral est dirigida a dar, a quien ha sufrido el dao, una satis-
faccin de reemplazo (Corte de Santiago, 18.11.2002, GJ 269, 90); que aunque la prdida
sufrida por los padres de una nia de cuatro aos violada y asesinada es irreparable y la
vida que se quit no puede ser avaluada en dinero, debe fijarse, prudencialmente, una suma
por el rubro objeto de la demanda (Corte de Talca, 3.6.2000, confirmada por CS [cas. fon-
do], 19.12.2000, GJ 246, 122, publicada tambin en F. del M. 505, 4813).
6 Posner 1992 435. El argumento debe completarse atendiendo a la funcin de la ne-
gligencia como condicin de la responsabilidad: se acta negligentemente de acuerdo con

este criterio cuando el costo del dao accidental es mayor que el de las medidas para pre-
venirlo (supra N 17); bajo ese supuesto es tambin eficiente desde el punto de vista pre-
ventivo que la indemnizacin sea equivalente al dao (dem 392). En nuestro pas se ha
fallado que el ideal de un sistema de responsabilidad civil es maximizar el resarcimiento
de la vctima y al mismo tiempo minimizar en la mayor medida posible el costo social, ac-
tual y futuro, del dao causado, porque cuando se decide sobre un caso de responsabilidad
para determinar la persona del victimario, precisar el monto de la indemnizacin o la vcti-
ma de los mismos, se est resolviendo sobre cuestiones morales y socialmente relevantes,
puesto que se trata nada menos de expresar cmo el ordenamiento jurdico valora a la per-
sona humana y qu conducta espera el sistema normativo de los sujetos imperados (Corte
de Antofagasta, 15.12.2001, GJ 273, 95).
217
hiptesis de ese tipo, se dice que el otorgamiento de indemnizaciones pu-

nitivas cumplira una funcin estrictamente preventiva (distinta de la retri-
butiva, que se referir enseguida), pues permite incorporar un elemento
suficientemente disuasivo para que el responsable emplee el nivel de cui-
dado debido, lo que no se lograra si la reparacin slo alcanzara los per-
juicios efectivos (infra N 198).
c) Bajo diversas formas subsiste en el derecho civil, por lo general de
modo latente, una justificacin vindicativa, que atiende a la gravedad del
ilcito al momento de determinar la sancin. A ello se agregan los propsi-
tos de prevencin general que se atribuyen a la responsabilidad civil (su-
pra Nos 11 y 18).
En algunas jurisdicciones se reconocen expresamente las llamadas
indemnizaciones punitivas, caracterizadas porque exceden del perjuicio
efectivo sufrido por la vctima y que son percibidas por el demandante
a ttulo de pena privada (infra N 198). 7 En las jurisdicciones donde se
da lugar a indemnizaciones punitivas son determinantes para su otor-
gamiento en juicio, a la vez, la funcin vindicativa y la preventiva. En
Estados Unidos, por ejemplo, la doctrina da lugar a indemnizaciones
punitivas como sancin al demandado por su conducta vergonzosa,
pero, al mismo tiempo, para disuadirlo a l y a otro como l de tener
una conducta semejante en el futuro.8 De este modo, la suma de dine-
ro que se reconoce al demandante excepcionalmente puede ser deter-
minada no slo en funcin de los perjuicios sufridos, sino tambin en
correspondencia con la gravedad de la accin y con los fines preventi-
vos atribuidos a la responsabilidad civil.9
d) Finalmente, el titular de un derecho puede ser reparado mediante
una accin puramente restitutoria, cuyo objeto es recuperar aquello de lo
cual ha sido privado, aunque no haya sufrido propiamente un dao. Es el
7 El concepto es una traduccin literal del trmino punitive damages del derecho anglo-
sajn: en la tradicin del derecho civil se suele hablar de pena civil, pero en un sentido ms
amplio que el referido con la idea de daos punitivos. Estos ltimos se refieren precisa-
mente al monto de la indemnizacin que excede el perjuicio real sufrido por la vctima.
8 Restatement/Torts II 908 (1). El segundo prrafo de la misma regla acenta el as-
pecto punitivo: Daos punitivos pueden ser reconocidos por la conducta vergonzosa del
demandado, porque ha actuado con mala intencin o con descarada indiferencia de los
derechos de los dems. Al valorar los daos punitivos el juzgador de los hechos puede con-
siderar la naturaleza del acto del demandado; la naturaleza y extensin del dao causado o
que se ha intentado causar al demandante; y la fortuna del demandado, Restatement/Torts
II 908 (2).
9 Aunque ms adelante se volver sobre los daos punitivos, conviene adelantar que
en el derecho chileno no se reconoce a la indemnizacin una finalidad puramente disuasi-

va o vindicativa; incluso existen razones constitucionales para estimar que en nuestro orde-
namiento la indemnizacin de perjuicios slo puede tener fines reparatorios o compensa-
torios, en los sentidos mostrados en este prrafo. Sin embargo, en la prctica jurisprudencial
y en la doctrina legal, algn sesgo punitivo suele aparecer cuando se trata de valorar el dao
moral (infra N 198).
218
DAO
caso, por ejemplo, del uso ilcito que un tercero hace de la propiedad inte-
lectual ajena.10 En este caso, la accin puede perseguir un fin restitutorio del
beneficio obtenido por el demandado en razn de su ilcito (infra 60).
e) En suma, aunque la responsabilidad civil tiene usualmente una fun-
cin reparatoria del dao causado, ese fin no siempre puede obtenerse, o
el derecho se desva hacia otros fines. Tpicamente no puede obtenerse la
reparacin en el caso de los daos no patrimoniales, en cuyo caso la in-
demnizacin tiene ms bien una funcin compensatoria. En algunas juris-
dicciones, y soterradamente en la prctica judicial nacional de avaluacin
del dao moral, se reconoce a la responsabilidad una funcin punitiva, sea
con fines disuasivos o retributivos (infra N 198 e). Finalmente, cuando el
ilcito no da lugar a un dao al demandante, sino a un beneficio ilegtimo
para el demandado, no hay en estricto sentido una accin indemnizatoria,
sino una puramente restitutoria .11
b. Concepto de dao en nuestra tradicin jurdica
143. Concepto jurdico de dao. a) En el derecho romano clsico no se

conoce un concepto general de dao (como tampoco de culpa), sino si-
tuaciones de hecho diferenciadas por la naturaleza concreta de los perjui-
cios.12 A su vez, la apreciacin del dao tena un carcter tpicamente
retributivo, porque, dependiendo de la culpa, el demandado podra ser
condenado a pagar el valor de mercado de la cosa o su duplo o cudruplo,
dependiendo de las circunstancias.13
El concepto general de dao recin aparece en el derecho justinianeo
y, especialmente, en el derecho romano comn del medioevo.14 En un
largo proceso, en cuyo desarrollo la prctica jurisprudencial parece haber
estado antes que la doctrina, la sancin penal se separ de la reparacin
indemnizatoria, de modo que las antiguas categoras romanas del duplo y
del cudruplo pasaron a ser contradictorias con los fines del ordenamien-
to civil.15 En la doctrina jurdica moderna, el concepto pasa a ser formula-
10 As, en CS, 15.9.1999, RDJ, t. XCVI, sec.1, 158, publicada tambin en F. del M. 490,
1885.
11 Una descripcin muy lcida de las finalidades reparatorias, restitutorias y punitivas
que puede tener la indemnizacin, en Cane 1997 102.

12 Kaser 1971 I 498. A este respecto conviene atender a que la lex Aquilia estableca, en
el captulo primero, los ilcitos de matar injustamente un esclavo o esclava ajenos, a un cua-
drpedo o una res (Digesto 9.2.2); y, en el segundo, de hacer dao a otro porque hubiese
quemado, quebrado o roto injustamente (Digesto 9.2.27.5).
13 Inst. Gayo 4.6 distingua acciones que perseguan la reparacin (rem tantum), la pena
(poenam tantum) o la cosa y la pena (rem et penam); la funcin punitiva se extiende al tem-
prano derecho medioeval (Coing 1985 I 504).
14 Ranieri 1999 140.
15 Coing 1985 I 505.
219
do en la expresin general de dao, que recogen los artculos 2314 y 2329

del Cdigo Civil.16
b) Si bien existe una tendencia hacia la formulacin de un concepto
general de dao en las codificaciones civiles, el concepto ha adquirido dos
concreciones diferentes. En los sistemas jurdicos donde slo el dao antiju-
rdico es objeto general de reparacin, por lo general se exige la lesin de
un derecho subjetivo para que haya lugar a la indemnizacin.17 Por el contra-
rio, en una definicin en sentido amplio, que se remonta a las Siete Parti-
das, el dao ha sido definido como todo detrimento, perjuicio o menoscabo
que se recibe por culpa de otro en la hacienda [patrimonio] o la persona.18
En el primer sentido, el dao est circunscrito por los derechos subjetivos
que el ordenamiento jurdico protege con una accin reparatoria, mien-
tras en el segundo comprende, en general, todos los intereses patrimoniales
o extrapatrimoniales que cumplan con ciertos requisitos mnimos para ser
objeto de proteccin civil. En un caso, la idea de dao est limitada por
los intereses que la ley califica como derechos; en el segundo, todo inters
legtimo y relevante es un bien jurdico digno de ser cautelado.19
c) El Cdigo Civil no contiene una definicin general de dao. En
materia de responsabilidad contractual, se limita a clasificar los daos pa-
trimoniales (artculo 1556); en el ttulo de los delitos y cuasidelitos, se
hace referencia simplemente al dao.
En general, la doctrina sigue un concepto de dao basado en la lesin a
un inters del demandante, y se entiende que la hay cuando una persona
sufre una prdida, disminucin, detrimento o menoscabo en su persona
o bienes o en las ventajas o beneficios patrimoniales o extrapatrimoniales
16 Sobre la generalidad de este concepto en los ordenamientos hispanoamericanos, Diez
2006 343.
17 BGB, 823 II; Cd. ital., artculo 2043; sobre lo superfluo del juicio de juridicidad
en el derecho chileno, supra N 51 y las explicaciones que siguen.

18 Escriche 1858 156, con antecedente en las Siete Partidas 7.25.1.
19 Podra decirse, en el sentido amplio enunciado por R. Von Jhering, que de la protec-
cin de un inters por el derecho se infiere el reconocimiento de un derecho subjetivo. De

este modo, los distintos conceptos de dao expresaran diferentes aproximaciones al dere-
cho subjetivo: mientras en los ordenamientos jurdicos que slo protegen los derechos ex-
presamente referidos por la ley, el mbito de la responsabilidad estara definido por el catlogo
de derechos protegidos (BGB, 823 y 253 II), en los sistemas jurdicos donde la responsabi-
lidad se funda en la lesin de cualquier inters legtimo y relevante (como en Chile y, en
general, en la tradicin del cdigo francs), los derechos subjetivos seran tan amplios como
esos intereses cautelados por las normas sobre responsabilidad (porque precisamente de la
circunstancia que un inters sea cautelado se sigue el reconocimiento de un derecho subjeti-
vo). Sin embargo, el concepto de derecho subjetivo parece exigir algo ms que el mero inte-
rs protegido: supone que est protegido por acciones, pueda ser gozado y, eventualmente,
pueda ser transferido o transmitido (Larenz/Wolf 1997 275). A efectos de claridad concep-
tual conviene precisar, desde esta perspectiva, que los intereses cuya lesin da lugar a un dao
en sentido jurdico son bienes jurdicos, ms que derechos subjetivos. Esta calificacin supone
una cierta valoracin de los intereses resguardados, lo que se muestra en el requisito de legi-
timidad (infra N 144).
220
DAO
de que gozaba.20 Esta idea aparece recogida en la doctrina civil francesa,

que ha sido muy influyente en nuestro derecho.21 La jurisprudencia nacio-
nal se ha pronunciado casi unnimemente en este sentido y se ha fallado
que dao es todo menoscabo que experimente un individuo en su perso-
na y bienes, la prdida de un beneficio de ndole material o moral, de
orden patrimonial o extrapatrimonial.22
De este modo, la reparacin del dao no est sujeta en el derecho
chileno al requisito de que el actor acredite la lesin de un derecho
subjetivo. As, por ejemplo, no slo quien tena un derecho de alimentos
puede demandar reparacin de quien provoc la muerte del alimentan-
te, sino tambin quien de hecho reciba permanentemente un sustento
sin ttulo legal y puede asumirse que lo habra seguido recibiendo en el
futuro (la madre que no haba reconocido al hijo; el trabajador retirado,
cado en la destitucin econmica, que reciba sustento de su antiguo
empleador).
20 Alessandri 1943 213. La doctrina coincide con este concepto de dao como lesin a
un inters, sin necesidad de que se afecte un derecho subjetivo en sentido estricto: Abeliuk
1993 202, R. Domnguez . 1990 125 (con referencia a la idea de situacin jurdica del
demandante), Corral 2003 138, Diez 1997 21. Para Fueyo 1991 364 y P. Rodrguez 1999 259
la infraccin a un derecho subjetivo es condicin de la injusticia del dao, pero no indi-
can, sin embargo, el fundamento que esa doctrina puede tener en un sistema jurdico como
el chileno, que no establece una limitacin legal expresa de los daos indemnizables, como
ocurre en los derechos alemn e italiano (infra nota en N 145 b).
21 Caractersticamente, ya Capitant 1904 74 define el derecho subjetivo como un inte-
rs de orden material o intelectual, protegido por el derecho objetivo, que otorga, a este
efecto, a quien lo inviste, el poder de hacer los actos necesarias para obtener la satisfaccin
de este inters.
22 Corte de Santiago, 3.6.1973, RDJ, t. LXX, sec. 4, 65, citando a los hermanos Ma-
zeaud. Numerosas sentencias se pronuncian en el mismo sentido, refiriendo el dao como la

lesin a un inters; a modo ilustrativo: CS, 16.10.1954, RDJ, t. LI, sec. 1, 488, que define el
dao como la violacin de un inters legtimo; CS, 6.11.1972, RDJ, t. LXIX, sec. 4, 181,
donde se estima que la responsabilidad civil se origina en la trasgresin de una norma ju-
rdica que afecte al inters de una determinada persona; CS, 10.8.1971, RDJ, t. LXVIII,
sec. 4, 168, que recurre al sentido natural de dao segn el diccionario de nuestra lengua,
para el cual es el mal, perjuicio, afliccin o privacin de un bien; y CS, 8.9.1954, RDJ,
t. LI, sec. 4, 182, donde tambin se expresa que la palabra dao comprende, segn el Dic-
cionario de la Lengua, el perjuicio, dolor o molestia que se causa, por lo cual, interpretan-
do este vocablo en su sentido natural y obvio, debe entenderse que comprende, a ms del
perjuicio pecuniario, el de carcter inmaterial, que se ocasione por un acto ajeno. Pueden
verse tambin, ms recientemente, CS, 15.9.1999, RDJ, t. XCVI, sec. 1, 158, publicada tam-
bin en F. del M. 490, 1885; Corte de Santiago, 10.7.2002, RDJ, t. XCIX, sec. 2, 83; Corte
de Concepcin, 28.8.2002, GJ 266, 210. En ciertas ocasiones, la jurisprudencia se refiere al
dao como la lesin de un derecho subjetivo, pero de ello no se sigue que se descarte la idea
de que basta la lesin a un inters; por ejemplo, Corte de Chilln, 5.10.1970, RDJ, t. LXVII,
sec. 2, 85; Corte de Santiago, 13.3.1985, RDJ, t. LXXXII, sec. 2, 6; Corte de Santiago,
26.9.1990, GJ 123, 47; Corte de San Miguel, 23.8.2002, confirmada por CS [cas. fondo],
23.9.2003, GJ 279, 216; Corte de Antofagasta, 10.10.2002, GJ 268, 115; y Corte de Santiago,
1.9.2003, confirmada por CS [cas. fondo], 13.11.2003, GJ 281, 104.
221
d) La nocin de inters como criterio determinante del dao reparable

proviene del derecho romano, donde el dao expresaba el conjunto de
bienes que resulta afectado por el ilcito y cuya avaluacin era realizada por
el juez (utilitas o id quod interest).23 Esta formulacin, sin embargo, es slo
aparentemente sencilla e inequvoca, como se muestra en las innumerables
preguntas que ha planteado durante la historia del derecho privado.24
En definitiva, todo sistema jurdico debe definir los intereses que resultan rele-
vantes. El dao en sentido naturalstico comprende desde las meras moles-
tias de vecindad hasta los juicios despectivos que lesionan la autoestima,
efectos que el derecho tolera para favorecer otros bienes o simplemente
para evitar la litigiosidad excesiva. Por eso, aunque se le defina genrica-
mente como inters, el concepto jurdico de dao es una cuestin de de-
recho que no puede ser reducida a su expresin puramente natural.25
La definicin del dao como lesin a un inters tiende a acercar el
concepto normativo de dao a las situaciones de hecho que calificamos
como molestia, menoscabo o turbacin. Como se podr comprender, el
riesgo correlativo de una definicin amplia de dao es la expansin sin
lmites controlables de la responsabilidad.26 De hecho, una de las tenden-
cias del derecho civil contemporneo (especialmente en el derecho fran-
cs) ha sido la expansin desbocada de los intereses protegidos por medio
de acciones civiles.27
e) En definitiva, cualquiera sea la amplitud del concepto de dao, el
ordenamiento de la responsabilidad civil tiene que definir los lmites en-
tre las turbaciones a intereses que son daos en sentido jurdico y las que
forman parte de los costos que debemos asumir por vivir en sociedad. En
nuestra tradicin jurdica, se ha entendido que el inters debe ser legtimo
para que sea digno de reparacin. La doctrina agrega el requisito de que
el inters lesionado sea significativo.
144. El inters debe ser legtimo. a) La primera exigencia del concepto

jurdico de dao consiste en que sea legtimo. El requisito supone un juicio
de valor acerca del inters invocado.28
La legitimidad del inters no exige que ste responda a una situacin
legalmente establecida. En otras palabras, para ser tenido por legtimo, un
inters no requiere estar reconocido por la ley, con la consecuencia, por
ejemplo, de que si muere quien daba sustento econmico a la demandan-
23 Kaser 1971 I 500.

24 dem, Coing 1985 I 438.
25 Pradel 2004 14.
26 Ktz 1991 20, con referencia al propsito de los redactores del BGB de evitar el crea-
cionismo judicial, que en Francia haba llevado a la expansin excesiva del concepto del
dao, segn consta en las actas de las comisiones redactoras de ese Cdigo.
27 Carbonnier 2000 385, Cadiet 1997 39.
28 Un detallado anlisis histrico y sistemtico del requisito de la legitimidad del inte-
rs reparable en el derecho francs, en Pradel 2004 21.
222
DAO
te, no es factor decisivo para acoger la accin, el de que no se haya justifi-

cado su calidad de heredera de la vctima.29
La exigencia de legitimidad es un criterio para definir los lmites de los
intereses cautelados. Por eso, la legitimidad no est primariamente dada
por criterios positivos: son legtimos todos los intereses que no son contra-
rios al derecho.30 En principio, todo perjuicio a un inters valioso para la
vctima es considerado dao reparable, si no resulta contrario a la ley o a
las buenas costumbres.31 En otras palabras, el mbito de proteccin no
est definido de manera positiva, sino negativamente: en principio, cual-
quier inters es objeto de cautela, a menos que resulte ilegtimo.
b) Histricamente la exigencia de que el inters sea legtimo fue in-
troducida por la jurisprudencia francesa para excluir la indemnizacin
de los daos patrimoniales provocados por la muerte o incapacidad del
conviviente que sostena econmicamente al demandante.32 El requisito
de legitimidad del inters ha persistido, a pesar de que esa jurispruden-
cia concreta fue abandonada, reconocindose como legtima, bajo cier-
tas exigencias de seriedad, la pretensin del conviviente.33 El derecho
comparado no presenta lneas unvocas en la definicin del inters obje-
to de cautela en estos casos.34
29 CS, 9.9.1946, RDJ, t. XLIV, sec. 1, 131; tempranamente tambin se acogi la demanda
de un padre por los perjuicios que le irrog la muerte de un hijo ilegtimo (CS, 4.8.1933,
RDJ, t. XXX, sec. 1, 524); asimismo, se ha reconocido accin en el caso de muerte de una
mujer con quien el demandante se encontraba unido slo por matrimonio religioso, sin
que existiera entre ellos vnculo jurdico alguno (Corte de Santiago, 3.1.1945, G. de los T.,
1945, 1er sem., N 46, 232, citado por Diez 1997 52).
30 Zannoni 1987 10.
31 Carbonnier 2000 379, R. Domnguez . 1990 137.
32 Carbonnier 2000 379 y 389.
33 Viney/Jourdain 1998 61. Es interesante constatar cmo la jurisprudencia tiende a
seguir los cambios culturales al momento de concebir las buenas costumbres, como se mues-
tra en que en Francia se haya reconocido legitimidad al inters del conviviente en 1970,
como consecuencia de importantes cambios en la percepcin pblica de las uniones de he-
cho. Con posterioridad a este cambio jurisprudencial se produjo un decaimiento del requi-
sito de legitimidad del inters invocado por la vctima; sin embargo, la doctrina tiende a
revalorizarlo (referencias en Pradel 2004 133).
34 Aunque el common law tradicionalmente neg acciones por daos que se siguen de la
muerte de una persona, una ley especial inglesa sobre la materia (Fatal Accidents Act, 1976)
reconoce accin slo por daos patrimoniales al conviviente que mantena una vida comn
con el fallecido a la poca del accidente y durante los dos aos anteriores (Jones 2002 704).
En otros ordenamientos se ha mantenido limitada la extensin de la accin a quienes esta-
ban en una relacin de derecho con la vctima fatal: en el derecho norteamericano la accin
reconocida por leyes estatales, tambin restringida a los daos patrimoniales, por lo general
slo beneficia al cnyuge y no al conviviente (Prosser/Keeton et al. 1984 907); en el derecho
alemn slo se reconoce accin a quienes tenan derecho legal de alimentos y por el monto
de estos ltimos (Ktz 1991 194); segn la reciente reforma al cdigo holands en materia
de obligaciones, la reparacin se extiende al dao patrimonial (pero no moral) sufrido por
el conviviente de la vctima, si tena con ella una relacin familiar de hecho, dependa total o
223
En Chile, Alessandri asumi la tendencia de su poca del derecho francs

y sostuvo la improcedencia de la accin del conviviente.35 Aunque no hay
jurisprudencia indiscutible en la materia, puede asumirse (como en materia
contractual) que la nocin de buenas costumbres, entendidas como lmite a los
intereses legtimos que reconoce el derecho civil, se ha desplazado creciente-
mente desde los mbitos de la organizacin de la familia y de la privacidad
personal hacia la conducta en los negocios. De hecho, parte importante de la
sociedad chilena forma su vida familiar fuera del matrimonio.36
No es extrao, entonces, que la jurisprudencia nacional reconozca expre-
samente la convivencia como situacin de hecho que produce efectos jurdi-
cos y le atribuya algunos efectos civiles patrimoniales.37 A su vez, la legislacin
laboral reconoce la calidad de beneficiaria del seguro social de accidentes del
trabajo y de enfermedades profesionales a la conviviente que ha tenido hijos
con el trabajador muerto (Ley de accidentes del trabajo, artculos 43 y 45).
Asimismo, el legislador ha declarado al conviviente beneficiario del seguro
obligatorio de accidentes de la circulacin (ley N 18.490, artculo 31);38 la
tendencia ha sido completada por el Cdigo Procesal Penal, que incluye al
conviviente entre las vctimas de un delito con resultado de muerte, lo que
puede darle una pretensin indemnizatoria (artculos 108 II y 59).39
En tales circunstancias, no hay razn para estimar que los convivientes
no tienen un inters legtimo en la vida y salud del otro, a condicin de
que concurran los requisitos de estabilidad en el tiempo, reciprocidad pa-
trimonial y auxilio y, si los hay, hijos criados en comn, todo lo cual permi-
te mostrar la seriedad de la relacin.40
sustancialmente de lo que el fallecido provea, pudiendo esperarse que as tambin sucedera

en el futuro, y no pueda sustentarse razonablemente por s mismo (Cd. hol., 6.108 1c). Se
comprueba que en el derecho comparado la legitimidad jurdica del inters no siempre es
objeto de reglas tan generosas como las del derecho francs.
35 () puesto que invocara su propia inmoralidad, los beneficios que le reportaba
su conducta irregular (Alessandri 1943 212).

36 En una cifra cercana al 40% los hijos nacen en Chile fuera del matrimonio (un an-
lisis sociolgico en Irarrzaval/Valenzuela 1993 146).

37 CS, 31.7.1943, RDJ, t. XL, sec. 1, 89; CS, 3.5.1957, RDJ, t. LIV, sec. 1, 71; CS,
14.12.1970, RDJ, t. LXVII, sec. 1, 583; CS, 6.4.1994, RDJ, t. XCI, sec. 1, 30. Sobre otros
efectos civiles del concubinato, Ramos 2005 620.
38 Estas leyes se refieren, respectivamente, a la madre de sus hijos, que hubiere estado
viviendo a expensas de ste [del trabajador] hasta el momento de su muerte y a la madre de los
hijos naturales de la vctima.
39 La norma del artculo 108 II del Cdigo Procesal Penal establece una prelacin a
efectos de ser considerada vctima, que sea titular de las acciones civiles, donde el convi-
viente est pospuesto al cnyuge, a los hijos y a los ascendientes, pero antepuesto a los her-
manos y al adoptado o adoptante.
40 Corte de Concepcin, 4.12.2000, confirmada por la CS [cas. fondo], 5.3.2002, RDJ,
t. XCIX, sec. 1, 27, publicada tambin en F. del M. 496, 1. La Corte de Casacin francesa
ha estimado a partir de 1970 que la indemnizacin del dao reflejo no exige un vnculo
jurdico entre la vctima directa y la refleja (Pradel 2004 47).
224
DAO
c) Ms all de la pregunta histrica de la convivencia, la pregunta por

los intereses que el derecho reconoce como legtimos no slo est deter-
minada por las convenciones sociales acerca de lo que es correcto, sino
tambin por los derechos de la personalidad, cautelados por la Constitu-
cin, que garantizan significativos grados de autonoma en la definicin
del curso que cada cual puede dar a su propia vida en estas materias. As y
todo, la exigencia de legitimidad del inters envuelve un juicio moral que
exige algn grado de intersubjetividad, porque el inters cautelado no es
algo que slo resulte atingente a la vctima, sino tambin al tercero. En
efecto, no se puede ignorar que la afirmacin de que cierto inters es
legtimo lo transforma en un bien jurdico, cuya lesin est amparada por
una accin de responsabilidad en contra de ese tercero.41
En el derecho comparado, los casos ms difciles que plantean pregun-
tas de legitimidad de los intereses en juego se refieren al nacimiento de
nios que sus padres no han querido concebir, o que no habran querido
dar a luz si hubiesen sabido las graves enfermedades o deformaciones que
soportaban. Precisamente en atencin a lo extremo de las preguntas que
plantean estos casos, sern objeto de un anlisis especial (infra 26).
Fuera de estos casos, que plantean preguntas morales en el lmite, es en
el mbito de los negocios donde la legitimidad del inters constituye una
frontera particularmente relevante del dao indemnizable. As, por ejem-
plo, no invoca un inters legtimo quien demanda indemnizacin por el
lucro cesante proveniente de una actividad econmica irregular; o quien
conscientemente ha participado en el acto ilcito que le caus perjuicio (por
ejemplo, quien ha consentido recibir un cheque que saba sin fondos).42
d) Una hiptesis distinta a las referidas plantea la vctima que se en-
cuentra en una situacin ilcita, pero cuyo inters lesionado es lcito. Es el
caso, por ejemplo, de quien viaja sin haber pagado el pasaje y reclama
indemnizacin por los daos corporales sufridos en el transporte; o del
autor de un hurto menor que demanda reparacin por una reaccin que
sobrepasa los lmites de proporcionalidad de la legtima defensa. En estos
casos, de indignidad de la vctima, el inters es legtimo (lesin de la integri-
41 Deutsch/Ahrens 2002 195. Un extremo positivismo en la nocin de inters tiene por
consecuencia contradecir el supuesto de correlatividad que subyace a la responsabilidad ci-

vil, que no slo compromete a quien desarrolla una cierta forma de vida, sino a quien debe
responder por los intereses vinculados a esa forma de vida. Ello vale especialmente para el
dao moral reflejo, que en importantes ordenamientos jurdicos bajo ningn respecto es
objeto de reparacin (infra 25 c). En el extremo, resulta reprobable, desde este punto de
vista, la doctrina de una corte francesa que autoriza obtener reparacin a la conviviente
adltera por la muerte de su pareja de hecho y luego por la de su marido, en la medida
que haya habido un plazo decente entre ambas (Corte de Pars, 19.11.1976); y la de la
Corte de Casacin de ese pas, que ha reconocido como legtimo el inters de la convivien-
te que no viva con su pareja (cass. crim. 2.3.1982). Crtico de esta evolucin excesiva, Cha-
bas 2000 b N 91 (con indicacin de fuentes de los fallos aqu referidos); vase tambin
Viney/Jourdain 1998 62.
42 Le Tourneau/Cadiet 2002/03 N 672.
225
dad corporal) y, en consecuencia, no existe obstculo para el ejercicio de

la accin; pero la responsabilidad del autor podr ser disminuida con fun-
damento en el instituto de la culpa de la vctima, que consagra el artculo
2330, si sta ha influido causalmente en el dao (infra N 289).43
145. El dao debe ser significativo. a) La nocin de dao excluye aque-

llas incomodidades o molestias que las personas se causan recprocamen-
te como consecuencia normal de la vida en comn. Los beneficios de la
vida en sociedad exigen inevitablemente ciertos grados recprocos de to-
lerancia respecto de las turbaciones provocadas por los dems. Por eso,
no toda turbacin da lugar a reparacin. En definitiva, el dao slo da
lugar a responsabilidad civil si es significativo o anormal.44 Siguiendo a
Carbonnier, puede decirse en materia de dao que lo que no es serio
no es jurdico.45
b) La pregunta por el umbral a partir del cual el dao pasa a ser signifi-
cativo se plantea principalmente en materia de dao moral. 46 El lmite de
reparabilidad de los daos patrimoniales es ms bien prctico que jurdico,
pues est dado por el costo de seguir un proceso judicial por una preten-
sin de cuanta insignificante (por ejemplo, en caso de destruccin de una
cosa de valor exiguo). El dao moral, por el contrario, es frecuentemente
una lotera de valores ms inciertos, en atencin a la dificultad para valorar-
lo en dinero y la relativa dispersin de las indemnizaciones reconocidas por
los jueces (infra Nos 191 y 201). As se explica su fuerza expansiva ilimitada,
lo que, a su vez, impone la necesidad prctica de fijar sus lmites para evitar
que toda molestia, frustracin personal o el simple impacto negativo sea
transformado en un dao en bsqueda de un responsable.47
43 Sobre estas cuestiones, Mazeaud/Chabas 1998 602 y Chabas 2001 107.

44 Alessandri 1943 213 no acepta este criterio, que se ha asentado con posterioridad
en el derecho comparado, expresando que si el inters es legtimo habr dao reparable,
aunque esa prdida, disminucin, detrimento o menoscabo no recaiga sobre un derecho
de que la vctima sea duea o poseedora y aunque su cuanta sea insignificante o de difcil
apreciacin. En un sentido inverso R. Domnguez . 1990 128, Diez 1997 34, Corral 2003
146. En concordancia con esta tesis (aunque la calificacin de insignificancia sea discuti-
ble), se ha fallado que las molestias que genera un juicio no son indemnizables (Corte de
Santiago, 31.3.1970, RDJ, t. LXVII, sec 4, 42).
46 La jurisprudencia alemana habla de daos de bagatela y los circunscribe al dao mo-
ral consistente en turbaciones pequeas y temporales del bienestar del demandante. Esta
limitacin de los perjuicios reparables incluso alcanza pequeas heridas y privaciones de
libertad por un par de horas con ocasin de redadas o de incidentes (Palandt/Heinrichs
253 24).
47 Vicente en Reglero 2002 a 202. A pesar de que nuestra jurisprudencia suele usar ex-
presiones muy genricas para referirse al dao moral indemnizable (vase CS, 24.6.2003,
rol N 921-2002, comentada por Court 2004 89), la tendencia general ha sido que slo se
reparan daos efectivamente significativos (en ese caso, inundaciones en una casa a conse-
cuencia de trabajos municipales deficientes).
226
DAO
El problema de los lmites de la responsabilidad en razn de la signifi-

cancia del dao parece en particular agudo respecto de lo que genrica-
mente se ha llamado en el derecho francs perjuicio de agrado (infra
N 206), que puede comprender desde las molestias de una mujer munda-
na que no puede usar escote durante algunos meses,48 hasta la incapaci-
dad fsica total para realizar actividades que exijan algn despliegue fsico.
En este punto se plantean divergencias mayores entre los diversos sistemas
jurdicos. Por lo general, el derecho comparado no sigue al derecho fran-
cs en la expansin del perjuicio de agrado a molestias como las referidas,
ni a la indemnizacin del dao derivado del especial afecto que se tiene a
una cosa o una mascota (infra N 232).49 Por eso, conviene tener claro que
la determinacin del umbral a partir del cual se tiene un inters por signi-
ficativo es una cuestin normativa, que en cada sistema jurdico es objeto
de precisin jurisprudencial. El derecho chileno ha seguido una orienta-
cin ms bien moderada en la expansin de los intereses reparables.50
c) Las discusiones sobre el lmite de las molestias tolerables que son
una consecuencia de la vida en comn se plantean usualmente en conflic-
tos de vecindad y, vinculadas a stos, respecto de las turbaciones al medio
ambiente.
Es precisamente en materia de dao ambiental donde el legislador ha
introducido en forma expresa el criterio de relevancia, al exigir como con-
dicin de la reparabilidad que el dao sea significativo, atendiendo a su
magnitud y duracin51 (infra 55). Por eso, por ejemplo, quienes por aos
han disfrutado de la visita espontnea de cierto tipo de pjaros o de una
vista privilegiada, no sufren un dao ambiental relevante si por hechos del
hombre los pjaros dejan de llegar al jardn o si una urbanizacin autori-
zada les priva de la vista de la que antes disfrutaban.52
En materia de relaciones de vecindad, la calificacin de las molestias como
excesivas usualmente atiende a si los inconvenientes son anormales u ordi-
narios. Esta nocin de anormalidad ha sido empleada desde antiguo para
rechazar demandas de perjuicios por molestias consideradas admisibles,
48 Chabas 2000 b N 85.

49 Von Bar 1996 II 5, con referencias a los derechos alemn, ingls, austraco y escan-
dinavo. Lo mismo puede decirse del derecho italiano, que restringe la reparacin del dao
moral a los casos previstos por la ley (Cd. ital., artculo 2059). En Espaa, la reparacin
del dao moral parece no estar sujeta a limitaciones conceptuales definidas (Pantalen en
Paz-Ares et al. 1991 1992; L. Dez-Picazo 1999 307, citando a Pantalen). Refirindose al
derecho francs, Chabas 2000 b N 89 ironiza sobre el dao moral por la muerte de un
animal, tratndolo como un dao por repercusin, en tanto el animal es asimilado a un
miembro de la familia.
50 As, por ejemplo, se ha fallado que no procede la indemnizacin de dao moral por
dao a las cosas (Corte de Concepcin, 3.4.2001, confirmada por la CS [cas. fondo],
27.3.2002, con referencia a que el dao moral es el pretium doloris que afecta a la integri-
dad espiritual de la persona, GJ 261, 80).
51 Ley del medio ambiente, artculos 2 letra e y 11 letra e.
52 En la materia parece haber coincidencia en el derecho comparado (Von Bar 1996 II 5).
227
atendiendo a su intensidad y duracin (un ruido intenso, pero ocasional,

no dar derecho a la reparacin, pero s uno permanente y lacerante), y al
entorno donde ocurre (hay perturbaciones normales en un barrio indus-
trial, olores habituales en zona rural, privaciones de sol ordinarias en zo-
nas urbanas).53
La tesis de que slo dan lugar a reparacin las molestias anormales y
excesivas de vecindad ha sido asumida por la doctrina54 y por la jurispru-
dencia, especialmente conociendo de recursos de proteccin, dirigidos a
hacer cesar en naturaleza la turbacin (infra N 582). En un fallo, que
establece una doctrina que puede ser generalizada, la Corte Suprema ha
argumentado que no cabe acoger un recurso de proteccin respecto de
molestias que obedecen a hechos que son consecuencia e inherentes de
la propiedad y de la vecindad y que los copropietarios y comuneros gene-
ralmente deben soportar, porque resulta necesaria una tolerancia rec-
proca que haga posible el desenvolvimiento racional de la vida y las
actividades de todos los interesados.55 Debe entenderse que el mismo prin-
cipio resulta aplicable a las acciones indemnizatorias.
d) En definitiva, se puede comprobar que por va jurisprudencial, doc-
trinaria y legislativa se ha ido configurando la idea que el principio de que
todo dao debe ser reparado encuentra su lmite en que el dao sea signi-
ficativo o anormal.
146. Los intereses cautelados en la forma de garantas constitucionales.

a) Aunque no todo dao resulte de la lesin de un derecho (como ocurre,
por ejemplo, con la muerte de un hijo, sobre cuya vida no se tiene dere-
cho alguno), el grupo de bienes ms inequvocamente cautelado por la
accin de responsabilidad civil se expresa en los derechos constituciona-
les. En particular, resultan relevantes en materia de responsabilidad civil
los derechos de la personalidad moral, asociados a la idea de dignidad de la
persona humana y que han sido articulados como garantas en la tradicin
del constitucionalismo.
El derecho civil no reconoci explcitamente los derechos de la perso-
nalidad como bienes jurdicos objeto de proteccin. Es caracterstico que
al momento de tratar la persona las obras generales, se limitaran, en esen-
53 Para apreciar la anormalidad no se toma en consideracin ni la sensibilidad particu-

lar de la vctima ni su eventual instalacin anterior en la propiedad. Sobre la responsabili-
dad por molestias de vecindad en el derecho francs actual: Viney/Jourdain 1998 1063 y
Le Tourneau/Cadiet 2002/03 N 1295.
54 R. Domnguez . 1990 128.
55 CS, 4.5.1983, F. del M. 294, 162; Dez 1997 34 cita, adems del fallo referido, Corte
de Santiago, 5.10.1989, RDJ, t. LXXXVII, sec. 5, 18; Corte de Santiago, 29.4.1992, RDJ,
t. LXXXIX, sec 5, 178; Corte de Concepcin 17.7.1990, F. del M. 382, 471; Corte de San-
tiago, 22.1.1991, F. del M. 389, 65; Corte de Temuco, 30.8.1993, F. del M. 418, 746; Corte
de Arica, 7.5.1992, F. del M. 403, 311 (todas sentencias confirmadas por la Corte Supre-
ma). Referencias a la doctrina jurisprudencial francesa, que sigue criterios anlogos en la
materia, en R. Domnguez . 1990 128 nota 14.
228
DAO
cia, a describir los atributos puramente funcionales de la personalidad

(nombre, domicilio, estado civil).56 Sin embargo, el principio de que los
derechos de la personalidad moral deben ser tenidos por intereses legti-
mos impone que tambin sean debidamente reconocidos por el derecho
civil. Adems, en el derecho contemporneo ese reconocimiento ha corri-
do a parejas con la progresiva extensin de la accin de responsabilidad
civil hacia la proteccin de bienes puramente morales.
Conviene recordar que tradicionalmente el concepto de propiedad es-
taba asentado en la tradicin del derecho romano, en una poca que des-
conoca la nocin moderna de derechos naturales de la personalidad moral.
Por eso, el cambio ms importante que ha impulsado el constitucionalis-
mo ha sido el acento en la cautela de los derechos puramente morales de
la personalidad (infra 22). Aunque buena parte de estos bienes han sido
resguardados por el derecho civil (vida, integridad corporal, honor, inti-
midad), la Constitucin altera el estatuto protector al consagrar las garan-
tas constitucionales, porque se trata de intereses que devienen en derechos
que no pueden ser ignorados por el derecho civil.
b) Ante todo, estn cauteladas la vida y la integridad corporal (artculo
19 N 1), que han dado lugar en el derecho civil a la categora del dao
corporal, que presenta tanto aspectos patrimoniales como puramente mo-
rales (infra N 149). En segundo lugar, el derecho civil protege la libertad
personal (artculo 19 N 7), tanto respecto de los actos ilegtimos e injustifi-
cados de apresamiento, como en lo que afecta la autodeterminacin mo-
ral de la persona. En tercer lugar, las normas de responsabilidad civil
cautelan la intimidad y la privacidad (artculo 19 N 4), que pueden verse
afectadas tanto por la irrupcin en la intimidad ajena por medios fsicos, o
por la publicidad de hechos que la persona tiene derecho a que perma-
nezcan en secreto, como por la apropiacin de obras o de atributos de la
personalidad (creaciones artsticas, cientficas o literarias; nombre; ima-
gen; voz); en circunstancias que esta materia es objeto de muy finas distin-
ciones en el derecho actual, la materia ser tratada por separado (infra
44). En cuarto lugar, est cautelada la honra (artculo 19 N 4), cuya le-
sin por actos difamatorios da lugar a responsabilidad bajo condiciones
que tambin son objeto de un anlisis especial en este libro (infra 45).
Finalmente, bajo ciertas circunstancias debidamente acreditadas, tambin
puede dar lugar a responsabilidad civil la lesin a las libertades de conciencia,
de asociacin, de expresin y, en general, de toda garanta cuya lesin se tra-
duzca en un menoscabo o detrimento a los intereses no patrimoniales del
demandante. En circunstancias que la libertad de expresin puede entrar
en conflicto con los derechos a la honra y a la privacidad, en materia de
56 La doctrina jurdica ms influyente no haca referencia a los derechos de la perso-
nalidad, sino slo a los atributos tcnicos del nombre, estado civil y domicilio al tratar la
persona (vanse, por ejemplo, Coviello 1938 164; Planiol/Ripert 1926 N 143). En el dere-
cho chileno, el primer texto de derecho civil que trata sistemticamente los derechos de la
personalidad parece ser Ducci 1980 151.
229
responsabilidad civil aqulla es relevante al momento de determinar en

concreto el alcance de la proteccin de estos derechos (infra N 373).
c) Los derechos constitucionales son intereses legtimos que estn res-
guardados por el derecho civil. Por tratarse de bienes de la ms alta jerar-
qua en el ordenamiento jurdico, debe entenderse, adems, que se trata
de intereses significativos, en la medida que estn esencialmente compro-
metidos. Pero las condiciones de la reparacin estn dadas por el derecho
de la responsabilidad civil.57 En otras palabras, la dignificacin constitucio-
nal de estos bienes los hace necesariamente objeto de cautela mediante el
derecho de la responsabilidad civil, pero de ello no se sigue una alteracin
de la lgica interna de este ordenamiento.
La lesin de la honra, por ejemplo, es objeto de proteccin civil por los
perjuicios morales y patrimoniales que de ella se sigan, pero siempre bajo
las exigencias generales de que el hecho sea culpable y est en relacin
causal con el dao sufrido por el demandado. Por otra parte, aunque la
dignificacin constitucional de la honra exija que sea protegida como bien
jurdico en sede civil, de ello no se sigue que esa proteccin no deba consi-
derar otros bienes jurdicos concurrentes (como la libertad de expresin),
ni permite obtener conclusiones acerca del quantum indemnizatorio.
En otras palabras, las preguntas decisivas del juicio de responsabilidad
civil quedan entregadas a la lgica del derecho civil, aunque se trate de
bienes que tienen jerarqua constitucional. Por eso, debe mirarse con re-
serva la pretensin que de ese juego recproco entre las garantas constitu-
cionales y el derecho de la responsabilidad civil se siga una especie de
constitucionalizacin del derecho civil (infra 22).
c. Tipos de daos
147. Dao patrimonial y dao moral. a) En circunstancias que en el derecho

chileno se acepta que todo tipo de dao resulta reparable, basta que el hecho
del tercero haya producido una alteracin negativa en cualquiera de los inte-
reses legtimos y relevantes (bienes jurdicos) de otra persona para que haya
un dao susceptible de ser indemnizado o reparado en naturaleza. Proporcio-
nal a la extensin de los intereses cautelados es la necesidad de introducir
distinciones a efectos de definir las formas que asume su reparacin.
La ms amplia clasificacin del dao atiende a la naturaleza del inters
que ha sido lesionado. El concepto de dao se ha bifurcado en el derecho
moderno en daos patrimoniales y daos no patrimoniales o morales.58
57 La jurisprudencia chilena en materia de accin de proteccin ha mostrado que sta
puede ser una accin eficaz para resolver casos en que se requiere resolver con urgencia
turbaciones a intereses de distinta significacin, que, en algunos casos, difcilmente pue-
den ser tipificados como derechos constitucionales (Jana/Marn 1996 passim; infra N 652).
58 Sobre la bipolaridad entre el dao patrimonial y el extrapatrimonial en los derechos
hispanoamericanos, Diez 2006 344.
230
DAO
b) Son daos patrimoniales aquellos que afectan bienes que tienen un

significado econmico, que se expresa en un valor de cambio. Es dao
patrimonial el que se traduce en una disminucin del activo (en razn de
la destruccin o deterioro de una cosa, de gastos en que la vctima debe
incurrir, o por cualquiera otra prdida patrimonial), o porque el hecho
del responsable ha impedido que el activo se incremente (como ocurre
con la paralizacin de una actividad empresarial o con la incapacidad la-
boral). La disminucin del activo da lugar a un dao emergente, y la imposi-
bilidad de que se incremente, a un lucro cesante (infra N 165).
c) Ms impreciso es el concepto de daos no patrimoniales, que el uso ha
subsumido bajo la denominacin comn de dao moral. Lo cierto es que el
trmino dao moral tiende a oscurecer la pregunta por el tipo de daos
a que se hace referencia. En efecto, la idea de un dao moral alude
correctamente a la lesin de bienes como el honor y la privacidad, pero
slo imperfectamente expresa otros daos no patrimoniales, como, por
ejemplo, el dolor fsico, la angustia psicolgica o la prdida de oportuni-
dades para disfrutar de una buena vida (infra N 192).
Tradicionalmente, la doctrina ha concebido el dao moral en trminos
amplios, de un modo que comprende todos los intereses no patrimoniales
que puedan verse afectados por el hecho de un tercero. As, Alessandri,
siguiendo a los hermanos Mazeaud, lo defina como el dolor, pesar o mo-
lestia que sufre una persona en su sensibilidad fsica o en sus sentimientos,
creencias o afectos.59 La jurisprudencia ha reiterado estas ideas en diversas
formulaciones que expresan la amplitud de su proteccin.60
59 Alessandri 1943 220; en anlogos trminos, Meza 1988 249, Corral 2003 149. P. Ro-
drguez 1999, influido aparentemente por la doctrina italiana, a travs de la literatura jur-
dica argentina, asume que el dao moral debe ser primeramente construido en una etapa
de antijuridicidad del dao, que est determinada por la lesin de un derecho subjetivo,
cualquiera que sea su naturaleza (dem 307); producida la lesin a un derecho subjetivo,
que es condicin de la responsabilidad, los perjuicios reparables se extienden a la lesin
de un inters extrapatrimonial, personalsimo, que forma parte de la integridad espiritual
de una persona, y que se produce por efecto de la infraccin o desconocimiento de un de-
recho cuando el acto infraccional se expande a la esfera interna de la vctima o de las per-
sonas ligadas a ella (dem 308). La distincin no se justifica en nuestro sistema de
responsabilidad, que, a diferencia del alemn y del italiano (BGB, 823; Cd. ital., artcu-
los 2043 y 2059), no est construido sobre la base de la distincin entre un dao injusto,
que exige la lesin de un derecho subjetivo como condicin de la responsabilidad, y los
prejuicios que se derivan de ese dao, que son el objeto de la reparacin (supra N 51).
60 As, la Corte Suprema ha sealado que debe entenderse que el dao moral existe
cuando se ocasiona a alguien un mal, un perjuicio o una afliccin en lo relativo a sus facul-
tades espirituales, vale decir, cuando se ocasiona a una persona un dolor o afliccin en sus
sentimientos (CS, 10.8.1971, RDJ, t. LXVIII, sec. 4, 168); ms recientemente se ha referi-
do al sufrimiento, dolor, molestia que el hecho ilcito ocasiona en la sensibilidad fsica o
en los sentimientos o afectos de una persona (CS, 7.1.2003, GJ 271, 96). En otros fallos
recientes se ha asociado el dao moral al dolor y agobio que produce la muerte del cn-
yuge e hijo (Corte de Concepcin, 23.8.1999, RDJ, t. XCVI, sec. 4, 199); al dolor y aflic-
cin que produjo la injusta detencin por supuesto hurto en un establecimiento de
231
De conformidad con este concepto genrico de dao moral, toda mo-

lestia debida a la conducta negligente de otra persona (o a su mera con-
ducta, si se trata de responsabilidad estricta) puede dar lugar a responsabi-
lidad, con la sola reserva de que la lesin sea relevante e ilegtima, esto es,
que el dao sea significativo o anormal y, a la vez, afecte un bien digno de
proteccin por el derecho.
En el fondo, la idea de un dao moral slo tiene suficiente generali-
dad si el concepto es definido por oposicin al de perjuicio econmico o
patrimonial. Por eso, la definicin ms precisa del dao moral parece ser
la negativa: se trata de bienes que tienen en comn el carecer de significa-
cin patrimonial (dao extrapatrimonial o no patrimonial).61 Esta misma
generalidad del concepto de dao moral obliga a la jurisprudencia a pre-
cisar los lmites del perjuicio indemnizable. Esta tarea debe ser ntegra-
mente abordada por la jurisprudencia, porque mal poda dar el Cdigo
Civil reglas que limiten y orienten en la valoracin de un dao que el
codificador no tena por indemnizable (infra N 193).
148. Diferencias esenciales entre el dao patrimonial y el moral. a) La clasi-

ficacin del dao en patrimonial y moral es relativamente reciente, porque
la codificacin civil atendi slo al primero. En verdad, la nica referencia
que el Cdigo Civil hace a los daos morales es para excluir su reparacin
(artculo 2331). En el ltimo siglo se generaliz la idea de que entre los
intereses relevantes estaban incluidos los no patrimoniales, hasta llegar al
estado actual en que su reconocimiento no es disputado (infra N 193).
b) La diferencia esencial entre ambos daos est dada por su relacin
con el dinero. En circunstancias que la indemnizacin se paga en dinero, la
cuestin resulta decisiva.
comercio (Corte de Valdivia, 30.3.2000, RDJ, t. XCVII, sec. 5, 105); al sufrimiento y an-
gustia que produce el uso por terceros de una creacin intelectual (CS, 2.11.2000, RDJ,
t. XCVII, sec. 1, 212); al menoscabo en los atributos o facultades morales que producen
las pualadas propinadas a propsito de un robo con violencia (Corte de Valparaso,
15.5.2001, confirmada por CS [cas. fondo], 9.10.2001, GJ 256, 144); y al sufrimiento o afec-
cin psicolgica que lesiona el espritu, al herir sentimientos de afecto y familia, que pro-
duce la muerte del cnyuge y padre (Corte de Antofagasta, 13.12.2002, GJ 270, 183). Entre
los numerosos fallos recientes pueden verse: Corte de Coyhaique, 9.5.1997, confirmada por
CS [cas. fondo], 28.5.1998, RDJ, t. XCV, sec. 1, 57; Corte de Concepcin, 13.7.1998, GJ
219, 168; Corte de Santiago, 28.10.1999, GJ 232, 195; Corte de Concepcin, 7.8.2000, con-
firmada por CS [cas. fondo], 29.11.2000, GJ 245, 132, publicada tambin en F. del M. 504,
4202; Corte de Santiago, 5.10.2000, RDJ, t. XCVII, sec. 2, 79; Corte de Concepcin, 3.4.2001,
GJ 261, 80; Corte de San Miguel, 23.5.2001, RDJ, t. XCVIII, sec. 3, 103; Corte de Santiago,
2.7.2002, GJ 265, 85; Corte de Santiago, 9.7.2002, GJ 275, 227; Corte de Concepcin,
28.8.2002, GJ 266, 210; Corte de Santiago, 31.12.2002, confirmado por la CS [cas. fondo],
30.4.2003, GJ 274, 212 (215); CS, 3.4.2003, F. del M. 509, 387; Corte de Santiago, 30.5.2003,
GJ 275, 97; y Corte de Concepcin, 19.8.2003, confirmada por la CS [cas. fondo], 24.12.2003,
GJ 282, 61.
61 Mazeaud/Chabas 1998 422, C. Domnguez 2000 79.
232
DAO
Los daos patrimoniales tienen la ventaja de ser avaluables en dinero de

acuerdo a criterios econmicos que garantizan una cierta equivalencia entre
el dao sufrido y su reparacin. Por su naturaleza, tienen un valor de merca-
do: se trata de ventajas econmicas que no se van a obtener, que constituyen
un lucro cesante, o de gastos o prdidas de valor de bienes, que dan lugar a
un dao emergente. Lo comn es que pueden ser valorados en dinero por-
que se refieren a bienes comerciables.62 De ello se sigue que la indemniza-
cin pueda ser entendida como reparatoria, porque su objeto es poner a la
vctima en una condicin tan cercana como resulte posible a la situacin
que gozaba con anterioridad al hecho del demandado.
Los daos morales, por el contrario, son inconmensurables en dinero,
porque no existe un mercado para la vida, la salud o el honor, ni es legti-
mo poner a una persona en la situacin de poner precio a esos bienes. Sin
embargo, se ha impuesto la idea de que esta inconmensurabilidad no debe
impedir su compensacin, porque desde el punto de vista de la justicia
correctiva y de la prevencin, es preferible una indemnizacin basada pru-
dencialmente en criterios imprecisos de valoracin, que dejar los daos
no patrimoniales sin reparacin (supra N 142). Por otra parte, si bien no
es posible poner precio a estos bienes, s es posible comparar sus intensi-
dades relativas, de modo que se pueden jerarquizar los diversos tipos de
dao moral; as, por ejemplo, no son iguales los efectos de la invalidez
permanente y de la temporal en la forma de vida de una persona.63 Con
todo, atendida su naturaleza, el dao moral no puede ser objeto propia-
mente de reparacin, de modo que la indemnizacin tiene una funcin
compensatoria por los males que la vctima ha sufrido y por los bienes de
que se ha visto privada.
149. Dao corporal. a) El dao corporal expresa la proteccin de los im-

portantes bienes de la vida humana y de la integridad fsica y psquica de
la persona (Constitucin, artculo 19 N 1).64 En verdad, el dao corporal
62 Lange 1990 252, quien agrega que lo relevante es que el bien haya sido introducido
de un modo general en el trfico econmico y jurdico. As, por ejemplo, un viaje que no
se puede realizar es un bien econmico, cuyo valor est dado por su costo; por el contra-
rio, que la vctima no haya podido disfrutar de sus vacaciones es un dao no patrimonial.
La diferencia es relevante a efectos de la valoracin del dao, en la medida que los crite-
rios de avaluacin son diferentes tratndose del dao patrimonial y del moral.
63 Sobre la determinacin y valoracin del dao moral, infra 24 d.
64 Desde el punto de vista tcnico-jurdico, estn incluidos bajo este concepto los da-
os fsicos propiamente tales y los daos psiquitricos, que provienen de patologas clni-
cas. El elemento patolgico diferencia el dao psiquitrico del dao moral, que se traduce
en dolor o afliccin. En algunas jurisdicciones, tradicionalmente reticentes a la reparacin
del dao puramente moral, el shock nervioso y el dao psiquitrico establecen el lmite a
los perjuicios indemnizables, porque slo resultan reparables las consecuencias del dao
biolgico o a la salud; es, por ejemplo, el caso del derecho alemn y del italiano (Cian/
Trabuchi 1992 artculo 2059 II; BGB, 253 II). Sobre el dao psiquitrico y el shock nervio-
so, infra Nos 266 y 267.
233
es la categora de perjuicios que genera los casos ms importantes de res-

ponsabilidad civil: ante todo, atendida la entidad de la vida y la integridad
corporal en el orden de los bienes jurdicos; adems, porque es precisa-
mente en el mbito de los accidentes personales donde se han expandido
exponencialmente las fuentes de riesgos en la sociedad contempornea.
b) El dao corporal tiende a transformarse en una categora separada
de dao en el derecho moderno, atendidos los particulares efectos que
produce en el terreno patrimonial y extrapatrimonial.65
Del dao corporal se siguen consecuencias patrimoniales de dos tipos
diferentes. Ante todo, los gastos necesarios para el tratamiento mdico y el
cuidado de la vctima y las dems expensas que tpicamente constituyen
dao emergente. Adems, se siguen ciertos efectos, a menudo delicados
desde el punto de vista de su apreciacin, que se expresan en el lucro
cesante por las sumas que la vctima deja de ganar por la supresin o la
disminucin de su capacidad para generar ingresos.66
Los perjuicios no patrimoniales resultantes del dao corporal tambin
presentan peculiaridades. La vctima est expuesta, por un lado, a dolor
fsico y a aflicciones puramente mentales y, por otro, a la privacin de
agrados de la vida. La indemnizacin respecto del primer conjunto de
perjuicios compensa el dolor o afliccin (pretium doloris); en el segundo,
compensa las oportunidades de una buena vida (que genricamente pue-
den ser denominadas perjuicio de agrado).67
c) Por otra parte, aunque los efectos del dao corporal son ante todo
las lesiones o la muerte de la vctima directa, los perjuicios se pueden
extender de la vctima a terceros que sufren perjuicios materiales o mora-
les a consecuencia de la muerte o incapacidad de aqulla; con ciertas res-
tricciones, el derecho civil tambin reconoce una accin por dao a los
terceros que se ven patrimonial o moralmente afectados por las lesiones
sufridas por otra persona. El dao patrimonial y moral que sufren los ter-
ceros a consecuencia de la muerte o lesiones de otro es denominado por
la doctrina dao reflejo o por repercusin (infra 25).
150. Daos mediatos e inmediatos; daos directos e indirectos. a) El he-

cho del demandado da lugar a responsabilidad en la medida que cause un
dao (la privacidad vulnerada, la destruccin de una cosa que no le perte-
nece, una lesin corporal). De ese dao inmediato, sin embargo, usualmen-
te se derivan otros daos mediatos (de la invasin a la privacidad se sigue la
lesin al pudor o la prdida de un secreto que tiene valor econmico; de
las lesiones corporales se siguen los costos mdicos y la prdida de ingre-
sos durante la incapacidad para trabajar).
Por otra parte, esas consecuencias dainas pueden ser de naturaleza dife-
rente al dao inicial. As, la lesin de un bien ideal, como la honra, suele traer
65 Justificando su autonoma como categora de dao, Vicente 1994 322.

66 Las preguntas especficas que plantean los efectos patrimoniales del dao corporal
sern especialmente tratadas infra 23 f.
67 Los efectos extrapatrimoniales del dao corporal sern analizados en infra 24 e.
234
DAO
como consecuencia daos no patrimoniales (prdida de consideracin so-

cial) y patrimoniales (prdida de ingresos). En otras palabras, de la naturaleza
patrimonial o extrapatrimonial del dao inmediato no se sigue necesariamen-
te que los perjuicios mediatos sean del mismo tipo: la lesin inmediata de un
bien puramente ideal, como la honra, puede tener consecuencias dainas
patrimoniales (en los ingresos futuros del difamado) y extrapatrimoniales (en
la apreciacin que los dems hacen de su vida de relacin).68
b) Es conveniente tener presente esta distincin entre daos inmedia-
tos y mediatos a efectos de percibir la doble funcin del dao como funda-
mento y como objeto de la responsabilidad: el dao inicial es la condicin
del juicio de responsabilidad; ese mismo dao inicial, sumado a los daos
que de l se siguen, son los perjuicios indemnizables. Aunque nuestro sistema
jurdico no reconoce la distincin entre ambas caras del dao, es necesa-
rio atender a la diferente naturaleza de las preguntas para evitar las confu-
siones que luego se producen al momento de avaluarlo.
c) La diferencia entre el dao inmediato y el mediato tambin se rela-
ciona con una de las cuestiones ms importantes del derecho de la res-
ponsabilidad civil, como es la distincin entre daos directos e indirectos. En
la medida que un dao es mediato, en su produccin intervienen usual-
mente otras causas, adems del hecho del demandado. Por lo general, la
circunstancia de que intervengan otras causas no impide atribuir respon-
sabilidad a quien con su hecho negligente ha intervenido causalmente en
su generacin. Sin embargo, el derecho debe poner un lmite a los daos
mediatos por los cuales se responde, porque llega un momento en que
deja de ser razonable considerar que una remota consecuencia daina
puede ser imputada al hecho culpable inicial del demandado. Esta idea se
expresa en el requisito, tratado a propsito de la causalidad, de que el
dao sea directo en relacin con ese hecho (infra 30), porque, de acuer-
do con la norma del artculo 1558, la responsabilidad alcanza slo a los
daos que se siguen directamente del hecho del demandado.
151. Daos previsibles e imprevisibles. a) La previsibilidad es un importante

criterio para limitar el alcance de los daos indemnizables: segn el artculo
1558, si no se puede imputar dolo al deudor, slo es responsable de los
perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato.
La doctrina ha sealado que la regla slo se aplica en sede contractual,
a diferencia de lo que ocurre con el dao directo (al que se hace referen-
cia en la misma disposicin). Se entiende que cuando las partes celebran
un contrato, cada cual asume un mbito determinado de riesgo, que est
incluido en el valor recproco de las prestaciones; por eso, extender la
indemnizacin a los perjuicios imprevisibles resultara desproporcionado
con los beneficios que el deudor obtiene del contrato.69 Por el contrario,
68 Sobre la distincin entre la lesin y sus consecuencias dainas, Cadiet 1997 63.
69 Alessandri 1943 49; antecedentes doctrinarios de la regla en Pothier 1761 N 160;
en la tradicin del common law, el anlisis de Fuller/Perdue 1936 78.
235
21. PRINCIPIOS QUE RIGEN LA REPARACIN DE LOS DAOS
en materia extracontractual las obligaciones de las partes no han sido objeto

de convencin, de modo que se justificara que la responsabilidad se ex-
tienda a los daos imprevisibles (esto es, a aquellos que el demandado no
poda prever como consecuencia de su negligencia).
b) Aunque esta conclusin suele ser afirmada sin mayor discusin, lo
cierto es que la previsibilidad del dao reaparece al tratar otros requisitos
de la responsabilidad extracontractual. As, la culpa atiende al cuidado
debido, que es funcin de los riesgos previsibles que envuelve la accin
emprendida o la omisin incurrida; de ello se sigue que la previsibilidad
del dao inmediato es un elemento determinante del juicio acerca de la
negligencia (supra N 48). A su vez, la previsibilidad del dao mediato o
consecuente suele aparecer tambin al momento de determinar cules de
esos daos ms remotos pueden ser calificados como directos y, en conse-
cuencia, quedan cubiertos por la responsabilidad (infra N 257).
a. Principio relativo a la efectividad del dao: el dao debe ser cierto
152. Certidumbre del dao. a) La doctrina exige que el dao reparable

sea cierto.70 El requisito de certidumbre hace referencia a la materialidad
del dao, a su realidad.71 La certidumbre del dao slo puede resultar de
su prueba.72
b) El requisito de la certidumbre no suele presentar problemas tratn-
dose de un dao actual, ya producido. En ese caso, la vctima alega que
antes de la presentacin de la demanda ha sufrido una prdida (dao
emergente), o que ha dejado de obtener un ingreso o una ganancia (lu-
cro cesante). Ms difcil es mostrar que es cierto el dao futuro, pues ste
envuelve necesariamente una cierta contingencia (especialmente el lucro
cesante). A ese respecto, el derecho da por satisfecha la exigencia de certi-
dumbre si existe una probabilidad suficiente de que el dao se vaya a
producir (infra N 153).
c) Por otro lado, la certidumbre es una condicin aplicable con mayor
intensidad a los daos patrimoniales. El dao moral usualmente se infiere
70 El requisito proviene de la doctrina francesa (Mazeaud/Chabas 1998 416, Carbon-
nier 2000 378, Viney/Jourdain 1998 66).

71 Esta condicin se infiere de diversas normas del Cdigo Civil, en la medida que los
artculos 1437, 2314, 2315, 2318, 2319 y 2325 a 2328 exigen un dao inferido a la vctima o
sufrido por sta, en lo cual concuerda la jurisprudencia (por ejemplo, CS, 16.10.1954, RDJ,
t. LI, sec. 1, 488; Corte de Santiago, 30.5.2003, GJ 275, 97) y la generalidad de la doctrina
(Alessandri 1943 213, Abeliuk 1993 200, P. Rodrguez 1999 265, Corral 2003 142, Ramos
2003 71, R. Domnguez . 1990 147).
72 Prueba que incumbe a la vctima (esto es, al demandante de los perjuicios), de acuer-
do con el principio de que corresponde al acreedor probar los hechos en que se funda su
pretensin crediticia (infra Nos 169, 170 y 214).
236
DAO
por medio de presunciones, e incluso la jurisprudencia dominante afirma

que en los casos ms tpicos (daos corporales o dao reflejo por muerte
de una persona muy cercana) su prueba no sera posible ni necesaria.73
Aunque en este libro se discute la generalidad de esta afirmacin, es evi-
dente que la certeza del dao moral plantea problemas probatorios dife-
rentes a los del dao patrimonial (infra N 214).
153. Certidumbre del dao futuro. a) Al momento de dictarse sentencia el

dao puede estar producindose y puede esperarse razonablemente que
contine en el futuro, como ocurre con la incapacidad que se sigue de la
invalidez; o puede ocurrir que aun no se haya producido, pero sea posible
que ocurra, como es el caso de la enfermedad que se sigue de una conta-
minacin de efectos cancergenos. A su vez, la probabilidad de que el dao
se produzca puede ser cercana a la certeza o ser una mera hiptesis referi-
da a un evento de relativa incertidumbre (como precisamente ocurre con
el caso de los cancergenos).
b) Si se trata de un dao futuro que con probabilidad cercana a la
certeza va a ocurrir, la vctima no necesita esperar que se materialice y
puede demandar su reparacin anticipada, porque se trata de un dao
suficientemente cierto.74 Lo que ocurrir en el futuro rara vez tiene una
certidumbre matemtica, por lo que el derecho se contenta con un grado
de certeza razonable: se exige que el dao futuro sea la prolongacin natu-
ral de un estado actual de cosas.75 Esto ocurre frecuentemente con los gastos
futuros que provoca un dao corporal (dao emergente por gastos de
hospitalizacin o de renovacin de una prtesis, por ejemplo); pero, sobre
todo, sucede con el lucro cesante,76 donde la prdida de beneficios futuros
se calcula proyectando, sobre la base de una probabilidad razonable, la
situacin que hubiere debido tener la vctima de no haber ocurrido el
accidente (infra N 170). Es el caso de los ingresos que la vctima no perci-
bir durante el tiempo en que no podr ejercer la actividad lucrativa que
desempeaba al momento de sufrir las lesiones. Una razn de economa
procesal justifica reparar desde luego estos daos futuros ciertos, evitando
la sucesin de juicios en el tiempo.
73 As, por ejemplo, Corte de Valparaso, 10.8.1998, F. del M. 478, 1795 y Corte de An-
tofagasta, 10.10.2002, GJ 268, 115. Particularmente expresiva de la tendencia jurispruden-
cial en materia de dao moral es la siguiente consideracin: es un hecho evidente, aceptado
por la doctrina y la jurisprudencia, que las lesiones fsicas y mentales de una persona pro-
ducen un sufrimiento a ella misma y a los familiares ms prximos que no requiere demos-
tracin (Corte de San Miguel, 8.8.1989, RDJ, t. LXXXVI, sec. 4, 73).
74 Alessandri 1943 214, Mazeaud/Chabas 1998 416, Viney/Jourdain 1998 68.
75 Esta es una antigua expresin, que contina vigente, de la jurisprudencia francesa
recogida en Alessandri 1943 214; vase tambin P. Rodrguez 1999 265.

76 Alessandri 1943 215, con referencias jurisprudenciales; sobre el lucro cesante como
expectativa de ganancia de conformidad con el curso normal de las cosas, R. Domnguez

. 1990 149, con referencia a Gatica 1959 107.
237
c) La reparacin de daos futuros se hace a condicin de que se trate

de daos inevitables, porque, de lo contrario, corresponde que la vctima
los prevenga de conformidad con la carga que sta soporta, aun despus
del accidente, de no exponerse imprudentemente al dao (infra 34 a).77
d) Finalmente, es posible que tratndose de daos futuros el tribunal
defina las condiciones para que lleguen a ser indemnizados. Si a conse-
cuencia de un accidente puede preverse como posible que se llegue a
producir un dao corporal adicional al actualmente manifestado, nada
debiera impedir que la incertidumbre relativa sea asumida por el fallo, de
modo que la indemnizacin sea reconocida slo para el evento que el
dao llegue a producirse (como es la posibilidad de que el virus de inmu-
nodeficiencia contrado por el hecho negligente de un laboratorio derive
efectivamente en SIDA).78 De no actuarse de ese modo, cada vez que se
reconociera una reparacin por el dao futuro existira la posibilidad de
un nuevo juicio en el evento que el dao volviera a producirse o si el dao
para el cual se reconoci la indemnizacin no se materializa.
154. Ganancia probable y dao puramente eventual. a) Al dao cierto usual-

mente le es opuesto el dao eventual, el meramente hipottico, que no es
objeto de reparacin.79 Son eventuales, por ejemplo, los ingresos que la
vctima habra recibido en el ejercicio de una carrera que recin comenza-
ba a estudiar cuando sobrevino el accidente; o el riesgo de que llegue a
adquirir cncer una persona que ha estado expuesta a contaminacin. En
esos casos, la reparacin se rechaza, porque es excesivamente incierto lo
que podra ocurrir en el futuro; o bien, porque no existe certeza razona-
ble de que el dao se manifestar.
b) El umbral entre el dao futuro cierto y el eventual es puramente pru-
dencial. Un juicio de probabilidad, ms que de certeza, separa el lucro cesan-
te reparable de, por ejemplo, los sueos de riqueza de la lechera que espera
construir una fortuna con el producto que lleva al mercado (infra N 170).
En verdad, pareciera que hay tres posibles hiptesis acerca de la ga-
nancia futura. En un primer orden, el lucro cesante es de tan elevada proba-
bilidad que puede tenerse por cierto; es el caso del ingreso de la vctima

78 Es la prctica del derecho ingls (Burrows 1994 101). Un caso interesante de la
flexibilidad que puede existir en la materia es la prctica francesa de decidir conjunta-
mente acerca de daos futuros ciertos y eventuales de la vctima portadora del VIH, con-
tagiada en una transfusin sangunea. Se reconocen dos indemnizaciones en un mismo
fallo: una, que la vctima recibe inmediatamente, para reparar los perjuicios futuros cier-
tos derivados del solo hecho de portar el VIH (angustia por la inminencia de la enferme-
dad, perturbaciones de la vida personal); otra, que repara los perjuicios eventuales del
sida ya declarado, cuyo pago se sujeta a la condicin de que la enfermedad se manifieste.
De este modo se evita el costo humano y econmico de seguir un segundo juicio si el mal
se declara. En estos casos, la indemnizacin queda sujeta a la condicin de que el dao
futuro efectivamente se produzca.
79 Alessandri 1943 217, Mazeaud/Chabas 1998 416, Viney/Jourdain 1998 71.
238
DAO
que tiene un trabajo estable; de los intereses que produce el dinero; de la

renta de una casa que se ha destruido; o de los ingresos bsicos que se
pueden esperar de un joven que an no inicia la vida laboral y que sufre
una incapacidad total y permanente. Un segundo grupo est conformado
por casos en que hay una probabilidad significativa de que el ingreso se
llegue a producir, en cuyo caso el dao que se espera es tenido por mera-
mente probable y no debiera ser objeto de una reparacin total; en su
forma ms tpica, esta segunda hiptesis corresponde al caso del caballo
que se lesiona antes de una carrera por un hecho imputable al hipdro-
mo, cuyo dueo sufre un dao que es estadsticamente equivalente a una
parte del premio de la carrera, calculada segn la probabilidad que el
caballo tena de triunfar. Por ltimo, estn los casos de probabilidad remota,
atendidas las circunstancias, en cuyo caso el dao es tpicamente eventual
y no da lugar a reparacin.
El problema se presenta, ante todo, en la delimitacin de los diversos
grupos de casos: cundo la probabilidad es tan baja o remota que el dao
debe ser tenido por meramente eventual?; cundo es tan alta que el dao
debe ser tenido por cierto?80 Estas preguntas muestran el zapato chino
que plantea el requisito doctrinario de la certeza si se lo toma literalmen-
te. Su funcin no es mecnica, sino la de establecer un lmite razonable al
dao reparable.
c) Por otro lado, es discutible que las nicas alternativas sean que el
dao pueda ser cierto o eventual. Si as fuere, en el segundo grupo de
casos el juez slo tendra las opciones de declarar que la probabilidad es
suficientemente alta como para estimar que la ganancia perdida es cierta,
caso en el cual debe dar lugar al total de los daos; o bien, que la probabi-
lidad de ganancia es baja o aleatoria, de modo que el dao debe tenerse
por eventual y no hay lugar a reparacin alguna.81 Ocurre, sin embargo,
que en esos casos el lucro cesante es precisamente funcin de una proba-
bilidad de que esa ganancia se pudiere materializar, de modo que la alter-
nativa de solucin que mejor corresponde al dilema que surge entre la
certeza y la eventualidad sera aplicar esa probabilidad al momento de
determinar la indemnizacin. Como se ver, nada se opone desde un pun-
to de vista tcnico para que se adopte ese camino,82 porque el perjuicio
efectivo es funcin aritmtica de la intensidad del dao que puede llegar a
producirse y de la probabilidad de que efectivamente se produzca.
De la circunstancia que el grado de certeza requerido no pueda ser de-
terminado con criterios puramente descriptivos, se sigue que la cuestin es
normativa y debe entenderse sujeta a control jurdico por va de casacin.83
80 Infra N 246; una discusin de estas premisas en R. Domnguez . 1990 147.

81 En el derecho alemn, como en el chileno, se adopta esta posicin, que es criticada
por alguna doctrina relevante (Deutsch/Ahrens 2002 197, Fleischer 1999 768).
82 Infra N 246.
83 R. Domnguez . 1990 148, con referencia a jurisprudencia francesa que adopta este
criterio, en contraste con la chilena, que parece asumir que toda pregunta relativa al dao
es una cuestin de hecho.
239
155. Prdida de una oportunidad. Causalidad probable del dao. Tambin

se presentan preguntas respecto de los lmites entre certeza, probabilidad
y mera eventualidad en dos importantes grupos de casos, en que el dao
ya se ha producido, pero no se sabe con exactitud si es atribuible al hecho
del demandado. As ocurre si la culpa del demandado aument el riesgo de
que se produjera el dao o provoc la prdida de una oportunidad de impedir
ese dao. Estas preguntas son discutidas en sede de causalidad (infra
N 246).84 A diferencia del lucro cesante, no se trata de posibles ganancias,
sino de cursos causales que podran haber evitado el dao si el demandado
no hubiese incurrido en culpa.
Conviene distinguir la prdida de oportunidades del dao eventual.
En el caso del dao eventual, la incertidumbre afecta a la materializacin
misma del dao; en la prdida de oportunidades, se trata de daos ya
ocurridos (la muerte o enfermedad de una persona, por ejemplo), pero
que no pueden ser atribuidos causalmente con certeza al hecho del de-
mandado, aunque s con una conocida probabilidad. El enfermo que ha
fallecido habra tenido la oportunidad de sobrevivir si hubiese recibido un
diagnstico oportuno (prdida de una oportunidad de sanarse); o el man-
dante habra podido ganar el pleito, si el abogado no lo hubiese dejado
abandonado.85
En otro grupo de casos, la persona ha enfermado de cncer, pero es
probable que estuviese sana si no hubiese estado expuesta a asbesto por
negligencia del demandado. En otras palabras, el hecho negligente del
demandado es factor de riesgo relevante, pero de eficacia causal incierta.
Tanto en los casos de prdida de oportunidades como de aumento del
riesgo, la pregunta relevante se refiere a la causa efectiva del dao. La
tendencia generalizada del derecho civil es a hacerse cargo de la probabi-
lidad de que el ilcito haya sido causa determinante del dao al momento
de fijar la indemnizacin (infra N 246).
b. Principio relativo al titular de la pretensin: el dao debe ser personal
156. Inters personal, transmisibilidad y dao reflejo. a) La exigencia de

que el dao sea personal significa que slo quien lo ha sufrido puede de-
84 Una lcida percepcin de esta dimensin causal del dao ya producido, pero que
no es atribuible con certeza al hecho del demandado, en R. Domnguez . 1990 148.

85 La jurisprudencia francesa utiliza frecuentemente (y de forma indebida) la teora
de la prdida de una oportunidad para ocultar sus incertidumbres acerca de la relacin de

causalidad. Crticos sobre esta calificacin Chabas 2000 b N 84 y Carbonnier 2000 378 y
388. Pronuncindose por la calificacin de la prdida de una oportunidad como un pro-
blema de causalidad, pero asumiendo (injustificadamente) que el mero aumento del ries-
go hace asumir el total de la responsabilidad, Viney/Jourdain 1998 197; esta tesis confunde
dos problemas diferentes de causalidad: la accin negligente como probable condicin causal
del dao y el aumento de riesgo como criterio para determinar si el dao es directo (infra
28 y 30 c, respectivamente).
240
DAO
mandar su reparacin. A diferencia de la responsabilidad penal, que con-

cede accin pblica para la persecucin de ciertos delitos, aunque la vcti-
ma se abstenga de ejercer su propia accin; la responsabilidad civil slo
puede ser accionada por quien ha sufrido el dao, porque slo a l perte-
nece la pretensin. La reparacin civil no es una sancin que atienda a un
fin represivo o disuasivo, sino a reparar el dao sufrido por el demandante
(supra N 142).
b) No constituyen excepcin a esta regla la transmisibilidad de la pre-
tensin a los herederos de la vctima, ni el dao reflejo o por repercusin.
Los herederos de la vctima actan como causahabientes de la vctima
fallecida, ejerciendo una accin de la que son sucesores. Se limitan a ejer-
cer derechos patrimoniales transmisibles, que ya haban nacido en la vcti-
ma inmediata. Y como la representan en todos sus derechos y obligaciones
transmisibles (artculo 1097 I), no ejercen un derecho ajeno, sino uno que
les es propio en virtud de la transmisin hereditaria (infra N 224). Aun-
que en abstracto la transmisibilidad de la pretensin indemnizatoria se
extiende tanto al dao patrimonial como al moral, esta ltima plantea
serios problemas conceptuales y riesgos de doble indemnizacin, que se-
rn tratados al analizar la titularidad de las acciones (infra N 743).
Pero tambin nace un derecho originario y personal en el llamado
dao reflejo o por repercusin. En este caso, el dao corporal o la muerte
sufridos por la vctima inmediata se expande hacia un tercero, quien, a su
vez, sufre un dao personal que tiene precisamente por antecedente ese
dao corporal o muerte de la vctima directa. Un antiguo axioma del de-
recho es que la muerte no es un dao para quien la sufre (infra N 742);86
86 Alessandri 1943 468; C. Domnguez 2000 735, con referencias al derecho francs y
espaol; un fallo arbitral de J. Achurra de 30.1.1998, confirmado por la Corte Suprema, se

ha pronunciado en ese mismo sentido (Achurra 2005 III 193); un anlisis razonado respec-
to de la intransmisibilidad del dao moral por muerte, en C. Pizarro en comentario a CS,
30.6.2004, rol N 1.814-2004, Rev. Fueyo 3, 2004, 161. En contra de esa idea, ms bien enf-
ticamente, P. Rodrguez 1999 366; tambin Bidart 1985 92, Elorriaga 1999 397 y, con mati-
ces, Corral 2003 320. La jurisprudencia asume que el dao invocado es el reflejo,
personalmente sufrido por los actores; as, se ha fallado que la produccin del dao a una
persona puede producir perjuicio de afeccin a quienes, por sus relaciones con aqulla,
sufren de su prdida, de su dolor o de su estado(); se trata aqu de un dao directo y
personal (Corte de Concepcin, 19.8.2003, confirmada por la CS [cas. fondo], 24.12.2003,
GJ 282, 61). El derecho comparado sigue la doctrina de que el dao por la muerte es el
perjuicio personal de los que sobreviven: sobre la intransmisibilidad del dao por muerte
en el derecho francs, Viney/Jourdain 2001 324; sobre la intransmisibilidad iure hereditatis
de una indemnizacin por la muerte del causante en el derecho espaol, Pantalen 1991
639; en Alemania la muerte no se encuentra enumerada entre los daos morales repara-
bles y la doctrina estima que se tratara de un dao sin sujeto, a diferencia del dao propio
de los sobrevivientes (Deutsch/Ahrens 2002 223, Medicus 2002 313, MnchKom/Mertens
823 53); el common law no reconoce reparacin por la muerte de una persona; en el dere-
cho ingls slo recientemente leyes especiales han reconocido a quienes dependan del fa-
llecido acciones a ttulo personal por el dao patrimonial (Burrows 1994 209, Fleming 1985
131); lo mismo vale para el derecho norteamericano (Abraham 2002 218).
241
pero s puede serlo para personas que estaban ligadas patrimonial o afecti-
vamente al difunto. Algo anlogo puede ocurrir en caso de graves lesiones
corporales de la vctima inmediata. En uno y otro caso, la accin de la
vctima del dao reflejo es personal. El verdadero problema que presenta
este tipo de dao es el de sus lmites: hasta dnde protege el derecho a
las vctimas de daos reflejos? Esta es esencialmente una pregunta norma-
tiva, relativa a la extensin con que son atribuidas al hecho del demanda-
do las consecuencias del mismo (infra 25).
157. Intereses difusos y colectivos. a) La exigencia de que el dao sea

personal limita la indemnizacin de daos difusos, esto es, de perjuicios
que afectan indiferenciadamente a un nmero indeterminado de perso-
nas. Es tpicamente el caso de daos que afectan en pequeas porciones a
numerosas personas. Es usual en tales casos que cada porcin de dao no
d lugar por separado a un dao lo suficiente significativo, no cumplin-
dose con la exigencia del dao reparable. Por otro lado, aunque los afec-
tados estn determinados y cada cual haya sufrido un dao que pueda ser
tenido por significativo, usualmente no hay estmulos suficientes para ha-
cerlos valer individualmente por separado, porque su baja intensidad no
justifica los costos personales y econmicos de emprender una accin. Es
el caso, por ejemplo, de los miembros de una profesin que enfrentan
una competencia desleal, de los vecinos que soportan un dao ambiental
o de los usuarios de un servicio sanitario deficiente.
b) Dos tipos de correctivos se han ideado en el derecho para obtener
reparacin, en naturaleza o indemnizatoria, por estos daos que se repli-
can en un nmero ms o menos amplio de personas.
Un camino, que de preferencia se ha seguido en el derecho francs,
consiste en calificar el perjuicio como un dao colectivo, cuya defensa puede
ser asumida por personas jurdicas en representacin corporativa de un in-
ters que comparten sus asociados (por ejemplo, un colegio profesional,
una asociacin de consumidores, un organismo pblico funcional o regio-
nalmente descentralizado). En principio, el derecho civil no autoriza que
entes colectivos se subroguen en las acciones que pertenecen a sus titulares
individuales, a menos que haya autorizacin legal o un mandato de quienes
son personalmente titulares del derecho.87 Un camino alternativo a las ac-
ciones de entidades corporativas que representan ciertos intereses consiste
en facilitar los medios procesales para que muchas personas ejerzan en co-
mn una accin que pertenece a todos, como es el caso de las acciones colecti-
87 As en el derecho alemn, Deutsch/Ahrens 2002 243; en el derecho francs, la defen-
sa de intereses colectivos por personas jurdicas cuyo objeto social es protegerlos est recono-
cida por diferentes estatutos legales especiales, en materias de quiebras, copropiedad, sindicatos
profesionales, sociedades de derecho de autor (Viney/Jourdain 1998 104); sin embargo, por
lo general, para que una asociacin pueda actuar sin autorizacin legal, la doctrina exige que
lo haga por mandato y en representacin de intereses personales (dem 112). Una crtica a la
socializacin del dao y a que socializado se desencarna, en Cadiet 1997 42.
242
DAO
vas (class actions), que tuvieron su origen en el derecho norteamericano,

pero que luego han sido recogidas por legislaciones especiales.88
La diferencia entre los dos modelos es relevante. En el primero la ley
autoriza a ciertas personas jurdicas para representar corporativamente inte-
reses que pertenecen a muchas personas. En el segundo la ley procesal faci-
lita los medios para que muchos acten conjuntamente en proteccin de
sus propios intereses. En circunstancias que las acciones colectivas (class ac-
tions) plantean cuestiones esencialmente procesales, que en nada afectan,
desde el punto de vista sustantivo, el carcter individual de cada pretensin,
sern objeto de una breve resea en el captulo de las acciones (infra N 735).
Nuestro sistema procesal, como ocurre en la generalidad de los sistemas
jurdicos de la tradicin del derecho civil, ha sido tradicionalmente reticen-
te a las acciones colectivas; esta tendencia ha sido invertida en el ltimo
tiempo por leyes especiales, como se ver en el siguiente prrafo.
158. Representacin corporativa de intereses y acciones colectivas en el

derecho chileno. La representacin corporativa de intereses de grupos de perso-
nas es de derecho estricto, esto es, slo puede ejercerse si una norma legal
as lo autoriza. En el derecho chileno son especialmente importantes en la
materia la Ley de consumidores (ley N 19.496), la Ley de propiedad inte-
lectual (ley N 17.336), la Ley de copropiedad inmobiliaria (ley N 19.537)
y la Ley de quiebras (ley N 18.175).89 En los subprrafos siguientes sern
brevemente analizados, en lo pertinente, los estatutos referidos.
a) Asociaciones de consumidores. En materia de proteccin de consu-
midores la legislacin presenta una importante evolucin.90 Las asociacio-
nes de consumidores, constituidas con el solo fin de proteger, informar y
educar a los consumidores, tienen tambin la potestad para asumir la
representacin y defensa de los derechos de sus afiliados y de los consumi-
dores que as lo soliciten (artculo 5).
De este modo, las asociaciones pueden ejercer las acciones que represen-
tan el inters individual de los consumidores asociados a ellas o de aquellos
que les otorguen un mandato en ese sentido; pero la ley extiende esa legitimi-
dad activa a la representacin del inters difuso o colectivo de los consumido-
res, aunque no haya mandato de personas especficas (artculo 8 letra e).91
88 Un extenso anlisis del derecho francs en Viney/Jourdain 1998 95; una resea y
valoracin crtica del rgimen procesal norteamericano de las class actions en Fleming 1988
240; sobre el derecho espaol en la materia, Reglero en Reglero 2002 a 145.
89 En cierto sentido, la accin de proteccin es un eficiente instrumento cautelar de in-
tereses difusos (infra N 735 c). Una resea de las acciones populares en el derecho chileno,
incluidas las que se hacen valer ante la autoridad administrativa en Montenegro 2004 304.
90 La materia se encuentra regulada en la ley N 19.496, modificada por la ley N 19.955.
Las referencias a artculos que en este subprrafo se efectan deben entenderse hechas a la
Ley de consumidores.
91 Se entienden de inters colectivo las acciones que se promueven en defensa de derechos
comunes a un conjunto determinado o determinable de consumidores, ligados a un proveedor

por un vnculo contractual; y son de inters difuso las acciones que se interponen en defensa de
un conjunto indeterminado de consumidores afectados en sus derechos (artculo 50 V y VI).
243
Para el ejercicio de las acciones que persiguen un inters colectivo o

difuso, la ley establece un procedimiento especial (artculos 51 y siguien-
tes); asimismo, otorga un efecto erga omnes a la sentencia que establece la
responsabilidad, de modo que todos quienes hayan sido perjudicados por
los mismos hechos, calificados de ilcitos por el juez, puedan reclamar las
indemnizaciones o el cumplimiento de las reparaciones que proceden, a
cuyo efecto se ordena la publicacin de la sentencia.
La proteccin de los consumidores pertenece tpicamente a la doctri-
na del contrato, de modo que el objeto de las acciones civiles es anular las
clusulas abusivas, obtener la prestacin de la obligacin incumplida, ha-
cer cesar el acto que afecte el ejercicio de los derechos de los consumido-
res, pero tambin obtener la debida indemnizacin de perjuicios o la
reparacin (en naturaleza) que corresponda (artculo 50 II). Las acciones
indemnizatorias deben tener por antecedente un incumplimiento contrac-
tual, de modo que se exige acreditar el dao y el vnculo contractual que
liga al infractor y a los consumidores afectados (artculo 50 VII); sin em-
bargo, muchos de los ilcitos establecidos por la ley son de naturaleza pre-
contractual, como ocurre con la publicidad engaosa (artculo 20 letra c)
o derechamente extracontractual, como es el caso de la accin directa
contra el fabricante o importador del producto defectuoso (artculo 21).
En consecuencia, debe entenderse que todo ilcito conexo a un contrato
con consumidores queda cubierto por el estatuto protector de la ley.
Se comprueba que la Ley de consumidores ha introducido importan-
tes alteraciones al sistema de derecho comn en materia de acciones civi-
les; especialmente en cuanto autoriza la representacin corporativa de
intereses difusos y colectivos (con el efecto de hacer ejecutables intereses
fraccionados que separadamente no justifican el ejercicio de una accin) y
en cuanto declara el efecto erga omnes de las sentencias que condenan al
proveedor (con el efecto de que incluso los consumidores que no forman
parte de una asociacin o hayan otorgado un mandato ex ante, pueden
reclamar los perjuicios, acreditando su calidad de adquirentes, sin necesi-
dad de discutir nuevamente el ilcito).
b) Sociedades annimas. La Ley de sociedades annimas ha introducido
una accin de los accionistas minoritarios en contra de los directores y ge-
rentes que hayan causado un perjuicio a la compaa a consecuencia de la
infraccin de la ley, de los estatutos sociales o de disposiciones administrati-
vas. La accin es ejercida en nombre y beneficio de la sociedad por accionis-
tas que representen a lo menos el 5% de las acciones emitidas o por
cualesquiera directores de la sociedad (Ley de sociedades annimas, artcu-
lo 133 bis). Es evidente que la norma no tiene por objeto proteger intereses
difusos, sino los de la propia sociedad por negociaciones contrarias a los
intereses de esta ltima efectuadas por sus administradores (infra N 641).
c) Propiedad intelectual. Un rgimen particularmente eficaz de repre-
sentacin de intereses colectivos, que sigue el principio del mandato vo-
luntario, ha otorgado la legislacin sobre propiedad intelectual, autorizando
a entidades de gestin colectiva para representar judicialmente a cuales-
quiera asociados, estableciendo formalidades mnimas para acreditar el po-
244
DAO
der pertinente (Ley de propiedad intelectual, artculos 91 y 102).92 Este

estatuto legal ha sido muy eficiente para cautelar derechos de autor frente
al uso comercial no autorizado de grabaciones musicales, obras literarias,
cinematogrficas y otras obras protegidas por ese estatuto de propiedad.
d) Representacin de la masa de acreedores por el sndico. Hay intere-
ses que por razones de eficacia slo pueden ser ejercidos conjuntamente, de
modo que la ley establece potestades para que las decisiones afecten colecti-
vamente a muchos. As se explica que la ley establezca una representacin
ipso iure de intereses colectivos en materias de quiebras y de copropiedad
inmobiliaria. De acuerdo con la Ley de quiebras, el sndico de la quiebra ejer-
ce las acciones que favorecen a los acreedores en virtud de la representa-
cin legal de un inters colectivo (Ley de quiebras, artculo 27 II N 1).
e) Copropiedad inmobiliaria. En principio, y salvo que el reglamento
de copropiedad establezca algo diferente, tambin tiene la representacin
legal de un inters colectivo el administrador de un condominio, en lo que
concierne a la conservacin y administracin de los bienes comunes, lo
que puede entenderse comprensivo de las acciones civiles que interesan a
los copropietarios (Ley de copropiedad inmobiliaria, artculo 23).
f) Dao ambiental. La ley ha previsto una defensa de intereses colectivos
en el rgimen especial de responsabilidad por dao ambiental (infra 55); pero,
en este caso, la accin est limitada a la reparacin en naturaleza y se reco-
noce exclusivamente a rganos pblicos. Producido un dao ambiental, son
titulares de la accin, adems de las personas que personalmente hayan
sufrido el dao, las municipalidades (por los hechos ocurridos en sus comu-
nas) y el Estado (Ley del medio ambiente, artculo 54). De este modo, la ley
ha evitado que la accin de defensa del medio ambiente quede entregada a
asociaciones que persiguen la proteccin ambiental y la ha sometido a los
rganos pblicos que representan el inters general (infra Nos 580 y 585).
En circunstancias que esta accin ambiental tiene como nico fin reparar el
medio ambiente daado, la accin indemnizatoria del derecho comn se
reserva a la persona directamente perjudicada (artculo 53).
c. Principio relativo a la relacin causal: el dao debe ser directo
159. El requisito de que el dao sea directo como problema de causalidad.

El requisito de que el dao sea directo ha sido tradicionalmente tratado
como una caracterstica del dao indemnizable. En ello influye que el
artculo 1558 se refiera al dao directo en una disposicin dedicada a los
92 En el caso de un juicio seguido contra una discoteca por el uso de fonogramas sin
pago de derechos, incluso se ha fallado que la cautela de la propiedad intelectual por la

Sociedad Chilena del Derecho de Autor est favorecida por una doble presuncin de titu-
laridad de la accin: ante todo, porque lo ordinario es que las obras no pertenezcan al pa-
trimonio cultural y, adems, porque es usual que estn incorporadas al conjunto de derechos
que representa esa entidad (CS, 15.1.2001, GJ 247, 41).
245
daos reparables. Sin embargo, que el dao sea directo es una exigencia
que tpicamente pertenece a la relacin de causalidad (infra 30).93
El derecho exige que entre el hecho por el cual se responde y los daos
cuya reparacin se pretende exista una relacin causal en un doble sentido:
ante todo, el hecho del demandado debe ser causa necesaria, en su sentido
natural, del dao que se alega; pero, adems, entre el hecho y el dao debe
haber una relacin suficientemente cercana, como para que ste pueda ser
objetivamente imputado al hecho del demandado (infra N 242).
Como se ha anticipado al tratar de los daos mediatos, bajo el concep-
to de dao directo, que nuestro Cdigo Civil ha tomado del francs y ms
remotamente de Pothier, se hace referencia precisamente a la pregunta
acerca de cules consecuencias de un hecho que genera responsabilidad
deben ser incluidas en la reparacin. La materia ser tratada en detalle en
el captulo sobre la relacin de causalidad (infra 30).94
d. Principio relativo a las acciones que puede ejercer la vctima del dao: accin en
naturaleza y accin indemnizatoria
160. La vctima dispone de acciones en naturaleza e indemnizatoria. a) Desde

el punto de vista de las pretensiones que puede hacer valer el demandan-
te, el concepto de dao presenta en el derecho civil dos caras diferentes.
Ante todo, el dao se expresa concretamente en la cosa deteriorada o
destruida o en el bien corporal o puramente moral que resulta afectado
por el hecho del tercero. Pero tambin atiende al efecto patrimonial del
hecho del demandado; o a la compensacin econmica equitativa, si se
trata de perjuicios no patrimoniales.
Ambas caras del dao dan lugar a acciones diferentes. Desde la pers-
pectiva del bien lesionado, el objeto de la pretensin es que sea restituido
en naturaleza al estado anterior al hecho que genera la responsabilidad;
en la segunda dimensin, se pretende que se indemnice el efecto patrimo-
nial o se compense el perjuicio moral que se sigue del dao producido.
b) La reparacin en naturaleza puede obtenerse en la forma de una pres-
tacin directa del demandado, que tiene por objeto restituir a la vctima a la
situacin anterior al dao, o de una suma de dinero que permita al actor
incurrir en los gastos necesarios para efectuar por s mismo la restitucin.
En casos de daos a las cosas o de daos corporales, lo usual es que la
restitucin no resulte de una actividad restitutoria emprendida por el pro-
pio responsable, sino que asuma la forma de una indemnizacin en dine-
93 Asumiendo esta calificacin, CS, 14.4.1953, RDJ, t. L, sec. 4, 40.

94 En el derecho chileno no se discute la aplicacin en materia extracontractual del
requisito de que el dao sea directo (Alessandri 1943 232, Abeliuk 1993 208, Diez 1997 71,
P. Rodrguez 1999 269, Corral 2003 143). Como en la doctrina nacional, en el derecho fran-
cs se sigue haciendo referencia al requisito de que el dao sea directo al tratar el dao,
pero se acepta que la pregunta pertenece en verdad a la relacin de causalidad (Carbon-
nier 2000 379, Mazeaud/Chabas 1998 416, Flour/Aubert 2003 172).
246
DAO
ro, calculada de modo que permita a la vctima la curacin de su dao

corporal o la reparacin o sustitucin de la cosa daada o destruida.
En materia contractual no existe duda que el acreedor puede ejercer
una accin de ejecucin forzada de la obligacin, a cuyo efecto el Cdigo
de Procedimiento Civil regula en detalle las acciones ejecutivas para obli-
gaciones de dar (artculos 434 y siguientes) y de hacer y no hacer (artcu-
los 530 y siguientes). Aunque en materia extracontractual no existe una
regla expresa en la materia, se acepta que la vctima puede optar entre
una restitucin en naturaleza (en la medida que ello es posible) y una
indemnizacin de los perjuicios sufridos.95 En circunstancias que, segn
los casos, la restitucin en naturaleza se logra mediante una cosa que el
deudor debe dar, hacer o no hacer, la condena se puede hacer efectiva de
acuerdo con las reglas aplicables a la ejecucin de esos tipos de obligacio-
nes, segn corresponda (infra N 661).
c) Si la restitucin en naturaleza es imposible o si el demandante opta
por obtener una reparacin de su prdida patrimonial neta, la indemniza-
cin se calcula en consideracin al dao puramente patrimonial (infra N 188).
As ocurre, por ejemplo, cuando se ha usado indebidamente la propiedad
intelectual o industrial, o cuando se han realizado actos de competencia
desleal. En estos casos, ya que no ser posible restituir la situacin al esta-
do de cosas anterior, la indemnizacin se determina comparando los valo-
res patrimoniales que tiene efectivamente la vctima luego del hecho del
demandado con los que habra tenido si ese hecho no hubiese ocurrido.
En ciertas ocasiones, aunque el dao sea restituido en naturaleza (por
ejemplo, que el auto chocado sea reparado), habr perjuicios patrimoniales
adicionales, que deben ser igualmente indemnizados (disminucin del valor
comercial del auto luego de la reparacin; valor de uso del auto mientras
estuvo en reparaciones). Al tratar de los distintos tipos de daos, as como al
analizar las acciones que puede interponer la vctima del dao, se har una
referencia ms detallada a la accin de reparacin en naturaleza (infra 57).
d) Adems de la restitucin en naturaleza y la indemnizacin compen-
satoria de los perjuicios patrimoniales o morales, la accin tambin puede
tener por objeto la restitucin de un enriquecimiento injusto que se ha seguido
del hecho ilcito que genera la responsabilidad: la pretensin no tiene por
objeto que se repare un dao sufrido por el demandante, sino que se
restituya una ganancia ilegtima que ha hecho suya el demandado a conse-
cuencia de su hecho ilcito. As ocurre, por ejemplo, si alguien usa para s
un bien ajeno sin autorizacin del propietario y sin que medie dao al
demandante (infra 60).
95 De esa opinin es Alessandri 1943 533 (denominndola reparacin en especie);
en el mismo sentido, P. Rodrguez 1999 344 y Corral 2003 336. As se ha reconocido tam-
bin en el derecho francs, donde la situacin legal es anloga al derecho chileno, reser-
vndose al juez facultades para apreciar la manera como la reparacin en naturaleza debe
ser reconocida a efectos de satisfacer el inters primario del demandante (Viney/Jourdain
2001 54, Flour/Aubert 2003 371).
247
22. EXCURSO: CONSTITUCIONALIZACIN DEL DERECHO PRIVADO?
22. EXCURSO: C ONSTITUCIONALIZACIN DEL DERECHO PRIVADO?
161. Planteamiento. a) Como se ha visto, las garantas constitucionales fue-

ron tradicionalmente ajenas al sistema doctrinal del derecho privado. Nin-
guna referencia sustancial se acostumbraba hacer a ellas en las obras de
derecho civil. Sin embargo, la mayora de esas garantas adquirieron tem-
pranamente la forma de intereses protegidos bajo el amplio concepto de
dao del derecho civil. La diferencia relevante es que ahora aparecen a la
conciencia jurdica contempornea en la forma de un orden de bienes y
valores que se concreta en el derecho privado por los medios de que ste
dispone.96 De este modo, las garantas constitucionales no slo son dere-
chos que deben ser juzgados aisladamente, sino que expresan valoraciones
generales del sistema jurdico (supra N 146).
Sin embargo, conviene mirar con reservas la afirmacin de que existi-
ra un proceso histrico de constitucionalizacin del derecho privado. Ante todo,
desde un punto de vista sustantivo, de la Constitucin slo excepcional-
mente se infieren efectos normativos en el derecho de la responsabilidad
civil, como se aprecia en la evidencia emprica de la jurisprudencia civil
chilena y comparada. Enseguida, porque, como se ha visto, los bienes que
cautelan las garantas constitucionales son, en todo caso, intereses jurdi-
cos legtimos y relevantes de acuerdo con el concepto civil de dao (supra
Nos 144 y 145). En tercer lugar, no es la constitucionalizacin del derecho
privado el factor determinante de la expansin de la responsabilidad, sino
la propia evolucin del derecho civil, especialmente en materia de repara-
cin del dao moral; la consecuencia ha sido que los bienes de la persona-
lidad han sido cautelados con acciones civiles de responsabilidad, sin
necesidad de que ello resultara de una imposicin constitucional.
Por otro lado, conviene tener presente que la llamada constitucionali-
zacin del derecho privado chileno ms bien reside en que la Constitu-
cin ha introducido una accin general de amparo de garantas constitu-
cionales, que los jueces de manera prudencial han extendido a relaciones
de derecho privado, principalmente con fines de garantizar la oportuna
aplicacin del derecho.97
b) Las normas constitucionales actan en el derecho civil sobre la base
de dos principios concurrentes. Ante todo, la Constitucin al consagrar
derechos tambin define bienes jurdicos, de lo que se sigue un efecto
reflejo en el derecho privado: los derechos que reconoce la Constitucin
son necesariamente bienes o intereses legtimos en sede de responsabili-
dad civil.98 De ello se sigue, adems, la exigencia de que los jueces, al
96 BVerfG 7 198 (1958).

97 Barros 1996 335, Jana/Marn 1996 passim.
98 Un excelente anlisis de los derechos fundamentales en esta dimensin en Jana
2003 53 y Jana/Tapia 2004 N 8. Un anlisis comparado de la manera cmo las garantas

constitucionales son relevantes a efecto de dar por constituidos ilcitos civiles, en Von Bar
1996 I 546.
248
DAO
discernir los elementos de la responsabilidad civil, interpreten el derecho

privado de una manera que se haga cargo de la proteccin de los bienes y
derechos comprometidos.99
c) Aun dentro de este mbito limitado de eficacia, queda abierta la
pregunta de si el destinatario del mandato constitucional es el legislador o
el juez civil. En general, los civilistas ms reflexivos temen que el derecho
privado pierda su forma, adquirida por la acumulacin de experiencia y
de razn, a consecuencia de la aplicacin judicial directa de normas cons-
titucionales, cuyas condiciones concretas de aplicacin permanecen inde-
terminadas; por lo mismo, asumen que la tarea de concrecin del programa
constitucional en normas de derecho privado pertenece esencialmente al
legislador.100 No corresponde a los jueces civiles, de conformidad con esta
doctrina, aplicar directamente las normas constitucionales a la resolucin
de conflictos de derecho privado. Por eso, slo existe acuerdo en el efecto
indirecto de la Constitucin, en cuya virtud los institutos de derecho privado
deben ser comprendidos en una direccin coincidente con los derechos y
bienes que la Constitucin consagra.101
162. Influencia de la Constitucin en el desarrollo del derecho de la responsa-

bilidad. En verdad, la llamada constitucionalizacin del derecho privado alu-
de en la discusin doctrinal chilena usualmente a tres cuestiones diversas.
a) Ante todo, como se ha dicho, se hace referencia a la expansin que
tuvo el recurso de proteccin en materias civiles en la dcada de 1980 (cuando
los estados de excepcin constitucional haban dejado inoperante ab initio
99 La libertad de expresin es un caso tpico en que una garanta constitucional puede
actuar en el derecho civil determinando el grado de culpa por el cual se responde en aten-
cin al valor social que el derecho reconoce a la conducta (supra N 61). En el derecho
comparado, las garantas constitucionales han sido tambin invocadas para establecer un
lmite a la imposicin de responsabilidad civil, si de ello se sigue para el responsable una
restriccin excesiva del derecho a desplegar libremente la personalidad (infra N 373).
100 La discusin ha sido particularmente ardua en Alemania, en especial por la impor-
tancia poltico-jurdica que ha asumido el Tribunal Constitucional. Aun as, su influencia

en el derecho civil ha sido restringida, en parte por razones formales (porque el BGB es
derecho anterior a la Constitucin), pero tambin en razn del cuidado que supone inter-
ferir un ordenamiento que tiene su propia lgica interna y que ha mostrado suficiente ca-
pacidad de adaptacin y unidad. Un desarrollo de la idea de dejar un espacio para la
aplicacin judicial de la Constitucin en los lmites del derecho privado, mediante los prin-
cipios de la prohibicin de exceso (que impedira que el derecho civil imponga cargas
excesivas a las garantas constitucionales) y de la prohibicin de subproteccin (que im-
pedira omitir proteccin civil donde sta es necesaria para la realizacin de alguna garan-
ta), en Canaris 1999 37 y 74; decididamente crticos sobre esa pretendida expansin de la
Constitucin al mbito del derecho privado, Medicus 1997 35 y Diederichsen 1998 257.
101 El efecto indirecto de la Constitucin ha sido reconocido por la jurisprudencia de
la Corte Suprema, que se niega a acoger recursos de casacin en el fondo por infraccin
de normas constitucionales, en la medida que stas se limitan a consagrar principios o ga-
rantas de orden genrico, que tienen el correspondiente desarrollo en disposiciones lega-
les (CS, 7.7.2005, rol N 4.261-2004).
249
la accin constitucional de amparo en su ncleo ms esencial, dirigido

contra actos abusivos de la Administracin del Estado). Sin embargo, no
debe valorarse en exceso el efecto sustantivo que esta accin ha tenido en
la evolucin del derecho civil.102 El efecto, ms importante ha sido expan-
dir las acciones que requieren de un pronunciamiento urgente en mate-
rias civiles. En analoga con la concesin de alimentos provisorios en el
juicio de alimentos (artculo 327), la accin de proteccin ha devenido en
un camino legal eficaz para lograr que se reconozca un derecho cuya ur-
gencia no puede esperar la conclusin de un juicio ordinario (como cuan-
do se rechaza el financiamiento de servicios mdicos, a los cuales el
recurrente tiene prima facie un derecho indubitado), o cuando se altera
unilateralmente una situacin de hecho (como ocurre cuando un arren-
dador impide la entrada del arrendatario al inmueble arrendado, sin se-
guir el juicio de desahucio). Se trata de acciones que sustantivamente son
civiles, pero que exigen, aun a costa de ciertas impropiedades conceptua-
les, invocar la Constitucin por razones de admisibilidad de la accin cau-
telar, en atencin al catlogo definido de derechos amparados con la accin
de proteccin (Constitucin, artculo 20).103
b) Adems, la Constitucin reconoce en un nivel jerrquico superior los bienes
jurdicos que deben inspirar el desarrollo jurisprudencial del derecho civil, lo que se
ha mostrado especialmente frtil en materia de derechos de la personalidad
(infra Nos 209 y 373). En forma excepcional, la Constitucin chilena estable-
ce directamente algunas normas relativas a la responsabilidad por error ju-
dicial (artculo 19 N 7 II letra i) y por actos de la Administracin del Estado
(artculo 38 II).104 Sin embargo, la Constitucin, atendida su generalidad,
102 Vase, por ejemplo, la recopilacin jurisprudencial de Rioseco 1996 155; se sealan tres
fallos de tribunales superiores en materia de efectos de la Constitucin en el derecho de la res-

ponsabilidad extracontractual: el primero se refiere a responsabilidad del Estado; el segundo, a
la emergencia provocada por excavaciones que amenazaban la propiedad, donde la proteccin
opera como una especie de denuncia de obra ruinosa; la tercera se refiere a la aplicabilidad
directa de la Constitucin a efectos de declarar imprescriptible la accin de responsabilidad con-
tra el Estado (precisamente porque la Constitucin carece de una norma expresa en la mate-
ria), en una jurisprudencia que ha perdido vigencia (infra N 371). Ninguna influencia directa
de la Constitucin sobre el ordenamiento de la responsabilidad civil se infiere de esos fallos.
103 Barros 1996 332; Jana/Tapia 2004 passim; un completo y ejemplar desarrollo doc-
trinario y jurisprudencial de la accin de proteccin en el mbito civil contractual, en Jana/

Marn 1996 passim; en general, sobre el carcter cautelar de la accin de proteccin, Cea
1993 407; crtico respecto de los efectos de la justicia constitucional en el derecho chile-
no, Correa 2005 161.
104 Con fundamento en estas normas, se ha afirmado que la indemnizacin del dao mo-
ral tiene reconocimiento constitucional, primando sobre la norma del artculo 1556 que se re-
fiere slo a los derechos patrimoniales (C. Domnguez 2000 360, Ramos 2003 74); siguiendo los
argumentos de este prrafo, discrepo de esos autores en esa inferencia, reconociendo que la
interpretacin de las normas del derecho privado de conformidad con la Constitucin lleva al
mismo resultado (as, Jana/Tapia 2004 N 8 comentando CS, 5.11.2001, RDJ, t. XCVIII, sec. 1,
234). Por su parte, alguna jurisprudencia tambin ha afirmado (innecesariamente) el origen cons-
titucional de la indemnizacin del dao moral (Corte de Antofagasta, 10.10.2002, GJ 268, 115; y
Corte de Santiago, 1.9.2003, confirmada por CS [cas. fondo], 13.11.2003, GJ 281, 104).
250
DAO
ms bien sirve de sustento mediato para la construccin en concreto de los

intereses cautelados por las normas de responsabilidad civil.105
Slo excepcionalmente el derecho civil es espejo del ordenamiento de
bienes que establece la Constitucin. El caso ms visible es el conflicto
entre la libertad de expresin y los derechos de la personalidad. Aunque
el ejercicio de dicha libertad pueda afectar esos derechos, siendo stos
intereses que deben ser cautelados bajo un estatuto de responsabilidad
civil, de ello no se sigue una regla precisa acerca del cuidado debido. Slo
excepcionalmente el sopesamiento de bienes constitucionales resultar de-
terminante al momento de establecer los deberes de cuidado que pueden
dar lugar a responsabilidad civil. El conflicto entre libertad de expresin y
privacidad y honra es uno de los casos ms ntidos de relevancia de nor-
mas constitucionales en el derecho civil. Ms all de esas situaciones en
que la definicin del ilcito civil supone consideraciones de derecho cons-
titucional, la pregunta es si corresponde a la jurisdiccin constitucional
definir las condiciones precisas de proteccin civil de los bienes que la
Constitucin consagra. Lo cierto es que la generalidad de las disposiciones
constitucionales requiere para su concrecin de los conceptos e institutos
del derecho privado.106
c) Finalmente, no es usual que las normas del derecho privado estn en
conflicto con el ordenamiento constitucional. Ante todo, porque el derecho
constitucional tiene histricamente por funcin limitar el poder, de
105 Ms all del reconocimiento de derechos constitucionales, que son transformados

por el derecho civil en intereses protegidos por la accin de responsabilidad, la Constitu-
cin tiene un efecto reflejo limitado en materias civiles. En general, no se acepta que la
Constitucin tenga una textura normativa lo suficientemente desarrollada como para que
pueda ser objeto de una aplicacin directa por los jueces civiles. En verdad, ello amenaza
devenir en una forma de vulgarismo que podra producir un efecto disolutivo en una disci-
plina de desarrollo refinado a lo largo de la historia, como es el derecho civil (Barros 1996
335). La doctrina constitucional alemana de la Drittwirkung (efecto reflejo) de los dere-
chos constitucionales en el derecho civil pone nfasis en ese efecto indirecto; y la doctrina
civil mira con desconfianza que el Tribunal Constitucional deba asumir un rol protagnico
en configurar relaciones de derecho privado mediante la aplicacin directa de preceptos
constitucionales (para la doctrina constitucional alemana, Maunz/Drig et al. 1989 artculo
3 I 510; para la doctrina civil, Medicus 1992 121 y Diederichsen 1998 234; en Francia, Atias
1991 435; en la doctrina chilena puede verse la crtica de Jana 2003 53).
106 Por eso, reiteradamente se ha fallado que la infraccin de normas constitucionales
no da lugar al recurso de casacin en el fondo, porque ellas consagran principios de orden

general, en la medida que dichos principios o la materia que abordan tenga desarrollo en
preceptos de ley, entendida en la acepcin que entrega el artculo 1 del Cdigo Civil (CS,
2.7.2002, rol N 4.262-2000). Aun a falta de ley especial en la materia, es lo que tambin ha
terminado reconociendo la jurisprudencia en materia de responsabilidad por hechos de la
Administracin del Estado: por mucho que la responsabilidad tenga consagracin constitu-
cional (artculo 38 II), las reglas relativas a las condiciones de su aplicacin (dao, causa) y
a la extincin de la accin, se rigen por el derecho supletorio y general de la responsabili-
dad civil (infra N 342). Esa doctrina es consistente con el principio de que las normas cons-
titucionales slo tienen un efecto indirecto en el derecho privado (Schapp 1998 918).
251
modo que su funcin es por completo coherente con la orientacin

bsica del derecho privado; el derecho civil es esencialmente el dere-
cho de la autonoma privada, la cual se articula en un conjunto de
reglas que rigen las relaciones interpersonales a la luz de ese principio
regulador. Adems, porque si bien el derecho civil parte de un concep-
to de la persona que es coherente con la tarea de dar forma a la liber-
tad, hay otras reas del derecho que pueden cumplir con ventaja los
dems fines del derecho (particularmente los referentes a la consecu-
cin de otros bienes pblicos y a otras formas distributivas de justicia,
que son objeto del derecho social).107 Por lo mismo, el problema cons-
titucional se plantea ms bien respecto de las restricciones legales a la
autonoma privada108 y a la responsabilidad personal. En otras pala-
bras, son las limitaciones legales a los principios del derecho privado, y
no estos ltimos, las que usualmente plantean cuestiones de constitu-
cionalidad.
Por eso, la importancia relativa que han tenido las constituciones en
materia de responsabilidad civil ha sido ms bien para sustentar principios
del derecho privado, calificando de inconstitucional la legislacin especial
que no responde a esos principios.109 En un primer orden de materias, se
ha declarado que la libertad est asociada de tal manera a la responsabili-
dad, que el legislador no puede excluir la responsabilidad civil derivada
de la culpa del autor del dao.110 En segundo lugar, en alguna jurisdiccin
se ha declarado que el legislador no puede limitar la indemnizacin del
dao patrimonial y que debe observar el principio de reparacin integral,
no sindole admitido, en caso de responsabilidad por culpa, establecer
107 As, por ejemplo, si el derecho civil no reconoce accin contra un cierto tipo de
riesgo, el tribunal con jurisdiccin constitucional puede entender que esa proteccin mni-
ma debe darse en la forma de un fondo social o de un seguro de daos. En mi opinin,
una jurisprudencia constitucional de este tipo, ms all de las dificultades que plantea cual-
quiera asignacin por los jueces de fondos pblicos, responde a una funcin normativa (dis-
tributiva) que es ajena el derecho privado (supra N 19; Barros 2001 9).
108 Medicus 1992 50.
109 Por cierto que ello no significa, como en su momento lo entendi la Corte Supre-
ma norteamericana, que cualquiera limitacin a la libertad de contratacin (como ocurre

con las normas del derecho laboral) o a la propiedad (como es el caso de la legislacin
urbanstica) es candidata cierta a ser inconstitucional. El mbito jurdicamente posible de
regulacin econmica por la Administracin del Estado pertenece al derecho constitucio-
nal y no al derecho privado (que, dentro de los marcos de libertades que garantiza la Cons-
titucin, tiene, en consecuencia, una dimensin relativa variable).
110 En Francia, el Consejo Constitucional declar en 1982 que si bien el legislador po-
da delimitar el mbito de lo lcito e ilcito, no poda sustraer de responsabilidad los daos

que se derivan del hecho culpable, a menos que se estableciera un fondo u otro rgimen alter-
nativo para proteger a las vctimas (Cons. Const. 22.10.1982, Chabas 2000 b N 83, Viney/
Jourdain 2001 561). Una sentencia posterior estableci que la responsabilidad por culpa
derivaba del principio constitucional de la libertad para actuar sin causar dao a otro (Cons.
Const. 9.11.1999, Chabas 2000 b N 83, Viney/Jourdain 2001 566).
252
DAO
baremos o lmites mximos a la indemnizacin de ese tipo de daos.111 En

tercer lugar, se ha estimado que la indemnizacin del dao moral est
definitivamente sujeta a condiciones de reparabilidad diferentes al patri-
monial, pudiendo el legislador establecer criterios razonables para limitar
la indemnizacin.112 Finalmente, en algunas jurisdicciones el control cons-
titucional ha impedido que sean reconocidos fallos que establecen daos
punitivos, en la medida que para la aplicacin de una pena no se han
observado en el proceso civil los requisitos sustantivos y procesales del pro-
ceso penal;113 y en el derecho norteamericano, donde no se discute la cons-
titucionalidad per se de la idea de pena civil, se ha limitado el monto que
puede ser declarado por ese concepto.114
111
En Espaa el Tribunal Constitucional ha declarado que en la responsabilidad por culpa
la reparacin del lucro cesante que deriva de un dao corporal no puede ser limitada en la
forma de baremos por el legislador, a diferencia de lo que ocurre con el dao moral (Trib.
Const. espaol 29.6.2000, Vicente en Reglero 2002 a 273). En el derecho francs, el Consejo
Constitucional ha sido ms tmido en establecer criterios respecto del dao reparable que en
el establecimiento de la responsabilidad por culpa; sin embargo, puede estimarse que ha acep-
tado el principio de la reparacin integral precisamente en ese tipo de responsabilidad (Cons.
Const. 9.11.1999, Viney/Jourdain 2001 567). En el derecho alemn se ha estimado que los
resguardos del derecho concursal son garanta suficiente para menores que incurren en res-
ponsabilidad civil y se transforman en deudores de una obligacin de cuanta exorbitante (evi-
tando que queden con una deuda por vida), de modo que ningn principio constitucional
asociado al libre desarrollo de la personalidad obsta a la aplicacin del principio de la repara-
cin total del dao patrimonial (Palandt/Heinrichs 249 6).
112 As, el Tribunal Constitucional italiano, pronuncindose acerca de la constituciona-
lidad del artculo 2059 del Cdigo Civil, que establece que el dao moral slo es indemni-
zable en los casos que la ley lo disponga (Corte Constitucional italiana 79/87, Cian/Trabuchi
1992 artculo 2059 II). En Espaa se ha fallado que el dao moral puede ser objeto de in-
demnizacin predeterminada en la forma de baremos establecidos por la ley (Trib Const.
espaol 29.6.2000, Vicente en Reglero 2002 a 273).
113
En Alemania el Tribunal Supremo ha estimado que fallos norteamericanos que con-
denan a daos punitivos no pueden ser admitidos a ejecucin en el proceso de exequatur, por-
que atentan contra el orden pblico de derecho internacional privado en la medida que su
funcin punitiva y disuasiva atenta contra el principio de la proporcionalidad que subyace a
la idea de compensacin, mientras que la sancin punitiva y la disuasin son tareas privativas
del Estado, lo que a su vez exige garantas de correccin de la decisin y debida proteccin
de los derechos del demandado (BGH, 118, 312/40, citado por Palandt/Heinrichs 249 4).
114 En Estados Unidos la Corte Suprema ha declarado contrario a la garanta constitucio-
nal que impide imponer castigos excesivos (14 enmienda) un fallo que daba lugar a una in-
demnizacin punitiva por un valor de US$ 145 millones, en circunstancias que la indemnizacin
reparatoria era por US$ 1 milln (State Farm Mutual Automobile Insurance Co. v. Campbell, 538 US
408, 2003, [01-1289]). La Corte estim que la razn de 145 veces el monto de los daos efecti-
vos (que en su opinin ya tenan un componente punitivo) estaba fuera de los rangos de razo-
nabilidad y proporcionalidad; estim que en el caso slo se justificara una condena a daos
punitivos por el mismo monto que se reconoci a ttulo de reparacin. La regla no pretende
ser aritmtica, pero se reiter un precedente anterior (North America, Inc. v. Gore, 517 US 556,
1996), en orden a que los daos punitivos deben declararse en consideracin al grado de re-
presin que merece el ilcito, al monto del dao efectivamente sufrido por el demandante y a
los precedentes en la materia. Sobre los daos punitivos se volver en infra N 198.
253
d) De mayor relevancia puede resultar la expansin hacia el derecho

privado del derecho constitucional a la igualdad, entendido como igual-
dad mnima de oportunidades y a la no discriminacin arbitraria. La even-
tual evolucin en tal sentido plantea dudas sustantivas, porque es de la
naturaleza del derecho privado que las decisiones que cada cual adopta
pertenezcan a su mbito exclusivo de discrecin. El riesgo es que el dere-
cho constitucional devenga en una forma imprecisa de orden pblico que
limita las potestades fundadas en el principio de autonoma privada.115
Con todo, no se puede ignorar que, al menos en casos extremos, el princi-
pio de igualdad puede establecer limitaciones a la autonoma privada. En el
derecho civil clsico hay ejemplos (proteccin de acreedores, asignaciones
forzosas). Lo novedoso es que ellas sean inferidas como expresin de garan-
tas constitucionales. El ejemplo ms notable de expansin hacia el derecho
privado del principio constitucional de no discriminacin arbitraria, se produ-
jo a partir de mediados del siglo pasado en el derecho norteamericano. Desa-
rrollando el antiguo precedente que prohibi la discriminacin racial en las
escuelas,116 la jurisprudencia ha controlado prcticas contractuales privadas,
procurando que no se incurra en discriminacin por razones raciales, de sexo
u otras que no resulten justificadas. De este modo, con fundamento constitu-
cional, se ha creado un ilcito civil que puede dar lugar a responsabilidad.117
La concrecin de este principio constitucional corresponde primordialmente
al legislador, como ha ocurrido en materia laboral (Cdigo del Trabajo,
artculo 2) y de consumidores (Ley de consumidores, artculo 13).118
115 El Tribunal Constitucional alemn, con fundamento en la garanta de igualdad del artcu-
lo 3.3.2 de la constitucin alemana (nadie puede ser discriminado en razn de su impedimen-

to), ha fallado que las escuelas deben tener facilidades de infraestructura para impedidos (BVerfG
96, 288, 1997) y que el arrendador de un departamento no puede oponerse a la construccin
de un ascensor que facilite el acceso a la pareja impedida de uno de los arrendatarios (BVerfG,
28.3.2001). Pawlowski 2002 627 advierte los riesgos asociados a este control constitucional de re-
laciones de derecho privado y expresa el temor a un retroceso a una justicia de cad, en la medi-
da que la justicia constitucional atienda a casos concretos, en vez de realizar un control
propiamente normativo de constitucionalidad de la ley; ya Medicus 1992 48 adverta acerca del
riesgo de que una teora expansiva del efecto mediato de los derechos constitucionales amena-
zaba transformar la jurisdiccin constitucional en una especie de ltima instancia de casi cual-
quier proceso civil. En el derecho chileno, el Tribunal Constitucional carece de atribuciones para
calificar sentencias de los tribunales ordinarios, de modo que su control de constitucionalidad
est necesariamente referida a la ley aplicable; an as, conviene tener presentes las prevencio-
nes anteriores, relativas a la diferencia de densidad normativa del derecho civil y constitucional.
116 Brown v. Board of Education, 347 US 483 (1954).
117
As, por ejemplo, diversas compaas automotrices llegaron a un acuerdo extrajudi-
cial para pagar perjuicios a miles de demandantes afroamericanos y latinos por haber sido
discriminados en las condiciones en que les eran otorgados crditos para la compra de au-
tomviles (The Wall Street Journal, 30.1.2004).
118 Un interesante caso de no discriminacin en materia de responsabilidad civil, con fun-
damento en la antigua legislacin de consumidores (ley N 18.223, artculo 3), en Corte de

Santiago, 3.7.1995, RDJ, t. XCII, sec. 2, 79, que tiene por antecedente la culpa infraccional de
prohibir el acceso de una persona a un recinto abierto al pblico en razn de su raza; el fallo
alude, asimismo, a la naturaleza constitucional del principio de no discriminacin arbitraria.
254
DAO
23. DAO PATRIMONIAL
a. Principio de la reparacin integral del dao
163. Principio: la vctima tiene derecho a ser restituida a la situacin patri-

monial que tendra si no hubiese sufrido el dao. a) El artculo 2329 dis-
pone que todo dao que pueda ser atribuido a malicia o negligencia de
otra persona debe ser reparado por sta. Aunque la regla tiene por finali-
dad establecer una presuncin de responsabilidad por el hecho propio
(supra 14), la jurisprudencia tambin ha entendido que expresa el princi-
pio de la reparacin integral del dao: todo dao debe ser reparado y en toda
su extensin.119 Por discutible que sea el fundamento legal invocado, este
principio est asentado como el ms general de los criterios de determina-
cin del alcance de la indemnizacin120
De conformidad con este principio, la reparacin tiene por objeto po-
ner al demandante en la misma situacin en que se encontrara si no
hubiese sido vctima del dao causado por el hecho del demandado.121 A
diferencia de las dificultades que suscita en materia de dao no patrimo-
nial (infra N 191), el principio de la reparacin integral del dao es am-
pliamente aceptado en materia de dao patrimonial.
b) Dos efectos se siguen del principio: el primero es el deber de repa-
rar el total de los daos; de acuerdo con el segundo, que se deriva del
anterior, la reparacin no depende del grado de culpa del demandado.122
Estos efectos han planteado algunas crticas, aun en el mbito de la
responsabilidad por culpa. En el extremo, quien incurre en una leve negli-
gencia que causa un enorme dao, asume una carga indemnizatoria que
puede resultar desproporcionada.123 El principio de la reparacin integral
del dao se relaciona, sin embargo, con la idea de justicia correctiva, en
cuya virtud quien es responsable de un dao debe reparar el entuerto
119 El argumento aparece en las primeras sentencias que justificaron la reparacin del
dao moral, vase, por ejemplo, CS, 18.12.1926, RDJ, t. XXIV, sec. 1, 567.
120 En la literatura chilena ms actual, vanse Diez 1997 159, Corral 2003 336.
121 CS, 8.11.1971, RDJ, t. LXVIII, sec. 4, 274. En sentido anlogo se ha dicho en rela-
cin con el dao emergente que su indemnizacin no puede constituir una fuente de enri-
quecimiento injusto (Corte de Santiago, 5.10.2000, RDJ, t. XCVII, sec. 2, 79); tambin se
ha sostenido que la indemnizacin del dao material debe ser integral, pero no puede
constituir ocasin de ganancia para su beneficiario, principio que no puede omitirse a la
hora de computar el eventual perjuicio derivado del lucro cesante (Corte de Santiago,
2.11.2001, GJ 257, 172).
122 Una nota escptica acerca de la rigurosidad con que el principio es aplicado en la
prctica, en Markesinis/Deakin et al. 2003 794, Cane/Atiyah 1999 131, Vicente en Reglero
2002 a 261; para el derecho chileno, R. Domnguez . 1990 135.
123 Von Bar II 1996 155. Dudas acerca de la distributividad negativa del principio (en la
medida que la indemnizacin por dao a las cosas o lucro cesante depende de la riqueza de
la vctima) y de los estmulos negativos que produce para la reinsercin laboral de la vctima
(en la medida que pueda vivir con la indemnizacin), en Markesinis/Deakin et al. 2003 793.
255
23. DAO PATRIMONIAL
provocado. Separarse de este principio podra subvertir todo el sistema de

responsabilidad civil.124 La finalidad del sistema de responsabilidad civil no
es retributiva, sino reparatoria. Es cierto que el derecho exige, por lo ge-
neral, que el demandado haya actuado con culpa para que haya lugar a la
reparacin; pero una vez cumplidos los requisitos de la responsabilidad, la
idea de reparacin est orientada por completo al inters de la vctima de
ser restituida al estado anterior al dao y no al juicio de reproche respecto
del autor del dao.125 El inters del autor del dao en que su obligacin
indemnizatoria tenga un lmite, es reconocido en sede de causalidad: el
demandado responde de los daos consecuenciales, que se siguen del dao
inicial, slo si pueden ser objetivamente imputados al hecho del demanda-
do, en la medida que el dao indirecto no es reparable (infra N 254).
c) Una y otra vez en la doctrina y legislacin comparadas surge la pre-
gunta acerca de si el principio no debiera ser moderado, cuando de su
aplicacin se siguen consecuencias que resulten inequitativas. En princi-
pio, una obligacin indemnizatoria puede comprometer toda la vida futu-
ra de trabajo de un joven que ha causado un accidente grave por su
negligencia leve. El derecho privado dispone, sin embargo, de correctivos
a situaciones de este tipo, que sern analizados en conjunto con los diver-
sos lmites a la obligacin indemnizatoria (infra N 683).
Por otro lado, el principio de reparacin integral est limitado en cier-
tos estatutos legales especiales de responsabilidad, especialmente en reg-
menes de responsabilidad estricta (infra N 331), as como por la prctica
legal o jurisprudencial comparada de establecer baremos indemnizatorios
respecto del dao moral (infra N 208).
b. Concepto, tipos y determinacin del dao patrimonial
164. El dao patrimonial como diferencia entre dos situaciones patrimo-

niales. a) Lo comn a todos los daos patrimoniales es que tienen un
valor de mercado: se trata de gastos o prdidas de valor, que constituyen
un dao emergente, o de ventajas econmicas, que constituyen un lucro
cesante. Y ambos pueden ser valorados en dinero porque se refieren a
bienes comerciables.126 Si se descartan los inconvenientes conexos al acae-
cimiento del accidente, que por lo general no son reparables (supra N 145),
el dinero, como medida universal de valor econmico, permite asumir
que la indemnizacin reparatoria del dao emergente y del lucro cesante
124 Un lcido desarrollo de las ideas anteriores en Cane 1996 107.

125 Larenz 1987 423.
126 Lange 1990 252, quien agrega que lo relevante es que el bien haya sido introduci-
do de un modo general en el trfico econmico y jurdico. As, por ejemplo, un viaje que
no se puede realizar es un bien econmico, cuyo valor est dado por su costo; por el con-
trario, que la vctima no haya podido disfrutar de sus vacaciones es un dao no patrimo-
nial. En nuestro sistema jurdico, la diferencia es relevante a efectos de la valoracin del
dao, en la medida que se indemniza, en general, el dao patrimonial y el moral.
256
DAO
tiene por efecto que la situacin patrimonial del demandante sea equiva-
lente a la que tena antes de sufrir el dao.
b) En su expresin ms sencilla, el dao expresa la diferencia entre
dos estados de cosas: el que exista antes y despus del dao. Por sencillo
que parezca este postulado, su aplicacin prctica plantea diversas pregun-
tas, que son objeto de este captulo.
165. Tipos legales de dao patrimonial: dao emergente y lucro cesante.

La ms generalizada clasificacin del dao patrimonial atiende a la forma
como el hecho del demandado afecta el patrimonio del actor, a cuyo efec-
to se distingue entre dao emergente y lucro cesante. El artculo 1556 introdu-
ce esta clasificacin fundamental del dao patrimonial; aunque referida a
los contratos, como ocurre, en general, con las normas del ttulo sobre los
efectos de las obligaciones, la doctrina est de acuerdo en que se aplica en
materia de daos extracontractuales127 y la jurisprudencia no discute que
dada la generalidad de los trminos en que est concebido el artculo
1556, puede regir no slo las obligaciones derivadas de los contratos, sino
tambin las que nacen de un delito o cuasidelito.128
La distincin entre dao emergente y lucro cesante proviene de una bre-
ve referencia en el Digesto, donde se entiende por dao lo que he perdido o
dejado de lucrar.129 Si ocurre una disminucin patrimonial (por prdida de
valor de los activos o aumentos de los gastos o pasivos), se dice que se ha
producido dao emergente. As, es dao emergente la destruccin de una cosa
por el hecho ajeno o si se debe incurrir en gastos de hospital para la curacin
de una herida sufrida en un accidente. Si el dao consiste en que se impidi
un efecto patrimonial favorable (porque no se produjo un ingreso o no se
disminuy un pasivo), el dao es calificado de lucro cesante. Hay lucro cesante,
en consecuencia, si una persona deja de percibir ingresos por el hecho de
estar inmovilizada a consecuencia de un accidente, o si el hecho culpable ha
impedido que la vctima se libere de una obligacin.130
127
Alessandri 1943 547, P. Rodrguez 1999 290.
128 CS, 19.6.1928, RDJ, t. XXVI, sec. 1, 234. Por lo general, la aplicabilidad de esa dis-
posicin ya no es objeto de justificacin en la jurisprudencia; referencias jurisprudenciales
ms recientes en Diez 1997 164.
129
Digesto 46.8.13 (Paulus); la distincin tuvo relevancia en el derecho medioeval (Zim-
mermann 1990 827). El artculo 1556 sigue al Cdigo francs (artculo 1149), que, a su vez,
sigue la sencilla definicin de Pothier 1761 N 159: Se llama daos y perjuicios la prdida
que uno tiene, o la ganancia que uno deja de hacer.
130 Si bien la distincin entre dao emergente y lucro cesante conserva su vigencia y
utilidad prctica, desde un punto de vista econmico resulta discutible, especialmente en

el derecho de los negocios. As, bajo el supuesto de que un acto de competencia desleal
genere una prdida de utilidades futuras para una empresa, el dao puede ser calificado
como lucro cesante; sin embargo, la prctica ms frecuente de valoracin de una empresa
es precisamente un mltiplo de las utilidades o de los flujos netos de caja que la empresa
previsiblemente puede producir, de modo que la disminucin de utilidades o de flujos tam-
bin puede ser calificada, sin mayores dificultades, como un dao emergente (prdida de
valor de la empresa). De hecho, esta calificacin es la que mejor responde en este caso la
pregunta por la magnitud efectiva de los daos en ese tipo de casos.
257
23. DAO PATRIMONIAL
166. La determinacin del dao patrimonial se efecta en concreto. a) En

la medida que los perjuicios indemnizables expresan la diferencia entre el
estado de cosas anterior y el posterior al hecho del demandado, el princi-
pio de la reparacin integral del dao patrimonial exige que sean compa-
rados ambos estados de cosas.
b) La ms general de las preguntas relativas a la determinacin del dao
patrimonial se refiere al objeto de la comparacin. De acuerdo con un con-
cepto abstracto de dao, desarrollado por la doctrina alemana del siglo XIX, el
dao indemnizable resulta de la comparacin del valor del patrimonio an-
tes y despus del hecho del demandado. La comparacin no considera el
valor de los bienes individualmente afectados, sino es puramente contable,
porque se refiere a la universalidad del patrimonio en su conjunto.131 Este
concepto abstracto de dao ha sido criticado porque su generalidad dificul-
ta hacerse cargo de los problemas concretos de valoracin.
En verdad, el concepto abstracto de dao presenta dos problemas in-
superables. Ante todo, plantea el riesgo de que se diluyan los conceptos
precisos de dao en una avaluacin general, que no responde (por esca-
sez o por exceso) al principio de la reparacin integral. Por eso, la senten-
cia condenatoria debe expresar el resultado de la suma de daos especficos,
no resultando suficiente una valoracin global de la diferencia patrimo-
nial. Adems, puede haber un dao indemnizable aunque no haya dismi-
nucin objetiva del patrimonio. Es el caso, por ejemplo, de quien tena
contratado un seguro contra el propio dao corporal por accidente (es un
seguro de daos propios y no de responsabilidad, que produce efectos
diferentes); se trata de un contrato oneroso, que cubre cualesquiera ries-
gos que recaigan en su persona. En razn de ese seguro, la vctima no
sufre disminucin patrimonial por la suma cubierta, pero todo indica que
ese contrato no puede ceder en beneficio del que caus negligentemente
el accidente (infra N 686).132
c) Si bien el dao siempre representa una diferencia entre dos estados
de cosas, el dao total no resulta de una comparacin de entidades abs-
tractas, sino de perjuicios concretos que se traducen en especficos daos
131 El concepto proviene de F. Mommsen, Zur Lehre Von dem Interesse (1855), para quien
el dao consiste en la diferencia entre el patrimonio actual de una persona, tal como ha
quedado luego del hecho daino, y el valor que tendra ese patrimonio sin la intervencin
de ese hecho en el momento en que se realiza la valoracin (citado por Lange 1990 29).
Hay razones para pensar que la doctrina fue adoptada por el BGB. Asimismo, ha tenido
influencia en Italia y Espaa, pero parece encontrarse en retirada (Pantalen en Paz-Ares
et al. 1991 1989, Busnelli/Patti 1997 12). Tambin en Alemania la indemnizacin por dao
a las cosas se calcula en concreto, de modo que lo determinante es la disminucin patri-
monial efectiva (damnum emergens) y el aumento patrimonial omitido (lucrum cessans), con-
siderando el completo inters patrimonial del daado (Palandt/Heinrichs 249 50).
132 A lo anterior se agregan las cuestiones de causalidad cuando concurren causas hi-
potticas alternativas para un mismo dao (infra N 246). Crticos a la teora de la diferen-
cia desde esta perspectiva, MnchKom/Grunsky 249 78, Pantalen en Paz-Ares et al. 1991
1989, Busnelli/Patti 1997 13.
258
DAO
emergentes o lucros cesantes. De acuerdo con este concepto concreto de dao,

su determinacin se efecta sobre la base de los factores individuales de
dao, cada uno de los cuales debe ser considerado y justificado de acuer-
do a su propio mrito.133
En consecuencia, el clculo en concreto del dao exige que sea indivi-
dualizado, atendiendo a los perjuicios especficos sufridos por el deman-
dante. Su clculo supone ponderar los intereses realmente afectados. En
este sentido, la avaluacin en concreto del dao patrimonial se opone a la
apreciacin estandarizada, en que el valor est predeterminado genrica-
mente para cada tipo de dao.134
167. Excepciones: determinacin del dao patrimonial en abstracto. a) La

ms importante excepcin al principio de que el dao se mide en concreto
est establecida por la ley respecto de la privacin del goce del dinero: se-
gn el artculo 1559, el dao producido por el no pago de una suma de
dinero (como ocurre, por ejemplo con el pago de la propia indemnizacin)
se expresa en intereses corrientes. El dao est valorado por la ley, de modo
que el demandante no es odo si alega que perdi oportunidades de nego-
cios de valor superior a los intereses correspondientes a la suma que se le
debe; ni el demandado lo ser si esgrime que el demandante es un avaro
que guarda los billetes en una caja de fondos, de modo que no habra gana-
do los intereses. Las nicas preguntas abiertas se refieren al momento desde
el cual se devengan los intereses (infra N 672).
b) Tambin son usualmente estandarizadas las reparaciones que garan-
tiza el derecho social bajo la forma de responsabilidad estricta o de segu-
ros obligatorios. El monto est fijado de antemano y no es objeto de
medicin en concreto, de un modo que permita considerar, por ejemplo,
las expectativas de progreso de la vctima en su trabajo. Por el contrario, si
el dao es atribuible a culpa del demandado, rige sin restricciones el prin-
cipio de la reparacin integral.135
c) Por ltimo, la determinacin del lucro cesante tiene necesariamente
un elemento abstracto, que supone asumir un cierto curso futuro de los
133 Pantalen en Paz-Ares et al. 1991 1990.

134 Lo contrario parece ser lo recomendable en materia de dao moral, donde la es-
tandarizacin se justifica tanto por razones de justicia formal (que iguales daos sean valo-
rados de igual manera, sin consideracin de aspectos subjetivos de la vctima), como porque
la indemnizacin del dao moral no puede ser reparatoria del dao efectivamente sufrido.
La diferencia entre los instrumentos de valoracin del dao moral y patrimonial se mues-
tra en la sentencia del Tribunal Constitucional espaol, que declar contraria a la Constitu-
cin de ese pas una norma legal que estandarizaba la reparacin del lucro cesante, pero
sostuvo lo contrario respecto del dao moral (Trib. Const. espaol 29.6.2000, Vicente en
Reglero 2002 a 273).
135 Vanse, por ejemplo, las prestaciones que garantiza el Ttulo V de la Ley de acci-
dentes del trabajo. Una regla distinta vale, desde luego, cuando la reparacin se rige por el
derecho comn de la responsabilidad civil por negligencia (Ley de accidentes del trabajo,
artculo 69).
259
23. DAO PATRIMONIAL
acontecimientos, porque de lo contrario nunca podr darse por probado.

Esta relevante concesin al principio de la determinacin del dao en
concreto tiene su antecedente en las dificultades que plantea el dao futu-
ro (supra N 153) y ser revisada al tratar el lucro cesante (infra N 170).
c. Fuentes de dao emergente y lucro cesante
168. Dao inmediato a las personas, a las cosas y puramente patrimonial.

a) Se ha visto que la reparacin alcanza no slo al dao inmediato sufrido
por la vctima, sino tambin al mediato, con el lmite de que no sea califi-
cado de indirecto (supra N 159). Si se atiende al bien inmediatamente
daado, el perjuicio patrimonial puede provenir del dao a las cosas, a las
personas o directamente al patrimonio.
b) El efecto patrimonial inmediato del dao a las cosas es el costo de
reposicin o de reparacin de la cosa destruida o deteriorada. Sin embar-
go, a ese costo se pueden sumar otros daos. As, por ejemplo, el propieta-
rio de un auto chocado debe incurrir en gastos para obtener un medio de
transporte sustitutivo mientras es reparado; adems, mientras se repara,
puede dejar de percibir ingresos o de obtener el beneficio de su uso. En
otras palabras, el dao a las cosas se descompone usualmente en diversas
partidas de dao patrimonial, algunas referidas a la cosa destruida o daa-
da, otras estrictamente patrimoniales (como el lucro cesante conexo a la
improductividad temporal de la cosa daada).
c) El dao a las personas puede presentarse en la forma de un dao
corporal o de un dao psicolgico o ideal (como ocurre, respectivamente, con
las lesiones sufridas en un accidente y con el menoscabo a la honra que se
sigue de una difamacin). En ambos casos los efectos mediatos de la le-
sin al bien personal inmediatamente afectado suelen ser patrimoniales y
no patrimoniales a la vez. En materia patrimonial, las lesiones corporales
se traducen, por ejemplo, en gastos y en prdidas de ingresos, y en dolor
fsico o prdida de oportunidades de la vida; y el atentado al honor suele
estar asociado, adems del dao puramente moral, al lucro cesante que se
sigue de la prdida de la fama (infra N 181).
d) Adems del dao a las personas y a las cosas, el dao patrimonial
puede adoptar la forma de un dao patrimonial puro, cuando el hecho del
demandado produce un efecto de significado patrimonial, sin que interven-
ga lesin alguna a una cosa corporal o a la persona de la vctima. As ocurre,
por ejemplo, si mediante un acto de competencia desleal se desprestigia un
producto fabricado por el demandante, si un tercero interfiere en una rela-
cin contractual ajena, impidiendo al deudor cumplir su obligacin, o si un
informe errado de auditores hace incurrir en prdidas a los inversionistas.
Aunque este dao patrimonial puro puede ser calificado sin dificultades
de acuerdo a las categoras del dao emergente y del lucro cesante, su repara-
cin plantea especiales preguntas en sede de culpa, porque frecuentemente
el hecho ilcito slo puede ser configurado en un horizonte de conflicto con
otros bienes jurdicos; as, es necesario, por ejemplo, definir una lnea diviso-
260
DAO
ria entre la competencia desleal y el ejercicio legtimo de la libertad de em-

prender y de competir (infra 67 b). Atendida esta particularidad, por lo
general en el derecho comparado el dao puramente patrimonial es objeto
de requisitos especiales para que resulte indemnizable.136 Aunque estas limita-
ciones no rigen en el derecho chileno (que sigue en esto el concepto genri-
co de dao del derecho espaol y del francs), en este libro se pondr especial
atencin a las peculiaridades de este dao patrimonial puro, tanto en este
captulo de dao (infra N 189), como al tratar en especial algunas hiptesis
de responsabilidad en el mbito de los negocios (infra 65, 66, 67).
e) El dao a la persona fsica, a las cosas y el puramente patrimonial
son suficientemente tpicos como para que sean objeto de un estudio por
separado. Por eso, luego de concluir en la seccin siguiente una revisin
general del dao patrimonial (seccin d), se analizarn el dao a las cosas
corporales (seccin e), el efecto patrimonial del dao corporal (seccin f) y
el dao puramente patrimonial (seccin g). Los daos patrimoniales refle-
jos, que se siguen de la muerte o lesiones a otra persona, sern analizados
en conjunto con los extrapatrimoniales en 25 b.
d. Determinacin y prueba del dao patrimonial
169. Determinacin y prueba del dao emergente. a) Conceptualmente, la

determinacin del dao emergente no presenta dificultades: se trata de
disminuciones patrimoniales por gastos o por el menor valor de cosas cor-
porales o incorporales. La vctima sufre dao emergente en la medida que
es ms pobre en razn del hecho del demandado.137
b) Respecto del dao ya ocurrido, la valoracin puede efectuarse sobre
la base de los gastos efectivamente incurridos por el demandante para
eliminar el dao o de la estimacin prudencial de los costos o de las prdi-
das incurridas.138 En uno y otro caso, el valor tiene que resultar de hechos
probados y su avaluacin permite grados elevados de objetividad.
136 Von Bar 1996 II 30. Es especialmente el caso del common law (Burrows 1994 171,
Weir 2002 173, Epstein 1999 575) y del derecho alemn, donde los intereses puramente
patrimoniales, que no suponen lesin corporal de un derecho de la personalidad o de la
propiedad, slo son reparables si se ha actuado de una manera que contraviene las buenas
costumbres (BGB, 826 en relacin con 823; al respecto, Deutsch/Ahrens 2002 114).
137 Se ha fallado que el dao emergente es el empobrecimiento real y efectivo padeci-
do por quien pide que se le indemnice (Corte de Santiago, 7.12.1984, RDJ, t. LXXXI, sec. 4,
266). Por su parte, la Corte Suprema ha sealado que este tipo de dao consiste en un des-
medro real y efectivo en su patrimonio (CS, 2.3.1977, F. del M. 220, 25).
138 Respecto de la diferencia entre gastos efectivos y costos estimados en el dao a las
cosas, infra N 176. En cuanto a la estimacin de prdidas por el menor valor de bienes
incorporales, CS, 2.12.1915 y 20.10.1919, RDJ, t. XVIII, sec. 1, 62, comentado en Gatica
1959 107; se trataba de una obligacin restitutoria de unas acciones que no fue efectuada
oportunamente por el banco encargado de hacerla, a cuya consecuencia el banco fue con-
denado a pagar la diferencia entre el valor burstil de las acciones al momento en que esa
restitucin debi ser efectuada y el de la restitucin efectiva.
261
23. DAO PATRIMONIAL
c) Mayor dificultad presenta el dao emergente futuro, como el cuidado

profesional requerido por un invlido, por un tiempo indefinido o por el
resto de su vida: aunque sea cierto que va a necesitar de esos cuidados,
suelen ser inciertos el tiempo de supervivencia y el costo futuro de esos
servicios (infra Nos 182 y 185). En otras palabras, la certidumbre del dao
no se extiende al perodo de tiempo, al monto y a la suma global que
puede estimarse necesaria para cubrirlos en el tiempo (infra N 186). En
este caso, la prueba no puede sino recurrir a antecedentes estadsticos
(expectativas de supervivencia, costos de mantencin), que permitan cons-
truir presunciones acerca del monto estimado de los daos. Alternativa-
mente, el otorgamiento de la indemnizacin en la forma de una renta (en
vez de una suma global) permite hacerse cargo de estas incertidumbres.
d) La prueba del dao corresponde al demandante, en aplicacin de
la regla general de que corresponde probar los hechos en que se funda la
existencia de una obligacin a quien la alega (artculo 1698). Por lo mis-
mo, si se pretende invocar presunciones, el demandante debe probar los
hechos que permitan al juez construirlas.
170. Determinacin y prueba del lucro cesante. a) A diferencia de lo que

usualmente ocurre con el dao emergente, el lucro cesante tiene siempre
un elemento contingente, porque se basa en la hiptesis, indemostrable
por definicin, de que la vctima habra obtenido ciertos ingresos si no
hubiese ocurrido el hecho que genera la responsabilidad del demandado.
El lucro cesante siempre plantea la pregunta, analizada a propsito del
requisito de certidumbre del dao, acerca de los lmites entre la ganancia
probable y el dao puramente eventual (supra N 154).
b) En verdad, la determinacin de una ganancia o de un ingreso futu-
ro exige asumir ciertos supuestos. Por eso, el clculo del lucro cesante com-
prende normalmente un componente tpico (en oposicin a concreto e
individual), que alude a los ingresos netos (descontados los gastos) que
pueden ser razonablemente esperados por una persona como el deman-
dante, de conformidad con el normal desarrollo de los acontecimientos.
La prueba difcilmente puede determinar con certeza si el dao habra
ocurrido, ni la suma precisa de los beneficios que la vctima habra obteni-
do.139 La necesidad de recurrir a estimaciones de base objetiva surge de la
naturaleza del dao, porque envolviendo todo lucro cesante un factor de
incertidumbre, la prueba en concreto de su materializacin impone con-
diciones imposibles de satisfacer.
En estos casos, un criterio de valoracin objetivo tiene importantes efec-
tos probatorios, porque hace posible a la vctima mostrar un procedimien-
139 Larenz 1987 512, con referencia al 252 del BGB; en el derecho chileno, R. Do-
mnguez . y R. Domnguez B. en com. a Corte de Punta Arenas, 7.4.1993, rol N 7.263, en

Rev. Concepcin 192, 1992, 214; en el mismo sentido, Diez 1997 182, Elorriaga 1995 62; la
idea aparece ya en Gatica 1959 108 (una investigacin an no superada sobre la indemni-
zacin de perjuicios contractuales).
262
DAO
to de clculo del lucro cesante.140 Como toda objetivacin, el criterio lleva

a prescindir de las circunstancias ms detalladas que podran afectar los
ingresos futuros de la vctima. La presuncin del curso ordinario de las
cosas alcanza a todas las circunstancias que permiten proyectar un ingre-
so futuro sobre la base de los hechos mostrados en el juicio (ingresos del
trabajo, margen de venta del comerciante sobre el costo de los productos
y otras semejantes), y de la experiencia general acerca de lo que puede
tenerse por ese desarrollo ordinario de los acontecimientos.141
c) Fuera de los casos en que el lucro cesante puede ser inferido de un
curso ordinario de los acontecimientos, su determinacin a menudo plan-
tea preguntas relativas a la probabilidad de su produccin y a su monto espe-
cfico. Como se ha reiterado, el lucro cesante se mueve a menudo en el
difuso rango entre el dao cierto y el eventual. En muchos casos se podr
concluir que el dao puede ser tenido por cierto, segn un criterio objetivo
de determinacin; pero, en otros, su determinacin plantea una cuestin
hipottica de probabilidad, que no puede ser ignorada por el derecho bajo
el espejismo de que no hay ms alternativa que el todo o nada, que resulta
de clasificar todo dao como cierto o eventual (supra N 154).
En el derecho comparado existe una tendencia bastante generalizada a
considerar la probabilidad como factor de medicin del dao indemnizable;142 sin em-
bargo, hay tambin sistemas jurdicos en que se ha impuesto la opinin con-
traria.143 En contra de la aceptacin ha pesado el riesgo de juicios temerarios
construidos sobre una base precaria de causalidad; a favor, se puede argumen-
tar que la probabilidad conocida no es certeza ni eventualidad, de modo que
debe reconocrsela al momento de dar lugar a la reparacin (como es el caso
de la probabilidad de ganar un juicio que el abogado ha perdido por la omi-
sin negligente de una oportunidad procesal o de la ganancia del premio por
un caballo de carrera lesionado por la negligencia del hipdromo en la man-
tencin de sus instalaciones). En todo caso, corresponde a la jurisprudencia
140 Lange 1990 341, Larenz 1987 511.

141 Sobre la prueba conducente a la avaluacin del lucro cesante, Diez 1997 58; en ma-
teria de daos corporales, Elorriaga 1995 67.
142 Es el caso italiano (Fleischer 1999 769) y francs (Le Tourneau/Cadiet 2002/03
N 653). En el derecho ingls luego de un antiguo precedente favorable (Chaplin v. Hicks,

1911, 2 KB 786), la jurisprudencia parece mostrarse ms bien reticente (Markesinis/Dea-
kin et al. 2003 198). El lucro cesante presenta una evidente analoga con la responsabilidad
por prdida de una oportunidad (el paciente muere y pudo haberse salvado si el mdico no
hubiese errado el diagnstico) y con el incremento de riesgo de un dao ya producido (la en-
fermedad pudo deberse a la exposicin a una fuente contaminante), que suelen tratarse en
sede de causalidad (infra N 246); en uno y otro caso, la valoracin de la probabilidad es
determinante al momento de establecer si hay lugar a la responsabilidad y el monto de la
indemnizacin. Sin embargo, la doctrina y la prctica jurisprudencial chilena y comparada
tienden a tratar el lucro cesante a la luz del criterio de certidumbre del dao, entendiendo
que la pregunta es alternativa: si hay suficiente certeza, es reparable por completo; si no la
hay, el dao se tiene por eventual y no da lugar a reparacin.
143 Es el caso del derecho alemn (Fleischer 1999 767).
263
23. DAO PATRIMONIAL
definir el umbral mnimo de probabilidad que separa una mera eventualidad

de una expectativa seria de ingresos futuros.
d) Con frecuencia, la jurisprudencia es muy exigente en la prueba del
lucro cesante,144 con fundamento en el requisito doctrinario de la certi-
dumbre del dao. Ese rigor resulta a veces excesivo. As se muestra en un
fallo que neg el lucro cesante a una viuda cuyo marido fallecido tena
trabajo estable, en razn de que la prdida de sustento futuro no constitu-
ye un dao cierto, mientras que en el derecho slo son reparables los
daos ciertos, es decir, aquellos que son reales y efectivos y no los mera-
mente eventuales.145
Las extremas exigencias probatorias que los tribunales chilenos impo-
nen a la prueba del lucro cesante han llevado con frecuencia a cumplir por
equivalencia con el requerimiento de justicia para con la vctima, al momen-
to de fijar el monto de la indemnizacin a ttulo de dao moral. En definiti-
va, la indemnizacin concedida a este ltimo ttulo es comprensiva implci-
144 Diez 1997 182.

145 Corte de Concepcin, 23.8.1999, RDJ, t. XCVI, sec. 4, 199, la sentencia, en cam-
bio, reconoce una suma global por concepto de dao moral; en idntico sentido, Corte de
Santiago, 11.11.1997, confirmada por la CS [cas. fondo], 16.4.1998, F. del M, 473, 324, don-
de se afirma que no puede determinarse el lucro cesante de una persona fallecida, porque
no puede preverse con algn grado de certeza los aos que habra podido vivir la occisa, lo
que es necesario para efectuar un clculo, multiplicando lo que ella perciba por una canti-
dad de aos. Asimismo se ha fallado que no existe evidencia en orden a vincular a la parte
demandada como empleadora del nombrado () durante toda su vida laboral, por cuan-
to no parece posible que la relacin de dependencia que los ligaba al momento del acci-
dente, hubiere necesariamente de perdurar de por vida (Corte de Santiago, 11.7.2000, GJ
241, 201, confirmada por la CS [cas. fondo], 16.10.2000, GJ 244, 163, publicada tambin
en F. del M. 503, 3659); que para acreditar la certidumbre del dao, debe proporcionarse
al juez antecedentes que le permitan determinar la ganancia probable dejada de percibir
por el acreedor, sin que sea suficiente, para tal fin, intentar apoyar esa pretensin en lo
que la vctima del accidente pudo percibir, por concepto de remuneraciones, durante el
resto de su vida laboral til (Corte de Santiago, 2.11.2001, GJ 257, 172); que el lucro ce-
sante es susceptible de indemnizacin, cuando el perjuicio ha consistido en la privacin de
una ganancia cierta, y no de la eventualidad de obtener ciertas sumas de dinero en el largo
tiempo, ya que es evidente que los contratos de trabajo y sus particulares condiciones se
encuentran sujetos a mltiples contingencias, que como en el caso de autos, no pueden
deducirse sobre la base de un simple clculo respecto de una hipottica sobrevida laboral
del trabajador (Corte de Santiago, 6.9.2002, confirmada por CS [cas. fondo], 8.4.2003,
F. del M. 509, 560). Tambin pueden verse Corte de Santiago, 11.11.1997, confirmada por
CS [cas. fondo], 16.4.1998, F. del M. 473, 324; CS, 14.4.1999, F. del M. 485, 503; Corte de San
Miguel, 19.7.1999, GJ 229, 153; Corte de Copiap, 6.8.1999, GJ 234, 95, publicada tambin
en F. del M. 493, 2822; Corte de Concepcin, 23.8.1999, RDJ, t. XCVI, sec. 4, 199; Corte de
Santiago, 7.9.1999, GJ 231, 135; Corte de Santiago, 28.10.1999, GJ 232, 195; Corte de Santia-
go, 10.3.2000, GJ 237, 159; CS, 30.1.2001 GJ 247, 150; Corte de Valparaso, 15.5.2001, confir-
mada por CS [cas. fondo], 9.10.2001, GJ 256, 144; Corte de San Miguel, 23.5.2001, RDJ,
t. XCVIII, sec. 3, 103; Corte de Santiago, 11.3.2002, GJ 273, 229; CS, 27.3.2002, GJ 261, 80;
Corte de Concepcin, 28.8.2002, GJ 266, 210; CS, 13.11.2002, GJ 269, 39, publicada tambin
en F. del M. 504, 3702; y Corte de Santiago, 29.8.2003, GJ 278, 282.
264
DAO
tamente de un dao patrimonial que los juzgadores no entran a valorar.146

Esa prctica provoca que la indemnizacin del dao corporal tienda a esta-
blecerse sin discernimiento separado del dao patrimonial y el moral.147
Mejor sera reconocer, por un lado, que el principio de indemnizacin total
del lucro cesante est necesariamente moderado por consideraciones pru-
denciales, que se resisten a clculos matemticos muy precisos,148 y, por otro,
separarlo conceptual y funcionalmente del dao moral.
En verdad, la mnima garanta que puede tener el demandante de que
obtendr una justa reparacin es que se consideren, por un cierto lapso
de tiempo, los ingresos que en el curso normal de los acontecimientos razona-
blemente esperaba recibir. Esta doctrina ha sido validada expresamente
por la Corte Suprema, que ha expresado que la incapacidad laboral da
lugar a un lucro cesante, estimado como la disminucin de ganancia ()
que, de acuerdo al curso normal de las cosas habra obtenido con el des-
empeo de su oficio, de no mediar el hecho del accidente.149 Ese criterio
fue seguido desde temprano por los tribunales chilenos.150
146
Vanse, por ejemplo, Corte de Santiago, 2.11.2001, GJ 257, 172 ($ 30 millones para
un trabajador totalmente invlido a causa de un accidente laboral, sin que se diera lugar al
lucro cesante); Corte de Santiago, 17.4.2002, RDJ, t. XCIX, sec. 2, 31, publicada tambin
en GJ 262, 81 ($ 50 millones para dos vctimas de lesiones graves en el accidente de un
helicptero, luego de desechar la prueba del lucro cesante); Corte de Concepcin, 28.8.2002,
GJ 266, 210 ($ 35 millones por dao moral por prdida de antebrazo luego de no dar por
acreditado el lucro cesante); Corte de Antofagasta, 13.12.2002, GJ 270, 183 ($ 50 millones
para la cnyuge y dos hijos de un trabajador muerto en un accidente laboral, luego de dese-
char la prueba del lucro cesante); Corte de Santiago, 1.7.2003, GJ 277, 149 ($ 50 millones
por concepto de dao moral con consideracin de que la vctima qued impedida de tra-
bajar). Sobre la materia, vase tambin Elorriaga 1995 73.
147
Un riguroso estudio estadstico de sentencias ejecutoriadas condenatorias por da-
os derivados de la muerte de una persona en el perodo 1986-2004 muestra que en el 94%
de los casos se reconoci dao moral y slo en el 2% se dio lugar a lucro cesante (Rubio
2005 N 28); en circunstancias de que la mayora de las vctimas eran personas de sexo mas-
culino en edad laboral, la autora asume que las exorbitantes exigencias probatorias expli-
can este resultado por completo contrario a la experiencia (dem 36).
148
As, las conclusiones de Cane/Atiyah 1999 131 respecto de la indemnizacin de per-
juicios futuros que se siguen del dao corporal, lo que entienden que no debe llevar a una
revisin de las cantidades efectivamente reconocidas, porque, en la prctica, i) el dao mo-
ral usualmente se suma a los perjuicios patrimoniales formando una suma global significa-
tiva; ii) existen diversos mecanismos sociales que llevan a una doble indemnizacin; y iii)
no es posible inyectar ms dinero en el sistema de responsabilidad civil, en circunstancias
que una proporcin mayor de accidentes de efectos similares no estn cubiertos por este
sistema de reparacin (dem 134).
149
CS, 28.5.2002, GJ 263, 170. Vase tambin CS, 23.5.1977, RDJ, t. LXXIV, sec. 4, 281;
Corte de Santiago, 9.6.1999, RDJ, t. XCVI, sec. 2, 46; y Corte de Santiago, 22.4.2003, GJ
274, 281, que sostiene que es indudable que despus de ocurrido el hecho, y no obstante
los subsidios percibidos por el actor, ste vio considerablemente reducidos los ingresos que
lograba en perodo de actividad.
150
CS, 25.10.1904, RDJ, t. II, sec. 1, 141, que estim acreditado el lucro cesante de una
madre viuda por la muerte de su hijo estudiante que haba sido admitido por sus mritos en
la Escuela Militar. En el sentido inverso, se ha estimado que es improductivo un egresado
265
23. DAO PATRIMONIAL
En el extremo de la incertidumbre, los tribunales han objetivado el

umbral ms elemental del lucro cesante que se sigue del dao corporal
mediante la tcnica razonable de fijar la base de la indemnizacin, a falta
de otra prueba suficiente, en el salario mnimo u otro parmetro semejan-
te.151 Se volver sobre la materia al tratar los efectos patrimoniales del dao
corporal (infra N 181).
e) Con las calificaciones precedentes, el peso de la prueba recae sobre
el demandante, porque el dao, as como los dems hechos que determi-
nan el nacimiento de la obligacin indemnizatoria, deben ser probados
por quien la alega, de conformidad con la regla general del artculo 1698.
171. Neutralidad en la determinacin del dao patrimonial. a) Atendidos

los principios de la reparacin integral y de la determinacin en concreto
de los perjuicios, la estimacin del dao patrimonial slo es posible sobre
la base de partidas precisas de perjuicios y no de estimaciones en abstracto,
que no correspondan a los perjuicios concretos sufridos por la vctima.152
Ello no impide la prueba mediante presunciones, que, como se ha visto,
resultan usualmente inevitables respecto del lucro cesante; sin embargo,
tambin ellas deben ser construidas sobre la base de razonamientos expl-
citos, que cumplan con los requisitos formales de argumentacin de los
artculos 1712 del Cdigo Civil y 426 del Cdigo de Procedimiento Civil;
de lo contrario, la sentencia no cumple con la exigencia del artculo 170
N 4 de ese ordenamiento y es susceptible de ser anulada por va de casa-
cin en la forma (artculo 768 N 5).
b) En principio, la indemnizacin slo atiende al dao sufrido por la vcti-
ma y es ciega a la condicin de las partes y a la gravedad del ilcito. Desde un
punto de vista estrictamente lgico, es necesario separar la culpa y el dao
como condiciones de la obligacin indemnizatoria. En virtud del principio de
reparacin integral del dao patrimonial, la indemnizacin considera objetiva-
mente los perjuicios sufridos por la vctima, con prescindencia de la gravedad de la
culpa del autor del dao. En la medida que la indemnizacin debe poner al
demandante en la condicin en que se encontrara si no hubiese sufrido el
dao, se tiene que considerar el dao efectivamente sufrido, que depende
de ingeniera prximo a titularse (Corte de Concepcin, 27.5.1964, Rev. Concepcin 136, 1966,
85); la idea ha sido expresada en un fallo conceptualmente preciso, que alude a que el lucro
cesante exige que los ingresos o utilidades sean probables y no simplemente posibles (Cor-
te de Concepcin, 28.8.2002, GJ 266, 210). Sobre la imposibilidad de probar la prdida de
ingresos de un estudiante de derecho accidentado, CS, 14.4.1999, F. del M. 485, 503.
151 Corte Presidente Aguirre Cerda, 14.3.1988, RDJ, t. LXXXV, sec. 4, 26; un fallo de
la Corte de Punta Arenas estima ese umbral en la base de clculo del subsidio de cesanta
(Corte de Punta Arenas, 7.4.1993, rol N 7.263, con comentario favorable R. Domnguez .
y R. Domnguez B., en Rev. Concepcin 192, 1992, 214). No se puede acusar a las cortes de
discrecionalidad, porque parecen haber optado por un baremo mnimo inobjetable.
266
DAO
naturalmente de las condiciones de vida de la vctima (no es lo mismo chocar

un auto nuevo y valioso que otro viejo y en mal estado).153
Sin embargo, en la prctica los estndares de la reparacin suelen te-
ner una cierta generalidad. As, por ejemplo, en el caso del costo de recu-
peracin de quien ha sufrido lesiones corporales, no es razonable flexibilizar
el estndar hasta llegar al cuidado clnico a que puede aspirar una vctima
de gran fortuna. La reparacin debe observar ciertos estndares ms o
menos generales, porque no se puede exigir que el demandado financie
tratamientos especialmente inusuales y costosos (infra N 182).
e. Daos a las cosas corporales
172. Aplicacin prctica del principio de reparacin integral del dao a co-
sas corporales. a) El choque de automviles ms usual muestra los diversos
conceptos por los que se pueden producir daos patrimoniales con ocasin
del dao a una cosa. Si se atribuyen al responsable los costos de la repara-
cin del auto chocado, la indemnizacin hace posible la restitucin en naturaleza:
el responsable se hace cargo de los gastos necesarios para que el auto del
demandante sea repuesto al estado ms cercano al que tena antes del acci-
dente (supra N 163). Pero existe otra medida para el mismo dao: el perjui-
cio puede ser medido como la diferencia de valor del auto antes y despus
del accidente. En este caso, la estimacin del dao es puramente patrimonial y
la indemnizacin tiene por nico objeto comparar los dos valores; la avalua-
cin del dao es contable, esto es, patrimonial en sentido estricto.
b) Al dao sufrido por la cosa suelen agregarse otros daos conexos, que
tienen efectos patrimoniales. Ante todo, aunque haya sido perfectamente re-
parado (de modo que su valor de uso sea idntico), suele ocurrir que por el
hecho de ser chocado y luego reparado tenga un valor comercial inferior al
que tena antes del accidente, de modo que debe ser contabilizado a menor
valor. Por otra parte, mientras se efectuaba la reparacin, el demandante no
pudo disfrutar del valor de uso del automvil. Asimismo, puede ocurrir que el
demandante sufra un dao en razn de la destruccin o deterioro de una cosa
de que goza a ttulo personal (como arrendatario, por ejemplo). Ms extremo
es el caso de la cosa que el demandante estaba adquiriendo por medio de un
contrato de leasing, en cuyo caso puede ocurrir que pierda la opcin de adqui-
rirlo a un bajo precio al finalizar el perodo de financiamiento (infra N 175
b). Todos esos efectos patrimoniales forman parte del dao reparable en vir-
tud del principio de la reparacin integral del dao patrimonial.154

154 La mayor dificultad de apreciacin del dao se produce cuando concurren pretensiones
del propietario con un tercero que tiene un derecho real (usufructo, por ejemplo) o tiene un
derecho personal de uso, porque la valoracin no debe jams llevar a una doble indemnizacin
de un mismo dao. En tal caso, es determinante distinguir cules perjuicios pertenecen a cada
uno de los actores, lo que eventualmente supone incluir en el anlisis las reglas contractuales que
suelen desplazar el riesgo hacia el propietario (vanse, por ejemplo, artculos 1950 N 1 y 2000).
267
23. DAO PATRIMONIAL
Slo quedan exceptuados ciertos daos que los usos excluyen de la

indemnizacin, por tenerse por inconmensurables o no significativos, como
ocurre con el tiempo que el demandante debe dedicar a la restitucin
patrimonial al estado anterior al accidente. Por el contrario, es usual en el
derecho comparado que los costos profesionales (abogados, tasadores) for-
men parte de los daos reparables.155
173. Acciones que pueden surgir del dao a cosas corporales. a) Como se
ha mostrado en el caso introductorio, el dao a las cosas corporales da
lugar a acciones indemnizatorias que persiguen dos fines diferentes. Ante
todo, el demandante puede pretender que se repare la cosa daada o que
se le reponga con una cosa equivalente a la destruida (restitucin en natura-
leza); pero tambin puede perseguir que se le indemnice la diferencia pa-
trimonial que supone el deterioro o la destruccin de la cosa (indemnizacin
reparatoria). En nuestra tradicin jurdica no es discutido que quien sufre
un dao injusto tiene una accin en naturaleza y una accin propiamente
indemnizatoria.156 Ambas tienen por antecedente el mismo dao, pero sus
finalidades son diferentes.
b) La accin dirigida a la restauracin de la cosa daada o a la sustitu-
cin de la destruida tiene por fin reparar en naturaleza el dao causado. La
indemnizacin debe ser suficiente para que el demandante obtenga una
cosa equivalente a la que tena, sea mediante la reparacin de la daada o
mediante el reemplazo de la destruida. Por eso, la medida de la indemni-
zacin es el costo de reparacin o de adquisicin de una cosa con caracte-
rsticas semejantes.
La accin que persigue la indemnizacin del dao estrictamente patrimonial
tiene por fin reparar la prdida neta de valor. En este caso la indemniza-
cin se calcula comparando el valor de la cosa antes y despus del acciden-
te; se trata de un clculo contable fundado en estimaciones. Entre ese
valor venal de la cosa reparada (precio de venta) y el de reposicin (pre-
cio de adquisicin) suele haber una diferencia, de modo que, ya por ese
concepto, la opcin entre una u otra pretensin indemnizatoria no es in-
diferente a efectos del monto de la indemnizacin.
155 Palandt/Heinrichs 249 38; la inclusin de estos costos como dao se justifica por-
que son gastos significativos (dao emergente) y, adems, su reparacin es un fuerte incen-
tivo para no litigar de mala fe.
156 Alessandri 1943 535, Viney/Jourdain 2001 58. En el derecho alemn, en la medida
que la restitucin en naturaleza sea posible, el actor dispone slo de esa accin; sin embar-
go, en la prctica, ella se expresa en la suma de dinero que pone al demandante en situa-
cin de cubrir los costos de reposicin o reparacin (BGB, 249 a 251). Por el contrario,
en el common law, por regla general, no se dispone de acciones en naturaleza, ni siquiera en
materia contractual, de modo que lo usual es que se reconozca una indemnizacin por la
diferencia de valor patrimonial; pero la regla no es absoluta y parece extenderse la accin
que tiene por objeto indemnizar el costo de reposicin de la cosa, llamado cost of cure (Bu-
rrows 1994 156, respecto de daos a la propiedad inmueble; dem 160, respecto de otro
tipo de cosas). En particular, sobre la accin de reparacin en naturaleza, infra 57.
268
DAO
c) En principio, la accin para obtener la restitucin a la situacin

anterior al hecho del responsable es independiente del dao patrimonial
contable que el demandante haya sufrido. En el extremo, puede ocurrir
que la destruccin de una cosa no disminuya el patrimonio de su propieta-
rio, como sera el caso si se quema una edificacin deshabitada en un
terreno destinado a la construccin de un nuevo edificio. En principio, la
reparacin en naturaleza no est sujeta a limitaciones, de modo que en tal
caso el actor puede reclamar que se le indemnice el costo de restitucin
de las construcciones, a menos que la accin sea tenida por abusiva, de
acuerdo con los principios aplicables (infra 48).
d) Es interesante recalcar que en el derecho chileno de las obligacio-
nes se reconoce como regla general que la base de la indemnizacin est
dada por el precio de la cosa destruida. As se infiere de la norma, usual-
mente desatendida, del artculo 1672, que establece que en caso de des-
truccin de la cosa imputable a culpa del deudor, este est obligado al
precio de la cosa y a indemnizar al acreedor. En mi opinin, debe enten-
derse que esta regla establece un principio en materia de determinacin
del dao, en cuya virtud la indemnizacin por destruccin de cosas corpo-
rales no puede ser inferior a su valor de mercado.
Sin embargo, en el derecho comparado se han desarrollado correcti-
vos para evitar el abuso en casos como el referido; en circunstancias que
los principios relevantes son los mismos, debe entenderse que tambin
son aplicables en el derecho chileno (infra N 660).
174. Tipos de daos a las cosas: deterioro y destruccin. a) La distincin

entre el deterioro y la destruccin de la cosa tiene efectos prcticos. El
deterioro da lugar a una pretensin en dinero equivalente al costo de la
reparacin (restitucin) o al menor valor que tiene la cosa luego del dao
(reparacin de la prdida patrimonial). En el caso de la destruccin, la
indemnizacin es equivalente al costo de reposicin (si se pretende resti-
tucin) o al valor venal que tena la cosa (si la pretensin tiene por objeto
la prdida patrimonial neta).
b) La distincin entre la reparacin y la destruccin suele ser pacfica,
pero puede ocurrir que el demandante estime que la cosa debe tenerse por
destruida a pesar de que podra ser reparada. La doctrina ha distinguido
tres grupos de razones para que se pueda hablar de destruccin:157
El caso ms obvio se presenta cuando el dao es tan severo que es
tcnicamente imposible la reparacin (dao total en sentido estricto).
Tambin puede ocurrir que la reparacin sea tan cara y desproporcio-
nadamente mayor respecto del valor de reposicin, que la cosa se tiene por
destruida, a pesar del inters del demandante de que sea reparada en espe-
cie (dao total en sentido econmico). Aunque en principio se reconozca a la
157 Los grupos de casos son anlogos en los diversos sistemas jurdicos y concuerdan
con las buenas prcticas en materia de seguros; la tipologa que aqu se sigue es la de Medi-
cus 2002 289, que me ha parecido especialmente clara.
269
23. DAO PATRIMONIAL
vctima el derecho a exigir la reparacin de la cosa especfica de su propie-

dad, esa pretensin puede ser abusiva, lo que ha llevado a que esta imposi-
bilidad econmica sea en general reconocida en el derecho comparado.158
En general, existen dos criterios para apreciar si la reparacin ms
costosa que la reposicin es exigible al responsable. Ante todo, se suele
calificar el motivo de la pretensin del demandante, de modo que si existe
una justificacin razonable para exigir la reparacin, que descarte el mero
capricho o el abuso, se entiende que se ejerce un derecho legtimo;159 as,
se suele entender que el afecto por un animal puede ser una justificacin
especialmente fuerte para exigir un tratamiento veterinario que le salve la
vida, aunque exceda en mucho el precio de otro animal de la misma raza.160
El segundo criterio restrictivo, que parece ms general, es que no haya
una diferencia exorbitante entre el costo de reparacin y de reposicin: ante
un exceso sustancial, el inters por una genuina reparacin en naturaleza
(esto es, que la cosa sea reparada), cede frente al inters legtimo del
demandado de que la indemnizacin guarde alguna relacin objetiva de
valor con el dao.161
Finalmente puede ocurrir que la reparacin sea tcnica y econmica-
mente posible, pero que no resulte exigible a la vctima que se contente
con la cosa reparada, de modo que la indemnizacin deba comprender el
costo de reposicin (dao total impropio). Es el caso del auto recin salido
158 Un desarrollo de esta idea desde la perspectiva del abuso de derecho en infra N 447.
159 En la jurisprudencia francesa existen opiniones divergentes entre las diversas juris-
dicciones acerca de si hay accin por el costo de reparacin de la cosa daada si este exce-
de al valor de reposicin; igual divergencia existe en la doctrina, pero se ha delineado una
posicin en el sentido de que la decisin del demandante de exigir la reparacin slo debe
ser reconocida cuando est especialmente justificada (Viney/Jourdain 2001 187). En el de-
recho ingls se reconoce como legtimo el inters de reparar la cosa cuando es difcil en-
contrar un bien que lo reemplace; as, por ejemplo, en el caso de un barco que tena un
especial equipamiento, de modo que no era fcil hacerse de una embarcacin equivalente
(Burrows 1994 163).
160 En el derecho alemn existe una regla expresa en orden a que se puede reclamar
el costo de tratamiento veterinario de un animal, aunque sea sustancialmente superior al

precio de reposicin (BGB, 251 II). En el derecho ingls se dio lugar a la accin del pro-
pietario de un auto chocado para que se le indemnizara el costo de reparacin, a pesar de
que exceda en un 50% el valor de sustitucin, en atencin a que el demandante le haba
dedicado por largo tiempo un cuidado especial e incluso le tena un apodo (Burrows 1994
162). Aunque el dao moral por la muerte de animales no sea en general reconocido (in-
fra N 232), el derecho se apiada (con el propietario) al momento en que se trata de salvar-
le la vida, aunque el costo del tratamiento exceda su costo de reposicin.
161 El BGB, 251 II, autoriza pasar por alto la reparacin en naturaleza cuando ella
slo se puede materializar a un costo desproporcionado; una regla semejante en el Cd.

ital., artculo 2058 II. La jurisprudencia alemana estima que resulta desproporcionada una
diferencia de ms del 30% entre el costo de reparacin de un vehculo motorizado y el cos-
to de su sustitucin; tratndose de otras cosas, se atiende a la legitimidad del inters; los
tribunales espaoles han estimado que es excesiva una desproporcin parecida (Palandt/
Heinrichs 249 23, 251 3; Vicente en Reglero 2002 a 220).
270
DAO
de fbrica que es chocado por hecho imputable a un tercero, en cuyo caso

se estima legtimo el inters del dueo de tener un auto nuevo.162
c) En cualquiera de los casos anteriores, el obligado a pagar el valor de
reemplazo de la cosa deteriorada tiene derecho a que esta le sea transferi-
da, porque de lo contrario habra un enriquecimiento (y un empobreci-
miento) injusto. Por otro lado, tampoco es justo que el demandado tenga
derecho a exigir que la vctima del accidente quede en poder de la cosa
que se tiene por destruida, y que el valor residual se deduzca de la indem-
nizacin, porque eso significara que la vctima del accidente asume el
riesgo y la carga de enajenarla.163
175. Criterios para indemnizar el valor de la cosa destruida. a) La indem-

nizacin por la destruccin de una cosa slo cumple su funcin restituto-
ria en la medida que permita al demandante adquirir una cosa de igual
valor econmico. Esta regla es coherente con el principio de nuestro siste-
ma de responsabilidad por dao a las cosas que establece el precio, esto
es, el valor de reposicin, como base para la indemnizacin de una cosa
destruida.164 Para estimar el valor de reposicin de la cosa debe tomarse
como punto de partida su costo de adquisicin a un comerciante serio,
que comercie cosas como la destruida (por ejemplo, un comerciante co-
nocido de autos usados).
b) Aunque usualmente la prdida de la cosa est asegurada, plantea parti-
culares dificultades la reparacin del dao causado a quien est adquiriendo
la cosa destruida mediante un leasing. En la relacin interna del tenedor de la
cosa con la empresa de leasing, el valor de reposicin del automvil o de la
otra cosa que se tenga bajo ese rgimen contractual debe ir en beneficio del
titular del derecho de opcin en proporcin al valor ya pagado mediante los
cnones peridicos; la solucin inversa radicara el dao en el tenedor de la
cosa, lucrndose injustamente la empresa de leasing. La prdida de beneficios
tributarios que la destruccin de la cosa pueda irrogar al titular de la opcin,
es tambin un dao atribuible al hecho del demandado y debe ser indemniza-
do de conformidad con el principio de reparacin integral.165
162 Un margen entre 1.000 y 3.000 kilmetros recorridos es aceptado por la jurispru-
dencia alemana para dar lugar a un dao total impropio (Medicus 2002 290).
163 Viney/Jourdain 2001 188; para el derecho chileno, Alessandri 1943 554 y Diez 1997 171,
con jurisprudencia que asume que el valor residual de la cosa debe ser deducido de la indem-
nizacin (en vez de establecerse el deber de transferirla en compensacin al demandado).
164 En nuestro sistema jurdico, la accin que tiene por objeto que el responsable restituya
al afectado a la situacin de hecho anterior al accidente, tiene por objeto una obligacin de
hacer, que se puede ejecutar indistintamente mediante apremio, indemnizacin o autorizacin
al acreedor para que haga ejecutar lo debido por cuenta del deudor (artculo 1553); la indem-
nizacin equivalente al costo de reparacin o de reemplazo es del todo coherente con esta lti-
ma opcin que la regla reconoce al actor; vase Corte de Valparaso, 18.6.1976, en Rev. de
Ciencias Jurdicas de Valparaso 5, 1975, 35 (referido por R. Domnguez . y R. Domnguez B.
en com. a Corte de Punta Arenas, 7.4.1993, rol N 7.263, en Rev. Concepcin 192, 1992, 214).
271
23. DAO PATRIMONIAL
176. Criterios para determinar la indemnizacin del costo de reparacin.

a) La indemnizacin de los costos de reparacin tiene dos posibles bases
de clculo: la primera corresponde a los gastos de reparacin efectivos; la
segunda, a los gastos estimados. En circunstancias que la vctima tiene la
carga de actuar en trminos que no graven innecesariamente al responsa-
ble, la indemnizacin slo cubre los gastos en que habra incurrido una
persona que piensa y acta razonablemente. Por eso, a menos que el de-
mandado acepte la factura de costos presentada por el demandante, ser
necesaria una estimacin de ese valor de acuerdo con las reglas generales
que rigen la prueba. El principio de avaluacin considerar el costo medio
necesario para restituir la cosa a su estado anterior, atendiendo a la manera
como actuara esa persona razonable en consideracin a la naturaleza,
antigedad y estado del bien deteriorado.166
b) El costo de reparacin medio y necesario debe ser indemnizado,
aunque el demandante realice la reparacin por s mismo; si bien la in-
demnizacin se calcula sobre la base del costo de reparacin, el deman-
dante no est obligado a destinar su monto al fin preciso de efectuar la
reparacin, porque se trata de una obligacin de dinero y este sirve a fines
esencialmente sustituibles.167
177. Menor o mayor valor comercial de la cosa luego de reparada. a) Es

usual que la reparacin de la cosa daada restituya al demandante en el
valor de uso que ella tena antes del hecho del demandado. Sin embargo,
especialmente si el dao ha sido significativo, la cosa suele tener despus
de la reparacin un valor comercial inferior al que tena antes de ser daada.
Es cierto que este menor valor slo se actualiza si el dueo la vende (y lo
ms probable es que la diferencia vaya disminuyendo a medida que la cosa
se deprecie por el uso y el tiempo); sin embargo, se trata de un dao
patrimonial conexo, porque, el activo del patrimonio representado por la
cosa reparada pesa menos que cuando estaba intacta. Por eso, este menor
valor es una forma de dao emergente y se acepta que sea indemnizado.168
La doctrina y jurisprudencia chilenas son constantes en reconocer como
indemnizable este menor valor.169
166 As la jurisprudencia francesa (Viney/Jourdain 2001 187). En el caso de los auto-

mviles la jurisprudencia alemana ha estimado que el valor est dado por un taller especia-
lizado en la marca (Palandt/Heinrichs 249 14); esa regla debe ser moderada tratndose
de automviles y de otras cosas antiguas, segn los usos pblicos y notorios, que muestran
que en tales casos las reparaciones son encargadas a talleres no especializados.
168 Medicus 2002 293, Viney/Jourdain 2001 191.
169 Alessandri 1943 550; ejemplos jurisprudenciales del principio en Corte de Santia-
go, 12.8.1943, RDJ, t. XL, sec. 2, 33; Corte de Santiago, 27.5.1993, RDJ, t. XC, sec. 4, 106;
Corte Presidente Aguirre Cerda, 29.9.1995, RDJ, t. XCII, sec. 2, 125; Corte de Santiago,
7.9.1999, GJ 231, 135; CS, 2.5.2002 RDJ, t. XCIX, sec. 1, 67; en contra, puede verse Corte
de San Miguel, 19.7.1999, GJ 229, 153.
272
DAO
b) Pero tambin se puede presentar la hiptesis inversa, en que la cosa

aumenta de valor luego de la reparacin.170 Es el caso del auto al que se le
debe cambiar un motor desgastado por uno nuevo (o ms nuevo), de la
mquina industrial que queda tecnolgicamente actualizada luego de la
reparacin y, muy especialmente, del edificio refaccionado o reconstruido
luego de un incendio del que es responsable un tercero.
A diferencia de lo que ocurre con el menor valor comercial, existen serias
dudas en la doctrina y jurisprudencia comparadas acerca de si la indemniza-
cin debe ser disminuida por este concepto. En favor de la deduccin del
mayor valor, se puede argumentar que habra un enriquecimiento injusto,
porque el demandante, a costa del demandado, recibira ms que el dao
efectivamente sufrido. Sin embargo, ese mayor valor tiene por causa determi-
nante el hecho del autor del dao y es una consecuencia necesaria de ese
hecho, por el cual debe responder. A ello se agrega que puede resultar inexigi-
ble respecto de la vctima imponerle que financie ese mayor valor como condi-
cin para continuar usando la cosa daada; puede resultar inicuo, por ejemplo,
que el demandante fuera puesto en la situacin de vender la cosa para poder
enfrentar el costo del mayor valor que esta adquiere a consecuencia de la
reparacin. Por eso, en el derecho comparado se suele reconocer ese derecho
de deduccin por el mayor valor que tenga la cosa reparada o repuesta slo
cuando de la sustitucin se sigue un beneficio econmico real y demostrable,
pero teniendo siempre en consideracin que el demandante no se vea en la
situacin forzosa de incurrir en un gasto que no se le puede equitativamente
exigir;171 alternativamente, se rechaza toda compensacin por el mayor valor.172
178. Otros gastos conexos. La indemnizacin completa de los costos de

reparacin comprende los gastos conexos, tales como los presupuestos de
reparacin (en la medida que sean remunerados), los informes de tasado-
res y el impuesto al valor agregado que se cargue por el taller de reparacin
o por el comerciante que vende la cosa que se adquiera en reemplazo de la
destruida, en la medida que deba ser efectivamente soportado por el de-
mandante.173 En otros sistemas jurdicos el costo medio real de la defensa
judicial tambin es incluido entre los componentes del dao emergente.
170 Un anlisis general del efecto de los beneficios laterales que son consecuencia del
hecho que genera la responsabilidad en infra 58 g.

171 As lo ha resuelto la jurisprudencia alemana a falta de norma que resuelva la mate-
ria; por ejemplo, generalmente se reconoce la deduccin en el caso de una edificacin que
evidentemente requera reparaciones (Ktz 1991 174, Palandt/Heinrichs 249 146) o cuan-
do el demandante va a obtener un beneficio econmico de la mejora, como sera el caso
de una mquina nueva que agrega eficiencia a la operacin (Lange 1990 289). En el mis-
mo sentido, comentando jurisprudencia inglesa que ha negado la deduccin porque no se
haba acreditado beneficio, Burrows 1994 121.
172 Es el caso del derecho francs (Viney/Jourdain 2001 191).
173 Ese no es el caso si el propietario del bien daado es un empresario que tiene crditos
suficientes para compensar el impuesto que pague por los servicios de reparacin y por las pie-
zas o materiales empleados (DL 825/1974 sobre impuesto a las ventas y servicios, artculo 23).
273
23. DAO PATRIMONIAL
179. Reparacin del valor de uso perdido. a) Mientras dura la reparacin

de la cosa deteriorada o se adquiere una de reemplazo, la persona daada
se ve privada de ella para su uso personal o lucrativo. Si la cosa estaba
destinada a un uso econmico, el dao es un lucro cesante que se rige por
las reglas generales. Pero si la cosa tiene un destino de uso personal surge
la pregunta acerca de las condiciones en que es reparable.
b) A falta del automvil o de otra cosa de uso personal, el actor puede
haber obtenido una cosa sustitutiva mediante un arrendamiento. En gene-
ral, se acepta que el arrendamiento de una cosa razonablemente semejan-
te a la daada o destruida da lugar a una reparacin. Donde comienzan
las dificultades, sin embargo, es al momento de valorar ese arrendamien-
to. El costo del arrendamiento de un auto tiene diversos componentes que
no se relacionan con el valor neto de uso que tiene el bien: est incluida la
depreciacin y el costo de mantenimiento, que son valores que se ahorra
quien arrienda. Es razonable y justo, entonces, que a efectos de determi-
nar la indemnizacin se deduzcan del costo del arrendamiento estos com-
ponentes, de manera de depurar la cifra que corresponde exactamente al
valor de uso del que ha sido privado el demandante.174
Ms discutible es la situacin si la vctima del dao no ha arrendado
una cosa en sustitucin de la que est daada o destruida.175 Una razn de
justicia parece indicar que no debe quedar en peor condicin que quien
ha incurrido en gastos de arriendo. Por eso, resulta correcto considerar
reparable el uso frustrado de la cosa, al menos cuando la carga efectiva
que la privacin ha representado sea significativa para la persona que su-
fri el dao.
c) Con todo, si se atiende a que los tribunales chilenos suelen recono-
cer, con razn, un inters por la deuda indemnizatoria del dao patrimo-
nial entre la fecha del dao o de la demanda y la de pago efectivo (infra
N 670), debe tenerse presente el riesgo de que la reparacin por el uso
frustrado envuelva una doble indemnizacin: si, por un lado, se indemni-
za la prdida temporal del uso de la cosa y, por otro, se reconoce un inte-
rs por el valor de los perjuicios, se est reparando, a la vez, el valor de uso
de la cosa y del dinero que representa al menos parte del valor de esa
misma cosa. Para evitarse estas dificultades, a falta de prueba del lucro
cesante (prdida de ingresos) o de un dao emergente (costo de arrenda-
174 Es el caso del derecho francs y alemn, donde se entiende que deben ser des-
contados los valores que el demandante se ahorra, como la depreciacin y los gastos de
mantencin (Viney/Jourdain 2001 197, Medicus 2002 294). En general, se tiene por ra-
zonable una deduccin por esos conceptos de aproximadamente un 30% del costo del
arrendamiento.
175 Las dudas se plantean especialmente en sistemas jurdicos donde est limitada la
reparacin del dao moral, de modo que es esencial caracterizar el dao como patrimo-
nial a efectos de que resulte reparable; en general, se ha discutido que el mero uso perso-
nal tenga un carcter comerciable, que justifique la reparacin (Lange 1990 252, Burrows
1994 164).
274
DAO
miento), slo debiera reconocerse un inters calculado sobre el valor total

de la cosa mientras dura la privacin del uso.176
180. Indemnizacin si la reparacin o restitucin son imposibles. Tratn-

dose de bienes nicos, que no pueden ser reparados ni sustituidos por
otros equivalentes, es imposible la restitucin en naturaleza a la situacin
de hecho anterior al dao. Es el caso de la muerte de un caballo de carre-
ras o de la destruccin de un cuadro familiar o de una pieza rara de colec-
cin: no se puede satisfacer el inters de la vctima de que su patrimonio
mantenga la misma integridad material (esto es, que est compuesto por
las mismas cosas). En atencin a que el reemplazo de la cosa no es posible,
slo cabe indemnizar la disminucin patrimonial que se ha sufrido. La
indemnizacin comprende en este caso el valor venal de la cosa perdida
(esto es, el que ella tena a la poca del dao).
f. Efectos patrimoniales del dao corporal
181. Perjuicios que se siguen del dao corporal. El dao corporal puede
acarrear un amplio conjunto de consecuencias daosas, que incluso se
pueden extender a terceros distintos a la vctima directa (dao reflejo). La
consecuencia ms inmediata del dao corporal es la prdida de bienes
personales no patrimoniales, como son la vida, la salud, la integridad fsi-
ca, el bienestar psicolgico y el desarrollo espiritual y sensitivo de la perso-
nalidad. 177 De esos mismos daos se pueden derivar consecuencias
patrimoniales, adems de las morales. En esta seccin se analizarn los
efectos patrimoniales que se siguen para la vctima directa del accidente.
Las consecuencias extrapatrimoniales sern analizadas en infra 24; el dao
reflejo o por repercusin patrimonial o moral en infra 25.
182. Gastos de curacin y cuidado. a) El dao corporal reclama la restitu-

cin, dentro de lo posible, de la salud o integridad de la vctima. Los
gastos necesarios para la supresin o disminucin de los efectos dainos
son asimilables a una reparacin en naturaleza. En razn de su derecho a
la integridad fsica y psquica, la vctima tiene la facultad de exigir que el
responsable asuma los gastos mdicos, quirrgicos, de laboratorios, farma-
cuticos, de enfermera y, en general, todos los conducentes a su restable-
cimiento.
b) El principal problema que plantean estos gastos se expresa en el
riesgo de que se expandan ms all de lo razonable. Ello vale especialmen-
176 As ocurre en el derecho ingls (Burrows 1994 165). La frmula es correcta en la
medida que el inters se calcule sobre el valor total de la cosa, aunque se trate de una cosa
meramente deteriorada, pues ese es el capital que transitoriamente est inmovilizado por
el hecho del demandado.
177 Larenz 1987 506.
275
23. DAO PATRIMONIAL
te cuando el riesgo est asegurado, porque entonces existe la inclinacin a

pensar que los recursos son ilimitados (imponindose, sin embargo, un
costo injustificado al conjunto de quienes lo financian).178
Por cierto que se pueden evitar algunas molestias a la vctima de un
atropello si pasa el invierno en un lugar de descanso con un clima templa-
do, pero ello excede lo que ordinariamente se tiene por cuidado necesa-
rio. Lo mismo se aplica a la intensidad y calidad del tratamiento requerido:
el sistema de responsabilidad civil no puede soportar el financiamiento de
tratamientos inusuales o particularmente costosos (en el extremo, no es
un gasto indemnizable una intervencin quirrgica en el extranjero, en la
mejor clnica disponible).
Los costos de salud pueden aumentar exponencialmente, aunque se
trate de tratamientos cuyas ventajas marginales son relativamente insignifi-
cantes, de modo que su reparacin debe tener lmites que sean razonables
de acuerdo a un estndar generalizado de buen cuidado.179 Las preguntas
se plantean respecto de los lmites de lo razonable: en otras jurisdicciones
se ha estimado que es razonable recurrir a un establecimiento privado de
salud, que no sea particularmente dispendioso, aunque exista disponible
un servicio pblico de costo menor.180 Pero la apreciacin est necesaria-
mente determinada por las prcticas curativas usuales y por la riqueza rela-
tiva de la sociedad en que la regla se aplica.
c) Los gastos derivados del dao corporal pueden prolongarse ms all
del juicio indemnizatorio. Es el caso del costo de medicamentos, atencin
mdica y cuidado personal y, en general, de las expensas necesarias para
cubrir las necesidades adicionales que se siguen de las lesiones. En la me-
dida que se trata de daos objetivamente imputables al hecho del respon-
sable, deben ser incluidos en la indemnizacin. Los problemas de deter-
minacin de los gastos futuros surgen al momento de incorporar previsiones
acerca de su duracin y su monto. El problema se reduce si son asignados
como una suma peridica, en cuyo caso se plantean las preguntas que se
tratarn a propsito de la reparacin en esa forma de ingresos futuros
(infra N 186).
d) Los costos de cuidado personal deben ser indemnizados aunque
ste sea asumido por el cnyuge, algn pariente u otra persona que acta
en consideracin personal de la vctima. No se trata de un beneficio que
sea otorgado al autor del dao, de modo que la gratuidad no puede ceder
en su favor. En tal caso, la indemnizacin debe comprender el costo ordi-
nario de cuidado por un tercero.181
178 Cane/Atiyah 1999 204.

179 En la materia existe expandido acuerdo en el derecho comparado: Vicente 1994
100, Deutsch/Ahrens 2002 201, Burrows 1994 192, Epstein 1999 442.
180 As, en Espaa (Vicente 1994 102) y en el Reino Unido (Burrows 1994 193).
181 En verdad, la indemnizacin en tales casos puede ser fuente de retribucin de
la persona que presta el cuidado (Burrows 1994 193, con discusin de jurisprudencia
inglesa).
276
DAO
183. Prdida de ingresos. a) La prdida de ingresos corresponde al lucro

cesante que se sigue del dao corporal. El objeto de la reparacin no es propia-
mente la prdida de la capacidad de trabajo o de generacin de ingresos,
sino la expectativa objetiva de ingresos futuros que la persona lesionada
tena al momento del accidente.182
La indemnizacin comprende los ingresos netos que la vctima deja de
percibir183 y su determinacin se efecta en concreto, atendiendo a las
calidades de la vctima (incluidas su edad y estado de salud).184 As y todo,
esta determinacin supone asumir lo que habra de ocurrir en el futuro
de no haber ocurrido el accidente, lo que exige una mirada objetiva hacia
el curso ordinario de los acontecimientos (supra N 166). Por eso, la deter-
minacin de los ingresos futuros ser tan concreta como pueda serlo (con-
siderando las particulares calidades de la vctima) y tan objetiva como sea
necesario (asumiendo ciertos supuestos de razonable probabilidad).
b) Los problemas de determinacin y prueba del dao futuro (supra N 154)
y del lucro cesante (supra N 170) adquieren cierta especificidad en el caso
del dao corporal.185 Sin perjuicio de lo ya desarrollado en los prrafos
referidos, a continuacin se analizarn algunas preguntas especficas que
plantea la determinacin de ingresos futuros de quien ha sufrido lesiones
corporales.
Duracin de la incapacidad. Ante todo, debe atenderse al tipo de inca-
pacidad que se sigue de las lesiones. En casos de incapacidad temporal, los
perjuicios abarcan un horizonte temporal definido. Por el contrario, en
caso de incapacidad permanente debe hacerse una previsin de los ingresos
que pueden esperarse durante toda la vida de trabajo de la vctima, atendi-
das sus caractersticas de edad, salud y el tipo de destrezas laborales que
tena al momento del accidente. Una manera de simplificar el clculo es
asumir que la vctima habra generado ingresos hasta la edad legal de jubi-
lacin, porque el ms bsico de los supuestos en el clculo de ingresos
futuros es que nadie trabaja para siempre.
Esta estimacin no incorpora la probabilidad que por cualesquiera cir-
cunstancias pudiera haber terminado antes su vida laboral (la muerte pre-
matura, una enfermedad o la cesanta, por ejemplo) o que, por la inversa,
haya podido generar ingresos con posterioridad al retiro. Todo indica que
en atencin a lo especulativas que son una y otra hiptesis, la solucin ms
182 Larenz 1987 507. Esta es inequvocamente la posicin adoptada por la jurispruden-
cia chilena, como se muestra en los requerimientos de prueba de lucro cesante que se si-
gue de una incapacidad fsica (vase jurisprudencia referida en supra N 170).
183 Vicente 1994 114, con referencias comparadas.
184 Ktz 1991 192.
185 En el common law se acostumbra distinguir la prdida de ingresos anterior a la sen-
tencia y los ingresos futuros, asumindose que los primeros suponen una mera determina-
cin contable de los ingresos que estaba percibiendo la vctima, y admitindose que la
determinacin adquiere mayor complejidad en el caso de los ingresos futuros (Burrows 1994
192 y 197, Markesinis/Deakin et al. 2003 804).
277
23. DAO PATRIMONIAL
prctica, a falta de prueba que permita inferir algo diferente, es conside-

rar los ingresos en el horizonte temporal que a la vctima le faltaba para
llegar a una edad estndar de jubilacin, en el tipo de actividad que reali-
zaba antes del accidente.
Gravedad de la incapacidad. La incapacidad puede ser parcial, de modo
que slo corresponda indemnizar la disminucin de ingresos esperados, o
total, en trminos que inhabilitan por completo a la vctima la percepcin
de ingresos.
En el fondo, la pregunta relevante se refiere a la proporcin de los in-
gresos esperados que previsiblemente la vctima dejar de percibir en razn
de sus lesiones. Las lesiones corporales que no afectan la capacidad intelec-
tual pueden producir un efecto patrimonial insignificante en un empresa-
rio o en un profesional liberal y, por el contrario, acarrear una privacin
sustancial de la capacidad de trabajo en personas que desarrollan activida-
des fsicas.186 En otras palabras, la tasa de incapacidad que debe ser atribuida
a las mismas lesiones no necesariamente es igual en todos los casos.187
Por otro lado, cualquiera sea la situacin, la vctima soporta la carga de
disminuir en la medida de lo posible y de lo exigible el monto del dao. As,
si alguien que desarrollaba una cierta actividad no puede seguir desempe-
ndola despus del accidente, de ello no se sigue que con las capacidades
disponibles no deba procurar los ingresos que razonablemente puede perci-
bir atendida su nueva condicin. Esta exigencia surge de la carga que el
artculo 2330 impone a la vctima antes, durante y despus del accidente
de no exponerse imprudentemente al mal causado (infra 34 a).
Base de clculo de los ingresos no percibidos. Resulta inobjetable tomar
como punto de partida para el clculo de los ingresos futuros la renta que
efectivamente obtena la vctima al momento del accidente.188 Sin embar-
go, este clculo esttico puede ignorar el desarrollo normal y ordinario de
la vida laboral de una persona, que, atendidas sus circunstancias, tiene
una razonable expectativa de progreso, al menos durante una parte del
perodo del tiempo que le falta para completarla.189
En el caso de quien no ha iniciado an su vida laboral, la estimacin
supone un factor adicional de incertidumbre, porque la determinacin de
sus ingresos futuros depende de los pasos que haya dado en su formacin
profesional y en las particulares destrezas que la vctima ya haya desarrolla-
do; pero esa relativa indeterminacin no justifica que la prueba del lucro
186 Un detallado anlisis del clculo de las tasas de incapacidad en el derecho francs,
en Viney/Jourdain 2001 233.
187 Estas diferencias en los efectos de una misma lesin en un arquitecto y en un arte-
sano, por ejemplo, dificulta severamente el establecimiento de baremos de incapacidad aso-

ciados a cada tipo de incapacidad; crticos respecto de esta idea, Viney/Jourdain 2001 239.
188 En ello parece existir un acuerdo generalizado en distintos sistemas jurdicos (Ktz
1991 192, Flour/Aubert 2003 380, Epstein 1999 442). Vanse las consideraciones generales
sobre los criterios de determinacin del lucro cesante en supra N 170.
189 Ktz 1991 192.
278
DAO
cesante se tenga por imposible, sino que obliga a buscar un cierto estn-
dar, por conservador que l sea (supra Nos 154 y 170).
Relativa incertidumbre. Cualquiera sea el caso, la estimacin del futuro
contempla necesariamente un elemento de contingencia. Como expres
con realismo escptico un juez ingls, el conocimiento del futuro le est
negado a los hombres, de modo que buena parte de lo que se atribuya por
prdida de ingresos o por sufrimientos futuros en muchos casos la mayor
parte de la indemnizacin ser casi con seguridad equivocado, con la
consecuencia de que slo existe una certeza: el futuro probar que la
indemnizacin es demasiado elevada o demasiado baja.190 Por eso, la de-
terminacin de los ingresos futuros supone asumir algn grado razonable
de incertidumbre.
Como se ha expresado al tratar la determinacin y prueba del lucro
cesante, la exigencia de una prueba concluyente de los ingresos futuros,
equivale a dejar esta clase de perjuicios sin la posibilidad de ser indemni-
zada (o bien, dejarla subsumida bajo la suma global que se reconoce susti-
tutivamente como dao moral). A falta de todo indicio que sirva de base
para la determinacin de los ingresos futuros, alguna jurisprudencia ha
optado, con la mayor sensatez, por establecer una especie de baremo m-
nimo que evita dejar a la vctima sin indemnizacin alguna (supra N 170).
Funcin reparatoria y no previsional. Finalmente conviene tener siempre
presente que la funcin del derecho de la responsabilidad civil es repara-
toria (correctiva del dao efectivamente causado) y no distributiva. En con-
secuencia, la indemnizacin por lucro cesante no depende de las necesi-
dades, sino de las efectivas expectativas de ingreso de la vctima.191 As, en
el clculo de la indemnizacin por prdida de ingresos debe tenerse en
consideracin que su fin no es previsional (para lo cual existen otros ins-
trumentos), sino reparador de los daos consistentes en rentas del trabajo
que no podrn ser percibidas en razn del accidente.
184. Preguntas especiales que plantea la prdida de ingresos de quien de-

sarrolla una actividad independiente. a) En principio, lo dicho respecto
del trabajador dependiente se aplica a quien ejerce una actividad lucrativa
independiente. En este caso se presentan, sin embargo, dos grupos espe-
ciales de preguntas, que se refieren a la mayor volatilidad de los ingresos
futuros y a cuestiones de causalidad.
b) Como se ha visto, la renta del empresario y del profesional es usual-
mente ms dependiente de su capacidad de discernir y decidir que de su
capacidad fsica. Pero, ms all de ello, tambin est sujeta a vicisitudes
diferentes que la del trabajador dependiente. Si ste pierde su trabajo, es
probable que pueda aspirar a otro semejante; por el contrario, la suerte
190 Lord Scarman, en Lim Poh Choo v. Camdem and Islington Area Health Authority (1980),
AC 174, 182, citado por Markesinis/Deakin et al. 2003 804. En un sentido anlogo Epstein
1999 443.
191 Cane 1997 109.
279
23. DAO PATRIMONIAL
del empresario depende de factores que no se pueden valorar con facili-

dad: puede proyectarse hacia el futuro lo que ha ganado con su actividad
en el pasado?; cunto del ingreso se debe en verdad al capital atribuido a
un negocio y no a la gestin personal del empresario? Por eso, los ingresos
que propiamente provienen de la gestin empresarial son con frecuencia
imprecisos y voltiles, con la consecuencia de que no es fcil construir
presunciones serias acerca de ganancias futuras que se pierden a conse-
cuencia del accidente. Por otra parte, la indemnizacin no puede cubrir
las rentas esperadas que se sigan de ingresos de capital, porque el acciden-
te no tiene influencia directa en su eventual disminucin (por cambios
que se requieran en la administracin de los negocios, por ejemplo).
Ms sencilla suele ser esta tarea tratndose de profesionales liberales,
donde la historia de los ingresos pasados es un buen indicio de lo que se
puede esperar en el futuro. En todo caso, la prueba de los ingresos pasa-
dos, que sirven de punto de partida para la estimacin de los ingresos
futuros, debe ser fehaciente, mediante constancias contables, declaracio-
nes de impuesto a la renta y las dems evidencias probatorias que resulten
igualmente inequvocas.192
c) Los problemas de causalidad se refieren a la proximidad que debe
existir entre el hecho del demandado y el perjuicio para que ste sea califi-
cable como dao directo (infra 30). En general, la prdida de oportuni-
dades de negocios no puede ser tenida por dao directo, segn los criterios
ya desarrollados por Pothier.193
185. Trabajo no remunerado. La reparacin del lucro cesante plantea una

pregunta lmite en el caso del trabajo del hogar y del personal asistencial
no remunerado. Estos trabajos tienen valor econmico aunque no sean
compensados en dinero, porque evitan al patrimonio familiar o a la insti-
tucin benfica la contratacin de esas tareas con terceros.194 La contribu-
cin asistencial que se hace al incapacitado o la que se realiza sin retribucin
directa en el hogar es parte de una comunidad de intereses y debe ser
valorada como perjuicio, en la medida que exija la contratacin de otras
personas para que sean realizadas las tareas que el incapacitado no puede
desempear o, incluso, si ellas son asumidas gratuitamente por personas
cercanas (segn el principio de que esta liberalidad no aprovecha al autor
del dao).195 En consecuencia, el dao se produce con indiferencia de
que efectivamente se haya contratado un tercero, aunque la valoracin de
la indemnizacin tenga que tomar ese costo como referencia.196
192 Vicente 1994 115.

193 Pothier 1761 N 167; vase tambin infra N 254.
194 Epstein 1999 443.
195 Ktz 1991 193; sobre las prestaciones gratuitas que terceros hacen a la vctima, infra
N 686.
196 Vicente 1994 119, con referencias comparadas; Viney/Jourdain 1998 140.
280
DAO
186. Determinacin de la indemnizacin: capital o renta? Por lo general, la

prdida de ingresos tiene por objeto suplir las rentas peridicas que la vctima
habra obtenido si no hubiese sufrido las lesiones corporales. En consecuen-
cia, la forma ms cercana de reparacin del perjuicio efectivamente sufrido es
precisamente que se reconozca una renta a la vctima. Pero lo usual ha sido
que se atribuya como indemnizacin una suma global, en la forma de un
capital, que debidamente invertido permita a la vctima obtener ingresos equi-
valentes a los que habra percibido de no mediar el accidente.
a) Atribucin de un capital. Esta forma de determinacin de la indem-
nizacin tiene la ventaja de poner trmino a la relacin entre las partes y
elimina los riesgos de insolvencia futura del responsable. Estas razones
han sido decisivas en el common law para persistir en la antigua doctrina de
que las condenas deben ser por sumas globales.197
Sin embargo, las dificultades que acarrea la atribucin de un capital
no son menores. Ante todo, a efectos de la determinacin del capital es
necesario asumir la duracin del perodo de incapacidad, que no necesaria-
mente ser el efectivo (la vctima puede restablecerse antes o despus de
lo esperado o puede entretanto fallecer).
Segundo, tratndose de vctimas que carecen de prctica en el manejo del
dinero, el otorgamiento de un capital presenta la dificultad prctica de asu-
mir que las personas tienen la habilidad bsica para administrar un capital
que debe asegurarles una renta vitalicia o por un perodo de tiempo.198
En tercer lugar, se plantea el problema tcnico de transformar una renta en
una suma global que se entrega por anticipado. Algunas alternativas para el
clculo del capital son en extremo discutibles. La primera consiste en sim-
plemente multiplicar el nmero de perodos de pago por la renta estimada,
lo que trae como consecuencia que el capital pagado pueda ser sustancial-
mente superior al dao efectivo que ha sido reconocido, porque no consi-
dera la renta por concepto de intereses que la vctima obtendr del capital
durante el perodo. Una segunda alternativa consiste en entregar la mode-
racin a la intuicin del tribunal, lo que permite algn correctivo al resulta-
do anterior, pero arriesga el peligro asociado a toda subjetividad.199 La tercera
197 Cane 1997 106, Markesinis/Deakin et al. 2003 804.

198 Abraham 2002 207. Se han propuesto en el derecho ingls correctivos a las dificul-
tades que suponen las indemnizaciones en la forma de sumas globales; especialmente rele-
vante es que se abra a los jueces la posibilidad de determinar desde luego parte de la
indemnizacin, dejando pendiente la determinacin definitiva para una fecha posterior,
cuando sea conocida la extensin de la incapacidad resultante (split trials o provisional da-
mages); de este modo se persigue compatibilizar las ventajas de la indemnizacin en la for-
ma de una suma global con la correccin de las incertidumbres que supone este tipo de
reparacin (Markesinis/Deakin et al. 2003 806); ante las dificultades procesales que puede
plantear esta solucin en el derecho chileno, cabe que la propia sentencia seale las condi-
ciones para que se devenguen las sumas indemnizatorias en el futuro, eventualmente con
exigencia de garantas suficientes ofrecidas por el demandado.
199 Una resea de las alternativas en Elorriaga 1995 91 y Vicente 1994 280, quien se
inclina por el procedimiento intuitivo de determinacin.
281
23. DAO PATRIMONIAL
alternativa supone calcular el capital en la forma de un valor presente, esto

es, de una suma que, considerando los intereses que se puede esperar que
ese capital rentar durante el perodo, permita hacer retiros peridicos equi-
valentes a la renta que el tribunal estima razonable. El clculo contable del
valor presente tiene pleno sentido econmico y es relativamente sencillo,
pero tiene un componente de incertidumbre, como es la tasa de inters
esperada.200 Si la tasa de inters efectiva termina siendo inferior a la estima-
da, el capital no ser suficiente para pagar enteramente la renta; y si ocurre
lo contrario, la vctima resulta indemnizada en exceso. As y todo, este resul-
ta ser el modo tcnicamente ms apropiado de asignar un capital como
equivalente de una renta peridica.
b) Atribucin de una renta. En esta alternativa se eliminan buena parte
de las dificultades de la atribucin de un capital. Sin embargo, persiste el
problema de que la subsistencia de la vctima queda entregada a la solven-
cia futura del responsable y a la contingencia de futuros incumplimientos,
que renovaran la necesidad de supervisin judicial. Un camino sera que
la condena slo pudiera tomar la forma de una renta si el pago queda
debidamente caucionado por el demandado.
Si la condena es a pagar una renta, la obligacin del demandado debe
prolongarse, alternativamente, hasta que cese la incapacidad, hasta la poca
en que la vctima habra cesado de producir ingresos del trabajo (edad esti-
mada de jubilacin), o hasta su muerte, segn sea lo que primero ocurra.
187. Facultad de los jueces para determinar la indemnizacin en la forma

de una renta o de un capital. En el derecho chileno se ha estimado que la
indemnizacin se puede pagar en las formas de un capital o de una renta,201
200
El clculo de un capital que permita cubrir ingresos futuros supone asumir el po-
deroso principio econmico de que todo flujo de caja futuro debe descontarse a su valor
presente (Epstein 1999 445); as es tambin la prctica inglesa (Jones 2002 706). La asun-
cin fundamental del procedimiento de clculo del valor presente es que el capital asigna-
do, que debe ser suficiente para cubrir los ingresos que la vctima ha dejado de percibir en
razn de sus lesiones, va a generar intereses durante el perodo, de modo que estos intere-
ses, sumados a la progresiva disminucin del capital, sern suficientes para que el deman-
dante perciba la renta peridica que corresponda. De lo anterior se sigue que el valor
presente est en relacin directa con la tasa de inters y con el nmero de aos que cubre
la renta indemnizatoria. R. Epstein propone la siguiente frmula para su clculo:
Vf = Vp (1 + t) n
donde Vf representa los ingresos peridicos futuros; Vp el valor presente; t la tasa de inters
de equilibrio estimada; n el nmero de aos. Tcnicamente, como se ha sealado, sta re-
sulta ser la manera ms perfecta de establecer el capital necesario para asegurar una renta
peridica (Epstein 1999 445).
201
Alessandri 1943 540. Tempranamente se acept la indemnizacin en la forma de una
renta vitalicia (CS, 28.12.1918, RDJ, t. XVI, sec. 1, 513). Ms recientemente se ha concedido
indemnizacin en la forma de una renta vitalicia respecto del dao moral, especialmente en
el caso de demandados insolventes (CS, 16.4.1998, F. del M. 473, 301). En materia de lucro
cesante se debe tener en consideracin que la idea de una renta vitalicia no es propiamente
una forma de reparacin, porque supone transformar un capital en una renta (en la medida
282
DAO
de modo que corresponde al tribunal determinar la forma ms apropiada

que puede adoptar la reparacin, atendidas las circunstancias. En la medida
que es el demandante quien est en mejor posicin de juzgar su inters,
pareciera que debiera seguirse la opcin que haya planteado en la deman-
da, a menos que ello impida, en opinin del tribunal, establecer una correc-
ta reparacin de los daos.202 Por otra parte, concurriendo diversos tipos de
daos, nada debiera impedir que algunos conceptos indemnizatorios sean
atribuidos como sumas globales y otros en la forma de rentas peridicas.203
g. Dao puramente patrimonial
188. Concepto de dao puramente patrimonial. a) Se ha visto que el dao

a las cosas corporales est dado, adems del perjuicio representado por su
costo de reparacin o de reposicin, por el menor valor que la cosa puede
tener despus de la reparacin, por el lucro cesante y por los otros efectos
patrimoniales negativos que se derivan del dao al inmueble, al automvil
o a cualquiera otra cosa corporal daada. Algo semejante ocurre con el
dao corporal: de las heridas sufridas en un accidente suelen seguirse lu-
cro cesante por prdida de ingresos y dao emergente por los mayores
costos de subsistencia (supra N 181).
A diferencia de estos casos, en que el dao patrimonial resulta del
dao a la persona o a las cosas, son denominados daos puramente patrimo-
niales los que se expresan en prdida de dinero o disminucin de un valor
patrimonial expresado en dinero, sin la mediacin de un dao a las cosas
corporales o a la integridad fsica o moral de la vctima.204 Son ejemplos de
responsabilidad por daos puramente patrimoniales los que afectan intan-
gibles de un establecimiento de comercio (good will) a consecuencia de
una competencia desleal (infra N 837); el deterioro de una marca por su
uso abusivo por un tercero; o la prdida de un contrato ventajoso por la
induccin de un tercero a incurrir en un incumplimiento contractual.
que la indemnizacin no tiene una funcin previsional, sino reparatoria, el horizonte tempo-
ral de la indemnizacin no es, como se ha visto, la vida que tiene la vctima por delante, sino
los ingresos del trabajo que poda esperarse que recibiera a falta del dao sufrido).
202 Alessandri 1943 541 estima que corresponde al juez la decisin, sea cual fuere la op-
cin del demandante, sin que de ello se siga ultra petita. Esta posicin ha sido seguida por la
jurisprudencia chilena (CS, 19.6.1928, RDJ, t. XXVI, sec. 1, 234; CS, 2.11.1972, RDJ, t. LXIX,
sec. 4, 173). La opcin del demandante, bajo control judicial, parece ser dominante en pa-
ses de la tradicin del derecho civil; sin embargo, parece no ser frecuente que los sentencia-
dores asignen una renta en vez de un capital (Viney/Jourdain 2001 242, Ktz 1991 192).
203 As, CS, 8.11.1971, RDJ, t. LXVIII, sec. 4, 274.
204 Von Bar 1996 II 31, Markesinis/Deakin et al. 2003 112, Burrows 1994 171, Larenz
1987 479.
283
23. DAO PATRIMONIAL
El caso ms claro de dao puramente patrimonial es el derivado de

una informacin errnea proporcionada por un experto, que lleva al de-
mandante a tomar una decisin de negocios equivocada; o el provocado
por quien de mala fe lleva a cabo una negociacin impidiendo as que la
contraparte celebre un contrato ventajoso con un competidor; o el causa-
do por el tercero que con su conducta hace imposible que el deudor cum-
pla una obligacin contractual. En todos estos casos, el dao puramente
patrimonial no se produce a consecuencia del dao a la persona o a una
cosa, sino que recae directamente en el patrimonio.
b) En el derecho chileno, como en la tradicin del Cdigo francs, la
ley establece una clusula general relativa a los daos, que se entiende
comprensiva de cualquier tipo de daos patrimoniales, con independen-
cia de la fuente. En tal sentido, el dao puramente patrimonial es subsu-
mible dentro del concepto general y abstracto de dao que emplea el
Cdigo Civil. Sin embargo, las razones que justifican que los daos pura-
mente patrimoniales sean objeto de un tratamiento especial en otros im-
portantes sistemas jurdicos, tambin merecen ser atendidas en nuestra
tradicin civil.
Aclarado que el dao puramente patrimonial carece de reconocimien-
to como una categora autnoma de dao en el derecho chileno, convie-
ne atender a su relevancia en el derecho comparado y de ah obtener
algunas conclusiones ms generales.
189. Importancia del dao puramente patrimonial en los derechos chileno

y comparado. a) En esencia, los sistemas jurdicos que aceptan esta catego-
ra de daos persiguen establecer un lmite a los daos reparables. As,
por ejemplo, en el common law y en el derecho civil alemn los daos
puramente econmicos no son objeto de reparacin, salvo en los casos
especiales en que una accin es reconocida o, ms en general, si se ha
actuado con dolo o de una manera contraria a las buenas costumbres co-
merciales.205
b) La exclusin de la reparabilidad del dao patrimonial se funda en
que en una sociedad abierta, donde la actividad econmica est regida
por principios de derecho privado, es frecuente la colisin de intereses
205 En verdad, ambos sistemas jurdicos llegan a ese resultado por caminos diferentes:
en el common law existe un principio positivo de que, por lo general, los daos puramente
patrimoniales no son indemnizables, salvo que se haya incurrido en los ilcitos especficos
de induccin a la infraccin de un contrato, interferencia en contrato ajeno o competen-
cia desleal (Burrows 1994 179, Epstein 1999 575; un esplndido anlisis de las materias que
comprende el concepto de dao puramente patrimonial en Cane 1996 150 y 458); en el
derecho alemn, existe un numerus clausus de derechos cuya lesin da lugar a responsabili-
dad por mera negligencia, entre los cuales no se encuentra el patrimonio (BGB, 823 II),
de modo que su indemnizacin slo puede obtenerse si el demandado ha actuado de una
manera contraria a las buenas costumbres, de conformidad con una norma especial que
otorga una accin reparatoria contra quienes han actuado de una manera particularmente
impropia (BGB, 826; Ktz 1991 30).
284
DAO
recprocos: la nocin bsica de la competencia, piedra fundacional de

nuestro sistema capitalista, admite e incluso impulsa la friccin en la cual
un empresario avanza a costo de otro en beneficio general de la socie-
dad.206 La consecuencia es que, en principio, no puede haber responsabi-
lidad por el solo hecho de causar un dao puramente patrimonial a otro.
Distinto es si se acta de mala fe, infringiendo conscientemente las reglas
legales o las impuestas por las buenas costumbres.
Por otra parte, usualmente el dao puramente patrimonial plantea pre-
guntas serias respecto de los destinatarios de los deberes de cuidado y de
causalidad entre el hecho del demandado y el perjuicio. En principio, la
opinin descuidada que pblicamente da un experto en negocios puede
llevar a que un tercero haga una inversin que le genera enormes prdi-
das: basta que aquel haya expresado en pblico la opinin para que pue-
da ser demandado por quien confi en su buen juicio? Todo indica que
hay una frontera en que la responsabilidad debe ceder, incluso en razn
del inters de favorecer los flujos de informacin, que se veran afectados
si la gente se viera expuesta a riesgos excesivos al entablar comunicacin
con otros (infra N 824).
En el mismo caso anterior, el inversionista podra haber cautelado
su inters patrimonial contratando directamente con un experto, que
sea remunerado por el riesgo que asume al dar su opinin profesional:
por qu debe hacerse responsable a quien realiza una recomendacin
en un folleto de circulacin masiva, cuya finalidad no es precisamente
dar a cada eventual lector una recomendacin?;207 puede decirse que
quien redact el informe, a menos que haya actuado en contra de las
buenas costumbres, tena un deber de cuidado respecto del inversionis-
ta annimo que recibe la informacin? De hecho, una justificacin fun-
damental para limitar la indemnizacin de daos puramente patrimo-
niales reside en la posibilidad que generalmente existe para la vctima
de evitarlos por medio de contratos, a diferencia de lo que ocurre con
la seguridad personal frente a accidentes y con los daos a cosas corpo-
rales. 208
c) Todo sistema jurdico debe encontrar soluciones para definir dnde
comienza efectivamente la responsabilidad en estos casos. Y lo sorpren-
dente es que ellas tienden a ser en extremo semejantes, aunque los cami-
nos conceptuales y las tcnicas jurdicas sean diferentes.209 En el common
law y en el derecho alemn (entre otros), se parte del principio de que el
dao puramente patrimonial no es objeto de reparacin y luego se cons-
truyen casos en que esa responsabilidad s resulta posible. As, se analizan
daos especficos en los negocios, provocados por ilcitos como el otorga-
miento de informaciones falsas, competencia desleal, actos en perjuicio de
206 Fleming 1985 215.

207 Markesinis/Deakin et al. 2003 113.
208 D.W. Robertson en Markesinis/Deakin et al. 2003 224.
209 Von Bar 1996 II 33, Van Gerven 1998 252.
285
24. DAO MORAL
acreedores, intervencin en el incumplimiento de un contrato ajeno o

por ilcitos en los mercados de valores.210
En nuestra tradicin jurdica, cercana al Cdigo francs, la responsabi-
lidad est construida a partir de clusulas generales que se refieren genri-
camente al dao. En principio, esas reglas carecen de las limitaciones
establecidas por otros sistemas jurdicos. Sin embargo, tambin aqu exis-
ten tcnicas de limitacin de la responsabilidad por daos puramente pa-
trimoniales, aunque no sea bajo los mismos conceptos. Ante todo, el
concurso de bienes en juego puede provocar que la conducta slo se ten-
ga por ilcita (culpable) cuando se acta con particular desconsideracin
del inters ajeno (supra Nos 61 y 99). En segundo lugar, la exigencia de
certidumbre del dao permite excluir la indemnizacin del dao vaporo-
so, que se tiene por puramente eventual (supra 21 a); de este modo, se
previene el desborde de la responsabilidad, que es precisamente uno de
los fines de la limitacin de la reparabilidad de los daos puramente eco-
nmicos. Por ltimo, el principio de que no se responde de todas las con-
secuencias de cada uno de nuestros hechos, sino slo de las que estn en
una relacin directa con el hecho del demandado, establece un lmite
general a la responsabilidad; la consecuencia es que no se responde de los
daos que no puedan ser objetivamente imputados al hecho del deman-
dado, cortndose de este modo el curso de la responsabilidad respecto de
los efectos patrimoniales remotos (infra 30).
En un ttulo especial sern tratados, a la luz del derecho chileno, algu-
nos de los ilcitos ms importantes del derecho de los negocios, que tpica-
mente dan lugar a daos puramente patrimoniales (infra 65, 66 y 67).
24. D AO MORAL
a. Concepto, problemas de valoracin y tipos de dao moral
190. Nocin de dao moral. a) En el derecho chileno, basta la lesin de

un inters legtimo y relevante de la vctima para que se entienda que ha
sufrido un dao reparable. Una definicin tan general del dao plantea
pocos problemas en materia patrimonial, pero tratndose del dao no
patrimonial abre un amplio margen de incertidumbres, pues es difcil pre-
cisar cules son los lmites de los intereses cautelados. Sin embargo, esa
determinacin conceptual resulta fundamental desde la perspectiva de las
vctimas (para conocer qu daos sern cubiertos) y de los responsables
(para poder prever razonablemente las consecuencias de sus actos).
210El listado de temas de ilcitos en los negocios es anlogo en los textos ingleses y
alemanes y siguen aproximadamente la lista arriba referida (as los textos especializados
de Weir 2002 passim y Cane 1996 15 y 151; y los generales de Ktz 1991 234 y Markesinis/
Deakin et al. 2003 506).
286
DAO
b) El propio concepto de dao moral es equvoco. Aunque sus orgenes

son romanos (actio iniuriarum),211 la denominacin con que es conocido en
nuestro derecho proviene de la doctrina francesa.212 En rigor, slo las lesio-
nes a bienes de la personalidad constituyen un dao propiamente moral
(entendido como lo concerniente al fuero interno o al respeto humano);
no lo son, por el contrario, el dolor corporal, la angustia psicolgica o la
prdida de oportunidades para disfrutar de una buena vida, que, sin embar-
go, se entienden inequvocamente pertenecientes a esa categora.
La dificultad de expresar el alcance y contenido del dao moral se
muestra en la diversidad de denominaciones en las principales tradiciones
jurdicas. En el derecho del common law se suele hablar genricamente de
daos no pecuniarios, o bien de pain and suffering y lost of amenities; estos
ltimos conceptos son muy representativos de las principales formas que
puede adoptar el dao no patrimonial.213 En el derecho alemn se conser-
va la arcaica denominacin de Schmerzengeld (dao por el dolor), cuyo ori-
gen se remonta a la reparacin que la Constitutio Criminalis Carolina
reconoca a quienes haban sido injustamente torturados.214 La doctrina
suele hablar tambin de daos ideales, que afectan bienes de la vida ca-
rentes de valor patrimonial, como son el equilibrio espiritual, la ausencia
de dolor o angustia y la alegra de vivir.215
En verdad, en el derecho de la responsabilidad civil se habla de dao
moral en simple oposicin al dao econmico o patrimonial. Por eso, la
definicin ms precisa de dao moral parece ser negativa: se trata de bie-
nes que tienen en comn carecer de significacin patrimonial, de modo
que dao moral es el dao extrapatrimonial o no patrimonial.216
La atencin en su carcter extrapatrimonial pone de manifiesto su mayor
dificultad. Se trata de una accin indemnizatoria que tiene por antecedente
211 Kaser 1971 I 623, Carbonnier 2000 383; su reconocimiento ya estaba generalizado
hacia fines del antiguo derecho comn y queda luego comprendido en el concepto gene-
ral de dao de Grocio (Coing 1985 II 512).
212 Coing 1985 I 296.
213 Burrows 1994 137.
216 Mazeaud/Chabas 1998 422, C. Domnguez 2000 78, Diez 1997 88. La Corte Su-
prema ha expresado que el dao engendrar responsabilidad delictual o cuasidelictual

cada vez que lesione intereses, tanto materiales como morales (CS, 16.10.1970, RDJ,
t. LXVII, sec. 4, 424); que la lesin a los intereses patrimoniales origina un dao patri-
monial o material, en tanto que el menoscabo de los intereses extrapatrimoniales hace
surgir un dao extrapatrimonial o moral (Corte de Santiago, 31.12.2002, confirmado por
la CS, 30.4.2003 [cas. fondo], GJ 274, 212). A veces los fallos pasan el umbral del concep-
to de dao en nuestra tradicin jurdica (supra 20 b) y conciben el dao moral como
aquel que lesiona un derecho subjetivo de la vctima; as, por ejemplo, Corte de Santia-
go, 13.3.1985, RDJ, t. LXXXII, sec. 2, 6; Corte de Santiago, 26.9.1990, GJ 123, 47; Corte
de Santiago, 1.7.1997, RDJ, t. XCIV, sec. 2, 79; Corte de Santiago, 1.9.2003, GJ 279, 115;
Corte de Antofagasta, 10.10.2002, GJ 268, 115; y Corte de Santiago, 1.9.2003, confirmada
por CS [cas. fondo], 13.11.2003, GJ 281, 104.
287
24. DAO MORAL
un dao que no es susceptible de medicin en dinero, de modo que cual-

quiera figura para llegar a su determinacin no puede ser sino artificial.217
Ello explica que por largo tiempo, luego de la codificacin, prevaleci
la idea de que sera repugnante a la luz de la opinin comn dominante
colocar valores materiales en el mismo nivel que los intereses propietarios
y compensar en dinero lesiones a intereses extrapatrimoniales.218
c) Las dudas de los juristas del siglo XIX respecto de la determinacin
conceptual y prctica del instituto del dao moral se han visto confirma-
das por la experiencia. En atencin a la amplitud y a la delimitacin pura-
mente negativa del concepto, resulta explicable que se haya expandido
hacia innumerables intereses. A ello se agrega, en algunas jurisdicciones,
que la doctrina lo haya fragmentado en decenas de perjuicios especficos,
que no responden a una lgica unitaria.
Por razones de simplicidad en este libro el tratamiento del dao moral
se ordenar en dos categoras bsicas: el dolor fsico o psquico, que ex-
presan los males que sufre la persona (infra N 205), y el perjuicio de agra-
do, que se muestra en la prdida de oportunidades de la vida, que incluye
perjuicios especficos consistentes en privaciones en mbitos de la vida
intelectual, sensitiva, sexual y familiar (infra N 206).
191. Inconmensurabilidad de los perjuicios morales y proporcionalidad de

su compensacin. a) Los daos morales son perjuicios inconmensurables
en dinero, porque no existe mercado para la vida, la salud o el honor. Sin
embargo, esta inconmensurabilidad no impide en el derecho moderno su
compensacin. Razones de justicia correctiva y de prevencin hacen preferi-
ble reconocer una indemnizacin basada prudencialmente en criterios im-
precisos, a dejar daos relevantes sin indemnizacin alguna.
Desde el punto de vista de la justicia, se trata de bienes valiosos (a
menudo los ms valiosos en la escala de los bienes jurdicos), cuya lesin
justifica una compensacin; desde el punto vista preventivo, la indemniza-
cin del dao moral desincentiva su generacin, al establecer un precio
sombra a los actos negligentes que pueden provocarlos.219
b) Sin embargo, de la circunstancia de que no sea posible poner pre-
cio a estos bienes, no se sigue la imposibilidad de comparar sus intensida-
des relativas. As, por ejemplo, en la medida que los efectos de una invalidez
217 Burrows 1994 136, citando a Lord Diplock en Wright v. British Railways Board, 2 AC
773 (1983).
218 As, la sintomtica expresin de las actas de la comisin para la segunda lectura del
proyecto de BGB (citado en Markesinis 1997 64); sobre la resistencia de la doctrina alema-
na que inspir el BGB por un concepto de dao que en Francia habra sido introducido de
espaldas al Code Civil, Coing 1985 II 296.
219 Al definir el alcance de la indemnizacin del dao moral es conveniente tener pre-
sente el riesgo de expansin de la indemnizacin del dao moral, lo que en su momento

fue el argumento ms determinante para limitar su reparabilidad, atendido el riesgo de que
la responsabilidad se expandiera sin fronteras definibles y de que se produjera una comer-
cializacin de daos insignificantes (Larenz 1987 477).
288
DAO
permanente y de una temporal no son iguales, tanto en las tribulaciones

consecuentes como en el menoscabo de la calidad de vida de una perso-
na, es posible jerarquizar los diversos tipos de dao moral, atribuyndoles
valores que guarden una razonable proporcionalidad.
El problema de la inconmensurabilidad en dinero no excluye, en con-
secuencia, la conmensurabilidad relativa de los bienes afectados. Ello de-
biera permitir que la definicin amplia y tosca del dao moral conviviera
con una prctica de avaluacin razonada de los perjuicios. Por eso, una
cierta objetivacin de la avaluacin se ha mostrado necesaria en todos los
sistemas jurdicos ms desarrollados, especialmente en el caso del dao
moral que es consecuencia del dao corporal (infra N 208).
c) Con todo, la jurisprudencia asume, en general, que la subjetividad
radical del dao moral tendra por consecuencia que su determinacin y
avaluacin escapa a todo intento de objetividad. El resultado inevitable es
que su estimacin se haga ms bien de una manera intuitiva, sobre la base
de parmetros de avaluacin que no son explcitos, ni consistentes con un
principio formal de justicia, que exige que casos semejantes sean tratados
anlogamente (infra N 201).
192. Tipos de dao moral. a) Una de las cuestiones ms delicadas que

debe responder todo sistema jurdico desarrollado se refiere a las distin-
ciones que se deben introducir para tipificar el dao moral. Distinguir las
diversas formas de manifestacin del dao no patrimonial favorece una
indemnizacin equitativa, en el doble sentido de que sea proporcional a la
entidad del dao y suficientemente igualitaria.
b) Si se revisa la literatura jurdica contempornea, se comprueba la
extrema fragmentacin que en algunos sistemas jurdicos ha alcanzado el
dao moral. La verdad es que el dao no patrimonial, en especial el que
se sigue de lesiones corporales, puede ser objeto de tipificaciones muy
sutiles, que expresan la expansin, en cierta medida descontrolada, de los
intereses cautelados.220
220 Un panorama del dao moral en el derecho comparado en R. Domnguez . 1990
157 y Diez 1997 114. Viney/Jourdain 1998 28 enumeran ms de 40 conceptos de dao mo-
ral, entre los que se encuentran: i) los distintos tipos de daos a la personalidad (imagen,
intimidad, nombre, reputacin, libertad civil y diversos atributos vinculados a la familia);
ii) perjuicios que se derivan del dao corporal, que comprende la disminucin de la capa-
cidad fsica (perjuicio fisiolgico, biolgico y en el deficit funcional), sufrimientos fsicos
y propiamente morales (perjuicio esttico, de agrado, sexual, de contaminacin con virus
del sida, privacin de las alegras y placeres de una vida normal); iii) perjuicios de afecto
(muerte o heridas a cnyuges, hijos, padres, hermanos, novios, vehculos, bienes afectos a
la familia); iv) daos al medio ambiente; y v) otras categoras de daos, como los que se
derivan de la violacin de un derecho ajeno, el sufrimiento por un largo procedimiento,
las turbaciones en las condiciones de existencia, la emocin de recibir una noticia falsa y la
decepcin que sigue a la creencia de una ganancia ilusoria. Los autores concluyen que la
jurisprudencia ha manifestado entonces mucha liberalidad en la definicin de los intereses
cuyo atentado es susceptible de justificar una accin de responsabilidad civil (dem 59).
289
24. DAO MORAL
La extrema fragmentacin del dao moral en incontables categoras y

subcategoras tiene un alto grado de artificialidad, pues los bienes extrapa-
trimoniales no admiten divisiones demasiado ntidas. As, una herida sufri-
da en un accidente puede dejar una cicatriz (perjuicio esttico), que puede
afectar la vida de relacin (perjuicio de sociabilidad) y eventualmente ge-
nerar dificultades para encontrar pareja (perjuicio sexual) y para formar
una familia (perjuicio de afecto familiar), adems de los sufrimientos fsi-
cos y el deterioro de la autoestima (pretium doloris). Se podr comprender
que estas categoras en gran medida se superponen, con la consecuencia
de que una mecnica de fragmentacin trae el riesgo de una doble o tri-
ple reparacin de un mismo dao.221
Por otro lado, la transferencia de las distinciones de un sistema jurdi-
co a otro suele pecar de ingenuidad. En otros sistemas jurdicos, las clasifi-
caciones han surgido, por lo general, por razones ajenas al derecho civil222
o en razn de limitaciones que el propio derecho civil establece a la repa-
racin del dao moral.223 Ninguna de esas circunstancias resulta determi-
nante en el derecho chileno.
c) Ms productivo parece asumir que pertenecen a la gran categora
del dao moral todas las consecuencias adversas que afectan la constitu-
cin fsica o espiritual de la vctima y que se expresan, por un lado, en
dolor, angustia o malestar fsico o espiritual y, por otro lado, en una dismi-
nucin de la alegra de vivir.224 De ello se sigue que, en analoga con el
dao patrimonial, el dao moral puede consistir en un mal que se causa o en un
bien de cuyo disfrute se priva.
Ante todo, el dao no patrimonial se puede presentar en la forma de
una afliccin fsica o mental. En ambos casos se trata de un dao positivo
(como lo es el dao emergente en sede patrimonial), que aumenta instan-
tneamente el conjunto de males que dificultan o hacen ms gravosa la
existencia. En el caso del dolor fsico, el dao se expresa en la afliccin
que producen las heridas y en el sufrimiento asociado a los tratamientos
mdicos necesarios. En el caso de la afliccin mental, el dolor adquiere
221 Viney/Jourdain 2001 267, Markesinis/Deakin et al. 2003 827.

222 Como es el caso del derecho francs, donde la tipificacin de los daos en sede de
responsabilidad civil se explica porque respecto de algunos tipos de daos la vctima no
tiene que reembolsar lo que reciba del personalmente responsable a los aseguradores pri-
vados o sociales (infra N 697).
223 Es el caso del artculo 2059 del Cdigo italiano, que establece la reparabilidad del
dao moral slo en los casos en que la ley lo autoriza, de modo que la discusin en torno
al dao biolgico y el dao a la salud tiene la relevancia prctica de definir el dao in-
demnizable, en la medida que se entiende que procede reparacin cuando esos bienes son
daados (Cian/Trabuchi 1992 artculo 2059 II; de Giorgi 1992 825; Busnelli/Patti 1997 43,
con referencia a la expansin del dao a la persona); algo semejante ocurre en Alemania
luego de la reforma de 2002 al BGB, que introdujo una norma que enumera como daos
morales reparables los que resultan del dao corporal, de la salud, de la libertad y de la
autodeterminacin sexual (BGB, 253).
224 Concepto tomado de Palandt/Heinrichs 253 15.
290
DAO
innumerables matices e intensidades, que se muestran en un largo catlo-

go de desgracias que pueden afectar nuestro bienestar espiritual (el senti-
miento de disvalor producido por una incapacidad fsica, el pudor afectado
por un atentado a la privacidad, el dolor afectivo por la prdida de un hijo
o del cnyuge).225 En todos estos casos, la reparacin del dao no patrimo-
nial opera propiamente como pretium doloris: es una compensacin econ-
mica por el sufrimiento efectivo que ha afectado al demandante.226
Pero el dao moral tambin presenta una cara que no es un sufrimien-
to que se traduzca en un mal positivo para la vctima, sino en una priva-
cin de ciertas ventajas de la vida. Muy genricamente este tipo de dao
no patrimonial puede ser llamado perjuicio de agrado.227 El riesgo es la ina-
bordable extensin del perjuicio de agrado, porque son innumerables y
dismiles las ventajas de la vida que una persona pueda disfrutar y las acti-
vidades que puede desarrollar en el mbito deportivo, artstico o en la vida
de relacin, incluyendo la vida sexual y familiar.228 Con todo, parece prefe-
rible hacer referencia a una categora genrica de perjuicio, que presenta
como caracterstica comn la prdida de ventajas de la vida, a introducir
infinitas distinciones que se superponen y que a menudo entremezclan las
categoras ms elementales del dao no patrimonial. La condicin de re-
parabilidad est dada por la certidumbre y gravedad suficiente del dao y
no por pertenecer a alguna subcategora especfica (supra Nos 145 y 152).
d) Aun as, la distincin entre el dolor y la prdida de ventajas de la
vida no es tan clara al momento de analizar los perjuicios en concreto. Eso
explica la prctica judicial de valoracin del dao moral en sumas globa-
225 Burrows 1994 231 se refiere, como ejemplos de afliccin mental (mental distress), al
malestar, la preocupacin, la ansiedad, el miedo, el trastorno espiritual, la pena y el enojo;

Cane/Atiyah 1999 136 agregan la incomodidad, la indignidad y la vergenza.
226 En el derecho comparado la reparacin de la afliccin mental est frecuentemente
limitada a la vctima directa del accidente; as en el common law (Cane/Atiyah 1999 135,
Epstein 1999 437 y 274); en el derecho alemn, donde resulta de la lesin corporal o a la
salud, referida como bienes que dan lugar a indemnizacin, segn la reforma del ao 2002
(BGB, 253 II); en el derecho italiano, donde el antecedente de la reparacin es el dao a
la salud, que constituye el injusto del dao como condicin de la reparacin, segn la tc-
nica empleada por los artculos 2043 y 2059 de ese Cdigo (Cian/Trabuchi 1992 artculo
2043 IX, Visintini 1996 246, de Giorgi 1992 830, Forchielli 1990 17); tambin en el nuevo
derecho de las obligaciones holands, el dao moral resulta indemnizable, en casos de ne-
gligencia, si el perjudicado ha sufrido una lesin corporal, se le ha daado en el honor o
buena reputacin o se ha afectado o ha sido atacado de otra manera en su persona (Cd.
hol., 6.106.1).
227 La denominacin se ha generalizado en el derecho francs como prjudice dagrment
(Mazeaud/Chabas 1998 425, Viney/Jourdain 2001 260) y en el common law, bajo la denomi-
nacin de loss of amenities (Burrows 1994 188, Cane/Atiyah 1999 135).
228 En este texto se emplea el concepto de agrado en el sentido ms general de caren-
cia de ventajas de la vida; por eso, aqu carece de sentido, por ejemplo, la distincin que la
jurisprudencia francesa ha hecho del perjuicio sexual como una categora independiente
del perjuicio de agrado (Mga Code 1383 59).
291
24. DAO MORAL
les, que expresan una apreciacin holstica o de conjunto de los daos,

con el propsito de evitar una doble indemnizacin.229
As se explica tambin la tendencia comparada en materia de valo-
racin del perjuicio moral que se sigue del dao corporal, en orden a
establecer tablas que atienden a la naturaleza objetiva de las lesiones y
a caractersticas estandarizadas de la vctima (edad, sexo), sin entrar a
una desagregacin conceptual de los distintos tipos de padecimientos y
privaciones que deber enfrentar a consecuencia de sus lesiones (infra
N 208).
b. Evolucin de la reparacin del dao moral
193. Evolucin histrica y comparada de la reparacin del dao moral.

a) En pueblos primitivos toda sancin parece tener una justificacin
retributiva. Por otra parte, son difusas las fronteras del derecho penal y
del civil. El derecho a la venganza era por cierto proporcional a la ofen-
sa, de modo que era ms severo en el caso de perjuicios morales deriva-
dos de lesiones a la integridad corporal y al honor.230 Los orgenes
remotos de la indemnizacin civil por daos se remontan a la composi-
cin privada del conflicto provocado por lesiones fsicas o muerte, que
son objeto de compensaciones pecuniarias voluntarias cuyo preciso fin
es neutralizar la venganza.231
b) En el derecho romano, la ley del talin es codificada en la Ley de las
XII Tablas (siglo V a.C.), reservndose, sin embargo, la posibilidad de que
se convenga en solucin pacfica: si alguien rompe un miembro a otro, a
no ser que se pacte con l, aplquese talin.232 Posteriormente, la crea-
cin pretoriana extendi tales compensaciones pecuniarias a daos mora-
les sin incidencia fsica, como los atentados al honor.233 En la poca
justinianea, el derecho romano admita la indemnizacin del dao moral
por un amplio nmero de conceptos.234
Esta tendencia se extiende al derecho medioeval, en sus versiones ger-
mnica y romanista. El tardo derecho comn ya conoci una expansin
de la actio iniurarium romana.235 A su vez, el derecho germnico del tem-
prano medioevo reconoca una compensacin econmica o Wergeld, por

231 Dinesen 1937, captulo 2; Evans-Pritchard 1940 162.
232 XII Tablas 8.2.
233 Guzmn 1996 II 269, Kaser 1971 I 624, Lvy/Castaldo 2002 883.
234 Segn las Ins. Just. 4.4.2, la iniuria (dao) se poda provocar no slo por actos fsi-
cos, sino tambin promoviendo contra l alboroto; () escribiendo, componiendo, publi-

cando un libelo o versos infamantes, o haciendo que alguno haga esto malamente; siguiendo
a una madre de familia, a un joven o a una joven; atentando contra el pudor de alguno, y
en fin, por una multitud de otras acciones.
235 Coing 1985 I 296.
292
DAO
los daos corporales, sobre la base de distinciones bastante sutiles.236 Por

su parte, las Siete Partidas contienen una definicin amplia de dao, que
parece comprender la compensacin por las lesiones corporales (ms all
de las alusiones a las represiones penales asociadas a esos ilcitos).237
Al tratar de los daos ocasionados injustamente y del deber de reparar-
los, Grocio expresa que Dios dio la vida al hombre no para destruirla,
sino para preservarla; asignndole con este propsito un derecho al libre
disfrute de la libertad personal, reputacin y al control sobre sus accio-
nes, de todo lo cual surge el deber de reparar la prdida o dao que se
haya causado tambin a estos bienes.238
Este antiguo y continuo reconocimiento de la compensacin del dao mo-
ral se suspende con la doctrina de los inspiradores de la codificacin decimon-
nica (Domat y Pothier), quienes lo ignoraron como objeto de indemnizacin.239
c) En el siglo XX, la indemnizacin del dao moral se consolid con
distintas intensidades en el derecho comparado; en especial respecto del
perjuicio que resulta del dao corporal y de la lesin de derechos de la
personalidad.240 Sin embargo, la extensin del dao indemnizable y el mon-
to de las indemnizaciones difieren de un sistema jurdico a otro. Por un
lado, el derecho francs reconoce reparacin por todo tipo de daos mo-
rales, inmediatos y por repercusin, introduciendo subdistinciones al inte-
rior de cada tipo de dao,241 todo lo cual ha acarreado algunos excesos,
incluyendo la doble indemnizacin de ciertos perjuicios.242 En otros siste-
236 As, por ejemplo, el Wergeld era ms elevado si se daaba el ojo de un tuerto que de una
persona con visin normal; los pagos eran a la vez una pena y una compensacin, pues una par-
te era entregada al tesoro real y la otra a la vctima, segn una tradicin que provena de la Busse
(especie de multa) del derecho germnico (Wesel 1997 287 y 330, Lvy/Castaldo 2002 908. La
discusin sobre la reparacin del dao moral fue muy intensa en la ciencia jurdica alemana an-
terior al BGB; este Cdigo opt por una posicin escptica en cuanto a su reparabilidad en aten-
cin a los problemas de justificacin de la indemnizacin y de valoracin (Gthel 2005 36).
237 El empeoramiento, o menoscabo, o destruccin que un hombre recibe en s mis-
mo o en sus cosas por culpa de otro (Siete Partidas 7.25.1).

238 Grocio, Del Derecho de la Guerra y de la Paz 2.17.1 y siguientes; Pufendorf Tratado de los Deberes
del Hombre y del Ciudadano 1.6.3 seala entre los bienes protegidos por deberes de cuidado no slo
los que tenemos por naturaleza, como la vida, el cuerpo, la castidad, la libertad, sino tambin los
adquiridos sobre la base de alguna institucin o convencin humana, de lo cual se sigue que cual-
quier dao infligido injustamente a otro puede dar lugar a responsabilidad.
239 Mazeaud et al. 1963 I N 299. En la redaccin del Cdigo Civil francs no se consi-
dera la reparacin del dao moral, aun cuando no est excluida expresamente. Sin embar-
go, desde 1833 la Corte de Casacin francesa comenz a reconocer la procedencia de la
indemnizacin de este dao, argumentando que sus dificultades de valoracin no son una
razn suficiente para rechazar la accin de la vctima (Mazeaud/Chabas 1998 424).
240 Sobre el estado de la reparacin del dao moral en el derecho comparado, R. Do-
mnguez . 1990 154 y C. Domnguez 1998 b 29.

241 Mazeaud/Chabas 1998 425 estiman que la completa enumeracin de los conceptos
de dao moral resulta fastidiosa. Una enumeracin de los tipos de dao moral reconocidos
en el derecho francs en Viney/Jourdain 1998 28 (una referencia en nota a supra N 192 b).
242 Crticos de esta evolucin, Chabas 2000 b N 85, Mazeaud/Chabas 1998 424, Viney/
Jourdain 1998 23, Tunc 1989 143.
293
24. DAO MORAL
mas jurdicos se ha tenido mayor cuidado frente a esos riesgos y se ha

producido una evolucin ms controlada y atenta a los lmites del dao
reparable y a los montos de las indemnizaciones; as, por ejemplo, se suele
excluir la reparacin del dao moral por repercusin, se limitan los tipos
de daos indemnizables, se establecen lmites superiores a las indemniza-
ciones o se estandarizan sus montos atendiendo a los diversos tipos objeti-
vos de perjuicios.243
194. La reparabilidad del dao moral en el derecho chileno. a) Como se

ha visto, la legislacin civil espaola, vigente en Chile hasta avanzada la
segunda mitad del siglo XIX, contenida esencialmente en las Siete Parti-
das, haca referencia a los daos corporales y contemplaba una definicin
amplia del dao reparable.
b) Segn indica en sus notas, para discernir las normas sobre responsa-
bilidad extracontractual Andrs Bello tuvo en cuenta esa legislacin espao-
la, el Corpus Iuris Civilis y, sobre todo, el Cdigo francs.244 En circunstancias
que estos textos no contenan un desarrollo orgnico del dao moral o
simplemente lo ignoraban, como ocurra con el Cdigo francs, se explica
que el Cdigo Civil no contenga una definicin de dao moral y que la
nica norma que indirectamente se refiere a la materia excluye su repara-
cin (artculo 2331). En consecuencia, en nuestro derecho el dao moral
fue una creacin eminentemente jurisprudencial, aunque tena anteceden-
tes en fuentes histricas y comparadas.245
c) Desde la entrada en vigencia del Cdigo Civil y hasta principios del
siglo XX la jurisprudencia entenda que slo era indemnizable el dao
243 Al menos alguna de estas tcnicas de limitacin del dao moral reparable se siguen
en el common law y en los derechos espaol, alemn e italiano. Un panorama del derecho
europeo en Von Bar 1996 II 20; para el derecho norteamericano, Abraham 2002 212. Si
bien no existe un texto general aplicable a la responsabilidad civil, la resolucin 75/7 del
Consejo de Europa contiene algunas recomendaciones a los estados miembros que consa-
gran la reparacin de los perjuicios morales causados por atentados a la integridad fsica o
muerte, pero al mismo tiempo restringe el nmero de habilitados para demandar el perjui-
cio moral por repercusin.
244 En sus notas, Bello cita extensamente como fuente del ttulo de los delitos y cuasi-
delitos la Sptima Partida de la Siete Partidas (Proyecto de 1853, artculos 2478 a 2498),
pero me parece inequvoco que la estructura del ttulo proviene del Cdigo francs.
245 Sobre los orgenes de la reparacin del dao moral en las Siete Partidas y en el de-
recho francs antiguo, as como en la jurisprudencia francesa del siglo XIX, que luego fue
seguida de cerca por nuestra jurisprudencia, C. Domnguez 1998 b 29. En Hispanoamri-
ca, algunos cdigos civiles han sido reformados para introducir expresamente la reparacin
del dao moral y en general los cdigos civiles dictados en el siglo XX contienen referen-
cias a la reparacin de los perjuicios extrapatrimoniales (Cdigo argentino, modificado en
1968 y que es ampliado en un proyecto de A. Alterini de 1998; Cdigo mexicano, modifica-
do en 1982; Cdigo peruano de 1984, artculos 1322 y 1984; y Cdigo brasilero de 2002,
artculos 953 y 954); donde no se ha introducido una regla legal, existe una amplia tenden-
cia a su reconocimiento jurisprudencial; una completa relacin comparada del derecho his-
panoamericano en la materia en Diez 2006 349.
294
DAO
patrimonial referido por el artculo 1556 y se mostr contraria a conceder

una reparacin por perjuicios morales. Utilizaba como principal argumen-
to para rechazar su reparacin la imposibilidad de apreciar pecuniaria-
mente derechos o intereses inmateriales, cuya indemnizacin se estimaba
ajena al Cdigo Civil.246
Sin embargo, ello no impidi que algunas sentencias, sobre todo en ma-
teria de accidentes causados por tranvas y ferrocarriles, ordenaran indem-
nizar daos corporales con incidencia patrimonial y extrapatrimonial (muerte
o lesiones del padre de familia o de un hijo menor), avalundose los perjui-
cios en una suma global.247 Pero en ninguna de estas decisiones se efecta
una argumentacin definitiva en favor de la reparacin de este dao y, por
el contrario, otros fallos contemporneos continuaban negndola.248
246 Una tarda resea de estos argumentos en el voto de minora del ministro seor Age-
ro en Corte de Santiago, 9.1.1946, RDJ, t. XLIV, sec. 2, 4.
247 La jurisprudencia de comienzos del siglo XX parece liberal en la prueba de los da-
os, que son avaluados en una suma global que se estima equitativa; vanse CS, 22.9.1905,
RDJ, t. III, sec. 1, 124, y CS, 10.10.1906, RDJ, t. III, sec. 1, 412; vase tambin C. Domn-
guez 1998 b 37. En la poca se reconoci indemnizacin por el dao sufrido a consecuen-
cia de la deformidad indeleble que la catstrofe dej en el rostro de la menor, agregando
que tal circunstancia la coloca en situacin de no poder aspirar sin temores y zozobras a
un brillante porvenir, consideracin que insina que se repar un perjuicio esttico por
sus consecuencias futuras (Corte de Santiago, 17.6.1902, confirmada por la CS [cas. fon-
do], 8.8.1902, G. de los T., 1er sem., 1902, N 2274, 606; ver H. Figueroa 1911 29). En el
caso de la muerte por atropello de un menor se conclua que la vida humana es un ele-
mento de verdadera riqueza () susceptible de una apreciacin material o en dinero (Corte
de Santiago, 27.7.1907, RDJ, t. IV, sec. 2, 139); segn Diez 1997 94 y C. Domnguez 2000
33, esta es la primera sentencia que acepta la indemnizacin del dao moral en Chile; aun-
que la discusin es anecdtica, las fuentes disponibles indican que ella fue reemplazada por
otra de la Corte de Santiago por motivos que no se mencionan en las publicaciones (Corte
de Santiago, 25.10.1911, confirmada por la CS [cas. fondo], 13.1.1922, RDJ, t. XXI, sec. 1,
529). En la poca tambin se fall que el dao moral resultante del dolor que natural-
mente debe haber causado al demandante la muerte de su hija de dos y medio aos () le
da derecho a una reparacin (Corte de Valparaso, 31.5.1915, G. de los T., 1915, 1er sem.,
N 298, 732). Existen tambin fallos recientes que indemnizan el dao moral y patrimonial
como una nica suma global: CS, 3.5.2001, RDJ, t. XCVIII, sec. 5, 87; Corte de San Miguel,
14.4.2003, GJ 274, 140; Corte de Santiago, 30.9.2003, GJ 279, 270.
248 Por ejemplo, CS, 13.1.1922, RDJ, t. XXI, sec. 1, 529, que rechaz la indemnizacin
del dao moral consistente en el dolor para un padre por la muerte de su hijo de dos aos.
Pocos meses despus la Corte Suprema en un caso anlogo decidi en sentido contrario, con-
cediendo la reparacin del dao moral, en una sentencia de gran relevancia en la evolucin
de la reparacin del dao moral en Chile (CS, 16.12.1922, RDJ, t. XXI, sec. 1, 1053). Por el
contrario, desde temprano en el siglo XX alguna doctrina comenz a sostener que el dao
moral era indemnizable; artculos que defendiendo su procedencia en el derecho nacional
se publicaron en 1910 (Fernndez, Arturo, Indemnizacin de perjuicios en caso de acciden-
tes. Responsabilidad de la empresa de los ferrocarriles del Estado, RDJ, t. VII, 1 parte, 71) y
1920 (Butrn, Roberto, La indemnizacin del dao moral en nuestra legislacin, RDJ, t. XVII,
1 parte, 27); ms tarde siguieron el mismo camino las excelentes memorias de Ducci 1936
169 y O. Tapia 1941 180; la consolidacin doctrinaria se produce con Alessandri 1943 226.
295
24. DAO MORAL
d) El cambio definitivo de la tendencia jurisprudencial se produjo

por una sentencia de la Corte Suprema de 1922, que argumenta exten-
samente en favor de la indemnizacin del dao moral y cuya relevancia
es destacada por la mayor parte de la doctrina nacional.249 La decisin
recay en un caso de dao moral reflejo sufrido por un padre a conse-
cuencia de la muerte de su hijo de 8 aos, atropellado por un tranva.
El fallo sintetiza los argumentos tradicionales para apoyar la reparacin
del dao moral: i) el artculo 2329 el Cdigo Civil prescribe que todo
dao debe ser reparado, sin distinguir su naturaleza, comprendiendo
los de orden inmaterial o psquico;250 ii) que la consideracin de que
la muerte sea un mal irreparable() no excluye la responsabilidad es-
tablecida por la ley; iii) que la reparacin del dao causado, no pue-
de obtenerse en muchos casos de un modo absoluto y para alcanzar
una reparacin relativa, no existe otro medio que la sancin pecunia-
ria; y iv) que la falta de equivalencia entre el mal producido y la repa-
racin concedida, y la repugnancia para estimarlo en dinero, no
demuestran sino la insuficiencia de los medios de que dispone el legis-
lador, pero que ello no se concluye que deba dejar de aplicarse la
sancin() como represin o reparacin de los actos ilcitos.
Con posterioridad a la sentencia de 1922, la jurisprudencia asumi que
el dao moral era indemnizable, agregando ocasionalmente nuevos argu-
mentos.251 Esta consolidacin jurisprudencial se ha visto alentada por la
creciente valoracin de los bienes de la personalidad, tanto en el ordena-
249 CS, 16.12.1922, RDJ, t. XXI, sec. 1, 1053, comentada en O. Tapia 1941 186 y Ales-
sandri 1943 229.

250 Sobre esta interpretacin del artculo 2329, Alessandri 1943 226 y la jurispru-
dencia citada por Diez 1997 96. Lo cierto, sin embargo, es que esa regla se sita entre
las presunciones de culpa y de responsabilidad y su propsito no parece ser expandir
el dao reparable, sino aludir a situaciones en que la culpa y la causalidad pueden pre-
sumirse a partir de la evidencia circunstancial que rodea la ocurrencia del dao (supra
N 91, infra N 271).
251 A modo ilustrativo, y sin perjuicio de las sentencias que se analizan en los prra-
fos siguientes, pueden consultarse las siguientes decisiones: CS, 18.12.1926, RDJ, t. XXIV,
sec. 1, 567, sealando que los artculos 2314 y 2329 del Cdigo Civil se refieren a todo
dao; CS, 3.7.1930, RDJ, t. XXVIII, sec. 1, 117, que se pronuncia en el mismo sentido;
CS, 3.8.1932, RDJ, t. XXIX, sec. 1, 549, que adems hace referencia a los artculos 2317,
2329, 2284 y 44 del Cdigo Civil, 24 del Cdigo Penal, 30 del Cdigo de Procedimiento
Penal y 20 de la Constitucin Poltica; Corte de Santiago, 5.5.1933, confirmada por la CS
[cas. fondo], 14.9.1934, RDJ, t. XXXII, sec. 1, 10; CS, 16.12.1933, RDJ, t. XXXI, sec. 1,
144; CS, 24.9.1943, RDJ, t. XLI, sec. 1, 228; y Corte de Santiago, 26.5.1944, RDJ, t. XLI,
sec. 2, 41. Sin embargo, la tendencia no fue unnime; as, por ejemplo, Corte de Santia-
go, 10.9.1940, RDJ, t. XXXIX, sec. 1, 203, que aludi a la doctrina de la inconmensura-
bilidad; por algn tiempo subsistieron votos de minora basados en la tesis de la
inconmensurabilidad de los daos morales (vase voto en contra del ministro seor Agero
en Corte de Santiago, 8.6.1943, RDJ, t. XL, sec. 2, 50).
296
DAO
miento jurdico formal252 como en la consideracin social de los intereses

relevantes.
Sin perjuicio de las importantes preguntas relativas a las condiciones
ms precisas de su compensacin, en el derecho chileno actual no est en
discusin que procede indemnizar el dao moral. La discusin doctrinaria
y las vacilaciones de la jurisprudencia se han centrado en las ltimas dca-
das en preguntas relativas a si las personas jurdicas pueden sufrir dao
moral (infra N 195) y a su procedencia en caso de incumplimiento con-
tractual (infra 24 i).
195. Dao moral a las personas jurdicas? a) El dao moral tiene su ante-
cedente ms frecuente en la muerte y en los daos corporales, de los cua-
les no pueden ser vctimas las personas jurdicas, pues aun la ms animista
teora de la personalidad tendra dificultades para explicar la realidad de
sus padecimientos.253 Por otro lado, la expansin del dao moral en el
derecho moderno ha sido tambin incentivada por un respeto creciente a
la dignidad humana, esto es, a atributos inviolables de la persona natural.
Es el caso de la privacidad, la honra, el nombre y los dems derechos de la
personalidad. La pregunta pertinente pasa a ser entonces mucho ms pre-
cisa: es la lesin de la privacidad y la reputacin de una persona jurdica
un dao moral indemnizable?254
b) En el derecho comparado son mltiples las respuestas. En el common
law, los atentados a la reputacin de una persona jurdica slo son objeto de
252 El artculo 20 de la Constitucin 1925 haca procedente la indemnizacin de
los daos meramente morales que hubiere sufrido injustamente un individuo, en cuyo fa-
vor se dictare sentencia absolutoria o sobreseimiento definitivo; en trminos similares
se refiere al dao moral la norma del artculo 19 N 7 letra i) de la Constitucin vigen-
te. El antiguo DL 425 sobre abusos de publicidad, y los textos que lo sustituyeron (leyes
N 16.643 y N 19.733, actualmente vigente), consideran la indemnizacin del dao
moral que se siga de injurias o calumnias cometidos a travs de ciertos medios de co-
municacin. Algunas disposiciones del Cdigo Penal, condenan a indemnizar esta cla-
se de daos (como el antiguo artculo 215, sobre el delito de usurpacin de nombre, o
el artculo 370, de aplicacin comn a los delitos de violacin, estupro o abusos sexua-
les). La Ley de accidentes del trabajo hace expresa referencia a la indemnizacin del
dao moral para los casos en que las lesiones del trabajador sean imputables a culpa
del empleador (artculo 69). La Ley de consumidores reconoce el derecho a la indem-
nizacin adecuada y oportuna de todos los daos materiales y morales (artculo 3 letra
e). Finalmente, la ley N 19.628, sobre proteccin de datos, establece tambin expresa-
mente la obligacin de reparar el dao moral provocado en el tratamiento de datos o
informacin personal (artculo 23).
253 En este sentido, la Corte de Santiago concluye, en trminos generales, que no cabe
considerar una persona jurdica como sujeto de sufrimiento, dolor o angustia o cualquier otra
lesin a los sentimientos propios de una persona natural (Corte de Santiago, 16.6.1999, RDJ,
t. XCVI, sec. 2, 47); vase tambin Corte de Santiago, 9.6.1999, RDJ, t. XCVI, sec. 2, 46.
254 Este perjuicio moral de la persona jurdica debe distinguirse del que pueden sufrir
individualmente sus integrantes, respecto de los cuales aquella carece en general de facul-
tades en el derecho nacional (supra N 157).
297
24. DAO MORAL
reparacin cuando tienen una incidencia econmica: debe probarse que fue
afectado el crdito comercial o la confianza pblica en la empresa (traducible
en resultados del ejercicio), o que disminuyeron las contribuciones o dona-
ciones que reciba la persona jurdica sin fines de lucro.255 Por el contrario, el
derecho francs acepta la indemnizacin de los daos morales de la persona
jurdica, aun sin prueba de consecuencias patrimoniales, apelando a algunas
nociones vinculadas a la proyeccin social del nombre: reputacin o crdito,
notoriedad, imagen de la marca o el secreto de sus negocios.256 Por su parte,
el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, utilizando una frmula de extre-
mada vaguedad, ha sostenido que puede existir un dao moral reparable
para una sociedad comercial, en un caso de una empresa afectada en su repu-
tacin por un proceso judicial excesivamente largo.257
Estas decisiones tienen a menudo un sesgo surrealista, porque tras el su-
puesto dao a la personalidad moral (en sentido estricto) de una sociedad
comercial evitan a menudo pronunciarse respecto de un evidente perjuicio
patrimonial (una disminucin imperceptible o impredecible de la cifra de
negocios), cuya prueba se evade invocando un dao moral; o bien el dao
moral a la empresa esconde las aflicciones sufridas por sus administradores o
dirigentes (la angustia del gerente de la sociedad sometida a un juicio largo e
injusto).258 As, estas acciones de reparacin del dao moral tienden a conver-
tirse en un mecanismo para vulnerar reglas restrictivas de la legitimidad activa
para demandar la reparacin de perjuicios que afectan a sus miembros.259
En suma, todo indica que las personas jurdicas tienen acciones en
naturaleza para prevenir, hacer cesar y reparar el dao que se haga a su
255 Prosser/Keeton et al. 1984 779. En el derecho alemn, el problema del dao moral
a la persona jurdica no suele siquiera plantearse, pero hay un fallo del Tribunal Supremo
(BGH, 25.9.1980) que hace la distincin entre empresas comerciales, que slo pueden su-
frir daos patrimoniales, y corporaciones sin fines de lucro, que eventualmente pueden su-
frir un dao de equivalencia moral (Von Bar 1996 II 132).
256 Viney/Jourdain 1998 35, Mazeaud/Chabas 1998 708, Le Tourneau/Cadiet 2002/
03 N 387. La jurisprudencia francesa ha concedido reparacin, por ejemplo, por el dao

moral causado por la utilizacin masiva de la marca de una sociedad en la realizacin de
una pelcula pornogrfica (cass. com., 6.11.1979); por la lesin de la reputacin y el renom-
bre de un establecimiento hospitalario causado por un comando antiaborto que impidi
algunas de esas intervenciones (cass. pen., 27.11.1996, Gaz. Pal. 1997, 1); o incluso por el
dao moral sufrido por un Parque Nacional en el que fueron liberados perros, atentando
contra los intereses que esa persona jurdica intentaba proteger (cass. pen., 7.4.1999, JCP
G 1999, IV, 2768). En todos estos casos, sin embargo, parece haber una extensin ms bien
irreflexiva del concepto de dao moral, porque se trata de daos patrimoniales, vinculados
especialmente a bienes de la personalidad (infra N 427).
257 Tribunal Europeo de Derechos Humanos, 6.4.2000 (35382/97); principio reafirmado
por las resoluciones 2.8.2001 (35972/97), 20.12.2001 (46380/99) y 16.4.2002 (37971/97).

258 Por ejemplo, la sentencia referida del Tribunal Europeo de Derechos Humanos,
6.4.2000 (35382/97), que expresamente hace referencia a la angustia y a los desagrados

que debieron soportar los dirigentes de la sociedad procesada.
259 Una sntesis muy ilustrativa de lo absurdo e insensato de muchas de las acciones
por lesiones al honor de las personas jurdicas en Yzquierdo en Reglero 2002 a 1160.
298
DAO
honra o privacidad, pero no pueden ser tenidas por titulares de un dere-

cho a ser indemnizadas por el dao moral (a menos que esta indemniza-
cin pierda su pretensin reparatoria).260
c) En el derecho chileno, siguiendo la doctrina francesa que sostena
que la persona jurdica no tiene corazn, pero s posee honor y considera-
cin,261 Alessandri afirm que slo podan demandar la reparacin del
dao moral por atentados contra su nombre y reputacin.262 Esta posicin
ha sido generalmente seguida en las ltimas dcadas.263
Por su parte, la jurisprudencia tambin ha afirmado, por lo general,
que un dao moral entendido como el precio del dolor no puede tener
como sujeto pasivo a una persona jurdica.264 Una sentencia solitaria de la
Corte de Concepcin265 dio lugar a la indemnizacin del dao moral que
sufri una empresa comercial por el desprestigio que le provoc la publi-
cacin en el Boletn Comercial del protesto de una letra de cambio opor-
tunamente pagada.266 En todo caso, la misma Corte conociendo de un
recurso de proteccin, afirm despus que el crdito o prestigio de las
personas jurdicas no tiene la misma jerarqua que el honor u honra de las
personas naturales y que no queda protegido por la garanta constitucio-
260 Ilustrativo en este sentido es el derecho norteamericano (Prosser/Keeton et al. 1984 779).
263 Bidart 1985 168, Fueyo 1990 119 y 1991 368, Diez 1997 129, C. Domnguez 2000
719 y Corral 2003 153, quien concluye que la indemnizacin es procedente cada vez que se
lesionen intereses extrapatrimoniales de la persona jurdica; un intento de fundar la res-
ponsabilidad por dao moral a la persona jurdica en las categoras generales del derecho
de la personalidad en Heine 2002 passim.
264 CS, 2.4.1997, GJ 202, 97; Corte de Santiago, 9.6.1999, RDJ, t. XCVI, sec. 2, 46; y
Corte de Santiago, 16.6.1999, RDJ, t. XCVI, sec. 2, 47; y Corte de Santiago, 9.12.2003, RDJ,
t. C, sec. 2, 150, confirmada por CS [cas. forma], 14.3.2005, rol N 546-2004.
265 Corte de Concepcin, 2.11.1989, con com. de R. Domnguez . y R. Domnguez B.
en Rev. Concepcin 190, 1991, 148, confirmada por CS [cas. forma y fondo], 7.5.1992, RDJ,
t. LXXXIX, sec. 1, 41; el fallo concedi una indemnizacin de $ 15 millones por concepto
de dao moral y de $ 10 millones por dao patrimonial (a consecuencia de un contrato
que debi resciliarse); los montos llevan a preguntarse si implcitamente la Corte quiso cas-
tigar una conducta en extremo torpe del banco o indemnizar un lucro cesante difuso, cons-
tituido por las prdidas por negocios futuros que no efectuara la sociedad; parece prematuro
inferir de ese fallo consecuencias ms generales (en ese sentido, sin embargo, C. Domn-
guez 2000 723 y Diez 1997 131). Otro fallo otorg indemnizacin por concepto de dao
moral a una sociedad que sufri la indebida paralizacin de sus obras por parte del muni-
cipio (CS, 21.6.2000, RDJ, t. XCVII, sec. 5, 163); vase tambin Corte de San Miguel,
14.6.2006, rol N 895-2002, con com. de C. Pizarro en Rev. Fueyo 6, 2006, 145.
266 En un caso anlogo, una sentencia de la Corte de Santiago ha precisado que el dao
moral de la persona jurdica debe traducirse en un menoscabo de su buena fama comer-

cial, cuestin que no se produce si no se logra probar que el protesto haya sido publicado
en el Boletn de Informaciones de la Cmara de Comercio (Corte de Santiago, 16.6.1999,
RDJ, t. XCVI, sec. 2, 47); para un razonamiento similar, vase Corte de Santiago, 9.12.2003,
RDJ, t. C, sec. 2, 150, confirmada por CS [cas. forma], 14.3.2005, rol N 546-2004, con com.
de C. Pizarro en Rev. Fueyo 6, 2006, 145.
299
24. DAO MORAL
nal, negndole de esta manera un mecanismo procesal que se ha vuelto

relevante para la cautela en naturaleza de derechos protegidos por la res-
ponsabilidad civil.267
d) Un camino posible es distinguir las personas jurdicas que no persi-
guen fines de lucro de las sociedades. Las corporaciones y fundaciones persi-
guen un fin esencialmente moral y con frecuencia la lesin de su prestigio
no tiene consecuencias patrimoniales, de modo que la nica manera de
compensar el mal que se les cause es mediante la indemnizacin del dao
moral.268 Atendidos sus fines, el perjuicio colectivo que sufren los asociados
es tambin de carcter moral. Sin embargo, tampoco en este caso conviene
partir de conceptos demasiado abstractos, porque tambin las corporacio-
nes y fundaciones suelen sufrir perjuicios netamente patrimoniales cuando
se les afecta en su reputacin (lo que puede conducir a una disminucin de
los aportes o de los ingresos de su operacin, por ejemplo).
Los atentados a la reputacin de las sociedades tienen un efecto patri-
monial. Por eso, cabe preguntarse, en su caso, si en vez de forzar la aplica-
cin de un concepto de dao moral, desarrollado en atencin a las
facultades espirituales de las personas naturales, no resulta preferible ava-
luar el perjuicio de acuerdo a los criterios patrimoniales del lucro cesante
o del dao emergente.269 Despus de todo, una empresa difamada no pier-
de en el sentimiento de autoestima, sino pierde clientes y oportunidades
de negocios, que se traducen en lucro cesante y en un menor valor del
negocio en marcha.270
Todo indica que no es conveniente una argumentacin puramente con-
ceptual, que parta a priori de un concepto genrico de persona, para ex-
tender abstracta y mecnicamente la reparacin del dao moral hacia las
personas jurdicas. Por lo mismo, conviene evitar que la invocacin de un
dao moral por la persona jurdica se convierta en un mtodo subrepticio
267 Corte de Concepcin, 17.4.2002, confirmado por la CS [apelacin], 10.7.2002, GJ

265, 33.
268 Es el camino seguido por la jurisprudencia alemana; en sentido anlogo Corral
2003 153.
269 En un caso resuelto por la Corte de Santiago puede apreciarse la naturaleza patri-
monial de los perjuicios que puede soportar una persona jurdica. Una sociedad sufri el
embargo de un camin industrial por una deuda ajena. Luego de ser acogida la tercera de
dominio, esta sociedad interpuso demanda de indemnizacin de perjuicios contra el em-
bargante, por dao patrimonial y moral, al haber sido privada del uso del camin durante
un periodo cercano a los 6 meses. La sentencia de primera instancia concedi $ 5.530.760
por dao patrimonial y $ 7.000.000 por dao moral. La sentencia de alzada, concluyendo
que la persona jurdica es una ficcin legal que no puede sufrir el dolor que compensa el
dao moral, efectu un anlisis detallado del lucro cesante sufrido (horas tiles de utiliza-
cin perdidas multiplicadas por su valor de mercado), confirmando la sentencia de prime-
ra instancia nicamente en la reparacin del dao patrimonial (Corte de Santiago, 9.6.1999,
RDJ, t. XCVI, sec. 2, 46).
270 El dao moral propiamente tal lo sufren las personas naturales a quienes afecta su
propio nombre, en la medida que les afecta de forma refleja el prestigio de la sociedad a la
que se encuentran vinculadas: por las personas jurdicas sienten las personas naturales.
300
DAO
de eludir las reglas de prueba de los perjuicios patrimoniales, dando lugar

a los excesos generados en algunos sistemas jurdicos, que luego han pro-
vocado una acrrima crtica doctrinal.
En todo caso, el anlisis de la jurisprudencia muestra una notable pru-
dencia en la expansin de la reparacin indemnizatoria del dao moral a
las personas jurdicas. Los casos en que se ha aceptado el dao moral a
una empresa son demasiado marginales como para construir una teora
general acerca de la indemnizacin del dao moral a las sociedades.
e) Distinto parece ser el caso de las acciones que persiguen la restitu-
cin en naturaleza del mal causado (publicacin de una sentencia absoluto-
ria, por ejemplo) o que tienen por objeto prevenir o poner trmino a un
dao injusto: en ese caso, el medio ms razonable para proteger a la per-
sona jurdica ilcitamente afectada es precisamente por medio de acciones
preventivas o suspensivas del mal que se causa. Por lo dems, para que
estas acciones sean procedentes es indiferente que el dao actual o futuro
que se pretende evitar sea patrimonial o moral.
c. Funciones de la reparacin del dao moral: restitucin, compensacin

y pena civil
196. Restitucin en naturaleza de los daos no patrimoniales. El dinero

puede contribuir a reparar en naturaleza, al menos en parte, algunos daos
morales. As, puede permitir a la vctima de un shock nervioso recurrir a
un tratamiento psiquitrico; a quien ha sufrido un accidente del trnsito,
someterse a una intervencin quirrgica que restablezca la armona en su
rostro; a quien ha sido difamado, efectuar publicaciones en defensa de su
honra. En estos casos, la indemnizacin cubre propiamente perjuicios patri-
moniales, consistentes en los gastos necesarios para que la vctima sea lleva-
da a la condicin anterior al accidente.
En otros casos, la restitucin en naturaleza se puede lograr por medios
ms directos, que no se traducen propiamente en una indemnizacin. Es
lo que ocurre, por ejemplo, si en caso de difamacin se pretende una
retractacin pblica, la publicacin de la sentencia condenatoria del difa-
mador o, incluso, el reconocimiento de una indemnizacin simblica, por
ejemplo, de un peso.271
197. La indemnizacin del dao moral como compensacin por el mal

sufrido. a) A diferencia de lo que ocurre con los daos patrimoniales, los
daos morales no pueden ser objeto de reparacin. El dolor fsico, la pr-
dida de autoestima por la desfiguracin del rostro, la deshonra a conse-
cuencia de una difamacin o la imposibilidad de disfrutar las alegras
271 Viney/Jourdain 2001 3, Deutsch/Ahrens 2002 213. Sobre la accin de restitucin
en naturaleza, en general, infra 57; en especial, sobre la reparacin en naturaleza por da-
os a derechos de la personalidad, infra 46 c.
301
24. DAO MORAL
ordinarias de la vida no son propiamente reparables, pues la indemniza-

cin no permite a la vctima volver al estado de cosas anterior al accidente.
Como se ha visto, este fue en su momento uno de los principales argu-
mentos para rechazar su indemnizacin: cmo reparar en dinero un dao
irreversible?
b) Segn se ha analizado, consideraciones como las anteriores llevaron
por mucho tiempo a rechazar la responsabilidad civil por dao moral. Por
un lado, se argumentaba la perversidad de poner un valor en dinero a
bienes que eran naturalmente inconmensurables; por otro, se deca que,
por la misma razn, la reparacin careca de criterio de valoracin. Por
estas razones, importantes cdigos modernos establecieron que el dao
moral slo era indemnizable cuando la ley as lo ordenaba;272 y todava se
establecen severas limitaciones a los daos no patrimoniales que pueden
ser reparados.273
Actualmente est enraizada la idea de que todo tipo de dao llama a
su reparacin, de modo que una funcin esencial del derecho de la res-
ponsabilidad es restituir, dentro de lo razonable, el orden alterado por el
hecho negligente del demandado. Por eso, desde la perspectiva de la justi-
cia no es aceptable que bienes, cualitativamente ms preciosos que los
patrimoniales, escapen a la proteccin de la responsabilidad civil, en per-
juicio de las vctimas y en beneficio de los responsables.274
A su vez, desde un punto vista preventivo, las reglas de responsabilidad
no cumpliran sus fines disuasivos si el responsable no se hiciese cargo de
todos los efectos dainos de la negligencia, en la medida que habra in-
centivos imperfectos y el nivel de cuidado sera inferior al ptimo social.
Por lo dems, estos daos tienen un costo econmico de oportunidad,
porque las personas estaran dispuestas a pagar para no sufrirlos. En otras
palabras, por difcil que sea valorar el dao moral, es preferible ponerle
un precio que dejarlo de cargo de la vctima.
c) Aun as, la indemnizacin de daos no patrimoniales no puede te-
ner carcter reparatorio. Su funcin es ms bien compensatoria: la vctima
recibe una indemnizacin que no pretende restablecer el estado de cosas
anterior al dao, sino cumplir la funcin ms modesta de permitirle cier-
tas ventajas, que satisfagan su pretensin legtima de justicia y la compen-
sen por el mal recibido.275
El dinero, especialmente en los casos en que la reparacin en naturale-
za no resulta posible, proporciona a la vctima la posibilidad de obtener
272 BGB, 253 (modificado en 2002, reconocindose una accin general, en materia
contractual y extracontractual, por el dao moral derivado de la lesin del cuerpo, de la
salud, de la libertad o de la autodeterminacin sexual); Cd. ital., artculo 2059 (que dio
lugar a la reparacin del dao moral en los casos que lo estableciera la ley).
273 As, hasta hoy en los derechos alemn, holands, escandinavos y en el common law
no se acepta la indemnizacin del dao reflejo puramente moral (vanse notas a infra
N 229).
274 Mazeaud/Chabas 1998 423, Posner 1992 189.
275 Larenz 1987 475.
302
DAO
satisfacciones compensatorias: mejorar el ambiente en que vive, una habi-

tacin ms cmoda, distracciones que le ayuden a soportar los efectos del
accidente.276 Este es propiamente el fin de justicia correctiva de la indem-
nizacin del dao moral. Por esto, su funcin es la compensacin de la vcti-
ma, quien recibe una suma de dinero que no sustituye el bien afectado
(como en la reparacin del dao patrimonial), pero que le permitir obte-
ner otras ventajas de la vida.277 La vctima que recibe una indemnizacin
por concepto de dao moral puede libremente utilizarla para los fines
que estime convenientes.278 Como lo expresa Alessandri, las penas con pan
son menos;279 la indemnizacin del dao moral persigue hacer de nuevo la
vida ms liviana a quien ha soportado una carga fsica o espiritual atribui-
ble al hecho culpable de un tercero.280
d) Aunque los fallos nacionales hablan con frecuencia de la repara-
cin del dao moral, con ello se alude a la funcin compensatoria de la
276 Sobre la funcin de compensacin de la indemnizacin del dao moral en el dere-
cho comparado, Viney/Jourdain 2001 1, Ktz 1991 187; tambin las crticas de Esmein 1954
113. En el derecho alemn los tribunales reconocieron al dao moral una funcin adicio-
nal de satisfaccin respecto del ilcito del demandado; esta calificacin ha sido discutida por
la doctrina (Lange 1990 438) y deber ser probablemente revisada a consecuencia de la
reforma al BGB que entr en vigencia en 2002, que extendi, sin distinciones, la indemni-
zacin al dao moral derivado de la responsabilidad estricta (artculo 253 II).
277 Un anlisis de las dificultades para calificar como estrictamente reparatoria la in-
demnizacin en dinero del dao moral en Corte de Santiago, 30.5.2003, GJ 275, 97, y Cor-
te de Santiago, 10.3.2000, GJ 237, 159. Al respecto, tambin se ha sostenido que la
indemnizacin no hace desaparecer el dao, ni tampoco lo compensa en trminos de po-
ner a la vctima en una situacin equivalente a la que tena antes de producirse aquel (),
la indemnizacin por dao moral est dirigida a dar, a quien ha sufrido el dao, una satis-
faccin de reemplazo (Corte de Santiago, 18.11.2002, GJ 269, 90); y que aunque la prdi-
da sufrida por los padres de una nia de cuatro aos violada y asesinada es irreparable y
la vida que se quit no puede ser avaluada en dinero, debe fijarse, prudencialmente, una
suma por el rubro objeto de la demanda (Corte de Talca, 3.6.2000, confirmada por la CS
[cas. fondo], 19.12.2000 GJ 246, 122, publicada tambin en F. del M. 505, 4813).
278 As en el derecho francs (Viney/Jourdain 2001 107, Mazeaud/Chabas 1998 423). La
discusin se ha planteado, por ejemplo, cuando una vctima de un accidente corporal recibe
una indemnizacin con el propsito de que se someta a una intervencin quirrgica costosa.
La vctima puede decidir utilizar el dinero con otros fines y no someterse a la operacin, con
el argumento de que, en tales casos, no se le puede forzar a sufrir una intervencin que im-
plica nuevos padecimientos y riesgos. En el derecho alemn, por el contrario, se considera
que la vctima slo tiene disposicin libre del monto indemnizatorio por el dao a las cosas,
porque la reparacin de gastos hospitalarios es una indemnizacin que slo se justifica en la
medida que se cumpla el fin al que est afecta (Palandt/Heinrichs 249 6).
279 Alessandri 1943 228. Sobre la funcin de la indemnizacin del dao moral en la
doctrina nacional, Diez 1997 247, quien habla de satisfaccin, y el extenso anlisis de C.
Domnguez 2000 86, que concluye que se trata de una compensacin satisfactoria. En con-
tra, P. Rodrguez 1999 313, quien utilizando aparentemente el estricto concepto de com-
pensacin del derecho de las obligaciones, seala que la indemnizacin del dao moral es
satisfactiva, mas nunca compensatoria.
280 Ktz 1991 187.
303
24. DAO MORAL
indemnizacin.281 De esta funcin se derivan varias consecuencias. En primer

lugar, como se ha visto, la indemnizacin en dinero puede eventualmente ser
sustituida por una reparacin en naturaleza que restituya a la vctima el bien
no patrimonial del que ha sido privado. En segundo lugar, asumido que la
compensacin se refiere a bienes inconmensurables en dinero, la indemniza-
cin slo puede fijarse sobre la base de parmetros de equidad (que exigen
que el dao causado por la negligencia ajena sea compensado) y de justicia
formal (que suponen una cierta homogeneidad en las indemnizaciones reco-
nocidas a las vctimas), porque no es lgicamente posible asumir en materia
de dao moral el principio de la reparacin integral del dao.
198. La indemnizacin como pena civil: indemnizacin punitiva. a) La res-

ponsabilidad civil asume un carcter punitivo cuando la indemnizacin
excede la reparacin del dao causado. En este caso, la indemnizacin es
otorgada al demandante, al menos en parte, en la forma de una pena civil,
que es retributiva respecto de un comportamiento particularmente impro-
pio, y es una sancin disuasiva, que mira hacia el futuro, porque su finali-
dad es amedrentar al demandado y a los otros que estn en posicin de
incurrir en la conducta reprochable.282
El efecto es reconocer una indemnizacin en beneficio del demandan-
te que excede los perjuicios efectivos y que se otorga en consideracin a la
gravedad del ilcito, a la naturaleza y extensin del dao causado y a la
riqueza del demandante.283 En otras palabras, la indemnizacin punitiva
participa de la sancin penal, en la medida que su propsito sancionador
y disuasivo se logra mediante una pena que no atiende al dao efectiva-
mente sufrido por el demandante.
281 As, se ha fallado que la indemnizacin del dao moral procura que el afectado
obtenga algunas satisfacciones equivalentes al valor moral destruido (CS, 29.5.1973, RDJ,
t. LXX, sec. 4, 61); que la indemnizacin del dao moral no tiene carcter reparatorio,
ya que el pago de una indemnizacin en dinero no borra el dao. Si el hecho caus la muerte
de un hijo, padre, conviviente o hermano no es posible volver a la situacin anterior. Solo
se cumple una finalidad satisfactoria en el sentido que gracias al dinero, el que lo recibe
puede procurarse satisfacciones materiales y espirituales (Corte de Concepcin, 19.8.2003,
confirmada por la CS [cas. fondo], 24.12.2003, GJ 282, 61). Vanse ejemplarmente tam-
bin: CS, 18.12.1926, RDJ, t. XXIV, sec. 1, 567; Corte de Santiago, 16.8.1984, RDJ, t. LXXXI,
sec. 4, 140; Corte de Temuco, 25.6.1963, RDJ, t. LX, sec. 4, 290; Corte de Santiago,
22.8.1990, GJ 122, 72; Corte de Santiago, 26.9.1990, GJ 123, 47; Corte de Santiago, 9.6.1994,
F. del M. 427, 344; Corte de Santiago, 12.9.1994, RDJ, t. XCI, sec. 2, 88; Corte de Santiago,
1.7.1997, RDJ, t. XCIV, sec. 2, 79; y Corte de Santiago, 18.11.2002, GJ 269, 90.
282 Sobre la funcin punitiva que sola tener la condena a mltiplos de los perjuicios
efectivos en el derecho romano, Kaser 1971 I 156, 628; sobre el concepto de punitive dama-
ges en el derecho norteamericano, Prosser/Keeton et al. 1984 10, Abraham 2002 221; una
interesante discusin crtica en Cordech en Pantalen 2001 139; un anlisis de la funcin
punitiva de la indemnizacin civil, con referencias al derecho chileno y comparado, en Se-
gura en Varas/Turner 2005 635; una referencia histrico-crtica a la funcin punitiva de la
indemnizacin del dao moral en Gthel 2005 37.
283 Restatement/Torts II 908 (2).
304
DAO
b) En el derecho romano era usual que las indemnizaciones compren-

dieran una parte puramente compensatoria (expresada por el quod interest)
y una multa de beneficio privado (poena), que en verdad era una sancin
penal por el delito cometido.284 As tambin en el derecho germano me-
dieval, la reparacin (Wergeld) era a la vez una pena y una compensacin,
pues una parte era entregada al tesoro real y la otra a la vctima (supra
Nos 22 y 193). Con el correr del tiempo, la reparacin civil y la sancin
penal adoptaron caminos diferentes y la tradicin del derecho civil las ha
sometido a diferentes condiciones de aplicacin.285
En la tradicin del derecho civil no se reconocen formalmente los da-
os punitivos, aunque en la prctica judicial la indemnizacin del dao
moral es frecuentemente asociada a un fin retributivo.286 Por el contrario,
el instituto de la indemnizacin punitiva ha subsistido en el derecho an-
glosajn (bajo la denominacin de punitive damages), aunque procede de-
clararla slo en circunstancias excepcionales: en Estados Unidos se exige
que el demandado haya incurrido en una conducta ofensiva y repulsiva
(outrageous),287 la que usualmente debe ser ms reprochable que la culpa
grave;288 en Inglaterra, por su parte, se requiere que el demandado haya
actuado con cinismo oportunista, en conocimiento real o presunto de la
ilicitud, esto es, con dolo o con una desconsideracin temeraria de los
intereses del tercero.289
c) Se ha afirmado que, bajo ciertas circunstancias, el criterio estricta-
mente reparatorio o compensatorio de determinacin de los daos puede
no tener suficiente eficacia preventiva. En especial se ha argumentado que
284 Digesto 9.2.5.1: debemos entender aqu [en el caso de quien pudiendo prender a
quien lo ataca lo mata] la injusticia, no como cualquier clase de ofensa, () sino lo que
se hizo en desacuerdo con el derecho, esto es contra el derecho, es decir, si alguien hubie-
se matado con culpa y as concurren a veces ambas acciones: la de la ley Aquilia y la de
injurias, pero habr dos estimaciones, una la del dao, otra la de la ofensa. Sobre la distin-
cin entre reparacin y pena, Kaser 1971 I 501; sobre los orgenes de la indemnizacin como
satisfaccin, supra N 193.
285 Sin embargo el derecho civil conserv algunas penas privadas como sancin del frau-
de o la ingratitud (vanse artculos 1231, 1428 y 1768).

286 En Alemania, el Tribunal Supremo ha reconocido una funcin de satisfaccin a la
indemnizacin del dao moral, que es criticada por la doctrina y, como se ha sealado, re-
sulta ahora difcilmente compatible con la evolucin de la legislacin que ha extendido la
reparacin del dao moral a los casos de responsabilidad estricta (BGB, 253 II, introduci-
do en la reforma al derecho de obligaciones de 2002). En Francia, la idea de pena privada
fue especialmente desarrollada por Ripert 1949 passim. Como ha ocurrido en el derecho
chileno, el aspecto punitivo de la indemnizacin resalta en el caso del dao moral (Flour/
Aubert 2003 133). Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte de Casacin permanece, al
menos oficialmente, muy ajustada a la idea de reparacin (Viney/Jourdain 2001 8).
287 As en el Restatement/Torts II 908 (1).
288 Abraham 2002 222.
289 Burrows 1994 272, Fleming 1985 130; en el derecho ingls tambin se reconocen
como fundamento de daos punitivos el acto de autoridad que conscientemente lesiona

derechos fundamentales y el mandato legal expreso (dem).
305
24. DAO MORAL
existen cifras negras en la responsabilidad por daos debidos a negligen-

cia, porque la accin no siempre es hecha valer por las vctimas (por ejem-
plo, porque no saben a quin atribuir la causa del dao o porque para la
vctima la prueba suele ser muy difcil). Si ello es efectivo, habr incentivos
para que el agente acte con un nivel de diligencia inferior al ptimo, por-
que, en la prctica, no asume todos los costos de su negligencia; este efecto
disuasivo imperfecto puede ser corregido si las indemnizaciones que ame-
nazan al autor del dao son superiores al dao efectivo. Este diagnstico es
especialmente apropiado cuando se trata de daos intencionales (cuando
se ha actuado con dolo directo o eventual), porque es de la naturaleza de
ese tipo de conducta algn grado de engao, que oculta la causa efectiva de
los daos, lo que aumenta las probabilidades de impunidad.
A partir de estos supuestos, se plantea la justificacin disuasiva de las
indemnizaciones punitivas. Los daos punitivos vendran a corregir esa
desviacin en la funcin preventiva de las reglas de responsabilidad al au-
mentar los costos del comportamiento oportunista.290
d) En contraste, las indemnizaciones punitivas generan diversas dificulta-
des, que han sido objeto de amplia discusin doctrinaria y jurisprudencial.
Ante todo, plantean problemas de seguridad jurdica asociados a garantas
sustantivas y procesales: se trata de una sancin que tiene todas las caracte-
rsticas de una pena y que, sin embargo, no est sujeta a los rigores especia-
les que supone el establecimiento de la responsabilidad penal, ni a las
garantas del debido proceso penal. De hecho las mayores objeciones han
tenido este fundamento. En Estados Unidos, la Corte Suprema ha revisado
en numerosos casos la aplicacin de daos punitivos y, si bien no ha recha-
zado por principio esa antigua prctica, le ha establecido lmites progresiva-
mente ms estrechos; en un fallo se ha llegado a sealar que atenta contra
el debido proceso la imposicin de una pena que exceda la suma que se
reconoce a ttulo de indemnizacin propiamente compensatoria.291 As se
explica que, en jurisdicciones cuya ley civil no conoce el instituto, los tribu-
290 Cooter/Ulen 1997 445. Si se acepta que la indemnizacin punitiva es otorgada como
un medio para hacer responsable al demandado de los daos que no fueron objeto de accio-
nes judiciales, su justificacin puede ser tambin compensatoria en un sentido amplio, porque
su funcin sera que el demandado cubra los daos de todas las vctimas de su ilcito. Esta
lnea argumental ha llevado en algunos estados norteamericanos a que una parte de la in-
demnizacin punitiva pertenezca al demandante (como una especie de sancin premial) y el
resto sea asignado a fondos de inters general o que benefician a las vctimas que no han
demandado en el juicio; sobre el fundamento doctrinario de este concepto, Sharkey 2003 347.
291 State Farm Mutual Automobile Insurance Co. v. Campbell, 538 US 408, 2003, [01-1289]).
En el caso, el jurado haba aplicado daos punitivos que excedan en 145 veces la indemni-
zacin propiamente reparatoria; expresamente se seala que la ratio no es establecida como
regla obligatoria, pero se ha consolidado la prctica de ese tribunal de que los daos puni-
tivos no deben exceder tres o cuatro veces el valor de los compensatorios (el caso que la
propia Corte Suprema considera lder en la materia es BMW v. Gore, 517 US 559, 1996). La
regla de State Farm es semejante al lmite que el artculo 1544 establece para que la clusula
penal sea enorme.
306
DAO
nales han estimado que sentencias extranjeras que establecen indemnizacio-

nes punitivas no pueden ser ejecutadas precisamente porque atentan contra
la reserva de orden pblico del derecho internacional privado, que limita la
aplicacin de derecho extranjero o la ejecucin de sentencias extranjeras
cuando con ello se atenta contra principios jurdicos fundamentales del pas
donde se debe aplicar.292 Puede asumirse que la pregunta se planteara con
anlogos fundamentos en el derecho chileno.293
A lo anterior se agregan problemas de justicia correctiva, porque, en el
margen, al demandante le son reparados daos que no ha sufrido, de
modo que se traducen en un beneficio injustificado en su relacin con el
demandado.294
Finalmente, el reconocimiento de sanciones civiles punitivas opera como
un incentivo a la litigacin especulativa, en razn de que los montos que se
pueden reconocer estn fuera de toda previsin (mucho ms all de las
incertidumbres propias de la valoracin del dao moral), lo que favorece
la expansin de las acciones (en especial sobre la base de la prctica de
pactos de quota litis de la vctima con sus abogados).295
e) Alguna doctrina afirma que la compensacin de la vctima exige introducir
factores de satisfaccin por el agravio que ha recibido.296 El dao estara agrava-
do por la necesidad ntima de venganza. Sin embargo, ello es discutible por
diversas razones. En primer lugar, contraviene el antiguo concepto de Wind-
scheid en orden a que la indemnizacin del dao moral permite que la
sensacin dolorosa sea compensada mediante una sensacin agradable,297
que no consiste en la aplicacin de un castigo al responsable (tarea que perte-
nece al derecho penal), sino en el reconocimiento de una compensacin
econmica que beneficia a la vctima. Adems, la funcin punitiva es incom-
292 Es el caso de Alemania (BGH, 118, 312, 1992, en JZ 1993, 261) y de Japn (H.P.
Manzel en JZ 1994, 618).

293 El principio de orden pblico internacional en el reconocimiento de sentencias ex-
tranjeras est recogido en el artculo 245 regla 1 del Cdigo de Procedimiento Civil.
294 Bydlinski 2004 395.
295 El tema fue planteado por la jueza OConnor de la Corte Suprema de Estados Uni-
dos: Los daos punitivos son una poderosa arma, que impuesta sabia y contenidamente
tiene el potencial demandante para avanzar en el logro de intereses pblicos. Impuestos
indiscriminadamente, sin embargo, tienen un poder de dao devastador. Lamentablemen-
te, los procedimientos del common law para su reconocimiento caen en esta ltima catego-
ra (opinin disidente en Pacific Mutual Life Insurance Co. v. Haslip, 499 US 1, 1991, citado
luego como doctrina del tribunal en el antes referido caso State Farm).
296 Ripert 1949 345, con un razonamiento que no ha sentado races en la jurisprudencia
francesa. En Alemania la jurisprudencia atribuy a la indemnizacin del dao moral fines de

compensacin y satisfaccin (BGH, 18, 149, 1955), pero la calificacin es muy discutida por
la doctrina y ha sido aplicada recelosamente por los tribunales (Lange 1990 435, con referen-
cias jurisprudenciales); la reforma del derecho de obligaciones de 2002, que generaliz la re-
paracin del dao moral que se sigue de la lesin de ciertos bienes, debera llevar a
reconsiderar la calificacin, porque ha pasado a ser indemnizable el dao moral que se sigue
de accidentes sujetos a un rgimen de responsabilidad estricta (BGB, 253 II).
297 B. Windscheid Pandekten II 455 (citado por Lange 1990 435).
307
24. DAO MORAL
patible con la extensin de la indemnizacin del dao moral en el mbito de

la responsabilidad estricta u objetiva, donde ni siquiera existe el factor de
gravedad del comportamiento para medir la sancin.298 Tercero, la progresiva
socializacin de los riesgos mediante el seguro hace que esa pena privada sea
soportada ms bien por el conjunto de los asegurados que deben financiar el
costo creciente de las plizas. Finalmente, el aspecto punitivo de la reparacin
civil debera cesar cuando el autor del dao es sometido a una sancin pro-
piamente penal (de lo contrario habra doble sancin punitiva por un mismo
ilcito), lo que adems muestra que la consideracin de la indemnizacin
como pena no observa los principios del debido proceso penal.
En definitiva, la idea de punicin parece contradecir ideas directrices
del derecho civil, en orden a que la responsabilidad no tiene por antece-
dente una especie de pecado civil y que emociones como el resentimiento,
la odiosidad y la rabia no son daos indemnizables.299 Todo indica que es
necesario hacerse cargo en la materia de que en el derecho civil corre un
viento ms helado y estricto que en el derecho penal.300
f) En el derecho nacional, a pesar de que la jurisprudencia ha reitera-
do con frecuencia la naturaleza compensatoria de la indemnizacin,301 se
asumen con frecuencia tpicas consideraciones retributivas al momento de
pronunciarse sobre la avaluacin de los perjuicios.302 Ello se muestra en la
referencia que fallos nacionales hacen a las facultades econmicas del ofen-
sor, con la consideracin explcita o implcita de que los ingresos limitados
del responsable haran ilusoria una indemnizacin cuantiosa;303 y tambin
298 Medicus 2002 311.
299 Una sntesis de los argumentos doctrinarios en contra de calificar como punitiva la
indemnizacin del dao moral en Lange 1990 435.
300 Ktz 1991 188. Por lo mismo, la utilidad que puede presentar el establecimiento de da-
os punitivos es materia que debe resolver el legislador de acuerdo a fines pblicos determina-
dos y en situaciones debidamente tipificadas, como concluye Segura en Varas/Turner 2005 65.
301 As, se ha fallado que se hace necesario tener presente que se trata de una repara-
cin y no de una pena (CS, 16.10.1970, RDJ, t. LXVII, sec. 4, 424). Vase tambin en este
sentido, CS, 7.1.2003, rol N 679-2002, comentada por E. Court en Rev. UAI 1, 2004, 85.
302 Una consideracin explcita acerca de la proporcionalidad que debe existir entre
la indemnizacin y las facultades del responsable en CS, 19.5.1999, F. del M. 486, 730, y
Corte de Santiago, 1.9.2003, confirmada por CS [cas. fondo], 13.11.2003, GJ 281, 104; para
un caso en que resulta evidente que las facultades econmicas del condenado fueron de-
terminantes en el elevado monto de la indemnizacin, Corte de Santiago, 1.9.2003, GJ 279,
115; para otro, en que expresamente se considera la actitud asumida por los padres de un
menor que ha sido autor de cuasidelito civil para rebajar el monto de la indemnizacin
que estn obligados a pagar, Corte de Concepcin, 19.8.2003, confirmada por la CS [cas.
fondo], 24.12.2003, GJ 282, 61. Un anlisis de esta tendencia en R. Domnguez . 1990 133,
Diez 1997 163 (con referencias jurisprudenciales), Corral 2003 174 y especialmente C. Do-
mnguez 2000 88; un juicio crtico en R. Domnguez . 1990 129 y Diez 1997 248. Una ten-
dencia semejante se muestra en la jurisprudencia francesa (Viney/Jourdain 2001 9).
303 En el excelente estudio estadstico de P. Rubio sobre condenas por dao moral reflejo o
por repercusin se muestra que las condenas promedio al Estado son de 1.776,2 UF; las de las
municipalidades 811,1 UF; las de empresas, 672,1 UF; y las de personas naturales 355,3 UF, esto
es, casi cinco veces inferiores que las del Estado, por daos del mismo tipo (Rubio 2005 N 67).
308
DAO
en la estimacin de la posicin de la vctima.304 Muy en consonancia con

consideraciones punitivas, tambin se atiende a la gravedad de la culpa o a
la intensidad del ilcito.305 Por otra parte, la jurisprudencia suele conside-
rar la gravedad de la culpa de cada demandado para determinar la contri-
bucin a la deuda cuando concurren varios responsables o de la vctima
cuando sta se expuso imprudentemente al dao (infra Nos 263 y 284).
304 Vase por ejemplo la sentencia de la Corte de Santiago, 4.10.1961, confirmada
por la CS [cas. fondo], RDJ, t. LIX, sec. 4, 25, que considera la gravedad de las ofensas
cometidas contra el demandante y las facultades econmicas de la demandada a efectos
de determinar el quantum indemnizatorio. De forma explcita, discerniendo en torno al
dao moral, se ha fallado que es relevante, para su determinacin, la entidad del agra-
vio producido y la situacin econmica de quien lo produjo (4 Tribunal de juicio oral
en lo penal de Santiago, 8.3.2006, ruc N 0510008021-6). Vanse adems las siguientes
sentencias: Corte de Santiago, 14.1.1963, RDJ, t. LX, sec. 4, 47; Corte de Temuco,
25.6.1963, RDJ, t. LX, sec. 4, 290; CS, 19.4.1984, RDJ, t. LXXXI, sec. 4, 29; Corte de
Santiago, 13.3.1985, RDJ, t. LXXXII, sec. 2, 6; Corte de Rancagua, 18.3.1986, RDJ,
t. LXXXIII, sec. 4, 36; Corte de Santiago, 22.8.1990, GJ 122, 72; CS, 27.1.1998, GJ 211,
57; Corte de Santiago, 30.5.2003, GJ 275, 97; y Corte de Santiago, 1.9.2003, confirmada
por CS [cas. fondo], 13.11.2003, GJ 281, 104. Aunque usualmente no se expresa en los
fundamentos, es normal que si el autor del dao es una persona desposeda, las indemni-
zaciones sean inferiores (vanse, por ejemplo, CS, 10.3.2003, F. del M. 508, 154; CS
27.3.2003, F. del M. 508, 198); como contrapartida, se ha tenido explcitamente en consi-
deracin para imponer una indemnizacin de $ 80 millones por dao moral, el hecho
de que en el caso del demandado no se trata de una persona carente de recursos que
no pueda afrontar el pago de una indemnizacin (Corte de Valparaso, 17.4.2002, GJ
265, 141). Con todo, existen tambin fallos que han sealado que para la determinacin
del dao moral no es posible conciliar las situaciones particulares y favorables de la vc-
tima o de quienes la representan, para fijarle en ms, o las que asisten al encausado o
tercero civilmente responsable para fijarla en menos (CS, 23.12.2002, F. del M. 505, 4452).
305 Se ha fallado que en la regulacin de la indemnizacin debe considerarse la natu-
raleza y extensin del dao y el grado de culpabilidad de los autores (Corte de Santiago,
6.7.1925, confirmada por la CS [cas. fondo], 14.4.1928, RDJ, t. XXVI, sec. 1, 141). Pueden
consultarse adems las siguientes sentencias: Corte de Santiago, confirmada por la CS [cas.
fondo], 18.12.1926, RDJ, t. XXIV, sec. 1, 567; CS, 16.12.1933, RDJ, t. XXXI, sec. 1, 144;
Corte de Santiago, 4.10.1961, confirmada por la CS [cas. fondo], RDJ, t. LIX, sec. 4, 25,
que considera la gravedad de las ofensas dirigidas contra la honra de la vctima y las facul-
tades econmicas de la demandada; Corte de Santiago, 14.1.1963, RDJ, t. LX, sec. 4, 47;
Corte de Santiago, 4.9.1991, GJ 135, 95; Corte de Santiago, 4.9.1991, RDJ, t. LXXXVIII, sec.
4, 141, que considera la extensin del dao y las facultades econmicas del demandado;
Corte de Talca, 29.8.1997, confirmada por la CS [cas. fondo], 4.11.1997, RDJ, t. XCIV, sec.
4, 258; Corte de Talca, 21.10.1998, confirmada por la CS [cas. fondo], 28.1.1999, RDJ,
t. XCVI, sec. 4, 71; CS, 2.12.1998, F. del M. 481, 2737; Corte de Temuco, 10.8.2000, RDJ,
t. XCVIII, sec. 4, 27, publicado tambin en GJ 249, 123; Corte de Santiago, 1.9.2003, GJ
279, 115, que considera la naturaleza del hecho culpable y del derecho agraviado, as como
las facultades del autor; y Corte de Santiago, 1.9.2003, confirmada por CS [cas. fondo],
13.11.2003, GJ 281, 104, en idnticos trminos que el fallo anterior. Por otro lado, la ley
N 19.628, sobre proteccin de datos, establece expresamente que para fijar el monto de la
indemnizacin (patrimonial y moral) por atentados en el tratamiento de datos o informa-
cin personal, el juez debe tener en cuenta la gravedad de los hechos (artculo 23 III).
309
24. DAO MORAL
En verdad, diversos factores analizados en prrafos anteriores contri-

buyen a este estado de cosas. El ms evidente es que el dao moral no sea
mensurable en dinero, porque afecta bienes que no tienen valor de cam-
bio. Pero, ms all de esa limitacin estructural, faltan otros criterios obje-
tivos para su determinacin, en la medida que no se ha consolidado una
prctica coherente de valoracin en torno a baremos aceptados. En defini-
tiva, se entiende que la valoracin sera necesariamente subjetiva y que su
proporcionalidad estara sustrada al control jurdico, pues la facultad de
avaluar el dao pertenecera al denominado poder soberano de los jueces
de fondo (infra N 201).
g) Los problemas que plantean las indemnizaciones punitivas son rele-
vantes con mayor intensidad en sede de dao moral, porque, a diferencia
de lo que ocurre con los daos patrimoniales, no pueden calcularse con
referencia a un monto objetivamente determinable, que exprese los per-
juicios efectivamente sufridos. Por ello, resulta explicable la tensin que
muestra la jurisprudencia en la materia. Por lo mismo, a pesar de las justi-
ficadas reservas doctrinarias, no es fcil eliminar de la valoracin del dao
moral elementos retributivos.306
A falta de un ordenamiento legal que tipifique objetivamente los da-
os y los valore en cada caso (como ocurri en Espaa con el dao moral
que se sigue de ciertos daos corporales), parece preferible asumir que la
indemnizacin tiene una funcin implcita de satisfaccin, pero como un
complemento acotado de una base objetiva de valoracin. El mecanismo
ms eficaz, como se ha mostrado en otras jurisdicciones de nuestra tradi-
cin jurdica y del common law, es asumir en la determinacin del dao
moral baremos indemnizatorios informales, basados en la prctica juris-
prudencial vigente, pero que admitan cierta tolerancia para considerar las
circunstancias del caso. De ese modo, existira una referencia ms objetiva
y menos intuitiva para el establecimiento de las indemnizaciones, cuestin
que por lo dems resulta ser un imperativo de seguridad jurdica y de
justicia material (infra N 208).307
d. Determinacin y valoracin del dao moral
199. Exigencia de que el inters sea significativo. a) Se ha visto que la

definicin ms precisa del dao moral parece ser la negativa: se trata de
bienes que tienen en comn carecer de significacin patrimonial. En cir-
cunstancias que es lgicamente imposible delimitar un conjunto que es
306 Markesinis 1997 390, con referencia a la prctica jurisprudencial alemana.

307 Es interesante constatar que la ley N 19.996, de garantas de salud, establece crite-
rios puramente compensatorios del dao moral, en la medida que la indemnizacin debe
ser fijada por el juez considerando la gravedad del dao y la modificacin de las condicio-
nes de existencia del afectado con el dao, atendiendo a su edad y condiciones fsicas (ar-
tculo 41 I).
310
DAO
definido en trminos puramente negativos, el riesgo de la indetermina-

cin es la descontrolada expansin de los perjuicios indemnizables. Uno
tras otro, intereses de muy diversa naturaleza son candidatos a engrosar la
categora de daos reparables. En contraste con la justificada expansin
de la proteccin civil hacia los bienes de la personalidad, la cautela indem-
nizatoria de los intereses afectivos ms insignificantes puede producir una
inflacin de los daos indemnizables. La posibilidad de mantener bajo
control este riesgo depende fundamentalmente del umbral que la juris-
prudencia fije para que el dao sea tenido por significativo (supra N 145).
b) La definicin del umbral de significancia es una cuestin de derecho que
corresponde ir precisando a la jurisprudencia. La experiencia comparada
muestra desarrollos desbordadamente expansivos308 y otros definitivamen-
te ms moderados.309 En el derecho chileno los intereses morales recono-
cidos son generalmente significativos y son infrecuentes los fallos que
conceden indemnizacin por molestias o turbaciones carentes de signifi-
cacin propiamente moral.310
200. La vctima de daos morales tiene derecho a una equitativa compen-

sacin. a) Se ha insistido en que a diferencia de lo que ocurre respecto del
dao patrimonial, no es fcil discernir un criterio operativo de valoracin
del dao moral. Como se ha visto, el principio de la reparacin integral
del dao slo metafricamente puede ser extendido al mbito no patri-
monial,311 porque simplemente se carece de un denominador comn para
medir el dao y la reparacin, que en el caso del dao patrimonial est
308 Como parecen ser los casos francs y espaol. En Francia se denuncia una disolu-
cin de los caracteres del perjuicio reparable (Cadiet 1997 39) y, ante el descontrol que ha
adquirido el concepto de dao reparable, incluso se ha reclamado la intervencin del le-
gislador (Pradel 2004 469). En el derecho espaol se ha dado lugar a indemnizacin en
casos en extremo discutibles como los enumerados por Pantalen en Paz-Ares et al. 1991
1992: el arrendatario que aparece como incumplidor; el escultor cuya obra es atribuida a
un tercero; la molestia de no poder vivir por algn tiempo en la propia casa. Sin embargo,
la ley ha establecido baremos respecto del dao moral que se sigue del dao corporal.
309 Es el caso del derecho alemn, donde la jurisprudencia desech desde temprano la
reparacin de los daos de bagatela, exigiendo una cierta entidad a las molestias o penas
para que sean objeto de reparacin; el legislador incluy ese lmite doctrinario en la refor-
ma al BGB en materia de obligaciones ( 253 II); en el common law la reparacin del dao
moral slo procede por dao corporal y por afliccin emocional (Restatement/Torts II
905) y se extiende, en el derecho ingls, a la prdida de agrados (loss of amenities) de cier-
ta relevancia (Burrows 1994 188).
310 Sin embargo, la indefinicin acerca de la relevancia del dao puede llevar a que se
otorgue indemnizacin por dao moral en favor del arrendatario cuyas instalaciones fue-
ron desalojadas de hecho del pequeo local que arrendaba; la flexibilidad del concepto de
dao moral permite extremarlo, como en la referida situacin de actuacin abusiva de he-
cho (CS, 29.1.2002, F. del M. 498, 676).
311 As, C. Domnguez 2000 713; sobre la jurisprudencia francesa, Viney/Jourdain 2001
272. Vase, adems, la resolucin 75/7 del Consejo de Europa que deja en claro que los
efectos no patrimoniales del dao corporal no pueden ser efectivamente reparados.
311
24. DAO MORAL
dado por el valor de cambio del bien en dinero. Por lo mismo, no es

posible definir una suma de dinero que exprese el punto de indiferencia
para la vctima entre recibir la indemnizacin o preservar tales bienes.312
La consecuencia, como se ha visto, es que el quantum de la indemnizacin
no puede ser concebido como reparacin del dao sufrido, a lo ms se
puede objetivar en trminos relativos, esto es, que daos semejantes ten-
gan una indemnizacin anloga y que las diferencias estn dadas por la
importancia comparativa de los distintos tipos de dao.313
b) Descartada la aplicacin efectiva (y no meramente retrica) del prin-
cipio de la reparacin integral del dao no patrimonial, la pregunta crti-
ca de la indemnizacin es su valoracin. Como criterio, no queda ms que
exigir que sta sea equitativa.314 El criterio de equidad, que es aceptado
como regla de valoracin del dao moral por cdigos recientes,315 limita y
da libertad al juez. Por un lado, le impone la carga de justificar la valora-
cin con referencia a criterios objetivos, que atiendan a principios de justi-
cia formal (que casos iguales sean tratados anlogamente) y de justicia
312 Los economistas han intentado descubrir un criterio equivalente para determinar
ese valor, que sera proporcional al gasto adicional que una persona est dispuesta a incu-
rrir para disminuir en un cierto porcentaje el riesgo de perder la vida o sufrir lesiones gra-
ves (por ejemplo, incorporando accesorios de seguridad como air bags o frenos ABS). Se
trata de un criterio observable para medir las preferencias, bajo el supuesto de que la aver-
sin al riesgo es siempre inferior a 1, esto es, que estamos dispuestos a correr ciertos ries-
gos, que incluso amenazan nuestra vida, para obtener otros beneficios. Estos anlisis tienen
una doble dificultad: ante todo, porque los clculos estadsticos acerca de inversin en se-
guridad no pueden ser extrapolados como criterio de valoracin de la vida o la integridad
fsica, en atencin a que la preocupacin del derecho por indemnizar a la vctima no es
equivalente a los criterios de prevencin de riesgos (que ms bien son importantes a efec-
tos del cuidado exigido, como se ha visto en supra N 66); enseguida, porque el clculo no
concluye en un valor que exprese la indiferencia entre tener la suma de dinero o a un
hijo con vida (Cooter/Ulen 1997 189, Posner 1992 191, Cane/Atiyah 1999 136).
313 Alessandri sostena el principio de que el monto de la reparacin depende de la
extensin del dao y no de la gravedad del hecho, pero no haca referencia separada a la
avaluacin del dao moral; respecto de este ltimo deca, que los tribunales, ms por ra-
zones de equidad que jurdicas, lejos de prescindir de la culpabilidad del agente, la toman
muy en cuenta, y, segn sea ms o menos grave, aumentan o reducen la indemnizacin,
con el efecto de considerar en ciertos casos la reparacin como pena privada (Alessandri
1943 546).
314 Los fallos frecuentemente invocan la equidad como criterio de valoracin del dao;
vase, por ejemplo, Corte de Concepcin, 16.10.1998, GJ 225, 98, publicada tambin en F.
del M. 484, 150; CS, 27.3.2002, GJ 261, 80; Corte de Concepcin, 20.5.2002, GJ 268, 93;
Corte de Santiago, 2.7.2002, GJ 265, 85; Corte de Santiago, 18.11.2002, GJ 269, 90; y Corte
de Santiago, 30.5.2003, GJ 275, 97.
315 As, Cd. hol., 6.106.1 (Por el perjuicio que no consista en dao patrimonial tie-
ne el perjudicado derecho a una indemnizacin de daos a determinar segn la equidad);

BGB, 253 II, incorporado en la reforma del derecho de obligaciones que comenz a re-
gir en 2002 (Si se debe indemnizar a consecuencia de una lesin del cuerpo, de la salud,
de la libertad o de la autodeterminacin sexual, se puede exigir una indemnizacin equita-
tiva por los daos no patrimoniales).
312
DAO
correctiva (que haya alguna proporcin entre la entidad del dao y la

indemnizacin); pero, en contraste, tambin le deja espacio para corregir
esa apreciacin ms bien objetiva, tomando en consideracin las peculiari-
dades del caso (en particular, la gravedad del ilcito).316
c) En atencin a que la determinacin del dao no tiene una equiva-
lencia exacta en dinero, se ha fallado que la circunstancia de no haber
indicado el actor el monto de la indemnizacin pedida por el dao moral
ocasionado por el accidente no puede causar el vicio de ultra petita en la
sentencia que determina los perjuicios.317
201. Subjetividad de la determinacin del dao moral en la prctica chile-

na. a) La determinacin del dao moral adolece en el derecho chileno de
una radical subjetividad. As lo acepta la jurisprudencia superior, para la
cual la determinacin del dao moral es objeto de una apreciacin pru-
dencial y subjetiva, de modo que se puede fundar en cualesquiera aprecia-
ciones de hecho que los jueces de instancia estimen relevantes, escapando
por completo al control jurdico por va de casacin.318 Esa asuncin supo-
ne renunciar a todo criterio normativo de valoracin.
Ese estado de cosas no slo se vincula a la imposibilidad de medir en
dinero los daos no patrimoniales. Tambin son determinantes la ausen-
cia de informacin estadstica acerca de las indemnizaciones reconocidas
por los tribunales, la tendencia judicial a incorporar aleatoriamente ele-
mentos retributivos en la valoracin319 y, ms de fondo, la aceptacin de
316 Aristteles tica Nicomaquea 5.10.

317 CS, 5.6.1986, F. del M. 331, 384, expresa que basta que en el petitorio de la deman-
da el actor indique que solicita se le pague la cantidad que el tribunal estime de justicia.
Anteriormente, la misma Corte Suprema haba confirmado una sentencia que concedi in-
demnizacin por dao moral a la cnyuge sobreviviente e hijos de la vctima, no obstante
que sta no haba sido solicitada en la demanda (Corte de Santiago, 17.6.1941, confirmada
por la CS [cas. forma y fondo], 27.8.1942 y 3.12.1943, RDJ, t. XLI, sec. 1, 430). En concor-
dancia con lo anterior, tambin se ha fallado que los jueces son libres para apartarse de lo
solicitado por el demandante (CS, 2.11.1972, RDJ, t. LXIX, sec. 4, 173); en el mismo senti-
do puede verse Corte de Santiago, 18.11.2002, GJ 269, 90. Sin embargo, en una ocasin, la
Corte Suprema cas en la forma una sentencia de la Corte de Santiago precisamente por el
vicio de ultra petita al calcular la indemnizacin del dao moral (Corte de Santiago, 9.7.2002,
revocada por CS [cas. forma], 12.5.2003, GJ 275, 227).
318 Vanse, por ejemplo, CS, 7.1.2003, GJ 271, 96, donde se seala que el monto de la
indemnizacin es apreciado por los jueces del fondo en atencin al sufrimiento, dolor, o
molestia que el hecho ilcito ocasiona en la sensibilidad fsica o en los sentimientos o afectos
de una persona, lo que constituye una apreciacin subjetiva que queda entregada slo al cri-
terio y discernimiento de aquellos, de modo que no puede ser objeto de control por va de
casacin en el fondo; CS, 27.3.2002, GJ 261, 80, que afirma que el dao moral afecta la inte-
gridad espiritual de una persona, el que es apreciado por el juez de acuerdo a los anteceden-
tes del proceso y la equidad; CS, 7.5.1998, RDJ, t. XCV, sec. 1, 38, que afirma que la regulacin
de la indemnizacin por dao moral es facultativa del tribunal, de modo que no puede ser
motivo de error de derecho; en el mismo sentido, CS, 3.5.2001, RDJ, t. XCVIII, sec. 5, 87.
319 Supra Nos 142 y 198.
313
24. DAO MORAL
que sera por completo inevitable que los perjuicios no patrimoniales esca-
pen a todo esfuerzo de estandarizacin (de modo que slo pueden ser
avaluados subjetivamente).320
b) De hecho, del anlisis de los fallos publicados se infieren criterios
muy dispares de apreciacin.321 Ante todo, como es natural desde el punto
de vista de la funcin compensatoria de la indemnizacin, resultan rele-
vantes la intensidad de la afliccin sufrida por la vctima y el valor del bien
que ha sido afectado.322 La comparacin de las indemnizaciones muestra,
320 Corte de Valparaso, 10.8.1998, F. del M. 478, 1795, que expresa, adems, que el
dao moral no puede ni es necesario que se acredite; CS, 29.1.2002, GJ 259, 17, publicada
tambin en F. del M. 498, 660, que seala que el dao moral no tiene parmetros fijos
para su apreciacin; Corte de Antofagasta, 10.10.2002, GJ 268, 115, que expresa que el dao
moral no requiere ser probado; Corte de Santiago, 30.5.2003, GJ 275, 97, que manifiesta la
ausencia de criterios objetivos para avaluar el dao moral.
321 En esta seccin slo se hace referencia a casos de dao moral sufrido por la vctima
directa; los problemas de avaluacin del dao moral reflejo son analizados en infra 25 c.
322 Vanse, por ejemplo, CS, 11.11.1998, F. del M. 480, 2356 ($ 500 mil por lesiones me-
nos graves de una mujer en accidente de trnsito); Corte de Valparaso, 15.5.2001, confirma-
da por CS [cas. fondo], 9.10.2001, GJ 256, 144 ($ 500 mil por pualadas y robo con violencia);
Corte de Copiap, 21.3.2001, confirmada por CS [cas. fondo], 12.11.2001, GJ 257, 121, publi-
cada tambin en F. del M. 504, 4090 ($ 500 mil por lesiones causadas en accidente de trnsi-
to); Corte de Antofagasta, 10.10.2002, GJ 268, 115 ($ 700 mil por tratos deshonrosos a
consumidora en una farmacia, a raz de una supuesta sustraccin de un artculo); CS, 12.8.2002,
F. del M. 501, 2006 ($ 800 mil por lesiones menos graves en accidente de trnsito); Corte de
Temuco, 10.8.2000, RDJ, t. XCVIII, sec. 4, 27, publicado tambin en GJ 249, 123 ($ 1 milln
por golpiza en la va pblica a un menor por parte de un adulto); CS, 6.6.2002, GJ 264, 166,
publicada tambin en F. del M. 500, 1555 ($ 1 milln por lesiones ocasionadas en un acci-
dente automovilstico); Corte de Valdivia, 25.6.2001, GJ 263, 120 ($ 1.5 millones por lesiones
graves y de mediana gravedad a dos menores causadas en un atropello); CS, 4.9.2002, RDJ,
t. XCIX, sec. 1, 186 ($ 1.5 millones por prdida de acciones civiles y criminales por negligen-
cia de un banco al consignar domicilio de un deudor); Corte de Concepcin, 15.9.1999, con-
firmada por la CS [cas. fondo], 10.8.2000, RDJ, t. XCVII, sec. 5, 132 ($ 2 millones por esguince
en un tobillo y contusin en un codo en razn de cada en una vereda sin mantencin); CS,
3.5.2001, RDJ, t. XCVIII, sec. 5, 87 ($ 2 millones por anegamiento producido en una vivien-
da en razn de la defectuosa pavimentacin de la calle frente a la cual dicho inmueble se
encuentra); Corte de Santiago, 31.12.2002, GJ 274, 212 ($ 2 millones por lesiones graves a
raz de atropello por parte de bus de locomocin colectiva); CS, 24.7.2003, GJ 277, 245 ($ 2.5
millones por imputaciones falsas hechas por empleador para despedir a un trabajador); Cor-
te de Concepcin, 16.10.1998, GJ 225, 98, publicada tambin en F. del M. 484, 150 ($ 3 millo-
nes por atropello); Corte de Valdivia, 30.3.2000, RDJ, t. XCVII, sec. 5, 105 ($ 3 millones por
detencin injustificada de la vctima por el personal de seguridad de un supermercado en
razn de una supuesta sustraccin de un artculo); Corte de San Miguel, 23.5.2001, RDJ,
t. XCVIII, sec. 3, 103 ($ 3 millones por prdida de movilidad y dolor crnico en mueca iz-
quierda a raz de accidente laboral); Corte de Chilln, 12.11.2001, confirmada por CS [cas.
fondo], 24.12.2001, GJ 257, 126, publicado tambin en F. del M. 505, 4643 ($ 3 millones por
manoseos violentos y molestias sexuales en la va pblica a una mujer); CS, 3.6.2002, GJ 264,
114 ($ 3 millones por lesin en la espalda causada por un disparo con escopeta); CS, 10.3.2003,
F. del M. 508, 154 ($ 3 millones a mujer vctima de incesto por parte de su padre de cuya
314
DAO
sin embargo, asimetras asombrosas; as, por ejemplo, la inmovilidad total

y de por vida de un joven de 17 aos recibi una indemnizacin idntica a
la lesin sufrida en un hombro a consecuencia de la cada de un tabln y
muy inferior a la concedida por el susto provocado por un diagnstico
relacin naci un hijo); CS, 27.3.2003, F. del M. 508, 198 ($ 3 millones a cada una de las cin-
co menores vctimas de abusos sexuales; tambin se otorg indemnizacin por $ 2 millones a
los padres de dos de las menores); Corte de Santiago, 29.8.2003, GJ 278, 282 ($ 4 millones
por fractura de pierna izquierda con invalidez parcial en accidente de trabajo); Corte de An-
tofagasta, 15.12.2001, GJ 273, 95 ($ 5 millones por lesiones ocasionadas en accidente automo-
vilstico a bordo de transporte colectivo); CS, 24.11.2003, GJ 281, 80 ($ 6 millones por lesiones
en rodilla a raz de cada en la vereda); Corte de Santiago, 10.3.2000, GJ 237, 159 ($ 7 millo-
nes por prdida de movilidad de extremidad inferior); Corte de Santiago, 1.6.1998, GJ 216,
195 ($ 8 millones a trabajador accidentado en sus labores); Corte de Santiago, 11.7.2000, GJ
241, 201, confirmada por la CS [cas. fondo], 16.10.2000, GJ 244, 163, publicada tambin en
F. del M. 503, 3659 ($ 10 millones por mltiples fracturas e invalidez total a causa de cada de
un poste de alumbrado pblico); Corte de Concepcin, 25.1.2002, confirmada por CS [cas.
fondo], 7.5.2002 RDJ, t. XCIX, sec. 5, 104 ($ 10 millones por corte del tendn de Aquiles
derecho en razn de mal estado de la vereda); Corte de Santiago, 22.4.2003, GJ 274, 281 ($ 10
millones por fractura enceflica con ocasin de una cada desde una altura de ms de seis
metros en accidente laboral); CS, 27.1.1998, GJ 211, 57 ($ 12 millones por violacin sodom-
tica de menor otorgada a todo el grupo familiar, incluyendo a la vctima); Corte de San Mi-
guel, 23.8.2002, confirmada por CS [cas. fondo], 23.9.2003, GJ 279, 216 ($ 12 millones por
prdida de dedos ndice y pulgar de la mano derecha en accidente laboral); Corte de Santia-
go, 23.3.2001, RDJ, t. XCVIII, sec. 2, 24 ($ 15 millones por entrega errnea de cadver a pa-
dres de mujer fallecida); Corte de Santiago, 8.9.2003, GJ 279, 188 ($ 15 millones por
inmovilidad de por vida de un joven de 17 aos); CS, 27.3.2003, F. del M. 508, 198 ($ 15 mi-
llones por inundaciones causadas por pavimentacin defectuosa de va pblica); Corte de San-
tiago, 7.12.1998, GJ 222, 196 ($ 18 millones por invalidez total de trabajador a raz de atropello
en el lugar de las faenas); Corte de Santiago, 9.3.1999, GJ 225, 175 ($ 20 millones por prdi-
da de un brazo); CS, 30.1.2001, GJ 247, 150 ($ 20 millones por prdida de aptitud visual y
trauma posterior en atropello); CS, 10.1.2002, GJ 259, 114 ($ 20 millones por lesiones ocasio-
nadas al demandante en circunstancias que ingresaba al predio del demandado autorizado
por una resolucin judicial); Corte de Santiago, 2.10.2003, GJ 280, 138 ($ 20 millones por
diagnstico errado de sida a una joven mujer casada, tambin se otorgaron $ 10 millones al
cnyuge); CS, 27.4.1998, F. del M. 473, 244 ($ 30 millones por entrega errnea del mismo rol
nico nacional a dos personas distintas, lo que produjo finalmente la detencin errnea de
la vctima); Corte de Concepcin, 13.7.1998, confirmado por la CS [cas. fondo], 6.9.1998, GJ
219, 168 ($ 30 millones por amputacin completa de una pierna y de parte de la otra); Corte
de Santiago, 2.11.2001, GJ 257, 172 ($ 30 millones por invalidez total en accidente del traba-
jo); Corte de Concepcin, 28.8.2002, GJ 266, 210 ($ 35 millones por prdida del antebrazo
derecho); Corte Santiago, 17.4.2002, GJ 262, 81 ($ 50 millones por lesiones corporales graves
de dos vctimas de la cada de un helicptero); Corte de Concepcin, 20.5.2002, GJ 268, 93
($ 50 millones por amputacin de una pierna a raz de una infeccin intrahospitalaria); Cor-
te de Santiago, 1.7.2003, GJ 277, 149 ($ 50 millones por incapacidad parcial en razn de bala
alojada en un pulmn); Corte de Santiago, 1.9.2003, GJ 279, 115 ($ 50 millones a un banco
que permiti apertura de cuenta corriente sin poder suficiente); Corte de Santiago, 16.12.2002,
GJ 270, 96 ($ 60 millones por perjuicio cerebral no especificado e inmovilidad de una estu-
diante universitaria); CS, 14.4.1999, F. del M. 485, 503 ($ 70 millones por mltiples lesiones
en el crneo, rostro y trax y $ 20 millones a hermano por distintas lesiones en accidente donde
315
24. DAO MORAL
equivocado de sida o por la prdida de un pezn y otras heridas superfi-

ciales que se traducan en un perjuicio esttico.323
A veces, las diferencias parecen tener por antecedente los aspectos re-
tributivos que subyacen a la prctica de apreciacin del dao moral. As se
explica que las indemnizaciones tiendan a ser mayores cuando el deman-
dado es particularmente solvente y que sean sustancialmente inferiores en
el caso inverso;324 y que la gravedad del ilcito y de sus circunstancias tam-
bin sea explcita o implcitamente relevante.325
adems falleci el padre de las vctimas; tambin se otorgaron indemnizaciones a la madre y

hermanas de las vctimas); CS, 16.4.1998, F. del M. 473, 301 (tres UF por el lapso de veinte
aos a menor vctima de apualamiento que adems presenci el homicidio de su madre);
Corte de Santiago, 30.9.2003, GJ 279, 270 (1.500 UF por prdida de visin en ojo derecho y
otras lesiones a ojo izquierdo).
323
Comprense, respectivamente, Corte de Santiago, 8.9.2003, GJ 279, 188 ($ 15 mi-
llones por inmovilidad de por vida de un joven), Corte de Santiago, 8.4.1999, RDJ, t. XCVI,
sec. 5, 94 ($ 15 millones por lesiones en el hombro a una mujer que se cay desde un ta-
bln); Corte de Santiago, 2.10.2003, GJ 280, 138 (un total de $ 30 millones por diagnstico
errneo de sida por un laboratorio); Corte de Concepcin, 6.3.2002, confirmada por CS
[cas. fondo], 6.3.2002, GJ 274, 59 ($ 65 millones por prdida de un pezn y necrosis en el
tejido de una mama).
324 De la comparacin de los fallos se infiere que las condenas mayores tienen por obli-
gado al Estado o a empresas y que, por el contrario, en casos de agresores de pocos recur-
sos, la indemnizacin se tiende a fijar en el lmite de sus capacidades. En el primer grupo
de casos, Corte de Concepcin, 25.10.2005, rol N 737-2005, confirmada por la CS [cas. fon-
do], 5.6.2006, rol N 6118-2005, en una condena al Estado por una suma total exorbitante
de $ 240.000.000, por el mal estado de los cubrecantos que protegan la acera de un puen-
te, que se levantaron a consecuencias de un choque en que el estado de la va no tuvo inci-
dencia causal y que tuvo resultados fatales para el pasajero de uno de los vehculos; las
reparaciones totales por dao moral reflejo exceden los US$ 450.000; esta suma sera im-
pensable para un accidente de ese tipo en pases muchas veces ms ricos (que usualmente
slo reconocen reparacin del dao patrimonial reflejo); as, en la tablas alemanas de dao
moral, la sentencia ms gravosa, en un conjunto de ms de 3.000 fallos, es por 500.000 a
favor de un paciente tetrapljico de por vida (Hacks/Ring/Bhm 2004 536); en el Reino
Unido, las tablas de dao moral del Judicial Studies Board establecen 205.000 como el pa-
rmetro ms alto, precisamente para un accidente que produzca tetraplejia perpetua en la
vctima (Guidelines for the Assessment of General Damages in Personal Injuries Cases, 1 a). Otros
ejemplos en que el bolsillo del demandado parece determinar el monto de la indemniza-
cin en Corte de Santiago, 1.9.2003, GJ 279, 115 ($ 50 millones a banco que permiti la
apertura de una cuenta corriente sin poder suficiente). Por el contrario, en CS, 19.5.1999,
F. del M. 486, 730, se estableci una indemnizacin de $ 500 mil por agresin con resulta-
do de muerte, con expresa declaracin de que el monto se fija en atencin a los limitados
ingresos del responsable; en CS, 16.4.1998, F. del M. 473, 301 (pensin vitalicia de tres UF
en caso de homicidio de la madre y heridas a la demandante). Rubio 2005 N 67 muestra
que las condenas al Estado por dao moral que se sigue de la muerte son cinco veces ma-
yores que las que afectan a personas naturales y casi tres veces mayores a las de empresas
privadas. La revisin de los antecedentes de los casos analizados tambin permite intuir que
316
DAO
c) En definitiva, del anlisis de la jurisprudencia se sigue que la apre-

ciacin del dao moral se efecta por los jueces en la forma de sumas
globales, incorporando en un conjunto diversos elementos que se apre-
cian subjetiva y aleatoriamente. La doctrina nacional reciente tiende a ser
crtica de esta prctica subjetiva de valoracin y ha instado a que al menos
se describan precisamente los daos que son indemnizados y se sealen
con precisin los factores que determinan la avaluacin.326
202. Conveniencia de racionalizar la avaluacin del dao moral. a) El pos-

tulado de la compensacin equitativa de los daos no patrimoniales impo-
ne dos exigencias difciles de cumplir, en atencin a la naturaleza de estos
daos. Ante todo, debe haber una cierta proporcionalidad entre el dao y la
indemnizacin, porque de la circunstancia de que los daos morales no
sean mensurables en dinero no se sigue la imposibilidad de comparar sus
diversas intensidades. Pero, adems, debe observarse el criterio bsico de
justicia formal, que se funde en el principio de igualdad,327 en cuya virtud a
iguales daos le sean atribuidas indemnizaciones semejantes, con inde-
pendencia de la condicin de la vctima, porque no hay razn para que en
la valoracin del dao moral se atienda a su fortuna o posicin social.328
A las anteriores consideraciones de justicia se agregan requerimien-
tos de utilidad y de seguridad jurdica, que aconsejan estandarizar las
indemnizaciones para transformar en razonablemente previsibles las con-
secuencias de los actos ilcitos. La indeterminacin de la reparacin de
los perjuicios morales dificulta la posibilidad de asegurarlos y crea incen-
tivos imprecisos al cuidado que deben emplear los agentes de riesgo.
Finalmente, la objetivacin de la avaluacin produce el efecto de neutra-
lizar la tendencia a mezclar consideraciones punitivas en la compensa-
cin del dao moral (obligando, al menos, a que stas aparezcan como
las indemnizaciones son fijadas en niveles sustantivamente ms bajos cuando se trata de de-
mandados en estado de pobreza. Sobre la influencia de la condicin de las partes en la va-
loracin del dao, vase tambin Lpez 1971 passim.
325
As se explica que se haya concedido reparacin por dao moral, adems del patri-
monial, en el caso del comprador de un establecimiento de comercio que retir de mane-
ra abusiva e inconsulta las instalaciones del arrendatario de un local (CS, 29.1.2002, F. del
M. 498, 676).
326
Es la conclusin del estudio de C. Domnguez 2000 701; una ordenacin de los cri-
terios que la jurisprudencia utiliza para justificar la valoracin del dao moral, en M. Lete-
lier 1994 61; vase tambin Diez 1997 254 y Corral 2003 341.
327
En la literatura chilena, vanse C. Domnguez 2000 714, Corral 2003 168, Court
2004 90.
328
Burrows 1994 138; Busnelli 2000 190 seala las orientaciones del grupo europeo de
expertos en materia de resarcimiento del dao no patrimonial: ante todo, se plante el de-
safo de poner trmino a la anarqua en la avaluacin; enseguida, la necesidad de buscar
criterios de racionalizacin y de garanta de igualdad; especialmente se coincidi en que la
reparacin deba ser independiente de los ingresos de la vctima y que deba ser objeto de
evaluacin o, al menos, de constatacin mdica (dem 193).
317
24. DAO MORAL
correctivos explcitos de equidad, que justifican alejarse de las valoracio-

nes estandarizadas).
b) En la prctica comparada se ha mostrado la conveniencia de formu-
lar baremos estadsticos o tcnicos para algunas categoras de perjuicios, espe-
cialmente en materia de dao corporal.329 Estos baremos suelen ser
confeccionados con la ayuda de expertos (mdicos, jueces) o sobre la base
de antecedentes estadsticos (especialmente, precedentes judiciales y tran-
sacciones de empresas aseguradoras). Las tablas son recogidas por la legis-
lacin (como para los accidentes de la circulacin en Espaa)330 o recogen
prcticas judiciales respaldadas por publicaciones judiciales o cientficas.331
A falta de norma legal, los baremos cumplen la funcin de una directi-
va informal, que se ha mostrado muy frtil para lograr un mnimo de
coherencia en la jurisprudencia. Como se expresa en la presentacin de
las tablas inglesas, stas tienen por funcin esencial destilar la sabidura
329 Baremo es un galicismo aceptado por la Real Academia Espaola (originado en

el nombre del matemtico Franois Barrme), que consiste en un cuadro o lista de tarifas
utilizados para avaluar algunos daos corporales.
330 Ley 30/1995, que estableci una cuantificacin legal del dao moral que corres-
ponde a cada tipo de lesiones que se siguen de accidentes de circulacin (de acuerdo con
el criterio del legislador, en cuanto establece criterios de valoracin del dao moral, Vicen-
te 1994 324, L. Dez-Picazo 1999 220).
331 En Francia, las cortes de apelaciones poseen tablas indicativas recogidas peridi-
camente, entre otras, por la Gazette du Palais; la prctica judicial tiende a alinearse con
estos criterios de valoracin meramente indicativos (Le Tourneau/Cadiet 2002/03 N 409,
Viney/Jourdain 2001 133 y 199). En Alemania, la reparacin sigue las directivas informa-
les que se expresan en las Tablas de Dao Moral (Schmerzengeldtabellen) que se publican
peridicamente y que contienen estadsticas de montos reconocidos por los tribunales;
entre las ms influyentes, Slizyk Beksche Schmerzgeldtabelle, Munich: Beck, 4 edicin, 2001;
Hacks/Ring/Bhm 2004; esta ltima publicacin privada recoge 3.029 casos de valora-
cin de daos corporales, con descripcin del dao corporal sufrido y de las precisas con-
secuencias mdicas que de l se siguen; las indemnizaciones van desde 50 por la herida
de un centmetro, sin consecuencias posteriores, debida a la mordedura de un perro a
un nio de 9 aos, hasta 500 mil por graves daos cerebrales de un nio que queda
con severos defectos motores en todas las extremidades y retardo mental a consecuencia
de un grave error mdico; la media estadstica de los tres mil casos es de aproximada-
mente 6 mil. En Inglaterra, The Judicial Studies Board (JSB) publica peridicamente di-
rectivas para el establecimiento de perjuicios en casos de dao corporal (Guidelines for the
Assessment of General Damages in Personal Injuries). A diferencia de las tablas alemanas, que
contienen una descripcin en concreto de las lesiones y de las caractersticas relevantes
de cada caso, las directivas inglesas son el resultado de un trabajo de sistematizacin en
que participan abogados y especialistas en daos corporales, bajo el patrocinio del JSB;
las directivas estn construidas a partir de una clasificacin de los daos corporales en 10
captulos (parlisis, daos en la cabeza, dao psiquitrico, daos que afectan los senti-
dos, daos a rganos internos, daos ortopdicos, daos faciales, heridas en otras partes
del cuerpo, dao capilar y dermatitis). Cada captulo comprende en detalle los tipos con-
cretos de lesiones y atribuye a cada uno un rango indemnizatorio basado en la prctica
judicial y en la estimacin mdica de su significacin relativa.
318
DAO
convencional de los fallos recogidos, quedando los jueces en libertad para

valorar las circunstancias del caso, porque las directivas contribuyen como
un punto de partida en la tarea de declarar la indemnizacin en cada
caso particular.332 En circunstancias que los baremos son especialmente
valiosos para la avaluacin de las consecuencias del dao corporal, se vol-
ver sobre la materia al tratar ese concepto de dao (infra N 208).
203. Control jurdico de los criterios de avaluacin. La jurisprudencia esti-

ma que la determinacin del dao moral es una cuestin de hecho que no
puede ser objeto de control jurdico por el tribunal de casacin. Esta prcti-
ca plantea la dificultad de que no se pueden establecer estndares generales
de valoracin del dao. En efecto, no slo la valoracin en concreto, sino
tambin los criterios de valoracin del dao son tenidos usualmente por cues-
tiones de hecho, que escapan al control jurdico. Como se ha visto (supra
N 201), la calificacin de la valoracin como puramente subjetiva (esto es,
ajena a todo criterio vinculante), dificulta severamente la homologacin.
Sin embargo, la experiencia comparada ensea que para que haya pro-
gresos en la determinacin y valoracin de los daos morales es necesario
que exista algn control jurisdiccional.333 La cuestin no es menor si se
atiende a que est en juego el principio de igualdad ante la ley, que, ade-
ms de su expresin constitucional, es fundante de la relacin de derecho
privado.
De exigirse como cuestin de derecho que los jueces de instancia justi-
fiquen la apreciacin del dao moral, con debida consideracin de las
prcticas de valoracin de los distintos tipos de daos, siguiendo el requisi-
to de fundamentacin de las sentencias impuesto por el artculo 170 N 4
del Cdigo de Procedimiento Civil, se podra producir una combinacin
de los factores que hacen posible una apreciacin propiamente equitativa
del dao. Esta plantea, por un lado, la exigencia de justicia de que haya
una cierta igualdad y proporcionalidad relativa de las indemnizaciones y,
por otro, la apreciacin prudencial y explcita de las circunstancias que
justifican, en el caso particular, que la indemnizacin sea superior o infe-
rior a la establecida por esas prcticas judiciales. Para ello convendra dis-
tinguir entre las bases de apreciacin del dao (que responden a una
cuestin de derecho, revisable en sede de casacin) y la apreciacin en
concreto de las circunstancias del caso (que es una cuestin de hecho).334
e. Dao moral que se sigue del dao corporal
204. Consecuencias no patrimoniales del dao corporal. a) Los atentados

a la integridad fsica constituyen la causa ms frecuente de dao moral. En
332 Guidelines for the Assessment of General Damages in Personal Injuries, captulos vii y ix.
333 Pantalen en Paz-Ares et al. 1991 1993; vase tambin infra N 704.
334 As, la jurisprudencia espaola (Yzquierdo en Reglero 2002 a 1153).
319
24. DAO MORAL
verdad, las potencialidades de la vida contempornea guardan una inevita-

ble correlacin con un aumento exponencial de los riesgos cotidianos.335
Puede afirmarse que el desarrollo del derecho de la responsabilidad civil
en el ltimo siglo se explica principalmente en razn del aumento de los
daos corporales que se siguen de accidentes laborales, del consumo y de
la circulacin.
b) El dao corporal no es una categora diferente del dao moral y del
patrimonial (supra N 149). Lo peculiar del dao corporal radica en los
efectos especficos de naturaleza patrimonial y extrapatrimonial que se si-
guen de las lesiones: la invalidez, la prdida de conciencia, la disfuncin
de rganos vitales, la amputacin de extremidades, las cicatrices faciales y
los dems efectos daosos que se pueden seguir de un accidente que afec-
ta la integridad fsica de la persona. Las consecuencias morales y patrimo-
niales de diversos tipos e intensidades que se derivan de esos daos deben
ser valoradas por separado. La nocin de dao corporal, que a veces es
asumida como una categora autnoma de dao,336 tiende a opacar la de-
terminacin de los perjuicios, porque arriesga disolver en un conjunto
holstico daos de naturalezas tpicamente patrimonial y extrapatrimonial.
c) El esquema de anlisis ms simple para calificar los daos morales
derivados de un atentado a la integridad fsica distingue los males que el
accidente positivamente provoca en la vctima (sus sufrimientos y afliccio-
nes) y las eventuales privaciones del goce de ciertos bienes (la disminucin
de las capacidades de disfrutar de una buena vida).337 En el primer grupo,
denominado usualmente pretium doloris, se incluyen los sufrimientos fsicos y
psquicos que se siguen de una lesin corporal. En el segundo, denominado
perjuicio de agrado, se incluyen las repercusiones extrapatrimoniales futuras
que limitan la capacidad de la vctima para disfrutar de las ventajas de la
vida (la dificultad para establecer una vida de relacin, para desarrollar acti-
vidades de esparcimiento y cualesquiera otras semejantes).338
La experiencia nos ensea que el dolor o afliccin es mensurable con
ms facilidad que la prdida de oportunidades de la vida, pues la indivi-
335 Un excepcional desarrollo de esta idea, que usualmente es objeto de anlisis muy
triviales, en Calabresi 1985 1.

336 Pradel 2004 336, llega a plantear un dao corporal puro que pudiere ser considerado
con independencia de sus efectos patrimoniales y extrapatrimoniales; otros autores subor-

dinan estos efectos a la categora genrica e independiente de dao corporal (Vicente 1994
passim y 322, Elorriaga 1995 4).
337 Supra N 192.
338 Este esquema corresponde muy cercanamente a la distincin usual en el common law
entre pain and suffering y loss of amenities. Una proposicin similar, aunque contaminada por
las imbricaciones del derecho civil con el rgimen de asistencia social francs, en Viney/Jour-
dain 2001 267. En el derecho chileno se acostumbra incluir en el pretium doloris el dolor fsico
y el psicolgico; as, Alessandri 1943 224 y jurisprudencia constante, ejemplarmente, Corte
de Santiago, 16.12.2002, GJ 270, 96; Corral 2003 155 insina separarlos, pero para indemni-
zar el dolor fsico como dao corporal y el sufrimiento psquico como dao moral, en una
distincin que carece de sustento en las categoras de dao del derecho civil.
320
DAO
dualidad y la complejidad de los agrados de la existencia dificultan su

medicin objetiva e imposibilita las comparaciones (es difcil valorar la
expectativa del nio invlido que quera ser atleta o de la joven desfigura-
da que soaba con ser reina de belleza). Por eso tambin a este respecto
es necesaria una cierta objetividad, atendiendo a las expectativas de una
persona que presenta las caractersticas ms tpicas de la vctima.
d) Muchos de los tipos de daos que ha desarrollado la jurisprudencia
comparada presentan la caracterstica de expresar tanto el dolor fsico y
psicolgico, como la prdida de oportunidades de llevar una vida de agra-
do. Es el caso, por ejemplo, del llamado perjuicio esttico. Las heridas que
dejan cicatrices causan dolor fsico, disminuyen la autoestima y privan de
oportunidades en la vida de relacin. Ms que de categoras de daos que
merezcan un tratamiento separado, se trata de lesiones que tpicamente
producen ciertos tipos de perjuicios no patrimoniales, que se relacionan
entre s.
205. El sufrimiento como dao (pretium doloris). a) Ante todo, el dao

moral que se sigue de lesiones corporales presenta la forma de una aflic-
cin fsica y mental, que tiene por causa el accidente. Se trata de un dao
positivo, consistente en cualquiera forma significativa de sufrimiento. Com-
prende, por ejemplo, el dolor que se sigue directamente de las heridas y
del tratamiento mdico, la prdida de autoestima de quien est fsicamen-
te desfigurado y la conciencia de la propia incapacidad. Su intensidad est
dada por la naturaleza del dao y por su duracin. La indemnizacin de
este tipo de dao expresa propiamente un pretium doloris.
La jurisprudencia nacional atribuy al dao moral una acepcin casi
exclusivamente ligada al pretium doloris.339 En ello influyeron la experiencia
comparada340 y la circunstancia de que histricamente el nico perjuicio
alegado era el dolor fsico (especialmente con ocasin de las lesiones causa-
das en accidentes ferroviarios) o la afliccin por la prdida de un familiar
cercano (infra N 231). A ello contribuy tambin la doctrina nacional de la
primera mitad del siglo XX, que consider exclusivamente el sufrimiento
339 Este concepto de dao moral ha sido ampliamente recogido por la jurispruden-
cia nacional. Por ejemplo, se ha fallado que debe entenderse que el dao moral existe
cuando se ocasiona a alguien un mal, un perjuicio o una afliccin en lo relativo a sus
facultades espirituales, vale decir, cuando se ocasiona a una persona un dolor o afliccin
en sus sentimientos (CS, 10.8.1971, RDJ, t. LXVIII, sec. 4, 168); el dao moral consiste
en el dolor, la afliccin, el pesar que causa en los sentimientos o afectos el hecho ilcito,
ya sea en la vctima o en sus parientes ms prximos (Corte de Santiago, 3.6.1973, RDJ,
t. LXX, sec. 4, 65). En este sentido puede tambin consultarse, Corte de Valparaso,
10.8.1998, F. del M. 478, 1795; Corte de Valparaso, 20.10.2000, RDJ, t. XCVII, sec. 2, 95;
Corte de Santiago, 23.3.2001, RDJ, t. XCVIII, sec. 2, 24; CS, 27.3.2002, GJ 261, 80; Corte
de Santiago, 17.4.2002, RDJ, t. XCIX, sec. 2, 31, publicada tambin en GJ 262, 81; y CS,
27.3.2003, F. del M. 508, 198.
340 As ocurre en la tradicin francesa, pero tambin en la alemana, que utiliza el con-
cepto de Schmerzensgeld (pecunia doloris) para referirse a este tipo de daos (BGB, 253).
321
24. DAO MORAL
actual, ignorando la otra manifestacin elemental del dao, la prdida de

agrados que contribuyen a una buena vida. Aunque estudios ms recientes
introducen esta diferenciacin, numerosos fallos continan utilizando la ex-
presin pretium doloris como sinnima de todo tipo de dao moral.341
b) El dao corporal puede estar asociado tanto al dolor fsico como a
la afliccin puramente psquica o mental. Una herida que desfigura la
cara puede no haber producido demasiado dolor fsico, pero es evidente
que provoca una severa angustia en una joven (la que puede estimarse
significativamente superior a la que sufrira un viejo profesor de dere-
cho). En otras palabras, el pretium doloris no es indiferente a la naturaleza
e intensidad de los males psquicos o mentales que a consecuencia del
dao corporal sufre la vctima, atendidas su edad y su sexo y la duracin
de los padecimientos.342
En el derecho chileno, es usual que los fallos otorguen una compensa-
cin por la autoestima perdida como consecuencia de lesiones corporales343
341 En general, sin embargo, ello ocurre en el contexto apropiado de daos que con-
sisten en sufrimiento o afliccin. En fallos recientes se ha asociado el dao moral al dolor

y agobio que produce la muerte del cnyuge e hijo (Corte de Concepcin, 23.8.1999, RDJ,
t. XCVI, sec. 4, 199); al dolor y afliccin que produjo la injusta detencin por supuesto
hurto en un establecimiento de comercio (Corte de Valdivia, 30.3.2000, RDJ, t. XCVII, sec.
5, 105); al sufrimiento y angustia que produce el uso por un tercero de una creacin in-
telectual (CS, 2.11.2000, RDJ, t. XCVII, sec. 1, 212); al sufrimiento o afeccin psicolgica
que lesiona el espritu, al herir sentimientos de afecto y familia, que produce la muerte
del cnyuge y padre (Corte de Antofagasta, 13.12.2002, GJ 270, 183). Vanse adems Corte
de Coyhaique, 9.5.1997, confirmada por CS [cas. fondo], 28.5.1998, RDJ, t. XCV, sec. 1,
57; Corte de Concepcin, 13.7.1998, GJ 219, 168; Corte de Santiago, 28.10.1999, GJ 232,
195; Corte de Concepcin, 7.8.2000, confirmada por la CS [cas. fondo], 29.11.2000, GJ 245,
132, publicada tambin en F. del M. 504, 4202; Corte de Santiago, 5.10.2000, RDJ, t. XCVII,
sec. 2, 79; Corte de Concepcin, 3.4.2001, GJ 261, 80; Corte de San Miguel, 23.5.2001, RDJ,
t. XCVIII, sec. 3, 103; Corte de Santiago, 2.7.2002, GJ 265, 85; Corte de Santiago, 9.7.2002,
GJ 275, 227; Corte de Concepcin, 28.8.2002, GJ 266, 210; Corte de Santiago, 31.12.2002,
confirmado por la CS [cas. fondo], 30.4.2003, GJ 274, 212; CS, 3.4.2003, F. del M. 509, 387;
Corte de Santiago, 30.5.2003, GJ 275, 97; Corte de Concepcin, 19.8.2003, confirmada por
la CS [cas. fondo], 24.12.2003, GJ 282, 61. En la doctrina, Alessandri 1943 224 y O. Tapia
1941 176 asimilan el dao moral al pretium doloris; crticos de esta generalizacin C. Domn-
guez 2000 58 y Diez 1997 82.
342 En Inglaterra, por ejemplo, se suele distinguir a efectos de las cicatrices entre muje-
res y varones y se hace expresa referencia a que la calificacin se efecta de conformidad con
la edad de la vctima (Guidelines for the Assessment of General Damages in Personal Injuries 7 B).
343 A este respecto pueden consultarse las siguientes sentencias: CS, 23.8.1951, RDJ,
t. XLVIII, sec. 4, 186; Corte de Santiago, 17.6.1960, RDJ, t. LVII, sec. 4, 144; Corte de San-
tiago, 9.8.1960, RDJ, t. LVII, sec. 4, 229; CS, 28.12.1981, RDJ, t. LXXVIII, sec. 4, 235; Cor-
te de Santiago, 21.3.1984, RDJ, t. LXXXI, sec. 4, 35; CS, 3.12.1997, RDJ, t. XCIV, sec. 3,
198; Corte de Santiago, 24.5.1999, GJ 227, 138; CS, 30.1.2001, GJ 247, 150; Corte de Valpa-
raso, 15.5.2001, confirmada por CS [cas. fondo], 9.10.2001, GJ 256, 144; Corte de Santia-
go, 1.7.2003, GJ 277, 149; Corte de Santiago, 30.9.2003, GJ 279, 270; CS, 24.11.2003, GJ 281,
80; y CS, 27.11.2003, GJ 281, 64.
322
DAO
o de mutilaciones de miembros,344 extendiendo la indemnizacin ms all

del dolor fsico sufrido.
En verdad, el sufrimiento psquico que acompaa al dao corporal
puede adoptar dos formas principales: por un lado, el dolor fsico sufrido
por la vctima en razn del accidente, lo que incluye malestar, insomnio, y
otras manifestaciones semejantes; por otro lado, la vctima sufre dao mo-
ral en sentido ms estricto, que se traduce en depresin, prdida de auto-
consideracin y en otros efectos psicolgicos que se derivan del accidente.345
La mayor dificultad radica en la imposibilidad de medir caso a caso la
intensidad de estos daos (a diferencia de lo que ocurre con el dao patri-
monial). Por eso, el derecho slo se limita a discriminar cules de estos
sufrimientos son dignos de proteccin (supra N 145), procurando que
iguales lesiones tengan la misma razonable compensacin. En definitiva,
no es fcil para el derecho penetrar en estos sentimientos, de modo que el
propsito emprendido con frecuencia por la jurisprudencia de medir la
intensidad subjetiva de estos daos suele llevar por caminos muy oscuros.
Estas dificultades provocan que una cierta estandarizacin de los sufri-
mientos resulte inevitable para el derecho civil (como ocurre con el cuida-
do debido). Por eso, parece prudente asumir que las lesiones o menoscabos
a los sentimientos de una persona () deben ser producidos por actos o
hechos que determinen en la generalidad de las personas tal detrimento;
esto es, deben ser hechos o actos que por s mismos puedan generar ese
dao moral, y no que el menoscabo se derive de una especial sensibilidad
de la vctima.346
206. Prdida de oportunidades de la vida (perjuicio de agrado). a) Como se ha

mostrado, por analoga al dao emergente y al lucro cesante, el perjuicio no
patrimonial proveniente de atentados a la integridad fsica puede generar, a
la vez, un efecto positivo de malestar o afliccin (representado por el dolor
fsico y espiritual) y una prdida de beneficios que ofrece la vida (representa-
da por los planes de vida frustrados y los agrados ordinarios de que es privada
la vctima del accidente). Esta ltima categora no es un sufrimiento que au-
mente las cargas de la vctima, sino una privacin de las ventajas de la vida,
que muy genricamente puede ser llamado perjuicio de agrado.347
344 Ejemplos de esta especie de dao moral pueden encontrarse en las siguientes sen-
tencias: Corte de Santiago, 5.5.1933, confirmada por la CS [cas. fondo], 14.9.1934, RDJ,
t. XXXII, sec. 1, 10, en un caso de dao ocasionado por la prdida de una pierna; y Corte
de Santiago, 25.5.1945, confirmada por la CS [cas. fondo], 13.6.1946, RDJ, t. XLIII, sec. 1,
495, en un caso en que la vctima sufri la amputacin de un brazo. Vase tambin Corte
de Santiago, 9.3.1999, GJ 225, 175, y Corte de San Miguel, 23.8.2002, confirmada por CS
[cas. fondo], 23.9.2003, GJ 279, 216.
345 Vicente 1994 185, con amplias referencias bibliogrficas al derecho espaol y francs.
346 Corte de Santiago, 5.11.1991, RDJ, t. LXXXVIII, sec. 2, 136.
347 La denominacin se ha generalizado en el common law bajo la denominacin de loss
of amenity (Burrows 1994 188, Cane/Atiyah 1999 135) y en el derecho francs, como prju-
dice dagrment (Mazeaud/Chabas 1998 425, Viney/Jourdain 2001 260).
323
24. DAO MORAL
El perjuicio de agrado es conceptualmente diferente del dolor fsico o

mental. Consiste en la privacin de agrados normales de la vida; en la prdida de
la oportunidad de disfrutar de aspectos importantes de la existencia.348 Son
tpicamente perjuicios de este orden la incapacidad para el desplazamiento y
la entretencin, para la lectura o la audicin, para una actividad sexual nor-
mal y la procreacin, para el disfrute de los sentidos, incluso del gusto, y, en
general, todo aquello que perturba los disfrutes ordinarios de la vida.
b) Algunos sistemas jurdicos distinguen expresamente el perjuicio de
agrado del dolor o afliccin. Como se ha visto, la distincin es asumida
expresamente en el derecho ingls, que se refiere al dao no patrimonial
como comprensivo de pain and suffering y de loss of amenities. Sin embargo,
la doctrina es escptica acerca del efecto de la distincin, porque si bien se
trata de perjuicios conceptualmente diferentes, sus efectos se superponen,
con el consecuente riesgo de que se reconozca una doble indemnizacin
(la prdida de autoestima y la prdida de oportunidades en la vida de
relacin que se siguen de una cicatriz horrible estn demasiado unidas
como para que pueda atriburseles valores reparatorios independientes);349
por lo mismo, la jurisprudencia inglesa tiende a otorgar sumas globales,
atendiendo a la naturaleza del dao corporal y a circunstancias tpicas de
la vctima, que son comprensivas de ambos captulos de dao, de modo
que la distincin tiene un efecto ms bien analtico.350
En el derecho francs el perjuicio de agrado tena originalmente una
concepcin ms bien elitista: se indemnizaban las privaciones de ciertos
agrados atendiendo a las particularidades de la vctima, que la privaban en
concreto de algunas actividades sociales, artsticas o deportivas que desa-
rrollaba antes del accidente.351 En una segunda etapa, el perjuicio de agra-
do se generaliz, pasando a ser compensada la privacin de los agrados o
placeres normales de la existencia, sin requerir la prueba de habilidades o
actividades particulares de la vctima.352 Ms que la creacin de un nuevo
perjuicio, sucedi que las consecuencias extrapatrimoniales de las lesiones
corporales en la forma de vida de la vctima pasaron a ser indemnizadas
separadamente, aislndolas del pretium doloris. Sin embargo, esta evolucin
ha estado marcada por la concurrencia de los regmenes indemnizatorios
de la responsabilidad civil y de los seguros sociales, lo que ha llevado a los
jueces a expandir el perjuicio de agrado (que no debe ser reembolsado a
las cajas) a costa del pretium doloris (que s debe serlo).353
348 Chabas 2000 b N 85.

350 Burrows 1994 188.
351 Un caso extremo, ya referido, es un fallo francs de 1937 que indemniz a una mu-
jer de mundo por privacin de hbitos mundanos, en razn de que no haba podido du-
rante dos meses y medio usar un vestido escotado (Tribunal de la Seine, 11.10.1937, citado
por Chabas 2000 b N 85).
352 Chabas 2000 b N 85, Viney/Jourdain 1998 41.
353 Mazeaud/Chabas 1998 425, Chabas 2000 b N 85; infra N 697.
324
DAO
c) El perjuicio de agrado tiene una extensin inabordable: la riqueza de la

individualidad humana y la diversidad de los planes de vida hacen que las
actividades de agrado que una persona puede llegar a desarrollar (en su
vida espiritual, de relacin, artstica, profesional, deportiva, de esparcimien-
to, sexual, social) sean inabarcables por una resolucin judicial. Por lo
mismo, anlogamente a lo que ocurre con el lucro cesante, la indemniza-
cin no puede construirse sobre la base de hiptesis extravagantes. Las
circunstancias tpicas de la vida son fcilmente aprensibles y hacen previsi-
ble, en trminos generales, el perjuicio de agrado presente y futuro de la
vctima. Y ello es consecuencia, como se ha visto, del tipo de lesiones, pero
tambin de la edad y sexo de la vctima. As, es razonable compensar en
mayor medida, por la misma invalidez que lo afectar por el resto de su
vida, a un nio (que puede incluso verse privado de disfrutar los juegos de
la infancia) que a un adulto mayor (que ya ha disfrutado de buena parte
de las ventajas que da la capacidad de desplazamiento).354
Por eso, todo indica que tambin el criterio de valoracin de estos daos
debe partir de una base objetiva, sin perjuicio de admitir correctivos margina-
les en atencin a las particularidades de la vctima. Un criterio objetivo
sacrifica la especificidad de cada individuo y de cada situacin de dao en
particular, pero presenta las ventajas de neutralizar la discrecionalidad ju-
dicial, de aumentar la seguridad jurdica (diminuyendo la litigiosidad) y
de acercarse a un ideal de justicia en sentido formal. Segn se ha visto, las
caractersticas propias de la vctima (como el pianista que sufre la amputa-
cin de una mano) son un correctivo, que permite hacerse cargo, dentro
de ciertos rangos, de un perjuicio de agrado superior.355
d) En la prctica jurisprudencial chilena y comparada es frecuente, como
se ha sealado, que el dao moral sea compensado en la forma de una suma
global, que comprende el dolor fsico o mental y el perjuicio de agrado.356
En la mayora de los casos los perjuicios de agrado quedan comprendidos
dentro de una suma global reconocida a ttulo de pretium doloris.357 Asimis-
354 Es la doctrina dominante en el derecho ingls especialmente marcado por la prctica
de los baremos indemnizatorios para los distintos tipos de dao corporal (Burrows 1994 188).
355 Nuestra jurisprudencia conoce el caso de un polica que apunt su arma y dispar
directamente contra una estudiante de piano, que formaba parte de un grupo de estudian-
tes que participaban en una manifestacin poltica fuera del Teatro Municipal, quien per-
di por un largo perodo el uso de una de sus manos, y luego permaneci con otras secuelas
neurolgicas permanentes (Corte de Santiago, 16.12.2002, GJ 270, 96).
356 Un ejemplo en Corte de Santiago, 17.4.2002, GJ 262, 81, donde se hace una larga
descripcin de las repercusiones fsicas y en la vida social que el accidente caus en la vcti-
ma y luego valora el dao moral en una suma global; vase tambin, Corte de Santiago,
28.10.1999, GJ 232, 195.
357 Por ejemplo, CS, 7.5.1947, G. de los T., 1947, 1er sem., N 38, 283, donde se sea-
la que una persona sufre dao moral cuando se le restan las posibilidades de que disfru-
taba de alcanzar una mayor cultura o preparacin intelectual, o cuando se le priva del
goce de circunstancias que le proporcionaban alegra o complacencia espirituales; Cor-
te Presidente Aguirre Cerda, 31.12.1986, GJ 79, 54, donde se resuelve que el plan de vida
325
24. DAO MORAL
mo, son frecuentemente indemnizados los perjuicios estticos, en su com-

ponente de sufrimiento psquico,358 y cualquier deterioro del normal desa-
rrollo de la vida familiar, afectiva o sexual.359
En definitiva, la distincin entre el dolor fsico y moral y el perjuicio
de agrado facilita el anlisis de la extensin del perjuicio no patrimonial,
pero no parece tener la precisin suficiente como para justificar una apre-
ciacin por separado, sin que se incurra en el riesgo de una doble indem-
nizacin.
207. Situacin de la vctima inconsciente. En el derecho comparado se ha

discutido acerca de la procedencia de la compensacin del dao moral
por atentados a la integridad fsica cuando la vctima cae en un estado de
inconsciencia a consecuencia del accidente; en particular, cuando entra
en un coma profundo y prolongado (estado vegetativo) o en algn estado
de demencia.360 En el fondo, partiendo de la base de que la indemniza-
del actor en cuanto a piloto de guerra afecta gravemente sus derechos como persona hu-
mana, ya que no podr realizarlos a causa del accidente, y esta modificacin a su realiza-
cin personal y profesional es un aspecto de que debe considerarse en el dao moral;
vanse tambin Corte de San Miguel, 27.11.1996, RDJ, t. XCIII, sec. 4, 279; Corte de Val-
paraso, 24.8.1998, confirmada por la CS [cas. fondo], 11.11.1998, F. del M. 480, 2356;
Corte de Santiago, 8.4.1999, RDJ, t. XCVI, sec. 5, 94; CS, 30.1.2001 GJ 247, 150; Corte de
Concepcin, 3.4.2001, GJ 261, 80; Corte de San Miguel, 23.5.2001, RDJ, t. XCVIII, sec.
3, 103; Corte de Concepcin, 25.1.2002, confirmada por CS [cas. fondo], 7.5.2002, RDJ,
t. XCIX, sec. 5, 104; Corte de Santiago, 17.4.2002, RDJ, t. XCIX, sec. 2, 31, publicada
tambin en GJ 262, 81; Corte de Santiago, 2.7.2002, GJ 265, 85; Corte de San Miguel,
23.8.2002, confirmada por CS [cas. fondo], 23.9.2003, GJ 279, 216; Corte de Concepcin,
28.8.2002, GJ 266, 210; Corte de Santiago, 31.12.2002, GJ 274, 212; CS, 7.1.2003, GJ 271,
96; Corte de Santiago, 30.5.2003, GJ 275, 97; Corte de San Miguel, 18.6.2003, GJ 276,176;
y Corte de Santiago, 30.9.2003, GJ 279, 270.
358 Corte de Temuco, 29.6.1972, RDJ, t. LXIX, sec. 4, 66, en que se indemniza el dao
moral ocasionado a la vctima por las quemaduras en el rostro que afectaron visiblemente su
esttica facial, deprimindola y acomplejndola moralmente; Corte de Santiago, 8.8.1983, RDJ,
t. LXXX, sec. 4, 90, en un caso de cicatrices en el rostro causadas por ataque con arma blan-
ca; vanse tambin, CS, 14.4.1999, F. del M. 485, 503; CS, 27.5.1999, RDJ, t. XCVI, sec. 3, 89,
publicado tambin en F. del M. 486, 851; Corte de Santiago, 10.10.2000, GJ 245, 169; CS,
RDJ, t. XCIX, sec. 2, 31, publicada tambin en GJ 262, 81; y CS, 30.4.2002, GJ 274, 59.
359 Sobre dao moral consistente en el impedimento para desarrollar una vida sexual
durante un perodo ms o menos prolongado de tiempo a consecuencia de lesiones fsicas,

CS, 24.6.1980, RDJ, t. LXXVII, sec. 4, 95, tambin publicada en F. del M. 259, 168. Tam-
bin pueden consultarse CS, 16.10.2000, GJ 244, 61, publicada tambin en F. del M. 503,
3477; Corte de Concepcin, 6.3.2002, GJ 274, 59; y Corte de Santiago, 10.7.2002, RDJ,
t. XCIX, sec. 2, 83.
360 Viney/Jourdain 1998 44 y Burrows 1994 189. Estos casos no comprenden la situa-
cin de los daos producidos a nios de muy baja edad, en la medida que stos algn da
adquieran conciencia de sus efectos (Carbonnier 2000 384).
326
DAO
cin concedida compensa un dao que se experimenta personalmente,

cabe preguntarse si debe concedrsele indemnizacin a una vctima que
no tuvo conciencia de los padecimientos, ni tampoco podr disfrutar de
las ventajas futuras que le pueda proporcionar el dinero. La discusin no
se refiere al dao patrimonial conexo, en la medida que los estados de
inconsciencia requieren de tratamientos y de equipamientos mdicos, sino
al dao propiamente moral sufrido por la vctima.
En principio, la pregunta es eminentemente conceptual. Si se asume
una nocin subjetiva del dao moral, donde lo que se compensa es un
dolor efectivo sufrido por la vctima, es evidente que no procede indemni-
zarla si queda en estado de inconsciencia.361 Por el contrario, si se asume
la tendencia a la objetivacin del dao moral, puede afirmarse que la vcti-
ma en estado vegetal o de inconsciencia sufre objetivamente un perjuicio
de agrado, porque efectivamente los placeres y las alegras de una vida
normal son bienes a los que ya no tendr acceso.362
Una grave aberracin indemnizatoria se presenta cuando el dao mo-
ral de la vctima inconsciente concurre con daos reflejos o por repercu-
sin de familiares de la vctima directa, como ocurre en la tradicin chilena
(infra N 230), porque el efecto tiende a ser que estas vctimas reflejas
reciban una doble indemnizacin por el mismo dao (una por cuenta de
la vctima directa inconsciente y otra a ttulo personal).
208. Baremos indemnizatorios como directivas de valoracin del dao cor-

poral. a) El pretium doloris y el perjuicio de agrado muestran caractersticas
comunes que dificultan su apreciacin en concreto. Ante todo, se trata de
experiencias subjetivas irrepetibles, pues todos tenemos susceptibilidades
diferentes frente al sufrimiento; y las expectativas de una buena vida tam-
bin difieren sustancialmente. Adems, como se ha visto, a menudo se
superponen, de modo que no es posible atribuir sumas diferentes por cada
concepto. Por otro lado, como ocurre en otros mbitos, los jueces carecen
de instrumentos analticos para medir la subjetividad de las sensaciones.363
Finalmente, razones de justicia y seguridad jurdica tambin se oponen a
una extrema individualizacin en la valoracin del dao no patrimonial.
Por ello, en materia de dao corporal es especialmente importante encon-
trar criterios para objetivar su valoracin (supra N 202).
361 Corral 2003 155, plantea que la indemnizacin del pretium doloris no procedera en
favor de vctimas que se encuentren en estado de coma; aunque despus agrega que s pro-
cedera si se lesionan derechos de la personalidad.
362 As se ha fallado en Inglaterra en West v. Shepard, 1964, AC 326, pero ese criterio ha
sido criticado por ajeno a la realidad subjetiva ms elemental del loss of amenity (Burrows
1994 189). En Francia, por el contrario, se ha entendido que el dao es objetivo y no de-
pende de la representacin que de l se haga la vctima (Chabas 2000 b N 87).
363 Por eso, cuando la jurisprudencia habla de apreciacin subjetiva del dao moral, la
subjetividad debe entenderse referida al juzgador ms que a la particular sensibilidad de la

vctima del dao.
327
24. DAO MORAL
b) Sobre la base de generalizaciones legales o de informacin estadsti-

ca, la apreciacin de los dolores sufridos y los agrados impedidos a conse-
cuencia de lesiones corporales puede ser estandarizada respecto de cada tipo
de lesiones corporales (prdida de un brazo, quebradura de una pierna,
cicatrices y as sucesivamente). Es usual que la amputacin de un dedo pro-
duzca menos dolor y suponga privaciones de agrados futuros menores que
el corte de la mano completa, y esta, a su vez, menores que la prdida de
ambas piernas. Por esto, en las ms diversas jurisdicciones de la tradicin
del derecho civil existe la tendencia a conformar escalas de intensidades
de estos daos corporales, sistematizando los sufrimientos y privaciones mo-
rales que provienen de los distintos tipos de dao corporal.364
De este modo, los jueces disponen de criterios bsicos que les per-
miten valorar el dao moral de origen corporal sobre la base de estn-
dares conocidos. Si se asume que las lesiones producen dolores fsicos
comparables y sus efectos en la calidad de vida son relativamente tpi-
cos, por qu no tratar igual a las vctimas frente a daos iguales como
pueden ser la prdida de una extremidad, una parlisis corporal o una
desfiguracin facial? Como se ha visto, las diferencias tpicas relevantes
entre las vctimas tambin pueden ser estandarizadas: el dao esttico
no es igual en una joven universitaria que en una abuela que ya ha
vivido gran parte de su vida. Por lo dems, como se ha referido, un
sistema de estndares es compatible con su adaptacin en concreto a
caractersticas de la vctima del dao moral, en la medida que se expre-
sen las circunstancias del caso particular que justifican una indemniza-
cin superior o inferior. 365
364 Sobre los baremos informales en el derecho francs, ingls y alemn, vanse las no-
tas en supra N 202 b. En Inglaterra, las Guidelines for the Assessment of General Damages in Per-
sonal Injuries clasifican los daos corporales en diez grupos (parlisis, dao cerebral, dao
psiquitrico, dao en los sentidos, daos a rganos internos, daos ortopdicos, daos fa-
ciales, cicatrices en otras partes del cuerpo, dao capilar y dermatitis); cada una de estos
tipos se descompone en daos ms especficos, atendiendo en algunos casos a la edad y
sexo de la vctima. La prctica mdica en Francia ha establecido una escala de 0 a 7 para
estos dolores: muy leve, leve, moderado, medio, bastante grave, grave, muy grave. Estas es-
calas de intensidades, susceptibles de aplicarse nicamente a los dolores fsicos, se fundan
en la observacin cientfica de la reaccin usual frente a las lesiones dependiendo de la
edad de la vctima y constituyen un elemento importantsimo para comparar los diferentes
daos morales y asignarles una compensacin mediante baremos. En Alemania la prctica
es en extremo emprica, pues se exige de los jueces una precisa descripcin de las lesiones
sufridas por la vctima, as como de los factores que en opinin del sentenciador son rele-
vantes para aumentar o disminuir el estndar indemnizatorio; esos criterios son expuestos
sistemticamente en publicaciones prestigiadas, como las citadas en la nota antes referida,
y son tomadas como referencia por los tribunales de instancia. En Estados Unidos, la deter-
minacin de los perjuicios es facultad de los jurados, pero los jueces pueden excepcional-
mente corregir las decisiones notoriamente desproporcionadas, para lo cual resulta relevante
la informacin estadstica (Epstein 1999 441).
365 Cane/Atiyah 1999 140; supra N 198 g.
328
DAO
c) La prctica nacional muestra la necesidad de estndares indemniza-

torios. Como se discuti al tratar la avaluacin del dao moral (supra
N 201), la apreciacin subjetiva de los daos no asegura que las indemni-
zaciones sean consistentes con la intensidad de los daos. Ello es resulta-
do, por un lado, de la ausencia de directivas, aunque sean oficiosas y
flexibles, como las que existen en otros sistemas jurdicos; y, por otro, de
que la apreciacin del dao no est sujeta a un control jurdico que uni-
forme al menos la forma como debe construirse la valoracin del dao
por los jueces de instancia (sobre la posibilidad de establecer un control
de la fundamentacin de la sentencia, supra N 203).
f. Dao moral por lesiones a derechos de la personalidad
209. Derechos de la personalidad y responsabilidad civil. Como se ha mos-

trado al tratar los intereses protegidos por la accin de responsabilidad
civil, los derechos de la personalidad son per se objeto de cautela en esta
sede (supra N 146).
Los derechos de la personalidad han tenido importancia en la expan-
sin de los intereses morales cautelados, especialmente en los ordenamien-
tos jurdicos donde la accin general de responsabilidad civil est limitada
a la lesin de un derecho subjetivo especfico.366 En el derecho chileno,
como en la generalidad de las democracias constitucionales, la Constitu-
cin ha consagrado como garantas los intereses que condicionan o supo-
nen el respeto de la dignidad de la persona. Si bien los intereses que
representan estas garantas son naturalmente objeto de proteccin por el
derecho civil (en la medida que la responsabilidad no exige la lesin de
un derecho), el constitucionalismo ha producido el efecto benfico de
enunciar y atribuir una especial jerarqua a los bienes vinculados a la per-
sonalidad moral.
210. Honra, honor y privacidad como intereses cautelados por la accin

de responsabilidad civil. Los derechos a la honra y al honor y a la privaci-
dad plantean preguntas crticas en el derecho de la responsabilidad civil,
especialmente en razn del conflicto latente con las libertades de opinin
y de expresin.
Atendida la especificidad de los intereses que se derivan de estos dere-
chos y las particularidades que plantea en su caso la construccin del ilci-
to civil (juicio de culpabilidad), el honor, la honra y la privacidad sern
objeto de un desarrollo detallado en el Captulo VIII.
366 Es el caso del derecho alemn, donde los derechos de la personalidad fueron in-
corporados en el conjunto de los otros derechos cuya lesin es condicin de responsabili-

dad segn el 823 del BGB; una descripcin histrica de este reconocimiento, que se inici
tempranamente en el siglo XX, pero cuya consolidacin se produjo por su reconocimiento
constitucional en Larenz/Canaris 1994 491.
329
24. DAO MORAL
g. Responsabilidad por daos derivados de relaciones de vecindad
211. Definicin de los deberes de cuidado en relaciones de vecindad.

a) Para definir los deberes de cuidado que plantea la vecindad conviene
recordar el estndar del hombre prudente y diligente, que desarrolla su
plan de vida de un modo que resulte consistente con las legtimas expecta-
tivas de sus vecinos.
En un famoso fallo ingls se expresan estas ideas de un modo particu-
larmente lcido: La regla de que usted debe amar a su vecino deviene en
el derecho que usted no debe daar a su vecino, lo que se expresa, por
un lado, en el deber de tener cuidado, y, por el otro, en el derecho a que
se tenga cuidado de uno.367 La vecindad es la situacin ms tpica en que
se plantean deberes de cuidado con fundamento en usos normativos que
definen lo que recprocamente tenemos derecho a esperar (y a no espe-
rar) de los dems. En pocos mbitos de la vida de relacin cobra una ms
decisiva importancia el criterio emprico de lo normal, porque la vecin-
dad exige tolerar lo que se debe soportar (una fiesta de cumpleaos de
normal nivel de ruidos) e impone evitar aquello que no se debe impo-
ner a los dems (supra N 57).
b) Por cierto que el derecho administrativo ayuda a definir estos debe-
res. Por eso, el camino ms corto para determinar el ilcito en las relacio-
nes de vecindad est dado por las regulaciones urbansticas, las ordenanzas
municipales y los reglamentos de copropiedad. La culpa infraccional tiene
la ventaja de la precisin que puede tener el derecho formalmente pro-
mulgado. Por lo dems, las normas urbansticas establecen grados de tole-
rancia mayores en zonas de desarrollo industrial y comercial, que en las
estrictamente residenciales.368 De ello se sigue que los conflictos de vecin-
dad estn en gran medida dirimidos por esas regulaciones.
212. Criterio de la anormalidad de la turbacin. a) Es inevitable que la

convivencia cada vez ms cercana entre personas genere frecuentemente
desagrados y molestias. Por cierto, la vida en comn exige cierta tolerancia
y que cada cual deba aceptar sus inconvenientes ordinarios y poco signifi-
cativos (supra N 145). Pero si las molestias son excesivas, transformndose
en insoportables para una persona de sensibilidad ordinaria, se califican
como inconvenientes anormales de vecindad y pueden dar lugar a acciones
en naturaleza (para que cese la turbacin) e indemnizatorias (para que se
compense el dao no patrimonial sufrido).
El requisito de anormalidad ha sido empleado para rechazar demandas
de perjuicios por molestias de vecindad que son consideradas ordinarias,
atendiendo a su intensidad y duracin (un ruido intenso, pero ocasional,
no dar derecho a la reparacin; pero s uno molesto y recurrente) y al
367 Lord Atkin en Donoghue v. Stevenson, 1932, AC 562.

368 Vanse artculo 32 Ley de copropiedad inmobiliaria; y artculos 41 y siguientes de
la Ley de urbanismo y construcciones.
330
DAO
entorno donde ocurre (hay perturbaciones normales en un barrio indus-

trial, olores habituales en zona rural, privaciones de sol frecuentes en zo-
nas urbanas).369
b) En el derecho nacional, se ha afirmado la necesidad de reparar slo
las molestias de vecindad excesivas,370 sin consideracin, a ese respecto, de
la sensibilidad particular del demandante, ni de las ventajas de que gozaba
que no estaban amparadas en un derecho (como el vecino que soporta la
construccin de un edificio en el jardn colindante). En verdad la anorma-
lidad es un criterio suficientemente ilustrativo y flexible para determinar
cundo se ha infringido un deber de cuidado (esto es, se ha incurrido en
culpa).
A falta de regla formal que defina los ilcitos, el deber de cuidado debe
ser definido por el juez de conformidad con los criterios generales para su
construccin (supra N 58). Alguna jurisprudencia ha invocado innecesa-
riamente la doctrina del abuso de derecho para establecer los lmites en-
tre el derecho propio a disfrutar de la propiedad y el ajeno a que no se
afecte su calidad de vida,371 pero los resultados son anlogos a los que se
siguen de la doctrina de las turbaciones anormales (infra N 447 c). As, se
ha rechazado un recurso de proteccin en razn de que las molestias obe-
decen a hechos que son consecuencias inherentes de la propiedad y de la
vecindad y que los copropietarios y comuneros generalmente deben so-
portar, siendo indispensable a su respecto una tolerancia recproca que
haga posible el desenvolvimiento racional de la vida y las actividades de
todos los interesados.372 Este mismo principio debe entenderse aplicable
a la accin de indemnizacin de perjuicios.373
c) Aunque las relaciones de vecindad presentan tpicos caracteres de
conflicto de intereses, ocasionalmente son calificadas desde la perspectiva
del abuso de derecho. En este libro se entiende que ello supone extremar
en exceso este instituto excepcional (infra Nos 444 y 447 c).
213. Daos por turbaciones al medio ambiente. Desde el punto de vista

civil, las turbaciones al medio ambiente presentan caracteres anlogos a
las turbaciones de vecindad. En la materia, el legislador ha introducido
369 Para apreciar la anormalidad no se toma en consideracin ni la sensibilidad particu-
lar de la vctima ni su eventual instalacin anterior en la propiedad. Sobre la responsabili-

dad por molestias de vecindad en el derecho francs actual, Viney/Jourdain 1998 1068.
370 R. Domnguez . 1990 128, Diez 1997 34.
371 Barros 1999 11.
372 CS, 4.5.1983, F. del M. 294, 162, que rechaza un recurso de proteccin porque las
molestias y temores que dicen experimentar los recurrentes, obedecen a hechos que son
consecuencia e inherentes de la propiedad y de la vecindad y que los copropietarios y los
comuneros generalmente deben soportar.
373 Una aplicacin implcita, tratndose de una accin de indemnizacin del dao mo-
ral proveniente de las molestias importantes y prolongadas que sufrieron propietarios por
la construccin de un edificio vecino cuyas obras invadieron su inmueble, en Corte de San-
tiago, 10.11.1998, RDJ, t. XCV, sec. 2, 78, publicada tambin en F. del M. 492, 2480.
331
24. DAO MORAL
expresamente el criterio de relevancia, al exigir a efectos de la reparabili-

dad que el dao patrimonial y moral sea significativo, atendiendo a su
magnitud y duracin.374 As, quienes por aos han disfrutado de cierto
tipo de pjaros o de una vista privilegiada no sufren un dao ambiental
reparable si por cambios ambientales los pjaros dejan de llegar al jardn
o si por una urbanizacin autorizada se ven privados de la vista de que
antes disfrutaban.375 Las particularidades de las condiciones de la respon-
sabilidad por daos al medio ambiente y de las acciones de restitucin
en naturaleza y de indemnizacin del dao ambiental sern analizadas
en infra 55.
h. Prueba del dao moral
214. Dificultades que plantea la prueba del dao moral. En principio, como
todo supuesto de hecho de la responsabilidad civil, el dao moral debe ser
probado por quien lo alega (supra N 152).376 Sin embargo, resulta obvio
que su naturaleza impone severas restricciones probatorias. Las limitacio-
nes del lenguaje nos impiden transmitir nuestras sensaciones internas de
pena, de afliccin fsica o de frustracin.377 A lo ms accedemos a lo que
los otros sienten porque nosotros mismos nos hemos visto en situaciones
semejantes o porque hemos descubierto por la experiencia en qu cir-
cunstancias ellas suelen manifestarse en signos exteriores. Por eso, la prue-
ba del dao moral efectivamente sufrido por la vctima tiene algo de la
pretensin de rasguar un vidrio. Con todo, esa dificultad no puede ser
tenida por impedimento de una prueba que permita inferirlo de los he-
chos de la causa.378
215. El dao moral se puede probar mediante presunciones. a) En cir-

cunstancias que el dao moral no puede ser objeto de una prueba directa,
374 Ley del medio ambiente, artculo 2 letra e y artculo 11 letra e; sobre el dao am-
biental, infra 55 d 3.
375 En la materia parece haber coincidencia en el derecho comparado (Von Bar 1996
II 5).
376 Existe acuerdo en la doctrina chilena en esta materia, aunque no necesariamente
en la forma como enfrentar la prueba: Alessandri 1943 514 y 564, refirindose a la exigen-
cia genrica de dao y a la proporcionalidad entre la extensin del dao y la indemniza-
cin; Fueyo 1990 107, exigiendo la prueba de los hechos materiales que lo acrediten;
C. Domnguez 2000 152, nota 133, aludiendo a una atenuacin de la carga probatoria en
aquellos casos en que el perjuicio es manifiesto y ostensible, pero recomendando particu-
lar prudencia para no llegar al extremo de establecer presunciones extremas; Diez 1997
142, con un excelente anlisis jurisprudencial y concluyendo que el dao moral debe pro-
barse, especialmente por medio de informes psiquitricos (en el caso del dolor) o de pre-
sunciones; Corral 2003 163, expresando que el dao moral puede probarse por cualquier
medio, pero concluyendo que la prueba ser usualmente por medio de presunciones.
377 Wittgenstein Investigaciones filosficas 656 y 659.
378 Burrows 1994 36.
332
DAO
como el patrimonial, sino slo puede ser inferido, el nico medio de prue-
ba disponible son las presunciones judiciales. En definitiva, de la circunstan-
cia de que la prueba directa no sea posible, no se sigue que la prueba en
lo absoluto no sea posible ni necesaria. Las presunciones tienen precisa-
mente por antecedente ciertos hechos que permiten inferirlas.
Esta parece ser la situacin probatoria tpica del dao moral. Si al-
guien sufre la prdida de sus piernas o su honra es afectada por una difa-
macin, no le ser posible mostrar al tribunal la sensacin que ha
experimentado, pero el juez sabr que de esos hechos tpicamente se si-
gue dolor fsico o moral y que, en distintos grados, se puede ver afectada
la capacidad de la vctima para disfrutar la vida. La presuncin se basa en
la experiencia compartida acerca de las fuentes del dolor y la decepcin.
b) La cuestin se plantea en trminos anlogos respecto del dao refle-
jo, esto es, del dolor que se sufre por la muerte o las graves lesiones de un
padre o hijo o de aquel con quien se convive. Con todo, tambin aqu hay
una cuestin de grados. Los afectos no se pueden dar por presumidos con
la misma simplicidad en las lneas colaterales que respecto de los hijos y
de los padres (ya por determinacin biolgica, por ejemplo, el afecto por
los hijos resulta ser ms intenso que por los padres).
En consecuencia, asumir una presuncin general de dao por el solo
hecho del parentesco resulta en extremo discutible respecto de sobrinos,
primos e incluso de hermanos. En estos casos, la prueba tambin deber
necesariamente hacerse por medio de presunciones, cuya construccin re-
quiere partir de evidencia acerca de la relacin afectiva real del deman-
dante con la vctima. El requisito de prueba del lazo afectivo real resulta
ser aun ms estricto en el caso del dao reflejo que tiene por antecedente
las lesiones de una vctima directa que sobrevive (infra N 230).
c) Aunque sea normal que de la muerte del hijo o del padre se siga un
perjuicio afectivo para quien sufre la prdida, bien puede ocurrir que en
el pleito se allegue prueba que muestre, por ejemplo, que el padre falleci-
do viva en el abandono o la destitucin material o afectiva;379 o que se
pruebe que la persona cuya honra ha sido afectada ya tena su prestigio
severamente deteriorado. En otras palabras, aunque el dao moral se pue-
da inferir de los hechos ms directos de la causa, esa presuncin siempre
debe ser tenida por provisoria, como es tpico de las presunciones legales
y judiciales.380
216. Prueba pericial de la intensidad del dao. A pesar de que los da-
os no patrimoniales no pueden ser reparados en su valor en dinero, s
379 En un caso de este tipo, la Corte Suprema revoc en sede de recurso de queja un
fallo que no daba lugar a la accin (CS, 26.12.1983, RDJ, t. LXXX, sec. 1, 128); juicios cr-
ticos en Fueyo 1990 115, R. Domnguez . 1990 156, nota 131 y C. Domnguez 2000 153,
nota 133.
380 Diez 1997 149; sobre el carcter provisorio de esta presuncin, CS, 16.3.2000, RDJ,
t. XCVII, sec. 4, 64, publicada tambin en F. del M. 496, 284.
333
24. DAO MORAL
pueden ser comparados en su intensidad relativa. El aporte pericial de

especialistas mdicos puede ser relevante al momento de determinar el
dolor que se sigue de diversos tipos de daos, especialmente en el caso
del dao corporal. De esta estimacin no se sigue, en consecuencia,
una valoracin absoluta del dao, sino de la intensidad relativa, pre-
gunta esencial en la avaluacin equitativa del perjuicio moral sufrido
por el demandante.381
217. La prueba del dao moral en la jurisprudencia chilena. La jurispru-

dencia tiende a presumir la existencia del dao de acuerdo a mximas de
la experiencia. En la materia, lo normal es lo que se presume y lo extraor-
dinario lo que debe ser probado. Un antiguo fallo expresa esta idea con
soberana simplicidad: una de las razones que justifican en derecho la
indemnizacin por el dao moral es el efecto de la disminucin de la
capacidad para el trabajo, la depresin de salud o de las energas, fenme-
nos naturales y ordinarios que, por ello, no necesitan ser especialmente
probados, ya que la comprobacin de su realidad va incluida en la existen-
cia misma de la desgracia.382
Segn la opinin dominante, basta que la vctima acredite la lesin de
un bien personal de aquellos que ordinariamente producen afliccin o
deterioran el goce de la vida, para que se infiera el dao. Aunque alguna
jurisprudencia seala que el dao moral no puede ser objeto de prueba,383
ello resulta discutible, porque todo dao moral debe darse por producido
sobre la base de los antecedentes que permitan presumirlo: de la quebra-
dura de una pierna y del tiempo de hospitalizacin e inmovilidad o de la
381 Es interesante atender a los mtodos que se emplean en otros sistemas jurdicos para
allegar informacin cientfica acerca de la intensidad del dao: en el caso francs, las ta-
blas son elaboradas administrativamente, con participacin de mdicos y otros expertos; en
el derecho alemn, la prueba se produce en el propio juicio, lo que permite que la senten-
cia haga una referencia precisa a las lesiones sufridas y a sus efectos mdicos y conductua-
les, cuestiones que son recogidas por los resmenes jurisprudenciales que luego retroali-
mentan a la jurisprudencia; en el derecho ingls, las directivas son elaboradas con
descripcin precisa de los daos y de los rangos en que se conceden indemnizaciones (vanse
notas en supra N 202 b). Sobre la prueba pericial como medio de acreditar el pretium dolo-
ris, Diez 1997 147.
382 CS, 8.11.1944, RDJ, t. XLII, sec. 1, 392; ms recientemente se ha fallado que la
violenta muerte de un hermano, dada la cercana relacin filial, tiene que haber provocado
un sentimiento de afliccin, menoscabo, desnimo, depresin y angustia (Corte de Con-
cepcin, 7.8.2000, confirmada por la CS [cas. fondo], 29.11.2000, GJ 245, 132, publicada
tambin en F. del M. 504, 4202); que acreditada que sea alguna afectacin a la integridad
fsica o moral, nace la obligacin de indemnizar (Corte de Copiap, 21.3.2001, confirmada
por CS [cas. fondo], 12.11.2001, GJ 257, 121, publicada tambin en F. del M. 504, 4090);
vase tambin CS, 4.9.2002, RDJ, t. XCIX, sec. 1, 186, que implcitamente apela a la expe-
riencia al afirmar que en nuestro derecho se presume lo normal y es la situacin anormal
la que debe probarse.
383 Vase comentario de E. Court a CS, 3.4.2003, rol N 839-2002 y CS, 27.11.2003, rol
N 4.680-2002, en Rev. D. UAI 1, 2004, 89.
334
DAO
prdida de un hijo se infiere por la experiencia un cierto dao moral.384 En

otros casos, todo indica que deben ser identificadas las molestias serias
sufridas (como ocurre, por ejemplo, con la publicacin errnea de un
protesto de un ttulo de crdito). Algo semejante puede decirse respecto
de los elemento de valoracin del dao moral, porque para apreciarlo son
relevantes las circunstancias de hecho que permiten inferir su gravedad.385
Las objeciones doctrinarias a esta manera de pensar adolecen de la dificul-
tad de no entregar caminos alternativos razonablemente transitables.386
i. Excurso: la reparacin del dao moral contractual
218. Dao moral contractual y extracontractual. a) El incumplimiento de

obligaciones contractuales puede causar un dao moral al acreedor, como
se muestra en el caso del transportista que provoca lesiones al pasajero o
del mdico que incurre en negligencia que causa un grave dao al pacien-
te. A pesar de ser una materia propia de la responsabilidad contractual
384 As, nada se puede objetar cuando se falla, en materia de dao reflejo, que probada
la muerte de esos hijos en las trgicas circunstancias conocidas y el grado de parentesco, que-
da probado el dao (CS, 28.6.1966, RDJ, t. LXIII, sec. 1, 234). Entre numerosos fallos ms
recientes que infieren directamente el dao moral pueden verse: Corte de Concepcin,
13.7.1998, GJ 219, 168; Corte de Valparaso, 10.8.1998, F. del M. 478, 1795; Corte de Concep-
cin, 16.10.1998, GJ 225, 98, publicada tambin en F. del M. 484, 150; Corte de Santiago,
28.10.1999, GJ 232, 195; Corte de Santiago, 17.1.2000, GJ 235, 199; Corte de Valdivia, 30.3.2000,
RDJ, t. XCVII, sec. 5, 105; Corte de Santiago, 10.3.2000, GJ 237, 159; CS, 16.3.2000, RDJ,
t. XCVII, sec. 4, 64, publicada tambin en F. del M. 496, 284; Corte de Valdivia, 30.3.2000,
RDJ, t. XCVII, sec. 5, 105; Corte de Concepcin, 7.8.2000, confirmada por CS [cas. fondo],
GJ 242, 155; Corte de Santiago, 26.9.2000, GJ 243, 83; Corte de Santiago, 23.3.2001, RDJ,
t. XCVIII, sec. 2, 24; Corte de Valparaso, 15.5.2001, confirmada por CS [cas. fondo], 9.10.2001,
GJ 256, 144; CS, 13.9.2001, GJ 255, 113, publicada tambin en F. del M. 502, 2752; Corte de
Santiago, 10.7.2002, RDJ, t. XCIX, sec. 2, 83; Corte de Antofagasta, 10.10.2002, GJ 268, 115;
Corte de Santiago, 31.12.2002, GJ 274, 212; CS, 10.3.2003, F. del M. 508, 154; y CS, 3.4.2003,
F. del M. 509, 387; CS, 27.11.2003, GJ 281, 64.
385 As se ha fallado desde antiguo que si bien es efectivo que la naturaleza del dao
moral ofrece dificultades para su apreciacin pecuniaria, los jueces estn facultados para
regularlo prudencialmente tomando en cuenta el modo como se produjo el delito o cuasi-
delito y todas aquellas circunstancias que influyen en la intensidad del dolor o sufrimiento
(Corte de Santiago, 26.5.1944, RDJ, t. XLI, sec. 2, 41). Por su parte, la Corte Suprema ha
sealado que su monto debe regularse atendiendo a la condicin y circunstancias perso-
nales de la ofendida, a las consecuencias del accidente de que fue vctima () a los pro-
longados sufrimientos que naturalmente han debido producirle tales circunstancias, y al
estado precario de salud en que deber vivir el resto de su existencia (CS, 23.8.1951, RDJ,
t. XLVIII, 4, 186). Vanse tambin Corte de Santiago, 9.3.1999, GJ 225, 175, y Corte de
Santiago, 16.12.2002, GJ 270, 96.
386 Una ordenada resea de la situacin jurisprudencial en materia de prueba del dao
moral de la vctima directa y por repercusin, en Diez 1997 142.
335
24. DAO MORAL
(porque se refiere a los efectos de un incumplimiento contractual), hay

razones para referirse aqu a la materia: ante todo, porque por mucho
tiempo el dao moral perteneci privativamente a la responsabilidad ex-
tracontractual; adems, porque, por lo general, los incumplimientos con-
tractuales que dan lugar a dao no patrimonial tambin pueden ser
calificados como ilcitos extracontractuales en virtud de un concurso de
responsabilidades (infra 68).
b) Por otra parte, conviene tener presente que buena parte de los
daos morales que se siguen de un incumplimiento contractual provie-
nen de deberes que no han sido negociados expresamente y que son
atribuidos a las partes como elementos de la naturaleza del contrato (ar-
tculos 1444 y 1546). En otras palabras, usualmente el dao es resultado
de la inobservancia de deberes contractuales de cuidado que se dan por
establecidos implcitamente por el derecho, de una manera que en poco
se diferencia de la determinacin judicial de la culpa extracontractual.
De ello se sigue que, por lo general, no es sustancialmente diferente la
obligacin de cuidado que tiene un transportista respecto de pasajeros
vinculados por contrato que respecto de terceros que no lo estn (infra
N 778).387
219. Especialidad del riesgo contractual. a) Los lmites de la reparacin

del dao moral por incumplimiento de contrato estn dados por la especia-
lidad de la institucin del contrato. El contrato establece obligaciones para las
partes en un horizonte conocido y delimitado de intereses en cuya protec-
cin las partes convergen.
b) La primera pregunta que es necesario contestar se refiere a la natu-
raleza de los intereses cautelados por el contrato. Como se ver, la argumenta-
cin para negar lugar a la reparacin del dao moral por incumplimiento
contractual se funda en un concepto radicalmente patrimonial de la insti-
tucin del contrato. Esta calificacin es coincidente con la referencia que
hace el artculo 1556 a la indemnizacin de los perjuicios contractuales
del dao emergente y del lucro cesante.
Sin embargo, de la circunstancia de que el contrato tenga un conteni-
do patrimonial no se sigue que todas sus obligaciones tengan un objeto
econmico. En consecuencia, el contrato no contiene una diferencia espe-
cfica respecto de la responsabilidad extracontractual, porque tambin por
convencin se pueden contraer obligaciones que tienen por objeto cuidar
de bienes extrapatrimoniales. Si se atiende a los deberes de cuidado del
deudor que tienen por objeto estos bienes no patrimoniales, se concluye
que el incumplimiento contractual puede dar lugar a daos morales, que
comprometen la responsabilidad del deudor.
387 Carbonnier 2000 520 insista en que es un artificio hacer entrar en el mbito con-
tractual brazos quebrados o la muerte de hombres, que tpicamente pertenecen al mbito
extracontractual; esta es una buena razn para aceptar en estos casos la opcin de respon-
sabilidades (infra N 842).
336
DAO
c) En la medida que se acepte desde un punto de vista conceptual que

el dao moral puede ser objeto de la responsabilidad contractual, surge
una segunda cuestin, relativa a las condiciones de ese reconocimiento.
Un par de ejemplos permitirn adelantar las ideas que se plantean en esta
seccin. La entrega oportuna de una casa por el constructor tiene un signifi-
cado econmico definido: si no cumple la prestacin en el plazo convenido,
tendr que cubrir los costos que ello irroga al propietario. Por la misma ra-
zn, sin embargo, no pertenece al mbito de las obligaciones y riesgos con-
tractuales del constructor que se atrasa el dao moral que sufre la hija del
propietario, quien no puede realizar su fiesta de matrimonio en la casa que se
pretende inaugurar para esa ocasin. Por el contrario, puede sostenerse que
la lesin a la integridad corporal del pasajero o del paciente son incumpli-
mientos contractuales que generan responsabilidad bajo reglas contractuales
o extracontractuales que son idnticas entre s (a menos que el contrato in-
cluya una convencin modificatoria de responsabilidad vlida).
d) Todo indica que lo determinante para que proceda la reparacin
del dao moral por incumplimiento contractual es el mbito de intereses
cautelados por el contrato. Por lo mismo, la discusin acerca de la proceden-
cia del dao moral en materia contractual conduce a una pregunta clsica
de la responsabilidad contractual: pertenece ese dao preciso al mbito
de riesgo del contrato?; o, lo que es lo mismo, pudieron las partes, al
tiempo del contrato, prever razonablemente que del incumplimiento se
derivaran para el acreedor los perjuicios morales que ahora demanda?
(infra N 785).
220. Panorama del derecho comparado. a) En lo que se refiere a la pregun-

ta conceptual ms fuerte, es posible discernir dos tendencias en el derecho
comparado. La primera considera la compensacin del dao moral con in-
dependencia de su fuente, de modo que se reconoce lugar a la indemniza-
cin por infraccin de contrato del mismo modo como ocurre con los
deberes generales de cuidado que dan lugar a responsabilidad extracontrac-
tual. La segunda posicin asume que el contrato contiene deberes de cuida-
do delimitados por su objeto, que usualmente es estrictamente patrimonial,
de modo que no se responde del dao moral que se sigue de un incumpli-
miento contractual, a menos que el dao caiga dentro del mbito de cuida-
do que pertenece al deudor de acuerdo con la convencin.
En el derecho francs, se ha concluido en la extensin de la responsa-
bilidad contractual al dao moral, sobre todo luego que la jurisprudencia
ha entendido que ciertas relaciones contractuales llevan implcitas ciertas
obligaciones de seguridad: el deber del transportista y del establecimiento
clnico de preservar la integridad del acreedor en los contratos de trans-
porte de personas y contrato mdico, por ejemplo.388 Con posterioridad,
sin embargo, la responsabilidad por dao moral que se sigue del contrato
se ha expandido en trminos que la doctrina no hace distinciones entre la
388 Sobre las obligaciones de seguridad en el derecho francs, Chabas 2000 b N 70.
337
24. DAO MORAL
reparacin del dao moral en materia extracontractual y contractual,389 lo

cual es consistente con la tendencia a la unificacin de los regmenes de
responsabilidad civil en la doctrina civil francesa.
En el common law, por el contrario, la reparacin del dao moral con-
tractual enfrenta serias reservas. En principio no se responde por dao
moral en contratos tpicamente comerciales. Se acostumbra justificar esta
regla en que los contratos se vinculan a intereses econmicos y no a senti-
mientos, que los eventuales daos morales originan incertidumbres por su
difcil avaluacin y que una indemnizacin del dao moral podra ser fuente
de una compensacin desproporcionada.390 A su vez, desde un punto de
vista econmico, el riesgo de incurrir en responsabilidad por daos incon-
mensurables en dinero produce una incertidumbre que entorpece la flui-
dez de los intercambios. Sin embargo, en la prctica, la diferencia no es
tan profunda, porque se reconoce la excepcin respecto de hechos que
son a la vez incumplimientos contractuales y de deberes generales de cui-
dado, cuya infraccin da lugar a responsabilidad extracontractual, como
ocurre con los daos corporales causados por negligencia mdica o del
empleador. Tambin los jueces reconocen una excepcin, y dan lugar a
indemnizacin por perjuicio de agrado, cuando el fin del contrato era
producir un placer o disfrute y liberar de afliccin espiritual.391 Generali-
zando, puede sostenerse que en el common law los denominados contratos
personales, que atienden a intereses de naturaleza no patrimonial (contra-
tos mdicos, de transporte de personas, de vacaciones, funerarios) dan
lugar a la reparacin de daos no pecuniarios; cuestin que no ocurre en
los contratos comerciales, en que predominan los intereses pecuniarios
(como un contrato de compraventa o de promesa).392
b) El anlisis comparado muestra que el dilema en materia de repara-
cin del dao moral que se sigue del incumplimiento contractual no resi-
de en saber si procede indemnizarlo, sino ms bien en las condiciones de
su compensacin. Y todo indica que es preferible contestar esta pregunta
389 Carbonnier 2000 297, con referencia a que los daos contractuales han seguido el
modelo de la responsabilidad delictual; Viney/Jourdain 1998 24, con expresa mencin de

que la jurisprudencia no hace diferencia respecto a la materia entre la responsabilidad con-
tractual y la extracontractual.
390 Atiyah 1989 440; una explicacin de los principios que rigen la materia en el dere-
cho ingls y norteamericano en Jana/Tapia 2004 N 10.

391 Willmott/Christensen/Butler 2001 718, Atiyah 1989 437.
392 Jana/Tapia 2004 N 10. Aunque desde el punto de vista sistemtico no hay diferen-
cias entre el dao moral proveniente del ilcito contractual y extracontractual, las soluciones
en el derecho alemn son anlogas al common law, con la limitacin de que el dao moral
slo resulta indemnizable cuando se lesionan el cuerpo, la salud, la libertad o la autodetermi-
nacin sexual (BGB, 253 II, introducido por la reforma al derecho de obligaciones que en-
tr en vigencia en 2002); determinante para que proceda la indemnizacin es que el deudor
haya infringido un deber que emane de la relacin obligatoria (BGB, 280), de modo que la
reparacin del dao moral est sujeta a la limitacin que resulte del incumplimiento de un
deber contractual dirigido a proteger alguno de los bienes enunciados por el 253 II.
338
DAO
de un modo suficientemente diferenciado, que atienda al tipo de obliga-

ciones y riesgos que asumen las partes en cada tipo de contrato, en vez de
dar una respuesta puramente mecnica.
221. Reconocimiento del dao moral contractual en el derecho chileno.

a) La jurisprudencia chilena neg lugar a la reparacin del dao moral
emanado del incumplimiento contractual durante el primer siglo de vigen-
cia del Cdigo Civil. Luego, comenz a reconocer acciones indemnizatorias,
con fuente jurisprudencial o legal, en casos de incumplimiento de obliga-
ciones contractuales cuyo objeto fuera o comprendiera la seguridad corpo-
ral del acreedor. En una tercera etapa, se reconoci ms ampliamente la
reparacin del dao moral a condicin de que ste fuera previsible, en los
trminos del artculo 1558.393 Todo indica que la evolucin no est conclui-
da, de modo que debe advertirse respecto del riesgo de que un conceptua-
lismo metodolgico vaco lleve desde una situacin inicial, en que se rechaza
per se la reparacin del dao moral, a una situacin de signo inverso, que no
se haga cargo de la especialidad del riesgo contractual.394
b) En general, la jurisprudencia fue reacia tradicionalmente a recono-
cer una accin reparatoria por los daos morales que se siguen del incum-
plimiento de un contrato.395 En ello contaban con el soporte implcito de
la doctrina, que diferenciaba la responsabilidad contractual de la extra-
contractual precisamente en atencin a los perjuicios indemnizables.396
El argumento principal era estrictamente literal: mientras el Cdigo
Civil ordena en materia extracontractual la reparacin de todo dao (artculo
2329), en sede de incumplimiento de contratos slo se refiere al dao
emergente y al lucro cesante (artculo 1556), conceptos que poseen histrica-
mente una clara connotacin patrimonial.397
393 La indemnizacin del dao moral en la responsabilidad contractual ha sido exhaus-

tivamente estudiada por C. Domnguez 2000 167 (que le dedica una parte importante de
su obra sobre el dao moral); un lcido anlisis dogmtico en Rojas 2002 passim; un com-
prensivo comentario a CS, 5.11.2001, RDJ, t. XCVIII, sec. 1, 234, tambin publicada en GJ
257, 39, en que se declar la responsabilidad civil de un laboratorio que inform errada-
mente un diagnstico de sida, en Jana/Tapia 2004.
394 Supra N 219; infra Nos 223 y 785.
395 C. Domnguez 2000 329; para una referencia a algunas tesis jurisprudenciales mi-
noritarias, dem 334.

396 Jana/Tapia 2004 N 7 destacan que Alessandri 1943 49 se limitaba a sealar que en
materia contractual el dao moral no es indemnizable, a lo menos en el estado actual de

la jurisprudencia. En verdad, todo indica que Alessandri no toma una posicin dogmtica
en la materia, pero acepta que la extensin de la reparacin plantea una diferencia sustan-
cial entre la responsabilidad contractual y la extracontractual; claramente en contra de la
reparacin del dao moral que se sigue del contrato, Gatica 1959 144 y Abeliuk 1993 35 y
732; un anlisis de la doctrina en Rojas 2002 112.
397 Corte de Santiago 13.8.1935, confirmada por la CS [cas. fondo], 8.6.1936, RDJ, t.
XXXIII, sec. 1, 331; y CS, 18.4.1950, RDJ, t. XLVII, sec. 1, 127; un anlisis de esta jurispru-
dencia en C. Domnguez 2000 330. Tardamente y asumiendo el mismo argumento, Corte
de Santiago, 26.10.2004, GJ 292, 17, y Corte de Santiago, 11.5.2006, GJ 311, 147.
339
24. DAO MORAL
c) Un cambio interpretativo se produjo cuando la jurisprudencia co-

menz a aceptar que en algunos contratos el deudor asume una obligacin
de seguridad respecto de la persona del acreedor.398 No es extrao, en con-
secuencia, que sean el contrato de transporte y el de trabajo los que lidera-
ron la evolucin. Tmidamente, se acept que el dao moral producido
por un accidente ocurrido en un medio de transporte afectaba la psiquis
de la vctima, repercutiendo en su capacidad laboral y, por consiguiente,
en sus facultades econmicas.399 Pero luego se abandon este sesgo patri-
monial en la calificacin del dao moral contractual y se acept que son
previsibles los daos sufridos por el pasajero, tanto los puramente morales
como los patrimoniales, porque por mucho que la reparacin en dinero
no pueda ser tenida por equivalente al dao sufrido por la vctima, ello no
es motivo para negar lugar a la indemnizacin.400
La ley de accidentes del trabajo de 1968401 tambin asumi que el em-
pleador tena respecto del trabajador una obligacin de seguridad que da
lugar a la reparacin de daos patrimoniales y morales si se le puede im-
putar negligencia (infra 51 c).402 A su vez, la Ley de consumidores ha
extendido la proteccin al dao moral provocado por el incumplimiento
de disposiciones de ese ordenamiento (artculo 3 letra e); la regla tiene el
efecto principal de cautelar los deberes de seguridad de productos y servi-
cios (Ttulo III prrafo 5).403
398 Sobre las obligaciones contractuales de seguridad que tienen por objeto prevenir
daos corporales, Carbonnier 2000 517; para el derecho chileno, Pizarro 2003 b 166.
399 Corte de Santiago, 3.7.1951, RDJ, t. XLVIII, sec. 1, 252.
400 CS, 14.4.1954, RDJ, t. LI, sec. 1, 74, donde se concluye que el problema de la pro-
cedencia de la indemnizacin del dao moral se concreta a saber si este es o no previsible

para las partes al momento de celebrarse el contrato, y que si se admite, como ocurre en
la especie, que el dao moral es indemnizable cuando proviene de un cuasidelito, es ilgi-
co rechazarlo si se le funda en el contrato [de transporte]; un anlisis de esta evolucin
jurisprudencial en C. Domnguez 2000 335.
401 DO 23.1.1968.
402 Ley de accidentes del trabajo, artculo 69; a su vez el artculo 184 del Cdigo del
Trabajo establece expresamente una obligacin de seguridad para el empleador. Para fa-
llos que declaran la indemnizacin del dao moral en sede contractual por incumplimien-
to del deber de seguridad del empleador: CS, 16.6.1997, RDJ, t. XCIV, sec. 3, 94; Corte de
Santiago, 7.12.1998, GJ 222, 196; Corte de Santiago, 28.10.1999, GJ 232, 195; Corte de San-
tiago, 10.3.2000, GJ 237, 159; Corte de Santiago, 2.7.2002, GJ 265, 85, que se funda en la
mencionada ley especial y concluye al mismo tiempo que el artculo 1556 no hace ninguna
distincin entre el dao moral y el dao patrimonial; Corte de Santiago, 9.7.2002, GJ 275,
227; Corte de Concepcin, 28.8.2002, GJ 266, 210, que tambin se funda en la ley especial
y concluye que el artculo 1556 no prohbe la compensacin del dao moral; y Corte de
Antofagasta, 13.12.2002, GJ 270, 183.
403 Interesante es un fallo del Juzgado de Polica Local de Providencia, 12.4.2000, referi-
do en Jana/Tapia 2004 N 9, que sanciona por dao moral, de conformidad con la Ley de
consumidores, a una empresa de arriendo de automviles que cobr dos veces un servicio,
obligando al cliente a realizar gestiones y aclaraciones para evitar el dao a su prestigio.
340
DAO
Finalmente, la jurisprudencia ha reconocido obligaciones de seguri-

dad en los contratos de prestaciones mdicas, con la consecuencia de que
la responsabilidad de mdicos y hospitales tiene una extensin idntica si
se funda en el contrato o en el ilcito extracontractual (infra N 470).404
El reconocimiento de estas acciones evita la aberracin axiolgica
de que el tercero que no est ligado por contrato pueda demandar la
reparacin del dao moral que se sigue del dao corporal y, en cam-
bio, est impedido de hacerlo quien tiene un derecho contractual a
exigir prestaciones de seguridad respecto de quien negligentemente lo
ha provocado.
d) Luego, el reconocimiento de indemnizacin por dao moral que se
sigue del incumplimiento de contrato se ha expandido ms all de los
contratos que imponen tpicamente obligaciones de seguridad (entendi-
das en sentido estricto, como cautelares de la vida y la integridad fsica).
Ello ha ocurrido especialmente en el caso de incumplimiento de obliga-
ciones que producen efectos en la honra, como ocurre con el descrdito
que se sigue de protestos errneos405 o de un despido que injustificada-
mente invoca una causal infamante.406 Asimismo, se ha entendido que el
incumplimiento de una prestacin contractual puede dar lugar a respon-
sabilidad si por su naturaleza puede producir un dao puramente moral a
la contraparte, como ocurre con un errado test de sida que por tres aos
mantiene en el error a la vctima.407
222. Fundamento jurdico de la reparacin del dao moral en sede con-

tractual. a) Por mucho tiempo, la norma del artculo 1556 fue tenida por
una barrera insalvable para la reparacin del dao moral,408 porque slo
da lugar a la indemnizacin del dao emergente y del lucro cesante. Por
el contrario, una lectura literal del artculo 2329 permita inferir que en
sede extracontractual no rega esa limitacin.
Para evitar esta dificultad, la jurisprudencia ha seguido diversas estra-
tegias. Ante todo, ha afirmado que la norma del artculo 1556 no debe
entenderse como excluyente del dao moral, porque no contendra una
enumeracin exhaustiva de los daos indemnizables, como se muestra
404 Vase Corte de Concepcin, 20.5.2002, confirmada por la CS [cas. forma],
29.10.2002, GJ 268, 93. Revelador de esta indiferencia entre la responsabilidad contractual

y extracontractual en materia mdica es Corte de Santiago, 2.10.2003, GJ 280, 138, donde
se reconoce dao moral reflejo al cnyuge de una mujer a quien errneamente se le diag-
nostic sida.
405 As, Corte de Santiago, 6.8.1996, RDJ, t. XCIII, sec. 2, 100 y reiterada jurispruden-
cia posterior.
406 Corte de Concepcin, 12.12.1997, rol N 698-1997, comentada en R. Domnguez .
1998. Una posicin contraria en CS, 12.7.2001, GJ 253, 169; sobre esta materia, Court 2002
y Gamonal 2000 passim.
407 CS, 5.11.2001, RDJ, t. XCVIII, sec. 1, 234, tambin publicada en GJ 257, 39, comen-
tada por R. Domnguez . en Rev. Concepcin 209, 2001, 233 y Jana/Tapia 2004.
408 Gatica 1959 144 y 149.
341
24. DAO MORAL
en diversas disposiciones legales que aceptan la reparacin del dao mo-

ral.409 Luego, se ha ido un paso ms all, y se ha sealado que el dao
moral es una forma de dao emergente.410 Finalmente se ha estimado
que no hay razn para excluir la indemnizacin, porque dentro de la
escala de bienes jurdicos protegidos, los bienes extrapatrimoniales tie-
nen un rango superior a los patrimoniales.411 De este modo, la jurispru-
dencia superior se hace cargo de una generalizada posicin doctrinal
favorable a la indemnizacin del dao moral en sede contractual.412
El derecho privado es un sistema abierto, donde los conceptos son ins-
trumentos para dar forma a las exigencias de justicia y eficiencia que plan-
tea la vida de relacin. En ese marco, pareciera que el propsito subyacente
de la jurisprudencia es atender, a la vez, a la lgica del contrato (que estable-
ce un horizonte limitado a las consecuencias por las cuales el deudor puede
ser hecho responsable) y de justicia conmutativa o correctiva (que ordena
reparar los daos que surgen de un incumplimiento contractual).
b) La tendencia jurisprudencial al reconocimiento de que puede ser in-
demnizado el dao moral que se sigue del incumplimiento de un contrato
debe tenerse por asentada.413 Con todo, una vez que se acepta que el dao
409 En este sentido, Tomasello 1969 157 y Rojas 2002 143. Algunas sentencias han con-
cluido tambin que el artculo 1556 no prohbe la compensacin del dao moral: CS,
20.10.1994, RDJ, t. XCI, sec. 1, 100; Corte de Santiago, 28.10.1999, GJ 232, 195; Corte de
Concepcin, 20.5.2002, GJ 268, 93; Corte de Santiago, 2.7.2002, GJ 265, 85; y Corte de Con-
cepcin, 28.8.2002, GJ 266, 210.
410 CS, 5.11.2001, RDJ, t. XCVIII, sec. 1, 234, tambin publicado en GJ 257, 39, agrega
como argumento que el concepto de dao emergente que emplea el artculo 1556 del Cdi-
go Civil comprende no slo el dao pecuniario, sino tambin el moral, tesis que slo pue-
de entenderse como una interpretacin de lege ferenda de una norma que histricamente
tiene un sentido patrimonial inequvoco. En verdad estas sentencias tienen la virtud de des-
estimar uno de los principales argumentos para negar la reparacin de este dao en sede
contractual, esto es, el texto del artculo 1556 (vase comentario de R. Domnguez . y R.
Domnguez B. a CS, 20.10.1994, rol N 18.647, en Rev. Concepcin 196, 1994 155).
411 CS, 20.10.1994, RDJ, t. XCI, sec. 1, 100, comentado por R. Domnguez . y R. Do-
mnguez B. en Rev. Concepcin 196, 1994, 155.

412 Fueyo 1991 375 y Ramos 2004 243, entre las obras generales; los exhaustivos estu-
dios monogrficos de Tomasello 1969 y C. Domnguez 2000 (partes II y III); los artculos y
comentarios de sentencias de Illanes 1994, R. Domnguez . y R. Domnguez B. en Rev.
Concepcin 196, 1994 155, R. Domnguez . en Rev. Concepcin 209, 2001, 233 y Jana/
Tapia 2004 N 11 (que analizan profundamente los razonamientos del fallo referido); y las
memorias de N. Rodrguez, J. G. Palma y C. Aedo, referidas en Rojas 2002 129.
413 En especial luego del fallo antes referido, relativo a un errneo examen que daba
por establecido la tenencia del virus del sida (CS, 5.11.2001, RDJ, t. XCVIII, sec. 1, 234 tam-
bin publicado en GJ 257, 39, comentada por R. Domnguez . en Rev. Concepcin 209, 2001,
233, y Jana/Tapia 2004). En un sentido contrario, en el perodo inmediatamente anterior,
pueden citarse los siguientes fallos que rechazan la reparacin del dao moral en materia
contractual: Corte de Concepcin, 19.1.1990, confirmado por CS [cas. fondo], 27.8.1990, GJ
122, 31, fundado en el texto del artculo 1556 del Cdigo Civil; Corte de Santiago, 25.9.1996,
RDJ, t. XCIII, sec. 2, 115; Corte de Santiago, 8.12.1999, rol N 5303-1996; y CS, 3.1.2000, RDJ,
t. XCVII, sec. 1, 1. Tarda y aisladamente, Corte de Santiago, 26.10.2004, GJ 292, 17.
342
DAO
moral sea indemnizado en sede contractual, la dificultad radica en saber

cundo es razonable y justo que ello ocurra. En nuestro sistema jurdico esta
pregunta, que es la verdaderamente decisiva si se atiende a lo expuesto res-
pecto del derecho comparado, slo se puede resolver atendiendo a la exi-
gencia de que el dao moral sea previsible para las partes al momento de
contratar, a menos que intervenga dolo del deudor (artculo 1558).
223. Lmite a la reparacin del dao moral contractual: intereses cautela-

dos por el contrato. a) Las reglas sobre responsabilidad contractual del
Cdigo Civil tienen su antecedente doctrinario en Pothier, para quien una
preocupacin principal era definir los lmites de la responsabilidad del
deudor. En ese contexto se plantea el requisito de la previsibilidad en la
responsabilidad contractual.414
Por eso, la pregunta acerca de las condiciones para la indemnizacin
del dao moral contractual slo puede ser contestada de modo coherente
a la luz del criterio de previsibilidad que informa la responsabilidad con-
tractual. La responsabilidad contractual por culpa se limita al mbito de
riesgo asumido por el deudor.415 Usualmente ese mbito de riesgo est
definido por la naturaleza de la relacin (artculo 1546), que determina, a
falta de texto legal o convencional expreso, las expectativas que razonable-
mente puede hacerse cada parte respecto de los deberes que asume la
contraparte.416
b) Existen algunos contratos que naturalmente comprenden la proteccin de
intereses extrapatrimoniales, de modo que resulta previsible que su incumpli-
miento puede provocar perjuicios morales. Es el caso de la obligacin de
seguridad de los contratos de trabajo, de transporte de personas y de servi-
414 Pothier 1761 N 160, luego de establecer el principio de reparacin de la prdida

que uno tiene, o la ganancia que uno deja de hacer, expresa que es necesario, sin embar-
go, no someter el deudor a indemnizar al acreedor de todas las prdidas indistintamente que
le haya ocasionado el incumplimiento de la obligacin, y menos todava a todas las ganancias
que el acreedor hubiese podido hacer, a cuyo efecto, si no se puede imputar dolo, el deu-
dor no est obligado ms que a los daos y perjuicios que se han podido prever cuando el
contrato, que el acreedor podra sufrir de la inejecucin de la obligacin. Ese texto es el
antecedente del artculo 1150 del Cdigo francs y del artculo 1558 de Cdigo chileno.
415 Con nfasis correcto en la idea de riesgo asumido por el deudor como criterio defi-
nitivo de los perjuicios previsibles, Jana/Tapia 2004 N 13.

416 As ocurre con el incumplimiento por instituciones financieras de deberes de cui-
dado respecto de sus clientes, que provocan daos a su honra (infra N 410). Algo anlogo
vale respecto de los deberes de una compaa area con sus pasajeros, que quedan en si-
tuacin de afeccin en la esfera psquica, a consecuencia del abandono y desinformacin
de que son objeto por ms de diez horas, circunstancia que fue considerada como genera-
dora de un dao moral indemnizable por el Tribunal Supremo espaol (31.5.2000, comen-
tado por de Verda 2005 69, aludiendo a la nulidad de la clusula de exoneracin en el billete,
de conformidad a las reglas de proteccin de los consumidores); el dao pertenece tpica-
mente al mbito de riesgos que la compaa area debe enfrentar con diligencia, de modo
que mostrada su culpa, los daos morales significativos resultantes son indemnizables.
343
24. DAO MORAL
cios mdicos.417 En algunos contratos se tiende a reconocer una obliga-

cin implcita de resultado, como puede ser llevar sano y salvo al pasajero
al destino, que el trabajador no sufra un accidente predecible, que el en-
fermo no adquiera una enfermedad intrahospitalaria. Pero tambin pue-
den surgir daos morales indemnizables en el marco de obligaciones de
medios, como es el caso tpico de los contratos de servicios mdicos.418
Por el contrario, los contratos netamente comerciales (o, ms precisamente,
de contenido puramente patrimonial) tienen por naturaleza una mera fun-
cin de intercambio de bienes y servicios. Por eso, resulta ajeno a la natu-
raleza y a los riesgos tenidos en vista por las partes al tiempo de contratar,
que el incumplimiento tenga consecuencias extrapatrimoniales.
c) Estas consideraciones permiten explicar por qu algunos fallos na-
cionales recientes aceptan la indemnizacin del dao moral en materia
contractual y otros la rechazan categricamente.419 En definitiva, la pre-
gunta pertinente no es si procede en trminos absolutos la indemnizacin
del dao moral por incumplimiento contractual, sino si la lesin de inte-
reses extrapatrimoniales pertenece al tipo de riesgos que el deudor asu-
mi expresamente o en razn de la naturaleza del contrato. Superar esa
barrera del dao previsible, que afectara severamente la institucin del
contrato, cuyo objeto es precisamente definir un mbito conocido de ries-
417 Sobre estas obligaciones de seguridad, accesorias al contrato de transporte, que dan
origen a la reparacin de daos morales en el derecho francs, Chabas 2000 b N 70, Vi-
ney/Jourdain 1998 398; en el derecho chileno, Pizarro 2003 b 166; en el derecho alemn
fueron concebidas como obligaciones complementarias, que podan dar lugar a incumpli-
miento contractual (positive Vertragsverletzungen), entre las cuales la jurisprudencia incluy
los deberes de proteccin o seguridad respecto de la contraparte (Palandt/Heinrichs 275
11); el desarrollo jurisprudencial se ha materializado en la reciente reforma al derecho de
obligaciones, que establece como categora central del derecho de contratos el concepto
de infraccion de un deber que nace de la relacin obligatoria (BGB, 280 I), con lo que
se alude a las obligaciones principales y complementarias y a las explcitas e implcitas.
418 Asumir que algunos contratos suponen naturalmente obligaciones de seguridad, que
se entienden incorporadas implcitamente (transporte, hotelera, cuidado de menores, por

ejemplo) no significa que el obligado adquiere con ello una obligacin de garanta respec-
to de la contraparte; las obligaciones de seguridad dan lugar a obligaciones de medio o
resultado, segn sea la naturaleza del deber que envuelven (Carbonnier 2000 521).
419 As, por ejemplo, al analizar un contrato de representacin para la venta de armas en
el extranjero en que se demand el dao moral proveniente del incumplimiento del pago de
comisiones del representante; la Corte Suprema concluy que el acreedor enfrentaba el sim-
ple resultado de una situacin de negocios, esencialmente incierta y eventual (CS, 3.1.2000,
RDJ, t. XCVII, sec. 1, 1, con comentario de R. Domnguez . en Rev. Concepcin 207, 2000,
173). En todo caso, aunque hubiese sido previsible un dao de esta naturaleza, es necesario
que el incumplimiento contractual haya originado un perjuicio de una cierta entidad para
dar lugar a la reparacin. Por ello, la decepcin de un comprador a quien no fue entregada
la cosa a tiempo no puede dar lugar a reparacin por ser un perjuicio moral exorbitante al
mbito de riesgos propio del contrato y que debe ser soportado por el acreedor, quien dispo-
ne de las acciones indemnizatorias por el dao patrimonial sufrido (sin perjuicio de las clu-
sulas penales que vlidamente pueden pactarse por el retraso).
344
DAO
go (infra N 785); por el contrario, dibujar la lnea divisoria ms ac de ese

lmite, negando la reparacin de perjuicios no patrimoniales que natural-
mente pertenecen al mbito de cuidado del deudor, supondra dejar des-
protegidos legtimos y significativos intereses no patrimoniales del acreedor,
que inequvocamente suelen formar parte del acuerdo contractual.
25. DAO REFLEJO O POR REPERCUSIN
a. Introduccin
224. Nocin. a) El dao reflejo o por repercusin es el sufrido por vctimas media-
tas de un hecho que ha causado la muerte o lesiones a otra persona.420 Los efectos
de las lesiones o de la muerte sufridos por la vctima inmediata se pueden
expandir hacia terceros, que sufren personalmente un dao patrimonial o
moral a consecuencia de esa muerte o lesiones. Aunque la muerte sea
tenida por el mayor de los males, no puede conceder accin a quien la
sufre, pues se tratara de un derecho carente de un sujeto que est legiti-
mado para alegar un inters personal;421 pero s puede serlo para personas
que estaban ligadas patrimonial o afectivamente a ella. Algo anlogo pue-
de ocurrir en casos de graves lesiones corporales de la vctima inmediata.
b) El dao reflejo o por repercusin puede ser patrimonial o moral. En
las siguientes secciones se tomar esta distincin como base del anlisis, en
razn de las dificultades especiales que plantea el dao moral reflejo o
perjuicio de afeccin. En uno y otro caso se distinguir entre el dao reflejo
que se sigue de la muerte y de las lesiones de la vctima directa.
225. Naturaleza de la accin y de los perjuicios. a) La accin que surge del

dao reflejo pertenece personalmente a quien lo sufre. El dao invocado es
el perjuicio propio y no el de la vctima inmediata. Si sta ha muerto en el
accidente, los terceros cercanos pueden disponer de dos acciones: ante
todo, una accin transmitida por la vctima inmediata para perseguir la re-
paracin de los perjuicios que sta ha soportado en vida; y, adems, una
accin personal por los perjuicios morales y patrimoniales sufridos personal-
mente a consecuencia del accidente de la vctima inmediata.
Ambas acciones, concedidas a ttulo personal y como herederos de la
vctima directa, son diferentes, pero su concurrencia suele ser mirada
con escepticismo en el derecho comparado en razn del riesgo de que
conduzca a una doble indemnizacin de un mismo perjuicio (sobre los
problemas de transmisibilidad del dao moral, infra N 743). Con esta
420 Alessandri 1943 457 y 463 trata el dao reflejo a propsito de dao patrimonial y
moral a las personas; P. Rodrguez 1999 360 lo trata a propsito del dao que se sigue de la
muerte; otros autores siguen el camino de Alessandri; un cuidadoso anlisis del dao refle-
jo en el derecho chileno en Elorriaga 1999 passim.
421 Supra N 156 b, con nota sobre antecedentes doctrinarios y comparados.
345
reserva, que invoca el sentido prudencial del juzgador, todo indica que
los perjuicios sufridos hasta la muerte de la vctima directa son un crdi-
to que se adquiere por transmisin y los posteriores dan lugar propia-
mente a dao reflejo.422
b) El mayor problema jurdico que presenta el dao reflejo es el esta-
blecimiento de sus lmites: qu intereses de las vctimas mediatas son pro-
tegidos por el derecho?; quines son titulares de la accin?; cmo
concurren los daos reflejos con los sufridos por la vctima directa? stas
son esencialmente cuestiones normativas que plantean difciles preguntas
prcticas, lo que explica que no haya otra materia en el derecho de la
responsabilidad civil donde las respuestas del derecho comparado sean
ms dismiles.
b. Dao patrimonial reflejo
226. Dao patrimonial reflejo en caso de que la vctima directa sobreviva.

a) Si la vctima directa del dao corporal sobrevive al accidente, la repara-
cin de los daos patrimoniales (gastos mdicos, prdida de ingresos) debe
colocarla en condiciones de hacer frente a cualesquiera cargas y obligacio-
nes, como si no hubiese ocurrido el dao corporal.423
En consecuencia, quienes reciban apoyo econmico de la vctima inme-
diata no disponen de accin para demandar la reparacin de perjuicios
patrimoniales por repercusin, porque ya ha sido indemnizada la vctima
directa.424 En consecuencia, ese dao debe ser tenido por personal de la
vctima directa y no por reflejo de quienes reciben sustento de aqulla.
b) Una situacin particular podra producirse cuando personas cerca-
nas asumen la carga de cuidar gratuitamente a la vctima incapacitada; sin
embargo, todo indica que en este caso el perjuicio directo es sufrido por
la propia vctima, quien soporta el dao emergente equivalente a los cos-
tos de ese cuidado, y que debe ser valorado aunque sea gratuitamente
prestado por quienes le son ms cercanos (supra N 185).
Por otro lado, surge tambin la posibilidad de que personas prximas
a la vctima directa (cnyuge, hijos) sufran la prdida de la ayuda que esta
les prestaba en la realizacin de un trabajo o de una actividad profesio-
nal;425 sin embargo, tambin en este caso es necesario precisar si el recono-
cimiento a la vctima directa de una suma por concepto de lucro cesante
no compens suficientemente esa prdida, pues puede presumirse que
ese dinero ser utilizado por el crculo familiar.
c) Discutible, aunque por diferentes razones, es la situacin de los em-
pleadores y socios que pierden un colaborador irremplazable y esencial o de
422 Epstein 1999 458.

423 Referencias doctrinarias en el derecho chileno y comparado en notas a supra N 156.
346
DAO
acreedores que arriesgan el valor de su crdito en razn del accidente

sufrido por la vctima directa. En general, en estos casos la pretensin
reparatoria plantea dudas acerca de si hay una suficiente proximidad en-
tre el hecho y el dao, que permita calificar este ltimo como directo,
porque el hecho del demandado no puede ser calificado como causa ade-
cuada de la prdida patrimonial que alega el actor (infra N 256).426 La
doctrina y jurisprudencia comparadas son en extremo reticentes a recono-
cer este tipo de acciones, tanto en caso de lesiones como de muerte de la
vctima directa.427
227. Dao patrimonial reflejo en caso de que la vctima directa fallezca.

a) Si la vctima directa fallece a consecuencia del accidente, quienes su-
fren daos patrimoniales a consecuencia de esa muerte pueden demandar
su indemnizacin, como ocurre con los gastos mdicos y de entierro y los
ingresos que dejan de percibir. Por cierto que la extensin de esta accin
depender de si la vctima directa alcanz o no a tener en vida acciones
indemnizatorias, que luego transmiti a sus herederos, pues si ste es el
caso, la accin personal por el dao patrimonial reflejo personalmente
sufrido slo corre desde la muerte de la vctima directa (infra N 741).428
b) Con la reserva antes indicada, de que los perjuicios patrimoniales
anteriores a la muerte conviene tratarlos como dao de la vctima direc-
ta (en cuya accin se sucede por transmisin), no enfrenta mayores obje-
ciones el reconocimiento de una accin para exigir la reparacin del dao
emergente por repercusin.429 ste estar usualmente representado por gas-
tos en que un tercero ha incurrido en beneficio de la vctima o con
ocasin de su funeral.
En cuanto a la reparacin del lucro cesante reflejo, las respuestas deben
ser ms matizadas y dependen esencialmente del lazo que una a la vcti-
426 Este es el camino adoptado desde antiguo por la jurisprudencia francesa, en un caso
relativo a las prdidas que provoc a un empresario lrico el accidente de un conocido te-
nor (cass. civ., 14.11.1958, Gaz. Pal. 1959 I, 31, referido en Ranieri 1999 199).
427 Viney/Jourdain 1998 135, a pesar de un antiguo precedente que dio lugar a la in-
demnizacin sufrida por un club de ftbol profesional por las prdidas sufridas a causa de
un accidente de trnsito sufrido por un valioso futbolista; para el derecho alemn, Palandt/
Heinrichs 249 109; en el common law no existe accin por muerte o lesiones a un tercero
segn un antiguo precedente en cuya virtud en un tribunal civil no se puede alegar como
dao la muerte de otra persona (Baker v. Bolton, 1 Camp. 493, 170 ER 1033, 1808), de modo
que las acciones son reconocidas por estatutos legales especiales referidos bsicamente a
personas que dependan familiarmente de la vctima directa (Epstein 1999 453, Jones 2002
704). Desde una perspectiva comparada, Von Bar 1996 II 195, Ranieri 1999 155.
428 En el derecho norteamericano una preocupacin importante es evitar que por
la va de dos acciones distintas se indemnice doblemente un mismo perjuicio (Epstein

1999 458).
429 Incluso en un derecho como el alemn, ms bien reacio a la concesin de acciones
a las vctimas por repercusin, la procedencia de la reparacin de este dao emergente a

los prximos de la vctima directa resulta indiscutible (Deutsch/Ahrens 2002 200).
347
ma directa con el tercero. Algunos sistemas jurdicos establecen como con-

dicin para la reparacin del lucro cesante reflejo la existencia de una
obligacin legal alimentaria en favor de la vctima por repercusin, que estu-
viera vigente y exigible a la poca de la muerte, de modo que se ve inte-
rrumpida por el accidente.430 En otros sistemas jurdicos se ha extendido
esta reparacin a personas que carecan de un derecho legal alimentario,
pero que de hecho reciban peridicamente esas sumas de parte de la vcti-
ma directa. Bajo la condicin de que los hechos acrediten la razonable
expectativa de que esos terceros habran seguido recibiendo ese apoyo
econmico en el futuro, se entiende que la asistencia econmica regular
debe considerarse como una situacin jurdica digna de proteccin;431 de
este modo, quedan protegidos los intereses serios del conviviente y de pa-
rientes de hecho.432
c) En el derecho chileno, como se seal, algunas leyes sociales recono-
cen derechos al conviviente de la vctima. Tambin se ha llegado a recono-
cer como legtimo desde el punto de vista civil, al menos bajo circunstancias
ordinarias, el inters del conviviente a obtener reparacin (supra N 144).
A su vez, la jurisprudencia ha otorgado desde antiguo indemnizacin por
perjuicios reflejos sufridos por personas que carecan de un derecho legal
de alimentos, pero que tenan la seria expectativa de recibir apoyo econ-
mico en el futuro (aunque ese fin se cumpla con frecuencia utilizando la
criticada tcnica de incorporar el dao patrimonial en una suma global
reconocida a ttulo de dao moral).433
228. Avaluacin del dao patrimonial reflejo. a) El dao emergente sufrido

por el tercero no plantea otras preguntas que las de causalidad (esto es,
referidas a si los gastos o prdidas pueden ser objetivamente atribuidos a
las lesiones o a la muerte de la vctima directa).434 Su avaluacin se rige, en
consecuencia, por las reglas generales de valoracin de ese tipo de dao.
430 As, por ejemplo en Alemania (BGB, 844 II; Deutsch/Ahrens 2002 200) y Estados
Unidos (Prosser/Keeton et al. 1984 907).
431 Carbonnier 2000 383, Viney/Jourdain 1998 132.
432 As en Inglaterra (Jones 2002 704) y en Espaa (Lacruz et al. 1995 483); segn el
reciente Cdigo holands de obligaciones, la reparacin se extiende al dao patrimonial

sufrido por el conviviente que viva con el demandante, que tena una relacin familiar
de hecho, dependa total o sustancialmente de lo que el fallecido provea, pudiendo es-
perarse que as tambin sucedera en el futuro, y que no pueda sustentarse razonable-
mente por s mismo (Cd. hol., 6.108. 1c). ste es tambin el caso del derecho francs
(Viney/Jourdain 1998 130). La resolucin 75/7 del Consejo de Europa adopta el mismo
criterio (artculo 15).
433 CS, 9.9.1946, RDJ, t. XLIV, sec. 1, 130, que concedi indemnizacin del dao mate-
rial por la muerte de un hijo ilegtimo que proporcionaba ayuda pecuniaria al actor; y CS,
4.8.1933, RDJ, t. XXX, sec. 1, 524, en un caso semejante. Entre los fallos ms recientes pue-
de verse Corte de Santiago, 30.12.1999, GJ 234, 203, que indemniza el lucro cesante sufrido
por una duea de casa sostenida por su marido, quien falleci en un accidente laboral.
434 Infra N 252.
348
DAO
b) En cuanto a la avaluacin del lucro cesante reflejo, se presentan ciertas

complejidades adicionales a las planteadas respecto de la vctima directa.
En efecto, en este caso el lucro cesante se encuentra sujeto a las incerti-
dumbres relativas a la evolucin de los ingresos futuros de la vctima direc-
ta y, adems, a la probabilidad de que la vctima directa hubiera continuado
prestando esa ayuda si el accidente no se hubiese producido (el cambio de
fortuna del donante o del receptor de la ayuda; la separacin de una unin
de hecho; la simple cesacin de una ayuda econmica voluntaria). Como
se podr comprender, cualesquiera mtodos de clculo son simplemente
aproximativos y se fundan esencialmente en la razonable probabilidad del
monto futuro de la ayuda y de su prolongacin y estabilidad en el tiempo.
Con todo, conviene ser prudente al valorar estas incertidumbres, por-
que el lucro cesante tiene siempre alguna contingencia, de modo que dar-
lo por probado supone asumir un curso normal u ordinario de los
acontecimientos y no una prediccin por completo cierta del futuro (su-
pra N 154). Como lo muestra un estudio estadstico de sentencias civiles
condenatorias por el dao reflejo que se sigue de la muerte de una perso-
na, slo en un bajsimo porcentaje de los casos se reconoci el lucro ce-
sante, a pesar de que poda presumirse, por la edad y sexo de la mayora
de las vctimas (hombres entre 18 y 35 aos), que en un alto porcentaje
contribuan al sustento de sus hogares.435 As se explica que en el derecho
chileno las sumas que se otorgan por la prdida de sustento econmico
que se sigue de la muerte de la vctima directa, van generalmente confun-
didas en una suma global con el dao moral; esta tcnica dificulta el anli-
sis de los mtodos de avaluacin y la comparacin de los precedentes
judiciales (supra N 170).
c) Si se atribuye un capital como indemnizacin de los flujos de ingre-
sos que se dejan de recibir, ser necesario considerar una suma que razo-
nablemente administrada sea suficiente para cubrir los beneficios de
acuerdo al estndar y la posible duracin de la ayuda que la vctima por
repercusin tena una razonable expectativa de recibir si la vctima directa
no hubiese sufrido el accidente (supra Nos 186 y 187).436
c. Dao moral reflejo o perjuicio de afeccin
229. Principales preguntas que plantean el shock nervioso y perjuicio de

afeccin. a) Las particulares dificultades que plantea el dao moral reflejo
o perjuicio de afeccin se muestra en las disonancias del derecho comparado:
ante todo, es discutido que sea en absoluto indemnizable; y, aceptado que
lo sea, surgen delicadas preguntas respecto de las condiciones para que
435 Rubio 2005 N 36 y cuadro estadstico IV 4.2, que muestra que slo en el 2% de los
casos de sentencias condenatorias ejecutoriadas en el perodo 1985-2004 fue reconocido
lucro cesante por repercusin.
436 Jones 2002 705.
349
proceda su compensacin, los criterios que deben utilizarse para valorar-

lo, la manera de resolver la concurrencia de pretensiones indemnizatorias
de diversos actores, el grado de independencia de esta accin frente a las
acciones que puedan corresponder (o haber correspondido) a la vctima
directa. A su vez, estas cuestiones suelen plantearse de manera diferente
respecto del dao afectivo que se sigue de la muerte de la vctima directa
que respecto del que se sufre a consecuencia de sus graves lesiones.
b) Sin perjuicio de los argumentos generales para discutir la reparacin
de cualquier dao moral (supra N 191), en el caso del perjuicio afectivo ha
sido planteada la discutible moralidad de llevar a un valor econmico los
sentimientos hacia las personas ms prximas.437 Ello hace que la funcin
del juez al apreciarlo sea particularmente delicada: si concede una suma
elevada, arriesga que la censurada comercializacin devenga realidad; y si,
en cambio, concede una suma exigua, contradice los principios de propor-
cionalidad en la valoracin de los sentimientos humanos.438
Desde el punto de vista activo, podra decirse que estas acciones man-
tienen vivo el antiguo principio de que la reparacin pacifica a la familia
de la vctima, cumple la funcin ancestral de apaciguar las culpas y neutra-
lizar el resentimiento y la venganza.439 Pero esta justificacin parece discu-
tible si se atiende a la funcin compensatoria de la indemnizacin del
dao moral (supra N 197), a la objetivacin de la culpa, que cesa de ser
un reproche a la persona del responsable (supra N 43), y, particularmen-
te, a las hiptesis de responsabilidad estricta, en que la culpa ha dejado de
ser siquiera condicin de la responsabilidad civil.
En verdad, la crtica actualmente ms pertinente a la asignacin de un
precio al duelo radica en los criterios de avaluacin del dao, ms que en
el hecho de que se conceda una compensacin. Pero, como ocurre con
todo dao moral, la dificultad de apreciarlo y de establecer sus lmites no
es razn para excluir a priori su compensacin; ms an si tambin hay
razones preventivas en ese sentido.440
c) Del dao moral reflejo propiamente tal, que consiste en el perjuicio
afectivo y en las cargas personales de cuidado que supone un accidente
sufrido por una persona prxima, debe ser distinguido el shock nervioso
que se sigue de un accidente. En verdad, este es un dao directo, pues se
traduce en una patologa psicolgica, mdicamente diagnosticable, a con-
secuencia del accidente.
Tambin en este caso se plantean problemas acerca de los lmites, por-
que alguna cercana debe haber entre la vctima del accidente y quien
sufre el shock para que este dao sea objetivamente atribuible al hecho
inicial del demandado. El tema pertenece tpicamente a la causalidad, por
lo que ser brevemente analizado en ese captulo (infra N 267).
437 En este sentido, Ripert 1948 1, Esmein 1954 113; en el derecho chileno, J.P. Verga-
ra 2000 68.
440 Posner 1992 191, Ktz 1991 194.
350
DAO
d) Aceptado que no hay inconveniente legal ni de principio para in-

demnizar el perjuicio afectivo, surge la pregunta adicional por la intensi-
dad que debe presentar para que sea indemnizable.
Algunos sistemas jurdicos restringen la indemnizacin a las patologas
de carcter clnico, que puedan ser calificadas como dao psiquitrico, al
que se ha hecho referencia en el subprrafo anterior, y no como dao
puramente emocional;441 de este modo, queda excluida la compensacin
del dao puramente afectivo y solo se indemniza el shock nervioso.442 Por
el contrario, esta limitacin suele no operar en los sistemas jurdicos don-
de el dao ha sido definido por la jurisprudencia a partir de una clusula
general, que se entiende comprensiva de cualquier tipo de perjuicio, como
es el caso del derecho chileno (artculos 2314 y 2329) y, en general, en los
pases romnicos (supra N 193).
El derecho comparado tiende al reconocimiento de la indemnizacin
del dao moral por la muerte de personas especialmente cercanas; la prue-
ba del perjuicio afectivo suele ser mucho ms exigente en caso de meras
lesiones.443 Los criterios jurdicos de limitacin del dao indemnizable es-
tn dados por los requisitos de significacin del dao (slo el perjuicio
afectivo significativo es indemnizable) y de causalidad (la relacin remota
de la vctima principal con la refleja hace que el dao sea indirecto). En
todo sistema jurdico es tarea de los tribunales ir paulatinamente definien-
do los requisitos que en concreto deben darse para que el dao afectivo
pueda ser tenido, respectivamente, por relevante y por directo.
e) En el derecho chileno existe un amplio reconocimiento de la reparabi-
lidad del perjuicio afectivo que se sigue de la muerte de una persona muy
cercana. El fallo que tradicionalmente ha sido tenido por lder en materia
de indemnizacin de dao moral se refiere precisamente al dolor causado
por la muerte de un hijo menor444 (supra N 194).
441 Von Bar 1996 II 79; expresamente asume este dao el nuevo Cdigo holands, que
no acepta la reparacin del dao moral reflejo (Cd. hol., 6.106 y 6.107).
442 Es el caso del derecho alemn, incluso despus de la reforma de 2002 (BGB, 253
II y 823); sobre la doctrina tradicional en la materia, Ktz 1991 22 y ms recientemente

Medicus 2002 310; lo mismo rige en los derechos escandinavos (Von Bar 1996 II 189) y en
el derecho ingls (Cane/Atiyah 1999 69) y derecho norteamericano, aunque leyes especia-
les tienden a reconocer dao moral por muerte (Prosser/Keeton et al. 1984 940, Abraham
2002 218, Epstein 1999 275 y 455). En Inglaterra, la Cmara de los Lores ha estimado que
la vctima secundaria debe cumplir dos condiciones para tener xito en su accin indemni-
zatoria: debe haber sufrido un dao psiquitrico que sea consecuencia de la muerte que ha
presenciado y debe tener un particular vnculo de amor o de afecto con la vctima (Jones
2002 167); la ley, sin embargo, reconoce a los parientes ms cercanos de la vctima de muerte
una suma de 10.000, por concepto de bereavement (Jones 2002 704). Una especial califica-
cin de la relacin que produce dao afectivo (lazos particulares de afecto con la vctima
al momento del deceso, adems de una relacin conyugal o en primer grado de consangui-
nidad) contiene la resolucin 75/7 del Consejo de Europa (artculo 19).
443 Von Bar 1996 II 76.
444 CS, 16.12.1922, RDJ, t. XXI, sec. 1, 1053.
351
Ms exigente ha sido tradicionalmente la reparacin del perjuicio afecti-

vo que se sigue de lesiones corporales a la vctima directa. En estos casos, la
reparacin del dao moral que pretenden los terceros concurre con la ac-
cin personal de la vctima. As se explica la tendencia a exigir, en la prcti-
ca, requisitos adicionales respecto de la intensidad del dolor y de la carga
emocional, como en cuanto a la prueba de su efectiva materializacin.
230. Perjuicio de afeccin si la vctima directa sobrevive. a) El derecho

civil ha sido tradicionalmente reacio a conceder compensacin de los per-
juicios afectivos si la vctima directa resulta lesionada, pero sobrevive al
accidente.445 Se trata, esencialmente, de los sufrimientos afectivos prove-
nientes de la contemplacin de los padecimientos, del deterioro fsico y
de la dificultad para sobrellevar las discapacidades sufridas por una perso-
na especialmente cercana.
b) Aunque en principio se acepte indemnizar el dao moral reflejo, hay
distintas rdenes de razones para esa reticencia en el caso del perjuicio afec-
tivo que se sigue de lesiones ajenas. Ante todo, hay una diferencia cualitativa
entre estos sufrimientos psquicos y aquellos que pueden sentirse en caso de
muerte de la vctima directa. Enseguida, en este caso se produce una concu-
rrencia de acciones de la vctima directa y de quienes alegan perjuicio afecti-
vo, que, esencialmente, reparan el mismo dao (el sufrimiento propio de la
vctima y de su entorno familiar ms cercano). Adicionalmente, en estos
casos resulta difcil discriminar cules sufrimientos morales son significativos
a efectos de su indemnizacin: se trata de cualquier sufrimiento o de aque-
llos que se relacionan con la convivencia diaria con una persona incapacita-
da a consecuencia del accidente? Finalmente, el perjuicio afectivo es aun
ms difcil de medir que el dao moral directo, porque no existe respecto
de la vctima refleja el patrn de intensidad del dolor fsico y porque su
grado depende no slo de la mayor o menor empata, sino muy especial-
mente de la cercana cotidiana con la vctima directa.
Por eso, la concesin de una compensacin por estos daos reflejos
suele proceder nicamente cuando los sufrimientos morales de la vctima
por repercusin alcanzan una gravedad excepcional, que supere la sim-
ple pena de ver sufrir a un ser querido.446
445
Viney/Jourdain 1998 139. As, por ejemplo, en Alemania (Palandt/Heinrichs 249
109), aunque esta solucin es criticada por la doctrina, con fundamento, especialmente, en
los fines preventivos de la responsabilidad civil (Ktz 1991 194). En Francia, fue la posicin
que tuvieron varias salas de la Corte de Casacin hasta los aos 60 (Chabas 2000 b N 92).
446
Luego de vacilaciones, la jurisprudencia francesa estableci este requisito de ex-
cepcional gravedad, pero luego dej de exigirlo, al menos formalmente (Viney/Jourdain
1998 140, Chabas 2000 b N 92); la persistencia implcita del criterio se muestra en que los
casos citados por la doctrina se refieren al sufrimiento que causa el grave deterioro o invali-
dez de un hijo o del cnyuge (Viney/Jourdain 1998 141); alguna jurisprudencia espaola
tambin ha exigido la excepcional gravedad, que supere el simple sufrimiento de ver su-
frir al ser querido (Vicente 1994 258). Este criterio fue tambin consagrado por la resolu-
cin 75/7 del Consejo de Europa, cuyo artculo 13 dispone: El padre, la madre, y el cnyuge
352
DAO
c) Superado el problema de su procedencia, los daos puramente afec-

tivos plantean la cuestin de determinar los titulares de la accin: la lesin
corporal de una persona puede producir afliccin en un amplio espectro
de familiares y amigos. Aunque no existen reglas uniformes, la tendencia
comparada es ms bien a restringir el mbito de los titulares de esta ac-
cin al crculo ms cercano de la vctima, que sufren cotidianamente los
padecimientos del ser querido y que, a la vez, contribuyen a su superacin;
aunque es una cuestin de hecho que debe probarse, usualmente la ac-
cin queda limitada a los padres respecto del hijo y viceversa, y al cnyuge,
bajo el supuesto de que convivan y cuiden de la vctima directa.447
d) Aunque no se han desarrollado criterios jurisprudenciales explci-
tos, del anlisis de la jurisprudencia se infiere que en el derecho chileno las
indemnizaciones han sido reconocidas especialmente en dos grupos de
casos. Ante todo, cuando la vctima directa resulta gravemente lesionada
y existe razn para pensar que el sufrimiento ser soportado por el terce-
ro con quien aqulla est ntimamente relacionada.448 Asimismo se han
reconocido indemnizaciones a los padres cuyos hijos han sido vctimas
de delitos sexuales (tanto en casos en que los padres han actuado invo-
cando un inters propio en vez de actuar en representacin del menor,
como en casos en que demandan conjuntamente con el menor).449
de la vctima que, en razn de un atentado a la integridad fsica o mental de esta, padezcan

sufrimientos psquicos, no pueden obtener una reparacin de este perjuicio sino en pre-
sencia de sufrimientos de un carcter excepcional.
447 Como en otras materias, en este aspecto el derecho francs parece ser excepcional-
mente laxo (Viney/Jourdain 1998 140).

448 Corte de Santiago, 25.5.1945, confirmada por la CS [cas. fondo], 13.6.1946, RDJ,
t. XLIII, sec. 1, 495, en que se concedi indemnizacin a los padres de una menor por
la amargura de verla invlida para toda la vida; Corte de San Miguel, 8.8.1989, RDJ, t.
LXXXVI, sec. 4, 73, que concede indemnizacin por el dao moral sufrido por el cn-
yuge de una vctima de un atropello que le produjo lesiones graves que necesitaron tra-
tamiento y curaciones; CS, 16.11.1998, F. del M. 480, 2334, que otorg una indemnizacin
de $ 6 millones por heridas sufridas por el hijo menor de la demandante (no hay cons-
tancia de que haya demandado el hijo), aunque rechaza la indemnizacin del dao mo-
ral sufrido por la demandante por la muerte del padre natural de su hijo porque no
existe vnculo alguno entre ella y el occiso; Corte de Copiap, 6.8.1999, GJ 234, 95, pu-
blicada tambin en F. del M. 493, 2822, en un caso similar al anterior; Corte de Santia-
go, 17.4.2002, GJ 262, 81, que concedi una indemnizacin de $ 40 millones por los
sufrimientos de una mujer producidos por la contemplacin de las gravsimas lesiones
permanentes que sufri su cnyuge a causa del accidente de un helicptero; Corte de
Santiago, 1.7.2003, GJ 277, 149, que otorga $ 50 millones como suma global para la ma-
dre y el hijo que recibi un disparo en su pecho, resultando prcticamente invlido; Corte
de Santiago, 2.10.2003, GJ 280, 138, que indemniz el dao moral sufrido por el cnyu-
ge de una mujer a quien errneamente se le diagnostic el virus del sida.
449 CS, 27.1.1998, GJ 211, 57, que otorga $ 12 millones como suma global al padre y a
un menor que fue vctima de una violacin sodomtica; CS, 2.12.1998, F. del M. 481, 2737,
que otorga $ 500 mil al padre de la vctima de abusos deshonestos; CS, 7.10.1999, F. del M.
491, 2332, en que se reconocen $ 4 millones en conjunto a la nia vctima de abusos des-
353
231. Perjuicio de afeccin si la vctima directa fallece. Si la vctima directa

fallece, se simplifica la pregunta por la reparacin del perjuicio afectivo,
tanto porque el dao a las personas ms cercanas resulta naturalmente
significativo, como porque no existe el riesgo de cmulo de pretensiones
indemnizatorias con la vctima directa. De hecho, la mayora de los siste-
mas jurdicos asumen que el perjuicio afectivo que se sigue de la muerte
de una persona particularmente prxima es una de las principales mani-
festaciones del dao moral.
Es una delicada tarea de la jurisprudencia establecer un equilibrio razona-
ble entre los diversos intereses en juego en la reparacin del dao afectivo
por muerte de otra persona, sobre la base de criterios que permitan definir
las preguntas crticas en la materia: i) quines pueden pretender una repara-
cin; ii) cmo concurren o se excluyen las pretensiones cuando existen varios
actores; iii) cmo se prueba el perjuicio afectivo; y iv) cmo se le valora.450
a) Titulares de la accin. Una de las preguntas ms difciles del dao
afectivo que se sigue de la muerte se refiere a la extensin de los titulares de la
accin de reparacin.451 La muerte de una persona puede provocar un sufri-
miento cierto y profundo en un gran espectro de familiares y amigos. En
muchos casos puede resultar inconmensurable el conjunto de los terceros
cercanos a la vctima que sufren un dao emocional. Por ello, y en circuns-
tancias que no todo dolor puede resultar indemnizable, la pregunta relativa
a los lmites que el derecho establece al conjunto de titulares de la accin es
eminentemente normativa, esto es, se trata de una cuestin de derecho y no
de hecho.452
La jurisprudencia nacional tiende a definir los titulares de la accin de
acuerdo a la cercana que dan la relacin conyugal y el parentesco, de
modo que los parientes ms cercanos excluyen a los ms remotos. As, al
cnyuge que viva con la vctima y a los hijos se les suele reconocer conjun-
tamente derecho a la indemnizacin; o a los padres, en especial en el caso
de hijos menores. Es cierto que hay fallos que tambin han reconocido
indemnizacin al hermano, pero no resulta fcil encontrar casos en que a
un hermano de la vctima le sea otorgada en concurrencia con los padres,
hijos o el cnyuge.453 Equitativamente, la jurisprudencia tiende a determi-
honestos y a su padre; CS, 27.3.2003, F. del M. 508, 198, que concede $ 2 millones al padre
y $ 3 millones a cada nia vctima de abusos sexuales; Corte de Valparaso, 5.9.2003, GJ 279,
196, que otorga $ 2 millones al padre de la vctima de sodoma (no demanda el hijo).
450 Como en otras materias, la necesidad de una razonable prudencia en esta materia
fue objeto de una correcta intuicin por Alessandri 1943 464.

451 Referencias al derecho comparado en C. Domnguez 2000 736.
452 Sobre la necesidad de limitar el conjunto de titulares activos de la accin de dao
moral por repercusin, infra N 267.

453 Para ejemplos en que se otorga la indemnizacin al hermano demandante vanse Cor-
te de Concepcin, 7.8.2000, confirmada por CS [cas. fondo], 29.11.2000, GJ 245, 132, publi-
cada tambin en F. del M. 504, 4202; CS, 4.4.2001, GJ 250, 151, que concede indemnizacin
de $ 1.000.000 por dao moral a la hermana de la vctima; y Corte de Concepcin, 25.10.2005,
354
DAO
nar el o los titulares del derecho a la reparacin atendiendo a la relacin

de familia en su conjunto, sin perjuicio de su distribucin entre los miem-
bros del grupo familiar.454
Estos principios han sido esencialmente acogidos por el Cdigo Proce-
sal Penal, que regula la titularidad activa de la accin civil de la vctima en
rol N 737-2005, confirmada por CS [cas. fondo], 5.6.2005, rol N 6118-2005, que concede
indemnizacin de $ 20.000.000 a cada uno de los dos hermanos de la vctima; pueden con-
sultarse tambin los casos 2, 19, 32, 33, 60, 82, 100, 106 y 116 del estudio de Rubio 2005, don-
de slo en un caso el hermano concurre en la indemnizacin con los hijos de la vctima (caso
116). Intuitivamente, la jurisprudencia, cuando hay varios demandantes, suele preferir a los
parientes ms cercanos: Corte de Valparaso, 20.10.2000, RDJ, t. XCVII, sec. 2, 95, que aplica
una especie de orden de prelacin, privilegiando la familia cercana (cnyuge e hijos); Corte
de Chilln, 4.1.2001, confirmada por la CS [cas. forma y fondo], 12.3.2001, GJ 249, 130, que
concede indemnizacin a la hija de la vctima fallecida, pero no a sus nietos y a su yerno.
454
Es tambin la conclusin de Rubio 2005 N 63. Pueden consultarse, entre las innu-
merables sentencias publicadas, las siguientes:
Por muerte del cnyuge: Corte de Santiago, 6.7.1925, confirmada por la CS [cas. fon-
do], 14.4.1928, RDJ, t. XXVI, sec. 1, 141; Corte de Valparaso, 10.8.1998, F. del M. 478,
1795; Corte de Valparaso, 22.5.2001, confirmada por CS [cas. fondo], 25.9.2001, F. del M.
502, 2784; y CS, 29.1.2002, GJ 259, 17, publicada tambin en F. del M. 498, 660.
Por muerte del hijo: CS, 16.12.1922, RDJ, t. XXI, sec. 1, 1053, en el fallo que generalmente
es aceptado como el caso lder en materia de indemnizacin del dao moral; CS, 18.12.1926,
RDJ, t. XXIV, sec. 1, 567; CS, 3.7.1930, RDJ, t. XXVIII, sec. 1, 117; CS, 3.8.1932, RDJ, t. XXIX,
sec. 1, 549; Corte de Santiago, 13.4.1939, confirmada por la CS [cas. fondo], 3.8.1940, RDJ,
t. XXXVIII, sec. 1, 239; Corte de Santiago, 26.5.1944, RDJ, t., XLI, sec. 2, 41; Corte de Santia-
go, 9.1.1946, RDJ, t. XLIV, sec. 2, 4; Corte de Temuco, 25.6.1963, RDJ, t. LX, sec. 4, 290; CS,
28.6.1966, RDJ, t. LXIII, sec. 1, 234; CS, 22.4.1998, GJ 214, 115, publicado tambin en F. del M.
473, 342; Corte de Talca, 21.10.1998, confirmada por la CS [cas. fondo], 28.1.1999, RDJ, t. XCVI,
sec. 4, 71; Corte de Santiago, 9.6.1999, RDJ, t. XCVI, sec. 2, 46; Corte de Talca, 3.6.2000, con-
firmada por CS [cas. fondo], 19.12.2000, GJ 246, 122, publicada tambin en F. del M. 505, 4813;
Corte de Concepcin, 3.4.2001, GJ 261, 80; CS, 13.9.2001, GJ 255, 113, publicada tambin en F.
del M. 502, 2752; Corte de Santiago, 14.1.2002, confirmada por la CS [cas. fondo], 7.1.2003, GJ
271, 96; Corte de Santiago, 23.9.2003, GJ 279, 121; y Corte de Concepcin, 25.10.2005, rol N 737-
2005, confirmada por CS [cas. fondo], 5.6.2006, rol N 6118-2005.
Por muerte del hijo y del cnyuge: Corte de Santiago, 16.9.1931, confirmada por la CS
[cas. forma y fondo] 14.3.1933 y 16.12.1933, RDJ, t. XXXI, sec. 1, 144; CS, 13.4.1999, F. del
M. 485, 302; y Corte de Concepcin, 23.8.1999, RDJ, t. XCVI, sec. 4, 199.
Por muerte del padre y cnyuge: CS, 24.10.1968, RDJ, t. LXV, sec. 4, 293; Corte de Val-
paraso, 27.4.1998, GJ 214, 93; Corte de Santiago, 26.9.2000, GJ 243, 83; Corte de Valpara-
so, 17.4.2002, GJ 265, 141; Corte de Copiap, 28.6.2002, GJ 268, 133; y Corte de Santiago,
30.5.2003, GJ 275, 97.
Por muerte de uno o ambos padres: CS, 28.12.1981, RDJ, t. LXXVIII, sec. 4, 235; CS,
15.12.1983, RDJ, t. LXXX, sec. 1, 128; CS, 11.4.1995, F. del M. 437, 210, caso en que los
hijos de la vctima tienen tres y seis meses de edad, respectivamente; CS, 7.10.1999, F. del
M. 491, 2332; y CS, 21.8.2002, F. del M. 501, 2022.
Por muerte de un hermano o hermana: Corte de Santiago, 22.5.1991, GJ 131, 92; Corte
de Concepcin, 7.8.2000, confirmada por CS [cas. fondo], 29.11.2000, GJ 245, 132, publi-
355
caso de muerte del ofendido y cuando ste no puede ejercer sus derechos;
a tal efecto concede accin: i) al cnyuge y a los hijos, ii) a los ascendien-
tes, iii) al conviviente, iv) a los hermanos y v) al adoptante y al adoptado,
entendiendo que entre los diversos grupos existe un orden de prelacin,
de manera que las personas pertenecientes a una categora excluyen a las
de las categoras siguientes (artculo 59 II en relacin con artculo 108).
Despejada la pregunta acerca de la legitimidad del inters indemniza-
torio del conviviente (supra N 144), tambin se reconoce accin a quie-
nes no tienen relaciones fundadas en matrimonio o carecen de parentesco
legalmente establecido, si prueban una relacin de hecho de la que se
pueda inferir un perjuicio afectivo serio.455
b) Concurrencia de pretensiones indemnizatorias. El enfoque jurispru-
dencial en concreto para determinar quines pueden tener derecho a com-
pensacin por el perjuicio afectivo es especialmente relevante al momento
de dirimir la concurrencia de pretensiones indemnizatorias de diversas perso-
nas, que tienen vnculos de distinta naturaleza con la vctima directa. En
verdad, la determinacin de quines tienen derecho a reclamar indemni-
zacin por la muerte de otra persona envuelve una opcin respecto de
quienes se posponen, como se ha visto en el subprrafo anterior.
La pregunta no puede ser contestada mecnicamente, sobre la base de
asumir que cada cual que sufre un perjuicio personal debe ser indemniza-
do, con las solas exigencias de que sea cierto y relevante.456 Lo cierto es
cada tambin en F. del M. 504, 4202; Corte de Iquique, 15.11.2000, confirmada por la CS
[cas. fondo], 4.4.2001, GJ 250, 151; y Corte de Concepcin, 25.10.2005, rol N 737-2005,
confirmada por CS [cas. fondo], 5.6.2006, rol N 6118-2005.
Por muerte de un nieto: CS, 19.10.1981, F. del M., 275, 480.
Por muerte de un hermano natural: Corte de Santiago, 26.12.1983, RDJ, t. LXXX,
sec. 4, 151.
455 Por ejemplo, CS, 15.12.1983, RDJ, t. LXXX, sec. 1, 128, donde se resuelve que el
dao moral causado por el sufrimiento de la vctima inmediata, puede ser demandado por
terceros aun cuando no sean sus herederos o parientes; Corte de Santiago, 26.6.1945, G. de
los T., 1945, 1er sem., N 45, 232, que resuelve la muerte de una mujer con quien el deman-
dante se encontraba unido slo por matrimonio religioso; para el caso de la conviviente,
supra N 144; vase tambin CS, 16.4.1998, F. del M. 473, 301 y Corte de Concepcin,
19.8.2003, confirmada por la CS [cas. fondo], 24.12.2003, GJ 282, 61. Por el contrario, al-
guna jurisprudencia ha rechazado la indemnizacin demandada por la concubina a raz de
la muerte de su pareja sobre la base de la inexistencia de parentesco entre ambos (Corte
de Concepcin, 20.5.2002, GJ 270, 160).
456 Al respecto se podra argumentar, por ejemplo, que el artculo 2329 ordena indem-
nizar todo dao que haya sufrido cualquiera vctima, de modo que si stas son numerosas,
como puede ocurrir en el caso de una familia extensa, cada una tendra derecho a ttulo
personal a una indemnizacin total del perjuicio sufrido. Esa lnea de argumentacin es
contradictoria con la reticencia que el Cdigo Civil mostr respecto de la indemnizacin
del dao moral y extrapola una norma, que tiene por funcin establecer una presuncin
de responsabilidad, hacia una doctrina acerca de la extensin del dao.
356
DAO
que el dao moral afectivo expresa, en un sentido muy potente, la fortaleza

del grupo familiar.457 Por otra parte, su explosin incontrolada amenaza au-
mentar ms all de lo previsible los riesgos asociados a las ms diversas
actividades.458
Los sistemas jurdicos comparados muestran una extrema dispersin en
la materia, que es indicio de los problemas normativos que plantea la pre-
gunta: algunos asumen una actitud radicalmente escptica, que desconoce
toda accin por el perjuicio puramente afectivo sufrido por los deudos;459
otros reducen el perjuicio afectivo indemnizable al crculo familiar restringi-
do, evitando que los titulares se multipliquen, para lo cual usualmente la
titularidad activa est determinada por las normas sobre sucesiones;460 en el
otro extremo, no existe criterio general alguno para limitar el conjunto de
beneficiarios ni los requisitos de procedencia de la reparacin.461
Cualquiera solucin jurisprudencial es necesariamente de lege ferenda,
como lo fue en su momento el reconocimiento de la reparacin del dao
moral. Para ello es necesario, alternativamente, establecer como indemni-
zacin una suma global para el grupo familiar en su conjunto, o establecer

458 Viney/Jourdain 1998 48, con nfasis, adems, en los efectos en los costos ordina-
rios de los seguros.
459 Es el caso de Alemania (Medicus 2002 310) y, en general, de los pases germnicos,
incluidos los escandinavos (Von Bar 1996 II 189). El common law tradicionalmente neg toda
accin en caso de muerte de la vctima (Prosser/Keeton et al. 1984 940). Por eso, el desa-
rrollo de acciones por wrongful death pertenece esencialmente al derecho legislado; en In-
glaterra, bajo la Fatal Accidents Act de 1976, un cnyuge puede reclamar una indemnizacin
de 10.000 por la muerte del otro o los padres por la de sus hijos menores; la ley no reco-
noce accin por daos corporales de terceros (crticos Cane/Atiyah 1999 74). En Estados
Unidos la situacin es difcil de comprender, porque la legislacin estatal ha reconocido
acciones hereditarias (que comprenden el dao moral sufrido por la vctima), acciones di-
rectas (que se refieren al dao moral personal de las personas ms cercanas) o ambas a la
vez (Prosser/Keeton et al. 1984 945); en general, los beneficiarios son quienes tienen ttulo
de heredero y, a diferencia de Inglaterra, las indemnizaciones, por lo general, no estn fija-
das por la ley, aunque a veces se fijan lmites mximos (Abraham 2002 219).
460 Como es el caso espaol (Vicente en Reglero 2002 a 256, Pantalen 1989 646), y
de la resolucin 75/7 del Consejo de Europa, que los limita al padre, madre, cnyuge, no-
vio e hijos de la vctima (artculo 19). Criterio anlogo sigue el Cdigo Procesal Penal
(artculo 59 II en relacin con artculo 108).
461 Es especficamente el caso del derecho francs, donde la jurisprudencia ha elimi-
nado la exigencia de sufrimientos de carcter excepcional en la vctima de repercusin y

ha extendido la titularidad activa de la accin de responsabilidad de una manera que la
doctrina estima descontrolada (Viney/Jourdain 1998 172, Chabas 2000 b N 91). El proble-
ma que plantea la pregunta se muestra en los numerosos lugares en que una obra, que ha
sido influyente en la progresiva transformacin de la responsabilidad civil en una deuda de
reparacin del dao en el derecho francs, se refiere a las dificultades que plantea la con-
currencia de pretensiones indemnizatorias por perjuicio afectivo (Viney/Jourdain 1998 26,
49, con referencia al principio non bis in dem; advirtiendo que no debe expandirse en cuanto
a los titulares y a la cantidad; y argumentando que si se ejerce por muchos la indemniza-
cin se reparte, dem 146).
357
un orden de prelacin en que los familiares ms cercanos excluyen a los

ms remotos.462 Estos criterios de limitacin son consistentes con alguna
legislacin especial en materia previsional y muy especialmente en las nor-
mas referidas del Cdigo Procesal Penal;463 asimismo, cuentan con respal-
do jurisprudencial en los derechos chileno464 y comparado.465 En el fondo,
de acuerdo con este criterio generalizado de determinacin del perjuicio
afectivo, se atribuye a su indemnizacin una funcin compensatoria res-
pecto del grupo de personas ms cercanas a la vctima, aunque el total sea
descompuesto en partidas individuales de dao.
c) Prueba del perjuicio afectivo. Los tribunales tienden a inferir el
perjuicio afectivo de la cercana del parentesco o de la relacin conyugal,
462 As debe entenderse la invocacin a las rdenes de sucesin en CS, 29.11.2000, GJ
245, 132; con referencia expresa a la familia nuclear como beneficiarios de la reparacin
por dao reflejo, Corte de Valparaso, 22.3.2005, GJ 300, 147.
463 Cdigo Procesal Penal, artculo 59 II en relacin con artculo 108.
464 As, Corte de Valparaso, 20.10.2000, RDJ, t. XCVII, sec. 2, 95, con referencia a legis-
lacin especial de las leyes N 16.643 y 16.744, que siguen el criterio de que debe existir un
orden de prelacin entre los parientes, encontrndose en primer lugar el cnyuge y los hijos;
el fallo fue confirmado por la Corte Suprema con expresa referencia a que las indemnizacio-
nes no deban acumularse indefinidamente y que deben estimarse titulares de la accin quie-
nes conforman el crculo de vida ms cercano del difunto, como la cnyuge y los hijos (CS,
29.5.2002, rol N 4784-2000). Un criterio similar se sigue en Corte de Concepcin, 4.11.1997,
F. del M. 481, 2600. En numerosos fallos se ha establecido una indemnizacin por el dao
afectivo sufrido por varios demandantes en la forma de una suma global para todos ellos: CS,
27.1.1998, GJ 211, 57; Corte de Valparaso, 10.8.1998, F. del M. 478, 1795; Corte de Santiago,
25.9.1998, RDJ, t. XCVI, sec. 4, 48; Corte de Concepcin, 23.8.1999, RDJ, t. XCVI, sec.4,
Corte de San Miguel, 3.4.2000, confirmada por la CS [cas. forma y fondo], 24.1.2001, GJ 247,
134; Corte de Talca, 3.6.2000, confirmada por la CS [cas. fondo], 19.12.2000, GJ 246, 122,
publicada tambin en F. del M. 505, 4813; Corte de Concepcin, 7.8.2000, confirmada por la
CS [cas. fondo], 29.11.2000, GJ 245, 132, publicada tambin en F. del M. 504, 4202; Corte de
Chilln, 10.8.2000, confirmada por la CS [cas. fondo], 24.10.2000, GJ 244, 98, publicada tam-
bin en F. del M. 503, 3498; Corte de Santiago, 26.9.2000, GJ 243, 83; Corte de Chilln, 4.1.2001,
confirmada por la CS [cas. forma y fondo], 12.3.2001, GJ 249, 130; CS, 6.1.2002, GJ 271, 186;
Corte de Valparaso, 17.4.2002, GJ 265, 141; Corte de Copiap, 28.6.2002, GJ 268, 133; y Cor-
te de Antofagasta, 13.12.2002, GJ 270, 183.
465 Para el sustento doctrinario de este criterio, Mazeaud et al. 1963 I N 243, Viney/
Jourdain 1998 172. En Espaa, como se ha sealado, la jurisprudencia ha tomado el cami-

no de restringir el universo de titulares de la accin aplicando las reglas del derecho suce-
sorio, lo que conceptualmente es criticado por la doctrina (Vicente en Reglero 2002 a 256,
Pantalen 1989 646); sin embargo, lo decisivo a estos efectos es la tendencia implcita a
reconocer como titular del derecho de reparacin a la familia, en el sentido amplio com-
prensivo de la familia de hecho (Vicente 1994 228), establecindose un orden de prelacin
que, sucesivamente, comienza por el cnyuge y los hijos y concluye con los hermanos (Pan-
talen en Paz-Ares et al. 1991 2000). El mismo criterio es seguido por cdigos europeos con-
temporneos, como el griego, que reconoce accin a la familia de la vctima directa, y
el portugus, que establece un orden de precedencia para los titulares de la accin anloga
al del derecho sucesorio.
358
DAO
a menos que haya prueba en contrario.466 Todo indica que a medida que
el parentesco se distancia del primer grado, la prueba de la relacin afecti-
va y existencial del demandante con la vctima directa debe sostenerse en
hechos y no en presunciones que se siguen de la mera relacin de paren-
tesco. En el caso de la relacin conyugal, resulta determinante para cons-
truir la presuncin que est acompaada de una convivencia efectiva. En
los dems casos, los problemas probatorios del dao afectivo son los que
han sido analizados en general respecto del dao moral (supra 24 d).
d) Avaluacin del perjuicio afectivo. En la avaluacin del dao afectivo
se plantean las dificultades generales de avaluacin del dao moral, que
han sido analizadas con detalle al tratar en general de los daos no patri-
moniales (supra 24 d): la subjetividad de la avaluacin, el carcter puniti-
vo de la indemnizacin (que se muestra en la consideracin de la fortuna
del obligado y de la gravedad de la culpa) y la ausencia de criterios forma-
les o informales que permitan una comparacin objetiva de las sumas asig-
nadas a ttulo de indemnizacin.467
A estas dificultades se agrega, en el caso del perjuicio que se sigue de la
muerte de una persona, que la indemnizacin del dao moral tambin suele
cumplir, en la prctica, una funcin compensatoria de los perjuicios patrimo-
niales de la vctima de repercusin, en la medida que su valoracin da amplia
libertad al juez, de conformidad con las prcticas vigentes, mientras la prueba
del lucro cesante es sometida a fuertes exigencias probatorias (supra N 170).
En consecuencia, no es fcil la comparacin mecnica de las indemni-
zaciones que la jurisprudencia reconoce por el perjuicio afectivo que se
sigue de la muerte de una persona. As y todo, resulta evidente que la
dispersin es comparable con la que se produce respecto del dao moral
por las lesiones corporales sufridas por la vctima directa (supra N 201).468
466 Para ejemplos en que el dao moral simplemente se asume del matrimonio o pa-
rentesco: CS, 14.4.1999, F. del M. 485, 503; CS, 16.3.2000, RDJ, t. XCVII, sec. 4, 64, publi-
cada tambin en F. del M. 496, 284; Corte de Concepcin, 7.8.2000, confirmada por la CS
[cas. fondo], 29.11.2000, GJ 245, 132, publicada tambin en F. del M. 504, 4202; Corte de
Santiago, 26.9.2000, GJ 243, 83; Corte de Iquique, 15.11.2000, confirmada por CS [cas. fon-
do], 4.4.2001, GJ 250, 151; Corte de Santiago, 23.3.2001, RDJ, t. XCVIII, sec. 2, 24; CS,
13.9.2001, GJ 255, 113, publicada tambin en F. del M. 502, 2752; Corte de Santiago,
10.7.2002, RDJ, t. XCIX, sec. 2, 83; Corte de Santiago, 7.8.2002, RDJ, t. XCIX, sec. 2, 96;
Corte de Santiago, 1.12.2003, GJ 282, 222; y Corte de Concepcin, 19.8.2003, confirmada
por la CS [cas. fondo], 24.12.2003, GJ 282, 61. Incluso, se ha negado lugar a la demanda
precisamente porque no se acredit el parentesco que permitiera presumir el dao moral
(CS, 4.8.1998, RDJ, t. XCV, sec. 4, 120, publicado tambin en GJ 218, 96, y F. del M. 477,
1423; Corte de Concepcin, 20.5.2002, GJ 270, 160).
467 Una ordenacin de fallos en atencin a los criterios de valoracin del perjuicio afec-
tivo en M. Letelier 1994 72.

468 As, la jurisprudencia publicada muestra, en un periodo de cinco aos (1998-2003), que
se han concedido indemnizaciones por el perjuicio de afeccin por las sumas que se indican:
Por muerte de hijo: CS, 13.9.2001, GJ 255, 113, publicada tambin en F. del M. 502, 2752,
$ 2 millones en homicidio en ria en zona rural; CS, 16.3.2000, RDJ, t. XCVII, sec. 4, 64,
publicada tambin en F. del M. 496, 284, en una violacin y homicidio de un menor se con-
359
Cualesquiera sean las justificaciones concretas que en cada caso se si-

gan de los hechos de la causa (especialmente el bolsillo del demandado y
la gravedad de los hechos),469 las diferencias abismales entre las indemni-
zaciones concedidas en relaciones de parentesco semejantes son difcil-
dena a tres de los cuatro demandados a pagar cada uno a ambos padres $ 2 millones y al
cuarto $ 3 millones; Corte de Concepcin, 3.4.2001, GJ 261, 80, $ 5 millones en accidente del
trnsito; Corte de Santiago, 11.11.1997, confirmada por CS [cas. fondo], 16.4.1998, F. del M.
473, 324, $ 5 millones para cada uno de los padres de una mujer fallecida en un accidente
del trnsito y $ 15 millones para su cnyuge y sus dos hijos, individualmente; Corte de Con-
cepcin, 3.4.2001, confirmada por la CS [cas. fondo], 27.3.2002, GJ 261, 80, $ 5 millones para
los padres de un joven muerto en un accidente y la misma suma para la madre de otra vcti-
ma; Corte de Concepcin, 19.8.2003, confirmada por la CS [cas. fondo], 24.12.2003, GJ 282,
61, $ 5 millones para cada uno de los padres de un joven muerto por el disparo de un carabi-
nero en una aglomeracin pblica, tambin se otorgaron $ 7 millones a su conviviente, $ 13
millones a su hija y $ 1 milln a cada uno de sus cinco hermanos; CS, 22.4.1998, GJ 214, 115,
publicado tambin en F. del M. 473, 342, $ 7 millones por muerte en un accidente del trnsi-
to; Corte de Chilln, 10.8.2000, confirmada por CS [cas. fondo], 24.10.2000, GJ 244, 98, pu-
blicada tambin en F. del M. 503, 3498, $ 10 millones por accidente del trabajo, otorgados a
todo el grupo familiar; CS, 6.6.2002, GJ 264, 166, publicada tambin en F. del M. 500, 1555,
$ 10 millones en accidente de trnsito, tambin se otorgaron $ 2 millones a cada uno de los
dos hermanos, adems se otorg $ 1 milln a la vctima de lesiones; Corte de Santiago,
10.7.2002, RDJ, t. XCIX, sec. 2, 83, $ 10 millones a ambos padres en un caso de muerte de
un recin nacido; Corte de Talca, 21.10.1998, confirmada por la CS [cas. fondo], 28.1.1999,
RDJ, t. XCVI, sec. 4, 71, $ 20 millones en un caso de negligencia mdica; CS, 23.12.2002,
F. del M. 505, 4452, $ 25 millones por la muerte de un hijo en un accidente de trnsito causa-
do por exceso de velocidad; Corte de Santiago, 6.5.2002, GJ 263, 194, $ 26 millones para el
padre de un joven fallecido en un accidente del trabajo; Corte de Antofagasta, 15.12.2001, GJ
273, 95, $ 30 millones en un accidente del trnsito, otorgados a ambos padres como suma
global; Corte de Santiago, 14.1.2002, confirmada por la CS [cas. fondo], 7.1.2003, GJ 271, 96,
$ 30 millones en muerte por inmersin en piscina municipal, otorgados al padre demandan-
te; Corte de Santiago, 1.12.2003, GJ 282, 222, $ 30 millones otorgados a ambos padres de un
joven asesinado; CS, 15.4.1999, RDJ, t. XCVI, sec. 4, 95, publicada tambin en F. del M. 485,
449, $ 40 millones otorgados a la madre de una mujer embarazada vctima de un homicidio;
Corte de Santiago, 23.9.2003, GJ 279, 121, $ 50 millones en un caso donde un carabinero
dispar en el crneo a un detenido que se encontraba esposado e inmovilizado; Corte de Tal-
ca, 3.6.2000, confirmada por CS [cas. fondo], 19.12.2000, GJ 246, 122, publicada tambin en
F. del M. 505, 4813, $ 100 millones en violacin y homicidio de hija de cuatro aos de edad,
otorgados a ambos padres como suma global; y Corte de Concepcin, 25.10.2005, rol N 737-
2005, confirmada por CS [cas. fondo], 5.6.2006, rol N 6118-2005, $ 100 millones a cada uno
de los padres en accidente de trnsito ocurrido por el mal estado de un puente.
469 Especialmente relevante parece ser el primer criterio, como se muestra en que la
menor suma concedida ($ 500 mil por la muerte del padre) tiene por antecedente un ho-
micidio cometido por un trabajador manual de ingresos limitados, como expresa la propia
sentencia (CS, 19.5.1999, F. del M. 486, 730); mientras que el mayor ($ 80 millones a la
cnyuge y $ 50 millones para cada una de las dos hijas) se origin en un accidente del tra-
bajo del que se tuvo por culpable a la empresa demandada, a pesar de la expresa declara-
cin de culpa concurrente de la vctima (Corte de Valparaso, 27.4.1998, GJ 214, 93).
360
DAO
mente compatibles con la idea de justicia correctiva, que atiende objetiva-

mente a la gravedad del dao, y de justicia en sentido formal, que exige
que casos anlogos sean fallados de manera semejante. Lo dicho acerca de
la necesidad de compatibilizar una cierta objetivacin del parmetro de
Por muerte de cnyuge: CS, 13.4.1999, F. del M. 485, 302, $ 3 millones para la cnyuge y
$ 1 milln para cada uno de los tres hijos de vctima de accidente del trnsito; CS, 3.6.2002,
GJ 264, 114, $ 5 millones en homicidio, tambin se otorgaron $ 3 millones a vctima de le-
siones del mismo hecho; Corte de Valparaso, 10.8.1998, F. del M. 478, 1795, $ 8 millones
para el cnyuge demandante en un caso de accidente del trnsito; Corte de Valparaso,
22.5.2001, confirmada por CS [cas. fondo], 25.9.2001, F. del M. 502, 2784, $ 10 millones
para el cnyuge demandante en un caso de homicidio; CS, 29.1.2002, GJ 259, 17, publica-
da tambin en F. del M. 498, 660, $ 10 millones para cnyuge de vctima de una accidente;
Corte de Chilln, 10.8.2000, confirmada por CS [cas. fondo], 24.10.2000, GJ 244, 98, publi-
cada tambin en F. del M. 503, 3498, $ 10 millones como suma global para la cnyuge e
hijos de vctima de accidente del trabajo; Corte de Santiago, 11.11.1997, confirmada por
CS [cas. fondo], 16.4.1998, F. del M. 473, 324, $ 15 millones para su cnyuge y cada uno de
sus dos hijos y $ 5 millones para cada uno de los padres de una mujer fallecida en acciden-
te del trnsito; Corte de Santiago, 30.12.1999, GJ 234, 203, $ 10 millones para la cnyuge e
hijo de una vctima de accidente del trabajo; Corte de Santiago, 26.9.2000, GJ 243, 83, $ 15
millones para hijos y cnyuge de mujer fallecida por negligencia de hospital, otorgados como
suma global; Corte de Santiago, 30.5.2003, GJ 275, 97, $ 20 millones para la cnyuge y $ 10
millones para cada uno de los tres hijos de una vctima de falta de servicio municipal; CS,
6.1.2002, GJ 271, 186, $ 30 millones en accidente del trabajo otorgados a la cnyuge e hi-
jos; Corte de Copiap, 28.6.2002, GJ 268, 133, $ 30 millones en infeccin intrahospitalaria,
otorgados a cnyuge e hijos como suma global; CS, 14.4.1999, F. del M. 485, 503, $ 50 mi-
llones a cnyuge en accidente de trnsito, tambin se otorgaron $ 20 millones a cada uno
de los tres hijos y $ 70 millones a otro hijo que sufri lesiones en el accidente; Corte de San
Miguel, 3.4.2000, confirmada por CS [cas. forma y fondo], 24.1.2001, GJ 247, 134, $ 30 mi-
llones para el cnyuge de la vctima de un accidente del trnsito causado por exceso de
velocidad e influencia alcohlica, y $ 30 millones para los hermanos de otra vctima, como
suma global para ambos; Corte de Antofagasta, 13.12.2002, GJ 270, 183, $ 50 millones para
la cnyuge y los dos hijos de un trabajador muerto en un accidente; Corte de Valparaso,
17.4.2002, GJ 265, 141, $ 80 millones como suma global para la cnyuge y los tres hijos de
una vctima de un accidente del trnsito causado por un conductor ebrio; Corte de Con-
cepcin, 10.8.2000, confirmada por la CS [cas. forma y fondo], 24.1.2002, GJ 259, 38, $ 70
millones para el cnyuge y $ 40 millones para cada uno de los hijos, en un caso de respon-
sabilidad de un hospital pblico; Corte de Valparaso, 27.4.1998, GJ 214, 93, $ 80 millones
para la cnyuge y $ 50 millones para cada una de las hijas de una vctima de un accidente;
Corte de Santiago, 7.8.2002, RDJ, t. XCIX, sec. 2, 96, 1.500 UF para cnyuge e hijos en
accidente laboral.
Por muerte de padre: CS, 19.5.1999, F. del M. 486, 730, $ 500 mil para el hijo de una vcti-
ma de homicidio; CS, 13.4.1999, F. del M. 485, 302, $ 1 milln para cada uno de los tres hijos
y $ 3 millones para la cnyuge de la vctima de un accidente del trnsito; Corte de Santiago,
11.11.1997, confirmada por CS [cas. fondo], 16.4.1998, F. del M. 473, 324, $ 15 millones para
cada uno de los dos hijos y el cnyuge, y $ 5 millones para cada uno de los padres de una
mujer fallecida en un accidente del trnsito; Corte de Santiago, 30.12.1999, GJ 234, 203, $ 10
millones para el hijo y la cnyuge de una vctima de un accidente del trabajo; Corte de Con-
cepcin, 19.8.2003, confirmada por la CS [cas. fondo], 24.12.2003, GJ 282, 61, $ 13 millones
para la hija por disparo de un carabinero en aglomeracin pblica, tambin se otorgaron $ 7
361
valoracin del dao moral, con la tolerancia a la consideracin justificada

de las circunstancias del caso, tambin vale para el perjuicio afectivo que
se sigue de la muerte (supra Nos 202 y 208).
232. Extensin del perjuicio de afeccin a animales y cosas. Finalmente,

en materia de dao moral de afeccin es necesario referirse a una ten-
dencia jurisprudencial que en algunos sistemas jurdicos ha expandido
con liberalidad el objeto de la afeccin lesionado. El resultado ha sido
que la compensacin de este perjuicio haya llegado a lmites que ha-
bran resultado asombrosos cuando comenz a discutirse si el dao mo-
ral era indemnizable. As, incluso se ha entendido que es reparable el
millones para la conviviente, $ 5 millones para cada uno de sus padres, y $ 1 milln a cada
uno de sus cinco hermanos; Corte de Santiago, 26.9.2000, GJ 243 83, $ 15 millones para hijos
y cnyuge de mujer fallecida por negligencia de hospital, otorgados como suma global; Cor-
te de Santiago, 30.5.2003, GJ 275, 97, $ 10 millones para cada uno de los tres hijos y $ 20
millones para la cnyuge de una vctima de una falta de servicio municipal; CS, 6.1.2002, GJ
271, 186, $ 30 millones en accidente del trabajo otorgados a la cnyuge e hijos; Corte de Co-
piap, 28.6.2002, GJ 268, 133, $ 30 millones en infeccin intrahospitalaria, otorgados a cn-
yuge e hijos como suma global; Corte de Concepcin, 20.5.2002, GJ 270, 160, $ 40 millones
en un caso de socorro; CS, 14.4.1999, F. del M. 485, 503, $ 20 millones a cada uno de los tres
hijos de una vctima de un accidente de trnsito, tambin se otorgaron $ 50 millones a la cn-
yuge y $ 70 millones a otro hijo que sufri lesiones en el accidente; Corte de Antofagasta,
13.12.2002, GJ 270, 183, $ 50 millones para la cnyuge y los dos hijos de un trabajador muer-
to en un accidente; Corte de Valparaso, 17.4.2002, GJ 265, 141, $ 80 millones como suma
global para la cnyuge y los tres hijos de una vctima de un accidente del trnsito causado
por un conductor ebrio; Corte de Concepcin, 10.8.2000, confirmada por la CS [cas. forma y
fondo], 24.1.2002, GJ 259, 38, $ 40 millones para cada uno de los hijos y $ 70 millones para el
cnyuge de una mujer fallecida en un hospital pblico; Corte de Valparaso, 27.4.1998, GJ
214, 93, $ 50 millones para cada una de las hijas y $ 80 millones para la cnyuge de una vcti-
ma de un accidente; Corte de Santiago, 7.8.2002, RDJ, t. XCIX, sec. 2, 96, 1.500 UF a cnyu-
ge e hijos en accidente laboral.
Por muerte de hermano: Corte de Santiago, 25.9.1998, RDJ, t. XCVI, sec. 4, 48, $ 1 mi-
lln para la hermana de la vctima de un homicidio; Corte de Iquique, 15.11.2000, confir-
mada por la CS [cas. fondo], 4.4.2001, GJ 250, 151, $ 1 milln en homicidio; Corte de
Concepcin, 19.8.2003, confirmada por la CS [cas. fondo], 24.12.2003, GJ 282, 61, $ 1 mi-
lln a cada uno de los cinco hermanos de la vctima de un disparo de un carabinero en
una aglomeracin pblica, tambin se otorgaron $ 13 millones a la hija, $ 7 millones al con-
viviente y $ 5 millones para cada uno de sus padres; CS, 6.6.2002, GJ 264, 166, publicada
tambin en F. del M. 500, 1555, $ 2 millones a cada uno de los dos hermanos de una vcti-
ma de un accidente de trnsito, tambin se otorgaron $ 10 millones a la madre, adems se
dio $ 1 milln a la vctima de lesiones; Corte de Concepcin, 7.8.2000, confirmada por CS
[cas. fondo], 29.11.2000, GJ 245, 132, publicada tambin en F. del M. 504, 4202, $ 4 millo-
nes en homicidio; Corte de San Miguel, 3.4.2000, confirmada por CS [cas. forma y fondo],
24.1.2001, GJ 247, 134, $ 30 millones como suma global para los dos hermanos de la vcti-
ma de un accidente de trnsito causado por exceso de velocidad e influencia del alcohol, y
$ 30 millones para la cnyuge de otra vctima; y Corte de Concepcin, 25.10.2005, rol N 737-
2005, confirmada por CS [cas. fondo], 5.6.2006, rol N 6118-2005, $ 20 millones a cada uno
de los dos hermanos de la vctima, tambin se otorgaron $ 100 millones a cada uno de los
padres del fallecido.
362
DAO
dolor que se siente por la muerte de animales queridos470 o los sufri-

mientos por la prdida de algunos bienes patrimoniales apreciados. Esta
tendencia, con todo, es muy minoritaria en el derecho comparado (con
mayor razn que respecto del dao reflejo propiamente tal). En el dere-
cho chileno existen casos jurisprudenciales aislados en el mismo senti-
do.471 Esta expansin del perjuicio afectivo contradice el antiguo principio
Por muerte de conviviente: Corte de Concepcin, 19.8.2003, confirmada por la CS [cas.

fondo], 24.12.2003, GJ 282, 61, $ 7 millones por el disparo de un carabinero en una aglo-
meracin pblica, tambin se otorgaron $ 5 millones para cada uno de sus padres, $ 13 mi-
llones a su hija y $ 1 milln a cada uno de sus cinco hermanos; Corte de Santiago, 28.10.1999,
GJ 232, 195, $ 15 millones como suma nica para conviviente de vctima de un accidente
del trabajo y al hijo de ambos.
El estudio estadstico de P. Rubio 2005 respecto a las sentencias civiles condenatorias
ejecutoriadas por dao derivado de muerte entre 1986 y 2004 muestra una mediana estadsti-
ca de $ 6,26 millones (354,7 UF), pero con diferencias de 4 veces entre el percentil 25 y el 75
(3,34 millones y 13,6 millones, respectivamente); asimismo, muestra que las indemnizaciones
estn muy determinadas por el grado de cercana con la vctima, establecindose, por lo ge-
neral, los valores ms altos en favor de los padres por la muerte de un hijo; en los percentiles
25 y 75 de la muestra, el padre recibe 300,5 UF y 1.336 UF, respectivamente; la madre, 302,3
UF y 1.231,7 UF; el cnyuge, 153,7 UF y 580,2 UF; y el hermano 59,1 UF y 335,9 UF.
470 Como ha ocurrido en el derecho francs, donde el animal es asimilado a un miem-
bro de la familia! (Chabas 2000 b N 89), y se concede reparacin por la muerte de un

perro querido o incluso por el espectculo de presenciar una pelea con otro perro que ter-
mina por dejarlo tuerto; tambin Viney/Jourdain 1998 51.
471 En pocos casos se muestra con mayor nitidez la expansin descontrolada del concep-
to de dao moral que en las indemnizaciones reconocidas por daos a cosas corporales. As,
se ha resuelto el caso de una persona que sufri la destruccin de un vehculo que haba com-
prado con el fruto de toda una vida de trabajo; la sentencia orden indemnizarlo por la de-
presin, dolor y sufrimiento en que lo sumi dicha prdida (CS, 10.6.1969, RDJ, t. LXVI, sec.
1, 85). Tambin se ha concedido indemnizacin por el quiebre emocional causado a la vcti-
ma, no slo por las lesiones que sufri a raz de un accidente, sino por las prdidas materia-
les ocasionadas al vehculo que explotaba como medio de transporte de pasajeros, y que
constitua su fuente de trabajo (Corte de Santiago, 23.8.1990, GJ, 122, 68); ms justificada-
mente en razn del dolo que caracterizaba el hecho, se concedi indemnizacin por el dao
moral ocasionado por el embargo y posterior remate de ciertos bienes del demandante, en
un proceso iniciado en su contra con un ttulo falsificado (Corte de San Miguel, 13.6.1991,
RDJ, t. LXXXVIII, sec. 4, 72); y a los dueos de un predio que sufrieron una privacin par-
cial de su uso y goce a consecuencia de construcciones ejecutadas indebidamente por una
empresa constructora en el predio vecino, en la medida que el acto ilcito ha debido produ-
cir un sufrimiento de carcter sicolgico a los demandantes, que sabiendo que se estaba inva-
diendo su propiedad y reclamando siempre de ese acto, han pasado aos soportando este
detrimento en el uso y goce de su propiedad, hecho externo que necesariamente ha afecta-
do la integridad fsica y moral de aquellos, donde pareciera que la indemnizacin tuvo por
objeto reparar las molestias sufridas personalmente por las vctimas, ms que la mera conster-
nacin producida por la lesin del derecho de propiedad (Corte de Santiago, 10.11.1998,
RDJ, t. XCV, sec. 2, 78). En definitiva, los casos en que se han reconocido efectivamente da-
os morales por daos a las cosas son excepcionales.
363
de los juristas ms reflexivos, en orden a que el problema de la responsa-

bilidad est en definir sus lmites.472
233. Independencia de la accin de la vctima por repercusin. a) Como

se ha expuesto, la accin que se concede a las vctimas por repercusin es
conceptualmente diversa de aquella que pueden ejercer estos terceros como
herederos de la vctima fallecida por el hecho del demandado.
Sin embargo, se presentan problemas de concurrencia de acciones que,
atendida la naturaleza compensatoria (y no estrictamente reparatoria) del
dao moral, pueden conducir a que un mismo dao sea indemnizado ms
de una vez. La independencia del perjuicio afectivo se muestra en que la
accin de las vctimas por repercusin no necesita fundarse en la calidad
de heredero;473 y que la responsabilidad ser de carcter extracontractual,
aunque la relacin entre el agente del dao y la vctima inmediata sea
contractual.474
b) Por otra parte, pueden surgir problemas de concurrencia de ac-
ciones iure hereditatis y iure propio, si se reconoce la transmisibilidad de las
acciones que podran haber correspondido a la vctima inmediata y a las
vctimas por repercusin. Hay muchas razones para mirar con cautela la
transmisibilidad de las acciones indemnizatorias de dao moral, si se re-
conoce, como en el derecho chileno, una accin de dao moral reflejo,
que incluye razonablemente en la indemnizacin reconocida a las perso-
nas ms cercanas, el dolor que pueda haber sufrido la vctima que fallece
(infra N 743).
c) Una cuestin particularmente delicada se plantea a propsito de si
la culpa de la vctima directa puede ser oponible a las vctimas por repercusin.
Como se mostrar en el captulo de causalidad, la pregunta tiende a resol-
verse en un sentido afirmativo, esto es, que el demandado puede oponer a
la vctima de dao reflejo la culpa de la vctima directa (infra N 291).475
En definitiva, la idea de que el dao afectivo sea personal no permite
inferir dcilmente, mediante simples ejercicios deductivos, que las condi-
ciones de la responsabilidad son por completo independientes de las apli-
cables a la vctima directa. Aqu se muestra lo particularmente ingenuo
472 Conviene recordar, una vez ms, a Pothier 1761 N 160.

473 Corte de Santiago, 29.3.1951, RDJ, t. XLVIII, sec. 4, 32, y Corte de Concepcin,
19.8.2003, confirmada por la CS [cas. fondo], 24.12.2003, GJ 282, 61; vase tambin la ju-
risprudencia referida en materia de accidente del trabajo (infra 51 c).
474 En el derecho francs, sin embargo, las acciones de las vctimas por repercusin
por accidentes de transporte de la vctima directa estn sujetas a unas mismas restricciones,
particularmente, en cuanto a los lmites de indemnizacin (Viney/Jourdain 1998 147); en
general, esta doctrina parece correcta, porque no hay razn para que las condiciones de
responsabilidad cambien si la vctima inmediata subsiste o muere (infra N 502).
475 Una aplicacin reciente en Corte de Valparaso, 27.4.1998, GJ 214, 93; CS, 29.1.2002,
GJ 259, 17; Corte de Santiago, 7.8.2002, RDJ, t. XCIX, sec. 2, 96; Corte de Santiago,
30.5.2003, GJ 275, 97; y CS, 10.12.2003, GJ 282, 155.
364
DAO
que resulta en materia de responsabilidad civil el conceptualismo que no

atiende a las funciones de las reglas legales y jurisprudenciales, preten-
diendo derivar conclusiones lgicas de conceptos que han sido formula-
dos con fines prcticos muy diferentes. As ocurre en este caso, donde la
calificacin del perjuicio reflejo como personal lleva mecnicamente a
distinguir la accin que se tiene por transmisin de la vctima directa y la
de quienes sufren un perjuicio de afeccin, de lo cual no se sigue que el
demandado slo podra hacer valer en su descarga la culpa en juicio segui-
do por la vctima directa que sobrevive al accidente.
26. EXCURSO: PERJUICIO DE NACER Y PERJUICIO DE VIVIR
a. Planteamiento del problema
234. Preguntas que plantea el nacimiento no deseado atribuible al error

de un profesional de la salud. a) La prevencin del embarazo y la tole-
rancia del aborto han provocado, con distintas intensidades segn sea
esa tolerancia, preguntas sobre daos inquietantes, que se expresan en
las ideas de perjuicio de nacer (wrongful birth) y el perjuicio de vivir (wrong-
ful life).
Algunos ejemplos pueden introducir a los tipos de casos que usual-
mente son tratados en el derecho comparado bajo estos epgrafes. Un
matrimonio con dos hijos toma la decisin de no tener nuevos hijos, para
lo cual el marido conviene una intervencin de esterilizacin, que resulta
defectuosa, a cuya consecuencia queda la mujer embarazada: puede ser
considerado dao el hijo que llega sin haberlo esperado?; est bien plan-
teada la pregunta anterior, en la medida que el dao reclamado no es el
nio, sino el costo de crianza de un nio no deseado?; es justo que el
mdico deba hacerse cargo de la crianza, en circunstancias que los padres
disfrutan de los bienes de la paternidad?; cambia la situacin si se trata de
una familia que vive en la miseria? Al mismo caso anterior se pueden agre-
gar calificaciones: es distinta la situacin si la prevencin del embarazo
estaba fundada en un alto riesgo de una enfermedad invalidante gentica-
mente determinada? La cuestin se complica an ms en rdenes jurdi-
cos que toleran el aborto convencional o teraputico: qu ocurre si el
mdico tratante no descubre una patologa detectable en el embrin, cuya
inexistencia los padres queran comprobar?; finalmente, en ese caso, tie-
ne accin el propio nio que nace invlido a reclamar perjuicios por el
dolor de haber llegado a existir?
b) La pregunta por la responsabilidad surge con ocasin del nacimien-
to no deseado de un nio o por el nacimiento de un nio minusvlido. La
naturaleza de este dao inicial, del cual se siguen consecuencialmente
los dems perjuicios cuya reparacin se demanda, motiva que la pregunta
no sea discernible en un terreno estrictamente tcnico-jurdico. En defini-
tiva, como se muestra en el derecho comparado, el cruce de bienes impi-
de que las soluciones sean moralmente aspticas.
365
En verdad, en pocos mbitos del derecho contemporneo de la res-

ponsabilidad civil se generan preguntas ms en el lmite que las referidas a
nacimientos no deseados. Desde un punto de vista jurdico, la pregunta se
refiere a la legitimidad del inters invocado por los actores. Estos temas plan-
tean inevitablemente otras cuestiones acerca de los lmites del derecho
privado con la moral. Aunque es ingenuo (e ideolgico) intentar que ca-
sos de este tipo queden inmunizados del discernimiento moral, aqu se
evitar en lo posible adoptar un enfoque filosfico. El propsito de este
apartado es ordenar las preguntas que surgen en las hiptesis referidas y
analizar las soluciones y argumentos que se suelen manejar en el derecho
comparado. El anlisis se referir asimismo a las conclusiones que se pue-
den obtener en el derecho chileno.
b. Planteamiento: hechos alegados como fuente de responsabilidad
235. Lesiones causadas durante el embarazo o el parto. Ante todo, el nio

puede nacer minusvlido porque durante su perodo de gestacin o con
ocasin del parto ha sido objeto de un tratamiento equivocado o de una
manipulacin que le ha causado lesiones. La situacin es anloga respecto
de drogas administradas a la madre durante el embarazo. Estos casos no
presentan calificaciones especiales y pueden ser subsumidos bajo las reglas
generales de la responsabilidad mdica: se trata de lesiones corporales que
son atribuibles causalmente al defecto negligente en el diagnstico o en el
tratamiento (infra 50).
236. Nacimiento no deseado a consecuencia de una esterilizacin frustra-

da o de una prevencin errada. La esterilizacin y la contraconcepcin
son medios para evitar la concepcin, sea con fines de prevencin de defi-
ciencias congnitas o simplemente de planificacin familiar. En uno y otro
caso el derecho acepta, con exigencias variables, el acto voluntario de pre-
venir embarazos. En consecuencia, son lcitos los contratos de prestacin
de servicios que tienen por objeto esas finalidades.476
Practicada la ciruga de esterilizacin o aplicado otro mtodo de pre-
vencin, puede ocurrir que fracasen y que la mujer quede embarazada.
La frustracin del propsito preventivo puede deberse a error quirrgi-
co o a la ineficacia de los instrumentos preventivos recetados. En uno y
476 Usualmente la esterilizacin ser aceptada bajo indicacin mdica. En el derecho

chileno, ser necesario, adems del consentimiento libre e informado del paciente, la con-
sejera del profesional de la salud y una declaracin formal de voluntad, la que siempre
podr ser dejada sin efecto antes de la intervencin por la simple declaracin del paciente
(Resolucin Exenta N 2.326 del Ministerio de Salud, que fija directrices para los servicios
de salud sobre esterilizacin femenina y masculina); al respecto, G. Figueroa 2001 180. Tam-
bin en el derecho comparado se suele exigir justificacin especial; en Alemania, por ejem-
plo, se exige que la esterilizacin sea recomendada por razones mdicas, genticas o de
condicin econmico-social (Lange 1990 328).
366
DAO
otro caso habr usualmente una infraccin a un deber de cuidado del

cirujano, del mdico o incluso del farmacutico (que entrega una droga
equivocada) y existir un antecedente de responsabilidad con fundamento
en esa negligencia.
Pero tambin puede fracasar la prevencin porque la ciruga empren-
dida o la contraconcepcin recomendada no aseguran los resultados, de
modo que el solo hecho del embarazo no es necesariamente indicio de
negligencia mdica. En este caso, sin embargo, el embarazo no deseado
puede deberse a la desinformacin de la paciente, caso en el cual la res-
ponsabilidad tiene por fundamento la omisin negligente de los deberes
generales del mdico de ilustrar al paciente acerca de los riesgos de la
indicacin (infra N 483).
237. Aborto frustrado y prdida de la oportunidad de abortar. a) El dere-

cho positivo comparado establece diversas condiciones de admisibilidad
para el aborto: la primera excluye del mbito de control jurdico la deci-
sin de la mujer de abortar, declarando que el derecho de privacidad de la
mujer es suficientemente amplio como para comprender la decisin de
la mujer de terminar o no su embarazo (derecho norteamericano);477 la
segunda alternativa consiste en declarar admisible el aborto, si se cumplen
ciertos requisitos, ms o menos estrictos, pero no reconocindole el carc-
ter de un derecho (como ocurre, en general, en los sistemas jurdicos
europeos);478 la tercera es una variante de la anterior, que permite excluir,
bajo ciertas condiciones, la responsabilidad penal, pero aun as se conside-
ra que el aborto es civilmente ilcito, salvo indicacin mdica o social en
contrario (derecho alemn);479 la cuarta, que rige en el derecho chileno
vigente, consiste en sancionar penalmente el aborto, cualquiera sea su mo-
tivacin y sus circunstancias.480
477 Roe v. Wade, 410 US 113, 153 (1973), confirmada con calificacin en fallos posteriores.
478 As, en el derecho francs (Viney/Jourdain 1998 16).
479 El Cdigo Penal alemn sanciona el aborto ( 218), pero no est sujeto a pena si es
emprendido por un mdico, previo consejo recibido por la interesada y dentro de las pri-
meras doce semanas de embarazo ( 218 a I). De ello no se sigue, sin embargo, que el aborto
practicado bajo esas condiciones de inimputabilidad penal sea civilmente lcito; slo lo es
si, adems, es objeto de indicacin mdica otorgada bajo consideracin de las circunstan-
cias de vida presentes y futuras de la embarazada, con el fin de evitar un peligro a la vida o
de una grave lesin del estado de salud corporal o espiritual, y ese peligro no puede ser
evitado de otra manera ( 218 a II).
480 Cdigo Penal chileno, artculos 342 y siguientes; el Cdigo Sanitario contiene una
norma an ms general, que dispone: No podr ejecutarse ninguna accin cuyo fin sea
provocar una aborto. No se ha resuelto en sede constitucional si la norma que dispone
que la ley protege la vida del que est por nacer (artculo 19 N 1 II) establece una limita-
cin a la legislacin penal a efectos de despenalizar ciertas formas de aborto, pero la doc-
trina mayoritariamente parece inclinarse en este sentido (entre los textos de derecho
constitucional pueden verse Evans 1999 113, Verdugo/Pfeffer/Nogueira 1994 193; una opi-
nin contraria en Bascun 2001 passim).
367
b) Desde luego que la pregunta por el aborto frustrado est en ntima

relacin con la doctrina constitucional y penal aceptada en la respectiva
jurisdiccin. Donde el aborto es tenido por un derecho de la mujer, el m-
dico que lo practica impropiamente, dejando persistente el embarazo, co-
mete un acto contrario a derecho bajo el estatuto contractual aplicable y, si
procede el cmulo de responsabilidades, tambin bajo el estatuto de res-
ponsabilidad extracontractual. Por el contrario, si el estatuto jurdico aplica-
ble declara ilcito el aborto bajo cualquiera circunstancia, jams podr haber
responsabilidad por haberse frustrado el propsito abortivo (a lo ms podr
haberla, como se ha visto, si se ha producido dao corporal a la mujer o se
ha daado el feto). En los rdenes intermedios de regulacin puede ocurrir
que el aborto no sea penalmente sancionado, pero que cuando se frustra no
d lugar a responsabilidad civil, porque de ello no se sigue su licitud, salvo
en los casos especiales en que resulte excepcionalmente admisible.481
c) An ms delicada que la responsabilidad que se sigue del aborto frus-
trado es la que se pretende que resulte de un diagnstico equivocado o de
una omisin mdica en detectar e informar un defecto de conformacin
del embrin. En este caso, al mdico se le puede imputar que su error fue
determinante en que la mujer no tomara oportunamente la decisin de
solicitar un aborto teraputico, bajo las condiciones de admisibilidad del
respectivo ordenamiento positivo.482 En el extremo, se ha discutido si la ac-
cin tambin puede pertenecer, en este caso, al hijo que nace con un grave
defecto que compromete su calidad de vida (infra N 240). En las relaciones
de los padres con el mdico rige lo expresado respecto del aborto frustrado.
c. Naturaleza de los daos y titularidad de la accin
238. El caso del nio sano que no era deseado. El derecho comparado
tiende a ser en extremo restrictivo en reconocer indemnizacin si a conse-
cuencia de la frustracin del aborto (wrongful birth) nace un nio perfecta-
mente sano. Aun prescindiendo de la cuestin moral que envuelven estos
casos, surge la pregunta acerca de cmo dimensionar el dao. La evolu-
cin del derecho ingls es significativa en la materia. Luego de haberse
reconocido accin por los gastos de crianza, la Cmara de los Lores ha
negado lugar a la accin, con fundamento, entre otras razones, en que los
beneficios de disfrutar de un hijo no pueden ser descontados de los costos
de crianza; en definitiva, resulta injusto que el mdico corra con los gastos
y los padres gocen de las ventajas del nacimiento del nio; de que el dere-
cho debe tratar al hijo como una bendicin y no como una carga; y de que
no es razonable descargar a los padres de la carga de cuidar de su hijo.483
481 Por ejemplo, esa es la doctrina consolidada en Alemania (Lange 1990 330, Palandt/
Heinrichs 249 48b).

482 A su vez, el efecto perverso de esta regla es que incentive a los mdicos a anticipar
los menores riesgos, favoreciendo por esta va el aborto (Viney/Jourdain 1998 16).
483 McFarlane v. Tayside Health Board, 3 WLR 1301 (1999), citado por Jones 2002 188.
368
DAO
La tendencia a considerar que el nio no puede ser un dao, ni dar lugar

a un dao, es generalizada en el derecho comparado.484
239. El caso del nio discapacitado. a) Los efectos ms severos de la res-

ponsabilidad por nacimiento no deseado se producen en el caso de nios
que nacen discapacitados. Si el orden jurdico admite el aborto teraputi-
co, la madre tiene derecho a tomar la decisin acerca de si va dar a luz a
un hijo que posea severas limitaciones intelectuales o sensoriales. Sin em-
bargo, la hiptesis de dao no slo se refiere a situaciones en que podra
haberse producido un aborto teraputico, sino tambin para la esteriliza-
cin y la prevencin que frustradamente se ha intentado en razn del
riesgo biolgico de que nazcan hijos discapacitados.
b) Para los padres el nacimiento de un nio discapacitado suele ser
fuente de angustias, de privacin de agrados de la vida y de gastos signifi-
cativamente superiores a los que irroga un nio normal. En contraste, y
ms all de la concepcin moral o religiosa que los padres tengan res-
pecto de esa vida, el nio discapacitado tambin es fuente de alegra y
de afectividad.485
El problema del nacimiento no querido se plantea a consecuencia de
una intervencin mdica que tiene por objeto impedir la concepcin de un
nio discapacitado o bajo los supuestos de que el ordenamiento jurdico
acepte el aborto teraputico y de que la madre decida practicrselo (en el
caso del aborto frustrado) o pueda suponerse que lo habra solicitado (en el
caso de un error de diagnstico acerca de la constitucin del embrin). En
ese entendido, el derecho comparado tiende a reconocer un derecho a re-
paracin en estos casos, sobre la base de que el dao reparable no es el hijo
(el hijo como dao?), sino, por lo general, los costos extraordinarios de
mantencin y crianza, que exceden lo que cuesta criar un hijo sano.486
240. Accin del nio por haber nacido con una discapacidad? (wrongful
life). a) En un caso que provoc gran revuelo, la Corte de Casacin france-
484 As en el derecho francs (Viney/Jourdain 1998 12), espaol (Vicente 1994 250,
crtica de esa jurisprudencia) y norteamericano (Epstein 1999 284); en el derecho alemn

slo se reconoce una especie de derecho de alimentos, si los padres son insolventes y el
aborto ha sido autorizado precisamente en atencin a esa condicin (Lange 1990 335). Lo
anterior puede ser sin perjuicio de reconocer reparacin por el perjuicio sufrido por la ma-
dre durante el embarazo; as, en el derecho ingls (Jones 2002 189).
485 As, el argumento, en el caso norteamericano Berman v. Allan, 404 A.2d 8 (NJ 1979),
citado por Epstein 1999 283, donde se neg indemnizacin a los padres de un nio nacido
con sndrome de Down en juicio seguido contra el obstetra que omiti exmenes que po-
dran haber llevado a un aborto teraputico; la Corte estim que los padres tambin reci-
ben beneficios de nios discapacitados.
486 As en el derecho francs (Viney/Jourdain 1998 16) y en el ingls (Jones 2002 189);
en el derecho alemn se ha reconocido el derecho al total de los costos de mantencin

(Palandt/Heinrichs 249 48c, Palandt/Thomas 823 68); en Espaa, el Tribunal Supre-
mo ha entendido que la omisin de informacin sobre el sndrome de Down poda dar lu-
gar a indemnizacin del dao moral sufrido por los padres (Vicente en Reglero 2002 a 253).
369
sa decidi que el hijo, a cuya madre no le fue diagnosticada una rubola

durante el embarazo, con la consecuencia de haber nacido con serias afec-
ciones neurolgicas, tena derecho a demandar, del mdico que haba erra-
do el diagnstico a su madre, los perjuicios sufridos por su propia condicin
discapacitada. La asamblea plenaria dictamin que desde el momento
que las faltas cometidas por el mdico y el laboratorio en la ejecucin de
los contratos existentes con la seora Perruche haban impedido a sta
ejercer su opcin de interrumpir su embarazo con el fin de evitar el naci-
miento de un hijo aquejado de una discapacidad, este ltimo puede de-
mandar la reparacin de los perjuicios resultantes de esta discapacidad,
causados por las faltas referidas.487
El hijo, cuya gestacin no fue interrumpida, demand bajo el supuesto
de que si su madre hubiera sido informada acerca de su condicin, sta
habra ejercido su opcin a abortar, liberndolo del costo de sobrellevar una
existencia afectada por su limitacin. El caso gener intensas discusiones.
Por un lado, se argument acerca del absurdo que significa reconocer una
reparacin al demandante por el hecho de haber llegado a nacer (su pro-
pia vida como dao?).488 A favor de la tesis del fallo se expresan los argu-
mentos, en parte basados en una moral de compasin, en orden a que la
indemnizacin slo tiene por fin cuidar del nio disminuido, y en parte
tcnico-jurdicos, en orden a que su objeto no es asumir que la vida sea un
dao, ni responder la pregunta metafsica por el sentido de la vida, sino
hacerse cargo de los costos de sobrevivencia de una persona incapacitada.489
A ello se agrega el argumento de que para el discapacitado es preferible
tener una indemnizacin a ttulo personal y no derivado, por medio de la
487 Caso Perruche, cass. plen, JCP 2000, II, 10438, citado en M. Tapia 2003 c 108. El fallo
fue ratificado con posterioridad en otros casos semejantes: el nio nacido discapacitado
puede demandar la reparacin del perjuicio resultante de su incapacidad si este ltimo est
en relacin de causalidad directa con las faltas cometidas por el mdico en la ejecucin del
contrato formado con su madre y que han impedido a esta ltima ejercer su opcin de in-
terrumpir el embarazo (cass. plen., JCP 2001, II, 10601).
488 Markesinis 2001 79 resume los argumentos en contra de la indemnizacin reclama-
da por el propio hijo afectado: imposibilidad de avaluar el dao; la vida es preferible a la

no vida, de modo que no puede darse por establecido un dao; el mdico no poda tener
un deber de cuidado respecto del feto para favorecer su propio aborto; de no haber existi-
do la negligencia, el nio no habra tenido una mejor condicin, sino que no habra existi-
do en absoluto. Corral 2003 162 muestra las dificultades que plantean las fronteras de lo
jurdico y lo moral en estos casos en el lmite, estimando que la decisin francesa expresa
el desquiciamiento a que se puede llegar cuando el derecho deja de reconocer al ser hu-
mano y a su dignidad, porque un ser humano, aunque limitado y enfermo, es siempre una
persona que incrementa la bondad y belleza del mundo.
489 Es la tesis del propio Markesinis 2001 81, 84, 89, 94, en un artculo que en mi opinin
ha sido valorado en exceso; adoptando la perspectiva de la responsabilidad civil como un esta-

tuto social basado en la compasin, no considera las consecuencias correlativas de su tesis: me
parece que si sus argumentos son correctos, el remedio adecuado y coherente para corregir el
mal de una vida que carece de valor de vivirse sera la eutanasia y no la indemnizacin por el
hecho de haber nacido como consecuencia remota de un error de un diagnstico mdico.
370
DAO
reparacin que obtengan sus padres.490 Pero, aun dejando en suspenso pre-
guntas acerca de la naturaleza del dao y de la legitimidad del aborto en
estos casos, subsiste el problema jurdico consistente, por un lado, en saber
si es correcto atribuir ese costo a un mdico que err un diagnstico, pero
no actu causalmente en provocar la discapacidad;491 y, por otro, si el argu-
mento de la compasin no introduce una justificacin que no es propia de
la responsabilidad civil, sino de la seguridad social.492
En definitiva, bajo presin de una opinin pblica adversa y del au-
mento de precio que los fallos impusieron a los seguros mdicos, el legisla-
dor francs determin que nadie se podr prevaler de un perjuicio del
solo hecho del nacimiento, poniendo trmino a la breve jurisprudencia
iniciada por el fallo Perruche.493 As termin el breve perodo del camino
especial francs en la materia.494
b) En verdad, la tendencia generalizada del derecho comparado es a
no reconocer accin indemnizatoria por el hecho de haber llegado a te-
ner vida (wrongful life).495 Aunque la indemnizacin tenga por funcin prc-
tica compensar el costo de sobrellevar la propia incapacidad, en el trasfondo
permanece el fantasma de que ese dao es consecuencia de asumir otro
dao ms inmediato, del cual aquel se deriva, como es que el descuido del
demandado haya provocado que el demandante llegara a vivir. Al derecho
civil no le corresponde dirimir disputas acerca del sentido de la vida y de
la muerte, sino atribuir los costos de una negligencia, dicen algunos; al
tomar esa distancia, uno se puede preguntar si as no terminan hacindo-
se radicalmente difusas para el derecho las antiguas fronteras valricas
entre el significado de la vida y la muerte.496
490 Un desarrollo de esta tesis, sostenida por ese jurista desde hace varias dcadas, en
Deutsch 2000 2361; una idea semejante en Viney/Jourdain 1998 17; una crtica vehemente
a la ley que dej sin efecto la jurisprudencia Perruche en P. Jourdain Loi anti-Perruche: une
loi dmagogique en Recueil Le Mga Code 11, 2002, 891.
491 F. Chabas, en Droit et patrimoine, febrero 2001, 107, citado por M. Tapia 2003.
492 Vicente en Reglero 2002 a 254.
493
Ley N 2002-303 (M. Tapia en anotaciones a Chabas 2000 b N 88).
494 As fue denominada por Winter 2002 330, desde una perspectiva comparada, la ju-
risprudencia de la Corte de Casacin francesa en el caso Perruche.

495 As en el derecho espaol (Vicente en Reglero 2002 a 253), ingls (Jones 2002 65),
alemn (Palandt/Heinrichs 249) y norteamericano (Epstein 1999 283, con referencia Gleit-
man v. Cosgrove, 227 A.2d 689, NJ 1967).
496 Es significativo el encuentro de opiniones que ha existido en la materia en Alema-
nia entre una sala del Tribunal Constitucional que ha declarado que la vida jams puede
ser tenida por dao (NJW 98, 317) y el Tribunal Supremo que ha dado lugar a la indemni-
zacin a los padres por el nacimiento de un hijo discapacitado con el argumento de que
no se repara la vida, sino el costo de mantenerla (BGH 124, 136). En el caso lder norte-
americano sobre wrongful life, el jurado se vio enfrentado con la pregunta de calcular los
daos sobre la base de la diferencia entre la ventaja de estar muerto y la desventaja de estar
vivo (Gleitman v. Cosgrove, 227 A.2d 689, NJ 1967); la jurisprudencia ha seguido el camino
de un discreto rechazo de tales acciones, asumiendo, en opinin de Epstein 1999 283, el
criterio escptico del juez Weintraub de que el hombre, que nada conoce sobre la vida o
la nada, no est en situacin de ponerle precio a la no vida.
371
CAPTULO V
CAUSALIDAD1
27. FUNCIONES DE LA CAUSALIDAD
241. La causalidad es requisito comn a todo tipo de responsabilidad

civil. a) El requisito de causalidad se refiere a la relacin entre el hecho
por el cual se responde y el dao provocado. En circunstancias que slo
se responde civilmente por daos, y no por conductas reprobables que
no se materialicen en perjuicios, la causalidad expresa el ms general
fundamento de justicia de la responsabilidad civil, porque la exigencia
mnima para hacer a alguien responsable es que exista una conexin
entre su hecho y el dao. Slo bajo esa condicin puede darse por esta-
blecido un vnculo personal entre el responsable y la vctima de ese dao.2
Tambin desde un punto de vista preventivo se justifica el requisito de la
causalidad, porque el fin instrumental de las reglas de responsabilidad es
establecer incentivos para evitar daos que pueden ser provocados por
el hecho humano.
b) Por eso, la causalidad es un requisito de la responsabilidad por
culpa y de la responsabilidad estricta: ambas slo tienen lugar si existe
una relacin causal, en el sentido que sta es entendida por el dere-
cho, entre el hecho del demandado y el dao sufrido por la vctima. En
este captulo se atender a la causalidad en la responsabilidad por ne-
gligencia; en general, lo que se dice respecto de este tipo de responsa-
bilidad resulta aplicable en materia de responsabilidad estricta, a menos
1 El ms comprensivo estudio sobre la causalidad en las perspectivas del derecho pe-
nal y civil es Hart/Honor 1985. Un anlisis histrico y comparado en Honor 1971; un

estudio de la causalidad en el derecho civil a la luz de los desarrollos del derecho penal, en
Raiser 1963 a; un excelente anlisis de los problemas de causalidad en sentido estricto y de
imputacin objetiva de los daos al hecho que genera la responsabilidad, en Larenz 1987
431. Me parece que el ms lcido anlisis en castellano de las preguntas que se plantean
bajo los conceptos de causalidad e imputacin objetiva se encuentra en Pantalen 1990.
En el derecho chileno, son destacables R. Domnguez . 2000 y, para una investigacin ju-
risprudencial, Baraona 2003 a.
2 Un anlisis filosfico-jurdico de las razones para sostener el requisito de la causali-
dad en materia de responsabilidad civil en Rosenkrantz 1998 passim.
373
27. FUNCIONES DE LA CAUSALIDAD
que se diga lo contrario en este captulo o en el dedicado a ese tipo de

responsabilidad.3
242. Preguntas que comprende el requisito de causalidad. a) El requisito

de causalidad comprende dos preguntas diferentes: por un lado, la causa-
lidad es fundamento de la responsabilidad, porque slo se responde de los
daos que se siguen como consecuencia del hecho del demandado; por
otro lado, el requisito limita la responsabilidad, porque no se responde de
todas las consecuencias del hecho, sino slo de aquellas que en virtud de
un juicio normativo son atribuibles al mismo. Buena parte de las disputas
doctrinarias sobre la materia se deben a que se confunden estas dos pre-
guntas. La doctrina contempornea tiende a denominar causalidad a la
primera cuestin, que pertenece al terreno de los fenmenos naturales
(aunque tampoco en las ciencias naturales el concepto de causa es unvo-
co), e imputacin normativa u objetiva a la segunda, pues supone un juicio
de valor acerca de cules consecuencias daosas son normativamente rele-
vantes a efectos de la atribucin de responsabilidad.4
b) Tradicionalmente, se ha sostenido por la doctrina y jurisprudencia
que la causalidad exige que entre el hecho y el dao exista una relacin
necesaria y directa.5 Si bien estas expresiones resultan imprecisas e incom-
pletas para resolver los casos ms complejos, tienen la virtud de destacar
esas dos caras de la causalidad: el aspecto natural que se expresa en una
relacin emprica de causa a efecto entre el hecho y el dao; y el aspecto
normativo, que se expresa en la exigencia de que exista una relacin de
suficiente proximidad entre ambos, de modo que los efectos dainos con-
secuentes del hecho del demandado slo son atribuidos a ese hecho en la
medida que exista entre ambos una relacin sustancial y no meramente
accidental.
c) Un caso puede ilustrar ambos aspectos de la causalidad: sobre una
persona P que camina por la vereda cae un tabln desde un andamio que
se encuentra en el piso superior de un edificio. P sufre heridas superficia-
les, que no le impiden desplazarse por sus propios medios al hospital. El
mdico de turno le aplica un medicamento de indicacin usual para pre-
venir el ttano, aunque el preciso accidente no supone en particular ese
riesgo concreto. A consecuencia de la inyeccin, P sufre una crisis alrgica
severa que obliga a su internacin por dos semanas en una clnica. Entre-
3 As, en materia de imputacin objetiva de los daos consecuenciales, vase infra 30.
4 Larenz 1987 432, Pantalen 1990 56, Cane/Atiyah 1999 99; la denominacin impu-
tacin objetiva es usada por la doctrina para distinguirla de la imputacin subjetiva que
supone el juicio de culpabilidad: la culpa supone que el acto sea subjetivamente atribuible
como acto libre del responsable (supra N 36); la imputacin objetiva atiende al dao re-
sultante y se exige que entre el hecho del demandado y el dao por el cual se le pretende
hacer responsable exista suficiente cercana (esto es, en el lenguaje del Cdigo Civil, que el
dao sea directo).
374
CAUSALIDAD
tanto, P ha dejado de percibir sus ingresos como vendedor independiente

y ha perdido una oportunidad de negocios que se vena gestando durante
mucho tiempo y cuya materializacin requera de su presencia fsica en
una feria de productos.
La primera pregunta de causalidad se refiere, en este caso, a cules son
los daos subsecuentes que se produjeron porque se incurri en la negli-
gencia inicial de dejar caer el tabln desde el andamio. La segunda pre-
gunta es de naturaleza diferente, pues se refiere a cules de esos daos,
que probadamente ocurrieron porque cay el tabln, estn en una rela-
cin suficientemente directa o cercana con el hecho inicial como para
que puedan ser normativamente imputados a ese hecho. La primera es una
cuestin de hecho, referida a la causalidad natural; la segunda es esencial-
mente una cuestin de derecho, que exige criterios normativos para deter-
minar de cules daos se responde.
d) En verdad, la causalidad representa un problema complejo slo en
casos ms bien excepcionales. Por eso, existe una cierta desproporcin
entre el esfuerzo que la doctrina ha dedicado a la materia y la frecuencia
de los casos judiciales en que la causalidad constituye un problema difcil y
determinante.6 As y todo, plantea preguntas lmites en la responsabilidad
civil, que tradicionalmente han sido escondidas bajo la alfombra de ideas
generales, como es que el dao debe ser una consecuencia necesaria y
directa del hecho que genera la responsabilidad.
243. Reglas legales pertinentes. a) Las normas del Cdigo Civil no hacen
referencia expresa al requisito de causalidad, aunque implcitamente lo
suponen.7 As, los artculos 1437 y 2314 se refieren al hecho, constitutivo
de delito o cuasidelito, que ha inferido dao a otra persona, y el artculo
2329 seala que todo dao que pueda imputarse a malicia o negligencia
de otra persona, debe ser reparado por sta. Estas normas asumen que
existe una relacin natural de causalidad entre el hecho y dao (causali-
dad en sentido natural). Asimismo, permiten discurrir los requisitos pro-
piamente normativos, en la medida que para que haya responsabilidad
por un cierto dao, este tiene que ser objetivamente imputable a la ac-
cin u omisin.
b) A su vez, al tratar de los efectos generales de las obligaciones, el
artculo 1558 dispone que el deudor slo responde de los perjuicios que
son una consecuencia inmediata y directa de no haberse cumplido una obli-
gacin. Aunque la norma est formulada desde la perspectiva del derecho
de los contratos, se ha entendido que el principio que ella expresa se
aplica a materia extracontractual, porque en uno y en otro caso el dao

7 Se ha fallado que los artculos 2314 y 2329 establecen expresamente el requisito de
causalidad (Corte de Santiago, 31.12.2002, confirmado por la CS [cas. fondo], 30.4.2003,
GJ 274, 212).
375
28. ELEMENTO NATURAL: EL HECHO DEL DEMANDADO COMO CONDICIN NECESARIA DEL DAO
indirecto no puede ser objetivamente imputado al hecho que da lugar a la

responsabilidad.8
En los prrafos siguientes se tratar primeramente el requisito de cau-
salidad en su sentido natural ( 28) y luego en su sentido normativo
( 29 y 30).
28. ELEMENTO NATURAL: EL HECHO DEL DEMANDADO COMO CONDICIN

NECESARIA DEL DAO
244. Principio de la equivalencia de las condiciones o condictio sine qua

non. a) La doctrina9 y jurisprudencia10 estn de acuerdo en que para dar
por acreditada la causalidad debe mostrarse que el hecho por el cual se
responde es una condicin necesaria del dao. Y un hecho es condicin
necesaria de un cierto resultado cuando de no haber existido la condi-
cin, el resultado tampoco se habra producido (el hecho es condictio sine
qua non del dao). El requisito de causalidad exige que haya una diferen-
cia entre dos estados de cosas: el que existira si el hecho no hubiese ocu-
rrido y el efectivamente existente.
Esta exigencia mnima de la responsabilidad es conocida como la doc-
trina de la equivalencia de las condiciones. Ms que una doctrina jurdica, que
compite con otras, debe ser considerada como expresin de un requisito
general de que el hecho por el cual se responde sea causa necesaria del
dao. Que una causa sea necesaria para que se produzca un resultado no
significa que tambin sea suficiente, esto es, que pueda producirlo sin in-
tervencin de otras causas. Lo usual ser precisamente que diversas causas
intervengan en un accidente. Por eso, todas las causas del accidente son
equivalentes, en la medida que individualmente sean condicin necesaria
para la produccin del resultado daoso.
b) Un buen mtodo para determinar si un hecho es condicin necesa-
ria del dao consiste en intentar su supresin hipottica: si eliminado men-
8 Alessandri 1943 234, con referencia crtica a un antiguo fallo que estim que en sede
extracontractual se responde incluso del dao indirecto, con fundamento en una lectura literal
del artculo 2329, que, en un contexto diferente al de la causalidad, expresa que todo dao
que pueda ser imputado a malicia o negligencia de otra persona debe ser reparado por sta.
9 Alessandri 1943 241, Ducci 1936 210, Abeliuk 1993 209, P. Rodrguez 1999 371, Co-
rral 2003 183.

10 As, por ejemplo, CS, 16.10.1954, RDJ, t. LI, sec. 1, 488; Corte de Concepcin,
7.11.1985, RDJ, t. LXXXII, sec. 4, 288; Corte de Santiago, 14.7.1999, RDJ, t. XCVI, sec. 2,
58; CS, 2.9.1999, RDJ, t. XCVI, sec. 1; CS, 25.4.2000, GJ 238, 105; Corte de Talca, 3.6.2000,
confirmada por la CS [cas. fondo], 19.12.2000, GJ 246, 122; Corte de Santiago, 21.6.2000,
confirmada por la CS [cas. fondo], 30.11.2000, GJ 245, 39; Corte de Concepcin, 7.8.2000,
confirmada por la CS [cas. fondo], 29.11.2000, GJ 245, 132; Corte de Concepcin,
28.11.2001, confirmada por la CS [cas. forma y fondo], 4.4.2002, RDJ, t. XCIX, sec. 5, 77;
Corte de Santiago, 17.4.2002, GJ 262, 81; Corte de San Miguel, 18.6.2003, GJ 276, 176; CS,
27.11.2003, GJ 281, 64.
376
CAUSALIDAD
talmente el hecho, el dao no se habra producido, tal hecho es causa

necesaria de ese dao. Al revs, si suprimido el hecho, el dao igualmente
se habra producido, la causalidad no puede darse por establecida.11 De
este modo, si en un resultado daoso interviene una secuencia de causas
necesarias, como en caso de lesiones sufridas en un accidente del trnsito
que devienen mortales por un errneo tratamiento mdico, cada una de
ellas por separado da lugar a un vnculo causal a efectos de determinar las
responsabilidades civiles por la muerte de la vctima.
c) Aplicando este criterio, si en la produccin del dao han interve-
nido como condicin necesaria otros hechos ilcitos atribuibles a terceros,
la persona obligada a indemnizar podr repetir contra sus autores por la
parte que a cada uno corresponda, pero frente a la vctima estar obligada
a responder ntegramente por el dao causado (infra N 263).12 Asimismo,
si las dems condiciones necesarias para la produccin del dao han co-
rrespondido a circunstancias fortuitas o desligadas del hecho inicial, el
autor soportar la reparacin total del mismo, a menos que normativa-
mente se pueda asumir que el hecho dej de tener influencia sustantiva
en el dao en razn de estas circunstancias posteriores (infra Nos 264 y
siguientes).
d) La exigencia de una relacin de causa necesaria se aplica por exten-
sin a la causalidad puramente psicolgica, que puede operar desde el punto
de vista del autor del dao o de la vctima. As, se entiende que es causante
del dao quien ha instigado a otro para que realice la accin daosa; y, a la
inversa, que es consecuencia de un hecho culpable el shock nervioso o el
dao moral que provoca en la vctima directa o en un tercero.13 Aunque en
11 Aplicando esta doctrina, se ha fallado que si los daos se han podido producir aun
en ausencia del delito o cuasidelito civil, ste no ha sido el origen de aqullos y, por el con-
trario, () existe relacin de causalidad si los perjuicios requieren como antecedente ne-
cesario el hecho culpable cometido (CS, 16.10.1954, RDJ, t. LI, sec. 1, 488); la
jurisprudencia es unnime en este sentido.
12 Respecto de la relacin causal entre el hecho negligente o culpable y los daos pro-
ducidos debe dejarse dicho que corresponde evaluarlos en forma independiente de acuer-
do a los diferentes partcipes, con el objeto de precisar la causa determinante o la que sin
su concurrencia no se hubiera producido el hecho que origin el dao. Sin embargo, quien
sufri el dao puede dirigir su pretensin contra uno o todos los posibles responsables
(Corte de Santiago, 17.4.2002, GJ 262, 81, tambin publicado en RDJ, t. XCIX, sec. 2, 31).
13 El dao moral es de naturaleza anloga al dao psiquitrico (shock nervioso). Las
sutilezas del derecho hacen que la diferencia entre ambos sea decisiva en algunos sistemas
jurdicos, que otorgan accin amplia por el dao a la salud y una mucho ms restringida
para el mero sentimiento de dolor, pena o sufrimiento espiritual (como ocurre en Alema-
nia, Italia, Inglaterra y Estados Unidos). En Chile, como en general en los pases romni-
cos, se reconoce una accin general por dao moral (supra N 192). En consecuencia, la
pregunta por el lmite de la responsabilidad se plantea al tratar la extensin de los daos
consecuentes que debe indemnizar el autor del dao inicial (dao directo). El dao psi-
quitrico y el dao moral que se siguen de modo reflejo para personas diferentes a la vcti-
ma inmediata son tratados al analizar este tipo de dao moral (supra 25 b).
377
el mbito psicolgico no existe causalidad puramente natural, la relacin

entre el hecho y su efecto puede inferirse a la luz de la experiencia.14
245. Causalidad en las omisiones. La causalidad en sentido natural expre-

sa la relacin entre la conducta humana y los hechos del mundo exterior.
En la responsabilidad por culpa, la causalidad expresa la relacin entre el
hecho culpable y el dao provocado. El hecho puede ser una accin o una
omisin. La condicin, sin embargo, es que la omisin sea culpable, lo
que resulta ms excepcional que en el caso de la accin, porque supone
que haya existido un deber positivo de actuar, cuyo mbito es ms restrin-
gido que el principio negativo que nos prohbe daar a otros (supra N 68).
Al tratar el asunto desde el punto de vista de la causa, se muestra la
imposibilidad de establecer una responsabilidad general por omisiones.
En efecto, si alguien sufre un dao porque no recibi oportuna atencin,
suele ocurrir que el conjunto de los causalmente responsables es ilimita-
do, porque comprendera a todos los que estuvieron en situacin de pres-
tarle ayuda. Por eso, la relacin entre la culpa y el dao es particularmente
intensa en el caso de las omisiones: la responsabilidad supone que el acci-
dente se haya producido porque quien estaba obligado a actuar no lo hizo.
En el derecho chileno existen aplicaciones de este principio, especial-
mente en materia de responsabilidad de municipalidades.15 La tarea juris-
prudencial, sin embargo, es definir con creciente precisin estos deberes
positivos de cuidado, atendida la imposibilidad de una causalidad genri-
ca por meras omisiones.16 Una vez definidos los deberes positivos de cuida-
do, se requiere probar que el dao se debe a la omisin incurrida, de
modo que si el demandado hubiese actuado en cumplimiento del deber,
el perjuicio no se habra producido.17
246. Certeza y probabilidad en la determinacin de la causa. La prdida

de oportunidades. a) A pesar de tratarse de un requisito emprico por
naturaleza, la causalidad natural est construida sobre una base meramen-
te hipottica: qu habra pasado si el demandado no hubiese incurrido
en el hecho negligente?
Por lo general, la respuesta se funda en la experiencia y ni siquiera
suscita problemas de prueba. En casos ms complejos puede que la dispu-
ta se reduzca precisamente a un asunto probatorio, cuyo objeto es indagar
si el hecho culpable fue causa necesaria del accidente. Esa prueba puede

15 Vase, por ejemplo, Corte de Concepcin, 28.11.2001, confirmada por CS [cas. fon-
do y forma], 4.4.2002, RDJ, t. XCIX, sec. 5, 77, en que se declar la responsabilidad muni-
cipal por falta de servicio por mantener un estadio de su propiedad en condiciones de causar
dao a los espectadores (el fallo, sin embargo, asume errneamente, incluso de acuerdo
con sus propias premisas, que habra una responsabilidad basada en la mera causalidad).
16 As, Corte de Talca, 21.10.1998, confirmada por la CS [cas. fondo], 28.1.1999, RDJ,
t. XCVI, sec. 4, 71.

17 CS, 15.11.1999, F. del M. 492, 2600.
378
CAUSALIDAD
ser en extremo difcil, como usualmente ocurre en materias mdicas. A

veces, se debern construir presunciones judiciales a partir de los antece-
dentes de hecho probados en el juicio o de pblica notoriedad. Pero el
asunto sigue siendo un problema de prueba de la causa efectiva del dao
(infra N 271). La cuestin se traduce en una alternativa de todo o nada: si
se da por probada la causa, la vctima tiene derecho a ser indemnizada por
el total de los daos; por el contrario, si no se lo hace, el demandante
nada obtiene.18
b) Sin embargo, tambin hay importantes casos de incertidumbre acer-
ca de la causa precisa del dao, porque slo es posible efectuar una esti-
macin de la probabilidad de que el dao se deba a un hecho por el cual el
demandado sera responsable. En casos de contaminacin cancergena (ra-
diaciones, asbestos u otros similares), por ejemplo, es posible probar el
incremento del riesgo de contraer la enfermedad que tiene la exposicin a
esos agentes, pero, en el caso particular, no es posible determinar con
exactitud si ese agente potencial fue efectivamente la causa que produjo el
dao. Algo parecido ocurre en materia de diagnstico mdico equivocado
(incluido el tratamiento errneo): puede que el enfermo hubiese tenido
una probabilidad mayor de sobrevivir de haber sido oportunamente trata-
do del modo que exiga el correcto ejercicio de la medicina. Aunque el
problema de la causa como probabilidad se presenta especialmente en
casos mdicos y ambientales, la pregunta se puede extender a otros tipos
de riesgos, como, por ejemplo, en productos defectuosos (supra N 154).
c) El incremento del riesgo puede ocurrir en forma positiva, si el he-
cho del demandado aumenta la probabilidad de un dao (como ocurre con
las sustancias contaminantes que estadsticamente producen dao ecolgi-
co o a la salud); o en forma negativa, si la negligencia impide aprovechar una
oportunidad de evitar el dao (como ocurre en casos de negligencias en el
diagnstico mdico o con errores teraputicos). En uno y otro caso la
negligencia tiene una cierta probabilidad de que sea causa del dao efecti-
vamente acaecido, pero no se puede determinar con certeza si es as.19
d) Desde un punto de vista lgico, existen tres posibilidades para resol-
ver estos casos: ante todo, si se asume una exigencia fuerte de certeza, se
concluye que mientras no est probada la causa precisa del dao no pue-
de haber responsabilidad; en seguida, bajo las reglas de las presunciones
18 Precisamente en un caso de responsabilidad mdica, el tribunal discurre sobre la

base de un concepto de causalidad potencial (Corte de Copiap, 25.3.2002, confirmada
por la CS [cas. fondo], 8.7.2002, GJ 265, 127).
19 En el derecho francs se ha desarrollado una abundante doctrina y jurisprudencia
respecto de la prdida de una oportunidad, pero no respecto de la creacin positiva de un

riesgo (Viney/Jourdain 1998 197). Distinto es el caso en el derecho anglosajn, donde am-
bos grupos de casos son tratados en conjunto (Cane/Atiyah 1999 93, Epstein 1999 251). La
diferencia radica, probablemente, en una equivocada calificacin que la jurisprudencia fran-
cesa hace de la prdida de una oportunidad, evitando tratarla como un tpico problema de
causalidad incierta (Viney/Jourdain 1998 197, Carbonnier 2000 378).
379
judiciales, podra estimarse que si las probabilidades son superiores a un

umbral (el 50%, por ejemplo), se debe dar por establecida la causa y nega-
da en caso contrario; finalmente, se podra aplicar la probabilidad en el
clculo de la indemnizacin, de modo que sta cubriera el porcentaje de
incremento del riesgo. Nada informa el derecho vigente sobre la materia,
de modo que la solucin queda entregada al discernimiento doctrinario y
judicial.
Un camino es calificar estos casos a la luz de una exigencia fuerte de
certidumbre para que el dao sea indemnizable, de modo que ante una
mera probabilidad de que el dao se deba a la negligencia del demandado,
no habra lugar a responsabilidad del eventual causante y la vctima del
accidente debiera correr con el riesgo. Esta solucin es consistente con la
antigua doctrina de que un dao eventual, hipottico, fundado en suposi-
ciones o conjeturas, por fundadas que parezcan, sea presente o futuro, no
da lugar a indemnizacin.20 Sin embargo, el camino no resulta promete-
dor, porque el requisito de certidumbre del dao se refiere ms bien a su
materialidad y slo extensivamente puede entenderse que comprende la
pregunta de causalidad que aqu se analiza (supra N 152). Y en la medida
que se trata de una cuestin de causalidad, conviene hacerse cargo de que
envuelve siempre un juicio hipottico acerca del desarrollo que habran te-
nido los acontecimientos de no haber ocurrido el hecho ilcito.
En diversos ordenamientos civiles la jurisprudencia tiende a aceptar la
responsabilidad que se funda en una significativa probabilidad.21 Y hay
buenas razones para ello. Ante todo, es injusto que quien haya creado un
riesgo sustancial, sin incurrir en el cuidado debido, jams sea responsable,
a pesar de que la materializacin de ese riesgo en un cierto porcentaje de
vctimas resulte comprobable; si as fuere, la balanza se inclina sin justifica-
cin en perjuicio de las vctimas. Tambin desde un punto de vista preven-
tivo se justifica aceptar la causalidad basada en la probabilidad: slo as
quien provoca el riesgo tiene incentivos proporcionales para evitarlo. Todo
indica, en consecuencia, que a falta de norma expresa, la probabilidad
significativa de que el dao se deba a la negligencia del demandado puede
dar lugar a responsabilidad.22
e) Queda abierta, con todo, la pregunta por el criterio para hacerse
cargo de la probabilidad. La respuesta suele ser diferente en los sistemas

21 Von Bar 1996 II 473; sobre la exigencia de la jurisprudencia espaola y francesa
de que se trate de una probabilidad real y seria, Vicente en Reglero 2002 a 214, M. Tapia
2003 c 105.
22 R. Domnguez . 1990 154, M. Tapia 2003 c 105, criticando a Alessandri 1943 217.
La idea de probabilidad est, por lo dems, siempre latente en la responsabilidad patrimo-

nial por lucro cesante (supra N 153 b). Incluso el inters en obligaciones de dinero tiene
un componente de riesgo de insolvencia del deudor, que el derecho usualmente ignora.
Conviene tener presente que entre la causalidad probabilstica y el dao probable hay una
diferencia de objeto: mientras la primera se refiere a si el hecho fue la causa efectiva del
dao, la segunda interroga si ese dao es suficientemente cierto.
380
CAUSALIDAD
jurdicos.23 Existen argumentos para sostener que la cuestin debe ser de

todo o nada: superada una probabilidad de 50% debiera darse el total de
la indemnizacin y nada en caso contrario: evita costos probatorios, dismi-
nuye la propensin a litigar y, ante el riesgo, aumenta la posibilidad de
una conciliacin exitosa.24 Por el contrario, parece ms cercano a la idea
de riesgo creado por la accin negligente, que la indemnizacin sea calcu-
lada atendiendo al incremento del riesgo: si una persona que sufra un cncer
habra tenido un 40% de probabilidades de supervivencia si los exmenes
ordenados por el mdico hubiesen detectado oportunamente la enferme-
dad, frente a un 10% que tena en la poca posterior a que la enfermedad
le fuera descubierta, la indemnizacin ms justa y eficiente por ese error
no es el dao completo (o ninguno), sino el porcentaje de ste que puede
ser imputado a la negligencia del laboratorio.25 As, la prdida de una
cierta oportunidad de sanarse dara lugar a una indemnizacin equivalen-
te al riesgo agregado por la negligencia del demandado.
En el derecho comparado se tiende a seguir alternativamente uno u
otro camino, aunque la doctrina parece inclinarse crecientemente por la
tesis de la probabilidad. 26 Ante este desarrollo perfectamente racional,
23 Markesinis/Deakin et al. 2003 323, Von Bar 1996 II 474.

24 Shavell 1980 117; Fleischer 2001 772 explica que la cuestin tiende a ser resuelta
como una de todo o nada si es planteada como una pregunta procesal (relativa a si se
tuvo por probado el hecho), y como una probabilidad si se radica en el terreno sustanti-
vo del dao indemnizable; como cuestin probatoria surge siempre la limitacin de que
la atribucin de responsabilidad tiene por fundamento el dao efectivamente causado y
no un mero peligro.
25 Epstein 1999 253 propone una frmula para efectos del clculo de la indemnizacin
por negligencia mdica que atiende al cambio en las probabilidades de sanarse del enfer-
mo. En un caso de error mdico en que las probabilidades de supervivencia bajan de un
40% a un 10% no es correcto simplemente restar una cifra de la otra (esto es, reconocien-
do a la vctima el 30% del dao total), porque as no se mide precisamente el cambio de
probabilidades de recuperacin. El efecto preciso de la negligencia (bajo el supuesto de que
estn correctamente determinados los porcentajes de supervivencia con culpa y con dili-
gencia) surge de i) restar al porcentaje de posibilidades de muerte que tena el paciente
atendida la negligencia (pmn), el porcentaje de posibilidades de muerte que habra tenido
gracias un tratamiento diligente (pmd) y ii) dividir el resultado de esa resta por el porcen-
taje de posibilidades de morir que tuvo atendida la negligencia (pmn) [(pmn-pmd):pmn].
En este caso el riesgo de muerte por el cual tendra que responder quien actu con negli-
gencia sera un tercio (33,3%) del dao efectivo provocado por la muerte del paciente, en
vez de un 30%.
26 En los derechos del common law la discusin doctrinaria es aguda, en particular des-
de la perspectiva del anlisis econmico de la responsabilidad (Shavell 1980 116, Epstein

1999 251). En la jurisprudencia tiende a prevalecer la idea de que la causalidad puede fun-
darse en una sustancial probabilidad (por lo general superior al 50%), pero que una vez
acreditada de esa manera se debe pagar el total de los perjuicios; as la Cmara de los Lo-
res britnica (Cane/Atiyah 1999 94, Jones 2002 244, Markesinis/Deakin et al. 2003 324);
usualmente el mismo criterio han seguido los tribunales norteamericanos (Abraham 2002
111). En el derecho francs parece haberse establecido la prctica de aplicar al dao el fac-
381
cabe aadir una nota de escepticismo: el razonamiento no puede ser

puramente especulativo, sino que requiere de la ayuda de expertos que
logren mostrar cul es la probabilidad del dao de no haber mediado
negligencia, y el aumento que esa probabilidad experimenta atendida
esta ltima. A pesar de las dificultades probatorias, resulta preferible te-
ner instrumentos analticos para decidir estos casos en que la prueba se
agota en la probabilidad.27
La causalidad incierta analizada en este prrafo presenta analoga
con el lucro cesante: la idea de eventualidad est siempre latente en la
responsabilidad patrimonial por lucro cesante (supra N 170). Las dife-
rencias se refieren a la poca y naturaleza del dao y, usualmente, a la
probabilidad. Ante todo, el problema de causalidad probable mira siem-
pre hacia atrs, porque el dao ya se produjo, mientras que el lucro
cesante exige usualmente una estimacin hacia adelante del ingreso
que habra de ser percibido por el demandante.28 En segundo lugar, los
casos de causalidad probable envuelven una incertidumbre verificable,
que incluso puede ser medida, mientras el lucro cesante por lo general
slo plantea la incertidumbre tpica de acontecimientos futuros (por
ejemplo, cunto habra ganado con su trabajo la vctima invlida?). En
tercer lugar, los casos aqu analizados a lo ms pueden ser llevados a
una probabilidad estadstica, mientras que el lucro cesante usualmente
pueda ser tenido por cierto en razn de un curso normal de los acon-
tecimientos (supra N 154 b).29
f) Finalmente, debe tenerse presente que es diferente la pregunta por
la causalidad probable de un dao ya ocurrido, de la que interroga por los
tor de probabilidad que lleva la oportunidad perdida (Viney/Jourdain 1998 74); en el de-
recho alemn se tiende a exigir una suficiente probabilidad como requisito para un esque-
ma binario de decisin, donde no cabe ms alternativa que optar entre dar por establecida
o no la relacin (Deutsch/Ahrens 2002 21, Ktz 1991 56).
27 Un caso especial de probabilidad causal se presenta cuando se sabe que al menos
uno entre dos o ms candidatos a autores de un dao es el responsable, pero no se puede

determinar a quin atribuirlo en concreto. A este grupo pertenecen los casos de los artcu-
los 2323 y 2328; contemporneamente es tambin el caso de drogas que son fabricadas por
varios laboratorios y en cuyo proceso de investigacin se ha incurrido en negligencia. Des-
de un punto de vista lgico, estos casos plantean una pregunta de causa necesaria, porque
ni siquiera surgira si se pudiera acreditar quin provoc el dao. Sin embargo, por razo-
nes prcticas, ser tratada al analizar las diversas hiptesis de pluralidad de responsables
(infra N 277).
28 Excepcionalmente, el lucro cesante mira hacia atrs cuando se trata de ingresos que
debieron percibirse entre el hecho del demandado y la fecha de la sentencia que declara la
responsabilidad.
29 Con todo, a pesar de estas diferencias, ambos institutos presentan analogas, porque
la pregunta comn se refiere a la causalidad hipottica (supra N 154). Por razones prcti-
cas se han tratado las cuestiones de causalidad que envuelve el lucro cesante en el captulo
de dao (supra N 155).
382
CAUSALIDAD
eventuales efectos dainos que puede tener en el futuro una conducta

negligente actual. En este ltimo caso, la cuestin no pertenece a la causa-
lidad, sino al requisito de certidumbre del dao, porque no se trata de un
dao real, que probablemente se debi a negligencia (como es el caso de
la prdida de una oportunidad de sanarse), sino de un dao que an no
se sabe si llegar a ocurrir (supra N 154).
247. Insuficiencia del principio de la causa necesaria para definir la impu-

tacin objetiva del dao. a) Se acostumbra sealar que el requisito de que
el hecho sea causa necesaria del dao sera una teora acerca de la causali-
dad (teora de la equivalencia de las condiciones), que competira con
otras teoras sobre la materia, como la teora de la causa adecuada, la
teora del riesgo creado por la negligencia, la teora del fin de la norma
(infra 29 y 30).30 Ms que de teoras contradictorias, en verdad se trata
de criterios doctrinarios para responder preguntas muy diferentes entre s,
que slo tienen en comn haber sido tradicionalmente tratadas a propsi-
to del requisito de causalidad.
Se ha visto que el principio de la causa necesaria permite unir en el senti-
do ms elemental el hecho con el dao. Sin esa causalidad natural no existe
razn alguna para atribuir la responsabilidad. El principio de la equivalencia
de las condiciones tiene la funcin prctica de expresar precisamente esa
relacin emprica inexcusable. Sin embargo, de la sola circunstancia de que
un hecho negligente aparezca como condicin necesaria de un cierto dao,
no se sigue que su autor deba ser siempre tenido por responsable.
Un ejemplo sencillo puede ilustrar el punto. El conductor A provoca ne-
gligentemente una raspadura en el vehculo de B, quien, obsesionado por la
integridad de su automvil, lo hace reparar de inmediato en un taller cerca-
no; regresando luego a la carretera, muere aplastado por un camin que se
desplaza sin control a consecuencia de una falla en los frenos. Sin duda que
entre la negligencia de A y la muerte de B existe una relacin de causa nece-
saria. En efecto, suprimido hipotticamente el hecho negligente de A, no se
habra encontrado B con el camin que provoc su muerte. Nada indica, sin
embargo, que uno deba ser responsable de todos los daos que se siguen de
nuestra conducta, incluso negligente; en el caso particular, que A (por la pe-
quea raspadura) sea normativamente responsable de la muerte de B.
Por eso, aunque el principio de la causa necesaria establece una condi-
cin para que haya responsabilidad, sus efectos tienen que ser complemen-
tados mediante un juicio normativo (esto es, valorativo) para que se puedan
atribuir objetivamente los daos a ese hecho culpable.31 En su aspecto de
30 Alessandri 1943 242, Abeliuk 1993 209, P. Rodrguez 1999 374; distinguiendo las dis-
tintas preguntas que las teoras pretenden responder, Corral 2003 191. Una crtica aguda
a la confusin de las preguntas de causalidad natural y de imputacin objetiva en Panta-
len 1990 1561.
31 Una discusin lgica de las debilidades de la doctrina de la equivalencia de las con-
diciones para resolver los problemas de lmites de la responsabilidad en casos de plurali-

dad de causas, con referencia a Alessandri, en Correa 2001 7.
383
29. IMPUTACIN DEL DAO ATENDIENDO AL FIN DE LA NORMA
imputacin objetiva de los daos, la causalidad establece los lmites de la

responsabilidad, sobre la base de criterios de justicia y de prevencin que
evitan que el autor del hecho asuma indistintamente todas las prdidas y,
menos an, todas las ganancias que el demandante dej de percibir a con-
secuencia del hecho culpable.32
b) Se analizarn dos grupos de criterios de imputacin objetiva. Ante
todo, la relacin exigida entre el sentido del deber de cuidado infringido
y el dao provocado, que la doctrina denomina imputacin segn el fin de
la norma (infra 29). Enseguida se revisarn los principales criterios para
determinar cules daos consecuentes, que causalmente se siguen del dao
provocado por la negligencia, pueden ser imputados al hecho culpable
inicial (infra 30). La primera pregunta se plantea esencialmente respec-
to del dao inmediato sufrido por la vctima; la segunda pretende resolver
cules daos, que son consecuencias mediatas del dao inicial, son norma-
tivamente atribuibles al hecho negligente, de modo que su funcin nor-
mativa corresponde a la distincin entre daos directos (por los que se
responde) e indirectos (por los que no se responde).
248. Conexin de ilicitud entre la conducta y el dao: el fin de la norma

como criterio limitante de la responsabilidad. a) La responsabilidad por
culpa exige que exista una conexin de ilicitud entre la regla de conducta
(cuya infraccin funda el juicio de negligencia) y el dao que esa regla
persigue prevenir. El principio subyacente es que el derecho a la repara-
cin debe estar determinado por el sentido de la regla infringida, por-
que en el derecho civil los deberes de cuidado son establecidos para
evitar un dao, de modo que si ste se produjo por una razn diferente
al incumplimiento del deber de cuidado, la responsabilidad pierde su
fundamento.33
La regla que califica un hecho como culpable suele tener un fin pro-
tector ms o menos inequvoco: la norma que limita la velocidad persigue
evitar accidentes; las que establecen lmites a la emisin de ciertos resi-
duos industriales pretenden prevenir daos ambientales o a la salud; la
que establece formalidades para que una sociedad annima realice opera-
ciones con partes relacionadas, tiene por objeto evitar contratos perjudi-
ciales al inters social. El principio expresado por este criterio de atribucin
normativa del dao al hecho del demandado seala que slo los daos
cubiertos por el fin protector de la norma estn en una relacin de sentido
con la negligencia del demandado. As, si probadamente el accidente no
se produjo porque el demandado manejaba a 70 km/hora, en vez de los
60 autorizados, de modo que se habra tambin producido si hubiese con-
32 Pothier 1761 N 91.

384
CAUSALIDAD
ducido a la velocidad permitida, el dao no resulta objetivamente imputa-

ble a la culpa del demandado.34
b) La exigencia de una conexin de ilicitud se justifica por razones de
justicia y de eficacia preventiva. Desde el punto de vista de la justicia co-
rrectiva, la responsabilidad por culpa se justifica precisamente porque el
dao es atribuible a la negligencia del demandado. A la inversa, precisa-
mente porque ste infringi un deber de cuidado, es justo que el causante
del dao sea hecho responsable.35 Por otro lado, si se adopta una perspec-
tiva instrumental, las reglas pueden cumplir su funcin preventiva slo
dentro de un orden de fines y medios, porque la responsabilidad por ne-
gligencia no tiene por objeto atribuir los daos que de igual modo se
habran producido si la accin hubiese sido lcita, sino slo aquellos que
son resultado de no haber empleado el demandado el cuidado que deba
aplicar.36 En otras palabras, si la decisin imprudente acerca del riesgo
asumido no fue determinante en el dao resultante, no hay razn para
atribuir responsabilidad.37
c) La idea de fin de la norma atiende a la relevancia del ilcito en el dao
producido. De conformidad con la idea de causa necesaria, no es posible
distinguir entre la negligencia que ha sido sustancialmente determinante
en la produccin del accidente y la que, en verdad, slo es circunstancial.
Por el contrario, el criterio del fin de la norma evita que sean imputados a
34 En este sentido, la Corte Suprema, en un accidente producido por la infraccin re-
glamentaria tanto del autor como de la vctima, ha sostenido que la norma que prohbe
circular a una velocidad excesiva, no tiene por objeto evitar que el conductor se encuentre
en el lugar del accidente cuando ste sucede, sino impedir otras consecuencias, como la
prdida de control de su vehculo, o la imposibilidad de detenerse frente a obstculos pre-
visibles o, en su caso, de evitarlos o de efectuar maniobras necesarias para la seguridad de
la marcha, etc. () A la inversa, la norma que prohbe irrespetar el derecho preferente de
circulacin de otro vehculo, obstruyndole inesperadamente el paso, s tiene por objeto
evitar que el autor se encuentre donde no deba encontrarse cuando se produce la coli-
sin, ya que lo que tal prohibicin pretende es precisamente que quienes circulan por la
va con paso preferente la encuentren despejada de obstculos de esta clase (CS, 22.4.1998,
F. del M. 473, 342, publicada tambin en GJ 214, 115); el fallo aludi al fundamento legal
del artculo 171 de la Ley del trnsito.
35 Weinrib 1995 158.
37 Un anlisis dogmtico penetrante en Hart/Honor 1985 476. La doctrina del fin de
la norma como lmite a la imputacin del dao al hecho culpable parece haberse generali-
zado en el derecho comparado: para Espaa, Pantalen 1990 1580; para Francia, Viney/
Jourdain 1998 175; para Alemania, Larenz 1987 443; en el common law se acostumbra tratar
la materia desde el punto de vista de la previsibilidad, pero tambin se hace referencia a
los intereses particulares y a los riesgos que cautela la norma (Cane/Atiyah 1999 104, Fle-
ming 1985 101, para el Reino Unido; Prosser/Keeton et al. 1984 289, Epstein 1999 153, para
los Estados Unidos). En Chile, Corral 2003 194 argumenta que el principio neminem laedere
consagrara un mbito global de proteccin; al mismo tiempo, sin embargo, estima que tra-
tndose de ilcitos tpicos la finalidad de la norma podra incidir en el juicio de responsabi-
lidad, lo que conduce necesariamente a limitar el mbito de proteccin.
385
la conducta negligente daos que una persona de buen juicio estimara

que no son causados en razn de esa negligencia.
En definitiva, la determinacin de esa conexin de ilicitud supone juz-
gar los hechos a la luz de una interpretacin teleolgica de la norma que
establece el deber de cuidado. Slo en el contexto de los fines que persi-
gue la regla de conducta puede discernirse si existe una relacin de sentido
entre la negligencia y el dao.
d) En general, el fin de las normas es ms fcilmente discernible en
casos de culpa infraccional. Las reglas legales y administrativas usualmente
expresan un limitado propsito regulador. En el trasfondo de las reglas
ambientales, del trnsito o urbansticas, usualmente es discernible una in-
equvoca relacin de medios a fines. Los efectos relevantes de la culpa
infraccional son los fines que la autoridad pretendi alcanzar; as, por ejem-
plo, las reglas que limitan la velocidad persiguen evitar accidentes, y no
garantizar el trfico fluido que permita contar con que un viaje tendr
una cierta duracin.38 Por eso, quien pierde una oportunidad de trabajo a
consecuencia de una congestin vehicular producida por un accidente,
no tiene accin contra quien lo provoc por su negligencia.
Distinto es el caso cuando el deber de cuidado debe ser construido
por el juez.39 Cuando el juez debe construir ex post la regla de cuidado
ya tiene en vista el peligro que se ha materializado, y a la vista del
mismo razona acerca del comportamiento debido. La pregunta por el
fin de la norma supondra en este caso que el juez deliberara en abs-
tracto acerca de la conducta debida y slo entonces discurrira si el fin
de ese deber de conducta es prevenir el accidente concreto que se ha
producido. Pero ese proceder parece contrario a la lgica del razona-
miento prctico, cuyo objeto es la deliberacin en concreto acerca del
comportamiento que resulta correcto, atendidas las circunstancias. Por
eso, la limitacin de la relacin causal en razn del fin de la norma
carece de sentido en situaciones en que el propio juez debe descubrir
la regla de cuidado debido.
249. Tipos de fines que resultan relevantes. a) La imputacin del dao al

hecho culpable segn el fin protector de la norma se basa en la idea de
que los deberes contractuales o legales tienen fines especficos: intentan
proteger a ciertas personas, sirven determinados intereses, o pretenden
evitar ciertos riesgos. En consecuencia, slo los daos que se relacionan
con los fines especficos que persigue la norma pueden ser imputados a la
persona que los ha infringido.
b) Un famoso caso norteamericano ilustra acerca de los lmites de
la responsabilidad en razn de que el fin de la norma infringida no es
proteger a la vctima del accidente. Un pasajero que llega al andn cuan-
do el tren est partiendo es ayudado por un empleado de ferrocarriles
38 Ktz 1991 60 (con referencia a una sentencia del Tribunal Supremo alemn).
386
CAUSALIDAD
en su intento de subir al vagn en marcha; a consecuencia de la ac-

cin, cae al andn un paquete que el pasajero llevaba bajo el brazo,
activndose unos fuegos artificiales, con el infortunio de que uno de
ellos alcanz e hiri a la demandante, una seora que se encontraba
en otro lugar de la estacin; la Corte declar que no haba lugar a la
responsabilidad, porque el fin de la norma que impeda a los funcio-
narios de ferrocarriles permitir el acceso a un tren en marcha no era
proteger a terceros que estuviesen en el andn (el funcionario no te-
na un deber de cuidado respecto de la vctima).40 La doctrina estima
que estos accidentes afectan a vctimas impredecibles, a cuyo respecto
no se puede tomar resguardo alguno, de modo que extender la res-
ponsabilidad en su proteccin es tanto como imponer responsabili-
dad sin culpa.41
c) La responsabilidad tambin puede limitarse en razn de que la nor-
ma cautela intereses distintos a los invocados por el demandante. En un caso
espaol se plante la responsabilidad de un empresario por la explosin
de un polvorn, a cuya consecuencia haba muerto una persona. Entre
otras circunstancias, se aleg que el accidente haba ocurrido en da do-
mingo, cuando reglamentariamente la operacin deba estar suspendida.
El tribunal rechaz este concepto de la defensa en razn de que la norma
no tena por fin proteger la seguridad, sino cautelar el descanso domini-
cal.42 De igual modo debe entenderse que no existe relacin entre el ilci-
to y el dao cuando, sin que intervenga negligencia en la conducta,
participa en un accidente un empresario que ha omitido obtener ciertos
permisos administrativos para desarrollar su actividad, o cuando un con-
ductor experimentado, sin incurrir en otro ilcito, maneja con su autoriza-
cin vencida o con un permiso que no es suficiente para manejar vehculos
como el que participa en el accidente.
d) Tampoco habr responsabilidad si el riesgo que persigue prevenir la
norma es diferente al materializado en el accidente. Un antiguo caso del com-
mon law resulta ilustrativo a este respecto: un barco, infringiendo la
reglamentacin vigente, transportaba ganado en la superficie de la cu-
bierta; durante el trayecto el barco enfrent una tempestad, a cuyas
resultas el ganado se perdi en el mar; en el juicio se prob que la
regla infringida fue establecida con el fin de evitar la difusin de pla-
gas contagiosas; el tribunal eximi de responsabilidad al capitn, por-
40 Argumento del clebre juez B. Cardozo en Palsgraf v. Long Island Railroad Co., 1928,
248 NY 339, 162 NE 99, citado por Prosser/Keeton et al. 1984 284.
41 Abraham 2002 128.
42 Tribunal Supremo espaol (1946), citado por Pantalen 1990 1581. Por lo mismo,
la infraccin a la regla que prohbe estacionarse frente a un grifo de agua no puede ser
invocada en el juicio que tiene por antecedente el accidente provocado por un tercer con-
ductor que maneja con negligencia y en el cual el auto estacionado desempea un rol
puramente pasivo; la infraccin no aumenta el riesgo, en la medida que si no hubiese
habido grifo el accidente de igual modo se habra producido (Abraham 2002 120).
387
que ese preciso riesgo no estaba cubierto por la norma que estableca
el deber de conducta.43
250. Fines difusos o mltiples de la norma. Por otro lado, es frecuente

que las normas legales persigan fines que resultan abiertos al momento de
interpretar la norma.44 Un caso norteamericano interesante se refiere al
incumplimiento por una empresa ferroviaria del deber de separar con re-
jas la lnea frrea; en el juicio de responsabilidad por el atropello de un
nio, la empresa mostr que el objetivo de la norma haba sido impedir
que el ganado atravesara la va; el tribunal estim, sin embargo, que deba
entenderse implcito el propsito de impedir riesgos a las personas que no
estaban en situacin de evaluar el peligro.45 El caso es ilustrativo del senti-
do restringido que tiene el instituto del fin de la norma como lmite de la
responsabilidad. Todo indica que la limitacin de la responsabilidad aten-
diendo al fin de la norma slo procede cuando el fin sea claramente dis-
cernible, esto es, cuando de la interpretacin se siga que el sentido de la
regla no puede extenderse a riesgos como el que se ha materializado.46
251. El fin de la norma en la legislacin chilena. Relacin con la culpa

infraccional. El criterio de la conexin de ilicitud entre el hecho y el dao
est recogido en nuestra Ley del trnsito, que dispone que el mero hecho
43 Gorris v. Scott (1874), LR 9 Ex. 125, citado por Fleming 1985 101. En la jurispruden-
cia nacional se ha resuelto un caso de un tren que, transitando de noche sin llevar encen-
dida la luz delantera de la locomotora y sin dar pitazo para anunciar su paso, ambas
circunstancias exigidas por el reglamento, embisti a un vehculo que pasaba por un cruce.
En relacin con la falta de luz, la sentencia seal que la exigencia reglamentaria tena la
finalidad de advertir al maquinista de los obstculos en la va, y no prevenir a los automovi-
listas sobre el paso del tren. Por esta razn, se estim que el accidente no poda imputarse
a esta infraccin, no obstante lo cual, se tuvo por responsable al maquinista por la segunda
infraccin (Corte de Talca, 17.9.1952, RDJ, t. XLIX, sec. 4, 247).
44 En el caso del permiso para manejar, por ejemplo, puede asumirse que el objetivo
de la norma es evitar que manejen menores o personas con antecedentes conductuales que
hacen presumir su peligrosidad, con prescindencia del comportamiento efectivo que ob-
serven, pero, aun as, no hay razn de principio para excluir la posibilidad de que se prue-
be diligencia (en la medida que la culpa infraccional sea construida como una presuncin
de culpabilidad). En Estados Unidos la tendencia es a calificar la conducta de acuerdo con
la diligencia empleada, cualquiera sea la regulacin administrativa sobre permisos para con-
ducir (Epstein 1999 153).
45 Di Caprio v. New York Central Railroad, 1921, 231 NY 94, 131 NE 746, citado por Abra-
ham 2002 121; el caso muestra que la limitacin de la responsabilidad atendiendo al fin de
la norma debe restringirse a casos en que este ltimo es inequvoco.
46 Con razn es criticable una sentencia del Tribunal Supremo espaol que no dio lu-
gar a la responsabilidad del conductor de una camioneta que llevaba antirreglamentaria-

mente pasajeros en la parte trasera de la cabina y que sufri un accidente por rotura de
frenos, porque el caso fortuito acreditado (rotura de frenos) no se extiende a daos que se
derivan de la infraccin de otra regla de cuidado cuyo fin es precisamente proteger del dao
materializado (llevar pasajeros al descubierto) (Pantalen 1990 1583).
388
CAUSALIDAD
de la infraccin no determina necesariamente la responsabilidad civil del

infractor, si no existe relacin de causa a efecto entre la infraccin y el
dao producido por el accidente (artculo 171).47 Una regla anloga ha
sido introducida en la ley N 18.287 sobre procedimiento ante los juzga-
dos de polica local (artculo 14).48 Puede estimarse que esas normas ex-
presan un principio general de imputacin causal de los daos atendiendo
al fin de la norma.49
252. La conexin de ilicitud como criterio para distinguir cules daos son
objeto de la indemnizacin. La imputacin conforme al fin de la norma
permite al juez distinguir cules daos deben ser indemnizados, porque
slo los daos que se derivan del ilcito deben ser reparados.
En su sentido ms elemental, la conexin de ilicitud exige que del
ilcito se siga precisamente el perjuicio. As, si un director de una sociedad
annima omite dar cuenta de un conflicto de inters y el directorio adop-
ta un acuerdo con infraccin formal a las normas del artculo 44 de la Ley
de sociedades annimas, queda por ese hecho configurado un ilcito, pero
la indemnizacin slo proceder si de la negligencia se ha seguido perjui-
cio para la sociedad (infra N 624).
Un caso referido a los daos producidos por una inundacin del ro
Golgol es ilustrativo a este respecto. Una empresa contratista haba remo-
vido ripio, con la debida autorizacin, pero sin adoptar las prevenciones
necesarias; el tribunal estim que el dao sufrido por un predio riberano,
que a consecuencia de esa negligencia qued expuesto a la crecida violen-
ta de las aguas, deba ser indemnizado por el contratista; pero, por el
contrario, se estim que el gasto en reposicin y estabilizacin de las ribe-
ras socavadas no era resultado de aquella negligencia, sino corresponda a
un costo ordinario que no se deba al hecho ilcito del demandado.50
47 As, la Corte de Concepcin ha sealado que no procede acoger la accin por da-
os ocasionados en un accidente de trnsito, basndose nicamente en que el demandado

fue multado por conducir el vehculo sin la licencia respectiva, porque dicha sancin se
impuso, no por la culpabilidad en la colisin, sino por una contravencin, que de acuerdo
con el fallo, estaba desligada con el origen y consecuencias del choque, como pudo haber
sucedido, por va de ejemplo, con la falta de tringulos, de un botiqun o de un extingui-
dor (Corte de Concepcin, 5.8.1980, RDJ, t. LXXVII, sec. 2, 105). Vase tambin, CS,
7.5.1992, t. LXXXIX, sec. 1, 41; Corte de Concepcin, 3.5.2001, confirmado por la CS [cas.
fondo], 27.3.2002, GJ 261, 80; y Corte de San Miguel, 18.6.2003, GJ 276, 176, con referen-
cia a que la conexin entre la culpa y el dao est implcita en el artculo 2314.
48 Vase tambin la Ley de consumidores, que hace depender la responsabilidad por
infracciones a sus disposiciones, de que el perjuicio sufrido por el consumidor precisamen-

te se haya debido a fallas o deficiencias en la calidad, cantidad, identidad, sustancia, pro-
cedencia, seguridad, peso o medida del respectivo bien o servicio (artculo 23 I).
49 Vase, por ejemplo, Corte de Santiago, 1.4.1999, GJ 226, 84, en que no se dio lugar
a la responsabilidad por un accidente ocurrido en una piscina pblica en ausencia de un

salvavidas, porque atendida la naturaleza de la cada que provoc las lesiones, el efecto ha-
bra sido el mismo si el establecimiento hubiese cumplido con esa precaucin.
50 Corte de Valdivia, 30.5.2001, rol N 3.596 (trascrito por Baraona 2003 a 368).
389
El ejemplo ms general de la manera en que el fin de la norma permite

discriminar entre daos que son objeto de reparacin y los que no lo son se
presenta en el caso de los que resultan de una culpa in contrahendo. Cuando
una de las partes que participa en una negociacin oculta informacin esen-
cial o acta de mala fe en perjuicio de la otra parte, es responsable por los
daos que se siguen por los gastos y, eventualmente, por las oportunidades de
otros negocios que la contraparte ha perdido a consecuencia de haber partici-
pado en la negociacin; pero no lo es por los beneficios que la vctima habra
obtenido si el contrato se hubiese celebrado, porque estos slo pueden tener
por antecedente el incumplimiento de un contrato, y no deberes precontrac-
tuales.51 El objetivo de las reglas es que la negociacin sea leal, pero no que
sea exitosa. En Chile se ha fallado un caso que presenta analogas con la culpa
en las negociaciones: en la venta de una cosa ajena que fue sucedida por una
tradicin invlida, los terceros adquirentes intentaron ser indemnizados no
slo por lo que pagaron y por los dems gastos incurridos, sino tambin por
la ganancia que habran obtenido si hubiesen conservado la cosa en propie-
dad; con razn la Corte Suprema desech la demanda por este ltimo con-
cepto sobre la base de consideraciones de causalidad (infra N 803).52
El principio de que slo deben ser reparados los perjuicios que son el
resultado preciso del incumplimiento de una norma de cuidado es tambin
importante en el derecho de quiebras: si los administradores de una sociedad
deudora contratan con terceros despus de que debieron haber pedido la
quiebra de la empresa (Ley de quiebras, artculo 41), pueden causar un
perjuicio a los acreedores que tenan crditos con anterioridad a esa poca,
porque nuevos acreedores tendrn derecho a participar en la distribucin
del activo; el perjuicio por el cual responden los administradores slo alcan-
za, sin embargo, a la cuota marginal de los crditos que se podra haber
cubierto con los bienes de la masa si no hubiesen existido esos crditos
contratados despus del momento en que debi solicitarse la quiebra.53
253. El fin de la norma no permite calificar los daos como directos o

indirectos. La idea del fin protector de la norma usualmente slo permite
limitar la responsabilidad por el primer dao que sufre la vctima.54 Ello es
una consecuencia de la relacin que debe haber, segn este criterio de
atribucin, entre la culpa y el dao. Pero ocurre que la culpa se agota en
la valoracin del primer dao y no se trasmite a las preguntas relativas a la
imputacin de los daos consecuentes.55
As, por ejemplo, las normas sobre mercado de valores persiguen que
las decisiones de negocios se adopten sobre la base de informacin esen-
cial compartida; y de la infraccin de esas normas se pueden seguir conse-
51Larenz 1987 110.

52CS, 2.9.1999, RDJ, t. XCVI, sec. 1, 148, sin aludir al fin de la regla, sino, genrica-
mente, a que el dao no sera directo.
53 Van Gerven 1998 273.
54 Larenz 1987 445.
390
CAUSALIDAD
cuencias patrimoniales para quienes son vctimas del uso de informacin

privilegiada. Mal podra excusarse quien ha usado esa informacin privile-
giada alegando que no estaba en el fin protector de la norma asegurar a
los inversionistas un negocio ventajoso. Por eso, si de la infraccin a un
deber de cuidado que persigue un fin determinado, como es en ese caso
de que los insiders y quienes no lo son tengan un piso comn de informa-
cin, se siguen otros daos subsecuentes que se derivan directamente del
ilcito, stos no pueden ser excluidos del mbito de la responsabilidad por
ser ajenos al fin de la norma. As, tambin, las reglas del trnsito preten-
den evitar accidentes, cautelando la integridad corporal y la propiedad
sobre cosas, pero no permiten inferir hasta dnde se extiende la repara-
cin de otros daos consecuentes, que se siguen de los riesgos inmediatos
que las normas protegen, como puede ser el lucro cesante de la vctima.
Se comprueba, entonces, que el fin de la norma no es un criterio para
determinar la proximidad que deben tener los daos subsecuentes para
que queden cubiertos por la responsabilidad de quien provoc ese primer
dao. Esa pregunta se refiere a los criterios para calificar esos daos con-
secuentes como directos o indirectos y ser analizada enseguida.
30. DAO DIRECTO: IMPUTACIN NORMATIVA DE LOS DAOS CONSECUENTES

AL HECHO DEL DEMANDADO
a causa de un clavo
la herradura se perdi,
a causa de la herradura
el caballo se perdi,
a causa del caballo
el jinete se perdi,
a causa del jinete
el mensaje se perdi,
a causa del mensaje
la batalla se perdi,
a causa de la batalla
la guerra se perdi,
a causa de la guerra
el reino se perdi,
slo por un clavo,
es todo esto lo que pas
MOTHER GOOSE
254. Limitacin de la responsabilidad a los daos directos. a) La pregunta

por la imputacin objetiva de los daos se refiere esencialmente a los lmites
391
30. DAO DIRECTO: IMPUTACIN NORMATIVA DE LOS DAOS CONSECUENTES AL HECHO
de la responsabilidad por los efectos consecuentes que pueden seguirse de

un dao inicial. La doctrina civil chilena ha tratado esta exigencia a propsi-
to del dao, expresando que slo se indemnizan los daos directos.56 Que
un dao sea directo, sin embargo, es precisamente una calificacin relativa
a la relacin existente entre el hecho que da lugar a la responsabilidad y sus
consecuencias daosas mediatas. Por eso, el lugar para comprender en su
debido contexto ese requisito es precisamente la causalidad.
b) En los orgenes ms inmediatos de nuestro derecho de obligaciones
subyace la idea de que la responsabilidad no se puede extender indiscrimi-
nadamente a todas las consecuencias de la accin culpable.57 Es cierto que
el principio fue formulado teniendo en vista el incumplimiento de la obli-
gacin contractual, pero ello es una mera consecuencia de que las reglas
generales de la responsabilidad civil fueron desarrolladas histricamente a
partir de la doctrina del contrato.58
Por eso, tanto la doctrina como la jurisprudencia estn de acuerdo en
que el dao resarcible slo es el directo, sea porque se estima que el artcu-
lo 1558 se aplica tambin a la responsabilidad extracontractual,59 sea por-
que tal requisito es incluido racional y lgicamente en el concepto de
causalidad.60 Como se ha mostrado (supra N 242), la pregunta por la im-
putacin objetiva de las consecuencias daosas supone una relacin de
causalidad natural entre el hecho culpable y el dao, porque slo tiene
sentido preguntarse si el demandado responde por esos daos subsecuen-
tes si los mismos se derivan causalmente de su hecho. Aunque ambas pre-
guntas son diferentes, a veces se confunden, en perjuicio de la claridad
para analizar correctamente las cuestiones por resolver.61
56 Alessandri 1943 233, P. Rodrguez 1999 269, Corral 2003 143.

57 Pothier 1761 N 160.
58 No debe olvidarse que el ttulo respectivo del Cdigo Civil (Ttulo XII, Libro IV),
siguiendo al Cdigo francs y ste a Pothier 1761 (captulo II), se denomina genricamen-
te Del efecto de las obligaciones.
59 En este sentido se han pronunciado la doctrina y jurisprudencia francesas sobre la
base de normas anlogas a las de nuestro Cdigo; as, Carbonnier 2000 301 y 392 (invocan-
do el buen juicio y la equidad); Mazeaud/Chabas 1998 661 (asumiendo, como en esta obra,
la aplicacin general del artculo 1151, equivalente a nuestro 1558, a todo tipo de respon-
sabilidad); Flour/Aubert 2003 125 y 172 (sobre la base de una exigencia lgica vinculada
a la idea de causalidad); en igual sentido, Viney/Jourdain 1998 177.
60 Al respecto, la Corte Suprema, siguiendo a Alessandri 1943 233, ha afirmado que si
bien es verdad que el dao indirecto, es decir, el que no deriva necesaria y forzosamente
del hecho ilcito, no es indemnizable jams, ello no ocurre por aplicacin del artculo 1558
que se invoca como infringido, y que nicamente rige en materia contractual. La razn es
diversa y consiste en que entre ese dao y el hecho ilcito no hay relacin de causalidad sin
la cual ese hecho no puede engendrar para su autor responsabilidad delictual o cuasidelic-
tual civil (CS, 14.4.1953, RDJ, t. L, sec. 4, 40).
61 En general, sobre los riesgos de la confusin, Pantalen 1990 1561. Un caso ilustrativo de
la inconveniencia de no separar ambas cuestiones se muestra en un fallo de la Corte Suprema de

1933: un tren volc a causa del exceso de velocidad que imprudentemente le imprimi su maqui-
nista; producto del volcamiento se inici un incendio en uno de los carros que iba cargado con
madera y sacos de algarrobilla; mientras el conductor y algunos palanqueros trataban de apagar-
392
CAUSALIDAD
c) Si se entendiera rigurosamente el concepto de dao directo, podra

sostenerse que esa exigencia supone, adems de la causalidad natural, que
entre el hecho y el dao no medie otra circunstancia causal. En conse-
cuencia, si interviniera una causa intermedia, el dao sera indirecto, lo
que excluira la responsabilidad. Sin embargo, ello importara una severa
restriccin de la responsabilidad civil.62 As, por ejemplo, el lucro cesante
siempre planteara problemas de causalidad, porque necesariamente su-
pone una secuencia causal subsecuente entre el accidente y la prdida de
ingresos; y si un peatn que presencia un accidente intenta socorrer al
conductor aprisionado y resulta lesionado por la explosin del estanque
de combustible, no habra lugar a la reparacin simplemente porque ha
intervenido como causa inmediata su propia disposicin a socorrer y slo
mediatamente el accidente provocado por el conductor imprudente.
En definitiva, la pregunta acerca de si un dao es directo o indirecto
supone un juicio normativo respecto de si el dao puede ser normativamente
imputado al hecho. No es propiamente un juicio de causalidad (materia que
se agota en la comprobacin de que el hecho culpable es condicin necesa-
ria del dao), sino una cuestin valorativa que obliga a discernir cules con-
secuencias daosas mediatas, pero derivadas causalmente del hecho ilcito,
deben ser tenidas por relevantes a efectos de establecer la responsabilidad (a
pesar de que hayan intervenido entretanto otras causas). Por eso, las pre-
guntas por la causalidad en sentido estricto, por un lado, y por las condicio-
nes para calificar el dao como directo, por el otro, exigen dos pasos
intelectuales sucesivos y diferentes: establecido que un dao mediato tuvo
por causa necesaria el hecho ilcito, resta an saber si este dao consecuen-
cial, que es el resultado de la intervencin conjunta de otras causas, puede
ser normativamente imputado al hecho ilcito que provoc el dao inicial.63
lo, estall un pequeo cajn que contena dinamita, a cuya consecuencia result muerto el con-
ductor; el caso fue resuelto a favor del demandante, sin referencia alguna a si el dao era directo
(CS, 14.3.1933 y 16.12.1933, RDJ, t. XXXI, sec. 1, 144). En opinin doctrinaria, el fallo demostra-
ra que la jurisprudencia nacional acoge la teora de la equivalencia de las condiciones, pues en
l se declar responsable a la empresa de ferrocarriles, no obstante haber concurrido en la pro-
duccin del dao otras causas, adems del hecho culpable del maquinista (Alessandri 1943 244).
Ocurre, sin embargo, que el razonamiento esconde el aspecto normativo de la causalidad: entre
el exceso de velocidad y el estallido del paquete debe haber una relacin directa, que se da implci-
tamente por establecida, sin incluir el fallo consideracin alguna que justifique esa calificacin.
62 Una lcida mirada externa a nuestro sistema jurdico y a la artificialidad del requi-
sito de que el dao sea directo en Prosser/Keeton et al. 1984 294.

63 Una reserva sistemtica debe hacerse en este lugar: si bien la imputacin objetiva del
dao al hecho del demandado es en especial relevante respecto de los daos consecuenciales
(por lo que aqu se ha optado por tratarla a propsito del dao directo), en teora tambin
puede plantearse respecto del dao inicial. En efecto, una consecuencia por completo anormal
puede no ser objetivamente imputable al acto del demandado. En la responsabilidad por cul-
pa, sin embargo, ese juicio se realiza al juzgar si se ha actuado con negligencia, pues la culpa
supone previsibilidad de la consecuencia daosa inmediata (supra N 48). Por eso, as plantea-
da, la pregunta slo parece relevante desde un punto de vista lgico en el caso de la responsabi-
lidad estricta, que, por definicin, slo cubre un preciso mbito de riesgo (infra N 260).
393
d) Como es frecuente en el derecho, de que el dao sea directo se

infiere usualmente de que no sea indirecto. Ello es una consecuencia de la
funcin que tiene la calificacin, como es establecer un lmite a la responsa-
bilidad. La pregunta no es puramente lgica, sino que tiene un fundamen-
to de justicia correctiva: aceptado que alguien ha cometido un ilcito hasta
dnde llegan las consecuencias dainas de ese acto que el autor debe
soportar?64 Pero tambin la pregunta puede ser planteada en trminos
econmicos: la exigencia permite discriminar entre las diversas causas que
han intervenido en la produccin del dao, descartando las que con me-
nor intensidad determinan el riesgo.65
Lo cierto es que una vez acreditada la relacin causal, el dao es tenido
por directo mientras no se muestre lo contrario, lo que supone acreditar que no
puede ser objetivamente atribuido al hecho del demandado.66
e) Por mucho que se trate de un concepto indeterminado, la defini-
cin de lo que se habr de tener por dao directo no puede ser arbitraria.
En los prrafos siguientes sern brevemente expuestas las principales doc-
trinas jurdicas que pretenden formular criterios de limitacin de la res-
ponsabilidad por daos mediatos. Aunque ninguna de esas doctrinas sea
un roble que otorgue cobijo seguro frente a cualquier tipo de casos,67 su
objetivo es dar razones prudenciales que permiten, ante casos difciles,
discurrir los lmites externos de la responsabilidad.
a. Criterio de la causa prxima
255. La razonable proximidad como criterio de imputacin de los daos.

Intuitivamente, el sentido comn lleva a considerar como directo el dao
que tiene una razonable proximidad con el hecho ilcito. Como se ha visto, si
64 La pregunta se plantea en trminos anlogos a los delitos de resultado del derecho
penal. Sin embargo, la responsabilidad penal est sujeta, en general, a requisitos ms es-
trictos que la responsabilidad civil. Lo que en el derecho penal exige una precisin dogm-
tica, para saber cundo el autor debe ser castigado por el resultado de muerte que se sigue
de un acto que provoc lesiones, deviene en el derecho civil en un juicio abierto acerca de
los lmites que la relacin causal impone a la obligacin indemnizatoria, cuando se trata de
daos consecuenciales, en que tras el hecho ilcito han intervenido otras causas. Por eso,
conviene ser cauteloso en la aplicacin de teoras dogmticas penales sobre la causalidad
en materia civil. Con todo, en la medida que las preguntas presentan analogas, existe una
influencia recproca entre la dogmtica civil y penal en la materia.
66 Vase el interesante fallo de la Corte de Santiago, 27.12.1993, GJ 162, 58.
67 Carbonnier 2000 396; en el mismo sentido, Fleming 1985 116, Ktz 1991 66, Lacruz
et al. 1995 486. Para Prosser/Keeton et al. 1984 287, el verdadero problema de la imputa-
cin objetiva es de polticas pblicas, de modo que los argumentos acerca de la proximi-
dad de la causa (dao directo) se ven influidos por consideraciones relativas a quines deben
cargar con los costos de los accidentes, en lo cual influye si stos pueden ser cargados a
aseguradores, empresas de servicio pblico o al precio de los productos; crticos a este en-
foque que desnaturaliza el punto de vista del derecho privado, Cane/Atiyah 1999 103.
394
CAUSALIDAD
la responsabilidad se redujera a las consecuencias inmediatas (esto es, a

los daos que se producen en la vctima sin intervencin de otras causas),
su mbito quedara absurdamente restringido en perjuicio de las vctimas.
Por eso, la ms simple doctrina para la imputacin objetiva de un dao al
hecho culpable exige que entre ambos exista una razonable proximidad; que
el dao no sea excesivamente remoto.
En el common law, donde este criterio ha sido aceptado por la doctri-
na desde tiempos de Francis Bacon,68 se ha mostrado que la idea de
causa prxima no agrega criterio operativo alguno para calificar cules
consecuencias derivadas del hecho son remotas, a efectos de establecer
el lmite externo de la responsabilidad.69 A falta de otros criterios coadyu-
vantes, la idea de causa prxima nada agrega a la exigencia, de por s
genrica y vaga, de que el dao sea directo.70 En verdad, ante la vacuidad
de la nocin de causa prxima, el principal criterio para limitar el alcan-
ce de la reparacin en el common law es la previsibilidad de los daos
subsecuentes. Con ello, sin embargo, la pregunta slo se posterga, por-
que pasa a referirse a cun previsibles deben ser las consecuencias para
que haya lugar a la responsabilidad.71
b. Criterio de la causa adecuada
256. Concepto y funcin de la causalidad adecuada. a) La doctrina de la

causa adecuada se ha mostrado como el intento ms influyente para limitar
la imputacin objetiva del dao. Su origen se vincula a los intentos de un
cientfico natural de aplicar principios estadsticos y de probabilidad mate-
mtica al estudio de las relaciones humanas y particularmente del derecho.72
68 Epstein 1999 258, con referencia a The Elements of the Common Laws of England, vol. I
(1630): en el derecho no se reconoce la causa remota, sino la prxima.

69 En una influyente obra sobre responsabilidad civil en el derecho norteamericano se
sostiene que el concepto de causa prxima ms bien ha oscurecido el tema de la causalidad,

en especial cuando intervienen causas concurrentes (Prosser/Keeton et al. 1984 263, en es-
pecial 279). Sobre el simplismo de la idea de proximidad, Carbonnier 2000 395.
70 En el common law el concepto de dao directo se asocia a una doctrina expansiva de
la causa prxima, que hace responsable al autor del hecho por todas las consecuencias que
se siguen en secuencia ininterrumpida, en oposicin a la concepcin ms limitativa de la
causa prxima, que restringe la responsabilidad slo a las consecuencias previsibles (Fle-
ming 1985 115, Corral 2004 149).
71 Jones 2002 267.
72 Su formulacin original pertenece al fisilogo Von Kries, quien la desarroll tenien-
do en vista los tipos penales calificados por el resultado. En el derecho civil fue incorpora-
da a comienzos del siglo XX, bajo la influencia de Rmelin y Trger, pero su formulacin
ms influyente se debe a la obra de juventud de Larenz (Hegels Zurechnungslehre und der Be-
griff der objektiven Zurechnung, 1927). La doctrina ha ejercido influencia conceptual en Espa-
a (Reglero en Reglero 2002 a 294), en Italia (Trabucchi 1993 188) y, menos reconocida-
mente, en Francia (Carbonnier 2000 396, Viney/Jourdain 1998 173).
395
Con el correr del tiempo, la doctrina ha sido objeto de numerosas formula-

ciones, tanto en el mbito del derecho penal como del derecho civil.
Segn la formulacin ms tradicional de la doctrina de la causa adecua-
da, la imputacin de daos consecuentes slo se justifica si desde la perspec-
tiva de un observador experimentado, que mira retrospectivamente la cadena
causal, tales daos no resultan inverosmiles.73 La adecuacin se muestra en
que el hecho culpable es apropiado, bajo un curso ordinario y no extrava-
gante de los acontecimientos, para producir las consecuencias daosas. Por
eso, la causa adecuada no es un criterio que defina positivamente cules
consecuencias deben ser consideradas como daos atribuibles al hecho cul-
pable, sino que establece las condiciones negativas para excluir la responsa-
bilidad cuando los acontecimientos se desencadenan en un curso causal
anormal o extraordinario, ajeno al impuesto por el hecho negligente.
La exigencia de una causa adecuada establece requisitos fuertes para
que sea limitada la responsabilidad por daos consecuentes. Por eso, en
las jurisdicciones en que es adoptada, su aceptacin como excusa del de-
mandado es excepcional.74
b) Desde el punto de vista de la justicia, lo determinante es la aptitud
potencial que tiene el hecho culpable para producir dao; esas potencias
se pueden materializar en riesgos que al menos idealmente pueden ser
dominados por el sujeto responsable.75 Desde un punto de vista preventi-
vo, si se estima que una conducta debe ser desincentivada, es conveniente
que el autor del dao corra con los riesgos provocados por su accin,
aunque le resulten imprevisibles, en lugar de limitar la responsabilidad en
trminos que pueda hacer un clculo preciso acerca de los daos conse-
cuentes que puede verse obligado a indemnizar.
c) Conforme a estas ideas, la adecuacin puede darse por establecida
cuando el dao consecuente se desarrolla en la misma direccin que el dao
inicial.76 As, si una persona sufre un accidente que la lleva a la clnica,
donde contrae una infeccin que le provoca la muerte, este ltimo dao
puede ser objetivamente imputado al accidente, porque ha ocurrido en
una cadena causal que no es inverosmil ni extraordinaria respecto del
curso causal que el hecho inicial ha puesto en movimiento.77 Lo mismo
ocurre cuando el herido en un accidente es transportado a la clnica en
una ambulancia y sufre un segundo accidente en el camino;78 o cuando el
73 Larenz 1987 436.

74 Medicus 2002 276.
75 Weinrib 1995 166, Lange 1990 87.
77 As, ya el Tribunal Imperial alemn, citado por Larenz 1987 437; en sentido anlogo
la Corte de Casacin francesa (1993), en el caso de una vctima que contrae una enferme-
dad con posterioridad a una transfusin (Chabas 2000 b N 80).
78 Corte de Casacin francesa (1983), citado por Chabas 2000 b N 80, quien, sin em-
bargo, al igual que en el caso anterior, asume indiferenciadamente las preguntas por la causa
necesaria y el criterio de limitacin de la responsabilidad, estimando que resulta suficiente
el criterio de la equivalencia de las condiciones.
396
CAUSALIDAD
demandado choca a otro vehculo y un camin que viene detrs se detie-

ne bruscamente a consecuencia del accidente, provocando que un tercer
conductor se incruste en este ltimo provocando su muerte.
Incluso puede aceptarse que la causa es adecuada cuando transcurre
un perodo de tiempo entre el primer y el segundo accidente, como ocu-
rre cuando alguien ha perdido una pierna a consecuencia de un choque y
tiempo despus muere a consecuencia de su incapacidad para huir opor-
tunamente de un incendio, porque segn la experiencia general tiene
que contarse con la posibilidad, si bien no cercana, de que el demandante
sufra nuevos accidentes a consecuencia de la capacidad disminuida a que
lo ha llevado tener una pierna artificial.79 Asimismo, la adecuacin debe
tenerse por acreditada cuando el demandado conoca las circunstancias,
por extraordinarias que fueran, que desencadenaron el efecto daoso.80
d) Se comprueba que los criterios de adecuacin son amplios en la
jurisprudencia comparada. Los principales casos en que se estima que el
dao no puede ser objetivamente imputado al hecho suponen una valora-
cin judicial, ms que la aplicacin de principios estadsticos de probabili-
dad. Esta valoracin permite desestimar ciertos daos consecuentes, cuando
resulten extraordinarios o anormales en la perspectiva de la cadena causal
proyectada por el dao inicial.81
As, en el caso inicial del mdico que aplica una inyeccin contra el
ttano, que no tena relacin alguna con el tipo de heridas que el tran-
sente haba sufrido en razn del accidente, se estim por el Tribunal
Supremo alemn que no haba una relacin de adecuacin, porque si bien
usualmente se responde por los daos sufridos con ocasin del tratamien-
to mdico posterior al accidente, lo contrario vale si el mdico aprovecha
la oportunidad para realizar una operacin u otra intervencin inconexa
con el accidente inicial, de lo que deriva el dao consecuente.82 Lo mismo
ocurre cuando a consecuencia de la congestin vehicular en la carretera,
provocada por culpa de un conductor, el tercero pierde una oportunidad
de negocios (en lo que influye, adems, la mayor reticencia a considerar el
dao consecuente que es puramente patrimonial; supra 23 g); o si la
79 Deutsch/Ahrens 2002 27, con jurisprudencia.

80 As, se ha fallado que es responsable de cuasidelito de homicidio de una persona que
se encuentra en avanzado y manifiesto estado de ebriedad, quien le propina un pequeo gol-
pe sobre la ceja que, debido a dicho estado, se traduce en una contusin enceflica microsc-
pica de fatales consecuencias (Corte de Santiago, 28.7.1964, RDJ, t. LXI, sec. 4, 244).
81 En el derecho chileno, la causa adecuada aparece como una forma de imputacin
judicialmente valorada en CS, 28.6.2000, GJ 240, 112, publicado tambin en F. del M. 499,
1358, donde se usa este criterio para excluir la relacin causal en un caso de negligencia
mdica.
82 Tribunal Supremo alemn (1963), citado por Buchner/Roth 1984 13. Por el contra-
rio, cuando la inyeccin ha sido aplicada a consecuencia de la herida, el autor del primer
dao responde de los daos consecuentes, aunque la probabilidad de que stos se produz-
can sea inferior al uno por mil, en la medida que no se producen en una secuencia ex-
traordinaria respecto del dao inicial (Palandt/Heinrichs 249 60).
397
persona que ha sufrido un dao leve en un choque del que es responsable

un tercero, sufre despus un grave accidente en el taxi que lo transporta al
mdico (a diferencia de si el accidente es sufrido por la ambulancia que se
desplaza hacia la clnica de urgencia). La adecuacin aporta, en definitiva,
un criterio prudencial, en ningn caso estadstico o probabilstico, que
resulta sagrado para el juez.83
257. Adecuacin y previsibilidad. a) La previsibilidad es recurrente como

elemento de la responsabilidad por negligencia. Ante todo, es una condi-
cin de la culpa, porque no se puede exigir cuidado para prevenir lo im-
previsible (supra N 48). Pero tambin suele reaparecer en la causalidad. A
pesar de la distincin que hace el artculo 1558 entre daos directos, por
un lado, e imprevisibles, por el otro, las fronteras entre unos y otros son
ms fluidas en la prctica. En el fondo, la previsibilidad es un indicio fuer-
te de que el dao debe ser tenido por directo.
b) Por el contrario, el elemento negativo de imprevisibilidad opera difi-
cultosamente en el momento de la imputacin del dao subsecuente.84 Hay
en este punto una cierta diferencia con el incumplimiento del contrato:
mientras en el contrato ambas partes han acordado un intercambio que
tiene un horizonte implcito de riesgos asociados, en el caso de la responsa-
bilidad extracontractual el demandado ha actuado sin debida consideracin
de los intereses de los dems en su propia decisin, de modo que en princi-
83 As se muestra, por ejemplo, con el robo de un auto atribuible a negligencia de su due-

o, a cuya consecuencia se sigue un accidente provocado por el ladrn: mientras en el derecho
francs ste es precisamente un caso en que se ha declarado que no existe causalidad adecuada
entre la negligencia y el accidente (Carbonnier 2000 397), en los Estados Unidos se estima que
la relacin entre ambos hechos es suficientemente prxima (Abraham 2002 124).
84 Si se adoptara consistentemente el principio de la culpa, tambin las consecuencias
daosas debieran juzgarse a la luz de la previsibilidad. Sin embargo, la tendencia del dere-
cho comparado es a separar las cuestiones de culpa y causalidad (imputacin objetiva), in-
cluso en el common law, donde los efectos consecuentes tambin son atribuidos sobre la base
de un criterio de previsibilidad. Es cierto que la doctrina de la causa adecuada esconde una
idea de previsibilidad, pero ella se hace irreconocible en el estado actual de la jurispruden-
cia comparada, como se infiere del anlisis que se realiza en esta seccin. Es cierto que des-
de el punto de vista econmico se puede afirmar la conveniencia de que la previsibilidad
sea elemento de la imputacin objetiva de las consecuencias (causa prxima en el derecho
del common law), porque si la negligencia consiste en no tomar las precauciones contra el
tipo de accidente cuyo costo, descontado por la frecuencia en que ocurre, excede el costo
de las precauciones, hace sentido no exigir precauciones contra accidentes que ocurren tan
raramente que el beneficio de la prevencin de ese accidente es cercano a cero (Posner
1972 24). En un anlisis ms complejo, sin embargo, esta asimetra entre la previsibilidad
como elemento de la negligencia y de la imputacin de los daos al hecho culpable puede
ser explicada por los costos que significara la informacin precisa acerca de todos los ries-
gos consecuentes involucrados (Posner 1992 178). Todo indica que esta relacin potencial
entre el hecho y el dao consecuente se logra ms apropiadamente bajo la idea de riesgo
(infra N 259) que bajo la invocacin de la idea de previsibilidad (no slo en materia de
culpa, sino tambin de causalidad).
398
CAUSALIDAD
pio no hay razn para limitar su responsabilidad a las consecuencias previsi-

bles. Por eso, el test de previsibilidad para establecer el lmite de la respon-
sabilidad extracontractual es demasiado vago y restrictivo.85 El camino ms
hipcrita para resolver el zapato chino de la previsibilidad del dao sera
extender ficticiamente el mbito de lo previsible, en trminos que el con-
cepto terminara desfigurndose.86 Estas dificultades han llevado a que el
derecho privado contemporneo converja en prescindir de la previsibilidad
a efectos de imputacin objetiva de las consecuencias daosas.87
c) Gran parte de los problemas surgen cuando se confunden las pre-
guntas relativas a la culpa con las que se refieren a la imputacin objetiva
de las consecuencias mediatas del hecho culpable. La culpa supone la pre-
visibilidad del primer dao; pero ese requisito, como se ha visto, no tiene
por qu extenderse a las siguientes consecuencias de la accin culpable
(supra N 48).88 La idea de imputacin objetiva de acuerdo con el criterio
de adecuacin no hace referencia a la previsibilidad concreta de los efec-
tos de la accin, como la culpa, sino a las consecuencias que se pueden
tener por normales de la accin culpable.89
De acuerdo con el criterio de la causa adecuada, consecuencias que
eran psicolgicamente imprevisibles en la posicin de quien incurri en la
negligencia pueden ser atribuidas al hecho del demandado, porque ocu-
rren en el curso normal de los acontecimientos. Quien maneja a exceso
de velocidad no est en condiciones de prever que con posterioridad al
accidente un tercero ir a socorrer a la vctima y que, en ese intento, ser
atropellado por otro vehculo; sin embargo, en general se reconoce que
hay una relacin de causalidad adecuada, porque lo ocurrido no responde
a un curso anormal o extraordinario de los acontecimientos.90 El trasfon-
85 Fleming 1985 119; a ello se agrega que si slo se responde de los daos previsibles,
se restringe injustamente el conjunto de daos indemnizables, porque se los reduce a aque-

llos que aparecen en el horizonte de clculo oportunista del agente, que toma su decisin
de incurrir en el ilcito sobre seguro (Bydlinski 1996 199).
86 Christie en Owen 1995 116 y 129.
87 Von Bar 1996 II 160.
88 Ktz 1991 65.
89 Aceptando la idea de previsibilidad en la imputacin objetiva, pero sobre la base de
criterios diferentes de los relevantes en el juicio de culpabilidad, Visintini 1996 II 277; en

Italia, sin embargo, se sigue la tendencia del derecho europeo a que la previsibilidad no
sea requisito del dao indemnizable (Pinori 1994 241). La distincin entre previsibilidad
del dao inicial, a efectos de la culpa, y previsibilidad de los daos consecuentes, a efectos
de causalidad, resulta indispensable en el common law, donde tradicionalmente se acepta
que la previsibilidad sea elemento del deber de cuidado y, luego, de la causa prxima (Abra-
ham 2002 119).
90 En Chile, la jurisprudencia ha extendido ocasionalmente hasta el lmite la idea de
previsibilidad al tratar la relacin causal; en un accidente ocurrido de madrugada, una pe-

quea raspadura provocada por el vehculo del demandado hizo que otro automvil, guia-
do a exceso de velocidad, bajo la influencia del alcohol y sin respetar una seal de ceda el
paso, perdiera su lnea de trayectoria y se estrellara contra un poste, expulsando a su con-
ductor fuera del mismo, muriendo al golpearse contra la acera. Al establecer la responsabi-
399
do de la previsibilidad que subyace tras la idea de causa adecuada no adopta

la posicin ex ante del demandado, sino la ex post, que retrospectivamente
analiza si las consecuencias mediatas del hecho culpable pueden ser teni-
das por extraordinarias, a efectos de excluir la responsabilidad.91
Todo indica, en consecuencia, que la idea de causa adecuada es ms
general que la de previsibilidad y que resulta conveniente restringir la re-
levancia de esta ltima al requisito de la sede de culpa.92
258. Valoracin de la causa adecuada como criterio de imputacin de los

daos. a) La doctrina de la causa adecuada recurre a la figura del observador
informado que debe juzgar ex post cules daos no pertenecen al desarrollo
normal de los acontecimientos. En la prctica, la imputacin segn el criterio
de la causa adecuada supone un juicio negativo de atribucin, en la medida que
slo son excluidas de la responsabilidad del autor del primer dao las conse-
cuencias que resultan extraordinarias o inverosmiles: para dar por estableci-
da la causalidad adecuada basta que, miradas las cosas hacia atrs, se haya
podido contar con la posibilidad de que el dao llegara a ocurrir.93
lidad del conductor del primer vehculo, se estim suficiente el hecho de que ste hubiese
llegado al cruce a una velocidad imprudente, por cuanto eliminando mentalmente su ac-
tuar negligente y suponindolo diligente y cuidadoso, no se habran producido la colisin
ni la secuela de consecuencias hasta llegar al resultado que se sanciona. El mismo razona-
miento se sigui respecto del actuar imprudente de la vctima, sealando que sta puso una
condicin del resultado, sin llegar a excluir la condicin puesta por el reo. El evidente pro-
blema de imputacin objetiva en este caso, as como la insuficiencia de la teora de la equi-
valencia de las condiciones para resolverlo, queda de manifiesto en el voto de minora, que
estuvo por rechazar la demanda civil estimando que si bien el demandado puso una condi-
cin fsica del resultado fatal, no puede considerrsela causa de ste por no ser una condi-
cin adecuada para producir normalmente ese evento. La mayora de la sala parece haber
discurrido sobre la base de que el demandado asumi per se un riesgo que poda materiali-
zarse en el curso ordinario de los acontecimientos al manejar por la noche a velocidad su-
perior a la autorizada, porque es posible prever un accidente del trnsito en un cruce de
calles en horas de la madrugada, si no se maneja con sumo cuidado, ya que es de ordinaria
frecuencia que a esa hora no siempre se observen las normas del trnsito por los conducto-
res (CS, 12.8.1981, RDJ, t. LXXVIII, sec. 4, 120).
91 La idea de previsibilidad retrospectiva ayuda a separar las preguntas de causalidad
(imputacin objetiva de las consecuencias al hecho inicial) de las de culpa (previsibilidad

de la aptitud daosa del acto). Sobre la idea de previsibilidad retrospectiva en el common
law, Corral 2004 155.
92 En mis apuntes de clases, que han circulado profusamente y que sirvieron de ante-
cedente a este libro, sostuve que la previsibilidad del dao se extenda a la sede extracon-
tractual; he revisado esta idea a la luz de los casos en que la previsibilidad establece un lmite
demasiado estrecho a la responsabilidad y, sobre todo, atendiendo a la diferencia normati-
va que existe entre las preguntas por la culpa y la imputacin objetiva de los daos conse-
cuentes. En contrario, vanse R. Domnguez . 2000 14 y Corral 2003 192.
93 Larenz 1987 439.
400
CAUSALIDAD
Perdida en el olvido la idea de la probabilidad estadstica, que caracteriz

la doctrina de la causa adecuada en sus orgenes, la definicin de lo que se
tendr por curso normal o extraordinario depender del observador que va-
lora los acontecimientos a la luz del hecho inicial. Cuando la estimacin de lo
ordinario no se basa en una probabilidad objetiva, resulta decisivo el conoci-
miento del observador que juzga retrospectivamente los hechos.94 A la larga,
la adecuacin pasa a ser un punto de vista para realizar una valoracin.95
b) As y todo, la causa adecuada entrega un criterio sensato a la luz de
los principios de la responsabilidad por culpa, pues permite excluir del
mbito de la responsabilidad las consecuencias que objetivamente escapan
al control del autor del dao inicial. Por el contrario, la adecuacin no es
un criterio de limitacin de la responsabilidad que pueda ser aplicado a la
responsabilidad estricta, porque el fin de los estatutos legales que la esta-
blecen es precisamente que quien desarrolle la actividad soporte todos los
riesgos que de ella se siguen (infra N 260).
c. Imputacin de daos consecuentes segn el criterio del riesgo incremental
259. El riesgo como criterio de imputacin de las consecuencias. a) La

imputacin objetiva del dao tambin se puede efectuar atendiendo a si la
conducta culpable supone un especial peligro de que surjan daos consecuentes.96 Si
la accin u omisin culpables han creado un riesgo o han aumentado la
probabilidad o la intensidad de un riesgo de dao ya existente, hay una
relacin relevante entre el hecho y el dao resultante;97 ese es el caso, por
94
Puede entenderse que ese observador dispone de la informacin que tiene una per-
sona informada (como propone Larenz 1987 436), pero tambin puede asumirse la perspec-
tiva de un observador ptimo, como ha tendido a aceptar la jurisprudencia alemana, siguiendo
ms de cerca los orgenes probabilsticos de la doctrina.
95
Un ejemplo del derecho ingls permite ilustrar esta valoracin. La vctima de un acci-
dente muere mientras es transportada al hospital a consecuencia de la cada de un rbol sobre
el vehculo que la transportaba (Hogan v. Bentinck Collieries, 1949). Podra decirse que el riesgo
no es en absoluto anormal, atendida la edad del rbol, la calidad del terreno, el viento impe-
rante en la zona y la cada de otros rboles semejantes en circunstancias anlogas, de modo que
el observador externo podra estimar que el hecho inicial est en una relacin de causa adecua-
da con el dao consecuencial. Ello ignora, sin embargo, que una pregunta esencial al momen-
to de determinar la imputacin del dao es el limitado conocimiento que tenemos acerca de
las secuencias causales (Hart/Honor 1985 165). La valoracin consiste en discriminar aquello
que puede ser tenido por ordinario y extraordinario, atendido ese supuesto.
96
Ktz/Wagner 2006 84.
97
En la jurisprudencia nacional se conoce un caso penal en que circunstancias apa-
rentemente extraas a la accin fueron determinantes en la produccin del dao. Un suje-
to, despus de haber hecho un disparo al aire con una pistola en el interior de un
restaurante, fue abrazado por uno de sus contertulios, cayendo ambos al suelo por habr-
seles enredado sus espuelas. En tales circunstancias, al primero se le escap un tiro que
hiri en la cabeza a quien con su abrazo haba ocasionado la cada. A pesar de que uno de
los considerandos del fallo seala que el hecho de haber disparado el arma y mantenerla
401
ejemplo, del accidentado que muere a consecuencia de un error mdico

en el tratamiento, porque el primer accidente ha aumentado el riesgo de
ese dao consecuente de una manera que no es insignificante.98
El aumento del riesgo resulta de comparar los efectos de la conducta
culpable con la conducta diligente alternativa; si el dao hubiese tenido
una probabilidad semejante de ocurrir en el evento que el demandado se
hubiese comportado diligentemente, puede asumirse que no es atribuible
al hecho del demandado, porque no increment el riesgo de su materiali-
zacin.99 En verdad, aunque la idea de riesgo parece invocar un elemento
positivo para atribuir objetivamente los daos consecuentes,100 su funcin
prctica es definir los lmites de la responsabilidad, esto es, cules daos
deben ser tenidos por indirectos. En esencia, los daos consecuentes no
pueden ser objetivamente imputados al hecho inicial cuando se trata de
simples riesgos generales de la vida, que slo casual o circunstancialmente
estn relacionados con el hecho ilcito.101
Dos ejemplos tomados del derecho norteamericano me parecen ilus-
trativos de la diferencia entre un dao consecuente por el cual se res-
ponde por constituir un riesgo conexo a la negligencia y otro que
pertenece a los riesgos generales de la vida. Si un tren no ha parado en
la estacin en que deba bajarse un pasajero, y ste ha debido hacerlo en
la estacin siguiente y luego atravesar un camino despoblado para llegar
a casa, siendo asaltado en el trayecto, la consecuencia pertenece al ries-
go creado por la negligencia. Por el contrario, si el pasajero decide que-
darse en el hotel del lugar y es lesionado por una lmpara que le explota,
todo indica que es un riesgo general de la vida. En el primer caso, el
peligro es atribuible a la negligencia de la empresa ferroviaria, que expu-
so al pasajero a una situacin de peligro; en el segundo, el accidente
responde a un azar, que tambin pudo ocurrir en otras circunstancias,
en la mano fue imprudente, la sentencia estim que el dao no fue previsible para el agen-
te, por lo que finalmente desestim la culpabilidad (CS, 24.10.1963, t. LX, sec. 4, 459). Sin
embargo, apareciendo claramente la imprudencia del hecho inicial, la cuestin pudo plan-
tearse como un problema de imputacin objetiva del dao en la medida que ste quedaba
comprendido dentro de la esfera de riesgo creado por quien inopinadamente comenz a
disparar. Asimismo pueden verse otros casos en que se aplica la doctrina del riesgo incre-
mental en CS, 22.4.1998, F. del M. 473, 342, publicado tambin en GJ 214, 115; CS,
11.11.1998, F. del M. 480, 2356; CS, 12.4.1999, GJ 226, 131, publicado tambin en F. del M.
485, 498; y CS, 12.11.2003, GJ 281, 155.
198 Larenz 1987 438.

100 Roxin 1994 299.
101 En la determinacin de los riesgos generales de la vida resultan determinantes tam-
bin criterios histrico-normativos, dados por actividades que son socialmente reconocidas
como riesgos permitidos que cada cual asume por s.
402
CAUSALIDAD
con independencia de la negligencia incurrida por la empresa ferrovia-

ria (aunque esa negligencia haya sido causa necesaria de que el dao
haya ocurrido).102
b) Por lo general, los criterios de la causa adecuada y del riesgo no
presentan diferencias prcticas de aplicacin. As, los casos precedentes
tambin pueden ser resueltos atendiendo a si existe una relacin secuen-
cial ordinaria entre el dao inicial y los perjuicios consecuentes; y podra
considerarse que el asalto en el camino, a diferencia del accidente en el
hotel, pertenece a un curso de acontecimientos que corre en la direccin
de ese dao inicial.
La perspectiva del riesgo presenta usualmente la ventaja de discernir
de qu manera el dao inicial incrementa el peligro de otros daos o, por
el contrario, es simplemente atribuible a la suerte. Si el accidentado es
transportado en una ambulancia que corre a gran velocidad para llegar a
la clnica, sufriendo un segundo accidente, no hay duda de que ese riesgo
incremental es atribuible a la primera culpa; lo contrario ocurrir en el
caso del herido leve que es transportado sin urgencia alguna en un taxi a
hacerse una curacin. El incremento del peligro, que se muestra en el
caso de la ambulancia y no en el del taxi, es un criterio razonable para
atribuir responsabilidad, porque es justo que quien ha actuado con negli-
gencia se haga cargo de los riesgos que son incrementados por su he-
cho;103 y es eficiente, desde un punto de vista preventivo, limitar la
responsabilidad precisamente a la esfera de riesgo incremental de la ac-
cin negligente.104
Con todo, por mucho que la idea de riesgo agrega un criterio valioso
de atribucin de responsabilidad, tampoco conviene generalizarla, porque,
a la inversa, tambin hay casos que slo se pueden resolver de la mano del
criterio de la causa adecuada. Por ejemplo, si un conductor adelanta a una
velocidad superior a la permitida a otro, quien, sorprendido, sufre una
sobreexcitacin nerviosa que le provoca un infarto mortal, se puede afir-
mar que la muerte responde a un riesgo que ha sido incrementado por el
conductor que conduca a 140 km/hora, en vez de los 120 km/hora auto-
rizados en el lugar. Sin embargo, si se valora la situacin, puede resultar
excesivo atribuir al primer conductor esa consecuencia, que resulta exor-
bitante y anormal respecto de la culpa incurrida. Del mismo modo, resul-
tan distintos el sobresalto emocional que sufre el padre que presencia el
atropello de su hijo y el sufrido por un extrao que observa el accidente
en televisin. Por eso, para definir qu riesgos son atribuibles a la negli-
gencia inicial, la idea de causa adecuada suele resultar necesaria en casos
como los referidos.
102 Hines v. Garret, 108 SE 690 (Virginia, 1921) y Central of Georgia Railway v. Price, 32 SE
77 (Georgia, 1898), respectivamente, ambos citados por Epstein 1999 260.
103 Weinrib 1995 166.
104 Shavell 1980 113.
403
260. Importancia determinante del riesgo como criterio de imputacin en

la responsabilidad estricta. A diferencia de la responsabilidad por culpa,
en la prctica, la idea del riesgo creado por una cierta actividad es exclu-
yente de otros criterios de imputacin del dao en materia de responsabili-
dad estricta u objetiva. El principio de responsabilidad en esta ltima es
precisamente la imputacin de todos los daos a quien realiza la respecti-
va actividad. En la medida que el dao materialice un peligro creado o
aumentado por esa actividad hay lugar a la responsabilidad, con prescin-
dencia de otros factores de atribucin. A diferencia del criterio de la causa
adecuada, la responsabilidad estricta no discrimina entre los daos que
pertenecen al curso normal de los acontecimientos y los que son exorbi-
tantes, sino atribuye objetivamente a la accin todos los riesgos incremen-
tales, que resultan de la respectiva actividad, con el solo lmite de los daos
que pertenecen a los riesgos generales de la vida (esto es, no pertenecen
al peligro creado por la actividad sujeta a un estatuto de responsabilidad
estricta).
261. Influencia del dolo o culpa grave. a) En el sistema de responsabilidad

civil el dolo y la culpa grave actan como agravantes de responsabilidad.
El artculo 1558, si bien referido a materia contractual, establece un prin-
cipio valorativo que tambin debe ser un elemento de juicio al tratar los
lmites del dao directo. Sin embargo, la diferencia no puede estar dada
por la distincin entre perjuicios previsibles e imprevisibles, porque la pre-
visibilidad no tiene en sede extracontractual la relevancia determinante
que tiene, segn esa norma, en materia contractual (supra N 257).
Si se acenta el efecto agravante del dolo, la tendencia ser a extender
las consecuencias por las cuales se responde incluso ms all de las atribui-
bles al curso normal de los acontecimientos (esto es, a las consecuencias
que objetivamente estn fuera del control del responsable); si, por el con-
trario, se prefiere la pureza conceptual que lleva a concluir que la imputa-
cin objetiva de las consecuencias es un juicio por completo independiente
de la culpa, el alcance de la indemnizacin es independiente de si la res-
ponsabilidad se funda en el dolo o en la mera culpa.105
b) La doctrina que me parece ms reflexiva tiende a expandir, tambin
en materia de responsabilidad extracontractual, el mbito de los perjuicios
consecuentes si el agente ha actuado con dolo o culpa grave. Las razones
que justifican limitar la responsabilidad por culpa al desarrollo normal de
los acontecimientos, no rigen respecto del hecho doloso, porque resulta
justo que quien acta con completa desaprensin de los intereses de los
dems asuma incluso las consecuencias extraordinarias de su accin.106 Por
105 La dificultad del dilema ha llevado a algn autor, en general perceptivo, a la con-
tradiccin de sostener, por un lado, que el dolo se considera causa de las consecuencias
daosas por alejadas que estn y, por otro, que los efectos del dolo y la culpa son idnticos
a efectos de la imputacin de las consecuencias (Lacruz et al. 1995 489 y 502).
106 Fleming 1985 128, Lange 1990 99.
404
CAUSALIDAD
el contrario, ninguna responsabilidad podr ser atribuida, incluso a quien

haya actuado con dolo, si el resultado daoso es independiente del riesgo
creado por su accin.
262. Recapitulacin. La determinacin del dao directo no es un proble-

ma puramente tcnico o pericial, pues exige dar por establecida una rela-
cin normativa, que se expresa en una razonable proximidad del dao
con el hecho. La pregunta en discusin es cunto del dao consecuente es
atribuible a la negligencia de quien ha intervenido causalmente en que
ocurra el primer dao y cunto es simplemente una cuestin de infortu-
nio que debe ser soportado por la vctima.107
La doctrina jurdica ms reflexiva ha intentado desde antiguo buscar
criterios para definir esa relacin directa, porque, como ya explicaba Po-
thier, es necesario poner un lmite a la responsabilidad por efectos conse-
cuentes. Esos criterios se expresan en las doctrinas de la proximidad
razonable, de la causa adecuada y del riesgo creado o aumentado por el
hecho del cual responde el demandado. Estas doctrinas no se excluyen
recprocamente, y cada una de ellas, por otra parte, atiende a aspectos o
tpicos que resultan pertinentes en distintos grupos de casos.
En el derecho suele valer lo mismo que en filosofa: la principal causa
de las enfermedades () dieta unilateral: uno nutre su pensamiento de
slo un tipo de ejemplos.108 El fin de la norma, la adecuacin del resulta-
do, el incremento del riesgo, as como la gravedad de la culpa son tpicos
que concurren para plantear correctamente las preguntas de imputacin
normativa de los daos al hecho del demandado. A la larga, la causalidad
funda la responsabilidad (porque sin causalidad natural no hay responsa-
bilidad) y la limita (porque evita que sta se extienda sin fronteras a las
consecuencias mediatas). En el fondo, la exigencia de que el dao sea
directo se encuentra con un sentido bsico de justicia, que las doctrinas
sobre atribucin objetiva de los daos contribuyen a articular.109
31. ALGUNOS PROBLEMAS DE IMPUTACIN DE DAOS CUANDO CONCURREN

VARIAS CAUSAS
263. Principio en materia de causas concurrentes. Por lo general, en la

produccin del dao intervienen diversas causas necesarias, que concu-
rren con el hecho del demandado para que el dao se llegue a producir
(causas concurrentes). Muchas de ellas son puramente naturales, otras supo-
nen la intervencin de la vctima o de terceros. Segn el principio referi-
do en los prrafos anteriores, la concurrencia de otras causas no excluye la
responsabilidad. En otras palabras, basta que el dao tenga al hecho cul-
107 Cane 1997 177.

108 Wittgenstein Investigaciones filosficas 593.
109 Fleming 1985 122.
405
31. ALGUNOS PROBLEMAS DE IMPUTACIN DE DAOS CUANDO CONCURREN VARIAS CAUSAS
pable por condicin necesaria (aunque sea una entre otras) para que haya
lugar a la responsabilidad (supra 28), salvo que no pueda ser normativa-
mente imputado a este ltimo, sea porque no hay una conexin de ilici-
tud entre ese dao y el fin de la norma (supra 29), sea porque se trata de
un dao indirecto (supra 30).
Aqu son analizadas algunas cuestiones concretas relativas a la imputa-
cin objetiva del dao al hecho del demandado en casos de concurrencia de
varias causas. No se analizan los casos de intervencin causal de varias cul-
pas, que sern desarrollados por separado (infra 33 y 34).
264. Causa de reserva. a) Hay situaciones en que el dao, que causalmen-

te ha sido provocado por el hecho culpable, de igual modo se habra pro-
ducido si el hecho culpable no se hubiese realizado (causa de reserva): la
cosa destruida por negligencia del demandado tambin lo habra sido por
un incendio que se declar con posterioridad; el perro atropellado pade-
ca de una enfermedad que obligaba a que fuera sacrificado.
En principio, la causa de reserva no excluye la imputacin del dao al
hecho culpable, de acuerdo con el principio de que la concurrencia de
causas no es una excusa aceptable. Es inequvoco que el hecho culpable
fue causa del dao y, por lo tanto, la cuestin relevante es si hay razones
para entender que, a pesar de ello, el dao no puede ser normativamente
atribuido al hecho del demandado.110 Los intentos doctrinarios por esta-
blecer un criterio general de atribucin en estos casos deben tenerse por
frustrados, porque las situaciones de hecho son tan diferentes que resulta
necesario resolverlas en su propio mrito.
b) Particularmente relevante es la causa de reserva en los casos en que la
causa alternativa del dao ya estaba operando cuando interviene el ilcito
del demandado. Sera injusto atribuir al autor del hecho negligente algo
ms que el incremento de dao sufrido por la vctima a consecuencia de su
conducta, de modo que la valoracin del dao se debiera hacer segn el
criterio de la diferencia, que supone comparar el estado de cosas luego del
accidente con el que habra existido si ste no hubiese ocurrido.111 As ocu-
rre, por ejemplo, si la vctima de daos corporales padeca de una enferme-
dad sea que le causara despus de algn tiempo el mismo dao u otro
ms intenso; o del perro que deba morir por disposicin sanitaria; o del
110 MnchKom/Grunsky 249 79, con bibliografa.

111 Pantalen en Paz-Ares et al. 1991 1991, Cane/Atiyah 1999 96, Buchner/Roth 1984 159;
MnchKom/Grunsky 249 80 estima, con razn, que en estos casos slo se trata de valorar
el dao que se sigue causalmente del ilcito. Un caso norteamericano en que se extrema la
hiptesis de la diferencia es el de un nio que cae desde un puente y muere electrocutado
por unos cables elctricos que estaban negligentemente instalados; sin embargo, tambin se
acredit que dada la altura de la cada, el nio de igual modo habra muerto, slo que segun-
dos despus, si sta hubiese ocurrido en ausencia de impedimento (Cane/Atiyah 1999 96).
Cmo se valoran esos segundos de vida?; se compensa el dao psicolgico evitado?: el arte
de las distinciones suele devenir en el derecho en un vicio de pedantera.
406
CAUSALIDAD
contrato que fue ilcitamente interferido por un tercero en circunstancias

que el deudor era insolvente. En estos casos, el dao efectivo es una cues-
tin de hecho que resulta de comparar la situacin que se sigue del hecho
culpable con la que se seguira en ausencia del mismo (supra N 164).
265. Comportamiento lcito alternativo. a) El hecho culpable no resulta

determinante en la produccin del dao si ste se hubiese producido de
igual modo bajo un comportamiento lcito alternativo. Como en el caso de
causa de reserva, se trata de una causalidad hipottica, que indaga qu
habra ocurrido si no hubiese intervenido el hecho culpable. Es el caso,
por ejemplo, si al demandante le ha sido negada arbitrariamente una au-
torizacin administrativa por razones formales, en circunstancias que tam-
bin le sera negada por razones de fondo.112
El comportamiento lcito alternativo es la otra cara de la atribucin
causal segn el fin de la norma: mientras en este instituto no se es respon-
sable si la norma infringida persegua un fin distinto al de evitar el dao
ocurrido, en el caso del comportamiento lcito alternativo la situacin es
la inversa: aunque la norma pretenda evitar precisamente ese tipo de da-
os, la infraccin no es determinante en la produccin del dao efectivo,
porque ste igualmente habra acaecido si el demandado hubiese actuado
conforme a la norma.
b) Un grupo de casos importantes en la materia se refiere al incumpli-
miento del deber que tiene el mdico de obtener autorizacin del pacien-
te para realizar una operacin o un tratamiento delicado, en circunstancias
que pueda darse por extremadamente probable que el paciente habra
consentido en asumir el riesgo, atendidas las circunstancias113 (infra N 485);
o cuando se incurre en errores de forma en un acto administrativo que
est sustancialmente justificado; o si en caso de haberse observado la regla
del trnsito infringida, de igual modo se hubiese producido el accidente.
En los casos de comportamiento lcito alternativo es comn que la ilicitud
sea insignificante, no resultando en un incremento del riesgo del dao, de
modo que no se justifica atribuir el dao a la culpa incurrida.114
c) En el derecho chileno, la ley reconoce expresamente el efecto libe-
rador de responsabilidad del comportamiento lcito alternativo, en el caso
112 En materia civil hay algunos casos ocurridos en tiempos de guerra: una casa es demoli-
da por orden administrativa y luego el poblado es devastado en un bombardeo (Buchner/Roth
1984 158); una instalacin industrial es destruida para evitar que caiga en poder del enemigo,
pero llega a ser evidente que eso efectivamente habra ocurrido y luego de igual modo habra
sido destruida (Cane/Atiyah 1999 96). En el derecho alemn se cita el caso de un trabajador
que es injustificadamente expulsado de su trabajo por el comisario nazi de la empresa, con quien
haba entrado en conflicto; sin embargo, tambin habra perdido el trabajo pocos meses des-
pus a consecuencia del proceso de desnazificacin (Deutsch/Ahrens 2002 36).
113 Epstein 1999 145.
114 Deutsch/Ahrens 2002 37, Pantalen 1990 1578, 1588; la jurisprudencia extranjera
tiende a seguir un enfoque caso a caso en la materia (Pantalen 1990 1576, MnchKom/
Grunssky 249 89).
407
de la destruccin del cuerpo cierto que se debe por caso fortuito ocurrido
durante la mora del deudor, en cuyo caso el deudor no queda excusado
por la prdida de la cosa debida, a menos que demuestre que sta se
habra destruido tambin en poder del acreedor (artculo 1672 II). El prin-
cipio que se puede inferir de esa norma es que si a la culpa se agrega otra
causa, sta resulta por lo general irrelevante a efectos de excluir la respon-
sabilidad, a menos que esta segunda causa hubiera provocado el mismo
dao aunque el demandado no hubiese incurrido en la culpa.
266. Intensidad anormal del dao. Predisposiciones de la vctima. a) Pue-

de ocurrir que el dao sea atribuible sin dificultad al hecho culpable, pero
que su intensidad sea anormal. As, por ejemplo, la vctima puede tener
particulares debilidades que aumentan el riesgo que se sigue del acciden-
te: un golpe, que en una persona comn es un riesgo menor de traumatis-
mo enceflico, puede provocar la muerte de quien tiene las paredes
craneanas particularmente frgiles. Asimismo puede ocurrir que otras cau-
sas extraordinarias, concurrentes con la negligencia, sean determinantes
de la intensidad del dao.
En general, se ha estimado que la intensidad del dao es un azar que
soporta el responsable. Ello se muestra en que no es igual el costo de
chocar el auto de un rico que el de un pobre. Es una consecuencia de que
la reparacin atiende objetivamente al dao sufrido y no es una retribu-
cin de la culpa (supra N 142).
Esta aleatoriedad del dao resultante se muestra especialmente cuan-
do la vctima tiene predisposiciones que la hacen vulnerable. Por cierto que la
vctima debe tomar las providencias necesarias para hacerse cargo de su
debilidad; sin embargo, tambin tiene derecho a una vida tan cercana a lo
normal como resulte razonable. El autor del dao toma a la vctima tal
cual es, con sus fortalezas y debilidades, segn un principio muy generali-
zado en el derecho civil.115
La regla puede provocar ciertas perplejidades, pero presenta analoga
con la objetividad con que es juzgada la negligencia del autor del dao,
cuyas particulares debilidades no resultan relevantes al establecer su con-
ducta. El derecho no se hace cargo de muchas diferencias por razones de
eficiencia: no sera viable un sistema de responsabilidad que asumiera to-
das las peculiaridades del autor del dao y de la vctima. Si las predisposi-
115 Mazeaud/Chabas 1998 659, Reglero en Reglero 2002 a 303, Larenz 1987 437, Abra-
ham 2002 129. Siguiendo la doctrina francesa ya establecida en la primera mitad del siglo
XX, en igual sentido Alessandri 1943 246. En materia de responsabilidad estricta se sigue
en el derecho norteamericano la regla inversa, de modo que, por ejemplo, si una empresa
elctrica est sujeta a responsabilidad estricta se entiende que no responde por los efectos
que la transmisin de electricidad produce en un sistema de comunicaciones, a menos que
haya actuado con negligencia (Restatement/Torts II 524 A, comentario a). La regla es se-
mejante si se atiende al fin de la norma, porque la imputacin de los daos en ese tipo de
responsabilidad atiende al mbito preciso del riesgo que se pretende prevenir (supra N 249).
408
CAUSALIDAD
ciones limitaran la responsabilidad, en innumerables casos gran parte de

la prueba estara orientada a determinar por qu cierta particular condi-
cin de la vctima result determinante en que ocurriera el dao. Por lo
dems, la solucin es coincidente con el criterio de la adecuacin de la
causa, que slo excluye los desarrollos causales extraordinarios a efectos
de la imputacin de las consecuencias. Y ocurre que, por inusual que re-
sulte, no es extraordinario que la vctima tenga ciertas predisposiciones
que aumentan la probabilidad del dao.116
b) Distinta es la pregunta por la determinacin del dao reparable.117 Al
valorar el dao consistente en la invalidez de una persona que sufre de
una debilidad sea, enfermedad que muy probablemente la llevara al mis-
mo estado en algunos meses, no resultara correcto asignarle la misma
indemnizacin que si estuviera sana, porque ello significara otorgar una
indemnizacin por un dao que, al menos en parte, no es atribuible al
acto culpable. Para ello basta aplicar los principios desarrollados a prop-
sito de la causa de reserva (supra N 264). El principio de la diferencia
debe regir tambin cuando la vctima sufra con anterioridad de una inva-
lidez, que es agravada por el accidente posterior.118
267. Dao moral por repercusin. Shock nervioso. a) De particular inters

en materia de imputacin objetiva son el shock nervioso y el dao moral
que se siguen del dao corporal sufrido por la vctima primaria del acci-
dente. Conviene aclarar que no existen discusiones en la doctrina compa-
rada respecto del derecho de la vctima de lesiones corporales a ser
indemnizada por el dao moral personalmente sufrido.119 Ese es tambin
el caso en Chile, desde que en las primeras dcadas del siglo pasado se
comenz a reconocer una accin de dao moral.120
116 Abraham 2002 129.

117 Aplicando esta distincin, en un caso de responsabilidad municipal por ausencia
de sealizacin de un desperfecto en la vereda que caus una lesin intraarticular a una
seora que transitaba por el lugar, se ha fallado que la mala condicin fsica de la actora
con anterioridad al hecho que motiv esta causa () slo constituye el fundamento para
determinar el quantum del dao y no afect en manera alguna la relacin de causalidad
reconocida en el fallo (CS, 24.11.2003, GJ 281, 80).
118 En el derecho francs se distingue entre la invalidez preexistente, en que se aplica
el principio de la diferencia, y la invalidez meramente latente, en que no habra lugar a la

disminucin (Mazeaud/Chabas 1998 659, nota 8). La regla aqu propuesta es aceptada en
el derecho alemn (Larenz 1987 438).
119 El dao inmaterial que se sigue de daos corporales es reconocido incluso en rde-
nes jurdicos reticentes a la reparacin del dao moral, como Alemania (BGB, 253 II, Me-
dicus 2002 310) y el common law (Jones 2002 690, Epstein 1999 273).
120 Alessandri 1943 228; asimismo la jurisprudencia es uniforme en este sentido: CS,
3.7.1951, RDJ, t. XLVIII, sec. 1, 252; CS, 23.8.1951, RDJ, t. XLVIII, sec. 4, 186; Corte de
Santiago, 9.8.1960, RDJ, t. LVII, sec. 4, 229. Sobre la autonoma de la jerarquizacin penal
de las lesiones respecto de su indemnizacin en sede civil CS, 17.10.1933 y 7.5.1935, RDJ,
t. XXXII, sec. 1, 347. Vase tambin supra N 204.
409
Distinto es el caso en que terceros se ven afectados por el accidente

sufrido por otro. Es por completo inconmensurable el universo de los ter-
ceros, distintos de la vctima que ha muerto o sufrido lesiones en un acci-
dente, que a su consecuencia pueden sufrir un dao psiquitrico o
puramente emocional. Por eso, es explicable que resulte difcil encontrar
un criterio universal para determinar el alcance de la responsabilidad (su-
pra Nos 230 y 231).
b) Una de las diferencias ms fundamentales entre los sistemas jurdi-
cos radica precisamente en la definicin del dao que puede ser indemni-
zado. El principal criterio material de limitacin en algunos sistemas
jurdicos consiste en restringir la indemnizacin a las patologas de carc-
ter clnico, que puedan ser calificadas como dao psiquitrico y no mera-
mente emocional; queda excluida, de este modo, la reparacin del dao
puramente moral derivado del accidente del tercero. Sin embargo, la ex-
clusin de la reparacin del dao moral suele no operar en los sistemas
jurdicos donde aqul ha sido definido por la jurisprudencia a partir de
una clusula general, que se ha entendido comprensiva de todo dao,
como es el caso del derecho chileno (artculos 2314 y 2329) y en general
en los pases romnicos (supra N 229). El nico criterio de limitacin
aplicable, en tales circunstancias, es que los tribunales vayan definiendo
con paulatina precisin hasta dnde puede llegar la imputacin de las
consecuencias al hecho culpable inicial.
c) El caso ms inmediato de dao sufrido con ocasin de un accidente
en que no se participa es el shock emocional sufrido por el tercero que lo
ha presenciado. Dnde interrumpir la cadena de imputacin de las con-
secuencias psicolgicas al hecho inicial? En el common law, por ejemplo,
se estima que no hay una relacin de causa prxima por el solo hecho
de haber sido testigo de un accidente, salvo que se trate de haber pre-
senciado la muerte de una persona cercana y se acredite una patologa
resultante.121
Como se podr comprender, en un sistema como el chileno la pre-
gunta se plantea en trminos anlogos: cul es la cercana que debe
exigirse para que se reconozca accin por el shock psicolgico causado
por el dao corporal sufrido por un tercero? La respuesta no es pura-
mente lgica; por el contrario, supone necesariamente que el juez defi-
na algn criterio de imputacin normativa (esto es, valorativa) que le
permita calificar el dao como directo o indirecto. Pareciera que el cri-
terio de la adecuacin entre el hecho culpable y el dao puede llevar a
conclusiones anlogas a las del common law. 122
121 Epstein 1999 276, Jones 2002 167. La Law Commission inglesa ha propuesto, sin em-
bargo, ampliar la responsabilidad por daos psiquitricos sufridos por las vctimas secunda-
rias de shocks nerviosos, sobre la base de una presuncin de dao respecto de personas cercanas
a las fallecidas o daadas, respondindose por el dao probado respecto de las dems (Law
Commission N 249, Liability for Psychiatric Illness, 1998, citado por Cane/Atiyah 1999 73).
122 Veloso 2004 260.
410
CAUSALIDAD
d) La situacin ms frecuente y grave es el dao por repercusin producido

por la muerte o las lesiones corporales graves de otra persona. En general, no
existe discusin en orden a que el perjuicio patrimonial resultante debe ser
calificado como un dao directo;123 en contraste, la mayor discusin res-
pecto a la reparacin del dao patrimonial de rebote reside en determi-
nar quines tienen la titularidad activa de la accin (supra 25 b). Pero en
materia de dao moral, los sistemas jurdicos se distribuyen a lo largo de
una lnea llena de matices que corre desde una actitud radicalmente es-
cptica, que desconoce una accin por el dao moral sufrido por los deu-
dos, hasta el otro extremo, en que no existe criterio general para limitar el
conjunto de beneficiarios, ni las circunstancias en que la reparacin resul-
ta procedente (supra 25 c).
Corresponde a la jurisprudencia establecer en nuestro derecho un equi-
librio razonable en la materia. Por un lado, es un criterio jurisprudencial
establecido que el dao moral de rebote es objeto de reparacin (supra
N 229 d). Por otro lado, sin embargo, es necesario evitar que la repara-
cin por el dao moral que resulta de la muerte se multiplique por un
nmero indefinido de vctimas indirectas. Para ello es conveniente, alter-
nativamente, establecer como indemnizacin una suma global para el gru-
po familiar en su conjunto, o bien establecer un orden de prelacin en
que los familiares ms cercanos excluyen a los ms remotos. Estos criterios
de limitacin son consistentes con alguna legislacin especial y cuentan,
como se ha visto, con abundante respaldo jurisprudencial y comparado
(sobre estas materias, supra N 231 a).
268. Intervencin de tercero. Prohibicin de regreso. a) Con frecuencia

los daos consecuentes estn vinculados a la intervencin de un tercero
(el mdico que incurre en un error al tratar al accidentado por la negli-
gencia anterior de un conductor; la empresa embotelladora que utiliza un
envase que luego explota en la cara del consumidor; el agente de valores
que recomienda comprar ciertas acciones sobre la base de un equivocado
informe de auditora). De la circunstancia que haya intervenido un terce-
ro no se sigue que el autor del ilcito inicial quede liberado de responsabi-
lidad, a condicin de que esos daos puedan ser normativamente imputados
al hecho negligente inicial (esto es, si son directos, en el lenguaje del
Cdigo Civil). Por eso, quien negligentemente ha chocado responde por
la muerte que luego se sigue de la negligencia mdica. Quien con su ne-
gligencia pone en marcha el curso causal no se puede excusar de los resul-
tados consecuentes.
b) Sin embargo, puede ocurrir que el tercero haya actuado desvian-
do el curso ordinario de los acontecimientos, en trminos que el dao
consecuente ya no puede ser razonablemente imputado al autor del dao
inicial. Siguiendo un concepto del derecho penal, se habla en estos casos
de una prohibicin de regreso: aunque no se ha interrumpido la causalidad
123 Elorriaga 1999 374.
411
en un sentido natural, el hecho del tercero interrumpe la imputacin

normativa de las consecuencias daosas respecto del responsable del dao
inicial.124
Ese es el efecto interruptivo de la accin del mdico, en el caso antes
referido, que aprovecha la operacin provocada por las heridas en un ac-
cidente para realizar otra intervencin quirrgica inconexa, a cuya conse-
cuencia fallece el paciente. Tambin sera el caso del mdico o de la clnica
que comete una grave negligencia en el tratamiento de las heridas sufridas
en un accidente, porque usualmente no es normal que se incurra por el
tercero en actos dolosos o gravemente culposos.125
Tambin puede interrumpir la imputacin de responsabilidad la poste-
rior intervencin voluntaria de un tercero, que se aprovecha de la situa-
cin creada por el autor del dao inicial.126 Sin embargo, tampoco esa
regla es absoluta, pues el deber de cuidado del autor del primer dao
puede extenderse a una funcin de garante respecto de la actuacin de
terceros. Ese sera el caso, por ejemplo, de quien transporta mercaderas
peligrosas y las deja en situacin de ser robadas por el agente del dao; de
quien debe cuidar el comportamiento de otros, segn las reglas de res-
ponsabilidad por el hecho ajeno; o de quien, en razn de su propia negli-
gencia en observar deberes de cuidado respecto de la vctima, hace posible
el fraude cometido por un tercero.127
c) En definitiva, basta aplicar el criterio de adecuacin de la causa para
determinar en cules casos la intervencin del tercero debe entenderse
como un desvo del curso normal de los acontecimientos. El autor del
primer dao no podr ser hecho responsable de los nuevos daos cuando
el ltimo dao no tenga por causa adecuada el hecho culpable inicial.
Segn una terminologa discutible pero generalizada, en estos casos rige
una prohibicin de regreso: el hecho posterior del tercero es tan determinan-
te que el hecho culpable que provoc el primer dao carece de relevancia
sustancial en el acaecimiento del dao posterior.
La prohibicin de regreso tambin puede tener por antecedente un
hecho de la propia vctima, posterior al accidente, sea o no culpable, que
altere el curso ordinario de los acontecimientos. Estas hiptesis sern tra-
tadas conjuntamente a propsito de la culpa de vctima en el apartado
referido a esa materia (infra Nos 290 y 296).
124 Vase CS, 21.10.2002, F. del M. 503, 3182, donde un trabajador sali del lugar de
las obras en su motocicleta a asistir a un camin de una empresa proveedora que sufri un
desperfecto mecnico siendo embestido en el trayecto por otro vehculo.
126 Hart/Honor 1985 136.
127 As, si un banco entrega negligentemente talonarios de cheques a un tercero, cuya
firma no coincide con la del titular de la cuenta corriente, permitiendo que ste gire che-
ques que luego son protestados, no es admisible la excusa de que la intervencin de ese
tercero interrumpe la responsabilidad del banco (CS, 20.10.1994, rol N 18.647, trascrito
por Baraona 2003 a 373). Atendiendo al fin de la norma, vase Corte de Santiago, 1.9.2003,
confirmado por la CS [cas. fondo], 13.11.2003, GJ 281, 104.
412
CAUSALIDAD
269. Provocacin por el demandado del dao consecuente. a) El propio

hecho negligente del demandado puede provocar un comportamiento en
terceros, que se materializa en un dao consecuente. La doctrina recono-
ce dos grupos de ejemplos tpicos: la fuga y el rescate.128
En la fuga, el autor de un hecho ilcito intenta evadirse del control de
la polica o de algn inspector de peaje, por ejemplo. A consecuencia de
la persecucin se produce un accidente, en que sufre lesiones el persecu-
tor. A menudo el funcionario tiene el deber de perseguir; pero aunque as
no fuera, la evasin llama a la persecucin, generando un peligro en quien
la emprende.129 Por eso, la regla ser que quien huye responde de los
perjuicios provocados con ocasin de la persecucin.130
En los casos de rescate la provocacin que nace del acto negligente est
dada por el deber o la caridad. Un famoso juez norteamericano enunci
hace un siglo una regla que ha pasado a ser lugar comn en la materia: el
peligro del rescate, a menos que sea quimrico, nace de la ocasin; la emer-
gencia engendra al hombre, con la consecuencia que quien emprende el
rescate de la vctima de un accidente lo hace a riesgo del que lo provoc.131
Por eso, incluso si el rescate es impulsivo, esto es, si no responde estricta-
mente a una racionalidad instrumental, puede entenderse que la impruden-
cia de quien lo intenta est suficientemente provocada por la culpa del
demandado.132 En consecuencia, si quien ha sido atropellado es atendido
en una calle de gran trfico por un buen samaritano que pasa por el lugar,
quien es a su vez atropellado, debe entenderse que ste tiene accin de
perjuicios en contra de quien con su culpa provoc el primer dao.
b) La regla admite mltiples hiptesis de aplicacin. As, por ejemplo,
si un profesional debe actuar de urgencia para reparar la negligencia incu-
rrida por otro, cometiendo un error explicable por las circunstancias, pue-
de atribuirse al primero la responsabilidad. Con mayor razn rige el
principio si la vctima se ha puesto en situacin de sufrir el dao al actuar
en cumplimiento de un deber, como ocurre con una orden judicial en
contra del demandado, quien luego le agrede.133
Como en las hiptesis analizadas con anterioridad, los casos de fuga,
de rescate y los dems analizados en este prrafo pueden ser resueltos
recurriendo a los criterios generales de imputacin de responsabilidad: el
128 Pantalen 1990 1575.

130 Vase CS, 3.6.2002, GJ 264, 114. Tambin el voto de prevencin del Ministro Mu-
oz en Corte de Santiago, 19.6.2002, GJ 276, 111.

132 Pantalen 1990 1577. Puede verse un interesante caso chileno, con cita a Alessan-
dri 1943 93, en Corte de Concepcin, 20.5.2002, confirmado por la CS [cas. forma y fon-
do], 9.12.2002, GJ 270, 160.
133 As, no puede haber temeridad del perito y abogado que llegan en helicptero a
un predio a realizar una gestin decretada judicialmente, con posterioridad a la cual son
agredidos por los propietarios (CS, 10.1.2002, GJ 259, 114).
413
hecho culpable del demandado provoca una conducta de la vctima que

genera un riesgo en el tercero y este riesgo pertenece al curso normal de
los acontecimientos desencadenados por el hecho culpable; en consecuen-
cia, el dao mediato debe ser tenido por directamente causado por quien
incurre en el ilcito.
270. Caso fortuito o fuerza mayor en la responsabilidad extracontractual.

a) El caso fortuito o fuerza mayor tiene una relevancia ms bien limitada
en la responsabilidad extracontractual por negligencia. En efecto, la res-
ponsabilidad por culpa supone precisamente que el dao sea atribuible a
negligencia y no a una causa extraa al demandado. En otras palabras,
atribuir un hecho a fuerza mayor excluye imputarlo a culpa y viceversa.134
As, si un accidente se produce por la falla de un neumtico, ese hecho
podr ser imputado a la negligencia del conductor, que los tena en mal
estado, o bien, a un hecho fortuito; pero no a ambos a la vez.135
La funcin del caso fortuito o fuerza mayor es ms bien excusar el
incumplimiento de una obligacin preexistente. As, su estudio pertenece
esencialmente al derecho de los contratos (donde, a su vez, tiene especial
inters respecto de las obligaciones de resultado).136 Para efectos de clari-
dad, con todo, tambin en sede de responsabilidad extracontractual con-
viene atender a los efectos de la intervencin de factores fortuitos e
impredecibles en la produccin del dao.
b) La fuerza mayor comprende hechos ajenos al demandado, inclu-
yendo el hecho de tercero. Por eso, como en este ltimo caso (supra
N 268), en principio debe asumirse que no es excusa que en la produc-
cin del dao consecuente hayan intervenido otras causas, adems del
hecho culpable del demandado.137 En virtud del principio de la causa ne-
cesaria, la responsabilidad no exige que el ilcito haya sido la nica causa
del dao resultante, sino que basta con que haya tenido una influencia
significativa en su produccin. Lo usual, por lo dems, es que los acciden-
tes se produzcan por la concurrencia de la culpa y de innumerables cir-
134 Mazeaud/Chabas 1998 669. En Chile, en el caso de un transente que result muerto
luego de que fuera golpeado en la cabeza por un trozo de mampostera que se desprendi
y cay desde lo alto de un edificio, se sostuvo que tratndose de un pas como Chile, en
que son frecuentes los movimientos terrestres, no se puede decir que los temblores de me-
diana intensidad sean un imprevisto que no sea posible resistir y que constituya fuerza ma-
yor o caso fortuito. En consecuencia, la construccin y el cuidado de los edificios debe llegar
hasta tomar todas las medidas que la prudencia aconseja para evitar daos a terceros con el
deterioro de ellos (Corte de Santiago, 10.9.1940, confirmada por la CS [cas. fondo],
26.8.1941, RDJ, t. XXXIX, sec. 1, 203).
135 Se ha fallado que el conductor no es responsable del accidente provocado por la
pinchadura de un neumtico, en la medida que no le resulta imputable (Corte de Concep-

cin, 4.9.1991, rol N 9.548-1991, referido por Baraona 2003 a 370).
136 Millet 2001 120.
137 Mazeaud/Chabas 1998 668.
414
CAUSALIDAD
cunstancias fortuitas, de las cuales el derecho hace abstraccin para efec-

tos de establecer la responsabilidad.138
c) De mayor relevancia es la pregunta referida a las coincidencias por
completo inusuales en la produccin de daos consecuentes. El ejemplo
antes citado de la infortunada vctima de un accidente, que luego muere a
consecuencia de la cada de un rbol mientras es transportada al hospi-
tal,139 muestra con claridad el alcance de la pregunta: habiendo concurri-
do ex post un evento fortuito (ajeno al demandado, imprevisible e
irresistible), cabe indagar todava si el segundo dao puede ser imputado
normativamente al hecho culpable inicial. Mientras en ese caso todo indi-
ca que la Corte inglesa fall irreprochablemente al estimar que no haba
lugar a la responsabilidad, distinto es el caso del viento fuerte que sorpre-
sivamente se levanta y permite la expansin de un fuego provocado con
imprudencia.
d) Los criterios del fin de la norma, de la causa adecuada y del incre-
mento del riesgo son suficientes para discriminar entre las situaciones en
que el dao es atribuible al hecho culpable y aquellas en que, por el con-
trario, esa atribucin no es razonable. En el primer caso, el dao no resul-
ta imputable a la culpa, tanto porque la cada del rbol es un acontecimiento
anormal (de modo que la negligencia no es causa adecuada del dao),
como porque no se produjo dentro del riesgo creado por la negligencia (sino
que pertenece a un riesgo general de la vida que circunstancialmente se
materializ con ocasin del hecho culpable). Exactamente lo inverso po-
dra decirse respecto del viento que incrementa el fuego, o del temblor
que materializa una amenaza de dao mayor que la producida por la ne-
gligencia inicial.140
En definitiva, los criterios de imputacin objetiva de daos consecuen-
tes (fin de la norma, adecuacin de la causa, incremento del riesgo) tie-
138 Con todo, queda abierta la pregunta acerca de si la solucin debe ser de todo o nada,
esto es, si la intervencin de la causa extraa slo puede tener por efecto excluir la imputa-
cin de responsabilidad, o bien resultar por completo irrelevante. No se suscitan problemas
respecto de los daos consecuentes, en cuyo caso los criterios de imputacin del dao (ade-
cuacin y riesgo) parecen suficientes para discriminar los daos que son atribuibles a la cul-
pa y cules no. Pero tambin puede ocurrir que la concurrencia de culpa y caso fortuito sean
determinantes en la produccin del primer dao, de modo que no parezca justo atribuir el
total de los daos al hecho culpable o al revs. La jurisprudencia francesa opt en un mo-
mento por seguir analgicamente el criterio de concurrencia de las culpas, atribuyendo una
parte de los daos a la culpa y otra al caso fortuito. Ms all de la primera intuicin, esa solu-
cin debe mirarse con escepticismo, porque, como se ha visto, lo que importa en el juicio de
responsabilidad civil es si la negligencia fue significativamente determinante en el resultado,
sin consideracin de la intervencin de otras causas. Por eso, con razn, esa jurisprudencia
ha sido luego revisada (Carbonnier 2000 399, Mazeaud/Chabas 1998 669).
139 Supra nota a N 285 a.
140 La doctrina sostenida en este prrafo es similar a la que se sigue en el common law
con ayuda del criterio de causa subordinante, entendida sta como la que interrumpe nor-
mativamente la relacin entre la negligencia y sus consecuencias daosas (sobre este insti-
tuto, Corral 2003 156).
415
32. PRUEBA Y CALIFICACIN DE LA RELACIN CAUSAL
nen precisamente por finalidad discernir cules de esos efectos daosos

consecuentes son atribuibles al ilcito, a pesar de haber intervenido otras
causas. La cuestin se plantea de manera diferente que en el derecho de
contratos, donde con mayor facilidad estos hechos daran lugar a excusas
de caso fortuito o fuerza mayor.141
271. Principios probatorios. a) La relacin causal debe ser probada por el

demandante, porque se trata de un antecedente necesario para acreditar
una obligacin indemnizatoria (artculo 1698). La carga de la prueba exige
mostrar que el hecho culpable del demandado fue condicin necesaria del
dao (causa en sentido estricto). Por el contrario, una vez acreditada por el
demandante la causalidad en sentido natural, se sigue en principio que el
dao es imputable objetivamente al hecho culpable, lo que indica que la
prueba de los hechos que permiten excusar la responsabilidad pertenece al
demandado que los alega; ello es consecuencia de que una vez probada la
causalidad, el demandado responde de todas las consecuencias dainas de
su negligencia, a menos que logre mostrar que el dao es indirecto.
b) En atencin a que la prueba no recae en la celebracin de un acto
jurdico, es admisible la prueba de testigos. En consecuencia, no rige la
limitacin del artculo 1708 en relacin con el artculo 1709.
272. Prueba de la causalidad. Informes de expertos y presunciones. a) La

causalidad usualmente no presenta dificultades de prueba, pues es un he-
cho notorio que se muestra en la relacin entre el hecho del demandado
y el dao.
b) En casos difciles, en que la causalidad es disputada, la prueba usual-
mente se construir sobre la base de presunciones, porque su demostra-
cin es necesariamente hipottica. La causalidad supone probar lo que
habra ocurrido si el demandante hubiese sido diligente. Como es fre-
cuente en la explicacin cientfica, para probar lo real es necesario cons-
truir lo irreal (Max Weber).
Especialmente cuando se trata de daos producidos por causas mlti-
ples, o que resultan de la aplicacin de tecnologas complejas, el juez debe
recurrir a testimonios de expertos o informes periciales. Estos expertos a
veces desempean una funcin independiente (cuerpos de bomberos, ser-
vicios especializados de la polica, fiscales aeronuticos), a diferencia de lo
que ocurre con los testimonios tcnicos allegados por las partes. En este
caso, el riesgo consiste en que los testigos expertos no asuman cabalmente
141 Distinta se presenta la situacin en la responsabilidad estricta, donde la pregunta

consiste en saber si el riesgo cubierto por el respectivo estatuto especial de responsabilidad
se extiende incluso a los accidentes producidos por un hecho que escapaba al control del
demandado (infra N 329).
416
CAUSALIDAD
su rol imparcial. El correctivo parece ser que los testimonios se sostengan

en tesis cientficas generalmente aceptadas, publicadas y respaldadas por
opiniones de otros expertos, para evitar un abuso de discrecin en mate-
rias que escapan a la valoracin del juzgador.142
c) A veces, ser de extrema dificultad para la vctima probar con exac-
titud el hecho que desencaden el vnculo causal. Para evitar que el de-
mandante se encuentre ante una prueba diablica, los jueces tienden a
flexibilizar las exigencias probatorias si el dao se produjo por un hecho
ocurrido con ocasin de la actividad del demandado. Ello vale especialmen-
te respecto de productos o servicios fabricados o prestados por un empre-
sario mediante actividades que tiene bajo su completo control. De ah que
en el derecho comparado cobre decisiva importancia la prueba basada en
indicios probatorios, que permiten construir una presuncin prima facie de
la relacin causal entre la culpa y el dao.143 Se trata de una presuncin
iuris tantum, cuya vigencia es provisional y que rige mientras el demanda-
do no aporte una prueba que muestre que otra causa distinta a la negli-
gencia del demandado puede haber incidido con una probabilidad razonable
en la produccin del dao. De mostrarse que el indicio prima facie es reba-
tible, la prueba vuelve a recaer en el demandante.
As, de modo anlogo a lo que ocurre con las presunciones de culpa por
el hecho propio (supra N 96), la inferencia ms bsica de causalidad resulta
de aquello que usualmente ocurre en situaciones como la que se juzga. En
especial, la presuncin puede provenir de la gravedad de la culpa del de-
mandado, que permite inferir que el dao fue provocado a su consecuen-
cia.144 La presuncin supone, como es obvio, que se hayan acreditado hechos
que permitan construirla y, al revs, que la prueba no haya mostrado que el
dao puede razonablemente tener otras causas diferentes a la culpa del
demandado, incluida la conducta de la propia vctima o de terceros.145
d) Otro criterio para atribuir prima facie la causalidad al acto de la de-
mandada es el aumento de riesgo de accidente que sta ha provocado. Aunque
no se sabe con certeza qu caus el dao, s se puede demostrar que la
actividad de la demandada aument sustancialmente el riesgo de que llega-
ra a ocurrir. Puede ser el caso de los daos por productos txicos, donde el
dao se sigue probablemente de la actividad del agente contaminante, si
se prueba una probabilidad suficientemente alta de que el dao se debe a la
intervencin del demandado. El problema es determinar el umbral de pro-
babilidad de que el dao se deba a la conducta del demandado, que justifi-
ca invertir en su contra la prueba (especialmente si la inversin de la prueba
142 As, la regla probatoria establecida por la Corte Suprema norteamericana en Kumho
Tire Co. v. Carmichael, 526 US 137 (1999), citado por Abraham 2002 102.
143 Fleming 1985 107, Prosser/Keeton et al. 1984 270, Flour/Aubert 2003 152, Ktz 1991
97, Laufs 1994 30, Pantalen 1990 1983, Reglero en Reglero 2002 a 320.
144 Abraham 2002 102; en el derecho alemn se ha fallado que la grave negligencia
suele ser indicio de causalidad, dando lugar a una inversin del peso de la prueba (BGH,
27.4.2004, con comentario de C. Katzenmeier, en JZ 2004, 1030).
145 La regla es recogida en Restatement/Torts II 328 D (1) c; anloga en Restatement/
Torts III 3.
417
suele significar una prueba imposible para el demandado).146 Por eso, al

momento de fijar el quantum indemnizatorio, parece preferible considerar
el incremento del riesgo, evitando que la pregunta se transforme en una
cuestin de todo o nada, que se resuelve mediante una presuncin que
necesariamente simplifica la realidad (supra N 246).
e) Las razones para asumir una presuncin legal de culpa por el hecho
propio, de conformidad con el artculo 2329, rigen tambin respecto de la
causalidad.147 As, si se ha probado un hecho que de acuerdo a la experien-
cia general permite inferir un determinado curso causal, el juez puede asu-
mir que el dao puede ser imputado al hecho doloso o culposo del
demandado, a menos que ste logre desmontar esa prueba prima facie mos-
trando, al menos, la razonable verosimilitud de que el accidente tuvo una
causa diferente a su propia negligencia. El criterio podr aplicarse, por ejem-
plo, cuando un paciente contrae una infeccin que no est relacionada con
su estado de salud y, por el contrario, prima facie todo indica que es atribui-
ble a una infeccin intrahospitalaria148 o cuando un consumidor es herido
al usar un artefacto presumiblemente inofensivo (infra N 556). En verdad,
en la mayora de los casos en que los jueces no se ven en la necesidad de
hacer un anlisis de la causalidad, se aplica implcitamente esta presuncin;
as se explica lo inusual de que la causalidad sea objeto de prueba directa.149
Si se atiende a los ejemplos del artculo 2329 II se comprueba que esta
interpretacin es consistente con el espritu de esta norma: del hecho que
alguien sea alcanzado por un disparo, que caiga en una acequia o que
sufra un accidente en un puente en mal estado, se infiere, en principio,
que ello se debi al hecho de quien dispar o tena a su cargo el cuidado
de la acequia o del puente.150
A la larga, la cuestin se reduce a una razonable distribucin de los
riesgos probatorios entre la vctima y el demandado. Con todo, se debe ser
146 Sobre el aumento de probabilidad como criterio prima facie de causalidad en el de-
recho norteamericano, Baraona 2004 215.

147 En un fallo muy iluminador acerca del alcance de la presuncin se ha expresado que la
norma del artculo 2329 se anticipa a dar por establecida la concurrencia de los elementos
necesarios para imponer [la] responsabilidad cada vez que una persona sufra un dao que constitu-
ya la razonable consecuencia de haberse ejecutado un hecho o dejado de cumplir un deber y tal
accin u omisin es susceptible de perjudicar a terceros (Corte de Valparaso, 3.12.1948, con-
firmada por la CS [cas. fondo], 4.8.1952, RDJ, t. XLIX, sec. 1, 281; destacado del autor).
148 Es la solucin del derecho francs (P. Jourdain, comentario a cass. 2001, RTDC 2001,
596).
149 As, por ejemplo, Corte de Talca, 21.10.1998, confirmado por la CS [cas. fondo],
28.1.1999, RDJ, t. XCVI, sec 4, 71; CS, 2.9.1999, RDJ, t. XCVI, sec. 1, 148, publicado tam-
bin en F. del M. 490, 1867; Corte de Concepcin, 10.8.2000, confirmada por la CS [cas.
forma y fondo], 24.1.2002, GJ 259, 38, publicada tambin en F. del M. 497, 370; Corte de
Copiap, 6.8.1999, confirmado por la CS [cas. forma y fondo], 22.12.1999, GJ 234, 95, pu-
blicado tambin en F. del M. 493, 2822.
150 En este sentido, Corral 2003 206, quien incluso limita la presuncin a la causali-
dad, con exclusin de la culpa (al respecto, supra N 92).
418
CAUSALIDAD
cauteloso en la materia, porque contradice los principios probatorios y de

responsabilidad que ante la incertidumbre se opte por ampliar la com-
puerta en trminos que la responsabilidad carezca de sustento en una rea-
lidad causal que sea, al menos, altamente probable.151
273. Causalidad probabilstica. Particulares dificultades plantea la cau-

salidad probabilstica, sea que se refiera al dao sufrido por la vctima,
como ocurre en el caso de una sustancia cancergena que con cierta
probabilidad afect a un paciente en particular (supra N 246), sea que
se refiera al autor del dao, cuando no existe certeza acerca de quin,
dentro de un conjunto definido de candidatos, fue el causante preciso
de un cierto dao (infra N 280). Por lo general, la prueba se construi-
r sobre la base de testimonios de expertos o informes periciales, a
cuyo respecto se aplican muy especialmente las calificaciones expresa-
das en el prrafo anterior.
274. Prueba de la imputacin normativa (dao indirecto). a) El problema de

imputacin normativa se plantea una vez que haya sido probada la relacin
causal entre el hecho ilcito inicial y el dao consecuente cuya reparacin se
pretende. Resuelta esa cuestin probatoria, el juicio de imputacin de las
consecuencias de un hecho al autor negligente del dao inicial es esencial-
mente normativo. Sin embargo, ese juicio supone la calificacin de hechos
que permitan estimar que el dao es objetivamente imputable al hecho culpa-
ble. Estos hechos deben ser probados por quien los invoca a su favor, sea para
afirmar que los daos deben ser imputados al hecho inicial, sea para alegar
que la imputacin es improcedente atendidas las circunstancias extraordina-
rias o ajenas al riesgo generado por el hecho culpable (supra 30).
b) En circunstancias que la imputacin objetiva establece un lmite a la
responsabilidad, debe entenderse que la carga esencial de la argumenta-
cin y de la prueba reside en quien alega que el dao es indirecto. En
otras palabras, probada que sea la relacin causal entre el ilcito y el dao
consecuente, el peso de la argumentacin y de la prueba que la sustenta
reside en el demandado que reclama que es improcedente imputar objeti-
vamente la consecuencia daina al hecho culpable inicial (supra N 271).
275. Calificacin. La jurisprudencia tradicionalmente ha entendido que la

determinacin de la causalidad es una cuestin de hecho y, como tal, pri-
vativa de los jueces del fondo.152
151 Crtico de una evolucin demasiado expansiva de las presunciones de causalidad
en el derecho norteamericano, a diferencia del derecho ingls, Epstein 1999 250.

152 La Corte Suprema ha sealado que la relacin de causalidad es una cuestin de
hecho, como quiera que se trata de establecer la relacin lgica entre un hecho y su resul-
tado, que es otro hecho. Slo cuando los jueces de fondo han omitido comprobar esa rela-
cin, caen bajo la censura del Tribunal de Casacin; el mismo fallo contiene, sin embargo,
un voto de minora de dos ministros que expresan que la labor de establecer la responsabi-
lidad extracontractual no es el resultado de la libre apreciacin de los falladores, ni est
419
33. PLURALIDAD DE RESPONSABLES
Con todo, la causalidad slo es una cuestin estrictamente de hecho en

su primer aspecto, como condicin necesaria de la responsabilidad. Por el
contrario, la imputacin objetiva del dao al hecho ilcito (esto es, la califi-
cacin de un dao como directo) es una cuestin de derecho, y como tal,
susceptible de ser revisado mediante la casacin en el fondo.153 De ello se
sigue que slo son cuestiones de hecho los antecedentes probatorios que las
partes hacen valer en sustento de la calificacin del dao como directo o
indirecto (por ejemplo, un informe pericial que muestre que el dao sufri-
do no pertenece al mbito de riesgo desencadenado por el hecho), pero no
lo son las preguntas de calificacin propiamente tales.154
276. Planteamiento. En este apartado se tratarn las hiptesis de concu-

rrencia de culpas en la produccin del dao. La pregunta se refiere a la
responsabilidad que se sigue de la coparticipacin en la produccin del
accidente.
En la parte anterior se han analizado situaciones en que intervienen
otras causas, adems del hecho culpable, en la produccin de daos con-
secuenciales (incluyendo la intervencin de un tercero con posterioridad
al dao inicial). La pregunta que entonces se trat se refera a las circuns-
apoyada en su prudencia o como entiendan la equidad; es la verificacin en la especie de

si se cumple cuanto se ha dicho que es de la esencia de la relacin causal (CS, 16.10.1954,
RDJ, t. LI, sec. 1, 488). En el mismo sentido CS, 14.4.1953, RDJ, t. L, sec. 4, 40). Fallos
ms recientes de la misma Corte confirman esta opinin, al sealar que determinar la exis-
tencia de esa relacin [de causalidad] es una cuestin de hecho que los jueces del fondo
establecen privativamente () y que escapa a la potestad de este tribunal (CS, 7.5.1992,
RDJ, t. LXXXIX, sec. 1, 41); vase tambin CS, 4.1.1996, F. del M. 446, 1899. Se comprue-
ba que estos fallos, con la reserva del voto de minora referido, slo se refieren a la deter-
minacin de la causalidad en sentido natural. Para fallos an ms recientes: CS, 27.4.1998,
F. del M. 473, 244; CS, 1.6.1998, F. del M. 475, 729; y CS, 2.9.1999, RDJ, t. XCVI, sec. 1,
148, publicado tambin en F. del M. 490, 1867.
153 Alessandri 1943 248, Corral 2003 207; as parece entenderlo tambin CS, 29.12.1952,
RDJ, t. XLIX, sec. 4, 325; ms recientemente se ha fallado que la causalidad es una cues-
tin estrictamente de hecho en su primer aspecto el naturalstico, esto es, entendido como
condicin necesaria de responsabilidad; pero la atribucin normativa del dao al hecho
ilcito (dao directo) encierra elementos y aspectos de derecho y, como tal, susceptible de
ser revisado por la Corte Suprema mediante el presente recurso de casacin en el fondo
(CS, 26.1.2004, GJ 283, 121, tambin publicada en F. del M. 518, 3755); vase comentario a
este fallo de C. Pizarro en GJ 286, 25.
154 Esa es la posicin adoptada por la jurisprudencia espaola (Baraona 2003 a 355) y
la francesa (Viney/Jourdain 1998 167). En el derecho alemn las principales orientaciones

jurdicas en la materia han sido dadas por el Tribunal Supremo en sede de recurso de revi-
sin (Larenz 1987 436).
420
CAUSALIDAD
tancias en que la intervencin de un tercero exclua la responsabilidad de

quien produjo el dao inicial; por ejemplo, se preguntaba si la infeccin
intrahospitalaria adquirida por la vctima en el hospital donde fue condu-
cida impeda atribuir la muerte a quien provoc con su culpa el accidente
de trnsito que la llev al hospital.
En esta parte se asume que un mismo dao puede ser atribuido a dis-
tintos responsables, que con sus respectivas negligencias han efectuado
una contribucin a que llegara a ocurrir.
277. Tipos de negligencias mltiples que intervienen causalmente en la

produccin de un dao. a) Desde el punto de vista de la causalidad nece-
saria, son equivalentes todos los hechos sin cuya presencia el dao no se
habra producido: cada uno de esos hechos es tenido por causa del dao.
En esa medida, la intervencin causal de negligencias mltiples no presenta
dificultades desde el punto de vista estrictamente causal: si la muerte del
accidentado no se produjo sino porque se incurri en una imprudencia en
el manejo, sino porque la ambulancia lleg tarde y sino porque el mdico
cometi un error, todos esos ilcitos son causas del accidente. se es el
concepto de causalidad que subyace tras la doctrina de la equivalencia de
las condiciones. En principio, ese dao es adems directo respecto de cada
uno de los actos negligentes (porque no hay razn para estimar que no
sea objetivamente imputable a cada uno de esos hechos culpables).
En definitiva, de acuerdo con las reglas sobre causalidad en sentido
natural y sobre imputacin objetiva, nada impide que concurra la respon-
sabilidad de diversas personas por un mismo dao.155 En estos casos de
multiplicidad de hechos culpables, la responsabilidad es personal de cada
uno de quienes hayan incurrido en negligencia y la obligacin de cada
responsable cubre el total de los perjuicios sufridos por la vctima (porque
cualquiera de ellos que sea demandado responde por su propia contribu-
cin al dao).
b) El propio Cdigo se pone en una situacin diferente a la anterior,
de coparticipacin en un mismo hecho que causa dao (artculo 2317). A dife-
rencia de los casos anteriores, existe en esta situacin un solo hecho, en
que participan dos o ms personas conjuntamente. Es el caso de una con-
certacin dolosa para engaar a un tercero;156 de los carteles monoplicos;
de participacin de varias personas en una actividad que realizan conjun-
tamente, sin que se sepa quin precisamente caus el dao (actos de ma-
tonaje, accidentes con ocasin de una cacera donde participan muchos);
y, en general, de la coparticipacin segn es definida en el derecho penal
155 Establecido que dos personas son culpables de imprudencia e infraccin de regla-
mentos, ambas se constituyen en responsables, sin que la imprudencia de una pueda excu-
sar la imprudencia e infraccin reglamentaria del otro (CS, 24.7.1970, RDJ, t. LXVII, sec.
4, 265). Asimismo se ha dicho que la relacin causal, si bien compleja desde que se origi-
n en acciones distintas, concurri respecto de ambas, para generar un mismo dao, que
no se habra producido de faltar una de ellas (CS, 3.4.2003, F. del M. 509, 387).
156 CS, 4.1.2000, F. del M. 494, 3148.
421
(coautora, complicidad y encubrimiento). Lo caracterstico en estos casos

es que el hecho tiene una orientacin final que es compartida, de diferen-
tes maneras, por quienes intervienen en su ejecucin. As, se ha fallado,
por ejemplo, que es un caso de coparticipacin el de profesionales y em-
presas que participan en el complejo proceso de construir un edificio.157
Pero tambin puede haber coparticipacin en un mismo hecho sin con-
certacin de voluntad o de propsitos, si simultneamente concurren dos
hechos negligentes en la comisin del dao, como ocurre frecuentemente
en accidentes del trnsito. La ley establece una regla de solidaridad para
estos casos en que los diversos hechos culpables pueden ser calificados
como un mismo hecho (artculo 2317).
c) Los casos anteriores de doble causalidad pueden ser explicados de
acuerdo al principio de la causa necesaria. En otros casos, sin embargo, el
principio requiere de correcciones normativas, porque hay lugar a la res-
ponsabilidad a pesar de que cada hecho por separado no sea condicin
necesaria del dao. As, puede ocurrir que varias empresas infrinjan las
normas ambientales, efectuando emisiones por encima de los niveles tole-
rados, sin que ninguna accin por separado sea condicin necesaria para
producir el dao ambiental. Es un caso de la llamada causalidad adiciona-
da, en que ninguno de los que ha actuado negligentemente es causa nece-
saria del dao; todos en conjunto, sin embargo, s lo son. A pesar de no
cumplirse el requisito de la condictio sine qua non (porque eliminada hipo-
tticamente cada una de las conductas ilcitas el dao igualmente se ha-
bra producido), la doctrina tiende a aceptar en estos casos la responsabi-
lidad, pero sobre la base de una simple conjuntividad: no hay regla expresa
de solidaridad, ni es justo, en esa situacin extrema, que quien ha tenido
una contribucin al dao que por s sola es ineficiente para producirlo,
sea cargado con el total de los daos.158
d) Tampoco son causas necesarias de un dao los hechos concurrentes
de la misma naturaleza, cada uno de los cuales es suficiente para producir
el dao. Esa sera la situacin si cada uno de los emisores de sustancias
prohibidas hubiera producido por s solo un cierto dao a la salud; o
cuando una quema negligente de rastrojos concurre con otra, provocada
por otro agricultor, para causar un incendio forestal. Tampoco en estos
casos de causalidad acumulada se cumple el requisito de que el acto sea
causa necesaria del dao (porque si es eliminado hipotticamente cual-
quiera de los hechos, el dao de igual modo se produce como efecto de la
negligencia concurrente). Por obvias razones de justicia, la solucin no
puede ser que la vctima soporte el dao: el acto ilcito de uno no puede
servir recprocamente como excusa para el ilcito del otro.159 Por eso, debe
entenderse que ambos estn indistintamente obligados por su propio he-
cho al total de la reparacin (sin perjuicio de las acciones de reembolso).
157 CS, 18.12.1995, GJ 186, 21.

159 Cane/Atiyah 1999 95.
422
CAUSALIDAD
278. Obligacin a la deuda en caso de concurrencia de varias negligencias.

a) La ley ha establecido una regla especial slo para un tipo de concurren-
cia de negligencias: si el hecho culpable o doloso ha sido cometido por
dos o ms personas, cada una de ellas es responsable solidariamente de todo
perjuicio resultante, con las excepciones de la responsabilidad presumida
por cada de objetos o ruina de edificios (artculo 2317 I). La Ley del
trnsito ha agregado, entre otras, la responsabilidad solidaria del conduc-
tor negligente y del propietario o tenedor de un vehculo motorizado, que
es estrictamente responsable (artculo 174; infra 52 c).
Segn se ha adelantado (supra N 277 b), puede darse por configurado
un mismo hecho porque varios participan de una operacin compleja, sea
en la negligente construccin de un edificio, en la publicacin errnea de
un protesto de cheque,160 en la prestacin de servicios mdicos161 o en la
organizacin y ejecucin de un fraude; o bien porque la produccin del
dao se debe a la participacin simultnea de varias culpas (como cuando
un atropello es consecuencia de un choque entre quien conduce a exceso
de velocidad y quien ha ignorado una seal de preferencia).162
b) Por el contrario, si no se puede dar por configurado un mismo he-
cho, no hay solidaridad legal entre los diversos responsables de un dao. Sin
embargo, desde el punto de vista de la obligacin para con la vctima, cada
uno de quienes han intervenido causalmente en la produccin del dao es
responsable por el total de los perjuicios, porque, como se ha visto, la con-
currencia de culpas no excluye ni disminuye la responsabilidad. Se presenta
en esos casos la situacin que la doctrina francesa denomina obligaciones in
solidum, caracterizadas porque comparten slo los rasgos esenciales de las
obligaciones propiamente solidarias: se puede reclamar a cada deudor el
total de la obligacin; una vez pagada la deuda, los dems responsables pue-
den oponer la excepcin de pago; y el que paga tiene respecto de los dems
acciones personales restitutorias.163 En circunstancias que en este caso la
vctima ejerce contra todos los responsables la misma accin (porque la
pretensin es idntica respecto de cada demandado), nada impide que sea
ejercida en el mismo juicio, segn autoriza el artculo 18 del Cdigo de
Procedimiento Civil. La accin se dirige contra cada uno de los demanda-
160 Vase CS, 3.4.2003, rol N 839-2002, comentado en Court 2004 91.
161 Zelaya 1997 39, con referencia jurisprudencial.
162 En el sentido de la coincidencia simultnea de culpas para configurar el hecho, en
un caso donde un conductor sufri un accidente de trnsito a causa de la ausencia de sea-

lizacin adecuada, unida a la obstruccin de la pista en el lugar en que se ejecutaban unos
trabajos en la va por un contratista, se ha fallado que da lugar a responsabilidad solidaria
un accidente que puede ser imputado, adems de a una municipalidad, a otras personas
(CS, 4.11.1993, RDJ, t. XC, sec. 5, 226); en cuanto a la concertacin para realizar una acti-
vidad que deviene daosa, se fall que son solidariamente responsables de los daos provo-
cados por una fumigacin quien la orden y quien la realiz (CS, 27.11.1965, RDJ, t. LXII,
sec. 1, 445).
163 Flour/Aubert 1999 201.
423
dos por el total de los daos, sin perjuicio de que el lmite del derecho del
demandante est dado por el monto de sus perjuicios.164
279. Contribucin a la deuda. Norma especial para la responsabilidad por el

hecho ajeno. a) El Cdigo Civil no contiene una norma general que regule las
relaciones internas entre los responsables del dao (contribucin a la deuda). En
efecto, de acuerdo con sus trminos no resulta aplicable en materia extracon-
tractual la regla de contribucin a la deuda del artculo 1522, que slo estable-
ce un criterio de distribucin entre los deudores en atencin a su inters en la
operacin contractual que dio lugar a la obligacin solidaria.
b) La ley, en materia extracontractual, slo establece una norma especial
aplicable a la responsabilidad por el hecho ajeno (artculo 2325). Segn esta
regla, la contribucin total recae en el autor del dao, de modo que el terce-
ro civilmente responsable tiene accin en su contra para obtener el reembol-
so de lo pagado. El reembolso total, con todo, procede a condicin de que no
haya existido culpa personal de ese tercero civilmente responsable. En ver-
dad, la responsabilidad por el hecho ajeno, si bien est sustentada en una
presuncin, tiene por antecedente la culpa efectiva de quien ejerce cuidado
sobre el autor del dao, de modo que, en la prctica, el mbito efectivo de
aplicacin de la regla legal es muy restringido (supra Nos 115 y 125).
c) Para la generalidad de los casos en que rige la solidaridad o la obli-
gacin compromete in solidum por el total a cada uno de los responsables,
es posible idear dos soluciones: se reparte la deuda entre los coautores por
partes iguales,165 o se distribuye entre stos en razn de la intensidad de
sus culpas y de su contribucin causal a la produccin del dao. Esta lti-
ma solucin parece preferible desde el punto de vista de la justicia distri-
butiva y, adems, resulta coherente con el principio de justa reparticin de
la contribucin al dao, que reconoce el artculo 2330 para el caso en que
haya intervenido culpa de la vctima;166 asimismo es la nica compatible
164 Vase CS, 3.4.2003, F. del M. 509, 387, que aunque hace aplicacin del artculo 2317
reconoce que se trata de dos hechos distintos, no simultneos, que originaron conjunta-
mente el dao. La Ley del trnsito establece expresamente la solidaridad en casos de con-
currencias de culpabilidades del conductor y del funcionario que le otorg la licencia
(artculo 174 III), y del propietario o tenedor con el concesionario de un servicio de revi-
sin tcnica que expide un certificado falso (artculo 174 IV).
165 Alessandri 1943 491; R. Domnguez . 2000 21 admiten que pueden haber inter-
pretaciones diferentes, agregando, con razn, que si se funda la accin en la causalidad equi-
valente debiera hacerse la distribucin en cuotas viriles; agrega, sin embargo, que no hay
razn excluyente para que la jurisprudencia adopte esta posicin.
166 La solucin alternativa es que el demandado no tenga accin restitutoria en contra de
los obligados solidariamente o in solidum, bajo el supuesto de que las reglas de contribucin a la
deuda slo rigen en materia contractual segn el artculo 1522. Como se expresa en el texto,
esta solucin no resulta aceptable, porque producira un empobrecimiento injusto de quien
soporta la obligacin. Se ha argumentado en el sentido inverso por razones preventivas; desde
un punto de vista econmico, se argumenta que la regla de contribucin hace que los incenti-
vos resulten inferiores al nivel ptimo de cuidado, porque cada cual debiera considerar en sus
costos el total del dao a efectos de definir el gasto en prevencin (Posner 1992 181); un inte-
resante enfoque jurdico y econmico en la materia en Parisi/Frezza 1999 252.
424
CAUSALIDAD
con una aplicacin analgica del artculo 1522. De acuerdo con este crite-
rio, los responsables contribuyen a la indemnizacin en proporcin al gra-
do o intensidad de su culpa y de la participacin causal en el dao
resultante.167 Incluso nada impide que alguno de los responsables deba
soportar el total de la reparacin, en especial cuando concurre causalmen-
te en el dao la simple negligencia con un dolo subsiguiente.168 En casos
de coparticipacin culpable resultan aplicables los criterios referidos res-
pecto a la accin del principal contra el tercero por cuyo acto responde
(infra N 289).
d) Desde un punto de vista tcnico existe una diferencia entre la soli-
daridad y la obligacin in solidum. En la primera, el responsable que paga
se subroga en la accin que tena la vctima, con deduccin de la parte que
deba soportar quien haya pagado. La segunda es una accin personal que
tiene su fundamento en el enriquecimiento sin causa de quienes son res-
ponsables y no han debido soportar la obligacin indemnizatoria. Las dife-
rencias pueden ser significativas (en perjuicio de quien se subroga) en
materias de prescripcin y de renuncia por la vctima de la accin contra
alguno de los responsables.169 No es justo, sin embargo, que quien est
obligado solidariamente quede en una situacin ms desfavorable, y no
pueda ejercer su accin personal de reembolso.
Por eso, debe entenderse que quien paga la indemnizacin a la que
est solidariamente obligado tiene tanto la accin personal de reembolso
(que surge de haber pagado una obligacin que segn la ley tambin per-
tenece a otro), como la accin subrogatoria (que es propia de la solidari-
dad). Por el contrario, cuando hay varios responsables por un mismo dao,
pero cuya responsabilidad deriva de hechos diferentes (como en la res-
ponsabilidad por el hecho ajeno y en los casos en que el dao se produce
a consecuencia de negligencias sucesivas), quien paga tiene una accin
personal de reembolso basada en el principio del enriquecimiento sin causa
(de quienes siendo en alguna proporcin responsables no soportaron la
carga de indemnizar).
e) Un caso particular de concurrencia de diversos hechos ilcitos que
actan como causas del dao ocurre cuando un tercero interviene ilcita-
mente en un contrato ajeno (infra 65 b). Tanto dicho tercero como el
deudor que no cumple su obligacin contractual cometen ilcitos, extra-
contractual y contractual, respectivamente; y ambos hechos generarn para
sus autores responsabilidad por el total del dao experimentado por la
167 As en la jurisprudencia francesa (Viney/Jourdain 1998 282) y en la alemana (La-
renz 1987 643).

168 As, por ejemplo, la jurisprudencia del Tribunal Supremo alemn (Deutsch/Ahrens
2002 80).
169 Sin gozar, en contraste, con las ventajas de las preferencias y garantas que puede
tener el deudor contractual que se subroga en los derechos de su acreedor (artculos 1522
y 1612), en atencin a que el crdito indemnizatorio es valista y, por su fuente, est despro-
visto de garantas convencionales.
425
otra parte del contrato. Con todo, las indemnizaciones no pueden ser acu-
muladas, porque de ello se seguira un enriquecimiento injusto para la
vctima. La contribucin a la obligacin indemnizatoria debiera regirse
por los mismos principios desarrollados o referidos en este prrafo.
280. Causalidad difusa: hecho cometido por sujeto indeterminado de con-

junto determinado. a) Severas dificultades conlleva la causalidad difusa, que
se presenta cuando el dao se debi al hecho culpable de uno o ms entre
varios candidatos a responsables, sin que resulte posible determinar cul
concretamente lo desencaden. En otras legislaciones la ley ha previsto la
responsabilidad de cada uno de tales candidatos.170 En Chile slo se cono-
cen las normas sobre responsabilidad difusa por ruina de edificios y cada
de objetos, que establecen una regla de distribucin proporcional de la
responsabilidad, que constituye una excepcin al principio de solidaridad
del artculo 2317 (artculos 2323 II y 2328 I).
Hay razones para una u otra solucin: la atribucin de responsabilida-
des simplemente conjuntas a todos los candidatos tiene sustento en la apli-
cacin analgica de esas antiguas reglas, ideadas precisamente para
situaciones en que el autor est indeterminado; por contraste, la responsa-
bilidad de cada candidato por el total opera como una fuerte garanta
respecto de la vctima, que resulta consistente con los criterios antes anali-
zados sobre responsabilidad por negligencias mltiples. Atendido el con-
flicto de razones, es probable que las soluciones jurisprudenciales dependan
de la naturaleza de los casos que deban resolverse.
b) De particular importancia en el derecho comparado son los daos a
la salud causados por productos farmacuticos o de consumo, cuando no
es posible identificar precisamente al fabricante o cuando un dao am-
biental es provocado por uno o ms agentes contaminadores que no pue-
den ser definidos.
En un conocido caso norteamericano,171 las demandantes eran muje-
res cuyas madres haban tomado una droga durante el embarazo, sin que
se pudiera identificar en el juicio cul laboratorio haba sido en cada caso
el fabricante; la corte determin que las demandantes no deban probar
individualmente la causalidad, sino que la indemnizacin poda ser cobra-
da de cada demandado en proporcin a su participacin de mercado (market
share liability).
La decisin puede ser defendida desde un punto de vista preventivo y
de justicia correctiva. Desde esta ltima perspectiva, se asume con certeza
que el dao fue provocado por alguno de los demandados (si los deman-
dantes son muchos, puede haber certeza estadstica de que todos ellos
efectivamente lo causaron). En otras palabras, la participacin de merca-
do como criterio de atribucin objetiva del dao a un demandado no
170 As, BGB, 830 I.

171 Sindell v. Abott Laboratories, 26 Cal. 3d. 558, 163 Cal. Rptr. 132, 607 P. 2d. 924 (1980),
citado por Abraham 2002 112.
426
CAUSALIDAD
contraviene los postulados de la justicia correctiva, sino los adecua a una

situacin de incertidumbre relativa a cada caso (pero no al conjunto de
todos los casos).172 El efecto, por lo dems, es de mera inversin de la
carga de la prueba, porque cualquier demandado siempre puede probar
que l no pudo ser causante del dao demandado.173
Con todo, la doctrina tiende a mirar con cierta cautela la atribucin de
responsabilidad segn el criterio de la participacin de mercado. Ante
todo, no siempre es claro que el total de los daos sea atribuible a un
preciso y determinado tipo de producto, como ocurra efectivamente en
el caso referido (donde la patologa vaginal constitutiva del dao slo po-
da ser causada por la droga DES). Enseguida, no es usual que un produc-
to tenga exactamente la misma composicin en las versiones producidas
por cada fabricante.174 A ello se agregan los problemas de atribucin de las
participaciones de mercado. En definitiva, el criterio slo resulta aplicable
en casos de productos perfectamente definidos y homogneos, que son
inequvocamente la causa del dao que pretende ser reparado.175 Por el
contrario, la aplicacin de la participacin de mercado como criterio de
atribucin de responsabilidad puede resultar en extremo discutible en la
gran mayora de los casos en que no se renen esas condiciones.176
34. CULPA O HECHO DE LA VCTIMA
281. Planteamiento. a) La vctima usualmente tiene una cierta participacin

activa en la materializacin del accidente: el consumidor come un producto
que lo intoxica; el inversionista compra valores que otro est vendiendo en
uso de informacin privilegiada; el peatn atraviesa la calle al ser atropella-
do. Pero esa intervencin es por lo general irrelevante a efectos de la res-
ponsabilidad. Del mismo modo que cuando intervienen otras causas en la
produccin del dao, lo usual ser que el hecho de la vctima no afecte la
responsabilidad, aunque haya sido causalmente determinante.
172 Ripstein/Zipursky en Postema 2001 245.

173 Por eso, ha suscitado mayores crticas el caso Hymowitz v. Eli Lilly & Co., 539 NE.
2d. 1060 (NY 1989); crticos al respecto Ripstein/Zipursky en Postema 2001 226.
174 Por eso se ha rechazado aplicar el criterio en casos de asbestos y de ciertas vacunas,
porque no existe una correlacin exacta entre las ventas del producto y la probabilidad del
dao (Epstein 1999 228).
175 Abraham 2002 113.
176 Epstein 1999 230. Es ilustrativo de las dificultades que los ordenamientos doctrina-
rios ms importantes del derecho norteamericano reciente, el Restatement/Torts III y el

Restatement/Torts III a, no hayan asumido el criterio de participacin de mercado como
regla de atribucin de responsabilidad en casos de causalidad difusa. En Restatement/
Torts III 15 C se hace referencia a la extrema divisin que existe en la materia en los tribu-
nales norteamericanos; en Restatement/Torts III a 26 comentario n, se expresa que la ma-
teria tiene alcances diferentes en distintas jurisdicciones estatales y que la compilacin no
toma posicin en el asunto.
427
b) Distinto es el caso cuando la negligencia de la vctima ha intervenido

causalmente en la produccin del dao. En virtud del principio de corre-
latividad que inspira la responsabilidad civil, esa negligencia no puede ser
irrelevante sin que se afecten los supuestos que justifican imponer respon-
sabilidad (por negligencia o estricta).177
c) En esta parte sern analizadas las hiptesis principales en que la
conducta de la vctima resulta relevante en el juicio de responsabilidad.
Primero se analizar la concurrencia de culpa de la vctima en la produc-
cin del dao (seccin a). Luego se estudiarn las hiptesis de hecho no
culpable de la vctima que pueden incidir en el juicio de responsabilidad,
esto es, la asuncin voluntaria de un riesgo y el hecho voluntario de la
vctima que interviene en la produccin de daos consecuentes (seccin b).
a. Culpa de la vctima
282. Culpa de la vctima en el derecho chileno. El Cdigo Civil establece

una regla de atenuacin de responsabilidad si la vctima se expuso impruden-
temente al dao (artculo 2330).
La relevancia de la culpa de la vctima tiene su antecedente en el dere-
cho romano, donde la concurrencia de culpa de la vctima exclua la res-
ponsabilidad, segn la regla no se considera que sufra dao quien lo sufre
por su propia culpa.178 Esta regla de todo o nada rigi hasta hace poco
en el common law. 179 El Cdigo chileno asumi expresamente el criterio
alternativo, de que la culpa de la vctima no excluye, sino disminuye la
responsabilidad del tercero que obr negligentemente.180
La culpa de la vctima tiene el efecto de reducir la obligacin indemni-
zatoria, tanto en la responsabilidad por culpa, como en los diversos tipos
de responsabilidad estricta u objetiva. Con independencia de la califica-
cin jurdica que se le d a la responsabilidad del Estado por falta de
servicio, se ha fallado que si la vctima ha actuado imprudentemente, tam-
bin cabe disminuir la indemnizacin (infra N 345, con jurisprudencia).
283. Concepto y justificacin de la culpa de la vctima. a) La mayor dificul-

tad del concepto de culpa de la vctima radica en que implcitamente se
asume que tenemos un deber jurdico de evitar daos a nosotros mismos.
Ello resulta contrario al fin del derecho, que es normar relaciones de alte-
177 Cane 1996 13.

178 Digesto 50.17.203.
179 La regla rigi en Inglaterra hasta 1947 (Jones 2002 617) y fue progresivamente aban-
donada en Estados Unidos a partir de los aos 70 del siglo pasado (Abraham 2002 137).
180 La idea de una compensacin de culpas fue introducida, al parecer, por Christian
Wolf, el iusnaturalista racionalista del siglo XVIII, en un texto que se refiere a la culpa de
quien entrega en depsito una cosa (citado por Zimmermann 1990 1048). Es probable que
ese sea el origen de la regla en el derecho chileno, porque Bello seala el Cdigo prusiano
como fuente de la norma del Cdigo chileno.
428
CAUSALIDAD
ridad. En verdad, la idea de una culpa de la vctima slo adquiere senti-

do en la relacin de la vctima con el tercero a quien ella pretende hacer
responsable. Por eso, ms que un deber, expresa una carga para quien est
expuesto a sufrir un dao. A diferencia del deber, la carga no impone a la
vctima una conducta, sino establece un requisito, relativo a su propia con-
ducta, como condicin para que tenga derecho a ser indemnizada por
todos sus daos.181
Por eso, resulta discutible que la culpa de la vctima requiera del requisito
de capacidad, porque es distinta la atribucin de responsabilidad a un inca-
paz de la pretensin de ste de ser indemnizado; en la medida que la conduc-
ta del incapaz es objetivamente descuidada (como el nio que atraviesa
sorpresivamente una calle), no hay razn para no considerarla al momento
de medir la intervencin causal que ha tenido el ilcito del demandado, a
menos que el deber de cuidado del demandado est precisamente determi-
nado por la probabilidad de que nios puedan exponerse a accidentes (como
ocurre con el signo que anuncia una escuela en la carretera, supra N 30).182
b) La justificacin del instituto de la culpa de la vctima debe encontrarse
en el principio de igualdad que rige las relaciones de derecho privado.183 No
es justo que el tercero est sometido a una regla de conducta ms estricta que
la mxima de cuidado adoptada por la propia vctima respecto de s misma.184
Por otro lado, desde el punto de vista de la eficacia preventiva, slo si se
181 Un anlisis dogmtico del punto en Deutsch/Ahrens 2002 81; en una perspectiva ti-
co-jurdica, Simons en Owen 1995 476; un interesante desarrollo de esta idea a propsito de
la norma del artculo 669 II, en Atria 2004 24, comentado CS, 1.7.2003, rol N 4.487-2002.
182 En el derecho del common law, el estndar de cuidado atiende a lo que se puede
esperar de un nio, segn su edad; sin embargo, la tendencia es a que la culpa de la vcti-
ma incapaz sea considerada a efectos del juicio de contributory negligence (Prosser/Keeton et
al. 1984 181, Markesinis/Deakin et al. 2003 172 y 749); en el derecho francs, la minora de
edad es considerada al momento de fijar el estndar de cuidado, pero no puede ser usada
como excusa si el menor ha contribuido a su propio dao (Viney/Jourdain 1998 356).
183 El instituto de la culpa de la vctima se puede justificar sobre la base del principio
de igualdad (Esser/Schmidt 1977 220); asumiendo ese principio, la regla impide que el ter-
cero subsidie a la vctima reparndole la totalidad del dao, que ella contribuy a crear
(Simons en Owen 1995 466). Por el contrario, Viney/Jourdain 1998 286 lo ven como un
mero resabio (arcaico) de justicia retributiva; me parece que esa calificacin es insensible a
la lgica del derecho privado, como no es inusual en esa gran obra. La cuestin, con todo,
es relevante en un rgimen de seguro obligatorio: en circunstancias que el seguro es un
sistema de distribucin de riesgos, resulta opinable que la negligencia leve de la vctima le
deba privar de una indemnizacin completa; as, se ha propuesto que en caso de seguro
slo quede comprendida la culpa grave como criterio de reduccin de la indemnizacin
(Deutsch/Ahrens 2002 85). En un sistema de seguros forzosos, en definitiva, el instituto de
la culpa de la vctima hace que los nicos que terminan soportando personalmente los ries-
gos sean las vctimas (Cane/Atiyah 1999 46). Con todo, estas reflexiones pertenecen al de-
recho de seguros y a las polticas pblicas que definen el alcance distributivo del seguro,
ms que a la lgica interna del derecho de la responsabilidad civil (infra 69).
184 Por lo mismo, no se puede pedir a la vctima ms de lo que resulta exigible; as, el
mdico que yerra en una operacin de esterilizacin no tiene derecho a esperar que la mujer
se practique un aborto (aunque ste fuese legalmente aceptable).
429
considera la culpa de la vctima se puede llegar a una ptima distribucin de

los incentivos.185 En consecuencia, todo indica que la culpa de la vctima, aun-
que no consista propiamente en la infraccin de un deber de cuidado, se
debiera medir con los mismos criterios que la culpa del autor.
284. Circunstancias de la carga de cuidado. a) La culpa de la vctima contribu-

ye a que el dao llegue a ocurrir o colabora a que se aumente su intensidad.
Esa falta de cuidado imputable a la vctima puede producirse en cualquier
momento; antes, durante o despus de ocurrido el accidente. Bajo ciertas
circunstancias, la vctima incluso puede tener el deber ex ante de informar
acerca del peligro de un dao excepcionalmente importante que la amena-
za;186 tambin incurre en infraccin de deberes preventivos, por ejemplo, si
omite usar el cinturn de seguridad al conducir, a cuya consecuencia sufre los
daos ocasionados por el choque con otro vehculo o stos son mayores a los
que se habran producido sin ese descuido. Acta negligentemente, al momen-
to de ocurrir el accidente, quien no adopta las precauciones mnimas ante un
incendio que se declara en su presencia; y lo hace despus del accidente si
incurre en omisin cuando estaba en situacin de mitigar el dao consecuen-
cial; o si omite el cuidado mdico requerido por un dao corporal sufrido en
un accidente (al que sigue, en razn de ese descuido, otro dao mayor).
La carga de cuidado que recae sobre la vctima tambin se muestra en
que sta no tiene derecho a transformar al autor del dao inicial en garan-
te de su subsistencia futura; as, si a consecuencia del accidente la vctima
ha perdido su trabajo y es indemnizada por ello, una vez cesado el impedi-
mento hay culpa si incurre en inactividad para obtener uno que le permi-
ta ganar una renta, atendida su condicin.
b) Por otro lado, la vctima puede encontrarse obligada por normas
legales que regulan su comportamiento. stas son especialmente frecuen-
tes en la legislacin del trnsito, sea que la vctima haya actuado negli-
gentemente, caso en el cual est obligada en los mismos trminos que el
otro conductor demandado; o como peatn, en cuya calidad tambin
tiene deberes legales, como cruzar la calzada en lugares autorizados (Ley
del trnsito, artculo 176). La imprudencia de la vctima asume en estos
casos la forma de una culpa infraccional, que est regida por los mismos
principios que la culpa infraccional del demandado (supra 10 d 1).187
185 Shavell 1980 16, Rohe 2001 139.

186 Larenz 1987 543; un estudio comparado, con referencias al derecho chileno, sobre
la carga de la vctima de minimizar el dao, en R. Domnguez . 2005 b.
187 En materia de culpa infraccional de la vctima se ha fallado que hay exposicin impru-
dente al dao si se deja un vehculo mal estacionado con infraccin a las ordenanzas del trnsi-
to (Corte de Santiago, 4.12.1969, RDJ, t. LXVI, sec. 4, 339); si se atraviesa un cruce de calles a
una velocidad superior a la autorizada (CS, 24.6.1980, RDJ, t. LXXVII, sec. 4, 95, publicada
tambin en F. del M. 259, 168); si se conduce bajo la influencia del alcohol, infringiendo la
Ordenanza General de Trnsito (CS, 28.4.1981, F. del M. 269, 113); si, como peatn, se cruza la
calle en un lugar no autorizado (CS, 12.1.1999, GJ 223, 120, publicada tambin en F. del M.
482, 3041); o con luz roja (Corte de San Miguel, 18.6.2003, GJ 276, 176); y si como peatn se
baja a la calzada descuidadamente (CS, 21.8.2003, GJ 278, 162; y CS, 10.12.2003, GJ 282, 155).
430
CAUSALIDAD
Alternativamente, y por lo general as ser, la determinacin de los debe-

res puede ser judicial, sobre la base del estndar de cuidado de la perso-
na diligente y razonable y segn los criterios analizados al tratar la culpa
del demandado (supra N 58).188
285. Criterio objetivo de calificacin de la culpa de la vctima. a) La

culpa de la vctima tiene que medirse de acuerdo a parmetros objetivos,
anlogos a la regla de cuidado que debe observar el tercero. Esta sime-
tra es una consecuencia razonable del principio de igualdad entre las
partes que rige las relaciones de derecho privado. Por consiguiente, el
mismo estndar de cuidado de la persona prudente y diligente, que per-
mite calificar la conducta del tercero, resulta tambin aplicable a la vcti-
ma. La jurisprudencia, sin embargo, no siempre sigue este criterio y con
frecuencia no mide con la misma vara la culpa del tercero y el descuido
de la propia vctima,189 lo que es criticable atendido el inters legtimo
del tercero de no verse injustamente expuesto a indemnizar un dao
evitable. A la vctima no se le exige una especial colaboracin, sino la
que razonablemente se puede esperar de una persona prudentemente
preocupada de su propia seguridad.
188 As, por ejemplo, utilizando el criterio de la probabilidad del dao, se ha determi-
nando que hay culpa de la vctima al hacer de noche su camino por una va en repara-
cin, no pudiendo serle desconocidos los peligros que ah existan para el trnsito pblico
(Corte de Valparaso, 20.4.1908, confirmada por la CS [cas. fondo], 21.4.1909, RDJ, t. VI,
sec. 1, 393). Aplicando los criterios de probabilidad e intensidad del dao, la Corte Supre-
ma ha sealado que hay culpa de la vctima (un menor de edad) que conduce su bicicleta
en forma descuidada por una avenida de mucho trnsito y llevando a otro menor en la par-
te trasera (Corte de Santiago, 17.12.1981, RDJ, t. LXXVIII, sec. 4, 267). Pueden verse ade-
ms Corte de Concepcin, 28.11.2001, confirmada por CS [cas. forma y fondo], 4.4.2002,
RDJ, t. XCIX, sec. 5, 77, y CS, 8.5.2002, RDJ, t. XCIX, sec. 1, 80, aludiendo ambos a la
intensidad y probabilidad del dao (a la vida), para afirmar la culpa de la vctima; y CS,
3.6.2002, GJ 264, 114, donde se reduce prudencialmente la indemnizacin considerando
el hecho de que las vctimas penetraron en un recinto agrcola cercado, de noche y en soli-
tario, a sustraer frutas. Por el contrario, en Corte de Santiago, 19.6.2003, GJ 276, 111, se
apela errneamente, en mi opinin, a la intensidad del dao (a la vida) para excluir la cul-
pa de la vctima en una fuga provocada por ella, en circunstancias que nada permite supo-
ner que no haya habido una exposicin imprudente al dao; en Corte de Santiago, 20.6.2000,
GJ 240, 178, se alude correctamente a que el dao debe ser previsible para la vctima para
que se le pueda atribuir imprudencia.
189 De la jurisprudencia parece inferirse un sesgo a favor de la vctima al momento de
juzgar su culpa y de comparar su responsabilidad en el dao con la del demandado. En un

caso bien extremo, de un peatn que atraviesa una avenida incurriendo en culpa infraccio-
nal, el fallo condenatorio del automovilista descarta la compensacin de culpas, aunque im-
plcitamente parece haberlo hecho al fijar el dao moral (Corte de Santiago, 31.12.2002,
GJ 274, 212); tambin se ha negado valor a la excusa de falta de cuidado de la vctima en la
propagacin de los efectos adversos de un protesto injustificado (Corte de Santiago,
27.12.1996, GJ 198, 55). En otras jurisdicciones parece seguirse una tendencia semejante
(Cane/Atiyah 1999 46).
431
b) Una pregunta crucial del derecho de la responsabilidad civil, espe-

cialmente en el caso de ilcitos econmicos, es hasta dnde puede llegar la
responsabilidad del tercero cuando existe la expectativa de que la propia vcti-
ma cautele sus intereses. Ello se muestra, por ejemplo, en materia de respon-
sabilidad precontractual (ilcitos con ocasin de las negociaciones
contractuales). As, hay un punto imaginario de interseccin entre el cui-
dado que se puede esperar de quien hace una inversin y del que debe
aplicar la contraparte en la negociacin. Salvo que el demandado incurra
en dolo (por accin o reticencia), en negocios importantes, la vctima est
en situacin de conseguir apoyo de expertos que le evitaran incurrir en
error. Sin embargo, no se puede exigir del comprador de unas pocas ac-
ciones el mismo cuidado preventivo de quien est adquiriendo una parti-
cipacin importante en una compaa (infra N 801).190 En otras palabras,
como en el caso de la culpa del demandado, la culpa de vctima supone
una valoracin normativa de las circunstancias de su propio hecho.
De especial inters resulta la culpa que puede atribuirse a un trabajador
respecto del accidente que sufre durante sus labores. En general, el traba-
jador est sujeto a una carga de cansancio, monotona, inadvertencia naci-
da de una continua experiencia del riesgo y, en general, debe entenderse,
al definir el estndar objetivo de cuidado, que cierta tolerancia resulta
necesaria con las debilidades de nuestra naturaleza.191 Por eso, no debe
extraar que en materia de accidentes del trabajo la jurisprudencia adop-
te una actitud exigente al calificar los hechos del trabajador que dan lugar
a la excepcin del artculo 2330 (infra N 500).192
c) La objetividad de la carga de cuidado que recae sobre la vctima se
muestra en casos lmites, en que ejercerlo repugna a su conciencia en
razn de creencias religiosas o filosficas.193 As, en jurisdicciones en que es
admitido el aborto, se ha fallado que es legtimo que una mujer, a quien
no le fue proporcionado el anticonceptivo prescrito, se resista en razn de
sus convicciones a poner trmino al embarazo.194 Por el contrario, se ha
fallado que una seguidora de la iglesia de la Ciencia Cristiana, que por sus
creencias se neg a hacerse una transfusin de sangre, no puede justificar-
se frente al autor del dao inicial por las exorbitantes consecuencias que
190 Cane 1996 459.

191 Jones 2002 627.
192 Ello se muestra tambin en situaciones que podran ser consideradas de exclusiva
responsabilidad de la vctima; as, por ejemplo, en el caso de un accidente provocado por

la cada de un ascensor en un pique minero, en circunstancias que la vctima orden hacer
una reparacin hechiza, sin esperar la llegada del personal especializado (Corte de Santia-
go, 31.1.2001, GJ 248, 211). Con todo, a diferencia de lo que ocurre respecto del seguro de
accidentes del trabajo, la excusa del trabajador debe ser justificada; as, exigiendo una con-
ducta prudente del trabajador, CS, 29.1.2001, GJ 247, 199 (infra N 509).
193 Para esta materia, en uno de sus ms finos escritos, Calabresi 1985 45; tambin Si-
mons en Owen 1995 483, con el argumento de que el tercero no tiene por qu subsidiar
las creencias de la vctima.
194 Sobre el hijo no deseado como dao, supra Nos 236 y 237.
432
CAUSALIDAD
se siguieron de esa decisin. En otras palabras, en la medida que la razo-

nabilidad es una materia objetiva, que no depende de las creencias que de
buena fe cada cual pueda tener, se tiende a desechar como excusa para no
ejercer el cuidado de s mismo las creencias que expresan una especial
idiosincrasia cultural.195 Los lmites con la libertad constitucional de creen-
cias religiosas son sutiles: se puede estimar que acta a su propio riesgo (y
no del tercero) quien profesa un credo que le impide actuar de acuerdo
con las expectativas generales de comportamiento recproco.
286. Conexin de ilicitud entre la culpa de la vctima y el dao. En un

antiguo fallo se declar que haba culpa de la vctima del accidente en un
tranva si sta haba pretendido viajar sin pasaje.196 La decisin resulta dis-
cutible a la luz de la doctrina del fin de la norma: en la medida que la
obligacin de pagar el pasaje no es un deber que tenga por objeto evitar
un accidente, no puede estimarse que constituya una exposicin impru-
dente al dao en los trminos del artculo 2330. La jurisprudencia con-
tempornea, especialmente en accidentes del trnsito, sigue este criterio y
no admite la excepcin de culpa de la vctima cuando, atendiendo al fin
de la norma que le impone la carga o el deber de conducta, la negligencia
no ha tenido influencia determinante en el acaecimiento del dao.197

196 Los hechos fueron los siguientes: a un menor que intentaba viajar en un tranva sin
pagar su pasaje se le conmina a descender del vehculo por la cobradora; uno de los pasaje-
ros se ofrece a pagar su pasaje, por lo tanto, el menor intenta subir nuevamente al tranva
en movimiento, tropezndose y siendo atropellado por el acoplado; la Corte de Santiago
dijo que de parte de la vctima hubo imprudencia temeraria, pues pretendi ir en el carro
sin su pasaje (Corte de Santiago, 4.10.1912, confirmada por la CS [cas. forma], 22.7.1913,
RDJ, t. XII, sec. 1, 300).
197 As, se descartan faltas de la vctima que no tienen relacin causal con el dao,
sea por su naturaleza o por las circunstancias del accidente. Es el caso del conductor que
maneja con la licencia vencida (CS, 12.4.1978, F. del M. 233, 56); o que conduce a exceso
de velocidad, en circunstancias que de igual modo se habra producido un dao si hubie-
se conducido a la velocidad reglamentaria (CS, 16.10.1978, F. del M. 239, 307). Incluso
en caso de concurrir diversas infracciones, se ha dado por establecida la ausencia de rela-
cin causal determinante entre esos ilcitos y el dao (Corte de Santiago, 4.9.1991, RDJ,
t. LXXXVIII, 138; CS, 22.4.1998, F. del M. 473, 342, publicado tambin en GJ 214, 115).
Vase, en el derecho comercial, el caso de un acreditivo bancario transcrito incompleto
que no fue tenido por causa de los perjuicios sufridos en una operacin de compra de
hierro (CS, 16.10.1954, RDJ, t. LI, sec. 1, 488). Pueden verse adems: Corte de Santiago,
20.6.2000, GJ 240, 178, donde la vctima choc a una motocicleta de Carabineros; CS,
10.1.2002, GJ 259, 114, en que un perito y un abogado llegan en helicptero a un predio
a realizar una gestin decretada judicialmente, durante la cual son agredidos por los pro-
pietarios; y Corte de Santiago, 17.4.2002, GJ 262, 81, publicada tambin en RDJ, t. XCIX,
sec. 2, 31, donde el piloto de un helicptero que se accidenta al despegar de un terra-
pln de aterrizaje no autorizado, que no tena sealizados los cables de alta tensin que
lo rodeaban, no resulta responsable ya que el dueo del terreno le haba indicado que
poda aterrizar en l y no le advirti del peligro, invitndole a usarlo.
433
287. Accidentes producidos por la culpa de vctimas incapaces. Por las

razones antes referidas, es discutible que la culpa de la vctima est sujeta
a los requisitos de capacidad que rigen respecto del tercero. La culpa de
la vctima, como tambin se ha visto, no es un deber, sino un criterio de
distribucin del riesgo conexo al accidente. En tal sentido, puede enten-
derse que el nio menor de siete aos que cruza la calle sorpresivamente
en un lugar imprevisible tiene una intervencin de tal manera significativa
en la produccin del dao, que no resulta justo que sea imputado exclusi-
vamente al conductor que conduca a exceso de velocidad. La culpa de la
vctima no es un juicio de reproche sobre su conducta, sino una especie
de inoponibilidad total o parcial en el juicio de atribucin del dao, que
el tercero hace valer con fundamento en que parte del dao no puede ser
imputado (al menos totalmente) a su propia negligencia (supra N 283).198
288. Prueba de la culpa de la vctima. Por regla general, corresponde la

prueba a quien alega la culpa de la vctima, esto es, al demandado. Sin
embargo, la culpa se puede presumir, del mismo modo como sucede con
la culpa del tercero. As ocurre, ante todo, cuando la vctima ha incurrido
en culpa infraccional, como cuando el peatn atraviesa la calzada en lugar
no autorizado (Ley del trnsito, artculo 176).199 Pero tambin puede ser
construida una presuncin de culpa por el hecho propio (artculo 2329),
cuando la conducta de la vctima es por s misma expresiva de impruden-
cia o si de las circunstancias de hecho es posible inferir, en principio, que
el dao se debi a su imprudencia (supra 14).200
198 Alessandri 1943 617 sostiene que la exigencia de capacidad rige como en el caso del
tercero responsable; en el sentido aqu propuesto, Corral 2003 203. Puede consultarse juris-
prudencia chilena al respecto en Corte de Copiap, 6.8.1999, GJ 234, 95, publicada tambin
en F. del M. 493, 2822; Corte de Talca, 10.1.2001, GJ 260, 161; y Corte de Valdivida, 25.6.2001,
GJ 263, 120. En el derecho comparado no existen lneas constantes. En Francia, de manera
simtrica al desaparecimiento de la exigencia de capacidad respecto del tercero, se sigue el
mismo criterio respecto de la vctima (Viney/Jourdain 1998 298); en Alemania rigen, por el
contrario, las reglas de capacidad delictual, pero se acepta una disminucin de la responsabi-
lidad del demandado si las circunstancias as lo exigen en justicia (Palandt/Heinrichs 254
13); en Inglaterra se atiende al nivel de cuidado que se puede esperar de una persona como
la vctima, con lo que se establece implcitamente una regla de capacidad (Jones 2002 626).
199 La jurisprudencia asume sin mayores discusiones que la infraccin por la vctima
de normas legales es una conducta culpable; as, por ejemplo, CS, 21.1.1999, F. del M. 482,
3041, publicado tambin en GJ 223, 120; Corte de Valdivia, 14.11.2000, GJ 259, 17, publica-
da tambin en F. del M. 498, 660; Corte de Concepcin, 3.4.2001, confirmada por la CS
[cas. fondo], 27.3.2002, GJ 261, 80; Corte de Valdivia, 25.6.2001, confirmada por la CS [cas.
fondo], 6.5.2002, GJ 263, 120; y Corte de San Miguel, 18.6.2003, GJ 276,176.
200 La mayora de los casos de culpa de la vctima son calificados por los jueces a partir
de la mera descripcin de los hechos, con referencia al sentido comn. As, se tiene por te-
meraria la conducta de la vctima que insiste en viajar en la pisadera de un vehculo (Corte
de Iquique, 21.10.1952, RDJ, t. L, sec. 4, 5); que conduce por un camino de tierra, con cur-
vas y a alta velocidad (Corte de Chilln, 4.1.2001, confirmada por la CS [cas. forma y fondo],
12.3.2001, GJ 249, 130); que cae de las tribunas de un estadio debido a que estaba bajo la
434
CAUSALIDAD
289. Efecto compensatorio de la culpa de la vctima. a) La ley establece

que si la vctima actu con imprudencia, la apreciacin del dao queda
sujeta a disminucin. La norma es imperativa e impone a los jueces el
deber de otorgar una indemnizacin inferior al dao total si ha concurri-
do falta de cuidado de la vctima.201 La aplicacin de esta regla por los
tribunales es de muy ordinaria frecuencia.202
b) A efectos de la comparacin entre el hecho del demandado y el de
la vctima hay dos criterios elegibles: la intensidad relativa de las culpas o
imprudencias, y la relevancia relativa de las causas. En favor de la compa-
racin de las negligencias habla el peso de la historia: desde los orgenes
del instituto en el derecho romano lo determinante ha sido cul culpa
tiene mayor intensidad. Asimismo, la compensacin que atiende a la gra-
vedad de la culpa se hace cargo del trasfondo moral de la responsabilidad
influencia del alcohol (Corte de Concepcin, 28.11.2001, confirmada por la CS [cas. forma y
fondo], 4.4.2002, RDJ, t. XCIX, sec. 5, 77); o que al enfrentarse a un desperfecto mecnico
de su vehculo, de madrugada mientras est ebrio, empuja el auto para encender el motor,
hacindolo ingresar a la carretera a pocos metros de un camin que se aproxima (CS, 5.8.2002,
F. del M. 501, 1992). Sobre la presuncin de culpa por el hecho propio, supra 14.
201 Sobre esta obligatoriedad, Alessandri 1943 573, R. Domnguez . 1966 43, Diez
1997 230.
202 As, por ejemplo, en el caso de una persona que cruz la lnea frrea de improviso,
cuando se acercaba el tranva (CS, 28.7.1910, RDJ, t. VII, sec. 1, 454); de la vctima de un
atropello que se encontraba bebida (CS, 15.10.1920, RDJ, t. XIX, sec. 1, 378); de la vcti-
ma que trat de atravesar las lneas del ferrocarril descuidadamente y con ligereza (CS,
3.8.1932, RDJ, t. XXIX, sec. 1, 549); de la vctima que intent subir a un tranva en movi-
miento (CS, 15.4.1939, RDJ, t. XXXVI, sec. 1, 544); de la vctima que viajaba en la pisadera
(Corte de Santiago, 26.5.1944, RDJ, t. XLI, sec. 2, 41; Corte de Iquique, 21.4.1952, RDJ,
t. L, sec. 4, 5; CS, 7.4.1958, RDJ, t. LV, sec. 1, 35); de la vctima que intent cruzar un ca-
mino pblico de noche y en estado de ebriedad (CS, 9.12.1964, RDJ, t. LXI, sec. 4, 498); y
del menor atropellado que conduca su bicicleta por una avenida de mucho trnsito (CS,
17.12.1981, RDJ, t. LXXVIII, sec. 4, 267). Tambin pueden consultarse Corte de Santiago,
5.10.1999, GJ 232, 171; Corte de Santiago, 28.10.1999, GJ 232, 195, en que un obrero se
sube a un montacargas no destinado para el trabajo que se realiza; CS, 15.11.1999, F. del
M. 492, 2600, en que un menor ingresa a una pista de juegos de automviles pequeos an-
tes de que stos se detengan por completo; Corte de Chilln, 4.1.2001, confirmada por CS
[cas. forma y fondo], 12.3.2001, GJ 249, 130, donde la vctima conduca su auto por un ca-
mino de tierra con curvas y a alta velocidad; Corte de Concepcin, 3.4.2001, GJ 261, 80, en
que la vctima conduca a exceso de velocidad y con la licencia vencida; Corte de Valdivia,
25.6.2001, confirmada por la CS [cas. fondo], 6.5.2002, GJ 263, 120, en que un ciclista in-
gres intempestivamente en la pista del conductor; y Corte de Santiago, 29.8.2003, GJ 278,
282, donde un operario no retir el aire de unas caeras en reparacin, que al llenarse de
agua estallaron. Aunque la mayora de los fallos se refieren a accidentes del trnsito, la cul-
pa de la vctima puede presentarse respecto de todo tipo de ilcitos en que su conducta
imprudente tiene relevancia en la produccin del dao (como ocurre con el herido que
no requiere atencin y el comerciante que no cuida sus intereses de conformidad con las
mximas de diligencia de una persona prudente).
435
por negligencia bajo consideraciones de justicia o de eficacia preventiva.

Todo ello explica que la comparacin de las culpas haya sido la solucin
dominante en la jurisprudencia al momento de apreciar la contribucin
relativa de las partes.203
Sin embargo, hay tambin buenas razones para que se considere la
relevancia causal del hecho del tercero y de la vctima. Ante todo, si bien
es cierto que segn el criterio de la equivalencia de las condiciones todas
las causas necesarias tienen idntico valor, los diversos criterios de imputa-
cin objetiva permiten sopesar las causas. Desde la perspectiva de la impu-
tacin objetiva del dao (causalidad en sentido normativo), es necesario
determinar cul es la influencia que la negligencia del tercero y el descui-
do de la vctima tuvieron en que se produjera el resultado.204 Para determi-
nar cul ha sido la causa ms determinante se debe considerar cul es la
que ha hecho en mayor medida posible la produccin del dao. En defini-
tiva, el sopesamiento de la responsabilidad en atencin a la importancia
relativa de las causas lleva inevitablemente a consideraciones tpicas de los
criterios del incremento del riesgo y de la adecuacin.205
c) Pareciera que lo correcto es que ambos factores, la intensidad de la
culpa y la relevancia causal, sean objeto de una avaluacin prudencial.206 En
verdad, cuando se alega coparticipacin culpable de la vctima, el juez debe
comparar dos responsabilidades: la del tercero por el cuidado debido res-
pecto de la vctima y la de sta por el cuidado respecto de s misma. Y esa
tarea supone comparar no slo la influencia que cada negligencia ha tenido
en el dao, sino tambin sopesar las culpas, lo que explica, como se ver en
el prrafo siguiente, que si una parte ha actuado con dolo, generalmente
excluya de toda responsabilidad a quien ha incurrido en mera negligencia.
290. Culpa del demandado o de la vctima como causa excluyente del dao.
a) En virtud del principio de compensacin de las responsabilidades, la
comparacin entre la conducta del tercero y de la vctima no lleva a un
juicio de todo o nada, sino a una comparacin de las responsabilida-
des.207 Hay casos, sin embargo, en que el dao puede ser normativamente
imputado por completo al hecho culpable de la vctima (sobre el hecho
203 CS, 24.6.1980, F. del M. 259, 168; CS, 3.6.2002, GJ 264, 114. En la doctrina nacio-
nal, inequvocamente en este sentido, Meza 1988 290. Esa es tambin la doctrina tradicio-
nal francesa (Flour/Aubert 2003 164).
204 Parece inclinarse por el criterio de la causalidad, aunque evita expresarlo, Alessan-
dri 1943 574; inequvocamente en ese sentido, R. Domnguez . 1966 45, R. Domnguez .
2000 24 y Diez 1997 235.
205 Larenz 1987 549.
207 Excepcionalmente se establece una regla de negligencia determinante en el artculo 18 de la
Ley de cuentas corrientes: en general, la prdida del dinero pagado en razn de un cheque falsifica-
do, corresponder al librador o al librado, segn les sean imputables, sin perjuicio de la accin contra
el autor del delito. En un caso, la jurisprudencia entendi que el artculo 2330 del Cdigo Civil slo
autoriza la reduccin, pero no la exclusin de la indemnizacin (CS, 3.6.2002, GJ 264, 114).
436
CAUSALIDAD
del tercero que excluye la responsabilidad de la vctima, supra N 268); o,

lo que es ms frecuente, que la culpa de la vctima, a pesar de haber influi-
do en el resultado daoso, es tenida por irrelevante.
b) La cuestin es tpicamente de imputacin normativa del dao, bajo
el supuesto de que tanto la negligencia de la vctima como del tercero son
causas necesarias del dao (de lo contrario, no se cumplira la condicin
ms elemental de la responsabilidad). La pregunta consiste en saber si la
consecuencia daina puede ser normativamente atribuida slo al hecho de
la vctima o del tercero, en trminos que uno de esos hechos sea tenido
por causalmente excluyente del otro. As, se ha fallado que procede exi-
mir de responsabilidad al demandado si la causa suficiente, principal o
determinante del perjuicio proviene del hecho negligente o de la omisin
del perjudicado.208 Por el contrario, se ha fallado que no procede dismi-
nuir la responsabilidad del demandado por hecho de la vctima, si se esti-
ma que el dao no puede ser objetivamente imputado a su culpa.209 Esta
208
CS, 16.10.1954, RDJ, t. LI, sec. 1, 488, donde una sociedad annima chilena expor-
tadora de metales demand indemnizacin por perjuicios a un banco chileno a causa de
que ste le comunic de forma incompleta los trminos de un crdito abierto a su favor en
un banco en Argentina, para financiar un negocio con una metalrgica argentina, en cir-
cunstancias que los perjuicios se habran producido por un envo espontneo de la socie-
dad chilena a otra empresa argentina, produciendo un abarrotamiento del mercado y el
fracaso del negocio inicial; la formulacin del criterio de exclusin parece equvoca, por-
que bien puede ocurrir que el hecho de la vctima no sea causa principal y, sin embargo,
de acuerdo con el artculo 2330 deba disminuirse la indemnizacin en la proporcin que
corresponda. Ms inequvoco parece el caso de una vctima de atropello que atraviesa la
calzada en lugar no autorizado y en estado de intemperancia, estimndose en el fallo que
la mayor o menor velocidad con que el encausado puede haber conducido el vehculo en
la ocasin de autos no es un elemento de juicio que tenga relevancia en la especie (CS,
1.12.1997, rol N 2.642-1997, referido por Baraona 2003 a 371, con la anotacin, que com-
parto, de que no existe en este caso una relacin entre la infraccin a la regla legal y los
daos, segn el criterio del fin de la norma); ese es tambin el caso del ciclista que atravie-
sa sorpresivamente la calzada (Corte de Talca, 10.1.2001, confirmada por la CS [cas. fon-
do], 12.11.2001, GJ 260, 161). Un razonamiento acerca de la culpa concurrente y excluyente
de la vctima puede encontrarse en CS, 25.4.2000, GJ 238, 105. En el derecho ingls se ha
intentado fijar un umbral de relevancia: se estima por completo irrelevante una participa-
cin estimada inferior al 10%. Adems, conviene ser cauteloso cuando la exencin de res-
ponsabilidad se produce por esta razn en sede penal, porque bien puede ocurrir que una
participacin sea considerada insuficiente a efectos de dar por establecida la responsabili-
dad penal y, sin embargo, haya suficiente probabilidad de una contribucin causal al resul-
tado para dar lugar a parte proporcional de la indemnizacin civil.
209
En este sentido se han pronunciado, por ejemplo, CS, 27.8.1965, RDJ, t. LXII, sec.
4, 374, sealando adems que el demandado pudo evitar todo accidente y que su impru-
dencia fue el elemento determinante del hecho; y Corte de Concepcin, 7.11.1985, RDJ,
t. LXXXII, sec. 4, 288, citando doctrina extractada de CS, 20.8.1970, RDJ, t. LXX, sec. 4,
91. En general, el rechazo de la excepcin se produce si no hay relacin de causa a efecto
entre la culpa infraccional de la vctima y el dao (esto es, cuando est excluida la relacin
de ilicitud); vase una correcta argumentacin en este sentido en Corte de Concepcin,
3.4.2001, GJ 261, 80. Vase adems CS, 16.10.2000, GJ 244, 61, publicada tambin en F. del
437
jurisprudencia tiende a establecer un criterio que es ajeno al derecho

chileno, como es la medicin relativa de las culpas a efectos de concluir
que una de ellas excluye a la otra. Habiendo concurrido la culpa del
demandado y de la vctima en la produccin del dao, slo corresponde
sopesar las respectivas participaciones, aplicando en la proporcin que
corresponda la regla del artculo 2330 (infra N 525, con un anlisis crti-
co de la referida tendencia jurisprudencial en materia de accidentes del
trnsito).
c) Por el contrario, si alguna de las partes ha actuado con dolo se
entiende normalmente excluida la responsabilidad compartida de la otra,
aunque su negligencia tenga una incidencia causal relevante en el dao.210
As ocurre, por ejemplo, con quien demanda perjuicios por la culpa en
que ha incurrido un notario, en circunstancias que su propio comporta-
miento doloso ha estado en los orgenes de esta negligencia.211
291. Culpa de la vctima en el dao por repercusin. a) La reduccin

proporcional de la indemnizacin por la culpa de la vctima plantea un
problema adicional, en los casos en que sta fallece y la accin es inten-
tada por sus herederos. Para determinar la procedencia de la reduc-
cin, la doctrina y la jurisprudencia suelen distinguir dos situaciones: si
los demandados actan como herederos de la vctima, procedera apli-
car la reduccin, toda vez que representan a la persona de esta ltima y
no tienen ms derechos que ella;212 pero si accionan a ttulo personal,
M. 503, 3477, en que la vctima cruz la lnea frrea cuando el tren se acercaba a la esta-
cin; Corte de Santiago, 7.9.2001, GJ 255, 229, donde un trabajador perdi el equilibrio
mientras limpiaba los vidrios de un edificio a una altura poco considerable; CS, 8.5.2002,
RDJ, t. XCIX, sec. 1, 80, en que un funcionario cambi un neumtico sin contar con las
herramientas precisas; CS, 5.8.2002, F. del M. 501, 1992, donde un conductor empuj su
vehculo para encender el motor hacia la carretera a pocos metros de un camin que se
aproximaba; Corte de San Miguel, 16.8.2002, GJ 266, 159, en que un ciclista conduca su
bicicleta contra el trnsito, llevndola de improviso frente a un automvil; Corte de San
Miguel, 18.6.2003, GJ 276, 176, donde un peatn cruza la calle con luz roja; CS, 21.8.2003,
GJ 278, 162, en que un peatn baj a la calle en forma sorpresiva y descuidada; y CS,
10.12.2003, GJ 282, 155, donde un peatn circulaba al lado de la autopista a oscuras y ebrio,
ingresando a la pista intempestivamente.
210 Larenz 1987 550.

211 Flour/Aubert 2003 165, con referencia jurisprudencial y bibliogrfica.
212 Alessandri 1943 576, R. Domnguez . 1966 48, Diez 1997 237. Tambin se ha falla-
do que el autor del delito o cuasidelito puede hacer valer su derecho a la rebaja y a la
consiguiente reparacin incompleta a los herederos de la vctima imprudente, cuando s-
tos reclaman los daos morales o materiales experimentados por el causante, porque ste
slo pudo transmitir el derecho a la indemnizacin parcial, del que era titular (CS,
24.8.1972, RDJ, t. LXIX, sec. 4, 102).
438
CAUSALIDAD
demandando la indemnizacin del dao por repercusin que les ha

ocasionado la muerte de la vctima directa, la reduccin no procede-
ra, 213 a menos que tambin ellos mismos se hayan expuesto impruden-
temente al dao.214
La distincin parece por completo artificiosa, porque aun si la accin
por dao de rebote es ejercida a ttulo personal, la responsabilidad de
quien ha participado en el accidente debe ser medida en relacin con la
conducta de la vctima. Lo contrario sera injusto respecto del demanda-
do, porque, como se ha visto, el instituto de la culpa de la vctima atien-
de a la relacin entre la conducta del tercero que ha actuado con culpa y
la conducta de la vctima. Por eso, es absurdo que el demandado no
disponga contra las vctimas de rebote de una excepcin que dispondra
contra la vctima directa que sobreviva al accidente. La doctrina y la ju-
risprudencia tienden a convergir en esta solucin.215
b) Es conveniente distinguir la culpa de la vctima directa en el dao
por repercusin (que se ha analizado en este prrafo), de la mera concu-
rrencia de culpas. As ocurre, por ejemplo, cuando un choque que causa
daos corporales a la demandante se debe tanto a la culpa de un tercero,
como de quien la transporta. En este caso, se produce la concurrencia de
responsabilidades por un mismo hecho, de modo que habr accin solida-
ria contra ambos responsables por el total de los daos, en la medida que
ninguna culpa puede serle atribuida a la vctima directa en la produccin
del accidente.216
213 Alessandri 1943 576. Siguiendo esta opinin, se ha fallado que la indemnizacin
que racionalmente se determinar en lo resolutivo de este fallo no puede reducirse, como

lo pretende la defensa del imputado, por cuanto las personas en cuyo beneficio ha de de-
terminarse no fueron las que se expusieron al dao que reclaman (Corte de Santiago,
4.9.1991, RDJ, t. LXXXVIII, sec. 4, 138).
214 Alessandri 1943 576. Aplicando este criterio, se ha fallado que la apreciacin del dao
experimentado por el padre como consecuencia de la muerte de su hijo debe sujetarse a re-
duccin si se ha establecido que no slo no le prohibi que circulara por las calles, sino
que adems le daba permiso sin problema alguno (CS, 13.11.1980, F. del M. 264, 377).
215 Mazeaud/Chabas 1998 684, R. Domnguez . 1966 50. La jurisprudencia nacional
tambin parece alineada en esta posicin: CS, 25.10.1979, F. del M. 251, 310; CS, 19.10.1981,
F. del M. 275, 480; CS, 8.4.1982, RDJ, t. LXXIX, sec. 4, 22; y CS, 3.6.2002, GJ 264, 114.
216 Una extensin injustificada de la culpa de la vctima se sigui, sin embargo, en el
caso de una vctima cuya indemnizacin fue reducida en consideracin a la culpa del con-
ductor del vehculo donde viajaba, a pesar de que la vctima no tena relacin alguna con
ese conductor (CS, 24.6.1980, F. del M. 259, 168): lo correcto parece ser en estos casos re-
conocer la plena responsabilidad de ambos responsables, segn las reglas generales, sin per-
juicio de la contribucin a la deuda que proporcionalmente les corresponda. Ms
problemtico sera el caso de la vctima que no tiene accin en contra del conductor, en
razn de una inmunidad pasiva, en cuyo caso habra accin por el total contra el tercero,
quien no pudiendo subrogarse en la accin contra el conductor (porque la vctima careca
de esa accin), slo dispondra de la accin personal de reembolso contra el otro respon-
sable (supra N 278).
439
292. Calificacin. La jurisprudencia tiende a considerar la culpa de la vcti-

ma como una cuestin de hecho, que no est sujeta a control de casacin.217
Esa calificacin es discutible y ha sido abandonada en gran medida en el
derecho comparado. En efecto, cuando se alega la coparticipacin culpable
del tercero y de la vctima, el juez debe comparar ambas participaciones en
la produccin del dao: en aplicacin del principio de igualdad, el autor
del dao y la vctima tienen que soportar los perjuicios en la extensin en
que hayan puesto las condiciones para que stos ocurrieran.218
Aunque la participacin relativa de la vctima y del tercero se exprese
en un porcentaje numrico, que expresa el resultado de un juicio pruden-
cial, ello supone del juez una accin valorativa en lo que respecta a la
calificacin de los hechos como culpables, a la comparacin de las culpas
y a la determinacin de los daos que pueden ser normativamente impu-
tados a las respectivas culpas. Mientras la determinacin de los hechos en
que se fundan estas apreciaciones corresponde privativamente a los jueces
del fondo, su calificacin y ponderacin es una cuestin de derecho que
requiere de la tarea orientadora del tribunal de casacin.219
b. Hecho de la vctima. Asuncin de riesgo
293. Consentimiento de la vctima. a) Por lo general, en materia de res-

ponsabilidad extracontractual la voluntad de la vctima es irrelevante. Sin
embargo, suele ser decisiva en diversos grupos de situaciones (una de las
cuales es analizada en esta seccin). En verdad, el problema del consenti-
miento de la vctima es de los ms difciles que enfrenta el derecho de la
responsabilidad civil,220 de modo que las respuestas deben ser suficiente-
mente diferenciadas.
b) El consentimiento puede referirse materialmente al bien protegido
(como cuando se autoriza la divulgacin de un hecho protegido por la
privacidad) o a una conducta del demandado. En esta segunda forma,
usualmente no es un dao lo que se autoriza, sino que un tercero realice
una conducta que supone un riesgo (lo que resulta decisivo al juzgar el
alcance de la autorizacin y su licitud).
217 CS, 18.12.1926, RDJ, t. XXIV, sec. 1, 567; CS, 13.5.1971, RDJ, t. LXVIII, sec. 1, 128.
218 Esser/Schmidt 1977 II 220, citando una antigua jurisprudencia alemana; anlogo
parece ser el curso adoptado por la jurisprudencia francesa (Viney/Jourdain 1998 296).
219 Alessandri 1943 575 reduce la cuestin de derecho a la calificacin de la culpa; la
Corte de Casacin francesa se ha reservado la facultad de controlar la apreciacin (Viney/

Jourdain 1998 296); en el derecho alemn la jurisprudencia superior ha introducido pro-
gresivamente distinciones acerca de la manera como opera la culpa de la vctima en dife-
rentes grupos de casos, como los negocios bancarios, la proteccin de datos, los errores en
la informacin, el trfico de vehculos y muchos otros (Palandt/Heinrichs 254 16); algo
anlogo se muestra inequvocamente en el derecho espaol a juzgar por la jurisprudencia
que el Tribunal Supremo ha desarrollado en la materia (Reglero en Reglero 2002 a 360).
440
CAUSALIDAD
Bajo ciertas circunstancias, la autorizacin de la vctima es condicin

para que pueda ser sometida a un riesgo, como ocurre usualmente en el
caso de las intervenciones mdicas (infra 50 d). Pero tambin pueden
convenirse entre el posible ofensor y la eventual vctima la exclusin o la
modificacin de las condiciones de responsabilidad (infra 70). Finalmen-
te, el consentimiento se puede manifestar sin palabras, en la medida que
los hechos muestran lo que queremos, como ocurre con la asuncin de
riesgos (que es analizada en esta seccin).
294. Asuncin de riesgos por la vctima. a) En materia extracontractual, el

dao surge usualmente de un encuentro espontneo y no convenido y la
responsabilidad tiene por fuente la ley y no el contrato. Aun as, nada
obsta para que alguien asuma voluntariamente un riesgo, sea de manera ex-
presa o tcita. Sin embargo, las condiciones para que se entienda asumido
un riesgo a costa de la vctima potencial y sus efectos son una materia
particularmente equvoca en el derecho civil.
En principio, la asuncin voluntaria de un riesgo no modifica la relacin
de la vctima con los terceros que estn en situacin de causarle dao. En
efecto, la simple circunstancia de participar voluntariamente en una activi-
dad que supone algn riesgo no justifica al tercero por la realizacin del
dao, porque del hecho de la vctima no se sigue intencin alguna de
liberarlo de responsabilidad. As, cuando un pasajero sube a un taxi en
mal estado de conservacin sabe que el viaje supone algn peligro, pero
no por eso est descargando al conductor del cuidado debido.
Para que la asuncin del riesgo incida en el juicio de responsabilidad
se requiere, por consiguiente, un acto de voluntad que va ms all de la
mera participacin en una actividad que supone algn peligro. Quien asu-
me un riesgo acepta el especfico peligro conexo a la actividad. Con todo,
conviene tener presente que la voluntad de la vctima no reside en la acep-
tacin del dao, sino del peligro, que se asume a riesgo propio.
Por eso, quien acepta el riesgo (tpicamente a su vida o a su integridad
personal) no necesariamente ejecuta un acto de disposicin, que est suje-
to a lmites de licitud del objeto, segn las reglas generales que rigen la
validez de los actos jurdicos. Quien asume un riesgo acepta el especfico
peligro conexo a la actividad. Por eso, aun respecto de estos bienes indis-
ponibles, es distinta la renuncia a un derecho que la aceptacin o la asuncin de
un riesgo (supra N 81 b y c). Puede afirmarse que si la probabilidad de
dao hace que el riesgo devenga temerario, debiera entenderse que exis-
te, en verdad, un acto de disposicin respecto de bienes o derechos irre-
nunciables. Pero todo parece indicar que el principio de autonoma no
obliga a la vctima al mismo nivel de cuidado respecto de s misma que
respecto de terceros.
b) En su forma ms elemental, la asuncin voluntaria del riesgo supo-
ne una aceptacin de las reglas del juego de una actividad peligrosa (supra
N 81 c). Sin embargo, la mera infraccin a una regla formal no parece
ser suficiente para dar por establecida la culpa, precisamente porque quien
participa en un deporte riesgoso asume el riesgo de desviaciones, que razona-
441
blemente se pueden esperar en el marco de la competencia o del desafo

personal. La participacin en un deporte riesgoso supone implcitamente
la aceptacin del peligro que le pertenece por naturaleza (por eso, no
toda falta en un partido de ftbol o en una carrera de automviles genera
responsabilidad).221 En verdad, el deporte riesgoso es hoy un rea especial
del rea de responsabilidad, en la medida que combina de un modo antes
desconocido el placer hedonista con el peligro.222
Fuera del deporte tambin se pueden presentar situaciones de asuncin
voluntaria del riesgo. As ocurre, por ejemplo, si alguien por la noche camina
por un predio a oscuras para acortar camino y cae en un hoyo; o si alguien
ensea a otro a manejar y es vctima del accidente que ste provoca.223 Lo
comn a estas hiptesis de asuncin de riesgo parece ser la mala fe que supo-
ne la pretensin del demandante de atribuir al demandado responsabilidad,
sin consideracin de los actos propios de la vctima.
Por el contrario, la asuncin de riesgos tiene su lmite donde surgen
especiales deberes de cuidado respecto de eventuales vctimas. El paradig-
ma ms extremo est dado por las relaciones laborales, donde nunca ser
aceptable la excusa de que el trabajador consinti en asumir una tarea
riesgosa, al menos en el curso ordinario de su actividad;224 lo mismo vale
para quienes tienen bajo su cuidado instalaciones susceptibles de provocar
daos (instalaciones deportivas o de diversin, por ejemplo).
c) La asuncin de riesgos por la vctima de un accidente es relevante al
momento de juzgar las condiciones de responsabilidad del demandado o
al determinar el monto de la indemnizacin.
Desde el punto de vista prctico pareciera que la decisin voluntaria
de la vctima de haberse expuesto al peligro lleva inequvocamente a infe-
rir que al menos acepta las consecuencias del error ajeno, descartndose la
responsabilidad en la zona a menudo nebulosa entre el error y la culpa
(supra N 49). Precisamente de estas circunstancias se sigue que uno de los
mbitos ms importantes de la asuncin del riesgo sea la responsabilidad
mdica. El paciente que es informado de los riesgos estadsticos de error en
una intervencin y, bajo esas circunstancias, acepta que le sea practicada,
asume a lo menos el riesgo de que el cirujano incurra en ese error proba-
bilstico. El mdico slo puede ser hecho responsable si se le puede atri-
buir una negligencia concreta, que va ms all de las posibilidades de error
y consiste en una manifiesta falta de diligencia o en impericia (infra N 475).
d) Desde otra perspectiva, la asuncin de riesgos puede ser un caso de
aplicacin de la regla del artculo 2330, porque supone un hecho voluntario
de la vctima que contribuye a la materializacin efectiva del dao. Aunque
no pueda hablarse en sentido estricto de imprudencia (porque la decisin
221 As, el muy comentado caso Porsche en Alemania (BGH, 1.4.2003, JZ 2004, 92).
223 Ejemplos de la jurisprudencia alemana, citados por Deutsch/Ahrens 2002 86.
224 Aunque el tema fue por largo tiempo decidido en el common law en el sentido in-
verso (Epstein 1999 204).
442
CAUSALIDAD
de asumir el riesgo puede ser por completo racional), la idea normativa que
subyace tras esa disposicin no es ajena a estos casos, porque, en definitiva,
el fin de esa norma es que el demandado no corra con (al menos todos) los
costos de decisiones de riesgo asumidas por el demandante.
e) Como se muestra en materia de riesgos mdicos, para que se entien-
da asumido un riesgo, la vctima debe estar informada. En la medida que
exista asimetra entre el conocimiento de quien realiza u ofrece la activi-
dad riesgosa y de quien asume el riesgo de dao (supra N 81 d), pueden
surgir respecto de aqul deberes de informacin acerca de la entidad del
riesgo (probabilidad e intensidad del dao). No puede entenderse que
asume voluntariamente un riesgo quien no est en situacin de conocerlo
y de medirlo.225
f) En definitiva, la asuncin del riesgo no exime a los dems de sus deberes
de cuidado, pero desplaza el riesgo en casos de mero error de conducta y permite
definir en trminos menos exigentes los deberes de diligencia de los terceros;226 asi-
mismo, hace inaplicables las presunciones de culpa que pudieren afectar al
tercero agente del dao.227 Por eso, la mejor manera de entender el institu-
to no es como una causal de justificacin, sino como un hecho voluntario
de la vctima de exponerse al peligro, que debe ser sopesado con la culpa
del demandado al momento de atribuir la responsabilidad.228 En el fondo,
la asuncin del riesgo es una variante de la hiptesis del artculo 2330, de la
que se diferencia porque es una imprudencia consciente.229
En pocos casos la justicia correctiva exige una atencin ms sutil a la
relacin entre el autor del dao y la vctima que cuando sta participa en
una actividad o autoriza una accin de tercero que resulta riesgosa por su
naturaleza. El derecho debe buscar el equilibrio entre el acto implcito o
explcito de disposicin de su seguridad que la vctima ha realizado y el
deber de cuidado que, an en tales circunstancias, pesa sobre quien haya
producido el dao.
295. Convenciones modificatorias de responsabilidad y asuncin de ries-

go. Un significativo paso ms all de la asuncin del riesgo son las conven-
ciones eximentes o modificatorias de responsabilidad, en cuya virtud se
conviene contractualmente en la aceptacin del dao (como ocurre con el
225 En un caso en que la parte demandada pretenda una rebaja de la indemnizacin

por asuncin del riesgo por la vctima, la Corte Suprema sostuvo que la exposicin de las
vctimas que autoriza la reduccin prudencial de la indemnizacin segn el artculo 2330
del Cdigo Civil, supone necesariamente que stas se hallen en situacin de determinar la
asuncin del propio riesgo, ya que asumir es atraer para s y slo puede responsabilizarse
de ello a quien se encuentra en la posibilidad de controlar y decidir por s mismo frente al
riesgo (CS, 18.1.2000, RDJ, t. XCVII, sec. 4, 3).
229 Este es tambin el camino adoptado por la jurisprudencia francesa (Viney/Jourdain
1998 516).
443
vecino que acepta contractualmente los ruidos que se siguen de una cierta
actividad molesta), en un menor grado de diligencia (como ocurre con los
vecinos que recprocamente convienen en que slo respondern de incen-
dios forestales atribuibles a su culpa grave), o en un nivel mayor de riesgo
(como ocurre con quien acepta los riesgos de defectos de un producto
farmacutico que est en etapa de desarrollo). A las convenciones sobre
responsabilidad es dedicado ms adelante un apartado especial (infra 70;
vase en particular N 871).
296. Hecho de la vctima posterior al accidente. El caso del suicidio. Se ha

visto que generalmente el mero hecho de la vctima no impide la atribucin
del dao al hecho culpable. La situacin es anloga a la intervencin de un
tercero (supra N 268). Por eso, como en el caso del tercero que interviene
en la materializacin de un dao posterior, el hecho de la vctima puede
alterar de tal modo el curso de los acontecimientos, que el dao consecuen-
te resulte extraordinario o anormal mirado desde la perspectiva del hecho
negligente del tercero. La pregunta, por consiguiente, es si luego de la in-
tervencin voluntaria de la vctima, el dao consecuente an puede ser nor-
mativamente imputado a la culpa inicial, segn las reglas generales.
Particularmente difciles son los casos de causalidad psicolgica, en es-
pecial si derivan en un suicidio de la vctima. Es el caso, por ejemplo, de
quien se quita la vida por la muerte del cnyuge o con posterioridad al
shock nervioso producido por la muerte en un accidente de su hijo. La
dificultad de la pregunta se muestra en la jurisprudencia comparada: aten-
didas las circunstancias, el suicidio es imputado al hecho culpable del ter-
cero que desencaden los acontecimientos (si la impresin era tan fuerte
como para provocar una reaccin que no le puede ser psicolgica o nor-
mativamente atribuida), o es considerado un hecho voluntario de la vcti-
ma, que no puede ser imputado al hecho inicial, porque se entiende que
no hay una relacin de causa adecuada.230 Por lo general, esta parece ser
la solucin, porque el suicidio resulta ser el caso tpico de una consecuen-
cia extraordinaria, que no est en una relacin de causa adecuada con el
hecho del demandado.
230 As, en la jurisprudencia francesa existen decisiones en uno y otro sentido, segn sea
la entidad de la impresin, la cercana de las fechas y otros factores que resulten determinan-
tes para decidir si existe una relacin de adecuacin entre el hecho y el dao (Mga Code
1383 147). En Inglaterra se parte del supuesto de que el suicidio es un novus actus, que no
puede ser imputado al hecho ms remoto que lo provoca, a menos que se cumplan especia-
les circunstancias: as se ha estimado que se responde por el suicidio en que incurre el viudo
pocos das despus de la muerte de su cnyuge en un accidente; pero lo contrario se aplica,
como regla general, cuando el suicidio puede ser considerado un acto voluntario que no est
determinado por un desorden mental provocado por el accidente (Jones 2002 263).
444
CAPTULO VI
RESPONSABILIDAD ESTRICTA O POR RIESGO
35. LA RESPONSABILIDAD ESTRICTA EN EL DERECHO CHILENO Y COMPARADO
a. Nociones generales
297. Nocin de responsabilidad estricta. a) La responsabilidad por culpa

es atribuida al demandado a condicin de que su conducta haya infringi-
do un deber de cuidado (supra N 42). La responsabilidad estricta tiene
lugar en el mbito del riesgo que la ley atribuye a quien desarrolla una
cierta actividad. El criterio de imputacin de responsabilidad puede ser
manejar un cierto tipo de instalacin, usar una cosa o realizar una activi-
dad que la ley somete a un estatuto de responsabilidad por riesgo. Lo
determinante es que el dao cuya reparacin se demanda sea una mate-
rializacin de ese riesgo, que ha justificado el establecimiento de un rgi-
men de responsabilidad estricta.1
b) La responsabilidad por culpa tiene un elemento objetivo que la
aleja del reproche personal; pero esa objetividad es radicalizada en el caso
de la responsabilidad estricta, porque sta ni siquiera requiere que la con-
ducta sea objetivamente reprochable. Lo determinante es que se materiali-
ce un riesgo que est bajo el control del responsable.
c) Desde el punto de vista lgico son claras las diferencias entre los reg-
menes (puros) de responsabilidad estricta y por culpa. Sin embargo, convie-
ne tener presente, desde luego, que el paso de uno a otro est marcado en
la prctica por una transicin ms que por un salto discreto (infra N 300).
298. Denominacin: responsabilidad objetiva, estricta o por riesgo. En nues-

tro derecho, este rgimen de responsabilidad ha sido tradicionalmente
denominado responsabilidad objetiva, en oposicin a la responsabilidad sub-
jetiva basada en la culpa. Sin embargo, como se ha discutido al tratar de la
culpa (infra N 43), esta ltima denominacin resulta inapropiada, pues, si
bien toda responsabilidad tiene un presupuesto de imputacin subjetiva
en la capacidad y la libertad del responsable (Captulo II), en materia civil
1 Ktz 1991 124.
445
los elementos constitutivos del juicio de culpabilidad propiamente tal son

objetivos (Captulo III).
Para evitar una asociacin impropia con un concepto subjetivo de la
culpa, en este libro se prefiere hablar de responsabilidad estricta.2 El trmino
evoca los requisitos ms limitados de este tipo de responsabilidad, que no
exige juicio de valor alguno respecto de la conducta del demandado, sin
perjuicio de los dems requisitos que seale el estatuto legal aplicable.
Otra denominacin generalizada, proveniente del derecho alemn (Ge-
fhrdungshaftung) y frecuentemente empleada en el derecho francs, es la
de responsabilidad por riesgo. Esta calificacin tiene la ventaja de atender a la
estructura interna de este tipo de responsabilidad, que cubre precisamen-
te los daos provocados en un cierto mbito de riesgos definido por la ley;
adems, atiende adecuadamente a la funcin de los estatutos de responsa-
bilidad sin culpa, como es que quien desarrolla una actividad o detenta
una cosa, asuma los riesgos asociados a ella.
299. La ley como fuente de la responsabilidad estricta en el derecho chile-

no. a) Los estatutos de responsabilidad estricta son establecidos por el
legislador. No existe en el derecho chileno una norma que establezca una
categora general, que comprenda distintos grupos de casos sujetos a este
rgimen de responsabilidad. En consecuencia, es de derecho estricto, por-
que constituye una excepcin al rgimen general y supletorio de responsa-
bilidad por culpa (supra N 39).3
b) A pesar de los esfuerzos de la doctrina por generalizar sus caracte-
res fundamentales, se debe asumir que la regulacin en concreto de la
responsabilidad estricta no responde a directivas generales, sino a una le-
gislacin fragmentada, que no siempre sigue criterios uniformes.4 A su
2 La denominacin de responsabilidad estricta est generalizada en el derecho anglosajn
y es usualmente empleada en la literatura comparada.

3 Su carcter supletorio es comn en la mayora de los sistemas jurdicos de la tradicin
del derecho civil, aunque no es inusual que la jurisprudencia expanda su mbito de aplica-
cin mediante una interpretacin extensiva (Von Bar 1996 II 378). En el derecho francs la
jurisprudencia descubri una regla de responsabilidad estricta en el artculo 1384 del Cdi-
go francs que dispone: Se es responsable no slo del dao que se causa por su propio he-
cho, sino tambin del que es causado por el hecho de las personas por las cuales se debe
responder, o de las cosas que se encuentran bajo su cuidado (garde); esta norma, que tiene
sus orgenes en las presunciones de culpabilidad reconocidas por la doctrina anterior, ha sido
interpretada como un estatuto general de responsabilidad estricta en los dos rdenes de ma-
terias a que se refiere (supra N 136 b). En el derecho alemn e ingls parece consolidada la
prctica jurisprudencial de que los casos de responsabilidad estricta establecidos por la ley no
pueden extenderse analgicamente a otras materias (Ktz/Wagner 2006 197). En Chile, la
Corte Suprema ha sealado, aludiendo a la responsabilidad por culpa como responsabilidad
subjetiva, que en nuestra legislacin el sistema de responsabilidad por daos causados, es
subjetivo y deriva del dolo o culpa. La responsabilidad objetiva o por el resultado daoso,
requiere de disposicin legal expresa que la contemple (CS, 5.9.2002, F. del M. 502, 2520).
4 Larenz/Canaris 1994 600, Deutsch/Ahrens 2002 166.
446
vez, en circunstancias que los estatutos que la establecen se refieren a ries-

gos especficos, no es admisible su aplicacin por analoga, de modo que
su establecimiento est sujeto al principio de enumeracin legal de las hip-
tesis de riesgo en que resulta aplicable.5
300. Responsabilidad estricta y presunciones de culpa. a) A falta de un

principio general que establezca una responsabilidad estricta por activida-
des que suponen un riesgo inusual, la tcnica de las presunciones de cul-
pa ha llevado, en nuestro pas y en el derecho comparado, a un resultado
prctico que no difiere sustancialmente de la atribucin de responsabili-
dad estricta respecto de actividades excesivamente riesgosas o de la res-
ponsabilidad por el hecho de los dependientes. En el derecho chileno,
estas hiptesis dan lugar a presunciones de culpa por el hecho propio y
ajeno; una vez establecida la presuncin, la prueba de la diligencia suele
ser dificultosa para el demandado, de modo que la responsabilidad se acerca
en el resultado a la estricta calificada (infra N 302), aunque tenga por
fundamento el principio de responsabilidad por culpa.6
b) Sin embargo, la diferencia estructural subsiste. En un rgimen de
culpa presunta, si falta un indicio suficiente de la culpa del autor del dao,
no podr inferirse su responsabilidad y, aunque haya antecedentes para
dar por establecida esa presuncin, ante la prueba de que el accidente no
se debi a la culpa del demandado, es la vctima quien corre con el riesgo
del dao.7 En estas hiptesis reside la diferencia efectiva con un sistema de
responsabilidad estricta. Por eso, todo indica, por razones de justicia y
prevencin, que es preferible una regla general de responsabilidad estric-
ta para actividades excesivamente peligrosas, especialmente cuando el riesgo
proviene de instalaciones industriales o del empleo de tecnologas de efec-
tos impredecibles.8

6 Supra 14 y 17.
7 Es el caso de los accidentes ferroviarios, que en el derecho comparado estn usual-
mente sujetos a estatutos de responsabilidad estricta. En Chile, por el contrario, se ha falla-

do que si un peatn es atropellado por cruzar la lnea frrea, sin que haya razn para imputar
culpa a la empresa ferroviaria, no hay lugar a responsabilidad, en aplicacin de las reglas
generales de la responsabilidad por culpa (CS, 16.10.2000, GJ 244, 61).
8 En un sistema jurdico como el alemn, que presenta la misma estructura normativa
del chileno, se reconocen ms numerosos estatutos especiales de responsabilidad estricta,

(Deutsch/Ahrens 2002 167). Sobre el establecimiento de reglas generales de responsabili-
dad estricta, vase infra N 308, con referencias comparadas. Con todo, el peligro suele ser
un criterio equvoco al momento de juzgar el establecimiento de estatutos de responsabili-
dad estricta; de hecho, estadsticamente es ms riesgoso un automvil que una planta nu-
clear; por eso, se ha propuesto como criterio ms general el hecho de que el dao sea serio
y unilateral, esto es, que slo sea soportado por la vctima (Banfi 2003 40, con referencia a
Shavell 1987 21 y 26).
447
b. Estructura y tipos de responsabilidad estricta
301. La causalidad como elemento fundamental de la responsabilidad.

a) Al prescindir de la culpa como criterio de atribucin de la obligacin
reparatoria, la causalidad es el elemento determinante de la responsabilidad
estricta (supra N 260). Sin embargo, es usual que los estatutos legales que
la establecen exijan condiciones adicionales, como se ver en esta seccin.
b) En su forma ms simple, la responsabilidad estricta tiene por ante-
cedente el hecho del demandado y el dao que es causado o inferido al
demandante, como ocurre en el Cdigo Civil con la cada de objetos des-
de la parte superior de un edificio (artculo 2328) y con el dao causado
por animales fieros (artculo 2327). Otras veces, sin embargo, la responsa-
bilidad supone requisitos adicionales a la mera causalidad, como es el caso
de la responsabilidad del propietario de un vehculo motorizado, quien
slo responde de los daos causados por culpa del conductor y, adems,
puede excusarse alegando que el vehculo ha sido tomado contra su vo-
luntad (infra 52 c).
302. Responsabilidad estricta calificada. a) Se ha visto que el rgimen ms

simple de responsabilidad estricta slo exige la relacin causal entre el
dao y el riesgo que ha desplegado la accin del demandado. Por el con-
trario, la responsabilidad estricta calificada exige que el dao provenga de un
vicio, defecto o falla de la cosa o servicio que provoca el accidente.
Esta segunda hiptesis no debe confundirse con la responsabilidad por
culpa, porque, como es comn a toda responsabilidad estricta, no admite
la excusa de haber actuado el demandado con diligencia. Pero en este
caso la diferencia es ms sutil que en el caso de la responsabilidad estricta
pura. En efecto, para que haya lugar a esta responsabilidad se exige, como
en el caso de la culpa, un juicio negativo de valor (el producto o servicio
debe ser defectuoso). La diferencia radica en que mientras la culpabili-
dad supone una valoracin de la conducta, la responsabilidad estricta califi-
cada exige una valoracin objetiva de la calidad de una cosa o de un servicio, de
conformidad con el estndar de calidad que el pblico tiene derecho a
esperar. Esta diferencia se muestra en que mientras la culpa se refiere a
una falta en el proceso que llev a que el producto fuera daino o el servi-
cio no fuese prestado adecuadamente (la conducta defectuosa), la respon-
sabilidad estricta calificada atiende al defecto de la unidad que resulta de
la actividad (la cosa defectuosa).9
En consecuencia, la prueba para dar por establecida esta responsabili-
dad estricta calificada recae en la existencia de un defecto, con prescin-
dencia de la accin u omisin de la que ese defecto es resultante. Los
jueces no deben realizar un dificultoso anlisis de las circunstancias que
hicieron que el producto puesto en el mercado fuese defectuoso, como
exige la responsabilidad por culpa (a menos que opere una presuncin de
9 Shavell 1987 59.
448
culpa por el hecho propio). Por el contrario, les basta constatar, por ejem-
plo, que el automvil tena un defecto de fabricacin que provoc el acci-
dente, o el alimento no estaba debidamente inmunizado. Acreditado el
defecto, es indiferente la manera cmo ste lleg a producirse, esto es, la
eventual negligencia en el proceso de fabricacin (infra N 556).
b) Ms difcil es la distincin entre la responsabilidad estricta califica-
da y la responsabilidad por culpa en el caso de la responsabilidad estatal y
municipal por falta de servicio (infra Nos 334 c y 349). Entretanto, conviene
adelantar que la falta de servicio alude a un defecto de funcionamiento
del municipio o del rgano de la Administracin del Estado, ms que a un
mero resultado. En consecuencia, a diferencia de lo que ocurre en el de-
recho comparado con la idea de productos defectuosos, en este caso no
existe diferencia entre la cosa (servicio) y el proceso (actividad del rgano
pblico al que el dao es atribuido). Lo relevante reside en que la idea de
falta de servicio no atiende a la accin incorrecta de un funcionario, sino
que considera objetivamente si se debi prestar un servicio de una calidad
tal que evitara el accidente. En verdad, se trata de una falta al deber de
cuidado que la ley establece para el servicio pblico, de modo que atiende
a la organizacin del mismo. Por eso, la idea de falta de servicio guarda
estrecha relacin con la culpa en la organizacin, que, en el derecho pri-
vado, es caracterstica de la responsabilidad del empresario (supra N 129).
c. La responsabilidad estricta en el sistema de responsabilidad civil
303. El lugar de la responsabilidad estricta en el actual derecho de la res-

ponsabilidad civil. a) En su formulacin ms arcaica, la responsabilidad
civil obedeci a una nocin cercana a la idea moderna de responsabilidad
estricta; sin embargo, ello se debi ms bien a que en una sociedad simple
los daos eran generalmente voluntarios (supra N 22).
Muchos factores influyeron en el largo desarrollo hacia un estatuto
general de responsabilidad por culpa, como el recogido en los artculos
1437, 2284, 2314 y 2329. La evolucin del derecho romano a partir de la
lex Aquilia, la influencia de la idea de justicia correctiva o conmutativa en
la escolstica, el trasfondo de responsabilidad personal en el derecho na-
tural racionalista y el progresivo protagonismo de la idea de libertad, con
su efecto correlativo en la responsabilidad por desconsideracin del inte-
rs ajeno, contribuyeron al establecimiento de un principio general y abs-
tracto de responsabilidad por culpa en la tradicin jurdica del derecho
civil, como se recoge universalmente en la codificacin (supra N 23).10
10 Bajo la accin por trespass el common law conoci desde el medioevo tipos de respon-
sabilidad estricta para los injustos ms obvios y peligrosos, que se distinguan del case, don-
de el ilcito no era tan evidente. El vaco dejado por la multiplicidad de torts especficos fue
llenado en el siglo XIX con la introduccin de un ilcito general por negligencia, que luego
se transform en derecho comn y supletorio de responsabilidad (Zimmermann 1990 908).
449
36. LA RESPONSABILIDAD POR CULPA Y LA RESPONSABILIDAD ESTRICTA A LA LUZ DE LOS FINES
b) Durante todo el siglo XX se formularon las ms diversas apreciacio-

nes crticas acerca de la responsabilidad por culpa y se afirm su inminen-
te decadencia. En el derecho francs se desarroll la llamada doctrina del
riesgo, que pretenda transformarse en doctrina comn de la responsabili-
dad civil. Aunque la responsabilidad estricta asumi un amplio campo de
aplicacin, gracias a una creacin jurisprudencial relativa al hecho de las
cosas (supra N 136 b), el rgimen general de responsabilidad aun hoy
sigue fundado en la negligencia.11 A su vez, en el derecho anglosajn se
desat a partir de los aos 60 del siglo XX una fuerte opinin doctrinaria
a favor de la responsabilidad estricta, con fundamento en argumentos eco-
nmicos y de justicia correctiva y distributiva;12 sin embargo, varias dcadas
despus de iniciada una revolucin que se tuvo por inevitable, la responsa-
bilidad por negligencia sigue siendo la doctrina general de la responsabili-
dad en los ms diversos sistemas jurdicos.13
c) En definitiva, la responsabilidad por culpa es el rgimen general y supleto-
rio de responsabilidad (supra N 39). Sin embargo, todos los sistemas jurdi-
cos conocen mbitos de responsabilidad estricta que hacen excepcin al
principio casum sentit dominus. Estos estatutos de responsabilidad estricta
dejan sin aplicacin el rgimen supletorio en mbitos especficos de activi-
dad o de riesgo.
d) En el apartado siguiente se intentar mostrar sintticamente los re-
gmenes bsicos de responsabilidad a la luz de los fines de la responsabili-
dad civil; enseguida se volver sobre el rgimen general de responsabilidad.
36. LA RESPONSABILIDAD POR CULPA Y LA RESPONSABILIDAD ESTRICTA A LA LUZ

DE LOS FINES DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL
304. Planteamiento. Desde la poca del derecho natural racionalista no se

conoca una reflexin tan intensa como en el ltimo tercio del siglo XX
acerca de los fines del derecho civil y, en especial, de la responsabilidad
civil. La discusin ha estado centrada en dos rdenes de cuestiones, que
son diferentes, pero conexos entre s.
La discusin se ha referido a los fines que permiten la debida com-
prensin del derecho privado (supra 3). Mientras los partidarios del an-
11 Los orgenes coinciden con el retardo de establecer en Francia una legislacin sobre
accidentes del trabajo y con el postulado correlativo de una responsabilidad estricta por el
hecho de las cosas inanimadas, propuesta como interpretacin del artculo 1384 del Cdigo
francs (Josserand 1897). Esta doctrina fue acogida por la jurisprudencia de la Corte de Ca-
sacin francesa con una generalidad que no conoce paralelo en el derecho comparado: la
responsabilidad estricta se extiende a todo dao en cuya produccin haya intervenido una
cosa, aunque haya sido accionada por la mano del hombre (caso Jandheur, referido por Vi-
ney/Jourdain 1998 608). Una resea de la temprana crtica doctrinaria a la generalizacin
de la doctrina del riesgo en Colin/Capitant 1921 367, Planiol/Ripert 1926 N 863 ter.
12 Infra Nos 307 y 310.
450
lisis econmico del derecho tienden a subsumir todas las preguntas del
derecho privado bajo un criterio de eficiencia (cul es la regla que pro-
duce el resultado social ms beneficioso?),14 una corriente contraria ha
procurado rescatar la tradicin que entiende el derecho civil como un
ordenamiento provisto de su propia lgica interna, cuyas instituciones no
pueden ser correctamente comprendidas como instrumentos tcnicos para
procurar fines pblicos, porque su fin se agota en definir en trminos
justos la relacin concreta entre las partes (cul es la regla que constituye
la solucin correcta del conflicto entre el autor del dao y la vctima a la
luz de los principios de justicia correctiva?).15
Una vez analizada la responsabilidad por culpa y reseadas las caracte-
rsticas bsicas de la responsabilidad estricta, en esta seccin sern analiza-
dos ambos estatutos de responsabilidad en la dimensin de esos fines de
justicia y de prevencin. Para ello se asume que el derecho civil es un
ordenamiento que debe dar soluciones justas para conflictos privados y
que, dentro del marco de posibilidades que abre ese principio de justicia,
debe procurar que las reglas cumplan una funcin que se acerque al pti-
mo de prevencin de los accidentes.
a. Los estatutos de responsabilidad a la luz de la justicia correctiva
305. La idea de justicia correctiva como criterio de responsabilidad. a) La

justicia correctiva atiende a la relacin entre el autor del dao y la vctima.
Su objeto es restablecer el orden alterado por el hecho que genera la
responsabilidad. Por eso, la ventaja del principio regulador de la justicia
correctiva radica en que adopta la dimensin de la relacin jurdica de
derecho privado.16 No se pregunta por fines que son ajenos a la particular
relacin entre las partes, como ocurre con las diversas versiones del enfo-
que utilitarista, incluida la perspectiva del anlisis econmico del derecho.
La pregunta no es por la regla social ms eficiente, sino por la regla que
establece la correcta ordenacin de los intereses de las partes.
Desde el derecho romano la justicia correctiva refleja la perspectiva
moral dominante en el modo de pensar del derecho privado. Expresa la
actitud que con naturalidad adopta el juez al momento de resolver un
conflicto, porque responde al razonamiento prctico por excelencia, como
14 Supra 3 b.
15 Supra 3 a.
16 La justicia correctiva es un concepto desarrollado por Aristteles al tratar de la justi-
cia como virtud (Aristteles tica Nicomaquea 5.4.1131 b). El concepto es adoptado por To-
ms de Aquino, con expresa referencia a Aristteles, pero traducido como justicia conmutativa
(Suma de Teologa II-II a. 61 q. 1). En este libro se ha optado, en materia de responsabilidad
extracontractual, por la denominacin justicia correctiva (que se ha hecho comn en el
renacimiento contemporneo de la tradicin aristotlica), asumiendo que el trmino jus-
ticia conmutativa se adapta preferentemente a las relaciones contractuales.
451
es declarar si una persona es responsable frente a otra por los daos atri-
buibles a su hecho. Por eso, la perspectiva de la justicia correctiva ayuda a
comprender el derecho de la responsabilidad civil desde dentro, como un
orden que aspira a resolver conflictos entre personas que interactan en
sociedad. La justicia correctiva expresa la moral bsica del deber, que es
propia del derecho privado.17
b) Sin embargo, la comprensin de la responsabilidad civil a la luz de la
justicia correctiva tambin cumple funciones sociales importantes.18 Un dere-
cho privado orientado a resolver conflictos entre partes, sobre la base de
considerar si es injusta la conducta del demandado, constituye la estructura
bsica que dinamiza un orden social espontneo, basado en las ideas regula-
tivas de la libertad y de la responsabilidad personal (supra N 20).19
En este libro se asume que el derecho de la responsabilidad civil adop-
ta, en la prctica, la perspectiva justificatoria de la justicia correctiva, por-
que sta responde a su naturaleza de derecho privado y, adems, porque su
funcin social de mantener un orden que garantice el bienestar es cumpli-
da en la medida en que asuma ese principio normativo, que es diferente al
caracterstico de la tcnica social tpica de las regulaciones.20
c) Asumido que la justicia correctiva tiene un papel significativo en la
comprensin y desarrollo del derecho de la responsabilidad civil, an no
est dicho de qu manera los regmenes de responsabilidad por culpa y de
responsabilidad estricta responden a ese criterio normativo. En su forma
ms pura, la idea de justicia correctiva expresa la estructura del juicio de
responsabilidad, pero no proporciona criterios sustantivos para atribuirla
(supra N 14). En los prximos prrafos se har una breve referencia a la
discusin respecto a los fundamentos de cada tipo de responsabilidad.
306. La responsabilidad por culpa a la luz del principio de justicia correc-

tiva. a) La persistencia de la responsabilidad por culpa como rgimen ge-
neral y supletorio se explica por la sencillez de su justificacin.
La negligencia supone poner en riesgo a los dems ms all de lo que
resulta razonable, atendidas las circunstancias de la accin. Aunque no se
acte con intencin de daar, la culpa supone utilizar voluntariamente a
los dems como medios disponibles para los propios fines. As se explica
que la negligencia seguida de dao desencadene en los sistemas jurdicos
17 La idea de moral del deber, en oposicin a una moral de aspiracin, fue desarrolla-
da en Fuller 1969 3; vase tambin Hayek 1973/79 II 33.

18 Para esta distincin entre lo que es una prctica normativa y aquello para lo cual es
funcional, Coleman 2001 14.

19 Hayek 1973/79 I 31.
20 Barros 2001 19. Como se muestra en ese texto, este postulado no pretende afirmar
que el derecho no puede ser instrumento de fines concurrentes con principios de justicia
correctiva (de justicia distributiva o de eficacia preventiva, por ejemplo); slo afirma que el
enfoque de la justicia correctiva subyace desde el derecho romano a la prctica del derecho
privado, entendido como orden de las relaciones entre personas (en el caso de la responsa-
bilidad civil, entre el autor del dao y la vctima).
452
ms diversos el juicio de responsabilidad. Y aunque rijan en ciertos mbi-

tos de actividad estatutos de responsabilidad estricta que se superponen al
de responsabilidad por culpa, ocurre que la culpa, a diferencia del mero
riesgo, es un criterio de responsabilidad que puede cubrir todos los mbi-
tos de la accin humana.
En verdad, el desarrollo del derecho de la responsabilidad civil puede
ser entendido como una prctica que ha dado forma progresiva a postula-
dos de justicia correctiva.21 Y en esa prctica judicial y argumental, que se
ha extendido por ms de dos milenios, la comisin de un acto injusto que
causa dao a otro ha sido siempre justificacin suficiente para imponer res-
ponsabilidad.22
La doctrina jurdica ha refinado las condiciones de aplicacin del prin-
cipio, precisando los requisitos de la responsabilidad por negligencia (vo-
luntariedad del hecho, culpa, dao y causalidad). Pero se ha conservado
la estructura bsica del sistema general y supletorio de responsabilidad,
que responde a ese criterio de justicia correctiva, donde el papel del juez
es restablecer la igualdad que ha sido rota por el hecho injusto que ha
provocado el dao.23
En suma, aunque la culpa no sea el nico criterio de atribucin de
responsabilidad, la circunstancia de que el dao pueda ser atribuido a la
infraccin de un deber de cuidado es razn suficiente para imponerla.24
b) Se ha mostrado, sin embargo, que existen lmites a la identidad del
juicio moral con el jurdico en materia de responsabilidad civil. Esa dife-
rencia se muestra especialmente en que el derecho no considera la culpa
del mismo modo que la moral. Mientras el juicio moral de culpabilidad
admite la excusa referida a las particulares debilidades del autor del dao,
se ha visto que ella no es admisible, por lo general, en el juicio de respon-
sabilidad civil. El derecho privado exige que se sacrifique lo individual a
efectos de que pueda existir un orden conocido que d forma a nuestras
expectativas (supra N 47). En cierto sentido, la responsabilidad por culpa
tambin es estricta, porque puede ser impuesta aunque el demandado no
haya estado en condiciones de actuar del modo exigido.25
Ese compromiso entre objetividad y reproche a la conducta puede ex-
plicarse como una concesin a la necesaria generalidad de las reglas que
ordenan la vida social. Por lo mismo, a diferencia de la moral, el juicio
jurdico de responsabilidad no constituye un reproche subjetivo a la perso-
na, sino uno objetivo referido a su conducta.
21 La idea de la justicia correctiva como correlato a una prctica de resolucin de con-

flictos puede consultarse en Coleman 2001, especialmente 375.
22 Kaser 1971 I 504, Zimmermann 1990 1027.
23 Aristteles tica Nicomaquea 5.4.1132 a.
24 Von Jhering 1879 40, con la agudeza que lo caracterizaba, plante el lugar prevalen-
te de la culpa como fundamento de la responsabilidad en la tradicin del derecho roma-

no, afirmando que se es responsable en razn de haber actuado culpablemente y no del
dao.
25 Honor 1999 18.
453
307. Puede justificarse la responsabilidad estricta por consideraciones de

justicia correctiva? a) Todos los sistemas jurdicos conocen mbitos regi-
dos por regmenes de responsabilidad estricta. En algunos casos, puede
ocurrir que la responsabilidad estricta sea un camino para satisfacer fines
pblicos distintos a la justicia correctiva.26 Dentro de los lmites establecidos
por la Constitucin, el legislador siempre tiene la posibilidad de establecer
reglas especiales de responsabilidad que sigan la lgica de las regulaciones
(como propone esencialmente el anlisis econmico del derecho y como
resulta, en general, de la ejecucin de polticas pblicas de fundamento
pragmtico).
b) Sin embargo, la responsabilidad estricta tambin puede resultar de
una exigencia interna de justicia correctiva. Mientras en la responsabilidad por
culpa la justificacin de la responsabilidad se encuentra en el injusto de la
conducta, en la responsabilidad estricta hay que encontrarlo en el injusto
de que sea la vctima quien soporte el riesgo del dao.27 En ciertos grupos
de casos, es la lesin objetivamente injustificada de intereses ajenos, con inde-
pendencia de todo juicio sobre la conducta del autor del dao, lo que
permite fundar la responsabilidad estricta.
c) Desde una perspectiva radicalmente individualista, se ha argumenta-
do que la responsabilidad estricta tiene su fundamento en la mera lesin de
un derecho. Cada persona es titular del goce exclusivo de sus derechos, de
modo que toda intrusin daina en ese goce, al menos presuntivamente,
debera ser fuente de responsabilidad.28 Desde esta perspectiva, toda le-
sin al derecho ajeno debe ser indemnizada, a menos que exista una ra-
zn que la justifique. La argumentacin puede ir ms all de un enfoque
radicalmente individualista, porque incluso desde el punto de vista de la
relacin entre las partes, se puede asumir que todo dao que alguien cau-
sa a otro supone, alternativamente, atribuir la responsabilidad al autor o
a la vctima, porque la pregunta se refiere a quin habr de soportar en
definitiva ese dao: En la medida que el comportamiento de ninguna de
26 Es interesante que la justificacin de la responsabilidad estricta en razones opuestas,
de orientacin individualista y distribucionista devenga en el mismo resultado. Si se asume

un individualismo radical (que en el pensamiento norteamericano es denominado liberta-
rianism), los derechos son concebidos como una forma de propiedad, cuya interferencia
debe dar lugar a acciones reparatorias de derecho estricto, sin consideracin a si se actu
con culpa (el argumento fue desarrollado de modo especialmente brillante por Epstein
1973); por razones encontradas, desde un punto de vista social, la responsabilidad estricta
es valorada como un sistema de distribucin de los costos de los accidentes (Calabresi 1970
55). En supra 3 se han analizado las diferencias entre estos criterios y la justicia correctiva.
27 Esta distincin entre injusto de la accin (wrongdoing) y del acto (wrong) proviene
de Coleman 2001 332; desde el punto de vista de los bienes que protege el derecho, el con-
flicto aparece entre libertad (del autor del dao) y seguridad (de la vctima); agradezco
esta observacin a C. Banfi.
28 As, por ejemplo, Epstein 1987 1 (a propsito de la interferencia en contrato ajeno
como ilcito de intervencin en un bien econmico posedo por un tercero, como es el

crdito contractual).
454
las partes es objeto de reproche moral, por qu usar ese criterio moral
para atribuir responsabilidad?.29 Y, en tal caso, no es ms justo atribuir la
responsabilidad al autor del dao y no a la vctima?
El argumento es discutible desde diversas perspectivas.30 Lo ms decisi-
vo es que una doctrina radical de responsabilidad estricta no se puede
sostener como una prctica generalizada: el derecho de la responsabilidad
civil necesariamente debe establecer criterios adicionales a la mera causali-
dad, porque no es imaginable una sociedad donde debamos responder de
todas las consecuencias dainas que se sigan de nuestras acciones y omi-
siones (supra N 7). Ese es el fundamento, incluso pragmtico, del princi-
pio de negligencia, que asume que los daos se radican donde caen, a
menos de haber alguna razn para atribuir responsabilidad a un tercero.31
d) El enfoque justificatorio ms generalizado de la responsabilidad es-
tricta prescinde de todo juicio de valor acerca de la conducta del agente.
En tal sentido, supone agregar un grado adicional de objetividad en com-
paracin con la responsabilidad por culpa, porque la responsabilidad es-
tricta es indiferente de todo juicio de valor acerca de la conducta del
demandado. Atendidas las circunstancias, el hecho puede ser tenido per se por
injusto, con prescindencia de si el demandado obr con culpa.32
La historia del pensamiento jurdico conoce innumerables argumen-
tos de justicia para establecer estatutos de responsabilidad estricta. El ms
frecuente se refiere a la imposicin unilateral de riesgos: si alguien desa-
rrolla una actividad en su solo provecho, del mismo modo como se apro-
vecha de sus ventajas, debe hacerse cargo de las consecuencias daosas
que de ella se siguen para terceros.33 El problema del argumento reside en
29 Epstein 1999 87.

30 Crticos del argumento de una responsabilidad estricta como criterio general de respon-
sabilidad, Coleman 2001 315, con el argumento de que la idea relacional de justicia correctiva
no autoriza para confundir injustos (wrongs) con daos; Weinrib 1995 176, quien, asumiendo
una posicin kantiana, afirma que si bien la propiedad puede ser entendida como una materia-
lizacin de la libertad del titular en el mundo exterior, ello tambin vale para quien causa el
dao, de modo que su responsabilidad slo nace cuando su conducta es inconsistente con la
idea de libertad en la accin; Gordley en Owen 1995 142, seala que la tesis de Epstein requie-
re de calificaciones, porque no es imaginable un orden en que respondamos de todos los da-
os que se siguen de la accin, de modo que al final del da termina con resultados anlogos a
la responsabilidad por culpa, slo que por un camino ms tortuoso.
31 Holmes 1923 95.
32 Esta lnea argumental proviene de la distincin antes referida de Coleman 2001 331,
entre actuar injusto e injusto.

33 El argumento aparece en Pufendorf, De Iure Naturae et Gentium Libri Octo (1668), y
fue tomado por Domat, Les lois civiles dans leur ordre natural (1713), ambos citados por Gor-
dley en Owen 1995 152; ms recientemente ha sido refinado por Fletcher 1972 passim, so-
bre la base de distinguir situaciones de reciprocidad en la atribucin de riesgos y situaciones
de unilateralidad, en que slo el autor del dao impone el riesgo sobre las vctimas. Un
desarrollo contemporneo de esta idea a la luz de los casos tpicos de responsabilidad es-
tricta en Blz 1992 passim.
455
que todos atribuimos riesgos y nos beneficiamos en nuestras interacciones

recprocas, de modo que no se puede justificar la responsabilidad estricta
en un criterio tan general.34
En el prrafo siguiente, en conciencia de las dificultades de toda gene-
ralizacin, se intentar identificar los principales grupos de casos para los
cuales la doctrina y el derecho comparados coinciden en estimar que es
justo y debe aplicarse un rgimen de responsabilidad estricta.
308. Grupos de casos en que se estima justo que la responsabilidad sea

estricta. Si se atiende a la prctica comparada, se comprueban ciertas cons-
tantes que muestran razones tpicas de justicia correctiva para que ciertos
riesgos queden sometidos a un estatuto de responsabilidad estricta. Es el
caso i) de las actividades especialmente peligrosas, ii) de la responsabilidad
por el hecho de los dependientes, iii) de situaciones en que las partes no
pueden ser tenidas por iguales frente al riesgo y iv) de bienes especial-
mente valiosos o vulnerables, que no pueden ser suficientemente cautela-
dos mediante la responsabilidad por negligencia.
a) Actividades especialmente peligrosas. Ya en el derecho romano se
conocan casos de responsabilidad estricta basados en la peligrosidad de la
conducta, referidos a la cada de objetos desde la parte superior de edifi-
cios y a los daos causados por animales peligrosos.35
Los mbitos modernos de responsabilidad estricta se asocian preferen-
temente a riesgos creados por la tecnologa. As ocurri tempranamente
en el siglo XIX con los ferrocarriles, a partir de la ley prusiana de 1838
(cuyo texto tiene su origen en Von Savigny).36 Es usual que cuando una
tecnologa es introducida no se tenga nocin acerca de la intensidad y de
las capacidades de prevencin de los riesgos asociados; a menudo la legis-
lacin efecta una composicin de intereses, autorizando la actividad que
se tiene por riesgosa a condicin de que quede sometida a un rgimen de
responsabilidad estricta.37 Por eso, no es extrao que estn regidas por
estatutos de responsabilidad estricta actividades que en su momento cau-
saron alarma acerca de los riesgos conexos (ferrocarriles, aeronavegacin,
energa nuclear y, ms recientemente, ingeniera gentica).
Desde el punto de vista de la justicia correctiva, la atribucin de res-
ponsabilidad estricta para actividades inherentemente riesgosas tiene una
justificacin anloga a la culpa.38 Si alguien impone un riesgo excesivo a
34 Gordley en Owen 1995 153.

35 Kaser 1971 I 628 y 633.
36 Laufs 1994 27.
37 Es interesante, con todo, que una vez introducido un estatuto de responsabilidad estric-
ta en razn de riesgos incalculables, no se regrese jams al rgimen de responsabilidad por ne-

gligencia luego que el riesgo se muestra controlable, como ha ocurrido en el derecho comparado
con los ferrocarriles y, especialmente, con la navegacin area (Von Bar 1996 II 343).
38 As la temprana intuicin de Planiol 1906 292. Fuller 1969 75, analizando la moral
que hace posible el derecho, expresa que en estos casos la responsabilidad se explica por-
que los riesgos asociados [al uso de explosivos] son tales que ningn nivel de cuidado o
previsin puede evitar ocasionales daos no intencionales en la propiedad o las personas.
456
los dems, debe asumir los costos de los daos, aunque haya actuado con
diligencia. Esta idea se remonta a Luis de Molina, el gran civilista de la
escolstica espaola, quien sostena que uno debe ser responsable, con pres-
cindencia de la culpa, si emprende una actividad tan peligrosa que slo
puede ejecutarse si se tiene la intencin de pagar los daos que de ella
resulten.39 En esencia, este argumento es reiterado hasta nuestros das desde
las ms diversas perspectivas,40 y sirve de fundamento para la introduccin
de leyes que establecen regmenes de responsabilidad estricta respecto de
actividades especficas; pero, en algunos sistemas jurdicos, tambin ha servi-
do para establecer un principio de derecho comn, que establece responsa-
bilidad estricta respecto de los daos provocados por actividades que suponen
un especial riesgo.41 El mismo argumento de la peligrosidad de la accin
tambin permite construir la ms indiscutible de las hiptesis de presuncin
de culpabilidad por el hecho propio en nuestro derecho (supra N 95).
b) Responsabilidad vicaria. La responsabilidad vicaria, esto es, la
responsabilidad estricta por las negligencias incurridas por los depen-
dientes, tiende a ser una regla en el derecho contemporneo42 (supra
39 De Iustitia et Iure Tractatus (1614), citado por Gordley en Owen 1995 152.
40 Weinrib 1995 188 (en la dimensin de la justicia correctiva), Posner 1992 171 (des-
de la perspectiva de la eficiencia preventiva) y Larenz/Canaris 1994 605 (desde un punto
de vista jurdico dogmtico).
41 Von Bar 1996 I 372. As ocurre liberalmente en el derecho francs con el instituto de la
responsabilidad por el hecho de las cosas, que ha devenido en una responsabilidad estricta que
es independiente de su peligrosidad, como consecuencia de una interpretacin literal del artcu-
lo 1384 del Cdigo Civil francs (Flour/Aubert 2003 237). Ms precisamente, en el derecho nor-
teamericano el riesgo excesivo da lugar a una regla general de responsabilidad estricta por
actividades anormalmente peligrosas; Restatement/Torts II 519, establece el siguiente principio:
(1) Quien lleva a cabo una actividad anormalmente peligrosa es responsable por los daos a la
persona, a los inmuebles y dems bienes de otro, y que resulten de esa actividad, aunque haya
ejercido el mayor cuidado en prevenir el dao; (2) Esta responsabilidad estricta est limitada al
tipo de dao cuya posibilidad hace que la actividad sea anormalmente peligrosa. Restatement/
Torts II 520 define las circunstancias que hacen una actividad excesivamente peligrosa: alto ries-
go de causar algn dao en la persona, inmuebles o dems bienes de otro; probabilidad de que
el dao resultante sea significativo; imposibilidad de eliminar el riesgo con un razonable cuidado;
que la actividad no sea de ejercicio general; impropiedad del lugar donde la actividad es ejecuta-
da; y extensin en que el bienestar de la comunidad es superado por los peligros de la actividad.
La peligrosidad anormal ha sido incorporada tambin como criterio general para dar lugar a una
responsabilidad estricta en los Principles of European Tort Law; se entiende que es anormal la peli-
grosidad si (a) crea un riesgo de dao previsible y significativo aunque se emplee todo el cuida-
do debido en su ejercicio y b) no es una actividad de uso comn (Principles/Torts, artculo 5.101).
El mejor desarrollo de la idea de riesgo excesivo como criterio general de responsabilidad estricta
me parece que se encuentra en el nuevo Cdigo holands (Cd. hol., 6.173 a 6.177).
42 Zweigert/Ktz 1996 639; y donde no lo es, como en el caso del derecho alemn, la
jurisprudencia ha encontrado caminos para que en la prctica lo sea, de manera anloga a

la responsabilidad vicaria (dem 633). Ese es tambin el caso de la responsabilidad de los
dependientes en el derecho chileno (supra N 119). Un completo desarrollo de la idea de
responsabilidad vicaria en Zelaya 1995 y en sus otros escritos sobre responsabilidad de em-
presarios (Zelaya 1993, 1997, 1998 y 2004).
457
N 104). Ya en el derecho romano, la responsabilidad por el hecho cul-

pable de los dependientes era estricta.43 Por otro lado, la responsabili-
dad vicaria no es un caso puro de responsabilidad estricta, porque
presupone que el dependiente por cuyo acto se responde haya actuado
negligentemente. En materia de responsabilidad del Estado, la respon-
sabilidad vicaria del mismo se extiende a situaciones en que un servicio
ha sido entregado en concesin a un tercero, en la medida que haya
envuelto un deber de servicio por parte de la Administracin Pblica
frente a la comunidad (infra N 368).
La responsabilidad vicaria asume que el hecho del dependiente es in-
disociable de la actividad que lleva a cabo el principal, porque la empresa
debe ser considerada como una unidad.44 En parte, este criterio explica
que en el derecho chileno la responsabilidad del empresario haya sido
progresivamente calificada por la jurisprudencia como una responsabili-
dad por el hecho propio, referida a la organizacin empresarial en su
conjunto, ms que como responsabilidad por el hecho del dependiente
(supra N 129).
Con todo, el argumento a favor del establecimiento de una respon-
sabilidad vicaria parece ser ms complejo, pues sta inequvocamente
comprende aspectos correctivos y distributivos: por un lado, el control
de la actividad es ejercido por el principal, de modo que los actos de
los dependientes son en cierto sentido tambin los suyos; por el otro,
es el empresario quien gana provecho de esa actividad, por cuya cuenta
acta el dependiente, de modo que no parece equitativo que conserve
las utilidades y no se haga cargo de indemnizar a las vctimas de los
daos provocados por el desarrollo impropio de su actividad rentable.45
Finalmente, no es justo para con las vctimas que el dependiente, que
generalmente carece de medios, pueda resultar siendo el nico respon-
sable de los daos (si el principal tiene xito en su excusa de diligen-
cia), en circunstancias que es el empresario quien le ha delegado esas
tareas.46
c) Regmenes de proteccin de vctimas que se encuentran en una po-
sicin estratgica de desventaja respecto del autor del dao. Al menos en
dos grandes grupos de casos la responsabilidad estricta persigue corregir
asimetras en la posicin de las partes, que dificultan juzgar sus posiciones
relativas a la luz de un principio formal de igualdad: los trabajadores en
relacin con sus empleadores y los consumidores en relacin con los pro-
ductores. La asimetra no debe entenderse en trminos distributivos (el
43 Kaser 1971 I 161, con referencia a que esta responsabilidad noxal se remonta a la
solidaridad del clan en el derecho primitivo; tambin Zimmermann 1990 1118. En el dere-
cho moderno se introdujo la idea de la responsabilidad por culpa presunta como una con-
cesin al principio de culpabilidad y en razn de una equivocada lectura de las fuentes
romanas (Zweigert/Ktz 1996 633).
44 Weinrib 1995 186, Millet 2001 195.
46 Savatier 1951 356.
458
rico tambin desempea el rol social de consumidor),47 sino de control de

la informacin relevante y del riesgo.48 Aunque el derecho privado asume
el principio de la igualdad abstracta entre las personas,49 esta idea debe ser
corregida para hacerse cargo de las situaciones de asimetra estratgica, en
que deja de ser justo asumir que las partes son iguales. La funcin de la
responsabilidad estricta es anloga en estos casos al principio de buena fe
en el derecho de los contratos: hay situaciones tpicas en que la justicia de
la relacin exige adecuarse pragmticamente a la realidad, modificndose
el supuesto de que las partes son iguales.
La responsabilidad estricta por accidentes del trabajo pertenece a la pri-
mera legislacin social del siglo XIX. La indefensin y la asimetra de posi-
cin entre el trabajador y sus empleadores era evidente. El primero deba
mostrar la culpa de los segundos para tener derecho a reparacin por los
daos corporales sufridos en el manejo de una mquina. Esto provoc
incluso que, donde no fue introducida una legislacin especial, los jueces
tendieran a torcerle la nariz al principio de la responsabilidad por culpa.
En Chile, la materia no est sujeta a un estatuto de responsabilidad estric-
ta, sino regulada en la forma de una ley de seguro obligatorio, que garan-
tiza prestaciones bsicas, y que puede concurrir con las normas de derecho
comn sobre responsabilidad en el evento que el empleador haya actuado
culpablemente50 (infra 51).
Un segundo grupo de casos, a cuyo respecto la generalidad del dere-
cho comparado suele introducir un estatuto calificado de responsabilidad
estricta, es en materia de responsabilidad por productos defectuosos. Tambin
en estos casos las ventajas estratgicas en materia de medios de prueba y
de control del riesgo por parte del productor justifican un correctivo al
rgimen supletorio de responsabilidad. Es interesante que la responsabili-
dad estricta no se funda en este caso en la mera causalidad, sino en el
defecto del producto. Como se ha visto, este es un caso de responsabilidad
estricta calificada, que, en la prctica, se encuentra en la frontera de la
responsabilidad por culpa presunta, que rige en el derecho chileno, en la
medida que puede asumirse que la negligencia en el proceso de fabrica-
cin se muestra en el defecto (infra 53).
d) Proteccin de ciertos bienes pblicos. El derecho civil es un ins-
trumento descentralizado de control social. La culpa es el criterio que
permite discriminar, por lo general, entre la conducta correcta y la abu-
47 La funcin distributiva de la responsabilidad civil suele ser planteada por la doctri-
na econmica como una cuestin de internalizacin de los costos de una actividad. En la

doctrina civil es interesante el desarrollo efectuado por J. Esser entre responsabilidad por
injusto y por suerte (Glck), donde la responsabilidad estricta aparece como un mecanismo
para distribuir esta ltima (Esser/Weyers 1980 230).
48 Sobre la influencia de la idea de control de riesgo en la doctrina francesa de la res-
ponsabilidad estricta, Millet 2001 190; una justificacin general de la responsabilidad es-
tricta desde la perspectiva del control exclusivo del riesgo en Larenz/Canaris 1994 605.
49 Owen en Owen 1995 208.
50 Ley N 16.744, sobre accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, artculo 69.
459
siva y, al entregarse a la vctima del dao la accin para reclamar sus

perjuicios, el bien general se cautela mediante la accin privada. Por
otra parte, el anlisis personalista de la justicia correctiva propende a la
reparacin del injusto en la medida que se hayan afectado intereses
privados relevantes.
Distinto es el caso de la lesin de bienes que no pueden ser atribui-
dos individualmente a una persona determinada, sino que afectan en
porciones a veces infinitesimales a todos los miembros de la comunidad.
Es lo que ocurre, por ejemplo, con el dao ambiental: es una lesin a un
bien valioso, que, sin embargo, generalmente no pertenece a nadie en
particular. En atencin al valor que se atribuye al bien lesionado y a la
frecuente ausencia de un derecho subjetivo personalizado, el derecho
comparado tiende a establecer una titularidad pblica de las acciones
reparatorias y somete a un estatuto de responsabilidad estricta la repara-
cin en naturaleza de daos resultantes de instalaciones especialmente
peligrosas (infra 55).
b. Los estatutos de responsabilidad a la luz del anlisis econmico del derecho
309. Indiferencia en abstracto entre ambos regmenes desde un punto de

vista preventivo. a) El anlisis econmico de la responsabilidad civil procu-
ra discernir la regla que otorga los incentivos adecuados para obtener un
resultado ptimo desde el punto de vista del bienestar general. Asumido
este supuesto, en general se coincide en que la estructura de incentivos de
la responsabilidad por negligencia y estricta son equivalentes respecto a
este fin.51
b) Segn la frmula que se ha mostrado en el captulo sobre la culpa,
la ecuacin econmica de la negligencia est dada por el costo de los
accidentes, que es funcin de la intensidad y probabilidad del dao, y por
los costos de prevencin (supra N 66).
As, las variables ms evidentes que debe considerar el anlisis a efectos
de encontrar la solucin normativa ptima de prevencin son i) el costo
que suponen los accidentes, ii) el costo de prevenir que ellos lleguen a
ocurrir y iii) los beneficios que se siguen de la respectiva actividad. Para
efectos analticos, supongamos la siguiente matriz para estos costos.
51 Shavell 1987 8, Epstein 1999 94, Abraham 2002 159. La demostracin inicial de la
indiferencia de las reglas de responsabilidad, a falta de costos de transaccin, en Coase 1960

passim.
460
CUADRO N 1
Utilidad Gasto Costo Utilidad

de la actividad de prevencin accidentes 52 social neta
60 0 50 10
60 10 20 30
60 15 10 35
60 20 8 32
60 25 7 28
De este cuadro se sigue que el ptimo de gastos de cuidado es (aproxi-

madamente) 15, porque si se invierte menos en precauciones preventivas
los costos de los accidentes sern de tal modo elevados, que el beneficio
neto ser inferior al ptimo; el mismo razonamiento se puede hacer en la
dimensin inversa: si se gasta demasiado en prevencin, los gastos de cui-
dado adicionales no son compensados por los menores costos de acciden-
tes debidos a esas precauciones preventivas marginales.
c) Bajo un rgimen de responsabilidad por culpa se puede asumir que
el umbral de cuidado debido est definido por los costos de prevencin,
por un lado, y por las indemnizaciones que deben pagarse a las vctimas si
no se ha ejercido el debido cuidado, por el otro. Por consiguiente, de
acuerdo con este esquema explicativo, podra asumirse que quien desarro-
lla la actividad responder de los daos y perjuicios que de ella se siguen si
las prevenciones empleadas se encuentran en un nivel inferior a 15.
En consecuencia, desde un punto de vista terico, el sistema es au-
toadaptativo: la regla de negligencia establece el incentivo correcto para
emplear el nivel ptimo de cuidado, porque si se invierte menos en pre-
cauciones, los costos marginales en indemnizaciones sern superiores a
los ahorros en costos de prevencin; a la inversa, no hay incentivo para
invertir en exceso, porque ello no se ve compensado con una disminu-
cin equivalente de los costos que quien desarrolla la actividad debe asu-
mir por las indemnizaciones por los daos que se siguen de los accidentes.
d) Pero exactamente el mismo resultado se obtiene bajo un rgimen de respon-
sabilidad estricta. Quien desarrolla la actividad va a tener que indemnizar a
todas las vctimas de accidentes, de modo que tendr incentivos para inver-
tir en precauciones hasta el punto en que el gasto marginal en prevencin
deje de estar compensado por un ahorro en el pago de indemnizaciones.53
52 Siguiendo la frmula de L. Hand, se asume que el costo de los accidentes est dado
por la intensidad y por la probabilidad del dao (supra N 66). El cuadro asume un rendi-
miento decreciente de las medidas marginales de prevencin, lo que explica que el costo
de accidentes no evolucione en la misma proporcin que los gastos de prevencin.
53 Posner 1992 168; por otro lado, como lo ha mostrado Coase 1960 87, descontado el
costo de transaccin que supone llegar a acuerdo entre las vctimas y los autores de los da-
os, es indiferente cual sea la regla de responsabilidad a efectos de saber cunto est dis-
461
Y ese punto es precisamente el que fija el debido cuidado de acuerdo con

una regla de negligencia, como se comprueba del cuadro N 1.
310. Razones que modifican en favor de la responsabilidad estricta la equi-

valencia en abstracto entre ambos estatutos de responsabilidad. Con el
correr del tiempo, se han agregado calificaciones al modelo abstracto de
incentivos referido en el prrafo anterior. stas tienden a modificar a favor
de la responsabilidad estricta la balanza de razones para optar por este
rgimen de responsabilidad.
a) Nivel de actividad. La primera objecin pone a prueba el supuesto de
la equivalencia funcional en materia preventiva entre ambos tipos de respon-
sabilidad. El anlisis que se ha efectuado en el prrafo precedente asume que
la utilidad que se sigue del desarrollo de una cierta actividad es constante. Lo
usual, sin embargo, es que toda actividad entre en una fase de utilidad margi-
nal decreciente, de modo que aumentando el nivel de actividad el beneficio
asociado disminuye, como se muestra en el siguiente cuadro.54
CUADRO N 2 55
Nivel Utilidad total Costos Costos de Beneficio

de la actividad de la actividad totales accidentes social neto
1 40 10 10 20
2 60 15 15 30
3 70 23 23 24
4 73 35 35 3
5 75 50 50 -25
Del cuadro N 2 se sigue que si se incorpora el nivel de actividad a la

ecuacin de costos y beneficios, puede ocurrir que la regla de negligencia
resulte ineficiente. Ello es consecuencia de la dificultad para incorporar
en la regla de debido cuidado los niveles de actividad que resultan apro-
piados. Si bien las actividades que presentan escasa utilidad y generan ries-
gos desproporcionados estn sujetas a reglas especialmente fuertes de
puesto a pagar quien realiza la actividad riesgosa a quien soporta el riesgo, y cunto est
dispuesto ste a aceptar contractualmente para que aquel sea autorizado; en otras palabras,
a falta de esos costos de transaccin, el contrato es un sustituto funcional perfecto de la
responsabilidad extracontractual.
54 El cuadro ha sido adaptado de Shavell 1987 24.

55 Adaptado de Shavell 1987 23 (vase la observacin de la nota siguiente). Por razo-
nes de simplicidad, los cuadros asumen en el lmite el criterio econmico de diligencia de
L. Hand (supra N 66), en la medida que en todas las hiptesis los costos de prevencin
son iguales a los costos provocados por los accidentes. El esquema es puramente analtico,
de modo que tampoco incorpora las economas (o deseconomas) de escala de los costos
de prevencin a medida que aumentan los niveles de actividad.
462
cuidado,56 es difcil determinar, respecto de una actividad que per se no pre-

senta esa caracterstica, cundo es ejercida de un modo excesivo (es excesi-
vo haber tomado el auto para ir a comprar un paquete de cigarrillos?). En
definitiva, la regla de negligencia no puede incorporar las variaciones que
tiene el factor de la utilidad.
Por el contrario, bajo un rgimen de responsabilidad estricta, a medi-
da que baja la utilidad marginal, slo resultar conveniente desarrollar la
respectiva actividad hasta el punto en que esa utilidad pase a ser menor al
costo esperado de las indemnizaciones (en el cuadro N 2, ese punto es el
nivel de actividad 2). De este modo, habr una relacin ptima que inclu-
ye la variable adicional, esto es, que la utilidad que se sigue de aumentos
de actividad no es esttica, sino decreciente. Por el contrario, la responsa-
bilidad por negligencia no puede capturar esta variable: el debido cuidado
es funcin de los costos de prevencin y del riesgo de accidentes y asume
que la utilidad de la actividad es constante, cualquiera sea el nivel de acti-
vidad. En consecuencia, el cuidado que excluye la responsabilidad es pro-
porcional al nivel de actividad, cualquiera sea la utilidad que la unidad
marginal de actividad produce para quien la realiza.57
b) Costos administrativos. Para calcular la diligencia debida se consi-
deran los costos de prevencin y los costos que acarrea el accidente. Sin
embargo, esos no son los nicos costos relevantes al momento de calcular
las ventajas de cada rgimen de responsabilidad. El sistema de responsabi-
lidad estricta aumenta el nmero de casos en que se debe responder, pero
disminuyen significativamente los costos de llevar adelante un juicio de respon-
sabilidad (costos administrativos).58
Los juicios, en casos de responsabilidad estricta, tienen un desenlace
conocido en cuanto a la condena (salvo los casos, ms bien inusuales, en
que se discuten cuestiones de causalidad), de modo que la nica pregunta
abierta es la referida al monto de los daos. En tales circunstancias, son
56 La utilidad de la actividad como criterio de determinacin del nivel de diligencia en
supra N 61. El ejemplo legal ms clsico es la regla que establece una responsabilidad es-
tricta por la tenencia de animales fieros que no prestan utilidad para la guarda o servicio
de un predio (artculo 2327).
57 El nivel de actividad como criterio para valorar los regmenes de responsabilidad fue
introducido por Shavell 1980 1 (vase tambin Shavell 1987 21 y Shavell 2004 197); la idea
ha sido acogida por Posner, quien a pesar de sostener la ventaja econmica de un rgimen
de responsabilidad por culpa, acepta que el argumento habla a favor de la responsabilidad
estricta en casos en que la autorregulacin de los niveles de actividad de los potenciales
causantes de dao es la mejor forma de prevenir los accidentes (Posner 1992 170). Distin-
ta, pero anloga al nivel de actividad, es la pregunta por el tipo de actividad que puede pre-
venir mejor los accidentes: la responsabilidad por negligencia considera cul es el cuidado
debido para transportar en camiones una carga peligrosa, pero usualmente no provee el
instrumento analtico que permita preguntarse si no era socialmente ms beneficioso que
el transporte se efectuara por ferrocarril (Epstein 1999 96, Abraham 2002 163).
58 La incorporacin de los costos terciarios o administrativos al anlisis econmico de
la responsabilidad civil es uno de los aportes fundamentales de G. Calabresi (su conclusin

en Calabresi 1970 288); un desarrollo analtico especialmente lcido en Shavell 1987 262.
463
fuertes los incentivos para que disminuya el nmero de pleitos, evitndose

los costos asociados a la litigacin (abogados, medios probatorios, tiempo
invertido). Por otro lado, en el evento que se llegue a juicio, el demandan-
te no debe enfrentar la prueba de la culpa (o el demandado la prueba de
la diligencia, si ha operado una presuncin de culpa), lo que supone un
ahorro adicional de costos procesales, especialmente si la apreciacin de
la diligencia requiere de la participacin de expertos.
c) Riesgos del error. Tambin se ha sealado que la responsabilidad estric-
ta tiene la ventaja de que elimina el costo del error.59 sta es una sutil considera-
cin respecto de lo que ocurre en realidad con los incentivos para litigar: la
equivalencia preventiva entre la responsabilidad por culpa y la estricta asume
una relacin perfecta entre el nmero de casos en que se incurre en negli-
gencia y las condenas judiciales (esto es, que en todos los casos en que se ha
causado un dao por negligencia, la vctima obtendr indemnizacin).
Lo cierto, sin embargo, es que si impera un rgimen de responsabilidad
por culpa, existe un porcentaje mayor de casos en que la vctima de un acto
injusto no llega a ser indemnizada. Ante todo, porque los costos del proceso
pueden resultar intimidatorios, de modo que la vctima no quiere correr el
riesgo de incurrirlos; y, si quiere evitar ese riesgo, debe convenir pactos de
quota litis, que transfieren parte de la indemnizacin al abogado que la pa-
trocina. Adems, el juicio de responsabilidad tiene un desenlace imprevisi-
ble, sea por la dificultad de hacerse de pruebas, sea simplemente por error
judicial en la apreciacin del cuidado debido; en circunstancias que las re-
glas probatorias hacen recaer ese riesgo por regla general en el demandan-
te, la probabilidad de que sea efectivamente condenado quien incurri en
negligencia suele ser de manera significativa inferior a 1.
La responsabilidad estricta tiene la ventaja de que radica los costos de los
accidentes en quien est en la mejor posicin para evitarlos, eliminando las difi-
cultades asociadas a la determinacin del responsable.60
d) Incorporacin en el precio de los costos de accidentes. En la medi-
da que quien desarrolla una actividad tiene que responder por todos los
daos que de ella se siguen, se hace transparente el costo efectivo de esa
actividad. Por el contrario, si algunos daos quedan sin ser reparados, los
efectos negativos de su ejercicio son soportados por terceros que no parti-
cipan en la creacin del riesgo. De este modo, la responsabilidad estricta
favorece la internalizacin de las externalidades negativas (esto es, de los
costos indirectos o externos) de cada tipo de actividad, permitiendo un
discernimiento descentralizado de los niveles ptimos de actividad y de
cuidado. La consecuencia bastante obvia es que la responsabilidad estricta
desincentiva en mayor grado que la responsabilidad por negligencia la
realizacin de ciertas actividades, pero ello ocurre slo hasta el umbral en
que llevar a cabo esa actividad es socialmente ineficiente.61
59 Epstein 1999 97.

60 ste es un argumento fundamental en G. Calabresi (para un desarrollo contextual
del argumento, vase Calabresi 1970 145).
61 Coleman 2001 241.
464
La internalizacin de los costos de los accidentes asociados a una acti-

vidad tiene adems un efecto distributivo, porque evita que el dao caiga de
manera aleatoria en una vctima que slo estadsticamente es identifica-
ble. La responsabilidad estricta cumple, desde esta perspectiva, la funcin
de un seguro de accidentes, porque garantiza indemnizacin a toda vcti-
ma de accidentes, soportando el costo el conjunto de las vctimas poten-
ciales, por medio de incrementos marginales en el precio (supra N 21).
c. Fronteras entre la responsabilidad por negligencia y la responsabilidad estricta
311. Aspectos que acercan la responsabilidad por negligencia a la respon-

sabilidad estricta. a) La mayor dificultad de la responsabilidad por negli-
gencia no es conceptual, sino estratgica. En principio, en el juicio de
responsabilidad extracontractual todo el riesgo pertenece al demandante.
Por lo mismo, a falta de evidencia acerca de la responsabilidad de un ter-
cero, es la vctima quien soporta el costo del accidente. De este modo, en
principio, los riesgos judiciales tambin pertenecen a la vctima, porque es
ella quien soporta la carga argumental y probatoria.
La asimetra de riesgos entre las partes se muestra en los costos adminis-
trativos en que se debe incurrir para probar la culpa del demandado, se-
gn la regla general de que la prueba de la culpa es condicin para hacer
valer la responsabilidad. En el anlisis econmico, estos costos administra-
tivos son mirados desde la perspectiva de la prdida neta de recursos que
ello envuelve, sin atender a quien los soporta. Pero la situacin suele ser
ms grave si el problema se analiza pragmticamente en la dimensin de
la justicia correctiva: los gastos administrativos suelen ser mucho ms gra-
vosos para la vctima que para el autor del dao (que maneja la informa-
cin sobre sus propios hechos); el resultado suele ser que resulte ilusorio
o extremadamente arriesgado para la vctima hacer valer su derecho. Por
el contrario, el demandado tiene usualmente el control de toda la prueba
relevante (como ocurre con el defecto de fabricacin de un producto in-
dustrial, cuyo origen en concreto puede ser difcilmente detectable por la
vctima, an recurriendo al testimonio de expertos).
b) La responsabilidad por culpa conoce desde antiguo el correctivo
de las presunciones de culpabilidad del autor del dao, cuyo efecto es
invertir la posicin estratgica de las partes en beneficio de la vctima
(supra 14). En la medida que bajo presunciones de culpa o de causa-
lidad es el autor del dao quien asume la carga y el riesgo probatorio,
el efecto suele no ser muy diferente al de la responsabilidad estricta.
En efecto, especialmente cuando se trata de procesos complejos (como
la fabricacin de un producto defectuoso), la excusa de diligencia sue-
le ser tan difcil como la prueba de la negligencia, porque los tribuna-
les usualmente exigen que se muestre con precisin cmo el accidente
lleg a ocurrir a pesar de haberse empleado el debido cuidado. En el
fondo, la carga de la prueba de la diligencia suele devenir en mostrar
que el dao se produjo a consecuencia de un hecho que no guarda
relacin alguna con el mbito de cuidado del presuntamente responsa-
465
ble. La diferencia con la responsabilidad estricta radica, sin embargo,

en que esta excusa, por difcil que sea su prueba, es admisible en el
caso de la presuncin de culpa.
312. Aspectos valorativos en la responsabilidad estricta: responsabilidad

estricta simple y calificada. Se ha visto que no siempre la responsabilidad
estricta se funda en la mera causalidad. Muchas de las ms importantes
situaciones regidas por estatutos de responsabilidad estricta en el derecho
chileno y comparado exigen algn juicio de valor, en la forma de una
responsabilidad estricta calificada, cuyas diferencias con la responsabilidad por
culpa son ms bien sutiles (supra N 302).
313. Subsistencia de la responsabilidad por culpa como rgimen general y

supletorio. En esta seccin se ha visto que el establecimiento de estatutos
de responsabilidad estricta puede ser justificado desde las perspectivas de
la justicia correctiva, de la prevencin y de la justicia distributiva.62 Cmo
se explica, entonces, que la responsabilidad por culpa siga siendo el rgi-
men de derecho comn en materia de responsabilidad civil?
a) Ante todo, la culpa, entendida como falta a un deber de cuidado,
tiende a un equilibrio entre la libertad de cada cual para desenvolverse
creativamente en la vida y la exigencia de respeto a los intereses de los
dems. Por el contrario, nuestras interacciones diarias muestran que no es
coherente con la libertad que tengamos que responder de todo dao que
podamos provocar en razn de nuestras acciones y omisiones. Como se ha
visto, el trfico humano supone necesariamente que a veces causemos he-
ridas y otras veces seamos heridos. Es lo que ocurre cuando alguien des-
plaza a otro en el amor de otra persona, cuando un cronista escribe una
crtica negativa respecto de un personaje pblico o un estudiante logra el
lugar que otro deseaba. Si la regla general fuese que se respondiera de
todo dao, la vida en sociedad estara sujeta a limitaciones incompatibles
con el libre despliegue de la personalidad. En efecto, bajo un rgimen
generalizado de responsabilidad estricta, el principio sera que se incurre
en responsabilidad a menos que uno pueda justificar la conducta.63
b) En seguida, la cercana a los usos sociales ms arraigados es signifi-
cativa en las relaciones de derecho privado, porque, por su naturaleza,
ste es un orden cercano a las percepciones de lo que tenemos por correc-
to.64 Precisamente porque la negligencia es tenida de manera convencio-
62 Una sntesis en Honor 1999 14.

63 As, sin embargo, el argumento de Honor en Owen 1995 83; una limpia ilustracin
acerca de la imposibilidad de que la responsabilidad estricta sea el estatuto general de res-
ponsabilidad en Fuller 1969 76.
64 Ello no supone alegar que el legislador, dentro de los lmites de la Constitucin, est
limitado para establecer reglas de responsabilidad estricta en atencin a otras consideracio-

nes. Sin embargo, es interesante que Hart 1961 173 haga precisamente referencia a la res-
ponsabilidad estricta para mostrar que el derecho tiene una relacin contingente (en
oposicin a necesaria) con las percepciones morales espontneas.
466
nal por criterio suficiente para la atribucin de responsabilidad, tiene la

ventaja de que su estructura de alegaciones y excusas refleja las expectati-
vas normativas que espontneamente tenemos acerca de nuestro compor-
tamiento recproco.
c) En tercer lugar, a pesar de las reservas formuladas desde un punto
de vista econmico, todo indica que la negligencia cumple razonablemen-
te una funcin preventiva; ms all de las limitaciones antes referidas (su-
pra N 310), el cuidado que la responsabilidad por culpa exige como umbral
para la responsabilidad es tambin sostenible como el ptimo desde el
punto de vista de la racionalidad econmica.65
d) Finalmente, en la medida que hay acuerdo en que un sistema de
responsabilidad civil debe combinar diversas tcnicas (responsabilidad por
culpa probada, por culpa presunta, estricta calificada y puramente estric-
ta), la pregunta ha perdido su sesgo ideolgico y ms bien se refiere al
rgimen que mejor funciona como estatuto de derecho comn. La culpa
se ha mostrado como un buen estatuto general y supletorio, porque pue-
de establecer correctivos internos para corregir asimetras estratgicas en-
tre las partes (como ocurre con la presuncin de culpabilidad por el hecho
propio) y no impide el establecimiento de estatutos especiales ms o me-
nos amplios de responsabilidad estricta; a la inversa, si el rgimen de res-
ponsabilidad estricta fuese general y supletorio, sera en extremo difcil
cubrir todos los vacos en que resulta justo y eficiente que slo se responda
por el comportamiento ilcito.
37. RESPONSABILIDAD ESTRICTA EN EL CDIGO CIVIL Y LEYES ESPECIALES
a. Estatutos de responsabilidad estricta
314. Dao causado por animales fieros. El artculo 2327 del Cdigo Civil
establece una regla de responsabilidad estricta bajo la forma de una presun-
cin de derecho, aplicable a todo aquel que tenga un animal fiero de que
no se reporta utilidad para la guarda o servicio de un predio, por los da-
os que ste haya ocasionado. La norma, que proviene del derecho roma-
no,66 es perfectamente explicable desde el punto de vista de la justicia
correctiva y de la racionalidad econmica. En el primer sentido, no es
justo exponer a un tercero a un dao sin otro fundamento que un capri-
cho esttico; en un sentido econmico, lo que califica la responsabilidad
como estricta no es la sola ferocidad del animal, sino su carencia de utili-
dad, de modo que el balance de bienestar es necesariamente negativo (por-
que el riesgo es por definicin superior al beneficio, supra N 138 b).
315. Dao ocasionado por las cosas que se arrojan o caen desde la parte
superior de un edificio. a) Segn la regla del artculo 2328, que tambin
65 Posner 1992 156.

66 Digesto 9.1.1.
467
tiene origen romano,67 el dao causado por una cosa que cae o se arroja
desde la parte superior de un edificio, es imputable a todas las personas
que habitan la misma parte del edificio, y la indemnizacin se dividir
entre todas ellas, a menos que se pruebe que el hecho se debe a la culpa o
mala intencin de alguna persona exclusivamente, en cuyo caso ser res-
ponsable slo ella (supra N 140 c).
Se advierte que en el primer caso se trata de una responsabilidad sin
culpa o estricta, que se distribuye entre todos quienes pudieron provocar el
dao. A falta de prueba de la culpa de alguien en particular, la responsabili-
dad tiene por nico requisito la relacin causal entre el riesgo de que algu-
na cosa caiga y el dao provocado. A la inversa, probado por cualquiera de
los propietarios (o por la vctima) que la cosa ha cado desde algn lugar
del edificio, todo indica que la responsabilidad del ocupante est dada por
una presuncin de culpa, esto es, por el juicio de reproche que se hace a
quien habita el lugar desde donde cay el objeto.68 En tal caso, se plantea la
pregunta por las excusas que sern admisibles a quien habita el lugar desde
donde cay o fue arrojada la cosa. Todo indica que slo podr invocar efi-
cazmente como excusa el caso fortuito o fuerza mayor, de modo que por
mucho que la ley funde la responsabilidad en la culpa o intencin, en la
prctica, tambin en este caso, opera como estricta (supra N 140).69
b) La regla de distribucin de la indemnizacin entre todos los candi-
datos a autores del dao es una excepcin a la solidaridad establecida por
el artculo 2317; el mismo criterio es empleado por el artculo 2323 II para
los daos causados por la ruina de un edificio (pero en este caso rige
siempre el principio de responsabilidad por culpa). Se trata de casos de
causalidad difusa que justifican una regla de excepcin (supra N 280).
316. Daos ocasionados por el conductor de un vehculo motorizado. En el

derecho chileno la responsabilidad por accidentes provocados por vehcu-
los motorizados est sujeta al estatuto general de responsabilidad por culpa
(Ley del trnsito, artculo 170).70 El sistema se asienta en un conjunto de
reglas establecidas por la propia Ley del trnsito, cuya infraccin da lugar a
presunciones de responsabilidad (artculo 172), que corresponden a hipte-
sis de culpa infraccional, que, en general, slo admiten como excusa la fuer-
za mayor (infra N 516). Lo anterior es sin perjuicio del cuidado exigido al
conductor en razn del deber general de diligencia (infra N 517).
67 Digesto 9.3.5.
68 Por esta razn resulta equvoca la excusa admisible a quien habita en la misma parte
del edificio en orden a que para liberarse se debe probar que el hecho se debe a culpa o
mala intencin de alguna persona exclusivamente; debe entenderse que la excusa se refie-
re a la causalidad ms que a la culpa o dolo de otro de los habitantes del edificio.
69 Para Alessandri 1943 442 el artculo 2328 no constituye excepcin a la responsabili-
dad por culpa; acepta, sin embargo, que existe una presuncin de negligencia (dem 447).
70 El derecho comparado conoce los ms diferentes sistemas en la materia; en general,
mientras en el derecho europeo se tiende al establecimiento de estatutos de responsabili-

dad estricta, en el norteamericano rige un rgimen de responsabilidad por negligencia (Sha-
vell 1987 31, Von Bar 1996 I 367).
468
La ley contempla dos instrumentos adicionales para proteger a las vc-

timas de los accidentes. Ante todo, se establece un rgimen de responsabili-
dad estricta del propietario y del tenedor del vehculo por los daos ocasionados
por la negligencia del conductor (artculo 174). Esta regla contiene una
hiptesis de responsabilidad por el hecho ajeno, en cuya virtud el propie-
tario y el tenedor del vehculo responden solidariamente con el conduc-
tor, y slo pueden eximirse probando que el vehculo fue usado contra su
voluntad. Tcnicamente se trata de una garanta legal por el accidente
provocado por un tercero (infra 52 c).
Adems, la ley establece un sistema de seguro obligatorio, anlogo al exis-
tente en materia de accidentes del trabajo, para accidentes personales cau-
sados por la circulacin de vehculos motorizados (ley N 18.490, sobre
seguro obligatorio de accidentes causados por la circulacin de vehculos
motorizados).
En atencin a la importancia prctica de esta legislacin, as como de la
aplicacin de las reglas generales de la responsabilidad a los accidentes del
trnsito, la materia ser objeto de un anlisis por separado en infra 52.
317. Responsabilidad del explotador de aeronaves por daos ocasionados

en caso de accidente areo. El Cdigo Aeronutico (ley N 18.916) esta-
blece dos mbitos de responsabilidad sin culpa respecto del explotador de
una aeronave,71 a cuyo efecto entiende por explotador a la persona que
utiliza la aeronave por su cuenta y est a cargo de su inspeccin tcnica.72
a) El primer mbito de responsabilidad es el contractual, que com-
prende los daos corporales de lesiones o muerte ocasionados a los pasaje-
ros durante su permanencia a bordo de la nave o durante las operaciones
de embarque o desembarque (artculo 143), con un lmite de 4.000 unida-
des de fomento por muerte o lesin de cada pasajero.73 Se trata de una
obligacin de garanta, que opera por la sola presencia de dao.74
71 Las normas sobre accidentes areos tienen por antecedente el Tratado de Varsovia
de 1929 y el Protocolo de La Haya de 1955, que constituyen los acuerdos de derecho priva-
do uniforme en la materia y que recogen el criterio del riesgo de la empresa para estable-
cer un rgimen de responsabilidad estricta (Rinaldi 1989 399).
72 Se presume que las calidades de propietario y explotador coinciden en la misma per-
sona (Cdigo Aeronutico, artculo 99). El propietario tiene responsabilidad solidaria por
el uso que un tercero haga de la aeronave, a menos que muestre que con la diligencia de-
bida le fue imposible impedir su uso. El Cdigo establece que hay responsabilidad solidaria
entre el explotador y el propietario cuando son personas diferentes, a menos que ste haya
cedido la explotacin de la manera que establece la ley (artculo 100). Asimismo, hay res-
ponsabilidad solidaria entre el explotador y el transportador, si son personas diferentes (ar-
tculo 174 II).
73 Asimismo, se establecen lmites a la indemnizacin por el retardo en la ejecucin del
transporte, en cuyo caso rige una mera presuncin de culpa (artculo 147), por la destruc-
cin, prdida, avera o retraso en la entrega de equipaje (artculo 148) o de mercaderas
transportadas como carga (artculo 149).
74 Sobre la responsabilidad contractual por transporte de mercaderas, Riesco 1999 953.
469
b) El segundo mbito pertenece propiamente a la responsabilidad ex-

tracontractual. Se refiere a los daos ocasionados a terceros en la superfi-
cie, a consecuencia de la accin de una aeronave en vuelo, o por aquello
que de ella caiga o se desprenda (artculo 155). Esta responsabilidad se
basa en la mera causalidad y slo admite como excusas los eventos de
fuerza mayor definidos en la misma ley.75 La responsabilidad alcanza soli-
dariamente al usuario de la nave y a quien la explota, pero al explotador
le resulta admisible la excusa de diligencia (artculo 157).
El monto de las indemnizaciones est sujeto a un lmite determinado
segn el peso de la aeronave (artculo 158). La propia ley establece la
forma de distribuir la indemnizacin en caso que los daos efectivos exce-
dan los lmites legales (artculos 159 y 160). Sin embargo, la ley autoriza
expresamente para demandar el total de los perjuicios si se probare que el
transportador o explotador, o sus dependientes,76 han actuado con dolo o
culpa (artculo 172). De este modo, la responsabilidad estricta es un esta-
tuto mnimo de garanta, que est completado por el rgimen general de
responsabilidad por culpa, que cubre la totalidad de los daos sufridos en
razn del accidente.
c) Las acciones indemnizatorias que concede el Cdigo Aeronutico
prescriben en un ao (artculo 175). Debe entenderse que este plazo no
resulta aplicable si la accin tiene por fundamento las reglas generales de
la responsabilidad extracontractual.
318. Daos ocasionados por aplicacin de plaguicidas. a) La aplicacin de

plaguicidas est sujeta a responsabilidad estricta, segn dispone el artculo
36 de la Ley sobre proteccin agrcola.77 Esta norma dispone que si al
aplicar plaguicidas se causaren daos a terceros, ya sea en forma acciden-
tal o como consecuencia inevitable de la aplicacin, stos podrn deman-
dar judicialmente la indemnizacin de perjuicios correspondiente dentro
del plazo de un ao contado desde que se detecten los daos. En todo
caso, no podrn ejercerse estas acciones una vez que hayan transcurrido
dos aos desde la aplicacin del plaguicida.
Quien utiliza un plaguicida est sujeto a responsabilidad por todos los
daos que se sigan de su aplicacin, aunque sean causados en forma acci-
dental. Es un caso de responsabilidad estricta pura, que no tiene otro re-
quisito que el dao se haya producido en el mbito de riesgo que la ley
atribuye a quien desarrolla la actividad.
75 La ley acepta como excusas de fuerza mayor: i) que el explotador de la aeronave
haya sido privado de su uso por la autoridad; ii) que los daos sean consecuencia directa
de acto de guerra o conflicto armado; iii) que hayan sido causados por sabotaje; y iv) que
ocurran con ocasin del apoderamiento ilcito de la aeronave (artculo 156).
76 Atendido el texto de la ley, debe entenderse que esta responsabilidad es vicaria (y
no por culpa presunta del empleador).

77 DL N 3.557/1980, del Ministerio de Agricultura, que establece disposiciones sobre
proteccin agrcola (DO 9.2.1981).
470
La responsabilidad estricta prescribe en un ao desde que se detecten

los daos o en dos aos desde la aplicacin del plaguicida; se entiende
que este plazo especial de prescripcin no se aplica a la accin de respon-
sabilidad civil basada en culpa o negligencia, de conformidad con las re-
glas generales.
b) Esta responsabilidad alcanza incluso al Servicio Agrcola y Ganade-
ro por los daos ocasionados en la erradicacin de plagas. Debe entender-
se que en este caso se hace aplicacin del principio de responsabilidad del
Estado por sometimiento a cargas desproporcionadas en beneficio pbli-
co (infra 40 f).
319. Dao ambiental. a) La ley N 19.300, sobre bases generales del medio
ambiente, establece acciones reparatorias del dao ambiental producido y
acciones indemnizatorias de los perjuicios que provocan los daos al me-
dio ambiente (infra 55). La ley establece el principio de responsabilidad
por culpa (artculo 51). El mismo rgimen debe estimarse aplicable a la
accin de reparacin en naturaleza del dao ambiental (artculo 53). En
consecuencia, aunque en el derecho comparado la accin ambiental por
actividades particularmente peligrosas suele estar sujeta a un estatuto de
responsabilidad estricta, en el derecho chileno se rige por el estatuto ge-
neral de responsabilidad por culpa.
b) Con anterioridad a la legislacin general sobre medio ambiente,
fue ratificado por Chile el tratado sobre daos provenientes de derrames
contaminantes de hidrocarburos en el mar,78 uno de los tratados interna-
cionales de ms extenso mbito territorial de aplicacin en materia de
responsabilidad civil. Los principios de responsabilidad establecidos por
ese tratado fueron recogidos por la Ley de navegacin,79 que establece
una regla de responsabilidad estricta por el solo hecho del derrame (ar-
tculo 144).
Siguiendo una prctica generalizada en casos de responsabilidad es-
tricta, la ley (siguiendo el convenio internacional) establece un lmite al
monto por el cual se responde; como tambin es usual, ese lmite no rige
si al propietario, armador u operador se le puede imputar culpa (artculo
145). Asimismo, la ley exige un seguro o garanta que caucione la respon-
sabilidad estricta (artculo 146).
320. Responsabilidad por daos en construcciones. Los empresarios y pro-

fesionales que participan en la construccin de edificios estn sujetos a la
responsabilidad contractual que surge de sus relaciones con quienes les
encargan las obras; y a la responsabilidad extracontractual que resulta de
los daos a terceros provocados por su negligencia. El Cdigo Civil contie-
78 Convenio Internacional sobre responsabilidad civil por daos causados por la conta-
minacin de las aguas del mar por hidrocarburos, de 29.11.1969, aprobado por el DL 1.808/
1977, promulgado por DS 475/1977, del Ministerio de Relaciones Exteriores (DO 8.10.1977).
79 El DL 2.222/1978, del Ministerio de Defensa (DO 31.5.1978).
471
ne reglas especiales en ambos tipos de responsabilidad (artculo 2003, en

materia contractual; artculos 2323, 2324 y 932 y siguientes en materia de
acciones extracontractuales indemnizatorias y preventivas).
A ello se agregan las reglas especiales de la Ley de urbanismo y cons-
trucciones. stas establecen al menos dos hiptesis de responsabilidad es-
tricta. Ante todo, el primer propietario tiene una amplia responsabilidad
personal por los defectos de construccin, esto es, se establece una res-
ponsabilidad estricta calificada por el resultado defectuoso de la construc-
cin (artculo 18 I). Adems, se establece una responsabilidad estricta
(anloga a la vicaria) de los constructores por los hechos de los subcontra-
tistas (artculo 18 III) y de personas naturales por las personas jurdicas
relacionadas que hayan prestado servicios profesionales o acten como
propietarias (artculo 18 IV y VI).
Atendida la superposicin de normas aplicables y la importancia prc-
tica del ordenamiento, se har una sucinta explicacin de la materia en el
captulo que desarrolla algunos ordenamientos especiales de responsabili-
dad (infra 54).
321. Daos provenientes del uso de instalaciones nucleares. a) La ley

N 18.302, sobre seguridad nuclear, seala expresamente que la responsa-
bilidad civil por daos nucleares ser objetiva y estar limitada en la forma
que establece esta ley (artculo 49). Esta responsabilidad se aplica a las
personas que tengan la calidad de explotador de una instalacin, planta,
centro, laboratorio o establecimiento nuclear, por los daos ocasionados
por un accidente nuclear que ocurra en esas instalaciones.
La responsabilidad del explotador alcanza incluso a los daos ocasio-
nados por caso fortuito o fuerza mayor, salvo que el accidente nuclear se
deba directamente a hostilidades de conflicto armado exterior, insurrec-
cin o guerra civil (artculo 56). De este modo, salvo esos eventos de
fuerza mayor especialmente excluidos, la responsabilidad por instalacio-
nes nucleares cubre todos los riesgos que se derivan de la actividad, con
prescindencia de las causas en cuya virtud puedan concretamente materia-
lizarse. Con esas solas limitaciones, el estatuto de responsabilidad estricta
se extiende a todos los riesgos asociados a la utilizacin de instalaciones
nucleares.
b) Como es usual en el derecho comparado, en estos casos se ha esta-
blecido un lmite mximo a la responsabilidad, fijado inicialmente en el
equivalente a 75 millones de dlares, valor inicial que se reajusta automti-
camente en la forma que seala la ley, entre la fecha de su dictacin y la
fecha del accidente nuclear (artculo 60). En lo que respecta a los daos a
las personas, la indemnizacin debe ser a lo menos el doble de la cantidad
que correspondiere por aplicacin de las tablas del seguro de accidentes
del trabajo (artculo 61).
El sistema de responsabilidad del explotador de instalaciones nuclea-
res se complementa con un seguro obligatorio, por el lmite mximo de
indemnizacin a que se ha hecho referencia (artculo 62).
472
b. Estatutos de garanta que no establecen responsabilidad estricta
322. Accidentes del trabajo. Esta materia est regulada en la ley N 16.744,
sobre accidentes del trabajo y enfermedades profesionales. Siguiendo una lar-
ga tradicin iniciada por la legislacin social alemana del siglo XIX, cuya prc-
tica se ha generalizado en el derecho comparado, los accidentes del trabajo
no estn sujetos a un rgimen de responsabilidad estricta, sino a un contrato
forzoso de seguro de accidentes laborales, que se perfecciona por el solo ministe-
rio de la ley, por el hecho de la contratacin del trabajador (artculos 1 y 4 I).
Sin embargo, a diferencia de lo que ocurre en otros ordenamientos,
donde el seguro excluye la responsabilidad adicional del empresario de
acuerdo al derecho comn,80 en el derecho chileno al seguro se puede
agregar la responsabilidad civil, segn dispone expresamente la ley sobre
seguro de accidentes del trabajo, que hace responsable al empleador que
ha incurrido en culpa o dolo de los perjuicios resultantes, incluido el dao
moral (artculo 69).
En consecuencia, los accidentes del trabajo no estn sujetos a un rgi-
men de responsabilidad estricta en el derecho chileno. La ley combina un
rgimen general de seguro por daos a terceros con una responsabilidad
por culpa o negligencia, sujeta a las reglas generales. En atencin a la
importancia de la materia y a la fuente legal de la responsabilidad del
empleador, sta ser tratada sucintamente en infra 51.
323. Servidumbres. Bajo ciertas circunstancias, el derecho autoriza el

uso de bienes ajenos para fines de inters privado o pblico, que la
ley estima de tal manera significativos que se justifica imponer a los
propietarios las cargas necesarias para hacerlos efectivos. Ese grava-
men es una servidumbre, que puede gravar un predio en beneficio
del uso o cultivo de otro predio (servidumbres prediales segn la de-
nominacin del Cdigo Civil), o bien puede estar establecida para ha-
cer posible la realizacin de una actividad o efectuar instalaciones en
el predio sirviente (como ocurre con las servidumbres mineras 81 y con
80 Ktz 1991 212.

81 El Cdigo de Minera reconoce a toda persona la facultad de catar y cavar en tierras
de cualquier dominio (salvo las que queden comprendidas dentro de los lmites de una con-
cesin minera ajena) con el objeto de buscar sustancias minerales (artculo 14). Correlativo a
esta facultad es el deber de indemnizar los daos que se causen con motivo de su ejercicio. A
la misma regla queda sujeto el titular de una concesin de exploracin, respecto de los daos
que ocasione en las labores propias de dicha concesin (artculo 113). En verdad, estas dis-
posiciones establecen servidumbres que gravan a los predios superficiales, y que dan lugar a
la indemnizacin de los perjuicios resultantes, segn las reglas generales de derecho privado
(como, por ejemplo, el artculo 848 del Cdigo Civil). El Cdigo de Minera habla propia-
mente de servidumbres para las actividades que se realizan desde que se otorga una conce-
sin de exploracin o explotacin minera, en cuyo caso se aplican precisamente esas mismas
reglas. En definitiva, estas normas expresan el principio jurdico en cuya virtud cada vez que
el derecho autoriza el uso de un bien ajeno para obtener cierto beneficio privado se trata de
una servidumbre legal que da lugar a la indemnizacin de los daos resultantes.
473
las establecidas por las leyes sobre servicios elctricos82 y telecomuni-

caciones).83
La obligacin indemnizatoria que resulta de las servidumbres presen-
ta analogas con la responsabilidad estricta, en la medida que tiene por
causa la sola presencia del dao. Por eso, la ley expresa que quien ejerce
la servidumbre debe una indemnizacin al propietario (artculo 848).
Sin embargo, la analoga ms profunda parece ser con las restituciones
provenientes del enriquecimiento sin causa: no existe propiamente un
riesgo que la ley cubra con un estatuto de responsabilidad estricta, sino
una restitucin de lo que se ha tomado del propietario en beneficio de
un tercero que desarrolla la actividad u obtiene el provecho amparado
por la servidumbre respectiva.84 Por eso, la reparacin se calcula en ra-
zn de lo que pierde en valor la propiedad y no de otros daos que
pueda sufrir el propietario.
324. Responsabilidad del Estado y de las municipalidades. La responsabili-

dad de los rganos de la Administracin del Estado est estructurada en el
derecho chileno en la forma de una responsabilidad por falta de servi-
cio.85 Como se ha visto (supra N 302), es discutible la calificacin jurdica
de ese tipo de responsabilidad, porque la falta de servicio puede ser enten-
dida como una referencia implcita a la culpa en el cumplimiento del ser-
vicio debido. En circunstancias que la responsabilidad del Estado constituye
un estatuto general de responsabilidad patrimonial, ser desarrollada en
un captulo especial (Captulo VII).
82 El artculo 14 de la Ley general de servicios elctricos (DFL 1/1982, del Ministerio
de Minera, DO 13.9.1982), establece que las concesiones elctricas otorgan el derecho a

imponer las servidumbres a que se refiere el nmero 4 de su artculo 2. La constitucin y
ejercicio de esas servidumbres se rige por las normas especiales contenidas en el captulo
V, ttulo II, de la misma ley, denominado De las Servidumbres.
83 Los titulares de servicios de telecomunicaciones tienen derecho a tender o cruzar
lneas areas o subterrneas en calles, plazas, parques, caminos y otros bienes nacionales
de uso pblico, slo para los fines especficos del servicio respectivo; las servidumbres que
recaen en propiedades privadas deben ser convenidas por las partes y se rigen por las
normas generales del derecho comn (ley N 18.168, Ley general de telecomunicaciones,
artculo 18). En el caso de servicios pblicos de telecomunicaciones y siempre que los
interesados no lleguen a un acuerdo directo, se entiende constituida de pleno derecho
una servidumbre legal, siempre que el Subsecretario de Telecomunicaciones, por resolu-
cin fundada, declare imprescindible el servicio. En este caso, la indemnizacin que co-
rresponda es fijada por los Tribunales de Justicia conforme al procedimiento sumario
(artculo 19).
84 Hay analoga entre la indemnizacin por una servidumbre y la obligacin del Esta-
do de reparar a quien es gravado con una carga excesiva en beneficio de la comunidad en

general (infra 40 f).
85 Ley N 18.575, Ley orgnica constitucional de bases generales de la Administracin
del Estado, artculo 42; ley N 18.695, Ley orgnica constitucional de municipalidades, ar-
tculo 141.
474
38. ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD ESTRICTA
a. Daos cubiertos por el estatuto de responsabilidad estricta
325. El riesgo como criterio de la responsabilidad. a) El antecedente nor-

mativo de la responsabilidad estricta es la realizacin de una actividad o la
tenencia de una cosa que genera el riesgo de dao. En circunstancias que
la calificacin de la conducta efectiva del autor del dao resulta indiferen-
te, lo determinante es que el dao se produzca en el mbito de riesgo sujeto a
responsabilidad estricta.
En este sentido, la responsabilidad estricta presenta analoga con las
obligaciones de garanta del derecho contractual, pues asegura a las even-
tuales vctimas que todo dao ocasionado en el mbito de la respectiva
actividad (instalaciones nucleares, aeronavegacin, fumigacin area) ser
indemnizado por quien la realiza.
b) El riesgo acta como un elemento de control, evitando la extensin
ilimitada del estatuto de responsabilidad estricta. As, por ejemplo, en la
responsabilidad por daos causados por plaguicidas, el estatuto de respon-
sabilidad protege a la vctima de los daos, evitables o no, que se siguen
precisamente de la aplicacin de esos compuestos qumicos; por el contra-
rio, si al aplicar los insecticidas se destruye un cerco, el estatuto de respon-
sabilidad aplicable es el de derecho comn, porque el estatuto especial de
responsabilidad estricta no cubre la materializacin de ese riesgo.86
b. Causalidad e imputacin objetiva de los daos
326. Causalidad. a) En la medida que el criterio de atribucin de respon-

sabilidad estricta es el riesgo definido por la ley, el principio subyacente es
que slo deben ser reparadas las consecuencias daosas que se sigan de
ese preciso riesgo.
Por eso, la causalidad est especialmente determinada por el fin protector
de la norma que establece el respectivo estatuto de responsabilidad estricta u
objetiva (supra 29). As, en jurisdicciones donde rigen estatutos especiales
de responsabilidad en materia ambiental, es el tipo de agente contaminante
que provoca el dao o el tipo de dao lo que define el mbito de aplicacin
del estatuto legal respectivo, porque el riesgo se define precisamente en
funcin de la naturaleza de la fuente o de la naturaleza del perjuicio; en la
responsabilidad del propietario o tenedor de vehculos motorizados, es el
riesgo de accidentes del trnsito provocados por la culpa del conductor; en
la responsabilidad nuclear, es el peligro asociado precisamente a la opera-
cin de esas instalaciones, de modo que el estatuto no se extiende al dao
provocado por el choque de una camioneta perteneciente a la empresa,
que es un riesgo normal, sujeto al estatuto general y supletorio de responsa-
86 Deutsch/Ahrens 2002 164, Larenz/Canaris 1994 439.
475
bilidad; y lo mismo ocurrir si el dao se produce a consecuencia de un

incendio, que en nada se relaciona en su origen y en cuanto a su intensidad
con el riesgo nuclear cubierto por el estatuto legal.
b) La idea de riesgo es tambin determinante al momento de estable-
cer la imputacin objetiva de las consecuencias daosas del accidente. El crite-
rio de adecuacin de esas consecuencias a la accin inicial no resulta
relevante en materia de responsabilidad estricta, porque en sta no es de-
terminante el hecho del responsable, sino esencialmente el riesgo que se ha
materializado 87 (supra N 260). Por eso, en los mbitos en que rigen estatu-
tos de responsabilidad estricta, la pregunta pertinente para determinar si
un dao es directo tambin se refiere a si el perjuicio resultante puede ser
entendido como una materializacin del preciso riesgo que persigue cu-
brir el estatuto legal respectivo (supra 30 c).
327. Prueba de la relacin causal. La prueba de la relacin causal est

sujeta en la responsabilidad estricta a las mismas reglas que en la responsa-
bilidad por culpa, a menos que el propio estatuto legal establezca reglas
diferentes (supra 32). En el derecho comparado, la responsabilidad es-
tricta por actividades que envuelven un particular peligro est sujeta con
frecuencia a un rgimen de presunciones de causalidad (ingeniera gen-
tica, medio ambiente).88 La materia tiene particular importancia cuando
se trata de daos masivos, que han sido provocados por uno o ms agentes
que no pueden ser identificados en concreto (supra N 280).
328. Compensacin de la culpa de la vctima. a) El rgimen de responsabili-

dad estricta es independiente de la culpa del demandado, pero de ello no se
sigue que tambin sea irrelevante la imprudencia de la vctima (artculo 2330).
En verdad, las razones para imponer al demandado un rgimen reforzado de
responsabilidad no son transmisibles al demandante. En efecto, si es agravada
la responsabilidad de quien desarrolla una actividad, no hay razn para con-
cluir que la vctima, respecto de su propia conducta, carece de las cargas de
cuidado que tendra bajo un rgimen de responsabilidad por culpa.
b) Desde un punto de vista econmico, se puede incluso afirmar que
el instituto de la culpa concurrente de la vctima es condicin para la
correcta eficacia preventiva de un rgimen de responsabilidad estricta, por-
que slo as se compensan los menores incentivos que tienen las vctimas
potenciales para ser cuidadosas, atendida la responsabilidad agravada del
demandado.89 As se explica que en el derecho comparado se encuentren
en retirada las doctrinas que sostenan la irrelevancia de toda culpa de la
vctima bajo un rgimen de responsabilidad estricta.90
87 Hart/Honor 1985 286; en contra, Deutsch/Ahrens 2002 166.

89 Posner 170, Cooter/Ulen 391.
90 Von Bar 1996 II 363. El principio de que la culpa de la vctima es determinante para
establecer la extensin de la responsabilidad estricta del demandado ha sido recogida en

Principles/Torts, artculo 8.101 (comentario 4 e).
476
c) Con todo, existen hiptesis en que el estatuto de responsabilidad

estricta no est fundado en razones de justicia correctiva (que usualmente
exigen considerar la culpa de la vctima), sino en razones de proteccin
de ciertos grupos de personas expuestas a ciertos riesgos. Un ejemplo de
lo que ocurre en un ordenamiento protector que no es de responsabilidad
estricta en el derecho chileno puede ayudar a establecer una analoga. El
derecho chileno establece en materia laboral un rgimen de seguro obli-
gatorio de daos por accidentes del trabajo (infra 51 b), complementado
por el rgimen general de responsabilidad por culpa (infra 51 c); en
materia de seguro de accidentes, slo queda excluida la cobertura en ca-
sos de culpa inexcusable o dolo del trabajador (infra N 500); a su vez, en
materia de responsabilidad por culpa, tambin deben calificarse las cir-
cunstancias en que la conducta de los trabajadores puede ser tenida por
culpable a efectos de la disminucin de la indemnizacin (infra N 509).
Las reservas aplicables a un rgimen como el de accidentes del trabajo
(que no es de responsabilidad estricta, sino de seguro de daos y de res-
ponsabilidad por culpa) son ilustrativas de la manera como se debe aplicar
en materia de responsabilidad estricta la regla del artculo 2330: los estatu-
tos legales que establecen responsabilidad estricta protegen a la vctima
contra daos que ocurren con independencia de la culpa del agente, pero
ese rol protector no excluye los deberes bsicos de cuidado que la vctima
debe tener respecto de s misma, de modo que el cuidado empleado por
la vctima es relevante a efectos de moderar o excluir la responsabilidad
estricta del demandado.91
329. Excusa de fuerza mayor o caso fortuito en la responsabilidad estricta.

a) El caso fortuito o fuerza mayor son institutos que tienen una funcin
predominante en la responsabilidad contractual.92 Su mbito de aplica-
cin es limitado en la responsabilidad extracontractual por culpa (supra
N 270). A su vez, las reglas de responsabilidad estricta suelen ser formula-
das de modo que cubran todo dao que provenga del peligro creado por
la actividad sujeta a ese rgimen de responsabilidad, aunque haya interve-
nido una causa ajena. En la materia son determinantes las consideraciones
generales respecto a la imputacin objetiva de los daos, porque el de-
mandado responde por los daos que estn cubiertos por el fin cautelar
de la norma y que se encuentran dentro de los riesgos definidos por el
respectivo estatuto de responsabilidad estricta (supra N 260).
91 Es interesante la evolucin del derecho francs, donde en algn momento se esta-
bleci la desafortunada jurisprudencia de que el hecho de la vctima, aunque culpable,

no poda exonerar a quien estaba sujeto a responsabilidad estricta por el hecho de las co-
sas. Esa jurisprudencia ha sido desafiada por una modificacin legal en materia de acciden-
tes de trnsito y hoy se acepta que el hecho de la vctima puede tener un efecto de
exoneracin parcial cuando es atribuible a su culpa (Chabas 2000 20 y 23).
92 Millet 2001 122. En verdad, su importancia ms precisa es como excusa de responsa-
bilidad por incumplimiento en las obligaciones de resultado.
477
b) Por lo mismo, es difcil establecer una regla general referida a las

excusas de fuerza mayor en materia de responsabilidad estricta. Cuando se
trata de riesgos graves, es usual que el caso fortuito o fuerza mayor no exclu-
ya la responsabilidad, porque el inters del legislador es precisamente que
quien desarrolla la actividad se haga cargo de cualquier riesgo asociado. Por
el contrario, si el estatuto de responsabilidad estricta persigue simplemente
distribuir los riesgos, la fuerza mayor es usualmente una excusa suficiente.
Por eso, es usual que los propios regmenes legales de responsabilidad
estricta contengan una norma especial que seala las excusas de fuerza ma-
yor que resultan aceptables (as ocurre en varios de los estatutos legales
referidos en supra 37).93 A falta de norma expresa en el estatuto legal res-
pectivo, ser necesario que el juez valore las circunstancias que han llevado
al legislador a establecer un rgimen de responsabilidad estricta, as como el
tipo de fuerza mayor que ha intervenido. En general, debe entenderse que
mientras mayor sea la intensidad del riesgo creado por la actividad respecti-
va, menor debe ser la tolerancia frente a la excusa de fuerza mayor.94
c) La intervencin causal de un tercero usualmente no interrumpe la im-
putacin objetiva del dao al hecho que genera la responsabilidad (supra
N 268). Por eso, si un dao es causado con ocasin del desempeo de
una actividad sujeta a responsabilidad estricta, usualmente no ser excusa
frente a la vctima alegar que en su produccin tambin intervino causal-
mente la negligencia de un tercero. Ello no impide, sin embargo, que
pueda haber accin en contra de este tercero,95 sea por la vctima o por
quien est sujeto a responsabilidad estricta (en este caso, a ttulo de contri-
bucin a la deuda).
c. Efectos en cuanto al monto y alcance de la indemnizacin
330. Principio: el clculo de la indemnizacin es indiferente del tipo de

responsabilidad. En la medida que la indemnizacin de perjuicios es pura-
mente reparatoria, no hay diferencias entre la responsabilidad por negli-
gencia y la estricta en cuanto al alcance y monto de los perjuicios
indemnizables. Por el contrario, si a la indemnizacin le son atribuidos
fines retributivos o punitivos, la responsabilidad por culpa debiera dar lu-
gar a un aumento de la indemnizacin en funcin de la gravedad del
ilcito (supra N 142).
93 Larenz/Canaris 1994 604. En el derecho chileno, vanse, por ejemplo, el artculo

144 de la Ley de navegacin, sobre derrame de hidrocarburos en el mar; el artculo 56 de
la Ley de seguridad nuclear, sobre daos provocados por instalaciones nucleares; en anlo-
go sentido puede ser interpretada la excusa del propietario de un vehculo motorizado, en
orden a que el conductor lo tom contra su voluntad (artculo 174, Ley del trnsito).
94 Exactamente en este sentido, Principles/Torts, artculo 7.102 (comentario 1), con
expresa declaracin de que el grupo de trabajo asumi la mxima mientras mayor el ries-
go, menor el grado de defensas posibles.
478
En el derecho chileno no se reconoce el instituto de los daos puniti-

vos (supra N 198), ni se reconoce a la indemnizacin del dao moral otra
funcin que la compensatoria. Por eso, en la materia tampoco se han plan-
teado diferencias entre la responsabilidad por negligencia y la estricta,
como ha ocurrido en otros sistemas jurdicos.96 De ello se sigue que, en
principio, no debiera influir en la indemnizacin el grado de culpa, ni la
naturaleza de la responsabilidad.97
Lo cierto, sin embargo, es que los jueces suelen considerar de lege feren-
da la gravedad de la culpa al determinar el monto de la indemnizacin
por concepto de dao moral (supra N 198), lo que debiera conducir, en
la prctica, a que no sea indiferente el tipo de responsabilidad al momen-
to de valorar los perjuicios. Sin embargo, a falta de parmetros objetivos
en la medicin del dao moral (supra Nos 201 y 203), no es fcil compro-
bar empricamente si en esa avaluacin influye que la responsabilidad sea
estricta o por negligencia.
331. Establecimiento de lmites legales. En el derecho comparado, es muy

usual que los propios estatutos legales que dan lugar a un rgimen de
responsabilidad estricta establezcan lmites mximos al monto de la in-
demnizacin de los perjuicios.98 La prctica ha sido recogida en Chile,
especialmente en estatutos legales que tienen por antecedente convencio-
nes internacionales99 o que han tomado como modelo la legislacin ex-
tranjera.100 La lgica del establecimiento de lmites es conciliar, por un
lado, el inters por promover que la actividad sujeta a un rgimen de
responsabilidad por riesgo sea efectivamente desarrollada (lo que se logra
con los lmites, que permiten asumir un riesgo determinado y, en conse-
cuencia, asegurable) y, por otro, de proteger a eventuales vctimas de la
actividad peligrosa (lo que se logra con el estatuto de responsabilidad es-
tricta). Depende de la interpretacin del respectivo estatuto si el lmite de
responsabilidad rige aun en el evento que se haya incurrido en culpa; en
principio, sin embargo, debe estimarse que la limitacin slo beneficia a
quienes son responsables por el mero riesgo y no por su negligencia.
96 Ese fue tradicionalmente el caso del derecho alemn, donde a la indemnizacin del
dao moral se le reconoci una funcin compensatoria y satisfactoria, lo que llevaba a ex-
cluirla en mbitos de responsabilidad estricta. La reforma al derecho de obligaciones, que
entr en vigencia el ao 2002, hace reparable el dao moral que se deriva de lesiones al
cuerpo, a la salud, a la libertad o a la autodeterminacin sexual, con independencia de si
la responsabilidad es estricta o por culpa, lo que tambin debiera llevar a una revisin de la
funcin y criterios de valoracin del dao moral (BGB, 253 II).
97 Podra asumirse como excepcin la regla del artculo 69 de la Ley sobre accidentes
del trabajo, que reconoce la indemnizacin del dao moral slo en el caso de culpa del
empleador; esa ley no establece, sin embargo, un rgimen de responsabilidad estricta sino
que un rgimen de seguro obligatorio.
98 Larenz/Canaris II 194 603, Von Bar 1996 II 367.
99 Como es el caso de la Ley de navegacin, sobre derrame de hidrocarburos en el mar
(artculo 145) y del Cdigo Aeronutico (artculos 144 y siguientes).

100 As ocurre en la Ley de seguridad nuclear (artculo 60).
479
CAPTULO VII
RESPONSABILIDAD DEL ESTADO
39. LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DE LOS RGANOS PBLICOS

a. Introduccin1
332. Diferencias y analogas entre la responsabilidad del Estado y la res-
ponsabilidad civil. a) El derecho de la responsabilidad civil adopta la pers-
pectiva del derecho privado, que es el orden de la igualdad (supra N 13),
donde ninguna de las partes tiene una potestad de derecho o de supraordena-
cin respecto de la otra. Por el contrario, este tipo de relaciones es caracte-
rstico del derecho pblico, en la medida que ste establece funciones que
a menudo envuelven la potestad de afectar intereses privados y modificar
situaciones jurdicas. Esta peculiaridad de las relaciones de derecho pbli-
co, que recorre las funciones legislativa, administrativa y judicial, obliga a
plantearse las condiciones especficas bajo las cuales responde el Estado.2
1 El autor agradece el invaluable consejo especializado y los informados comentarios y
notas al texto original de este captulo hechos por Jos Miguel Valdivia, antiguo ayudante de
derecho civil, acadmico de la Universidad de Chile y master en droit public interne de la Uni-
versit Panthon-Assas Paris II y candidato a doctor en derecho pblico en esa misma univer-
sidad. El profesor Valdivia ha contribuido con informacin sobre doctrina y jurisprudencia
francesa que van ms all de las referidas en los tratados generales en la materia consultados
por el autor. Asimismo, expreso mi reconocimiento a Manuel Daniel, de cuya natural sabidu-
ra aprend mucho acerca de la forma de pensar de un administrativista sabio y prudente,
cuando compartimos funciones como abogados integrantes en la Corte Suprema.
2 En este captulo se har referencia a la responsabilidad de las municipalidades y de los
dems rganos de la Administracin del Estado, en atencin a que su actuacin plantea las pre-
guntas ms generales y frecuentes en la materia. En un apartado especial sern analizadas las
responsabilidades por actos legislativos y judiciales. Las municipalidades forman parte de la Ad-
ministracin del Estado, segn dispone el artculo 1 II de la ley N 18.575, sobre bases generales
de la Administracin del Estado (Ley de bases), y, como se ver, la ley N 18.695 sobre municipa-
lidades (Ley de municipalidades) sujeta a estas corporaciones a un estatuto de responsabilidad
anlogo al de los dems rganos de la Administracin del Estado. En atencin a que las circuns-
tancias bajo las cuales responden, as como los tipos de conductas que generan responsabilidad
no son esencialmente diferentes, en este captulo sern tratadas conjuntamente, a menos que se
diga lo contrario. En consecuencia, cuando se alude a la administracin se entiende hecha una
referencia tanto a las municipalidades como a los otros rganos de la Administracin del Estado.
481
b) El derecho civil ha desarrollado a lo largo de la historia institutos

suficientemente flexibles y generales para concebir problemas muy diver-
sos de la responsabilidad por daos. A ello se agrega el reconocimiento
ms bien tardo en muchas jurisdicciones de la responsabilidad del Esta-
do. As se explica que en la mayora de los sistemas jurdicos, con los ajus-
tes necesarios, el derecho privado haya servido de base para construir una
doctrina de la responsabilidad patrimonial del Estado.3 Por cierto que no
hay dificultad conceptual en que los institutos del derecho privado sean
aplicados a la responsabilidad del Estado cuando ste acta como gestor o
empresario.4 Pero cuando el dao es atribuible a una actuacin del Estado
en ejercicio de sus funciones pblicas, normativas o de servicio, la configu-
racin del hecho que da lugar a la responsabilidad tiene que hacerse car-
go de la naturaleza de esas funciones.
Sin perjuicio de esas especiales condiciones de responsabilidad de la
Administracin del Estado y de las municipalidades, el complejo ordena-
miento de la responsabilidad extracontractual acta como estatuto general y
supletorio en las materias que no son objeto de conceptos y reglas especia-
les de derecho pblico.5 As ocurre en materias tcnicamente tan impor-
3
As, el Estado responde de acuerdo a categoras del derecho civil en Alemania (Deutsch/
Ahrens 2002 156, con referencia al 839 del BGB, en relacin con el artculo 34 de la Cons-
titucin federal); en Inglaterra (Fleming 1985 66, con referencia a la British Crown Procee-
dings Act); en Estados Unidos (Prosser/Keeton et al. 1984 1034, con referencia a la Federal
Tort Claims Act de 1946, que termin con la inmunidad de jurisdiccin del antiguo common
law); en Italia (Cian/Trabuchi 1992 artculo 2043 XIX, en relacin con el artculo 28 de la
Constitucin italiana); informacin comparada adicional en Guichot 2001 126. En Francia,
tempranamente el Consejo de Estado estim que la responsabilidad de la Administracin
est sujeta a un estatuto de derecho pblico (arrt Blanco), pero la prctica ensea que las
categoras centrales del derecho civil (culpa, dao, causalidad) son utilizadas en el plantea-
miento del tema; en Francia hay doctrina relevante que habla de una responsabilidad civil del
Estado y califica la culpa como un requisito general de responsabilidad. Distinto es el caso
espaol, donde la ley especial ha desarrollado una doctrina de la responsabilidad de las
administraciones pblicas que se sustenta en la antijuridicidad del dao (Garca de Ente-
rra/Fernndez 2002 II 378; ms distanciado Busto en Reglero 2002 a 1456; cidamente
crtico de este desarrollo, Pantalen en Pantalen 2001 182 y Pantalen 2000 79); la acti-
tud crtica parece haberse generalizado en la doctrina administrativista (Mir 2002 30).
4
As se infiere de las reglas constitucionales sobre el Estado empresario. El artculo 19
N 21 de la Constitucin seala, en efecto, que las actividades empresariales que ejecuten
el Estado o sus organismos estarn sometidas a la legislacin comn aplicable a los parti-
culares, sin perjuicio de las excepciones que por motivos justificados establezca la ley.
5
As, por ejemplo, CS, 15.5.2002, GJ 263, 29 y CS, 7.5.2003, F. del M. 510, 751. Sobre
la base de una errnea calificacin de la responsabilidad civil como un orden retributivo,
E. Soto Kloss ha procurado desde la dcada de 1970 sustraer la responsabilidad del Estado
de toda conexin con el derecho civil (vanse especialmente Soto 1977 y Soto 1983); por
determinante que haya resultado su contribucin doctrinaria en la consolidacin del prin-
cipio de responsabilidad del Estado, estimo que esa equivocada percepcin de la actual doc-
trina de la responsabilidad civil, as como un injustificado celo autonomista en el desarrollo
de una responsabilidad del Estado, que pretende construirla solamente sobre la base de las
482
tantes como el dao, la causalidad, la titularidad de la accin y su extin-

cin por la prescripcin.6 Por ello, una visin global de la responsabilidad
civil requiere un examen de las particularidades de la responsabilidad del
Estado, con acento tanto en las diferencias especficas, como en las analo-
gas que presenta con el estatuto general de la responsabilidad civil.7
333. Desde la inmunidad del soberano hacia la responsabilidad patrimo-

nial del Estado. a) La confluencia de tradiciones polticas y jurdicas que
se remontan al derecho pblico romano y que se consolidan con la doctri-
na de la soberana ilimitada del poder pblico (monrquico o democrti-
co), llev por siglos a la consagracin del principio de que el Estado no es
responsable de sus actos (the king can do no wrong). Por eso, no es extrao
que tampoco haya existido tradicionalmente una doctrina jurdica de la
responsabilidad del Estado.
La transicin hacia un rgimen de responsabilidad de la Administracin
del Estado es relativamente reciente. En algunos lugares es obra de los tri-
bunales, en una sede jurisdiccional especializada (Francia); en otros, por
expansin de la responsabilidad civil del funcionario hacia la administra-
cin concebida como persona jurdica (Alemania y en la temprana jurispru-
dencia chilena); en otros, leyes especiales declararon aplicable el estatuto
general de la responsabilidad civil, alterando la regla tradicional de que los
hechos de la autoridad pblica no daban lugar a responsabilidad (Inglate-
rra, Estados Unidos). En algunos sistemas jurdicos, finalmente, se ha crea-
do un estatuto legal especial de responsabilidad de las administraciones
pblicas (Espaa). En cada caso, la manera como se produjo el paso desde
la inmunidad hacia la responsabilidad determin que esta fuera construida
como un ordenamiento independiente del derecho civil, aunque con dife-
rentes grados de vinculacin (Francia, Espaa), o que fuera concebida como
una modalidad de la responsabilidad civil (Alemania, Italia, Pases Bajos,
ideas generales expresadas en la Constitucin, ha creado innecesarias confusiones en la for-

mulacin en concreto de las numerosas preguntas que plantea la materia, las que recin
en el ltimo tiempo han comenzado a ser dilucidadas por la jurisprudencia superior que se
analiza en este captulo y por una nueva corriente doctrinaria. Sobre la dificultad de apli-
car directamente la Constitucin a cuestiones de responsabilidad civil, supra 22; sobre la
dificultad de construir un ordenamiento de la responsabilidad del Estado sobre la base de
las normas de la Constitucin, infra N 337. Un anlisis publicista de la responsabilidad, que
permite conexiones con la tradicin del derecho civil, en Pierry 1995 a, Pierry 2000, R. Le-
telier 2002 y Ferrada en Marn 2004 a.
6 Infra Nos 342 y 371.

7 Es por esa razn que las obras generales de responsabilidad civil nacionales tambin
se refieren a la responsabilidad del Estado (Alessandri 1943 314, Corral 2003 298); la mis-
ma sistematizacin de la responsabilidad de las administraciones pblicas en el marco ge-
neral de la responsabilidad extracontractual, en el excelente y comprensivo tratado colectivo
coordinado por F. Reglero (Busto en Reglero 2002 a).
483
Inglaterra, Estados Unidos). A eso se agrega que, con independencia de la

forma que adopte en concreto, la idea de que el Estado es responsable suele
estar reconocida expresamente en las Constituciones aprobadas desde me-
diados del siglo XX;8 asimismo es ampliamente reconocida en el derecho
internacional de los derechos humanos.9
b) Aunque no est en discusin la procedencia de la responsabilidad
patrimonial (civil) de la Administracin, de igual modo es necesario desa-
rrollar algn concepto acerca de las relaciones entre las funciones de gobierno y
de adjudicacin judicial. En efecto, una de las tareas bsicas en el mbito de
la responsabilidad de la administracin es la demarcacin entre la suje-
cin de la autoridad administrativa al derecho, y la responsabilidad jurdi-
ca que ello significa, por un lado, y la discrecin que el ordenamiento
constitucional le reconoce al gobierno nacional y comunal en materias de
gestin y de manejo presupuestario, por el otro.
334. Criterios de atribucin de responsabilidad al Estado. La pregunta por

la responsabilidad del Estado se refiere esencialmente al hecho que gene-
ra esa responsabilidad. A efectos de aclarar conceptualmente las maneras
alternativas en que puede ser definido ese hecho condicionante, a conti-
nuacin se intentar una somera descripcin de los principales criterios
de atribucin de responsabilidad que conoce el derecho comparado. Es-
tos criterios rara vez dan lugar a modelos puros, porque, como ocurre en
el derecho chileno, lo normal es que el Estado est sujeto a distintos crite-
rios de atribucin de responsabilidad, que se hacen cargo de la diversidad
de actividades y funciones asumidas por las administraciones modernas.10
a) Responsabilidad por ilegalidad. La conducta ilegal del rgano es la
ms general de las condiciones de responsabilidad por daos causados
por la Administracin del Estado. La ilegalidad es una forma de culpa in-
fraccional,11 que tiene particular relevancia en el derecho pblico, porque
las normas constitucionales de los artculos 6 y 7 establecen que la ley es
la fuente y lmite de la actuacin legtima de las autoridades pblicas (in-
fra N 346). La responsabilidad por daos puede tener por antecedente
tanto el hecho ilegal propiamente tal, como la declaracin de nulidad
(infra N 347).
b) Responsabilidad por culpa. La responsabilidad por culpa constituye
al menos una forma residual de responsabilidad de los rganos de la Admi-
8 Una esplndida mirada histrica a la evolucin de la responsabilidad del Estado en
Garca de Enterria/Fernndez 2002 II 359; un panorama del derecho europeo contempo-

rneo en Guichot 2001 125.
9 Vase la recopilacin de fallos en la materia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos en Nash 2004; sobre los fundamentos doctrinarios de la responsabilidad del Es-
tado bajo el derecho internacional de los derechos humanos, dem 10; sobre las obligacio-
nes reparadoras decretadas por ese tribunal a los estados por violaciones a los derechos a la
vida y a la integridad personal, C. Medina 2003 115, 190.
10 Ferrada en Marn 2004 a 107.
11 Sobre el concepto de culpa infraccional, supra N 53.
484
nistracin del Estado. La culpa civil se refiere al incumplimiento de deberes

generales de cuidado en nuestras relaciones con los dems. Los rganos del
Estado estn naturalmente sujetos a los deberes de cuidado que tienen por
objeto impedir que ocurran accidentes que debieron ser prevenidos con el
cuidado ordinario. No es una responsabilidad que surja del ejercicio de una
potestad o funcin pblica (como ocurre con la falta de servicio), sino sim-
plemente del ejercicio material de una actividad cualquiera, como es admi-
nistrar un consultorio mdico.12 La responsabilidad por culpa, que es el
rgimen ordinario de responsabilidad administrativa en muchos sistemas
jurdicos desarrollados, tiene en el derecho chileno una funcin residual, al
menos respecto de las actividades de la Administracin que sean homologa-
bles a las realizadas por sujetos privados (infra N 353).
A efectos de desterrar algunos equvocos que han provocado infrtiles
confusiones conceptuales en el derecho chileno, conviene reiterar que la
culpa civil es objetiva, en el sentido de que responde a un estndar de cuida-
do que prescinde del juicio moral de reproche al sujeto que incurre en
responsabilidad. Por eso, es equvoca la oposicin entre responsabilidad obje-
tiva, que prescindira de todo juicio de valor respecto del sujeto responsa-
ble, y responsabilidad subjetiva, que tendra por antecedente la culpa, porque
tambin en esta ltima la valoracin de la conducta se realiza de confor-
midad con un estndar de conducta y en consideracin objetiva de las
circunstancias (supra N 42). La oposicin relevante, tanto para la respon-
sabilidad por culpa, como para la por falta de servicio, es la responsabili-
dad basada en la sola relacin causal entre el hecho de la Administracin
y el dao que se sigue de ese hecho, como ocurre con la responsabilidad
estricta, por riesgo u objetiva en sentido propio.
La cercana entre el concepto civil de culpa, as entendido, y la falta de
servicio, se muestra en que la mayora de los casos de responsabilidad admi-
nistrativa resueltos bajo este ltimo concepto podran ser calificados con el
mismo resultado bajo el criterio civil de la culpa (infra N 349); ello ha llevado
tambin a la jurisprudencia superior a no cuestionar los fallos que califican la
responsabilidad municipal o administrativa bajo la categora civil de la culpa.13
c) Responsabilidad por falta de servicio. La responsabilidad por falta
de servicio cumple, en el mbito de actividad propia de la administracin,
una funcin anloga a la responsabilidad por culpa en el derecho privado.
Como en el caso de la culpa civil, no exige un juicio de reproche personal
respecto del agente del dao, sino supone una valoracin objetiva de la
conducta de la Administracin.14
La responsabilidad por falta de servicio exige calificar de defectuoso el
funcionamiento del servicio pblico. Y esa calificacin supone comparar
12 Corte de Puerto Montt, 24.3.1999, rol N 8.332 (citada y comentada por Baraona en
Baraona 2003 b 78).

13 Vase la jurisprudencia referida en infra Nos 349 a y 353.
14 Corte de Santiago, 30.5.2003, GJ 275, 97; CS, 15.9.2003, GJ 279, 79, publicada tam-
bin en F. del M. 514, 2230; y CS, 27.11.2003, GJ 281, 64.
485
el servicio efectivamente prestado con el que se debi ejecutar por el muni-

cipio u otro rgano de la Administracin del Estado. En consecuencia, la
responsabilidad por falta de servicio no es estricta u objetiva en un sentido
propio, porque no basta acreditar que el dao fue causado por la accin u
omisin del demandado (en este caso de la Administracin), sino supone
un juicio de valor acerca del nivel y calidad de servicio que era exigible del
municipio o del rgano de administracin. Una de las mayores fuentes de
confusin en el derecho chileno radica en no haber tenido presente la
distincin entre estos dos tipos de estatutos.15
Por otro lado, la responsabilidad por falta de servicio no es subjetiva, como
tampoco lo es el juicio civil de culpa o negligencia (supra N 334 b). Ante
todo, porque para acreditarla no es necesario que el juez formule un juicio
de reproche a la persona o al rgano de la Administracin que realiz la
accin u omisin, sino que le basta comparar el servicio que se debi pres-
tar con el efectivamente ejecutado. En un segundo sentido, aun ms fuerte,
la falta de servicio tampoco es subjetiva, porque se muestra en los hechos
que condujeron al dao, y ni siquiera es necesario individualizar el agente
pblico preciso a quien resulta imputable el hecho. En otras palabras, en la
responsabilidad por falta de servicio es por completo indiferente saber quin
incurri en el hecho que da lugar a la responsabilidad; con mayor razn, es
tambin indiferente la justificacin que el agente de la Administracin pue-
da tener para su comportamiento objetivamente impropio.
Atendida esa calificacin, no existe una diferencia cualitativa entre la
falta de servicio y la manera en que se construye la culpa de cualquiera
empresa u organizacin.16 Por lo mismo, el concepto ms feliz parece ser
el que ha dado la jurisprudencia: la falta de servicio no es otra cosa que
una culpa en el servicio.17
15 As, por ejemplo, el fallo de casacin en el conocido caso Tirado con Municipalidad de La
Reina, donde se afirma, por un lado, que el municipio demandado incurri en una acreditada
falta de servicio al mantener un hoyo destapado donde podan caer los transentes y, por otro,
que la ley funda la responsabilidad por falta de servicio en la mera causalidad material (CS,
24.3.1981, RDJ, t. LXXVIII, sec. 5, 35); ms consistente y previsor del desarrollo jurispruden-
cial posterior es el fallo de primera instancia de la jueza civil de Santiago M. Antonia Morales
(14.8.1979), luego confirmado, pero que en un considerando eliminado por la Corte de San-
tiago, expresaba que si bien la vctima slo deba acreditar que el perjuicio se debi a un servi-
cio deficiente que la corporacin edilicia debi subsanar, el ilcito de la municipalidad tambin
poda ser construido a la luz de la presuncin por el hecho propio del artculo 2329 del Cdigo
Civil, en atencin a que el hoyo que provoc el accidente muestra negligencia en la ejecucin
de las funciones que son propias de las municipalidades (considerando 17).
16 En tal sentido, la falta de servicio presenta cercanas analogas con la culpa en la or-
ganizacin que se hace valer al empresario, que puede tener una fuente difusa o indeter-
minada y que se muestra en que la actuacin de la empresa no corresponde objetivamente
a los estndares de cuidado que en las circunstancias resultan exigibles (supra N 129). En
este sentido, Eisenmann 1949 751 y Chapus 1954.
17 CS, 15.9.2003, GJ 279, 79; es sintomtico que el concepto de falta de servicio pro-
venga del derecho francs, donde falta y culpa se expresan con la misma palabra (faute);
vase infra N 349.
486
La diferencia esencial entre la falta de servicio y la culpa radica en la

naturaleza de la funcin que genera los deberes de cuidado. En ambos
casos se requiere comparar la conducta real con la debida. Pero, mientras
el derecho privado es el orden basado en la igualdad jurdica de las partes,
la funcin pblica supone el deber de servir, as como la potestad de afec-
tar intereses de los administrados. De ello se siguen las diferencias correla-
tivas entre la construccin de la culpa y de la falta de servicio como
condiciones de la responsabilidad extracontractual.
d) Responsabilidad estricta (objetiva) por riesgo. La actividad de la
administracin tambin puede estar sujeta a regmenes de responsabili-
dad estricta (objetiva en un sentido propio); esto es, a una responsabilidad
que tenga por solo antecedente el dao provocado por su actuacin lcita
y normal. Ante todo, la administracin est sujeta a la responsabilidad
estricta que rige ciertos daos especficos en virtud de leyes especiales, sea
que se apliquen indiferentemente a sujetos privados y pblicos (como la
responsabilidad del propietario de un vehculo motorizado por accidentes
del trnsito), sea que establezcan una responsabilidad por riesgo slo para
la Administracin (como ocurre en otros ordenamientos con los daos
provocados por hechos terroristas).
e) Responsabilidad por imposicin desigual de cargas pblicas. Ms
especficamente vinculada a la naturaleza de la funcin pblica es la
segunda forma general de responsabilidad de la Administracin. El Es-
tado est facultado para imponer cargas a las personas en procura de
bienes de inters general. Buena parte de la actividad normativa del
legislador y de la Administracin consiste precisamente en regular el
trnsito, los mercados, las actividades que pueden tener efectos en el
medio ambiente, y as sucesivamente. Muchas de esas cargas y limita-
ciones deben ser soportadas por los destinatarios de las reglas, aunque
afecten sus intereses y expectativas. Pero hay un cierto umbral pruden-
cial en que la carga privada en beneficio pblico atenta contra los de-
rechos adquiridos y contra la igualdad de distribucin de las cargas pblicas
(Constitucin, artculo 19 N os 3, 20 y 24). En esta situacin, se impone
a los afectados una carga que no les resulta exigible soportar y el dere-
cho da lugar a una accin indemnizatoria, que funcionalmente presen-
ta analogas con el derecho a ser indemnizado que se reconoce al
expropiado por causa de inters pblico (infra N 356). La indemniza-
cin no surge en estos casos de la falta de servicio, de la cual se sigue el
dao, sino del ejercicio legtimo de una potestad pblica en cautela del
inters general, cuya carga, sin embargo, no resulta exigible que sea
soportada por el sujeto privado que es afectado; por eso, a pesar de
que se hable de indemnizacin por expropiacin o por la imposicin
de cargas pblicas excesivas, en verdad la finalidad de la reparacin es
esencialmente restitutoria: la suma es pagada en retribucin de aquello
de lo cual el administrado es privado.
487
b. La responsabilidad del Estado en el derecho chileno
335. Evolucin de la responsabilidad del Estado en el derecho chileno. El

reconocimiento jurdico de que el Estado debe ser responsable por los daos
provocados por sus actuaciones ha sido progresivo, y en Chile particularmen-
te azaroso. En este prrafo se intenta una breve resea de esa evolucin.
a) En pocas en que el Estado an estaba amparado por poderosas
inmunidades,18 que conducan a un rgimen bastante generalizado de irres-
ponsabilidad (supra N 333), la jurisprudencia chilena no vea inconve-
nientes para hacer valer su responsabilidad civil, ya sea fundndose en las
reglas generales del Cdigo Civil,19 ya en el principio de igualdad en la
reparticin de cargas pblicas.20
b) En circunstancias que el rgimen general en el derecho francs era
la irresponsabilidad de la Administracin, la distincin introducida a me-
diados del siglo XIX entre actos de autoridad y actos de gestin constituy un
paso hacia el reconocimiento de la responsabilidad del Estado en ciertos
mbitos.21 Se entenda que cuando el Estado realizaba actos de gestin
(operando ferrocarriles, por ejemplo), actuaba como sujeto de derechos y
obligaciones civiles y se someta al derecho comn, sin que pudiere opo-
nerse la excepcin de incompetencia. Pero los actos de autoridad seguan
siendo considerados como una expresin tpica del poder soberano y, en
consecuencia, no podan comprometer su responsabilidad. Esta doctrina
fue recogida tardamente en Chile, y, contrariamente al sentido que ella
tuvo en el derecho francs, de donde fue extemporneamente tomada,
tuvo por efecto establecer un amplio mbito de irresponsabilidad del Esta-
do en todo lo que supusiera su actuacin como poder pblico.22
18 Lo propio del soberano es imponerse a todos sin compensacin, segn la conoci-

da expresin de Laferrire 1888 12 y 174.
19 CS, 11.1.1908, RDJ, t. V, sec. 1, 213; Corte de Santiago, 11.1.1908, RDJ, t. V, sec. 2,
55; CS, 22.10.1908, RDJ, t. VI, sec. 1, 61; CS, 22.7.1914, RDJ, t. XII, sec. 1, 313; y CS,
11.9.1920, RDJ, t. XIX, sec. 1, 292.
20 CS, 10.12.1889, G. de los T., 1889, 2 sem., N 5.185, 835; CS, 8.1.1930, RDJ, t. XXVII,
sec. 1, 744.
21 La distincin francesa entre actos de autoridad y de gestin slo tena sentido procesal,
en tanto criterio de distribucin de competencias entre los tribunales administrativos y ordina-

rios; pero al no haberse desarrollado un derecho administrativo autnomo en materia de res-
ponsabilidad civil, los actos de autoridad gozaban de facto de un estatuto de irresponsabilidad.
Sobre esta distincin, Bigot 2002 46; una resea de este desarrollo de la responsabilidad de la
Administracin en esa poca en Francia, en Laubadre/Venezia/Gaudemet 1992 834. En cual-
quier caso, ya el fallo Tomaso Grecco, Consejo de Estado, 10.2.1905 (Grands arrts administratifs
1999 81) implic el abandono definitivo de esa concepcin, al aceptar que los actos de autori-
dad son susceptibles de comprometer la responsabilidad del Estado (Moreau 1987 4).
22 Esta doctrina subsisti por un tiempo que coincide con el desarrollo del Estado admi-
nistrador en el orden poltico chileno; entre los fallos que la acogieron pueden citarse Corte de
Santiago, 2.6.1937, confirmada por la CS [cas. fondo], 11.10.1938, RDJ, t. XXXVI, sec. 1, 277;
CS, 15.11.1941, RDJ, t. XXXIX, sec. 1, 343; Corte de Santiago, 8.6.1943, RDJ, t. XL, sec. 2, 50;
488
c) En una tercera etapa de esta evolucin, se declara al Estado respon-

sable, sin distinciones, por la actuacin de sus funcionarios, pero tambin
de sus rganos, a condicin de que stos hayan actuado en infraccin a un
deber general de cuidado (culpa civil) o, conforme a las reglas del dere-
cho pblico, hayan incurrido en una falta de servicio. Se abandona as esa
concepcin fuerte de la soberana, juzgada contraria a la nocin del esta-
do de derecho y a las normas constitucionales que han previsto la respon-
sabilidad del Estado (artculos 6 III, 7 III, 19 N 7 letra i y 38). En Chile, la
adopcin del criterio especfico de la falta de servicio ha sido obra del legis-
lador, que tom el concepto del derecho francs.23
336. Fundamentos normativos de la responsabilidad del Estado en el dere-

cho chileno. En el ltimo cuarto de siglo ha llegado a ser banal la pregun-
ta acerca de si el Estado es responsable por sus actos. Se trata de un cambio
jurdico importante, que ha sido impulsado por la doctrina administrati-
va,24 que se ha formalizado en la Constitucin y en la legislacin orgnica
constitucional, y que la jurisprudencia ha ido concretando paulatinamen-
te. En este prrafo se har referencia a las principales normas constitucio-
nales y legales pertinentes.
a) Constitucin Poltica. La Constitucin vigente introdujo expresamen-
te reglas que se refieren a la responsabilidad civil del Estado. Ante todo, al
consagrar el principio de legalidad, que da forma a la idea de estado de
derecho, y que presenta los aspectos esenciales de la sujecin material de
los rganos del Estado a la Constitucin y las leyes (artculo 6 I), y su
sujecin formal a las competencias definidas por la ley (artculo 7 I). En
uno y otro caso, se expresa que la infraccin acarrear las responsabilida-
des que determine o prescriba la ley (artculos 6 III y 7 III).
Al establecer las bases esenciales de la Administracin Pblica, la Cons-
titucin establece una regla especfica que alude a la responsabilidad patri-
monial, al reconocer una accin a cualquier persona que sea lesionada en
y CS, 8.11.1944, RDJ, t. XLII, sec. 1, 392. Esta tendencia jurisprudencial comenz a revertirse a
partir de una sentencia de la Corte Suprema que estim que tratndose de actos de autoridad
o poder, slo el examen de cada caso en particular determinar si este acto produce o no res-
ponsabilidad para el Estado (CS, 13.1.1965, RDJ, t. LXII, sec. 1, 6). Sin embargo, aos des-
pus algunas sentencias an la acogan (CS, 29.8.1974, RDJ, t. LXXI, sec. 4, 261, publicada
tambin en F. del M. 190, 181, y CS, 4.10.1984, RDJ, t. LXXXI, sec. 4, 206).
23 Sobre el desarrollo jurisprudencial previo a los cambios legislativos, vase la nota an-
terior. Sin perjuicio de las normas constitucionales, la concrecin del principio de la res-
ponsabilidad del Estado tuvo lugar en la legislacin sobre municipalidades y sobre
Administracin del Estado (Ley de municipalidades, cuyo texto refundido, coordinado y
sistematizado fue fijado por el DFL 1-19.704/2001; Ley de bases, cuyo texto refundido, co-
ordinado y sistematizado fue fijado por el DFL 1-19.653/2001).
24 Vanse especialmente Pierry 1977/78, 1987, 1998 y 2000; Soto 1977, 1981 y 1996;
Hernndez 1978, Caldera 1982 y Fiamma 1989.
489
sus derechos por la Administracin de Estado, de sus organismos o de las

municipalidades para reclamar ante los tribunales que determine la ley,
sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que
hubiere causado el dao (artculo 38 II). Como se ver enseguida, tanto la
Ley de bases, como la Ley de municipalidades y las principales leyes sobre la
organizacin de la Administracin del Estado, han seguido el principio cons-
titucional y han establecido reglas relativas a esa responsabilidad.25
A lo anterior se agregan importantes normas que establecen dos prin-
cipios concurrentes que tienen importancia decisiva en la formulacin de
una doctrina sobre la responsabilidad del Estado por actos jurdicamente
lcitos. Por un lado, la funcin natural que tiene el Estado de imponer
cargas a las personas para procurar la obtencin de bienes generales, pue-
de traducirse en que ellas sean atribuidas slo a algunos en beneficio del
resto de la comunidad. Esta situacin, por justificada que resulte desde el
punto de vista formal y jurdico-material, puede afectar la garanta de igual
distribucin de las cargas pblicas, que reconoce el artculo 19 N 20, en rela-
cin con el principio de igualdad ante la ley del artculo 19 N 2. Vincula-
das a las normas anteriores, se encuentra la garanta de que la privacin de
la propiedad por razones de inters general da lugar a indemnizacin, segn dis-
pone el artculo 19 N 24 III. Del conjunto de estas normas se sigue una
pretensin indemnizatoria del particular que se ve expuesto a sufrir una
carga pblica excesiva que le es impuesta en razn de un inters general
(infra N 356).
El Tribunal Constitucional, con fundamento en esas disposiciones, ha
declarado expresamente que la Constitucin de 1980 ha establecido la
responsabilidad del Estado como un principio general.26
b) Leyes administrativas bsicas. Siguiendo lo dispuesto por el artculo
38 II de la Constitucin, la Ley de bases establece un principio de respon-
sabilidad: El Estado ser responsable por los daos que causen los rga-
nos de la Administracin en el ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de
las responsabilidades que pudieren afectar al funcionario que los hubiere
ocasionado (artculo 4). Luego, ese mismo ordenamiento establece un
criterio de atribucin de responsabilidad al disponer: Los rganos de la
Administracin sern responsables del dao que causen por falta de servi-
cio. No obstante, el Estado tendr derecho a repetir en contra del funcio-
nario que hubiere incurrido en falta personal (artculo 42).27 De este modo,
25 La responsabilidad por decisiones judiciales errneas es objeto de una norma expresa

(Constitucin, artculo 19 N 7 letra i), que ha dado lugar a abundante jurisprudencia (in-
fra N 363). La responsabilidad por actos legislativos no es objeto de regla expresa, de modo
que debe ser construida sobre la base de las normas de los artculos 6 y 7, tomando en con-
sideracin, como ha ocurrido en el derecho comparado, las particularidades de la potestad
legislativa (infra N 360).
26 Trib. Const., 2.12.1996, RDJ, t. XCIII, sec. 6, 138.
27 El actual artculo 42, de acuerdo con el DFL 1-19.653/2001, corresponde al antiguo
artculo 44 de la Ley de bases.
490
el ms general de los ordenamientos administrativos del derecho chileno

concede una accin de contenido patrimonial a cualquier persona lesio-
nada en sus derechos por la falta de servicio incurrida por los rganos de
la Administracin del Estado.28
A su vez, la Ley de municipalidades establece: Las municipalidades
incurrirn en responsabilidad por los daos que causen, la que proceder
principalmente por falta de servicio. No obstante, las municipalidades ten-
drn derecho a repetir en contra del funcionario que hubiere incurrido
en falta personal (artculo 141).
De este modo, si bien el principio de responsabilidad de la Administra-
cin del Estado tiene en Chile un inequvoco fundamento constitucional,
la tarea de concrecin corresponde a la ley y a la jurisprudencia.
337. Existe un rgimen general de responsabilidad estricta u objetiva del

Estado con fundamento constitucional en el derecho chileno? a) Sobre la
base de las actas constitucionales, y luego de la Constitucin de 1980, par-
te de la doctrina nacional ha afirmado que la responsabilidad del Estado
sera estricta u objetiva, esto es, el principio sera que si un dao es causal-
mente atribuible a la actividad del Estado, ste debe responder.29 Segn
esta doctrina, el nico requisito adicional a la causalidad sera que se trate
de un dao antijurdico, esto es, de un perjuicio que el sujeto administrado
28 El artculo 21 II de la Ley de bases excluye a ciertos rganos de la Administracin del
Estado de la aplicacin de las normas del Ttulo II de esa ley (Contralora General de la Re-
pblica, Banco Central, Fuerzas Armadas, Fuerzas de Orden y Seguridad Pblicas, Gobiernos
regionales, Municipalidades, Consejo Nacional de Televisin y empresas pblicas creadas por
ley); entre las normas excluidas se encuentra el referido artculo 42; sobre esta exclusin Pie-
rry 1995 a 21. Descartado el caso de las municipalidades, que estn sujetas a una regla legal
anloga, cabe preguntarse si estos rganos excluidos responden de conformidad a principios
diferentes. Como se ver en el anlisis jurisprudencial, los jueces someten la responsabilidad
del Estado por hechos de las Fuerzas Armadas y Carabineros a las reglas generales de la falta
de servicio. Atendida la generalidad del artculo 38 II de la Constitucin y 4 de la Ley de ba-
ses, no hay razn para pensar que el legislador haya pretendido sustraer a esas instituciones o
someterlas a un rgimen diferente de responsabilidad, salvo que por su propia naturaleza
(como ocurre con las empresas pblicas, que quedan sujetas al rgimen general del derecho
privado) o por norma legal expresa, tengan un rgimen especial.
29 En sustento de esa tesis, vanse especialmente Soto 1977 y 1981. Fiamma 1989 435
infiere la responsabilidad estricta de la Administracin del Estado de la clara concepcin

iusnaturalista y republicana de la Constitucin de 1980, que permitira arrojar una nueva
luz para interpretar el artculo 38 de la Constitucin, reconociendo, sin embargo, que exis-
te una clara contradiccin entre esa interpretacin y las normas de los artculos 44 (hoy
42) de la Ley de bases y 83 (hoy 141) de la Ley de municipalidades. El argumento muestra
las dificultades de la aplicacin directa de la constitucin en materias de responsabilidad
patrimonial (supra 22): debe estimarse que los jueces deben omitir la aplicacin de las
leyes orgnicas constitucionales que se refieren a la responsabilidad administrativa y muni-
cipal?; cmo es posible que otros ordenamientos, que adoptan una forma republicana y
que protegen de manera ms eficaz los derechos fundamentales, no establezcan un rgi-
men de responsabilidad estricta del Estado?
491
no tenga la obligacin de soportar.30 Los fundamentos normativos, as como

el sustento doctrinario de esta tesis son en extremo discutibles.
b) Si bien est fuera de discusin que la responsabilidad patrimonial
del Estado est reconocida por la Constitucin, no es posible inferir de las
normas constitucionales el rgimen jurdico concreto que la rige.31 Si la
Constitucin pretendiera establecer un rgimen concreto de responsabili-
dad, tendra que hacerlo por medio de una norma expresa (como lo hace
en el artculo 19 N 7 letra i, respecto de la responsabilidad por actuacio-
nes judiciales). Los artculos 6, 7 y 38 de la Constitucin son demasiado
generales, como es usual en los preceptos constitucionales, para inferir de
ellos un sistema concreto de responsabilidad. Y si bien es cierto que el
artculo 38 no establece las condiciones para hacer valer la responsabili-
dad, ello se explica precisamente por su propsito de establecer un rgi-
men de acciones eficiente, que permite a cualquiera persona reclamar
contra los actos de la Administracin, sin que de ello se siga el propsito
de definir el rgimen jurdico en concreto.32 El contenido de esa norma,
por tanto, es ms bien procesal que sustancial.33 As se explica que la juris-
30 Esta es la opinin sostenida desde temprano por E. Soto (un desarrollo tardo de su
doctrina en Soto 1996 309, y en comentario a Corte de Concepcin, 18.12.2003, RDJ, t. C,

sec. 5, 163); pueden verse tambin Caldera 1982, Fiamma 1989, Lpez 1997 y J. Martnez
2002. As tambin ha sido declarado ocasionalmente por la jurisprudencia: al respecto es
sintomtica la sentencia dictada en el caso Braud (Corte de Santiago, 21.9.1995, rol
N 49.556-1993 citado por Lpez 1997 36), donde se afirma que la responsabilidad mdico-
hospitalaria sera estricta (aunque el caso presentaba inequvocas notas de negligencia del
rgano asistencial); as tambin los fallos dictados en contra del Servicio Agrcola y Gana-
dero (Corte de Santiago, 27.12.1993, GJ 162, 58, y Corte de Santiago, 8.11.1994, GJ 173,
95). Respecto de estos dos ltimos fallos, infra N 358. Aunque la jurisprudencia de las Cor-
tes de Apelaciones ocasionalmente sigue hablando de responsabilidad objetiva basada en
la causalidad y en la antijuridicidad del dao (as, Corte de Santiago, 16.12.2002, GJ 270,
96, con prevencin del abogado integrante Hernndez en el sentido indicado en esta nota),
por lo general se trata de casos en que la responsabilidad podra ser construida sobre la
base de fundamentos ms acotados (en ese caso, el disparo ilcito por un carabinero con-
denado por sentencia ejecutoriada en un proceso penal militar).
31 CS, 15.5.2002, GJ 263, 29, caso Domic. Al respecto conviene precisar que el artculo
38 II de la Constitucin fue modificado en el ao 1989, segn una proposicin formulada

por la Comisin Tcnica de Reformas a la Constitucin; la reforma, a su vez, fue propuesta
por el autor de este libro en el seno de esa comisin tcnica, que discuti aspectos esencia-
les de esa reforma, y fue apoyada por la unanimidad de sus miembros. El fundamento que
se tuvo presente por los comisionados fue evitar que la antigua redaccin de la norma de
la Constitucin de 1980 generara los problemas de competencia de la judicatura ordinaria
para conocer de acciones en contra de la Administracin del Estado, que ya se haban sus-
citado bajo la Constitucin de 1925; en ningn caso se pretendi establecer un sistema es-
pecfico de responsabilidad patrimonial, que se sustentara slo en esa norma constitucional.
32 Categricamente en este sentido, CS, 30.4.2003, GJ 274, 59.
33 Pierry 1995 a 24, Ferrada en Marn 2004 a 109. Por lo dems, la responsabilidad es-
tricta, determinada por el resultado daoso, es excepcional en el derecho comparado. Ello

vale incluso en ordenamientos donde la Constitucin consagra expresamente la responsa-
bilidad del Estado (supra N 333).
492
prudencia superior haya tendido a expresar que a falta de normas especia-

les o generales sobre responsabilidad de las administraciones, debe enten-
derse que se aplica el estatuto de derecho comn.
c) Ms all de que la doctrina carece del fundamento normativo invoca-
do, un rgimen de responsabilidad estricta, basado en la antijuridicidad del
dao, no puede ser generalizado sin incurrir en graves dificultades prcticas y
conceptuales.34 En un rgimen de ese tipo se asume que todo dao provocado
por la actuacin de rganos del Estado debe ser reparado, a menos que se
muestre que se trata de una carga que el ordenamiento hace soportar al
sujeto privado. En la medida que el concepto de dao es amplsimo, es
evidente que una regla de ese tipo altera el orden prctico ms razonable
para el peso argumentativo, porque es usual que los actos lcitos de la Admi-
nistracin afecten intereses de los sujetos privados. El resultado es la inver-
sin de la regla justificatoria, porque cada vez que un rgano afecta un
inters privado en el ejercicio lcito de sus competencias (como, por ejem-
plo, en razn de una regulacin urbanstica o ambiental), deber justificar
que se trata de un dao que el administrado debe soportar;35 y cada vez que
ocurre un accidente en que haya tenido alguna participacin causal un ser-
vicio pblico, queda comprometida la responsabilidad (como sera el caso,
por ejemplo, de un accidente circunstancial en una piscina pblica).36
d) La responsabilidad objetiva o estricta, propuesta como rgimen gene-
ral en materia de responsabilidad del Estado, desplazara sobre la colectivi-
dad la generalidad de los perjuicios en que haya intervenido causalmente
algn rgano de la Administracin. Los efectos de esa regla son absurdos,
tanto desde la perspectiva de la justicia correctiva, como de la asignacin
racional de los recursos pblicos. As, por ejemplo, en el derecho espaol
el instituto ha conducido a que un hospital pblico gratuito responda en
trminos notablemente ms exigentes que una clnica privada, incluso en
casos en que todo indica que el riesgo pertenece naturalmente al enfer-
mo, por tratarse de un riesgo general de la vida que no puede ser imputa-
do a la administracin sanitaria.37 Por lo dems, no hay razn alguna de
34 Un excelente desarrollo de esta idea, en contraste con la doctrina desarrollada en el

derecho espaol en Mir 2002 passim (especialmente 196 a 251).
35 En el derecho espaol, que parece ser el nico ordenamiento que ha asumido el
criterio que aqu se analiza, la doctrina ha reemplazado el concepto de dao por el de le-
sin, entendiendo por tal precisamente la que no puede ser excusada sobre la base de una
causal de justificacin (Garca de Enterra/Fernndez 2002 II 379); incluso este autor, que
influy en el establecimiento de esa doctrina, reconoce que este sistema de responsabili-
dad debe ser reconsiderado (prlogo a Mir 2002 25).
36 En contraste, vase Corte de Santiago, 1.4.1999, GJ 226, 84, donde el criterio de la
falta de servicio se muestra determinante en la impecable argumentacin para negar lugar

a la responsabilidad por un accidente fortuito ocurrido en una piscina municipal.
37 Como ocurre con un paciente que llega a un hospital aquejado de una gravsima
enfermedad, que los mdicos optan por combatir con una intervencin riesgosa, pero tc-
nicamente correcta, que sin embargo no logra salvarle la vida, resultando la administracin
sanitaria obligada a pagar una indemnizacin por dao reflejo (Pantalen en Pantalen
493
justicia correctiva que justifique aquella asimetra, que slo se explica por
la transformacin de la responsabilidad del Estado en una especie de siste-
ma previsional caro y discriminatorio (porque favorece aleatoriamente a
las vctimas de accidentes en que haya tenido alguna intervencin un ser-
vicio pblico).
Por otra parte, desde el punto de vista del bienestar general, la defi-
nicin del tipo de responsabilidad, dentro del mbito de discrecin que
abre la Constitucin, es materia de polticas pblicas que no pueden ser
definidas por la doctrina jurdica a espaldas de las decisiones prudenciales
adoptadas por el legislador, sobre la base de una ponderacin de las potes-
tades y de los deberes de cuidado que corresponden a la Administracin.
Y esa decisin legislativa ha sido adoptada en un sentido diverso a la
responsabilidad estricta u objetiva, al establecerse como condicin gene-
ral de la responsabilidad que la Administracin haya incurrido en una
falta de servicio, segn disponen tanto la Ley de bases, como la Ley de
municipalidades.
e) La responsabilidad estricta u objetiva de la administracin slo procede
respecto de riesgos y daos especficos. Ante todo, ello ocurre respecto de
situaciones de riesgo definidas por el legislador, de modo anlogo a la
forma como opera la responsabilidad estricta en el derecho privado.38
Pero tambin respecto de decisiones pblicas lcitas que conduzcan a
resultados manifiestamente injustos, como ocurre con la imposicin de
cargas desproporcionadas sobre algunas personas en procura legtima
del bien general (infra N 356). En definitiva, de la circunstancia de
que haya situaciones en que la actuacin normal del Estado puede dar
lugar a obligaciones indemnizatorias, no se sigue la necesidad de asu-
mir un estatuto de responsabilidad estricta como principio general de
responsabilidad de la Administracin.
f) La jurisprudencia nacional, siguiendo la teora que aqu se discute,
ha declarado en varias oportunidades que la responsabilidad del Estado
sera objetiva o estricta. Pero si se analizan en detalle esos fallos, se cons-
tata que salvo contadas excepciones en cada uno de esos casos se acre-
dit suficientemente en el juicio la existencia de una falta de servicio,
caracterizada por un funcionamiento deficiente del servicio pblico (es
2001 184, Pantalen 2000 84). El resultado es que el rgimen es extraordinariamente caro
para los rganos pblicos que disponen de presupuestos limitados, distrayendo recursos es-
casos al pago de indemnizaciones por daos que razonablemente debieron ser soportados
por quienes sufren los daos (Busto en Reglero 2002 a 1458, Atiyah 1997 80). En sentido
contrario al aqu sostenido, la memoria de A. Vsquez 1999 passim.
38 El derecho francs conoce, sin embargo, una serie de regmenes de responsabilidad
estricta por riesgo, de origen jurisprudencial. A pesar de la variedad de estos regmenes, no

existen dudas respecto de su carcter excepcional (o subsidiario) frente a la responsabili-
dad por falta de servicio. As, Llorens-Fraysse 1987 70, Deguergue 1994 706 y Deguergue
2003 a 105.
494
decir, de una culpa en el servicio).39 En esta contradiccin entre lo que se

suele decir en los fallos (responsabilidad objetiva de la Administracin) y
los hechos que sirven de antecedente a la condena (inequvoca falta de
servicio), se muestran las dificultades de una doctrina simplista de la res-
ponsabilidad del Estado, que pretende basarse exclusivamente en princi-
pios generales de la Constitucin, y que, por lo mismo, no puede proveer
de un desarrollo dogmtico suficientemente complejo como para hacerse
cargo de los diversos aspectos de la responsabilidad del Estado.
39
Vanse, por ejemplo, las declaraciones de que se trata de una responsabilidad objetiva, en
casos donde los hechos invocados muestran la culpa o la falta de servicio en: CS, 4.11.1993, RDJ,
t. XC, sec. 5, 226; Corte de Santiago, 12.12.1994, GJ 174, 118; y Corte de Concepcin, 10.8.2000,
RDJ, t. XCVII, sec. 5, 132, todos en accidentes provocados por el mal estado de vas pblicas o
por defectos de sealizacin atribuidos al incumplimiento de obligaciones del municipio, o de-
rechamente a una falta de servicio; Corte de Concepcin, 31.3.1999, RDJ, t. XCVI, sec. 5, 59, en
un accidente causado por la cada de un mstil instalado en una plaza pblica, atribuible a falta
de servicio o culpa de una municipalidad; y CS, 26.1.2005, GJ 297, 58, referido a un conscripto
baleado por un cabo mientras efectuaba el servicio militar obligatorio. Es muy sintomtico que
cada uno de los casos que Lpez 1997 3 designa como ejemplares de la aceptacin argumental
por la jurisprudencia de la responsabilidad objetiva en el derecho chileno, corresponden en ver-
dad a casos de falta en el servicio, entendida como inobservancia de la conducta debida o culpa
del servicio, tales como: la cada en una excavacin profunda situada a menos de dos metros de
un paradero de buses (Tirado con Municipalidad de La Reina, CS, 24.3.1981, F. del. M. 268, 8, pu-
blicado tambin en RDJ, t. LXXVIII, sec. 5, 35); el uso desviado por la autoridad administrativa
de la Ley general de bancos para realizar una emisin de acciones en un banco intervenido (Banco
Continental con Fisco, Corte de Santiago, 26.1.1984, RDJ, t. LXXXI, sec. 2, 11); la actuacin ilegal
del Servicio de Impuestos Internos al paralizar liquidaciones de importaciones de vehculos (Hexa-
gn con Fisco, CS, 28.7.1987, F. del M. 344, 355); la deficiente prctica mdica (Quezada con Servicio
de Salud, 8 Juzg. Civ. de Valparaso, 6.8.1992, citada en Lpez 1997 35); el mal funcionamiento
de un hospital pblico al dejar al interior del cuerpo de un paciente dos compresas y haber incu-
rrido en otras negligencias (Reyes Orellana con Servicio de Salud, 3er Juzg. Civ. de Valparaso, 30.8.1994,
citado en Lpez 1997 35); la inoculacin de sangre contaminada con sida en una transfusin
postparto, con declaracin expresa de que el accidente era evitable con la debida prevencin
(Uribe y otros con Fisco y otro, 3er Juzg. Civ. de Valparaso, 28.11.1995, citado en Lpez 1997 36); y la
intervencin quirrgica en la cadera equivocada (Braud con Fisco, Corte de Santiago, 21.9.1995,
rol N 49.556-1993). Pueden verse tambin Corte de Concepcin, 31.3.1999, RDJ, t. XCVI, sec.
5, 59; Corte de Concepcin, 28.11.2001, confirmada por la CS [cas. forma y fondo], 4.4.2002,
RDJ, t. XCIX, sec. 5, 77, que afirma que la responsabilidad de la Administracin es objetiva para
luego aplicar el artculo 2320 del Cdigo Civil, que supone la responsabilidad por culpa; Corte
de Concepcin, 19.8.2003, confirmada por la CS [cas. fondo], 24.12.2003, GJ 282, 61; y Corte de
Concepcin, 18.12.2003, RDJ, t. C, sec. 5, 163. De la misma debilidad adolece el argumento de
J. Martnez en Baraona 2003 b 154, cuando expresa que la jurisprudencia asumira una respon-
sabilidad estricta de los servicios de salud: tal responsabilidad estricta de los hospitales pblicos,
adems de econmicamente insostenible, no resulta de los hechos de los casos que relata, sino de
la confusin conceptual que ha dominado la materia, cuya fuente est en la arrogante preten-
sin de construir una responsabilidad del Estado sin base dogmtica alguna a partir de disposi-
ciones generales de la Constitucin que carecen de contenido normativo. El resultado no puede
ser sino una especie de vulgarismo jurdico. El problema ha sido expresamente resuelto en mate-
ria sanitaria por la ley N 19.966, que establece un rgimen de garantas en salud, conocido como
Plan AUGE, que en su artculo 38 I dispone que los rganos de la Administracin del Estado
en materia sanitaria sern responsables de los daos que causen por falta de servicio.
495
40. RESPONSABILIDAD POR ACTOS DE LA ADMINISTRACIN DEL ESTADO Y DE LOS MUNICIPIOS
La Corte Suprema, en jurisprudencia que puede ser entendida como

una importante definicin conceptual en la materia, finalmente ha recha-
zado categricamente que la responsabilidad del Estado sea una responsa-
bilidad objetiva o estricta, sosteniendo que debe probarse en el proceso la
falta de servicio.40
40. RESPONSABILIDAD POR ACTOS DE LA A DMINISTRACIN DEL ESTADO

Y DE LOS MUNICIPIOS
a. Naturaleza de la responsabilidad
338. La responsabilidad de la Administracin es directa y personal.

a) De las normas que establecen la responsabilidad por falta de servi-
cio se sigue que la responsabilidad de la Administracin y de las muni-
cipalidades es directa y personal. Es la falta de servicio el hecho determi-
nante de la responsabilidad y no necesariamente la conducta de algn
funcionario en particular. En consecuencia, aunque usualmente la res-
ponsabilidad tenga por antecedente hechos ilegales o contrarios a los
deberes de cuidado de sus rganos o de sus funcionarios, la responsabi-
lidad del Estado recae directa y personalmente sobre el Fisco, la muni-
cipalidad o el otro rgano con personalidad jurdica propia a efectos
patrimoniales.
Por eso, aun en casos en que la responsabilidad tenga por antecedente
el inequvoco hecho ilcito de un funcionario (en oposicin a una abstrac-
ta falta de servicio), tcnicamente se trata de una responsabilidad vicaria
(supra N 104), que prescinde de todo juicio relativo a si el rgano de la
Administracin pudo evitar el dao provocado por el funcionario que te-
na bajo su autoridad.
De ello tambin se sigue que en el mbito de la responsabilidad de la
Administracin no es necesaria la distincin, formulada a propsito de las
personas jurdicas de derecho privado, entre la actuacin de los rganos (que
da origen a la responsabilidad personal y directa de la persona jurdica) y la
actuacin de los dependientes (que da lugar a la responsabilidad por el hecho
ajeno).41 Siguiendo una doctrina desarrollada en el derecho francs, la rela-
cin del funcionario con la Administracin es funcional, de modo que no se
40 As, por ejemplo, CS, 30.4.2003, GJ 274, 59; CS, 29.9.2004, GJ 291, 80. Ciertas
sentencias de la Corte de Santiago continan razonando sobre la base de una responsa-
bilidad objetiva, pero sin que los hechos muestren que se trate de una responsabili-
dad que tenga por fundamento la mera causalidad (Corte de Santiago, 21.3.2005, GJ
297, 77; Corte de Santiago, 21.4.2006, GJ 310, 82).
41 CS, 27.4.1999, RDJ, t. XCVI, sec. 1, 68. Es as como la jurisprudencia ha considera-
do que la obligacin del Fisco de indemnizar los daos no es solidaria, sino directa (Corte
de Antofagasta, 6.6.1998, GJ 216, 85; CS, 27.4.1999, GJ 226, 56, publicado tambin en F. del
M. 485, 276).
496
trata de una responsabilidad por el hecho ajeno.42 Tampoco es necesario

individualizar el acto concreto que constituye la falta de servicio, porque
basta que sta sea atribuible a la organizacin del servicio pblico.43
b) El conocido caso Tirado con Municipalidad de la Reina, que usualmen-
te es tenido por un fallo lder en materia de responsabilidad municipal,
puede servir de ejemplo para apreciar cmo la falta de servicio es atribui-
ble directamente a la Administracin. La demandante cay en una excava-
cin profunda situada a menos de dos metros de un paradero de buses,
que no estaba debidamente sealizada, sufriendo graves lesiones.44 El tri-
bunal de primera instancia resolvi, aplicando la regla de responsabilidad
existente en la Ley de municipalidades de la poca,45 que la vctima slo
42 As, Corte de Santiago, 1.7.2003, GJ 277, 149. Con todo, no es infrecuente que los fallos,
siguiendo el planteamiento efectuado por los actores, construyan la responsabilidad sobre la base
de una presuncin de culpa por el hecho ajeno (artculos 2320 y 2322); aunque ello sea tcni-
camente incorrecto, no cabe duda que cumplindose las condiciones para dar por establecida
esa presuncin, con igual razn se puede dar por acreditada la responsabilidad directa y perso-
nal del Estado. Esa cercana entre la responsabilidad del Estado por el hecho de sus funciona-
rios y la responsabilidad por el hecho ajeno del derecho civil fue percibida tempranamente por
la jurisprudencia nacional. Pero tambin se utiliz para dar por establecida la responsabilidad
la presuncin de responsabilidad por el hecho propio del artculo 2329. En un fallo de 1952, la
Corte Suprema confirm una sentencia de la Corte de Valparaso, uno de cuyos considerandos
sealaba: Que la I. Corporacin demandada no ha comprobado la imposibilidad de proveer a
las medidas de seguridad a que por la ley se encuentra obligada, y, por consiguiente, le afecta la
presuncin de culpa resultante del artculo 2329 del Cdigo Civil (Corte de Valparaso, 3.12.1948,
confirmada por la CS [cas. fondo], 4.8.1952, RDJ, t. XLIX, sec. 1, 281); vase infra N 370.
43 CS, 15.9.2003, GJ 279, 79; en esta materia acierta el fallo de la Corte de Santiago,
21.9.1995, rol N 46.556-93 (caso Braud), al expresar que no altera esa responsabilidad del
Estado la naturaleza del vnculo laboral o rgimen que gobierna las relaciones laborales [del]
personal (), pues la nica condicionante legal de la responsabilidad del Estado est consti-
tuida en la especie por la exigencia de que el dao se cause actuando el rgano respectivo en
el ejercicio de sus funciones. Sobre la responsabilidad del Estado como persona jurdica de
derecho pblico, Soto 1996 310. Ese razonamiento tiene su origen en la doctrina de L. Du-
guit, quien sostuvo que su naturaleza de persona jurdica de derecho pblico impeda juzgar
los actos del Estado con los parmetros de las personas naturales (Duguit 1930 468, Duguit
1913 222). La distincin entre el derecho pblico y el derecho privado tambin ha perdido
relevancia en esta materia, en razn del desarrollo de la idea de culpa en la organizacin en
la responsabilidad del empresario (supra N 129). En algunos fallos se habla de una responsa-
bilidad basada en la teora del rgano (Corte de Concepcin, 10.8.2000, GJ 259, 38), pero
pareciera que esa construccin es innecesaria: la administracin es responsable por la falta
de servicio, cualquiera sea la forma como lleg a producirse. Con fundamento en el princi-
pio de especialidad, se ha considerado que el Estado no responde por infracciones a la Ley
del trnsito por parte de sus funcionarios segn el estatuto de derecho pblico, sino como
propietario del vehculo y empleador (CS, 13.7.2004, GJ 289, 68).
44 Corte de Santiago, 23.4.1980, confirmado por la CS [cas. fondo], 24.3.1981, RDJ,
t. LXXVIII, sec. 5, 35.

45 Esta ley estableca: La responsabilidad extracontractual proceder principalmente
para indemnizar los perjuicios que sufran uno o ms usuarios de los servicios municipales
cuando stos no funcionen debiendo hacerlo o lo hagan en forma deficiente (DL 1289/
1975, artculo 62 II).
497
deba acreditar que el perjuicio se debi a un servicio deficiente que la

corporacin edilicia debi subsanar. La Corte de Santiago afirm que la
municipalidad no haba sido eficiente en desempear el servicio de ins-
peccin de las obras a que estaba obligada por mandato legal, permitien-
do que se realizara la excavacin en una zona poco iluminada, sin barreras
de proteccin y sin seales de advertencia. Aunque la Corte Suprema in-
curri en una contradiccin, al expresar, por una parte, que la responsabi-
lidad del municipio se basaba en la mera causalidad material (responsabi-
lidad estricta u objetiva en sentido propio) y, por otra, que su decisin se
fundaba en el artculo 62 II de la Ley de municipalidades de la poca, que
estableca explcitamente la responsabilidad por falta absoluta o funcionamien-
to defectuoso de un servicio, el caso muestra que la nocin de falta de servicio
corresponde a una especie de responsabilidad por culpa difusa o de la organi-
zacin (supra Nos 123 y 129). Los fallos no hacen un juicio de reproche a la
conducta concreta de los funcionarios municipales o del rgano de la Ad-
ministracin del Estado, sino se limitan a calificar si, atendidas las circuns-
tancias, el servicio pblico debi funcionar de una manera que evitara el dao. De
esta manera, la jurisprudencia nacional no ve obstculo para que un com-
portamiento annimo sea calificado como falta de servicio.46 De ello no se
sigue, como se ha visto, que la responsabilidad pueda ser calificada como
estricta u objetiva en sentido propio (supra N 302).
c) A pesar de no ser indispensable individualizar al funcionario culpa-
ble, cuando los hechos muestran una falta de servicio, corresponde a la
vctima probar que el dao provino precisamente de una ejecucin anor-
mal o deficiente de la funcin pblica, esto es, que se cometi una falta de
servicio (infra N 369).
339. Responsabilidad de la Administracin por el hecho del funcionario.

a) En la falta de servicio est siempre implcito que alguien de carne y
hueso actu con negligencia en sus deberes funcionarios. Slo si no se ha
cumplido con esos deberes, al nivel jerrquico que sea, el Fisco o la muni-
cipalidad pueden resultar responsables; de lo contrario no se podra im-
putar una falta de servicio. De este modo, si se reconduce el dao a sus
46 En este sentido, CS, 9.5.1991, GJ 131, 78, refirindose a la conducta negligente y des-
cuidada del equipo mdico y auxiliar paramdico dependiente de un servicio de salud al

ejecutar una operacin quirrgica; CS, 24.1.2002, GJ 259, 38, publicada tambin en F. del
M. 497, 370, sobre la falta de servicio consistente en no haber tomado el personal de un
hospital pblico las medidas de precaucin correspondientes o los cuidados debidos en la
mantencin de los niveles y controles de asepsia durante y despus de la operacin a que
fue sometida una paciente, provocndole una infeccin intrahospitalaria; CS, 30.4.2003, GJ
274, 59, que declara, reproduciendo los trminos de la sentencia de segunda instancia, que
tratndose de una falta de servicio, los perjudicados no requieren individualizar ni perse-
guir al funcionario cuya accin u omisin personal origina la falta; y Corte de Santiago,
1.7.2003, GJ 277, 149, calificando la negligencia de los dependientes de un servicio de sa-
lud en diagnosticar la tuberculosis de la demandante. En el mismo sentido, vase tambin
CS 8.5.2002, RDJ, t. XCIX, sec. 1, 80.
498
orgenes, siempre se encontrar una conducta que debi ser otra. De he-
cho, la mejor manera de probar que ha habido falta de servicio es mos-
trando cmo se debi actuar por los funcionarios de la Administracin o
de la municipalidad en las precisas circunstancias.
Aunque la falta de servicio sea reconducible a la actuacin de personas
concretas, esto es, al acto individualizado de uno o ms funcionarios (un
disparo efectuado por un carabinero; una mala maniobra ejecutada por el
conductor de una ambulancia), cuando se reclama la responsabilidad del
Estado, la conducta del funcionario no se imputa a su persona, sino a la
funcin pblica que ejecuta. Lo anterior no impide que la responsabilidad
del funcionario pueda ser hecha valer por la vctima o la Administracin,
segn se ver (infra 42 a). Pero ese hecho puede dar lugar a una respon-
sabilidad del Estado en la medida que el acto del funcionario sea objetivamente
atribuible a la funcin administrativa. La responsabilidad del Estado es una
especie de garante cuya obligacin indemnizatoria tiene por antecedente
un acto de agentes que lo compromete en el ejercicio de sus funciones
(Ley de bases, artculos 4 y 42); esto es, tiene que haber alguna relacin
significativa, que la ley no define, entre el hecho del funcionario y las
funciones que desempea. Por el contrario, el Estado no responde si el
funcionario ha actuado desligado de su funcin de servicio.47
En circunstancias que la ley no da criterios para determinar cundo
existe una relacin significativa entre el hecho del funcionario y la Admi-
47 CS, 27.4.1999, RDJ, t. XCVI, sec. 1, 68, imputa al Estado la responsabilidad segn el
criterio de estar el funcionario en servicio. As haba ya ocurrido en el conocido caso Becker

con Fisco (CS, 13.1.1965, RDJ, t. LXII, sec. 1, 6). En Corte de Santiago, 1.7.2003, GJ 277,
149, se estim que el Estado era responsable por los disparos que un cabo efectu sobre un
conscripto dentro de un recinto militar; en Corte de Concepcin, 19.8.2003, confirmada
por la CS [cas. fondo], 24.12.2003, GJ 282, 61, se fall que el Estado responde por la muer-
te de un individuo que recibe un disparo por parte de un polica que imprudentemente
saca su arma durante un alboroto pblico con ocasin de un espectculo artstico; y en Corte
de Santiago, 1.9.2003, GJ 279, 121, se resolvi que el Estado responde por la muerte de un
detenido a causa del disparo de un polica que lo interrogaba en una comisara. Por el con-
trario, en CS, 17.1.1985, RDJ, t. LXXXII, sec. 4, 11, se declar que si los hechos invocados
ninguna relacin tienen con los deberes y labores funcionarias pues no fueron cometidos
durante el servicio ni con ocasin de l () se trata de hechos jurdicos de carcter perso-
nal que se rigen enteramente, en lo que a la indemnizacin se refiere, por el derecho co-
mn y no por el derecho pblico; en el caso no concurra ninguna relacin con el servicio,
pues los funcionarios de Carabineros que incurrieron en ilcitos no se hallaban al cuidado
del servicio, actuaron en horas en que estaban de franco, sin uso alguno de sus uniformes
ni de armas fiscales; en sentido anlogo, ms recientemente, CS, 15.4.1999, RDJ, t. XCVI,
sec. 4, 95; un paso ms all dio la Corte de Santiago al entender que la sola circunstancia
de portar un arma proporcionada por el Fisco no constituye una relacin suficiente para
comprometer la responsabilidad de este ltimo (Corte de Santiago, 13.1.1997, GJ 199, 87).
En otros ordenamientos se ha entendido que compromete la responsabilidad del Estado
que un polica o militar utilice armas de servicio (para Francia, nota siguiente; para Espa-
a, Busto en Reglero 2002 a 1453).
499
nistracin, corresponde a la jurisprudencia definirla. Un camino es llegar

a asumir que es suficiente que el acto se haya realizado con ocasin de las
funciones (como el conductor que utiliza el vehculo fiscal para una ges-
tin privada) o incluso, como se ha resuelto por la jurisprudencia france-
sa, cuando el funcionario ha utilizado medios que la Administracin ha
puesto a su disposicin.48 En el otro extremo, el lmite a la responsabilidad
del Estado est dado por los actos puramente personales del funcionario.49
Existiendo esta relacin significativa entre la comisin del hecho que
genera la responsabilidad y las funciones que desempea el funcionario,
el Estado responder personalmente por los daos que resulten, y slo
poseer una accin de repeticin en contra del funcionario si ste come-
ti un acto que pueda ser calificado en s mismo como ilcito, esto es, sea
susceptible de calificarse como falta personal (Ley de bases, artculo 42; Ley
de municipalidades, artculo 141).50
b) Tratndose de funciones pblicas que son ejercidas privadamente,
con independencia de la organizacin jerrquica del Estado (notarios, con-
servadores de bienes races, martilleros), no se cumple el presupuesto para
que su actuacin comprometa la responsabilidad pblica, porque no se
satisface el requisito de que el dao pueda ser atribuido a la administra-
cin, como es la insercin del agente de dao en una organizacin.51
340. Tipos de actos que pueden dar lugar a responsabilidad. La responsa-

bilidad del Estado procede tanto respecto de la actuacin jurdica de los
poderes pblicos, como de actos materiales de la Administracin.
48 Este estado de cosas ha sido construido en el derecho francs a partir de los casos
Lemonnier, y Mimeur (Grands arrts administratifs 1999 201 y 426, respectivamente). En el pri-
mero se acepta que el Estado responda si un funcionario ha cometido una falta personal
en ejercicio de sus funciones (producindose as un cmulo de responsabilidades). El se-
gundo extendi la responsabilidad estatal al caso de una falta personal no desprovista de
todo vnculo con el servicio (como ocurre, por ejemplo, cuando ha sido cometida con oca-
sin del servicio o, lo que es ms discutible, ha empleado medios provistos por la adminis-
tracin, tales como armas de fuego). Con posterioridad, el Consejo de Estado ha estimado
que atendida la obligacin de portar el arma a la casa, el accidente producido por esa arma
fuera del servicio no puede ser considerado desligado de ese servicio (Consejo de Estado,
26.10.1973, RDP 1974, 554); luego se fall que el dolo penal en actividades privadas del
funcionario interrumpa el vnculo con el servicio, de modo que compromete slo la res-
ponsabilidad personal del funcionario (Consejo de Estado, 12.3.75, RDP 1975, 1754).
49 Garca de Enterra/Fernndez 2002 II 399; en el derecho espaol tambin se seala
como causal de imputacin que el dao haya sido cometido con ocasin de las funciones
(Busto en Reglero 2002 a 1433).
50 Si en hiptesis de ilcitos cometidos con ocasin de funciones pblicas o de utilizacin
de medios provistos por la administracin se da lugar a la responsabilidad del Estado, este pue-
de repetir contra el funcionario, de modo que aquella responsabilidad cumple una funcin de
garanta frente a las vctimas (Lochak 1993 275). Respecto de la distincin entre culpa o falta
personal y falta de servicio, Chapus 1998 1272. Sobre la accin restitutoria en el derecho chileno,
Pierry 1995 b. Sobre la materia se volver en infra N 365; vase tambin Valdivia 2005.
51 Busto en Reglero 2002 a 1447, Palandt/Thomas 839 101 y 112.
500
La actuacin jurdica puede dar lugar a responsabilidad por la ilicitud

del acto daoso, o porque se ha producido dao con ocasin de la decla-
racin de su ineficacia (infra Nos 346 y 347); tambin pueden dar lugar a
acciones reparatorias de actos lcitos, si de ellos se siguen efectos expropia-
torios o cargas desproporcionadas para una persona o grupo de personas
(infra 40 f). La jurisprudencia, como se ver en cada caso, ha reconocido
lugar a acciones indemnizatorias en todas estas hiptesis.
La actuacin material de la Administracin se vincula esencialmente a la
provisin de servicios pblicos. Tanto a nivel general de la Administracin
del Estado, como de las municipalidades, el criterio de atribucin de res-
ponsabilidad es la falta de servicio (infra Nos 348 y 349).
341. Formas que puede adoptar la responsabilidad de la Administracin. So-

bre la base de la legislacin y la jurisprudencia, la responsabilidad de las admi-
nistraciones pblicas puede ser ordenada en cuatro conceptos principales: la
responsabilidad por actos ilegales, la responsabilidad por falta de servicio, la
responsabilidad estricta u objetiva en sentido propio y la responsabilidad por
desigual atribucin de cargas pblicas. Luego de analizarse brevemente los
elementos comunes a los diversos tipos de responsabilidad (seccin siguien-
te), sern analizados por separado estos conceptos de responsabilidad.
b. Caractersticas comunes con la responsabilidad civil extracontractual
342. Aplicacin subsidiaria de las reglas de la responsabilidad civil. Luego

de un perodo de vacilaciones, la jurisprudencia superior ha asumido que
las reglas sobre responsabilidad civil se aplican supletoriamente en mate-
ria de responsabilidad patrimonial del Estado.52 En circunstancias que las
normas del derecho pblico se limitan a definir el criterio de imputacin
que da lugar a la responsabilidad (falta de servicio), aspectos esenciales de
la responsabilidad de la Administracin forman parte del derecho comn
de la responsabilidad extracontractual. Ello vale especialmente para los
elementos del dao y la causalidad (que son referidos en esta seccin) y
para la extincin de la accin por prescripcin (infra N 371).
52 CS, 7.11.2000, F. del M. 504, 4126, entendi que la accin patrimonial que surge del
hecho de la Administracin se rige por el derecho comn de la responsabilidad civil, a dife-

rencia de la nulidad de derecho pblico, que no sera prescriptible porque el principio de
jerarqua de normas permitira en cualquier momento reclamar la ilegalidad de un acto ad-
ministrativo (mientras una ley especial no prescriba lo contrario); el criterio de que la pres-
cripcin de la accin indemnizatoria se rige por el derecho privado ha sido acogido
ampliamente por la jurisprudencia (infra N 371). Rompiendo con la jurisprudencia anterior
(CS, 28.7.1987, F. del M. 344, 355). El principio de que las normas del derecho de la respon-
sabilidad civil reciben aplicacin subsidiaria en materia de responsabilidad del Estado ha sido
desarrollado en CS, 15.5.2002, GJ 263, 29; Corte de Santiago, 24.10.2002, GJ 268, 111; CS,
21.2.2004, GJ 284, 47; y Corte de Santiago, 16.12.2004, GJ 294, 91. A esta conclusin llegan,
desde una perspectiva civil, Corral 2003 306 y, desde una administrativa, Ferrada en Marn
2004 a 116; en materia municipal, J. Fernndez 2000 7 y Baraona en Baraona 2003 b 86.
501
343. Dao. El Estado responde de todo dao, segn las reglas generales
de la responsabilidad extracontractual, de modo que su responsabilidad
puede ser tenida por integral.53 En la materia no hay norma especial ni
razn jurdica alguna para establecer discriminacin entre la reparacin
civil y la administrativa.54 La jurisprudencia extiende indistintamente la
reparacin al dao patrimonial y al moral, en trminos tales que no exis-
ten diferencias respecto de los criterios de determinacin de los perjuicios
indemnizables, incluida la discutible tendencia a considerar la solvencia
del Fisco al fijar el monto de la indemnizacin (supra N 201). En circuns-
tancias que en Chile existe unidad de jurisdiccin para la responsabilidad
del Estado y la responsabilidad civil propiamente tal, no es probable que
se desarrollen algunas sutiles diferencias que se conocen en otros ordena-
mientos (que en verdad tampoco alteran los aspectos esenciales de la defi-
nicin del dao).55 En consecuencia, corresponde en la materia hacer
referencia extensiva a lo expresado en el captulo sobre dao (Captulo IV).
344. Causalidad. Como en el caso del dao, las preguntas de causalidad y

de imputacin objetiva del dao a la falta de servicio o a la conducta ilegal
de la Administracin no presentan particularidades especiales respecto del
estatuto general de la responsabilidad extracontractual, de modo que cabe
hacer referencia extensiva a lo expresado en el captulo sobre causalidad
(Captulo V), a menos que la naturaleza del hecho determinante de la res-
ponsabilidad exija calificaciones especiales.56
Las preguntas ms importantes en la materia se refieren a la relacin
que debe haber entre la falta de servicio del rgano de la Administracin
y el dao sufrido por el demandante. Para construir la falta de servicio en
el caso concreto se requiere atender al fin regulador de la norma que
regula la actividad del rgano respectivo. Slo si el fin de la norma que
establece esas funciones y deberes (a menudo sin desagregarlos) tiene por
fin evitar el dao que la vctima ha sufrido, habr lugar a responsabilidad
(supra 29). De particular importancia en este anlisis es determinar si el
rgano de la Administracin del Estado o la municipalidad tenan un deber
53 Soto 1996 310, J. Martnez en Baraona 2003 b 169.

54 Chapus 1998 1137 seala que la responsabilidad del poder pblico es en s misma
una responsabilidad civil, en tanto es una especie de responsabilidad que se opone a las
responsabilidades penal y disciplinaria, lo que lo lleva a reiterar la exigencia de que el dao
sea cierto y a extender la responsabilidad a todo tipo de daos, incluidos los reflejos.
55 Ferrada en Marn 2004 a 125.
56 Chapus 1998 1145; para algunos casos de atribucin causal del dao derivado de ac-
tos ilegales de la Administracin municipal vase Baraona en Baraona 2003 b. Se ha fallado

que para que semejante especie de responsabilidad pueda ser reclamada deber existir y
acreditarse en juicio, cuando se exigiere por va jurisdiccional un vnculo de causalidad en-
tre la falta de servicio producida por va de accin u omisin y el resultado nocivo, en tr-
minos que aqulla sea determinante en la generacin del evento daoso (CS, 25.4.2006, rol
N 5.826-2005); para un caso en que se rechaza la accin deducida por estimarse que no se
encuentra establecida la relacin de causalidad entre la muerte de un detenido y una posible
falta de servicio de parte de funcionarios del Estado, vase CS, 18.5.2006, GJ 311, 61.
502
de servicio, lo que no debe confundirse con la mera potestad legal para

actuar, ni con las disposiciones meramente programticas, cuya ejecucin
corresponde definir al rgano pblico respectivo en el marco de sus polti-
cas presupuestarias (infra N 351).
345. Exposicin imprudente de la vctima al dao. Un peculiar caso de

aplicacin del principio de que a la responsabilidad del Estado se le apli-
can supletoriamente las reglas de la responsabilidad civil est constituido
por los casos en que la vctima se expone de manera imprudente al dao.
En verdad, atendido el carcter indemnizatorio (en oposicin a un crdito
de seguridad social) que tiene la responsabilidad por falta de servicio, nada
justifica que no se apliquen las reglas generales sobre compensacin de
culpa (artculo 2330 y supra 34 a). La jurisprudencia tambin se ha pro-
nunciado en este sentido.57
c. Responsabilidad por ilegalidad (falta de servicio infraccional)
346. Actos administrativos ilegales. a) El Estado responde por la culpa in-

fraccional de sus rganos, si stos actan en contravencin a las disposicio-
nes de la ley o de la Constitucin. As se desprende de lo dispuesto por los
artculos 6 y 7 de la Constitucin, como lo ha confirmado el Tribunal
Constitucional.58
En verdad, toda la actuacin de la Administracin est sujeta a la ley,
de conformidad con esas disposiciones constitucionales, de modo que
genricamente toda responsabilidad de los rganos pblicos tiene por
antecedente el incumplimiento de un deber legal. Sin embargo, el legis-
lador se limita usualmente a resear las competencias de los rganos del
Estado, sin especificar sus deberes concretos, de modo que, por lo gene-
ral, esta determinacin en concreto corresponde al juez (infra 40 d). A
pesar de ello, la forma ms directa de dar por constituida una falta de
57 CS, 29.1.2002, GJ 259, 17, publicada tambin en F. del M. 498, 660; Corte de Con-
cepcin, 28.11.2001, confirmada por la CS [cas. forma y fondo], 4.4.2002, RDJ, t. XCIX,
sec. 5, 77. Incluso se ha estimado que una grave exposicin imprudente de la vctima pue-
de tener por efecto excluir la responsabilidad del Estado (CS, 8.5.2002, RDJ, t. XCIX, sec.
1, 80; CS, 29.5.2003, F. del M. 510, 674); sobre la materia, supra N 290. En contrario, vase
la prevencin del ministro Muoz en Corte de Santiago, 19.6.2003, GJ 276, 111, en orden a
que no procedera la compensacin de culpas en materia de responsabilidad del Estado;
en el caso concreto, parece que el argumento principal es que el intento de fuga no debe
tenerse por excusa para la accin policial que tiene un resultado de muerte, ms an si se
atiende a que al autor se le atribuy dolo (supra N 289 c).
58 Para el Tribunal Constitucional de los artculos 6 y 7 de la Constitucin se con-
cluye que los rganos del Estado, cualquiera sea su actividad tienen responsabilidad si
infringen la Constitucin. Estas normas se complementan con otras disposiciones de la
Constitucin, de donde resulta que si se afectan derechos constitucionales y se causa
dao cabe responsabilidad del Estado (Trib. Const., 2.12.1996, RDJ, t. XCIII, sec 6,
138). En el mismo sentido, Corte Presidente Aguirre Cerda, 16.1.1986, GJ 67, 60.
503
servicio es acreditando que el rgano de la Administracin estatal o mu-

nicipal actu en contravencin de una norma legal expresa.
b) Es interesante el camino seguido por la jurisprudencia francesa en
la materia, al dar lugar a una falta de servicio infraccional cuando se incu-
rre en incumplimiento de deberes de servicio claramente establecidos por la ley. A
falta de texto explcito, como ocurre con frecuencia, la jurisprudencia se
esmera por otorgar un contenido a las obligaciones de servicio, atendien-
do al objeto y los fines con que ellas han sido instituidas, con el fin de
precisar si se infringi algn deber.59
A la inversa, puede ocurrir que el ejercicio de la funcin pblica ob-
serve literalmente las facultades concedidas, pero se traduzca en una des-
viacin del fin para el cual fueron concedidas. En tal caso, la actuacin
del rgano adopta la forma de un abuso de derecho en el ejercicio de
tales facultades, que da lugar a responsabilidad de conformidad con las
reglas generales.60
c) De acuerdo con la exigencia general de que exista una conexin de
ilicitud entre la infraccin a la regla de conducta que da lugar a la respon-
sabilidad y el dao (supra N 251), se debe matizar la relacin existente
entre ilegalidad y responsabilidad: si bien toda ilegalidad revela una culpa
infraccional, esto es, una falta de servicio en sentido amplio, ello no es
suficiente para dar lugar a la responsabilidad del Estado, pues es necesario
que el dao provocado sea atribuible precisamente a la infraccin legal
(supra N 252).
347. Responsabilidad por la revocacin o anulacin de un acto admi-

nistrativo. a) Es objeto de discusin la potestad de invalidar mediante
decisin administrativa los actos ilegtimos de la Administracin: por
un lado, se ha sealado que esa facultad es una garanta de cabal obser-
vancia del orden jurdico, sin perjuicio de quedar sujetos los actos ad-
ministrativos respectivos al control jurisdiccional ex post de acuerdo con
las reglas generales;61 por otro lado, se ha estimado que la facultad de
invalidacin es exclusivamente judicial.62 No corresponde pronunciarse
en este libro acerca del criterio que debe prevalecer. Pero, cualquiera
sea el camino, siempre se puede reclamar de la ilegalidad de un acto
administrativo, porque esa es la ms fuerte garanta de que la Adminis-
tracin estar sujeta a derecho, segn est establecido por los artculos
6 y 7 de la Constitucin.
El acto ilegal debidamente invalidado puede haber producido perjui-
cio en los administrados y no hay discusin acerca de la procedencia de la
accin indemnizatoria, tanto en casos de decisiones de la Administracin
59 Paillet 2003 a y Paillet 2003 b; relacionando la falta de servicio con una obligacin
de la Administracin, Richer 1978 passim.

60 Sobre la desviacin de poder (dtournement de pouvoir), Chapus 1998 964.
61 U. Marn 2000 53; CS, 20.10.1999, Rev. Consejo 1, 2000, 151.
62 Soto 1988 166 y Soto 1996 210.
504
en sentido estricto,63 como de las municipalidades (como lo permite el

artculo 140 letra i de la Ley de municipalidades).64
b) Por otra parte, el acto ilegal puede haber producido efectos y gene-
rado confianza acerca de su eficacia. Como ocurre con la nulidad de un
acto jurdico privado, es posible, entonces, que de la declaracin de nuli-
dad se sigan perjuicios para terceros. En estos casos, corresponde una ac-
cin indemnizatoria a quienes de buena fe sufren esos perjuicios.65
348. Responsabilidad por actos materiales ilegales. a) La ley no slo esta-

blece el marco legtimo de la actuacin jurdica del Estado, sino tambin
de su actividad material. En virtud del principio de legalidad, las adminis-
traciones pblicas slo estn facultadas para realizar las actividades que les
han sido autorizadas por ley. En materia empresarial, la limitacin incluso
adquiere la forma de una garanta constitucional (artculo 19 N 21 II).
En consecuencia, si la actuacin material del Estado es contraria a la ley
general que rige ese tipo de actividad o contraviene el ordenamiento legal
especial que la autoriza o regula, habr lugar a responsabilidad de confor-
midad con las reglas generales de la culpa infraccional.
b) En el derecho nacional existen algunas leyes que definen situacio-
nes que determinadamente dan lugar a la responsabilidad, fijando antici-
padamente el estndar de cuidado que ser exigible a la Administracin,
como ocurre en la Ley del trnsito, que establece la responsabilidad fiscal
y municipal por accidentes provocados por el mal estado de las vas pblicas
o por falta o inadecuada sealizacin (artculo 174 V). En este caso, el funcio-
namiento anormal del servicio est definido como el mal estado de la va
o la falta de sealizacin que condicionan la produccin del accidente.66
63
Innumerables sentencias han acogido la responsabilidad del Estado derivada de actos ile-
gales declarados nulos. Los casos ms conocidos corresponden a aquellos originados en actos de
confiscacin ilegal de bienes con fundamento en el DL 77/1973: CS, 20.11.1997, RDJ, t. XCIV,
sec. 1, 126; Corte de Santiago, 27.4.1998, GJ 214, 78; Corte de Santiago, 26.5.1998, RDJ, t. XCV,
sec. 5, 114; CS, 21.7.1998, GJ 217, 77; CS, 12.8.1998, RDJ, t. XCV, sec. 1, 116; CS, 27.5.1999, RDJ,
t. XCVI, sec. 1, 139; CS, 27.5.1999, RDJ, t. XCVI, sec. 5, 69; CS, 12.8.1999, GJ 230, 57; CS, 7.11.2000,
GJ 245, 17, publicada tambin en F. del M. 504, 4126; CS, 27.11.2000, Rev. Consejo 3, 2001, 221;
CS, 13.12.2000, RDJ, t. XCVII, sec. 5, 185; y Corte de Santiago, 5.7.2001, RDJ, t. XCVIII, sec. 2,
77. Si bien la jurisprudencia ha tendido a entender que las acciones indemnizatorias estn pres-
critas, ello no altera las condiciones de fondo de la responsabilidad.
64
CS, 20.7.1992, RDJ, t. LXXXIX, sec. 1, 90; CS, 15.10.1998, F. del M. 479, 1997; CS,
21.6.2000, RDJ, t. XCVII, sec. 5, 163; y CS, 5.3.2002, RDJ, t. XCIX, sec. 1, 27.
65
El respeto a la confianza ha sido reconocido por una jurisprudencia administrativa
consolidada (U. Marn 2000 57). En materia tributaria la confianza en los dictmenes del
Servicio de Impuestos Internos est amparada por el artculo 26 del Cdigo Tributario. Sin
embargo, la idea de proteccin de la confianza ha recibido un apoyo mitigado en la doctri-
na y jurisprudencia francesas, que en materia de responsabilidad prefieren recurrir a las
categoras tradicionales (Calmes 2001 615).
66 CS, 28.7.1999, RDJ, t. XCVI, sec. 5, 94; CS, 7.5.2001, RDJ, t. XCVIII, sec. 1, 88; CS,
29.1.2002, GJ 259, 17; CS, 5.3.2002, RDJ, t. XCIX, sec. 1, 27, publicada tambin en F. del
M. 496, 1. Sobre la necesidad de criterios normativos precisos para delimitar la responsabi-
lidad de la administracin, Mir 2002 287 a 308.
505
d. Responsabilidad por falta de servicio establecida por el juez
349. Nocin de falta de servicio. a) La ms general de las condiciones de

responsabilidad de la Administracin y de las municipalidades est defini-
da genricamente, sin mayores precisiones, como falta de servicio (Ley de
bases, artculo 42; Ley de municipalidades, artculo 137).67
El estatuto de responsabilidad de la Administracin vigente en Chile se
ha construido sobre la base del modelo francs de responsabilidad del Esta-
do,68 donde la jurisprudencia ha concebido la falta de servicio como la in-
fraccin a un deber objetivo de conducta, que es anlogo al concepto civil
de culpa.69 Como se ha visto (supra N 334), ambas nociones suponen un
juicio objetivo de reproche sobre la base de un patrn de conducta: mien-
tras en la culpa civil se compara la conducta efectiva del agente con el estn-
dar abstracto de conducta debida en nuestras relaciones recprocas, en la
falta de servicio tal comparacin se efecta entre la gestin efectiva del servi-
cio y un estndar legal o razonable de cumplimiento de la funcin pblica.
En la prctica, existe una gran proximidad entre estos enfoques, pues
ambos atienden al comportamiento que la vctima tiene legtimamente derecho a
esperar, aunque en un caso se tenga en consideracin el hecho negligente
de un agente privado (culpa civil) y, en el otro, el funcionamiento impro-
pio de un rgano de la Administracin Pblica (falta de servicio). As se
67 El artculo 141 de la Ley de municipalidades expresa que estas corporaciones res-
ponden principalmente por falta de servicio. A falta de una precisin mayor, podra en-
tenderse que el universo restante est dado por un estatuto general de responsabilidad
estricta. Sin embargo, esta inferencia resulta extravagante: ante todo, por las dificultades
antes expuestas para asumir un estatuto de ese tipo (supra N 337); enseguida, porque una
decisin jurdica fundamental, como es establecer un sistema de responsabilidad que no
tiene precedentes en el derecho chileno, no puede ser construida a partir de una inferen-
cia tan indirecta; finalmente, desde un punto de vista lgico, si esa inferencia fuera correc-
ta, la regla no tendra necesidad de hacer referencia a la falta de servicio como condicin
de responsabilidad, porque cada vez que haya falta de servicio tambin existe esa relacin
causal entre el hecho de la Administracin y el dao, que es el nico requisito exigido bajo
un estatuto de responsabilidad estricta (u objetiva en sentido propio). Todo indica, en con-
secuencia, que la norma se refiere a las dems hiptesis concretas que determinan la res-
ponsabilidad de las administraciones pblicas.
68 Es lo que demuestran las referencias a los conceptos, de origen francs, de falta de
servicio y falta personal, contenidas en el artculo 42 de la Ley de bases (el primero est reite-
rado en el artculo 141 de la Ley de municipalidades), as como la historia de la adopcin
legislativa de ese precepto. Sobre este ltimo aspecto se insiste con razn en Pierry 1995 a y
Pierry 2000.
69 La analoga entre la culpa civil y la falta de servicio se muestra con claridad cuando
se atiende al origen francs de este ltimo concepto. La palabra francesa faute significa cul-
pa, y en materia administrativa designa la falta de servicio (faute de service). Por eso, en la doc-
trina francesa la falta de servicio suele ser identificada con la responsabilidad por culpa y, en
tal carcter, es reconocida como rgimen general de responsabilidad del Estado. As, Cha-
pus 1998 1454. Respecto de la objetivacin de la falta de servicio en el derecho francs, que
sigue analgicamente a la objetivacin de la culpa en el derecho civil, Waline 476 1995.
506
explica que muchos sistemas jurdicos hayan podido construir una doctri-
na de la responsabilidad del Estado sobre la base del concepto civil de
culpa; y que la jurisprudencia chilena haya aceptado la invocacin por el
demandante de normas de derecho privado como fundamento de la ac-
cin indemnizatoria por actuaciones de las administraciones pblicas.70
En definitiva, la particularidad del concepto de falta de servicio es que
pone al juez en la necesidad de precisar la conducta que debe observar la
administracin a efectos de prevenir accidentes.71
b) La falta de servicio denota el incumplimiento de un deber de servicio.
Ese incumplimiento puede consistir en que no se preste un servicio que la
Administracin tena el deber de prestar, sea prestado tardamente o sea
prestado en una forma defectuosa de conformidad con el estndar de ser-
vicio que el pblico tiene derecho a esperar.72
350. Determinacin jurisprudencial de los deberes de servicio. El deber

de servicio resulta de la ley. Sin embargo, las leyes que establecen el estatu-
70 As, Corte de Santiago, 28.12.1999, GJ 234, 63, que concluy que un mismo hecho pue-
de ser constitutivo de culpa civil y de falta de servicio. En opinin de esa Corte, el diagnstico
tardo de una enfermedad, la impericia en su tratamiento y otros errores de diagnstico atri-
buibles a negligencia del personal de un hospital pblico, hacen responsable a la demanda-
da en los trminos tanto del artculo 2320 del Cdigo Civil, segn el cual, y en lo pertinente,
los empresarios responden del hecho de sus dependientes, cuanto del artculo 44 de la ley
N 18.575, segn el cual los rganos de la Administracin del Estado, como ocurre en la es-
pecie, sern responsables del dao que causan por falta de servicio. En otros casos se ha acep-
tado la invocacin exclusiva de normas de derecho privado, en el entendido que si se ha
acreditado la culpa civil, debe entenderse que el hecho tambin constituye una falta de servi-
cio; en este sentido: CS, 27.4.1998, F. del M. 473, 244; CS, 27.4.1999, RDJ, t. XCVI, sec.1, 68,
publicado tambin en GJ 226, 56, y F. del M. 485, 276; CS, 7.5.2001, RDJ, t. XCVIII, 88; CS,
24.1.2002, GJ 259, 38; Corte de Copiap, 28.6.2002, GJ 268, 133; y CS, 7.1.2003, GJ 271, 96.
71 En el derecho francs la homologacin de la falta de servicio a la culpa civil fue
formulada por Ch. Eisenmann 1949 751 y establecida por la influencia de Chapus 1954.
En la doctrina chilena, por esta analoga entre la culpa y la falta de servicio, Pierry 2000
19, Oelckers 1998 351, Ferrada en Marn 2004 a 114. En el sentido indicado en este p-
rrafo, Corte de Santiago, 14.4.2005, GJ 298, 87.
72 Tal frmula es asumida usualmente por la jurisprudencia (as, por ejemplo, Corte de
Santiago, 13.9.1991, RDJ, t. XC, sec. 5, 226, publicada tambin en GJ 161, 21; Corte de San-
tiago, 30.10.1996, RDJ, t. XCVIII, sec. 5, 13; Corte de Concepcin, 31.3.1999, RDJ, t. XCVI,
sec. 5, 59; Corte de Santiago, 1.4.1999, GJ 226, 84, publicada tambin en F. del M. 489, 1610;
Corte de Concepcin, 10.8.2000, GJ 259, 38; CS, 8.5.2002, RDJ, t. XCIX, sec. 1, 80; CS,
30.4.2003, GJ 274, 59; CS, 15.9.2003, GJ 279, 79, publicada tambin en F. del M. 514, 2230;
CS, 25.4.2006, rol N 5.826-2005; y Corte de Santiago, 14.7.2006, GJ 313, 76). Esta tipifica-
cin tripartita fue formulada originalmente por Duez 1927 15; Paillet 1980 308 la critica por-
que, a pesar de su elegancia, carece de estructura racional (el funcionamiento defectuoso es
una categora amplsima frente al funcionamiento tardo, que parece marginal; el funciona-
miento tardo y la ausencia de funcionamiento podran fundirse en una sola categora, pues
ambas consisten en que el servicio no funcion como deba) y descuida otras distinciones
relevantes, en particular entre actividad jurdica y material. Un anlisis de la nocin de falta
de servicio a la luz de la jurisprudencia reciente en Valdivia 2005.
507
to orgnico de los servicios pblicos se limitan, por lo general, a definir

sus funciones. Es el caso, por ejemplo, de la Ley de municipalidades, que
contiene una larga enumeracin de funciones que corresponden a esas
corporaciones, algunas privativamente (artculo 3) y otras en concurren-
cia con otros rganos de la Administracin del Estado (artculo 4), para
lo cual la ley las dota de diferentes atribuciones (artculo 5) y de potesta-
des normativas y de ejecucin (artculo 6). Algo semejante ocurre con los
dems rganos de la Administracin del Estado.
Una de las mayores dificultades para la determinacin de los deberes
de servicio radica en la necesaria distincin entre las materias que son
de competencia de las municipalidades y de los dems rganos de la Admi-
nistracin del Estado, y aquellas que constituyen sus deberes de servicio. La
diferencia entre ambos conceptos establece la lnea divisoria entre la fun-
cin pblica entendida como potestad y como deber de servicio (infra
N 351).73
Una vez analizada esa pregunta, que se relaciona con la distribucin de
funciones pblicas en una democracia constitucional, en los prrafos siguien-
tes sern analizados los criterios de determinacin de la falta de servicio.
351. Falta de servicio y facultades discrecionales. a) La distincin con-

ceptual entre la funcin pblica y el deber de servicio es tarea que
puede resultar difcil, aunque es indispensable a efectos de determinar
si el hecho de la autoridad da lugar a responsabilidad. En la dificultad
influyen principalmente dos rdenes de razones: los vacos legales res-
pecto de la definicin precisa de los deberes de servicio de los rganos
de la Administracin del Estado y la inevitable necesidad de ponderar
el mbito de discrecionalidad que la ley reconoce a los rganos polti-
cos y administrativos.
73 Esta idea slo me ha resultado clara luego de revisar una centena de fallos sobre la
responsabilidad de rganos pblicos y de haber participado como abogado integrante en

acuerdos que me parecen discutibles precisamente por haber inferido directamente el de-
ber de servicio de las funciones que la ley encomienda a los municipios (CS, 3.5.2001, RDJ,
t. XCVIII, sec. 5, 87). En el sentido que aqu se prefiere puede verse CS, 29.9.2004, GJ 291,
61, que afirma que no existe norma legal que fije plazo a los municipios para concretar
una expropiacin de un bien que, como consecuencias de la aprobacin del plan regula-
dor comunal, ha sido declarado de utilidad pblica. La circunstancia de que no se concre-
te la expropiacin puede tener muy diversas causas, incluso, falta de recursos econmicos
por parte del municipio, o por la priorizacin de otra necesidad o aun, por determinarse
que ha de llevarse a cabo la expropiacin de otros bienes; () la Ley General de Urbanis-
mo y Construcciones ha otorgado a los municipios la potestad jurdica para realizar la ex-
propiacin de los terrenos declarados de utilidad pblica, pero () dicha potestad es
discrecional, de modo que no cabe la posibilidad legal, a los administrados, de exigir el
ejercicio de esa potestad en cualquier tiempo; vase tambin Corte de Rancagua, 13.1.2004,
GJ 294, 138. La doctrina es discutible si de su aplicacin se sigue una carga pblica despro-
porcionada para el propietario, si de ello se sigue que no puede gozar de su propiedad, ni
recibir la indemnizacin por expropiacin (infra N 358).
508
b) El legislador incurre frecuentemente en vaguedad al expresar sus

propsitos normativos, lo que conduce a la persistente omisin de establecer
estndares de servicio.74 Ante la carencia de estndares legales, el juez se ve
en la necesidad de definir el punto de divisin entre la discrecionalidad
poltica de la Administracin en la asignacin socialmente ms eficiente
de los recursos que le son asignados y la conducta que constituye su deber
de cuidado respecto de los administrados, cuya infraccin da lugar a res-
ponsabilidad.
c) La funcin pblica de administrar requiere un mbito poltico de
discrecionalidad, tanto en el ejercicio de la potestad pblica como en el
manejo presupuestario. Slo en ese marco de restricciones, que impone la
distribucin de funciones en un Estado constitucional, los jueces deben
determinar la extensin del control jurdico de la eficiencia del funcionamien-
to de los servicios pblicos. El supuesto esencial en esa tarea es que los
jueces ciertamente no pueden estar autorizados para dejar sin efecto deci-
siones relativas a la asignacin de recursos a los rganos pblicos.75 Por
eso la responsabilidad de la Administracin traza la delgada lnea divisoria
entre el mbito de decisin prudencial de la Administracin y aquello que
est obligada a hacer por mandato del derecho. En el fondo, cada vez que
un juez condena a la Administracin por no haber hecho aquello que se
declara tena el deber de hacer, est imponiendo un costo al ejercicio de
esa funcin pblica y determinando prioridades en la asignacin de los
fondos pblicos.76
Por eso, al analizar la ley que organiza un servicio o establece sus
competencias y tareas, es necesario distinguir la funcin pblica, que
establece la competencia del rgano administrativo o municipal para
actuar, y el deber concreto de actuacin, que puede ser hecho valer ante un
tribunal.
d) El alcance de la pregunta se muestra, por ejemplo, a propsito de
las competencias que tienen los municipios, en conjunto con otros rga-
nos de la Administracin del Estado, en materias de educacin y salud
(Ley de municipalidades, artculo 4 letra a y letra b, complementadas por
las leyes especiales sobre esas materias). Por cierto que los municipios tie-
nen deberes correlativos a las competencias que la ley les confiere, pero la
forma como distribuyen fondos escasos para satisfacer necesidades ilimita-
das es una decisin poltica (esto es, discrecional) y no jurisdiccional. Por
eso, el lmite de la responsabilidad en estos casos est dado por la conducta
tan poco razonable en que ninguna autoridad consciente de sus deberes hubiera
incurrido, caso en el cual inequvocamente el rgano respectivo extralimita
el mbito de su discrecin y existe incumplimiento de un deber en senti-
74
Busto en Reglero 2002 a 1457.
75
Atiyah 1997 79; un refinado anlisis jurdico de la cuestin en Cane 1996 238. Pue-
de verse Corte de Santiago, 23.7.2002, GJ 265, 78.
76
En el mismo sentido Mir 2002 143, quien habla de la funcin de control y demarca-
toria de la responsabilidad patrimonial de la administracin.
509
do jurdico;77 o por el abuso de las facultades conferidas, en la medida que

atribuciones legales otorgadas para un determinado fin son desnaturaliza-
das en la forma de una desviacin de poder.78
e) Slo una vez precisado el lmite de las facultades discrecionales, que
slo excepcionalmente pueden dar lugar a responsabilidad, es tarea de la
jurisprudencia definir el nivel de servicio exigible.
352. Factores determinantes de una falta de servicio. a) Con los correcti-

vos y precisiones de los prrafos precedentes, los hechos que pueden dar
lugar a la responsabilidad se pueden ordenar en dos grupos. Ante todo,
puede ocurrir que el servicio no haya sido prestado a pesar de que el
rgano respectivo tena el deber jurdico de prestarlo. Enseguida, que se
haya incurrido en una falta con ocasin de la prestacin del servicio, por-
que no se ha observado el estndar de servicio exigible, sea porque ha
sido prestado tarda o imperfectamente.
b) El deber de prestar un servicio surge de la interpretacin de la norma
legal que establece la funcin pblica respectiva. El primer problema que
el intrprete debe resolver se refiere al mbito de los servicios que el Esta-
do debe prestar y no solamente est facultado para prestar. Los casos ms
claros son aquellos en que la ley establece un deber determinado, como
ocurre en materia de mantencin de caminos y vas pblicas en buen esta-
do y de adecuada sealizacin, segn dispone el artculo 174 V de la Ley
del trnsito (supra N 348 b). En otros casos, como se ha visto, la ley se
limita a establecer una funcin, sin especificar el punto en que la potestad
o competencia converge con el deber de satisfacerla (supra N 351).
c) De distinta naturaleza es la pregunta por el nivel de servicio que
debe ser prestado por el rgano sobre el cual recae la respectiva funcin.
77 Especialmente clara respecto de la distincin entre potestad discrecional y deber de
servicio del rgano pblico y su relevancia en la determinacin de la responsabilidad patri-

monial, CS, 29.9.2004, GJ 291, 61. En el sentido expuesto es establecido el estndar de ne-
gligencia (falta de servicio), por ejemplo, en Inglaterra para actividades que envuelven
facultades de apreciacin discrecional, segn el precedente Associated Provincial Pictures Houses
Ltd. v. Wednesbury Corporation, 1 KB 223 (1948), citado por Cane 1996 244. En el derecho
francs, respecto de ciertas actividades, se ha sostenido que la responsabilidad del Estado
se encontrara supeditada a la concurrencia de una culpa grave; aunque hay acuerdo en
que la exigencia de culpa grave se encuentra en retirada (Chapus 1998 1200), su subsisten-
cia como condicin de responsabilidad es justificada precisamente por razones de oportu-
nidad: los jueces dejan a la administracin grados importantes de libertad para el
cumplimiento de sus funciones, cuando la naturaleza de sus potestades o las dificultades
de su ejercicio exigen un grado importante de discrecionalidad; en este sentido, Richer 1978
113 y Deguergue 1994 637. La tesis de esta ltima demuestra que, desde su origen en la
jurisprudencia francesa, la falta de servicio necesariamente debe cumplir un cierto grado
de gravedad (dem 176).
78 Sobre la desviacin de poder (dtournement de pouvoir), Chapus 1998 964; en gene-
ral, sobre la dificultad de transformar los poderes discrecionales en fuentes de responsabi-

lidad civil, los finos anlisis de Atiyah 1997 78 y Cane 1996 238.
510
Como en el caso de la culpa (supra N 58), es inevitable que la calificacin

de ese nivel de servicio est dada por consideraciones pragmticas que
consideran factores como la magnitud de los riesgos y el costo de estable-
cer una medida de precaucin eficiente. Pero tambin est dado por las
convenciones que rigen en el tiempo y lugar acerca de lo que resulta exigi-
ble de la Administracin como un servicio normal, atendida la riqueza
relativa y las prcticas en la materia.
La determinacin de una falta de servicio no excluye la necesidad de
determinar en concreto, de acuerdo con un estndar de conducta explci-
to, los deberes de cuidado de la Administracin. Un par de ejemplos pue-
den aclarar la ndole de la pregunta. Es obvio que si las carreteras tuvieran
doble va y se evitaran curvas mediante la construccin de tneles, se dis-
minuiran los accidentes, pero no es usual que esa decisin pueda derivar
en una falta de servicio; y si existiera un sistema extremadamente inteli-
gente de semforos, se podran evitar marginalmente algunos accidentes,
pero de la sola posibilidad de que ello pueda ocurrir no se sigue un deber
del municipio de implementar una tecnologa que le imponga una carga
desproporcionada.79
La normalidad del servicio tiene que ver con expectativas normativas de
la comunidad: no se refiere a aquello que uno quisiera como servicio efi-
ciente (que es un estndar que tiende al infinito y que dara lugar a res-
ponsabilidad estricta u objetiva en sentido propio), sino a aquello que se
tiene derecho a esperar. As, por ejemplo, no cabe duda que la municipalidad
incurre en una falta de servicio si expone a las personas al riesgo de caer a
un pozo que no est sealizado;80 es discutible, por el contrario, que las
municipalidades tengan que mantener las aceras libres de cualquier defec-
to que pueda ocasionar una cada a un transente.81 La revisin de la
jurisprudencia sobre falta de servicio muestra que los jueces tienden a
tener presente esta importante calificacin, que hace diferente el estatuto
legal vigente de responsabilidad por falta de servicio y un estatuto general
de responsabilidad estricta u objetiva del Estado, que carece de sustento
normativo en el derecho vigente, y es ampliamente desechado en el dere-
cho comparado (supra 39 a).
79 Ese parece ser el caso, sin embargo, en CS, 13.9.1999, RDJ, t. XCVI, sec. 4, 236, donde
se dio lugar a la responsabilidad municipal por no tener un semforo de varios tiempos

que asegure el cruce a los peatones sin que nadie est autorizado para virar (aunque exista
una regla general que otorga preferencia a aqullos).
80 Como ocurri en el conocido caso Tirado con Municipalidad de La Reina (CS, 24.3.1981,
RDJ, t. LXXVIII, sec. 5, 35); vanse tambin CS, 7.5.2001, RDJ, t. XCVIII, sec. 1, 88, y CS,
5.3.2002, RDJ, t. XCIX, sec. 1, 27, publicada tambin en F. del M. 496, 1.
81 As, sin embargo, CS, 28.7.1999, RDJ, t. XCVI, sec. 5, 94; Corte de Concepcin,
15.9.1999, confirmada por la CS [cas. fondo], 10.8.2000, RDJ, t. XCVII, sec. 5, 132; Corte
de Concepcin, 25.1.2002, confirmada por CS [cas. fondo], 7.5.2002, RDJ, t. XCIX, sec. 5,
104; y CS, 24.11.2003, GJ 281, 80.
511
353. La falta de servicio y la culpa como criterios de atribucin de responsa-

bilidad. Descartada la distincin entre actos de gestin y de autoridad como
criterio limitante de la responsabilidad del Estado, subsiste una diferencia
entre el Estado regulador y el Estado servidor al momento de calificar el
cuidado debido. Se ha visto que el otorgamiento de una potestad a la autori-
dad pblica no supone necesariamente el deber jurdico de ejercerla. Y al
juzgar su ejercicio como conforme al derecho o como constitutivo de una
falta de servicio, se debe atender al ordenamiento de derecho pblico que
establece esas potestades y deberes. Especficamente en este punto reside
una diferencia esencial en la construccin del hecho que da lugar a la res-
ponsabilidad patrimonial privada y de la Administracin del Estado.
Sin embargo, esta distincin se debilita cuando la Administracin reali-
za actividades que resultan homologables a las de sujetos privados (la poli-
ca conduce vehculos en rondas rutinarias, los hospitales pblicos atienden
enfermos). Una de las preguntas crticas que debe responder una doctrina
jurdica sobre la responsabilidad de la Administracin se refiere a si hay
alguna razn que justifique que hechos anlogos sean calificados de mane-
ra diferente por la sola circunstancia de ser el demandado una persona
jurdica de derecho pblico.
As, por ejemplo, si un rgano del Estado mantiene un consultorio m-
dico, y all se incurre en un descuido profesional, no hay razn alguna para
someter esa responsabilidad a condiciones ms exigentes que las aplicables
a la responsabilidad de un consultorio privado que ofrece servicios en con-
diciones de recursos semejantes.82 En definitiva, es indiferente que sea un
consultorio pblico o privado el que incurra en la negligencia de tener en
el patio trasero una cmara de alcantarillado descubierta, donde se ahoga
un nio que escapa por algunos minutos al control de su madre.83 Buena
parte de los casos de responsabilidad de los rganos pblicos resueltos por
nuestra jurisprudencia pueden ser subsumidos bajo el concepto de culpa en
el servicio,84 que funcionalmente presenta los mismos caracteres de la culpa
82 Es en este grupo de casos donde se muestran con particular agudeza los efectos de
una doctrina de la responsabilidad del Estado construida sobre la idea de antijuridicidad del
dao. Una crtica a la legislacin, doctrina y jurisprudencia espaolas, que permiten discrimi-
nar a efectos de responsabilidad entre ambos tipos de situaciones, en Pantalen en Panta-
len 2001 182, Pantalen 2000 84; entre los administrativistas espaoles, Parada 1999 677.
83 Corte de Puerto Montt, 24.3.1999, rol N 8.332 (citada y comentada por Baraona en
Baraona 2003 b 78).

84 Es el caso, por ejemplo, de la confusin de identidades entre dos personas (CS,
27.4.1998, F. del M. 473, 244); de la cada sobre un nio del mstil ubicado en un parque
municipal, porque le faltaba un perno de sujecin (Corte de Concepcin, 31.3.1999, RDJ,
t. XCVI, sec. 5, 59); del disparo accidental de un polica que alcanza a un transente (CS,
27.4.1999, RDJ, t. XCVI, sec. 1, 68); de la ciruga negligentemente ejecutada que debe ser
luego corregida varias veces (CS, 27.4.1999, GJ 226, 56, publicado tambin en F. del M. 485,
276); o del tabln que cubra sin sealizacin una acera en mal estado (CS, 28.7.1999, RDJ,
t. XCVI, sec. 5, 94); de la muerte de un menor a causa de la mantencin de una piscina
pblica con infraccin a los reglamentos sobre la materia (Corte de Santiago, 14.1.2002, GJ
512
del derecho civil contemporneo, caracterizada por no haberse observado

el estndar objetivo de cuidado de quien acta con prudencia y diligencia al realizar
una actividad o mantener a su cargo una instalacin susceptible de causar
dao a terceros (supra N 42).
354. La calificacin de una conducta como falta de servicio es una cues-

tin normativa. Como en la responsabilidad por culpa, es tarea judicial la
determinacin del estndar o patrn de conducta que debe observar la
Administracin Pblica y municipal, a menos que la propia ley defina cier-
tas situaciones que per se den lugar a la responsabilidad (falta de servicio
infraccional). En todo caso, se trata de una cuestin esencialmente norma-
tiva, que debiera estar sujeta al control jurdico por va de casacin. Inevi-
tablemente, en la determinacin judicial del estndar de servicio influyen
factores anlogos a los determinantes de la culpa civil (supra N 58); a
ellos se agrega, en este caso, la necesidad de una definicin jurispruden-
cial del nivel de servicio que se debe exigir de las administraciones pblicas
y de las municipalidades, con la consecuencia de que si no lo observa el
Fisco o la municipalidad respectiva, resulten responsables.
En ciertos casos la calificacin de una falta de servicio exige la correcta
interpretacin de una ley especial, que establece el respectivo deber, como
ocurre con la norma del artculo 174 V de la Ley del trnsito, por los
daos causados por accidentes debidos al mal estado de las calzadas o a
falta de adecuada sealizacin.85 Como se ha visto (supra N 352), se trata
271, 96); de una infeccin intrahospitalaria adquirida sin relacin causal presumible con la
ciruga que dio lugar al tratamiento (CS, 24.1.2002, GJ 259, 38, publicada tambin en F. del
M. 497, 370); de la administracin descuidada de un sedante (Corte de Copiap, 28.6.2002,
GJ 268, 133); y de la pavimentacin que causa inundacin de las viviendas circundantes (CS,
27.11.2003, GJ 281, 64; CS, 3.5.2001, RDJ, t. XCVIII, sec. 5, 87).
85 La jurisprudencia vincula la responsabilidad con los deberes legales de la adminis-

tracin, especialmente comunal, respecto de la conservacin de las vas pblicas y de una
adecuada sealizacin (CS, 7.5.2001, RDJ, t. XCVIII, sec. 1, 88; CS, 29.1.2002, GJ 259, 17),
deberes previstos por el artculo 174 V de la Ley del trnsito, que se relacionan con el pro-
psito de evitar lesiones o daos a los usuarios de los bienes nacionales o comunales (CS,
28.7.1999, RDJ, t. XCVI, sec. 5, 94; CS, 10.8.2000, RDJ, t. XCVII, sec. 5, 132). En ocasio-
nes, la jurisprudencia llega incluso a calificar la suficiencia o adecuacin de las medidas de
sealizacin adoptadas por el municipio, a fin de acreditar la falta de servicio o el incum-
plimiento a sus obligaciones; as, CS, 13.9.1999, RDJ, t. XCVI, sec. 4, 236, en que un sem-
foro y la demarcacin de un paso peatonal son estimados insuficientes, tratndose de una
va ubicada en un sector donde hay diez colegios; y Corte de Santiago, 14.7.1994, GJ 169,
62, en que una sealizacin que anunciaba la existencia de un pavimento en mal estado
es juzgada inadecuada para dar cuenta de la rotura de dicho pavimento en una pista, origi-
nada en trabajos de reparacin, y que la haca intransitable. La calificacin del defecto en-
vuelve un juicio de valor acerca del servicio que las personas tienen derecho a recibir en
razn de las funciones que la ley ha impuesto al rgano respectivo, segn las consideracio-
nes hechas valer en esta seccin a propsito de la responsabilidad por falta de servicio.
513
de conceptos normativos (mal estado de los caminos; adecuada seali-

zacin), que suponen la determinacin de un estndar de calidad, aunque
existen buenas razones para presumir esa falta de servicio si el accidente
se ha debido al estado de los caminos o a la sealizacin (infra N 370).86
e. Responsabilidad estricta u objetiva por riesgo de la actividad
355. Responsabilidad por riesgo. En el derecho de la responsabilidad pa-

trimonial la responsabilidad propiamente estricta u objetiva es excepcio-
nal. Su establecimiento por el legislador responde a ciertas razones tpicas
que han sido tratadas en el Captulo VI (actividades especialmente peligro-
sas, proteccin de vctimas que se encuentran en una posicin estratgica
disminuida para controlar el riesgo o hacerse cargo de los efectos dainos
del accidente). Cualesquiera sean las razones que justifican su introduc-
cin, siempre se requiere de norma expresa.87
Los estatutos de responsabilidad estricta son establecidos en razn de
la materia, de modo que es indiferente que el demandado sea una perso-
na jurdica o natural, pblica o privada. En consecuencia, las reglas sobre
responsabilidad por daos causados por vehculos motorizados, instalacio-
nes nucleares, navegacin martima o area, o cualesquiera otros, se apli-
can al Estado, a menos que ste sea expresamente excluido.
Por otra parte, tambin pueden existir estatutos especiales de responsa-
bilidad estricta que comprometen precisamente al Estado. Se trata de polti-
cas legislativas que persiguen asegurar que la sociedad asuma ciertos riesgos.88
Como en el caso de la responsabilidad estricta de efectos generales, la asun-
cin por el Estado de ciertos riesgos especficos supone una especial deci-
sin legislativa.
f. Responsabilidad por desigual atribucin de cargas pblicas
356. Planteamiento y fundamento constitucional. a) Existen hiptesis en

que el funcionamiento normal y regular del poder pblico puede dar lu-
86 Sobre la responsabilidad de las municipalidades y de la Administracin del Estado
por el mal estado de las vas y por falta de sealizacin, vase infra Nos 535 y siguiente.
87 As, para el derecho chileno, R. Letelier 2002. Las hiptesis de responsabilidad por
riesgo en el derecho administrativo francs, en cambio, tienen origen jurisprudencial. Aun-

que la doctrina se esfuerza por sistematizarlas en torno al riesgo creado por cosas, procedi-
mientos o situaciones especialmente peligrosas (Chapus 1998 1228), esas categoras no
desempean el rol de condiciones de la responsabilidad. Tras las decisiones que han consa-
grado estos tipos de responsabilidad parece hallarse ms bien una poltica jurisprudencial
de equidad que busca ante todo corregir las limitaciones de un rgimen exclusivamente
basado en la falta de servicio (Amselek 1977 233 y 256).
88 As ocurre, por ejemplo, en el derecho francs con las vctimas del terrorismo, de
manifestaciones pblicas y de contaminacin con Sida a consecuencia de transfusiones de

sangre contaminada (Chapus 1998 831 y 1246, Carbonnier 2000 375).
514
gar a obligaciones reparatorias, en cuya virtud el Estado se ve en situacin de

compensar ciertas cargas que impone a los particulares en razn del inters
general. Aunque se suele tratar estas obligaciones bajo el epgrafe general de
la responsabilidad del Estado, su naturaleza es ms bien restitutoria.89 El fun-
damento normativo de estos deberes se encuentra en el principio de igual
distribucin de las cargas pblicas, que en el derecho constitucional chileno
tiene reconocimiento explcito en el artculo 19 N 20 I.90
b) La extensin y condiciones de esta obligacin plantean delicadas
preguntas, porque, en general, los particulares se encuentran sujetos a las
cargas normales de la vida en sociedad, muchas de ellas impuestas por la
autoridad (restricciones al uso de fuentes contaminantes, obligaciones c-
vicas, ordenanzas de construccin). Como es obvio, no todas estas cargas
dan derecho a exigir una compensacin de parte del Estado. En efecto,
ellas tienen naturalezas e intensidades muy diversas, que van desde las
limitaciones al ejercicio de los derechos que se deben soportar en razn
de la vida en comn (como ocurre, en derecho civil con las turbaciones
ordinarias de vecindad),91 hasta la privacin de atributos esenciales de un
derecho, que resulta contraria a las normas constitucionales a menos que
intervenga una expropiacin autorizada por la ley (artculo 19 N 24 III).
En verdad, la expropiacin por causa de utilidad pblica es el caso ms
fuerte de una intervencin legtima del Estado en el derecho de un parti-
cular, y por lo mismo es tambin el evento ms caracterstico de atribucin
89 Existen fuertes analogas entre la responsabilidad del Estado por imposicin de car-
gas pblicas y el instituto civil de la compensacin por cargas que una persona privada tie-
ne derecho a imponer a otra, atendidas las circunstancias. Es el caso, especialmente, del
estado de necesidad: para evitar un mal mayor, se tiene derecho a intervenir en un bien
ajeno, pero no es justo que la vctima tenga que soportar las consecuencias de esa interven-
cin, una vez pasadas las circunstancias que la motivaron (supra N 82). En la doctrina fran-
cesa, la analoga fue expresada por Hauriou, quien lleg a considerar el enriquecimiento
sin causa como fuente de la obligacin de reparar los daos causados sin culpa (Hauriou
1911 481); sin embargo, la doctrina posterior ha rechazado ese punto de vista, aun cuando
no niegue la existencia de un cierto aspecto restitutorio de la responsabilidad administra-
tiva (Deguergue 1994 608 y 476). En el derecho alemn, el instituto de la carga excesiva
(Aufopferung) tiene un desarrollo dogmtico independiente (Deutsch/Ahrens 2002 188).
90 En el derecho francs, la doctrina administrativa tradicionalmente hizo referencia a
un principio general del derecho aplicable aun a falta de texto expreso; el Consejo Consti-
tucional le ha atribuido carcter positivo, entendiendo que se trata de un caso de aplica-
cin de la garanta de igualdad ante la ley de la Declaracin de los Derechos del Hombre y
del Ciudadano de 1789 (Chapus 1998 1252).
91 Ni siquiera un rgimen de responsabilidad estricta del Estado escapa a esta restric-
cin, como ocurre en el derecho espaol. En efecto, aun cuando se proclama el derecho
del ciudadano a ser indemnizado por los daos provocados por el funcionamiento normal de
los servicios pblicos, paradjicamente se entiende que los daos causados por el normal
funcionamiento de los servicios pblicos son, por lo comn, cargas no indemnizables que
los administrados tienen el deber jurdico de soportar a causa de su generalidad, salvo en
cuanto esa carga entrae un sacrificio excesivo y desigual para algunos (Garca de Ente-
rra/Fernndez 2002 II 378).
515
de una carga que el sujeto privado no tiene que soportar patrimonialmen-

te. En el rango intermedio estn las dems intervenciones lcitas que cons-
tituyen una carga que afecta el goce del derecho y la justa distribucin de
las cargas pblicas. En estos casos, el Estado debe indemnizar si el costo
privado asociado al logro del bienestar general ha excedido los lmites que
razonablemente debe tolerar el titular del derecho.92
c) Es caracterstico de esta obligacin reparatoria que tenga su origen en
un acto consciente y lcito del Estado, en cuya virtud se impone una carga pblica.
Por eso, resulta esencial determinar el objeto perseguido con la imposicin
de la carga (cuya naturaleza determina el derecho a reparacin).93 La lgica
econmica que existe tras estos casos es sencilla: para obtener un beneficio
mayor se requiere sacrificar un derecho de menor entidad, para lo cual el
derecho autoriza a la autoridad a actuar en procura del inters mayor, pero a
condicin de que repare el costo privado que irroga alcanzarlo.94 Desde el
punto de vista de la justicia distributiva y retributiva, se plantea la pregunta
decisiva acerca de los lmites entre los derechos subjetivos y el bien general; a
92 Es interesante como en el derecho alemn se conjugan en un conjunto la accin
dirigida a compensar un sacrificio grave y especial (Aufopferungsanspruch) y la que tiene por

objeto reparar una intervencin cuasi-expropiatoria (enteignungsgleicher Eingriff), donde el
ilcito del dao est dado precisamente por el gravamen especfico al derecho de una per-
sona o de un grupo definido de personas en procura del inters general; al respecto, en
castellano, Ossenbhl 1996 931. En la doctrina chilena, la idea de sacrificio especial ha sido
recogida por Oelckers 1987 67.
93 Es sintomtico que en un ordenamiento poltico que tiene un fuerte acento en el
estado administrador, como el francs, la doctrina intente justificar el escaso impacto prc-
tico de esta especie de responsabilidad recurriendo a la funcin que cumple el inters pbli-
co que legitima la imposicin de la carga. As, frente a la reducida aplicacin de esta
responsabilidad en casos de medidas de orden pblico econmico o aun policial, algunos
han entendido que si la carga ha sido impuesta para la proteccin de un inters general pre-
eminente, no procede reparacin por parte del Estado (en este sentido, Devolv 1969). An-
lisis recientes indican que la jurisprudencia estudia ante todo la intencin perseguida por
la norma, pues las discriminaciones queridas por el regulador, en la medida que pertene-
cen a su mbito de atribuciones, no debieran abrir derecho a reparacin (as, Broyelle 2003).
La reparacin slo cabra tratndose de efectos anmalos, no buscados por la norma apli-
cable. Se tratara ms bien, como dicen Vedel/Delvolv 1990 639, de un rgimen de repa-
racin aceptado por el legislador o por la autoridad administrativa en cuestin. Ese
razonamiento, sin embargo, niega efecto jurdico autnomo al instituto de la reparacin
por cargas pblicas desproporcionadas, pues antes de distinguir entre beneficios pblicos y
costos privados es preciso determinar si el fin perseguido por la reglamentacin admite la
reparacin. Con esas importantes reservas, que son expresivas de una especfica jerarquiza-
cin de las posiciones jurdicas del Estado y del administrado en el derecho francs, se ha
desarrollado una abundante jurisprudencia, precisando las condiciones de que la carga debe
ser especial y grave para que d lugar a reparacin (Chapus 1998 1253).
94 Epstein 1999 67 ve en estos casos una analoga con el alivianamiento de la nave en
el derecho martimo: ante un riesgo de naufragio, se bota al mar la carga menos valiosa,
con cargo a formar un pool de beneficiarios que indemnicen proporcionalmente a los per-
judicados.
516
estos efectos, la cuestin radica en determinar el umbral que separa el sacrifi-

cio del derecho, que debe ser tolerado como contribucin a la vida en socie-
dad, y el sacrificio que la sociedad no puede imponer al titular, porque ello
significara la obtencin de ese bien general a costa de que algunos soporten
una carga extraordinaria.
357. Requisitos para que proceda la reparacin. En general, procede la

indemnizacin si la carga impuesta por la autoridad es excepcional y grave.
La excepcionalidad supone que el costo de la medida administrativa sea atri-
buido a un conjunto limitado de personas, sin que existan razones que
justifiquen que sean precisamente ellas quienes deben soportarla. De ah
que el fundamento de la accin se encuentre en la injusta distribucin de
cargas (y no en la circunstancia de que haya sido impuesta una carga den-
tro del mbito de atribuciones de que dispone la autoridad). El requisito
de gravedad, a su vez, supone que se afecte un derecho del demandante
ms all de los lmites de tolerancia que la sociedad nos exige en razn de
la mera convivencia en una sociedad organizada polticamente.
Un caso tpico, en el derecho chileno, de turbaciones que usualmente
se entiende que deben ser soportadas por quien las sufre han sido las
provocadas por trabajos en las calles, que obstaculizan por perodos de
tiempo limitados la actividad de negocios o el acceso a residencias. En
casos como stos, la definicin de los lmites entre los inconvenientes ordi-
narios que debemos soportar y las cargas graves que dan lugar a repara-
cin es una cuestin prudencial. All se muestra, en definitiva, el nivel de
proteccin que cada sistema jurdico otorga a los derechos de las personas
(en particular, a la propiedad) y, por el contrario, cunto se exige de sacri-
ficio gratuito de lo propio con justificacin en el inters general.95
358. La obligacin de reparar cargas desiguales en el derecho chileno. En

pocas materias del derecho de la responsabilidad patrimonial el derecho
chileno tiene precedentes jurisprudenciales tan fuertes como en materia
de obligaciones reparatorias que tienen por antecedente la imposicin le-
gtima de cargas pblicas desiguales.
La primera decisin importante parece ser balos con Fisco (1889). El
caso tuvo su origen en una decisin de la Intendencia de Aconcagua, que
95 Al respecto, un anlisis desde una teora poltica libertaria, en Epstein 1982. La dis-
tincin entre cargas que el propietario debe soportar en razn del inters general y las que
constituyen un gravamen que debe ser reparado, como si fuera expropiatorio, es una pre-
gunta necesariamente abierta en todo sistema jurdico. As, a diferencia de lo fallado en los
casos que ms adelante se refieren, en que se da lugar a la reparacin por la imposicin de
cargas excesivas y desiguales, se ha estimado que la declaracin de una propiedad como
monumento nacional no da lugar a indemnizacin alguna, aunque de ello se siga que ella
pierda parte sustancial de su valor (CS, 22.12.1982, RDJ, t. LXXIX, sec. 5, 194). Por el con-
trario, se ha estimado que la obligacin de los propietarios colindantes con las playas de
otorgar gratuitamente vas de acceso a stas, constituye una limitacin al dominio que da
lugar a indemnizacin (Trib. Const., 2.12.1996, RDJ, t. XCIII, sec. 6, 138).
517
orden a un destacamento militar y a ciertos funcionarios administrativos

destruir los sandiales que el seor balos tena en la ciudad de San Felipe,
como una medida tendiente a detener una epidemia de clera. El seor
balos demand al Fisco por los perjuicios sufridos, fundndose en las
normas del Cdigo Civil, y en los artculos 12 y 151 de la Constitucin de
1833, que garantizaban la inviolabilidad de la propiedad.96 El tribunal de
instancia, en un fallo confirmado por la Corte Suprema, resolvi que si
bien la autoridad administrativa no contaba con autorizacin legal expre-
sa para ordenar esa destruccin, es indiscutible que las leyes la facultan
para adoptar las medidas que la prudencia aconseja para disminuir los
efectos de una epidemia, aunque esas medidas menoscabaran ciertos inte-
reses individuales.97 Sin embargo, el tribunal estim que si la destruccin
de los sandiales, cuyo pago reclaman los demandantes, fue una medida
necesaria en beneficio de los habitantes de la Repblica, el Fisco, como
representante de toda la comunidad, es el directamente obligado a in-
demnizar el dao que hizo a ciertos particulares en beneficio de todos.98
Con posterioridad a balos con Fisco otras sentencias han seguido la
misma doctrina, a pesar de haber sido dictadas bajo ordenamientos consti-
tucionales distintos. Es el caso de Lapostol con Fisco (1930),99 Comunidad
Galletu con Fisco (1984) 100 y Quintana Olivares y otros con Servicio Agrcola y
96 Juzg. de San Felipe, 5.6.1889, confirmada por la CS, 10.12.1889, G. de los T., 1889,
2 sem., N 5185, 835.

97 En el juicio se prob que el Intendente actu a solicitud de la junta de salubridad y
con la opinin unnime de todos los facultativos del departamento, que aprobaron la me-
dida como absolutamente necesaria para atenuar los efectos de la epidemia que amenaza-
ba la vida de los habitantes del lugar.
98 Fundando su decisin en las Siete Partidas de Alfonso X (Partida 3), en el artculo
1437 del Cdigo Civil y en otras disposiciones del mismo Cdigo, se resolvi que el Estado
deba pagar al seor balos el valor del sandial destruido.
99 El seor Lapostol estableci una servidumbre en su predio para la instalacin de una
caera de abastecimiento de agua potable para el poblado de Penco. Tiempo despus fue
privado de la explotacin de canteras y de cortar rboles para asegurar el suministro. La
sentencia de segunda instancia seala que se irrog un dao individual, en beneficio de la
comunidad, protegindose un servicio fiscal, y el Fisco, como representante de la comuni-
dad, est obligado a indemnizarlo. Resaltando el carcter confiscatorio de la decisin ad-
ministrativa, la Corte Suprema rechaz los recursos deducidos contra ese fallo, con
fundamento en el derecho de propiedad (Corte de Santiago, 9.11.1923, confirmada por la
CS [cas. fondo], 8.1.1930, RDJ, t. XXVII, sec. 1, 744).
100 Este caso se origin en una prohibicin de corte y explotacin de la araucaria, im-
puesta mediante un decreto supremo que declar la especie monumento natural, afec-
tando la propiedad de la demandante, duea de un predio de gran extensin cuyo nico
giro era la explotacin comercial de bosques de esa especie. La Corte Suprema seal que
dicho decreto, aunque legal, redunda en graves daos para los propietarios de Galletu,
que han acatado la decisin de la autoridad, no siendo equitativo que los soporten en tan
gran medida sin que sean indemnizados por el Estado, autor de la decisin, conforme a los
principios de la equidad y justicia (CS, 7.8.1984, RDJ, t. LXXXI, sec. 5, 181). Vase tam-
bin Corte de Santiago, 21.11.2003, GJ 281, 122.
518
Ganadero (2001).101 El factor comn ha sido la obtencin de un beneficio

general, por medios perfectamente legales, pero a costa de una carga gra-
ve y excepcional impuesta a un particular.
No existe, por tanto, en estos casos un funcionamiento anormal del
rgano estatal, una falta de servicio; la indemnizacin se funda en una idea
anloga a la expropiacin por causa de utilidad pblica, que impone al
Estado la obligacin de restituir el valor de aquello de que es privado un
particular por un acto lcito y regular, realizado en inters general.102 Por
ello, el fundamento legal de estas sentencias puede encontrarse en las
garantas constitucionales de igualdad en la distribucin de las cargas pblicas,
actualmente consagrada en el artculo 19 N 20, y del derecho de propiedad,
garantizado por el artculo 19 N 24.
Atendida la lgica normativa especfica que inspira a estos fallos, no
se puede concluir que ellos establezcan el fundamento para una especie
de teora general de la responsabilidad objetiva o estricta del Estado,
sino que expresan un principio particular de reparacin de lo que el
administrado ha sido privado por una decisin legtima de la autoridad
(supra Nos 334 a y 356).
41. RESPONSABILIDAD POR ACTOS LEGISLATIVOS Y JUDICIALES
359. Antecedentes constitucionales. La responsabilidad por actos jurdicos

del Estado est referida en las normas generales de los artculos 6 y 7 de
la Constitucin. Pero mientras existen normas especiales para la repara-
cin del error judicial (artculo 19 N 7 letra i) y para la responsabilidad
de la Administracin (artculo 38 II), en la Constitucin no existe referen-
cia normativa alguna a la responsabilidad por actos legislativos.
101 Se demandaba en este caso la indemnizacin de los perjuicios provocados por la
prohibicin de uso de un predio dedicado a la ganadera, motivada por la necesidad de

erradicar la fiebre aftosa. La Corte Suprema fij en estos trminos el principio de la obliga-
cin reparatoria del Fisco: se ha permitido que en definitiva la carga pblica de alcanzar
un objetivo de bien comn, cual es impedir la propagacin de una enfermedad animal, sea
soportada por algunos ciudadanos, alterando con ello el principio de la igualdad en la re-
particin de dichas cargas establecido en el artculo 19 N 20 de la Constitucin (CS,
23.1.2001, RDJ, t. XCVIII, sec. 5, 13). En esta sentencia parece adquirir forma una juris-
prudencia anterior algo errtica en cuanto a los fundamentos de la reparacin (CS, 2.4.1998,
F. del M. 473, 202). Puede verse un desarrollo posterior de la doctrina en Corte de Santia-
go, 21.11.2003, GJ 281, 122. En un fallo reciente se ha considerado que la destruccin de
cierta plantacin por parte del Servicio Agrcola y Ganadero para controlar una plaga no
da derecho a reparacin porque tales consecuencias negativas al patrimonio de la deman-
dante habran consistido en la necesaria carga y gravamen impuesto por un ordenamiento
especial dado al sector agrcola, conforme a las reglas que regulan tal especial actividad (Cor-
te de Santiago, 3.5.2004, GJ 287, 62).
102 Sobre la cercana y necesaria distincin entre las instituciones de la expropiacin,
delimitacin de derechos y responsabilidad patrimonial de la administracin, Mir 2002 71.
519
Sin perjuicio de esas reglas especficas, la responsabilidad por resolu-

ciones judiciales errneas y por actos legislativos tiene por fundamento
sustantivo las garantas constitucionales del artculo 19 de la Constitucin,
cuya funcin histrica y poltica fundamental es precisamente establecer
un lmite jurdico eficaz a la actuacin legtima del Estado.
a. Responsabilidad por actos legislativos
360. Responsabilidad por actos legislativos. a) Bajo el principio de la sobe-

rana poltica del legislador, resulta inimaginable la responsabilidad del
Estado por actos de legislacin. Sin embargo, ese principio est en coli-
sin con el de la supremaca del derecho, caracterstico del constituciona-
lismo y del estado de derecho. La propia Constitucin se encarga de
establecer los procedimientos para velar por la supremaca de sus precep-
tos, por medio del control preventivo de carcter general, que se aplica
antes de la entrada en vigencia de la ley (artculo 93 N 3), y del control
correctivo de carcter particular, por medio del recurso de inaplicabilidad
por inconstitucionalidad (artculo 93 N 6), ambos a cargo del Tribunal
Constitucional.
Los lmites que el derecho impone al legislador estn garantizados
por estos instrumentos procesales, cuya finalidad es impedir que entre
en vigencia o sea aplicada a un caso concreto una ley que vulnere dere-
chos garantidos por la Constitucin. Fuera de este mbito de correctivos
para las leyes inconstitucionales, la cuestin de la responsabilidad del
Estado se presenta en extremo imprecisa. Muchas razones explican que
el derecho comparado se muestre muy tmido en reconocer responsabi-
lidad por decisiones legislativas que no adolecen de inconstitucionali-
dad, pero la ms importante parece ser que los efectos de una ley
inconstitucional pueden ser enervados precisamente mediante las accio-
nes que persiguen su ineficacia.103
b) En principio, nada obsta para que la obligacin reparatoria que pesa
sobre el Estado administrador por la imposicin de cargas graves y especia-
les (por lcitas que sean desde el punto de vista de la eficacia normativa de
103 La jurisprudencia francesa es sumamente restrictiva en materia de responsabilidad

por actos legislativos; son muy escasas las sentencias que han concedido una indemnizacin
a las vctimas del hecho de las leyes o de convenciones internacionales. Chapus 1998 1267
es expresivo al sealar que esta especie de responsabilidad es un producto de lujo: algo
que no se usa todos los das. Algo semejante ocurre en el derecho espaol, donde se exige
que la propia ley acuerde la indemnizacin, de modo que a falta de norma en ese sentido
slo proceden las acciones que se derivan de las normas constitucionales y legales sobre
expropiaciones (Garca de Enterra/Fernndez 2002 II 390). En el derecho alemn e italia-
no, la construccin de la responsabilidad del Estado a partir de las normas del derecho ci-
vil cierra el camino para una responsabilidad por actos del legislador (sin perjuicio de la
amplia facultad de impugnar su eficacia si contravienen derechos constitucionales). Una
resea comparada en Guichot 2001 133.
520
la disposicin), se extienda en casos excepcionales a la ley.104 Aunque no

existe jurisprudencia ms concreta en la materia, tempranamente bajo la
vigencia de la Constitucin de 1980 se declar que el sistema de responsabi-
lidad del Estado haca reparables los daos que se siguieran de atentados
del legislador en contra de garantas constitucionales.105
Si lo que se reclama es el efecto daino de una ley que afecta un dere-
cho constitucionalmente protegido, pareciera que los caminos ms transi-
tables son los que parten con las acciones de impugnacin de eficacia
antes referidas y, si se trata de una intervencin que produce efectos ex-
propiatorios, la aplicacin de las normas especiales sobre esta materia (Cons-
titucin artculo 19 N 24 III; DL 2186/1978, sobre procedimiento de
expropiaciones);106 slo una vez declarada la inconstitucionalidad, queda
el camino abierto para reclamar la reparacin de los perjuicios sufridos
durante su vigencia.
c) Tampoco parece tener lugar en el derecho chileno el reconocimien-
to de una accin contra el Estado cuando el legislador acta de un modo
que afecta la confianza de personas privadas que tienen la expectativa de
que el marco legal de su actividad permanecer constante por algn tiem-
po. No es posible que el legislador asuma un compromiso, siquiera impl-
104 En el derecho francs el caso ms representativo de la responsabilidad del legisla-
dor tiene su origen en una ley de 1934 que, para proteger la industria lechera, prohibi
todos los productos susceptibles de reemplazar la crema natural, que tuvo por efecto impe-
dir el funcionamiento de una empresa que tena el giro que la ley haba limitado. El Con-
sejo de Estado estim que ni la ley, ni los trabajos preparatorios, ni el conjunto de
circunstancias del asunto permiten pensar que el legislador ha pretendido hacer soportar
al interesado una carga que normalmente no le incumbe; esta carga, creada en inters ge-
neral, debe ser soportada por la colectividad (caso La Fleurette, 14.1.1938, Grands arrts ad-
ministratifs 1999 325). Sobre la base de esta jurisprudencia, se hace responsable al Estado,
adems, por los perjuicios provocados por la aplicacin de convenciones internacionales.
Respecto del derecho espaol, Garca de Enterra 1996 131.
105 As lo ha sealado la Corte Suprema, aunque slo circunstancialmente: desde ya
se puede adelantar tambin que existen numerosas disposiciones constitucionales que im-
ponen la responsabilidad del Estado cuando se desconozcan por las autoridades o la admi-
nistracin o incluso por el propio legislador las garantas constitucionales y los derechos
fundamentales que ella asegura, entre los que se encuentra el derecho de propiedad en
sus diversas especies (CS, 7.8.1984, RDJ, t. LXXXI, sec. 5, 181).
106 Distinto ha sido el caso del derecho comunitario europeo, en la medida que impo-
ne a los ordenamientos nacionales ciertos estndares mnimos, aunque no una homogeni-

zacin (Guichot 2001 677). De especial importancia result el precedente establecido por
el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, 19.11.1991, en el caso Francovich (Recueil
de la Jurisprudence de la Cour de Justice des Communauts Europennes 1991 I-5357), donde se
fall que las directivas comunitarias no eran directamente aplicables, sino que exigan su
transposicin al derecho nacional, pero que la omisin de un Estado miembro de efectuar
esa incorporacin daba lugar a responsabilidad patrimonial (Guichot 2001 458). En este
caso, la responsabilidad del Estado por omisiones legislativas proviene de un ordenamien-
to supranacional con jurisdiccin autnoma, pero sienta un precedente cuya aplicacin que-
dar confiada a los tribunales nacionales.
521
cito, de que mantendr el orden legal vigente.107 Sin perjuicio de los ins-
trumentos para comprometer contractualmente la responsabilidad del Es-
tado por cambios legislativos (contratos leyes),108 la regla general es que el
Estado no responde por cambios legislativos, en la medida que acte den-
tro del marco de proteccin de los derechos patrimoniales del artculo 19
N 24 de la Constitucin.109
b. Responsabilidad por actuaciones judiciales
361. Responsabilidad por actuaciones materiales e ilcitos funcionarios.

a) La responsabilidad por actuaciones judiciales se puede plantear en di-
versas hiptesis. Se puede sufrir dao por actuaciones materiales realiza-
das con ocasin de un proceso o de una investigacin, por delitos
funcionarios y por error judicial.
b) La responsabilidad por actuaciones materiales de la polica, del minis-
terio pblico110 o de otros rganos que participan en la investigacin cri-
minal o con competencias en materias de seguridad ciudadana se rige por
las reglas generales de la falta de servicio, con debida consideracin de los
usos y exigencias de cuidado que rigen las respectivas actividades (polica,
gendarmera, servicios de proteccin de menores y cualesquiera otros cuya
actividad se relacione con la jurisdiccional).
c) Si los jueces incurren en delitos funcionarios, son personalmente res-
ponsables de los daos que se provoquen a terceros. La responsabilidad es
por el hecho personal y se rige por las reglas generales. Sin perjuicio de
ello, habr accin contra el Estado en la medida que la actuacin ilcita se
realice en ejercicio de las funciones judiciales, en virtud del principio de
la responsabilidad directa y personal, analizado a propsito de la responsa-
bilidad de la Administracin (supra N 338), y que debe entenderse expan-
sivamente aplicable en este caso. Es lo que ocurrira, por ejemplo, si un
funcionario judicial se apropia de dineros consignados o si un juez incurre
en el delito de prevaricacin.111 El principio en juego es que aun el juez
corrupto acta en ejercicio de una funcin pblica, que compromete al
Estado en cuya agencia interviene.
107 Una reticencia anloga se encuentra en la jurisprudencia francesa, que antes de re-
currir a la idea de una proteccin de la confianza prefiere los mecanismos tradicionales de

la responsabilidad del Estado; sobre la materia, Calmes 2001 615.
108 Sobre la intangibilidad del contrato ley por actos legislativos posteriores en la doc-
trina y jurisprudencia chilenas, Lpez 1998 208.

109 El instituto tiene su antecedente en la legislacin espaola (Busto en Reglero 2002
a 1503; crticos, creo que con razn, Garca de Enterra/Fernndez 2002 II 391).
110 El artculo 5 I de la ley N 19.640, orgnica constitucional del Ministerio Pblico,
dispone expresamente que el Estado ser responsable por las conductas injustificadamen-
te errneas o arbitrarias del Ministerio Pblico.
111 Garca de Enterra/Fernndez 2002 II 394.
522
362. Responsabilidad por error judicial en materias civiles. a) Mayores

dificultades plantea la responsabilidad por simple error judicial. En materia
criminal, existe norma expresa, segn se ver en el prrafo siguiente. Pero
los argumentos para establecer criterios especiales de responsabilidad son
anlogos en materia civil.
El error de apreciacin jurdica no puede ser excluido en juicios civiles.
El derecho procesal ha establecido recursos para cautelar la observancia del
derecho, pero, en definitiva, incluso la decisin que se adopte en un recur-
so de casacin, aunque establezca una certeza jurdica, puede resultar mate-
rialmente discutible desde un punto de vista jurdico. Algo semejante ocurre
con la apreciacin de la prueba y la determinacin de los hechos. En defini-
tiva, el ordenamiento procesal establece un conjunto de garantas y recursos
para neutralizar el error (incluso a costa excesiva de la eficacia). Estos res-
guardos internos permiten que las resoluciones sean revisadas por diversos
jueces y no excluyen, en casos extremos, su correccin por va disciplinaria
(recurso de queja). El control que exceda estos lmites puede producir por
efecto que se deteriore la independencia de los jueces, ante el riesgo de que
sus resoluciones generen consecuencias civiles.112
b) La pregunta por la responsabilidad slo se puede plantear, en con-
secuencia, cuando existe un error manifiesto, establecido judicialmente
en un juicio posterior, que resulte imputable a la conducta inexcusable-
mente negligente de los jueces y que no resulte reparable por algn me-
dio jurisdiccional que impugne la resolucin lesiva. Ante la dificultad de
establecer un criterio de responsabilidad que se condiga con las dificulta-
des que plantea el establecimiento de la verdad y la correcta aplicacin del
derecho, el derecho comparado es generalmente escptico acerca del es-
tablecimiento de una responsabilidad por mero error judicial. Siguiendo
una lnea adoptada en la materia por el derecho francs, que resulta con-
sistente con el criterio constitucional respecto del error en materia crimi-
nal, podra asumirse que en el derecho chileno la responsabilidad por
error judicial en materias civiles exige que se haya incurrido en una grave
negligencia o en denegacin de justicia.113
112 Cane 1996 231.

113 Sobre el derecho francs, Laubadre/Venezia/Gaudemet 1992 874, Chapus 1998
1221, Deguergue 2003 b. El principio de que los jueces no responden (ni la corona por
ellos), salvo en el caso de malicia o falta de fundamento probable o razonable es muy fuerte
tambin en el common law (Cane 1996 230). En el derecho alemn, el 839 I y II del BGB
incluso exige que se haya incurrido en un delito con ocasin de una resolucin, lo que no
se extiende a las actuaciones judiciales distintas de las propiamente jurisdiccionales (Palandt/
Thomas 839 66). El derecho espaol, como es usual en esta materia, ampla la responsa-
bilidad ms all de los cnones usuales en el derecho comparado; la constitucin ha esta-
blecido una responsabilidad basada genricamente en el error judicial, as como en el
funcionamiento anormal de la Administracin de justicia (artculo 121); sin embargo, el
error judicial debe ser declarado ex ante por resolucin judicial (Garca de Enterra/Fer-
nndez 2002 II 393, Busto en Reglero 2002 a 1499).
523
363. Responsabilidad por error judicial en juicios criminales. a) La responsa-

bilidad del Estado por error judicial en materia criminal tiene un reconoci-
miento expreso en el artculo 19 N 7 letra i de la Constitucin:114 Una vez
dictado sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria, el que hubiere sido
sometido a proceso o condenado en cualquier instancia por resolucin que la
Corte Suprema declare injustificadamente errnea o arbitraria, tendr dere-
cho a ser indemnizado por el Estado de los perjuicios patrimoniales y morales
que haya sufrido. La indemnizacin ser determinada judicialmente en pro-
cedimiento breve y sumario y en l la prueba se apreciar en conciencia.115
b) La norma constitucional contiene dos requisitos sustantivos para la
procedencia de la accin: que se haya dictado sobreseimiento definitivo o
sentencia absolutoria en el proceso criminal y que el actor haya sido some-
tido a proceso o condenado errneamente.
El requisito de procedencia de que las resoluciones que provocaron el
dao invocado hayan sido injustificadamente errneas o arbitrarias debe
ser declarado en procedimiento previo por la Corte Suprema. La jurispru-
dencia ha sido extremadamente exigente para dar por establecidos los
supuestos de esta responsabilidad, requiriendo, en la prctica, que se haya
incurrido en culpa grave.116 En cierto modo, estas exigencias resultan ex-
114
Rige la materia, adems, un auto acordado de la Corte Suprema de 10.4.1996. La
norma constitucional vigente tiene su antecedente en el artculo 20 de la Constitucin de
1925, que dispona: Todo individuo en favor de quien se dictare sentencia absolutoria o se
sobreseyere definitivamente, tendr derecho a indemnizacin, en la forma que determine
la ley, por los perjuicios efectivos o meramente morales que hubiere sufrido injustamente.
Esa disposicin nunca recibi aplicacin, por no haberse dictado la ley que regulara las con-
diciones de ejercicio de la accin de responsabilidad.
115
Es discutible el destino que tendr esta regla a la luz del nuevo Cdigo Procesal
Penal, que reduce sustancialmente la procedencia de las medidas preventivas de privacin
de libertad. En todo caso, las condiciones de responsabilidad pueden extenderse como prin-
cipio general del derecho procesal penal, como se sugiere en esta seccin.
116
Las expresiones que emplea la Corte Suprema para calificar una resolucin como in-
justificadamente errnea o arbitraria son bastante elocuentes: i) error inexplicable (CS,
10.1.1984, RDJ, t. LXXXI, sec. 4, 11; CS, 11.8.1989, GJ 110, 54; CS, 29.1.1993, RDJ, t. XC,
sec. 5, 20; CS, 7.5.1993, RDJ, t. XC, sec. 5, 146; CS, 2.7.1993, GJ 157, 111; CS, 27.6.1996, GJ
192, 95); ii) resolucin desprovista de toda medida que la hiciera comprensible (CS, 20.6.1986, RDJ,
t. LXXXIII, sec. 5, 55); iii) resolucin falta de toda racionalidad (CS, 31.7.1984, RDJ, t. LXXXI,
sec. 4, 93; CS, 11.10.1984, RDJ, t. LXXXI, sec. 4, 231; CS, 22.1.1988, RDJ, t. LXXXV, sec. 5,
9); iv) sin explicacin lgica (CS, 11.8.1989, GJ 110, 59); v) error grave, exento de justificacin
() sin fundamento racional, inexplicable (CS, 29.1.1993, RDJ, t. XC, sec. 5, 20; CS, 7.5.1993,
RDJ, t. XC, sec. 5, 146; CS, 17.11.1999, GJ 233, 77, publicada tambin en F. del M. 492, 2544);
vi) error craso y manifiesto, que no tenga justificacin desde un punto de vista intelectual en un moti-
vo plausible (CS, 17.7.1996, RDJ, t. XCIII, sec. 5, 164; CS, 2.12.1996, RDJ, t. XCIII, sec. 5,
272, publicada tambin en GJ 198, 109; CS, 28.8.1998, F. del M. 477, 1504); vii) resolucin
adoptada insensatamente (CS, 17.11.1999, GJ 233, 77, publicada tambin en F. del M. 492,
2544; CS, 15.12.1999, RDJ, t. XCVI, sec. 5, 193, publicada tambin en GJ 234, 119; CS,
15.12.1999, GJ 234, 123; CS, 5.6.2000, RDJ, t. XCVII, sec. 4, 134, publicada tambin en GJ
240, 164; CS, 9.8.2000, GJ 242, 150; CS, 23.9.2000, RDJ, t. XCVIII, sec. 5, 172, publicada tam-
524
plicables. Censurar excesivamente la conducta de los jueces del crimen

importara eventualmente un debilitamiento de la justicia, porque algn
margen de error en la conduccin de los procesos criminales es inevitable.
El establecimiento de condiciones demasiado ligeras a la responsabilidad,
aunque ella no afecte personalmente a los jueces, tiene por efecto necesa-
rio que stos enfrenten los casos de una manera excesivamente defensiva,
lo que puede afectar negativamente la administracin de justicia.117
En contraste, es significativa la lesin a bienes morales y patrimoniales
que puede sufrir una persona por un errneo sometimiento a juicio o por
una injusta condena criminal, de modo que resulta aconsejable cautela,
evitando ser inusualmente exigente en el manejo de una regla de respon-
sabilidad patrimonial del Estado, como es la del artculo 19 N 7 letra i de
la Constitucin.
Con este fin, resulta conveniente volver sobre las caractersticas y fines
de la responsabilidad patrimonial. En efecto, de la circunstancia que la
Constitucin establezca la responsabilidad bajo la condicin de que la de-
cisin haya sido injustificadamente errnea o arbitraria, no se sigue nece-
sariamente que ello exija juzgar el comportamiento ministerial de los jueces,
porque de acuerdo con los principios de la responsabilidad extracontrac-
tual, la comprobacin del ilcito civil o de la falta de servicio exige juzgar
objetivamente los hechos, sin que ello necesariamente suponga un juicio
personal de reproche.118
bin en GJ 250, 167; CS, 23.4.2001, RDJ, t. XCVIII, sec. 5, 172; CS, 25.4.2001, GJ 250, 164); y
viii) ms an, cuando estas sentencias aluden al capricho judicial, sugiriendo incluso un
comportamiento cercano al dolo (CS, 31.7.1984, RDJ, t. LXXXI, sec. 4, 93; CS, 11.10.1984,
RDJ, t. LXXXI, sec. 4, 231; CS, 20.6.1986, RDJ, t. LXXXIII, sec. 5, 55; CS, 29.1.1993, RDJ, t.
XC, sec. 5, 20; CS, 27.6.1996, GJ 192, 95; CS, 2.12.1996, RDJ, t. XCIII, sec. 5, 272, publicada
tambin en GJ 198, 109; CS, 17.11.1999, GJ 233, 77, publicada tambin en F. del M. 492, 2544;
CS, 15.12.1999, RDJ, t. XCVI, sec. 5, 193, publicada tambin en GJ 234, 119; CS, 5.6.2000,
RDJ, t. XCVII, sec. 4, 134, publicada tambin en GJ 240, 164; CS, 9.8.2000, GJ 242, 150; CS,
23.9.2000, RDJ, t. XCVIII, sec. 5, 172, publicada tambin en GJ 250, 167; CS, 23.4.2001, RDJ,
t. XCVIII, sec. 5, 172; CS, 25.4.2001, GJ 250, 164).
117
Cane 1996 231.
118
La tendencia jurisprudencial, incluso en los casos en que se ha dado lugar a la re-
paracin por procesamiento o condena criminal errnea, es a valorar la conducta de los
jueces a tales efectos. En un considerando de estilo se alude a una infraccin de los debe-
res esenciales de un Tribunal; tal infraccin se ha estimado existir cuando se ha atribuido
errneamente carcter tpico a hechos que slo aparecen reprochables desde el punto de
vista administrativo o funcionario (CS, 25.7.1989, RDJ, t. LXXXVI, sec. 5, 85, publicada
tambin en GJ 109, 49); o cuando se ha omitido comprobar previamente la existencia de la
simple materialidad de los elementos que configuran el hecho delictuoso (CS, 5.12.1990,
RDJ, t. LXXXVII, sec. 5, 184), por ejemplo, en caso de haberse sometido a proceso a al-
guien por el delito de giro fraudulento de cheque, sin analizar el juez que el documento
haba sido presentado a cobro transcurridos los plazos legales (CS, 14.11.1985, RDJ, t.
LXXXII, sec. 4, 254); un caso anlogo en CS, 17.11.1999, GJ 233, 77.
525
42. LA ACCIN DE RESPONSABILIDAD
Por otro lado, la norma no tiene una funcin represiva respecto del
juez, sino de justicia correctiva. En consecuencia, no es la conducta de los
jueces la materia que se juzga, sino si objetivamente ha habido un someti-
miento a juicio o una condena objetivamente errnea o arbitraria. En tal
sentido, resulta de toda evidencia diferente la causa que fue sobreseda por
falta de pruebas suficientes, aunque haya habido indicios de culpabilidad,
de aquella en que se demostr que el procesado o condenado no tena
relacin alguna con los hechos, y que por un error demostrablemente injus-
tificado sufri la persecucin criminal.119 En otras palabras, la calificacin de
la resolucin como injustificadamente errnea o arbitraria debe entenderse
compatible con un error judicial, que no slo puede deberse a negligencia
en el cumplimiento del deber, sino tambin a circunstancias del todo excu-
sables desde el punto de vista subjetivo, atendidos los antecedentes disponi-
bles y las circunstancias en que los jueces hubieron de adoptar las respectivas
decisiones.120 En el fondo, la responsabilidad por error en el procesamiento
o condena criminal errnea es la cara ms extrema de las cargas pblicas
desiguales, de modo que no parece apropiado resolver la materia teniendo
slo en cuenta si ha habido una grave negligencia judicial.121
a. Acciones de repeticin y de responsabilidad contra el funcionario
364. Planteamiento. Se ha visto que la responsabilidad de la Adminis-

tracin es personal y directa, bastando que se muestre que el servicio
no responde objetivamente al estndar debido, sin que sea necesario
identificar al funcionario que pueda haber incurrido en una culpa per-
sonal. Mayores dificultades se plantean si el funcionario no ha actuado
en el ejercicio de su funcin pblica, sino en alguna relacin ms remo-
119 Para esta distincin, Garca de Enterra/Fernndez 2002 II 394.

120 Esta idea ya aparece en la ley francesa de 1895, que otorga indemnizacin a los con-
denados cuyo fallo es objeto de revisin (Chapus 1998 1220). La jurisprudencia nacional,
por el contrario, parece reticente, atendida la interpretacin restrictiva del artculo 19 N 7
letra i de la Constitucin. As, por ejemplo, Corte de Santiago, 2.6.1983, RDJ, t. LXXX, sec.
5, 111; en sentido diverso, CS, 6.11.1981, RDJ, t. LXXVIII, sec. 5, 326, que concede dere-
cho a la reparacin de los perjuicios morales derivados, entre otros, de una larga prisin
que el demandante debi soportar, con fundamento en antecedentes infundados, habin-
dose acreditado una campaa de desprestigio en su contra por agentes del gobierno; este
fallo no invoca, sin embargo, disposicin constitucional alguna.
121 Esta idea fue propuesta por Carlos Carmona en la disertacin de 2.7.1998, en el
marco del concurso para profesor de Derecho Administrativo de la Universidad de Chile;

vase tambin Carmona 2004. En el derecho internacional de los derechos de las personas
se constata una evolucin hacia un entendimiento del error judicial como una cuestin de
hecho, ante la evidente inocencia del imputado, cualquiera sea la causa por la que haya
llegado a ocurrir (C. Medina 2003 354).
526
ta con ella, en cuyo caso su acto es imputado a la Administracin a

condicin de que entre el hecho y la calidad funcionaria exista una
relacin significativa (supra N 339). A falta de esta relacin debe enten-
derse que se trata de un hecho personal del funcionario, sujeto a las
reglas generales de la responsabilidad civil, que no compromete la res-
ponsabilidad del Estado.
En consecuencia, podr haber accin directa de la vctima contra el
Fisco, la municipalidad respectiva o el otro rgano de la Administracin
del Estado con personalidad patrimonial independiente, o slo una ac-
cin contra el funcionario que ha actuado personalmente. La pregunta
que aqu se plantea se refiere a la primera de esas hiptesis y analiza las
condiciones para que el Estado ejerza una accin restitutoria contra el
funcionario cuyo hecho ha provocado la responsabilidad (directa) del Es-
tado frente a la vctima.122
365. Accin contra el funcionario en la ley chilena. a) Tanto la Ley de

bases (artculo 42 II) como la Ley de municipalidades (artculo 141 II),
luego de establecer la responsabilidad directa del rgano estatal respecti-
vo, otorgan el derecho a repetir en contra del funcionario que hubiere
incurrido en falta personal.123
b) En atencin a que la regla concede una accin restitutoria en contra
del funcionario que ha incurrido en culpa, se supone que el rgano res-
pectivo de la Administracin del Estado ya ha incurrido en responsabili-
dad frente al administrado.
Esta responsabilidad puede constar en una sentencia definitiva o en una
transaccin. En el primer caso, el rgano del Estado demandado debiera
estar en situacin de llevar al mismo juicio que se sigue en su contra al
funcionario que se tiene por responsable, en la medida que tanto la accin
contra el rgano estatal como la de ste en contra del funcionario emanan
directa e inmediatamente del mismo hecho (Cdigo de Procedimiento Ci-
vil, artculo 18), de modo que el juez est en situacin de declarar la culpa
del funcionario en la misma sentencia que condene a la municipalidad, al
122 En la medida que se atiende a la relacin entre la accin de responsabilidad patri-
monial contra el Estado y la accin contra el funcionario, no son tratadas las relaciones de
responsabilidad propiamente administrativa (disciplinaria) que el funcionario puede tener,
segn normas generales del derecho administrativo. En ese contexto ms amplio, Pierry
1995 b passim.
123 La ley N 19.640, orgnica constitucional del Ministerio Pblico, dispone que la res-
ponsabilidad del Estado por las actuaciones del Ministerio Pblico no obstar a la responsa-
bilidad que pudiese afectar al fiscal o funcionario que produjo el dao, y, cuando haya mediado
culpa grave o dolo de su parte, al derecho del Estado para repetir en su contra (artculo 5
III). Igualmente, la Ley de garantas de salud establece que los rganos del Estado que hayan
sido condenados judicialmente tendrn derecho a repetir en contra del funcionario que haya
actuado con imprudencia temeraria o dolo en el ejercicio de sus funciones, sealando ade-
ms un plazo de prescripcin especial de dos aos desde la condena judicial para la accin
de repeticin (artculo 38 III).
527
Fisco o a otro rgano de la Administracin del Estado.124 En el caso de una

transaccin, la falta o culpa del funcionario tendr que ser declarada en el
juicio especial que se siga en contra de este ltimo.
c) La accin contra el funcionario tiene por antecedente su falta per-
sonal. En verdad, el concepto es un galicismo, de modo que la referencia
debe entenderse hecha a la culpa personal del funcionario. La determina-
cin de la culpa est sujeta a condiciones anlogas a las referidas respecto
de la culpa del dependiente en la responsabilidad del empresario privado,
porque en uno y otro caso se imputa haber faltado a los deberes de cuida-
do en el cumplimiento de la tarea o funcin encomendada (supra N 125).
La diferencia existente entre la culpa del dependiente civil y la del funcio-
nario slo reside en la naturaleza de sus respectivas funciones: mientras en
la culpa civil la falta de cuidado se inserta en la organizacin de una em-
presa, en el caso del funcionario el deber infringido se refiere a su fun-
cin pblica.
Por regla general, sin embargo, la falta de servicio no est asociada a la
falta o culpa de un funcionario especfico, en la medida que aqulla pue-
de ser construida con independencia de un ilcito individualizado.
d) La responsabilidad del funcionario no es solidaria con la del rgano
de la Administracin del Estado. Se trata de una accin restitutoria o de
reembolso, que tiene por antecedente que este ltimo haya cumplido su
obligacin personal y directa de indemnizar al administrado por la falta
de servicio que resulta de la culpa del funcionario.125
La determinacin de esta falta o culpa debe efectuarse en juicio ordi-
nario. La resolucin administrativa que se dicte en el sumario que se siga
al funcionario no obliga a los jueces, pero pareciera que carece de funda-
mento razonable la accin si en el sumario respectivo se ha concluido que
el funcionario no incurri en culpa.126
e) Es conveniente tener presente la diferencia entre los conceptos de
falta de servicio, que califica la responsabilidad de la Administracin, y
falta personal, que califica la responsabilidad del funcionario. La falta de
servicio se construye sobre la base del deber que tiene la municipalidad u
otro rgano de la Administracin del Estado. Por lo mismo, puede darse
124 Ms genricamente, Pierry 1995 b 354 propone la absoluta necesidad que el juez
de la causa en su sentencia definitiva emita un pronunciamiento sobre la naturaleza de la

falta, porque de lo contrario incurrira en contravencin del artculo 42 de la Ley de ba-
ses; a ese efecto, expresa que el juez debe poner al funcionario en conocimiento de la de-
manda para que pueda hacerse parte en el juicio (dem 360). Pareciera que el camino ms
apropiado para asegurarse de que la sentencia sea oponible al funcionario consiste en que
el Estado demande en el mismo juicio al funcionario, para que sea obligado a la restitucin
en el evento en que sea condenado.
125 Pierry 1995 b 356; CS, 27.4.1999, RDJ, t. XCVI, sec. 1, 68. Es as como la jurispru-
dencia ha considerado que la obligacin del Fisco de indemnizar los daos no es solidaria,
sino directa (Corte de Antofagasta, 6.6.1998, GJ 216, 85; CS, 27.4.1999, GJ 226, 56, publica-
do tambin en F. del M. 485, 276).
126 Pierry 1995 b 353.
528
por configurada sin que se acredite falta alguna de un funcionario en

particular; incluso puede ocurrir que la falta de servicio responda a una
culpa en la organizacin, que no resulta atribuible jurdicamente a nadie
en particular.
Por el contrario, la falta del funcionario exige un juicio de valor acerca
de su conducta individual; aunque la culpa sea determinada en abstracto,
segn el modelo del funcionario prudente y diligente, es necesario acre-
ditar los hechos concretos que permiten probar esa negligencia. Y suele
ocurrir que errores o incluso alguna infraccin a una regla administrativa
resulten excusables, atendidas las circunstancias. En el derecho compara-
do se tiende a mirar con reserva este juicio de negligencia del funcionario,
porque amenaza provocar la pasividad y formalismo de la Administracin,
y no existe relacin entre la remuneracin que reciben los funcionarios y
los riesgos personales que envuelve esta responsabilidad. Todo ello lleva a
asumir que el funcionario slo responde frente a la respectiva Administra-
cin Pblica si ha actuado con malicia o grave negligencia.127
366. Accin de la vctima en contra del funcionario. a) La Constitucin

(artculo 38 II) y la Ley de bases (artculo 4) establecen que la responsabi-
lidad del Estado es exigible sin perjuicio de la responsabilidad que pudie-
re afectar al funcionario que hubiere causado el dao.
b) Por lo general, la responsabilidad por falta de servicio es abstracta,
de modo que la determinacin del hecho que da lugar a la responsabili-
dad es independiente de cualquier hecho personal de uno o ms funcio-
narios. En definitiva, la prueba se reduce a mostrar cul es el servicio que
se poda esperar de la Administracin, atendidas las circunstancias. En
consecuencia, el tercero que ha sufrido el dao no tiene incentivo alguno
para dirigirse contra el funcionario. No slo porque es preferible accionar
contra el Fisco o la municipalidad en vez de hacerlo contra una persona
presumiblemente insolvente, sino, adems, porque la constitucin del he-
cho que da lugar a la responsabilidad y la prueba de la falta (culpa) del
funcionario es ms dificultosa que la de la falta de servicio.
Excepcionalmente, habr inters en dirigirse contra el funcionario si no
ha incurrido en un ilcito en ejercicio de las funciones pblicas (caso en que
inequvocamente el Estado responde), sino simplemente con ocasin de esas
funciones, en cuyo caso el juez podr estimar que el hecho es personal del
127 Chapus 1998 1272. En opinin de la doctrina francesa, existira un vnculo funcio-
nal que hace al Estado responsable de la actuacin de sus agentes en el ejercicio de sus
misiones de servicio pblico, como si se tratase de hechos propios, careciendo, por lo ge-
neral, de una accin de repeticin contra el funcionario (Paillet 1980 254). La materia pre-
senta caractersticas anlogas en el caso de la responsabilidad civil del empresario (supra
N 125). En el derecho espaol, la accin restitutoria tiene por requisito que el funciona-
rio haya actuado con dolo o culpa grave (Busto en Reglero 2002 a 1488). Una regla anlo-
ga se sigue en normas especiales del derecho chileno, que pueden ser objeto de una
interpretacin analgica; as la ley N 19.640, orgnica constitucional del Ministerio Pbli-
co, artculo 5 III y la Ley de garantas de salud, artculo 38 III.
529
funcionario y no da lugar a responsabilidad de la Administracin. En este

caso, la vctima tendr inters en demandar subsidiariamente al funciona-
rio, previendo precisamente que no se d lugar a la accin contra el rgano
estatal (Cdigo de Procedimiento Civil, artculos 17 II y 18).
b. Responsabilidad de la Administracin por delegacin en la ejecucin

de un servicio
367. Principio. En la medida que el deber de servicio pblico resulte de la

ley, el rgano respectivo de la Administracin del Estado asume el rol de
garante de su correcta provisin a los administrados, cualquiera sea la for-
ma tcnica que adopte su prestacin. Ello es resultado del principio de
responsabilidad del Estado por el ejercicio de su funcin pblica, que se
deriva de los artculos 38 II de la Constitucin y 4 de la Ley de bases.
Todo indica, en consecuencia, que el Estado conserva una responsabilidad
personal si ha delegado en particulares la provisin de servicios que por
ley le corresponde desarrollar a la Administracin.128
368. Responsabilidad por el hecho de contratistas y concesionarios. a) Leyes

especiales pueden establecer reglas en materia de responsabilidad. Es el pro-
psito inequvoco de la Ley de concesiones (cuyo texto refundido consta en
DS 900/1996), que hace residir en el concesionario las responsabilidades que
naturalmente corresponden al Estado de conformidad con las reglas genera-
les que han sido analizadas en este captulo (artculos 22, 23, 24 y 35).
b) Aqu slo corresponde analizar los efectos que pueden tener reglas
de ese tipo en la responsabilidad del rgano pblico. Todo indica que el
desplazamiento de la tarea pblica a un concesionario significa que ste
tambin debe asumir la responsabilidad que se sigue de las funciones que
le son delegadas. Que el sujeto finalmente responsable sea ese concesiona-
rio, sobre la base de una norma legal explcita, es consistente con el rgi-
men general de concesiones. El concesionario responde en tales casos como
sujeto privado que ha asumido delegadamente una funcin pblica. En
consecuencia, la construccin del antecedente de la responsabilidad debe
estar sujeta a idnticas condiciones de hecho y de derecho que en el caso
de la responsabilidad directa del Estado.129 En otras palabras, para que
haya lugar a la responsabilidad es necesario que el demandante acredite la
comisin de una falta de servicio, del mismo modo que si la Administra-
cin estuviese actuando directamente.
128 As, en el derecho francs la jurisprudencia ha estimado que la responsabilidad del
Estado en estos casos es subsidiaria y rige, esencialmente, cuando el concesionario de una

obra o servicio es insolvente (Chapus 1998 1179).
129 Viuela en Baraona 2003 b 131, quien incurre, sin embargo, en el error que se re-
monta a E. Soto, de identificar la responsabilidad civil con la responsabilidad subjetiva (su-

pra N 334).
530
c) Sin embargo, todo indica que el Estado permanece como garante

de la prestacin del servicio de conformidad con el estndar exigible. As,
en el caso de las concesiones camineras, las normas de la ley especial no
tienen el efecto de enervar esa responsabilidad general. En consecuencia,
aunque el concesionario asuma una responsabilidad legal, debe entender-
se que el Estado conserva una responsabilidad al menos como garante de
que el servicio pblico haya sido correctamente prestado, lo que adquirir
especial importancia en caso de insolvencia del concesionario (sobre la
responsabilidad del Estado y de los concesionarios de obras pblicas por
accidentes viales, infra Nos 541 y siguiente).130
c. Aspectos probatorios
369. Principio en materia de carga de la prueba. Como se indic, para

acreditar la falta de servicio se requiere, por regla general, que se compare
el servicio efectivamente prestado con el que se tena derecho a esperar
de la Administracin, lo cual supone que el demandante pruebe los he-
chos que muestran esa falta de servicio.131 La circunstancia de que no haya
que probar la negligencia en particular de un funcionario no altera el
principio probatorio de que el demandante debe probar los hechos que sirven de
antecedente a la obligacin. Precisamente, de esa prueba resultarn los ele-
mentos para que el juez determine el estndar de servicio debido y com-
pruebe si fue observado en la situacin.
La prueba de la falta de servicio supone que el dao sea atribuible a
un funcionamiento anormal del servicio. Esta anormalidad se muestra en
que el servicio no funcion cuando debi funcionar o funcion sin cum-
plir con el estndar de servicio exigible a ese particular servicio pblico,
atendidas las circunstancias.132 En otras palabras, la construccin jurdica
130 As tambin Viuela en Baraona 2003 b 135, quien estima que existe una responsa-
bilidad directa y personal del Estado, invocando que las normas constitucionales y de la Ley
de bases se imponen al legislador comn.
131 CS, 19.7.1995, RDJ, t. XCII, sec. 1, 53, donde se da por acreditado el incumplimiento
de obligaciones y omisiones diversas en materia de permisos de construccin, inspeccin y

recepcin de obras.
132 Garca de Enterra/Fernndez 2002 II 400. En Chile se ha fallado que si las condi-
ciones de funcionamiento en que se encuentra una piscina pblica se enmarcan en un es-

tado de normalidad, no puede imputarse una falta de servicio a la municipalidad que la
administra (Corte de Santiago, 1.4.1999, GJ 226, 84). En el derecho espaol, sin embargo,
la legislacin (Ley de rgimen jurdico de las administraciones pblicas y del procedimien-
to administrativo comn, artculo 139) establece la responsabilidad tanto por el funciona-
miento normal como por el anormal de los servicios. Sobre la analoga entre los conceptos
de falta de servicio y de funcionamiento anormal del servicio, F. Garrido 1991 2827; sin em-
bargo, el concepto de anormalidad presenta la dificultad de que puede ser entendido como
una referencia al resultado daoso, que puede llevar por caminos diferentes que la califica-
cin de una falta en el servicio.
531
de una falta de servicio incluye aspectos normativos (el servicio debido) y

de hecho (los antecedentes que permiten establecer el estndar de servi-
cio debido y su infraccin en concreto).
370. Falta de servicio presumida. La jurisprudencia nacional tambin sue-

le presumir la falta de servicio en consideracin al resultado de la actua-
cin administrativa, de modo que del defecto se infiere la falta.133 En tales
casos, como ocurre con las presunciones de culpa por el hecho propio en
materia civil, a partir del resultado se construye inductivamente la infrac-
cin al estndar de conducta que la Administracin debi observar. Sin
necesidad de invocar la existencia de obligaciones de resultado a cargo de
la Administracin,134 la responsabilidad del Estado puede ser construida
en estos casos de acuerdo con la tcnica de las presunciones de falta de servi-
cio, cuando segn la experiencia ordinaria deba asumirse que el accidente
se debe con alta probabilidad a un servicio de mala calidad del rgano
pblico demandado. Bajo estas condiciones se produce la inversin de la
carga de la prueba en favor de la vctima.135
La lgica de las presunciones de falta de servicio es la misma que aque-
lla que opera en la presuncin de culpa por el hecho propio en el dere-
cho privado. De hecho, las hiptesis del artculo 2329 del Cdigo Civil son
tpicamente aplicables a la funcin pblica (disparar imprudentemente
un arma de fuego; remocin de las losas de una acequia o camino, po-
niendo en riesgo a los que la transitan; mantener un acueducto o puente
en condiciones de provocar un dao). Por otra parte, la responsabilidad
fiscal o municipal por accidentes provocados por el mal estado de las vas
133 As, por ejemplo, Corte de Concepcin, 31.3.1999, RDJ, t. XCVI, sec. 5, 59, donde
la falta de servicio se entiende acreditada por la circunstancia de que la muerte de la vcti-

ma haya sido provocada por la cada de un mstil instalado en una plaza pblica, de donde
se colige la falta de servicio municipal; Corte de Concepcin, 15.9.1999, confirmada por la
CS [cas. fondo], 10.8.2000, RDJ, t. XCVII, sec. 5, 132, donde se afirma que el usuario debe
limitarse a sealar que ha existido una falta de mantenimiento normal, debiendo la admi-
nistracin probar el haber realizado este mantenimiento; CS, 3.5.2001, RDJ, t. XCVIII, sec.
5, 87, donde la falta de servicio es inferida de la circunstancia de haber quedado la casa
de la demandante, a consecuencia de la pavimentacin de la calle, en la situacin de ane-
garse por el derrame de aguas lluvias, lo que permite asumir el incumplimiento de los es-
tndares mnimos de rigurosidad en el diseo o ejecucin de las obras.
134 Sobre esta clase de obligaciones en materia administrativa y su incidencia en el r-
gimen probatorio, Paillet 1980 340; la extensin de la idea de deberes de resultado a la

responsabilidad extracontractual es discutible en atencin a su filiacin claramente contrac-
tual; adems, resulta innecesario, en atencin a la posibilidad de construir presunciones de
culpa o de falta de servicio por el hecho propio.
135 El caso ms frecuente de falta de servicio presunta corresponde a la falta de conserva-
cin normal de una obra pblica por los daos causados a sus usuarios. Pero es materia de
responsabilidad hospitalaria pblica donde se han desarrollado hiptesis ms interesantes: se
presume la falta de servicio si un paciente, a consecuencia de una intervencin benigna o de
curaciones corrientes, resulta afectado por graves secuelas que prima facie no pueden ser re-
conducidas a esa intervencin; sobre la materia, G. Garca 1996 379 y Moreau 2002.
532
o por defectos de sealizacin corresponde tpicamente a un rgimen de

falta de servicio presunta, de acuerdo con lo dispuesto por el artculo 174 V
de la Ley del trnsito.136 La presuncin puede desvirtuarse mostrando que
el servicio observ el estndar debido.
d. Extincin de la accin
371. Prescripcin de la accin. a) Se ha sostenido que las acciones en contra

del Estado no estaran sujetas a prescripcin, en virtud del principio de que
en el derecho pblico el tiempo no saneara las situaciones jurdicas, porque
ello entrara en contradiccin con el imperativo de supremaca de la Consti-
tucin y la ley. No corresponde analizar aqu los efectos que puede tener esta
doctrina en materia de nulidad de actos administrativos, aunque todo indica
que la ilegalidad, as como la inconstitucionalidad, no puede sanearse por el
transcurso del tiempo. En efecto, en cualquier momento habr la posibilidad
de hacer valer la norma superior, en virtud del principio de jerarqua norma-
tiva que rige las relaciones de validez al interior del ordenamiento jurdico;
ello debe entenderse sin perjuicio de los derechos que se puedan tener por
adquiridos por los administrados, o sus sucesores o cesionarios, de acuerdo
con las reglas generales del derecho civil o administrativo.
b) Distinto es el caso de las acciones patrimoniales que los particulares
tengan en contra del Estado, porque las razones de derecho pblico invo-
cadas a propsito de la validez no tienen cabida en este orden de materias,
donde no puede mantenerse indefinidamente una situacin de inseguri-
dad en las relaciones patrimoniales del Estado.137 A falta de normas espe-
136 Es la opinin de Pierry 1984. La jurisprudencia, sin embargo, ha eludido declarar
que se trata de una presuncin de falta de servicio, prefiriendo recurrir a la presuncin ge-
neral de culpa consagrada en el artculo 2329 del Cdigo Civil, que se entiende aplicable
supletoriamente en la materia (Corte de Concepcin, 25.1.2002, confirmada por la CS [cas.
fondo], 7.5.2002, RDJ t. XCIX, sec. 5, 104); vase infra 52 d.
137 Se puede argumentar que la responsabilidad patrimonial de la administracin por vio-
laciones a los derechos humanos no est sujeta a las mismas reglas (as, R. Jerez, SJ 138, 2003;
Corte de Santiago, 18.1.2006, GJ 313, 367; Corte de Santiago, 10.7.2006, GJ 313, 67). Esa posi-
cin suele ser errneamente planteada en el contexto de una doctrina general acerca de la im-
prescriptibilidad de las acciones patrimoniales en contra del Estado. Mejor parece el argumento
de que mientras subsiste el estado de excepcin que hace imposible el ejercicio de la accin
patrimonial, ninguna prescripcin puede correr, pues accin alguna pudo ser interpuesta en
razn de las dificultades para dar por establecidos los hechos; distinto es el caso cuando el or-
den jurdico es plenamente restituido y queda judicialmente acreditada la existencia del ilcito.
A este respecto bastara considerar los avances de la doctrina y la jurisprudencia en materia de
prescripcin extintiva de la accin de responsabilidad por hechos ilcitos, donde se asume que
el plazo de prescripcin no comienza a correr mientras la vctima directa o refleja no est en
situacin de ejercer la accin indemnizatoria (infra 59 b). Para llegar a esta conclusin, en
consecuencia, me parece que no es necesario alegar la imprescriptibilidad de la accin patri-
monial, aun en estos casos extremos; sobre la acumulacin de beneficios otorgados por ley a
vctimas de atentados a los derechos humanos y de acciones indemnizatorias, infra N 697.
533
ciales sobre prescripcin de las acciones patrimoniales en el derecho p-

blico chileno, corresponde aplicar las normas del derecho privado, a me-
nos que la ley138 o la ndole de la materia determinen lo contrario, segn
el principio de aplicacin subsidiaria de las categoras normativas genera-
les de la responsabilidad extracontractual que ha sido antes analizado. A
ello se agrega la norma expresa del Cdigo Civil, que dispone que las
reglas relativas a la prescripcin se aplican igualmente a favor y en contra
del Estado, de las municipalidades y de los establecimientos y corporacio-
nes nacionales, entre otros (artculo 2497). En materia de prescripcin
corresponde aplicar, en consecuencia, la norma del artculo 2332, que es-
tablece una prescripcin de cuatro aos, contados desde la perpetracin
del hecho. Las calificaciones que plantea esta norma en sede civil (infra
59 b) se extienden a la responsabilidad patrimonial del Estado, en la
medida que por su naturaleza resulte procedente.
c) Los principios precedentes, que son de general reconocimiento en
el derecho comparado,139 han sido acogidos por una jurisprudencia que
ha devenido uniforme.140
138 Las reglas especiales existentes en la materia, sin embargo, reiteran la regla del C-
digo Civil, as, el artculo 5 II de la ley N 19.640, orgnica constitucional del Ministerio P-
blico, y el artculo 40 de la Ley de garantas de salud.
139 En el derecho espaol, la ley sobre administraciones pblicas establece un plazo de
prescripcin de un ao desde que se haya producido el hecho o el acto que la motive o se

manifiesten sus consecuencias lesivas (artculo 142.5); en el derecho francs rige la pres-
cripcin cuadrienal aplicable en general a las acciones en contra de la Administracin esta-
blecida por la ley de 31.12.1968, modificada por decreto de 11.2.1998 (Chapus 1998 439).
En los pases donde se aplican supletoriamente las normas de la responsabilidad civil, la
prescripcin est determinada por estas ltimas (derecho alemn y common law, entre otros).
140 CS, 7.11.2000, F. del M. 504, 4126; CS, 15.5.2002, RDJ, t. XCIX, sec. 1, 95, publica-
da tambin en GJ 263, 29, y F. del M. 499, 1146; Corte de Santiago, 30.8.2002, GJ 266, 92;
Corte de Santiago, 24.10.2002, GJ 268, 111; Corte de Santiago, 16.12.2002, GJ 270, 96; CS,
15.4.2003, GJ 274, 108, publicado tambin en F. del M. 509, 358; CS, 7.5.2003, RDJ, t. C,
sec. 1, 45, tambin publicada en F. del M. 510, 751; Corte de Santiago, 15.5.2003, GJ 275,
101; Corte de Valparaso, 11.6.2003, confirmada por CS [cas. fondo], 30.9.2003, GJ 279, 95;
CS, 21.1.2004, F. del M. 518, 3712; CS, 21.2.2004, GJ 284, 47; Corte de Santiago, 1.4.2004,
GJ 286, 72; CS, 15.4.2004, RDJ, t. C, sec. 5, 17, con comentario del profesor E. Soto; CS,
27.4.2004, F. del M. 521, 404; Corte de Santiago, 14.5.2004, GJ 287, 59; CS, 29.9.2004, GJ
291, 80; Corte de Santiago, 16.12.2004, GJ 294, 91; y Corte de Santiago, 21.7.2006, GJ 313,
72. En apoyo de esta tendencia jurisprudencial, R. Domnguez . 2004 b 373. Para la juris-
prudencia anterior CS, 28.7.1987, F. del M. 344, 355 (caso Hexagn); algunos fallos anterio-
res al ao 2002 consideran que la accin de responsabilidad en contra del Fisco es
imprescriptible (CS, 27.5.1999, RDJ, t. XCVI, sec. 1, 139; CS, 12.8.1999, F. del M. 489, 1564).
534
CAPTULO VIII
PRIVACIDAD Y HONRA
43. PROTECCIN CIVIL DEL DERECHO DE LA PERSONALIDAD
372. La propia personalidad como derecho. a) El derecho civil defini

tradicionalmente ciertos atributos de la personalidad, que cumplen la fun-
cin tcnica de ubicar a la persona en sus relaciones jurdicas privadas
(tpicamente, el nombre, el domicilio y el estado civil). A fines del siglo
XIX creci paralelamente la idea de que la persona tambin tiene un dere-
cho general a su propia personalidad, que comprende los aspectos ms estre-
chamente vinculados a su esfera personal ms ntima, que hoy se expresan
ms especficamente en las ideas de honra y privacidad.1
La evolucin presenta caracteres anlogos en los distintos sistemas jurdi-
cos, aunque la intensidad de la proteccin sea diferente. En algunos casos, el
desarrollo de un mbito de proteccin se ha producido a partir del propio
derecho privado; en otros, ha ocurrido con fundamentos constitucionales, sea
a partir del derecho general a la dignidad de la persona o sobre la base de
una norma expresa que cautela la honra y la privacidad, como es el caso de la
garanta del artculo 19 N 4 de la Constitucin chilena.2 En este desarrollo ha
1
El derecho de la personalidad fue reconocido por la codificacin suiza del derecho
de obligaciones (Cd. suizo, artculo 49), por la doctrina civil alemana (Zweigert/Ktz 1996
695) y por el derecho civil francs desde fines del siglo XIX (Tallon 1996 N 1).
2
En el derecho francs, el derecho a la privacidad fue consagrado en el artculo 9 del
Cdigo Civil, incorporado en 1970, pero ya tena con anterioridad reconocimiento juris-
prudencial. En el derecho espaol, se dict en 1982 una ley que recogi aspectos centrales
del desarrollo del derecho europeo en la materia, aunque incurri en el error de mezclar
en una regulacin confusa los diversos tipos de ilcitos (Yzquierdo en Reglero 2002 a 1131).
En el derecho alemn, la articulacin de una doctrina que permitiera la reparacin trope-
z por largo tiempo con el requisito de que el dao fuera antijurdico, pues la enumera-
cin de bienes protegidos del 823 del BGB no incluye los bienes de la personalidad; la
jurisprudencia dio lugar a partir de 1954 a un derecho general de la personalidad que que-
daba subsumido bajo el concepto otros derechos del referido 823, dando forma civil al
reconocimiento constitucional, en el artculo 2.1 de la Constitucin alemana, de una ga-
ranta de libre desarrollo de la personalidad (Deutsch/Ahrens 2002 101). En el derecho
ingls, por el contrario, es bien conocido que no existe un derecho a la privacidad (Kaye
v. Robertson, 1991, FSR 62, tomado de Van Gerven 1998 191), de modo que las acciones
535
influido la valoracin jurdica ms intensa de los aspectos morales de la perso-

nalidad, y el reconocimiento creciente de espacios de autonoma individual.
b) En trminos genricos, todas las garantas constitucionales pueden
ser entendidas como derechos de la personalidad y dan lugar a proteccin
civil (infra N 373). En una dimensin ms acotada, el derecho general de
la personalidad cautela frente a atentados ilcitos al buen nombre de las
personas (honra) y protege su inters por no ser embarazadas en las mani-
festaciones de su existencia ms inmediata (privacidad).3 Estos bienes pue-
den ser fundados sin mayor dificultad en la dignidad de la persona, porque
exigen respetar su pretensin de validacin social, as como en el derecho
a desarrollar libremente su personalidad, porque reconocen un espacio
privado de accin que slo al titular corresponde abrir hacia terceros.4
Atendida la generalidad de estos bienes jurdicos, su concrecin en insti-
tutos ms precisos exige una ardua tarea; especialmente si se atiende a que
la cautela de la honra y la privacidad exige tomar recprocamente en consi-
deracin el derecho y principio de la libertad de expresin, que tiene un
efecto inverso a la privacidad y la honra, como se muestra en la ampliacin
de los mbitos de publicidad en las sociedades democrticas contempor-
neas. Por eso, la evolucin desde un derecho impreciso, basado en ideas
muy generales y que tropieza con conflictos de bienes insuficientemente
definidos, hacia un conjunto ms diferenciado de directivas, se ha produci-
do, en todos los sistemas jurdicos, esencialmente por va jurisprudencial.
c) Los derechos a la honra y a la privacidad pueden ser descompuestos
en diversos intereses protegidos, cuyos contornos son precisados por la va de
definir progresivamente ilcitos civiles ms especficos. Sin embargo, la de-
finicin de los ilcitos tiende a superar las consideraciones de pura justicia
correctiva, atendido su inevitable trasfondo constitucional, pues los intere-
ses expresados en los derechos de la personalidad son colindantes y suelen
estar en conflicto con la libertad de expresin.5
tienen que basarse en los ilcitos tradicionales de libel, malicious falsehood, trespass to the person
y passing off. En el derecho norteamericano, el reconocimiento de la privacidad y la honra
como bienes protegidos por la responsabilidad civil se produjo por va jurisprudencial a
partir del commom law, que luego parece haber sido determinante en su incorporacin, tam-
bin jurisprudencial, al derecho constitucional (Epstein 1999 491 y 519, Glendon 1999 59).
La materia tambin pertenece al mbito que es propio de la jurisdiccin internacional de
los derechos humanos; as, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha tenido una
orientacin proclive a la libertad de expresin, aunque ello signifique riesgos de error que
afecten bienes de la personalidad (vase jurisprudencia comentada en Eva 2005 149).

4 Mnch/Kunig 1992 2 32.
5 Ruiz-Tagle 1997 48, en un estudio de los mecanismos de proteccin de la libertad de
expresin en Chile, concluye la necesidad de un sistema institucional ms ordenado de ac-

ciones judiciales, que incluya la creacin de conceptos y de categoras accesibles a la justifi-
cacin, que adems resulten comprensibles por el pblico.
536
PRIVACIDAD Y HONRA
Ello hace que los derechos a la honra y a la privacidad estn perma-

nentemente sujetos a las tensiones que derivan de la lgica normativa del
derecho privado y de los principios determinantes para el buen funciona-
miento de la sociedad en su conjunto. El derecho privado atiende a consi-
deraciones de justicia correctiva, que definen los deberes que tenemos para
con los dems a efectos de no causarles dao; el derecho constitucional
no slo define derechos de las personas, sino tambin atiende a las condi-
ciones que sustentan un orden bsico de la sociedad. En ningn otro lugar se
encuentran con semejante agudeza estas dos orientaciones normativas.
373. Derechos de la personalidad y libertades de expresin y de informa-

cin. a) Tras la honra y la privacidad subyacen dos intereses esenciales de
la personalidad moral. La honra se asocia a la opinin que los dems tie-
nen sobre nosotros, de modo que es afectada por expresiones o hechos
que producen efectos adversos en nuestro prestigio y consideracin. A la
idea jurdica de privacidad se asocia el reconocimiento de un mbito de
exclusin, que expresa la cara ntima y autnoma de la persona.
Porque el honor y la privacidad excluyen de la indagacin y de la difu-
sin ciertos hechos u opiniones, ocurre que los lmites de los derechos de
la personalidad y de la libertad de expresin son recprocamente defini-
bles: la proteccin de la honra y la privacidad comienza donde la libertad
de expresin encuentra su lmite; y, recprocamente, una proteccin signi-
ficativa de la libertad de expresin supone que el inters por el buen nom-
bre y la privacidad est sujeto a calificaciones.
b) La delimitacin en abstracto de ambos grupos de bienes pertene-
ce primeramente al derecho constitucional (Constitucin, artculo 19 Nos 12
y 4).6 En principio, la delimitacin puede seguir dos caminos. Ante todo,
puede resultar de la atribucin de un predominio general de un dere-
cho sobre otro. Un camino alternativo asume que el conflicto de bienes
no se puede resolver sobre la base de una ordenacin lexicogrfica, sino
que exige un sopesamiento circunstanciado, que atienda a los diversos
tipos de situaciones de conflicto.
6 Asimismo, diversos tratados internacionales sobre derechos humanos, ratificados
por Chile y que se encuentran vigentes (Constitucin, artculo 5 II) han reconocido los
derechos a la libertad de expresin y a la honra e intimidad de las personas: Pacto In-
ternacional de Derechos Civiles y Polticos, 16.12.1966, DS 778, 30.11.1976, DO 29.4.1989
(artculos 17 sobre intimidad y honra y 19 sobre libertad de expresin); Convencin
Americana sobre Derechos Humanos, denominada Pacto de San Jos de Costa Rica,
22.11.1969, DS 873, 28.8.1990, DO 5.1.1991 (artculos 11 sobre intimidad y honra, 13
sobre libertad de expresin y 14 sobre derecho de rectificacin); Convencin sobre los
Derechos del Nio, 20.11.1989, DS 830, 14.8.1990, DO 27.9.1990 (artculos 13 sobre li-
bertad de expresin, 16 sobre intimidad y honra y 17 sobre derecho a la informacin).
Asimismo, la Declaracin Universal de Derechos Humanos de 10.12.1948 (artculos 12
sobre intimidad y honra y 19 sobre libertad de expresin) y Declaracin Americana de
los Derechos y Deberes del Hombre de 1948 (artculos IV sobre libertad de expresin y
V sobre intimidad y honra).
537
En el derecho comparado, el primer camino es seguido esencialmente

por la jurisprudencia norteamericana, que ha optado por definir, con un
alto grado de abstraccin, el predominio de la privacidad como autodeter-
minacin individual frente a cualquiera regulacin que atienda a otros
bienes o intereses, y la supremaca de la libertad de expresin sobre los
bienes de la honra y de la privacidad, entendida como control de informa-
cin sobre nosotros mismos.7
Un camino lgicamente parecido, pero en la direccin exactamente in-
versa, adoptaron los tribunales chilenos en un caso que gener mucha pol-
mica, donde establecieron la prioridad en abstracto de los derechos de la
personalidad por sobre la libertad de informacin. En el caso Martorell, la
Corte de Santiago fundament la proteccin acordada, respecto de una pu-
blicacin que contena informaciones que se tuvieron por difamatorias y
atentatorias a la vida privada, en que nunca es lcito divulgar hechos de la
vida privada por encontrarse el ejercicio de la libertad de expresin restrin-
gido por un derecho de mayor jerarqua, como es el consagrado por el
artculo 19 N 4 de la Constitucin Poltica.8 La Corte Suprema agreg,
como consideracin en su sentencia confirmatoria del fallo que acogi la
proteccin, que el respeto a la vida privada, a la dignidad y a la honra de la
persona humana constituyen valores de tal jerarqua y trascendencia que la
sociedad poltica se organiza precisamente para preservarlos y defenderlos,
de modo que no puede admitirse concepcin alguna del bien comn que
permita el sacrificio de ellos, ni convertir tal sacrificio en medio para que
prevalezca otra garanta constitucional.9 En esos fallos se establece una je-
rarqua abstracta de bienes, que incluso seguira el orden lexicogrfico dado
por las numeraciones del artculo 19 de la Constitucin.
c) La tcnica del sopesamiento tiene su fundamento en el principio de
proporcionalidad, que busca determinar el alcance y la intensidad relativa
de los bienes en juego en distintos grupos de situaciones. Su ventaja es per-
mitir un discernimiento ms completo de los hechos a la luz de las directi-
vas normativas concurrentes. En el derecho de la responsabilidad por
expresiones que afectan a la privacidad y a la honra, el sopesamiento de
intereses pasa por dirigir la mirada hacia lo concreto del conflicto entre
partes, y hacia lo abstracto, que atiende al valor ms general de los bienes en
juego, porque el trazado de la lnea divisoria entre bienes constitucionales
tiene efectos ms generales en el orden general de la sociedad.10
7 Crtico respecto de la forma categorial de definir el predominio de un bien sobre
otro en la jurisprudencia norteamericana, Glendon 1999 64; respecto del predominio abs-
tracto de la libertad de informacin en ese sistema jurdico, que sustrae de facto cualquier
hecho de inters pblico del mbito de proteccin de la privacidad, Abraham 2002 259 y
262, Epstein 1999 540.
8 Corte de de Santiago, 31.5.1993, F. del M. 415, 347.
9 CS, 15.6.1993, F. del M. 415, 347.
10 No es extrao que un jurista particularmente sensible a los efectos ms generales de
las opciones que el derecho adopta en estas materias, sugiera que el conflicto entre la liber-
tad de expresin y la privacidad se debe resolver invocando una situacin originaria, como
538
PRIVACIDAD Y HONRA
Mientras la jurisprudencia constitucional ms reflexiva tiende a efec-

tuar el sopesamiento de bienes jurdicos en abstracto, sobre la base del
valor relativo que stos poseen en el orden social bsico, la jurisprudencia
civil debe emprender un sopesamiento en concreto, que permita definir el lugar
relativo de las garantas en conflicto atendiendo a la intensidad de los
derechos de la personalidad y de la libertad de expresin en situaciones
tpicas.11 Con todo, tambin en esta determinacin es inevitable atender a
las valoraciones bsicas del ordenamiento constitucional, porque una ca-
sustica extrema hace desaparecer del horizonte interpretativo el aspecto
institucional que aqullas poseen.12 El principio de que la relacin de de-
recho privado est constituida exclusivamente por la relacin entre partes,
sin consideracin de otros bienes sociales ms abstractos, cede en este
caso frente a la consideracin de intereses generales.13
d) El concepto civil de negligencia es suficientemente verstil para asu-
mir los conflictos de bienes que suele plantear la accin humana. El estn-
dar de cuidado atiende a lo que se puede esperar de nosotros en los
distintos roles sociales que asumimos. Por eso, el modelo de la persona
diligente no es ciego al tipo de actividad realizada por el demandado, cuya
diligencia es juzgada, de modo que la relevancia social de la actividad del
demandado es naturalmente determinante para saber el cuidado que de-
bi adoptar (supra N 61). Esto explica, por ejemplo, que el nombre y
privacidad de las personalidades pblicas, atendido el rol social de la liber-
tad de informacin, estn usualmente cautelados por reglas de diligencia
menos estrictas que las aplicables a personas comunes (infra N 388).
En otras palabras, el sopesamiento de los bienes, que determina el cui-
dado debido en sede civil, est influido por el valor que ellos tienen en el
la asumida en la tradicin poltica del contractualismo, donde se eligen las reglas funda-
mentales que rigen la convivencia tras un velo de ignorancia acerca de la posicin que cada
cual tendr en la sociedad (persona comn, personalidad pblica, vctima de un delito, por
ejemplo) y considerando el recproco inters que todos comparten en que haya flujos de
informacin necesarios para mantener un orden democrtico de libertades (Epstein 1999
528 y 539).
11 Palandt/Thomas 823 184.

12 As, BVerfG, 66, 116 (1984); sobre la progresiva concrecin del derecho constitucio-
nal a la privacidad mediante reglas concretas desarrolladas por la jurisprudencia civil, He-
lle 2004 340.
13 Bydlinsky 2004 343 seala que en el derecho privado existen situaciones en que existe
un reconocimiento ms dbil del principio de la idntica consideracin de ambas partes;

se es el caso cuando este principio, esencialmente de derecho privado, debe compartir un
lugar en la argumentacin con razones de inters general. ste es el enfoque que se inten-
ta asumir en este captulo, en la medida que en el tratamiento de la privacidad y de la hon-
ra concurran para determinar el ilcito (esto es, el cuidado debido) argumentos estrictamente
de justicia correctiva con otros que inequvocamente atienden, en la medida de lo necesa-
rio, al inters general (como son los relativos a la libertad de expresin).
539
orden bsico de la sociedad. Cuando se llega a esta frontera, los conceptos

normativos generales del derecho privado (como el de negligencia) deben
ser concretizados en una direccin coincidente con la del derecho consti-
tucional (supra N 162).
e) Al darse este paso, sin embargo, se debe tomar en cuenta que las
consideraciones de justicia correctiva, que subyacen tras las relaciones de
derecho privado, ceden ante intereses de bien comn, lo que acarrea como
costo la subordinacin del inters por obtener reparacin de la vctima de
expresiones a la cautela de fines generales. Por eso, el sistema de acciones que
se reconoce por atentados a la honra y privacidad tambin debe ser reflexi-
vo del conflicto axiolgico que subyace tras esta materia (infra N 413 d).
f) En el extremo, se pueden plantear cuestiones de constitucionalidad res-
pecto de la ley que sirve de fundamento a las acciones o excepciones he-
chas valer en el juicio. En tal evento, el control abstracto debe ser resuelto
en sede de inaplicabilidad por inconstitucionalidad. Las materias de cons-
titucionalidad estn sometidas a un procedimiento especial, de modo que
est vedado a los jueces civiles decidir por s mismos acerca de la inaplica-
bilidad de una disposicin legal fundndose en que est en conflicto con
una norma constitucional (Constitucin, artculo 93 N 6).
374. Delimitacin entre la honra y la privacidad. a) La honra se muestra en la

consideracin de los dems, de la que depende la validacin social del titular.
El bien jurdico que se pretende cautelar es la reputacin y la forma de hacer-
lo es sancionando la informacin falsa que afecta el nombre ajeno. Lo pecu-
liar de los atentados contra la honra (salvo en el caso de insultos injuriosos)
no es el resultado daino, sino que ste sea consecuencia de la imputacin de
un hecho falso. Asumido este requisito bsico de la falsedad de la imputacin,
los diversos sistemas jurdicos deben plantearse una pregunta crtica para defi-
nir los lmites de la honra con la libertad de expresin: bajo qu circunstan-
cias los daos causados por un error informativo, que se traduce en la
imputacin de un hecho falso, pueden dar lugar a responsabilidad?14
b) La privacidad supone excluir del escrutinio e informacin ciertos
aspectos de la propia vida, de modo que el ilcito est determinado por la
intrusin o divulgacin y no por la falsedad o la intencin de deshonrar. A
diferencia de la difamacin, el ilcito no depende de la falsedad de la
informacin, sino del hecho de haberse sobrepasado el lmite de lo priva-
do, ms all del cual es ilcita la indagacin o difusin. Tambin en mate-
ria de privacidad, los sistemas jurdicos se ven en la necesidad de discernir
14 El ilcito civil puede ser construido sobre la base que el demandado haya actuado
con dolo o algn tipo ms o menos calificado de negligencia (como ocurre en la tradicin
del derecho civil) o por el simple hecho de haber incurrido en un atentado a la honra aje-
na, a menos de haber incurrido en un error excusable, como tradicionalmente ocurri en
el derecho ingls; sin embargo, la jurisprudencia y la legislacin (Defamation Act de 1996)
han desarrollado un conjunto de excepciones (defences) que acercan los resultados a la tra-
dicin civilista, donde, para dar lugar a la responsabilidad civil, es necesario construir un
ilcito de negligencia (Markesinis/Deakin et al. 2003 666).
540
PRIVACIDAD Y HONRA
los lmites que lo privado impone a la fuerza expansiva de la libertad de

informacin (especialmente respecto de personalidades pblicas) y, rec-
procamente, establecer mbitos de intimidad que no pueden ser sobrepa-
sados, cualquiera sea la persona del afectado.
c) En este captulo sobre responsabilidad por atentados a los derechos
de la personalidad, sern primeramente analizados los ilcitos contra la
privacidad (infra 44) y luego los que afectan la honra (infra 45). En la
parte final se tratarn las acciones que cautelan esos bienes (infra 46).
44. PRIVACIDAD
a. Introduccin
375. Nociones de privacidad. a) La nocin jurdica de privacidad posee un

ncleo de significado relativamente difuso, al que son asociadas cuestiones
que presentan slo ciertas analogas, y cuya enorme fuerza expansiva pare-
ce asociarse al creciente desarrollo de instituciones de proteccin de la
individualidad en las sociedades liberales contemporneas.
As, en su sentido jurdico originario, la idea de privacidad cubre diver-
sos derechos e intereses, que comparten un elemento comn de exclusivi-
dad en nuestra relacin con los dems. La persona tiene una dimensin
social e individual, pblica y familiar. La idea de privacidad atiende a la
potestad de excluir a los dems (especialmente al Estado) de ciertos mbi-
tos de decisin y de vida. Atendido este fundamento normativo amplio y
necesariamente vago, no debe extraar que la privacidad haya servido de
base, en el derecho comparado, para derivar institutos jurdicos concretos
que responden a cuestiones muy diferentes entre s.
b) En una primera lnea de desarrollo, la privacidad ha servido de fun-
damento para expandir el mbito de autodeterminacin del individuo, limitan-
do correlativamente la esfera de las conductas que la ley puede sancionar.
En este sentido, la privacidad puede ser fundamento para limitar la regula-
cin legal de mbitos de conducta calificados como estrictamente individua-
les. Especialmente en Estados Unidos, la privacidad ha sido el fundamento
de decisiones constitucionales, que excluyen del control normativo del Esta-
do mbitos reservados a la autodeterminacin de las personas, con la conse-
cuencia de que las leyes que limiten la venta de anticonceptivos o sancionen
el aborto o la homosexualidad han sido anuladas por inconstitucionales.15
15 Sobre la privacidad como fundamento de autodeterminacin en la jurisprudencia
constitucional norteamericana, vanse especialmente Griswold v. Connecticut, 381 US 479

(1965), sobre la anticoncepcin; Roe v. Wade, 410 US 113 (1973), sobre el aborto; y Lawren-
ce v. Texas, 539 US 558 (2003), sobre la homosexualidad. Una resea crtica de este concep-
to individualista de privacidad en Glendon 1999 48 y 66; en la literatura chilena, Corral
2000 a 58; un desarrollo de la autodeterminacin individual como forma de proteccin de
la personalidad en el nuevo derecho constitucional suizo, en Mller 1999 42.
541
44. PRIVACIDAD
En contraste con ese desarrollo de la privacidad como garanta de au-

todeterminacin en el terreno moral, que en Chile no ha sido objeto de
discusin jurdica, el derecho a la privacidad puede ser definido en un
sentido ms estricto, que resulta relevante en el derecho privado. En esta
dimensin, se asocia con la idea del control que tenemos sobre el acceso, difu-
sin y uso de informacin acerca de nosotros mismos.16 Es en este segundo senti-
do que la privacidad adquiere relevancia en este captulo.
376. Manifestaciones de la privacidad en sentido estricto. a) Los intereses

comprendidos por la privacidad en sentido estricto estn cautelados en la
forma de derechos de exclusividad. La privacidad se expresa en el derecho
a definir por nosotros mismos quines tienen acceso por amistad, amor,
respeto o simplemente por inters, a un mbito sujeto a nuestro control
exclusivo. En este sentido, la exclusividad que caracteriza al mbito priva-
do no supone que la persona se encierre en s misma como individuo,
sino que el acceso resulte de un acto de disposicin.17
En atencin a que la privacidad es un inters que se materializa mediante
la exclusin de los dems de ciertas esferas de nuestra vida, presenta, desde el
punto de vista tcnico, relaciones con la propiedad ms estrechas de lo que
intuitivamente podra asumirse. La propiedad es la facultad que autoriza ex-
cluir a los dems del goce legtimo de un bien. La privacidad propende a que
la autonoma personal se extienda ms all de nuestra relacin exclusiva con
las cosas, en tanto supone poder para sustraer de la esfera pblica un mbito de
vida, que no puede ser traspasado por los dems sin autorizacin del titular.
b) En circunstancias que, aun en su sentido estricto, la idea de privaci-
dad es comprensiva de diversos intereses, cualquier definicin genrica tien-
de a ser elusiva.18 Por eso, para evitar imprecisiones o tautologas, conviene
separar las preguntas e intereses ms concretos que le son asociados:19
Ante todo, la privacidad expresa un mbito fsico de intangibilidad. Este
sentido de privacidad se asocia a la expectativa de estar en soledad o inti-
midad, sustrado a toda intromisin o comunicacin forzosa con el resto
de la gente. Para proteger este aspecto de la privacidad el derecho privado
pone lmites a los medios para recabar informacin sobre los dems.
En un segundo sentido, la privacidad expresa el deber de reserva que
tienen ciertas personas que conocen hechos ajenos en razn de su calidad
16 Fried 1968 482; la privacidad como control y exclusin, con referencias constitucio-
nales comparadas, en F. Gonzlez en Wahl 2001 155.

17 Fried 1968 483.
18 Un ensayo de definicin en Corral 2000 a 347.
19 La clasificacin ms influyente de los intereses que cubre la privacidad en sentido estric-
to en Prosser/Keeton et al. 1984 851, que distinguen los ilcitos de apropiacin, de intrusin no
razonable, de difusin pblica de hechos privados y la exhibicin de hechos personales bajo
una falsa luz. El mayor problema que plantean algunas legislaciones especiales sobre privacidad
radica en la dificultad de separar los intereses en juego; es el caso, por ejemplo, de la ley espa-
ola sobre honor, privacidad e imagen de 1982, que incluye bajo una misma regla (artculo 7)
situaciones que merecen ser tratadas diferenciadamente (Yzquierdo en Reglero 2002 a 1110).
542
PRIVACIDAD Y HONRA
o profesin. La proteccin de la privacidad se produce en estos casos limi-

tando la difusin de informacin privada obtenida con un fin definido,
que no comprende su difusin. El deber de reserva es instrumental res-
pecto del siguiente sentido de la privacidad.
En tercer lugar, la privacidad protege el inters por mantener un mbi-
to de secreto, esto es, la pretensin de excluir de la publicidad ciertos hechos
relativos a la vida ordinaria, las inclinaciones o debilidades fsicas o morales
de una persona, y, en general, los hechos personales que afectan el pudor.
En cuarto lugar, la privacidad expresa el derecho moral y patrimonial
que la persona tiene respecto de aspectos externos de su personalidad (ima-
gen, voz, nombre). El derecho moral se expresa en la prohibicin de ac-
tuar sin autorizacin sobre esos bienes (prohibicin de fotografiar en
situaciones de privacidad, por ejemplo); en su aspecto patrimonial, el de-
recho impide la apropiacin por un tercero y se expresa en derechos de
propiedad, que garantizan la exclusividad en el goce econmico de los atribu-
tos de la personalidad (imagen, voz, nombre) e incluso, el secreto de as-
pectos de la vida privada (la historia de la propia vida privada).
Finalmente, en proteccin de la privacidad, la ley regula la incorpo-
racin, utilizacin y difusin de informacin personal almacenada en bases
de datos (ley N 19.628, de proteccin de datos de carcter personal).
Cada una de estas materias ser referida brevemente en las siguientes
secciones de este apartado.
377. Criterios de la sensibilidad y cuidado ordinarios. a) La determina-

cin de las distintas esferas de privacidad supone, ante todo, recurrir a un
sentido o sensibilidad ordinaria acerca de lo que debe quedar excluido
del escrutinio, conocimiento y disposicin ajenos. Para ello resulta necesa-
rio atender a las expectativas normativas de privacidad.
Por eso, no es posible definir en abstracto los factores que determinan
cada una de las esferas de privacidad; es necesario atender, ante todo, a las
convenciones implcitas acerca de lo que se tiene por privado y cuya difu-
sin es considerada significativamente objetable, atendidas las circunstan-
cias, por una persona que no es excesivamente susceptible.20
b) De lo anterior se sigue la necesidad de que la irrupcin o la indis-
crecin tengan suficiente gravedad, esto es, sean altamente ofensivas para
una persona razonable. En la materia parece adquirir mayor extensin
que lo usual el requisito general de que el dao sea serio como condicin
de su reparabilidad (supra N 145).21
20 Prosser/Keeton et al. 1984 857, Epstein 1999 528; en Chile, Pea 2004 97.
21 La jurisprudencia francesa exige que se trate de una intromisin intolerable en la
vida privada (Tallon 1996 N 103); el requisito de que el atentado sea altamente ofensivo
ha sido establecido por la jurisprudencia norteamericana (Epstein 1999 523); semejante es
el criterio de la jurisprudencia alemana (Palandt/Thomas 823 200). Las razones de esta
exigencia de intensidad parecen radicar en la necesidad de garantizar los flujos de infor-
macin acerca de los dems que estn autorizados por los usos, como ocurre con la mayo-
ra de los chismes, y evitar la litigacin excesiva.
543
44. PRIVACIDAD
c) Segn los principios generales de la responsabilidad por negligen-

cia, hay entonces un ilcito civil si se afectan esos sentimientos, en circuns-
tancias que no hay un bien mayor que lo justifique. A este respecto conviene
tener presente que en materia de privacidad, a diferencia de lo que ocu-
rre con la honra, el ilcito puede estar dado por la sola afectacin del
inters protegido, sin que sea necesario entrar en otras consideraciones
relativas a las circunstancias que califican la razonabilidad de la accin. Es
el caso, a falta de una poderosa justificacin, de la intrusin en mbitos
fsicos de privacidad (infra 44 c), de la infraccin a deberes especiales de
reserva respecto de informacin relativa a terceros (infra 44 d), del des-
velamiento de aspectos pertenecientes a la esfera ms ntima de la privaci-
dad como secreto (infra N 387 b) y de la utilizacin comercial no autorizada
de aspectos de la personalidad ajena (infra N 394 c).
Ms all de esos ilcitos calificados por la mera accin intrusiva en el
derecho ajeno, en la mayora de los sistemas jurdicos la definicin del
ilcito tiende a restringirse donde hay inters del pblico, especialmente
en materia de privacidad como secreto (infra Nos 380 y 387).
378. Legislacin aplicable. a) La privacidad est reconocida como garanta

constitucional que cautela el respeto y proteccin a la vida privada de la
persona y de su familia (artculo 19 N 4).
b) En materia civil, la reparacin del dao moral se ha establecido
como prctica generalizada por lesin a derechos de la personalidad, a
pesar de la limitacin impuesta por el artculo 2331 (supra N 194, infra
N 405). En lo sucesivo se asume que no hay restricciones legales a la repa-
racin del dao moral por atentados a la privacidad, de modo que el an-
lisis se centra exclusivamente en las condiciones de la responsabilidad.
c) En materia penal, rigen los tipos introducidos al Cdigo Penal por la ley
N 19.423, que sanciona al que, en recintos particulares o lugares que no sean
de libre acceso al pblico, sin autorizacin del afectado y por cualquier me-
dio, capte, intercepte, grabe o reproduzca conversaciones o comunicaciones
de carcter privado; sustraiga, fotografe, fotocopie o reproduzca documentos
o instrumentos de carcter privado; capte, grabe, filme o fotografe imgenes
o hechos de carcter privado que se produzcan, realicen, ocurran o existan
en recintos particulares o que no sean de libre acceso al pblico; y al que
difunda las comunicaciones, documentos, instrumentos, imgenes y hechos
referidos (Cdigo Penal, artculo 161 A I y II). Igualmente, se sanciona al que
pretenda obtener la entrega de dinero o bienes o la realizacin de cualquier
conducta que no sea jurdicamente obligatoria, mediante cualquiera de los
actos sealados (Cdigo Penal, artculo 161 B). Por otra parte, la Ley general
de telecomunicaciones (ley N 18.168) sanciona al que intercepte o capte ma-
liciosamente o grabe sin la debida autorizacin cualquier tipo de seal que se
emita a travs de un servicio pblico de telecomunicaciones (artculo 36 B
letra c). Por ltimo, la ley N 19.223, que tipifica figuras penales relativas a la
informtica, sanciona al que con nimo de apoderarse, usar o conocer indebi-
damente la informacin contenida en un sistema de tratamiento de la misma,
lo intercepte, interfiera o acceda a l (artculo 2). Todas las hiptesis dan
lugar a supuestos de culpa infraccional en materia civil (supra 10).
544
PRIVACIDAD Y HONRA
b. Excurso: Algunas razones para la privacidad y la publicidad
379. Por qu y con qu lmites debe protegerse la privacidad? a) En sus

orgenes ms remotos, el derecho a la privacidad se asoci a las libertades
del espritu. Su objeto era que la conciencia, la fe, la opinin y el saber no
estuviesen sujetos al control pblico del estado de polica. La hipertrofia de
lo pblico produce como reaccin la valoracin de un mbito interno de
privacidad. Por otra parte, las libertades en los terrenos de la conciencia,
la religin y la ciencia no se agotan en la ntima esfera privada; por su
naturaleza tienden a manifestarse en un mbito pblico, de modo que las
libertades de opinin y de expresin no slo constituyen su correlato lgi-
co, sino su condicin de eficacia social.
En el otro extremo de nuestros intereses, sin embargo, la publicidad ame-
naza con exponer al pblico aquello que nos embaraza o avergenza. Frente
al Estado y a los dems particulares, grados significativos de privacidad son
condicin para que podamos desplegar nuestra personalidad, en un equili-
brio, por un lado, entre nuestro inters por guardar espacios de intimidad y,
por otro, por poder comunicarnos sin restricciones con los dems.22
b) La privacidad ha sido justificada invocando una mejor comprensin
de las formas calificadas de vincularnos con los dems. Las relaciones hu-
manas de mayor intensidad tienen por supuesto que lo privado llegue a
ser objeto de un don o de una renuncia y no de un derecho de los dems:
el amor, la amistad y la confianza tienen por antecedente ese capital moral
privativo de quien lo da, como es el secreto acerca de s mismo. Abrirse a
quien se ama, se estima o se confa es un acto de disposicin de lo propio
y su valor reside precisamente en que desnudemos selectivamente nuestra
intimidad a aquellos con quienes tenemos relaciones ms intensas.23
Precisamente porque respetamos la intimidad ajena, en nuestras rela-
ciones recprocas puramente funcionales no esperamos que el otro abra
hacia nosotros su yo ms profundo: la privacidad no es simplemente una
carencia por los dems de informacin acerca de nosotros, sino ms bien
es el control que tenemos sobre la informacin acerca de nosotros mis-
mos.24 Cualquier supresin radical de la privacidad conducira a que nos
transformemos en miembros de una muchedumbre solitaria, donde el
sentido de identidad personal estara seriamente disminuido.
Por lo dems, los diversos roles sociales autorizan e incluso suponen
que una parte de nuestra personalidad permanezca oculta. Segn los dife-
rentes roles en que actuamos, tambin son diversas las facetas del carcter
y los hechos de la vida privada que estamos dispuestos a revelar.25 Esta
22 Los esfuerzos de vincular la privacidad con la dignidad de la persona humana ado-
lecen del problema de recurrir a una categora ms abstracta, que difcilmente agrega ele-
mentos de juicio para decidir casos concretos; as, sin embargo, Trib. Const., 28.10.2003,
rol N 389, con com. de R. Correa, en Rev. D. UAI 1, 2004, 524.
23 Fried 1968 475.
24 dem 482.
25 Al respecto, Scheppele1988 302.
545
44. PRIVACIDAD
realidad, que desde un punto de vista sociolgico puede ser explicada

como el resultado de una diferenciacin funcional, donde cada tipo de
relaciones tiene sus propios cdigos, aparece, desde el punto de vista de la
persona, como una disposicin selectiva a mostrar algo de s mismo, segn
sea el tipo de relacin en que interacta.
De qu manera somos selectivos en la apertura de nuestra intimidad se
muestra en la diferente forma en que nos abrimos a los dems en los
distintos tipos de relaciones: lo que mostramos a unos no es necesariamen-
te la misma personalidad que mostramos a los otros. En definitiva, parecie-
ra que slo un superhombre o un santo es capaz de sobrellevar una
demanda excesiva de autenticidad.26 El control de informacin sobre uno
mismo hace posible el despliegue diferenciado de la personalidad, que
nos permite participar lealmente en juegos diferentes, sin que ello com-
prometa integralmente nuestra personalidad.
c) Por ltimo, el valor econmico de la privacidad se muestra en nues-
tras decisiones ms elementales. Un estudio de opinin mostr que un
93% de los chilenos prefiere vivir en casa que en departamento.27 Por lo
dems, parte importante de los ingresos familiares es gastado en habitacio-
nes ms amplias, que garantizan mayor privacidad, incluso al interior de la
propia familia.28
d) En suma, hay fuertes razones de justicia y utilidad que justifican que
la privacidad como secreto sea considerada un bien valioso, cautelado por
el derecho. Y son precisamente estas razones las que en los casos concretos
deben ponderarse al definir el lugar relativo de la privacidad frente a la
libertad de informacin.
380. Desvelando la cara que presentamos al mundo. a) La proteccin legal

de la cara que presentamos al mundo es la forma como denomina irnica-
mente Richard Posner ciertas facetas del derecho a la privacidad.29 Su argu-
mento en favor de una mayor amplitud de la libertad de informacin, incluso
respecto de hechos tpicamente cubiertos por el derecho a la privacidad,
comienza con una analoga con el derecho de los contratos. Ocurre que al
vendedor de una cosa le est prohibido hacer declaraciones falsas acerca de
la cosa vendida e incluso se le impone la obligacin de informar acerca de
26 Sobre la autenticidad como virtud, A. Squella, Velos, Mscaras y Disfraces, El Mercu-

rio, Santiago de Chile, 23.8.1996. Queda la duda de si la personalidad es tan unvoca y si
nuestras relaciones recprocas son siempre de tal intensidad como para que tenga sentido
la virtud enunciada por A. Squella de permanecer fiel a uno mismo y de hacerse visible a
los dems tal cual es.
27 Centro de Estudios Pblicos, Encuesta Nacional de Opinin N 4, 3 serie, junio-ju-
lio 1996 (Documento de Trabajo N 263, 1997).

28 Tempranamente me result ilustrativo de lo fundamental del inters por la privacidad,
en Santiago a comienzos de la dcada de 1970, cuando pobladores que haban participado

en actos colectivos de ocupacin de hecho de terrenos de inmediato erigan una rudimenta-
ria reja divisoria con el vecino, en un elemental sentido de apropiacin y exclusin.
29 Posner 1995 531.
546
PRIVACIDAD Y HONRA
sus vicios ocultos y sobre la calidad del objeto vendido, de acuerdo con las
reglas sobre vicios redhibitorios y sobre buena fe contractual.
Nada de eso ocurre cuando nos vendemos a nosotros mismos. As,
mientras es ilcito efectuar publicidad engaosa acerca de un producto,
no parece haber lmites para que hagamos publicidad maliciosa acerca de
nosotros mismos. Algunos venden lo mejor de s para consolidarse en po-
siciones de poder o de notoriedad pblica. En contraste, solemos ocultar
lo que resulta inconveniente para obtener ventajas comerciales o afectivas,
o para ganarse la confianza ajena. La privacidad aparece como un manto
que cubre nuestro yo real y deja al descubierto el yo que queremos (o
creemos conveniente) que aparezca ante los dems. Desde esta perspecti-
va, la privacidad profundiza la asimetra de informacin entre nosotros y
los dems respecto de nosotros mismos.
La informacin que cuidamos como privativa de nuestro nombre, del
concepto que queremos divulgar sobre nosotros, puede ser de valor incal-
culable para los dems: para los ciudadanos que actan como electores,
para los alumnos, para los empleadores o los amigos con quienes nos rela-
cionamos. Desde esta perspectiva, no somos dueos de nuestra reputa-
cin, ni de los juicios que los dems tienen sobre nosotros, de la manera
que lo somos del dinero que tenemos en el bolsillo. La razn pragmtica
para preferir una regla que slo sancione los atentados groseros a la priva-
cidad es que ella nos permite actuar con informacin ms completa en
nuestras decisiones como ciudadanos, trabajadores, empresarios o consu-
midores.
Esta versin ms escptica de la naturaleza humana evita transferir irre-
flexivamente conceptos morales al campo de las relaciones sociales gober-
nadas por el derecho. Aunque construir una propia imagen en los distintos
tipos de relaciones no sea algo perverso, como no lo es la publicidad que
resalta cualidades positivas de un producto, puede resultar un exceso en
muchas circunstancias decir que tenemos un derecho a que los dems nos
miren slo con los decorados que nos hemos construido.
b) A ello se agrega una caracterstica estructural de la sociedad con-
tempornea. El fraccionamiento de las relaciones de vecindad y la funcio-
nalidad de las relaciones interpersonales hacen que la informacin personal
respecto de quienes tratan con nosotros sea infinitamente inferior que en
pocas pasadas. El mundo de relaciones econmicas y de poder estaba en
gran medida radicado en la comunidad local. Lo que ocurra era conoci-
do por transmisin oral. El desmontaje del control social en la ciudad
moderna hace que nos movamos en un mundo de desconocidos. As se
explica la demanda social por informacin, especialmente respecto de quie-
nes estn en posicin de mostrar al pblico las calidades personales que
les resulten ventajosas en su vida de relacin. En definitiva, tanto el voto,
la sintona, como un ventajoso contrato pueden estar ms determinados
por lo que se calla que por lo que se muestra.
c) El inters por informacin, que desafa el inters por la privacidad,
no slo tiene por antecedente el deseo de ilustrarse acerca de los asuntos
pblicos, sino tambin la necesidad de entretencin en torno a las figuras
547
44. PRIVACIDAD
de inters general. La evolucin se completa a consecuencia de una desin-

hibida evolucin de las costumbres, donde nada de lo humano resulta ajeno.
Se genera as una fuerza de expansin de lo pblico, que es coincidente con
el desarrollo de los mercados abiertos, la expansin de la democracia y de
las tcnicas de informacin y la irrupcin de mercados de informacin per-
sonal con fines de mera entretencin. De esa manera, se han modificado
tambin los usos acerca de lo que se tiene por privado y sobre lo que es de
legtimo inters general, y en consecuencia, tambin se va desplazando la
frontera de lo que es lcito informar acerca de los dems.30
c. La privacidad como mbito fsico de exclusin: ilicitud de los medios
381. Irrupcin fsica en mbito privado ajeno. a) El derecho civil protege la

intimidad del espacio fsico mediante las servidumbres de vista (artculo 874)
y, en cierto sentido, las de demarcacin y cerramiento (artculos 842 y 844).
Y el Cdigo Penal sanciona la violacin de domicilio (artculos 144 y 145).
En verdad, la forma ms evidente de invasin de la privacidad es la
intrusin fsica en espacios de los cuales podemos excluir a los dems. En
estos casos, el ilcito est constituido por el mero hecho de la intrusin,
con independencia de la publicidad que pueda ser dada al material ilcita-
mente obtenido (cuestin que pertenece a la privacidad como secreto).
La impropiedad del medio utilizado para obtener imgenes, sonido o simple-
mente informacin califica la conducta, con independencia del propsito
perseguido por el demandado.
b) Pertenecen al mbito fsico de privacidad ms indubitado los espa-
cios de intimidad domstica en la propia casa, que se extiende a los espacios
interiores y otros espacios exteriores, como al jardn, que conscientemente
estn excluidos de la entrada y observacin de terceros.31 Esta regla de
exclusin completa rige asimismo respecto de otros lugares que participan
de ese carcter ntimo, como la oficina, una pieza de un hotel o un hospi-
tal, a condicin de que la irrupcin constituya un atentado serio a una
persona de sensibilidad ordinaria.32
30 J. J. Brunner, Desinhibicin, El Mercurio, Santiago de Chile, 10.10.2004; en el dere-

cho comparado, con distintos nfasis, la libertad de expresin tiende a cubrir tanto el inte-
rs por informacin relevante para efectos de la formacin de una opinin ciudadana
informada como tambin el inters por la mera entretencin (Zweigert/Ktz 1996 693).
31 Von Gerlach 2004 625, con referencias jurisprudenciales comparadas; por el contra-
rio, todo indica que son lcitas las fotografas tomadas desde espacios pblicos y sin recurso
a medios tcnicos (teleobjetivos) que supongan una intromisin abusiva que afecte expec-
tativas razonables de privacidad (dem 626).
32 Tallon 1996 N 129, Von Gerlach 1998 747, Epstein 1999 524; en el derecho chileno
se ha fallado que una clnica no tiene derecho a filmar una operacin quirrgica sin auto-
rizacin de la paciente, aunque sta aparezca cubierta con una sbana que impida ver su
rostro (Corte de Santiago, 17.11.1992, RDJ, t. LXXXIX, sec. 5, 345, con com. de E. Soto).
548
PRIVACIDAD Y HONRA
c) Pero tambin puede haber una irrupcin ilcita en espacios pblicos

donde el demandante tiene una razonable expectativa de privacidad de
conformidad con las convenciones sociales.33 La condicin en estos casos
est dada por el hecho de ser la invasin altamente repulsiva, atendidas las
expectativas de privacidad de una persona de sensibilidad corriente.34 As,
resulta ilegtimo grabar por medios tecnolgicamente refinados o espiar
una conversacin que se sostiene en un espacio pblico, cuyas circunstan-
cias permiten inferir que los participantes tenan una expectativa de priva-
cidad. Pero tambin puede serlo la persecucin asfixiante de una
personalidad de inters general en sus desplazamientos cotidianos en es-
pacios pblicos35 o la vigilancia injustificada de trabajadores o vecinos, en
trminos que sofoquen su privacidad.36
d) Siguiendo un antiguo principio del constitucionalismo (cuyo sujeto
pasivo histrico era el Estado), tambin est protegida la privacidad de las
comunicaciones y documentos privados. La proteccin comprende la correspon-
dencia personal sustentada en medios fsicos (cartas) o electrnicos (e-mails),37
as como los diarios de vida y los dems documentos personales. Algo seme-
jante ocurre con las conversaciones telefnicas, cuya interferencia por terce-
ros no autorizados tambin atenta contra la privacidad de las comunicacio-
nes.38 En estos casos, la cautela est dada por la garanta de inviolabilidad de
33 En el derecho norteamericano se ha estimado que el mbito de proteccin est dado
por una fuerte expectativa social de privacidad individual, Katz v. US, 389 US 347 (1967);
en Chile, invocando la prctica legal y jurisprudencial de la tradicin constitucional, Pea
2004 98.
34 Ros 2003 71, con referencias comparadas; Abraham 2002 262.
35 En Estados Unidos el caso lder es Galella v. Onassis, 487 F. 2nd. 986 (2nd. Cir. 1973),
en que se decret que un fotgrafo que persegua a la seora Onassis en todas sus activida-
des, no poda acercrsele a menos de una cierta distancia, sin perjuicio de su derecho a
tomar fotografas en espacios pblicos (Epstein 1999 529). Una solucin ms limitativa toma
el derecho francs, que exige que la fotografa atienda a una actividad propiamente pbli-
ca, pues de lo contrario no va implcita su autorizacin (Tallon 1996 N 133). Sobre la ma-
teria, infra N 388.
36 Ros 2003 81; acerca de las dificultades para definir los lmites a la vigilancia me-
diante vdeo, con referencias jurisprudenciales alemanas, Helle 2004 340.

37 La jurisprudencia francesa ha fallado que la privacidad de los e-mails se extiende aun
al caso en que los computadores hayan sido puestos a disposicin del trabajador por el em-
pleador y se haya prohibido su uso para fines personales (Mga Code 7 24). En Chile, a
un acadmico de una universidad se le pretendi privar del contenido informativo acumu-
lado y del acceso a su computador una vez terminada la respectiva relacin laboral; se fall
que la circunstancia de que el sistema denominado correo electrnico sea de dominio
de la Universidad tampoco le ha permitido acceder e imponerse de las comunicaciones y
documentos privados del recurrente () ms an cuando el uso de dicho sistema se en-
contraba resguardado por una clave secreta slo conocidas del recurrente y del responsa-
ble del sistema general de computacin, lo que denota, por s mismo, la privacidad de dichas
comunicaciones (Corte de Santiago, rol N 3.434-1994, citado por G. Gmez 2005 417).
38 CS, 16.9.1992, rol N 8.132; sobre las intervenciones de telfonos y comunicaciones,
Glvez 1992 passim y P. Anguita, SJ 220, 2005, 14.
549
44. PRIVACIDAD
toda comunicacin privada (Constitucin, artculo 19 N 5), adems del de-

recho general a la privacidad.
La pregunta por los lmites de estos derechos de privacidad frente a una
investigacin criminal o con ocasin de un proceso judicial es ms bien oscura
en nuestro derecho, aunque todo indica que la intromisin slo es posible
en la medida que exista una autorizacin judicial fundada en una norma
legal.39 La Constitucin autoriza al Ministerio Pblico para impartir rdenes
a las policas, con la reserva de que si ello supone privar, limitar o restringir
al imputado o a terceros del ejercicio de los derechos constitucionales, se
requiere autorizacin judicial previa (Constitucin, artculo 83 III), de modo
que el fiscal debe solicitarlo al juez de garanta (Cdigo Procesal Penal,
artculo 9). Este ordenamiento procesal establece reglas ms bien amplias
para la autorizacin de entrada y registro de lugares (artculos 205 y siguien-
tes), incautacin de objetos, documentos y correspondencia, y obtencin de
copias de comunicaciones (artculos 215 y 217 y siguientes).40
e) En el otro extremo, slo excepcionalmente son reservados los regis-
tros pblicos, aunque contengan informacin acerca de cuestiones priva-
das.41 La diferenciacin entre documentacin privada y pblica puede
plantear dificultades, pues, en sus lmites, suele exigir un sopesamiento de
bienes. Con todo, las justificaciones para la intrusin deben ser muy pode-
rosas; as, por ejemplo, la relacin laboral no justifica la intrusin del em-
pleador en la correspondencia fsica o electrnica de sus trabajadores.42
f) El aspecto inverso de la privacidad de las comunicaciones est dado,
en algunos sistemas jurdicos, por la proteccin frente a comunicaciones
no deseadas, telefnicas o electrnicas (propaganda poltica telefnica, pu-
blicidad no autorizada por medio de e-mails). Se trata de una proteccin
frente a la invasin de la privacidad mediante comunicaciones de terceros.43
382. Irrupcin en mbitos privados mediante el emplazamiento o uso de

instrumentos para ver, filmar o escuchar actos privados. a) La irrupcin
ilcita puede no ser fsica, invadiendo corporalmente el espacio privado, sino
que puede producirse mediante la utilizacin subrepticia de medios tecnolgi-
cos (fotografas de mbitos de intimidad obtenidas con teleobjetivos o me-
39 Un excelente anlisis de la proteccin de la privacidad en el proceso penal en Hor-
vitz/Lpez 2004 95.

40 Corte de Santiago, 6.12.2004, rol N 7.001-2004, confirmada por la CS [apelacin],
13.1.2005, rol N 5.832-2004, declar que la incautacin de los archivos magnticos de

funcionarios del Ministerio de Obras Pblicas, decretada por la ministra visitadora encar-
gada de una investigacin criminal, no afectaba las garantas constitucionales de los n-
meros 5 y 4 del artculo 19 de la Constitucin, aunque hubiese en ellos registrada
informacin privada; el fallo de proteccin no invoca norma legal que lo autorice, pero
debe entenderse que el fundamento est dado por los artculos 176 y 177 del antiguo C-
digo de Procedimiento Penal.
41 Vase, sin embargo, infra Nos 390, 400 y 401.
42 Mga Code 7 24.
43 Palandt/Thomas 823 195 c.
550
PRIVACIDAD Y HONRA
diante instrumentos ocultos de grabacin, por ejemplo).44 Lo caractersti-

co parece ser la superacin mediante tecnologas del mbito fsico de pri-
vacidad de una manera que ofende seriamente las expectativas de privacidad
del demandante.45
Por otra parte, el uso de instrumentos ocultos puede hacer ilcita una
conducta que de lo contrario no dara lugar a responsabilidad civil. As,
existe una expectativa social diferente respecto a la divulgacin de hechos
que resultan conocidos a un periodista que simula ser un cliente en una
visita a un profesional sobre quien recaen sospechas de deshonestidad (vi-
sita que puede dar lugar a una crnica crtica basada en recuerdos), que
respecto de la intrusin solapada de cmaras y micrfonos ocultos para
dejar constancia de la conducta del demandante en mbitos de privaci-
dad.46 Tambin puede ocurrir que el uso de instrumentos tecnolgicos
haga ms evidente el ilcito, pues si bien escuchar una conversacin ajena
en un lugar pblico, dependiendo de las circunstancias, puede ser una in-
trusin ilcita, el acto es per se ilcito si subrepticiamente se recurre a ins-
trumentos tecnolgicos.47
b) Diferente es el caso de las grabaciones de conversaciones privadas
en que ha participado el demandado: no se trata de una irrupcin en un
mbito privado ajeno, porque quien graba ha participado de la conversa-
cin desde un lugar no cubierto por la privacidad; a ello se agrega que la
grabacin puede ser un medio de respaldo de operaciones contractuales o
de otros actos de efectos intersubjetivos, que se realizan telefnicamente.
Pero, en contraste, atendida la naturaleza de la comunicacin, la graba-
44 Lder en el derecho europeo parece ser el caso Soraya (1976), en que la antigua
mujer del monarca iran obtuvo de la justicia italiana que se declarara ilcita la fotogra-
fa, tomada con teleobjetivo, que la mostraba besndose con un amigo en un jardn pri-
vado; de igual manera se ha fallado en casos anlogos por la jurisprudencia francesa,
alemana e inglesa (Von Gerlach 1998 747 y 750). La legislacin chilena ha llegado a san-
cionar penalmente ambos tipos de intrusiones (fsica y tecnolgica): el artculo 144 del
Cdigo Penal establece el delito de intrusin en morada ajena; el artculo 161-A sanciona
al que en recintos particulares o en lugares que no sean de libre acceso al pblico, sin
autorizacin del afectado y por cualquier medio capte, intercepte, grabe o reproduzca
conversaciones o comunicaciones de carcter privado; sustraiga, fotografe, fotocopie o
reproduzca documentos o instrumentos de carcter privado; o capte, grabe, filme o foto-
grafe imgenes o hechos de carcter privado; que se produzcan, realicen, ocurran o exis-
tan en recintos particulares o lugares que no sean de libre acceso al pblico. A su vez, el
artculo 36 B letra c de la Ley general de telecomunicaciones (ley N 18.168), dispone
que comete delito de accin pblica el que intercepte o capte maliciosamente o grabe
sin la debida autorizacin, cualquier tipo de seal que se emita a travs de un servicio
pblico de telecomunicaciones.
45 BGH, 9.12.2003 (JZ 2004, 622).
46 Es el criterio adoptado, con fundamento constitucional, por la jurisprudencia nor-
teamericana, en Dietemann v. Time Inc., 449 F. 2d. 245 (9th Cir. 1971); igual solucin en la
jurisprudencia alemana, Palandt/Thomas 823 196 c. Una explicacin econmica de esa
expectativa social de no ser objeto de este tipo de investigaciones en Epstein 1999 526.
47 Epstein 1999 528.
551
44. PRIVACIDAD
cin puede afectar las legtimas expectativas de la otra parte de que la

conversacin o comunicacin sea mantenida como privada. En este lti-
mo grupo de casos, la consecuencia parece ser que el acto es ilcito, a falta
de una autorizacin legal o de una justificacin suficientemente fuerte.48
b) Aunque en su ncleo el ilcito de intrusin ilegtima es comparativa-
mente inequvoco, sus lmites devienen difusos. Un caso tpico est dado
por las fotografas areas, que, por definicin, son tomadas desde un espa-
cio pblico anlogo a la calle. Sin embargo, no resulta posible tomar res-
guardos de privacidad frente a este tipo de intrusiones, de modo que la
jurisprudencia debe considerar en concreto si prevalece el fin informativo
(mostrar la casa de una personalidad pblica) o si se incurre en intrusin
(como inequvocamente ocurre cuando se muestra una escena que est
cubierta por una expectativa de privacidad).49
Un sopesamiento anlogo de los bienes en juego resulta necesario en
el caso de grabaciones de vdeo o sonido tomadas en lugares de trabajo,
supermercados, medios de transporte y otros espacios semejantes. La vigi-
lancia para evitar robos o controlar la operacin resulta lcita, a condicin
de que los medios sean proporcionados o los propsitos no estn desvia-
dos de los fines que los justifican.50
383. Utilizacin de informacin, imgenes o grabaciones mal habidas.

a) En general, el ilcito por intrusin se comunica a la difusin o utiliza-
cin de la informacin o registros mal habidos, bajo el supuesto de que
quien los utiliza acta en conocimiento de esa ilicitud.
b) En virtud del principio de que la ilicitud de la causa se comunica a
la utilizacin consciente de lo mal habido (condictio ob iniustiam causami),
tambin da lugar a responsabilidad civil la publicacin de informacin,
imgenes o voces obtenidas mediante una irrupcin ilegtima.51 La ilicitud
48 En la jurisprudencia constitucional norteamericana, se es el criterio implcito en United
States v. White, 401 US 745 (1971); Ktz 1991 224 pone como ejemplo de justificacin efectuar
una grabacin para acreditar que un contrato es resultado de una extorsin, con referen-
cia a BVerfG, 34, 238; por el contrario, en la misma jurisdiccin se ha entendido que la graba-
cin de una conversacin de negocios no parece satisfacer esa justificacin cuando se pretende
hacer uso de ella como elemento probatorio de obligaciones civiles (Palandt/Thomas 823 195
b). El amplio rango que la jurisprudencia francesa otorga a la privacidad se muestra en que fue
considerada ilcita la intervencin de un telfono para identificar a quien acostumbraba efec-
tuar insultos annimos (Zweigert/Ktz 1996 703, con referencia a cass. civ., 18.3.1955).
49 Esta distincin ha sido asumida por la jurisprudencia alemana, para la cual la mera
toma fotogrfica area no es ilcita, porque se trata de una informacin demasiado abstrac-
ta acerca de la forma de vida y proviene de un espacio pblico; as, se ha fallado que no es
ilcita la publicacin de fotos de la casa de descanso de una celebridad, pero s lo es indicar
la precisa direccin o mostrar escenas en que se tiene una razonable expectativa de privaci-
dad (Von Gerlach 2004 625).
50 se es el criterio que adopta el Cdigo del Trabajo respecto de las medidas que pue-
de adoptar el empleador para controlar a sus trabajadores (artculo 154 inciso final).
51 Kaser 1971 I 598; Zweigert/Ktz 1996 694, con referencia a BGH, 45, 170.
552
PRIVACIDAD Y HONRA
derivada del acto de utilizacin de informacin o registros mal habidos,

sabiendo o debiendo saber la ilicitud del acto que permiti su obtencin,
es pregunta inevitable para el periodismo investigativo, donde tampoco
pareciera haber razones para distinguir entre la ilicitud del acto fsico de
intrusin y del acto de divulgacin.52
384. Causales de justificacin. La irrupcin en mbitos fsicos de intimi-

dad es per se ilcita, de modo que se requiere de una justificacin particu-
larmente fuerte para que no haya lugar a la responsabilidad (supra N 76).
Por eso, para que no sea ilcita, por lo general, la irrupcin debe estar
justificada por la ley o resultar de una orden o autorizacin judicial otor-
gada en cautela de fines de entidad superior.53 A falta de estas autorizacio-
nes, las diversas formas de irrupcin fsica o solapada en la privacidad
ajena pueden ser tenidas civilmente por ilcitas, por mucho que el deman-
dado tenga motivos para la irrupcin (como ocurre con la intervencin
en comunicaciones privadas ajenas para fines de informacin acerca de la
conducta del cnyuge, o sobre los supuestos incumplimientos de una con-
traparte comercial).54 En el extremo, toca a la jurisprudencia definir las
situaciones por completo excepcionales, en que esta forma ms funda-
mental de privacidad puede ceder frente a un inters pblico de valor tan
excepcional que justifique la interferencia.
52 Epstein 1999 525, con referencias a la jurisprudencia norteamericana; en Chile se

ha discutido la materia a propsito de la divulgacin por televisin de imgenes de la de-
tencin de un inculpado de delitos sexuales en el interior de su propia casa y de la graba-
cin de una conversacin supuestamente privada de un juez encargado de la investigacin
de un caso de pedofilia, donde se haca referencia respecto a su asistencia a un lugar de
encuentro de homosexuales; ambos casos dieron lugar a la formulacin de cargos por el
Consejo Nacional de Televisin en sesin de 10.11.2003.
53 El Cdigo Procesal Penal autoriza al juez, a peticin del fiscal, para ordenar la en-
trada a lugares cerrados (artculo 205 III) y para incautar los objetos y documentos relacio-
nados con el hecho investigado que pudieren servir como medios de prueba (artculo 217);
el juez puede asimismo autorizar, por resolucin fundada, la retencin de cualquiera co-
rrespondencia, incluida la electrnica, dirigida al imputado, cuando por motivos funda-
dos fuere previsible su utilidad para la investigacin (artculo 218); asimismo, el juez puede
ordenar, a peticin del fiscal, que cualquier empresa de comunicaciones facilite copias de
las comunicaciones transmitidas o recibidas (artculo 219). La autorizacin judicial de una
irrupcin en la privacidad plantea cuestiones de responsabilidad del Estado si el fiscal la
requiere sobre la base de informacin tendenciosa, sin que se cumplan los supuestos mate-
riales que la justifican o si ella resulta manifiestamente excesiva (un interesante anlisis de
esta responsabilidad en BGH, 23.10.2003, JZ 2004, 454, con com. de Ch. Gusy). Un caso de
autorizacin legal es la norma del artculo 145 del Cdigo Penal, que excluye del tipo de
entrada en morada ajena, establecido por el artculo anterior, la entrada en la morada aje-
na para evitar un mal grave a s mismo, a los moradores o a un tercero, y al que lo hace
para prestar auxilio a la humanidad o a la justicia.
54 Yzquierdo en Reglero 2002 a 1129, con referencia a una sentencia del Tribunal Su-
premo espaol de 14.5.2001.
553
44. PRIVACIDAD
d. La privacidad como confidencialidad: ilicitud por incumplimiento

de un deber de reserva
385. Deberes de reserva y confidencialidad de informacin privada. a) En

general, la mera indiscrecin desleal de quien ha revelado un secreto no es
ilcita per se, salvo que quien haya recibido la informacin est sujeto a un
deber de reserva o de confidencialidad.55 En el caso del periodismo, la fuente
de la infidencia queda cubierta, adems, por un derecho de reserva respecto
de la fuente de la informacin.56 Sin embargo, que una indiscrecin no sea
una infraccin a un deber de confidencialidad, no acarrea que la infidencia
tampoco pueda ser una violacin al derecho de privacidad como secreto (in-
fra 44 e): en otras palabras, el desvelamiento de informacin privada que ha
sido entregada confidencialmente puede ser ilcito, aunque en la fuente haya
una mera indiscrecin y no la infraccin de un deber de reserva.57
b) Particulares preguntas plantea la confidencialidad de la comunica-
cin escrita, fsica o electrnica dirigida a persona determinada. Desde anti-
guo se ha cautelado en el derecho comparado el secreto de la correspon-
dencia ntima o confidencial, en proteccin de quien la haya escrito.58 Lo
mismo vale para la correspondencia comercial o profesional que, por su
naturaleza, est destinada a fines precisos y privados. Ms all de la natura-
leza del contenido, el propio autor del mensaje puede darle expresamente
a una comunicacin el carcter de confidencial, en cuyo caso todo indica
que debe observarse esa intencin.
c) Distinta a la mera deslealtad con quien revel un secreto confiando
en la discrecin del receptor, es el deber de reserva que recae sobre quienes
reciben informacin privada en razn de una actividad oficial o profesio-
nal o de una relacin puramente personal.
Este deber de reserva puede tener fuente legal, convencional o mera-
mente social, como es la regla usual.59 En general, puede darse por estable-
cido un deber social de confidencialidad y reserva cuando la parte que
entrega la informacin puede razonablemente esperar que su privacidad
sea respetada.60 Cuando alguien recurre a un mdico, un sacerdote o un
abogado, no renuncia a su secreto, confindoselo liberalmente a un tercero,
55 A. Bascun R., El Mercurio, Santiago de Chile, 23.12.2003; as la jurisprudencia ale-
mana (Palandt/Thomas 823 196 c).

56 En verdad, el deber de reserva rige cuando una informacin es entregada bajo esa
condicin; pero, recprocamente, el periodista tiene derecho a mantener en secreto su fuen-

te, segn las normas ticas generalmente aceptadas para el ejercicio de la profesin, reco-
nocidas por la Ley de prensa (artculo 8 II). Una valoracin crtica de estas reglas en Revista
Mensaje 534, 2004, 448.
57 Palandt/Thomas 823 196 c.
58 Zweigert/Ktz 1996 703, con referencia a la jurisprudencia francesa desde el siglo
XIX y, especialmente, al caso Rolland (cass. civ., 27.11.1928), donde se fall que las cartas
podan ser publicadas, con excepcin de aquellas que el tribunal calificara de ntimas.
59 Corral 2000 b 355.
60 La idea est tomada del razonamiento de la corte inglesa en A v. B plc and Another, 2
All ER 545 (2002), comentado en Markesinis/Deakin et al. 2003 715.
554
PRIVACIDAD Y HONRA
sino en razn de una funcin espiritual o del servicio profesional que impo-
ne un deber de secreto correlativo.61 El principio es tan antiguo que ya el
juramento de Hipcrates contiene una promesa de reserva.
Por la misma razn, quienes han recibido informacin bajo secreto
por su estado, profesin o funcin legal, no estn obligados a declarar en
juicio en el mbito cubierto por ese deber de reserva.62 El mismo derecho
es reconocido por la Ley de prensa a los directores, editores y periodistas
respecto de su fuente informativa, la que se extiende a los elementos que
obren en su poder y que permitan identificarla (artculo 7).
La cuestin se plantea de una manera sustancialmente diferente si la in-
vestigacin compulsiva de documentos o registros en poder de quienes estn
sujetos a deber de secreto se realiza en razn de una autorizacin otorgada
por la ley a los jueces, a la polica o a entidades fiscalizadoras; en tal caso, la
pregunta deviene en una materia constitucional, que slo puede resolverse de
conformidad con la tcnica del sopesamiento de los bienes en conflicto.63
d) En el otro extremo, tambin pueden ser tenidas por confidenciales
las revelaciones que un cnyuge hace a otro respecto de aspectos de su vida
privada, de modo que no puede divulgarlas, una vez rota la relacin, sin
incurrir en una traicin a la confianza depositada en la expectativa de que
la relacin sera duradera.64
e) Diversos ordenamientos legales especiales establecen deberes de se-
creto, que hacen ilcita per se la divulgacin de informacin. Es el caso del
secreto bancario,65 del establecido respecto de directores y gerentes de
sociedades annimas (infra N 633),66 de cualquiera persona que obtenga
informacin privilegiada respecto de algn emisor de valores de oferta
61 Yzquierdo en Reglero 2002 a 1113, con referencias bibliogrficas.

62 Cdigo Procesal Penal, artculo 303; Cdigo de Procedimiento Civil, artculo 360 N 1.
63 Vase, por ejemplo, la declaracin del Colegio de Abogados de Chile de octubre de 2004,
representando una autorizacin judicial para que fiscales investigaran documentos y registros
existentes en un estudio jurdico y que podan incriminar a clientes. Sopesando los bienes en
juego, se ha fallado que es ilcita la conducta de un rgano administrativo que solicita a un psi-
quiatra la exhibicin de las fichas clnicas de sus pacientes, con motivo de una fiscalizacin del
efectivo otorgamiento de prestaciones profesionales, por cuanto en ellas se contienen datos re-
levantes e ntimos de los pacientes (Corte de Valparaso, 8.11.2005, rol N 465-2005).
65 Ley de cuentas corrientes, artculo 1 II. Especialmente clarificadora del alcance del
secreto bancario es la Circular N 1.695 de 23.7.1980 de la Superintendencia de Bancos e

Instituciones Financieras, con referencia a que l no se extiende al inters del deudor por
mantener secretas sus obligaciones con los bancos; es interesante comprobar cmo el se-
creto cede, en el caso de las deudas, frente un inters prevaleciente por conocer el monto
total de las obligaciones que cada deudor tiene con el sistema financiero.
66 Ley de sociedades annimas, artculo 43; en el caso de las sociedades annimas abiertas
coincide el deber de reserva respecto de los negocios de la sociedad, mientras la informacin

no sea pblica, con el deber de divulgar la informacin esencial, en los trminos establecidos
por el artculo 10 de la Ley de valores; este ltimo ordenamiento sanciona civilmente con obli-
gaciones restitutorias de beneficios y con indemnizacin de perjuicios la difusin o el uso de
cualquiera informacin calificada como privilegiada por el Ttulo XXI de la ley (artculo 172).
555
44. PRIVACIDAD
pblica (Ley de valores, artculo 165 I) y de quienes trabajan en el proce-

samiento de datos personales (Ley de proteccin de datos, artculo 7).
Del mismo modo, y de manera ms general, es ilcita y se encuentra
sancionada penalmente la conducta de todos los que, ejerciendo alguna
de las profesiones que requieren de ttulo, revelen los secretos que por
razn de ello se les hubieren confiado (Cdigo Penal, artculo 247 II).
f) La misma regla de secreto debe entenderse aplicable a rganos p-
blicos que ejercen funciones de fiscalizacin, a menos que la informacin
sea relevante a efectos de ejercer acciones administrativas o judiciales.67
Por lo mismo, estn sujetos a un deber de secreto los funcionarios pbli-
cos, bajo amenaza de sanciones penales (Cdigo Penal, artculo 247 I);68 el
principio del secreto se extiende a las actuaciones de investigacin en el
proceso penal (Cdigo Procesal Penal, artculo 182 I y VI).
e. La privacidad como secreto: control sobre la informacin acerca de la vida

ntima y privada
386. El secreto como bien jurdico. a) La privacidad como secreto es una

manifestacin en el terreno puramente cognitivo del derecho a estar solo
o en un mbito exclusivo de intimidad personal y familiar. El ilcito no
est dado por la intrusin fsica por medios impropios en un mbito de
privacidad, como ocurre con la irrupcin injustificada, ni se trata de in-
fracciones de deberes de reserva. Lo determinante es la naturaleza de la
informacin: se trata de hechos que pretendemos mantener fuera del cono-
cimiento pblico, porque afectan seriamente el pudor de cualquiera per-
sona de sensibilidad ordinaria.
b) A diferencia de la difamacin (infra N 406), no es relevante que la
informacin difundida sea verdadera. Se trata de hechos relativos a nosotros
o a nuestro entorno familiar, a cuyo respecto tenemos derecho a decidir
cundo, cmo y en que extensin los comunicamos a los dems. La privaci-
dad como secreto no es la mera ausencia de informacin acerca de nuestras
vidas, sino el control que tenemos sobre la informacin acerca de nosotros
mismos y de nuestro crculo de vida familiar.69 En el otro extremo, precisa-
67 Sobre el tratamiento de datos personales por organismos pblicos, infra N 401.

68 Respecto del alcance del deber de secreto de los funcionarios, se ha fallado que no
incurre en este ilcito el alcalde que hace pblicas las licencias mdicas de los empleados mu-
nicipales, con indicacin de la enfermedad que las motiva, porque en este caso se trata de
un pronunciamiento mdico que necesariamente es conocido por un nmero indetermina-
do de personas participantes en la tramitacin y recepcin del documento en que se inserta y
que, por su naturaleza y la utilizacin de que es objeto, precisamente se relativiza la privaci-
dad intrnseca que eventualmente pudiera atribursele (CS, 29.5.2000, F. del M. 498, 924;
hay voto disidente del ministro Prez).
69 Fried 1968 482 (supra N 379 b); Markesinis/Deakin et al. 2003 697. Lo determinan-
te de la privacidad como secreto son los hechos que la persona tiene bajo su exclusivo con-
trol; por lo mismo, por ejemplo, un cuadro psicolgico construido sobre la base de
antecedentes conocidos no constituye un atentado al secreto.
556
PRIVACIDAD Y HONRA
mente porque no se tiene control sobre ella, no se puede invocar la privaci-

dad como secreto cuando la informacin consta en registros pblicos.70
387. Factores objetivos que influyen en la delimitacin del mbito de

proteccin. a) Intuitivamente, parece sencillo definir el mbito de pro-
teccin de la privacidad como secreto. Resulta en cierto sentido inevi-
table la tendencia a delimitar lo privado con recurso a la misma idea
de privacidad, porque la privacidad est esencialmente definida por los
usos normativos, esto es, por las expectativas recprocas acerca de qu
informacin sobre nosotros mismos tenemos derecho a excluir del co-
nocimiento de los dems. El derecho agrega ciertos calificativos de gra-
vedad y de razonabilidad para una persona de sensibilidad comn. Por
eso, pareciera pacfico estimar como ilcita la difusin de informacin
altamente ofensiva al pudor, que resulte objetable para una persona de
sensibilidad ordinaria.71
b) Para favorecer la delimitacin de mbitos de proteccin de la priva-
cidad, la jurisprudencia ha distinguido en algunos ordenamientos una esfe-
ra privada y una esfera ntima. Esta ltima comprende sentimientos y
pensamientos (expresados en cartas, diarios de vida, fotografas persona-
les u otros documentos anlogos), y hechos que por su naturaleza dan
lugar a una pretensin fuerte de secreto, como los detalles de la vida fami-
liar, sexual y del estado de salud.72 En este mismo sentido debe entenderse
la norma de la Ley de prensa que considera hechos pertinentes a esta
70 Se ha fallado que no poda haber atentado ilegtimo contra la privacidad de una per-
sona por figurar en el sitio web del Poder Judicial informacin acerca de las partes de un
juicio de reclamacin de paternidad, porque esa informacin puede ser obtenida por cual-
quier persona a travs de los libros de ingreso de causas a tribunales, que son pblicos (Corte
de Santiago, 1.6.2001, RDJ, t. XCVIII, sec. 5, 121).
71 Restatement/Torts II 652 D, Prosser/Keeton et al. 1984 856, Markesinis/Deakin et
al. 2003 735.

72 As ocurre en el derecho alemn, donde la jurisprudencia ha distinguido mbitos
de intimidad y de mera privacidad, sujetos estos ltimos, a diferencia de los primeros, a un

sopesamiento de los intereses y bienes en juego (Palandt/Thomas 823 178); los caminos
jurisprudenciales son anlogos en el derecho francs, que ha estimado que la vida amorosa
y sentimental, as como la salud, pertenecen a una zona inconcusa de vida privada (Lpez
1982 68); un camino semejante tambin ha seguido el derecho italiano, que, luego de nu-
merosas vacilaciones, dio por cumplido el requisito de antijuridicidad, que ese ordenamiento
exige como condicin de la responsabilidad civil, al reconocer un derecho general de la
personalidad, una de cuyas manifestaciones es la intimidad de la vida privada (Alpa 1997
7); en el derecho norteamericano, el mbito de intimidad es estrecho: se refiere a detalles
de la vida sexual, pero no a la inclinacin homosexual, por ejemplo (Epstein 1999 540). En
el derecho chileno se ha recogido la idea de un mbito de privacidad sujeto a una preten-
sin especialmente fuerte de secreto, al declarar que todos los ciudadanos tienen derecho
a que se les respete su vida privada, por lo que debe distinguirse entre la esfera ntima que
slo corresponde a cada persona en particular y que no est dispuesta a compartir con na-
die, y la vida privada que s puede compartirse con determinadas personas (Corte de Puerto
Montt, 18.3.1997, confirmada por CS [apelacin], 16.7.1997, RDJ, t. XCIV, sec. 5, 193).
557
44. PRIVACIDAD
esfera privada de las personas los relativos a su vida sexual, conyugal, fami-
liar o domstica, salvo que fueren constitutivos de delito (artculo 30 III).73
La difusin de hechos relativos a esta esfera ntima constituye una infrac-
cin per se al derecho a la privacidad como secreto, cualquiera sea el inte-
rs pblico comprometido.
Ms all de esos mbitos estrictos de intimidad, cuya delimitacin ms
concreta es tarea de la jurisprudencia, la informacin sobre hechos priva-
dos puede estar justificada, atendidas las circunstancias del caso y la pro-
porcionalidad de los medios empleados por quien divulga el hecho
embarazoso.74 Determinante para establecer los lmites entre la privacidad
como secreto y la libertad de informacin es un sopesamiento en concreto
de los bienes e intereses en juego; en particular, del inters que el hecho
tiene para el pblico.75
c) El sopesamiento de bienes no slo es requerido cuando se disciernen los
lmites de la privacidad con la libertad de informacin, sino tambin en
otras situaciones en que existen intereses legtimos contradictorios (como,
por ejemplo, cuando una compaa de seguros mdicos pretende acceder a
la documentacin de salud de un paciente con el fin de investigar un frau-
de).76 A efectos de este sopesamiento, como en el caso de la libertad de
informacin, es necesario considerar la gravedad de la lesin a la privacidad
que se pretende justificar, la entidad del bien en conflicto y el lugar que la
persona a cuyo respecto se pretende informar tiene en la sociedad (infra
N 388). El caso ms claro en que la privacidad como secreto cede ante un
inters legtimo contrapuesto est dado por los hechos privados que son
constitutivos de delito (Ley de prensa, artculo 30 II).
73 La idea es recogida slo analgicamente por la definicin de datos sensibles dada por la
Ley de proteccin de datos: aquellos datos personales que se refieren a caractersticas fsicas o
morales de las personas o a hechos o circunstancias de su vida privada o intimidad, tales como
los hbitos personales, el origen racial, las ideologas y opiniones polticas, las creencias o con-
vicciones religiosas, los estados de salud fsicos o psquicos y la vida sexual (artculo 2 letra g).
Esta definicin se refiere a informacin que no puede estar acumulada en bases de datos (artcu-
lo 9) y parece ser ms extensa que la intimidad relevante a efectos de la privacidad como secre-
to (que inequvocamente no cubre las creencias religiosas ni las afinidades polticas).
74 El caso ms generalizado de desproporcin en los medios se refiere a la identifica-
cin de una persona que sufre un atentado sexual, porque la informacin puede darse sin
agregar a la vctima una nueva turbacin; en general sobre este punto, argumentando que
en el balance final de intereses debe tenerse por prevalente el de la vctima de un atentado
por que no se conozca su identidad, Epstein 1999 541; en igual sentido el Trib. Supr. espa-
ol, 21.2.2000, ya que por muy cierta que sea la violacin, una cosa es informar del suceso
y otra facilitar la identificacin de la persona violada (Yzquierdo en Reglero 2002 a 1127).
Por el contrario, usualmente se estima que el suicidio no forma parte del mbito excluyen-
te de privacidad (en Chile, vase la sentencia de proteccin de CS, 3.11.1998, GJ 221, 32).
76 Un caso lder acerca de los lmites de la privacidad en el derecho alemn se refiere,
precisamente, a la investigacin que recaa sobre un mdico que presumiblemente otorga-

ba certificados falsos de salud, cuya accin basada en el derecho de privacidad fue rechaza-
da (BGH, 24, 72, 2.4.1957, referido en Van Gerven 1998 173).
558
PRIVACIDAD Y HONRA
d) La ley tiene frecuentemente que arbitrar entre la privacidad y el inte-

rs por fiscalizar y por investigar la comisin de delitos. Como ocurre con
otras garantas constitucionales, la privacidad como secreto puede ceder fren-
te a intereses generales. La gravedad de este inters y la proporcionalidad
de la limitacin establecida por el legislador son los criterios determinantes
en el sopesamiento de bienes que exige la resolucin de ese conflicto. La
materia es de ndole constitucional, pues supone definir la lnea divisoria entre
las facultades de gobierno y polica que el legislador puede legtimamente
establecer, por un lado, y el derecho de privacidad, por el otro.
388. Hechos y personalidades de inters pblico. a) El inters pblico

tiende a ser una justificacin circular, porque en su forma ms cruda hara
imposible para los tribunales dibujar una lnea divisoria que permita supe-
rar los lmites impuestos por la apreciacin editorial, por un lado, y por la
demanda de los lectores, por el otro.77 En verdad, si el concepto de inters
pblico es asumido en trminos puramente descriptivos, sus fronteras son
amplsimas y difusas, porque, ms all del juicio de valor que ello merezca,
es una realidad el inters que despierta en mucha gente conocer detalles
de la vida de personajes de inters general.
En algunos sistemas jurdicos (especialmente en el norteamericano), el
inters pblico tiende a ser entendido precisamente como una cuestin de
hecho, con el efecto de que la privacidad como secreto pasa a estar sustancial-
mente limitada por la expectativa de un amplio pblico a ser informado sobre
hechos policiales o sobre aspectos privados de la vida de personajes famosos.78
77 Epstein 1999 540.

78 As, por ejemplo, en el derecho norteamericano se estima que el inters del pblico
prevalece sobre el de las vctimas de violacin a que su identidad permanezca silenciada;
que el pblico tiene derecho a saber acerca de la vida sentimental y sexual de celebridades
y sobre su estado de salud. En definitiva, en Estados Unidos el derecho a la privacidad no
tiene la misma jerarqua que la libertad de informacin (David Anderson, An American Pers-
pective, en Markesinis/Deakin et al. 2003 736). Restatement/Torts II, sin embargo, adopta
una posicin ms diferenciada y claramente normativa al disponer que dar publicidad a
hechos concernientes a la vida privada genera responsabilidad si la materia publicada es
del tipo que a) sera altamente ofensiva para una persona razonable y b) no es de preocu-
pacin legtima para el pblico ( 652 D); en un comentario a esa regla se aclara que sta
autoriza las publicaciones relativas a homicidios y otros crmenes, arrestos, pesquisas poli-
ciales, suicidios, matrimonios y divorcios, accidentes, incendios, catstrofes naturales, muerte
por uso de narcticos, enfermedades extraas, el nacimiento de un hijo de una nia de
doce aos, la reaparicin de quien se presuma muerto por muchos aos y muchas otras
materias de inters popular genuino, aunque ste sea ms o menos deplorable ( 652 D,
comentario g). De este modo, en el derecho norteamericano se ha limitado drsticamente
el ilcito de difusin de informacin privada sobre la base de ampliar la defensa de que la
informacin tena inters pblico (Epstein 1999 540). En el Reino Unido se ha confirma-
do recientemente que no se reconoce un derecho general a la privacidad que impida la
difusin de hechos de la vida privada de personas famosas, a propsito de un caso sobre
hechos referentes a la vida privada de un matrimonio entre un futbolista y una cantante
revelados por una niera (La Segunda, Santiago de Chile, 26.4.2005).
559
44. PRIVACIDAD
En otros sistemas (como en el derecho francs), es la privacidad la que se

impone como categora dominante, en trminos que una idea extensa de
intimidad excluye por completo ciertas materias del conocimiento pblico
legtimo, aunque haya inters pblico en la informacin.79 En definitiva, todo
sistema jurdico se ve en la necesidad de definir mbitos de privacidad que
establecen una barrera a la licitud de la informacin, cuyos lmites slo pue-
den ser definidos sobre la base de un sopesamiento de bienes, que atiende a
la magnitud de la lesin a la privacidad y a una valoracin normativa del
inters pblico de la informacin.80
b) Con las calificaciones anteriores, las personalidades pblicas poseen
inequvocamente derechos de privacidad, que alcanzan, al menos, el n-
cleo de cada uno de los intereses protegidos.81 En materia de privacidad,
a diferencia de las informaciones y opiniones que afectan la honra y el
prestigio, en principio no hay diferencias sustantivas entre los personajes
de inters pblico y las personas privadas. Surgen, con todo, dos crite-
rios que permiten establecer algunas diferencias. Ante todo, el de la rele-
vancia que la informacin pueda tener para juzgar aspectos constitutivos
79 Un claro predominio de la privacidad se ha consagrado por la jurisprudencia fran-
cesa con fundamento en el artculo 9, introducido en 1970 al Cdigo Civil francs; un ejem-
plo se encuentra en la ilicitud atribuida a la publicacin del mal estado de salud del
presidente Mitterand (Tallon 1996 N 82); el fallo fue declarado contrario a la Convencin
Europea de Derecho Humanos (nota siguiente); un anlisis comparado del derecho fran-
cs en Von Gerlach 1998 753. En Alemania, la jurisprudencia tiende a practicar un sopesa-
miento de bienes, con el lmite del ilcito per se en materias que afectan la esfera de intimidad,
y no de mera privacidad (supra N 387); el Tribunal Europeo de los Derechos Humanos
consider que la jurisprudencia alemana, a la inversa de la francesa, haca concesiones ex-
cesivas al inters pblico en materia de privacidad (nota siguiente).
80 En el derecho alemn la jurisprudencia civil practica explcita y detalladamente un
sopesamiento de bienes, con el lmite del ilcito per se en materias que afectan la esfera de
intimidad (supra N 387); al respecto, Palandt/Thomas 823 185 y 189, Von Gerlach 1998
753. En el derecho italiano, la situacin es anloga a la alemana (Alpa 1997 24). El Tribu-
nal Europeo de los Derechos Humanos, contrariando en ambos casos las jurisdicciones na-
cionales, ha estimado que no afecta a la privacidad la informacin mdica relativa al
presidente francs F. Mitterand, entre otras razones, en atencin al inters pblico de una
informacin relativa a quien haba gobernado el pas por dos perodos (Plon v. Francia,
18.5.2004, rol N 58.148/00); en cambio, declar que eran atentatorias a la privacidad de
Carolina de Mnaco fotografas que la mostraban en actividades cotidianas, considerando
que no eran informativamente significativas, como para que se infringieran las expectativas
de privacidad de la recurrente (Hannover v. Alemania, 24.6.2004, rol N 59.320/00). Este l-
timo fallo ha sido criticado negativamente, porque deja poco espacio a la libertad de ex-
presin (D. Grimm, Frankfurter Allgemeine Zeitung, 14.7.2004, 34), y positivamente como
correctivo para asegurar los valores bsicos de la cultura jurdica europea (P.J. Tettinger,
JZ 2004, 1146).
81 Von Gerlach 1998 743 y 749, con referencias comparadas; en Francia se ha falla-
do que la polmica y la confrontacin poltica no debe extenderse a atentados intolera-

bles a la intimidad de la vida privada (TGI Paris, 17.6.1987, citado por Tallon 1996
N 63).
560
PRIVACIDAD Y HONRA
de su carcter o vida pblica.82 Enseguida, suele ocurrir que las personas

se exponen mediante actos propios a la luz pblica, en cuyo caso el nivel
de proteccin debe ser consistente con el acto implcito de disposicin
que han realizado.83 Estos factores tienden a limitar el mbito de protec-
cin de la privacidad como secreto de personalidades que despiertan el
inters general.
En el caso de quienes desempean cargos pblicos, pareciera que el des-
plazamiento del lmite a la proteccin de la privacidad slo est justificado
si los hechos tienen relevancia para el desempeo de la funcin pblica
de que se trata.84 Ms difcil resulta trazar la lnea respecto de otras persona-
lidades pblicas (artistas, deportistas, figuras del espectculo), a cuyo res-
pecto los usos normativos suelen ser ms liberales, porque son ellos mismos
quienes exponen voluntariamente sus vidas al pblico (en beneficio de su
propia fama); a falta de esa exposicin aceptada explcitamente o median-
te actos propios, la extensin de la privacidad de estas celebridades mun-
danas depende del concepto de inters pblico que desarrolle la
jurisprudencia. Un buen criterio para definir el umbral en estos casos es la
relevancia que el hecho tiene para valorar al afectado en el mbito de
inters pblico en que se desempea.85
82 La Ley de prensa establece un listado de hechos de inters pblico, pero no lo hace
en el marco del derecho de privacidad, sino de las excusas admisibles al imputado por inju-
rias o calumnias, de modo que el inters pblico sirve para calificar cundo la excusa de
verdad es admisible. Con todo, la regla contiene algunas hiptesis que son perfectamente
aplicables en materia de privacidad (infra N 409).
83 Abraham 2002 261; Von Gerlach 2004 627, con referencia a un fallo del BGH de
9.12.2003, que calific de legtima la publicacin de una foto area de la casa de vacacio-
nes de una celebridad, porque la demandante ya haba dado a conocer a un amplio pbli-
co las circunstancias de su vida y de su vivienda (aunque consider atentatorio informar
acerca del camino de llegada); en el derecho francs, la autorizacin, aunque implcita, debe
ser cierta (Tallon 1996 N 11); el artculo 2.1 de la ley espaola sobre honor, privacidad e
imagen establece que queda delimitada por las leyes y por los usos sociales, atendiendo al
mbito que, por sus propios actos, mantenga cada persona reservado para s misma o para
su familia, con lo que implcitamente queda abierto el camino para la autorizacin tcita
(Yzquierdo en Reglero 2002 a 1109); por otro lado, un ataque a la honra o a la privacidad
ajena puede tener el efecto implcito de justificar la represalia (dem).
84 Es interesante la distincin que se ha materializado en el derecho alemn entre per-
sonas absolutas de la historia actual, a cuyo respecto la informacin es lcita, a menos que haya
sido obtenida por medios ilcitos, y personas relativas de la historia actual, respecto de quienes
se puede informar si hay un inters informativo del pblico atendida la naturaleza de su
actuacin pblica (Bruns 429); el criterio ha sido calificado por el Tribunal Europeo de los
Derechos Humanos (notas sobre derecho comparado en supra N 388 a).
85 As, por ejemplo, en Espaa se ha fallado que no hay derecho a publicar notas sobre
las infidelidades de un conocido entrenador de ftbol, porque nada tienen que ver con su
quehacer profesional, por lo que con independencia de la veracidad de la informacin, care-
ce de relevancia pblica (Trib. Supr. espaol, 23.7.1990, citado en Yzquierdo en Reglero 2002
a 1127). Por el contrario, las cuestiones patrimoniales relativas a personalidades pblicas usual-
mente no estn cubiertas por el velo de la privacidad como secreto (Mga Code 9 22, Van
Gerven 1998 186).
561
44. PRIVACIDAD
El grupo ms extremo de casos est dado por los personajes que devie-
nen de inters pblico sin intencin alguna, por ejemplo, en razn de un
acto heroico o de otra accin extraordinaria: desde el punto de vista subje-
tivo su privacidad debiera responder a las mismas reglas que las personas
corrientes, porque no hay un acto propio orientado a la publicidad; desde
el punto de vista del inters pblico, por el contrario, la fama supone
asumir tambin sus cargas.
389. Privacidad en procedimientos administrativos y judiciales. a) El prin-

cipio normativo esencial que rige la actuacin de los rganos de la Admi-
nistracin del Estado es la publicidad. Ella cautela los derechos de los
administrados, favorece el ejercicio de derechos de participacin y de con-
trol ciudadano, y cautela preventivamente actos de corrupcin. El princi-
pio est recogido por la Constitucin Poltica (artculo 8 II) y por la Ley
de bases (artculos 3 y 13), en virtud de las normas introducidas por la
Ley sobre probidad administrativa.
b) El principio de publicidad puede tener excepciones exigidas por el
debido cumplimiento de las funciones de los rganos de la Administra-
cin del Estado, por los derechos de las personas, la seguridad de la na-
cin y el inters nacional. En estos casos, una ley de qurum calificado
puede establecer la reserva o secreto de los actos y resoluciones de los
rganos de la Administracin Pblica (Constitucin, artculo 8 II).86
c) En el mbito judicial, la ley protege la privacidad en diversos ordena-
mientos. Al regular los procedimientos relativos a disputas de familia y proteccin
de la infancia, se autoriza a los jueces para prohibir la difusin de datos o imge-
nes referidos al proceso o a las partes y para disponer, mediante resolucin
fundada, que todas o algunas de las actuaciones del procedimiento se realicen
en forma reservada (ley N 19.968, sobre tribunales de familia, artculo 15).
La ley procesal penal tambin otorga una competencia general al juez
de garanta para cautelar los derechos del imputado durante la investiga-
cin (Cdigo Procesal Penal, artculos 9 y 10, en relacin con Constitu-
cin, artculo 83 III); asimismo, se establece una prohibicin a la polica
de informar acerca de la identidad de detenidos, imputados, vctimas, tes-
tigos y de otras personas que se encontraren o pudieren resultar vincula-
das a la investigacin de un hecho punible (artculo 92); y se faculta al
tribunal de juicio oral en lo penal para limitar la publicidad de la audien-
cia de juicio oral (Cdigo Procesal Penal, artculo 289).87
86 En la materia, existen ejemplos comparados que muestran la posibilidad y conve-

niencia de establecer normas legales en la materia (especialmente la Freedom of Information
Act de 2000 del Reino Unido y la Freedom of Information Act de los Estados Unidos de Nortea-
mrica, modificada en 1996).
87 En uno de los primeros fallos en la materia, se ha entendido que la facultad del tri-
bunal de juicio oral en lo penal para restringir la publicidad de la audiencia debe ser inter-
pretada restrictivamente, resolvindose que en su virtud no puede prohibirse la difusin
pblica del nombre de los imputados, pero s la filmacin de sus rostros durante la audien-
cia (Corte de Coyhaique, 26.1.2004, rol N 42-2003).
562
PRIVACIDAD Y HONRA
Finalmente, la Ley de prensa prohbe la divulgacin, por cualquier

medio de difusin social, de la identidad de menores de edad que sean
autores, cmplices, encubridores o testigos de delitos, as como la divulga-
cin de cualquier otro antecedente que conduzca a ellos; la proteccin se
extiende a las vctimas de delitos contra el orden de las familias y la mora-
lidad pblica (Ley de prensa, artculo 33).
390. Divulgacin de hechos pblicos pasados. Una pregunta recurren-

te en el derecho comparado es si existe el derecho al olvido de un
pasado tumultuoso. Es el caso de quienes se han visto envueltos en
hechos criminales y que luego han logrado rehacer una vida de familia
y de relacin. El problema, en estos casos, radica en que el pasado
consta en documentacin pblica, que por principio excluye toda ga-
ranta de privacidad (supra N 389). Sin embargo, el derecho acepta la
prctica de que antecedentes penales sean expurgados luego de un pe-
rodo de buena conducta (Ley de proteccin de datos, artculo 21 I;
infra N 401);88 a su vez la misma ley establece tambin reglas semejan-
tes respecto de bases de datos en que constan incumplimientos de obli-
gaciones comerciales (infra N 400).
Como en otras materias, a falta de norma legal expresa, pareciera que
tambin aqu rige el principio de proporcionalidad, que exige sopesar las
exigencias de compasin y reintegracin y el inters pblico efectivo. Por
eso, no debe sorprender que el objetivo de rehabilitacin tienda a exigir
una razonable cautela del secreto de la identidad. En algunas jurisdiccio-
nes se ha fallado que, a falta de autorizacin, la identidad debe permane-
cer oculta, incluso si el fin del reportaje es mostrar la posibilidad de una
rehabilitacin.89
391. Datos personales. Las capacidades tecnolgicas para acumular, tratar

y utilizar datos personales para fines comerciales o de otros tipos pueden
amenazar severamente la privacidad, en la medida que la informacin per-
sonal libremente proporcionada para un fin sea introducida en bases de
datos utilizables para otros diferentes. En el derecho chileno, la materia
ha sido objeto de una regulacin legal especial (Ley de proteccin de
datos), que ser brevemente referida en este captulo (infra 44 g).
88 Adicionalmente el DL 409/1932, sobre regeneracin y reintegracin del penado a
la sociedad, contempla un mecanismo para la eliminacin definitiva de antecedentes pena-

les para todos los efectos legales y administrativos.
89 As, el caso lder de la jurisprudencia norteamericana, Briscoe v. Readers Digest, 483
P. 2d. 34 (Cal. 1971); de acuerdo con el principio de este fallo, Epstein 1999 539; en con-
tra, Posner 1995. El derecho al secreto de la identidad del rehabilitado ha sido acogido tam-
bin por la jurisprudencia constitucional alemana (Palandt/Thomas 823 189 c). En el
derecho francs, por el contrario, se ha fallado que no hay un derecho general al olvido
(cass. civ., 20.11.1990; Tallon 1996 N 60), pero tambin hay decisiones que cautelan la ex-
pectativa de reinsercin social (Mga Code 9 102).
563
44. PRIVACIDAD
f. La privacidad como bien moral y cosa comerciable: derechos a la imagen, la voz,

el nombre y la historia de la propia vida
392. Dimensiones moral y comerciable de la titularidad sobre los bienes

de la personalidad. a) Los derechos de privacidad comparten un carcter
de exclusividad en un doble sentido: desde un punto de vista moral, supo-
nen la potestad de excluir a otros de un cierto mbito personal; desde un
punto de vista econmico, permiten al titular el goce y disposicin de los
valores patrimoniales conexos a esa exclusividad. La analoga con la pro-
piedad intelectual resulta cercana en ambas dimensiones. Ella es especial-
mente intensa respecto de los atributos de la personalidad fsica, como la
imagen, la voz, el nombre. Pero tambin la historia de la propia vida es
objeto de proteccin como bien moral y como objeto de apropiacin en
sentido patrimonial. La bipolaridad de estos derechos se muestra en la
pretensin, por un lado, de que son irrenunciables, inalienables e impres-
criptibles, en su dimensin moral,90 y, por otro, que pueden ser cedidos
onerosa o gratuitamente en favor de terceros.
b) Lo peculiar de la comerciabilidad de los bienes de la personalidad radica en
la renuncia a la privacidad que ella supone. Se suele hablar de derechos de
publicidad respecto de la imagen y los dems atributos de la personalidad,
porque el resultado de los contratos o autorizaciones convencionales es pre-
cisamente que lo privado devenga pblico. Irnicamente, los derechos de
privacidad han dado lugar a nuevos derechos de propiedad, que permiten a
los individuos obtener un precio de transferencia por autorizar la publici-
dad de aquellos aspectos de la vida o de la personalidad que tienen derecho
a mantener privados.91 La analoga con la propiedad se muestra en que la
responsabilidad civil surge del hecho de que un tercero tome, sin su autori-
zacin, lo que pertenece en exclusividad al titular.92
393. Autorizacin unilateral y contractual. La autorizacin para realizar ac-

tos que de lo contrario constituyen infracciones del derecho de privacidad
puede efectuarse por contrato o por un acto unilateral de renuncia, segn
las reglas generales del derecho civil (artculos 1461 I y 12). A su vez, el acto
de autorizacin puede ser expreso o tcito, entendindose por tal el que
inequvocamente se desprende de actos propios del demandante.93
90 As, la ley espaola sobre honor, privacidad e imagen (artculo 1.3), que luego auto-
riza, sin embargo, el consentimiento como excusa (artculo 2.2); ello parece deberse a que
el legislador espaol incurri en la confusin, antes referida, de tratar como un conjunto
homogneo de derechos los de privacidad y de la honra (Yzquierdo en Reglero 2002 a 1131).
91 Epstein 1999 520.
92 Abraham 2002 260. Se ha fallado que toda persona es duea de su imagen, como
emanacin de la propia persona, de modo que nadie puede abstraerse de las consecuen-
cias jurdicas producidas por la utilizacin de la imagen de otra persona, por el eventual
dao que ello le pudiere significar a esta ltima (Corte de Santiago, 4.6.2004, GJ 288, 65).
93 Algunos ordenamientos exigen, excepcionalmente, que la autorizacin sea expresa
(ley espaola sobre honor, privacidad e imagen, artculo 2.2); en general, se puede enten-
564
PRIVACIDAD Y HONRA
Si la autorizacin se otorga por contrato, no puede ser revocada sino en

los trminos acordados por las partes. Por el contrario, si la autorizacin es
unilateral, suele entenderse que es siempre revocable, sin perjuicio de res-
ponder frente a terceros, de acuerdo con las reglas generales, por los daos
que se sigan de haber confiado en la vigencia de esa autorizacin.94
394. Alcance del derecho a la propia imagen. a) En el derecho a la propia

imagen se muestran ntidamente las dimensiones de los derechos de priva-
cidad. Ante todo, est protegida la intimidad fsica, de modo que es ilcito
captar imgenes en un mbito privado, sea mediante intrusin en espacios
privados o de intimidad, sea por medio de teleobjetivos ubicados en luga-
res pblicos, pero orientados a captar escenas privadas por su naturaleza
(supra 44 c). En segundo lugar, est protegida la difusin de imgenes
cubiertas por el derecho a la privacidad que afectan seriamente la legtima
expectativa de pudor, segn los criterios antes analizados de la privacidad
como secreto y anonimato (supra 44 e).95 Finalmente, es objeto de pro-
teccin, como se ver enseguida, el uso comercial de la imagen, esto es, su
apropiacin con fines publicitarios o de otra ndole.96
der que es suficiente la autorizacin por actos propios que inequvocamente la supongan
(as, la ley alemana sobre derechos de autor de las artes plsticas y de la fotografa [KUG],
artculo 22). En Chile se ha fallado que a partir del hecho que una persona se encuentre
en un lugar pblico de verano, como una playa, no puede presumirse ni suponerse con-
sentimiento alguno de su parte para ser fotografiada y para que su imagen sea pblicamen-
te divulgada (Corte de Santiago, 8.9.1997, confirmada por CS [apelacin], 17.11.1997, RDJ,
t. XCVI, sec. 5, 239, tambin publicada en GJ 209, 49); en sentido contrario, suponiendo
un consentimiento tcito en esas mismas circunstancias, Corte de Santiago, 1.8.1989, con-
firmada por CS [apelacin], 16.8.1989, RDJ, t. LXXXVI, sec. 5, 126; todo indica que las
circunstancias son determinantes en estos casos.
94 A diferencia del incumplimiento del contrato, que da derecho a indemnizacin de

todos los daos, incluido el lucro cesante, la revocacin de la autorizacin slo debiera ser
fuente de responsabilidad por el dao emergente consistente en gastos incurridos en la con-
fianza de que se podra publicar una foto o una biografa, por ejemplo.
95 En Corte de Santiago, 26.4.1993, GJ 160, 143, se entendi que la prctica de un tabloi-
de de publicar fotografas de mujeres jvenes, tomadas sin advertencia ni autorizacin, exhi-

biendo las partes erticas del cuerpo, al desnudo o medio cubiertas, con slo sus prendas
ntimas, que resaltan sus atributos femeninos () crea, obviamente, una imagen en el pbli-
co desfavorable a la dignidad, respeto y consideracin de quien aparece en ese recuadro.
96 En todos los casos, el requisito ms elemental para invocar la proteccin del dere-
cho a la propia imagen es que sta sea identificable y vinculable a una persona determina-
da. De este modo, se ha fallado que no afecta la privacidad y el derecho a la imagen la
inclusin de una fotografa en una crnica relativa al sobrepeso, donde aparecen varas per-
sonas no individualizadas, en la crnica ni al pie de la foto, y donde no es posible identifi-
car ningn rostro, tanto por estar lejanas y difusas en la toma cuanto por estar mirando en
sentido contrario del fotgrafo (Corte de Santiago, 26.1.2000, confirmada por CS [apela-
cin], 16.2.2000, RDJ, t. XCVII, sec. 5, 36).
565
44. PRIVACIDAD
b) En materia de privacidad como secreto, la pregunta crtica se refie-

re a la frontera entre el uso legtimo por terceros de la imagen con fines
periodsticos o informativos y el mbito de la proteccin de la personalidad.
En este mbito, la frontera entre lo pblico y lo privado suele ser relativa-
mente difusa. Sin embargo, parece haber acuerdo en que no estn restrin-
gidas por derechos de privacidad las fotografas y filmaciones que ilustran
aspectos de la historia de los tiempos, sin intencin de hacer referencia
especfica a determinada persona; es el caso, por ejemplo, de las imgenes
que aparecen en un reportaje acerca de un acontecimiento pblico o so-
bre algn tema de inters general; asimismo, de las que muestran perso-
nas como sujetos colaterales de un acontecimiento o de un paisaje, o como
participantes de un acto o hecho colectivo.97
Estos casos muestran que la fijacin del lmite requiere un sopesamien-
to prudencial, que atienda al dao y a la naturaleza informativa de la ima-
gen. Y en esta tarea de demarcacin, como se ha visto (supra Nos 373, 387 y
388), los sistemas jurdicos difieren entre s, segn sea el peso relativo que
otorgan a la privacidad y al inters del pblico por obtener informacin.
En el caso del derecho francs, por ejemplo, la lnea est trazada ms bien
restrictivamente: slo se autoriza la publicacin de imgenes de personali-
dades de inters pblico, captadas sin su autorizacin, en la medida que
reflejen eventos de carcter pblico o de reportajes relativos a esa perso-
nalidad;98 asimismo, se otorga el derecho a oponerse a la difusin de una
imagen, a menos que medie autorizacin expresa.99 En la mayora de los
ordenamientos, por el contrario, el carcter pblico de la personalidad
extiende el mbito de la difusin lcita, con el lmite de que resulta ilcita
la intromisin en espacios fsicos privados o en mbitos materiales de pri-
vacidad (supra N 387).100
c) Distinto es el caso cuando la publicacin de la imagen tiene fines
comerciales o de publicidad, donde aparece como relevante el aspecto patri-
monial del atributo de la personalidad. La exclusividad que se reconoce al
97 Enumeracin tomada de la ley alemana sobre derechos de autor de las artes plsti-
cas y de la fotografa (KUG), artculo 23; aproximadamente en los mismos trminos, ley
espaola sobre honor, privacidad e imagen, artculo 8.2.
98 Mga Code 9 17 bis, Von Gerlach 1998 745.
99 Mga Code 9 15 seala como ejemplos de este derecho reconocidos por la juris-
prudencia, la oposicin a la publicacin de fotografas de personalidades pblicas, como

un artista del espectculo y un monarca extranjero, en actividades cotidianas.
100 As, en el derecho alemn, las personas que pertenecen a la historia de los tiem-
pos deben tolerar la publicacin de fotografas que no se refieren a su funcin pblica,

sino a su actividad privada en un sentido amplio, como puede ser una caminata, la visita
a una playa pblica o una cabalgata (BGH, 19.12.1995, con com. de H. Forkel en JZ 1997,
40; Palandt/Thomas 823 196 b). El lmite est dado por las fotografas tomadas contra
la voluntad de la persona de inters pblico en un ambiente privado (aunque sea en un
espacio pblico), sin que haya un inters informativo que lo justifique (Zweigert/Ktz
1996 694, con referencia a BGH, 24, 200). Vase doctrina y jurisprudencia comparada en
notas a N 384 a.
566
PRIVACIDAD Y HONRA
titular en este respecto es definitivamente ms extensa que cuando la ima-

gen cumple funciones informativas o de ilustracin periodstica. Una ima-
gen captada lcitamente y que no violenta la privacidad como secreto si es
publicada en un reportaje o en una crnica, puede ser utilizada ilegtima-
mente con fines comerciales. Las publicaciones no autorizadas de imge-
nes en un calendario o en un afiche de publicidad constituyen
apropiaciones indebidas del aspecto comercial del derecho de la persona-
lidad.101 Incluso la evidente similitud de quien aparece en un aviso con
una persona conocida es suficiente para configurar la apropiacin abusiva
de la imagen.102 Por otro lado, aunque la proteccin tiene especial rele-
vancia para personalidades pblicas que tienen inters en que su imagen
no sea utilizada por terceros con fines comerciales, la proteccin tambin
se extiende a las personas corrientes.103 Para stas, no slo es determinante
la utilizacin de la imagen positivamente asociada a un producto o a un
servicio, sino tambin su uso para mostrar publicitariamente imgenes aso-
ciadas a maltrato, drogadiccin o minusvala.104
101 As, la utilizacin para fines publicitarios de la imagen de un conocido tenista pro-
fesional, sin su consentimiento, constituye un acto de uso y aprovechamiento indebido, desde
que la imagen corporal es un atributo de la persona y, como tal compete a la persona el
uso de su reproduccin por cualquier medio con fines publicitarios o lucrativos (CS,
29.9.2003, rol N 3.479-2003); en el mismo sentido, en el caso de la utilizacin de la ima-
gen de un conocido futbolista, Corte de Santiago, 8.5.2003, rol N 1.004-2003.
102 Epstein 1999 534, con referencia a casos en que se ha estimado que existe una apro-
piacin ilegtima de la imagen en la publicidad que muestra la imagen de un auto de ca-

rreras, cuyo conductor es conocido, aunque no sea identificable en la fotografa; y en la
utilizacin publicitaria de un robot o de una caricatura que presentan similitud evidente
con una personalidad de conocimiento pblico.
103 Corte de Valparaso, 27.3.1997, confirmada por CS [apelacin], 1.10.1997, RDJ,
t. XCIV, sec. 5, 245, donde se resuelve que atenta contra la privacidad la utilizacin para
fines publicitarios no convenidos de una fotografa captada con autorizacin del recurren-
te; y Corte de Santiago, 8.9.1997, confirmada por CS [apelacin], 17.11.1997, RDJ, t. XCIV,
sec. 5, 239, tambin publicada en GJ 209, 49, donde se resuelve que atenta contra la priva-
cidad la sola publicacin de la fotografa de la recurrente en traje de bao, ya que el nom-
bre y la imagen del individuo, como atributos de la personalidad, no han podido ser
utilizados como en este caso sin el consentimiento previo y expreso de su titular, ni tampo-
co en provecho y beneficio exclusivo de un tercero no facultado por la ley para ello. En
Alemania el BGH ha entendido que constituye una intromisin en la esfera privada la utili-
zacin para fines publicitarios de la imagen de personas captadas en la calle (Von Gerlach
1998 745). En la medida que esas fotografas habran sido lcitas en el marco de fines pura-
mente informativos, queda en evidencia la diferencia entre la privacidad como secreto y
como derecho de significado patrimonial.
104 CS, 3.8.2000, RDJ, t. XCVII, sec. 5, 166, tambin publicada en GJ 242, 65, donde se
resuelve que atenta contra el derecho de privacidad de una nia usar su imagen en una
publicidad municipal contra el maltrato infantil; Corte de Santiago, 29.1.2003, GJ 271, 82,
donde se resuelve que la exhibicin de la imagen de una joven en la pgina web de un ca-
nal de televisin, captada sin su consentimiento y vinculada al consumo de droga, compro-
mete el respeto y proteccin de su vida privada, reputacin y derecho a la propia imagen;
567
44. PRIVACIDAD
395. Nombre, voz, historia de la vida y otros aspectos de la personalidad.

Aunque los desarrollos ms tempranos se refieran a la imagen, los otros
aspectos de la personalidad son objeto de una proteccin civil anloga en
el derecho comparado.105 As, no es lcito usar sin autorizacin el nom-
bre106 o la voz ajenos,107 para fines de publicidad o de ficcin; tampoco lo
es la publicacin de una historia de la vida ajena que incluya aspectos de
su privacidad, por violentar la misma entendida como secreto y los dere-
chos patrimoniales conexos.108
g. Privacidad en el tratamiento de datos personales (Ley de proteccin de datos)
396. La informacin personal en bases de datos. a) Empresas e institucio-

nes muy diversas utilizan bases de datos personales con fines de marketing,
para facilitar el servicio o la cobranza a los clientes, para investigaciones
sobre hbitos de consumo, para conocer el comportamiento de los deudo-
res y para muchos otros fines. Tambin los rganos de la Administracin
del Estado renen informacin acerca de los administrados, especialmen-
te con el fin de comprobar el cumplimiento de obligaciones tributarias y
de otros deberes pblicos y de conocer sus antecedentes conductuales. La
informacin sobre las personas es esencial para el funcionamiento de la
economa de mercado, para la seguridad pblica, para la operacin de
sistemas de salud y para muchos otros fines legtimos.
Un particular inters por la privacidad surge precisamente a conse-
cuencia de esa capacidad para combinar datos personales que manejan rga-
nos de la Administracin del Estado y empresas privadas. Paralelamente al
CS, 25.11.2004, rol N 5.294-04, SJ 218, 2005, 6, donde se declar que se requiere de la au-
torizacin del titular para incluir su imagen en un calendario, sin fines de lucro, contra el
uso de drogas; y Corte de Santiago, 4.6.2004, GJ 288, 65, donde se fall que es ilcita la
publicacin de una fotografa a propsito de un reportaje sobre deficiencias sexuales, en
circunstancias que la autorizacin fue otorgada para aparecer en un calendario.

106 Epstein 1999 534. Mayores dificultades plantea el alcance de nombre entre una per-
sona real (pero que no es de conocimiento pblico generalizado) y un personaje de fic-
cin; pareciera que son determinantes tanto la intensidad del dao como el grado de
cuidado empleado por quien incurre en la homonimia (vase Corte de Santiago, 12.9.1984,
RDJ, t. LXXXI, sec. 5, 238).
107 Epstein 1999 534.
108 El caso lder en el derecho comparado parece ser el de la actriz Marlene Dietrich,
que demand a un peridico francs que public la historia de su vida con citas textuales
de una entrevista que jams tuvo lugar, siendo condenada la empresa al valor estimado de
las revelaciones que ella pensaba efectuar en una autobiografa con fines comerciales (Zwei-
gert/Ktz 1996 702, con referencia a Corte de Pars, 27.2.1981); un desarrollo conceptual
en Deutsch/Ahrens 2002 101 y Corral 2000 a 60.
568
PRIVACIDAD Y HONRA
aumento de las bases de datos, que se refieren a diferentes aspectos de la

personalidad y tienen diversos orgenes y justificaciones, la tecnologa ha
posibilitado que informacin individualmente considerada inocua al ser
combinada aumente los riesgos para la privacidad (definicin de un per-
fil de personalidad). Por eso, no debe extraar que el tratamiento de
datos privados haya dado lugar en el derecho comparado a ordenamien-
tos protectores especiales.109
b) Los datos acumulados en estos registros pueden provenir de diver-
sas fuentes. Por ejemplo, la informacin puede haber sido obtenida con
ocasin de la celebracin de un contrato, de un estudio de opinin o de
una consulta mdica. En los extremos, puede provenir de un acto ilcito
de intrusin en el mbito fsico de privacidad (supra 44 c) o, en el otro
extremo, su fuente puede encontrarse en registros pblicos. Un primer
criterio para definir el estatuto jurdico aplicable es, entonces, la fuente de
los datos que conforman el registro.
Ms directamente vinculada con el tema general de la privacidad, es
determinante la naturaleza de la informacin registrada. Por cierto que es
diferente el efecto de acumular y transmitir datos referentes a la vida nti-
ma de una persona que el de informar acerca de los rasgos ms generales
de su identidad civil y comercial.
Por otra parte, la informacin personal sujeta a secreto o reserva en
razn de su fuente o de su naturaleza est sujeta a las limitaciones correla-
tivas y slo puede ser usada para los fines precisos que justifican su registro
(secreto bancario, profesional, tributario).110
c) Las hiptesis de tratamiento de datos personales slo parcialmente
se superponen con las figuras generales de privacidad referidas en los p-
rrafos anteriores. La pregunta relevante respecto de los datos personales
se refiere a las condiciones para que esa informacin pueda ser acumula-
da, procesada, utilizada y difundida.
d) Aunque la informacin sea accesible para cualquier persona, el trata-
miento lcito de datos personales es una actividad econmica que agrega va-
lor a los datos brutos. En consecuencia, se puede asumir que quienes tratan
legtimamente esos datos a efectos de hacerlos utilizables por terceros gozan
de propiedad sobre el bien incorporal, de acuerdo con las reglas generales.111
397. Ley de proteccin de datos y legislacin especial sobre registros de

ADN. a) El tratamiento de datos de carcter personal est regulado por la
Ley de proteccin de datos (ley N 19.628).112 El concepto legal de datos perso-

110 Jijena en Wahl 2001 99; vase sobre los deberes de reserva supra 44 d.
111 Bertelsen en Wahl 2001 121.
112 En esta obra general slo se har una referencia a las principales directivas y a los
principios de la ley. Para un estudio acabado de la Ley de proteccin de datos, vanse los
trabajos recopilados en Wahl 2001. Para un anlisis preciso de las disposiciones de la ley,
Vial en Wahl 2001 25.
569
44. PRIVACIDAD
nales es comprensivo de cualquier informacin que concierna a personas

naturales identificadas o identificables (artculo 2 letra f). El ordenamien-
to legal regula esencialmente el tratamiento de datos personales, entendiendo
por tal cualesquiera operaciones o procedimientos tcnicos que permitan
recolectar, almacenar, organizar, elaborar, disociar o interconectar, comu-
nicar y, en general, realizar cualquiera accin que haga utilizables esos
datos con fines comerciales, estadsticos o de cualquier otro orden (artcu-
lo 2 letra o).113
Esta legislacin sobre privacidad de los datos personales ha sido comple-
tada por la ley N 19.970, que crea un sistema nacional de registros de ADN.
Este ordenamiento legal establece deberes especiales de reserva y custodia
de esa informacin gentica (artculo 11) y sanciona a quienes permitan el
acceso a esa informacin de personas no autorizadas; tambin se establecen
sanciones respecto de quienes la usen o divulguen (artculo 19). En aten-
cin a la especificidad de esta regulacin, en esta seccin slo se har refe-
rencia a la legislacin sobre tratamiento de otros datos personales.
b) La ley distingue la utilizacin de datos personales con fines genera-
les (Ttulo I), con fines de informar acerca del incumplimiento de obliga-
ciones financieras o comerciales (Ttulo III) y su tratamiento por organismos
pblicos (Ttulo IV). La Ley de proteccin de datos no define el trata-
miento de datos con fines generales. Debe entenderse que bajo esta cate-
gora estn cubiertos todos los casos que no son objeto de regulacin
especial. Asimismo, el ordenamiento especial establece los principales de-
rechos de las personas cuyos datos son objeto de tratamiento (Ttulo II).
398. Principios que rigen la utilizacin de datos con fines generales. La

Ley de proteccin de datos asume tres principios respecto del tratamiento
de datos con fines generales: ante todo, el procesamiento de datos requie-
re de autorizacin legal o convencional; en segundo lugar, cada persona
natural tiene una exclusiva titularidad sobre sus datos personales; y, final-
mente, se establece el deber del operador de eliminar, modificar o blo-
quear los datos personales incorrectos, indebidamente tratados o caducados.
a) Principio de autodeterminacin informativa. Se expresa en la re-
gla de que el tratamiento de datos personales es ilcito a menos que est
autorizado por disposicin legal o por el consentimiento expreso del
titular del derecho a la privacidad (artculo 4 I).114 En correspondencia,
el titular puede oponerse a la utilizacin de sus datos personales con
fines de publicidad, investigaciones de mercado o encuestas de opinin
(artculo 3 II).
113 La Ley de proteccin de datos slo rige el tratamiento de datos de carcter perso-
nal relativo a personas naturales y no resulta aplicable cuando se trata de datos sobre per-
sonas jurdicas (CS, 29.6.2000, GJ 240, 72).
114 Asimismo, la ley establece una regla especial de proteccin del consentimiento, en
cuya virtud ste debe constar por escrito; debe ser otorgado sobre la base de adecuada in-
formacin acerca del propsito del almacenamiento de datos y de su posible comunicacin
a terceros; y es revocable (artculo 4 II, III y IV).
570
PRIVACIDAD Y HONRA
Este principio de que slo pueden ser objeto de tratamiento los datos
autorizados especialmente por la ley o por el titular tiene importantes ex-
cepciones. As, la proteccin general prevista por la norma antes referida no
cubre los datos que:
provengan de registros u otras fuentes de acceso pblico;115
posean carcter econmico, financiero, bancario o comercial;
las empresas e instituciones utilizan para el desarrollo de sus fines
(estadsticos, de facturacin o comunicacin con los clientes, por ejem-
plo) o de sus propios asociados o accionistas;
se contengan en listados de personas que indican aspectos formales y
pblicos de la personalidad, como la pertenencia a una profesin o activi-
dad, sus ttulos educativos, direccin y fecha de nacimiento;
sean necesarios para comunicaciones comerciales de respuesta directa,
o comercializacin o venta directa de bienes o servicios (artculo 4 V y VI).
Este listado de excepciones constituye un amplio conjunto de autorizacio-
nes para el tratamiento de datos personales. En circunstancias que algunos de
estos conceptos pueden ser equvocos, todo indica que en cada caso la autori-
zacin genrica debe ser interpretada a la luz de los fines que justifican la
exclusin y de los usos comerciales tolerados como legtimos. En algunos ca-
sos, la informacin est regulada por la propia ley (como ocurre con la infor-
macin sobre obligaciones patrimoniales). Por otra parte, la utilizacin
autorizada de datos tiene precisamente por lmite los fines de la autorizacin,
salvo que se trate de datos que constan en registros pblicos (artculo 9).116
La generalidad de las excepciones al principio de ilicitud est neutrali-
zada por una importante contraexcepcin: los datos sensibles slo pueden
ser objeto de tratamiento cuando la ley o el titular lo autorice o sean datos
necesarios para la determinacin u otorgamiento de beneficios de salud
que corresponden a sus titulares (artculo 10). La ley da una definicin de
datos sensibles: aquellos datos personales que se refieren a caractersticas
fsicas o morales de las personas o a hechos o circunstancias de su vida
privada o intimidad, tales como los hbitos personales, el origen racial, las
ideologas y opiniones polticas, las creencias o convicciones religiosas, los
estados de salud fsicos o psquicos y la vida sexual (artculo 2). As, la
sensibilidad de los datos est determinada por el concepto general de pri-
vacidad y se extiende a cuestiones que pueden ser fuentes de discrimina-
ciones (raza, credo religioso, ideologa u orientacin sexual, por ejemplo).
b) Principio de titularidad exclusiva. La segunda directiva general que
rige el tratamiento de datos personales con fines generales puede ser for-
115 La ley reproduce en esta sede la idea de que, en principio, la informacin de libre
acceso pblico es incompatible con un mbito protegido de privacidad (supra Nos 381 e y
386 b).
116 La ley establece reglas para la transmisin de datos personales, a cuyo efecto dispo-
ne que el responsable del banco o registro de datos debe establecer un procedimiento que
resguarde los derechos de los titulares y los intereses legtimos con que ellos pueden ser
utilizados (artculo 5).
571
44. PRIVACIDAD
mulada como el principio de titularidad exclusiva de cada persona natural so-

bre la informacin a su respecto.117 Por eso, el titular del derecho puede:
oponerse a la utilizacin de datos personales con fines de publicidad,
investigacin de mercado o encuestas de opinin (artculo 3 II);
exigir informacin sobre los datos personales registrados y acerca de
su utilizacin (artculo 12 I);
exigir la modificacin de datos errneos, inexactos, equvocos o in-
completos (artculo 12 II);
revocar en cualquier momento la autorizacin de registro que haya
otorgado (artculo 4 IV); y
exigir la eliminacin o bloqueo de datos que no son objeto de una auto-
rizacin legal especfica, estuvieren caducos o sean utilizados en comuni-
caciones comerciales (artculo 12 III y IV).118
Aunque los derechos referidos no pueden ser renunciados o limitados
convencionalmente por el titular (artculo 13), tambin el principio de la
titularidad exclusiva est sujeto a lmites. As, los derechos de informacin,
modificacin, cancelacin o bloqueo de datos personales estn excluidos
si con ello: i) se impide o entorpece el debido cumplimiento de las funcio-
nes fiscalizadoras del organismo pblico requerido; ii) se afecta la reserva
o secreto establecidos en disposiciones legales o reglamentarias; o iii) se
afecta la seguridad o el inters nacionales (artculo 15). Debe entenderse,
desde luego, que estas excepciones rigen bajo el supuesto de que el rga-
no respectivo tenga autorizacin legal suficiente para procesar los datos
respectivos. La ley es equvoca al respecto, porque establece en una regla
especial que no procede el ejercicio de los derechos del titular si los datos
personales estuvieren almacenados por mandato legal (artculo 15 II). Por
cierto que en tal caso la persona privada est sujeta a un ordenamiento
que se le impone, pero tambin en las hiptesis referidas en el inciso pri-
mero debe entenderse que la recoleccin est al menos autorizada por una
norma legal.
El principio de la titularidad exclusiva sobre los datos personales est
cautelado por la ley. A tal efecto se establece un procedimiento ante el
propio responsable de la base de datos y se garantiza, en caso de que esta
reparacin en naturaleza no prospere voluntariamente, un amparo judi-
cial especialmente regulado para hacer valer estos derechos (artculo 16).119
117 Sobre el reconocimiento de derechos subjetivos en la Ley de proteccin de datos,
Corral en Wahl 2001 41.

118 La ley establece que la informacin, modificacin o eliminacin de datos a solici-
tud del titular debe hacerse gratuitamente por el operador y que si los datos cancelados o
modificados han sido transmitidos a terceros, stos debern ser avisados a la brevedad posi-
ble de la decisin del titular (artculo 12 V y VI).
119 Se ha fallado que no procede recurrir judicialmente para la correccin de informa-
cin contenida en una base de datos personales si antes no se han ejercido los derechos
que la ley concede ante el administrador (Corte de Concepcin, 3.11.2003, rol N 3.309-
2003, confirmada por la CS [apelacin], 20.1.2004, rol N 5.164-2003).
572
PRIVACIDAD Y HONRA
c) Principio de responsabilidad del operador. En virtud del principio de

responsabilidad del operador deben ser eliminados por el operador los datos
personales cuyo tratamiento no est autorizado por la ley o que hayan
caducado.120 La ley ordena, asimismo, que el responsable bloquee los datos
personales cuya exactitud no pueda ser establecida o cuya vigencia sea
dudosa y respecto de los cuales no proceda la cancelacin. Finalmente, el
responsable debe modificar los datos que sean errneos, inexactos, equvo-
cos o incompletos. En todos estos casos, el responsable proceder sin ne-
cesidad de requerimiento del titular.
Una dificultad mayor es establecer los deberes de cuidado que corres-
ponden en estas materias a los responsables de los bancos o registros de
datos. La ley ordena que la informacin contenida en bases de datos sea
exacta, actualizada y que responda a la situacin real del titular de los
datos (artculo 9 II). Para definir el cuidado que el operador debe aplicar
en cumplimiento de estos objetivos ser necesario una apreciacin en con-
creto, atendiendo a la naturaleza de los datos y a las posibilidades que
tiene el responsable para controlar si la informacin es registrable, correc-
ta y vigente. Del incumplimiento de estos deberes se siguen acciones civi-
les indemnizatorias y de reparacin en naturaleza (infra N 402).
399. Sistemas automticos de transmisin de datos. Si el responsable del

registro o banco de datos establece un sistema automatizado de transmisin de
datos, debe cuidar que se cautelen los derechos de los titulares y que la
transmisin tenga relacin con las tareas y finalidades de los organismos
que los requieren (artculo 5 I). En relacin con este deber, le corresponde
evaluar la admisibilidad del acceso, a cuyo efecto debe dejar constancia de
la individualizacin del requirente, el motivo o propsito que ste persigue
y el tipo de datos transmitidos (artculo 5 II y III). Una vez que los datos
han sido recibidos por el requirente, ste es responsable de su utilizacin
para los fines que motivaron la transmisin y justificaron la admisibilidad
(artculo 5 IV). De este modo, quien tiene el registro de datos responde si
se da acceso injustificadamente (esto es, en contravencin con la ley) y quien
requiere los datos responde por la correccin de la peticin y por el abuso
que haga de la informacin recibida para un fin especfico.
400. Tratamiento de datos personales relativos a obligaciones de contenido

patrimonial. a) En atencin a la importancia econmica que ha adquirido
la informacin sobre los deudores para el funcionamiento del sistema finan-
ciero y de crditos comerciales y, en definitiva, para el costo del crdito,121 la
120 La ley define el dato caduco como el que ha perdido actualidad por disposicin de la
ley, por el cumplimiento de la condicin o la expiracin del plazo sealado para su vigencia
o, si no hubiese norma expresa, por el cambio de los hechos o circunstancias que consigna
(artculo 2 letra d); debe entenderse que esta ltima es la regla general o de clausura.
121 Un excelente anlisis acerca de la naturaleza jurdica y econmica de la informa-
cin patrimonial en Jara en Wahl 2001 62.
573
44. PRIVACIDAD
ley regula el tipo de informacin sobre obligaciones de carcter econmico,

financiero, bancario o comercial que puede ser registrada y comunicada
por los responsables de registros o bancos de datos acerca de:
letras de cambio y pagars protestados;
cheques protestados por falta de fondos, por haber sido girados con-
tra cuenta cerrada o por otra causa;
incumplimiento de obligaciones derivadas de mutuos hipotecarios,
cooperativas de ahorros y crditos, organismos pblicos y empresas del
Estado sometidas a la legislacin comn (con excepcin de los crditos
otorgados por el Instituto Nacional de Desarrollo Agropecuario);
incumplimiento de obligaciones con sociedades administradoras de
crditos otorgados para compras en casas comerciales; y
otras obligaciones de dinero que sean determinadas mediante decre-
to supremo y cumplan ciertos requisitos de certeza (artculo 17).122
La ley ha reconocido en esta materia la legitimidad de la actividad
empresarial de tratamiento de datos sobre obligaciones de contenido pa-
trimonial (econmico, financiero, bancario o comercial) y ha establecido
una autorizacin limitada al numerus clausus de datos que pueden ser co-
municados. En definitiva, el ordenamiento ha extendido el principio de
reserva a la informacin comercial, a menos que su publicidad est espe-
cialmente autorizada. Queda la duda acerca de si esa tcnica legislativa no
conducir a establecer limitaciones injustificadas a la informacin comer-
cial de importancia para el funcionamiento fluido del crdito.123
b) La publicidad de los protestos e incumplimientos no es perpetua.
Ante todo, cesa la anotacin de deudas pendientes una vez que stas han
sido pagadas o extinguidas por otro medio legal. Pero tambin se estable-
ce una moratoria general para toda informacin una vez transcurridos cin-
co aos desde que la respectiva obligacin se hizo exigible (artculo 18 I).
En otras palabras, una vez cumplido el plazo de prescripcin extintiva de
largo tiempo la obligacin debe ser eliminada por el operador de la base
de datos de deudores morosos.
c) El pago o extincin de la obligacin registrada en una base de datos
no supone que tambin se elimine la anotacin del protesto o incumpli-
miento, que se mantiene por el plazo de cinco aos referido; sin perjuicio
de ello, el pago o extincin debe ser debidamente anotado, a costa del
interesado (artculo 19).
122 En una norma que establece una discriminacin injustificada en perjuicio de em-
presas de servicios pblicos, estn expresamente excluidas de toda comunicacin las obli-
gaciones contradas con empresas que prestan servicios de electricidad, agua, telfonos y
gas (artculo 17 in fine).
123 Crtico de las restricciones legales a la informacin comercial que tiene un carcter
supraindividual, Jara en Wahl 2001 70. Con todo, la modificacin al artculo 17 de la ley
introducida por la ley N 19.812 agreg al listado de informacin comercial que puede ser
comunicada, la referida a crditos otorgados por sociedades administradoras de crditos para
compras en casas comerciales, que, con razn, echaba de menos R. Jara en esa publicacin.
574
PRIVACIDAD Y HONRA
401. Tratamiento de datos por organismos pblicos. a) En virtud de una

autorizacin legal genrica, los organismos pblicos no requieren autorizacin
legal o del interesado para tratar datos personales en materias de su com-
petencia, cuestin que inevitablemente plantea preguntas acerca de los
lmites constitucionales entre el inters general que justifica el tratamiento
de datos por rganos de la Administracin del Estado y el inters legtimo
de las personas por mantener mbitos de privacidad (artculo 20).124 Los
datos personales a cargo de organismos pblicos son incorporados en un
registro pblico por el Registro Civil e Identificacin, a cuyo efecto los
rganos pblicos quedan obligados a proporcionarle la informacin que
respectivamente manejen.125
A esta autorizacin para tratar datos personales que hayan sido legti-
mamente recogidos por organismos pblicos (se entiende que en el mar-
co de sus competencias legales), se agregan las autorizaciones legales
especiales a ciertos rganos de la Administracin del Estado para obtener
y procesar la informacin que resulte necesaria para ejercer tareas de fis-
calizacin (por ejemplo, Cdigo Tributario, Libro I, Ttulo IV; Ley SVS,
artculo 4 letra d; ley N 19.913, artculo 2 letras a y c).
b) Sin embargo, la ley establece un saneamiento de antecedentes a fin de
facilitar la rehabilitacin de los sancionados. As, los datos referentes a conde-
nas por delitos, infracciones administrativas o faltas disciplinarias no pueden
ser comunicados por los organismos pblicos que los recogen una vez que
i) haya prescrito la accin penal o administrativa, ii) est prescrita la sancin o
la pena o iii) se haya cumplido esa sancin o pena. Slo se exceptan los casos
en que esa informacin es solicitada por los tribunales de justicia u otros
organismos pblicos dentro del mbito de su competencia (artculo 21).
Las reglas son funcionales a la expectativa de rehabilitacin de quien
ha cometido ilcitos que han recibido sanciones penales o disciplinarias; es
asimismo coherente con las normas sobre eliminacin y caducidad de da-
tos referentes a obligaciones incumplidas (supra N 389).
402. Acciones por infracciones a la ley sobre tratamiento de datos perso-

nales. a) La Ley de proteccin de datos establece una accin de reparacin
en naturaleza para todas las infracciones cometidas por personas privadas o
por el organismo pblico responsable del banco de datos personales (ha-
beas data), de modo que el interesado tiene derecho a la eliminacin, mo-
dificacin o bloqueo de datos, segn sea requerido por el titular u ordenado
por el tribunal. Se debe entender que la facultad de eliminacin es potes-
tativa respecto de datos generales, pero est sujeta a las condiciones previs-
tas por la ley en el caso de los datos cuyo tratamiento est autorizado por
124 Crtico de esta autorizacin genrica, Mendoza en Wahl 2001 148. La ley entiende
por organismos pblicos las autoridades, rganos del Estado y organismos, descritos y re-
gulados por la Constitucin Poltica de la Repblica, y los comprendidos en el inciso se-
gundo del artculo 1 de la ley N 18.575 Orgnica Constitucional de Bases Generales de la
Administracin del Estado (artculo 2 letra k).
125 El registro ha sido reglamentado por el DS 779/2000 (DO 11.11.2000).
575
45. HONRA
la ley (datos sobre obligaciones patrimoniales, por ejemplo). El juez debe-

r tomar todas las medidas necesarias para hacer efectiva la proteccin de
los derechos del afectado (artculo 23).126
b) Tambin puede demandarse indemnizacin de perjuicios por el dao
patrimonial y moral que se siga del incumplimiento de algn deber de
cuidado en el tratamiento de datos. De conformidad con las reglas genera-
les, todo indica que la reparacin indemnizatoria slo cubre el dao que
no ha podido ser reparado en naturaleza (infra N 413). En la apreciacin
del dao, el juez debe atender a las circunstancias del caso y gravedad de
los hechos, de modo que todo indica que la sancin tiene una funcin
reparatoria, dependiente de la gravedad del dao, y punitiva, dependiente
de la gravedad de la culpa y de las dems circunstancias del caso (artculo
23 III). La accin indemnizatoria puede ser interpuesta conjuntamente
con la de amparo o habeas data. En tal caso, se seguir el procedimiento
especial para la determinacin del ilcito, establecindose la naturaleza y
monto de los perjuicios en un juicio distinto o en el procedimiento de
ejecucin del fallo, segn dispone el artculo 173 del Cdigo de Procedi-
miento Civil; la accin se tramita conforme al procedimiento sumario, con
la sola excepcin de las materias referidas en los artculos 16 y 19, que
estn sujetas a un procedimiento especial (artculo 23 II).
45. HONRA
403. La honra como bien jurdico en el derecho privado. a) Mientras la

idea de honor se asocia a la consideracin moral que tenemos de nosotros
mismos, la honra se refiere al nombre y fama en nuestros mbitos relevan-
tes de relacin. El honor difcilmente se ve afectado por la maledicencia
ajena, porque reside en la propia conciencia. Lo contrario vale para la
honra, que expresa un inters relacional,127 cuyo objeto es la estima y re-
putacin entre los propios.128 Desde el punto de vista del titular del dere-
cho, la honra expresa una expectativa de validacin social. Desde un punto
de vista social, es el conjunto de apreciaciones que componen el capital
simblico de una persona. Por eso, los atentados contra la honra suponen
que alguien comunique a terceros informacin o un juicio de valor sobre
otra persona que la deprecie frente a los dems.129
126 La ley establece un procedimiento especial para hacer valer esta pretensin (artcu-
los 16 y 19).
128 Fleming 1985 196.
129 As, se ha fallado que en caso de no haber existido actos ante la opinin pblica que
hayan afectado el buen nombre, la fama o moralidad del afectado, y, adems, todo ha ocurrido
en el mbito privado, no resulta posible afirmar que se encuentra vulnerado el derecho a la
honra (Corte de Valparaso, 29.1.1992, confirmada por CS [apelacin], 6.4.1992, RDJ, t. LXXXIX,
sec. 5, 92, con com. de E. Soto). En el mismo sentido, destacando su inters relacional, se ha
resuelto que la honra ampara el buen nombre y la buena fama que permiten a la persona
merecer y recibir la consideracin de los dems (CS, 2.4.1992, RDJ, t. LXXXIX, sec. 5, 31).
576
PRIVACIDAD Y HONRA
b) La proteccin de la honra tiene una estructura diferente a la priva-

cidad, pues no basta que una expresin afecte el nombre de otro para que
haya un indicio de ilicitud. El prestigio se alimenta de innumerables co-
municaciones de signo positivo o negativo. El flujo de informacin acerca
de otros es esencial para los tratos econmicos y para el establecimiento
de relaciones personales. Una proteccin extensiva del buen nombre, bajo
una regla de responsabilidad estricta, hara imposible informar sobre los
eventos del da, porque ello influye de una u otra manera en el nombre
de quienes participan en ellos.130 Por eso, las expresiones que afectan el
nombre ajeno slo dan lugar a responsabilidad civil cuando son insultos
intolerables segn los usos (expresiones injuriosas), o cuando son hechos
falsos que afectan el nombre o reputacin ajenos, divulgados sin el cuida-
do que el sistema jurdico estima exigible (expresiones difamatorias).
c) Bajo influencia refleja del derecho constitucional, la proteccin civil
de la honra est marcada por la doctrina de que la libertad de informacin
es un bien institucional y no slo personal, condicin para la vigencia
efectiva de todas las dems libertades. El predominio constitucional atri-
buido a la libertad de expresin condujo en la jurisprudencia norteameri-
cana a que la responsabilidad civil por informaciones errneas slo pueda
tener lugar cuando se ha actuado con dolo (malice) o con una grave des-
consideracin a la verdad (reckless disregard) que afecta el nombre de terce-
ros. 131 Aunque no todos los sistemas jurdicos de la tradicin del
constitucionalismo democrtico coincidan en establecer precisamente ese
estndar de conducta, la libertad de expresin obliga a plantearse la pre-
gunta por los lmites de la responsabilidad por el mero error informativo,
particularmente si se considera que, en este caso, las acciones restitutorias
en naturaleza no tienen por supuesto la culpa (infra N 418).
404. Tipos de atentado contra la honra. La honra puede ser afectada me-
diante la injuria y la difamacin. Para que haya injuria no es necesaria la
falsedad del hecho que se le imputa al demandante, porque est definida
por el insulto voluntaria y precisamente dirigido a afectar la honra ajena;
130 Epstein 1999 532.

131 sa es la ampliamente difundida doctrina de la Corte Suprema norteamericana en
New York Times Co. v. Sullivan, 376 US 254 (1964), con referencia a la actuacin de autorida-
des pblicas, y en Gertz v. Robert Welch Inc., 418 US 323 (1974), con referencia a materias de
inters pblico. Los criterios son anlogos en la jurisprudencia espaola, donde el tribunal
constitucional estim contraria a la libertad de expresin la condena civil a un peridico
que inform errneamente acerca del comportamiento sexual de un profesor con una alum-
na discapacitada (Trib. Const. espaol, 14.9.1999, 154/1999), y en la alemana a partir del
caso Lth, en que se estim contrario a la Constitucin alemana que se sancione el boicot a
una pelcula en atencin a los antecedentes nazis del autor (BVerfG, 7, 198, 1958). El pre-
dominio tan fuerte de la libertad de expresin no ha sido tema pacfico (as, Pantalen en
Pantalen 2001 170, para el derecho espaol, con expresa referencia a que las acciones res-
titutorias deben ser tratadas de un modo diferente a las indemnizatorias; Kriele 1994 1897,
para el alemn; Abraham 2002 258, para el norteamericano).
577
45. HONRA
por el contrario, la difamacin no exige que el ofensor haya tenido la inten-

cin de daar el nombre ajeno, sino que haya divulgado, sin haber incurri-
do en el cuidado debido, hechos falsos que producen ese efecto daoso.
405. Derecho chileno sobre proteccin penal y civil de la honra. a) La

Constitucin Poltica asegura a todas las personas el respeto a la honra de la
persona y de su familia (artculo 19 N 4).
b) El derecho penal sanciona los delitos de injuria y calumnia. Segn el Cdigo
Penal, es injuriosa la expresin proferida o la accin ejecutada en deshonra,
descrdito o menosprecio de otra persona (artculo 416) y es calumniosa la
imputacin de un delito determinado, pero falso, y que pueda ser perseguido
de oficio (artculo 412). A efectos de sancionar penalmente los ilcitos cometi-
dos mediante medios de comunicacin social, la Ley de prensa hace referen-
cia a los tipos del Cdigo Penal (artculos 29 y siguientes).
La difamacin, a menos que sea calumniosa, no est sancionada penal-
mente. Por eso, al referirse a las expresiones injuriosas, la Ley de prensa
seala, de un modo concordante con el tipo penal de la injuria (infra N 407),
que al inculpado de haberlas proferido no le es admitida la prueba de su
verdad (artculo 30 I). Sin embargo, la ley admite la defensa de verdad de
las afirmaciones si la imputacin se efectu con motivo de defender un
inters pblico real (artculo 30 I a) o si el afectado ejerciere funciones
pblicas y la imputacin se refiere a hechos propios de tal ejercicio (artculo
30 I b). De este modo, bajo circunstancias de inters general comprometi-
do, la injuria admite excepciones que son tpicas de la difamacin (exceptio
veritatis).132 En definitiva, en los dos casos referidos, en que existe inters
pblico en razn de la materia o de las personas, el tipo penal de la Ley de
prensa es confuso, porque incorpora elementos del insulto injurioso (que es
independiente de la verdad) y de la difamacin (que precisamente tiene
por antecedente la expresin falsa). As, a pesar de que el ilcito es denomi-
nado injuria, se admite como excusa la verdad de lo expresado.
c) En materia de responsabilidad civil, contina formalmente vigente el
artculo 2331, en cuya virtud las imputaciones injuriosas contra el honor
o el crdito de una persona no dan derecho para demandar una indemni-
zacin pecuniaria, a menos de probarse dao emergente o lucro cesante,
que pueda apreciarse en dinero; pero ni aun entonces tendr lugar la
indemnizacin pecuniaria si se probare la verdad de la imputacin.
En contraste, sin embargo, la Ley de prensa establece que la comisin
de los delitos de injuria y calumnia a travs de medios de comunicacin da
derecho a indemnizacin por el dao emergente, el lucro cesante y el
dao moral (artculo 40 II).
Una interpretacin literal de estas normas lleva a concluir que el dere-
cho chileno excluye la indemnizacin del dao moral causado por expre-
132 Las calificaciones introducidas por el artculo 30 de la Ley de prensa son consisten-
tes con la norma del artculo 420 del Cdigo Penal, que declara inadmisible la prueba de
la verdad de las imputaciones injuriosas, a menos que se refieran a actuaciones de emplea-
dos pblicos en el ejercicio de sus funciones.
578
PRIVACIDAD Y HONRA
siones injuriosas que afectan la honra de una persona, a menos que esas
expresiones sean calificables como delitos de injurias o calumnias de con-
formidad con el derecho penal y hayan sido difundidas por un medio de
comunicacin (esto es, la excepcin est dada por la regla del artculo 40
II de la Ley de prensa, antes referido).133
Si bien algunos fallos han seguido este ltimo criterio,134 hay razones para
asumir que el artculo 2331 ha sido tcita u orgnicamente derogado en razn
de cambios ms generales relativos a la reparacin del dao moral; particular-
mente, porque carece de soporte sistemtico en el ordenamiento civil contem-
porneo.135 Ante todo, el derecho civil chileno ha seguido un desarrollo
doctrinario y jurisprudencial contra legem, que ha terminado con el principio,
desarrollado sistemticamente por el Cdigo de 1855, de que slo son repara-
bles los daos patrimoniales (supra N 194). En segundo lugar, numerosas y
sucesivas leyes especiales, y la propia Constitucin Poltica (artculo 19 N 7
letra i), hacen referencia explcita a la indemnizacin de daos morales por
hechos que afectan la honra ajena. Finalmente, la jurisprudencia asume sin
discusin que es susceptible de reparacin el dao moral causado por atenta-
dos a la honra, no slo bajo la Ley de prensa, sino tambin por otras acciones
susceptibles de afectarla, como ocurre con la informacin errnea acerca de
protestos bancarios u obligaciones comerciales vencidas (infra N 410).136
133 Esta conclusin es formalmente consistente tambin con la norma del artculo 39 I
de la Ley de prensa, en cuya virtud la responsabilidad penal y civil por los delitos y abusos
que se cometan en ejercicio de las libertades que consagra el inciso primero del numero
12 del artculo 19 de la Constitucin Poltica de la Repblica, se determinar por las nor-
mas de esta ley y las de los Cdigos respectivos.
134 Sobre la plena vigencia del artculo 2331 como regla excluyente de la indemniza-
cin del dao moral provocado por expresiones injuriosas proferidas en pblico, pero no
a travs de un medio de difusin, Corte de Concepcin, 26.8.1998, confirmada por CS [cas.
fondo], 3.11.1998, RDJ, t. XCV, sec. 4, 228. En el mismo sentido, interpretando literalmen-
te el artculo 2331 y excluyendo la indemnizacin del dao moral en el caso de las imputa-
ciones injuriosas contra el honor o crdito, Corte de Santiago, 26.4.1994, rol N 21.698-1993;
Corte de Rancagua 3.8.2000, rol N 182.809; y Corte de Valdivia, 2.10.2001, rol N 11.773-
2001, confirmada por la CS [cas. fondo], 30.1.2002, rol N 4.313-2001.
135 Parte de la jurisprudencia es reticente a asumir derechamente la interpretacin pro-
puesta. As, se ha fallado que la accin de perjuicios que se sigue de una informacin err-
nea y, por tanto, no injuriosa de un peridico no estara cubierta por la limitacin del artculo
2331, que slo limitara la indemnizacin del dao moral resultante de expresiones injuriosas
(Corte de San Miguel, 2.6.2003, rol N 559-2000, confirmada sin analizar el fondo por CS [cas.
forma y fondo], 12.11.2003, rol N 2.935-2003); el fallo asume que el Cdigo Civil incurrira en
la incoherencia axiolgica de negar la reparacin del dao moral proveniente de injurias, acep-
tndola, sin embargo, en el caso de que el dao sea atribuible a simple negligencia.
136 Una argumentacin general para una interpretacin restrictiva del artculo 2331, por
ejemplo, en Corte de Santiago, 16.4.1991, RDJ, t. LXXXVIII, sec. 4, 29. Se ha fallado que el
artculo 2331 del Cdigo Civil se refiere a la indemnizacin pecuniaria por dao emergente
o lucro cesante, a la que hace alusin expresa, pero no a la indemnizacin del dao moral,
cuya fuente para impetrarla emana del artculo 2314 del Cdigo Civil que obliga al que ha
cometido un delito o cuasidelito a una indemnizacin, sin limitar los alcances de la misma
(CS, 2.4.1996, rol N 32.610-1995).
579
45. HONRA
d) En el derecho comparado la proteccin civil de la honra tiende a

separarse del derecho penal.137 Esta evolucin tambin vale para el derecho
chileno, cuyos principios normativos inmanentes establecen la diferencia-
cin del ilcito penal y civil. Sin embargo, en materia de atentados a la hon-
ra las diferencias entre ambos estatutos tienden a hacerse ms tenues, segn
una tendencia bastante generalizada en el derecho comparado; el conflicto
de bienes entre los derechos de la personalidad y la libertad de informacin
lleva a establecer un umbral calificado para la ilicitud en materia civil (que
la acerca a los elementos subjetivos de los tipos penales).
e) El rgimen de responsabilidad civil difiere sustancialmente en el
caso de informaciones, que pueden ser verdaderas o falsas, y de opiniones,
que por su naturaleza expresan juicios de valor. La falsedad de las infor-
maciones que afectan la honra es analizada bajo el ilcito civil de difama-
cin (infra N 406); las opiniones o juicios de valor que deshonran suelen
dar lugar a responsabilidad civil bajo condiciones anlogas a la injuria pe-
nal (infra N 407).
406. Difamacin: deber de veracidad de quien difunde hechos que afec-

ten la honra ajena. a) Aunque en el lenguaje corriente se tiene por difa-
matoria toda expresin que afecta injustamente la honra ajena, en sentido
restringido la difamacin tiene por antecedente objetivo la falsedad de los
hechos atribuidos a otro. Como se ha visto, en este aspecto esencial difiere
la proteccin de la privacidad, donde la verdad es generalmente indife-
rente, y del atentado difamatorio a la honra, donde la falsedad es condi-
cin necesaria, aunque no suficiente, para dar por cumplido el requisito
de culpabilidad. Slo si los hechos atribuidos a un tercero son falsos y
afectan su fama y estimacin puede haber difamacin.
En el derecho civil no existe un numerus clausus de atentados difamato-
rios a la honra. El ms grave se identifica con la calumnia, y consiste en la
imputacin de un delito. Pero tambin puede referirse al desempeo im-
propio de un cargo o funcin o a una conducta sexual reprobable, aun-
que no constituyan ilcitos penales. Tradicionalmente se ha tenido tambin
por atentatoria a la honra la atribucin de una enfermedad de transmi-
sin sexual.138 Finalmente, se ha generalizado una jurisprudencia que da
lugar a reparacin de perjuicios no patrimoniales por lesiones al prestigio
comercial (infra N 410).
b) El ilcito civil puede ser construido sobre la base de que el demanda-
do haya atribuido al actor un hecho falso, actuando con dolo o con algn
137 Zweigert/Ktz 1996 693; un caso ejemplar de desfiguracin del concepto penal de
dolo y del tipo penal de la injuria, a efectos de dar lugar a una accin civil dependiente, en
CS, 1.6.1993, RDJ, t. XC, sec. 4, 66, donde se dio lugar a la accin contra un peridico que
inform errneamente que una joven que habra tenido relaciones con diversas personas
en Villarrica era portadora de sida.
138 As, la citada sentencia de CS, 1.6.1993, RDJ, t. XC, sec. 4, 66, donde se imput a
una mujer que era portadora del virus del sida.
580
PRIVACIDAD Y HONRA
grado calificado de negligencia (como ocurre en la tradicin del derecho

civil), o por el simple hecho de haber dado una informacin falsa, que
objetivamente atenta contra la honra ajena (como ocurre en la tradicin
del common law).139 Lo cierto, sin embargo, es que en el derecho ingls,
aunque el common law establezca desde antiguo el principio de responsabi-
lidad por la mera falsedad de la informacin que perjudica la honra ajena,
la jurisprudencia y la legislacin han desarrollado un conjunto de excep-
ciones (defences), cuyos efectos se acercan a la tradicin civilista.140
En otras palabras, es una tendencia uniforme del derecho privado con-
temporneo que la responsabilidad por expresiones exija, como condicin
para atribuir responsabilidad civil, que en la difusin de informacin err-
nea se haya incurrido en infraccin a un deber de cuidado. En la determi-
nacin del grado debido de cuidado influyen razones propias del derecho
privado, como tambin de ndole constitucional, segn se ha visto.
c) El grado ms obvio de culpa por expresiones objetivamente difama-
torias es el dolo o culpa intencional, pues la malicia subordina cualquiera
justificacin. El extremo est dado por la calumnia, esto es, la atribucin
maliciosa de conductas delictivas (Cdigo Penal, artculo 412).
Como se ha visto, en algunos sistemas jurdicos la libertad de expresin se
extiende hasta el lmite de la malicia o de la culpa grave, esto es, de la divulga-
cin de informacin falsa a sabiendas o con completa desaprensin acerca de
su verdad (supra N 403). La responsabilidad comienza slo donde cesa toda
excusa mnimamente aceptable, de modo que se establece un predominio
abstracto de la libertad de informacin sobre la honra (supra N 373 c).141
d) En definitiva, todo orden jurdico tropieza con el problema de atribuir el
riesgo del error. Aunque no se acepte un estndar tan laxo como el norteame-
ricano, en general se asume que hacer cargar el peso del error sobre quien
informa significa imponer una carga excesiva a la libertad de informacin.142
Por eso, todo indica que la veracidad, y no la verdad, es el estndar de
cuidado que debe observar quien informa sobre hechos que puedan afec-
tar el nombre de terceros. Esta diferencia entre veracidad y verdad permi-
te crear un espacio de respiracin, que promueva los flujos de informacin
en una sociedad abierta.143
139 Fleming 1985 199.

140 La legislacin vigente es la Defamation Act de 1996; sobre la evolucin del derecho
ingls en la materia Markesinis/Deakin et al. 2003 666.
141 Se ha criticado la regla de responsabilidad de New York Times Co. v. Sullivan, 376 US
254 (1964) por no incentivar un nivel ptimo de informacin verdadera (Epstein 1999 526),
hacer que la litigacin sea ms costosa y complicada, y orientarse en una lnea divergente a
la evolucin de la responsabilidad del empresario (Abraham 2002 259).
142 En Espaa se ha estimado por el Tribunal Constitucional que si se exigiese la ver-
dad como condicin para el ejercicio de la libertad de informacin, ni habra libre desen-
volvimiento de la tarea del periodista ni, lo que es peor, libre acceso del ciudadano a la
informacin veraz; la nica garanta de la seguridad jurdica sera el silencio (Yzquierdo
en Reglero 2002 a 1120, con referencia a sentencia del Trib. Const. espaol, 21.1.1988).
143 Abraham 2002 256.
581
45. HONRA
La veracidad puede resultar de una indagacin suficientemente seria,

con consideracin de la gravedad y de la relevancia informativa de las impu-
taciones efectuadas;144 o de la circunstancia de que quien difundi la infor-
macin errnea tena la honesta y razonable creencia de la verdad de lo
informado.145 En otras palabras, la veracidad se muestra positivamente en la
actuacin diligente, atendidas la urgencia y dems circunstancias del caso
que permiten sopesar los bienes en juego; y, negativamente, en la excusa del
justo motivo de error, que excluye la negligencia. As, corresponde a la juris-
prudencia trazar la lnea divisoria entre el rumor carente de sustento y la
mera conjetura temeraria, por un lado, y la noticia errnea, pero razonable-
mente verosmil para quien la divulga, por el otro.146 De este modo, con las
calificaciones precedentes, a efectos de la accin indemnizatoria el umbral
de responsabilidad parece no ser lejano al de la culpa grave.
e) Aunque la idea reguladora de veracidad parece adecuada para esta-
blecer un lmite a la responsabilidad civil por informaciones errneas que
afectan el nombre ajeno, ello no excluye estndares diferentes para dar
lugar a acciones de reparacin en naturaleza, como son desmentir una
noticia errnea o excusarse pblicamente por una informacin falsa que
afecta el prestigio ajeno (infra N 416 y 57). El debido equilibrio de bie-
nes en juego lleva a que las acciones de reparacin en naturaleza de aten-
tados injustificados a la honra estn sujetas a reglas menos exigentes que
las atributivas de responsabilidad civil.147 Por otra parte, especialmente en
sistemas jurdicos que establecen reglas ms bien amplias de responsabili-
dad, existe la tendencia a que las medidas de reparacin en naturaleza
enerven las acciones indemnizatorias o disminuyan el quantum de la repa-
racin en dinero.148
407. Injuria: sancin civil al insulto. a) A diferencia de lo que ocurre con

la difamacin, la injuria civil no es separable conceptualmente de la penal.
La difamacin supone la falsedad de la imputacin; su caso ms extremo
144 Yzquierdo en Reglero 2002 a 1120.

145 Abraham 2002 254.
146 Vase, por ejemplo, Corte de Arica, 30.5.1997, rol N 75.278, confirmada por CS,
16.7.1997 [apelacin], rol N 1.821-1997, donde se declara que en la crnica impugnada

aparece de manifiesto el derecho a informar libremente, que se ha ejercido responsable-
mente, desde que su contenido obedece a una investigacin periodstica realizada en for-
ma previa.
147 El principio se muestra analgicamente en las reglas sobre prestaciones mutuas, que
establecen derechos ms limitados si se trata de una mera restitucin que tiene su antece-
dente en la posesin de buena fe, que si se trata de una indemnizacin por mala fe (Cdi-
go Civil, artculos 904 y siguientes).
148 Es el caso del derecho ingls, donde la jurisprudencia admite las excusas de retrac-
tacin y las disculpas como forma de escapar al antiguo (y actualmente debilitado) estatuto
de responsabilidad estricta (Fleming 1985 200). El criterio ha sido seguido por la Defama-
tion Act de 1996, con el correctivo de que la retractacin puede estar acompaada de una
oferta de compensacin econmica (artculo 2.4).
582
PRIVACIDAD Y HONRA
es la calumnia, en que la imputacin falsa se refiere a la comisin de un

delito. Aunque, como se ha visto, trazar la lnea definitoria del ilcito civil
de difamacin es una tarea en extremo delicada, todo indica que se puede
incurrir en este ilcito en razn de algn grado calificado de culpa, de
modo que no es necesario que el responsable haya actuado dolosamente
(supra N 406). La injuria civil, por el contrario, est configurada por el
propsito o sentido insultante de la expresin, lo que excluye el ilcito si la
accin tiene un significado diferente, como puede ser, por ejemplo, la
crtica a un profesional o a un personaje pblico, o si consiste en una
caracterizacin satrica.149
La distincin entre informacin y opinin depende de la posibilidad
de verificacin. Y el efecto no es menor, porque el derecho tiende a ser
ms liberal en materia de opiniones, porque es distinto imputar a otro un
hecho falso que expresar un juicio de valor a su respecto.
b) Para que un juicio de valor sea injurioso se requiere, ante todo, que
tenga una especial gravedad de acuerdo con las prcticas sociales domi-
nantes; es necesario que la expresin sea susceptible de producir un efec-
to grave en la consideracin de los dems, porque de lo contrario no puede
darse por configurado el dao.150
Enseguida, desde el punto de vista de la accin, es decisiva la naturale-
za insultante de la expresin para una persona comn en el contexto lin-
149 En materia de responsabilidad civil la distincin entre informaciones injuriosas y
difamatorias est oscurecida, sin embargo, porque la difamacin no est reconocida como
tipo penal especfico y porque por largo tiempo la responsabilidad civil por expresiones ha
sido definida como un efecto colateral de la responsabilidad penal. As se explica que casos
tpicos de difamacin civil sean calificados por los jueces como injurias, a efectos de tener-
los por comprendidos en los ilcitos penales a que hacan referencia las distintas versiones
de la ley N 16.643, sobre abusos de publicidad, y, actualmente, la Ley de prensa. As, por
ejemplo, Corte de San Miguel, 2.6.2003, rol N 559-2000, confirmada por CS [cas. forma y
fondo], 12.11.2003, rol N 2.935-2003; el fallo de segunda instancia, confirmatorio de la sen-
tencia de primera instancia; asume que no ha habido dolo en la imputacin de hechos fal-
sos a un ex juez, pero se ve llevado a calificar (impropiamente) como injuriosas las
expresiones, para que la decisin sea subsumible bajo los ilcitos de los artculos 29 y 30 de
la Ley de prensa. Como se ha mostrado en el prrafo precedente, este rodeo parece inne-
cesario, porque el ilcito civil de difamacin no responde a un tipo penal equivalente; por
otra parte, el propio legislador ha introducido el equvoco, al tratar excusas tpicas de la
difamacin bajo el concepto de injuria (supra N 405 b).
150 Yzquierdo en Reglero 2002 a 1136. En cumplimiento de estas condiciones resulta de-
terminante el espritu del tiempo, pues lo que en una sociedad ms recatada puede resultar
insultante, con el correr del tiempo puede ser considerado un juicio de disvalor tolerable. Ana-
lcese, por ejemplo, la argumentacin en CS, 19.4.1984, RDJ, t. LXXXI, sec. 4, 29, donde se
condena a indemnizar el dao moral provocado por expresiones injuriosas referidas a un per-
sonaje pblico, que el demandado haba calificado de cobarde, insoportable y huevn; en
contraste, vase CS, 31.1.2000, F. del M. 494, 3176, tambin publicada en GJ 235, 118, donde
se estim que no era injuriosa la expresin huevn proferida por un concejal respecto del
director de un consultorio, dado que la expresin segn los usos y costumbres actualmente
en boga, ha perdido la fuerza ofensiva o de menosprecio que antiguamente tena.
583
45. HONRA
gstico y circunstancial relevante.151 Por eso, las expresiones ofensivas que

son proferidas como resultado de un nimo explicablemente exacerbado, usual-
mente no dan lugar a responsabilidad.152 Por el contrario, si la expresin es
tan grave que produce el efecto de atentar contra la dignidad ms fundamen-
tal del afectado, no puede seguir hablndose de una opinin o juicio de valor
cubiertos por la libertad de expresin, ni justificados por las circunstancias.153
Por ltimo, aunque el atentado insultante usualmente se produce por
medio de la palabra oral o escrita, tambin puede ser ocasionado por ac-
ciones, como las incurridas sin justificacin y por medios desproporciona-
dos por agentes de seguridad respecto de presuntos ladrones en
establecimientos de comercio.154
408. La frontera entre insultos y opiniones. a) Las opiniones no son verda-

deras ni falsas, sino que expresan juicios de valor, que por su naturaleza
no pueden ser objeto de verificacin.155 Por el contrario, los insultos pue-
den tener soporte en la realidad, sin perder su carcter injurioso.
Para calificar una expresin como un insulto es necesario atender, ante
todo, al sentido objetivo de la expresin.156 La disputa acerca de posicio-
nes polticas y doctrinarias admite extremar los mtodos de argumenta-
cin, sin que ello signifique un propsito de injuriar.157 En atencin a que
el lmite entre la injuria y la opinin est dado por el significado objetivo
151 As, BGH, 139, 95 (NJW 1998, 3047); as tambin Fleming 1985 196, Medicus 2003
b 380.
152 Vase, por ejemplo, CS, 31.1.2000, F. del M. 494, 3176.
153 BGH, 30.5.2000 (NJW 2000, 3421).
154 Para este tipo de atentados: Corte de Santiago, 21.6.1993, RDJ, t. XC, sec. 4, 110;
Corte de Valdivia, 30.3.2000, confirmada por CS [cas. forma y fondo], 7.6.2000, RDJ, t. XCVII,
sec. 5, 105; Corte de Santiago, 8.11.2001, rol N 7.448-1997, confirmada por CS [cas. fon-
do], 21.1.2002, rol N 30-2002; Corte de Antofagasta, 10.10.2002, GJ 268, 115; y Corte de
Santiago, 19.7.2004, GJ 292, 131.
156 Un interesante anlisis de la dimensin objetiva del injusto en la injuria penal, que
excluye una exigencia de animus injurandi, entendido como calificativo especial del dolo
(sin perjuicio de que no se responda del dolo eventual), en com. de J. P. Maalich, a CS,
21.10.2003, rol N 871-02 (confirmatoria de Corte de Temuco, 21.1.2002, rol N 4.267-01),
Rev. D. UAI 1, 2004, 285; con mayor razn, esta calificacin es aplicable en materia civil.
157 As, BGH, 30.5.2000 (NJW 2000, 3421, con com. de H. Ehmann) en el caso Babycaust,
referido a manifestantes que frente a una clnica abortiva desplegaron carteles y entregaron
volantes que la acusaban de especialista en matar y sealaban, entre otras expresiones con-
trarias al aborto, ayer, holocausto; hoy, beb-causto; el Tribunal Supremo estim que el sig-
nificado de estas expresiones estaba dado por el contexto lingstico y circunstancial en que
fueron manifestadas, que muestran que el propsito era protestar contra una legislacin que,
en opinin de los manifestantes, autoriza la muerte de no nacidos, priva de fundamento a
los derechos fundamentales y pone en cuestin la democracia, porque excluye de la protec-
cin jurdico-penal a un grupo humano determinado, con la consecuencia de que se trata
de una contribucin a la formacin de voluntad poltica, en una pregunta que plantea una
discusin particularmente sensible ante la opinin pblica, y que debe ser tolerada aunque
584
PRIVACIDAD Y HONRA
de la expresin, resulta necesario interpretarla, como se ha sealado, en el

contexto lingstico y circunstancial en que es manifestada. La expresin
deja de ser una opinin crtica, incluso extrema, cuando objetivamente no
responde a una confrontacin, sino que, en cambio, constituye un insulto
cuyo nico sentido es herir la honra del demandante.158 Incluso si se valo-
ra un mercado ilimitado de opiniones, porque contribuye a la verdad y
acta a favor del bien comn, los insultos producen el efecto inverso de
afectar la paz social, porque extreman las posiciones hasta el lmite de que
cualquier medio parece aceptable.159
Finalmente, conviene tener presente que las expresiones se componen
a menudo de proposiciones descriptivas y valorativas, de modo que corres-
ponde en cada caso determinar la funcin que poseen. Por otra parte, una
proposicin valorativa a menudo tiene un contenido descriptivo implcito,
que hace ms difcil la tarea de discriminacin. As, si un fabricante se
refiere al producto de la competencia como el peor del mercado, el juicio
lleva envuelta una calificacin descriptiva de las cualidades que objetiva-
mente pueden ser tenidas por determinantes a efectos de su utilidad, de
modo que demostrada la falsedad de esos elementos implcitos de compa-
racin, la expresin puede ser tenida por constitutiva de un ilcito de com-
petencia desleal (infra N 835 c).160
b) En la jurisprudencia chilena no parece haber una lnea definida
acerca de los requisitos de la injuria.161 En definitiva, sin embargo, todo
indica que el dolo de la injuria no puede ser meramente eventual y que la
expresin debe tener, al menos objetivamente, un sentido insultante, lo
que excluye la responsabilidad por expresiones que posean un significado
crtico o informativo.162 Esta limitacin tambin se extiende a la parodia
sea expresada en trminos extremos, porque la libertad de expresin tiene significado consti-
tutivo para la democracia. El criterio se aplica en anlogos trminos a la actividad profesio-
nal y empresarial (Palandt/Thomas 823 196 a). Por el contrario, una expresin tendr
significado injurioso si constituye un insulto carente de referencia sustantiva a una materia
de discusin pblica (Ollero 2000 68, con referencia a la jurisprudencia espaola).
158 BGH, 7.12.1999 (NJW 2000, 1036).

159 Ehmann 2000 3423.
161 Com. de J. P. Maalich a CS, 21.10.2003, rol N 871-2002, con referencia, adems, a
CS, 2.2.2002, GJ 259, 92, en Rev. D. UAI 1, 2004, 283.

162 La jurisprudencia chilena ha protegido tradicionalmente la crtica poltica (Ruiz-Ta-
gle 1997 34, con referencia a Corte de Santiago, 8.4.1954, RDJ, t. LI, sec. 4, 11; CS, 5.6.1959,
RDJ, t. LVI, sec. 4, 141; Corte de Santiago, 23.8.1960, RDJ, t. LVII, sec. 4, 181); en contraste,
a falta de toda referencia objetiva, los insultos han sido tenidos por injuriosos (dem, con re-
ferencia a CS, 2.5.1957, RDJ, t. LIV, sec. 4, 53). Un interesante caso de aplicacin de estos
principios es una sentencia del juez de garanta de Talca, que absolvi al director y periodis-
tas del diario El Centro, querellados por injurias consistentes en haber atribuido diversas con-
ductas irregulares a un mdico del hospital de Constitucin; el fallo argument que el dolo
de la injuria est caracterizado por el animus injurandi, pero, en contraste, seal que ste se
opona a los propsitos de criticar, controlar, narrar o simplemente de informar (Juzgado de
585
45. HONRA
satrica o a la caricatura, que cumplen precisamente esas funciones, de-

biendo asumirse que las exageraciones pertenecen al gnero.163
409. Personas y hechos de inters pblico. a) El sopesamiento de bienes

necesario para dar por establecido un ilcito civil por actos de expresin est
inevitablemente influido por el inters que la informacin tenga para el
pblico. La consideracin de intereses justificados de informacin hace que
los umbrales de cuidado tiendan a ser menos exigentes, porque es ms ur-
gente la demanda de informacin, como ocurre si sta se refiere al desem-
peo de una funcin pblica o a la conducta (no cubierta por el derecho
de privacidad) de personalidades que suscitan el inters general.164
Por otro lado, las sociedades democrticas contemporneas tienden
crecientemente a valorar de manera neutral el inters en la informacin,
de modo que lo determinante pasa a ser crecientemente el inters del p-
blico en conocer de los hechos ms que el valor informativo, apreciado de
acuerdo a criterios normativos acerca de lo que merece ser considerado
como inters pblico. Sin embargo, en los casos lmites, la jurisprudencia
ms reflexiva tiende a apreciar el valor informativo de las imgenes que
plantean problemas de privacidad, o de una informacin errnea que afecta
la honra al momento de decidir si debe darse preferencia a los derechos
de la personalidad o si, por el contrario, debe asumirse por el afectado el
costo de la publicidad o el riesgo del error.165
b) La Ley de prensa, confundiendo los ilcitos de difamacin e injuria,
establece que al inculpado por injuria no le es admitida la prueba de la
Garanta de Talca, 14.3.2003, rit N 4.600-2002, ruc N 0210005360-0); en verdad, la conclu-

sin parece ser la misma si en vez de atender al propsito de injuriar, se hubiese atendido al
significado de las expresiones, atendidos su contexto y circunstancias.
163 BGH, 30.9.2003, con com. de F. Kbler, JZ 2004, 579.

164 Yzquierdo en Reglero 2002 a 1135, con comentarios crticos a los intentos legislati-
vos espaoles que tenan por efecto limitar la crtica poltica mediante una expansin del
ilcito de difamacin. En Estados Unidos la jurisprudencia constitucional ha establecido l-
mites a la responsabilidad de los medios de difusin slo cuando se trata de informacin
sobre quienes desempean cargos pblicos o respecto de personas privadas que suscitan
inters general, aunque ste tiende, a su vez, a ser entendido muy extensivamente (Abra-
ham 2002 257, Markesinis/Deakin et al. 2003 727). Los sistemas jurdicos disienten en cuanto
a la extensin del privilegio: mientras en el derecho norteamericano el inters pblico es
calificado, en trminos amplios, como aquello que es de inters informativo (por trivial que
sea), en otros ordenamientos, como el alemn, el inters es objeto de calificacin (Palandt/
Thomas 823 189 a).
165 Para la relevancia del inters pblico en materia de derechos de la personalidad
conviene comparar las sentencias antes referidas (supra nota a N 388 a) del Tribunal Euro-
peo de Derechos Humanos que estiman, respectivamente, que el derecho francs es dema-
siado estricto con la libertad de informacin (Plon v. Francia, 18.5.2004, rol N 58.148/00)
y que el alemn fue muy dbil en la proteccin de la privacidad (Hannover v. Alemania,
24.6.2004, rol N 59.320/00).
586
PRIVACIDAD Y HONRA
verdad de sus expresiones, sino cuando se cumplan dos requisitos copula-

tivos: i) que se le hubiesen imputado hechos determinados y ii) que la
imputacin se produjere para proteger un inters pblico real, o bien afec-
te a quien desempea funciones pblicas y a cuyo ejercicio se refiera la
expresin (artculo 30 I).
A estos efectos se tienen por hechos de inters pblico aqullos:
referidos al desempeo de funciones pblicas;
realizados en el ejercicio de una profesin u oficio y cuyo conoci-
miento tenga inters pblico real;
que consistieren en actividades a las cuales haya tenido libre acceso
el pblico;
que con el consentimiento del interesado, hubieren sido captados
por un medio de comunicacin social;
acontecimientos o manifestaciones de los que el interesado haya de-
jado testimonio en registros o archivos pblicos; y
consistentes en la comisin de delitos o participacin en los mismos
(artculo 30 II).
Se puede comprobar que el mbito de aplicacin del inters pblico
es restringido en esta norma. Ello se explica porque el fin de la norma no
es definir los lmites de la excusa de error informativo (supra N 406), sino
establecer, respecto del delito de injuria, las condiciones de admisibilidad
de la exceptio veritatis (que, en verdad, es propia de los ilcitos de calumnia
y difamacin). Todo indica que por tratarse de una norma penal que hace
referencia a la injuria o calumnia, las excusas de inters pblico tienen
por objeto excluir el significado insultante que caracteriza a esos tipos
penales.166 En consecuencia, el efecto que tiene la norma con la finalidad
de construir la responsabilidad civil es limitado.
410. Errnea informacin comercial. a) La informacin sobre incumpli-

mientos de obligaciones comerciales es especialmente relevante para la
fluidez del crdito. As se explica, por ejemplo, que el deber de reserva
que los bancos e instituciones financieras tienen respecto de los ahorros o
disponibilidades de dinero de sus clientes no se extienda a las obligacio-
nes que esos mismos clientes tienen como deudores del sistema financiero
(supra N 385); ni tampoco cubra las deudas comerciales, segn prcticas
generalizadas consagradas por la ley (Ley de proteccin de datos, artculo
17). En contrapartida, para proteger a las personas de que la informacin
no sea utilizada ms all de los lmites de lo razonable, la Ley de protec-
cin de datos ha establecido un rgimen protector especial para el trata-
miento de datos personales (supra 44 g).
166 La norma incurre tambin en el error tcnico de confundir excusas referidas a la pri-
vacidad (actividades de libre acceso pblico, hechos captados o difundidos con consentimiento
del interesado, actuaciones de que se haya dejado testimonio en registros pblicos), con otras
que propiamente se refieren a atentados a la honra (comisin de delitos, juicios referidos al
desempeo de funciones pblicas y de profesiones que suscitan inters general).
587
45. HONRA
A efectos de construir el ilcito civil se debe considerar que existe una

fuerte necesidad social de informacin acerca de las deudas que tienen las
personas y sobre los incumplimientos en que incurren, porque de ese modo
se disminuyen los riesgos del crdito y, correlativamente, el costo del en-
deudamiento privado. Por eso, la materia debiera estar sujeta a criterios
justificatorios anlogos a los que rigen la informacin acerca de otras ma-
terias de inters general.
La diferencia relevante est dada por la eventual existencia de relacio-
nes contractuales entre la vctima y quien incurri en el error (como ocurre
con las relaciones entre un banco y sus clientes o entre un proveedor y su
distribuidor), caso en el cual los deberes de cuidado tienden a ser ms
estrictos, en atencin a la reciprocidad de la relacin entre las partes.
b) El error se puede producir en la fuente que provee de informacin o
en el acto de divulgacin. En uno y otro caso, los deberes de cuidado son
diferentes: en la provisin de informacin, el deber consiste en evitar que
sta sea errnea;167 en la publicacin, procurar que la fuente sea fidedigna y
que exista correspondencia entre la informacin recibida y la divulgada.168
Son incontables las hiptesis de error susceptibles de causar dao co-
mercial a un tercero. As, por ejemplo, se ha reconocido reparacin por el
dao moral causado por un banco que, en razn de una actuacin fraudu-
lenta de un tercero, abri una cuenta corriente a nombre del demandan-
te, quien luego se vio expuesto a protestos que dieron lugar a rdenes de
detencin en su contra y a su procesamiento;169 asimismo, se ha declarado
que procede indemnizar los perjuicios causados por el error de un banco
que asign el rol nico tributario de una persona a protestos de cheques
cuya firma corresponda a otra, a resultas de cuya publicacin se produjo
un menoscabo al prestigio comercial del demandante.170
167 Para casos de error en la provisin de informacin comercial: Corte de Punta Are-
nas, 1.6.1988, RDJ, t. LXXXV, sec. 5, 217; CS, 11.7.2000, RDJ, t. XCVII, sec. 5, 116; CS,
12.9.2000, GJ 243, 55; CS, 24.3.2004, GJ 285, 138; y CS, 10.11.2004, GJ 293, 110; y CS,
31.7.2006, GJ 313, 92.
168
Para casos en que existe discrepancia entre la informacin recibida y la divulgada,
Corte de Concepcin, 7.3.1988, confirmada por CS [apelacin], 22.3.1988, RDJ, t. LXXXV,
sec. 5, 65; y CS, 13.12.1993, RDJ, t. XC, sec. 5, 235. Extremando los deberes de cuidado
de quien divulga informacin comercial se ha resuelto que no resulta razonable que una
empresa dedicada a proporcionar antecedentes comerciales sobre las personas, comerciali-
ce la informacin contenida en su base de datos, sin antes revisar lo que se le enve y sin
advertir la inconsistencia entre el nombre del aceptante de una letra de cambio protestada
y el rol nico tributario del mismo, a resultas de lo cual divulga informacin equivocada
(CS, 27.8.1998, RDJ, t. XCV, sec. 5, 190).
169 Corte de Santiago, 1.9.2003, rol N 7.633-1998, que conden al pago de $ 50 millo-
nes por dao moral. Vase tambin un caso en que debido a la premura con que oper el
funcionario de un banco se utiliz el nombre del demandante, quien das antes haba ex-
traviado su cdula de identidad, para engaar al banco y obtener el otorgamiento de un
contrato de apertura de crdito en moneda nacional y afiliacin al sistema y uso de tarjeta
de crdito, efectundose gastos que al quedar impagos derivaron en que las deudas se co-
municaran al pblico, perjudicndose el prestigio del actor (CS, 10.11.2004, GJ 293, 110).
170 CS, 24.3.2004, GJ 285, 138, donde la determinacin de la especie y monto de los
perjuicios se dej para el cumplimiento del fallo.
588
PRIVACIDAD Y HONRA
c) La informacin comercial errnea suele producir efectos patrimonia-

les; sin embargo, usualmente se plantean a ese respecto problemas de prue-
ba, y luego de causalidad (ms precisamente de imputacin objetiva del
dao consecuente, supra 30), porque todo indica que los daos patrimo-
niales derivados de un protesto mal informado suelen exceder el mbito
de riesgo atribuible a quien incurre en error al otorgar o publicar la infor-
macin. Por eso, en la prctica, las personas naturales prefieren demandar
el dao moral que se sigue de la informacin errnea (que tambin debie-
ra ser probado, al menos por medio de presunciones).171
En estos casos, al momento de valorar el dao moral, los tribunales
suelen ignorar que los protestos injustificados tienden a producir perjui-
cios acotados al tiempo en que el protesto ha permanecido sin aclarar;172
en verdad, en estos casos de error en la informacin comercial, la accin
indemnizatoria es secundaria y residual respecto de la restitutoria en natu-
raleza, cuyo objeto es la correccin de las bases de datos respectivas173 (su-
pra N 402).
d) La jurisprudencia tiende a considerar que el error en la fuente de
informacin (el banco que realiza el protesto, por ejemplo) o en quien la
171 Vanse, por ejemplo, Corte de Santiago, 27.12.1996, GJ 198, 55, que reconoci in-
demnizacin de $ 5 millones por protesto injustificado; Corte de Valparaso, 10.9.2001, rol

N 788-1999, confirmada por la CS, 12.12.2001 [cas. fondo], rol N 4.224-2001, que recono-
ci $ 10 millones por protesto injustificado a estudiante de administracin bancaria; CS,
3.4.2003, F. del M. 509, 387; Corte de Santiago, 20.3.2003, confirmada por CS [cas. fondo],
20.8.2003, rol N 1.419-2003, que reconoci $ 15 millones por informacin errnea sobre
mora en obligacin financiera; y CS, 24.1.2002, rol N 4.316-2001, en que se entendi que
no puede dejarse para la ejecucin del fallo la determinacin de la naturaleza y monto de
los perjuicios que resultan de la responsabilidad extracontractual que nace de la publica-
cin errnea de un protesto (infra N 706).
172
Ejemplos de fallos en este sentido son Corte de Arica, 30.8.2000, rol N 7.124, con-
firmando sentencia del ministro en visita seor Vsquez, 30.5.2000, rol N 836-1997 ($ 5
millones por protesto injustificado, seguido de pronta reparacin del dao); 2 Juzg. Civ.
de Valparaso, 4.4.2001, rol N 1.186-1999, confirmada por Corte de Valparaso [apelacin],
1.8.2003, rol N 1.476-2001 ($ 1 milln por protesto injustificado de letra de cambio rec-
tificado en treinta das). En contraste, se neg correctamente lugar a una proteccin en-
tablada por una persona que apareca con una deuda inexistente en el sistema de
informacin de deudores financieros, porque de ello no se sigui agravio efectivo a la
recurrente (Corte de Punta Arenas, 21.7.2004, rol N 40-2004, SJ 211, 2004).
173
Para casos en que se persigue la correccin de datos equivocados mediante el ejer-
cicio de la accin de proteccin, vanse, por ejemplo: Corte de Santiago, 21.10.1981, con-
firmada por CS [apelacin], 11.11.1981, RDJ, t. LXXVIII, sec. 5, 296; Corte de Concepcin,
7.3.1988, confirmada por CS [apelacin], 22.3.1988, RDJ, t. LXXXV, sec. 5, 65; Corte de
Punta Arenas, 1.6.1988, RDJ, t. LXXXV, sec. 5, 217; CS, 19.4.1989, RDJ, t. LXXXVI, sec. 5,
15; CS, 13.12.1993, RDJ, t. XC, sec. 5, 235; CS, 3.12.1996, GJ 198, 52; CS, 31.12.1996, GJ
198, 48; Corte de Santiago, 8.5.1997, GJ 215, 62; Corte de Puerto Montt, 18.3.1997, confir-
mada por CS [apelacin], 16.7.1997, RDJ, t. XCIV, sec. 5, 193; Corte de Santiago, 20.5.1998,
GJ 215, 67; CS, 27.8.1998, RDJ, t. XCV, sec. 5, 190; CS, 1.10.1998, GJ 220, 55; CS, 12.1.2000,
GJ 235, 52; y CS, 11.7.2000, RDJ, t. XCVII, sec. 5, 116.
589
45. HONRA
difunde (la empresa conocida como Dicom, por lo general) es indicio sufi-
ciente de culpa, de modo que corresponde al demandado probar los funda-
mentos de una justificacin razonable.174
e) Adems del error en la fuente, puede haber un acto de autotutela
del tenedor de un ttulo de crdito o de una factura impaga, quien comu-
nica a un proveedor de informacin comercial acerca de una morosidad,
sin que medie protesto formal; en este caso el ilcito puede ser incurrido
tanto por quien provee la informacin como por quien la divulga sin los
debidos resguardos de que la fuente de la informacin sea fidedigna (ttu-
lo de crdito no protestado, por ejemplo).175
411. Infraccin a la presuncin de inocencia. Es un principio bsico del

derecho procesal penal que ninguna persona ser considerada culpable ni
tratada como tal en tanto no sea condenada por sentencia firme (Cdigo
Procesal Penal, artculo 4). Sin embargo, la informacin acerca de los
sospechosos o imputados en la comisin de hechos ilcitos no puede estar
sujeta a reserva hasta que se dicte sentencia de trmino, porque ello afec-
tara la publicidad de los juicios y lesionara severamente los flujos de in-
formacin. El equilibrio entre la presuncin de inocencia y la informacin
acerca de hechos delictivos no plantea una pregunta relativa a si esa infor-
macin es lcita en absoluto, sino a los deberes de cuidado que se deben
emplear al informar. La informacin o juicio acerca de un hecho ilcito
debe asumir que el sospechoso o imputado no est condenado,176 y se
debe fundar en un mnimo de hechos provenientes de una fuente razona-
ble y que no sean maliciosamente tergiversados.177
174 En este sentido, vase, por ejemplo, CS, 24.3.2004, GJ 285, 138, y CS, 10.11.2004,
GJ 293, 110.
175 En este sentido, por ejemplo, Corte de Puerto Montt, 18.3.1997, confirmada por
CS [apelacin], 16.7.1997, RDJ, t. XCIV, sec. 5, 193, con com. y resea jurisprudencial de
E. Soto; Corte de Valparaso, 5.6.2000, confirmada con declaracin por CS [apelacin],
11.7.2000, RDJ, t. XCVII, sec. 5, 116; y Corte de Concepcin, 31.8.2005, rol N 1.744-2005,
confirmada por CS [apelacin], 26.9.2005, rol N 4.676-2005.
176 Es interesante la jurisprudencia francesa desarrollada a partir del artculo 9-1 del C-
digo, que consagra la presuncin de inocencia: por un lado, se entendi violatoria del princi-
pio la atribucin sin calificaciones de un delito efectuada por el presidente de la Comisin
de Operaciones de Bolsa (cass. com., 1.12.1998, Mga Code 9-1 5); pero, en contraste, la
divulgacin del nombre de una persona mayor de edad inculpada o sometida a investigacin
no est prohibida, como tampoco informar acerca de asuntos judiciales, bajo la sola condi-
cin de que la crnica sea suficientemente neutral y no prejuzgue sobre la culpabilidad (TGI
Paris, 7.7.1993, Mga Code 9-1 5). La jurisprudencia alemana tambin exige que se distinga
la sospecha fundada de la atribucin de responsabilidad (Palandt/Thomas 823 189 c).
177 Palandt/Thomas 823 189 c, con referencia a jurisprudencia alemana en ese senti-
do. En Chile se ha fallado que estando en pugna la libertad de informar con la presuncin
de inocencia no puede darse preferencia a sta para as fundar la prohibicin de difundir
la identidad de los imputados, y que, adems, la presuncin de inocencia dice relacin con
el trato que debe darse a los imputados en el transcurso del juicio, pero no con mantener
en secreto su identidad (Corte de Coyhaique, 26.1.2004, rol N 42-2003).
590
PRIVACIDAD Y HONRA
46. ACCIONES
a. Tipos de acciones
412. Formas de prevencin y reparacin del dao. a) En pocas materias

del derecho civil el sistema de acciones tiene la complejidad e interdepen-
dencia que presenta en materia de daos a los derechos de la personali-
dad. Se plantea, ante todo, la distincin entre las acciones preventivas e
interruptivas del dao eventual o que se est produciendo, y las correctivas
del dao ya producido. Por otro lado, la correccin puede adoptar la for-
ma de acciones dirigidas a la restitucin en naturaleza del mal causado,
por un lado, y a la indemnizacin de perjuicios, por el otro (infra N 650).178
b) Conviene tener presente que la ecuacin de acciones de reparacin
en naturaleza e indemnizatorias no es irrelevante si se atiende al juego
recproco de los bienes de la personalidad y de la informacin. Las accio-
nes de reparacin en naturaleza no requieren la imputacin de negligen-
cia, porque no amenazan sustancialmente la libertad de expresin, en la
medida que suponen riesgos acotados para quien informa. Por el contra-
rio, las acciones indemnizatorias slo proceden en la medida que la repa-
racin en naturaleza sea imposible o resulte insuficiente, y bajo la exigencia
de que se haya infringido el deber de cuidado que en cada caso corres-
ponde, porque, como se ha visto (supra 45), la imposicin de una obliga-
cin indemnizatoria por el mero error es contraria a la libertad de
expresin.179
413. Relevancia prctica de la distincin entre acciones reparadoras en

naturaleza e indemnizatorias en materia de honra y privacidad. a) En prin-
cipio, las acciones dirigidas a impedir la produccin de un dao, o a hacer
cesar los efectos de una fuente de dao an activa, slo requieren que la
amenaza o perturbacin afecte un derecho indubitado de la vctima y que
no se trate de una carga que el actor deba tolerar.180
Por el contrario, no difieren entre s los requisitos de procedencia de
las acciones indemnizatorias y de las que persiguen reparar en naturaleza
daos ya producidos, pues ambas tienen por requisito comn la ilicitud de
la conducta del demandado (infra N 649).
178 Sintomtico de esta pluralidad de acciones es el artculo 9.2 de la ley espaola: La
tutela judicial comprende todas las medidas para poner fin a la intrusin ilegtima, resta-
blecer al perjudicado en el pleno disfrute de sus derechos, as como para prevenir o impe-
dir intromisiones ulteriores. Entre estas medidas podrn incluirse las cautelares encaminadas
al cese inmediato de la intromisin ilegtima, as como el reconocimiento del derecho a
replicar, la difusin de la sentencia y la condena a indemnizar los perjuicios causados.
179 Sobre la prevalencia de la reparacin en naturaleza (injuctive relief) en un anlisis
comparado de diversos sistemas jurdicos europeos, Van Gerven 1998 202.

180 Por lo dems, stos son los requisitos que la jurisprudencia ha ido estableciendo
como condiciones de procedencia de la accin de proteccin, que ha llegado a ser el cami-

no ms eficaz para obtener la cautela urgente de un derecho (infra N 649).
591
46. ACCIONES
b) Sin embargo, los daos a los derechos de la personalidad suelen dar

lugar a acciones de reparacin en naturaleza de daos ya producidos, con requisi-
tos menos estrictos que los generalmente exigidos para imponer responsabilidad civil.
Esta diferencia se funda en que la libertad de expresin modifica, por
razones de inters general, el umbral de responsabilidad que correspon-
dera aplicar por razones de sola justicia correctiva (esto es, estrictamente
de derecho privado). Pero esta atenuacin de responsabilidad se justifica
especialmente para las sanciones indemnizatorias, que efectivamente pue-
den constituir una restriccin relevante a la libertad de expresin, pero no
a las formas de restitucin en naturaleza de daos ya producidos. Si stas
estuviesen sujetas a requisitos de admisibilidad igualmente estrictos, la dis-
tribucin de riesgos afectara injustificadamente a la vctima del error, en
contravencin a principios de justicia correctiva.
As, puede haber un deber de rectificacin o retractacin, aunque el
error del demandado no sea atribuible a su culpa, como ocurre si un pe-
ridico ha informado equivocadamente acerca de la identidad de una per-
sona detenida por la comisin de un delito, aunque el error no sea
atribuible a negligencia, segn las reglas de la responsabilidad civil; lo mis-
mo vale si en un peridico se ha informado acerca del procesamiento de
una persona, en cuyo caso sta tiene derecho a pedir que sea tambin
informado el desenlace exitoso del procedimiento criminal (que lo ab-
suelve);181 y si en una base de datos comerciales ha aparecido errneamen-
te el nombre o identificacin de un supuesto deudor moroso, ste tiene
derecho a que la referencia sea eliminada, una vez demostrada la fuente
del error.182
c) En estos casos se trata de un deber jurdico que surge del error de
quien ha informado un hecho falso en perjuicio del demandante. El
deber de reparacin en naturaleza persigue el efecto de restablecer moral-
mente a la vctima del error,183 porque tiene superioridad moral y mayor
eficacia para la vctima la rectificacin o retractacin de quien ha difun-
dido la informacin, que la publicacin de una rplica del ofendido.184
Conviene insistir en que este deber restitutorio no puede ser confundido
con la responsabilidad civil, porque no exige la culpa del sujeto pasivo,
aunque s requiere que el dao sea antijurdico (esto es, que no sea de
181 Medicus 2003 b 448, con referencia a BVerfG, NJW 1997, 2589.
182 Sobre los orgenes de esta accin de naturaleza restitutoria, en analoga con la actio
negatoria del derecho romano, Ktz 1991 229; sobre las diferencias en las condiciones de
admisibilidad entre la accin de reparacin en naturaleza y la accin indemnizatoria, Yz-
quierdo en Reglero 2002 a 1155.
183 Viney/Jourdain 2001 73; sobre el desarrollo jurisprudencial de estas acciones de re-
paracin en naturaleza en el derecho francs, Tallon 1996 N 99.

184 El criterio normativo que subyace a la tradicin de reconocer acciones restitutorias,
independientes de la culpa, en materia de atentados a la personalidad parece ser que la

remocin en naturaleza del dao a la honra (y eventualmente a la privacidad) es empren-
dida ms eficazmente si es asumida por el autor de la ofensa, aunque no haya intervenido
su culpa (Larenz/Canaris 1994 676).
592
PRIVACIDAD Y HONRA
aquellos que el demandante tiene que soportar, como puede ser una
opinin desfavorable).185
d) Por otra parte, aunque en principio corresponde a la vctima elegir
entre la reparacin en naturaleza o por equivalencia (infra N 659), la re-
paracin en naturaleza de los derechos de la personalidad es prioritaria
respecto de la indemnizacin en dinero. En verdad, la proteccin judicial
de los derechos de la personalidad presenta ciertas analogas con las accio-
nes restitutorias en el derecho de bienes (reivindicatoria, posesorias, pre-
cario), donde la indemnizacin en dinero tiene condiciones de procedencia
ms estrictas, porque su objeto es el dao remanente, que no pudo ser
reparado en naturaleza; as, slo cuando esa restauracin resulta insufi-
ciente puede completarse con indemnizaciones.186
Esta analoga con las acciones propietarias y posesorias se extiende, como
se ha visto, a los requisitos que tienen las acciones de proteccin en natura-
leza de los derechos de la personalidad. La accin para obtener una vindica-
cin del honor mediante una retractacin o la publicacin de una sentencia
por el ofensor es independiente de la culpa con que haya actuado;187 a dife-
rencia de lo que ocurre con la accin indemnizatoria, basta la antijuridici-
dad del dao, esto es, que no se trate de una turbacin que el demandante
deba soportar, atendidas las circunstancias. Lo determinante, en consecuen-
cia, para que surja el deber de restauracin por parte de quien caus el
dao no es la negligencia, como se ver en las secciones siguientes.
e) La distincin es tambin importante al momento de juzgar el ordena-
miento protector de la privacidad y de la honra a la luz del derecho consti-
tucional, pues las limitaciones que se establecen a la indemnizacin con
fundamentos constitucionales no rigen con la misma intensidad respecto de
las reparaciones en naturaleza (infra N 424).188 De hecho, el principal pro-
psito de las limitaciones jurisprudenciales a la reparacin de daos mora-
les provenientes de una difamacin inocente (carente de dolo) es
precisamente prevenir el riesgo de que la atribucin de indemnizaciones
elevadas pueda inhibir el flujo de informaciones y opiniones (supra N 403).189
185 La naturaleza de este deber jurdico, que es excepcional en el derecho civil, ha sido
objeto de largas discusiones por la doctrina jurdica (Larenz/Canaris 1994 672). La materia
presenta analogas con las acciones posesorias y con ciertos desarrollos jurisprudenciales de
la accin de proteccin entre particulares (que, a diferencia de la accin preventiva del artcu-
lo 2333, no exige imprudencia o negligencia). A diferencia de lo que ocurre con las acciones
para poner trmino a una conducta que est actualmente produciendo dao, todo indica que
no es posible establecer un principio general que dirima en abstracto la procedencia de un
deber de reparacin en naturaleza de un dao causado en el pasado (infra N 649).
187 Ktz 1991 229, Yzquierdo en Reglero 2002 a 1156.
188 Sobre las dificultades de la jurisdiccin constitucional para discernir la diferencia en-
tre acciones indemnizatorias y reparadoras en naturaleza a efectos de definir cules sancio-

nes civiles son compatibles con la libertad de expresin, Pantalen en Pantalen 2001 170.
189 Prosser/Keeton et al. 1984 843, comentando los fundamentos de Gertz v. Robert Welch Inc.,
418 US 323 (1974); en Alemania se ha fallado que el monto de la indemnizacin no puede signi-
ficar una limitacin desproporcionada de la libertad de expresin (Palandt/Thomas 823 200).
593
46. ACCIONES
Por lo mismo, la procedencia de los deberes de reparacin en naturaleza es

por lo general independiente del inters pblico que pueda haber tenido la
informacin que caus el dao.
f) En consecuencia, en materia de derechos de la personalidad debe
entenderse que rige el principio de la ms completa reparacin en naturaleza
que resulte posible, de modo que la indemnizacin slo cubra el dao rema-
nente (siempre que, respecto de esta ltima, se cumplan las condiciones
de la responsabilidad por expresiones analizadas en 44 y 45).190 En defi-
nitiva, en la medida de lo posible y exigible, la reparacin en naturaleza
de los daos al honor es ms cercana a la restitucin integral del dao que
la indemnizacin en dinero del dao moral resultante.191
b. Acciones dirigidas a prevenir o hacer cesar el dao
414. Sedes jurisdiccionales para interponer acciones preventivas e inte-

rruptivas. Las acciones preventivas y de cesacin del dao pueden ser plan-
teadas en sede civil ordinaria o en la forma de la accin constitucional de
proteccin (infra 57 a y b).192
415. Prohibicin de publicar o distribuir. a) Una de las funciones ms

obvias de un sistema de acciones de proteccin en naturaleza es impedir
que el dao llegue a producirse. En el caso de la privacidad, el inters
suele ser incluso ms intenso que respecto del honor, porque una vez rota
la barrera de la intimidad, la reparacin en naturaleza usualmente ya no
resulta posible.
Toda accin preventiva que limite la libertad de expresin est marcada
por el estigma de su analoga con la censura previa. Sin embargo, existe una
diferencia conceptual significativa entre la censura a cargo de funcionarios
de la Administracin (regida, en consecuencia, por criterios de discreciona-
lidad) y las medidas preventivas decretadas por el juez (regidas por el dere-
cho aplicable, incluido el que consagra la libertad de expresin).
190 Ktz/Wagner 2006 166, aludiendo a que la indemnizacin en dinero es una ultima
ratio; Jones 2002 556, Markesinis/Deakin et al. 2003 667, con referencia a Defamation Act de
1996, 2.4; Yzquierdo en Reglero 2002 a 1146, para el derecho espaol; Prosser/Keeton et
al. 1984 845, para el derecho norteamericano; en el derecho francs no est establecida
esta precedencia, pero la jurisprudencia (y luego el legislador) ha autorizado al juez para
ordenar las medidas de restitucin que estime necesarias (Tallon 1996 N 123). Con razn,
por los motivos expuestos arriba, la jurisprudencia de la Corte de Casacin francesa ha es-
tablecido que pertenece a los jueces declarar la medidas de reparacin ms apropiadas a
cada dao, autorizndolos incluso para decretar medidas que no han sido solicitadas direc-
tamente por las partes, entre las cuales usualmente se establece una indemnizacin pura-
mente simblica y moralmente restitutoria en favor de la vctima (Viney/Jourdain 2001 87).
191 Yzquierdo en Reglero 2002 a 1146 y 1155.
192 Con especial referencia a la accin de proteccin como cautela de la privacidad,
Ros 2003 92 y Ros en Martinic 2004 288.
594
PRIVACIDAD Y HONRA
Por eso, ante la amenaza de un dao injustificado a la privacidad u

honra ajena, no existe impedimento para que se declare preventivamen-
te la prohibicin que corresponda, sea por medio de la accin de protec-
cin o de una medida cautelar innominada.193 En verdad, la prohibicin
de publicar o difundir, el secuestro de impresos y los dems medios de
control preventivo de la expresin, son todas pretensiones que guardan
relacin con el sistema general de acciones civiles de reparacin en na-
turaleza (infra N 657). Tratndose de bienes tan sensibles como los com-
prometidos en estas materias, todo indica que los jueces slo debieran
dar lugar a la urgente cautela del derecho amenazado sobre la base de
una cuidadosa calificacin de la gravedad y relevancia de los hechos, la
entidad del riesgo y la intensidad de las amenazas a la privacidad o a la
honra (si no se le diere lugar a la accin) y al libre flujo de informacio-
nes y opciones (si se le diere lugar).
b) Como se ha visto (supra N 389), la ley dispone preventivamente
limitaciones a la informacin.194 A falta de norma legal, todo indica que
cualquiera medida preventiva o de cesacin requiere de un atentado injus-
tificado a la luz de la libertad de expresin, que sea objetivamente intole-
rable desde el punto de vista de la vctima (esto es, de acuerdo con el
estndar tpico del derecho civil, que resulte intolerable para una persona
juiciosa de sensibilidad normal).195
193 En el derecho francs se autoriza la medida preventiva en rfr en caso de una tur-
bacin manifiestamente ilcita (Tallon 1996 Nos 16 y 99); para el derecho espaol, Yzquier-
do en Reglero 2002 a 1149, con referencia a la crtica de F. Pantalen a las objeciones
doctrinarias a estas medidas, porque la cautela judicial preventiva del dao a bienes de la
personalidad no es censura previa ni exhumacin de cierto militar ferrolano de alta gra-
duacin (Pantalen 1996 215); la proteccin preventiva de los derechos de la personali-
dad es admitida por el derecho alemn sobre la base de una expansin de la actio negatoria,
cuyos orgenes provienen del derecho romano, bajo el supuesto de una adecuada conside-
racin comparativa de los bienes en juego (Medicus 2003 b 386, 446); en Estados Unidos,
por el contrario, aunque tmidamente se ha planteado la aplicacin del procedimiento ci-
vil preventivo de las injunctions (Franklin/Rabin 2001 528), parece haber primado en defi-
nitiva el principio de que ese control preventivo es inadmisible, sin perjuicio de lo que luego
se resuelva en materia de responsabilidad.
194 Vase tambin la ley N 17.336, de propiedad intelectual, artculo 82, que establece
las medidas de proteccin del perjudicado con la apropiacin por terceros de obras prote-
gidas por ese derecho (que incluyen la destruccin e incautacin del material ilcitamente
producido o comercializado).
195 En la jurisprudencia francesa, aun despus de entrada en vigencia la norma del
artculo 9 del Cdigo Civil francs (introducido en 1970), que autoriza al juez para de-
cretar cualesquiera medidas preventivas (siguiendo un criterio jurisprudencial anterior),
se exige que haya una intromisin intolerable en la vida privada para que se adopten
las medidas preventivas o de cesacin del dao, con consideracin de su excepcionali-
dad y en atencin a la lesin irreversible que pueda sufrir la libertad de expresin (Ta-
llon 1996 Nos 99 a 105).
595
46. ACCIONES
c) La jurisprudencia ha dado lugar en sede de proteccin a acciones

preventivas por lesiones al derecho a la privacidad196 y a acciones de cesa-
cin del dao a la honra,197 pero ha tendido a ser cautelosa en evitar limi-
taciones injustificadas a la libertad de expresin, cuando lo informado
respeta el principio de presuncin de inocencia y se sustenta en fuentes
razonablemente fidedignas.198
El mbito de proteccin de los derechos de la personalidad se ha ex-
tendido a publicaciones injuriosas y abusivas de la imagen por medio de
Internet, tanto respecto del autor de las expresiones199 y del usuario que
utiliza indebidamente una imagen ajena200 como del servidor.201
196 Corte de Santiago, 31.5.1993, confirmada por CS [apelacin], 15.6.1993, F. del M.
415, 347 (caso Martorell, referido en cuanto al fondo en supra N 373 b); para la privacidad
como irrupcin en mbitos privados, supra N 381, con referencias jurisprudenciales (espe-
cialmente interesante, Corte de Santiago, 17.11.1992, RDJ, t. LXXXIX, sec. 5, 345, con com.
de E. Soto, caso Bohme con Clnica Alemana, donde se decret la retencin y destruccin de
una grabacin que afectaba la intimidad del paciente recurrente de proteccin).
197 CS, 2.11.1982, revocando Corte de Iquique, 16.10.1982, RDJ, t. LXXIX, sec. 5, 178,
conocido como caso Los Tres Chanchitos, con una muy discutible confusin, en el anlisis de
fondo, entre afirmaciones de hecho y opiniones.
198 As, Corte de Concepcin, 28.12.2002, rol N 1.909-2001, confirmada por CS [ape-
lacin], 13.2.2002, rol N 219-2002.

199 CS, 30.1.2002, revocando en parte Corte de Temuco, 6.12.2001, RDJ, t. XCIX, sec.
5, 20.
200 CS, 29.1.2003, GJ 271, 82.
201 Son mltiples los sujetos que actan en internet con diversas funciones y que resul-
tan candidatos a ser civilmente responsables de los daos a la honra o privacidad ajena. En
primer lugar, la accin puede dirigirse contra el proveedor de acceso a la red, quien permite al
usuario la comunicacin interactiva en virtud de un contrato de prestacin continua de ser-
vicios; el proveedor de acceso a la red cumple una funcin anloga al impresor de un pe-
ridico o el propietario de una red telefnica, por cuyo intermedio se pueden cometer ilcitos
que causan dao a terceros; no es editor y no tiene deber de cuidado alguno respecto de
las comunicaciones que resultan posibles por los medios tcnicos que pone a disposicin
de los usuarios. Sin embargo, el proveedor de acceso tiene el deber de disponer de los me-
dios tcnicos necesarios para identificar a los usuarios que cometan ilcitos y para ponerles
trmino. Por lo mismo, resulta razonable la precaucin que adoptan las compaas de re-
servarse contractualmente el derecho a desconectar al usuario, poniendo trmino unilate-
ralmente al contrato, aun sin necesidad de resolucin judicial, lo que les permite reaccionar
prontamente ante un ilcito presente o potencial. En otras palabras, el proveedor de acce-
so amenaza su responsabilidad si en conocimiento del ilcito no est en condiciones de po-
ner trmino a la conducta lesiva. En seguida se encuentra el proveedor de servicios de alojamiento
(hosting) de sitios o portales. A su respecto se presentan riesgos de responsabilidad por in-
cumplimiento de deberes de vigilancia. La pregunta que se debe contestar es si este pro-
veedor tiene el control editorial de lo que se comunica con su auxilio tcnico. La
jurisprudencia, conociendo de un recurso de proteccin por un aviso aparecido en un sitio
abierto al efecto por un servidor, estim que la responsabilidad del proveedor de servicios
de alojamiento no exige el conocimiento efectivo del acto ilcito, bastando que haya podi-
do conocerla, instruyendo a la parte recurrida a que, en su papel de proveedor de aloja-
miento, adopte todas las medidas necesarias para que los proveedores de contenidos en los
596
PRIVACIDAD Y HONRA
La accin de cesacin del dao tambin es eficaz, especialmente en

sede de proteccin, para lograr la eliminacin de anotaciones injustifica-
das en registros de deudores.202
c. Acciones que persiguen una reparacin en naturaleza del dao ya producido
416. Deberes de reparacin en naturaleza de daos ya producidos. a) La

reparacin en naturaleza de daos ya materializados a derechos de la per-
sonalidad se presenta en trminos diferentes respecto de la privacidad y
de la honra. Una vez quebrado el velo de la privacidad, difcilmente puede
ser restaurado al estado anterior; la privacidad infringida semeja un huevo
que ha sido quebrado y que ya no es posible reconstituir. Por el contrario,
los daos a la honra pueden ser al menos disminuidos, en la medida que
los hechos errneos sean aclarados o que el autor se excuse pblicamente.
La distincin es esencial, porque para que la reparacin en naturaleza
sea admisible se requiere que sea el remedio adecuado y exigible. 203 Es ade-
cuado precisamente cuando la rplica, correccin, retractacin o publica-
cin de una sentencia tiene el efecto de eliminar o disminuir el dao
moral causado; es exigible, como se ha visto, cuando resulta de las circuns-
tancias que la vctima debe aceptar que, al menos en parte, el dao le sea
reparado en naturaleza.
sitios que hospeda se abstengan de publicar avisos contrarios a la ley, al orden pblico y a
las buenas costumbres, procediendo el administrador del sitio respectivo a eliminar, a lo
menos dos veces por semana, todos los avisos contrarios a esas normas y principios (Corte
de Concepcin, 6.12.1999, GJ 239, 221). En tercer lugar, puede resultar responsable el ope-
rador de un sitio cuya tarea se limita a recibir comunicaciones y permitir la realizacin de
actos y contratos de terceros. Es en el operador del sitio donde se radica una funcin an-
loga a la de editor de un peridico, teniendo, en consecuencia, deberes de cuidado equiva-
lentes a los de este ltimo. Finalmente, est el proveedor directo de contenido, sobre quien no
recaen deberes de vigilancia, sino de actuacin personal diligente, segn las reglas genera-
les del derecho de la responsabilidad civil de acuerdo con los principios generales de la
responsabilidad por expresiones.
202 Entre los numerosos fallos concordantes pueden verse, por ejemplo: Corte de Con-
cepcin, 7.3.1988, confirmada por CS [apelacin], 22.3.1988, RDJ, t. LXXXV, sec. 5, 65;
CS, 13.12.1993, RDJ, t. XC, sec. 5, 235; CS, 3.12.1996, GJ 198, 52; CS, 31.12.1996, GJ 198,
48; Corte de Puerto Montt, 18.3.1997, confirmada CS [apelacin], 16.7.1997, RDJ, t. XCIV,
sec. 5, 193, con com. de E. Soto, donde se orden en sede de proteccin la eliminacin
del registro de deudores morosos en razn de que el documento entregado a la empresa
procesadora de datos por el supuesto acreedor era una fotocopia de una letra de cambio;
Corte de Santiago, 20.5.1998, GJ 215, 67; CS, 27.8.1998, RDJ, t. XCV, sec. 5, 190; CS,
1.10.1998, GJ 229, 55; CS, 11.7.2000, RDJ, t. XCVII, sec. 5, 116; y Corte de Concepcin,
31.8.2005, rol N 1.744-2005, confirmada por CS [apelacin], 26.9.2005, rol N 4.676-2005.
203 Ktz 1991 230.
597
46. ACCIONES
b) Los deberes de reparacin en naturaleza comprenden el derecho de

rplica de quien ha sido afectado por un acto de expresin ajeno (infra
N 417) y el derecho a exigir los actos positivos de restauracin por quien se
ha expresado injustamente respecto de otro, como pueden ser la rectifica-
cin, la retractacin, las excusas o la publicacin de sentencia (infra N 418).
c) La limitacin ms importante del derecho a obtener reparacin en
naturaleza consiste en que slo los hechos y no las opiniones pueden ser
rectificados o desmentidos.204 Por eso, frente a los insultos slo cabe la
accin mitigadora de la disculpa espontnea, esto es, no forzada.
417. Derecho de rplica. a) La Constitucin Poltica establece que toda

persona natural o jurdica ofendida o injustamente aludida por algn me-
dio de comunicacin social, tiene derecho a que su declaracin o rectifica-
cin sea gratuitamente difundida, en las condiciones que la ley determine,
por el medio de comunicacin social en que esa informacin hubiera sido
emitida (artculo 19 N 12 III). La materia ha sido regulada en detalle
por la Ley de prensa (Ttulo IV).
b) Desde el punto de vista sustantivo importa destacar que el derecho a
rplica est sujeto a condiciones menos estrictas que las acciones que tienen
por objeto la rectificacin o retractacin del propio medio que divulg la
informacin lesiva. La rplica no est sujeta a prueba alguna relativa a la
falsedad o falta de suficiente veracidad de los hechos informados.205 En con-
traste, los editores del medio de difusin estn autorizados para agregar
comentarios o rectificaciones a la rplica publicada (lo que, a su vez, da
lugar, segn la ley, a un nuevo derecho a rplica del aludido).206 Como se ha
sealado en el prrafo precedente, la rplica est excluida cuando no se
trate de hechos atribuidos al interesado, sino de opiniones crticas.
418. Deberes positivos de reparacin en naturaleza: rectificacin, retracta-

cin, publicacin de sentencia. a) A ms exigencias que la rplica estn
sujetas las acciones que tienen por objeto exigir la rectificacin o retracta-
cin de quien se ha expresado injustamente de otra persona. La Ley de
prensa no se refiere a la materia, de modo que su procedencia slo puede
ser analizada con recurso a los principios generales del derecho civil, con
debida consideracin de los bienes constitucionales en juego.207 Ms espe-
204 La Ley de prensa, artculo 21, limita el derecho de rectificacin a los hechos, exclu-
yendo la crtica poltica, literaria, histrica, artstica, tcnica y deportiva; sobre los funda-
mentos jurdicos de esta distincin, Larenz/Canaris 1994 708.
205 Ktz/Wagner 2006 160; tanto la Ley de prensa como la norma constitucional del art-
culo 19 N 12 III, no establecen requisitos de prueba para que se tenga derecho a rplica.
206 Ley de prensa, artculo 19 V.
207 En el derecho francs, por ejemplo, la proteccin en naturaleza de los derechos de
la personalidad fue objeto de un desarrollo jurisprudencial, que slo con posterioridad tuvo
consagracin legal, en materia de privacidad, con la introduccin en 1970 del nuevo artculo
9 del Cdigo Civil; en Alemania la evolucin es del todo similar, sin que haya sido necesaria
la dictacin de una ley especial.
598
PRIVACIDAD Y HONRA
cfica es la Ley de proteccin de datos, que establece procedimientos para

solicitar privada y judicialmente la eliminacin, correccin o bloqueo de
informacin acumulada en bases de datos personales (supra N 402 a).
b) Para obligar a quien se ha expresado en perjuicio de terceros a
realizar estos actos positivos de rectificacin o retractacin el actor debe
probar la falsedad de lo que rebate. La exigencia resulta de que el funda-
mento de su accin sea precisamente el error incurrido por el medio de
difusin.208 El requisito es exigible por razones tpicamente probatorias
del derecho civil (segn la regla del artculo 1698, que exige probar al
actor los antecedentes de hecho de su pretensin) y por razones de liber-
tad de expresin. Con todo, la regla debe ser moderada por criterios de
distribucin racional de la prueba: cuando en aplicacin de la regla gene-
ral el demandante tuviere que probar hechos negativos, corresponde al
demandado la carga procesal de exponer los antecedentes de hecho esen-
ciales y dar una explicacin sustantiva a su respecto.209 En definitiva, a falta
de prueba de la falsedad, tambin en esta sede es suficiente la verosimili-
tud de lo expresado para que no nazca el deber de rectificar. Con resguar-
do de sus derechos de reserva de la fuente, el demandado debe mostrar
los antecedentes que hacen verosmil su informacin.
Finalmente, tambin parece legtima la pretensin de una rectifica-
cin limitada, cuyo fin es que se informe que en el proceso respectivo no
se dio por probado el hecho que fue imputado al actor por el medio de
difusin.210 En este caso no procede la retractacin o rectificacin forzada,
porque del hecho de no existir suficientes antecedentes para formar con-
viccin en el juicio criminal no se sigue que est probada la falsedad de los
hechos imputados.
c) A pesar de estas mayores exigencias, el derecho a obtener la repara-
cin en naturaleza por medio de actos positivos de quien realiz el acto de
expresin no depende de su culpa (supra N 413), ni se admite la excepcin
del medio de difusin de haber actuado en ejercicio de intereses legtimos con-
sagrados por la Constitucin Poltica al informar equivocadamente, por-
que se trata de acciones que siguen una lgica esencialmente restitutoria y
no indemnizatoria.211
d) Sea voluntaria u ordenada por el juez, la funcin restitutoria de la
retractacin o rectificacin tambin influye proporcionalmente en la valo-
racin del dao objeto de indemnizacin, si aqulla fuese insuficiente para
neutralizarlo. En ello influye, desde luego, la forma en que las excusas o la
208 Larenz/Canaris 1994 711; en el derecho del common law, que tradicionalmente es-
tableca un rgimen de responsabilidad estricta por difamacin, la verdad era concebida
como una excepcin, cuyos fundamentos de hecho deban ser probados por el demanda-
do (Fleming 1985 201).
209 Larenz/Canaris 1994 711, con referencia a BGH, NJW 1974, 1710 y BGH, NJW 1975,
1882.
210 Ktz 1991 231 y Larenz/Canaris 1994 709, coincidiendo con jurisprudencia del BGH
(NJW 1988, 1589) y del BVerfG (NJW 1993, 1845).

211 Ktz/Wagner 2006 160.
599
46. ACCIONES
rectificacin han sido presentadas y las dems circunstancias del caso (in-
fra Nos 419 y 429).
Por otro lado, aunque menos directa y eficaz, es ms generalizado que
a manera de restitucin en naturaleza se ordene la publicacin de la sen-
tencia que declara injustas las expresiones (sea completa o de sus partes
esenciales). El efecto est especialmente establecido por la ley como san-
cin colateral a la condena penal por injurias o calumnias;212 sin necesidad
de texto expreso, resulta evidente su aplicacin como una forma de repa-
racin en naturaleza en el proceso civil.213
d. Acciones indemnizatorias
1. Criterios generales
419. Principios que rigen la avaluacin del dao a los derechos de la per-
sonalidad. a) La indemnizacin de perjuicios por daos a la personalidad
es determinada segn los criterios generales de apreciacin del dao. En
consecuencia, el dao patrimonial es indemnizado de acuerdo con el prin-
cipio de reparacin integral (supra N 163) y el moral segn el de equitati-
va compensacin (supra N 200).
b) Cualquiera sea el tipo de dao, la indemnizacin debe ser neutrali-
zada o disminuida en la proporcin en que haya operado una reparacin
en naturaleza, si sta fuere posible. En consecuencia, la indemnizacin
cubre el dao remanente, que no pudo ser restituido en naturaleza.214 Como se
ha visto, hay razones de derecho civil y constitucional para que la repara-
cin en naturaleza sea preferida a la indemnizatoria en la medida que sea
adecuada para eliminar o disminuir el mal efectivamente causado (supra
413 f, con anotaciones de derecho comparado). Precisamente en razn de
este principio reparatorio, la indemnizacin del dao moral suele asumir
en algunas jurisdicciones un carcter simblico, que tiene precisamente el
fin de completar la reparacin en naturaleza.
212 La Ley de prensa establece el derecho de los ofendidos a solicitar la publicacin de
un extracto de la sentencia condenatoria recada en procesos por delitos de injuria y ca-

lumnia (artculo 42); la ley N 17.336, de propiedad intelectual, establece la misma sancin
(artculo 83).
213 CS, 2.11.1982, en sede de proteccin, revocando Corte de Iquique, 16.10.1982, RDJ,
t. LXXIX, sec. 5, 178; la publicacin de la sentencia es tenida por medio reparador en sede
civil en la mayora de las jurisdicciones (Yzquierdo en Reglero 2002 a 1146, para Espaa;
Larenz/Canaris 1994 713, para Alemania, con indicacin de que su efecto reparador es me-
nor que la retractacin; Tallon 1996 N 98, para el derecho francs).
214 En el derecho francs, la reparacin en naturaleza mediante la publicacin de la
sentencia puede ser la nica sancin, en particular cuando est acompaada de una indem-
nizacin puramente simblica, que contribuye a completar la restitucin (Viney/Jourdain
2001 74).
600
PRIVACIDAD Y HONRA
2. Daos patrimoniales
420. Dao emergente y lucro cesante como consecuencias de atentados

a los derechos de la personalidad. a) En su enorme aptitud de desdo-
blamiento, se ha visto que los bienes de la personalidad tienen una
cara estrictamente patrimonial y otra moral. El aspecto patrimonial suele
tener una cara diferente en el caso de los derechos de privacidad y a la
honra.
b) Los derechos de privacidad son objetos de una titularidad anloga a la
propiedad sobre cosas inmateriales. Se trata de derechos que garantizan la
exclusin de terceros, semejante a la especie de propiedad que el Cdigo
Civil reconoce respecto de las cosas incorporales (artculo 588). Los casos
de aplicacin de este principio de titularidad exclusiva y de comerciabili-
dad del bien son incontables: la historia de una vida puede ser objeto de
una biografa, a cuyo efecto el editor puede comprar al titular los dere-
chos de publicacin; una personalidad de inters general puede ceder los
derechos de privacidad respecto de eventos sociales en que participa; se
puede obtener una contraprestacin por la autorizacin para introducirse
en espacios privados, como al interior de una casa, por ejemplo; la imagen
y la voz de personas famosas pueden ser el objeto de contratos con empre-
sas de publicidad.
El dao patrimonial se puede apreciar en concreto, sobre la base de
ofertas que el titular tena para el uso comercial del bien respectivo, o en
abstracto, tomando en consideracin cul habra sido el precio del contra-
to de licencia.215 En consecuencia, la analoga es muy cercana con el esta-
tuto protector de la propiedad sobre creaciones artsticas o industriales,
que estn protegidas por leyes especiales (leyes N 17.336, de propiedad
intelectual, y N 19.039, de propiedad industrial), porque la apropiacin
no autorizada de derechos de privacidad puede dar lugar a daos patrimo-
niales, especialmente por concepto de lucro cesante.
c) El derecho a la honra (y ms excepcionalmente el de privacidad)
puede dar lugar a prdidas econmicas asociadas a la prdida de pres-
tigio y consideracin. Ms all del dao moral, las expresiones insul-
tantes o difamatorias pueden traducirse en perjuicios patrimoniales
consecuentes. A diferencia de lo que ocurre con el dao moral, que
puede ser probado de conformidad con el alcance previsible que la
imputacin tenga para cualquiera persona que se encuentre en la con-
dicin del demandado, el dao patrimonial debe ser acreditado en con-
creto, de acuerdo con las reglas generales (supra 23 d). El mayor
problema se plantea respecto de los daos subsecuentes, que se siguen
de la repeticin o divulgacin de la informacin falsa o los insultos, en
cuyo caso es necesario establecer si esas consecuencias pueden ser cali-
ficadas de dao directo; lo normal, sin embargo, es que esas conse-
215 Palandt/Thomas 823 200 a.
601
46. ACCIONES
cuencias se encuentren en relacin de causa adecuada con la difama-

cin o insulto (supra 30 b). 216
421. Accin restitutoria de beneficios injustos. a) En el extremo, la apro-

piacin de derechos de la personalidad por un tercero puede dar lugar a
un enriquecimiento sin causa, como ocurre si se utiliza una fotografa para
fines publicitarios, en circunstancias que la agencia justificadamente crey
contar con las autorizaciones correspondientes.217 En otras palabras, la uti-
lizacin inocente de bienes de la personalidad ajenos puede dar lugar a
acciones restitutorias del beneficio injusto.
b) Tambin puede ocurrir que cuando se ha actuado con dolo o negli-
gencia la medida del dao patrimonial sufrido sea el beneficio injusta-
mente obtenido por quien se apropi de un bien de la personalidad ajeno.
La utilizacin de un bien perteneciente al mbito de privacidad puede
llegar a ser un caso tpico en que la mejor manera de calcular la indemni-
zacin no sea el monto del dao (lucro cesante), sino los beneficios que
en concreto se han seguido para el demandado a consecuencia del ilcito
(infra 60 a).218
3. Dao moral
422. El dao moral por expresiones. a) En algunos ordenamientos existe un

cierto escepticismo respecto a la reparacin de los daos morales que se
siguen de atentados a derechos de la personalidad. Ante todo, por las razo-
nes constitucionales referidas en los prrafos precedentes, que obligan a
guardar un compromiso con la libertad de expresin. Enseguida, porque las
excusas de oportuna rectificacin y disculpas por el error involuntario sue-
len ser admitidas como excusas en el juicio de responsabilidad civil (infra
216 Prosser/Keeton et al. 1984 844, con referencia a la jurisprudencia norteamericana,
que tiende a dar lugar a la relacin causal en tales casos. Por otro lado, la informacin, una
vez divulgada, no es susceptible de apropiacin: una vez divulgado un hecho, nada impide
que sea repetido de buena fe por otro medio, con la sola limitacin, a menudo de carcter
puramente tico, de indicar la fuente (a menos que el acto de divulgacin sea per se ilcito,
como suele ocurrir con los atentados a la privacidad).
217 As, BGH, JZ 1993, 190.
218 La ley espaola sobre honor, privacidad e imagen de 1982 establece que la indem-
nizacin del dao moral que se sigue de un atentado a derechos de la privacidad puede
calcularse en atencin al beneficio obtenido por el autor del dao (artculo 9.3); en Chile,
la idea ha sido recogida en los proyectos de ley en discusin parlamentaria (Boletn N 2.370-
07). El beneficio obtenido por el autor del dao da lugar a acciones restitutorias, segn el
principio de enriquecimiento sin causa, o a acciones indemnizatorias, si el beneficio obte-
nido por el responsable es mayor que el dao (Yzquierdo en Reglero 2002 a 1151). La ju-
risprudencia alemana ha reconocido accin por una suma equivalente a la ganancia obtenida
por quien se apropia de un bien de la personalidad, pero sobre la base de una apreciacin
en concreto, en oposicin a una mera especulacin acerca del aumento no cuantificable
de la circulacin de un impreso (Palandt/Thomas 823 200).
602
PRIVACIDAD Y HONRA
N 424). Finalmente, porque los legisladores, en distintas jurisdicciones, se

han mostrado reticentes a reconocer una reparacin indemnizatoria del dao
moral que se sigue de atentados a la honra y la privacidad.219
b) En el derecho chileno, como se ha visto, la norma del artculo 2331
establece una severa limitacin a la reparacin del dao moral que se sigue
de expresiones injuriosas. A pesar de que alguna jurisprudencia contina
aplicando esta regla literalmente, todo indica que ha sido objeto de deroga-
cin tcita o simplemente ha cado en desuso (supra Nos 378 y 405 c).
423. Prueba del dao moral. En los captulos anteriores de este libro se ha
visto que el dao moral no es susceptible de prueba directa, pero s puede
ser mostrado mediante inferencias o presunciones (supra 24 h). A veces,
se tiende a asumir que no sera necesaria la prueba del dao moral causa-
do por expresiones que atentan contra la privacidad o la honra ajena.220
Lo anterior debe ser considerado con reticencia, porque los hechos son
por lo general determinantes al momento de avaluar el dao moral por
expresiones, como se muestra en el prrafo siguiente. En consecuencia,
de la circunstancia que el dao moral por lesin a los bienes de la perso-
nalidad no pueda ser directamente cuantificado, en atencin a que es in-
conmensurable en dinero en trminos absolutos, no se excluye el deber
de apreciarlo en concreto de conformidad con las circunstancias y estable-
cerlo en trminos que sea observado un principio de proporcionalidad
(supra N 191).
La prueba consiste esencialmente en presunciones relativas al dao no
patrimonial efectivo que ha sufrido y habr de sufrir el demandante, tanto
en razn de la prdida de relaciones sociales ventajosas como desde el
punto de vista del disfrute de la vida (supra N 215).221
424. Criterios de valoracin del dao moral. a) En pocos mbitos se pre-

senta con mayor intensidad la discusin acerca de la funcin de la indem-
nizacin por dao moral que respecto de los derechos de la personalidad.
En principio, no es necesario desviar la funcin reparadora de la sancin
civil hacia fines preventivos o de satisfaccin de la vctima a efectos de
219 As, por ejemplo, en el derecho alemn, donde luego de la reforma del derecho de
obligaciones de 2002 se ha ampliado el mbito de reparacin del dao moral, pero se ha

mantenido la antigua exclusin respecto de atentados contra la honra y la privacidad (BGB,
253 II); en definitiva, la jurisprudencia, a travs de desvos ha cautelado estos derechos
con acciones indemnizatorias bajo condiciones limitantes: se requiere culpa grave y una tur-
bacin fuerte del derecho respectivo (Ktz/Wagner 2006 166, con referencia, adems, a
condiciones anlogas en el derecho suizo).
220 As, por ejemplo, la presuncin legal del artculo 9.3 de la ley espaola sobre ho-
nor, privacidad e imagen de 1982, que dispone que la existencia del perjuicio se presumi-
r siempre que se acredite la intromisin ilegtima (crtico al respecto Yzquierdo en Reglero
2002 a 1150); la jurisprudencia francesa ha asumido la misma posicin (cass. civ., 5.11.1996,
25.2.1997, citados por Tallon 1996 N 66 [anexo de actualizacin]).
603
46. ACCIONES
valorar los daos. Sin embargo, en la prctica, en todos los sistemas jurdi-
cos la gravedad de la culpa no slo juega un rol determinante, especial-
mente en atentados contra el honor, al momento de determinar el umbral
de descuido a partir del cual se responde, sino tambin al de la aprecia-
cin del quantum indemnizatorio. 222 As, en la determinacin del monto
de la reparacin por dao moral, suele reaparecer como relevante el jui-
cio de reproche subjetivo, que en el juicio de culpabilidad ha dejado de
ser un elemento definitorio de la responsabilidad civil, amenazando tras-
pasar la frontera de la reparacin civil del dao y entrando en el peligroso
terreno fronterizo con el derecho penal (supra N 198).
b) Como ha sido discutido al comienzo de este pargrafo (supra
N 413 e), en materia de daos derivados de expresiones rige el princi-
pio de la ms completa reparacin en naturaleza que resulte posible, de modo
que la indemnizacin slo cubre el dao remanente luego de efectua-
dos esos actos de restauracin. A esos efectos, el tribunal debe tomar
en consideracin lo apropiado de la rectificacin, la naturaleza de las
excusas y la manera en que fueron presentadas, porque el demandado
debe mostrar cmo ha disminuido el dao sufrido por el demandante
a consecuencia de la rectificacin o retractacin. Para ello, algunas ju-
risdicciones exigen una retractacin explcita por parte del medio que
realiz la publicacin difamatoria, no bastando una mera crnica ex-
plicativa que exponga los hechos verdaderos.223
c) En circunstancias que el dao debe ser valorado en concreto, es
necesario considerar todos los criterios que resulten determinantes en el
caso. Ante todo, son relevantes las circunstancias del demandante, inclui-
da su conducta anterior, porque forma parte de la prueba que debe pres-
tar este ltimo la intensidad del dao sufrido, que es dependiente del
prestigio de que objetivamente gozaba ex ante. Enseguida, son tambin
relevantes las circunstancias en que la ofensa fue proferida, porque la r-
plica a una agresin anterior, aunque desproporcionada, puede disminuir
el efecto ofensivo del hecho. Lo anterior es sin perjuicio de cualesquiera
otros antecedentes que permitan valorar la gravedad del dao efectiva-
mente sufrido.224
e. Legitimidad activa
425. Reglas generales: titularidad y transmisibilidad. a) Las acciones de

responsabilidad por daos a los derechos de la personalidad pertenecen

224 Sobre la valoracin de los daos a los derechos de la personalidad (pero especial-
mente a la honra), Yzquierdo en Reglero 2002 a 1152, Tallon 1996 N 97, Palandt/Thomas
823 200, Prosser/Keeton et al. 1984 847. Sobre el control jurdico de los criterios de valo-
racin, Yzquierdo en Reglero 2002 a 1153 y supra N 203.
604
PRIVACIDAD Y HONRA
exclusivamente al titular, sin perjuicio de que pueda ser sucedido por cau-
sa de muerte en los derechos de reparacin que en vida le correspondan.
Si el ilcito ha afectado la privacidad de la vida familiar, debe entenderse
que la accin corresponde al cnyuge y a quienes tienen el cuidado de los
menores afectados, en representacin de estos ltimos.
b) A la transmisibilidad del derecho se le aplican las reglas generales,
atendiendo a si la pretensin indemnizatoria se refiere al dao moral o al
patrimonial (infra 61 b).
426. Titularidad por atentados a persona fallecida. a) En principio, los

atentados a la privacidad y a la honra de una persona ya fallecida pre-
sentan dos caras diferentes: ante todo, existe el inters de las personas
ms cercanas de resguardar su recuerdo y los bienes patrimoniales que
se asocian a su extinguida personalidad; por otro lado, podra argu-
mentarse un dao moral reflejo, por la afliccin provocada por atenta-
dos al honor o privacidad de una persona que en vida tuvo un estrecha
relacin con el demandante (supra 25). Sin embargo, la honra y la
privacidad son derechos de tal modo personalsimos que debe tenerse
por inadmisible, o, en todo caso, por completamente excepcional la
pretensin indemnizatoria por dao reflejo. Por eso, usualmente la ac-
cin ser por los daos patrimoniales derivados del aprovechamiento
no autorizado del nombre, de la imagen o de otro bien de la personali-
dad (lo que siempre se traduce en daos a la sucesin testamentaria o
intestada) o en resguardo directo de la dignidad moral que tuvo en
vida el ofendido (lo que se traduce, principalmente, en acciones de
reparacin en naturaleza). 225
b) Aunque la muerte produce limitaciones en la proteccin de aspectos
morales de la personalidad, se reconocen acciones para hacer frente a turbacio-
nes severas a la memoria y dignidad de la persona producidas con posterio-
ridad a su fallecimiento.226 Los titulares de la accin no actan respecto de
estos derechos morales como herederos en el sentido del derecho patrimo-
nial, sino como herederos morales, que actan en cautela de la memoria
de la honra del titular fallecido.227 A falta de norma expresa, puede enten-
derse que disponen de la accin las personas ms ntimamente relacionadas
225 En materia de propiedad intelectual (ley N 17.336, de propiedad intelectual), el

derecho moral de autor es transmisible por causa de muerte (artculo 15), del mismo modo
que los derechos patrimoniales (artculos 10 y 71).
226 Palandt/Thomas 823 180, Deutsch/Ahrens 2002 104; en contraste, es interesante
que el Restatement/Torts II norteamericano reduzca la proteccin despus de la muerte al

nombre y a la imagen (esto es, a los elementos de significado patrimonial de los derechos
de la personalidad). Se plantea la pregunta acerca de la subsistencia del derecho en el caso
de atentados a la personalidad producidos antes de la muerte del titular; pareciera que es
necesario interpretar la voluntad de este ltimo, porque su inactividad bien puede signifi-
car que no tuvo las turbaciones por ilcitas o simplemente que opt concientemente por
no ejercer acciones judiciales (Yzquierdo en Reglero 2002 a 1132).
227 Tallon 1996 N 164.
605
46. ACCIONES
en razn de vnculos de familia,228 que corresponden por analoga a quienes

podran reclamar dao reflejo (supra N 231 a).229 La actuacin en inters
de la dignidad de la persona fallecida se extiende a la proteccin del cad-
ver y, eventualmente, a la autorizacin de trasplantes de rganos.230
c) Los derechos patrimoniales que se vinculan a bienes de la personalidad
de una persona fallecida (derechos al uso comercial de la imagen o del
nombre a efectos publicitarios, por ejemplo) estn sometidos al estatuto
que rige la sucesin. Se trata de derechos patrimoniales transmisibles y no
existe razn alguna para alterar el rgimen general que rige su transmi-
sin por causa de muerte.231
d) Una de las preguntas ms importantes es la duracin de la proteccin
post mortem de los derechos de la personalidad. Pareciera que en la materia
es conveniente distinguir la proteccin de los derechos patrimoniales y de
los morales vinculados a la personalidad de la persona fallecida.
Los derechos patrimoniales de propiedad intelectual son reconocidos por
70 aos luego de fallecido el autor (ley N 17.336, de propiedad intelec-
tual, artculo 10) y los de propiedad industrial por 10 20 aos, segn los
casos (ley N 19.039, de propiedad industrial, artculos 24 y 39). Desde un
punto de vista econmico puede argumentarse a favor de un derecho pa-
trimonial perpetuo, que favorece la preservacin del nombre e imagen
asociados a una persona fallecida de excepcional significado, cuyo valor
tiende a depreciarse con el tiempo.232 Atendidas las analogas subyacentes
228 Puede entenderse que el derecho a la privacidad es reconocido post mortem en res-
guardo de los intereses de la familia en la memoria del titular fallecido; un desarrollo de
esta idea en Corral 1999 c 75.
229 La ley espaola sobre honor, privacidad e imagen de 1982 establece los titulares de
esta accin con independencia de los derechos sucesorios establecidos por el derecho co-
mn (aunque coinciden, en esencia), dando preferencia a quien haya sealado el testador
y atribuyendo luego la accin al cnyuge, ascendientes, descendientes y hermanos, pudien-
do actuar cualquiera de ellos (artculos 4 a 6).
230 La utilizacin de cadveres o parte de ellos con fines cientficos o teraputicos y el
trasplante y donacin de rganos se encuentran regulados en Chile por el Cdigo Sanitario y

la ley N 19.451. De acuerdo al Cdigo Sanitario pueden destinarse a injertos con fines tera-
puticos los tejidos de cadveres de personas que no han otorgado su autorizacin para ello
en vida, cuando su cnyuge o, a falta de ste, los parientes en el orden sealado el artculo 42
del Cdigo Civil, otorguen su autorizacin (artculo 148). De acuerdo a la ley N 19.451, el
trasplante de rganos de personas muertas, que no hayan expresado su autorizacin para ello
en vida, as como de las personas menores de edad o legalmente incapaces, podr efectuarse
siempre que ello sea autorizado por su cnyuge o, en subsidio, por su representante legal. A
falta de ambos, la autorizacin deber otorgarse por la mayora de los parientes consangu-
neos presentes de grado ms prximo en lnea recta o, de no haberlos, por la mayora de los
parientes consanguneos presentes de grado ms prximo en lnea colateral, estos ltimos,
hasta el tercer grado inclusive (artculo 10 I). Las reglas referidas son un buen punto de par-
tida para asumir que la defensa de la dignidad de la persona fallecida corresponde a las per-
sonas ms ntimamente ligadas por relaciones de familia con el difunto.
232 Epstein 1999 537.
606
PRIVACIDAD Y HONRA
tras los derechos de la personalidad y de propiedad intelectual, todo indi-

ca, sin embargo, que los plazos de proteccin establecidos por la ley
N 17.336 pueden ser tenidos analgicamente por razonables.
La proteccin de los bienes ms directamente homologables a la propie-
dad (como la imagen y el nombre) tiende a ser ms extensa que la referida a
los atributos propiamente morales de la honra y la privacidad. As, la privacidad,
entendida como memoria de una persona fallecida, debe ser objeto de un
sopesamiento con el inters histrico que ella despierta, de modo que puede
entenderse que se produce una depreciacin progresiva de su proteccin a
medida que el personaje deviene en uno histrico de inters general.233
427. Derechos de la personalidad de las personas jurdicas. El discernimiento
de consecuencias jurdicas a partir de categoras conceptuales abstractas muestra
sus debilidades con especial nitidez al momento de analizar los derechos de la
personalidad de las personas jurdicas. La pregunta, en consecuencia, no pue-
de referirse genricamente a si las personas jurdicas son en absoluto titulares
de derechos al honor y a la privacidad, sino cules derechos les son atribuibles
de modo idntico o anlogo a las personas naturales.
En principio, los derechos de la personalidad tienen por objeto prote-
ger bienes puramente morales de la persona humana, de modo que carece
de sentido extenderlos a las personas jurdicas.234 Sin embargo, hay algunos
derechos especficos que merecen ser protegidos tambin respecto de per-
sonas jurdicas: los de privacidad referidos a la imagen y al nombre, al secre-
to de los asuntos privados, a no ser objeto de intrusiones en mbitos fsicos.
A estos respectos no parece haber duda que la persona jurdica puede dis-
poner de las acciones de prevencin o reparacin en naturaleza, en la medi-
da que cumplan un efecto correctivo razonable.235 Ninguna duda cabe que
la persona jurdica dispone de acciones indemnizatorias por los daos patri-
moniales conexos a la privacidad y a la honra. Ms discutible es la titulari-
dad activa para ser indemnizada por dao moral; a este respecto deben
entenderse aplicables los principios generales, que apuntan a una actitud
escptica en el reconocimiento de esta accin (supra N 195).
f. Legitimidad pasiva
428. Inmunidades. a) La Constitucin Poltica establece una inmunidad
en favor de los diputados y senadores por las opiniones que manifiesten y
los votos que emitan en el desempeo de sus cargos, en sesiones de sala o
en comisin (artculo 58 I).236 Esta inmunidad de carcter constitucional
233 Tallon 1996 N 68.

234 dem 153.
236 En otras jurisdicciones esta inmunidad es ms amplia; en Estados Unidos, se entiende
que todos los miembros del Congreso tienen una inmunidad absoluta para expresarse res-
pecto de terceros en el ejercicio de sus funciones legislativas, sin que puedan ser acusados
de difamacin (Restatement/Torts II 590).
607
46. ACCIONES
alcanza la responsabilidad penal y civil, porque slo as se cumple el fin

protector de la norma. Por otra parte, est limitada a las opiniones y votos,
de modo que podra entenderse que excluye la atribucin de hechos fal-
sos que afecten la honra ajena; si as fuere, debe mostrarse que se actu
con dolo o culpa grave si se ejerce una accin indemnizatoria, no slo en
aplicacin de las reglas generales, sino tambin porque la Constitucin
protege inequvocamente la libertad de expresin en el ejercicio de la
funcin parlamentaria.
b) Desde antiguo estn tambin protegidos por ciertos privilegios limi-
tados las partes en procedimientos judiciales, as como los abogados, jue-
ces y funcionarios. Estos privilegios se justifican por la decisiva importancia
que tiene la libertad de expresin en la formacin de la verdad procesal,
de modo que su reconocimiento se justifica en cautela de la Administra-
cin de justicia.237 Es expresiva de este privilegio limitado la norma del
artculo 426 del Cdigo Penal, en cuya virtud la calumnia o injuria causa-
da en juicio se juzga disciplinariamente por el tribunal que conoce de la
causa; sin perjuicio del derecho del ofendido para deducir, una vez que el
proceso haya concluido, la accin penal correspondiente.238
Esta regla puede concordarse con todas aquellas que consagran las
facultades disciplinarias de los tribunales, destinadas a corregir abusos (C-
digo Orgnico de Tribunales, artculos 530 y siguientes; Cdigo Procesal
Penal, artculos 71, 292 y 294). En definitiva, en el juicio no existe propia-
mente inmunidad, sino un rgimen disciplinario especial que contempla
diversas formas de represin en tanto dure el proceso (amonestacin ver-
bal, multas, suspensin, por ejemplo).
c) A su vez, los medios de difusin estn exentos de responsabilidad
penal por la difusin de opiniones vertidas por los parlamentarios en ejerci-
cio de sus funciones, en virtud de una extensin de la inmunidad constitu-
cional que favorece a estos ltimos, as como por la publicacin de alegatos
de abogados ante los tribunales de justicia (Ley de prensa, artculo 35).
d) El abuso en el ejercicio de estos privilegios puede dar lugar a res-
ponsabilidad civil de conformidad con las reglas generales (Captulo IX).
429. Relacin de dependencia. a) En virtud de disposicin legal expresa

(Ley de prensa, artculo 40 I), la responsabilidad del empresario y de los
237 Es interesante el tratamiento de inmunidades (privileges) en el derecho del common
law: se reconocen inmunidades absolutas, que protegen la informacin protegida en razn

del buen funcionamiento de los rganos del Estado (discursos parlamentarios, actuaciones
judiciales, funcionamiento de la Administracin del Estado) e inmunidades calificadas para
proteger la comunicacin de buena fe entre personas cuando sta requiere de seguridades
de que no va a generar responsabilidad, a efectos de favorecer los flujos de informacin; es
el caso, por ejemplo, de las comunicaciones al interior de la familia y las referencias de tra-
bajo dadas a quien lo solicita por un antiguo empleador (Fleming 1985 202, Prosser/Kee-
ton et al. 1984 815).
238 Segn Etcheberry 1998 III 185 la regla del Cdigo Penal se funda en la necesidad
de un adecuado ejercicio del derecho a defensa.
608
PRIVACIDAD Y HONRA
principales por hechos de sus dependientes que afecten la privacidad u

honra ajenas se rigen, con las excepciones legales expresas, por las reglas
generales de responsabilidad del empresario (supra 18 b) y por el hecho
de dependientes (supra 18 a).
b) La Ley de prensa establece una presuncin de culpabilidad perso-
nal del director de un medio de difusin por los delitos y abusos que dan
lugar a responsabilidad penal o civil; la presuncin puede descargarse pro-
bndose que no hubo negligencia de su parte (artculo 39 II). La regla es
consistente con el principio general de culpa presumida que inspira la
responsabilidad por el hecho de dependientes en el derecho chileno (su-
pra 14). La aceptacin de los descargos depender de las posibilidades y
deberes de control efectivo de los contenidos por parte de quienes tienen
a su cargo dirigir medios de difusin o de comunicacin electrnica, cues-
tin que slo puede ser valorada en concreto; a ese efecto basta atender a
los problemas que suscita definir el alcance del cuidado debido, por ejem-
plo, respecto de directores de programas televisivos en vivo, de administra-
dores de servidores de Internet y de directores de peridicos respecto de
despachos urgentes. En cada caso la pregunta relevante es ms bien abier-
ta, pues el cuidado debido en la respectiva funcin slo puede ser discer-
nido judicialmente sobre la base de antecedentes ms precisos acerca de
la distribucin de tareas y de responsabilidades que resulte exigible en
cada actividad (supra N 46).239
g. Extincin de la accin
430. Reglas de prescripcin aplicables. A falta de norma especial, rigen las

reglas generales sobre extincin por prescripcin de las obligaciones a
que da lugar la responsabilidad civil (infra 59). A diferencia de la legisla-
cin que la antecedi,240 la Ley de prensa no contiene normas generales
de prescripcin; slo se ha establecido un breve plazo de preclusin de
veinte das para hacer valer, ante el medio de difusin respectivo, el dere-
cho de rectificacin consagrado por el artculo 19 N 12 III de la Constitu-
cin Poltica (artculo 18 III; sobre el derecho de rectificacin supra N 418).
Si para la prevencin o cesacin de la turbacin se opta por la accin
constitucional de proteccin, rige el plazo de interposicin de quince das
establecido por el auto acordado que lo regula.241
239 Markesinis/Deakin et al. 2003 665 y 722, con referencias, respectivamente, a los de-
rechos ingls y norteamericano.

240 La ley N 16.643. sobre abusos de publicidad (artculo 43) estableca un plazo de
prescripcin de tres meses para las acciones civiles y penales provenientes de delitos previs-
tos por ese ordenamiento (CS, 30.7.2002, rol N 1.125-2001).
241 Auto Acordado de la Corte Suprema sobre tramitacin y fallo del recurso de pro-
teccin de las garantas constitucionales, DO 27.6.1992, primera regla.
609
CAPTULO IX
ABUSO DE DERECHO1
47. INTRODUCCIN A LA DOCTRINA DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS PRIVADOS
a. Nocin y tipos de derechos subjetivos
431. Sentido y alcance de los derechos subjetivos. a) La palabra derecho es

usada en sentido subjetivo y objetivo. Los derechos subjetivos son reconoci-
dos a las personas en sus relaciones recprocas. Por eso, slo son concebi-
bles como elementos de ese ordenamiento social que es el derecho en sentido
objetivo. A la inversa, sin embargo, la construccin sistemtica del derecho
privado o constitucional a la luz del derecho subjetivo no es una necesidad
lgica, sino el resultado de una evolucin histrica.2 Desde un punto de
vista doctrinario, el derecho subjetivo es, a la vez, una potente abstraccin,
que facilita el manejo conceptual del derecho privado, y expresin de la
multiplicidad de formas de vida que dan lugar a relaciones jurdicas.3
Por otra parte, la construccin de las relaciones jurdicas privadas des-
de la perspectiva de los derechos subjetivos tiene un fundamento moral,
pues supone una opcin fundamental por la constitucin autnoma y res-
ponsable de la persona en su mbito de vida ms inmediato.4 En tal senti-
do, la construccin doctrinaria del derecho privado en torno a la idea de
derecho subjetivo no es moralmente neutra.5
1 Esta exposicin tiene por antecedente Barros 1999.

2 Al respecto, la clsica discusin histrica y filosfica de la nocin de derecho subjeti-
vo de M. Villey, en especial Las Instituciones de Gayo y la idea de derecho subjetivo y La gnesis del
derecho subjetivo en Guillermo de Occam, en Villey 1976 70 y 149; sobre la relatividad histrica
de la institucin del derecho subjetivo, tambin Wieacker 1967 228; sobre el derecho sub-
jetivo como creacin doctrinaria y no como necesidad lgica, Kelsen 1960 141.
3 Von Tuhr 1910 57.
4 Larenz/Wolf 1997 272.
5 En trminos de Kelsen 1934 116, la primaca del derecho subjetivo es ideolgica, en
el sentido de representar una manera, entre otras, de concebir el derecho, lo que se mani-
fiesta en la pretensin de que los derechos subjetivos comprenderan un mbito de autode-
terminacin que antecedera al derecho objetivo, que slo lo reconocera.
611
A su vez, en virtud de la tcnica de los derechos subjetivos, el control de

la observancia del derecho queda entregado al respectivo titular. Ya en sus
orgenes, en el derecho natural de la escolstica espaola tarda, el concep-
to de derecho subjetivo expresa que corresponde al propio sujeto la defensa
de los intereses que le resguarda el derecho.6 En contraste, cada vez que el
derecho ha sido concebido desde la perspectiva del derecho administrativo,
como una tcnica heternoma de regulacin de la conducta,7 o desde una
perspectiva colectivista, que hace decaer la posicin relativa de la persona
en relacin con los intereses del Estado o de la comunidad,8 el derecho
subjetivo ha sido sustituido por otros conceptos para explicar la estructura y
el contenido del ordenamiento jurdico. Pero incluso en el derecho social,
el derecho subjetivo desempea un lugar, a menos que el sistema de asisten-
cia sea de tal modo paternalista que no reconozca pretensiones efectivas a
las personas. Por eso, incluso los derechos que suponen un deber positivo
de proteccin de la persona, como ocurre con los derechos sociales, slo
son jurdicamente relevantes cuando el derecho objetivo otorga una accin
al titular para hacerlos valer frente a un rgano de la Administracin del
Estado (o, eventualmente, frente a otros sujetos privados, como ocurre con
los servicios pblicos que son objeto de concesin). Por eso, en el ncleo
del derecho subjetivo reside la potestad que el derecho concede al titular
para hacer efectiva una cierta pretensin.9
b) Por cierto que el reconocimiento de un derecho subjetivo supone
que se limiten o afecten intereses ajenos: un empresario exitoso tiene,
adems del derecho que la Constitucin le reconoce a realizar su actividad
econmica, la propiedad sobre marcas conocidas o sobre patentes indus-
triales eficaces, sobre terrenos e instalaciones en lugares estratgicos, es
titular de derechos contractuales con proveedores confiables y posee mu-
chos otros derechos que afectan los intereses de sus competidores. El de-
recho que se tiene para ingresar a una buena universidad excluye a otros
interesados en ocupar ese lugar. Algo anlogo se puede decir de la genera-
lidad de los derechos subjetivos privados y de las garantas constituciona-
les. En definitiva, lo caracterstico del derecho subjetivo es el poder que el
orden jurdico reconoce al titular para inclinar a su favor el respectivo
conflicto de intereses.
432. El derecho subjetivo como poder. a) Concebido el derecho subjetivo

como instrumento tcnico para garantizar esferas de libertad y autodeter-
minacin a las personas, el ncleo de su definicin jurdica resulta ser la
6 Coing 1985 I 173, con referencia a Luis de Molina, De iustitia et iure opera omnia (1611),
tract. II, disp. I.

7 Kelsen 1934 120.
8 Duguit 1923 221, Pasukanis 1924 129. Un anlisis crtico de L. Duguit y, en general,
la ms extensa exposicin sistemtica de la nocin de derecho subjetivo en la tradicin de

lengua francesa, en Dabin 1952. Un ejemplo de disolucin del derecho subjetivo es el con-
cepto de propiedad desarrollado por el socialismo de Estado (Hattenhauer 1982 127).
9 Un lcido anlisis de esta dimensin del derecho subjetivo en Kelsen 1960 139.
612
ABUSO DE DERECHO
atribucin al titular de un poder de actuacin cautelado por el ordena-

miento jurdico. El derecho subjetivo comprende un poder hacer y un
poder excluir del goce de los bienes sobre los que recae.
No debe extraar que el concepto de derecho subjetivo se remonte a
la temprana modernidad, especialmente a la escolstica espaola del siglo
XVI, que lo defini precisamente como facultad o potestad que se recono-
ce por el derecho a su titular. El concepto fue desarrollado a propsito de
la propiedad y sirvi para expresar la libertad de que gozaba el propietario
para usar, gozar y disponer de la cosa, en oposicin a las vinculaciones
tpicas del ordenamiento medieval.10
Esta idea es reafirmada por los juristas de la escuela moderna del dere-
cho natural y recibe su consagracin en el Cdigo Civil francs de 1804.11
A ello se agrega en el siglo XIX la influencia del individualismo tico de
Kant, quien haba definido el derecho como el conjunto de condiciones,
bajo las cuales el arbitrio de uno puede ser conjugado con el arbitrio del
otro bajo una ley general de libertad.12 En esta tradicin, el derecho pri-
vado aparece como forma externa de la libertad de cada persona; su papel
es reconocer un mbito de decisiones que quedan entregadas a su propia
voluntad. Por mucho que el derecho subjetivo slo aparezca en la relacin
jurdica, esto es, en la relacin entre personas, determinada por una regla
de derecho, el concepto es abstrado de esa relacin jurdica y deviene en
un poder que se reconoce al titular, sea que lo ejerza personalmente o por
medio de sus representantes legales.
Este poder se manifiesta en que se tiene una pretensin para cautelar
el derecho frente a los sujetos pasivos; en que el titular dispone de un
privilegio respecto de una o ms personas que carecen del derecho; y en
que quienes tienen un deber correlativo carecen de la potestad para modi-
ficar unilateralmente a su favor la situacin jurdica.13
b) El concepto de derecho subjetivo como poder que el derecho reco-
noce al titular es puramente formal. Por eso, el derecho subjetivo otorga
una prerrogativa que el titular ejerce a discrecin, lo que es decisivo al
momento de discernir sus lmites (como es el objeto de este captulo). As,
el propietario respecto de la cosa, toda persona respecto de su vida priva-
da, el acreedor respecto de la prestacin del deudor, tienen derechos cuyo
ejercicio est entregado a su propio arbitrio. El titular del derecho no
tiene que justificar sus actos u omisiones en la medida que acte en el
marco de su derecho. As, el derecho subjetivo es entendido como una
10 Coing 1985 I 172, con referencia a Luis de Molina, De iustitia et iure opera omnia (1611),
tract. II, disp. I.
11 El Cdigo Civil francs define la propiedad como el derecho de gozar y disponer
de las cosas de la manera ms absoluta, siempre que no se haga de ellos un uso prohibido
por la ley o por los reglamentos (artculo 544).
12 Kant Metafsica de las Costumbres Ak. VI 230 (A 33); un magnfico desarrollo del con-
cepto de derecho privado como forma de la libertad en Kant en Weinrib 1995 84.
13 Estas caractersticas provienen del magnfico anlisis lgico del concepto de derecho
subjetivo (right) de Hohfield 1919 65.
613
garanta jurdica del poder de voluntad del individuo concebido como

sujeto de derecho.14
Por otra parte, la idea de poder tambin muestra la forma de actua-
cin del derecho subjetivo. Si ste es afectado, es al propio titular a quien
est entregada su defensa, para cuyo efecto el derecho objetivo proporcio-
na los medios sustantivos (pretensin o accin en sentido civil) y procesa-
les (derecho a la accin en sentido procesal).
433. El derecho subjetivo como inters cautelado por el derecho. a) Desde

la perspectiva opuesta, bajo influencia utilitarista, el derecho positivo ha
sido concebido, en contraste con el enfoque del individualismo tico, como
un medio para aumentar el bienestar. El elemento central del derecho
pasa a ser los fines para los cuales sus normas son instrumentales. En con-
secuencia, el derecho es una tcnica de direccin de la conducta, de modo
que los ms diversos intereses humanos pueden ser cautelados por medios
jurdicos. El derecho subjetivo es definido como un poder reconocido a
la voluntad para la satisfaccin de intereses dignos de proteccin.15
La definicin del derecho como inters se ha mostrado frtil para expli-
car el sentido y alcance del derecho subjetivo. En efecto, concebido como
poder jurdico, el contenido del derecho queda por completo entregado a
las normas del derecho positivo que definen sus atributos. Pero tal defini-
cin formal del alcance del derecho con frecuencia no resulta suficiente
cuando se trata de discernir sobre su contenido y sus lmites (infra N 437).
b) Cuando se hace referencia al inters como elemento esencial del
derecho subjetivo no se alude al inters concreto de los sujetos de una
precisa relacin jurdica. Desde la perspectiva del bienestar o del bien ge-
neral, resulta necesario que el derecho privado ordene la vida en comn a
fin de procurar que se produzcan los efectos perseguidos. Por eso, en una
dimensin pragmtica o instrumental, al derecho privado le preocupan
las funciones de las instituciones del contrato, de la propiedad o de la respon-
sabilidad. En consecuencia, el inters relevante para determinar el alcance
y lmites del derecho subjetivo no es el inters concreto del titular, sino el
genrico de todos los que se encuentran en las situaciones de comprador,
de propietario, de vctima. En otras palabras, del mismo modo como no
puede haber un lenguaje privado de cada cual, tampoco pueden haber
instituciones jurdicas que atiendan a las peculiaridades especficas del in-
ters de cada cual. Los intereses relevantes a efectos del derecho subjetivo
tienen necesariamente un carcter general y abstracto: son los cautelados
por la respectiva institucin jurdica.16
14 Von Savigny 1840 I 52 y 53.

15 Von Jhering, Geist des rmischen Rechts (1888), t. IV, 59 y 60, citado en Wieacker
1967 451.
16 Es interesante a este respecto la manera de pensar del individualismo jurdico de fun-
damento econmico. La doctrina econmica libertaria entiende que la expansin de dere-

chos de propiedad sobre los bienes ms diversos, que deben ser radicalmente cautelados por
el derecho frente a intervenciones de terceros o del Estado, es una poderosa contribucin al
614
ABUSO DE DERECHO
434. El derecho subjetivo como poder para la proteccin de intereses cau-

telados por el derecho. a) Una evaluacin de los enfoques referidos pare-
ce indicar que carece de sentido el intento de descubrir cul es la esencia
del instituto jurdico del derecho subjetivo, porque se trata de un concepto
tcnico del derecho, especialmente del derecho privado y constitucional. Con
todo, la nocin de derecho subjetivo no puede prescindir de la idea de
poder jurdico reconocido al titular. El derecho privado acta sobre la base
de entregar a cada cual el ejercicio y cautela del derecho. Por eso, a pesar
de las reservas que plantea la doctrina de la voluntad, no se ha debilitado
la concepcin de que los derechos suponen el reconocimiento de un po-
der para controlar el cumplimiento de un deber.17 Incluso las doctrinas
que niegan la existencia de una categora como la de derecho subjetivo,
finalmente deben recurrir a conceptos anlogos al momento de analizar
el sistema del derecho privado (como el de situacin jurdica subjetiva,
que usa parte de la doctrina italiana contempornea).18 En consecuencia,
por mucho que los intereses o bienes cautelados sean relevantes al mo-
mento de determinar su contenido y lmites, no afectan el carcter esen-
cialmente atributivo de un poder hacer o poder impedir que caracteriza
a todo derecho subjetivo privado.
b) Con todo, la definicin de un concepto fundamental, como el de
derecho subjetivo, supone un discernimiento diferenciado de las funcio-
nes del derecho: cualquier libertad concebida como derecho subjetivo al-
tera la distribucin de potestades, porque confirma o confiere poder a
algunas personas restringiendo el de otras. En definitiva, por mucho que
la libertad signifique autodeterminacin, tambin supone consecuencias
para los dems. As, no debe extraar que la doctrina jurdica tienda a
aceptar la unin de los contrarios, con la consecuencia de que el derecho
subjetivo sea concebido como un poder jurdico que el derecho reconoce a la
persona con el fin de que disfrute de un bien o satisfaga sus propios intereses.19
En este concepto mixto de derecho subjetivo, la incondicionalidad for-
mal del poder tiene por lmite la idea de fin: el poder es reconocido a
condicin de que su ejercicio asuma tambin los intereses legtimos de
otras personas, porque en la medida que se expande el reconocimiento de
derechos subjetivos, las libertades correlativas deben ser conciliadas con
los intereses de los dems. En esta ecuacin no se puede ignorar, sin em-
bien general; desde esta perspectiva instrumental, la utilidad general es la justificacin de ex-
tensos mbitos de autonoma privada; en consecuencia, no es el concepto moral de autono-
ma, sino el econmico de bienestar, lo que resulta determinante al momento de reconocer
amplias potestades a las personas. Vase Epstein 1997 y, especialmente, Epstein 1982; una jus-
tificacin libertaria radical desde una perspectiva no instrumental, en Nozick 1974 passim.
17Raz 1984 242.

18Busnelli et al. 1987 282.
19 Esta idea, que tiene su origen en Von Jhering y en la tradicin del derecho subjetivo
como potestad, se encuentra recogida ya en Capitant 1904 3.
615
bargo, que la funcin del derecho subjetivo es asegurar esferas de liber-

tad,20 esto es, de discrecin no sujeta a juicio de mrito alguno (infra 48).
435. Contenido del derecho subjetivo. a) De la explicacin precedente se

concluye que todo derecho subjetivo comprende un poder jurdico reco-
nocido al titular para realizar intereses muy diversos. As, el derecho priva-
do reconoce derechos subjetivos tan distintos como la propiedad sobre
cosas corporales, el derecho de autor, el crdito que emana de un contra-
to de prstamo de dinero, el que cautela la honra y la privacidad o el
derecho a la indemnizacin de perjuicios. En cada caso, el derecho subje-
tivo se expresa en la atribucin de facultades al sujeto titular. En la medida
que el contenido de esa atribucin puede ser en extremo diferente segn
el tipo de derecho subjetivo, los deberes correlativos que se generan son
tambin muy diversos: deber de mero respeto (como la propiedad o la
privacidad), de realizar una cierta conducta positiva en favor del titular
(como en la prestacin de servicios) y, en general, las ms diversas con-
ductas orientadas a satisfacer el bien o inters protegido por el derecho.
b) El grado de determinacin del derecho subjetivo es una dimensin
variable. Los derechos constitucionales, por ejemplo, estn expresados en
el texto de la Constitucin de una manera muy general, de modo que su
alcance, lmites y forma como concurren recprocamente estn esencial-
mente entregados al desarrollo jurisprudencial y doctrinal. Por su analo-
ga constitucional, lo mismo ocurre con el aspecto privado de los derechos
de la personalidad, cuyas fronteras son difusas, porque an no se establece
una doctrina comnmente aceptada respecto a su alcance y lmites (supra
43). Se trata de derechos que definen un mbito de proteccin, y cuya de-
terminacin en concreto supone un sopesamiento de bienes e intereses.21
c) La tendencia de todo sistema de derecho es a definir con creciente
precisin las atribuciones que comprenden los derechos, lo que suele ocu-
rrir por va legal o jurisprudencial. Lo caracterstico del derecho subjetivo
es la exclusividad reconocida al titular, lo que exige al menos un ncleo
relativamente inequvoco acerca del bien o inters cautelado. Pero si ese
ncleo es muy abstracto, no puede contener las condiciones especficas de
ejercicio del derecho. La mayor ventaja relativa del derecho privado, que
es asimismo condicin de su eficacia como ordenamiento jurdico bsico
de la actividad econmica y de las relaciones interpersonales, es la relativa
precisin del contenido atributivo de los derechos subjetivos que confiere:
los derechos del propietario, del acreedor, del heredero o del hijo estn
definidos con la suficiente precisin como para que exista certeza acerca
de su alcance y, por consiguiente, de su valor econmico.
436. Tipos de derechos subjetivos: derechos potestativos y derechos a la

conducta ajena. a) Atendida la generalidad del concepto de derecho sub-
20 Raiser 1961 99.

21 Medicus 1997 34.
616
ABUSO DE DERECHO
jetivo, resulta inevitable que sea comprensivo de atribuciones diferentes

entre s. Una clasificacin fundamental distingue entre derechos potestativos
y derechos a la conducta ajena.
En general, segn una distincin que tiene su origen en la filosofa ana-
ltica22 y que ha sido recogida por la teora del derecho,23 se pueden distin-
guir dos tipos de reglas: unas que prescriben conductas estableciendo deberes
y derechos subjetivos correlativos; otras que establecen una autorizacin o
competencia para crear nuevas reglas o modificar reglas vigentes. Las pri-
meras son reglas normativas o propiamente normas de conducta; las segundas
son reglas secundarias o de reconocimiento que confieren potestades para confor-
mar relaciones jurdicas nuevas o para modificar las existentes.24
Las normas de conducta confieren derechos a la conducta ajena. Las re-
glas de reconocimiento confieren derechos potestativos que no tiene como
contrapartida un deber de otra persona. Las primeras dan lugares a pre-
tensiones que se pueden hacer valer respecto de quien tiene el deber jur-
dico correlativo; las segundas son potestades para producir efectos jurdicos
por medio de actos jurdicos privados.25
b) En un orden jurdico complejo las potestades normativas estn dis-
tribuidas entre diversos rganos. Tpica del derecho privado, sin embargo,
es la potestad de las personas para crear, modificar y extinguir relaciones
jurdicas por medio de actos jurdicos privados. El acto jurdico resulta
eficaz en virtud de la atribucin a las personas de ordenar por s mismas
las relaciones en que participan. El principio jurdico que expresa esta
potestad se denomina autonoma privada.
La autonoma privada tiene usualmente como lmite el que nadie pue-
da imponer cargas o deberes a otro sin su propio consentimiento. Por eso,
el acto jurdico ms general es el contrato, un acto jurdico bilateral en
virtud del cual dos partes convienen en ciertas obligaciones. El derecho
otorga plena fuerza obligatoria a los contratos que se celebran en el marco
autorizado por la ley (artculo 1545). Esa es la ms amplia regla potestativa
que conoce el derecho privado.
22 Barros 1984 24, con referencia a J. R. Searle, Speach Acts, Cambridge: University Press,
1969 y a G.E.M. Anscombe, On Brute Facts, en Analysis 1958, 69.

23 Especialmente en la distincin de Hart 1961 77 entre reglas primarias (que estable-
cen deberes) y secundarias (que otorgan potestades jurdicas).

24 En la lgica de las normas, siguiendo a J. R. Searle, las reglas de este segundo grupo
suelen ser denominadas reglas constitutivas, porque no establecen patrones de conducta

(como ocurre con las reglas regulativas o normativas), sino que permiten dar por estableci-
da una regla de estas ltimas (Barros 1984 25, Atienza/Ruiz 2000 70).
25 Una distinguida doctrina niega la existencia de los derechos potestativos y que las
reglas de reconocimiento confieran propiamente derechos, reservando este concepto para

los derechos que tiene por correlato un deber ajeno. De este modo, la clasificacin funda-
mental es previa y distingue entre derechos y competencias. Sin embargo, en el lenguaje jurdi-
co se habla usualmente de derechos para referirse a estas potestades, que se denominan
derechos potestativos y que se caracterizan por tener su antecedente en una norma que
confiere la respectiva competencia (Coviello 1938 32).
617
c) Ms excepcionalmente, estos derechos potestativos tambin pueden

ejercerse en la forma de actos jurdicos unilaterales que dan lugar a nue-
vas relaciones jurdicas. El acto unilateral ms concreto que configura rela-
ciones jurdicas es la ocupacin, en cuya virtud puede adquirirse el dominio
de una cosa que no pertenece a nadie, a condicin de que su adquisicin
est tolerada por el derecho (artculo 606). Quien ocupa una cosa carente
de propietario (res nullius), pasa a serlo por el mero acto jurdico unilateral
de la ocupacin.
Pero tambin puede ocurrir que una persona tenga el derecho po-
testativo a actuar unilateralmente sobre relaciones jurdicas ya existen-
tes. Es el caso, por ejemplo, del derecho a poner trmino a una relacin
mediante declaracin de terminacin del contrato de trabajo (Cdigo
del Trabajo, artculos 155 y siguientes); de desahucio del arrendamien-
to (artculo 1951); de la renuncia del socio a la sociedad (artculo 2108);
de la renuncia del mandatario al encargo recibido (artculo 2167); o
de la revocacin por el mandante del encargo conferido al mandatario
(artculo 2165).
En estos casos, como en aquellos en que una persona est autorizada
para crear unilateralmente relaciones jurdicas, se hace excepcin a la re-
gla de que una relacin jurdica personal slo puede ser extinguida o mo-
dificada en razn del consentimiento de todas las partes. Por eso, la potestad
unilateral debe estar establecida por la ley o en el contrato. La ley estable-
ce a menudo, sin embargo, limitaciones a este acto unilateral como medi-
da de proteccin al otro contratante, lo que ocurre tpicamente con los
contratos de trabajo (Cdigo del Trabajo, artculos 160 y siguientes).
d) En definitiva, los derechos potestativos se ejercen mediante un acto
jurdico y tienen la caracterstica de que no dan derecho a la conducta
ajena, de modo que no tienen como contrapartida un preciso deber jur-
dico. Corresponden a competencias o potestades que el orden jurdico
confiere a las personas para crear, modificar y extinguir relaciones jurdi-
cas privadas.
b. Lmites de los derechos subjetivos
437. Lmites a los derechos subjetivos derivados de su contenido. a) El

reconocimiento y ejercicio de un derecho subjetivo, sea como pretensin
o como potestad, suele afectar intereses ajenos, desde que el derecho sub-
jetivo implica la adjudicacin de un poder a las personas para cautelar sus
propios intereses. Aun as, sin embargo, esta autoridad para afectar intere-
ses ajenos no es ilimitada, de modo que todo derecho subjetivo tiene lmi-
tes definidos por la norma general o individual que lo reconoce. Los ms
obvios son los que emanan del contenido del derecho, que sern analiza-
dos en esta seccin; mayores dificultades doctrinarias plantean las hipte-
sis de abuso de derecho, que suponen lmites implcitos al ejercicio del
derecho subjetivo y que propiamente dan lugar al abuso de derecho, que
constituye el objeto de este captulo.
618
ABUSO DE DERECHO
b) El contenido del derecho subjetivo se define por sus atributos, esto

es, por las facultades que confiere al titular. Por eso, cada tipo de derecho
encuentra sus lmites en esos atributos. La evolucin contempornea del
derecho privado se caracteriza por una atencin renovada a los lmites
que imponen derechos ajenos y los intereses de la comunidad.
El problema de los lmites que el inters social y de terceros impone a
los derechos, tambin se plantea en un orden jurdico sustentado en el
principio de autonoma privada. Tpica resulta, en este sentido, la evolu-
cin de algunas de las instituciones ms caractersticas de la economa de
mercado. As, en el derecho de sociedades la ley limita el derecho de los
accionistas mayoritarios a gobernar una sociedad annima, con el fin de
proteger los intereses de la propia sociedad y de sus accionistas minorita-
rios; la legislacin sobre contratos masivos con consumidores limita la po-
testad del productor o comerciante de ofrecer un bien o servicio por medio
de condiciones generales de contratacin, con el fin de proteger al consu-
midor confiado o inexperto; la legislacin sobre libre competencia limita
la libertad de contratar, a efectos de impedir la formacin de monopolios.
En fin, tambin un ordenamiento jurdico basado en una amplia vigencia
del principio de autonoma privada establece lmites a los derechos para
prevenir el abuso de posiciones de poder privado. Adems de las finalida-
des de inters general que tienen esas regulaciones, estas limitaciones son
exigencias derivadas del principio kantiano de que la libertad de unos
debe resultar compatible con la libertad de los dems, segn una regla de
convivencia de valor general.
c) Una rpida revisin de los principales tipos de derechos subjetivos
civiles muestra cmo el lmite del derecho est definido por su propio
contenido. As, la propiedad, el ms extenso de los derechos patrimoniales,
incluye por definicin los dos caracteres constitutivos de todo derecho
subjetivo: por un lado, concede al titular las facultades de usar, gozar y
disponer arbitrariamente de la cosa, de modo que su ejercicio concreto
est definido precisamente como la atribucin de una potestad discrecio-
nal; pero tambin se dispone que el ejercicio del derecho est limitado
por la ley y el derecho ajeno (artculo 582). La Constitucin, a su vez,
incluso faculta a la autoridad pblica para privar al titular de su propiedad
por causa de utilidad pblica o inters nacional calificado por la ley, cum-
plindose los requisitos de autorizacin legal y plena indemnizacin (Cons-
titucin, artculo 19 N 24). Derechos de terceros sobre la misma cosa
(como los derechos reales que limitan el goce de la cosa) o sobre otros
bienes (como las cargas recprocas entre propietarios emanadas de la ve-
cindad) pueden constituir lmites al ejercicio del derecho. A su vez, el
inters general justifica limitaciones a la propiedad establecidas por la ley
para fines urbansticos, ambientales, de salud pblica, y muchos otros.
Los derechos personales o de crdito se hacen valer slo contra el deudor y
se refieren a una prestacin especfica, cuyo alcance est definido por la
ley o por el contrato. Sus lmites estn dados, entonces, por la prestacin
debida y por el sujeto especfico de quien ella puede ser exigida. Pero ms
all de ese mbito de eficacia restringido, que resulta de su naturaleza de
619
derechos relativos, los derechos de crdito estn sujetos a precisas reglas

que definen las condiciones de su ejercicio, y que dan lugar al millar de
normas del Libro IV, el ms extenso del Cdigo Civil. A estas reglas, gene-
ralmente de derecho dispositivo, se agregan las limitaciones convenidas
contractualmente en virtud del principio de autonoma privada.
Con mayor intensidad se plantea el problema de los lmites respecto
de los derechos que establecen un cierto mbito indefinido de proteccin, de modo
que sus fronteras son difusas y suelen estar en colisin con otros derechos.
Es lo que ocurre, por lo general, con los derechos de la personalidad. La
crtica que se realiza por medios de difusin masiva a personas o empresas
puede afectar su prestigio, sin que por ello se atente contra su derecho
constitucional a la honra. El lmite entre la libertad de informacin y la
honra (Constitucin, artculo 19 Nos 12 y 4), por consiguiente, es crucial
para determinar la extensin de uno y otro derecho (supra N 373). El
contenido preciso de los derechos que reconocen un mbito de protec-
cin no est fijado con exactitud por la norma que los establece (supra
N 435 c). Es usual que el alcance preciso de estos derechos an no haya
sido concretizado por la ley, por la jurisprudencia, ni por la doctrina, de
modo que su contenido slo se exprese en enunciados constitucionales
generales. Por eso, resulta inevitable que el conflicto con otros derechos
exija comparar los bienes e intereses en conflicto, recurriendo a los princi-
pios jurdicos reconocidos y al valor abstracto y concreto de los bienes en
juego (que justifican el reconocimiento de los derechos en colisin).
Finalmente, hay derechos cuyos lmites derivan de que no estn esta-
blecidos en beneficio del titular, sino de otra persona. Es el caso de los
derechos funcin, caracterizados porque atribuyen al titular una potestad cuyo
fin es proteger los intereses de un incapaz (como el derecho de cuidado
personal que el padre, la madre o el tutor tienen sobre el nio) o gestio-
nar un patrimonio ajeno (como los que tienen los administradores de una
persona jurdica). Son derechos potestativos, porque confieren competen-
cias para realizar ciertos actos jurdicos. Sin embargo, su fundamento no
reside en el reconocimiento de una autonoma al titular para discernir
sobre los propios intereses, sino que estn establecidos en el beneficio de
terceros. En la medida que la funcin forma parte del contenido del dere-
cho, si el titular desva su ejercicio hacia su propio beneficio, se infringe el
contenido atributivo del derecho (infra N 450 b). De este modo, anloga-
mente a lo que ocurre con las potestades en el derecho pblico, el fin
forma parte inmediata del contenido del derecho y define materialmente
el mbito legtimo de su ejercicio (anlogamente al ilcito administrativo
de desviacin de poder).
d) En definitiva, cada tipo de derechos subjetivos tiene sus propios
lmites que estn definidos por los derechos ajenos o por las normas del
derecho objetivo, esto es, por las reglas legales o contractuales que resul-
tan aplicables y por los principios de la respectiva institucin. La defini-
cin de estos lmites externos resulta de un acto de interpretacin de las
normas legales o de las disposiciones contractuales que reconocen los res-
pectivos derechos. En otras palabras, cada tipo de derechos tiene sus lmi-
620
ABUSO DE DERECHO
tes en las facultades que el orden jurdico reconoce a su titular, de modo

que quien acta fuera de esos lmites no lo hace en ejercicio del derecho.
e) El concepto de derecho subjetivo es demasiado amplio para que
resulte posible avanzar demasiado en una definicin general de sus lmi-
tes. Slo podr decirse que ellos responden a los tres grupos de criterios de
limitacin referidos en este prrafo. Ante todo, porque los derechos slo
comprenden las facultades que estn conferidas por la ley o por el contra-
to, de modo que su frontera natural est dada precisamente por el orde-
namiento normativo que les sirve de fundamento y que establece sus lmites
en inters de la comunidad o de otras personas. Enseguida, porque los
derechos pueden estar en colisin recproca, de modo que en tales situa-
ciones el ejercicio de un derecho no puede ser extremado, sin que se
lesione un derecho ajeno; ello comprende la exigencia de sopesar los bie-
nes o intereses en juego a efectos de definir el mbito recproco de los
derechos en conflicto, lo que resulta especialmente inevitable en el caso
de derechos cuyas respectivas facultades no estn definidas con precisin
por las normas que los establecen, como ocurre con los derechos de la
personalidad. Por ltimo, porque excepcionalmente hay derechos que no
pueden ser definidos como potestades que se reconocen al titular para el
libre desarrollo de su personalidad y de su actividad econmica, sino que
son derechos-deberes: son derechos, porque conceden potestades; pero
tambin dan lugar a deberes, porque tienen por fin cautelar el inters de
un tercero, de modo que su ejercicio est naturalmente definido y limita-
do por el fin que supone su ejercicio.
438. El ejercicio abusivo de un derecho como lmite. En los prrafos ante-

riores se ha avanzado en el sentido que el sistema jurdico reconoce al
titular del derecho subjetivo un poder de actuacin que queda circunscri-
to por el ordenamiento normativo, legal o contractual, que configura la
respectiva relacin jurdica. Cabe entonces preguntarse si el ejercicio del
derecho subjetivo puede estar sujeto a un lmite interno, que superpone al
impuesto por la norma atributiva, o si, por el contrario, no existen otras
restricciones que las derivadas de la interpretacin de la regla que define
el contenido del derecho subjetivo. La doctrina del abuso de derecho re-
suelve en el primer sentido esta pregunta.
48. RESPONSABILIDAD POR ABUSO DE DERECHO
a. Introduccin a la doctrina del abuso del derecho
439. Planteamiento. a) La doctrina del abuso de derecho asume que el

ejercicio de un derecho puede ser ilcito, aunque el titular acte dentro de los lmites
externos que establece el respectivo ordenamiento normativo. De ms est decir
que la doctrina del abuso de derecho no tiene un carcter puramente
tcnico. En verdad, presupone una definicin acerca de la tarea que co-
rresponde al derecho civil como ordenamiento de las relaciones privadas.
621
La discusin en torno a los lmites internos al ejercicio de los derechos

expresa, en esencia, la disyuntiva de si la norma de derecho privado es
concebida como regla, que debe ser entendida de modo estrictamente sub-
suntivo, esto es, asumiendo que la regla se agota en su expresin semnti-
ca; o bien, si es entendida como directiva normativa inseparable del fin o
del principio que la inspira. Desde la primera perspectiva, el instituto del
abuso de derecho es negado o severamente restringido; desde la segunda,
todo derecho est sujeto al lmite interno implcito, que es el fin o princi-
pio que inspira la regla que lo concede, de modo que el abuso de derecho
es un correctivo de aplicacin general.
b) En los siguientes prrafos sern examinadas la doctrina que califica el
abuso de derecho como una construccin lgicamente inconsistente (infra
N 440); la doctrina que extrema el control del ejercicio del derecho, al
exigir que en cada acto de ejercicio de un derecho sean consistentes los
motivos concretos del titular con los fines que persigue la norma que lo
reconoce (infra N 441); y la doctrina prevaleciente en la dogmtica civil
contempornea, que ve el abuso de derecho como un correctivo excepcio-
nal al ejercicio ilegtimo de los derechos (infra N 442). Una vez revisada
crticamente la doctrina del abuso de derecho, en las secciones siguientes
sern analizados los principales tipos de abuso de derecho reconocidos por
la doctrina y la jurisprudencia comparadas (infra 48 c); y los efectos del
abuso de derecho en materia de responsabilidad civil (infra 48 d).
440. El contenido del derecho como nico lmite: negacin de la doctrina

del abuso de derecho. a) Como se ha visto, la pregunta por el lmite de los
derechos subjetivos es respondida esencialmente por el respectivo ordena-
miento normativo que los reconoce y define (supra N 437). Por cierto
que no siempre las normas legales o las disposiciones contractuales fijan
exactamente los atributos que confiere el derecho subjetivo (supra N 435).
Por eso, el alcance del derecho subjetivo exige un acto de interpretacin y,
eventualmente, de integracin del ordenamiento normativo que le sirve
de sustento. Una vez definidas las facultades conferidas a su titular, queda
tambin determinado el contenido del derecho subjetivo.
b) Desde esta perspectiva, resulta lgicamente inconsistente una doc-
trina del abuso de derecho que plantee nuevos lmites, que restrinjan el
poder de actuacin del titular, contrariando las facultades que le pertene-
cen precisamente en razn del derecho subjetivo reconocido por la ley o
el contrato. Hablar de abuso de derecho sera un contrasentido, porque
el derecho cesa donde el abuso comienza y no puede haber un uso abusi-
vo de un derecho cualquiera por la irrefutable razn de que un solo y
mismo acto no puede ser a la vez conforme al derecho y contrario al dere-
cho.26 En otras palabras, de acuerdo con esta doctrina, lo caracterstico
de tener derecho a algo consiste precisamente en que el titular, dentro del
mbito de facultades que le son reconocidas por la ley o el contrato, pue-
26 Planiol/Ripert 1926 N 871; Ripert 1949 161.
622
ABUSO DE DERECHO
da actuar discrecionalmente. El sentido final de la idea de derecho subjeti-

vo radica en el otorgamiento de una potestad para que el titular pueda
legtimamente actuar segn su propio y exclusivo arbitrio. As, quien acta
fuera de esas potestades ya no puede invocar el derecho; pero quien acta
dentro de ellas, jams podr hacerlo abusivamente.
Esta doctrina asume los supuestos formalistas del concepto de derecho
subjetivo gestado en la modernidad (supra N 431). Por eso, entiende que el
reconocimiento del abuso de derecho, particularmente en el mbito patri-
monial, debilita la autonoma privada, porque supone una erosin del prin-
cipio de la discrecionalidad e inmunidad del ejercicio de los derechos
subjetivos, principio sobre el cual se ha construido el derecho privado.27
441. El abuso como ejercicio contrario a los fines del derecho subjetivo.
a) En contraste con la doctrina que niega la posibilidad de un abuso de
derecho, la ms extrema doctrina en el sentido inverso asume que los
derechos subjetivos son reconocidos por la ley para satisfacer intereses co-
lectivos, de modo que su ejercicio concreto debe ser consistente con esos
fines. Desde esta perspectiva, el derecho subjetivo no debe ser concebido
como un poder de actuacin, que garantiza al titular un mbito de auto-
noma y discrecin para el desarrollo de su personalidad y de su actividad
econmica. A las personas se les reconocen derechos como un medio para
satisfacer la funcin social que corresponde al derecho objetivo. En conse-
cuencia, su ejercicio debe responder a los intereses generales que el res-
pectivo ordenamiento legal propende a satisfacer.
Desde esta perspectiva, el reconocimiento de derechos es un instru-
mento tcnico que la sociedad utiliza para cautelar el inters general. Es-
tas ideas fueron formuladas a comienzos del siglo XX por Josserand: los
derechos, productos sociales, como el mismo derecho objetivo, derivan su
origen de la comunidad y de ella reciben su espritu y finalidad; cada uno
se encamina a un fin, del cual no puede el titular desviarlo; estn hechos
para la sociedad y no la sociedad para ellos; su finalidad est fuera y por
encima de ellos mismos; son, pues, no absolutos, sino relativos; deben ejer-
cerse en el plano de la institucin, con arreglo a su espritu, o de lo con-
trario seguirn una direccin falsa, y el titular que de ellos haya no usado,
sino abusado, ver comprometida su responsabilidad para con la vctima
de esa desviacin culpada.28
En consecuencia, se incurrira en abuso del derecho subjetivo si los
motivos concretos del titular no estn conformes al fin o a la funcin que el derecho
27 Levi 1993 37.

28 Josserand 1939 4; vase tambin Josserand 1982 1. En Chile se ha propugnado una
relativizacin de los derechos subjetivos por P. Rodrguez; este autor, sin embargo, se ocu-
pa ms bien de los lmites externos impuestos por el derecho social y apunta a que la relati-
vizacin tiende a producirse por la va de crecientes regulaciones legales, que deben ser
interpretadas segn los altos intereses polticos, sociales y econmicos perseguidos por el
Estado al establecer los estatutos funcionales que rigen las diversas actividades (P. Rodr-
guez 1965 152 y 157).
623
subjetivo posee segn el ordenamiento que lo establece. El abuso de derecho, se-

gn esta doctrina, radicara en el ejercicio concreto de un derecho que
resulta extrao al fin socialmente valioso para el cual ha sido atribuido.
Mientras las normas que establecen el derecho fijan su lmite externo, la
institucin del abuso de derecho fija su lmite interno. As, el ejercicio que
respeta formalmente el contenido del derecho subjetivo puede resultar
ilcito, si no resulta conciliable en concreto con el fin o funcin social para
la cual fue establecido.
b) Algunos ejemplos pueden ilustrar acerca de las dificultades prcticas
de una teora extensa del abuso de derecho en el mbito del derecho privado.
El derecho a la vida privada otorga un mbito de proteccin de la intimi-
dad que queda excluido de la intromisin y del conocimiento ajeno:
cules son los fines legtimos que justifican su invocacin frente a terce-
ros?; cul es el criterio para discriminar en concreto entre aspectos de
la vida privada que merecen y no merecen cautela a la luz de la funcin
que ese derecho cumple para el bien general? En un mbito por com-
pleto diferente, el propietario, dentro de los lmites externos que esta-
blecen la ley y los derechos ajenos, tiene un poder sobre la cosa que se
manifiesta en la facultad para excluir de su goce a terceros: deben tener
los jueces la facultad de revisar en concreto la manera como el propieta-
rio ejerce el derecho, a efectos de juzgar si el uso y goce que hace de la
cosa resultan conforme a la funcin social de la institucin?; en contras-
te, no reside acaso la funcin social de la propiedad en esa delegacin
de amplias atribuciones, dentro del lmite externo que el derecho esta-
blece, para que el propietario decida discrecionalmente acerca del uso
ms valioso que pueda hacer de la cosa? El comprador tiene derecho a
exigir al vendedor el cumplimiento de la obligacin de dar la cosa: cu-
les son los motivos que pueden hacer lcita o ilcita la pretensin de
exigir la entrega de la cosa?; podra el vendedor negarse a entregarla
argumentando que, a pesar de haberla vendido, necesita la cosa con ms
intensidad que el comprador?
Un control en concreto de las motivaciones de quien ejerce un de-
recho parece incompatible, en casos como los reseados, con el fin
ms general que cumple la institucin del derecho subjetivo. En ver-
dad, la aceptacin de una doctrina del abuso de derecho tan extensa
como la formulada por Josserand, que supone controlar en concreto
cmo se concilian los motivos de la conducta del titular con las exigen-
cias del bien comn, parece ms bien consistente, a la larga, con un
estado total de polica, que niega el libre desarrollo de la personali-
dad.29 En la prctica, la indagacin de los motivos del titular abre un
campo exorbitante de discrecionalidad judicial, que priva al derecho
subjetivo de su funcin de certeza. Ante todo, porque las normas de
derecho, especialmente las regulaciones administrativas que limitan ex-
ternamente el contenido de los derechos, usualmente responden a fi-
29 Medicus 1997 58; en sentido anlogo, Trabucchi 1993 47.
624
ABUSO DE DERECHO
nes diversos que no es tarea sencilla desentraar. En segundo lugar,

porque juzgar el ejercicio concreto del derecho a la luz de los motivos
supone una capacidad de discernir, a partir de hechos externos y de-
mostrables, los fines concretos de una accin; esto es, penetrar en el
inconmensurable mundo de la subjetividad ajena. Finalmente, porque
el fin de una norma usualmente se logra mediante reglas generales que
no atienden a situaciones concretas, sino a los efectos que se siguen de
la respectiva institucin.30
c) Por eso, un mbito de discrecin concedido al titular es esencial a la nocin
de derecho subjetivo, en el derecho privado y constitucional. Ello no slo
tiene un significado moral, sino tambin funcional: el derecho subjetivo,
en la justificacin ms dbil que se puede hacer del instituto, es un instru-
mento tcnico que el derecho objetivo establece para cumplir su fin orde-
nador de la convivencia social. La institucin del derecho subjetivo
descentraliza la cautela de las normas de derecho en incontables voces de
alarma, listas a desencadenarse a la menor trasgresin, de modo que pese
a su individualismo, resulta ser muy sociolgico: para que el derecho obje-
tivo est intensamente presente en la sociedad, nada mejor que encarnar-
lo, esto es, subjetivarlo.31 De ello se sigue que una doctrina del abuso de
derecho que pretenda juzgar cada accin humana, incluso la amparada
por un derecho, a la luz del inters general, no slo resulta ser contraria a
los supuestos de un orden de libertades, sino, adems, contribuye a debili-
30 La idea de fin de utilidad general o colectiva caracteriza el pensamiento jurdico uti-

litarista, que comparten autores que siguen una genealoga intelectual que se remonta a
J. Bentham, J. S. Mill, R. Von Jhering y que en esta poca se manifiesta en el anlisis econ-
mico del derecho. Con todo, existe una diferencia no despreciable entre el utilitarismo ju-
rdico propuesto por la corriente del anlisis econmico del derecho y la teora de Josserand
acerca del abuso de derecho: los intereses generales que resultan relevantes para el dere-
cho no son valorados por el pragmatismo econmico contemporneo con ocasin de cada
conducta en particular, sino al momento de justificar la regla de conducta. As, resulta per-
fectamente coherente afirmar que el inters general queda cautelado si las instituciones de
la propiedad y del contrato son entendidas de un modo formalista, que no indaga por los
motivos de su ejercicio concreto, precisamente porque el reconocimiento de esos mbitos
amplios de autonoma resulta socialmente til. La diferencia ha sido analizada por J. Rawls,
quien distingue entre utilitarismo de la regla, en que la institucin es juzgada en su conjun-
to, a efectos de valorar su contribucin al bien general, y utilitarismo de la conducta, que
exige que cada accin humana concreta sea valorada en esa contribucin (Rawls 1955 144).
Una dificultad seria de la doctrina de Josserand radica en su (ingenua) pretensin de cons-
truir el concepto de derecho subjetivo sobre la base de una especie de utilitarismo de la
conducta, que supone discernible el inters general juzgando los motivos de cada conduc-
ta en particular. En todo caso, la doctrina de los derechos subjetivos suele tener un rol se-
cundario en las teoras utilitaristas del derecho, que tienden a concebirlo como una tcnica
de programacin de la conducta, para lo cual ponen nfasis, alternativamente, en el reco-
nocimiento de estmulos positivos (beneficios, incluidos los derechos subjetivos) y en la im-
posicin de estmulos negativos (costos) para la obtencin de fines que se tienen por
socialmente deseables.
625
tar la eficacia del derecho.32 Por eso, por atrayente que pueda aparecer
bajo una mirada superficial la doctrina extrema del abuso de derecho,
surgida en el primer tercio del siglo XX, no ha logrado apoyo relevante
entre los juristas ni en la prctica jurisprudencial.
442. El abuso de derecho como correctivo del ejercicio excesivo o anor-

mal del derecho. a) Por mucho que el ejercicio de un derecho se enmar-
que en los lmites externos que le fija la ley o el contrato, son imaginables
hiptesis en que el ejercicio concreto de ese derecho, atendidas las parti-
culares circunstancias, resulta de tal modo contrario a exigencias mnimas de
sociabilidad y de buena fe en las relaciones recprocas, que debe ser limitado por el
derecho objetivo.33 Este es genricamente el fundamento ms aceptado para
la doctrina del abuso de derecho.
El derecho, en estas hiptesis, es ejercido dentro de los lmites que
seala el ordenamiento legal o contractual que lo establece; sin embargo,
ese ejercicio puede resultar excesivo o anormal; sea por la inequvoca in-
tencin de daar que inspira al titular (abuso de derecho en sentido sub-
jetivo), sea atendiendo a la valoracin de las circunstancias objetivas de
ese ejercicio, segn estndares mnimos de sociabilidad y de lealtad (abu-
so de derecho en sentido objetivo).
De lo expresado en los prrafos anteriores se sigue que la mayor difi-
cultad de la doctrina del abuso de derecho reside en que cualquier limita-
cin al ejercicio del derecho subjetivo debe ser consistente con el
reconocimiento de un poder de discrecin en su ejercicio, que no puede
ser juzgado en su mrito, porque significara desnaturalizarlo como expre-
sin de autonoma del titular. Ms bien se trata de juzgarlo en la ilegitimi-
dad del inters que se pretende validar con fundamento en el derecho.34
Desde esta perspectiva, la doctrina del abuso de derecho expresa un lmite
32 En el mismo contexto que antes ha sido citado, J. Carbonnier se pregunta: Por
qu en toda poca las propiedades colectivas han sido tan mal respetadas, a tal extremo
que en los pases socialistas su proteccin devino un problema jurdico mayor, y que hizo
necesario para defenderla un derecho penal particularmente riguroso? Ocurre que la pro-
piedad colectiva se presenta como una estructura de puro derecho objetivo, bajo la cual no
hay derechos subjetivos donde palpite el corazn (dem 163).
33 Trabucchi 1993 47.
34 En este sentido, se ha fallado que a nadie ofende quien hace uso legtimo de un
derecho reconocido por la ley, y cuando ni en el espritu ni en la letra de l puede encon-

trarse el propsito de injuriar o perjudicar (CS, 16.9.1912, RDJ, t. XI, sec. 1, 7); que tra-
tndose del ejercicio de acciones litigiosas dirigidas a obtener el pago de obligaciones
ejecutivas, el procedimiento de apremio confiere al ejecutante medios de rigor, que, aun-
que aparentemente pueden significar una coaccin odiosa ante los bien atendidos intere-
ses que el acreedor trata de resguardar, pueden no importar otra cosa que el uso legtimo
de un derecho (Corte de Santiago, 1.1.1925, confirmada por la CS [cas. fondo], 3.3.1927,
RDJ, t. XXV, sec. 1, 117); y, que el ejercicio del derecho debe tener por lmite la satisfac-
cin de un inters serio y legtimo y que no cause dao o perjuicios a otra persona (CS,
9.11.2004, GJ 293, 114).
626
ABUSO DE DERECHO
moral implcito al ejercicio de los derechos, que se muestra en una con-

ducta del titular que violenta gravemente los estndares normativos mni-
mos del respeto a los dems, aunque la conducta corresponda formalmente
al mbito de discrecionalidad que el derecho confiere a su titular.35 El
abuso de derecho deviene en un correctivo extremo, donde la forma cede
ante las razones, aunque aquella sea tenida por valiosa.
b) Por otra parte, el grado de discrecionalidad de que est dotado el titu-
lar de un derecho depende esencialmente del contenido de cada derecho.
Una mayor discrecionalidad tiende a restringir proporcionalmente las hi-
ptesis de abuso de derecho. Tradicionalmente se ha acostumbrado en el
derecho civil chileno enumerar algunos derechos cuyo ejercicio es per se
discrecional, de modo que jams daran lugar a abuso de derecho; se sea-
lan, entre otros, el derecho a testar (artculo 999), el derecho del ascen-
diente para oponerse al matrimonio del hijo menor (artculo 105) y el
derecho a pedir la divisin de una comunidad (artculo 1317).36 Tratndo-
se de derechos potestativos, que necesariamente se ejercen con efectos
respecto de terceros, no parece necesario excluir a priori la posibilidad de
que estos ltimos puedan ser ejercidos abusivamente (infra N 450). Por el
contrario, pareciera que el derecho a disponer libremente de los bienes
por testamento, dentro de los lmites impuestos por las asignaciones forzo-
sas ordenadas por la ley, es un derecho discrecional que no puede resultar
abusivo respecto de nadie. Se trata de casos en que el derecho slo ad-
quiere sentido si es entendido como un mbito de discrecin ilimitado.
c) Cualquiera sea el caso, la doctrina que concibe el abuso de un dere-
cho como su ejercicio excesivo o anormal tiene una funcin correctiva excepcio-
nal, en atencin a los riesgos de un intervencionismo judicial que mine la
certeza del derecho que rige las relaciones privadas.37 Por eso, la doctrina
del abuso de derecho slo puede ser invocada cuando el comportamiento del
titular atenta contra estndares mnimos de conducta. En circunstancias que estos
estndares no pueden ser expresados en reglas que establezcan las condicio-
nes precisas de su aplicacin, resulta inevitable una referencia a ideas nor-
mativas que la ley slo puede expresar en la forma de clusulas generales.38
d) En los lmites internos del derecho subjetivo privado se encuentra
una invocacin a la razn prctica compartida espontneamente por la
comunidad.39 As, el principio de la autonoma privada encuentra su lmi-
35 Por eso, se ha resuelto que la aplicacin de la teora del abuso de derecho se justifi-
ca en aras de lograr una moralizacin en las relaciones jurdicas (Corte de Santiago,

9.11.1992, GJ 149, 58).
36 Alessandri 1943 271, Alessandri/Somarriva/Vodanovic 1939 343.
37 Medicus 1997 59, Trabucchi 1993 47; as concluyen tambin Ghestin/Goubeaux 1983
659, a pesar de que la exposicin del tema parece cercana a Josserand.

38 Un anlisis de los conceptos jurdicos indeterminados, los conceptos normativos, las
clusulas generales y la libre apreciacin en Engisch 1967 137.

39 La nocin de lmite interno, por oposicin a externo, establecido formalmente
por la ley o el contrato, proviene de la doctrina alemana, que ha extendido el abuso de

derecho ms all de la hiptesis de ejercicio doloso, recogida en el BGB (infra N 446).
627
te no slo en la ley y el orden pblico que establece el derecho legislado,

sino tambin en las buenas costumbres (artculos 1461 y 1467); y los contra-
tos deben cumplirse de buena fe, esto es, no slo obligan a lo expresado
por las partes o por la ley, sino tambin a aquello que emana de la cos-
tumbre o de la naturaleza de la obligacin (artculo 1546). Gracias a su
generalidad, estos conceptos constituyen directivas que se aplican a un
nmero indefinido de situaciones. Aunque tienen filiacin romana,40 el
contenido normativo de estos conceptos ha variado con el tiempo. Expre-
san valoraciones que resultan de una normatividad social que no se expre-
sa en reglas precisas, pero cuya vigencia se muestra usualmente con
naturalidad cuando el estndar es infringido. No se trata de una delega-
cin a la libre apreciacin del juez, sino de una invocacin de percepcio-
nes normativas ampliamente compartidas (y que razonablemente pueden
ser compartidas) acerca de lo que es correcto y de lo que es inaceptable.41
443. La buena fe como lmite interno al ejercicio de un derecho. a) En

circunstancias que el abuso de derecho caracteriza el ejercicio contrario al
sentido interno del derecho, se asocia con facilidad a la actuacin contra-
ria a la buena fe. En verdad, la mayora de las hiptesis de abuso de dere-
cho suponen una cierta relacin entre el titular del derecho y quien resulta
injustamente daado. Ello es claro en materia de relaciones obligatorias,
especialmente con motivo de la negociacin del contrato (infra 66), y de
su interpretacin y ejecucin (artculo 1546). Pero hay otras relaciones,
que sin ser obligatorias (porque no dan lugar a derechos de crdito), su-
ponen una especial consideracin, como ocurre con los vecinos.42 En estas
situaciones, hay terceros que tienen la expectativa normativa de que el
titular de un derecho acte de buena fe, esto es, satisfaciendo lo que es
tenido por inexcusable, atendida la ndole de la relacin.
b) La buena fe se refiere a deberes que surgen en razn de una especial
relacin del titular del derecho con la persona que soporta su ejercicio. En su sede
ms natural, el principio de buena fe tiene aplicacin como correctivo al
formalismo en la definicin de las obligaciones que nacen de un contrato.
Elevado a principio general, puede ser concebido como el conjunto de
directivas, que no han sido expresamente formuladas, relativas a la lealtad,
40 Para las buenas costumbres, Digesto 22.1.5 (donde el concepto aparece como un
caso de aplicacin del principio de buena fe) e Inst. Just. 2.3.30.3; sobre la buena fe con-
tractual como correctivo flexible al formalismo, Guzmn 1996 II 104.
41 Las clusulas generales de la buena fe y de las buenas costumbres han sido especial-
mente desarrolladas doctrinaria y jurisprudencialmente en la tradicin alemana (Larenz/

Wolf 1997 324, Medicus 1997 59). El lugar de encuentro entre la moral y el derecho priva-
do en Barros 1983, y particularmente en el magnfico estudio de Fuller 1969. Falta en el
derecho chileno un anlisis de las buenas costumbres que atienda a los deberes generales
de decencia que deben ser observados en las relaciones patrimoniales; un fino anlisis de
la buena fe en materia contractual en Lpez 1998 389; vase tambin Saavedra 1996.
42 Medicus 1997 60, con referencia expresa a la ventaja que presenta el concepto nor-
mativo de buena fe, respecto al de buenas costumbres como criterio de abuso de derecho.
628
ABUSO DE DERECHO
la confianza y la consideracin que el sujeto pasivo del derecho puede

razonablemente esperar del titular en atencin a la especial relacin que
se ha formado entre ellos.43 La buena fe expresa en el derecho aquel n-
cleo de sentido que subyace a las normas atributivas de derechos, que se
muestra en los lmites que la norma no expresa, pero da por supuesto.44
c) La buena fe es un concepto normativo cuyas condiciones de aplicacin son
imprecisas e indeterminadas. Contiene una alusin genrica a ideas normati-
vas compartidas espontneamente en la comunidad acerca de lo que es
correcto, pero carecen de una suficiente densidad conceptual que permita
definir con precisin las condiciones de su aplicacin prctica. En materia
de abuso de derecho tiene la ventaja de evocar aquello que resulta intole-
rable en la relacin entre el titular del derecho y el tercero, de modo que
circunscribe el abuso de derecho a casos lmites y excepcionales.45 Pero su
vaguedad arriesga comprometer la seguridad en el trfico en una huida
hacia conceptos generales, carentes de referencia a las circunstancias que
justifican su aplicacin.46 En verdad, estos conceptos normativos amena-
zan el principio de supremaca de la ley y del contrato, favoreciendo una
especie de control pretoriano de las relaciones privadas sobre la base de
ideas morales que se resisten a la articulacin sistemtica.
Por lo mismo, la doctrina del abuso de derecho en el derecho privado
exige que se extremen los recursos tcnicos de este ordenamiento; de ah
el riesgo de litigiosidad descontrolada y de vulgarizacin del derecho pri-
vado que supone concebir el abuso de derecho a la luz del derecho consti-
tucional.47 La invocacin de una constitucionalizacin del derecho privado
se explica, como en otras materias, por la sustitucin funcional de los pro-
cedimientos de urgencia civiles por el recurso de proteccin en la prctica
jurisprudencial chilena de la ltima parte del siglo pasado, pero en nin-
gn caso puede dar lugar a una expansin del control material de los
derechos subjetivos privados de la mano de los conceptos normativos e
indeterminados de la Constitucin Poltica.48
A pesar de las reservas, el derecho privado contemporneo opta, en
general, por negar legitimidad al ejercicio del derecho que resulta por
completo desproporcionado o impropio. Y aceptado ese principio, resulta
43 L. Dez-Picazo 1993 I 51.

44 La buena fe es esencialmente derecho no positivado, que se muestra en las recpro-
cas expectativas normativas que tienen su fundamento en la relacin ms profunda del de-
recho privado con las ideas de justicia correctiva o conmutativa (sobre la idea de derecho
no positivado, Barros 1984 78; sobre la forma de argumentacin que ello supone en el de-
recho privado, Weinrib 1995 22).
45 En tal sentido, el abuso de derecho presenta una analoga de sentido con la exceptio
doli, especialmente como fue entendida en el derecho romano tardo (Inst. Just. 8.27.1) y
en la tradicin del derecho comn (Coing 1985 I 471).
46 Al respecto, A. Guzmn en comentario crtico a ponencia de A. Ortzar en Ortzar
2003 321.
47 As, sin embargo, Ortzar 2003 passim y especialmente 201.
48 Una referencia crtica a la inflacin constitucional en el derecho privado, supra 22.
629
inevitable recurrir a conceptos normativos del propio derecho privado. Slo as se

pueden cubrir situaciones que no han sido previstas o que no pueden ser
cubiertas por una regla precisa, pero que resultan intolerables a la sensibi-
lidad jurdica.49 Por eso, los cdigos ms recientes y la doctrina contempo-
rnea tienden a aludir a estos conceptos normativos y generales,
especialmente el de buena fe, al momento de sealar un criterio que indi-
que el lmite interno de los derechos.50
444. La pregunta por el abuso de derecho supone que se hayan definido

sus lmites externos. a) Se ha mostrado que la pregunta acerca de si el
ejercicio de un derecho resulta abusivo supone que hayan sido precisadas
49 Este concepto de abuso de derecho ya encuentra su antecedente en el derecho ro-
mano clsico; bajo influencia retrica y filosfica, y luego que la moral cristiana lograra ma-
yor asentamiento, el instituto adquiere el carcter de principio general en el perodo
postclsico (Kaser 1971 I 222 y Kaser 1971 II 63).
50 La prohibicin de ejecutar un derecho con el solo propsito de daar a otro fue ya
formulada por el BGB, 226; sin embargo, el abuso de derecho ha sido desarrollado doctri-
naria y jurisprudencialmente a partir de los conceptos romansticos de buenas costumbres
(BGB, 138 y 826) y especialmente de buena fe (BGB, 242, anlogo a nuestro artculo
1546). El Cdigo Civil suizo exige la calificacin de manifiesto al abuso de derecho que no
est protegido por la ley (Cd. suizo, artculo 2 II). El Cdigo italiano de 1942 establece que
el deudor y el acreedor deben comportarse segn las reglas de la correccin (Cd. ital.,
artculo 1175). El ttulo preliminar del Cdigo espaol incorporado por la reforma de 1978,
establece que los derechos debern ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe (Cd.
esp., artculo 7 I), para luego expresar, con discutible amplitud: La Ley no ampara el abuso
del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisin que por la intencin de
su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente
los lmites normales del ejercicio de un derecho, con dao para tercero, dar lugar a la co-
rrespondiente indemnizacin y a la adopcin de las medidas judiciales o administrativas que
impidan la persistencia en el abuso (Cd. esp., artculo 7 II). El Cdigo Civil de Qubec de
1992, un importante aporte al desarrollo de la codificacin de influencia francesa, expresa
que toda persona est obligada a ejercer sus derechos conforme a la buena fe (Cd. queb.,
artculo 6) y que ningn derecho puede ser ejercido con el propsito de daar a otro o de
una manera excesiva y no razonable, de un modo que resulte contrario a la buena fe (Cd.
queb., artculo 7). Finalmente, el reciente Cdigo holands, luego de referirse a la buena fe,
lo hace respecto del abuso, disponiendo que de un derecho puede abusarse, entre otros ca-
sos, por ejercitarlo con ninguna otra finalidad que hacer dao a otro o con otra finalidad
que para la cual fue concedido o, en el caso de que no resulte razonable el ejercicio del dere-
cho habida consideracin de la desproporcin entre el inters en el ejercicio del mismo y el
inters que se daa por ello (Cd. hol., 3.13.2). Una reforma del ao 1968 introdujo en el
Cdigo argentino una regla que se aleja de los criterios ms bien restrictivos antes reseados:
La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerar tal al que contrare los
fines que aquella tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los lmites impuestos por la
buena fe, la moral y las buenas costumbres (Cd. arg., artculo 1071 II). En el derecho fran-
cs, la doctrina del abuso de derecho ha sido desarrollada jurisprudencialmente, sin base le-
gal explcita (Ghestin/Goubeaux 1983 642); en el common law cumple una funcin anloga
la doctrina jurisprudencial del equitable estoppel, aunque su funcin no tiene la generalidad de
la doctrina del abuso de derecho en la tradicin del derecho civil (Beatson 1998 110).
630
ABUSO DE DERECHO
las facultades que el derecho comprende (supra N 437). El problema del

abuso slo se plantea cuando la persona ha actuado conforme a las facul-
tades que naturalmente le confiere el respectivo ordenamiento legal o con-
tractual. Esta secuencia lgica evita que sean tratados como casos de abuso
de derecho preguntas que ms bien se refieren a las facultades que defi-
nen el alcance o lmite externo del derecho respectivo. As, es improbable,
en principio, que se plantee como abuso de derecho la situacin de con-
flicto entre dos derechos. La tarea de delimitar el mbito de los derechos
es usualmente un problema de interpretacin de las normas que los reco-
nocen y de integracin de un eventual vaco normativo, tareas que inevita-
blemente suponen un sopesamiento de los bienes jurdicos en juego. Cada
derecho tiene, dicho metafricamente, la vocacin de transformarse en
incondicionado. Sin embargo, el derecho ajeno lo determina y limita ex-
ternamente. El problema del abuso, por el contrario, se plantea respecto
de derechos cuyo mbito de facultades y lmites externos ya ha sido defini-
do, y una vez que se haya precisado que el titular ha actuado dentro del
mbito formal de las facultades que el derecho le confiere. La confusin
de los planos puede llevar a extender sin necesidad la institucin del abu-
so de derecho.51
b) La calificacin de un caso como uno de abuso o de concurrencia de
derechos no siempre resulta inequvoca. Es lo que ocurre con frecuencia,
por ejemplo, en conflictos de vecindad. As, se ha fallado que resulta abu-
sivo el uso que hace de un terreno un club de tiro al vuelo, cuyo funciona-
miento provoca ruidos y causa riesgos a los propietarios vecinos. La Corte
Presidente Aguirre Cerda, para dar lugar al recurso de proteccin inter-
puesto, argument que en virtud del principio inconcuso del abuso de
derecho () una actuacin de suyo legtima se transforma en ilegtima si
altera o afecta en forma grave el derecho legtimo de un tercero.52 En
51 Esa crtica podra efectuarse a una sentencia recada en una accin de proteccin, en
que el asunto fue resuelto con referencia al abuso de derecho, en circunstancias que pudo re-
solverse del mismo modo por la va de dirimir interpretativamente el concurso de derechos. En
esencia, se trataba de la concurrencia, por un lado, del derecho del Banco Central de Chile a
que los bancos que recibieron apoyo financiero de esa institucin con ocasin de la crisis finan-
ciera del ao 1983 destinaran parte de sus utilidades a pagar las obligaciones correlativas y, por
el otro, del derecho de los accionistas a capitalizar las utilidades y postergar, en consecuencia, el
pago de aquella obligacin. El fallo acept la demanda del Banco Central de Chile sobre la
base de que el banco demandado habra incurrido en abuso de derecho al capitalizar las utili-
dades del respectivo ejercicio, postergando de ese modo la deuda subordinada que el banco
recurrido mantena con el Banco Central de Chile (Corte de Santiago, 22.9.1995, confirmada
por la CS [apelacin], 22.4.1996, F. del M. 449, 523); el caso pudo ser resuelto del mismo modo
resolviendo el conflicto entre dos normas sobre la base de la primaca de la obligacin que el
banco recurrido tena con el Banco Central; en concreto, pareciera que la alegacin de abuso
de derecho parece estar determinada por los lmites de procedencia que impone el recurso de
proteccin, lo cual muestra la funcin procesal y no sustantiva que posee esa accin en el mbi-
to de las relaciones privadas (Ortzar 2003 89).
52 Corte Presidente Aguirre Cerda, 23.1.1985, GJ 55, 73.
631
verdad, es preferible que los casos de vecindad sean resueltos como situa-
ciones de conflicto de derechos, en que se sopesan en abstracto y en con-
creto los bienes e intereses cautelados por la propiedad de cada vecino,
atendiendo a la anormalidad o exceso en el ejercicio del derecho (infra
N 447 c).53 Por lo dems, entre los tpicos relevantes para determinar el
alcance recproco de los derechos en conflicto, figuran precisamente aque-
llas circunstancias que permiten inferir si es abusivo el ejercicio de alguno
de tales derechos (como ocurri en el caso del club de tiro).
b. Situaciones tpicas de ejercicio abusivo de un derecho
445. Planteamiento. Atendida la indeterminacin de las clusulas genera-

les que le sirven de referencia legal y de los principios jurdicos en que se
apoya, la doctrina del abuso de derecho tiende a concretarse en algunos
grupos de casos tpicos.54 La tarea de concrecin se plantea anlogamente
en ordenamientos jurdicos donde hay una norma legal general sobre el
abuso de derecho en ordenamientos, como el chileno, en el cual no existe
esa regla; donde han sido introducidas las normas legales, se han limitado
a dar sustento positivo a un principio jurdico que ya haba sido desarrolla-
do por la doctrina y la jurisprudencia. En la exposicin que sigue, referida
a los principales tipos de abuso de derecho, se intentar hacer referencia
de manera preferente a situaciones reguladas por la legislacin chilena,
que contribuyen a construir por analogia iuris, a la luz de un criterio ms
general, reglas en la materia.55 El abuso de derecho incurrido con ocasin
de la negociacin de un contrato es tratado en el captulo respectivo (infra
N 805).
446. El ejercicio de un derecho con el solo propsito de causar dao a

otra persona. a) Segn la hiptesis de abuso de derecho ms comnmente
aceptada, el ejercicio del derecho subjetivo es ilcito cuando el nico fin
que persigue el autor es causar dao a un tercero: en este supuesto, el
ejercicio del derecho no reporta al titular utilidad alguna, que no sea el
inters de daar a otro. Representa un caso extremo de un acto contrario
a las buenas costumbres, de modo que la legislacin comparada del lti-
mo siglo y la doctrina estn de acuerdo unnimemente acerca de su ilici-
tud. Se trata de una hiptesis extrasima en la prctica. As, por ejemplo,
aunque pueda no ser inusual que un propietario slo quiera molestar al
53 Una muy fina distincin entre el abuso de derecho y la atribucin de cargas excesi-
vas, que atiende al sopesamiento de derechos de propiedad, en Carbonnier 1992 292 y 302.
54 En este captulo slo se pueden proponer situaciones de cierta generalidad; en el
derecho francs, por ejemplo, existe una tendencia hacia la tipificacin del abuso de dere-
cho; una exposicin muy ilustrativa en Cadiet/Le Tourneau 2002, 3151.
55 Este proceso de desarrollo del derecho con recurso a la analoga, a los principios y a
las ideas normativas que espontneamente se muestran en las relaciones intersubjetivas, en

Kaufmann 1965; con especial nfasis en el derecho civil, Esser 1956.
632
ABUSO DE DERECHO
vecino con quien est enemistado, la experiencia muestra que es en extre-

mo difcil probar que su propsito exclusivo sea causar dao a otro.56 En
el fondo, porque el derecho difcilmente escudria las verdaderas inten-
ciones, basta al propietario buscar una justificacin razonable a su conduc-
ta para que el resultado sea que el abuso no se tenga por acreditado.
b) Un antiguo caso holands muestra las limitaciones prcticas para
dar por acreditada esta forma de abuso de derecho.57 Jan cubri con un
gran lienzo la hermosa vista que desde su casa tena su vecino Piet. El juez
sancion a Jan por abuso de derecho, porque el lienzo no tena otro fin
que impedirle la vista al vecino. Entonces, Jan construy un molino que
impeda la vista. El juez ahora orden retirar el molino, porque ste no
estaba conectado a la fuente de agua, de modo que era por completo
intil para el propietario. Jan, sin embargo, conect el molino a la fuente
de agua. En las nuevas circunstancias, la accin de supresin del dao fue
rechazada: el uso del molino excluye la hiptesis de abuso de derecho,
aunque ste haya podido ser construido en otro lugar de la propiedad. El
caso muestra que la exigencia de que el nico propsito del ejercicio del
derecho sea daar a un tercero presenta usualmente problemas probato-
rios insuperables, y generalmente puede ser eludida mostrando que la ac-
cin persigue algn fin cualquiera que sea atribuible al provecho personal
del titular.
c) Desde un punto de vista estrictamente normativo, esta forma extre-
ma de abuso de derecho es una concrecin de la exceptio doli generalis pro-
veniente del derecho romano tardo,58 y parece constituir el punto de
encuentro ms elemental entre la moral y el derecho.
447. Extrema desproporcin entre el inters del titular y el efecto negativo

que produce en otra persona el ejercicio del derecho. a) Existen casos en
que el ejercicio de un derecho resulta contrario a la buena fe, porque
supone extremar una facultad conferida por una norma hasta el lmite de
la deslealtad. Un par de ejemplos legales pueden contribuir a aclarar esta
hiptesis. Aunque en la tradicin del derecho civil el vendedor no tenga
un deber general de informacin en favor del comprador, responde de los
vicios ocultos o redhibitorios que sean tales que por ellos la cosa vendida
no sirva para su uso natural, o slo sirva imperfectamente, de modo que
sea de presumir que conocindolos el comprador no la hubiera comprado
o la hubiera comprado a mucho menor precio (artculos 1857 y 1858
N 2). Para que el vicio sea redhibitorio se requiere, por consiguiente, que
su conocimiento por el comprador presumiblemente habra alterado su
decisin de comprar o su disposicin a pagar el precio convenido; si hay
56 As concluye B. Von Feldmann en su comentario a los casi cien aos de jurispruden-
cia del 226 del BGB, que consagra este tipo de abuso de derecho (MnchKom/Von Feld-
mann 226 1583).
57 Citado por Medicus 1992 56.
58 Kaser 1977 136 y 138.
633
conocimiento del vicio por el vendedor, el silencio resulta abusivo por

contrario a la buena fe, dando lugar a responsabilidad por los perjuicios
sufridos por el comprador (artculo 1861). Sin embargo, el derecho civil
no autoriza al comprador para pedir la rescisin de la compraventa si el
vicio no tiene la importancia referida en el artculo 1858 N 2, porque es
desproporcionado que el acto resulte ineficaz si el vicio no tiene la enti-
dad suficiente que as lo justifique (artculo 1868).
Otro interesante ejemplo legal de este tipo de abuso de derecho se
encuentra en el antiguo artculo 945, actualmente, artculo 56 del Cdigo
de Aguas, que dispone que cualquiera puede cavar en suelo propio un
pozo, aunque de ello resulte menoscabarse el agua de que se alimenta
otro pozo; pero si de ello no reportara utilidad alguna, o no tanta que
pueda compararse con el perjuicio ajeno, ser obligado a cegarlo. Tam-
bin en este caso la desproporcin es indicio de un abuso. Anlogo princi-
pio se expresa en la regla del artculo 941.59
El fundamento de las normas anteriores, esencialmente provenientes
del derecho romano,60 es la buena fe: no se puede invocar un vicio relati-
vamente insignificante de la cosa como argucia para provocar el efecto
por completo desproporcionado de la ineficacia del acto; ni se puede pri-
var al vecino del goce de aguas subterrneas para satisfacer un capricho.
El mismo deber puede inferirse respecto de cualesquiera derechos cuyo
ejercicio genere deberes de lealtad o consideracin respecto de quienes
deben soportarlo. Aunque el principio se aplica preferentemente a rela-
ciones personales, tambin puede surgir del ejercicio de derechos de pro-
piedad, especialmente en relaciones de vecindad.
b) Aplicaciones prcticas del abuso de derecho en razn de la despropor-
cin entre el inters del titular y el efecto que produce el ejercicio del dere-
cho pueden invocarse, por ejemplo, a propsito de dos efectos caractersticos
de los contratos bilaterales: la excepcin de contrato no cumplido (artculo
1552) y la resolucin por incumplimiento (artculo 1489). En ambos casos, el
incumplimiento de una parte otorga a la otra una poderosa excepcin (no
cumplir por su parte lo debido, en el caso del artculo 1552) y una pretensin
de ineficacia del acto (la resolucin del contrato, en el caso del artculo 1489).
Resulta, sin embargo, contrario a la buena fe (y, por tanto, es abusivo) que
una parte se resista a cumplir con su obligacin en el contrato o demande su
resolucin en razn de un pequeo incumplimiento que resulta accidental
en el contexto general de la operacin. En tal evento, tendr el acreedor
59 Es interesante constatar cmo la Corte Presidente Aguirre Cerda alude a las normas
de los artculos 941 y 945 del Cdigo Civil (hoy Cdigo de Aguas, artculo 56) para calificar
de ilegtima, arbitraria e ilegal la actividad del club de tiro que causaba ruidos y otros ries-
gos conexos a sus vecinos; aunque no hace referencia expresa a la idea de proporcionali-
dad, resulta evidente que es tenida en consideracin al referirse a esas normas como
expresivas del principio del abuso de derecho en el orden jurdico chileno (Corte Presi-
dente Aguirre Cerda, 23.1.1985, GJ 55, 73).
60 El artculo 941 tiene por antecedente las Siete Partidas 3.32.19; las acciones por vi-
cios redhibitorios provienen del derecho romano clsico (Kaser 1971 I 559).
634
ABUSO DE DERECHO
acciones indemnizatorias (que se traducen econmicamente en un efecto an-

logo a la rebaja del precio en el caso de los vicios redhibitorios), pero no
podr invocar derechos que resulten desproporcionados, y que ms bien ex-
presan un pretexto para poner trmino a la relacin contractual.61
c) En materia de vecindad no es necesario recurrir, por lo general, al
instituto del abuso de derecho para definir los lmites de las facultades del
propietario; para ello suelen ser suficientes las regulaciones administrati-
vas y municipales. A falta de estas reglas, se puede alegar que el vecino ha
actuado abusivamente si lo ha hecho con intencin de daar, como ocu-
rre si eleva una construccin con el solo propsito de que su vecino pierda
la vista de que disfruta. En estos casos, la falta de un inters serio y legti-
mo es suficiente para dar por supuesta la mala fe del responsable.62
Ms all del abuso en sentido estricto, las facultades del dominio pue-
den estar limitadas aunque se tenga un inters serio y legtimo, si como
resultado de su ejercicio se provoca una turbacin que de acuerdo con los
usos debe ser tenida por anormal, esto es, de aquellas que los vecinos no
tienen la carga natural de soportar.63 El criterio para determinar este uso
anormal es el general de la buena fe, que expresa las expectativas normati-
vas que se pueden tener respecto de los vecinos (esto es, lo que se tiene
derecho a esperar de ellos en razn de deberes no escritos de consideracin
del inters ajeno). Estos deberes se aprecian en concreto, atendiendo a la
calificacin urbanstica del lugar y a los dems factores relevantes. De es-
pecial importancia son las hiptesis de culpa infraccional (contenidas en
ordenanzas municipales o en la ley). Pero, como es general en el caso de
la culpa, la carga o sacrificio puede ser definido tambin con referencia a
las costumbres64 (supra N 57) o, simplemente, al principio general de dili-
gencia que debe ser concretizado por el juez (supra N 58).65
d) Tambin puede haber situaciones de ejercicio desproporcionado de
un derecho en otros mbitos, distintos a la vecindad y las relaciones obli-
gatorias, como lo ilustran ejemplos provenientes del derecho comparado.
Un interesante caso de abuso de derecho por desproporcin entre el de-
recho invocado y el dao producido a un tercero se present en Espaa a
consecuencia de una concesin que la autoridad otorg a una empresa
61 Un anlisis de la doctrina en materia de procedencia de la accin resolutoria frente
a un cumplimiento parcial o imperfecto en Elgueta 1981 passim, Lpez 1998 556, Ramos
2004 168, Lecaros 1991 179; un anlisis jurisprudencial por E. Alcalde en comentario a CS,
31.3.2003, en RChD 30, 2003, 387.
64 Sobre el recurso a la costumbre como criterio limitante del uso normal, Carbonnier
1992 295.
65 Es interesante que en el common law la vecindad haya llegado a ser el modelo para
establecer por analoga un deber general de diligencia, entendida como el deber justo y
razonable de cuidado que unos nos debemos a los otros (Jones 2002 32). En el derecho
alemn, a partir de diversas cargas que el BGB impone al propietario ( 904, 906 II, 912
II, 917 II, 962), se ha inferido por la jurisprudencia un principio general que el vecino no
debe ser sometido a sacrificios excesivos (Palandt/Bassenge 903 11).
635
para utilizar las arenas de una playa; el titular de la concesin explot de

tal modo las arenas, que dej indefensa ante las marejadas a una instala-
cin industrial prxima. El fallo sancionador del concesionario consider
que el dao era inmoral en forma objetiva, porque provena del exceso o
anormalidad en el ejercicio del derecho.66 Otro caso muy conocido se pro-
dujo en Alemania a poco de entrar en vigencia el BGB: el propietario de
un antiguo castillo estaba enemistado con su hijo, a quien negaba la entra-
da a la propiedad; el hijo reclam ante el tribunal que la negativa de acce-
so de su padre era abusiva, porque le impeda visitar la tumba de su madre,
enterrada en el lugar; la defensa del padre argument que no haba abuso
de derecho, segn el 226 del Cdigo alemn, porque la negativa no te-
na por inters daar al hijo, sino evitar al padre anciano el malestar de
encontrarse con ste. El tribunal estim que se trataba de un ejercicio
excesivo o anormal del derecho de propiedad, porque nada deba impe-
dir que el hijo fuese autorizado en ciertas fechas conocidas para entrar a
la propiedad, conservando el padre la posibilidad de evitar el encuentro
que no deseaba. En otras palabras, la negativa absoluta no estaba justifica-
da atendido el inters legtimo (no el derecho) que tena el hijo en visitar
la tumba de su madre.67
e) La idea de completa desproporcin en el ejercicio de un derecho
subyace tras muchos casos en que la jurisprudencia comparada da lugar
intuitivamente a la pretensin de abuso de derecho, sin articular razones.
As, la Corte de Casacin francesa estim abusivo que el propietario de un
terreno le negara la entrada a su vecino a efectos de hacer reparaciones
en su propio inmueble.68 No haba en el caso puro inters de daar, de
modo que la hiptesis ms ntida de abuso de derecho estaba descartada;
ms bien era un caso en que la conducta resulta objetivamente contraria a
los deberes mnimos de sociabilidad que hace suyos el derecho objetivo y
que suponen la carga de soportar una limitacin a la propiedad a efectos
de evitar a los vecinos un dao anormal.
En definitiva, las hiptesis de desproporcin en el ejercicio de un dere-
cho suponen un ejercicio desleal o de mala fe, como cuando se invocan in-
cumplimientos insustanciales para sustraerse a la aplicacin de un contrato,
o bien una extrema mezquindad, que se expresa en que el ejercicio del dere-
66 Castn 1984 70, con cita completa de la sentencia, redactada en 1944 por el propio
J. Castn. Siguiendo la doctrina de ese fallo, el ttulo preliminar del Cdigo Civil espaol,
incorporado por la reforma de 1974, hace referencia como uno de los criterios de abuso
de derecho a todo acto u omisin que () por las circunstancias en que se realice sobre-
pase manifiestamente los lmites normales del ejercicio de un derecho, con dao para ter-
cero, dar lugar a la correspondiente indemnizacin y a la adopcin de las medidas judiciales
o administrativas que impidan la persistencia en el abuso (Cd. esp., artculo 7 II). La idea
de desproporcin es un criterio particular del abuso en el derecho alemn (Medicus 1992
61) e italiano (Busnelli et al. 1987 372). En Francia, la jurisprudencia parece ser particular-
mente exigente para estimar abusiva la conducta (Ghestin/Goubeaux 1983 650).
67 Larenz/Wolf 1997 325.
68 Ghestin/Goubeaux 1983 645.
636
ABUSO DE DERECHO
cho se hace con desconsideracin grave de los daos que se causan al

tercero con el cual se tiene un vnculo, formal o informal, que da lugar a
deberes de respeto y consideracin.
448. Conducta contraria a los actos propios. a) La ms tpica aplicacin

del principio de buena fe como lmite al ejercicio de los derechos se refie-
re a los llamados actos propios. Segn un antiguo proverbio, no es lcito
venire contra factum propium, esto es, actuar de una manera que resulte con-
tradictoria con la confianza justificada que haba generado en un tercero
una conducta anterior del titular del derecho. Bajo diversas formulacio-
nes, este principio muestra un desarrollo jurisprudencial anlogo en el
derecho privado de distintos sistemas jurdicos.69
El bien jurdico cautelado por la doctrina de los actos propios es la confianza; el
ejercicio del derecho resulta contrario a la buena fe, porque no se condice
con las expectativas ciertas que el titular haba generado en un tercero
con su propio comportamiento. Quien hace valer el acto propio del titular
del derecho subjetivo no tiene derecho a que ste se comporte de cierta
manera, de modo que no se trata de un conflicto entre derechos. Por eso,
la aplicacin del principio est sujeta a los criterios de excepcionalidad y
de actuacin contraria a la buena fe que caracterizan al abuso de derecho.
Para que se configure el abuso de derecho basado en actos propios no
basta que se haya insatisfecho una expectativa ajena creada por la conduc-
ta precedente del titular, como se muestra en las negociaciones contrac-
tuales, que pueden ser interrumpidas sin que medie justificacin (infra
66 c); adems, se exige un juicio normativo acerca de la deslealtad de la
conducta del titular, por atentar gravemente contra los deberes recprocos
de respeto que surgen implcitamente de las relaciones personales.
b) No resulta posible una tipificacin doctrinaria de los actos contra-
rios a la buena fe, por ser contradictorios con actos propios anteriores de
quien invoca el derecho. A modo de ejemplo, un caso de proteccin legal
de la confianza creada por el propio acto se presenta en el derecho chile-
no a propsito de la oferta. Si una persona recibe de otra una oferta de
celebrar un contrato, debe aceptarla de inmediato si es efectuada verbal-
mente, y dentro de veinticuatro horas o a vuelta de correo, segn la resi-
dencia del destinatario, si es formulada por escrito (Cdigo de Comercio,
artculos 97 y 98). Si no es aceptada en esas oportunidades, la oferta se
entiende caducada; por eso, si el destinatario de la oferta demora en acep-
69 En el common law se expresa en la institucin del estoppel nacida como correctivo al
formalismo jurdico tradicional, y que se funda en el principio, segn el cual las partes de
un contrato que han conducido sus negociaciones en confianza o bajo el supuesto implci-
to acerca de un estado de cosas presente, pasado o futuro, o de una promesa o declaracin
expresa o tcita en el sentido de que un derecho reconocido por el orden jurdico no ser
ejercido, no podrn desdecirse de ese supuesto, promesa o declaracin si resulta injusto o
incorrecto hacerlo (Beatson 1998 110). Un lcido planteamiento en espaol de la doctri-
na, con referencias comparadas, en L. Dez-Picazo 1963 passim.
637
tarla, la aceptacin es extempornea y se entiende que formula una nueva

oferta. Pero puede ocurrir que a pesar de la aceptacin extempornea, el
aceptante confe en que el contrato ha sido convenido. Por eso, se impone
en tal caso al primer oferente, quien tiene el derecho potestativo a conve-
nir o no en la aceptacin extempornea, el deber de informar su retracta-
cin, y si no lo hace, queda obligado a indemnizar los daos sufridos por
el destinatario en razn de haber confiado en la celebracin del contrato
(Cdigo de Comercio, artculo 98). Algo anlogo ocurre cuando el ofe-
rente se retracta tempestivamente de la oferta, esto es, estando ella vigente
y antes de la aceptacin (Cdigo de Comercio, artculo 100). En estos
casos el acto propio del oferente, como fue su oferta, ha creado una razo-
nable confianza en el destinatario de que efectivamente se ha convenido
el contrato; por eso, aunque su aceptacin sea ineficaz a efectos de formar
el consentimiento, resulta abusivo defraudar esa confianza. El oferente ha
creado con su oferta una relacin con el destinatario que le impone debe-
res de lealtad en el ejercicio de sus derechos frente al destinatario, de
modo que si no avisa, debe indemnizar los daos que ha provocado en la
otra parte su justificada confianza en que se ha convenido efectivamente
el contrato (infra N 818).
c) A la doctrina del abuso de derecho por contradiccin con actos
propios pueden reconducirse, en especial, ciertas hiptesis de culpa in con-
trahendo que dan lugar a responsabilidad precontractual. Adems de las
situaciones relativas a la oferta, reguladas legalmente en el Cdigo de Co-
mercio, esa responsabilidad puede surgir cuando durante la negociacin
de un contrato se ha creado la conviccin de que su perfeccionamiento es
algo seguro, ante lo cual la otra parte acta en correspondencia con esa
confianza. Usualmente, la interrupcin inopinada de las negociaciones slo
resulta abusiva cuando una parte ha negociado de mala fe; pero tambin
puede llegar a serlo cuando ha creado en la otra parte, en una medida
superior a lo usual, la confianza cierta de que el contrato puede tenerse
por convenido, a pesar de no haberse cumplido los requisitos de forma o
acordado aspectos secundarios del negocio, provocando con ello que la
otra parte incurra en gastos o desaproveche oportunidades de negocios
alternativos (infra N 807).
d) Otro ejemplo de contradiccin con los actos propios es la excepcin
de prescripcin interpuesta por quien hasta la vspera del cumplimiento del
plazo ha negociado con el acreedor una forma de pago de la obligacin.
Sera el caso del vendedor a quien le es reclamado por el comprador un
vicio redhibitorio de la cosa, ante cuya evidencia inicia una negociacin
para determinar si procede reparar el vicio o sustituir la cosa; luego, una
vez cumplido el breve plazo del artculo 1866, el vendedor interrumpe la
negociacin, invocando la prescripcin. En la especie, el vendedor podra
alegar que no ha habido propiamente interrupcin de la prescripcin,
porque no se ha reconocido la obligacin que surge del vicio (interrup-
cin natural segn el artculo 2518 II). Con todo, resulta abusivo y desleal
negociar, generando la confianza de que el acuerdo slo depende de una
cuestin de hecho (por ejemplo, si se puede reparar el vicio de la cosa, o
638
ABUSO DE DERECHO
si, por el contrario, es necesario sustituirla), para luego suspender la nego-

ciacin cuando se cumple el plazo que hace nacer la excepcin de pres-
cripcin. El acto propio anterior hace abusivo el ejercicio del derecho
potestativo a interponer esa excepcin, porque resulta abusivo en aten-
cin a la confianza generada por la propia conducta en la otra parte.70
e) El abuso de derecho por actos propios se extiende al ejercicio de la
accin (o excepcin) de nulidad por un vicio formal, por quien conoci en
su momento el vicio y exigi, antes de ejercer la accin de nulidad, el
cumplimiento de la obligacin que le reportaba el contrato (la situacin
es anloga, pero no idntica, a la que plantea el artculo 1683).71
f) Del mismo modo, quien por sus propios actos ha creado la aparien-
cia de que cierta persona es su representante, con poderes suficientes para reali-
zar ciertos contratos, no puede luego pretender que no le obliga un
contrato que le ha devenido desventajoso, con el argumento de que el
empleado que lo convino en su nombre careca de poder de representa-
cin (artculo 2160 I). Si con anterioridad tal empleado haba celebrado
contratos semejantes, que fueron reconocidos como vlidos por el empre-
sario, suele existir la apariencia de un poder suficiente, que ha sido creada
por un acto propio del empresario, de modo que resulta contrario a la
buena fe contradecir la confianza creada en la contraparte.72
g) El abuso de derecho por contradiccin con los actos propios pre-
senta analogas, pero no debe ser confundido con el acto jurdico de re-
nuncia tcita a un derecho. La ley infiere a veces de ciertos hechos un acto
de renuncia. Es el caso de la renuncia a la accin de nulidad relativa o
rescisin en virtud de la ratificacin tcita del acto (artculo 1696) y de la
renuncia a la excepcin de prescripcin extintiva (que tcnicamente reci-
be el nombre de interrupcin) que produce el reconocimiento expreso o
tcito de la obligacin (artculo 2518). En estos casos el acto del titular,
distinto de ejercer la accin o excepcin respectiva, tiene el sentido de un
acto jurdico de renuncia al derecho a hacerlo con posterioridad. Con
todo, slo excepcionalmente un acto que supone omitir el ejercicio de un
derecho subjetivo constituye un acto de renuncia de ese derecho. As, por
ejemplo, si el acreedor negocia con el deudor un cumplimiento por equi-
valencia de una obligacin, no por eso queda privado de ejercer luego la
accin de cumplimiento forzado. Atendido el efecto extremo que produce
70 Medicus 1997 55.

71 Casos de este tipo son los que dieron origen a la doctrina del estoppel en el common
law (Beatson 1998 110).
72 La doctrina de la apariencia slo parcialmente se superpone con la de los actos pro-
pios: la apariencia da lugar a abuso de derecho cuando ha sido creada o tolerada por quien
luego invoca una razn legal formal para pretender negarle eficacia, defraudando la con-
fianza de un tercero. Una referencia al estado actual de la doctrina de la apariencia en Fran-
cia, en Ghestin/Goubeaux 1983 695; para Chile, exhaustivamente Peailillo 2002 passim.
Sobre los poderes aparentes y los poderes que emanan de un acto jurdico tcito, Prado
1991 passim.
639
tal renuncia tcita, sta deber tener, por lo general, una fuente legal o
contractual y, a falta de norma expresa, el acto no puede tener otro senti-
do posible que el de renunciar al derecho.
Anloga a la renuncia tcita es la preclusin de un derecho. La preclusin es
una institucin de derecho estricto, esto es, requiere norma legal o disposi-
cin contractual expresa que la contemple como efecto. Por eso, la preclu-
sin no es de plano asimilable a la doctrina de los actos propios, entendida
como lmite al ejercicio de un derecho. Como la renuncia, la preclusin
supone la extincin del derecho. As ocurre, por ejemplo, en materia proce-
sal si una de las partes omite plantear un incidente en la oportunidad que
tuvo conocimiento del hecho que lo motiva; si conocido el hecho, hace una
gestin posterior en el juicio, que no sea plantear el incidente (la nulidad
de una notificacin, por ejemplo), se extingue el derecho potestativo a ha-
cerlo con posterioridad (Cdigo de Procedimiento Civil, artculo 85).
Tanto la preclusin como la renuncia se vinculan funcionalmente al prin-
cipio de buena fe, pero operan de un modo ms drstico que el abuso de
derecho. Este ltimo se aplica respecto de derechos que estn vigentes y
cuyo ejercicio debe entenderse limitado por los actos anteriores del titular,
que han comprometido la confianza ajena en trminos que resulta desleal
actuar luego de una manera contradictoria; por el contrario, la renuncia y
la preclusin producen el efecto ms drstico de extinguir el derecho.
h) En suma, se puede comprobar que la doctrina de los actos propios
es un importante correctivo de justicia material al formalismo jurdico, que ope-
ra en diversos planos: como lmite al ejercicio de los derechos, en la doc-
trina del abuso de derecho; como antecedente de la extincin de un
derecho, en la renuncia tcita y en la preclusin; y, finalmente, como cau-
sal de justificacin, para excluir la responsabilidad civil extracontractual
(supra Nos 81 y 294).
Desde el punto de vista del abuso de derecho, es conveniente reiterar
que no toda contradiccin con el actuar previo resulta abusiva per se. El
titular de un derecho puede cambiar de opinin acerca de si lo ejercer o
no, o acerca de la forma de ejercerlo, de modo que nadie puede exigir de
otros que en el futuro se comporten del mismo modo en que lo hayan
hecho con anterioridad. A menos que con su conducta se haya creado la
legtima confianza de que en el futuro actuar de un cierto modo, en trmi-
nos que otra conducta resulte desleal y contraria a la buena fe. En conse-
cuencia, el ilcito de actuacin contra actos propios supone que a la
expectativa creada en el otro por la propia conducta, se agregue que resul-
ta incorrecto o contrario a la decencia, atendidas las circunstancias, de-
fraudar la confianza creada.
449. Ejercicio de un derecho adquirido de mala fe. a) En este grupo de

casos tambin est comprometida la propia conducta de quien ejerce abu-
sivamente el derecho. El acto propio consiste en un ilcito en que se incu-
rre conscientemente al momento de adquirir el derecho.
En nuestro derecho civil existen algunas importantes aplicaciones de
este tipo de abuso de derecho. El artculo 1683, que regula la nulidad
640
ABUSO DE DERECHO
absoluta, priva de la accin de nulidad al contratante que celebr el acto o

contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba. El contra-
tante no puede hacer valer en su favor su mala fe inicial, ejerciendo luego
la accin de nulidad, si entonces llega a tener inters en que el contrato
resulte ineficaz. A un principio anlogo responde la norma del artculo
1481 II: si una obligacin en favor de un tercero depende de que se cum-
pla una condicin, sta se entender cumplida si quien debe ejecutar la
prestacin interviene por medios ilcitos para que la condicin no se cum-
pla, o para que la otra persona de cuya voluntad dependa no coopere al
cumplimiento.
b) Se puede estimar que estas reglas legales responden a un principio
ms general: quien acta de mala fe no puede aprovecharse de su propio ilcito. As,
por ejemplo, si en un contrato se otorga a una de las partes el derecho
potestativo a ponerle trmino hasta una cierta fecha, la otra parte no puede
argumentar la caducidad de ese derecho si ella misma hizo imposible recibir
oportunamente la comunicacin en la forma prevista en el contrato (blo-
queando el receptor de facsmiles o impidiendo el acceso de una comunica-
cin electrnica, por ejemplo). En definitiva, si por medio de un acto ilcito
alguien obtiene un derecho o una excepcin contra otra persona, sta pue-
de oponerse al ejercicio de este derecho. Se trata de un caso de aplicacin de
la exceptio doli, en cuya virtud el derecho otorga una defensa frente a acciones
cuyo origen est contaminado por la mala fe (supra N 446 c).
450. Desviacin del fin de un derecho potestativo. a) El derecho privado

otorga potestades jurdicas que no constituyen derechos a la conducta aje-
na, sino facultades para constituir, modificar o extinguir relaciones jurdi-
cas (supra N 436). La principal regla que otorga derechos potestativos, o
competencias jurdicas, est expresada en el artculo 1545, que consagra la
facultad de regular mediante contratos voluntariamente consentidos las
relaciones privadas patrimoniales. Asimismo, la ley o el contrato estable-
cen otros derechos potestativos, muchos de los cuales se materializan en
actos jurdicos unilaterales. Es en el mbito de estos derechos potestativos
donde se produce una cierta analoga entre el derecho privado y el admi-
nistrativo: el derecho objetivo concede competencias para producir efec-
tos jurdicos mediante contratos u otros actos jurdicos. Por eso, no es
extrao que respecto de estas facultades se planteen en el derecho priva-
do situaciones de abuso de derecho que presentan analogas con la desvia-
cin de poder, que es tpica del derecho administrativo:73 una facultad que ha
sido concedida con una cierta finalidad (por la ley o por el contrato) es
desviada de ese fin con el propsito de satisfacer un inters que no est
73 Sobre la desviacin de poder en el derecho administrativo, Garca de Enterra/Fer-
nndez 2002 I 469, Chapus 1998 964. La Ley de bases reconoce el principio: Todo abuso o
exceso en el ejercicio de sus potestades [por los rganos a que la ley se refiere] dar lugar
a las acciones y recursos correspondientes (Ley de bases, artculo 2). Sobre el ejercicio de
potestades en el derecho administrativo chileno, Soto 1996 II 53.
641
cautelado por la norma. As, el accionista de una sociedad annima tiene

amplia discrecin para juzgar el mejor inters de la compaa cuando vota
en juntas de accionistas; pero su potestad es ejercida abusivamente si se
prueba que lo hace en perjuicio de la sociedad para favorecer reflejamen-
te otro emprendimiento en que tiene un inters de mayor valor.
En estas situaciones resulta pertinente la doctrina del abuso de dere-
cho, que atiende a los fines de la norma que atribuye un derecho, y a los
propsitos perseguidos por el titular en el ejercicio concreto de ese dere-
cho. Desde luego, tambin en este caso el abuso de derecho es una institu-
cin excepcional: las facultades que la ley o el contrato confieren no estn
sujetas en principio a escrutinio judicial, pues es inherente a la autonoma
privada que sean ejercidas segn el arbitrio prudencial del titular del dere-
cho. Con esa reserva de excepcionalidad, en principio, todo derecho po-
testativo puede ser ejercido abusivamente.
b) Sin perjuicio de la situacin ms pura de ejercicio abusivo de un dere-
cho, que ocurre cuando se hace con fines fraudulentos, los casos ms ntidos
de abuso de derecho por desviacin del fin se relacionan con los derechos-
funcin, esto es, aquellos derechos que son reconocidos al titular a efectos de
que cumpla un deber de cuidado respecto de otra persona o de un patrimo-
nio ajeno (supra N 437 c). La funcin configura en estos casos el contenido
del derecho y tambin acta como lmite a su ejercicio abusivo.74
Uno de los desarrollos contemporneos ms importantes del derecho
privado reside precisamente en identificar estos derechos-funcin, con el
efecto de cambiar el acento desde la mera potestad formal hacia el fin. Es
el caso de la autoridad paterna y materna sobre los hijos, que, segn el
nuevo ordenamiento de filiacin, debe ser ejercida en atencin al inters
superior del menor (artculo 242 II); y de la Administracin de las socie-
dades annimas, caracterizada porque los directores deben emprenderla
en el solo inters de la sociedad, y no del particular de ellos mismos o de
los accionistas que los hayan elegido (Ley de sociedades annimas, artcu-
los 39 y siguientes).75
c) En cierto sentido, pueden asimilarse a las situaciones de desviacin
de poder los abusos cometidos al redactarse por una parte las condiciones
generales de contratacin, bajo las cuales se ofrecen bienes o servicios al p-
blico. Atendida la diferente posicin de informacin que tiene el consumi-
dor acerca de los bienes ofrecidos y, particularmente, acerca del conteni-
do efectivo de las clusulas propuestas, puede ocurrir que estas alteren
abusivamente la economa del contrato en beneficio del empresario que
las propone. La facultad de proponer las condiciones del contrato es un
74 El concepto de derecho-funcin es asumido a veces genricamente, como calidad de
todos los derechos, en una tarda y discutible extrapolacin de la doctrina de L. Josserand;

as, por ejemplo, Larroumet 1984 252. En un sentido ms preciso, circunscrito a los dere-
chos que comprenden deberes, Ghestin/Goubeaux 1983 650 y 652, para el derecho de fa-
milia y de sociedades, respectivamente. Para el derecho italiano, Busnelli et al. 1987 372.
75 Infra 56.
642
ABUSO DE DERECHO
derecho potestativo que se funda en el principio de la autonoma privada.

Nada impide que el oferente de bienes y servicios se aleje del contenido
natural de los contratos, establecido por la ley y por la costumbre, con el
solo lmite del orden pblico y las buenas costumbres (artculos 1545 y 1461).
Sin embargo, puede ocurrir que las condiciones generales sean propuestas
subrepticiamente, o sin que el consumidor tenga razonable posibilidad de
informarse atendidas sus circunstancias, de modo que no sean en verdad
parte del consentimiento (Ley de consumidores, artculo 3 letra b); o que
alteren la economa bsica del contrato a favor del proponente (quien, por
ejemplo, no se hace responsable de los vicios redhibitorios), caso en el cual
la clusula es tenida por la ley como abusiva (Ley de consumidores, artculo
16). En tales casos, se configura una situacin de abuso de derecho por
desviacin de la potestad que el derecho confiere para configurar en la
oferta las condiciones del contrato. Atenta contra la lealtad debida a la con-
traparte, a quien se ofrece celebrar un contrato (buena fe), quien abusa de
la inexperiencia ajena en la materia del contrato o de su confianza en que
las condiciones de venta respondan a lo que naturalmente se entiende por
pertenecer a una relacin contractual.
La jurisprudencia comparada construy por esta va caminos de con-
trol de las condiciones generales de contratacin aun antes de que leyes
especiales regularan la materia.76 En todo caso, la doctrina del abuso de
derecho, por desviacin de un derecho potestativo, subsiste como princi-
pio correctivo de orden general, especialmente cuando la legislacin es
incompleta, como en el caso chileno.77
d) Particular atencin requiere tambin el abuso del derecho potestativo
a provocar la terminacin unilateral de contratos de larga duracin. En los con-
tratos de arrendamiento, mandato, sociedad, trabajo, suministro, y dems
de larga duracin, es de la naturaleza que se les pueda poner trmino
unilateralmente a falta de plazo convenido. Con todo, una relacin de
larga duracin supone especiales deberes recprocos de lealtad al momen-
to de ponerle trmino.
As, por ejemplo, el propio Cdigo seala que no vale la renuncia de
un socio que se hace intempestivamente o de mala fe, sin consideracin a
76 En Alemania la ley sobre condiciones generales de contratacin de 1976, luego in-
corporada al BGB por la reforma al derecho de obligaciones de 2002, vino a codificar la

jurisprudencia de las dcadas anteriores, construida a partir de las normas que declaran
ilcitos los actos contrarios a las buenas costumbres y ordenan la actuacin de buena fe en
materia contractual (BGB, 138 y 242; Larenz/Wolf 1997 782). La ley francesa de 1978
deleg en la autoridad administrativa la tarea de definir las clusulas que se tendran por
abusivas ante la reticencia de la jurisprudencia civil de efectuar una revisin de conformi-
dad con principios generales del derecho de contratos (Carbonnier 2000 161). Tambin
en Espaa, la legislacin sobre consumidores ha cubierto un vaco jurisprudencial (L. Dez-
Picazo 1993 I 344).
77 Al respecto, Tapia/Valdivia 2002 22, aunque la ley fue luego objeto de una significati-
va reforma (ley N 19.955, DO 14.7.2004); en general sobre las clusulas abusivas, Bambach
1991 passim.
643
los intereses de los dems socios o con el fin de apropiarse de una ganan-
cia de la sociedad (artculos 2110 y 2111). El mandatario, por su parte,
tambin puede renunciar al encargo, pero debe continuar ocupndose de
los asuntos encomendados por el mandante por un tiempo razonable para
que ste pueda proveer a los negocios encomendados (artculo 2167). En
el derecho del trabajo, un captulo importantsimo es precisamente la ter-
minacin unilateral de la relacin laboral por desahucio del empleador
(Cdigo del Trabajo, artculos 155 y siguientes).
Ms all de las disposiciones legales especiales, rige el principio gene-
ral de que no se puede abusar del derecho potestativo a poner trmino a una
relacin jurdica de larga duracin.78 El principio se aplica, por ejemplo, a la
relacin continua de suministro de un insumo esencial por un proveedor
a un empresario industrial. El derecho potestativo a poner trmino a una
relacin de larga duracin tiene por fin cautelar la libertad futura de las
partes (lo cual resulta congruente con la garanta constitucional de la li-
bertad personal, al menos en casos extremos). Sin embargo, esa facultad
es desviada de su funcin si se la utiliza de manera desleal, con negligente
o dolosa desconsideracin de la confianza de la contraparte en una rela-
cin contractual indefinida. En tales casos, el aviso razonablemente antici-
pado, como la ley exige en la sociedad o el mandato, resulta ser una
condicin necesaria que debe cumplir el acto potestativo de terminacin.
e) Finalmente, el abuso de un derecho potestativo puede estar dado
por el propsito de limitar la competencia comercial de un tercero. Los casos
ms tpicos son los de competencia desleal, en que un empresario registra
la marca de un competidor, sea con fines de apropiarse en el pas del
prestigio de que goza internacionalmente o de impedir que sea usada en
competencia con marcas propias. Las antiguas comisiones antimonopolios
desarrollaron una amplia jurisprudencia sobre la materia79 (sobre los ilci-
tos contra la libre competencia y la competencia desleal, infra 67).
451. Abuso de acciones judiciales. a) El ejercicio de la accin judicial es

un derecho potestativo que cautela los derechos subjetivos y asegura la
observancia del derecho. Por eso, el control de esa potestad por va de
abuso de derecho est sujeto a calificaciones especialmente rigurosas.80 En
consecuencia, la sola circunstancia de que la demanda haya sido inter-
puesta errneamente no supone responsabilidad sin otras calificaciones,
aunque haya causado dao al demandado, sin perjuicio de la facultad del
juez para condenar en costas (Cdigo de Procedimiento Civil, artculos
138 y siguientes).

79 Vase, por ejemplo, Comisin Preventiva Central, 31.5.1996, dictamen N 974/319,
sobre registro de una marca internacional con fines abusivos.
80 Por eso, en el derecho francs, la Corte de Casacin ejerce un control de la justifica-
cin de las decisiones que estiman abusivo el ejercicio de acciones judiciales, no bastando
frmulas estereotipadas como que la demanda carece de base objetiva, la accin es abusi-
va u otros semejantes (Cadiet/Le Tourneau 2002 23).
644
ABUSO DE DERECHO
b) Todo indica que la responsabilidad por acciones judiciales es corre-

lativa a deberes de conducta que tiene un litigante de buena fe. La mala fe
se expresa no slo en la conducta maliciosa, sino tambin en la impruden-
cia temeraria en el ejercicio de la accin. El problema radica precisamente
en determinar cul negligencia es necesaria para que la actuacin judicial
sea tenida por abusiva.81 Todo indica que habiendo bienes institucionales
en juego (como son el derecho a la accin y el inters por la observancia
del derecho), el estndar de cuidado no puede ser excesivamente exigen-
te. Por eso, el establecimiento de la responsabilidad exige una circunstan-
ciada relacin del hecho daoso que muestre una actuacin calificable de
abusiva respecto de la contraparte.82 En otras palabras, no basta atribuir
negligencia para que haya lugar a la responsabilidad, sino debe mostrarse
por qu la imprudencia es tan grave que pueda ser tenida por abusiva.83
c) El abuso de actuaciones judiciales no slo puede producirse con oca-
sin de una demanda o de una ejecucin abusiva, sino tambin durante el
proceso. As, el Cdigo de Procedimiento Civil contiene una presuncin de
ejercicio abusivo del derecho al pedir medidas prejudiciales precautorias, si
concedidas por el tribunal no se ejerce una demanda dentro del plazo legal
(artculo 280 II). En igual sentido debe entenderse el planteamiento sucesi-
vo de incidentes de mala fe (artculo 88 II), que da lugar a responsabilidad
civil, adems de las cargas que impone la ley procesal. Estos casos referidos
por la ley deben entenderse comprendidos en el ilcito civil ms general de
ejercicio abusivo de actuaciones judiciales; en l quedan comprendidas las
conductas abusivas en materia de recursos procesales, cuando manifiesta-
mente slo tengan una finalidad dilatoria de la situacin de hecho favorable
a quien los interpone, y, en general, cualquiera actuacin atribuible a mala
fe o negligencia temeraria por parte de quien provoca el dao.84
81 En el derecho francs ha habido diferencias entre las distintas salas de la Corte de

Casacin respecto de la negligencia que es condicin de responsabilidad: mientras la pri-
mera sala civil tiende a seguir la regla general de mera negligencia, la segunda sala civil y la
penal exigen un error grosero (Mazeaud/Chabas 1998 480).
82 En un importante fallo se estim que era negligente la citacin de una persona para
preparar la va ejecutiva con el objeto de que reconociera una deuda por s y en represen-
tacin de una sociedad; aunque la citada neg las firmas, se sigui una ejecucin en su con-
tra, provocndole daos hasta que el procedimiento fue invalidado; la corte estim abusiva
la conducta de la parte ejecutante porque resultaba evidente que la ejecutada no formaba
parte de la sociedad cuya representacin se le atribua y no era socia de ella (Corte de Co-
yhaique, 9.5.1997, confirmada por la CS [cas. fondo], 28.5.1998, RDJ, t. XCV, sec. 1, 57).
83 Para el ejercicio abusivo de acciones penales, Corte de Santiago, 21.11.1942, RDJ,
t. XLII, sec. 2, 29, y CS, 6.9.1952, RDJ, t. IL, sec. 1, 305; el Cdigo Penal sanciona los deli-
tos de querella o denuncia calumniosa (artculo 211); las antiguas comisiones de la libre
competencia entendieron que una denuncia de hechos ilcitos poda tener por fin limitar
la competencia y estimaron abusiva esa actuacin (Comisin Preventiva Central, 7.10.1996,
dictamen N 986/526, confirmada por Comisin Resolutiva [reclamacin], 12.11.1996, re-
solucin N 473, RDJ, t. XCIII, sec. 6, 181).
84 Una resea de la responsabilidad por conducta abusiva con ocasin de actuaciones
judiciales en Diez 1997 43.
645
El ejercicio del derecho procesal a la accin, atendido el inters social

en la resolucin de los conflictos jurdicos mediante mecanismos institu-
cionalizados, slo puede acarrear responsabilidad cuando no se incurre
en las ms elementales medidas de prudencia. As, en un caso de respon-
sabilidad civil por abuso de derecho, en que se ejecut a una persona por
su presunta calidad de representante y socia de una sociedad deudora, de
la que en realidad no era ni socia ni representante, se sostuvo que se haba
incurrido en manifiesta negligencia, descuido y falta de cuidado en el ejer-
cicio de la accin ejecutiva, por cuanto resultaba evidente que la ejecutada
no formaba parte de la sociedad cuya representacin se le atribua, ni
nunca haba sido socia de ella, para cuya constatacin bastaba revisar el
registro correspondiente.85 En definitiva, atendida la naturaleza de los
bienes en juego, la responsabilidad por acciones judiciales slo puede te-
ner por antecedente la conducta dolosa o gravemente negligente del de-
mandado.
c. El abuso del derecho como antecedente de la responsabilidad civil
452. Efectos generales del abuso de derecho. a) Quien abusa de un dere-

cho no puede invocarlo como justificacin de su conducta. Aunque se
cumplan formalmente las condiciones para su ejercicio, ste no est ampa-
rado por la ley: el abuso de derecho es un ilcito civil. De esta calificacin
se siguen sus principales efectos jurdicos.
b) Si el abuso recae en el ejercicio de una accin civil, el titular queda
privado de la pretensin respectiva. As, por ejemplo, aunque el vendedor
85 Corte de Coyhaique, 9.5.1997, confirmada por la CS [cas. fondo], 28.5.1998, RDJ,
t. XCV, sec. 1, 57. En el mismo sentido, se ha fallado que las faltas de ganado que se orde-
na restituir al actual demandante, son imputables a la negligencia del ejecutante que con-
sinti el embargo despus de habrsele dado a conocer con insistencia la verdadera
propiedad de los animales y, por lo tanto, debe reparar el dao que se caus con dicho
embargo (CS, 24.7.1905, RDJ, t. III, sec. 1, 60); y que el tercerista cuyo dominio a las
mercaderas embargadas ha sido reconocido en el respectivo juicio, tiene derecho a exigir
indemnizacin de perjuicios al ejecutante si este embarg las mercaderas a sabiendas de
que no pertenecan al deudor, no debi ignorarlo sin negligencia grave malicia de su
parte (Corte de La Serena, 21.10.1907, RDJ, t. VI, sec. 2, 3); tambin se ha estimado que
en nuestro ordenamiento procesal tiene aplicacin el principio de probidad o de buena
fe, que exige a los contendientes una actuacin leal en el uso de expedientes dilatorios o
pretensiones infundadas (Corte de Santiago, 9.11.1992, RDJ, t. LXXXIX, sec. 2, 179). En
general, en atencin al valor implcito en el ejercicio de los derechos, los tribunales tien-
den a ser estrictos al calificarlo como abusivo. As, se ha fallado que los tribunales, atendi-
do el inters pblico vinculado a la persecucin y castigo de los delitos, y la gravedad de las
causales que, segn el Cdigo de Procedimiento Penal, acarrean responsabilidad por el ejer-
cicio abusivo del derecho a entablar la accin penal pblica, deben aplicar un criterio par-
ticularmente estricto al estudiar y ponderar las actuaciones procesales en que se hace consistir
el cuasidelito civil a que pudiera dar origen el ejercicio [de la accin] que confiere el art-
culo 15 del mencionado Cdigo (CS, 6.9.1952, RDJ, t. XLIX, sec. 1, 305).
646
ABUSO DE DERECHO
haya incurrido en el incumplimiento de alguna obligacin conexa pactada

en el contrato de compraventa, puede ocurrir que el comprador carezca
de la accin resolutoria (que formalmente le corresponde segn el artcu-
lo 1489), si atendidas las circunstancias del contrato, tal incumplimiento
resulta proporcionalmente insignificante (supra N 447). En general, el abu-
so es precisamente el lmite interno a las pretensiones que el derecho
invocado confiere al titular.
c) Si el abuso ha recado en el ejercicio de un derecho potestativo (esto es,
de una competencia conferida para configurar o modificar relaciones jur-
dicas), el efecto ser la ineficacia del acto jurdico. La ineficacia ser de nulidad
o inoponibilidad, segn resulte de las reglas tcnicas aplicables. As, el acto
realizado en fraude a terceros ser inoponible, porque no est afectado por
vicio alguno de nulidad (vanse ejemplarmente los artculos 2468 y 1753
II).86 Por el contrario, si el acto tiene por fin eludir la aplicacin de una
norma de orden pblico, la sancin ser la nulidad, pues en tal caso estar
normalmente afectado por los vicios de objeto o causa ilcita. La superacin
del lmite que las buenas costumbres y el orden pblico imponen al ejerci-
cio del derecho potestativo tiene como sancin precisa ese efecto de nuli-
dad (artculos 1461 y 1467 en relacin con artculo 1682 I).
d) Si los efectos del acto abusivo se prolongan en el tiempo, correspon-
de interponer una accin civil orientada a evitar o terminar el dao provocado.
La accin estar destinada a obtener que quien ejerce abusivamente el
derecho (o amenaza hacerlo) omita la conducta y suprima los efectos da-
osos ya producidos; su ejercicio es especialmente importante en materias
de vecindad, en que se pretende la remocin de una causa actual de dao.
El objeto de la accin es impedir un acto o provocar la restitucin del
estado de cosas afectado por el acto ya realizado (infra 57). Si bien esta
accin que cautela en naturaleza el derecho tiene fundamento en el Cdi-
go Civil (artculos 932, 2328 II y 2333) y en la doctrina,87 tiende a ser
ineficaz, porque en el derecho chileno no existen acciones civiles de ur-
gencia consagradas por la ley o por la prctica judicial.88 Por eso, el medio
idneo para obtener la interrupcin o prevencin de los efectos dainos
es usualmente el recurso de proteccin, aunque ello suponga invocar en con-
tra de quien acta abusivamente una garanta constitucional de las enu-
meradas en el artculo 20 de la Constitucin.89 En contraste con el expedito
procedimiento de la proteccin, la accin civil para hacer cesar el dao
est sujeta al procedimiento ordinario, de larga tramitacin, o, a lo ms, al
procedimiento sumario.
e) Finalmente, el abuso del derecho puede dar lugar a responsabilidad
civil extracontractual, como se referir en el prrafo siguiente.
86 En el caso de la renuncia intempestiva o de mala fe a la sociedad, la ley establece la
nulidad del acto (artculo 2110).

88 J.C. Marn 2004 b 95 y 185.
89 Jana/Marn 1996 86, J.C. Marn 2004 b 95.
647
453. La responsabilidad civil como efecto del abuso de derecho. a) En

general, en el ordenamiento de la responsabilidad civil el ejercicio de un
derecho opera como una causal de justificacin que permite neutralizar el
juicio de ilicitud de la conducta (supra N 79). Pero esta inmunidad cesa si
el derecho no es ejercido de forma regular. As, cuando el ejercicio del
derecho resulta abusivo, usualmente ser tambin culpable o doloso en
los trminos exigidos por la ley para que proceda la responsabilidad extra-
contractual por los daos causados a terceros. De este modo, por la sola
aplicacin de las reglas generales sobre responsabilidad extracontractual
(artculos 2314 y siguientes) resulta obligado a indemnizar quien en ejer-
cicio abusivo de su derecho daa a otro, sea que haya actuado con dolo,
sea que simplemente haya incurrido en notoria desconsideracin de un
deber implcito de cuidado (culpa). As, el abuso de derecho no es sino
una especie de ilcito civil.90
b) ste es tambin el sentido que la jurisprudencia da al ejercicio abu-
sivo de un derecho. Se ha fallado que el ejercicio de un derecho, si de l
deriva un dao mediante culpa o dolo, se transforma en la comisin de un
delito o cuasidelito civil que, como fuente de obligaciones, se rige por los
preceptos del Ttulo XXXV del Libro IV del Cdigo Civil;91 tambin se ha
entendido que la teora del abuso del derecho se funda en el ejercicio
doloso o culposo de un derecho y constituye un ilcito especial del que
nuestra legislacin positiva nos otorga varios ejemplos.92 Lo caracterstico
del abuso del derecho es que la conducta o accin de la cual deriva la res-
ponsabilidad consiste precisamente en el ejercicio antijurdico de un dere-
cho. La conducta, al igual que cualquier otra, resulta ser dolosa o culposa
de acuerdo al rgimen general de responsabilidad.93 En este sentido, para
efectos de atribuir responsabilidad, es posible distinguir dos tipos de abu-
so de derecho: el ejercicio doloso y el ejercicio culpable de un derecho.
454. Ejercicio doloso del derecho. a) La hiptesis de ejercicio abusivo de

un derecho se satisface con la presencia del dolo, esto es, por el ejercicio

91 Corte de Santiago, 27.7.1943, RDJ, t. XLI, sec. 2,1. Asimismo, tempranamente se fa-
ll que para que el acreedor que ha pedido injustamente una declaracin de quiebra res-
ponda de los perjuicios es menester que se le pruebe que ha procedido culpable o
dolosamente (Corte de Santiago, 1.1.1925, confirmada por la CS [cas. fondo], 3.3.1927,
RDJ, t. XXV, sec. 1, 117).
92 CS, 9.11.2004, GJ 293, 114.
93 En general, la jurisprudencia es constante en someter el ejercicio del derecho a las re-
glas de la responsabilidad civil y exigir dolo o culpa para que se genere la obligacin indem-
nizatoria; en este sentido, vanse: CS, 24.7.1905, RDJ, t. III, sec. 1, 60; CS, 24.6.1907, RDJ,
t. V, sec. 2, 85; Corte de La Serena, 21.10.1907, RDJ, t. VI, sec. 2, 3; CS, 16.9.1912, RDJ, t. XI,
sec. 1, 7; CS, 10.11.1926 y 15.11.1927, RDJ, t. XXV, sec. 1, 501; CS, 3.3.1927, RDJ, t. XXV,
sec. 1, 117; Corte de Santiago, 21.8.1940, RDJ, t. XXXIX, sec. 2, 55; Corte de Santiago,
27.7.1943, RDJ, t. XLI, sec. 2, 1; CS, 6.9.1952, RDJ, t. XLIX, sec. 1, 305; Corte de Santiago,
9.11.1992, GJ 149, 58; CS, 9.11.2004, GJ 293, 114; y CS, 22.11.2004, rol N 521-2004.
648
ABUSO DE DERECHO
del derecho con la intencin de causar dao a otro, aun cuando se no

haya sido el nico propsito perseguido por el agente.94 De este modo, es
posible asumir que se ha incurrido en el ejercicio doloso de un derecho
cuando ste se ejerce con la intencin de satisfacer el propio inters, pero
aceptando el perjuicio ajeno como una consecuencia de la propia conduc-
ta (supra 15 a).
b) La responsabilidad requiere, en esta hiptesis, de la prueba del dolo
de acuerdo a las reglas generales (supra N 84). La excepcin est dada por
los supuestos legales en que el dolo se presume. El ejemplo tpico se refiere
al solicitante de una medida prejudicial precautoria que tiene la carga de
presentar una demanda civil dentro del plazo de diez das y de pedir que se
mantengan las medidas decretadas. Si el solicitante no cumple con estas
cargas o el tribunal decide no mantener las medidas precautorias solicita-
das, por este solo hecho quedar responsable el que las haya solicitado de
los perjuicios causados, considerndose doloso su procedimiento (Cdigo
de Procedimiento Civil, artculo 280). Se trata de una presuncin de dolo
por el ejercicio de un derecho potestativo que, al causar dao a otro, da
lugar a responsabilidad civil.95 Fuera de estos casos excepcionales, las dificul-
tades probatorias del dolo, que exigen penetrar en la subjetividad del autor,
unidas a la alternatividad del dolo y la culpa como condiciones equivalentes
de responsabilidad civil, llevan a que sea una hiptesis ms bien extraa en
la prctica. Adems, cualquiera relevancia prctica de la distincin entre
dolo y culpa se ve morigerada por la equiparacin de los efectos del dolo y
la culpa grave en materia civil (supra N 99).
455. Ejercicio culpable del derecho. a) En las hiptesis de abuso que

consisten en actos contrarios a las exigencias morales mnimas que plan-
tea la sociabilidad (buenas costumbres) o contrarios a la lealtad debida
en las relaciones recprocas (buena fe), no resulta necesaria la inten-
cin de daar para que el abuso quede configurado: el hecho de ac-
tuar de un modo contrario a la buena fe configura una infraccin
objetiva a los deberes de conducta que una persona razonable tiene
que observar en sus relaciones con los dems. Ello es consecuencia de
que la culpa en materia civil tenga precisamente este carcter objetivo
de inobservancia de la conducta debida en las circunstancias que el
dao fue causado (supra N 42).
b) La determinacin judicial del estndar de cuidado en el ejercicio de
un derecho se lleva a cabo con arreglo a los criterios generales de diligen-
cia (supra N 58). Con todo, conviene tener presente, como se ha mostra-
do en los prrafos precedentes, que el ejercicio de un derecho es por
regla general una excusa suficiente para la realizacin de un dao, de

95 Alessandri 1943 265, J. C. Marn 2004 b 227; en la jurisprudencia, vanse Corte de
Concepcin, 24.6.1907, RDJ, t. V, sec. 2, 85; y Corte de Santiago, 14.10.2003, rol N 1.351-
1999, confirmada por la CS [cas. forma y fondo], 15.3.2005, rol N 5.487-2003.
649
49. FRAUDE A LA LEY
modo que la responsabilidad supone descuidos graves.96 Esta conclusin

es consistente con el mbito ms o menos extenso de discrecin que supo-
ne el ejercicio de un derecho. En consecuencia, slo puede dar lugar a
responsabilidad cuando no se asumen las mnimas medidas preventivas
para evitar el dao ajeno. No se debe olvidar, entonces, que el principio
rector descansa en que a nadie ofende quien hace uso legtimo de un
derecho reconocido por la ley.97
c) En definitiva, todo indica que las condiciones para calificar como
abusivo el ejercicio de un derecho suponen incurrir en descuidos graves, en
atencin al valor y mbito de discrecin implcito en el derecho subjetivo.98
49. FRAUDE A LA LEY
456. Fraude a la ley y abuso de derecho. a) En el mbito contractual, el

abuso de instituciones jurdicas est limitado por el orden pblico, espe-
cialmente por el orden pblico econmico, que est configurado por las insti-
tuciones jurdicas funcionalmente vinculadas entre s de la autonoma
privada y la libre competencia.99 As, existe un ejercicio contrario a la auto-
noma privada cuando dos o ms empresas que dominan un mercado se
distribuyen reas de influencia a efectos de no competir entre ellas (DL
211/1973, artculo 3 II b, en relacin con artculos 1461 y 1467).
Ms all de las contravenciones directas a normas imperativas o prohi-
bitivas, tambin existe abuso de la autonoma privada cuando para evitar
la aplicacin de una norma de orden pblico se realizan uno o ms actos
jurdicos que formalmente son lcitos, pero que conducen al efecto econ-
mico que la ley pretende impedir. Es el caso del fraude a la ley, que consti-
tuye un tipo de desviacin del fin en el ejercicio de una potestad.
96 En la doctrina comparada se discute si el abuso de derecho requiere un requisito
subjetivo de intencionalidad; ello es evidente en el caso del fraude a la ley, pero en otras
situaciones debe ser suficiente la culpa grave, que se muestra en el acto contrario a la bue-
na fe o a las buenas costumbres; una discusin del derecho europeo en la materia en Fleis-
cher 2003 872; en Corte de Santiago, 9.11.1992, GJ 149, 58, se estim que el abuso de
derecho exige un nimo manifiesto de perjudicar o una evidente falta de inters o necesi-
dad de lo que promueva o un actuar motivado por el afn de causar un perjuicio a su con-
traparte.
97 CS, 16.9.1912, RDJ, t. XI, sec. 1, 7.
98 Explcitamente en este sentido, Corte de Santiago, 21.11.1942, RDJ, t. XLII, sec. 2,
29, con referencia a que la vctima que ocurre a la va criminal no debe indemnizar perjui-
cios al denunciado o querellado, por cuanto las acciones contempladas constituyen un de-
recho que slo puede dar lugar a responsabilidad civil si la denuncia se hubiera formalizado
de mala fe o con imprudencia o ligereza grave.
99 Las relaciones entre las instituciones del derecho privado y el orden de una econo-
ma de mercado es el aporte de la antigua tradicin que se remonta a Adam Smith; al res-

pecto Mestmcker 1986 passim. Sobre los desafos conceptuales que plantea la consideracin
de los aspectos institucionales de la economa de mercado en el concepto jurdico de dere-
cho subjetivo, se sigue a Raiser 1961 y, especialmente, Raiser 1963 b.
650
ABUSO DE DERECHO
b) En general, el fraude a la ley es tratado en sede diferente a la del

abuso de derecho.100 Ambos institutos responden, sin embargo, al mismo
principio de establecer un lmite a los derechos subjetivos, aunque formal-
mente haya observancia de la ley.101 Lo caracterstico del fraude a la ley es
que constituye un abuso de derechos potestativos (esto es, de derechos a
configurar libremente relaciones jurdicas), con el fin de esquivar ilcita-
mente, mediante un acto formalmente vlido, una norma obligatoria. La
diferencia ms esencial entre ambas instituciones reside en el bien prote-
gido. El abuso supone, por lo general, una relacin especial entre quien
abusa de su derecho y la vctima, de modo que el bien jurdico amenazado
es la buena fe en las relaciones recprocas (supra N 443). El fraude a la
ley, por el contrario, es un instituto que protege el imperio de las normas
jurdicas imperativas y prohibitivas, haciendo prevalecer el sentido por en-
cima de la forma.102 As, puede asumirse, en general, que mientras el abu-
so de derecho responde a una lgica tpica del derecho privado, el fraude
a la ley persigue cautelar el orden pblico.
457. Fraude a la ley e interpretacin de la ley. a) El fraude a la ley se

caracteriza porque la infraccin de una norma legal de orden pblico es
cubierta bajo una norma que da forma de licitud al acto.103 Desde un pun-
to de vista sustantivo, sin embargo, el alcance del instituto depende de la
interpretacin de la ley. En principio, slo procede el fraude a la ley res-
pecto de normas legales que no son objeto de una interpretacin estricta,
sino teleolgica (esto es, que atiende a su finalidad).104 As, por ejemplo,
en general es aceptado que el contribuyente tiene la facultad de adoptar
la forma jurdica que le resulta ms conveniente desde el punto de vista
tributario, sin que resulte posible a la autoridad impositiva indagar acerca
de las razones por las cuales el contribuyente asumi una u otra organiza-
cin jurdica para sus negocios: la mera razn de estar regido por el esta-
tuto legal ms favorable es aceptable.105 En otras palabras, no procede
invocar el fraude a la ley si la regla se debe aplicar subsuntivamente en
razn de su naturaleza o finalidad.
100 Ghestin/Goubeaux 1983 612 y 667.

101 Atienza/Ruiz 2000 67.
102 As en el derecho romano clsico: Obra contra la ley el que hace lo que la ley pro-
hbe; en fraude de ella el que respetando las palabras de la ley, elude su sentido (Digesto
1.3.29, tomado de Paulo).
103 Vase, por ejemplo, Corte de Concepcin, 4.12.2002, rol N 2.775-2002, confirmada por
la CS [apelacin], 31.12.2002, rol N 4.965-2002 (recurso de amparo econmico rechazado).

104 Sobre el fraude a la ley como una cuestin de interpretacin, porque de lo contra-
rio se plantearan problemas de constitucionalidad, al dejar sin aplicacin una norma le-
gal, Teichmann 2003 765; el juez debe determinar la norma aplicable (y la que no lo es,
aunque formalmente parezca relevante) a la luz de una interpretacin en cuya virtud conoz-
ca el sentido y fin de ambas normas; en ese sentido la jurisprudencia del Tribunal Supremo
alemn (dem 766).
651
49. FRAUDE A LA LEY
b) El principio de la autonoma privada se extiende a los mbitos del

derecho privado que no estn sujetos a normas limitativas de orden pbli-
co. As, por ejemplo, el derecho de sociedades abre a los agentes econmi-
cos una amplia autonoma para adoptar una cierta forma jurdica en la
realizacin de sus negocios. Nada ilcito existe en constituir una sociedad
annima o una de responsabilidad limitada con un socio accionista que
posee una participacin nominal (en vez de una empresa individual de
responsabilidad limitada) para desarrollar una actividad esencialmente in-
dividual; as, el fin de limitar la responsabilidad a los aportes efectuados al
negocio (a la sociedad) resulta legtimo, aunque detrs de la sociedad exista
el inters real de slo una persona que, directa e indirectamente, controla
de hecho la totalidad de las acciones o derechos. Por eso, el derecho pri-
vado es extremadamente cauteloso al definir las fronteras entre la habili-
dad lcita y el fraude a la ley.
c) En definitiva, la pregunta que subyace tras toda alegacin de fraude
a la ley es si la norma imperativa o prohibitiva, que establece un ordena-
miento de orden pblico, debe ser interpretada literalmente o si debe ser
aplicada atendiendo a su fin o al principio que la inspira.106
De esa interpretacin puede resultar que un acto sea ilcito conforme
al sentido de la norma aplicable, de modo que la conducta podr ser di-
rectamente calificada como infraccin de la ley, cualquiera sea la forma
jurdica que se adopte, sin que sea necesario recurrir al instituto del frau-
de a la ley.107 En otras palabras, si se asume un mtodo de interpretacin
que admita que el sentido puede traspasar la forma, el instituto del fraude
a la ley resulta, por lo general, un rodeo innecesario para la calificacin de
la ilicitud del acto que pretende esquivar una norma obligatoria.
458. Fraude a acreedores. Un primer grupo de casos no puede ser propia-

mente considerado fraude a la ley. Se trata de situaciones de abuso de con-
trato para sustraerse a deberes que se tienen respecto de terceros.108 ste es el mbito
ms estrictamente privatista de la institucin del fraude a una norma con-
tractual o legal obligatoria. En verdad, se trata de casos de aplicacin del
principio ms general de ilicitud del fraude en el derecho privado. La
106 Atienza/Ruiz 2000 69.

107 Medicus 1997 249, Teichmann 2003 766.
108 Este es el camino que adopta el Cdigo de Qubec para definir el abuso de la per-
sonalidad jurdica: La personalidad jurdica no puede ser invocada respecto de una perso-
na de buena fe, en la medida que se invoque para ocultar el fraude, el abuso de derecho o
una contravencin a una norma de orden pblico (Cd. queb., artculo 317). Al respecto,
el clsico ejemplo de R. Serick sobre la instrumentalizacin de la persona jurdica para eva-
dir el cumplimiento de la obligacin contractual: El supuesto de hecho fundamental de
tal fraude al contrato es sencillo: A y B se obligan frente a C a no realizar determinado acto.
Pero resulta que el mismo acto lo realiza la sociedad X, cuyos socios son A y B. La sociedad
X, una persona jurdica, ha sido creada con la finalidad de burlar el contrato celebrado
con C (Serick 1958 44).
652
ABUSO DE DERECHO
accin pauliana (artculo 2468), que tiene por objeto hacer inoponibles al
acreedor los actos fraudulentos de disposicin efectuados por el deudor, es
un ejemplo legal de este aspecto privado del principio del fraude. Al mismo
principio responde la regla que protege a los terceros frente a separaciones
de bienes que efecten los cnyuges que estaban casados bajo sociedad con-
yugal (artculo 1723 II): la liquidacin de la sociedad no puede ser un ins-
trumento para que los terceros vean afectadas las acciones personales que
tenan contra el marido.109 En general, puede inferirse un criterio de inopo-
nibilidad respecto de actos que una persona realice con el efecto (querido o
aceptado) de sustraerse a la observancia de un deber (generalmente una
obligacin) que se tiene para con otra.110 El principio que subyace a estos
casos es el de buena fe, porque se trata de actos que resultan contradictorios
con los deberes de lealtad que se tienen respecto de determinadas personas,
especialmente de los acreedores (como lo muestra el hecho que da lugar a
la accin pauliana). La sancin especfica en estos casos es la inoponibilidad
del acto en fraude a la ley; si l ya ha producido efectos respecto de terceros,
que no pueden ser retrotrados, habr lugar a una accin de responsabili-
dad civil (usualmente contractual).
459. Fraude a la ley en sentido estricto. a) Entendido en sentido estricto,

el fraude a la ley sanciona el propsito de sustraerse a una prohibicin legal de
desarrollar una actividad o de una norma imperativa de orden pblico que pres-
cribe una conducta.111 En este mbito, el inters general limita el ejercicio
de los derechos potestativos privados. Por mucho que las leyes se propon-
gan definir con precisin situaciones de hecho que son objeto de prohibi-
cin legal, la imaginacin forense y la flexibilidad de las formas jurdicas,
permitidas por el principio de autonoma privada, conducen a que se pue-
dan descubrir resquicios para obtener por medios formalmente lcitos el
fin que la ley pretende evitar.
Como se ha sealado, la primera y ms difcil tarea del intrprete es
definir si la norma legal debe ser interpretada en sentido estricto (esto es,
aplicable slo a las situaciones de hecho expresamente previstas) o finalis-
ta. En este ltimo caso, corresponde aplicarla cualquiera sea la forma adop-
tada por el acto. Con todo, la distincin entre ambos tipos de reglas legales
dista de ser clara.112 Aunque existen mbitos en que las reglas son general-
109 Respecto de esta situacin y de otras de fraude a derechos de terceros, R. Domn-
guez . 1991 28.

110 dem.
111 Esta forma de abuso es calificada por el Cdigo italiano como una ilicitud de la cau-
sa: se reputa asimismo ilcita la causa si el contrato constituye un medio para eludir la apli-
cacin de una norma imperativa (Cd. ital., artculo 1344).
112 En verdad, la primera y ms importante pregunta que debe enfrentar la interpreta-
cin de una norma se refiere a si sta debe ser aplicada estrictamente segn sus trminos
(esto es, haciendo prevalecer criterios estrictamente formales de interpretacin) o si debe
ser entendida como una directiva de sentido (Barros 1984 62).
653
49. FRAUDE A LA LEY
mente entendidas como subsuntivas (las normas tributarias, por ejemplo)

y otros en que son tenidas por esencialmente finalistas (como ocurre con
las garantas constitucionales o que establecen estatutos de proteccin en
materia laboral,113 por ejemplo), existe un amplio campo de situaciones
(incluso en ordenamientos que plantean un modelo bsico de interpreta-
cin) en que la pregunta acerca de la manera como debe ser entendida la
norma plantea una cuestin ms bien prudencial. As, parece inevitable
una cierta flexibilidad en la nocin de fraude, gracias a la cual los indivi-
duos conservan su libertad de accin, sin que el ejercicio de sta les per-
mita usar ardides al punto de mofarse de la ley.114
b) En suma, el fraude a la ley es un correctivo al mal uso que se puede
hacer de las potestades que el derecho entrega a las personas para dar la
forma jurdica que estiman conveniente a sus relaciones recprocas, en
virtud del principio de autonoma privada. Pero no es necesaria una teora
que vaya ms all de la doctrina de la interpretacin para que la enmienda
que resulta necesaria tenga cabida en el derecho privado: si la correcta
interpretacin de la norma atiende a una finalidad, sta debe ser aplicada
con prescindencia de la forma. Y en circunstancias que se debe declarar
aplicable la norma que corresponde segn su sentido, cualquier dao que-
da remediado por la inoponibilidad del acto con que se pretende eludir la
norma obligatoria. Y si esa inoponibilidad no puede ser hecha valer, de
modo que el dao resulta incorregible, entonces se podr demandar su
reparacin mediante una accin de responsabilidad.
113 As, por ejemplo, el artculo 478 del Cdigo del Trabajo sanciona a quien utilice
cualquier subterfugio, ocultando, disfrazando o alterando su individualizacin o patrimo-

nio, y que tenga como resultado eludir el cumplimiento de las obligaciones laborales y pro-
visionales que establece la ley o la convencin; con nfasis en que se trata de un ilcito de
resultado, F. Tapia 2005 19, con referencias jurisprudenciales.
654
CAPTULO X
ALGUNOS REGMENES ESPECIALES

DE RESPONSABILIDAD
460. Los regmenes especiales de responsabilidad en el plan general de

este libro. a) En los captulos anteriores, luego de una introduccin gene-
ral a la responsabilidad civil (Captulo I), han sido analizados los requisitos
generales de la responsabilidad civil por negligencia, esto es, el rgimen
ordinario de responsabilidad civil: la imputabilidad subjetiva (Captulo II),
la culpa (Captulo III), el dao (Captulo IV) y la causalidad (Captulo V).
Enseguida se ha estudiado el rgimen de responsabilidad estricta o por
riesgo, como alternativo al basado en la negligencia (Captulo VI). En cir-
cunstancias que la responsabilidad del Estado es un rgimen general, que
necesariamente participa de categoras esenciales de la responsabilidad
civil en razn de la larga tradicin jurisprudencial y dogmtica de esta
disciplina, es razonable que sea definida a partir de las diferencias espec-
ficas con esta ltima; por eso, se ha optado por dedicarle un captulo de la
parte general del libro (Captulo VII).
A continuacin, se trataron la privacidad y la honra, que presentan la
peculiaridad de constituir bienes jurdicos que ponen al derecho civil en
la frontera del orden constitucional (Captulo VIII) y el abuso de derecho,
que da lugar a un instituto general del derecho privado, que tiene im-
portancia a efectos de responsabilidad civil, pero que se ubica, en ver-
dad, en la frontera de la autonoma privada; por eso, el anlisis ha estado
antecedido de una explicacin analtica de los distintos tipos de dere-
chos subjetivos y de las principales doctrinas jurdicas acerca de sus lmi-
tes (Captulo IX).
En los captulos que siguen al que aqu se inicia, el libro se cierra con
un anlisis del sistema de acciones (Captulo XI); con una revisin crtica
de las relaciones entre responsabilidad contractual y extracontractual, que
incluye los ilcitos extracontractuales en que se puede incurrir a conse-
cuencia de celebrar un contrato o con ocasin de su negociacin (Captulo
XII); y, finalmente, el libro finaliza con un anlisis que comprende los
contratos y convenciones que tienen por objeto la responsabilidad civil:
ante todo, una breve resea del contrato de seguro de responsabilidad
civil y la influencia que ste puede tener en el rgimen general de respon-
sabilidad; y, en seguida, las convenciones modificatorias del rgimen co-
mn de responsabilidad (Captulo XIII).
655
50. RESPONSABILIDAD MDICA
b) El presente captulo trata en particular la responsabilidad por algu-

nos ilcitos, que no han sido tratados en otros lugares de este libro. Es
importante aclarar que no est concebido como una parte especial del
derecho de la responsabilidad civil, sino como casos de aplicacin de la
doctrina jurdica general, que permiten dilucidar las preguntas relativas a
los requisitos de culpa (esto es, de deberes de cuidado), dao y causalidad
en materias especficas de particular importancia prctica o doctrinaria.
En otras partes de este libro se tratan algunos ilcitos especiales que tienen
marcada relacin con la formacin del contrato y con los efectos en obli-
gaciones contractuales (infra 65 y 66), as como los sujetos a estatutos
legales de responsabilidad estricta (supra 37).
461. Plan de exposicin. En este captulo se analizan ciertos regmenes de

responsabilidad extracontractual que plantean cuestiones especialmente
delicadas en la definicin de los deberes de cuidado y, muy especialmente,
los que afectan a amplios grupos de personas. El orden de exposicin es el
siguiente: i) responsabilidad mdica ( 50); ii) responsabilidad por acci-
dentes del trabajo ( 51); iii) responsabilidad por accidentes del trnsito
( 52); iv) responsabilidad por productos defectuosos ( 53); v) responsa-
bilidad por defectos de construccin ( 54); vi) responsabilidad por dao
ambiental ( 55); y vii) responsabilidad de directores y gerentes de socie-
dades ( 56).
a. Introduccin: notas sobre la responsabilidad profesional en general
1. Calificacin y concurso de responsabilidades
462. Naturaleza contractual o extracontractual de la responsabilidad profe-

sional. a) La responsabilidad profesional pertenece, por lo general, al mbi-
to contractual, pues est antecedida de una convencin entre quien hace el
encargo y quien presta el servicio.1 Se trata tpicamente de contratos a los
que resultan aplicables las reglas del mandato (artculo 2118) y supletoria-
mente las del arrendamiento de servicios inmateriales (artculo 2012).2 Por
1 Alessandri 1943 75 y 79.

2 Se ha fallado que los servicios de las profesiones liberales se sujetan a las reglas del
mandato, sin que importe, en realidad, un contrato de esta naturaleza la prestacin de ta-
les servicios (Corte de Concepcin, 18.7.1918, G. de los T., 1918, 2 sem., N 361, 1102).
En un caso de responsabilidad de un odontlogo se ha resuelto que los servicios de este
profesional se rigen por las reglas del mandato (artculo 2118 del Cdigo Civil) y las corres-
pondientes al arrendamiento de servicios inmateriales, en lo que no fueren contrarias a aque-
llas disposiciones (artculo 2012 del texto legal citado), Corte de San Miguel, 15.4.1993,
GJ 143, 75, tambin publicada en RDJ, t. LXXXIX, sec. 2, 39.
656
ALGUNOS REGMENES ESPECIALES DE RESPONSABILIDAD
otra parte, en circunstancias que se trata de contratos consensuales, el con-

sentimiento del mdico o de los dems profesionales puede ser general-
mente inferido como una voluntad tcita que se muestra en los respectivos
actos de ejecucin (artculo 2124 II).
Las relaciones profesionales antecedidas de un acuerdo de voluntad,
aunque sea elemental, deben ser calificadas de contractuales. Sin embar-
go, a menos que las obligaciones de servicio contradas por el profesional
sean objeto de convenciones expresas, ellas quedan sujetas a los deberes
generales de cuidado de quienes actan en el mbito de intereses y de ries-
gos de terceros. En la prctica, esta es la regla general, porque no es usual
que las relaciones profesionales estn contractualmente precisadas. En con-
secuencia, la definicin del deber de cuidado se plantea usualmente en
trminos anlogos si la responsabilidad invocada es de naturaleza contrac-
tual o cuasidelictual: en ambos casos esos deberes son definidos por el
derecho y no por la convencin, y no hay razones de principio para que su
alcance sea diferente si alguien solicita voluntariamente un servicio mdi-
co (responsabilidad contractual) o si llega inconsciente al hospital (res-
ponsabilidad extracontractual).3
b) Por lo mismo, no es extrao que la responsabilidad profesional, y
muy especialmente la del mdico, suela dar lugar en el derecho compara-
do a una situacin tpica de concurso de responsabilidades, que en cada siste-
ma jurdico tiende a ser resuelta de conformidad con las reglas generales
sobre la materia.4 En la prctica, como se ver, la negligencia mdica ha
sido frecuentemente planteada en sede de responsabilidad civil extracon-
tractual y no existen impedimentos lgicos ni normativos para que as ocu-
rra (infra N 843). Para ello no existen grandes problemas prcticos, porque,
ms all de ciertos aspectos importantes, pero no estructurales (como ocu-
rre en materia de prescripcin), no existen diferencias entre la responsa-
bilidad contractual y la extracontractual del profesional en cuestiones
fundamentales, como son la naturaleza y prueba del deber de cuidado, el
estndar de cuidado debido y los deberes conexos de informacin. En los
prrafos siguientes estas materias son referidas en general; ms adelante se
las analiza en particular respecto de la responsabilidad mdica.
2. Naturaleza y prueba de la culpa
463. Obligaciones contractuales de medios y deberes generales de cuidado

profesional. a) Los profesionales pueden contraer obligaciones contractuales
3 Tunc 1989 40.

4 Zelaya 1997 27, con una nota comparada en que se refiere a la aceptacin, en gene-
ral, del cmulo u opcin; Viney 1997 446, Palandt/Thomas 823 66, Asa en Reglero 2002 a
973; Markesinis/Deakin et al. 2003 288, Prosser/Keeton et al. 1984 186 destacan la analoga
en sus respectivos sistemas jurdicos entre la construccin contractual y la extracontractual
de deberes de cuidado profesionales.
657
de medios o de resultado, segn sean las expectativas que el derecho cau-

tela a quienes hacen el encargo. Contraen una obligacin de medios cuan-
do el deber profesional es aplicar conocimientos y capacidades en servicio
de la contraparte, pero no asumen el deber de proporcionar el beneficio
o resultado final perseguido por la contraparte. Son de resultado si el
profesional se obliga a proporcionar al cliente el beneficio preciso que
ste pretende obtener.
La regla general es que las obligaciones profesionales sean de medios, esto es, que
den lugar a deberes de prudencia y diligencia, pues lo que usualmente se
exige del experto es el empleo del cuidado debido para procurar el inters
que se persigue, pero de la circunstancia de no haberse obtenido ese benefi-
cio no se infiere que haya incumplido su obligacin. En otras palabras, el fin
que pretende el acreedor de una obligacin de medios es contingente des-
de el punto de vista de la relacin obligatoria, de modo que su frustracin
no puede ser tenida por incumplimiento.5 Del profesional se espera que
adopte las medidas de seguridad que exige su actividad de acuerdo con los
criterios generales de la responsabilidad por culpa.6 Un tpico ejemplo es el
deber del abogado de representar al cliente en un juicio, que no se extien-
de a la obtencin de una sentencia favorable; y aunque un mdico pueda
contractualmente obligarse a curar un enfermo, lo usual es que no asegure
ni garantice ese resultado, de modo que el fracaso en la obtencin del bene-
ficio perseguido no puede ser calificado por s solo de incumplimiento.7 De
lo anterior se siguen efectos probatorios significativos.
Por lo mismo, a falta de convenciones que precisen los deberes de
quien se obliga a prestar un servicio, el contenido de una obligacin contrac-
tual de medios es equivalente a los deberes de prudencia y diligencia que rigen en
sede extracontractual. En uno y otro caso, por lo general, estos deberes no
tienen por antecedente la convencin que los determina, sino las exigen-
cias de cuidado impuestas por el derecho. Por cierto que las circunstancias
hacen variar la intensidad de estos deberes (supra N 46), pero el camino
intelectual para su determinacin judicial en concreto es el mismo en la
responsabilidad contractual que en la extracontractual.
b) Las obligaciones de medios plantean preguntas respecto al alcance de
las normas reguladoras de la prueba de los artculos 1698 y 1547, conforme a
5 Mazeaud/Chabas 1998 14; un interesante anlisis de la distincin entre obligaciones

de medio y resultado, con referencia al derecho chileno, en Pizarro 2003 b 126; una buena
sntesis en Jordano 1987 456.
7 En relacin con la obligacin del abogado, se ha fallado que el mandato judicial no
es un mandato de garanta de resultados, implica slo una obligacin de hacer que debe
cumplirse conforme lo previenen los artculos 2131 y siguientes del Cdigo Civil en lo que
resulte aplicable. Dicha caracterstica reviste especial importancia si se tiene en considera-
cin el carcter esencialmente aleatorio de los juicios, circunstancia que es indispensable
tomar en consideracin al momento de analizar el cumplimiento del encargo por parte del
abogado mandatario (Corte de Valparaso, 1.4.2003, rol N 2.362-2000, confirmada por CS
[cas. fondo], 29.12.2003, rol N 1.900-2003).
658
los cuales, cumplida la carga de probar la existencia de la obligacin con-

tractual por el acreedor, el deudor debe probar su cumplimiento o el caso
fortuito; y, si no lo logra, el incumplimiento se presume culpable. Estas
normas operan sin dificultades respecto de las obligaciones de resultado,
pero plantean dificultades de aplicacin en el caso de las obligaciones de
medios, como tpicamente ocurre con las profesionales.
Supongamos un caso de responsabilidad mdica, donde la vctima ar-
gumenta que un diagnstico errneo, debido a una descuidada lectura de
los exmenes pertinentes, le impidi sanarse de una enfermedad que lue-
go le ha provocado severos daos corporales. De acuerdo con la regla del
artculo 1698, corresponde al paciente probar los hechos constitutivos de
las obligaciones que nacen del contrato de prestacin de servicios. Esta
prueba de la obligacin contractual no provocar normalmente dificulta-
des, porque, aun a falta de formalidades, el consentimiento puede ser acre-
ditado a partir de los actos de ejecucin que expresan una voluntad tcita.
Una vez probada la obligacin, corresponde al mdico probar su extin-
cin usualmente mediante el pago (esto es, su cumplimiento). A tal efecto,
el demandado probar como hechos extintivos de su obligacin profesional
las prestaciones mdicas efectivamente realizadas y argumentar que no se
le puede hacer responsable por el solo hecho de que la vctima no haya
sanado (porque la obligacin es de medios). A falta de otra prueba, propor-
cionada por el demandante, que permita inferir la negligencia del profesio-
nal, los actos de ejecucin debidamente probados por el profesional sern
prueba suficiente de que l cumpli su obligacin. Por eso, una vez proba-
dos los actos de ejecucin, la discusin relevante en un juicio de responsabi-
lidad contractual por incumplimiento de una obligacin de medios recae
en si tales actos de ejecucin pueden ser tenidos por cumplimiento de lo
debido. Y esta cuestin inevitablemente exige preguntarse, ya al momento
de determinar si se incurri en incumplimiento, si el profesional hizo pres-
tacin diligente o negligente de lo debido.8
8 Sobre las obligaciones de medios y de resultado en la doctrina francesa, Mazeaud/Cha-
bas 1998 13, Viney/Jourdain 1998 440. No es este el lugar para desarrollar las condiciones
de la responsabilidad contractual en el derecho chileno, y la relevancia que a ese efecto
tiene la distincin entre obligaciones de medios y de resultado. El origen doctrinario de la
distincin en el derecho francs se remonta a Demogue 1923/31 V N 1237 y VI N 599, y
ha sido aceptada por la jurisprudencia (Carbonnier 2000 298). En referencia comparada
con el derecho chileno, conviene destacar que las normas del Cdigo francs sobre respon-
sabilidad contractual tambin estn construidas teniendo en vista las obligaciones de resul-
tado (Cd., fr., artculos 1147 y 1148). Tan ilustrativa como la distincin que atiende a la
naturaleza de la obligacin es la que atiende al grado de determinacin de la obligacin del
deudor contractual: las obligaciones de medios son indeterminadas, porque no compren-
den una prestacin precisa, sino que exigen aplicar genricamente el cuidado debido, de
modo que para probarlas es necesario mostrar la diligencia exigible del deudor; por el con-
trario, las obligaciones determinadas son de resultado porque lo debido es por completo
inequvoco (Mazeaud/Chabas 1998 369).
659
En consecuencia, a pesar de que la ley dispone claramente que la

prueba de la diligencia o cuidado incumbe a quien ha debido emplearlo
(artculo 1547 III), la pretensin del demandante slo prosperar si logra
que el juez tenga por probado que la conducta invocada por el mdico
como un acto extintivo de la obligacin no ha observado los estndares de
cuidado requeridos. En otras palabras, la situacin estratgica de las partes
es anloga en un juicio de responsabilidad contractual por incumplimien-
to de una obligacin de medios a la de un juicio de responsabilidad extra-
contractual regido por el estatuto general de la culpa probada, porque, en
uno y otro caso, quien demanda soporta el riesgo de que no sea posible
mostrar la negligencia del demandado.
La conclusin anterior no supone una torcedura del sentido inequvo-
co de la norma del artculo 1547 III, sino emana de la naturaleza de la
obligacin de medios, como es usualmente la profesional, donde la presta-
cin debida no es un hecho preciso y determinado, como ocurre con las
obligaciones de resultado del vendedor de entregar la cosa o del transpor-
tista de llevarla a destino en el estado que la recibi. Por el contrario, la
disputa central entre el acreedor y el deudor de una obligacin de medios
radica precisamente en si los actos alegados por el demandado como actos
de ejecucin de la obligacin constituyen en efecto la conducta debida.
Por eso, la cuestin de la diligencia es inevitablemente dirimida a aplicar
la regla reguladora de la prueba del artculo 1698, y no en el nivel de la
norma de responsabilidad contractual del artculo 1547 III.
En otras palabras, para que la distribucin de la carga probatoria de
los artculos 1698 y 1547 III opere con completa simplicidad se requiere
que el incumplimiento no est en discusin.9 No es ese el caso en las obligacio-
nes de medios: el demandante, salvo los casos groseros de culpa que cons-
tituyen hechos pblicos y notorios, tendr que mostrar que los exmenes,
alegados por el demandado como actos de cumplimiento, fueron insufi-
cientes atendidos los sntomas del paciente, que el diagnstico no respon-
de a los estndares profesionales exigibles u otra negligencia semejante.
As, la distincin entre obligaciones de medios y resultado tiene a lo me-
nos un valor sugestivo, porque muestra que la prueba de la culpa no se
9 Alessandri 1943 53 (nota 2) afirma que la distincin entre obligaciones de medio y

resultado no puede aplicarse en el derecho chileno en razn del inequvoco texto del artcu-
lo 1547 III; para llegar a esa conclusin, sin embargo, no considera la posibilidad de que la
cuestin se plantee ya en el nivel de la regla probatoria ms general del artculo 1698, por-
que en las obligaciones de medios, a diferencia de las de resultado, ya al momento de pre-
guntarse por el cumplimiento se suscita la discusin acerca de la diligencia del deudor; las
dificultades de conciliacin entre las normas relativas a la prueba del cumplimiento y a la
prueba de la diligencia se muestran en Corral 2003 281, quien sostiene, por un lado, que
resulta aplicable la regla del artculo 1547, que lleva a presumir la responsabilidad del m-
dico, pero, al mismo tiempo, tiene que asumir que la prueba del incumplimiento exige acre-
ditar la negligencia; sobre la recepcin de la clasificacin de las obligaciones de medio y de
resultado en el derecho chileno, Pizarro 2003 b 126.
660
plantea siempre de la misma manera en los distintos tipos de obligacin,

pues mientras es inequvocamente presumida en las obligaciones de resul-
tado, usualmente debe ser probada en las de medios.10 Ello tambin lleva
a que tampoco hay diferencias esenciales en la prueba de la infraccin a un
deber general de cuidado en sede extracontractual y la de la negligencia
en el cumplimiento de una obligacin contractual de medios.
464. Obligaciones contractuales de resultado y presunciones de culpa ex-

tracontractual. a) Exactamente lo inverso ocurre en materia probatoria
con las obligaciones de resultado, que el legislador tiene en vista en la norma
del artculo 1547 III. As, a falta de prueba de la entrega de la cosa en el
plazo estipulado, se da por acreditado el incumplimiento del vendedor,
sin necesidad de referencia alguna a si ello es atribuible a su negligencia,
de acuerdo con la regla del artculo 1698. Ante una situacin inequvoca
de incumplimiento (porque el deudor no puede probar el acto preciso de
ejecucin), entra en juego sin dificultad la presuncin de culpa del artcu-
lo 1547 III, con la consecuencia de que el deudor soporta la carga de
probar que el incumplimiento se produjo por causa que no es atribuible a
su negligencia o por caso fortuito.11
Al menos en el derecho chileno, la situacin probatoria es anloga si la
responsabilidad se funda en la infraccin a una obligacin de resultado o
en una culpa extracontractual presumida (supra 14, 17, 18 a y 19 b). As
10 Carbonnier 2000 298. La jurisprudencia ha sido ms bien tmida en la recepcin de la

distincin, pero tiende a imponerse en materia de responsabilidad profesional; vase Corte
de Valparaso, 1.4.2003, rol N 2.362-2000, confirmada por CS [cas. fondo], 29.12.03, rol
N 1.900-2003, donde se desestima la accin de responsabilidad profesional contra el aboga-
do litigante por no tratarse de una obligacin de resultado, pero sin entrar explcitamente a
la conclusin asumida por el fallo de la instancia, en orden a que, por tratarse de una obliga-
cin de medios, no puede darse lugar a la demanda a falta de prueba de la negligencia.
11 No es este el lugar para discutir en extenso las excusas aceptables ante el incumpli-
miento de una obligacin contractual de resultado en el derecho chileno. En el derecho

francs, con fundamento en el texto del artculo 1147 del Cdigo de ese pas, que slo acepta
la causa extraa como excusa para el incumplimiento contractual, se ha entendido que la
excusa de diligencia no es suficiente, precisamente porque no se trata de una causa extra-
a (Carbonnier 2000 299); a la misma conclusin se llega en el derecho espaol (L. Dez-
Picazo 1993 II 586, Pantalen 1991 1064). Aunque en el derecho chileno las excusas a las
obligaciones de resultado plantean dificultades anlogas desde el punto de vista lgico (por-
que la obligacin de resultado no es simplemente de mejores esfuerzos), debe concluirse
que al deudor le es tambin admitida la prueba de que el incumplimiento se produjo por
una causa que no es atribuible a la falta de la diligencia debida (artculo 1547 III). Sin em-
bargo, tambin podra argumentarse que en una obligacin de resultado, la culpa es pura-
mente infraccional: el deudor se comprometera a la obtencin de un objeto preciso y su
sola inejecucin constituye una prueba de la culpa (Mazeaud/Chabas 1998 442). As y todo,
la obligacin contractual de resultado no debe ser confundida con la responsabilidad es-
tricta, pues, a diferencia de lo que usualmente ocurre en esta ltima, es admisible al menos
la excusa de fuerza mayor (supra N 329). Sobre las obligaciones contractuales de resulta-
do, vase tambin infra N 781.
661
como en las obligaciones contractuales de resultado la responsabilidad se

infiere del incumplimiento, en las hiptesis de culpa presumida la responsa-
bilidad se infiere del dao sufrido por el tercero, sin perjuicio de las excusas
de diligencia y de fuerza mayor que resulten admisibles al autor del dao.12
b) Excepcionalmente, las obligaciones profesionales pueden ser de resultado,
cuando de acuerdo con los estndares de la respectiva actividad el acreedor
tiene derecho a esperar derechamente el beneficio perseguido. A falta de
disposicin contractual expresa, son obligaciones contractuales de resultado
(y no de meros medios) aquellas en que el profesional se obliga a obtener el
fin perseguido por el acreedor. Y todo indica que ese es el caso cuando el
deudor debe controlar de tal modo el riesgo, que la experiencia ensee
prima facie que el error se debe a la culpa del deudor. En otras palabras,
tambin al momento de interpretar los deberes contractuales como obliga-
ciones de resultado existe una analoga con las presunciones extracontrac-
tuales de culpa. Todo ello con la reserva de que las hiptesis de obligaciones
contractuales de resultado y la presuncin extracontractual de culpa son
por completo excepcionales en materia de responsabilidad profesional.
c) En la medida que las obligaciones contractuales de resultado admi-
ten excusas, no deben ser confundidas con las obligaciones de garanta, a
cuyo respecto no es admisible excusa alguna, como suele ocurrir con las
reglas de responsabilidad estricta (supra Nos 325 y 329). En materia profesio-
nal, como en general en el derecho de los contratos, las obligaciones de
garanta son de derecho estricto.
3. Estndar de cuidado debido y deberes de informacin
465. Estndar de cuidado profesional. a) En pocas materias del derecho

de la responsabilidad civil se aplican con tanta nitidez las reglas generales
sobre determinacin del debido cuidado como en el mbito profesional (supra
10). Los profesionales tienen el deber de adoptar, dentro de lo que
resulta econmicamente exigible, las medidas que satisfacen las expecta-
tivas normativas de seguridad que los terceros tienen respecto de su ca-
pacidad como expertos.13 Si alguien acta en una condicin profesional,
los dems tienen derecho a asumir que ella dispone de destrezas, conoci-
mientos, entrenamiento y aun de una inteligencia superior al promedio,
porque ese es el estndar que usualmente se posee y resulta exigible de
12 En verdad la analoga entre la obligacin de resultado y la infraccin presumida de
deberes de cuidado es relativa al riesgo probatorio, pero existen diferencias respecto de los
efectos: mientras la obligacin de resultado es una categora abstracta, que slo puede ser
desvirtuada alegando caso fortuito y eventualmente diligencia, las presunciones de culpa
por el hecho propio son ms vaporosas y tienden a operar como prueba prima facie, que el
demandado puede desvirtuar mostrando que los hechos en que la presuncin se funda son
rebatibles (supra N 97).
13 Palandt/Thomas 823 58, con referencia a la jurisprudencia del BGH.
662
quienes actan en esa condicin.14 Por eso, aunque, por lo general, los
profesionales no garanticen el resultado deseado por el tercero, se en-
tiende que tienen el deber de actuar de acuerdo con la lex artis de su
actividad, esto es, de conformidad con los estndares de buen ejercicio
profesional (supra Nos 56 y 57).
b) Siguiendo los criterios generales, en la determinacin del estndar
no resultan indiferentes las circunstancias en que el profesional acta, por-
que, en los extremos, no se puede esperar lo mismo del mdico especialis-
ta, que acta con el respaldo de un equipamiento de alta tecnologa, que
respecto del mdico generalista que debe atender una situacin de emer-
gencia (supra N 46). Por eso, el estndar de cuidado se aprecia en concre-
to respecto de cada profesin y para las distintas circunstancias en que
ellas se ejercen.15
466. Deberes de informacin y consejo. Es tambin un aspecto comn a

los diversos tipos de responsabilidad profesional el rol activo que se exige
al especialista en orden a informar al lego acerca de aspectos esenciales
del riesgo a que ste queda sometido. En verdad, una de las caractersticas
ms acentuadas del derecho moderno de los contratos se refiere a los
deberes que tiene el especialista de informar al inexperto acerca de lo que
ste no est en condicin natural de conocer y que resulta determinante
para su consentimiento (infra N 815). El mismo criterio rige cuando la
actuacin del mdico o de otro profesional es juzgada a la luz de la res-
ponsabilidad extracontractual. El principio rector de los deberes de infor-
macin y de consejo es que toda persona que se relaciona con un experto tiene
derecho a decidir informadamente acerca de los riesgos que asume, especialmente
cuando afectan bienes importantes, como ocurre en el caso de la respon-
sabilidad mdica (infra N 483).
b. Notas generales sobre la responsabilidad mdica16
467. Tendencia expansiva de la responsabilidad mdica y procedimientos

de mediacin. a) La medicina es una de las actividades ms expuestas al
14 Prosser/Keeton et al. 1984 185. Sobre la importancia de la condicin de experto en
la determinacin del cuidado debido (supra N 47 c).

15 Es interesante comprobar cmo las definiciones jurisprudenciales de los deberes de
cuidado en los comentarios de jurisprudencia suelen contener diferenciaciones por profe-

siones y stas, a su vez, distinciones relativas a las ms diversas actividades concretas genera-
doras de riesgo (as, para el derecho francs, Mga Code 1147 188; para el derecho alemn,
Palandt/Thomas 823 64, en materia extracontractual; y Palandt/Heinrichs 823 59, en
materia contractual).
16 El texto de esta seccin toma reiteradamente en consideracin un excelente manus-
crito proporcionado al autor por Mauricio Tapia; sus ideas estn publicadas en M. Tapia
2003 c.
663
riesgo de acciones indemnizatorias.17 La expansin de la responsabilidad

mdica puede ser atribuida a diversas razones concomitantes:18
la aceptacin generalizada de la reparacin del dao moral por da-
os corporales, tanto en sede extracontractual como contractual (supra
24 e y 24 i);
el inters particular que nuestra poca presta a la vida y a la salud,19 y,
en particular, una menor tolerancia a los riesgos de la vida;
los avances de la medicina, que aumentan exponencialmente los ries-
gos de error y permiten distinguir con relativa precisin un diagnstico o
tratamiento incorrecto, sobre una base cientfica y de experiencia;20
la despersonalizacin de la relacin entre el mdico y el paciente, que
debilita la antigua relacin de confianza con el mdico de cabecera;21
el abandono correlativo del respeto reverencial que el paciente deba
al profesional, y al mdico en particular, fundado en una especie de mgi-
co conocimiento de la lex artis;
la progresiva tipificacin de derechos del paciente, cuyo cumplimien-
to puede ser exigido ante los tribunales, como, por ejemplo, los derechos
a ser tratado con dignidad, a la confidencialidad del expediente, a adoptar
decisiones informadas, y las garantas de prestaciones de salud;22 y
el incentivo de los abogados a plantear acciones con baja probabili-
dad de xito, pero respaldadas en convenios de quota litis, en atencin a
que la entidad de los perjuicios que se siguen de daos corporales crea
expectativas de indemnizaciones significativas.23
17 Cifras sobre los aumentos de las denuncias de negligencia mdica, en R. Vsquez
1996 145, M. Tapia 2003 c 80. No hay estadsticas desagregadas de ingresos judiciales por
demandas de responsabilidad civil de mdicos y de hospitales.
18 Una resea de las causas en M. Tapia 2003 c 76.
20 Rabin en Rabin 1983 63, explica que tradicionalmente la mayor dificultad en el com-
mon law para construir casos de responsabilidad mdica resida precisamente en las dificul-
tades para acreditar la negligencia; en parte, en razn de privilegios profesionales, pero
tambin por las dificultades del sistema probatorio.
21 Zelaya 1997 12; M. Foucault deploraba el hecho de que somos nicamente clientes
de la medicina (citado por M. Tapia 2003 c 77). El paciente deviene progresivamente en

un consumidor de servicios mdicos. Por esto, usualmente es el hospital o la clnica quien
determina las condiciones de contratacin de esta relacin contractual, no quedando al pa-
ciente otra opcin que aceptar o rechazar los cuidados mdicos que se le proponen y que
sern prestados por profesionales que en muchas ocasiones desconoce; sobre esta relacin
contractual por adhesin en contratos con laboratorios mdicos, Jana/Tapia 2004.
22 La Ley de garantas de salud est estructurada en torno a la idea de que el Fondo
Nacional de Salud y las Instituciones de Salud Previsional estn obligadas a prestar ciertas
garantas explcitas en salud, referidas al acceso, calidad, proteccin financiera y oportuni-
dad en que deben ser otorgadas las respectivas prestaciones (artculo 2); los rganos de la
Administracin del Estado son responsables por los daos causados por falta de servicio
(artculo 38) y las Instituciones de Salud Previsional por el incumplimiento negligente de
su obligacin de asegurar las garantas explcitas de salud (artculo 42).
23 Cooter/Ullen 1997 463.
664
b) A efectos de facilitar la obtencin expedita de reparaciones y de

evitar una expansin descontrolada de la litigiosidad, la Ley de garantas
de salud ha establecido un mecanismo de mediacin en materia de res-
ponsabilidad mdica (infra N 494).
468. La responsabilidad por culpa como estatuto que propende al equili-

brio. a) En trminos econmicos, el riesgo de una expansin excesiva de
la litigiosidad en materia mdica puede desincentivar algunas especialida-
des, disminuyendo por debajo del nivel ptimo social el ejercicio de cier-
tas actividades (como ha ocurrido en algunos pases con los anestesistas,
neurlogos y obstetras). Asimismo puede generar un aumento del costo
de los servicios, en la medida que los mdicos se vean forzados a adoptar
medidas de precaucin excesivas (como, por ejemplo, la prescripcin de
exmenes que seran prescindibles bajo una consideracin prudencial de
costos), y de los seguros de responsabilidad, el valor de cuyas primas tam-
bin es transferido al precio de los servicios.
Por eso, la responsabilidad por culpa parece proponer un justo equili-
brio, en la medida que los riesgos del tratamiento frustrado y del error
inevitable, aun empleando el cuidado debido, recaen en el paciente porta-
dor del riesgo de salud; ste, a su vez, queda protegido en sus bienes ms
esenciales frente al descuido o la ineptitud.
b) La responsabilidad por culpa es tambin suficientemente flexible
para hacerse cargo de la escasez de recursos que puede enfrentar un siste-
ma de salud, de manera que la conducta no sea juzgada de conformidad
con ptimos absolutos de la ciencia mdica comparada, cuyos costos al-
canzan niveles inalcanzables para la medicina general. La culpa atiende a
las conductas que resultan exigibles en concreto, atendidas las circunstan-
cias (supra N 46).24
En definitiva, los costos influyen decisivamente en la definicin del
nivel de servicio exigible, porque el presupuesto disponible tiende a ser
una variable independiente de la cual depende el nivel de cuidado exigi-
ble. As, los jueces pueden exigir de la medicina privada que se recurra a
los tratamientos ms costosos, disponibles en algn centro clnico especia-
lizado. Ni corresponde, en materia de salud pblica, que los jueces defi-
nan cunto se debe gastar en salud y la forma como se deben distribuir los
recursos. Por eso, tambin desde el punto de vista de las polticas pblicas,
no es inocuo el criterio para atribuir responsabilidad. En definitiva, un
sistema de responsabilidad por culpa, en el mbito privado, y su anlogo
de la falta de servicio, en la salud pblica, son los nicos que pueden
hacerse cargo de que el costo de la prevencin sea un factor determinante
del cuidado debido (supra N 62).
24 En CS, 2.7.1998, RDJ, t. XCV, sec. 4, 95, tambin publicado en F. del M. 476, 1141,
se reconoci que la carencia de medios y de personal calificado puede ser un factor rele-
vante al momento de juzgar la responsabilidad, aceptando implcitamente que esa carencia
puede justificar que alumnos de medicina cumplan las funciones de anestesista.
665
c. Calificacin de la responsabilidad mdica (contractual y extracontractual)
469. Predominio del contrato. a) En virtud del principio de autonoma pri-

vada las personas tienen libertad para dar forma contractual a sus relaciones
recprocas. Aunque el contrato mdico se reduce con frecuencia a una sim-
ple aceptacin a ser sometido a un tratamiento, este papel elemental de la
voluntad del paciente y del mdico es suficiente, porque recae sobre los
elementos esenciales del contrato, como son los servicios que se prestarn y
la remuneracin.25 Por otra parte, como se ha visto, los contratos profesio-
nales son consensuales, de modo que basta que el consentimiento sea ex-
presado por actos inequvocos que muestran una voluntad tcita, como ocurre
con la conducta tpica del paciente de visitar al mdico o acudir al hospital,
y la de ellos de asumir el tratamiento (supra N 462). No es siquiera necesa-
rio que se haya acordado un honorario profesional, porque en tal caso el
contrato se entiende convenido bajo la remuneracin usual (artculos 2117
y 2118). No debe extraar, entonces, que la responsabilidad mdica gene-
ralmente pueda ser calificada de contractual.26
b) La responsabilidad mdica tambin puede carecer de fundamento
contractual. No existe contrato, por ejemplo, si falt el consentimiento si-
quiera tcito del paciente (como cuando ingres a la clnica en estado de
inconsciencia). Tampoco lo hay en la relacin del mdico con las vctimas
de dao reflejo que se sigue de la muerte o lesiones graves de la vctima
principal. Sin embargo, tambin en estos casos la responsabilidad puede ser
construida indirectamente bajo un estatuto contractual, asumindose que
se ha configurado una estipulacin por otro,27 en que los beneficiarios son el
propio paciente, que ha llegado en estado de inconsciencia o que es deriva-
do al mdico u hospital a travs del sistema de salud respectivo;28 lo mismo
25 G. Ripert sostena que quien sin discutir otorga su adhesin est decidido a contra-
tar; podra agregarse que quien contrata participa de una prctica que est recogida por el
derecho dispositivo y los usos normativos (artculo 1546).
26 Una resea de las razones de esta calificacin en L. de la Maza 1989 2.
28 Corte de San Miguel, 15.4.1992, GJ 143, 75, tambin publicada en RDJ, t. LXXXIX, sec.
2, 39. En el mismo sentido, se ha fallado que si el demandante se ha internado en un hospital

de la mutual a la que perteneca, y producto de una infeccin intrahospitalaria all contrada se
le ha debido amputar una pierna, la responsabilidad de la mutual resulta ser contractual, ya
que la demandada ha reconocido la existencia de un contrato entre ella y la empleadora del
actor, que origin la atencin hospitalaria de ste y, si as fuera, en tal caso se configurara a
favor del paciente una estipulacin a favor de otro en que el estipulante sera la empleadora
del demandante, el promitente la mutual demandada, y el beneficiario el actor (Corte de Con-
cepcin, 20.5.2002, GJ 268, 93); asimismo, se ha entendido que la responsabilidad que afecta a
la sociedad propietaria de un banco de sangre respecto del paciente, por la provisin de sangre
incompatible, es tambin de naturaleza contractual ya que se ha configurado una verdadera
estipulacin a favor de un tercero, en cuya virtud la referida sociedad (promitente) se encon-
traba obligada para con la Clnica Portales (estipulante) a proveer a la seora Avendao Godoy
(beneficiaria) de una determinada cantidad y calidad de sangre, para ser usada en la interven-
cin mdica de que ella sera objeto (Corte de Santiago, 28.4.2000, GJ 238, 79).
666
vale para los afectados de modo reflejo por el dao sufrido por la vctima
directa.29
c) Definitivamente extracontractual es el estatuto aplicable a los servi-
cios sociales de medicina preventiva o curativa. Usualmente el estatuto
aplicable es el de responsabilidad por falta de servicio (Ley de garantas
de salud, artculo 38 I). De especial inters a este respecto es la definicin
ex ante de las prestaciones de salud garantizadas de conformidad a esa ley y
que el Estado se obliga a satisfacer, y el establecimiento de un procedi-
miento obligatorio de mediacin a ese respecto (infra 50 g).
470. Relativa irrelevancia de la calificacin. La calificacin de la res-

ponsabilidad mdica como contractual o extracontractual ha sido una
de las cuestiones ms intensamente tratadas por la doctrina en la mate-
ria.30 Con todo, como se ha visto al comenzar este apartado, la califica-
cin es relativamente irrelevante desde el punto de vista de las condi-
ciones de la responsabilidad, pues los deberes de cuidado y las reglas
probatorias son anlogos si la responsabilidad se plantea en sede con-
tractual o extracontractual (supra 50 b).31 Por otra parte, incluso en
materia de solidaridad, la tendencia comparada ha sido entender que
los responsables, lo sean en virtud de un contrato o de un deber gene-
ral de diligencia, hacen una contribucin indivisible a la realizacin
del dao dando lugar a una obligacin reparatoria in solidum.32 Ade-
ms, el orden pblico de proteccin de los consumidores de servicios
29 Sobre esta estipulacin en favor de otro, utilizada sobre todo para beneficiar a terce-
ros de una obligacin de seguridad (que de acuerdo con la jurisprudencia francesa se entien-
de inserta en algunos contratos, como los de transporte y mdico), Chabas 2000 b N 70.
30 En el derecho chileno pueden consultarse Acosta 1990, Carreo s/f, Court 1998,
L. de la Maza 1988 y 1989, Paillas 1997, R. Palma 1939, M. Tapia 2003 c, Tomasello 1994,
R. Vsquez 1996, Vidal 2002 y Zelaya 1997.
31 Precisamente sobre la indiferencia de la calificacin a efectos de determinar los debe-
res de cuidado, Deutsch 2002 b 588; sobre la aproximacin de ambos estatutos en materia de
responsabilidad mdica, Viney 1995 445, Pizarro 2003 a 203; por lo mismo, carece de sentido
material la pregunta retrica de Malaurie/Ayns 1995 317, cul es la consciencia y la liber-
tad del s doctor otorgado por un inexperto, un desposedo o un enfermo crnico?, por-
que, en definitiva, la calificacin es indiferente en la medida que usualmente los deberes del
mdico estn definidos por el derecho (y no por la convencin), sea que se d por estableci-
da una relacin contractual o una extracontractual. En Chile se ha fallado que la negligen-
cia mdica y hospitalaria con daos al paciente puede incluirse indistintamente en el supuesto
de hecho de la normativa contractual (arts. 1547 y siguientes del Cdigo Civil) y extracon-
tractual (arts. 2314 y siguientes del mismo Cdigo) y que la lnea divisora entre los deberes
de cuidado emanados del contrato y aquellos que emanan del deber general de no causar
culpablemente daos a terceros, es muy borrosa en ciertos mbitos del quehacer humano, y,
sobre todo, en los servicios de atencin mdica empresarialmente organizada (Corte de Con-
cepcin, 10.8.2000, confirmada por CS [cas. forma y fondo], 24.1.2002, GJ 259, 38).
32 En el derecho francs tal conclusin parece asentada en la jurisprudencia desde la
dcada de 1950 (Viney 1997 309). Para el derecho chileno, Zelaya 1997 40. Sobre las obli-
gaciones in solidum en casos de concurrencia de varias negligencias, supra N 278.
667
mdicos y hospitalarios permite el control de las condiciones generales

de contratacin que establezcan limitaciones o exenciones de respon-
sabilidad que alteran unilateral e injustificadamente los deberes de cui-
dado de aqullos para con el paciente;33 el efecto que de ello se sigue
es la incorporacin a los contratos mdicos celebrados bajo condicio-
nes generales de contratacin de los deberes esenciales de cuidado que
rigen tambin en sede extracontractual. Por ltimo, de conformidad
con una jurisprudencia que puede darse por establecida, la reparacin
por incumplimientos contractuales alcanza al dao moral cuando el
riesgo cubierto por el contrato se extiende inequvocamente a bienes
extrapatrimoniales, como ocurre con los perjuicios provenientes del in-
cumplimiento de un contrato mdico (supra 24 i).34
471. Tendencias en la prctica judicial chilena. En circunstancias que, por

lo general, no existen diferencias en la construccin del ilcito mdico con
fundamento contractual y extracontractual, todo indica que debe recono-
cerse a la vctima la opcin de hacer valer su pretensin indemnizatoria
basndose en uno y en otro estatuto de responsabilidad (infra N 843).
Por lo mismo, una mayor tolerancia jurisprudencial frente a la opcin o
cmulo de responsabilidades puede terminar de transformar en meramente
acadmica esta discusin acerca de la naturaleza de la responsabilidad ci-
33 La Ley de consumidores, aplicable a los contratos de prestacin de servicios, con-

sidera abusivas las clusulas contenidas en contratos de adhesin que establezcan limi-
taciones absolutas de responsabilidad del proveedor (artculo 16 letra e) y, en general,
las contrarias a la buena fe contractual, entendiendo por tales las que de acuerdo con
parmetros objetivos causen perjuicio al consumidor, en la forma de un desequilibrio
importante en los derechos y obligaciones derivados del contrato (artculo 16 letra g);
luego de la reforma introducida por la ley N 19.955 (DO 14.7.2004), la proteccin se
extiende a los actos celebrados o ejecutados con ocasin de los servicios de salud, sin
perjuicio de que las prestaciones y el estndar de calidad puedan ser regulados (de buena
fe) en las condiciones generales o segn dispongan las leyes especiales de servicios p-
blicos de salud (especialmente la Ley de garantas de salud). Sobre estas clusulas abu-
sivas (antes de la reforma legal), Tapia/Valdivia 2002 101. Es ejemplar del cambio
ocurrido en la cultura jurdica contractual la eliminacin por el Hospital San Juan de
Dios de algunas disposiciones de un reglamento interno del ao 1990 que obligaba a
los pacientes, antes de la operacin, a firmar un documento (jurdicamente ineficaz,
por lo dems, de acuerdo con las reglas que protegen el consentimiento y la buena fe
contractual), en el que asuman la entera responsabilidad si la operacin no resultaba
exitosa (La Tercera, Santiago de Chile, 17.9.2003).
34 La jurisprudencia ha concedido indemnizacin por el dao moral que se sigue del
incumplimiento contractual en materia mdica: as, en un caso en que se efecto una trans-
fusin de sangre incompatible (Corte de Santiago, 28.4.2000, GJ 238, 79); en un caso de
diagnstico errado de sida por un laboratorio (CS, 5.11.2001, RDJ, t. XCVIII, sec. 1, 234,
tambin publicada en GJ 257, 39); y en otro en que fue amputada una pierna del paciente
producto de una infeccin contrada en el hospital (Corte de Concepcin, 20.5.2002, GJ 268,
93, confirmada por CS [cas. fondo], 12.6.2003, rol N 2.174-2002).
668
vil mdica.35 A pesar de que existe un acuerdo ms bien amplio de que la

responsabilidad mdica es predominantemente contractual,36 los casos son
resueltos con frecuencia en sede extracontractual.37 Ello se debe a algunas
ventajas de este estatuto: se evita la discusin, hasta hace poco latente en
el derecho chileno, acerca de la procedencia de reparacin del dao mo-
ral en materia contractual; favorece la accin por dao reflejo, sin necesi-
dad de recurrir a la figura, frecuentemente artificiosa, de la estipulacin
por otro; y permite plantear la responsabilidad civil en sede penal, donde
tradicionalmente se interpone accesoriamente la accin civil de indemni-
zacin de perjuicios.38
35 Zelaya 1997 23 sostiene la procedencia del cmulo de responsabilidades mdicas en
el derecho chileno, concluyendo que ello ha llevado a que la responsabilidad mdica sea
eminentemente extracontractual; dos fallos de la Corte de Concepcin se refieren a la po-
sibilidad de opcin en materia mdica, citando a P. Zelaya: Corte de Concepcin, 10.8.2000,
GJ 259, 38; Corte de Concepcin, 20.5.2002, GJ 268, 93. La misma opcin fue previamente
reconocida por Corte de Santiago, 28.1.1993, GJ 151, 54. Sobre la reticencia a la opcin en
el derecho francs y los caminos jurisprudenciales para acercar los deberes contractuales
de cuidado a los deberes generales de la responsabilidad extracontractual, Mazeaud/Cha-
bas 1998 404; en el derecho espaol Asa en Reglero 2002 a 972 critica la liberalidad doc-
trinaria de la jurisprudencia de ese pas al admitir una doble calificacin, pero acepta que
la solucin tiene explicaciones prcticas, especialmente por las dificultades para deslindar
los planos contractual y extracontractual respecto de cada uno de los sujetos de responsabi-
lidad. En este libro la materia es discutida en infra 68.
36 La doctrina chilena reconoce casi unnimemente este carcter (Acosta 1990, Ales-
sandri 1943, Carreo s/f, Court 1998, L. de la Maza 1988 y 1989, Paillas 1997, R. Palma
1939, M. Tapia 2003 c, Tomasello 1994, R. Vsquez 1996, Vidal 2002 y Zelaya 1997); sobre
la materia puede consultarse un fallo de la Corte de Concepcin, 20.5.2002, GJ 268, 93,
que cita en apoyo de la naturaleza contractual de esta responsabilidad los estudios de Ales-
sandri y Court; sobre la naturaleza contractual de la responsabilidad de hospitales y clni-
cas, Pizarro 2003 a 196.
37 Acosta 1990 3, Court 1998 282, M. Tapia 2003 c 85. Esta prctica tiene un grado de
artificialidad: en una conocida decisin del ao 1995 contra los mdicos que operaron por
error la cadera izquierda y no la derecha del paciente, se concluy, retricamente y para
extraer los hechos del mbito contractual, que la vctima slo haba prestado consentimiento
para la operacin de la cadera con problemas y no de la errneamente operada (Corte de
Santiago, 28.3.1995, rol N 43.556-1993, confirmada por CS [cas. forma y fondo], 20.6.1996,
F. del M. 451, 1228); sobre esta sentencia, Court 1998 281.
38 Por eso, se ha sostenido que la responsabilidad civil aparece en el derecho chileno
actual como un apndice de la jurisprudencia penal (R. Domnguez . 1989 N 107). Para
casos de responsabilidad civil extracontractual mdica resueltos en sede penal: CS, 4.10.1984,
RDJ, t. LXXXI, sec. 4, 206; CS, 16.5.1985, F. del M. 318, 245; Corte de Santiago, 5.6.1985,
RDJ, t. LXXXII, sec. 4, 166; CS, 20.5.1986, RDJ, t. LXXXIII, sec. 4, 53; CS, 25.10.1991, RDJ,
t. LXXXVIII, sec. 4, 14; Corte de Santiago, 31.7.1991, RDJ, t. LXXXVIII, sec. 4, 90; Corte de
Santiago, 23.10.1991, RDJ, t. LXXXVIII, sec. 4, 159; CS, 2.6.1993, RDJ, t. XC, sec. 4, 70; Cor-
te de Santiago, 28.3.1995, rol N 43.556-93, confirmada por CS [cas. forma y fondo], 20.6.1996,
F. del M. 451, 1228; CS, 15.12.1997, RDJ, t. XCIV, sec. 4, 192; CS, 16.3.1998, GJ 213, 112; CS,
2.7.1998, RDJ, t. XCV, sec. 4, 95, publicada tambin en GJ 217, 113 y F. del M. 476, 1141; CS,
28.1.1999, RDJ, t. XCVI, sec. 4, 71; Corte de Iquique, 9.1.2002, confirmada por CS [cas. fon-
do], 2.4.2003, GJ 274, 194; Corte de Copiap, 25.3.2002, GJ 265, 127; Corte de Santiago,
669
Sin embargo, las restricciones que plantea el nuevo derecho procesal

penal para el ejercicio de la accin civil por personas distintas de la vcti-
ma (vctimas de dao reflejo) y contra personas diferentes al imputado
(responsabilidad por el hecho ajeno) debieran conducir a un desplaza-
miento hacia la justicia civil (infra 62).39 Este regreso a la jurisdiccin
civil puede provocar que los problemas de calificacin pasen a ser ms
relevantes, como se ha mostrado en otras materias. Aun as, la cuestin es
de secundaria importancia si la jurisprudencia aceptare la opcin de ac-
ciones en este mbito de responsabilidad; o, si as no lo hiciere, admitiere,
al menos, que la calificacin de la responsabilidad efectuada por el de-
mandante puede ser alterada por el juez en su sentencia (infra N 848).
d. Deberes de cuidado de los mdicos y auxiliares (culpa civil) 40
1. Fundamento de la responsabilidad en la culpa
472. La responsabilidad mdica es por negligencia. La culpa mdica es

simplemente un caso de aplicacin de la culpa civil, de modo que se le
aplican las reglas generales sobre deberes de cuidado, prueba y responsa-
bilidad por el hecho ajeno (Captulo III). Por lo mismo, los mdicos res-
ponden por su negligencia definida de acuerdo a las reglas generales y no
solamente por culpa grave, como se sostuvo en el pasado.41 A su vez, se ha
mostrado en las secciones anteriores que la negligencia, como criterio de
atribucin de responsabilidad, no presenta diferencias, cualquiera sea la
forma jurdica bajo la cual sea calificada la relacin de quien presta el
servicio de salud con el paciente (contrato, responsabilidad extracontrac-
tual, falta de servicio).
10.7.2002, RDJ, t. XCIX, sec. 2, 83; CS, 2.6.2004, GJ 288, 177; y CS, 19.1.2005, rol N 9-2003.
Es probable que en esta prctica haya influido la opinin tradicional de la doctrina que esti-
maba que en el juicio penal slo poda acumularse la accin de responsabilidad civil extra-
contractual (Court 1998 283). Por otra parte, no deberan despreciarse las diferencias que
plantean los requisitos ms estrictos para dar por establecida la existencia de un cuasidelito
penal (en comparacin con la negligencia civil), lo que debera alejar la disputa de la sede
ms exigente, como resulta ser la penal (por mucho que la absolucin en materia penal no
signifique pronunciamiento sobre la eventual negligencia civil).
39 Cdigo Procesal Penal, artculo 59 III; sobre estas restricciones, Horvitz/Lpez 2002/
04 II 610, de la Fuente 2002 111, Pfeffer 2001 495.
40 Aun en conciencia de que los deberes mdicos pueden asumir una dimensin con-
tractual o extracontractual, se adopta en el anlisis predominantemente el lenguaje con-

tractual, que es el ms usual en la terminologa comparada. Como se ha visto (supra 50
a), de ello no se siguen diferencias respecto de los deberes generales de cuidado que dan
lugar a responsabilidad extracontractual. Una revisin de la doctrina chilena en materia de
responsabilidad mdica en M. Tapia 2003 c 82.
41 Sobre estas discusiones, Mazeaud/Chabas 1998 484.
670
473. Deberes de prudencia y diligencia que dan lugar a responsabilidad.

a) El deber esencial del mdico es poner a disposicin del paciente sus
capacidades profesionales de acuerdo a un estndar general de diligencia.
Por eso, a efectos de determinar si se ha empleado el cuidado debido, es
necesario comparar la conducta efectiva con la de un profesional compe-
tente y diligente.
De acuerdo con las reglas generales de la responsabilidad civil profesio-
nal (supra N 465), el juicio de reproche a la conducta del mdico se efecta
en abstracto, comparando el comportamiento efectivo con el esperado de
un mdico competente en la respectiva especialidad,42 pero tambin en con-
creto, considerando las circunstancias externas en que intervino.43 Por lo
mismo, los deberes de cuidado tienden a ser ms ajustados en el caso de
especialistas (a quienes resulta exigible un conocimiento que responda a
ese estndar ms exigente) y en la medicina privada (donde el precio de los
servicios es a menudo un ndice de la contraprestacin que se tiene derecho
a esperar).44 En contraste, la diligencia se juzga de manera fundamental-
mente objetiva, sin atender a las capacidades del mdico tratante, sino de
acuerdo con el estndar tpico de un especialista o de un mdico general
que se encuentre en igual situacin que el demandado.45
b) La naturaleza predominantemente contractual de la relacin se mues-
tra en que los deberes del mdico suelen ser calificados como obligacio-
nes de medios, esto es, de acuerdo con conceptos que pertenecen
tpicamente a la responsabilidad contractual, aunque la accin sea plan-
teada en sede extracontractual.46 En verdad, los jueces parecen aceptar
que es inocua la imprecisin tcnica de usar conceptos provenientes de la
doctrina del contrato en sede extracontractual, porque las obligaciones de
medios dan lugar a deberes de prudencia y diligencia que en nada se
diferencian de la culpa extracontractual. Al momento del diagnstico, de
la informacin y consejo al paciente, y del tratamiento u operacin, lo
42 Jones 2002 208.

43 As, por ejemplo, se ha resuelto que existiendo un solo cardiovector en el hospital
pblico de Puerto Natales, no era necesario que estuviera en la sala donde se intervena a
un paciente que presentaba condiciones normales antes de la operacin (CS, 2.7.1998, RDJ,
t. XCV, sec. 4, 95, publicada tambin en GJ 217, 113, y F. del M. 476, 1141). Atendida la
tendencia a la universalizacin de la formacin profesional y del conocimiento, se puede
asumir que los estndares de cuidado tendern progresivamente a ser ms homogneos (Ep-
stein 1999 142); ms cautela exige la universalizacin de los requisitos de equipamiento m-
dico y hospitalario, como inequvocamente asume el fallo.
44 Jones 2002 210.
45 Deutsch 2002 b 589.
46 La jurisprudencia ha declarado en sede extracontractual la existencia de una obliga-
cin de medios por culpa probada del mdico, al concluir que no se puede dar por esta-
blecida la negligencia si no se acredita que una agravacin del estado inicial del paciente
se debi a una deficiencia de la atencin mdica recibida (CS, 28.9.1998, RDJ, t. XCV, sec. 1,
157); o si no se prueba que la anestesia haya sido mal administrada (CS, 2.7.1998, RDJ,
t. XCV, sec. 4, 95, publicada tambin en GJ 217, 113, y F. del M. 476, 1141).
671
determinante es si el mdico conoca lo que deba conocer e hizo lo que

deba hacer, atendiendo a un estndar general de diligencia y destreza.
c) De especial importancia en el mbito mdico es la pregunta por los
deberes positivos de actuacin en proteccin de terceros. De acuerdo con
las reglas generales (supra 11), los deberes positivos de actuar en beneficio
de terceros o para evitar un mal a otras personas suelen ser distintivamente
morales y no jurdicos. Sin embargo, todo indica que frente a bienes rele-
vantes en peligro, el deber general de rescate opera con especial intensidad
respecto del mdico, a menos que ello le resulte inexigible atendidas las
circunstancias. As, puede inferirse un deber de cuidado positivo respecto
de las vctimas de un accidente en que el mdico haya participado, aunque
no haya incurrido en culpa. Desde luego que ese deber se impone indiscuti-
damente si el mdico tiene un deber jurdico de actuar, porque, en ese caso,
la omisin constituye una culpa infraccional que no requiere de la aprecia-
cin de circunstancias excepcionales que hagan exigibles los cuidados.47
474. Estndar de cuidado: contravencin a la lex artis y culpa infraccional.

a) Al mdico se le exige la destreza, la dedicacin y el cuidado que defi-
nen a un buen profesional segn reglas de prcticas correctas (supra
N 56).48 La obligacin de medios del mdico le exige prestar sus servicios
conforme a la lex artis.49 Por eso, las buenas prcticas tienen especial valor
en materia mdica, de modo que el demandante puede dar por estableci-
da la culpa profesional probando que ellas no han sido observadas.50
En principio, un mdico no es culpable de negligencia si ha actua-
do de acuerdo con una prctica aceptada como correcta por un cuerpo
responsable compuesto de mdicos calificados;51 este concepto ha sido
asumido explcita o implcitamente en los fallos sobre responsabilidad
47 Es el caso de un mdico de turno que se niega a atender a un paciente que muere a

consecuencia de la omisin (CS, 28.1.1999, RDJ, t. XCVI, sec. 4, 71).
48 Palandt/Thomas 823 66, Prosser/Keeton et al. 1984 187; con referencia a jurispru-
dencia chilena M. Tapia 2003 c 90.

49 CS, 28.9.1998, RDJ, t. XCV, sec. 1, 157, que afirma que la responsabilidad mdica exi-
ge la infraccin de la lex artis y que debe ser acreditada en el juicio. Sobre la culpa mdica se
ha fallado que este tipo de negligencia culpable se halla ejemplificado por la conducta del
mdico que apartndose de las precauciones aconsejadas para la ciencia que l profesa, para
el caso de que se trata, ocasiona un dao a la salud de su paciente, que el facultativo no de-
seaba, pero que no pudo menos que prever y que estaba en su mano evitar (CS, 15.12.1997,
RDJ, t. XCIV, sec. 4, 192). En el mismo sentido, se ha resuelto que los mdicos deben ac-
tuar conforme a las tcnicas, a los procedimientos y a las reglas generales de la profesin,
acudiendo a los exmenes y anlisis para diagnosticar el mal y a los medios teraputicos en
uso para tratar de curarlo. En otra forma, el acto mdico tiene como presupuesto que se rea-
liza de modo debido, de la manera como se indica segn la lex artis. El mdico no debe olvi-
darse de la norma de cuidado que pesa sobre su accin y, por tanto, la infraccin de la lex
artis es el fundamento de la culpa mdica (CS, 19.1.2005, rol N 9-2003).
50 Epstein 1999 140.
51 Argumento del juez McNair en el caso lder ingls sobre la materia (Bolam v. Friern
Hospital Management Committee, 1957, 1 WLR 582).
672
mdica.52 La referencia a la lex artis resulta ser con frecuencia el nico cami-
no eficaz para la prueba de la negligencia; especialmente si se toma en
consideracin las dificultades probatorias que suelen tener las vctimas, aten-
dida la proteccin corporativa que dificulta obtener testimonios de otros
mdicos acerca de aspectos tcnicos ms sutiles de la negligencia incurrida.
Por otro lado, la lex artis puede ser probada con referencia a la literatura
mdica que puede ser tenida por estndar de desempeo profesional.53
Las prcticas que el mdico debe observar no slo se refieren a la cali-
dad del diagnstico y a la destreza en la operacin o tratamiento, sino tam-
bin a la oportunidad y a los deberes presenciales cuando se trata de riesgos
tpicos (que hacen exigible la disponibilidad del anestesista durante la ope-
racin y hasta que el paciente recupere la conciencia, por ejemplo).54
b) Sin embargo, nada obsta a que los jueces puedan calificar como insu-
ficientes las prcticas profesionales convencionales (supra N 57). Aunque
en la mayora de los casos la observancia de una prctica profesional estable-
cida es prueba suficiente de la diligencia, si se demuestra que esa conven-
cin no soporta un anlisis mnimo de razonabilidad, porque no constituye
un resguardo suficiente de los intereses de la vctima, el juez puede estimar
que la misma no puede ser tenida por estndar de conducta debida55 (supra
N 56). Sin embargo, por mucho que las prcticas aceptadas no cubran to-
dos los casos de negligencia, ellas son determinantes para establecer un piso
normativo de base slida y son de extrema utilidad probatoria para poner al
descubierto la notoria incompetencia o descuido.56
Asimismo, el recurso a la lex artis supone excluir como estndar de
cuidado innovaciones recientes, an no asentadas como prcticas usuales,
porque los tribunales definitivamente no son el lugar para discutir acerca
de avances cientficos y de problemas conexos a la innovacin.57
52 As, se ha fallado que no es posible adjudicar responsabilidad mdica por la muerte

de una recin nacida si se ha dado por establecido que la aplicacin del frceps era la
maniobra adecuada para la extraccin de la nia del vientre materno, que sta fue efectua-
da en forma correcta y que el frceps fue debidamente aplicado (Corte de Santiago,
31.7.1991, RDJ, t. LXXXVIII, sec. 4, 90); en el mismo sentido, se excluy la responsabili-
dad de un grupo mdico que utiliz un instrumento elctrico en la cavidad abdominal para
sujetar el intestino mientras se completaba una ciruga vaginal, que se activ provocando
una peritonitis bacteriana que condujo a la muerte de la paciente, en atencin a que en la
poca en que ocurrieron los hechos esa maniobra quirrgica era aceptada y normalmente
usada en ese tipo de intervenciones (Corte de Copiap, 25.3.2002, GJ 265, 127).
53 Corte de Santiago, 10.7.2002, RDJ, t. XCIX, sec. 2, 83, en que se hace referencia a
guas mdicas y manuales de tratamiento para dar por acreditada la negligencia.

54 Palandt/Thomas 823 66 b.
55 En Inglaterra se tuvo por largo tiempo la prctica establecida como un criterio de-
finitivo de diligencia; sin embargo, los jueces pueden revisar su razonabilidad a partir de
Bolitho v. City and Hackney Health Authority (1997), 4 All. ER 771 (Markesinis/Deakin et al.
2003 318 y Jones 2002 205, con la advertencia de que es raro que los jueces desatiendan
prcticas profesionales establecidas).
56 Epstein 1999 140.
57 dem 143.
673
Si no se prueba que existe una prctica obvia y establecida, y ninguna

de las diversas alternativas de tratamiento resulta irracional, el mdico tie-
ne un mbito de juicio prudencial, de modo que la negligencia no se
sigue del solo hecho de que no haya seguido un tratamiento alternativo,
aunque se pruebe que ste habra conducido a sanar al enfermo.58 El mero
error de juicio, en circunstancias que el cuadro clnico no mostraba a un
mdico experimentado y diligente un camino teraputico inequvoco, no
da lugar a responsabilidad.59 Por el contrario, si el error supone una con-
travencin del estndar de correcto ejercicio profesional, el juicio clnico
debe ser calificado de acuerdo a los estndares exigibles.60
c) Finalmente, la culpa mdica tambin puede ser infraccional (supra N 53),
si han sido infringidas reglas de cuidado establecidas por la autoridad.61 En
esta categora no slo deben entenderse comprendidas las regulaciones gene-
rales que rigen la actividad, sino tambin los ordenamientos internos de clni-
cas y hospitales. A falta de justificacin, la infraccin a deberes preestablecidos
es suficiente para dar por establecida la responsabilidad, a condicin de que el
dao sufrido por el paciente pueda ser atribuido a esa infraccin (supra 29).
475. Culpa y error. a) El error excusable no debe ser confundido con la

negligencia (supra N 49). La cuestin es especialmente delicada en casos
de responsabilidad mdica.62 El comportamiento culpable supone que el
riesgo pueda ser evitado con el debido cuidado; por eso, no da lugar a
responsabilidad el error que se produce a pesar de haberse desplegado el
cuidado y la destreza exigible a un buen profesional.63 El acto culpable es el
que no hubiese sido realizado por una persona diligente y razonable; sin
embargo, sta no puede evitar tropiezos estadsticamente ineludibles.64 Por
58 Epstein 1999 142.

59 Jones 2002 206, con referencia a la opinin de Lord Denning comentando Hucks v.
Cole (1993), 4 Med. LR 393.
60 Prosser/Keeton et al. 1984 186, Jones 2002 208, con referencias jurisprudenciales.
61 Corte de Santiago, 10.7.2002, RDJ, t. XCIX, sec. 2, 83, en que el ilcito se tuvo por
constituido por infraccin al Reglamento de hospitales y clnicas privadas, contenido en el

DS 161/1982, del Ministerio de Salud.
62 En el derecho francs, la tendencia de la jurisprudencia fue hacer responsable a los
mdicos por sus errores (Viney/Jourdain 2001 374), pero una jurisprudencia posterior ha
desplazado el llamado riesgo teraputico del mbito de la responsabilidad de los mdicos, ale-
jando en sede civil el fantasma de la responsabilidad por hechos que pudieren ser tcnica-
mente calificables de fuerza mayor (cass. civ., 8.11.2000); a ello se agrega una ley de 2002,
que atribuy al seguro social la indemnizacin por accidentes mdicos que producen con-
secuencias graves para el paciente, como muerte o incapacidad (M. Tapia 2003 a 26).
63 Deutsch 2002 b 591; Tunc 1989 114; Le Tourneau/Cadiet 2002/03 Nos 41 y 1199.
64 Un anlisis de la deformacin de la culpa en el derecho chileno, por su confusin
con el error de conducta, en R. Domnguez . 1989 N 107. Corral 2003 278 alude a esta
confusin entre la culpa y estos errores mdicos imprevisibles; sin embargo, la imprevisibi-
lidad no parece ser el criterio determinante, pues se trata de errores que son normal y esta-
dsticamente previsibles por todo buen profesional; lo determinante en sede de culpa es
que al mdico no resulte posible evitarlos, usando el grado de diligencia exigido por la ley.
674
esto, no se justifica calificar per se de negligente a un mdico por la lesin

accidental de un nervio o el corte de una arteria durante una intervencin,
si se asume que en un porcentaje de las operaciones difciles ese dao se
produce inevitablemente, aunque se emplee la diligencia debida.65 Por lo
dems, la calificacin del riesgo como inevitable se relaciona con el estn-
dar de cuidado debido, porque puede ocurrir que la eliminacin de todo
riesgo sea tcnicamente posible, pero que satisfacer esa meta imponga una
carga inexigible para el mdico o la clnica. El dao que se debe al error no
imputable pertenece, en definitiva, a los riesgos generales de la vida que son
soportados por la vctima.66 En este punto reside, en definitiva, la diferencia
ms esencial entre la responsabilidad estricta y la por culpa.
b) El inters de garantizar reparacin a las vctimas puede llevar a con-
fundir el comportamiento negligente con el simple error de conducta,
esto es, a asimilar una anomala accidental de comportamiento ligada a la
falibilidad humana a una anomala culpable.67 Sin embargo, la responsa-
bilidad civil es desnaturalizada si se la confunde con los instrumentos de
socializacin del dao, como son los seguros privados obligatorios y la se-
guridad social (supra 2, en especial N 5). En definitiva, el mdico u hos-
pital no es un asegurador, de modo que la responsabilidad civil mdica no
puede ser un instrumento para desplazar hacia el profesional o hacia el
hospital el riesgo propio del paciente, por doloroso que ello resulte, ya
que para esos fines existen otros instrumentos jurdicos y de poltica so-
cial. Lo anterior no se opone, como se ver enseguida, a que ciertos acci-
dentes puedan dar lugar excepcionalmente a presunciones de culpa por
el hecho propio, de acuerdo con los principios probatorios generales del
derecho de la responsabilidad civil.
c) Una cuestin distinta a determinar quin asume en definitiva el
riesgo del error, es la influencia que el error debidamente acreditado pue-
de tener en la prueba de la culpa. Asumido que el mdico contrae el
deber de actuar con la destreza y diligencia que normalmente se puede
esperar de un profesional de la salud, por lo general no es suficiente un
error de diagnstico o una decisin equivocada respecto del tratamiento
para que se pueda dar por establecida su negligencia.68 Por eso, por lo
general debe probarse que el error no habra sido cometido por un mdi-
65 Chabas 2000 a 99; sobre el error excusable, Palandt/Thomas 823 170, Jones 2002
208, Prosser/Keeton et al. 1984 186. En Chile se ha fallado que la circunstancia de que la
encargada de un nio recin nacido prematuramente puncionara por error la arteria hu-
meral en vez de la vena humeral, no puede considerarse culpable si se considera que no
es posible dar cifras exactas acerca de la posibilidad de puncionar errneamente una arte-
ria en un adulto, un recin nacido normal y un prematuro, y que si bien en todos esos ca-
sos ello puede ocurrir, es muchsimo ms probable que suceda en el caso de un prematuro
(Corte de Santiago, 5.6.1985, RDJ, t. LXXXII, sec. 4, 166).
67 J. Penneau, Faute et erreur en matire de responsabilit mdicale, Paris: LGDJ, 1973, 204,
citado por M. Tapia 2003 c 91.

675
co que tuviera la destreza y diligencia exigible. En otras palabras, la regla

debiera sealar que no basta imputar un error para dar por establecida
una presuncin de culpa.69
La regla tiende a ser diferente si el error es de tal modo evidente que
justifique la aplicacin de una presuncin de culpa por el hecho ajeno,
porque en esos casos la obviedad del error muestra que lo ms razonable
de acuerdo a la experiencia es atribuir ese resultado a una negligencia. Si
un mdico deja instrumental quirrgico en el interior del paciente, o lee
equivocadamente un examen de sangre a efectos de adoptar precauciones
operatorias, o si interviene una parte equivocada del cuerpo del paciente,
el efecto natural ser que la negligencia se presuma, porque se trata de
actividades que estaban bajo el deber de cuidado (control) del mdico y
porque la experiencia ensea que esos errores se deben a la negligencia
de quien los ha cometido.70 En ese caso, esa inferencia prima facie obliga a
que quien incurri en el error manifiesto pruebe que el error estaba fuera
del control que le impone la diligencia (supra 94 b).71
69 As, en un caso en que con ocasin de una operacin quirrgica se realiz por error
una transfusin de sangre incompatible, la que fue enviada por el banco de sangre y se en-
treg al anestesista que se encontraba en el pabelln, se fall que de los antecedentes re-
unidos en autos es posible concluir que el anestesista realiz su labor en buena forma y
que despus de haberse realizado una primera transfusin al ordenarse una segunda en
medio de la operacin, hubo de estar a la lgica de que la segunda remesa de sangre, que
vena a nombre de la paciente, deba corresponder a la adecuada. No es posible que en
medio de una intervencin quirrgica complicada en la que la labor del anestesista debe
estar dirigida no slo a suministrar la anestesia sino tambin a vigilar los ndices vitales del
paciente, su trabajo tambin deba ser de supervigilancia de cada uno de los actos de las
dems personas que intervengan en el proceso mdico que se lleva a cabo. En esta situa-
cin concreta no ha podido ser previsible para el encausado que desde la unidad de sangre
del hospital se haya enviado bajo los rtulos de la paciente, sangre no compatible (CS,
19.1.2005, rol N 9-2003).
70 Es el caso de la pabellonera que con ocasin de una operacin quirrgica incurre
en un error en la identificacin de un frasco de sorbitol, vaciando en l una solucin diver-

sa con la cual se irriga la vejiga del paciente, circunstancia que permite inferir responsabili-
dad de la clnica demandada, ya que la gravedad de los hechos ocurridos revelan de su
parte falta del debido control en el cumplimiento de los deberes de sus dependientes, es-
pecialmente en lo relativo a la perfecta identificacin y localizacin de todas las sustancias
o medicamentos que se deben usar en una intervencin quirrgica (Corte de Santiago,
28.1.1993, GJ 151, 54).
71 Prosser/Keeton et al. 1984 256; Palandt/Heinrichs 280 42, con referencia a que
no es frecuente la excusa exitosa de un error debidamente acreditado; en la prctica juris-

prudencial inglesa la presuncin slo es asumida en casos obvios, como, por ejemplo, cuando
un frceps es dejado al interior del cuerpo, un cirujano corta el pie equivocado, o el pa-
ciente despierta durante una intervencin quirrgica habiendo recibido anestesia general;
pero en casos difciles, complejos y tcnicos resulta definitivamente menos efectiva para el
demandante (Markesinis/Deakin et al. 2003 315, con referencias jurisprudenciales).
676
2. Prueba de la culpa
476. Prueba de la culpa: deberes de colaboracin. a) Es una materia pac-

fica en la jurisprudencia que la infraccin a los deberes de diligencia debe
ser mostrada por el demandante, pues, de lo contrario, la conducta del
mdico no puede ser calificada de incumplimiento contractual (supra
N 463), ni se pueden dar por incumplidos los deberes extracontractuales
de cuidado.72 Esta regla probatoria define la posicin estratgica de las
partes en el juicio y plantea a la vctima la dificultad de que la prueba de la
negligencia usualmente se encuentra con una solidaridad corporativa su-
bliminal, que intenta descubrir mbitos de libre apreciacin profesional.73
b) La posicin del mdico y del hospital es de evidente ventaja proba-
toria, porque controlan la informacin relevante respecto al estado inicial
del paciente, a los exmenes que le fueron realizados, al diagnstico que
llev a tomar decisiones pretendidamente negligentes, a los detalles del
tratamiento intentado o de la operacin practicada y, en definitiva, a las
causas precisas de la muerte o del dao corporal. Por eso, en resguardo
del principio de igualdad de los medios probatorios, se han desarrollado correc-
tivos que asignan a los especialistas la carga de proporcionar la informa-
cin que permita determinar su propia diligencia. No se trata de una
inversin de la carga de la prueba, sino de la imposicin de deberes de cola-
boracin, cuya inobservancia puede conducir a la construccin de una pre-
suncin judicial de negligencia, o bien a que al mdico u hospital le sea
rechazada la prueba de los hechos extintivos invocados. Ese es el caso, por
ejemplo, si no existe una ficha mdica completa, si no estn disponibles
los exmenes que sirvieron de base al diagnstico y al tratamiento o si
existen inexactitudes o falsedades en la informacin proporcionada. En
otras palabras, el deber de informacin del mdico y del hospital se ex-
tiende a los antecedentes que estn bajo el control del demandado y que
resultan necesarios para luego valorar la conducta observada.74
72 As, por ejemplo, se asumi en sede extracontractual la existencia de una obligacin
de medios por culpa probada del mdico, al concluirse que no resulta establecida la negli-
gencia si no se acredita que una agravacin del estado inicial del paciente se deba a la de-
ficiente atencin mdica recibida (CS, 28.9.1998, RDJ, t. XCV, sec. 1, 157); o si no se prob
que la anestesia haya sido administrada en contravencin a la lex artis (CS, 2.7.1998, RDJ,
t. XCV, sec. 4, 95, publicada tambin en GJ 217, 113, y F. del M. 476, 1141).
73 As expresamente el tribunal supremo alemn, citado por Ktz 1991 38.
74 El criterio ha sido desarrollado explcitamente por la jurisprudencia alemana, que, en
general, estima suficiente que se proporcione la ficha mdica completa y el informe de la

operacin, si fuere el caso (Palandt/Thomas 823 169); puede consultarse tambin Cabani-
llas 1991 911. En el extremo, cuando las circunstancias as lo justifican, este deber de ilustra-
cin puede derivar en que la incertidumbre acerca de la causa de la muerte sea un riesgo del
mdico o del establecimiento hospitalario (Visintini 1996 I 284). En Corte de Iquique, 9.1.2002,
GJ 274, 194, la culpa de la clnica demandada por el mal funcionamiento de un electrobistu-
r utilizado en una operacin fue inferida del hecho de no haber enviado al tribunal los in-
formes de mantencin y la fecha de adquisicin de la mquina, pese a que le fue solicitado.
677
477. Responsabilidades concurrentes y por el hecho ajeno. a) La responsa-

bilidad mdica plantea delicados problemas de responsabilidades concurren-
tes, porque es usual que en la prestacin de servicios de salud intervengan
mdicos, auxiliares y clnicas y hospitales. Una de las razones que con mayor
intensidad justifica el cmulo de responsabilidades en materia mdica es
precisamente la ventaja de evitar que el estatuto legal aplicable a unos y
otros influya inequitativamente en la atribucin de responsabilidades, en la
medida que persisten las diferencias tcnicas (ms que sustantivas) entre la
responsabilidad mdica contractual y la extracontractual.
b) Como se podr comprender, es incontable el nmero de variables
que pueden tener influencia en la titularidad pasiva de la accin de respon-
sabilidad: se puede tratar de responsabilidad contractual respecto de unos y
extracontractual respecto de otros; las relaciones contractuales del paciente
pueden ser con un mdico en particular, que gestiona los otros servicios
mdicos u hospitalarios, o con un hospital o clnica, o con un conjunto de
mdicos; las relaciones entre las personas que interactan pueden ser hori-
zontales o de dependencia. Por eso, aqu slo se har referencia a las orien-
taciones ms generales, sin nimo alguno de exhaustividad.75
c) Es usual que el paciente contrate con un mdico, quien, a su vez,
encarga a otros especialistas exmenes o actuaciones mdicas especficas.
Esa responsabilidad contractual por el hecho ajeno es independiente de
toda culpa del mdico, quien est personalmente obligado con el pacien-
te, en virtud del antiguo principio de que en sede contractual se responde
como propios por los hechos de los auxiliares en la ejecucin de la presta-
cin convenida:76 se trata de una responsabilidad estricta por la culpa aje-
na, que tiene su antecedente en la obligacin contractual.
En sede extracontractual, el mdico que dirige el tratamiento u opera-
cin slo responde del hecho de quienes son sus dependientes, segn las
reglas sobre presunciones de culpa por el hecho ajeno (supra 17).77 Si no
es posible establecer esa dependencia, cada profesional del equipo mdi-
co slo responde por el hecho propio, sin perjuicio de los deberes rec-
procos de coordinacin.78 La eventual concurrencia de responsabilidades
queda regida en esos casos por las reglas generales (supra N 277).
La cuestin se presenta de modo diferente si la relacin contractual o
el deber de cuidado son atribuibles a una clnica u hospital, en cuyo caso
75 Un anlisis de las diversas hiptesis de responsabilidad mdica y de clnicas u hospi-
tales por el hecho de dos o ms personas en Pizarro 2003 a.

76 Aunque no existe en Chile una disposicin general que establezca la responsabili-
dad contractual por el hecho de auxiliares, ella est asentada en la tradicin comparada
del derecho civil y puede ser inferida de la norma del artculo 1679; otras normas de la
parte especial del derecho de contratos observan el mismo principio (artculos 1925, 1926,
1941, 2014 y 2015); en el mismo sentido, P. Rodrguez 1999 29.
77 As, el mdico tratante es tenido presuntamente por culpable de la negligencia incu-
rrida por la partera que lo auxilia; de igual modo, responde de las torpezas incurridas por el
reemplazante que haya designado (Mga Code 1147, 229, Palandt/Thomas 823 70 a).
678
la responsabilidad se rige por los principios aplicables a los empresarios

(supra 18, infra N 489) o del respectivo rgano de la Administracin del
Estado (supra Nos 349 y 352), segn corresponda, sin perjuicio de las respon-
sabilidades personales en que puedan incurrir los mdicos por su negligen-
cia, que en tales casos se rige por las reglas generales de la responsabilidad
extracontractual.
e. Obligaciones de resultado y culpa presumida en la responsabilidad mdica
478. Carcter excepcional de la inversin del peso de la prueba. En cir-

cunstancias que el paciente (o las vctimas de dao reflejo) deben probar
los hechos que muestran la negligencia para que pueda tener xito su
pretensin indemnizatoria, el riesgo probatorio de la culpa es soportado por el
demandante de la responsabilidad. Este principio se relaciona con la idea
de que la perfeccin es un ideal social, pero no una exigencia jurdica;
todo lo que se le puede pedir al mdico es un esfuerzo honesto de confor-
midad con los estndares acostumbrados.79
La inversin del peso de la prueba, con el efecto de que la negligencia se
tenga prima facie por acreditada, es excepcional, porque supone el riesgo
de desconocer la naturaleza meramente instrumental de los deberes mdi-
cos de cuidado. El camino conceptual para construir una presuncin de
culpa es diferente en los distintos tipos de responsabilidad: mientras en la
responsabilidad extracontractual la inversin del peso de la prueba exige
construir una presuncin de culpa por el hecho propio, en materia con-
tractual ese efecto se produce si la obligacin del mdico u hospital es
calificada como una obligacin de resultado. Sin embargo, los efectos son
anlogos en uno y otro caso.
479. Presuncin de culpa mdica en la responsabilidad extracontractual.

Si la responsabilidad es planteada en sede extracontractual, la inversin
de la carga probatoria exige que los hechos cumplan las condiciones que
se infieren del artculo 2329, para asumir una presuncin de culpa por el
hecho propio (supra N 94). Por lo expresado, esta presuncin de culpa
est sujeta a requisitos exigentes en materia de accidentes mdicos.
Ante todo, puede asumirse que la culpa se infiere si los efectos de una
intervencin mdica son en extremo desproporcionados respecto del riesgo que
naturalmente se sigue de ella. En consecuencia, todo indica que de la
magnitud del dao, atendida la presumible inocuidad de la intervencin,
en principio se puede inferir que aqul ocurri a causa de alguna negli-
gencia.80 En segundo lugar, la presuncin procede si quedan en evidencia
errores mdicos u hospitalarios obvios, de aquellos que no suelen ocurrir
si se acta diligentemente (supra N 475). En uno y otro caso los hechos
79 Epstein 1999 141.

80 Asa en Reglero 2002 a 986, con referencias jurisprudenciales espaolas.
679
muestran prima facie que el dao puede ser atribuido a la negligencia m-

dica. Fuera de estas hiptesis, el derecho comparado es reticente a dar por
establecida una presuncin de culpa.
480. Obligaciones contractuales de resultado. Para que la relacin con-

tractual del mdico u hospital con el paciente d lugar a una obligacin
de resultado, en cuya virtud el mdico o la clnica se obligan a propor-
cionar el beneficio perseguido por el paciente (y no slo a actuar inde-
terminadamente con diligencia y cuidado), se requiere un acuerdo
expreso (lo que es inusual) o una interpretacin de la voluntad comn
de las partes. La pregunta en este ltimo caso se refiere a los tipos de
situaciones en que puede asumirse que el acuerdo contractual no slo
tiene por objeto que el agente mdico realice diligentemente una ges-
tin o prestacin profesional, sino que se obliga a que el paciente ob-
tenga el beneficio perseguido.
En atencin a la excepcionalidad de esta convencin deben estable-
cerse supuestos ms bien estrictos para que ella pueda ser inferida a
partir de una interpretacin del contrato. Para ello es necesario recu-
rrir a las convenciones implcitas en el trfico profesional (artculo 1546). La
pregunta pertinente se refiere, entonces, a las situaciones en que el
paciente tiene derecho a esperar que la intervencin mdica no le aca-
rree riesgos, de modo que el sentido de la convencin es que el mdico
u hospital se obligan derechamente a proveer el resultado perseguido.
As ocurre, por ejemplo, si una grave consecuencia vital se sigue de una
ciruga esttica menor o si el donante sufre una infeccin con ocasin
de una transfusin de sangre.81 En definitiva, de modo anlogo a lo
que en sede extracontractual ocurre con la presuncin de culpa, la
notoria desproporcin entre el riesgo asumido y el efecto que el pa-
ciente soporta es el antecedente ms claro para dar por establecida una
obligacin mdica de resultado.
Un efecto prctico de la obligacin de resultado es excluir la excusa
del error, lo que es coherente con las limitaciones a la excusa de diligen-
cia, de modo que, por lo general, al mdico slo le queda abierto probar
un caso fortuito o fuerza mayor (infra N 781).
481. Productos o instrumental defectuosos. a) Los servicios mdicos supo-

nen la utilizacin de medicamentos y otros productos de salud (por ejemplo,
prtesis). Su empleo adecuado forma parte del cumplimiento de la obliga-
cin principal de medios del mdico,82 pero su naturaleza defectuosa da
tpicamente lugar a la aplicacin de las reglas generales sobre productos
defectuosos: del defecto se puede inferir la culpa de quien lo ha fabricado
81 Mga Code 1147 221, Penneau 1996 10, Asa en Reglero 2002 a 989; sobre la con-
taminacin de la sangre, infra N 481.
82 Palandt/Thomas 823 71, con indicacin de que el mdico debe comprobar el de-
bido funcionamiento de instrumentos de importancia vital.
680
o provedo (infra 53); y si la relacin es de carcter contractual, usual-

mente se trata de una obligacin de resultado.83
b) Como en cualesquiera otros productos defectuosos, a efectos de defi-
nir la responsabilidad del fabricante conviene distinguir, tambin en esta mate-
ria, entre distintos tipos de defectos. Los defectos de produccin, caracterizados
porque el producto no responde al diseo previsto, estn sujetos a presun-
ciones de culpa muy fuertes (que en el derecho comparado dan lugar a una
responsabilidad estricta calificada por el solo hecho del defecto); los defectos
de diseo slo pueden darse por acreditados cuando los riesgos previsibles
de dao impuestos por el producto pudieron haberse evitado o reducido si
se hubiese adoptado un razonable diseo alternativo,84 de modo que ms
bien estn sujetos a las reglas generales de responsabilidad por culpa proba-
da; y los defectos de informacin a los mdicos y dems proveedores de servi-
cios de salud acerca de los riesgos del producto slo pueden dar lugar a
presunciones de culpa en la medida que la omisin de instrucciones claras
puede ser tenida prima facie por negligente (esto es, si de acuerdo con la
experiencia, una informacin correcta y completa habra podido evitar el
riesgo de dao). Por otra parte, si los materiales y productos se encuentran
en un estado de experimentacin, y el paciente conoce y acepta informada-
mente su utilizacin, el mdico slo ser obligado al deber general de pru-
dencia y diligencia en su instalacin o administracin.
Las reglas sobre productos defectuosos pueden ser extendidas a las
transfusiones de sangre contaminada, bajo el supuesto de que se pruebe el
vicio que la afecta.85
c) La responsabilidad de los hospitales y clnicas por la mantencin del
instrumental, infraestructura (salas de operaciones) y material quirrgico
en condiciones de ser usado puede dar lugar a presunciones de culpa por
el hecho propio, porque se dan todos los requisitos para su aplicacin: se
trata de riesgos que estn bajo el control del establecimiento y, de acuerdo
con la experiencia, de su inadecuada condicin se puede inferir la negli-
gencia (supra N 94).
d) En principio, la responsabilidad por productos defectuosos o por
material en mal estado no recae sobre el mdico, salvo que se le pueda
imputar personalmente negligencia, segn las reglas generales. La misma
regla es aplicable a hospitales y clnicas por los medicamentos e instru-
mentos proporcionados por proveedores y fabricantes correctamente se-
leccionados.86
83 Chabas 2000 b Nos 57 y 76. En un mbito cercano al mdico, luego de los contagios
por sangre contaminada con VIH, en Francia se hace responsable a los centros de transfu-
sin sangunea de una obligacin de resultado en cuanto a la inocuidad de la sangre que
suministran; aunque las clnicas, imposibilitadas de controlar la calidad de la sangre que reci-
ben de terceros proveedores, siguen sujetas a una obligacin de medios (cass. civ., 12.4.1995,
Droit et patrimoine, enero 1996, 96, con nota de F. Chabas, referido en Chabas 2000 77).
84 Restatement/Torts III 2 a).
85 Mga Code 1147 243.
86 Asa en Reglero 2002 a 983.
681
482. Errores en exmenes y anlisis. a) La interpretacin que debe efectuar el

profesional del alcance y relevancia de los exmenes mdicos es una actividad
sometida a la regla general de las obligaciones de medios, que exige una
conducta prudencial en el diagnstico que se sigue de esos antecedentes.
b) Distinta suele ser la situacin respecto de los laboratorios, estableci-
mientos y expertos que realizan exmenes o anlisis, de quienes el paciente
puede legtimamente esperar un resultado exento de errores (como ocurre,
por ejemplo, con la determinacin del grupo sanguneo). As, la tendencia
es a imponer a los laboratorios mdicos una obligacin contractual de resul-
tado; o someterlos a una presuncin de culpa extracontractual, que tiene
por fundamento el simple hecho del error (supra N 475 c).87 Con todo, la
presuncin es prima facie, de modo que puede ser desvirtuada si se muestra
que la complejidad del examen excluye que del mero error se pueda inferir
la negligencia.
f. Deberes de informacin, consejo y consentimiento
483. Principio del consentimiento informado. a) Las relaciones del mdico

u hospital con el paciente estn regidas por el principio de que no se puede
realizar una intervencin quirrgica o aplicar un tratamiento riesgoso o do-
loroso sin el consentimiento ilustrado y libre del interesado, a menos que la
autorizacin no pueda ser razonablemente obtenida y, adems, la operacin
o tratamiento se imponga como una necesidad mdica o en razn de un
peligro inmediato.88 En verdad, este deber de cuidado del profesional se
descompone en tres aspectos diferentes: informar acerca de los riesgos y las
alternativas de tratamiento, dar un consejo profesional serio, y obtener el
consentimiento. El mdico ya no puede actuar, como se entendi en el
pasado, como un dspota benevolente respecto del paciente.89
87 CS, 5.11.2001, RDJ, t. XCVIII, sec. 1, 234, tambin publicada en GJ 257, 39, comen-
tada en Jana/Tapia 2004, donde se condena a un laboratorio mdico a indemnizar a un
cliente que contrat sus servicios para efectuarse un test de sida y a quien se inform err-
neamente que su sangre estaba contaminada con el VIH, en circunstancias que tres aos
ms tarde se comprob que nunca lo haba portado. La sentencia de instancia haba decla-
rado que por tratarse del sida, el laboratorio debi extremar los cuidados en la identifica-
cin de la muestra, exigiendo incluso gestiones que iban ms all de los deberes legales
vigentes a esa fecha, lo que es consistente con los criterios de determinacin del estndar
de cuidado cuando se trata de daos potencialmente graves (supra Nos 59 y 88). En igual
sentido, en sede extracontractual se ha resuelto que un errado diagnstico del sndrome
de inmunodeficiencia adquirida, sin haber agotado los procedimientos necesarios para rec-
tificar tal diagnstico y que dio origen a los daos que sufri la actora, hacen tambin res-
ponsable a la demandada (Corte de Santiago, 28.12.1999, GJ 234, 63). En general, la
obligacin de tomar y etiquetar correctamente una muestra de sangre es tambin una obli-
gacin de resultado; sobre la responsabilidad por exmenes, Penneau 1996 10.
88 Cass. civ., 11.10.1988 (Mga Code 1147 2).
89 Epstein 1999 143.
682
En definitiva, los deberes de informacin estn orientados precisa-

mente a satisfacer este principio de autodeterminacin del paciente o de su
familia, en su caso. Rigen por igual si la relacin del paciente con el
mdico se plantea en el terreno contractual, donde se trata de un deber
precontractual de informacin del experto con el lego (infra N 815), o
si la relacin no est regida por contrato, en cuyo caso se trata de un
deber general de cuidado con el paciente.90 Siguiendo una directiva ge-
neral aplicable a las relaciones entre expertos y legos, los deberes de
informacin del mdico se justifican como el medio ms eficaz para com-
pensar el desequilibrio entre el conocimiento del profesional y la igno-
rancia del inexperto.91
b) La informacin que el mdico debe entregar al paciente debe ser
comprensible y suficiente para que ste pueda adoptar una decisin razo-
nada.92 La exigencia de que la informacin sea comprensible se deriva del
deber de lealtad impuesto por la buena fe. Por lo mismo, no es necesario
que sea por completo precisa desde el punto de vista tcnico; as, a la
inversa, una informacin tcnicamente completa y detallada podr resul-
tar ininteligible y puede ser tenida como por inadecuada. La informacin
es suficiente cuando da cuenta de la condicin del paciente, de los riesgos
del tratamiento o intervencin y de los riesgos de un eventual mtodo
alternativo de tratamiento o de no emprender tratamiento alguno.93 En
definitiva, se trata de ilustrarle acerca de los riesgos graves que el paciente
asume y los males que se le pretende evitar.94 Adems, cuando se trate de
riesgos graves, la informacin deber ser entregada aunque no sea solicita-
da por el paciente o su familia.95
La obligacin de informar exige un juicio prudencial del mdico, que
debe ser valorado en concreto. Todo indica, por ejemplo, que un riesgo
de baja probabilidad y de moderada intensidad no tiene que ser informa-
90 Sobre la evolucin de estos deberes de informacin, Chabas 2000 b N 28.

91 Epstein 1999 146.
92 Palandt/Thomas 823 45, Asa en Reglero 2002 a 990. La jurisprudencia francesa
ha estimado que un mdico debe dar a su paciente una informacin real, ilustrativa y apro-
piada sobre los riesgos graves relacionados con los tratamientos propuestos y no est dis-
pensado de este deber si los riesgos son excepcionales (cass. civ., 7.12.1999, referido en
Mga Code 1147, 210; sobre la doctrina francesa en la materia M. Tapia 2003 c 94, con
referencia a Penneau 1996 17 y Castelletta 2002 77; en un sentido anlogo, la jurispruden-
cia alemana (Medicus 2002 157).
94 La Corte de Casacin francesa ha expresado estas ideas en la exigencia de que fue-
ra de los casos de urgencia, de imposibilidad o de rechazo del paciente, un mdico debe

entregar una informacin leal, clara y apropiada sobre los riesgos graves relacionados con
las investigaciones y cuidados propuestos y no est dispensado de este deber si esos riesgos
son excepcionales (cass. civ., 7.10.1998, Mga Code 1147 35); ese tribunal luego ha reco-
nocido una regla ms limitada respecto del alcance de los deberes (cass. civ., 13.11.2002,
con nota de P. Jourdain, RTDC, 2003, 98).
95 Epstein 1999 143.
683
do;96 y rige lo mismo si el riesgo no es catastrfico y de extremadamente

baja probabilidad. Tampoco pertenecen al deber de informacin los ries-
gos que pertenecen pblica y notoriamente a la intervencin.97
La obligacin de informacin mdica est siempre amenazada por los
peligros de amedrentar al paciente, dificultando la decisin racional que
justifica la imposicin de ese deber, o de transformarse en una carga rutina-
ria carente de toda sustancia.98 Entre esos extremos se mueve el deber de
diligencia y cuidado profesional del mdico o del establecimiento hospitala-
rio, asumiendo que el deber tiene por finalidad radicar en el paciente la
decisin, en la medida de lo posible y de manera razonable. Por eso, parece
razonable exigir del mdico una ilustracin escalonada, que advierta al pa-
ciente en general sobre los riesgos y luego en detalle responda las preguntas
que ste plantee.99 Es un camino para conciliar el inters de que sea el
paciente quien tome una decisin informada y, al mismo tiempo, ser respe-
tuoso en cuanto a la cantidad de informacin que l puede requerir.
En atencin a que el profesional es el mejor capacitado para acreditar
la entrega de la informacin, as como su pertinencia y suficiencia, se tien-
de a invertir el peso de la prueba en su contra, con la reserva de que
cualquier medio de prueba es admisible, porque no le resultan aplicables
las restricciones probatorias de los artculos 1708 y 1709; lo anterior es
especialmente importante si se atiende a que usualmente la informacin
ser proporcionada verbalmente, porque en la relacin con el paciente
una informacin personal resulta preferible a un protocolo burocrtico.100
96 La jurisprudencia francesa reconoci desde 1942 obligaciones mdicas de informa-
cin, pero ms recientemente ha puesto lmites, tanto en materia de determinacin del de-
ber, como de causalidad; en el primer sentido, se ha fallado que no hay infraccin al deber
de informacin si no se ha advertido al paciente acerca del riesgo muy extrao de que la
ablacin de un ndulo en la glndula tiroidea derivara en una lesin, por causa desconoci-
da, de un nervio recurrente (cass. civ., 13.11.2002, con nota de P. Jourdain, RTDC, 2003,
98); sobre las preguntas de causalidad que envuelve la infraccin a deberes de informacin,
infra 50 g.
97 Palandt/Thomas 823 47 y 56.
98 Sobre los riesgos de exigir en exceso, F. Chabas, Lobligation mdicale dinformation en
danger, en JCP La Semaine juridique, G 2000, 212, citado por M. Tapia 2003 c 95; acerca del
riesgo de que el deber de informacin se transforme en un trmite formulario, Ktz 1991
38. En la medida que puedan ser entendidas como elemento de un contrato de adhesin,
a la informacin formularia se le aplican las reglas sobre condiciones generales de contra-
tacin con consumidores (ley N 19.496, artculos 2 letra f y 16 y siguientes).
99 Medicus 2003 b 157, con expresa preferencia por una informacin verbal de la que
luego el mdico deje protocolo escrito.

100 Palandt/Thomas 823 47 y 56. En el derecho francs se habla de una obligacin
de medios agravada, en cuya virtud el obligado tiene la carga probatoria de haberla entrega-
do (cass. civ., 25.2.1997, RTDC, 1997, 494, con nota P. Jourdain); la ley N 2002-303, sobre
los derechos de los enfermos y la calidad del sistema de salud, confirm esta regla, autori-
zando al mdico probar por cualesquiera medios el cumplimiento del deber (lo que tiene
por evidente objeto evitar que se transforme en un trmite burocrtico).
684
c) El deber de informacin es completado por el deber de consejo, que

supone recomendar un camino de accin de conformidad con el estado
del arte mdico, incluso en contra de la opinin del paciente.101 As, por
ejemplo, no cumple su deber profesional el mdico que omite reenviar al
paciente a un especialista, en circunstancias que sus propios conocimien-
tos no son suficientes, de acuerdo con la lex artis, para evaluar el riesgo; o
el que no advierte de los riesgos informados por el fabricante de un instru-
mento o medicamento.102 Como se puede comprender, la omisin de un
consejo se puede traducir en un dao incremental o en la prdida de una
oportunidad de sanar (infra N 486).
d) Para que la infraccin a deberes de informacin d lugar a responsa-
bilidad civil se requiere que el dao sufrido por la vctima pueda ser atribui-
do causalmente a la omisin. La cuestin ser tratada a continuacin,
conjuntamente con otros temas de causalidad en materia de responsabili-
dad mdica (infra seccin g siguiente). Entretanto, basta advertir que un ries-
go de la expansin de los deberes de informacin, sin consideracin de su
relevancia prctica en el desenlace mdico del paciente, lleva a que esos
deberes tengan el efecto de transformar en estricta, por un camino insospe-
chado, una responsabilidad mdica que est naturalmente sostenida en el
principio de negligencia.103 Por lo mismo, debe entenderse que los deberes
de informacin presentan analoga con las obligaciones contractuales de
medios, pues estn sujetos a una regla de razn, que exige ponderar las
circunstancias del caso para su determinacin en concreto.
g. Dao y causalidad
484. Aplicacin de las reglas generales sobre dao y causalidad. a) En el

captulo de dao se han tratado algunos aspectos esenciales de la repara-
cin del dao corporal (supra N 182). Aqu slo cabe hacer referencia a
lo entonces desarrollado.
b) La responsabilidad mdica tambin plantea las preguntas generales que
son calificadas bajo el requisito de causalidad: la negligencia debe haber sido
determinante en la ocurrencia del dao; el deber de diligencia que se tiene
por incumplido debe tener por fin proteger al paciente de los daos efectiva-
mente sufridos; el dao debe ser directo, en el sentido de ser objetivamente
atribuible al ilcito (Captulo IV). En consecuencia, en este prrafo slo sern
referidas, sin pretensin alguna de exhaustividad, algunas preguntas especiales
que se aplican a la actividad de los mdicos y establecimientos de salud.
485. Conexin de causalidad en la responsabilidad mdica. a) Para que

haya lugar a la responsabilidad se requiere, ante todo, que el dao sea
consecuencia de la accin u omisin negligente, de modo que si un mdico es

102 Mga Code 1147 218, Palandt/Heinrichs 823 69.
103 Epstein 1999 146.
685
demandado por haber efectuado negligentemente un diagnstico equivo-

cado o por no haber aplicado el tratamiento adecuado, debe mostrarse
que el paciente no habra sufrido el dao si el mdico hubiese actuado
con diligencia;104 a la inversa, siempre le ser admisible al mdico la prue-
ba de que el dao de igual modo se habra producido en la hiptesis de
haberse actuado de acuerdo con la lex artis105 (supra N 265).
b) De especial inters es la pregunta por la causalidad en el caso de
incumplimiento de deberes de informacin. La infraccin del deber de infor-
macin da lugar a responsabilidad cuando de ella se sigue un perjuicio, de
modo que no hay responsabilidad cuando la omisin no es causalmente
determinante del dao. Acreditado que el mdico no dio la informacin
debida (sea por omisin o por falsedad), ste puede excusarse probando
la voluntad hipottica del paciente en el evento de haber sido informado,
atendiendo a las caractersticas generales de la enfermedad y a la situacin
en que se produjo la omisin.106 Este correctivo de causalidad es decisivo
para evitar que los deberes mdicos de informacin desplacen a los debe-
res propiamente de diligencia en el diagnstico y tratamiento, expandien-
do artificiosamente la responsabilidad ms all de sus lmites naturales.107
En verdad, el ilcito del mdico que determina la responsabilidad m-
dica es no haber dado al paciente la oportunidad de rechazar el riesgo,108
lo que supone analizar si el dao podra haberse omitido siguiendo un
camino de accin alternativo.109 Si bien el derecho moderno no abre las
puertas al paternalismo de los profesionales respecto de sus clientes (espe-
cialmente en el caso de los mdicos), pueden haber justificaciones serias
para no entregar informacin, atendido el estado del paciente y los efec-
tos que se pueden seguir para ste si fuese por completo ilustrado acerca
de su estado. Aun descartada una actitud simplemente paternalista, que
lleva a que no sea el paciente quien toma la decisin, subsiste la cuestin
fundamental de que el discernimiento prctico acerca de la extensin del
deber de informar (culpa) y acerca de los efectos que se siguen de su
omisin (causalidad) es necesariamente prudencial en muchos casos.
486. Incertidumbre acerca de la causalidad: prdida de oportunidades de
sanar. Con frecuencia la pregunta relevante en materia de causalidad no
104 Para fallos que se refieren a la relacin de causalidad entre la infraccin al deber de
cuidado del mdico y el dao: CS, 16.5.1985, F. del M. 318, 245; Corte de Santiago, 31.7.1991,
RDJ, t. LXXXVIII, sec. 4, 90; Corte de San Miguel, 15.4.1993, GJ 143, 75, tambin publicada
en RDJ, t. LXXXIX, sec. 2, 39; CS, 20.6.1996, F. del M. 451, 1228; CS, 2.7.1998, RDJ, t. XCV,
sec. 4, 95, publicada tambin en GJ 217, 113, y F. del M. 476, 1141; CS, 16.3.1998, GJ 213,
112; CS, 28.1.1999, RDJ, t. XCVI, sec. 4, 71; y Corte de Copiap, 25.3.2002, GJ 265, 127.
105 Ktz 1991 56, Markesinis/Deakin et al. 2003 319.
106
Asa en Reglero 2002 a 992, Palandt/Thomas 823 51, Bcker 2005 925 (con refe-
rencia a que el consentimiento hipottico excluye el nexo causal entre el defecto de in-
formacin y el dao), Prosser/Keeton et al. 1984 191, Epstein 1999 145.
107 Sobre los riesgos de que la falta de informacin se transforme en el criterio princi-
pal de atribucin de responsabilidad, Markesinis/Deakin et al. 2003 324.

108
P. Jourdain, comentando jurisprudencia en RTDC, 2003, 98.
109 Epstein 1999 145.
686
se refiere a si el dao corporal fue un resultado cierto e inequvoco de la

negligencia mdica, sino a si en razn de esa negligencia el paciente per-
di una oportunidad de sanarse. Tomada literalmente, la exigencia de que
el dao sea cierto tiende a restringir en exceso la responsabilidad mdica,
pues la negligencia puede haber tenido por efecto que el paciente no haya
sanado o que su estado no se haya agravado (supra 21 a). La cuestin es
crucial en la distribucin de riesgos cuando la causalidad del hecho del
demandado respecto del dao es meramente probable. Por eso, no es ex-
trao que en los sistemas jurdicos ms diversos la idea de prdida de
oportunidades de sanar o de no agravamiento plantee preguntas crticas
de causalidad en sentido estricto: cul es el umbral de certeza del vnculo
causal para que pueda estimarse que la negligencia es causa necesaria del
dao?; basta una probabilidad alta para reconocer al hecho del demanda-
do como causa del dao?; es correcto desde un punto de vista sistemtico
y prctico considerar la probabilidad al momento de fijar la indemniza-
cin o resulta preferible una opcin todo o nada, que es necesariamente
una representacin impropia de lo probado en la causa? Aunque estas
preguntas son particularmente importantes en materia de responsabilidad
mdica, su lugar sistemtico se vincula al requisito estructural de toda res-
ponsabilidad civil, que exige una relacin de causalidad entre la conducta
negligente del mdico demandado y el dao alegado por el demandante.
Por eso, aqu cabe referirse a lo dicho al tratar en general ese requisito de
la responsabilidad (supra N 246).110
487. Imputacin de daos subsecuentes al error mdico inicial. Por regla

general, los daos subsecuentes, que se siguen del dao inicial causado por
la negligencia mdica, son atribuibles a quien la cometi, porque lo usual es
que esos daos derivados puedan ser tenidos por directos (supra 30). En
verdad, estas cuestiones son relativamente infrecuentes en casos de respon-
sabilidad mdica, porque rara vez hay razones para asumir que los daos
subsecuentes, debidos causalmente a la negligencia, no estn en una rela-
cin directa con la conducta descuidada.111 As, por ejemplo, si el paciente
se quiebra una pierna y este accidente tiene por causa la torpeza incurrida
por el cirujano en una operacin anterior, este segundo dao est en rela-
cin de causa adecuada y pertenece naturalmente al riesgo creado por aquella
negligencia; y lo mismo vale si a consecuencia de un tratamiento contrario a
la lex artis, el paciente queda en un estado de vulnerabilidad que luego lo
hace susceptible a contraer otra enfermedad ms grave.112

111 dem 318.
112 Prosser/Keeton et al. 1984 309; en un fallo que consolida una doctrina en la materia, en
el derecho alemn se ha dispuesto que si a consecuencia de un error mdico resulta necesaria

una nueva intervencin, el mdico no slo responde de los costos de esta ltima, sino tambin de
las consecuencias que se siguen de la falta del mdico que trata con posterioridad a la vctima,
porque entre la negligencia inicial y el segundo dao existe una relacin de causa adecuada y el
dao consecuente materializa un riesgo creado por esa negligencia inicial (BGH, 6.5.2003).
687
488. Prueba de la causalidad. a) De acuerdo con las reglas generales, la

prueba de la relacin causal pertenece al demandante.113 En circunstan-
cias que la prueba puede ser difcil para el demandante, suele ser de gran
importancia prctica la construccin de presunciones de causalidad. Sin
embargo, una mera probabilidad de que el dao se deba a la negligencia
no es suficiente para invertir el peso de la prueba. En cambio, si est pro-
bada la negligencia y el dao es de aquellos que usualmente se producen
a consecuencia de una falta de cuidado, se puede tener prima facie por
probada la relacin causal (supra N 272). Esta inferencia es particular-
mente razonable si se ha acreditado una grave falta de diligencia mdica,
a menos que sta sea una causa improbable del dao;114 lo mismo vale en
el caso que el paciente contraiga infecciones intrahospitalarias, esto es,
que no son de aquellas que pueden derivarse de la propia intervencin
quirrgica a que ha sido sometido (infra N 493).
h. Responsabilidad de hospitales y clnicas
489. Principios que rigen la responsabilidad de hospitales y clnicas. Del

mismo modo que en el mbito ms general de la responsabilidad mdica,
a los hospitales y clnicas resultan ejemplarmente aplicables las reglas ge-
nerales de la responsabilidad patrimonial por daos.115 En consecuencia,
los establecimientos responden por negligencia, la que debe ser probada
por el demandante, a menos que proceda construir una presuncin de
culpa por el hecho propio o ajeno,116 o se trate de un caso de culpa infrac-
cional.117 Adems, la negligencia debe ser causa del dao y, en el caso de
ocurrencia de daos consecuentes, debe haber una relacin directa de
stos con el ilcito inicial. En fin, la fortaleza de la doctrina general de la
responsabilidad civil y de la responsabilidad patrimonial del Estado se mues-
tra muy especialmente en la responsabilidad mdica, lo que es extensible
a la de clnicas y hospitales.
490. Dificultad de unificar los distintos tipos de responsabilidad de hospi-

tales y clnicas. a) Ante todo, la actividad de los hospitales y clnicas est
113 CS, 28.9.1998, RDJ, t. XCV, sec. 1, 157; asimismo, se ha fallado que no puede darse
por probada la supuesta negligencia mdica de olvidar unas pinzas en la zona abdominal,
si ese hecho poda atribuirse a otras intervenciones anteriores que haba sufrido la vctima
(CS, 16.3.1998, GJ 213, 112).
114 Palandt/Thomas 823 170; C. Katzenmeier, en JZ 2004, 1030.
115 Las bases para el anlisis de la responsabilidad de hospitales y clnicas a la luz de los
principios generales de la responsabilidad civil en Zelaya 1997.

116 Por lo mismo, las obligaciones contractuales de clnicas y hospitales son de medios,
como en el caso de los mdicos (Mga Code 1147 238).

117 Corte de Santiago, 10.7.2002, RDJ, t. XCIX, sec. 2, 83, con referencia a la inobser-
vancia por la clnica demandada del Reglamento de hospitales y clnicas privadas, con lo
que se da por acreditada la negligencia.
688
sujeta a las reglas de la responsabilidad patrimonial aplicables al tipo de

relacin que tienen con el paciente, de modo que les resultan aplicables
los principios que rigen la responsabilidad del empresario por el hecho
propio y ajeno (supra 15) o de la Administracin del Estado (supra 40
d), segn corresponda. Aunque en la materia las diferencias entre ambos
estatutos de responsabilidad no son esenciales, conviene tener presente
que la responsabilidad debe ser construida de conformidad con el concep-
to de culpa civil, en el caso de los establecimientos que actan bajo un
estatuto de derecho privado, y de falta de servicio, si lo hacen bajo un
rgimen de derecho pblico.118
b) Enseguida, no es posible establecer un criterio nico de atribucin
de responsabilidad a hospitales o clnicas, porque stos prestan servicios
de muy diversas ndoles:
hospedan al paciente durante su internacin;
proporcionan equipamiento e infraestructura para los exmenes e
intervenciones quirrgicas;
proporcionan personal mdico, paramdico y auxiliar que comple-
menta la actividad del mdico tratante contratado por el paciente; y
eventualmente, asumen personalmente el cuidado mdico del pa-
ciente, sin intervencin independiente de un mdico tratante, suminis-
trando el equipo profesional mdico y auxiliar, los exmenes y los dems
medios profesionales y fsicos para realizar diagnsticos e intervenciones. 119
La clnica u hospital puede estar en una o ms de stas situaciones, lo
que ser determinante al momento de establecer su responsabilidad. As,
por ejemplo, si el paciente ha contratado con el mdico, quien, a su vez,
contrata uno o ms servicios con el establecimiento hospitalario, ste no
puede ser hecho responsable de la negligencia incurrida por el mdico o
por los auxiliares que haya personalmente contratado para servicios profe-
sionales; pero s puede serlo como administrador de la infraestructura,
instalaciones y equipos puestos a disposicin de la vctima.
Por otro lado, como se puede comprender, cada una de las prestaciones
hospitalarias est sujeta a las reglas de cuidado y, en general, al estatuto de
responsabilidad que les resulta aplicable segn su naturaleza. As, por ejem-
plo, los hospitales responden del servicio de hotelera de la manera que lo
hace el posadero; del cuidado de la infraestructura hospitalaria, y particular-
mente de su esterilizacin, de acuerdo con los estndares exigibles a quie-
nes tienen bajo su control riesgos significativos; de la mantencin de los
equipos mdicos utilizados, segn las reglas aplicables a daos provocados
118 La distincin atiende a la ndole de la relacin con el paciente y no al estatuto jur-
dico personal del establecimiento, porque un hospital pblico puede actuar bajo relacio-
nes de derecho privado (CS, 24.1.2002, GJ 259, 38).
119 Un panorama de los diversos tipos de relaciones que pueden surgir a propsito de
un tratamiento mdico en Zelaya 1997 13. Sobre la influencia de los seguros de institucio-
nes de salud previsional (Isapres) en la contratacin de mdicos y de servicios mdicos in-
tegrales con las clnicas asociadas al sistema respectivo, con referencia a la responsabilidad
de aqullas, R. Vsquez 1995 154, quien cita Corte de Santiago, 28.1.1993, GJ 151, 54.
689
por los productos defectuosos; de los servicios mdicos que sean prestados
sin intermediacin del mdico tratante, de acuerdo con los principios de la
responsabilidad por el hecho ajeno, o bien de la responsabilidad del empre-
sario o de los servicios pblicos, segn sea el caso.120
c) A lo anterior se agrega que la relacin con el paciente, en una o
varias de las funciones que asuma el hospital, puede tener naturaleza con-
tractual o extracontractual, dependiendo de si se puede dar por establecida
una convencin (a la que le resultan aplicables los principios de buena fe
contractual y, especialmente, las reglas de la Ley de consumidores),121 o si la
recepcin del paciente se produce de acuerdo con las obligaciones genera-
les de servicio pblico o de cualquier otro modo que excluya una conven-
cin entre el establecimiento hospitalario y el paciente. As, por ejemplo,
ocurre con frecuencia que la relacin contractual slo puede ser construida
a partir de una estipulacin en favor del paciente que el mdico tratante
hace con el hospital o clnica donde efecta la operacin o tratamiento.122
d) De lo anterior se sigue la dificultad para subsumir la responsabili-
dad de hospitales y clnicas bajo un rgimen especial y unvoco de respon-
sabilidad. En efecto, en esta materia convergen, como en pocas otras, los
ms diversos institutos generales de la responsabilidad civil; adems de las
reglas aplicables a la responsabilidad mdica, que resultan pertinentes en
razn de su objeto, son especialmente relevantes las reglas y principios
que rigen la responsabilidad del empresario y de los rganos de la Admi-
nistracin del Estado (segn sea el caso, atendido el tipo de relacin del
paciente con el establecimiento).
120 Los hospitales responden extracontractualmente, bajo un rgimen de culpa presunta,
de los daos causados por la negligencia de los mdicos que son dependientes de la orga-
nizacin, pero la tendencia doctrinaria y jurisprudencial tiende a ser extensiva en el reco-
nocimiento de esa dependencia, entendiendo que ella existe, por ejemplo, respecto de los
profesionales que trabajan a honorarios (Zelaya 1997 47); por el contrario, la responsabili-
dad contractual de esos establecimientos por el hecho de cualesquiera personas en quienes
deleguen la ejecucin de prestaciones es estricta o vicaria, bajo el supuesto, como es obvio,
de que el auxiliar haya incurrido en negligencia (supra N 477, infra N 782 b).
121 De acuerdo con el artculo 2 letra f de la Ley de consumidores, quedan sujetos a
ese ordenamiento protector los actos celebrados o ejecutados con ocasin de la contrata-
cin de servicios de salud, con exclusin de las prestaciones de salud; de las materias relati-
vas a la calidad de stas y su financiamiento a travs de fondos o seguros de salud; de la
acreditacin y certificacin de los prestadores, sean estos pblicos o privados, individuales
o institucionales y, en general, de cualquiera otra materia que se encuentre regulada en
leyes especiales. En particular resultan relevantes, al menos, los siguientes estatutos: DL 2763/
1979, que reorganiza el Ministerio de Salud y crea los Servicios de Salud, el Fondo Nacio-
nal de Salud, el Instituto de Salud Pblica de Chile y la Central de Abastecimiento del Sis-
tema Nacional de Servicios de Salud; ley N 18.469, que regula el ejercicio del derecho
constitucional a la proteccin de la salud y crea un rgimen de prestaciones de salud; ley
N 18.933 que crea la Superintendencia de Instituciones de Salud Previsional, dicta normas
para el otorgamiento de prestaciones por Isapres; y ley N 19.966, que establece un rgi-
men de garantas en salud (Ley de garantas de salud).
122 Alessandri 1943 77, Zelaya 1997 20.
690
491. Riesgo teraputico y seguridad sanitaria. a) En la dimensin del dere-

cho privado, el riesgo teraputico reside en el paciente, a menos que exista
una razn para atribuir responsabilidad al hospital o clnica tratante. Ello
plantea, por cierto, preguntas que no pertenecen propiamente al mbito
de la responsabilidad patrimonial, sino de la seguridad sanitaria y del siste-
ma de seguros de salud.
b) La seguridad sanitaria es cautelada por diversos ordenamientos que
garantizan el acceso a prestaciones de salud. Pero, como lo expresa la ley
que establece un rgimen general de garantas en salud, el alcance preciso
de estas ltimas resulta de una decisin poltica, que, de acuerdo con la ley,
se materializa en un plan nacional de salud, que es definido de conformi-
dad con los recursos de que disponga el pas (Ley de garantas de salud,
artculo 1).123 En definitiva, no corresponde a los jueces definir las funciones
que debe asumir el sistema pblico de salud, porque no es su tarea atribuir
porciones presupuestarias (supra N 35); lo anterior no obsta a que se d
por establecida la culpa infraccional o la responsabilidad por falta de servi-
cio si se omite la prestacin o el financiamiento de las prestaciones garanti-
zadas por la ley (Ley de garantas de salud, artculos 38 y 42).
Por otra parte, a menos que exista un estatuto especial de responsabili-
dad estricta, la responsabilidad civil slo es un correctivo respecto de las
conductas impropias que causan dao a los pacientes, pero no constituye
un sistema de seguridad social que permita proteger genricamente con-
tra accidentes (supra N 5). La seguridad social y los seguros privados de
riesgo personal son los caminos para proteger a las vctimas de accidentes
teraputicos que no sean atribuibles a negligencia mdica u hospitalaria.124
492. Responsabilidad de la clnica u hospital por el hecho propio y por el

hecho ajeno. a) La responsabilidad de clnicas y hospitales por el hecho
propio tiene por antecedente tpico no haber dispuesto de los medios nece-
sarios para prestar los servicios. Se trata de una culpa en la organizacin,
cuya fuente es no haberse observado los deberes de cuidado en la admi-
nistracin de los equipos de trabajo, infraestructura e instalaciones. Meta-
fricamente puede hablarse de una culpa difusa, porque la infraccin al
deber de cuidado no recae en persona identificable, sino que se muestra
123 Corresponde a la Superintendencia de Salud regular los procedimientos para re-
clamar la prestacin de los servicios garantizados (Ley de garantas de salud, artculo 29).
La naturaleza poltica de las decisiones presupuestarias vinculadas a la seguridad mdica y
social se muestra en el porcentaje que stas representan en el gasto de un pas; en Estados
Unidos se estima que en 2030 esos gastos representarn el 14% del producto geogrfico
bruto (D. Brooks, The New York Times, 19.3.2005).
124 Es interesante la evolucin del derecho francs, donde se ha reconocido que la res-
ponsabilidad civil no puede ser una forma de enfrentar la fatalidad mdica y se ha estableci-
do un fondo pblico de garanta por accidentes, incluyendo las infecciones intrahospitalarias
(M. Tapia 2003 c 98, citando a F. Chabas, La rparation des consquences de lala thrapeutique, en
JPC, 2001, 2, 10493).
691
en que el establecimiento no haya objetivamente observado los estndares

exigibles a una clnica u hospital de su tipo y caractersticas.125
Anlogas caractersticas presenta la responsabilidad de los servicios p-
blicos de salud por falta de servicio, porque sta est referida a la defec-
tuosa organizacin, que provoca la ejecucin anormal o deficiente del
servicio, sin que sea necesario individualizar al rgano o funcionario a
quien pueda atribuirse el dao.126
b) Los deberes de cuidado que recaen sobre los mdicos se transmiten en
la forma de presunciones de culpa a los establecimientos de los cuales son
dependientes. Los hospitales y clnicas responden por el hecho ajeno segn las
reglas generales (supra 18 a y N 339). As, se ha fallado que la clnica o
servicio de salud responde por el hecho de la pabellonera que yerra en la
identificacin de la sustancia contenida en un frasco;127 por la imprudencia de
un enfermero que sin consulta mdica aplica un calmante inapropiado;128 por
el tardo diagnstico de los mdicos funcionarios de una tuberculosis, suma-
do a la impericia en el tratamiento con una sustancia reconocidamente txi-
ca.129 En definitiva, el establecimiento hospitalario responde por el hecho
propio, por no haber dispuesto los medios necesarios para prestar el servicio;
o por el hecho ajeno, porque probada la culpa del dependiente, sea profesio-
nal o auxiliar, se presume la del establecimiento de salud.130
493. Infecciones intrahospitalarias. a) Las infecciones intrahospitalarias son

aqullas adquiridas por el paciente en la clnica u hospital con ocasin de
una intervencin mdica, sin que sean atribuibles al desarrollo del riesgo
teraputico que supone esa operacin o tratamiento. La participacin cau-
sal de una fuente externa que debiera estar bajo el control del estableci-
miento caracteriza a estas infecciones, que no son excepcionales, sino que
constituyen una realidad extendida en todo el mundo y plantean proble-
mas recurrentes de responsabilidad.131
125 MnchKom/Mertens 823 404.

126 Conociendo de un caso de negligencia mdica ocurrido en un hospital pblico, se
ha resuelto que para demandar civilmente al hospital demandado no es necesario acredi-
tar cul fue el especfico dependiente culpable del dao, pues basta probar que alguien
dentro de la organizacin hospitalaria incurri en culpa y que dicha negligencia fue la cau-
sa del dao (Corte de Concepcin, 10.8.2000, confirmada por CS [cas. forma y fondo],
24.1.2002, GJ 259, 38); en el mismo sentido, CS, 30.4.2003, GJ 274, 59.
127 Corte de Santiago, 28.1.1993, GJ 151, 54.
128 Corte de Copiap, 28.6.2002, GJ 268, 133, confirmada por CS [cas. fondo], 2.6.2004,
GJ 288, 177.
130 En verdad, la concurrencia de responsabilidades puede adoptar formas muy diver-
sas; as, por ejemplo, el mdico tratante puede ser responsable conjuntamente con la clni-
ca si un auxiliar dependiente de esta ltima incurre en una negligencia, que tambin es
atribuible a la falta de cuidado que debe emplear el mdico responsable de la intervencin
(Mga Code 1147, 229).
131 En Estados Unidos se estima que 90 mil personas murieron el 2002 de infecciones
contradas en clnicas y hospitales (Harpers Magazine, junio 2004).
692
b) Desde luego que si se prueba que la infeccin se debi a instrumen-

tal mdico que no estaba debidamente esterilizado, la responsabilidad re-
cae en quien lo tenga bajo su cuidado. Si ha sido suministrado por el
mdico, puede ser hecho responsable de haber omitido las precauciones
que le imponen las buenas prcticas profesionales. Por el contrario, si lo
ha sido por la clnica u hospital, la accin slo puede prosperar en su
contra. Como se ha visto (supra N 481), en casos de instrumental conta-
minado o en malas condiciones de operacin, existen buenas razones para
dar por establecida una presuncin de culpa.
c) Algo semejante ocurre si el paciente adquiere un mal que no es atribui-
ble a instrumento o medicamento alguno, sino a infecciones de fuente inde-
terminada, pero probadamente ajena a la dolencia o intervencin mdica
que el paciente haya soportado. En tales circunstancias, los jueces tienden a
dar por establecida una obligacin contractual de resultado porque no pare-
ce justo que una persona que se interna en un hospital para atenderse de una
determinada enfermedad fallezca a consecuencia de otra distinta contrada
en el mismo establecimiento;132 y si la responsabilidad es calificada de extra-
contractual, se da por establecida una presuncin de culpa por el hecho pro-
pio de la clnica u hospital o por falta de servicio, segn sea el caso, porque
una enfermedad contrada durante la permanencia en el establecimiento es
evidencia prima facie de la negligencia incurrida en los deberes preventivos
que recaen sobre la clnica u hospital o de la falta de servicio del hospital
pblico.133 En la jurisprudencia chilena, se ha dado esa calificacin, por ejem-
plo, a casos de una infeccin mortal contrada sin relacin causal alguna con
una operacin de la vescula;134 de una infeccin desligada de la intervencin
inicial, que llev a la amputacin de una pierna;135 de una necrosis del tejido
mamario y prdida de un pezn a consecuencia de una infeccin adquirida
en el perodo postoperatorio.136
132 Corte de Concepcin, 10.8.2000, confirmada por CS [cas. forma y fondo], 24.1.2002,
GJ 259, 38, sin referencia a obligaciones de resultado, pero calificando de contractual la

responsabilidad; en igual sentido, haciendo aplicacin directa del artculo 1547, como es
tpico de las obligaciones de resultado, Corte de Concepcin, 20.5.2002, GJ 268, 93; la in-
munizacin del establecimiento hospitalario fue calificada expresamente como obligacin
de resultado por la jurisprudencia francesa (Mga Code 1147, 241); la ley francesa ha re-
cogido luego este principio al establecer que los establecimientos, servicios y organismos
son responsables de los daos resultantes de infecciones hospitalarias, salvo si ellos propor-
cionan la prueba de una causa inimputable (ley N 2002-303).
133 Deutsch 2002 b 592; es interesante que al menos en dos ocasiones la Corte Supre-
ma haya confirmado fallos en que la Corte de Apelaciones respectiva haba calificado la

responsabilidad del hospital pblico como objetiva, con la reserva de que el tribunal no
comparta esa calificacin, la que, sin embargo, no haba influido en lo resolutivo de la sen-
tencia recurrida; CS, 24.1.2002, GJ 259, 38, publicada tambin en F. del M. 497, 370, y CS,
30.4.2003, GJ 274, 59.
134 Corte de Concepcin, 10.8.2000, confirmada por CS [cas. forma y fondo], 24.1.2002,
GJ 259, 38, bajo calificacin de la responsabilidad como contractual.

135 Corte de Concepcin, 20.5.2002, GJ 268, 93, tambin bajo una calificacin contractual.
136 CS, 30.4.2003, GJ 274, 59.
693
51. ACCIDENTES DEL TRABAJO
i. Procedimiento de mediacin
494. Mediacin en materia de responsabilidad mdica. a) La Ley de garantas

de salud ha establecido un procedimiento de mediacin en materia de res-
ponsabilidad mdica. La mediacin es definida como un procedimiento no
adversarial, cuyo objetivo es propender a una solucin extrajudicial de la con-
troversia mediante la comunicacin directa entre las partes con intervencin
de un mediador (artculo 43 III). Las normas tienen por objeto facilitar a la
vctima la obtencin de una reparacin mediante un procedimiento expedi-
to, donde los costos se mantengan bajo control; asimismo, debe servir para
neutralizar la explosin de los montos indemnizatorios que aleatoriamente
benefician a algunas vctimas, como ha ocurrido en otras jurisdicciones.
b) Las reglas son diferentes respecto de las prestaciones de salud pblica
y privada. Estn sujetas a un proceso de mediacin obligatorio las acciones
judiciales que tengan por antecedente prestaciones asistenciales otorgadas
por el sistema pblico de salud.137 Esta exigencia se extiende por igual si la
accin se dirige contra los prestadores institucionales o contra los funciona-
rios (mdicos, auxiliares o directivos). El reclamo debe ser sometido ante el
Consejo de Defensa del Estado; ste puede designar como mediador a uno
de sus funcionarios, un funcionario en comisin de servicios o un profesio-
nal inscrito en el registro de mediadores (artculo 43 I).138 La ley autoriza la
interposicin de acciones judiciales slo cuando haya fracasado ese procedi-
miento de mediacin, lo que se entiende ocurrido si no hay acuerdo dentro
del plazo de sesenta das contados a partir de la primera citacin al reclama-
do, o de la prrroga convenida, si este fuere el caso. Mientras dura la media-
cin se entiende suspendida la prescripcin (artculo 45).
c) Las acciones contra clnicas y mdicos privados estn sujetas a una
mediacin que deviene facultativa, porque sta se entiende fracasada si falta
acuerdo entre las partes acerca de la persona del mediador. Con todo, debe
entenderse que las acciones judiciales slo pueden intentarse si se muestra
que ha fracasado esa gestin previa de designacin (artculo 43 II).
a. Introduccin
495. Evolucin del rgimen legal de los accidentes del trabajo. a) Bajo un
rgimen de responsabilidad por culpa probada el riesgo de accidentes del
137 Se entienden referidas las instituciones de salud indicadas en el artculo 16 bis del
DL 2763/1979, del Ministerio de Salud (Ley de garantas de salud, artculo 43 I).

138 El registro de mediadores est regulado por el Reglamento de mediacin por recla-
mos en contra de prestadores institucionales pblicos de salud o sus funcionarios y presta-

dores privados de salud, contenido en el DS 47/2005, del Ministerio de Salud (DO
23.6.2005). La ley establece los requisitos generales para la inscripcin (Ley de garantas de
salud, artculo 54). La Superintendencia de Salud lleva el registro.
694
trabajo corre por cuenta del trabajador, a menos que se acredite la negli-
gencia del empleador. Atendida la relacin de dependencia entre las par-
tes y el trasfondo social de un accidente del trabajo, no debe extraar que
el rgimen general de responsabilidad por culpa haya sido puesto a prue-
ba en la fase de consolidacin de la revolucin industrial. Las principales
razones que justifican el establecimiento de seguros obligatorios o de esta-
tutos de responsabilidad estricta se presentan con absoluta nitidez en el
caso de los accidentes del trabajo: se trata de peligros graves para las vcti-
mas, que no pueden quedar sujetos a un infalible control preventivo y en
cuya materializacin se presenta una asimetra estratgica en la posicin
del empleador y de la vctima (supra N 308).
b) Los regmenes especiales de responsabilidad por accidentes del tra-
bajo tuvieron generalmente por fuente la legislacin social que estableci
sistemas de seguro obligatorio o de responsabilidad estricta; donde ello no
ocurri oportunamente, la interpretacin del derecho vigente tendi a
expandir la responsabilidad por la va de acoger presunciones de culpa o
de establecer derechamente mbitos de responsabilidad estricta.139 Con el
correr del tiempo, se ha tendido a imponer un sistema de seguro obligato-
rio de accidentes del trabajo y de enfermedades profesionales, que resulta
preferible a un rgimen de responsabilidad estricta, porque no afecta la
relacin entre el trabajador y el empleador y evita los riesgos que acarrea
la insolvencia de este ltimo.140
496. Estatutos jurdicos aplicables a los accidentes del trabajo en el dere-

cho chileno. El derecho chileno ha establecido desde antiguo un seguro
obligatorio, que asegura al trabajador y a su familia contra riesgos de acci-
dentes del trabajo y enfermedades profesionales, reconociendo ciertas pres-
taciones que son determinadas por la propia ley (ley N 16.744, sobre
accidentes del trabajo y enfermedades profesionales).141
Si el empleador o un tercero ha causado por su culpa el accidente, la
ley concede, adems, dos acciones de responsabilidad civil: ante todo, al
139 El caso ms clsico es la jurisprudencia francesa que a fines del siglo XIX descu-
bri una responsabilidad estricta por el hecho de las cosas en la norma del artculo 1384
del Cdigo Civil francs, precisamente en caso de accidentes industriales. El contraste est
dado por alguna jurisprudencia norteamericana anterior a la Primera Guerra Mundial, que
declar inconstitucional la legislacin que estableci la responsabilidad estricta respecto de
los accidentes del trabajo, en atencin a que esa legislacin slo invierte las leyes de la
naturaleza, porque en cada cosa que caiga dentro de la esfera de la actividad humana, los
riesgos inherentes e inevitables deben recaer sobre quienes estn expuestos a ellos (Ives v.
South Buffalo Railway Co., 201 NY 271 (1911), citado por Zweigert/Ktz 1996 652).
140 La primera ley de seguro obligatorio por accidentes del trabajo fue establecida en
Alemania en 1884; luego de su exitosa experiencia el sistema de seguro obligatorio se ex-

pandi como prctica generalizada en las sociedades industrializadas (Ktz 1991 206).
141 En lo sucesivo, a menos que del contexto resulte que se hace referencia al Cdigo Civil
o a otra ley especial, cada vez que en este ttulo se mencione un artculo, la referencia se enten-
der hecha a la ley N 16.744, sobre accidentes del trabajo y enfermedades profesionales.
695
organismo asegurador que haya pagado las prestaciones legales, para recu-
perar los desembolsos realizados; adems, al trabajador y a las dems per-
sonas a quienes el accidente cause dao (vctimas de dao reflejo, supra
N 156), por los perjuicios que no quedan cubiertos por el seguro social,
como el dao moral, el dao a las cosas o los gastos extraordinarios de
cuidado (artculo 69).
En consecuencia, los efectos de un accidente del trabajo o enfermedad
profesional quedan regidos por un seguro que cubre en todo evento el
riesgo de accidente y, en caso que ste se deba a negligencia, por el estatu-
to comn y general de la responsabilidad civil.
b. Caractersticas generales del seguro de accidentes del trabajo
497. Naturaleza jurdica, administracin y financiamiento del seguro.

a) La ley se refiere a un seguro social de accidentes del trabajo. Esa denomi-
nacin se justifica, porque se trata de un seguro obligatorio, cuya adminis-
tracin y prestaciones estn determinadas por el ordenamiento legal, que
resultan aplicables por el solo ministerio de la ley cumplidas las condicio-
nes legales (artculo 4).
b) La administracin del sistema puede ser pblica o privada. Puede ser
asumida por las cajas de previsin (por las que el trabajador haya optado) o
por entidades sin fines de lucro (mutualidades de empleadores), que agru-
pan a empresarios interesados en administrar el seguro de accidentes a fa-
vor de sus respectivos trabajadores. Subsidiariamente, corresponde a los
organismos pblicos con funciones previsionales (artculos 8 y siguientes).
Cualquiera sea el rgano administrador, las prestaciones mnimas que
el seguro garantiza estn establecidas por la ley (infra N 499).
c) El seguro se financia esencialmente con cotizaciones empresariales,
que se calculan como un porcentaje de la renta imponible del trabajador;
esta cotizacin se compone de un porcentaje fijo, igual para todos los tra-
bajadores, y uno variable, determinado en funcin de la actividad y riesgo
de la empresa o actividad empleadora. El rgimen incorpora un incentivo
a la prevencin, porque las empresas que invierten con ese fin pagan coti-
zaciones adicionales inferiores. Otros ingresos estn dados por las rentas
que producen los dineros depositados en el fondo, las multas que se apli-
can a las empresas que no cumplen sus deberes legales y los reembolsos
que se obtienen de los civilmente responsables de los accidentes (artculos
15 y siguientes).
El fondo formado por estos ingresos constituye un patrimonio de afecta-
cin, gestionado por los respectivos administradores, y cuyo nico fin es
solventar las prestaciones que el sistema de seguro garantiza. El fondo distri-
buye en la forma de prestaciones los ingresos que recibe por mandato legal.
Para prevenir desvos de recursos, la ley regula los gastos de gestin en que
los rganos administradores pueden incurrir con cargo al fondo (artculo
14). En suma, se trata de un rgimen de contratos forzosos y dirigidos, que
deja, sin embargo, mbitos de libertad en su administracin.
696
d) Las prestaciones a que da lugar el seguro por accidentes del trabajo

tienen naturaleza indemnizatoria. Por eso, cuando el seguro concurre con
una accin de responsabilidad civil ( 51 c), ambas prestaciones no se acu-
mulan, reconociendo la ley al asegurador una accin para recuperar lo
pagado de quien resulte civilmente responsable (artculo 69 letra b; infra
N 696).
498. Riesgos y personas protegidas por el seguro. a) El seguro cubre los

riesgos de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales.
Se entiende por accidente del trabajo toda lesin que una persona sufra
a causa o con ocasin del trabajo y que le produzca incapacidad o muer-
te. Se incluyen los riesgos de accidentes ocurridos durante el trayecto
desde la casa del trabajador hasta el lugar de trabajo y viceversa;142 asimis-
mo, los sufridos por dirigentes sindicales con ocasin de sus funciones.
Por el contrario, no son accidentes del trabajo los producidos por fuerza
mayor ajena al trabajo (artculo 5). En circunstancias que el criterio de
atribucin es la causalidad y no la negligencia, puede estimarse que la
fuerza mayor es el hecho externo, que escapa al mbito de prevencin de
la empresa,143 y cuya materializacin es por completo independiente de la
relacin laboral, esto es, que no ocurre con ocasin de esta ltima.
Son enfermedades profesionales las causadas de manera directa por el
ejercicio de la profesin o por el trabajo que realiza una persona, y que
le producen incapacidad o muerte. Aunque la ley delega en el reglamen-
to la determinacin de las enfermedades que se tendrn por profesiona-
les, nada impide que se pruebe que una enfermedad diferente debe ser
atribuida a la actividad laboral del afectado (artculo 7). La relacin di-
recta que la ley exige entre la actividad y el dao puede ser correctamen-
te entendida de acuerdo con los criterios analizados en el captulo de
causalidad (supra 30).
b) Las personas protegidas por el seguro son todos los trabajadores de-
pendientes, del sector privado y pblico, cualquiera sea la naturaleza de sus
labores. La cobertura tambin alcanza a los estudiantes que realizan traba-
jos que generen ingresos al respectivo establecimiento.144 Los trabajadores
142 Lo que se justifica porque, si bien la vctima se accidenta por circunstancias que no
se relacionan directamente con el trabajo, podra no haberse expuesto a ellas si no hubie-

ra efectuado el recorrido a que la obligaba su relacin laboral; pero no deben entenderse
cubiertos los riesgos incrementales que el trabajador introduce fuera del curso razonable
de su actividad de desplazamiento, como ocurre con la ria callejera en que se ve envuelto,
ya que en ese caso se trata de un conflicto privado al que no se le puede dar el carcter de
riesgo profesional consumado (CS 13.5.2003, GJ 275, 222); lo mismo ocurre con el acci-
dente que tiene lugar en razn de haber tomado el trabajador un rodeo en el camino o un
modo de transporte injustificadamente riesgoso o impropio (Cerda 1999 20).
143 Cerda 1999 19.
144 Los estudiantes de establecimientos fiscales y particulares, por los accidentes que
sufran con ocasin de sus estudios o en la realizacin de su prctica educacional, tambin

estn cubiertos por el seguro (artculo 3).
697
independientes pueden incorporarse al sistema bajo condiciones que regu-

lan estatutos especiales (artculo 2).145
El seguro garantiza pensiones a los trabajadores afectados por alguna inca-
pacidad y pensiones de supervivencia a las personas dependientes del trabajador
fallecido. Los beneficios son otorgados a la cnyuge sobreviviente (y even-
tualmente al cnyuge invlido), a los hijos y a la madre de los hijos no
matrimoniales del trabajador fallecido. En cada caso la ley establece como
renta un porcentaje de la pensin que habra correspondido al trabajador,
si hubiese quedado invlido, en vez de fallecer (artculos 43 y siguien-
tes).146 A falta de cnyuge sobreviviente y de hijos, son asignatarios de la
pensin los ascendientes y los nietos que causaban asignacin familiar a la
vctima del accidente; la norma tiene inters porque establece un orden
de prelacin en la asignacin de derechos patrimoniales que se siguen de
la muerte de la vctima directa, estableciendo un criterio que ha sido utili-
zado como argumento jurisprudencial para limitar el conjunto de titulares
de la accin de responsabilidad por dao moral reflejo (supra N 231).
499. Tipos de prestaciones y procedimiento de clculo. a) Las prestaciones

que el sistema garantiza estn determinadamente definidas por la ley. Se
reconocen a las vctimas prestaciones mdicas, por incapacidad temporal,
por invalidez y por supervivencia. A estas ltimas se ha hecho referencia
en el prrafo anterior.
Las prestaciones mdicas son comprensivas de la atencin mdica quirr-
gica y dental; de la hospitalizacin; de los medicamentos y productos far-
macuticos; de prtesis y productos ortopdicos; de la rehabilitacin fsica
y reeducacin profesional; y de los gastos de traslado necesarios para reali-
zar esas prestaciones (artculo 29).
Las prestaciones por incapacidad temporal se otorgan sobre la base de
un promedio de la renta imponible del trabajador (deducidos sus aportes
previsionales y los impuestos) y se devengan diariamente por un perodo
mximo de 52 semanas, a cuyo trmino la incapacidad es tenida por invali-
dez (artculos 30 y siguientes, en relacin con el artculo 21 I y II de la ley
N 18.469, que regula el ejercicio del derecho constitucional a la protec-
cin de la salud y crea un rgimen de prestaciones de salud, y con el
artculo 7 del DFL 44/1978, del Ministerio del Trabajo y Previsin Social,
que establece normas comunes para los subsidios por incapacidad laboral
de los trabajadores dependientes del sector privado).
Las prestaciones por invalidez atienden a coeficientes de incapacidad
laboral: entre un 15% y un 70%, la incapacidad es calificada de parcial;
145 Vase al respecto el DL 1.548/1976 que precis las facultades del Presidente de la
Repblica para regular el rgimen de incorporacin de trabajadores independientes y tra-

bajadores familiares.
146 La cnyuge tiene derecho a percibir hasta un 50% de lo que habra recibido el tra-
bajador en caso de invalidez total (lo que, a su vez, corresponde al 70% del sueldo base);
cada hijo menor de edad o estudiante menor de 24 aos tiene derecho a percibir un 20%
de la pensin bsica; la madre de los hijos no matrimoniales, un 30%.
698
sobre un 70% es total; si es total y requiere de auxilio de otras personas

para realizar actos esenciales de la vida, se trata de una gran invalidez. Las
prestaciones son determinadas como un porcentaje del sueldo base, que
vara respecto de cada tipo de invalidez (artculos 34 y siguientes, en rela-
cin con el artculo 26).
b) El procedimiento de clculo de las prestaciones es por completo objetivo.
Se atiende a la naturaleza del dao (que califica los tipos de prestaciones
otorgadas), su intensidad (que se mide en razn de la gravedad de la inca-
pacidad, en el caso de la vctima directa, y la relacin del beneficiario con
el trabajador fallecido, en el caso de las pensiones de sobrevivencia), y el
sueldo que reciba el trabajador. Los valores de los daos estn estandari-
zados de conformidad con tablas aritmticas.
El procedimiento tiene la ventaja de la simplicidad para el clculo de
las prestaciones; en contraste, stas pueden resultar inferiores al dao pa-
trimonial efectivamente sufrido (como ocurre cuando el dao efectivo es
mayor que la indemnizacin que resulta de aplicar la tabla o cuando el
accidente ha generado gastos adicionales); y las prestaciones excluyen, por
definicin, la reparacin del dao moral (que en el caso del dao corpo-
ral puede ser un componente importante de la indemnizacin total que la
vctima recibe en materia civil).
500. Culpa inexcusable y dolo del trabajador. En circunstancias que el

seguro tiene una funcin protectora independiente de la culpa, slo ex-
cepcionalmente podr negarse lugar a la reparacin en razn de la con-
ducta impropia del trabajador asegurado. Forma parte de la experiencia
cotidiana que quien desarrolla una actividad incurra ocasionalmente en
descuidos. Incluso en materia de responsabilidad civil, los descuidos previ-
sibles deben entenderse comprendidos dentro de la marcha ordinaria de
la relacin laboral, de modo que no dan lugar a compensacin de culpas
en el juicio respectivo (supra N 285).
Por eso, no es extrao que en materia de seguro de accidentes del
trabajo se establezcan requisitos en extremo fuertes para excluir al trabaja-
dor de la cobertura. En el derecho comparado se ha establecido con este
propsito el estndar de la culpa inexcusable. La doctrina francesa, de don-
de proviene ese concepto, entiende por culpa inexcusable la que tiene
una gravedad excepcional, que deriva de un acto voluntario realizado con
conciencia del peligro que el autor asuma y en ausencia de toda razn
justificatoria, de modo que slo se diferencia del dolo en sentido estricto,
porque no es querido el preciso resultado daino que se ha producido.147
En la ley sobre accidentes del trabajo, la culpa inexcusable da lugar a una
multa, pero no a la exclusin de la cobertura (artculo 70). En consecuen-
cia, este efecto excluyente de la cobertura del seguro slo debe entender-
147 La definicin est tomada de una antigua sentencia de la Corte de Casacin france-
sa, recada precisamente en un caso de exclusin de cobertura del rgimen protector por
accidentes del trabajo (cass. plen., 15.7.1941, citada por Mazeaud/Chabas 1998 468).
699
se producido si se configura respecto del trabajador una (extraordinaria)

hiptesis de dolo directo, esto es, cuando el trabajador ha provocado in-
tencionalmente el accidente.
c. Responsabilidad civil por accidentes del trabajo 148
501. Antecedentes legales. a) En el derecho comparado, el establecimiento

de un rgimen de responsabilidad estricta o de seguro obligatorio con in-
demnizaciones tasadas por la ley est generalmente acompaado de una
supresin del rgimen general de responsabilidad civil.149 Aunque la indem-
nizacin provista por el seguro no compense eventualmente todos los daos
sufridos, la exclusividad de este sistema indemnizatorio se justifica porque la
estandarizacin (como lo hace la ley de accidentes del trabajo) favorece la
simplicidad de un rgimen compensatorio que no exige prueba, ni admite
defensas, rebajando sustancialmente sus costos administrativos.150
b) El derecho chileno, como se ha visto, sigue un camino excepcional,
en que el rgimen de seguro social de accidentes del trabajo y enfermedades profesio-
nales coexiste con el rgimen general de responsabilidad civil. La ley especial dis-
pone que cuando el accidente o enfermedad se deba a culpa o dolo de la
entidad empleadora o de un tercero, el organismo administrador del se-
guro tendr derecho a repetir contra el responsable del accidente, por las
prestaciones que haya otorgado (artculo 69 letra a); y la vctima y las de-
ms personas a quienes el accidente o enfermedad causa dao, podrn
reclamar al empleador o terceros responsables del accidente las otras in-
demnizaciones a que tengan derecho, incluso el dao moral, con arreglo
a las reglas del derecho comn (artculo 69 letra b).
En consecuencia, por remisin expresa de la ley especial, corresponde
aplicar a la responsabilidad del empleador, o del tercero en su caso, las
148 En este libro se omite tratar otro aspecto importante de la responsabilidad que nace
de relaciones laborales, como es el desarrollado por la jurisprudencia por despido injustifi-

cado, en atencin a que resulta preferible circunscribirla a la relacin contractual del tra-
bajo; una exposicin ordenada de la materia en Court 2002 203.
149 Es el caso del derecho francs (Viney/Jourdain 1998 1113), alemn (Ktz/Wagner
2005 220) y norteamericano (Abraham 2002 239). En el derecho espaol la jurisprudencia

tiene las reparaciones por independientes, lo que da lugar a la crtica de que el accidente
permite un enriquecimiento sin causa de la vctima (Yzquierdo en Reglero 2002 a 1398). El
principio de la no acumulabilidad de las reparaciones legales, que se derivan de ciertos he-
chos jurdicos definidos por la ley laboral, con la indemnizacin de perjuicios regidos por el
estatuto general de la responsabilidad por culpa ha sido establecido por la jurisprudencia res-
pecto de la indemnizacin que recibe el trabajador en caso de despido injustificado, segn el
Ttulo V del Libro I del Cdigo del Trabajo, considerndola excluyente de la pretensin de
reparacin del dao moral resultante (as, por ejemplo, CS, 29.1.2004, rol N 4.681-2003).
150 Abraham 2002 241, comentando la sustitucin norteamericana del sistema de respon-
sabilidad extracontractual (torts) por un sistema de compensacin legal de daos; en anlogo

sentido, con reservas acerca de la conveniencia de que las indemnizaciones provenientes de
seguros se acumulen a las de responsabilidad civil, Markesinis/Deakin et al. 2003 561.
700
reglas generales del derecho civil (derecho comn),151 y su fundamento es

la culpa o el dolo del demandado (sin perjuicio de las reglas generales
sobre responsabilidad por el hecho ajeno).
502. Calificacin jurdica de la responsabilidad. Importancia en materia

de competencia judicial. a) La relacin entre el trabajador y el empleador
es contractual, porque su fuente es el contrato de trabajo. En tal sentido,
la accin de la vctima directa contra el empleador se rige por las reglas de la
responsabilidad contractual.152
Sin embargo, debe tenerse presente que las obligaciones relevantes del
empleador estn definidas por normas de orden pblico, que le imponen
deberes legales de cuidado. En consecuencia, salvo el caso inusual en que
el contrato de trabajo contenga deberes ms exigentes que los impuestos
por la ley, la calificacin es indiferente desde un punto de vista sustantivo:
se reclame la responsabilidad contractual o extracontractual, el antece-
dente de la responsabilidad es exactamente el mismo ilcito (infra N 839).153
Por eso, nada debiera impedir que se demande indiferentemente la res-
ponsabilidad extracontractual o la contractual, de acuerdo con la doctrina
ms aceptada en materia de cmulo de responsabilidades (infra N 843).154
b) La calificacin de la responsabilidad a la luz del contrato de trabajo
suele tener importancia desde el punto de vista de la competencia judicial,
el procedimiento aplicable, el rgimen de calificacin de la prueba y la
prescripcin.
En circunstancias que existe en Chile una extensa jurisdiccin laboral
especializada, los jueces del trabajo son competentes para conocer de las
151 Diez 2003 66, con referencia a Corte de Punta Arenas, 22.10.2002, confirmada por
CS [cas. fondo], 25.3.2003, F. del M. 508, 278.

152 La jurisprudencia es constante en la materia: Corte de Santiago, 9.3.1999, GJ 225,
175; CS, 27.5.1999, RDJ, t. XCVI, sec. 3, 89, publicada tambin en F. del M. 486, 851; CS,
22.7.1999, RDJ, t. XCVI, sec. 3, 147, publicada tambin en F. del M. 488, 1523; Corte de
Santiago, 10.3.2000, GJ 237, 159; Corte de Santiago, 11.3.2002, GJ 273, 229; Corte de San-
tiago, 2.7.2002, GJ 265, 85; Corte de Santiago, 9.7.2002, GJ 275, 227; Corte de Concep-
cin, 28.8.2002, GJ 266, 210; Corte de Concepcin, 27.9.2002, GJ 270, 146; Corte de
Concepcin, 26.8.2003, rol N 679-2003, confirmada por CS [cas forma y fondo], 2.12.2003,
rol N 4.142-2003.
153 Diez 2003 77, advirtiendo que las obligaciones de seguridad del empleador son de
orden pblico y que tambin la accin del tercero tiene por antecedente la infraccin de
esos deberes.
154 Sobre el artculo 184 del Cdigo del Trabajo se ha fallado que se trata de una nor-
ma que establece el deber general de todo empleador de proteger eficazmente la vida y

salud de sus trabajadores, obligacin legal que hace exigible del primero el emplear la debi-
da diligencia y cuidado en la direccin de la empresa, obra o faena, previniendo adecuada-
mente los riesgos consiguientes a la ejecucin del trabajo (Corte de Santiago, 7.12.1998,
GJ 222, 196). Afirmado el origen legal de esta obligacin y del rgimen de responsabilidad
se ha fallado que debe estimarse que la responsabilidad del empleador por accidentes cul-
pables representa una situacin jurdica absolutamente independiente de la subsistencia o
no del vnculo contractual (Corte de Santiago, 1.6.1998, GJ 216, 195).
701
causas de responsabilidad contractual que tengan por antecedente acci-

dentes del trabajo (Cdigo del Trabajo, artculo 420 letra f); y en los jui-
cios respectivos se aplica el procedimiento concentrado de las causas
laborales (artculos 425 y siguientes). A su vez, atendida la naturaleza labo-
ral del procedimiento aplicable, se entiende que la prueba es evaluada
segn las reglas de la sana crtica (artculo 456).155 A la inversa, con funda-
mento en el artculo 420 letra f, se ha estimado que los jueces del trabajo
son incompetentes para conocer de acciones de responsabilidad extracon-
tractual, aunque los ilcitos alegados sean infracciones a deberes de seguri-
dad impuestas por el Cdigo del Trabajo.156
c) Se han planteado dudas respecto de la calificacin de la responsabi-
lidad cuando quien demanda no es el trabajador, sino los titulares de la
accin de responsabilidad por el dao reflejo. Alguna jurisprudencia estim que
la accin de los familiares del trabajador fallecido tambin tena por ante-
cedente el dao que resulta de la infraccin de deberes contractuales del
empleador, de modo que, como en el caso de la accin del trabajador, la
responsabilidad poda ser tenida por contractual.157 Con todo, ms recien-
temente se ha fallado que esta responsabilidad es extracontractual, de modo
que la accin debe ser planteada ante la jurisdiccin civil ordinaria, con
los dems efectos que de ello se siguen (procedimiento de lato conoci-
miento, valoracin reglada de la prueba, jurisdiccin civil).158
155 La Corte Suprema ha fallado, respecto de la facultad de ponderacin de la prueba
de los jueces en los juicios del trabajo, especficamente por accidentes del trabajo, que en
tal actividad ejercida conforme a las reglas de la sana crtica, dichos jueces son soberanos,
CS, 6.1.2003, GJ 271, 186 (infra N 510).
156 CS, 2.10.2003, rol N 124-2003.
157 Corte de Santiago, 13.12.1999, GJ 234, 203; Corte de Santiago, 17.1.2000, GJ 235,
199; CS, 14.6.2000, RDJ, t. XCVII, sec. 3, 91; CS, 11.7.2000, RDJ, t. XCVII, sec 3, 119, tam-
bin publicada en GJ 241, 160; y Corte de Santiago, 6.5.2002, GJ 263, 194. En los acciden-
tes con resultado fatal, cuando los actores eran sucesores del trabajador fallecido y actan
en calidad de herederos, se ha estimado que las reglas aplicables son igualmente las de la
responsabilidad contractual (CS, 25.3.1999, RDJ, t. XCVI, sec. 3, 63; CS, 8.8.2000, RDJ,
t. XCVII, sec. 3, 152, tambin publicada en GJ 242, 168 y F. del M. 501, 2427; y Corte de
Antofagasta, 13.12.2002, GJ 270, 183).
158 CS, 19.8.2003, GJ 278, 252; CS, 26.8.2003, F. del M. 513, 2155; Corte de Santiago,
11.9.2003, Rev. Fueyo 1, 2004, 307; CS, 30.6.2004, Rev. Fueyo 3, 2004, las dos ltimas con co-
mentario de C. Pizarro; CS, 2.10.2003, F. del M. 515, 2956; CS, 11.5.2004, GJ 287, 247; CS,
7.10.2004, GJ 292, 220; y CS, 24.8.2005, SJ 256, 7. En todos estos fallos se hace una referencia
explcita a que la responsabilidad es extracontractual si los demandantes actan a ttulo perso-
nal y no en calidad de sucesores del trabajador fallecido, de lo que se deduce que resultan apli-
cables las reglas de la responsabilidad contractual para el evento que los mismos demandantes
accionen en calidad de sucesores; el efecto prctico de esta doctrina es otorgar una opcin a la
vctima indirecta que tiene la calidad de sucesor del trabajador fallecido. La jurisprudencia que
afirma la naturaleza extracontractual de la responsabilidad por dao reflejo, en caso de muerte
del trabajador, se funda en que la extensin de la competencia de los tribunales laborales a
materias de responsabilidad derivada de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales,
dej excluida la responsabilidad extracontractual referida en el artculo 69 de la Ley de acci-
dentes del trabajo (Cdigo del Trabajo, artculo 420 letra f); vase nota subsiguiente.
702
Parece discutible esta calificacin, porque si bien no existe una relacin

laboral directa entre las vctimas por rebote y el empleador, ellas reclaman
daos producidos por el incumplimiento de deberes que surgan del con-
trato laboral con el trabajador fallecido, como sostena la jurisprudencia
antes referida. La relacin contractual del trabajador con el empleador pue-
de ser calificada, por otra parte, como un contrato que tambin cede en
beneficio de un tercero, porque resulta evidente que las obligaciones de
seguridad que contrae el empleador lo son respecto del trabajador y de su
familia ms inmediata, incluyendo en sta al conviviente (infra N 790).
Finalmente, no hay razn para que la accin del trabajador y la de las
vctimas por rebote queden sujetas a procedimientos diferentes; en ver-
dad, si se quisiera ser estricto en la observancia de la regla del artculo 69
de la Ley de accidentes del trabajo, la responsabilidad debiera regirse radi-
calmente por el derecho comn (incluyendo la jurisdiccin), por mucho
que los deberes de cuidado del empleador estn determinados por la ley
laboral; ello resultara coherente, adems, con la circunstancia de que el
ordenamiento especficamente protector del trabajador accidentado se ago-
ta en la legislacin especial sobre accidentes y enfermedades quedando
sujeta la responsabilidad civil a las reglas generales.159 Pero una vez acepta-
da la jurisdiccin del trabajo, por estimarse que la responsabilidad se sigue
del incumplimiento de obligaciones laborales, no debiera discriminarse
desde el punto de vista procesal y sustantivo entre la vctima directa y las
reflejas, pues en uno y otro caso la pretensin indemnizatoria tiene por
antecedente el incumplimiento de deberes de cuidado en el mbito de la
relacin laboral.160
159 Larenz 1987 217.

160 Como se ha sealado, la mayor dificultad para la unificacin del sistema de accio-
nes se encuentra en la regla del artculo 420 letra f del Cdigo del Trabajo, que establece la
competencia de los juzgados del trabajo para conocer de los juicios en que se pretende
hacer efectiva la responsabilidad del empleador derivada de accidentes del trabajo o enfer-
medades profesionales, con excepcin de la responsabilidad extracontractual, a la cual ser
aplicable lo dispuesto en el artculo 69 de la ley N 16.744. De este texto se ha inferido
que la jurisdiccin laboral slo alcanza al trabajador (que queda protegido por el estatuto
contractual) y no a las vctimas reflejas, que slo gozaran de una accin indemnizatoria
segn las reglas de la responsabilidad extracontractual. En verdad, la norma del Cdigo del
Trabajo, introducida por la ley N 19.447, adolece de una inconsistencia sistemtica, que
podra ser resuelta por va interpretativa. En efecto, el rgimen de seguro obligatorio de
accidentes del trabajo, que en otros ordenamientos excluye la responsabilidad civil, da lu-
gar en el derecho chileno a una pretensin indemnizatoria a favor de la vctima y las de-
ms personas a quienes el accidente o enfermedad cause dao (artculo 69 letra b),
sujetndola al derecho comn, sin establecer diferencias segn quien ejerza la accin. En
consecuencia, corresponde a la jurisprudencia definir cul es ese derecho comn aplica-
ble; y todo indica que es el propio de las relaciones contractuales, en atencin a que las
obligaciones de seguridad del empleador pueden entenderse establecidas en favor del tra-
bajador y de su familia ms inmediata. Sobre la conveniencia prctica y axiolgica de uni-
formar por medio de ley los regmenes de responsabilidad, Diez 2003 76.
703
d) Ninguna duda se plantea si el responsable del accidente es un tercero

ajeno al empleador, porque en tal caso la pretensin no tiene fundamento
en el contrato de trabajo, de modo que la responsabilidad es inequvoca-
mente extracontractual y la jurisdiccin competente es la civil. Lo anterior
debe entenderse con la reserva de que si ese tercero se encuentra con el
empleador en una situacin de dependencia, el empleador suele respon-
der por el hecho ajeno (infra N 508).
503. mbito de la responsabilidad civil del empleador. A diferencia del

rgimen de seguro de accidentes y enfermedades, la responsabilidad civil
tiene por antecedente la culpa del empleador. En correspondencia, el m-
bito de la responsabilidad es ms restringido que el riesgo cubierto por el
seguro. Mientras este ltimo alcanza todo accidente que haya sucedido
con ocasin de la relacin laboral, incluso el ocurrido en el trayecto al
lugar de trabajo, la responsabilidad civil slo puede referirse a la esfera de
cuidado del empleador.161 Sin embargo, este inequvoco principio legal ha
sido objeto de severas calificaciones por la jurisprudencia, como se ver en
los prrafos siguientes.
504. Naturaleza de la obligacin de cuidado. a) En circunstancias que la

responsabilidad civil del empleador se funda en su culpa o dolo, no tiene
por antecedente una obligacin de garanta del empleador que d lugar a res-
ponsabilidad por el solo hecho de producirse el dao en la esfera de cui-
dado de este ltimo, lo que funcionalmente equivale a una responsabilidad
estricta contractual. De hecho, esa funcin de garanta es cumplida por el
seguro de accidentes del trabajo, en su calidad de seguro de daos ocurri-
dos con ocasin de la relacin laboral, y cuyas prestaciones se devengan
con independencia de la conducta del empleador.
b) Desde un punto de vista jurdico, el deber de cuidado del emplea-
dor corresponde a una obligacin de seguridad,162 que tiene por objeto la
integridad fsica y psquica del trabajador. En este caso, la obligacin de
seguridad no es implcita (como ocurre usualmente en materia contrac-
tual), sino que est expresamente consignada en el Cdigo del Trabajo:
El empleador estar obligado a tomar todas las medidas necesarias para
proteger eficazmente la vida y la salud de los trabajadores, manteniendo
las condiciones adecuadas de higiene y seguridad en las faenas, como tam-
161 Explicando esta idea y, por lo mismo, afirmando la irresponsabilidad del emplea-
dor por los accidentes de trayecto, la Corte Suprema ha fallado que en este tipo de acci-
dentes, es decir, de trayecto, el empleador no puede ejecutar, ya sea por imposibilidad fsica
y material, el deber de proteccin de sus asalariados, razn por la cual el artculo 184 del
Texto Laboral slo le impone al ente patronal tal carga de cuidado, de sus asalariados, en
las obras o faenas y, en consecuencia, por regla general, no puede asumir responsabilidad
en este tipo de imprevistos laborales (CS, 8.5.2002, RDJ, t. XCIX, sec. 3, 101); vase tam-
bin CS, 13.5.2003, GJ 275, 222.
162 Sobre la idea de obligacin de seguridad en el derecho francs, Mazeaud/Chabas
1998 396, Carbonnier 2000 520.
704
bin los implementos necesarios para prevenir accidentes y enfermedades

profesionales (Cdigo del Trabajo, artculo 184 I).
c) Las obligaciones de seguridad, a diferencia de las obligaciones de
garanta, no tienen por objeto asegurar que el acreedor quedar indemne
de todo dao, sino establecen un deber de cuidado, que debe ser apreciado
segn las circunstancias.163 La equvoca redaccin del referido artculo 184
I del Cdigo del Trabajo puede inducir a error en esta materia, porque,
por un lado, parece insinuar una obligacin de garanta (el empleador
estar obligado a tomar todas las medidas para proteger eficazmente la
vida y salud de los trabajadores), aunque, por otro, establece una obliga-
cin de diligencia (manteniendo las condiciones adecuadas de higiene y
seguridad en las faenas, como tambin los implementos necesarios para
prevenir accidentes y enfermedades profesionales). Sin embargo, la nor-
ma se limita a enunciar un principio general en materia de obligaciones
de seguridad del empleador y no tiene por finalidad establecer un estatu-
to de responsabilidad, diferente al general, fundado en la culpa, como
parecen insinuar algunos fallos.164
Por eso, en el sistema de proteccin del trabajador en el derecho chile-
no, la responsabilidad civil que se sigue del accidente del trabajo, que es
complementaria respecto del seguro, debe ser construida sobre la idea de la
culpa del empleador, segn dispone expresamente el artculo 69 de la ley
sobre accidentes del trabajo.
d) En estricto sentido, el estatuto protector especial del trabajador se
agota en el ordenamiento especial sobre seguro de accidentes del trabajo
y enfermedades profesionales, que establece las mayores garantas que el
derecho puede tcnicamente ofrecer para la reparacin de un dao. Por
163 Clarificador acerca de la circunstancia de que las obligaciones de seguridad no de-
ben confundirse con las de garanta, ni con la responsabilidad estricta u objetiva, CS,
5.9.2002, F. del M. 502, 2520.
164 Alguna jurisprudencia ha tendido de lege ferenda a derivar hacia una forma de res-
ponsabilidad, fundando esta obligacin de seguridad en el riesgo que el empleador crea

para sus trabajadores. As se ha fallado que es el empresario que con su actividad econ-
mica crea condiciones de riesgo para sus dependientes quien est obligado a proporcionar-
les las condiciones de seguridad adecuadas para el normal desarrollo de su trabajo (Corte
de Santiago, 2.7.2002, GJ 265, 85); que no es el trabajador quien incurre en negligencia al
exponerse a los riesgos de su oficio, sino que es el empresario el que con su actividad eco-
nmica crea condiciones particulares de peligrosidad que generan responsabilidad si no
las desarrolla con la diligencia que un hombre diligente emplea ordinariamente en sus ac-
tividades propias (Corte de Santiago, 9.7.2002, GJ 275, 227); que el primer responsable
por la prevencin [de accidentes del trabajo] debe ser el empleador, por cuanto las obliga-
ciones del contrato y el estado de necesidad pueden motivar a la exposicin a riesgos del
econmicamente dbil, situacin que, como es de justicia evidente, la sociedad quiere y pro-
cura evitar (Corte de Antofagasta, 13.12.2002, GJ 270, 183); tambin se ha dicho que la
obligacin del empleador de brindar seguridad y adoptar todas las precauciones para evi-
tar accidentes radica en que el trabajador ha concedido al empleador el derecho de reali-
zar determinados actos sobre su persona en el desarrollo del contrato de trabajo (Corte
de Concepcin, 27.9.2002, GJ 270, 146).
705
eso, como se ha visto, en muchos ordenamientos jurdicos ese sistema pro-

tector excluye otras formas de reparacin (supra N 501). As se explica
que la responsabilidad civil, que puede tener lugar adems de ese estatuto
protector, se rija por principios de derecho privado, como expresamente
seala el artculo 69 de la Ley de accidentes del trabajo.
505. Culpa de la cual se responde. De acuerdo con las reglas generales del
derecho comn, el empleador responde de culpa leve (artculo 1547 del
Cdigo Civil). Ello no significa que deba emplearse en la seguridad de los
trabajadores el mismo nivel relativo de cuidado que el exigido para prote-
ger, por ejemplo, la integridad de las cosas. De acuerdo con las reglas
generales, el nivel de cuidado exigible depende del valor de los bienes
jurdicos amenazados por la conducta del responsable. El estndar de dili-
gencia del empresario prudente y diligente asume que ste adopta las pre-
venciones en consideracin de la entidad de los bienes comprometidos
(supra N 58).165
506. Determinacin de los deberes de cuidado del empleador. De acuerdo

con las reglas generales, el empleador est sujeto a deberes de cuidado
que provienen de tres fuentes (supra N 52). Ante todo, su conducta est
regida por las reglas que sealan la ley, las regulaciones administrativas, as
como tambin los reglamentos internos de seguridad laboral. La infrac-
cin a estas reglas da lugar a culpa infraccional. Adems, est regida por los
usos normativos de prevencin de riesgo en la industria respectiva. Final-
mente, el empleador est sujeto a los deberes generales de cuidado que
responden al estndar del empresario razonable y diligente. Como se ha visto,
en atencin a que se trata de reglas de orden pblico, a efectos de cons-
truir en concreto estos estndares, resulta indiferente que la responsabili-
dad sea calificada bajo un estatuto contractual o extracontractual.
a) Deberes de cuidado exigidos por los usos normativos de la activi-
dad. Adems de las regulaciones legales y administrativas, la prevencin
de riesgos es una disciplina especial de la gestin empresarial. Los estn-
dares informales o codificados privadamente son criterios especialmente
tiles para determinar los deberes de conducta, pues expresan la expe-
165 Se ha fallado que atendidos los valores comprometidos en el deber de seguridad,

que no son de carcter patrimonial, sino que importan la propia vida, la integridad fsica y
psquica y la salud del trabajador, el empleador debe aplicar sumo cuidado en proteger al
trabajador (CS, 27.5.1999, RDJ, t. XCVI, sec. 3, 89, publicada tambin en F. del M. 486,
851; Corte de Santiago, 30.12.1999, GJ 234, 203; CS, 8.8.2000, RDJ, t. XCVII, sec. 3, 152,
publicada tambin en GJ 242, 168, y F. del M. 501, 2427; Corte de Santiago, 29.8.2003, GJ
278, 282; Corte de Concepcin, 25.10.2003, rol N 1.730-2003, confirmada por CS [cas. for-
ma] 28.1.2004, rol N 5.212-2003). Aunque a veces se hace alusin a que el empleador re-
sulta responsable de la culpa levsima, en razn de los bienes comprometidos, no parece
necesario recurrir a esta alteracin de lege ferenda del grado de culpa del cual se responde,
sino que es preferible atender al cuidado que una persona juiciosa pone ordinariamente
ante riesgos de esa significacin (supra N 46).
706
riencia acumulada en una materia que ha sido objeto de especial atencin

en el desarrollo de buenas prcticas empresariales (supra N 56).
b) Deberes de cuidado construidos de conformidad con el estndar
del empresario diligente. De acuerdo con el principio establecido por el
artculo 184 del Cdigo del Trabajo, el empleador tiene el deber de velar
por la seguridad de los trabajadores empleando el cuidado necesario para
prevenir eficazmente los accidentes y enfermedades profesionales (inclu-
yendo las de carcter psquico). Los deberes de cuidado dirigidos a este
fin pueden ser ordenados en torno a algunos aspectos principales:166
Personal competente: El empleador responde si el accidente se debe a la
incompetencia de otros trabajadores de la empresa. Si stos no estn habi-
litados para realizar las tareas preventivas concretas que resultan exigibles,
atendidas las circunstancias, la culpa es personal del empleador que no ha
dotado a la empresa de los recursos humanos necesarios para prevenir
accidentes. A su vez, si el accidente se debe a la culpa de otro trabajador,
el empleador responde por el hecho ajeno, de acuerdo con las reglas ge-
nerales (supra 18 a).167
Equipamiento adecuado: Especialmente en el caso de accidentes con
maquinarias o equipos de transporte, la causa se puede encontrar en que
estos son impropios o estn en estado defectuoso. As, por ejemplo, se ha
fallado que hay culpa del empleador si la mquina perforadora que em-
pleaba el trabajador no tena una envoltura protectora exigida para efec-
tos preventivos, ni estaba en buenas condiciones;168 si el neumtico de un
166 En la ordenacin de los deberes de cuidado del empleador sigo una tipificacin de
Markesinis/Deakin et al. 2003 567; en el derecho ingls existe en materia laboral un rgi-
men anlogo al chileno, esto es, de seguridad social complementada por un estatuto gene-
ral de responsabilidad civil (torts).
167 Se ha fallado que hay responsabilidad de la empresa si en una operacin destinada a
la inspeccin de la techumbre de un galpn, no se adoptan por el personal especializado las

medidas de seguridad adecuadas, ascendindose a la techumbre mediante una gra horquilla
acondicionada al efecto, sin cuerdas, cascos o cinturones de seguridad, a resultas de lo cual se
produce un accidente fatal, ya que la falta de adopcin de las medidas de seguridad en la
operacin descrita importa una conducta culposa de parte de empleados de la demandada
que intervinieron en los hechos, por la cual la empresa demandada debe responder civilmen-
te, puesto que tuvieron que prever que constitua una imprudencia efectuar la maniobra pro-
yectada sin las medidas de seguridad del caso, y que ello podra provocar la cada de una persona
que efectuara la inspeccin de la techumbre (Corte de Santiago, 7.8.2002, RDJ, t. XCIX, sec. 2,
96). Igualmente hay responsabilidad de la empresa si sus supervisores no advierten la fisura de
un poste de concreto de nueve metros de altura y ordenan a un trabajador treparlo, produ-
cindose el quiebre del poste y la posterior cada del trabajador (Corte de Santiago, 11.7.2000,
confirmado por CS [cas. fondo], 16.10.2000, GJ 244, 163, publicada tambin en F. del M. 503,
3695). En el mismo orden de ideas se ha fallado que si el jefe de cuadrilla de una empresa
ordena ejecutar una tarea de alto riesgo sin tomar los resguardos requeridos, producindose
un accidente, la empresa por tratarse de un accidente del trabajo en condiciones impropias
por falta de seguridad adecuada, responde por el hecho del jefe de cuadrilla que dio la orden,
y que est a su cuidado (Corte de Copiap, 2.10.2001, rol N 4.383-2001).
707
gran camin utilizado en operaciones mineras explota porque no ha sido

inflado de acuerdo con las prescripciones tcnicas;169 o si el andamio de
una construccin ha sido construido de manera incorrecta, provocando la
cada de un trabajador.170
Seguridad del espacio fsico donde se trabaja. No es posible definir en
abstracto las condiciones que debe tener el espacio fsico donde se trabaja.
El estndar de razonabilidad se relaciona con la entidad del riesgo que el
empleador debe prevenir (supra Nos 59 y 60) y con los medios disponibles
que la diligencia exige introducir.171
169 Corte de Antofagasta, 13.12.2002, GJ 270, 183.

170 Corte de Santiago, 22.4.2003, GJ 274, 281. En el mismo sentido, se ha resuelto que
hay responsabilidad del empleador si el accidente se debe a la falta de chalecos salvavidas y
flotadores para trabajadores que realizan labores martimas (Corte de Puerto Montt, 26.5.1999,
rol N 7.721, confirmada por CS [cas. fondo], 22.6.2002, rol N 2.439-1999); si no existen los
elementos adecuados para transportar un pesado tablero elctrico desde un primero a un
quinto piso, efectundose la maniobra en una plataforma o montacargas no apto para dichos
fines (Corte de Santiago, 28.10.1999, GJ 232, 195); si al trabajador que est encargado de la
revisin y mantencin de calderas que se encuentran en un espacio cerrado, no se le ha pro-
visto de algn especial instrumento de seguridad que le permita advertir la excesiva presen-
cia de monxido de carbono y de mascarillas idneas (CS, 8.8. 2000, RDJ, t. XCVII, sec. 3,
152, publicada tambin en GJ 242, 168, y F. del M. 501, 2427); si se ha ordenado la realiza-
cin de una maniobra de carga de pesados ngulos metlicos sobre un vehculo que no cuenta
con ninguna aptitud para ello (Corte de Copiap, 18.7.2002, confirmada por CS [cas. forma
y fondo], 6.10.2003, GJ 271, 186); y, si para mover cajas que estn en altura el trabajador ha
debido subirse a la ua de una gra horquilla, siendo insuficiente para su seguridad que est
provisto slo de zapatos especiales y cinturn de seguridad (CS, 10.6.2003, F. del M. 511, 1332).
171 Un caso tpico de apreciacin de la culpa en atencin a la seguridad del lugar de traba-
jo se muestra en un fallo que conden a una empresa frutcola porque no contaba con una
plataforma estable, ni con otras protecciones que ordenaba la experiencia para que el opera-
dor de una mquina no corriera el riesgo de sufrir un accidente (Corte de Rancagua, 7.3.2002,
rol N 18.105, confirmada por CS [cas. fondo], 7.5.2002, rol N 1.187-2002); aplicando el mis-
mo criterio se ha fallado que el empleador infringe su obligacin de seguridad si careca de
sitios adecuados para lavar fondos de casino, disponiendo que dichas labores se efectuaran en
un sector destinado a la descarga de camiones, donde, a su vez impropiamente, se encontraba
un camin que era objeto de revisin mecnica, que se desliz hacia una muralla de conten-
cin, aprisionando al trabajador que all efectuaba labores de aseo, el que a causa de ello sufri
la amputacin de una pierna (Corte de Concepcin, 13.7.1998, confirmado por la CS [cas. for-
ma y fondo], 6.9.1998, GJ 219, 168); se ha resuelto que hay culpa por falta de seguridad del
lugar fsico en que se trabaja si se dispone de manera permanente que trasvasijes de bencina se
realicen en los vestidores, cerca de una resistencia elctrica y de equipos de calefaccin hechi-
zos, a resultas de lo cual se produce un incendio que causa quemaduras severas a un trabajador
(CS 27.5.1999, RDJ, t. XCVI, sec. 3, 89, publicado tambin en F. del M. 486, 851); incurre en
negligencia la empleadora que autoriza que labores de soldadura y esmerilado se efecten en
un espacio contiguo a un galpn donde se efectan operaciones que implican la manipulacin
de productos qumicos altamente inflamables, producindose un accidente de trabajo debido a
que una chispa salta de un lugar a otro (Corte de Santiago, 30.12.1999, GJ 234, 203); no ofrece
seguridad el lugar de trabajo cuya cortina metlica de acceso se encuentra en mal estado, a me-
dia altura, obstruyendo la circulacin de los trabajadores, lo que termina por causar un acci-
dente (Corte de Santiago, 8.9.2004, GJ 291, 238).
708
Organizacin industrial eficiente. La mayora de los casos de responsabi-

lidad civil por accidentes laborales parece tener por antecedente un defec-
to de organizacin que el demandante atribuye al empleador. Este defecto
se refiere especialmente al establecimiento de un sistema de seguridad
proporcionado al riesgo, a instrucciones apropiadas y a un mecanismo de
supervisin para comprobar que el sistema y las instrucciones funcionan
apropiadamente.172 A pesar de su aparente simplicidad, en la prctica este
concepto adolece de imprecisin. As se explica que a menudo los fallos se
limiten a inferir la falta en la organizacin del mero hecho de que haya
ocurrido el accidente.173 Como se ver en el prximo prrafo, ello puede
ser inobjetable si existen antecedentes para construir una presuncin de
culpa. Sin embargo, esta forma de ver el asunto adolece del riesgo de que
una presuncin vagamente construida devenga de hecho en indestructi-
ble, con lo que la responsabilidad tiende a transformarse en un rgimen
de responsabilidad estricta, alterndose as el estatuto de responsabilidad
por culpa que la ley establece como complementario del seguro de acci-
dentes y enfermedades laborales. Me parece que una opinin inglesa ex-
presa un buen punto de equilibrio en la materia: Es deber del empleador
considerar la situacin, para disear un sistema de prevencin adecuado,
para instruir a su personal acerca de lo que deben hacer y suministrar los
elementos que pueden ser requeridos. Por cierto que l no puede estar
seguro de que el personal har lo debido cuando trabaja sin supervisin.
Pero si l hace lo que es razonable para asegurar que el sistema sea opera-
do con seguridad, habr hecho lo que est obligado a hacer.174
En definitiva, la responsabilidad por culpa se sostiene en un juicio acerca
de lo que razonablemente se puede esperar de quien tiene un deber de
cuidado. En circunstancias que ninguna regulacin profesional o legal pue-
de aspirar a la exhaustividad, el ms general de los criterios de determina-
cin de los deberes de cuidado es el estndar de la persona razonable. La
responsabilidad por culpa supone que el juez se ponga en la situacin de
un empresario prudente y diligente y compare, sobre la base de los hechos
de la causa, si el demandado observ ese estndar de conducta (supra
18). En otras palabras, el juicio de culpabilidad requiere comparar la
conducta efectiva con la que debi observarse en concreto.
c) Culpa infraccional. No es esta la sede para analizar los innumera-
bles tipos de regulaciones de seguridad laboral (Cdigo del Trabajo; C-

173 Vanse, por ejemplo, Corte de Concepcin, 13.7.1998, GJ 219, 168; Corte de Santia-
go, 7.12.1998, GJ 222, 196; Corte de Santiago, 28.10.1999, GJ 232, 195; CS, 11.7.2000, GJ
241, 160; CS, 24.10.2000, GJ 244, 98, publicado tambin en F. del M. 503, 3498; Corte de
San Miguel, 23.5.2001, RDJ, t. XCVIII, sec. 3, 103; CS, 8.8.2002, RDJ, t. XCVII, sec. 3, 152;
Corte de Concepcin, 28.8.2002, GJ 266, 210; CS, 9.1.2003, F. del M. 506, 5214; Corte de
Santiago, 9.7.2003, GJ 275, 227; Corte de Santiago, 29.8.2003, GJ 278, 282; y CS, 11.9.2003,
GJ 279, 230.
174 Lord Reid en General Cleaning Contractors Ltd. v. Christmas, AC 180, 194 (1953), cita-
do por Markesinis/Deakin et al. 2003 569.
709
digo Sanitario; DS 594/1999, del Ministerio de Salud, que reglamenta las

condiciones sanitarias y ambientales bsicas en los lugares de trabajo;
regulaciones especiales para ciertos tipos de actividades empresariales;
normas que establecen deberes de prevencin, en la forma de comits
de higiene y seguridad y reglamentos internos, entre muchas otras).175
En principio, la infraccin de un deber legal y reglamentario permite
dar por acreditada la culpa, a menos que se muestre que la norma infrin-
gida no tiene por fin prevenir el accidente por el cual se demanda o que
el accidente habra ocurrido de igual modo si se hubiese observado la
regla (supra N 53).
507. Prueba de la culpa. a) En el mbito contractual, las obligaciones de

seguridad pueden ser de medio o de resultado. Son obligaciones de medio
si la obligacin del deudor consiste en adoptar las medidas razonables
de prevencin; son obligaciones de resultado si la obligacin consiste en
evitar al trabajador la produccin de un accidente.176 En un caso la res-
ponsabilidad requiere que se pruebe la negligencia del empleador; en el
otro, la negligencia se infiere de la materializacin del dao.177 De he-
cho, nada indica que la respuesta tenga que ser rotunda. La distincin
entre obligaciones de medio y resultado tiene una funcin heurstica,
que facilita la comprensin de la naturaleza de la relacin, ms que clasi-
ficatoria.178
La norma del artculo 184 del Cdigo del Trabajo, aunque hace refe-
rencia al deber de conducta del empleador de mantener las condiciones
adecuadas de higiene y seguridad (lo que tpicamente alude a una obliga-
cin de medios), parece indicar que se trata de una obligacin de seguri-
175 Un panorama en Cerda 1999 23.

177 No es este el lugar para analizar una distincin que pertenece tpicamente a la res-
ponsabilidad contractual; la distincin atiende a que en algunas relaciones contractuales el

deudor est obligado a proporcionar un beneficio al acreedor, de modo que se entiende que
la ha infringido si no lo hace (tpicamente en las obligaciones de dar y entregar), mientras
que en otras, la obligacin se refiere a ejecutar diligentemente una prestacin, que puede o
no traducirse en un resultado beneficioso para el acreedor (como ocurre con frecuencia en
las obligaciones profesionales). Las obligaciones de resultado son fcilmente calificables bajo
las reglas del artculo 1547; por el contrario, en las obligaciones de medio, el juicio acerca de
si el deudor se comport diligentemente es esencial para saber si hubo incumplimiento. En
otras palabras, en la obligacin de resultado la culpa se presume, mientras en la obligacin
de medios es objeto de prueba compartida entre las partes (supra N 463).
178 Mazeaud/Chabas 1998 14. En el derecho francs, se ha fallado que en virtud del
contrato de trabajo que lo une a su trabajador, el empleador se compromete frente a ste a

una obligacin de seguridad de resultado, especialmente en lo concerniente a las enfermeda-
des profesionales contradas por el trabajador por el hecho de los productos fabricados o
utilizados por la empresa (cass. social, 28.2.2002, Bull. Civ. V, N 81). Fallos posteriores han
extendido esta calificacin a los accidentes del trabajo: si se acredita la conciencia del peli-
gro y la ausencia de medidas de proteccin por parte del empresario, la jurisprudencia re-
ferida asume que se trata de una culpa inexcusable.
710
dad calificada por el resultado, en la medida que establece el deber de

proteger eficazmente la vida y la salud de los trabajadores (supra N 464).
Por otra parte, lo dicho respecto de la presuncin de culpa por el
hecho propio tiene aplicacin extensiva a esta materia (supra 14), por-
que tratndose de un rgimen legal de responsabilidad, las categoras de
la responsabilidad extracontractual pueden resultar igualmente pertinen-
tes que las del derecho de los contratos. Aplicando estas reglas, se puede
concluir tambin que se trata de una responsabilidad por culpa presunta,
en especial en lo referente a enfermedades profesionales y a accidentes en
que inequvocamente han intervenido cosas o personas que pertenecen al
mbito de cuidado del empleador.
b) La jurisprudencia no ha sido uniforme en la materia. Por un lado, se
ha asumido que la obligacin del empleador es de medios, porque del mero
hecho de que el trabajador se haya accidentado con ocasin del trabajo no
se sigue que exista responsabilidad del empleador, pues debe existir una
conducta ilcita de su parte, que incida en el dao que se trata de indemni-
zar, como son los incumplimientos o las omisiones de las obligaciones de
seguridad y proteccin que le impone la ley.179 Pero, por otro lado, se ha
entendido que la obligacin es de resultado, porque si bien en caso alguno
puede llegar a entenderse que el empleador se compromete a que no se
produzcan accidentes, tambin corresponde al empleador probar que adop-
t todas las medidas necesarias y proporcion todos los elementos o imple-
mentos requeridos para evitar accidentes en el trabajo.180
El camino ms seguro para interpretar estas diferentes opiniones es
asumir que no es sensato forzar un criterio uniforme, sino que es tarea de
la jurisprudencia tender una lnea divisoria entre los diversos grupos de
casos. As, si el accidente cae dentro del mbito de actividades que estn
bajo el control del empleador y se cumplen las condiciones generales para
que pueda presumirse en principio su culpa por el hecho propio (supra
N 94),181 la culpa debiera presumirse y la prueba liberatoria debera co-
rresponder al demandado;182 y, cuando proceda, la jurisprudencia debiera
179 CS, 21.10.2002, F. del M. 503, 3182, pronunciado respecto de un accidente del trn-
sito sufrido por un trabajador en cumplimiento de sus deberes, pero causado exclusivamente
por la conducta imprudente de un tercero ajeno al mbito de control del empleador.
180 Corte de Concepcin, 27.9.2002, GJ 270, 146. En concordancia con la doctrina que
afirma que la responsabilidad del empleador es contractual, se ha fallado que el orden jurdi-
co pone el peso de la prueba de cargo del empleador del demandado, para el caso quien
de acuerdo con las reglas de la responsabilidad civil (artculo 1547 del Cdigo Civil) est gra-
vado con una presuncin de culpa que debe desvirtuar (Corte de Concepcin, 26.8.2003,
rol N 679-2003, confirmada por CS [cas. forma y fondo], 2.12.2003, rol N 4.142-2003.
181 En un caso en que la presuncin de culpa resultaba evidente (tanto por la peligro-
sidad de la accin, como por una mxima de la experiencia), se estim negligente haber
admitido faenas en el lugar donde el mismo da se haba limpiado un pozo con gran canti-
dad de cido sulfrico (Corte de Santiago, 2.7.2002, GJ 265, 85).
182 Como expresamente se exige en Corte de Concepcin, 13.7.1998, GJ 219, 168; Cor-
te de Santiago, 17.1.2000, GJ 235, 199; y Corte de Santiago, 22.4.2003, GJ 274, 281.
711
estar abierta a aceptar la excusa de razonable diligencia.183 Por el contra-

rio, si el accidente, aunque sea con ocasin del trabajo, escapa al mbito
de cuidado que naturalmente corresponde al empleador (como ocurri
en el caso del accidente del trnsito sufrido por el trabajador en cumpli-
miento de sus deberes), es sensato que la prueba de la negligencia corres-
ponda al demandante.184
c) Lo expresado en el prrafo precedente resulta igualmente aplicable
si la responsabilidad que se hace valer tiene fundamento extracontractual
(supra N 502).
508. Responsabilidad por el hecho ajeno. a) El empleador puede verse

obligado a responder por el hecho ajeno en dos hiptesis principales: cuan-
do el accidente es sufrido por un trabajador de un contratista o cuando es
provocado por alguna persona por cuyo hecho responde.
b) En el derecho del trabajo, el dueo de una obra, empresa o faena
es subsidiariamente responsable de las obligaciones laborales y previsiona-
les que afecten a los contratistas en favor de los trabajadores de stos; la
responsabilidad puede extenderse de igual modo a los subcontratistas (C-
digo del Trabajo, artculo 64). La responsabilidad subsidiaria est limitada
al cumplimiento de las obligaciones que suponen prestaciones en dinero,
atendido el contexto en que se encuentra esa disposicin (Captulo VI,
Ttulo I, Libro I del Cdigo del Trabajo, titulado De la proteccin a las
remuneraciones).
En la medida que la responsabilidad del principal no tiene por antece-
dente la infraccin de las obligaciones remuneratorias y previsionales refe-
ridas en esa disposicin legal, la responsabilidad del empresario que encarga
la obra a un subcontratista slo puede basarse en su propia culpa.185 As se
ha fallado que esa responsabilidad debe estimarse extendida slo a aque-
llos casos en que el dueo de la obra, faena o empresa ha podido fiscalizar
el cumplimiento por el contratista o subcontratista de las obligaciones de
las que se pretende hacerlo responsable.186 Pero tambin existe jurispru-
dencia que entiende que la responsabilidad subsidiaria del principal se
183 En un caso referido a la accin de un trabajador que sufri la fractura del quinto
metatarso del pie derecho y otras lesiones a consecuencia de un accidente en el taller del
demandado, la Corte estim que el empleador haba cumplido los deberes de seguridad
en la medida que dispuso de todas las medidas necesarias para la prevencin de acciden-
tes, implementando todos los mecanismos necesarios para desarrollar una faena de alto ries-
go, con la mayor precisin y seguridad, a lo que se agregaba una correcta instruccin y
equipamiento del personal, de modo que el accidente era atribuible exclusivamente a la
conducta desaprensiva del trabajador (Corte de Concepcin, 27.9.2002, GJ 270, 146).
184 Como expresamente se exige en CS, 30.11.2000, GJ 245, 39, publicada tambin en
F. del M. 504, 4152.

185 En este sentido, con antecedentes histricos, textuales y sustantivos, Zelaya en Ba-
raona/Zelaya 2005 114.

186 As, CS, 29.4.2004, rol N 2.297-2003; en distinto sentido, Corte de Santiago,
31.1.2001, GJ 248, 211.
712
extiende no slo a la proteccin de las remuneraciones y prestaciones de

seguridad social, sino tambin a las obligaciones de seguridad del contra-
tista con sus trabajadores.187 Esta jurisprudencia implcitamente asume, en
general, que el principal ha actuado con negligencia en la programacin
o coordinacin de las tareas o en el mantenimiento de las instalaciones.188
Al establecerse esta responsabilidad por el hecho de los contratistas no
puede ignorarse que la economa contempornea se basa crecientemente
en la divisin del trabajo, que lleva a que las labores complejas sean pro-
gresivamente ejecutadas con la participacin de contratistas autnomos y
especializados, que carecen de vnculos de dependencia con quien hace el
encargo, de modo que no hay razn para extender la responsabilidad del
principal ms all de su mbito de cuidado, a menos que pueda imputr-
sele en la relacin un abuso de la personalidad jurdica (supra N 135). Y si
de lege ferenda se aceptare una aplicacin extensiva del artculo 64 del Cdi-
go del Trabajo, se entiende que esta responsabilidad es subsidiaria, de modo
que slo procede si el contratista no cumple con la obligacin indemniza-
toria que le ha sido impuesta.189
c) El empleador responde por el hecho ajeno de quienes estn bajo su
dependencia o cuidado. En la materia existe una diferencia entre la responsa-
bilidad contractual y la extracontractual. En la primera, la responsabilidad
es vicaria, por interpretacin extensiva del artculo 1679 (infra N 782); en
la segunda, el principal es responsable en razn de la presuncin de culpa
del empresario por el hecho de sus dependientes, que la jurisprudencia
ha extendido hasta el lmite de la responsabilidad vicaria (supra 18).
509. Culpa concurrente del trabajador. En circunstancias que se trata de

un rgimen de responsabilidad de derecho comn, que complementa el
sistema de seguro social, si la vctima del accidente se ha expuesto impru-
dentemente al dao, corresponde aplicar a la relacin entre el empleador
187 Se ha fallado que hay responsabilidad del empleador si uno de sus trabajadores su-
fre un accidente debido a la negligencia de una empresa externa, contratada para el mon-
taje e instalacin de un neumtico que posteriormente explota (Corte de Antofagasta,
13.12.2002, GJ 270, 183); en sentido anlogo, Corte de Santiago, 31.1.2001, GJ 248, 211;
CS, 2.1.2004, rol N 676-2004; CS, 31.5.2004, rol N 756-2003 (citados estos ltimos por Ze-
laya en Baraona/Zelaya 2005 111).
188 Exigiendo algn grado de control del dueo de la obra o faena como condicin
para imponerle responsabilidad por accidentes del trabajo, CS, 8.5.2002, RDJ, t. XCIX,
sec. 3, 101; Zelaya en Baraona/Zelaya 2005 112 entiende que los fallos que dan lugar a la
responsabilidad del principal generalmente asumen que ste ha incurrido en negligencia.
189 Sobre la subsidiariedad de esta responsabilidad, se ha fallado que conforme a la
naturaleza misma de una obligacin subsidiaria, no procede demandar ni requerir de pago

al dueo de la obra, empresa o faena, sin haber requerido previamente al contratista o sub-
contratista, respectivamente, como tampoco demandar conjuntamente a ambos (Corte de
Santiago, 17.1.2000, GJ 235, 199); CS, 29.4.2004, rol N 2.297-2003, establece como criterio
de responsabilidad del principal precisamente que ste haya tenido la posibilidad de fisca-
lizar y controlar las medidas de seguridad del contratista.
713
y el trabajador la regla de compensacin de culpas y de disminucin corre-

lativa de la indemnizacin (artculo 2330 del Cdigo Civil). La relacin
civil entre el empleador y el trabajador asume que ambos son personas
que interactan sobre la base del respeto recproco y del debido cuidado
de s mismas, de modo que no es razonable imputar al empleador, en esta
sede, las negligencias del trabajador. Ello no impide que en la apreciacin
de la negligencia laboral sean consideradas las circunstancias concretas
del caso, en especial las consecuencias que puede tener la rutina en los
niveles de atencin que se pueden esperar del trabajador (supra N 285).190
A falta de esta justificacin, la culpa del trabajador debe entenderse deter-
minante en la disminucin de la indemnizacin o en la exclusin de la
responsabilidad, segn las reglas generales (supra Nos 289 y 290).191
510. Valoracin de la prueba segn el criterio de la sana crtica. En la

medida que las causas de responsabilidad civil en que se invoca la res-
ponsabilidad contractual del empleador quedan sujetas a las reglas de
procedimiento que el Cdigo del Trabajo establece para la jurisdiccin
laboral, la prueba queda sometida a la valoracin de conformidad con
las reglas de la sana crtica (Cdigo del Trabajo, artculo 456). Esa nor-
ma dispone que el juez, al apreciar la prueba de esa manera, deber
expresar las razones jurdicas y las simplemente lgicas, cientficas, tc-
nicas o de experiencia en cuya virtud les designe valor o las desestime;
la disposicin luego agrega que en general, tomar en especial consi-
deracin la multiplicidad, gravedad, precisin, concordancia y conexin
de las pruebas o antecedentes del proceso que utilice, de manera que
el examen conduzca lgicamente a la conclusin que convence al sen-
tenciador.
En consecuencia, la apreciacin de conformidad con la sana crtica
exige del juez la explicacin de las circunstancias concretas que le permi-
ten llegar al convencimiento en la determinacin de los hechos. Los jue-
ces son soberanos en obtener sus conclusiones a menos que en la
190 La jurisprudencia, sin embargo, en materia de responsabilidad civil por accidentes
del trabajo, extiende a veces de modo exorbitante el criterio protector del derecho laboral,
como se muestra en situaciones que podran ser consideradas de exclusiva responsabilidad
de la vctima; as, por ejemplo, en el caso de un accidente provocado por la cada de un
ascensor en un pique minero, en circunstancias que la vctima orden una reparacin he-
chiza, sin esperar la llegada del personal especializado (CS, 30.9.2002, rol N 1.733-2001).
En contraste, se ha entendido que no hay lugar a responsabilidad civil respecto del trabaja-
dor que sufre un accidente por no emplear la ropa de proteccin provista y prescrita por la
empresa (Cerda 1999 26).
191 Vase, por ejemplo, Corte de Puerto Montt, 26.5.1999, rol N 7.721, confirmada por
CS [cas. fondo], 22.6.2002, rol N 2.439-99; Corte de Santiago, 28.10.1999, GJ 232, 195; CS,
29.1.2001, GJ 247, 199; Corte de Santiago, 7.8.2002, RDJ, t. XCIX, sec. 2, 96; Corte de San-
tiago, 27.9.2002, GJ 270, 146; CS, 15.10.2002, F. del M. 503, 3258; Corte de Concepcin,
26.8.2003, rol N 679-2003, confirmada por CS [cas. forma y fondo], 2.12.2003, rol N 4.142-
2003; y Corte de Santiago, 29.8.2003, GJ 278, 282.
714
determinacin de tales hechos hayan desatendido las razones que la ley

establece como criterios y requisitos de conviccin.192
Por eso, a efectos del recurso de casacin, el control jurdico del razo-
namiento supone exigir que la sentencia contenga materialmente una ex-
presin razonada de los hechos y que la conclusin se siga coherentemente
de consideraciones lgicas, cientficas, tcnicas o de experiencia, lo que
no significa ir contra los hechos establecidos en la instancia, sino velar por
el cumplimiento de los requisitos que la ley impone al razonamiento se-
gn la sana crtica.193
511. Acciones indemnizatorias. Daos indemnizables. a) Como se ha visto,

la Ley de accidentes del trabajo establece dos acciones (supra N 501). La
primera, concedida al asegurador que ha pagado las prestaciones legales
(artculo 69 letra a), tiene su antecedente en la subrogacin legal que se
produce a favor del asegurador de daos que ha pagado a la vctima de los
daos; la segunda, concedida al trabajador y a las vctimas del dao refle-
jo, es indemnizatoria, y cubre los daos patrimoniales y morales que no
han sido compensados por el seguro.
Sin embargo, la accin de las vctimas tiene una extensin ms am-
plia que la del asegurador, porque se extiende al dao moral. En cir-
cunstancias que las prestaciones del seguro social de accidentes del
trabajo y enfermedades profesionales son patrimoniales (dao emer-
gente del tratamiento y lucro cesante de la prdida de ingresos), la
indemnizacin por el dao moral que obtenga la vctima en el juicio
de responsabilidad no concurre con la pretensin restitutoria del orga-
nismo asegurador.
La responsabilidad del empleador se rige por el derecho comn, de
modo que el dao patrimonial y moral son determinados de conformidad
con las reglas generales (Captulo IV).194
b) El cmulo de prestaciones del asegurador y del tercero civilmente
responsable, as como la concurrencia de acciones del asegurado y del
asegurador en contra del responsable, son referidos en el captulo referi-
do a las acciones (infra N 696).
192 As CS, 16.10.2000, GJ 244, 163, publicada tambin en F. del M. 503, 3659; CS,
6.1.2003, GJ 271, 186; y CS, 2.12.2003. rol N 4.142-2003.

193 Un caso de responsabilidad por accidentes del trabajo en que la Corte Suprema in-
valid una sentencia por infraccin a las exigencias argumentativas que impone la sana cri-
tica en CS, 28.5.2002, RDJ, t. XCIX, sec. 3, 113, publicada tambin en GJ 263, 170.
194 Sin embargo, es especialmente destacable la fructfera produccin jurisprudencial
en esta materia que expresamente declara la procedencia de la indemnizacin del dao

moral en sede contractual; en este sentido, vanse CS, 16.6.1997, RDJ, t. XCIV, sec. 3, 94;
Corte de Santiago, 28.10.1999, GJ 232, 195; Corte de Santiago, 10.3.2000, GJ 237, 159; Cor-
te de Santiago, 2.7.2002, GJ 265, 85; Corte de Santiago, 9.7.2002, GJ 275, 227; Corte de Con-
cepcin, 28.8.2002, GJ 266, 210; y Corte de Antofagasta, 13.12.2002, GJ 270, 183. Sobre la
indemnizacin del dao moral en sede contractual y su tratamiento en el derecho chileno,
supra 24 i.
715
52. ACCIDENTES DEL TRNSITO
a. Introduccin
512. Responsabilidad civil y seguro en los accidentes del trnsito. a) El uso

de vehculos motorizados se ha masificado y ha dado lugar a un mbito de
actividad especialmente riesgoso, tanto por la probabilidad de sufrir acci-
dentes, como por la intensidad de los daos que stos amenazan producir.
En razn de ambos factores, la circulacin de vehculos motorizados y el
trnsito en vas pblicas (como peatones, pasajeros o conductores) es la
actividad ms riesgosa que emprendemos cotidianamente.
Sin embargo, la reduccin de los costos del transporte y los beneficios
sociales asociados al uso de vehculos motorizados son tan significativos, que
justifican la aceptacin generalizada de esa actividad riesgosa.195 En este senti-
do, la responsabilidad por accidentes del trnsito es sintomtica de cmo el
derecho est dispuesto a asumir riesgos proporcionalmente mayores cuando
una actividad es en particular valiosa y tiene como contrapartida un aumento
generalizado de la riqueza y el bienestar. El lmite est dado por las reglas que
rigen la conducta de los agentes de riesgo, estableciendo un rgimen de pre-
vencin basado en sanciones penales e infraccionales y un estatuto de respon-
sabilidad civil que cumple funciones preventivas y de justicia correctiva.196
A lo anterior, se agrega, como criterio de distribucin de los costos de
los accidentes, el establecimiento de regmenes de seguros obligatorios (que
en algunas jurisdicciones significan disminuir sustancialmente la relevan-
cia preventiva y correctiva de la responsabilidad civil).197
195 Calabresi 1985 1 muestra la aceptacin del riesgo a partir de una hiptesis moral
originaria: un dios maligno ofrece a la comunidad inmensos beneficios a condicin de que

aleatoriamente pueda elegir cada ao un cierto nmero de vctimas para sus siniestros pro-
psitos; el rechazo moral de este acuerdo es luego comparado con la introduccin del au-
tomvil y de los medios masivos de transporte. Desde luego que existen diferencias entre
ese pacto y los accidentes de circulacin: en el caso del automvil, se trata del desarrollo
espontneo de una actividad, de modo que no hay acuerdo en un nmero de vctimas como
contraprestacin a los beneficios; no se trata de un intercambio, sino de un riesgo estadsti-
co; existen reglas de responsabilidad que tienen por preciso objeto disminuir los acciden-
tes y sistemas de seguros generalizados para compensar a las vctimas. Sin embargo, perdura
una analoga ms profunda de ese caso con la aceptacin social de un riesgo, que trae be-
neficios inobjetables, pero que estadsticamente supone un cierto nmero de vctimas.
196 La Corte Suprema ha resuelto que ciertamente, la conduccin de cualquier vehcu-
lo motorizado crea un riesgo, el cual, sin embargo, el ordenamiento jurdico permite, en

atencin a los beneficios sociales que implica el empleo de esos medios de transporte. Tal
autorizacin, sin embargo, reconoce lmites impuestos por el cuidado debido e implica la
observancia de una serie de regulaciones tendientes a evitar que se excedan dichos mrge-
nes de tolerancia (CS, 12.11.2003, GJ 281, 155, tambin publicada en F. del M. 516, 3253).
197 Una antigua discusin de la socializacin del riesgo como modelo de estatuto legal
de los accidentes del trnsito en Tunc 1981 passim, con informes de juristas europeos y re-
ferencias a la ley neozelandesa de 1978 que estableci un seguro general de accidentes, pres-
cindiendo de su causa.
716
b) Tambin en el derecho chileno se ha introducido un rgimen de

seguro obligatorio para accidentes del trnsito (ley N 18.490), pero el
legislador ha establecido coberturas en extremo restringidas, en el espritu
de no encarecer en exceso la tenencia del automvil.
Asimismo, el trfico automotriz es tpicamente sede de obligaciones lega-
les de seguro. En sistemas jurdicos donde el seguro obligatorio es compren-
sivo de los daos efectivos, a diferencia del seguro ms bien bsico
establecido en Chile por la Ley de seguro obligatorio del trnsito, el efecto
es que las partes en los juicios de responsabilidad por accidentes del trn-
sito sean usualmente compaas de seguros.
En la dcada de 1960 y 1970 se discuti en todos los pases industriali-
zados la conveniencia de suprimir el rgimen de responsabilidad civil en
materia de accidentes del trnsito, a efectos de poner trmino a lo que se
llam el carrusel de los seguros, en que unas compaas hacan transferen-
cias a otras a consecuencia de juicios de responsabilidad, que usualmente
concluan en transacciones extrajudiciales. Sin embargo, la experiencia ha
llevado a concluir que resulta preferible conservar incentivos de conducta,
aun en el sistema universal de seguros, en la forma de primas menores
como incentivos para quienes no incurren en responsabilidad civil y, even-
tualmente, mediante acciones de reembolso que se reconozcan al asegura-
dor en caso de incurrirse en ciertos ilcitos calificados. Por eso, aun en
lugares donde el seguro es universal, en cuanto a la cobertura personal y
de daos derivados de accidentes, el sistema de responsabilidad civil con-
serva su funcin de instancia reguladora de incentivos.
A ello se agregan las razones generales contra el adormecimiento del
sentido de lo correcto en nuestras relaciones recprocas a que podra con-
ducir un sistema generalizado de seguros, que justifican la persistencia de
un rgimen de responsabilidad civil que permanezca, en lo posible, con-
ceptualmente independiente del seguro, aun en sistemas donde ste es
obligatorio y comprensivo de todos los daos (supra N 24 a).
513. Responsabilidad estricta o por negligencia? a) En todos los sistemas

jurdicos el trfico automotriz estuvo regido en sus inicios por el rgimen
general de responsabilidad por negligencia. Con el correr del tiempo los
sistemas jurdicos han tendido a separarse: as, mientras en los pases euro-
peos rigen estatutos de responsabilidad estricta, en el derecho angloameri-
cano contina rigiendo el sistema de responsabilidad basado en la
negligencia.198 El derecho chileno extiende a los accidentes del trnsito el
rgimen general de responsabilidad por negligencia, que se apoya en un
amplio conjunto de reglas del trnsito, cuya inobservancia da lugar a ml-
tiples hiptesis de culpa infraccional. Paralelamente se establecen obliga-
ciones de garanta del propietario y tenedor del vehculo, que adquieren
la forma de una responsabilidad vicaria (supra N 104), que tiene por ante-
cedente la culpa del conductor, pero que, cumplida esa condicin, es es-
tricta respecto de la vctima de esa negligencia.
198 Ktz/Wagner 2006 209, Shavell 1987 32.
717
b) En materia de poltica legislativa, pocas reas del derecho de la

responsabilidad se prestan con ms claridad que los accidentes del trnsi-
to para argumentar a favor de uno u otro rgimen de responsabilidad, de
modo que no cabe reiterar en este lugar la discusin ya referida en exten-
so al tratar de la responsabilidad estricta (supra 36).
514. Sujetos de responsabilidad. a) De acuerdo con las reglas generales de

la responsabilidad civil, es primariamente responsable del accidente el con-
ductor que incurre en una negligencia que resulta determinante en la pro-
duccin del dao (artculo 174).199 En circunstancias que el conductor
puede resultar insolvente, la ley hace solidariamente responsables al propie-
tario y al tenedor del vehculo por la obligacin indemnizatoria que tiene
por antecedente la culpa del primero (artculo 174 II).
A su vez, el propietario es responsable por su propia culpa si el acci-
dente es causalmente atribuible al mal estado y condiciones del vehculo
(artculo 175 I).
Finalmente, si el accidente es atribuible al mal estado de las vas, o a la
ausencia o inadecuada sealizacin, la responsabilidad es atribuible al Fisco o
a la respectiva municipalidad, en un importante caso de aplicacin de la res-
ponsabilidad de los rganos pblicos por falta de servicio (artculo 174 V).
b) Adems de estas hiptesis principales de responsabilidad, la Ley del
trnsito hace referencia a ilcitos especiales, conexos con la materializa-
cin del accidente. Ante todo, establece la responsabilidad de los funciona-
rios que otorguen licencias de conducir en infraccin a la ley, autorizando de este
modo a un conductor que luego por impericia o imprudencia provoca un
accidente. Adems establece la responsabilidad, conexa a la del propieta-
rio o tenedor del concesionario de un servicio de revisin tcnica que haya en-
tregado un certificado falso, sea por no haberse practicado la revisin o
por contener afirmaciones contrarias a la verdad (artculo 174 IV). En
ambos casos, se trata de una concurrencia de responsabilidad con el con-
ductor, propietario o tenedor del vehculo, que la ley resuelve expresa-
mente sobre la base del principio de solidaridad (supra N 278).
b. Responsabilidad del conductor por el hecho propio
515. Rgimen general de responsabilidad por accidentes del trnsito. La

Ley del trnsito dispone que la conduccin de un vehculo en forma de
hacer peligrar la seguridad de los dems, en virtud de una conducta que
no toma en consideracin los derechos ajenos o infrinja las reglas del trn-
sito, da lugar a responsabilidad civil (artculo 170). De este modo, se reco-
ge el principio general de responsabilidad de que el conductor de un
vehculo motorizado responde de los daos causados por su culpa, sea por
199 Las referencias legales de este apartado se entienden hechas a la Ley del trnsito, a
menos que del contexto se infiera que lo son al Cdigo Civil.
718
no actuar con la consideracin de los deberes generales de cuidado que

resultan exigibles en nuestras relaciones recprocas, sea por infringir las
normas legales que rigen la actividad (supra 10 d). En consecuencia, la
Ley del trnsito no modifica el rgimen general de responsabilidad, sino
que desarrolla deberes legales de cuidado ms detalladamente, ampliando
as el alcance de la culpa infraccional.
516. Determinacin legal de los deberes de cuidado del conductor: culpa

infraccional. a) Es una prctica comn que las actividades que presentan
riesgos intensos sean reguladas por el legislador u otra autoridad con po-
testad normativa. Es el caso del trnsito de vehculos motorizados, donde
la ley ha definido numerosas reglas que imponen a los conductores los
ms diversos deberes de conducta. Las consideraciones que sigue el legis-
lador son preferentemente preventivas y asumen una valoracin de los
costos de reglas excesivamente exigentes y los beneficios asociados a la
circulacin de vehculos, buscando alcanzar un grado ptimo de preven-
cin en ese contexto de fines encontrados entre s.
La infraccin a una regla del trnsito definida por el legislador tiene
por efecto que el acto sea tenido por culpable sin necesidad de entrar en
consideraciones adicionales (supra N 53 b). El principio se encuentra re-
cogido en la Ley del trnsito, en cuya virtud toda persona que conduzca
un vehculo infringiendo las reglas legales de circulacin o de seguridad
resulta responsable de los perjuicios que de ello provengan (artculo 170).
En consecuencia, las infracciones relevantes a efectos de la responsabili-
dad civil son las conductas que contravienen normas legales o reglamenta-
rias y que resultan determinantes en la produccin del dao, aunque no
den lugar a ilcitos contravencionales sancionados con multa u otras penas
(artculos 197 y siguientes).
b) La infraccin a reglas legales supone contrastar la regla con la con-
ducta efectiva, de modo que las circunstancias personales del autor en
cuya virtud se produjo la infraccin resultan irrelevantes. De este modo,
quien emprende la conduccin de un vehculo motorizado sin tener la
aptitud para ello no puede invocar su propia debilidad como excusa.200
Por eso, en el plano puramente subjetivo, slo resultan admisibles de un
modo particularmente restrictivo las excusas de incapacidad o falta de li-
bertad en la accin (supra N 47).
Adicionalmente, la infraccin a una regla del trnsito puede ser excu-
sada invocando una razn ms poderosa que ha impedido cumplirla, lo
que supone un juicio de ponderacin, como es tpico de las causales de
justificacin (supra 12); tambin puede ser excusa suficiente el caso for-
tuito o fuerza mayor, que supone la concurrencia de una causa extraa al
demandado que ha intervenido en el accidente, situacin en que se plan-
200 As, la ley prescribe que ninguna persona podr conducir un vehculo cuando se
encuentre en condiciones fsicas o squicas deficientes (artculo 115); y la misma conducta

es considerada, a efectos sancionatorios, como una infraccin grave (artculo 198 N 1).
719
tea un problema de imputacin objetiva del dao cuando intervienen va-

rias causas (supra N 270).
En la medida que la infraccin de las reglas del trnsito admite las
excusas indicadas, el legislador seala que los ilcitos dan lugar a presun-
ciones de responsabilidad (artculo 172). En verdad, se trata de hiptesis
de culpa infraccional, que permiten calificar la conducta como ilcita (cul-
pable), a menos que opere una excusa del infractor.
c) En definitiva, la responsabilidad por accidentes del trnsito se funda
principalmente en un conjunto de reglas de conducta establecidas en la
propia Ley del trnsito. En la prctica, la jurisprudencia tiende a enume-
rar las infracciones legales incurridas, asumiendo que el solo hecho de la
infraccin permite calificar la conducta de culpable.201
517. Deberes generales de cuidado en la circulacin de vehculos. a) La

circunstancia de que el legislador haya definido mltiples deberes de cui-
dado que deben ser observados por quien conduce un vehculo motoriza-
do no significa que el deber de diligencia se agote en el cumplimiento de
esas reglas, pues la regulacin no tiene pretensiones de exhaustividad y
autoriza la determinacin judicial de cuidados adicionales (supra N 25).
Las reglas generales de la responsabilidad civil suponen que el buen padre
o madre de familia no slo se gua por la letra de la ley, sino que tambin
acta de acuerdo a lo que la prudencia aconseja atendidas las particulares
circunstancias de la accin. Por eso, la norma inicial del ttulo sobre res-
ponsabilidad civil de la Ley del trnsito dispone que el ilcito de hacer
peligrar la seguridad de los dems no slo se produce por infraccin a las
reglas legales, sino tambin, en general, por la actuacin desconsiderada
con los derechos de los otros (artculo 170).
La determinacin adicional de deberes de cuidado resulta del recono-
cimiento de la imposibilidad del legislador de establecer un catlogo deta-
llado de conductas que considere todas las hiptesis relevantes de cuidado
debido en el trfico de vehculos motorizados. De este modo, si bien el
cumplimiento de todas las reglas del trnsito es indicio de un comporta-
miento correcto, no es una garanta de irresponsabilidad. Las condiciones
externas de la accin pueden llevar a que el cumplimiento de las reglas
legales del trnsito resulte insuficiente y que los deberes de cuidado deban
ser extremados (supra N 55). As, todo indica que un conductor prudente
no imprime el mismo cuidado a su conducta cuando conduce por una
201 La Corte Suprema ha sentenciado que habr culpa por el solo hecho de que el
sujeto activo haya ejecutado el acto prohibido o no haya realizado el ordenado por la ley o
el reglamento, pues significa que omiti las medidas de prudencia necesarias para evitar
un dao (CS, 10.11.2005, GJ 305, 177; CS, 14.3.2006, rol N 3.132-2003); enumerando las
reglas legales y asumiendo que su infraccin supone culpa: Corte de Santiago, 24.5.1999,
GJ 227, 138; Corte de San Miguel, 19.7.1999, RDJ, t. XCVI, sec. 2, 66, tambin publicada
en GJ 229, 153; CS, 24.1.2001, GJ 247, 134; Corte de Valdivia, 25.6.2001, confirmada por CS
[cas. fondo], 6.5.2002, GJ 263, 120; y Corte de Antofagasta, 15.12.2001, GJ 273, 95.
720
calle despejada, caso en que el cumplimiento de las reglas legales puede

ser suficiente, que cuando lo hace por un va agolpada de gente que parti-
cipa en un acto pblico.
b) En la determinacin de estos deberes de cuidado que no estn defi-
nidos por la ley, los jueces realizan una tarea eminentemente normativa
que supone definir en concreto la conducta que debi observar en esas
circunstancias un conductor prudente y diligente. La ejecucin de esta
tarea supone recurrir a distintos criterios de diligencia (supra 10 d 3),
que, en el fondo, expresan la orientacin prctica asumida por un con-
ductor respetuoso de los dems.
518. Prueba de la culpa. a) La prueba de la culpa se refiere al hecho del

demandado y a todas las circunstancias que permiten calificar la conducta
como negligente (supra N 84). A la vctima de accidentes del trnsito le
ser generalmente suficiente probar la conducta del demandado, porque,
en la mayora de los casos, ella constituye el supuesto de hecho de una
culpa infraccional; en consecuencia, le bastar probar los hechos constitu-
tivos de la infraccin para que se tenga por configurada la negligencia
(supra N 86). Y si el demandado invoca una excusa, a l corresponder
probar los hechos que desvirtan la presuncin prima facie de negligencia
que envuelve la infraccin a la norma legal o reglamentaria.
b) Por el contrario, si la ilicitud de la conducta se sustenta en la infrac-
cin de un uso normativo o de un deber de conducta construido judicial-
mente, el demandado deber probar precisamente todas las circunstancias
relevantes que permitan al juez calificar el acto como culpable, a pesar de
que formalmente no se ha violado norma legal o reglamentaria alguna
(supra Nos 87 y 88). Para probar la culpa pueden emplearse cualesquiera
medios probatorios, sin que opere restriccin alguna respecto de la prue-
ba testimonial (supra N 89).
519. Presunciones de responsabilidad. a) Adems de las hiptesis de

delitos, infracciones y contravenciones tipificadas y penadas en el Ttu-
lo XVII, la Ley del trnsito establece un listado de presunciones de respon-
sabilidad civil (artculo 172). En algunos casos, estas presunciones
reiteran ilcitos sancionados por aquellas normas punitivas (por ejem-
plo, artculo 172 N 3, en relacin con 196 E); pero tambin se hace
referencia a conductas que no infringen deberes de cuidado estableci-
dos por otras disposiciones de la ley. La interpretacin ms apropiada
de esta norma resulta ser que estas presunciones complementan las di-
versas hiptesis de culpa infraccional, que tienen por antecedente el
incumplimiento de cualesquiera deberes de cuidado establecidos por
la ley. En consecuencia, si la conducta del conductor corresponde a
alguna de las conductas que dan lugar a las presunciones, se aplica, a
efectos del requisito de la culpa, el mismo principio general que rige la
infraccin a una norma legal, en cuya virtud la conducta es culpable,
desde el punto de vista civil, en razn de la infraccin, a menos que el
conductor logre probar una excusa suficiente (supra N 516).
721
b) La pregunta que queda abierta es si la expresin presunciones de

responsabilidad se extiende a los otros elementos del ilcito civil, especial-
mente a la causalidad. La materia ser tratada enseguida al analizar en
particular este requisito de la responsabilidad (infra N 521). En ningn
caso, sin embargo, la presuncin puede alcanzar al dao, que debe ser
probado de conformidad con las reglas generales (supra 23 d y 24 h).
520. El manejo bajo la influencia del alcohol o de sustancias estupefacientes

o psicotrpicas y en estado de ebriedad. a) La Ley del trnsito tipifica dos
ilcitos relacionados con la ingesta de alcohol, el primero contravencional y
el segundo penal: el manejo bajo la influencia del alcohol y el manejo en estado de
ebriedad.202 La sola realizacin del tipo infraccional o penal califica de ilcita
la conducta y da lugar a la respectiva sancin administrativa o penal; pero
para que de ella se siga responsabilidad civil es necesario que el ilcito sea la
precisa causa del dao sufrido por el demandante (artculo 171, infra
N 521).203 En verdad, es difcil imaginar un supuesto en que un dao sea
exclusivamente imputable a la infraccin legal consistente en conducir con
una significativa concentracin de alcohol en la sangre. Lo determinante
desde el punto de vista de la responsabilidad civil es que el manejo bajo la
influencia del alcohol o en estado de ebriedad devenga en un incumpli-
miento de otros deberes de conduccin, que s son causa precisa de acci-
dentes del trnsito. Con todo, el manejo bajo la influencia del alcohol da
lugar a una presuncin de responsabilidad (artculo 172 N 3), que exige
del demandado la prueba de que su condicin no result determinante en
la materializacin del accidente.
b) Lo dicho respecto de la conduccin en estado de ebriedad o bajo la
influencia del alcohol se aplica a hacerlo bajo la influencia de sustancias
estupefacientes o psicotrpicas (artculos 115 A II, 172 N 3 y 196 E).
521. Causalidad en materia de accidentes del trnsito. a) La responsabili-

dad civil tiene por condicin una relacin de causalidad entre la conducta
culpable del demandado y el dao. Este requisito supone, ante todo, que
202 El tribunal, para la determinacin del estado de ebriedad o el hecho de encontrar-
se el conductor bajo la influencia del alcohol, deber considerar todos los medios de prue-
ba, evaluando especialmente el estado general del imputado en relacin con el control de
sus sentidos, como tambin el nivel de alcohol presente en el flujo sanguneo, que conste
en el informe de alcoholemia o en el resultado de la prueba respiratoria que haya sido prac-
ticada por Carabineros (artculo 115 B). Se entiende que hay desempeo bajo la influencia
del alcohol cuando el informe o prueba arroje una dosificacin superior a 0,5 e inferior a
1,0 gramo por mil de alcohol en la sangre o en el organismo. Si el informe o prueba arroja
una dosificacin igual o superior a 1,0 gramo por mil, se entiende que se trata de una hi-
ptesis de manejo en estado de ebriedad.
203 Se ha resuelto que en un accidente del trnsito no resulta posible dictar sentencia
de condena si no se llega a la conclusin de que los daos estn en relacin causal segura e
inequvoca con la conduccin culpable de un vehculo motorizado en estado de embria-
guez por parte su chofer (Corte de San Miguel, 16.8.2002, GJ 266, 159).
722
el hecho del demandado sea una condicin necesaria del dao y que las
consecuencias del hecho puedan serle normativamente imputadas. La cir-
cunstancia de que el hecho del demandado sea una condicin necesaria
del dao es constatada en los accidentes del trnsito segn el principio de
la equivalencia de condiciones (supra 28).204 A su vez, el requisito de que
el dao sea directo no plantea preguntas especiales en materia de acciden-
tes del trnsito, de modo que la imputacin objetiva de las consecuencias
dainas mediatas se rige por los criterios generales (supra 30).
El requisito de que exista una conexin de sentido entre el ilcito y el
dao se encuentra expresamente sealado en la Ley del trnsito, que dis-
pone que el mero hecho de la infraccin no determina necesariamente la
responsabilidad del infractor, si no existe una relacin de causa a efecto
entre la infraccin y el dao producido por el accidente (artculo 171).205
En definitiva, el dao debe haberse producido como una consecuencia de
la infraccin. De lo contrario no resulta posible atribuir responsabilidad en
razn del ilcito.206
b) En general, la relacin de causalidad no suele plantear problemas
conceptuales significativos y da lugar a complejidades slo en casos excep-
cionales. El problema que se plantea con ms frecuencia se refiere a la
concurrencia de infracciones de la vctima y del demandado, lo que devie-
ne en una comparacin de la relevancia relativa de las conductas de las
partes en la produccin del accidente. En esas situaciones, la causalidad
suele tornarse en el elemento decisivo para atribuir responsabilidad (infra
Nos 524 y 525).
c) En los juicios de responsabilidad civil por accidentes del trnsito
suele plantear dificultades la prueba de la causalidad. Por lo mismo, es
204 CS, 29.12.1952, RDJ, t. XLIX, sec. 4, 325; CS, 11.1.1960, RDJ, t. LVII, sec. 4, 7; Corte
de Concepcin, 7.11.1985, RDJ, t. LXXXII, sec. 4, 288; CS, 11.11.1998, F. del M. 480, 2356;
CS, 25.4.2000, GJ 238, 105, tambin publicada en F. del M. 497, 527; y Corte de Concep-
cin, 3.4.2001, confirmada por CS [cas. fondo], 27.3.2002, GJ 261, 80.
205 En consecuencia, si una persona infringe alguna disposicin y tal contravencin
no ha sido causa determinante de los daos producidos, no estar obligada a la indemniza-

cin (Corte de Santiago, 3.12.2002, RDJ, t. XCIX, sec. 2, 153).
206 En este sentido, se ha fallado que no procede acoger una accin de indemnizacin
de perjuicios fundada en que el demandado fue multado por conducir sin la licencia res-
pectiva, si dicha infraccin est completamente desligada de la colisin (Corte de Concep-
cin, 5.8.1980, RDJ, t. LXXVII, sec. 2, 105); tambin se ha entendido que la circunstancia
de manejar una persona en estado de ebriedad y a exceso de velocidad resulta irrelevante
si el accidente se debe a que otro conductor pierde el control de su vehculo y traspasando
el eje central invade la pista de circulacin contraria, ya que dichas circunstancias no in-
fluyeron en el hecho en s, no tuvieron relacin de causa a efecto, pues como se ha de-
mostrado, el accidente ocurri por haberse desplazado el conductor de la camioneta a la
pista contraria (CS, 17.11.1998, F. del M. 480, 2334); y que la circunstancia de haber con-
ducido un camionero con una licencia inadecuada y a exceso de velocidad es irrelevante,
ya que de comportarse correctamente la colisin se habra producido de todas maneras
(Corte de Concepcin, 3.4.2001, confirmada por CS [cas. fondo], 27.3.2002, GJ 261, 80).
723
importante definir a quin corresponde la carga probatoria en la materia.

Segn el principio de distribucin de la carga de la prueba del artculo
1698 del Cdigo Civil, en principio corresponde probar la causalidad a
quien alega la obligacin indemnizatoria (esto es, al demandante). Sin
embargo, existe consenso generalizado en la doctrina comparada en que
esta regla debe ser moderada cuando existen indicios de que el ilcito del
demandado fue la causa esencial del dao (supra N 271). Estos indicios
probatorios, que permiten presumir la relacin de causalidad a partir del ilci-
to y el dao, son particularmente importantes en materia de accidentes
del trnsito.
Ante todo, es interesante la formulacin de la regla legal que se refiere
a la conexin de ilicitud que debe haber entre el ilcito y el dao en mate-
ria de accidentes del trnsito. La ley reitera, ante todo, que la mera consta-
tacin del ilcito no determina necesariamente la responsabilidad civil si
no existe una relacin de causa a efecto entre la infraccin y el dao. Pero
enseguida seala que si una persona infringe una disposicin legal, y tal
contravencin no ha sido causa determinante de los daos, no habr lugar
a responsabilidad (artculo 171). Una lectura cuidadosa de esa norma mues-
tra que la regla general es que si alguien ha cometido un ilcito contra la
Ley del trnsito y ha ocurrido un dao, en principio ste es atribuido
causalmente al autor, a menos que se muestre que esa contravencin no ha
sido determinante en el resultado daoso.
A lo anterior se agrega que la norma del artculo 172 establece un
listado de presunciones de responsabilidad, lo que permite asumir que el
legislador no quiso slo inferir la culpa, sino tambin la causalidad, en
caso de ocurrir los diversos ilcitos infraccionales all referidos. Con razn
al menos anloga, puede inferirse prima facie la causalidad si el demanda-
do ha incurrido en los delitos o cuasidelitos tipificados en el Ttulo XVII
de la Ley del trnsito.
Finalmente, la gravedad del ilcito y la produccin simultnea del dao
son, por lo general, antecedente suficiente para dar por establecida prima
facie la relacin causal; en particular si la infraccin ha estado acompaada
de un aumento del riesgo de dao (Cdigo Civil, artculo 2329; supra N 271
c y d). Ese es generalmente el caso en materia de infracciones a las reglas
del trnsito asociadas a daos corporales.
Todo indica, en consecuencia, que un ilcito infraccional, naturalmen-
te apto para producir el dao soportado por la vctima, puede dar lugar a
una presuncin de causalidad, con fundamento en las normas de la pro-
pia Ley del trnsito, en la regla probatoria del artculo 2329 del Cdigo
Civil y en los principios probatorios desarrollados de modo ampliamente
generalizado por la doctrina comparada (supra 14 b).
522. El criterio del fin de la norma en los accidentes del trnsito. a) La

infraccin de un deber de cuidado slo da lugar a responsabilidad cuando
la norma tena precisamente el fin de evitar el dao alegado por el de-
mandante. Ello supone una conexin de ilicitud entre la regla de conduc-
ta infringida y el dao. Slo el dao cubierto por el fin de la norma
724
infringida es objetivamente atribuible a la negligencia del demandante (su-

pra N 248). Si alguien conduce con el permiso vencido y participa en un
accidente sin que haya intervenido su negligencia, debe entenderse que la
infraccin no es causa del dao, porque puede asumirse que ese requisito
ha sido impuesto precisamente como una medida preventiva de la con-
duccin inepta.
La determinacin de cul es el fin protector de una regla del trnsi-
to supone una interpretacin teleolgica de la norma, que exige dis-
cernir cules son sus fines relevantes (supra N 249). La precisin del
fin relevante puede resultar de particular inters cuando tanto el de-
mandado como la vctima del accidente hayan infringido una regla del
trnsito, pero slo una de esas normas tena por objeto evitar el preciso
resultado daoso producido (como ocurre, en el extremo, si una de las
partes no obedeci una seal de detencin obligatoria y la otra condu-
ce con licencia vencida).
b) En los accidentes del trnsito es frecuente que la jurisprudencia
recurra al fin de la norma para imputar un resultado a una determinada
infraccin. Este criterio es especialmente utilizado cuando se trata de dis-
criminar entre diversas infracciones a la Ley del trnsito y determinar cul
de stas ha sido determinante en la produccin del accidente.207
523. Comportamiento lcito alternativo en accidentes del trnsito. La nor-

ma del artculo 171 de la Ley del trnsito debe ser entendida en trmi-
nos que la relacin causal se tenga por inexistente si el accidente se
hubiera producido aunque el conductor hubiese observado las reglas del
debido manejo. El ejercicio intelectual que corresponde realizar en tal
situacin es la reconstruccin hipottica de los acontecimientos bajo el
supuesto de que se hubiesen observado por el demandado las reglas per-
207 As, en un caso en que un motociclista que conduca a exceso de velocidad impac-
t el costado de una camioneta que circulaba por la misma va y realiz un viraje prohibido
para ingresar a un servicentro, se fall, entendiendo correctamente el fin de la norma como
una cuestin de causalidad, que la norma que prohbe circular a una velocidad excesiva
no tiene por objeto evitar que el conductor se encuentre en el lugar del accidente cuando
ste sucede, sino impedir otras consecuencias, como la prdida de control de su vehculo,
o la imposibilidad de detenerse frente a obstculos previsibles o, en su caso, de evitarlos o
de efectuar maniobras necesarias para la seguridad de la marcha, etc. Por ello, en un caso
como el que nos ocupa, el riesgo creado por el occiso al imprimir una velocidad excesiva a
su vehculo no se realiza en el lamentable accidente que le cost la vida, pues ese resulta-
do, tal como se presenta en el caso concreto, yace fuera del mbito de proteccin de la
norma que (l) ha vulnerado (). A la inversa, la norma que prohbe irrespetar el dere-
cho preferente de circulacin de otro vehculo, obstruyndole inesperadamente el paso, s
tiene por objeto evitar que el autor se encuentre donde no deba encontrarse cuando se
produce la colisin, ya que lo que tal prohibicin pretende es, precisamente, que quienes
circulan por la va con paso preferente la encuentren despejada de obstculos de esa clase
(CS, 22.4.1998, GJ 214, 115, tambin publicada en F. del M. 473, 342); vase tambin CS,
25.4.2000, GJ 238, 105.
725
tinentes. Si el accidente no se hubiese producido bajo esa hiptesis, el

dao debe atribuirse al ilcito;208 si de igual modo se hubiese producido,
entonces el dao no puede ser atribuido al ilcito y la causalidad debe
tenerse por excluida209 (supra N 265, infra N 524 c).
524. Concurrencia de culpas y culpa de la vctima como causa determinan-

te y excluyente de la responsabilidad. Causa basal del accidente. a) En los
accidentes del trnsito es frecuente que ambas partes infrinjan deberes de
conducta asociados al uso de vehculos motorizados y al trnsito peatonal.
Sea que la vctima del accidente acte como conductor o peatn, la ley le
impone precisos deberes de comportamiento. Si ha actuado como con-
ductor, est sujeta a los mismos deberes de cuidado del otro conductor
que ha participado en el accidente; si es peatn, la ley tambin le impone
deberes de cuidado especficos, cuya infraccin da lugar a presunciones
de culpa (y, eventualmente, de causalidad), que tcnicamente suponen
hiptesis de culpa infraccional de la propia vctima (artculos 167 y 176).
Adicionalmente, los deberes de conducta de la vctima pueden ser deter-
minados por va judicial segn el modelo y los criterios generales de dili-
gencia (supra 10 d 3).
b) Es frecuente que a efectos de determinar si la culpa de la vctima (y,
en general, de los varios coparticipantes en el accidente) debe tenerse por
excluyente de la responsabilidad del demandado, los tribunales suelan recu-
rrir al concepto ms bien impreciso de causa basal para imputar el resulta-
do.210 El concepto de causa basal es empleado precisamente en accidentes
en que concurren en la produccin de un resultado dos conductas impru-
dentes. En ese contexto, es utilizado para determinar cul de esas conductas
208 As, se ha fallado que ha de tenerse en cuenta, que la imprudencia con infraccin
de reglamentos atribuida al [demandado] explica el resultado alcanzado; toda vez que ste
cre un riesgo superior al permitido dada las condiciones del trnsito existentes, y cuya pres-
cindencia, de acatar lo que razonablemente le era por lo dems exigible, habra variado el
curso de los acontecimientos, evitndose as el desenlace que se le ha reprochado (CS,
11.11.1998, F. del M. 480, 2356).
209 En este sentido, en una colisin de camiones en que uno de los conductores tras-
pas el eje central de la calzada, mientras que el otro conduca con una licencia inadecua-
da y a exceso de velocidad, se resolvi que si por un momento hacemos abstraccin de lo
sucedido y suponemos que este ltimo conduca con la licencia adecuada y a una veloci-
dad prudente, la colisin se habra producido de todas maneras (Corte de Concepcin,
3.4.2001, confirmada por CS [cas. fondo], 27.3.2002, GJ 261, 80).
210 Corte de Santiago, 4.9.1991, GJ 135, 103; CS, 22.4.1998, GJ 214, 115, tambin publi-
cada en F. del M. 473, 342; CS, 11.11.1998, F. del M. 480, 2356; CS, 12.1.1999, GJ 223, 120,
publicada tambin en F. del M. 482, 3041; CS, 12.4.1999, GJ 226, 131, publicada tambin
en F. del M. 485, 498; CS, 14.10.1999, GJ 232, 118, tambin publicada en F. del M. 491,
2325; CS, 25.4.2000, GJ 238, 105, tambin publicada en F. del M. 497, 527; Corte de San
Miguel, 16.8.2002, GJ 266, 159; Corte de Santiago, 3.11.2002, RDJ, t. XCIX, sec. 2, 153;
Corte de San Miguel, 18.6.2003, GJ 276, 176; CS, 10.12.2003, GJ 282, 155; y CS, 10.11. 2005,
GJ 305, 177.
726
ha sido determinante en la produccin del dao resultante.211 As, se ha

sostenido que es basal el comportamiento que ha incidido de modo deter-
minante en el resultado acaecido.212 En la prctica, sin embargo, para discer-
nir la causa que debe ser tenida por basal, los tribunales recurren a distintos
criterios normativos, diferentes entre s, de modo que el concepto amenaza
con devenir en una idea carente de sentido normativo preciso.
c) En circunstancias que el concepto de causa basal, empleado espec-
ficamente a propsito de los accidentes del trnsito, no aporta nuevos cri-
terios para imputar causalmente el dao a efectos de la responsabilidad,
no existen razones prcticas ni sistemticas que justifiquen su utilizacin.
En verdad, tras el concepto de causa basal se confunden distintas pregun-
tas, que tienen un lugar sistemtico suficientemente preciso en el derecho
de la responsabilidad civil, de modo que su introduccin en materia de
accidentes del trnsito resulta innecesaria.
Ante todo, hay casos en que la pregunta se refiere a si alguno de los
ilcitos concurrentes no ha sido determinante en que haya ocurrido el accidente, en
cuyo caso tal hecho carece de toda incidencia alguna en el juicio de res-
ponsabilidad (Ley del trnsito, artculo 171). El ejercicio hipottico exigi-
do en este caso es asumir qu habra ocurrido si la parte respectiva hubiese
tenido un comportamiento perfectamente lcito; si el dao se hubiese pro-
ducido de igual modo en esas circunstancias, entonces el ilcito no puede
ser tenido por causa del accidente (supra N 523).213
211
Se ha fallado que el concepto de causa basal quizs algo impreciso, pero que ha
adquirido carta de ciudadana en la jurisprudencia y parte de la doctrina nacionales es-
conde la idea de que, en casos como los de estos autos, en los que concurren a la produc-
cin del resultado dos conductas equivalentemente causales y ambas creadoras de un riesgo
que supera al permitido (es decir, imprudentes), hay, sin embargo, a veces, slo una de ellas
que se realiza en tal resultado y determina por lo tanto que ste sea objetivamente imputa-
ble a su autor, al paso que la otra no (CS, 22.4.1998, GJ 214, 115, tambin publicada en F.
del M. 473, 342).
212
CS, 12.4.1999, GJ 226, 131; Corte de San Miguel 18.6.2003, GJ 276, 176.
213
En verdad, la pregunta relevante se refiere a si un cierto ilcito probado en el pro-
ceso puede ser tenido por determinante en la produccin del resultado. As, en el caso
de un conductor de microbs que circulaba a exceso de velocidad, pero que atraves con
luz verde un cruce, impactando a un peatn que en ese momento cruzaba la calle con
luz roja, se fall, recurriendo innecesariamente al concepto de causa basal: El mrito de
la prueba reunida () permite concluir inequvocamente que el peatn, enfrentando luz
roja de semforo, obstruy inesperadamente la va de circulacin del microbs, que in-
gresaba al cruce con luz verde favorable y era titular del derecho preferente de paso ().
En tal virtud, el accidente materia de autos no resulta razonablemente explicable si se
prescinde de la contravencin reglamentaria efectuada por la infortunada vctima y la im-
prudencia manifiesta en que incurri, ya que de haberse ella detenido en su camino, a la
espera de tener la autorizacin de la luz verde del semforo, puede concluirse () que
el accidente no habra ocurrido (). En cambio, no sucede igual cosa con la infraccin
reglamentaria e imprudencia atribuibles al conductor del bus, por conducir a sesenta ki-
lmetros por hora, es decir, superando en diez () el lmite mximo permitido en sec-
tor urbano, como norma general, ya que los antecedentes probatorios disponibles y la
727
En segundo lugar, la idea de causa basal puede referirse a situacio-

nes en que diversos ilcitos concurren a la causacin de un dao a una vcti-
ma inocente, en cuyo caso basta aplicar las reglas generales sobre
pluralidad de responsables, sin que sea necesario determinar a priori si
la culpa de una de ellas debe tenerse por ms importante que la de los
dems, esto es, por causa basal del accidente (supra 33, especial-
mente N 278).214
En tercer lugar, la comprobacin de la conducta lcita alternativa pro-
cede tambin al momento de analizar los efectos causales de la impruden-
cia de la vctima. En consecuencia, si la infraccin cometida por el
demandante de una regla de cuidado no es causalmente determinante en
correcta evaluacin de ellos no permiten concluir con el mismo grado de probabilidad

ya aludido, que el suceso no habra ocurrido de haber manejado dicho chofer su vehcu-
lo a cincuenta o menos kilmetros por hora (). En tales condiciones, no es posible ase-
verar que el luctuoso resultado se produjo por la conducta descuidada de carcter
secundario, no principal o primordial, en que incurri el sentenciado en relacin al re-
sultado ilcito finalmente ocurrido (Corte de San Miguel, 18.6.2003, GJ 276, 176). En el
mismo sentido, en un caso en que un conductor al enfrentar un curva debi disminuir la
velocidad y luego detenerse ante el sorpresivo cruce de un peatn, producto de lo cual
fue colisionado por la parte posterior del mvil por otro vehculo, se fall que la impru-
dencia con infraccin de reglamentos atribuida al encartado explica el resultado alcanza-
do; toda vez que ste cre un riesgo superior al permitido, dadas las condiciones de trnsito
existentes, y cuya procedencia, de acatar lo que razonablemente le era exigible, habra
variado el curso de los acontecimientos, evitndose as el desenlace que se ha reprocha-
do. Cuestin, por lo dems, que permite afirmar que aqul gener lo que se ha llamado
comn y tcnicamente la causa basal del accidente (CS, 11.11.1998, F. del M. 480, 2356).
En este segundo fallo se muestra que la idea de causa basal nada agrega al perfecto razo-
namiento con fundamento en el comportamiento lcito alternativo; vase tambin, CS,
17.11.1998, F. del M 480, 2334, y CS.12.1.1999, F. del M. 482, 120.
214 Se ha fallado que no es basal la infraccin del conductor que maneja a exceso de
velocidad y que a consecuencia de ser encandilado por otro vehculo impacta a un camin
que en ese momento se encuentra detenido, ocupando parte de la berma y de la calzada,
porque la finalidad de proteccin de la norma del artculo 154, inciso 1, de la ley N 18.290,
que la sentencia entiende infringida por el reo, no tiene por objeto impedir que otros ve-
hculos que se desplacen a velocidad inmoderada, como es el caso, se estrellen contra aqul
estacionado antirreglamentariamente, de modo que el resultado producido no es imputa-
ble a la infraccin cometida por el procesado. Al ser una condicin del accidente, puede
ser estimada como una causal concurrente, pero no basal del mismo (CS, 25.4.2000, GJ
238, 105, tambin publicada en F. del M. 497, 527). La pregunta que subyace tras este an-
lisis es qu habra ocurrido si el conductor hubiese marchado a la velocidad mxima auto-
rizada; si igualmente se hubiese producido el accidente, ste no puede ser atribuido a su
culpa, en razn de que aun en ese evento el dao se habra producido. Si, por el contrario,
el dao hubiese sido menor, no es una hiptesis que excluye la causalidad, sino de reduc-
cin de la reparacin indemnizatoria. En el caso se muestra que la idea de causa basal con-
tribuye a confundir ambas cuestiones.
728
el dao sufrido, tampoco podr ser considerada a efectos de la disminu-

cin de la reparacin indemnizatoria; pero si ha tenido significacin, debe
ser considerada a efectos de la apreciacin del dao, sin que ello se vea
modificado por la circunstancia de que una culpa sea ms relevante que la
otra (infra N 525).
En cuarto lugar, la idea de causa basal puede servir para sopesar las
causas, atribuyendo a una de ellas un rol preponderante en el resultado,
excluyendo la otra, en cuyo caso tambin surge la seria duda de si por
medio de ese concepto no se elude el artculo 2330 (si el concepto de
causa basal sirve para desestimar la influencia causal de la culpa de la
vctima o, al revs, para excluir la responsabilidad, a pesar de que el de-
mandado ha influido con su ilcito en el resultado daoso) o las reglas
generales sobre participacin de varios ilcitos en la produccin de un
dao (supra 33, especialmente N 278).215
Finalmente, el concepto de causa basal puede servir para indicar que
slo uno de los ilcitos fue determinante en el resultado daoso, en ra-
zn de los fines de las normas pertinentes; pero tambin en este caso
existe una doctrina establecida que no requiere de ese concepto multiva-
lente para excluir la responsabilidad de quienes han infringido normas
cuyos fines no son prevenir el riesgo que se materializ en el accidente
(supra N 522).
d) La prueba de la incidencia causal relativa de los diversos ilcitos
puede realizarse por cualesquiera medios. El informe de peritos elaborado
por las unidades especializadas de la polica suele ser de extraordinaria
relevancia a la hora de fijar la infraccin que ha sido la precisa causa del
accidente.216 Pero ello no excluye otros medios de conviccin del juez,
incluyendo la prueba testimonial.
525. Efectos de la culpa de la vctima. De acuerdo con la regla general del

artculo 2330 del Cdigo Civil, plenamente aplicable a los accidentes del
trnsito, si la vctima ha contribuido con su imprudencia a la produccin
del dao, debe reducirse el monto de la indemnizacin (supra N 282). En
estos supuestos, el primer paso consiste en una comparacin entre el hecho
del demandado y el de la vctima, a efectos de determinar si procede un
efecto compensatorio entre el hecho culpable del demandado con el de la
vctima; luego ser necesario apreciar la contribucin relativa de uno y otra
a efectos de precisar la proporcin en que deben concurrir (supra N 289).
El requisito esencial para que opere esta atenuacin, es que la imprudencia
215 No cabe aqu pronunciarse sobre el concepto de causa basal en el derecho penal; slo
cabe anotar que ste es ms estricto en las condiciones de responsabilidad; sin embargo, existe
una cierta coincidencia en que los casos en que se hace referencia a una causa basal, que exclu-
ye de significancia jurdica a las dems causas del dao, hayan sido dictados en acciones civiles
ejercidas en sede penal; en este sentido, Corte de San Miguel, 16.8.2002, GJ 266, 159.
216 CS, 12.1.1999, GJ 223, 120, tambin publicada en F. del M. 482, 3041; Corte de San
Miguel, 18.6.2003, GJ 276, 176.
729
de la vctima haya tenido algn grado de incidencia en el dao.217 De lo

contrario, la culpa de la vctima resulta irrelevante, en virtud del principio
de que no hay responsabilidad si el dao tambin se habra producido a
resultas del comportamiento lcito alternativo (supra N 523).218
En el extremo, la comparacin de la relevancia causal de la impruden-
cia de la vctima puede devenir en que el dao sea por completo atribui-
ble a su culpa, de modo que excluya por completo la responsabilidad del
demandado (supra N 290). Que la vctima se haya desempeado como
peatn o conductor es irrelevante para estos efectos. Lo decisivo es que su
conducta imprudente sea de tal manera determinante que lleve a excluir
la relevancia de la culpa del tercero en la produccin del accidente de
trnsito.219 Salvo los casos excepcionales en que la imprudencia de la vcti-
ma tenga tal intensidad, que permite excluir la responsabilidad del de-
mandado, slo tiene por efecto una reduccin del monto de la
indemnizacin, como ordena el artculo 2330.
526. El dao en los accidentes del trnsito. En los accidentes del trnsito
el dao no plantea preguntas diferentes de las que surgen en la responsa-
bilidad civil en general. En la gran mayora de los casos los accidentes del
trnsito ocasionan daos tanto patrimoniales (supra 23), como morales
(supra 24).
En la generalidad de los casos se ocasionan daos al vehculo y a las
personas, suelen ser especialmente significativos los perjuicios que se si-
guen de los daos causados a las cosas corporales (supra 23 e) y los efec-
217 En un caso en que un conductor conduca en un camino de ripio angosto a exceso
de velocidad e infringiendo otras disposiciones del trnsito, a cuya consecuencia al salir de

una curva cerrada impact a dos menores, uno de los cuales, con infraccin a las normas
del trnsito, circulaba por la izquierda de la ruta, debiendo hacerlo por la derecha, se re-
solvi que la circunstancia de circular el menor de los hermanos () por la izquierda de
la ruta en vez de hacerlo por la derecha, si bien es una infraccin a las normas del trnsito,
infraccin que influy en la ocurrencia del accidente () su culpa no excluye la que le
cabe en los hechos al enjuiciado, aun cuando tal circunstancia deber tenerse presente res-
pecto de las indemnizaciones civiles demandadas (Corte de Valdivia, 25.6.2001, confirma-
da por CS [cas. fondo], 6.5.2002, GJ 263, 120).
218 La exposicin imprudente al dao debe importar una contribucin al resultado
producido y si bien esa contribucin es de naturaleza objetiva, debe ser imputable a quien
sufre el dao y no a quien lo causa (CS, 18.1.2000, RDJ, t. XCVII, sec. 4, 3).
219 Por ser la culpa de la vctima la nica causa relevante en la produccin de un acci-
dente de trnsito, se ha excluido la responsabilidad del conductor que atropella a dos pea-
tones que cruzan la calzada en un lugar prohibido (CS, 12.1.1999, GJ 223, 120, tambin
publicada en F. del M. 482, 3041); del conductor que luego de efectuar una maniobra de
adelantamiento impacta a un ciclista que sorpresivamente se interpone en su trayectoria,
sin previamente cerciorarse que tras l se aproximaba un automvil (Corte de Talca,
10.1.2001, confirmada por CS [cas. fondo], 12.11.2001, GJ 260, 161); y, en el extremo, en
el caso del peatn que, en manifiesto estado de ebriedad, se aparece de improviso en una
carretera oscura y de mala visibilidad sin adoptar ninguna medida de seguridad (CS,
10.12.2003, GJ 282, 155).
730
tos patrimoniales y morales que se siguen del dao corporal (supra 23 f

y 24 e); adicionalmente, es frecuente que este tipo de accidentes genere
daos reflejos o por rebote (supra 25), tanto patrimoniales (supra 25 b)
como morales (supra 25 c), especialmente en aquellos casos con resulta-
do de muerte de la vctima del accidente (supra Nos 227 y 231).
En verdad, la ausencia de preguntas especficas en la materia deviene
en que todas las cuestiones relevantes pueden ser analizadas a la luz del
desarrollo efectuado en el captulo especialmente dedicado al dao como
condicin de la responsabilidad civil (Captulo IV), lo que no justifica un
tratamiento especial en esta parte.
c. Responsabilidad del propietario o tenedor de vehculos motorizados
527. Rgimen legal aplicable. a) Desde antiguo, en los derechos chileno y

comparado, la ley ha establecido un rgimen especial de responsabilidad
para el propietario de vehculos motorizados conducidos por terceros.220
Con el correr del tiempo, las reglas especiales de responsabilidad se han
extendido a quienes tienen la cosa en virtud de un ttulo personal o real
de mera tenencia (infra N 531).221 En esta seccin slo se har referencia
a las principales soluciones que plantea el derecho vigente, sin pretensin
alguna de exhaustividad.
b) La Ley del trnsito establece que el propietario y el tenedor a cualquier
ttulo de un vehculo motorizado son solidariamente responsables con el conductor
por los daos causados, a menos que acrediten que el vehculo fue usado
contra su voluntad (artculo 174 II).222 En el supuesto que el dao sea
causado por el remolque o acoplado del vehculo, la responsabilidad se
radica igualmente en el propietario del vehculo tractor.223
220 Una completa resea comparada e histrica en Zelaya en Martinic 2004 373 (para
el derecho comparado) y 396 (para la evolucin del derecho chileno).

221 La ley N 20.068 (DO 10.12.2005) extendi la responsabilidad solidaria al mero te-
nedor del vehculo, corrigiendo la situacin legal anterior, que la exclua respecto de quien
gozaba efectivamente del vehculo y de quien lo reciba en uso de un tercero; sobre la anti-
gua exclusin de responsabilidad del mero tenedor, CS, 13.4.1999, F. del M. 485, 302.
222 El texto actual de la norma, incorporado por la ley N 20.068 (DO 10.12.2005), ad-
mite la excusa de que el vehculo fue usado contra la voluntad del propietario o tenedor
que se pretende hacer responsable; en la versin inmediatamente anterior, incorporada por
la ley N 19.495 (DO 8.3.1997), se estableca la responsabilidad solidaria del propietario,
pero se admita la excusa de haber sido utilizado el vehculo sin su conocimiento o autoriza-
cin expresa o tcita; la anterior Ley del trnsito (DO 7.2.1984) estableca que la responsa-
bilidad del propietario quedaba excluida si ste probaba que el vehculo le ha sido tomado
sin su conocimiento o autorizacin expresa o tcita; estas excusas dieron lugar a una abun-
dante jurisprudencia acerca del alcance de los trminos utlizado y tomado y respecto de
las circunstancias en que se poda dar por establecida una autorizacin (una exhaustiva
revisin jurisprudencial y doctrinaria en Zelaya en Martinic 2004 404).
223 Corte de Concepcin, 23.8.1999, RDJ, t. XCVI, sec. 4, 199.
731
La regla plantea tres cuestiones interpretativas de importancia: la pri-

mera se refiere a la naturaleza de la responsabilidad del propietario y del
tenedor, en circunstancias que la ley seala que sern solidariamente res-
ponsables con el conductor; la segunda, a la extensin personal de la res-
ponsabilidad y, ms precisamente, a quines deben ser tenidos a este efecto
por tenedores; la tercera, al alcance de la excusa que le es admitida al
propietario y tenedor, esto es, a las circunstancias en que se entiende que
el vehculo ha sido usado contra su voluntad.
En los prrafos siguientes sern sucesivamente analizadas, en su estruc-
tura ms bsica, estas tres preguntas.
528. Naturaleza jurdica de la responsabilidad del propietario y tenedor.

a) En principio, la responsabilidad del propietario o tenedor puede ser
estructurada de tres maneras. Ante todo, de acuerdo con las reglas genera-
les de la responsabilidad civil por el hecho ajeno, en cuyo caso se tratar
de una responsabilidad por culpa presumida, si el conductor es calificado
de dependiente, o por la culpa probada en la decisin de entregar el vehculo
a un tercero que no se encuentra en esa relacin de dependencia. Un
segundo camino consiste en establecer la responsabilidad vicaria del pro-
pietario y tenedor, en cuyo caso stos responden por los hechos culpables
del conductor, sin que sea necesario imputarles culpa alguna a ellos mis-
mos; en consecuencia, la responsabilidad participa de los caracteres del
rgimen general, porque requiere de culpa del agente, pero agregando
un rgimen de garanta que soportan el propietario y el tenedor, cuya
responsabilidad es establecida con prescindencia de todo juicio personal
de culpa (probada o presumida). Finalmente, se puede establecer un rgi-
men de responsabilidad estricta en sentido propio, en cuya virtud el pro-
pietario o el tenedor son responsables, sin que medie juicio alguno acerca
de la culpa del conductor, ni de los civilmente responsables.224
b) Es inequvoco que la ley chilena sigue en la materia el segundo camino,
esto es, establece un rgimen especial de responsabilidad vicaria, que tiene por
fundamento, por un lado, la culpa del conductor y, por otro, el riesgo creado
por el propietario o tenedor. En consecuencia, la responsabilidad del propieta-
rio o tenedor es estricta en la medida que no requiere de juicio de culpabilidad
respecto a su propia conducta, ni le es admisible la excusa de la propia diligen-
cia (como s ocurre bajo las reglas generales del Cdigo Civil);225 pero, al mismo
224 Un anlisis de los diferentes sistemas, con preferencia por un rgimen amplio de
responsabilidad estricta, en Zelaya en Martinic 2004 372.

225 Se ha fallado que la responsabilidad solidaria que asigna el artculo 174, inciso 2
de la ley 18.290 al propietario de un vehculo que ocasiona daos en una colisin tiene un
carcter objetivo, ya que se aparta de la teora de la responsabilidad civil contenida en los
artculos 2314 y siguientes del Cdigo Civil, que exige concurrencia de dolo o culpa (Cor-
te de San Miguel, 19.7.1999, RDJ, t. XCVI, sec. 2, 66, tambin publicada en GJ 229, 153); y
que la ley hace responsable objetivamente a quien detenta la titularidad del derecho de
dominio de un vehculo, porque no puede permanecer ajeno a la responsabilidad de su
conductor (Corte de Antofagasta, 15.12.2001, GJ 273, 95); en el mismo sentido: Corte de
Santiago, 8.9.2003, GJ 279, 188, y Corte de Santiago, 22.4.2005, GJ 298, 298.
732
tiempo, no se trata de un rgimen de responsabilidad estricta que se superpone

a la responsabilidad por negligencia que soporta el conductor, sino que depen-
de precisamente de que ste haya infringido un deber de cuidado. En conse-
cuencia, se trata de una garanta legal a favor de la vctima, surgida a condicin
de que el conductor del vehculo haya incurrido en un ilcito civil.226
c) La responsabilidad vicaria respecto del uso de vehculos por terce-
ros presenta la ventaja de generar los incentivos adecuados, no slo para
el ptimo nivel de cuidado en la eleccin de las personas a quienes se
confa el manejo del vehculo, sino tambin para que sea utilizado en un
ptimo nivel de actividad. Desde una perspectiva econmica, una de las
principales ventajas de la responsabilidad estricta por sobre la responsabi-
lidad por culpa radica precisamente en su capacidad para regular el nivel
de actividad (supra N 310 a); en la medida que el nivel de circulacin de
un vehculo es una variable manejada por su propietario o tenedor, la
imposicin de un estatuto de responsabilidad vicaria evita que el vehculo
sea utilizado para actividades que presentan alto riesgo y escasa utilidad.
As, la responsabilidad vicaria aparece como un instrumento adecuado para
regular el nivel de circulacin de los vehculos motorizados. A su vez, la
regla establece una garanta frente a la vctima de que el propietario o
tenedor del vehculo, que suele ser ms solvente que el conductor, asuma
la obligacin indemnizatoria, bajo el supuesto de que aqulla tiene dere-
cho a percibirla en razn de la culpa del agente, de acuerdo a los dems
supuestos generales de la responsabilidad civil.227
d) La responsabilidad vicaria (o estricta por el hecho culpable ajeno)
es coherente con el rgimen general de responsabilidad por accidentes
del trnsito asumido por nuestro derecho, como es la responsabilidad por
negligencia del conductor; sin embargo, el legislador ha querido que el
propietario y el tenedor del vehculo sean garantes de esa responsabilidad.
226 As, a propsito de la responsabilidad del propietario se ha resuelto que dicha res-
ponsabilidad legal objetiva supone, para poder ser establecida en sede jurisdiccional, la com-
probacin de la responsabilidad personal del conductor del vehculo, cuando es un individuo
distinto del propietario, responsabilidad subjetiva referida a la infraccin de las normas que
regulan el trnsito pblico, supuesto que el hecho lesivo se haya producido en ese entor-
no (Corte de San Miguel, 19.7.1999, RDJ, t. XCVI, sec. 2, 66, tambin publicada en GJ
229, 153). Revisadas decenas de sentencias publicadas sobre la responsabilidad del propie-
tario entre los aos 1998 y 2005, el autor no ha advertido ninguna en que sta haya sido
establecida como una forma de responsabilidad estricta u objetiva en el sentido ms fuerte,
en orden a que no slo sera independiente de la culpa del propietario o tenedor, sino tam-
bin de que el conductor haya cometido un ilcito.
227 Por lo mismo, se ha fallado que esta garanta legal no puede ser dejada sin efecto por
acuerdo entre el propietario y el usuario, para lo cual basta tener presente que el artculo
1545 del Cdigo Civil se refiere al valor que los contratos tienen para sus celebrantes, pero lo
convenido en ellos no afecta o compromete a terceros, adems, de que sus trminos, en este
caso, no pueden modificar, sustituir o eliminar lo que la ley dispone en materia de responsa-
bilidad civil respecto del propietario de un vehculo, de ser responsable solidariamente con
el conductor de los daos causados a terceros (CS, 13.4.1999, RDJ, t. XCVI, sec 1, 60).
733
La conclusin de que la responsabilidad del propietario y tenedor es

vicaria (esto es, se trata de una responsabilidad estricta por la negligencia
ajena) se infiere de la estructura normativa del ttulo de la Ley del trnsito
dedicado a la responsabilidad, as como de la norma del artculo 174 II,
que establece la responsabilidad del propietario y tenedor del vehculo.
En efecto, la ley comienza estableciendo un rgimen de responsabilidad
por culpa del conductor (artculos 170, 171 y 174 I) y seala, adems,
algunas presunciones de responsabilidad que estn asociadas a ilcitos in-
fraccionales, de modo que la responsabilidad civil est inequvocamente
fundada en la negligencia de quien maniobra el vehculo. Luego establece
que el propietario y el tenedor son solidariamente responsables con el
conductor, a menos que acrediten que el vehculo fue usado contra su
voluntad, de modo que la responsabilidad de aqullos es una obligacin
de garanta, que en ningn caso es ms extensa que la obligacin indem-
nizatoria asumida por el conductor en razn de su negligencia.
En otras palabras, todo indica que el propietario y tenedor no pueden
excusarse alegando su propia diligencia, como es tpico de la responsabili-
dad vicaria (supra N 104); por otro lado, no pueden ser hechos responsa-
bles en casos en que no lo sera el conductor (porque se trata de una
obligacin solidaria, que tiene los mismos requisitos de procedencia tanto
contra el conductor como contra el propietario y tenedor).
529. Regla especial para operaciones de leasing. a) La responsabilidad civil

del propietario recae sobre el arrendatario cuando ha mediado un contra-
to de arrendamiento con opcin de compra irrevocable (operacin de
leasing), cuya inscripcin en el Registro de vehculos motorizados haya sido
solicitada con anterioridad al accidente (artculo 174 VI). La regla tiene su
origen en una reforma legislativa que ha dirimido un problema frecuente
en los accidentes del trnsito provocados por vehculos dados en leasing,
que aparecen registrados como propiedad de la empresa de leasing,228 la
que, en verdad, slo financia la adquisicin con una fuerte garanta repre-
sentada por la propiedad del vehculo.
En efecto, la operacin de leasing es de naturaleza tpicamente financie-
ra: la empresa de leasing adquiere el vehculo y lo arrienda al usuario, quien
luego de un determinado espacio de tiempo ejerce una opcin de compra
por la cuota remanente y pasa a ser su dueo. En tanto no se ejerza la
opcin de compra, la empresa de leasing es propietaria y el usuario mero
tenedor del vehculo. En consecuencia, una estricta aplicacin del artculo
174 II deviene en la responsabilidad solidaria de la empresa de leasing.
La exclusin de la responsabilidad de quien es tcnicamente propieta-
rio en este tipo de operaciones tiene por objeto hacerse cargo de esa natu-
raleza puramente financiera del negocio de leasing. La empresa de leasing
228 Sobre la responsabilidad de la empresa de leasing en su calidad de propietaria, bajo
el rgimen legal vigente antes de la reforma de la ley N 20.068 (DO 10.12.2005), CS,
30.1.2001, GJ 247, 150.
734
no tiene ninguna injerencia en la puesta en circulacin y utilizacin del

vehculo, limitndose a financiar su adquisicin y conservando la propie-
dad por razones de garanta. La decisin sobre la puesta en circulacin y
utilizacin del vehculo se radica exclusivamente en el usuario, quien es el
arrendatario en la operacin de leasing, que en definitiva controla el ries-
go asociado al uso del vehculo.
b) Las condiciones para que la empresa de leasing no asuma la respon-
sabilidad y sta se radique en el usuario de la operacin son: i) la existen-
cia de un contrato de arrendamiento con opcin de compra; ii) que la
opcin de compra sea irrevocable; y iii) que se haya solicitado la inscrip-
cin en el Registro de vehculos motorizados con anterioridad al acciden-
te. A efectos de evitar que la empresa de leasing no corra siquiera con el
riesgo ms directamente asociado a la operacin financiera realizada, como
es el valor residual del vehculo, la ley establece que la vctima siempre
conserva la facultad para ejercer sus derechos sobre el vehculo que es
objeto del arrendamiento.
530. Excusa del propietario o tenedor del vehculo. a) A diferencia de lo

que ocurre en los regmenes de responsabilidad vicaria o estricta por el
hecho ajeno, la Ley del trnsito admite al propietario y tenedor la excusa de
que el vehculo que particip en el accidente fue usado en contra de su volun-
tad. Por definicin, en esta hiptesis el propietario o tenedor no ha incidido
en la puesta en circulacin del vehculo y, por consiguiente, en la creacin
del riesgo; por lo mismo, tampoco ha podido tener control sobre el nivel de
actividad de quien lo usa contra su voluntad. Lo anterior justifica la configu-
racin de una excusa para el propietario o tenedor del vehculo. Bajo este
supuesto, la responsabilidad se radica exclusivamente en el conductor que
ocasiona un dao infringiendo un deber de cuidado.
Desde esta perspectiva, a efectos de la configuracin de la excusa, lo
determinante es si puede atribuirse al propietario o tenedor haber creado el
riesgo de que un tercero maneje su vehculo con imprudencia, causando
dao a terceros. Si ninguna influencia ha tenido en la utilizacin del vehcu-
lo y en la creacin del riesgo asociado, su responsabilidad no se encuentra
justificada. La ley, sin embargo, va ms all, y acepta la excusa slo en casos
en que el vehculo fue usado contra la voluntad del propietario o tenedor.
b) Antes de la reforma legal que limita la excusa del propietario o
tenedor a los casos en que el uso del vehculo se efecte contra su volun-
tad, la jurisprudencia tendi a ser estricta al momento de admitir, bajo las
antiguas reglas, que el vehculo haba sido tomado o usado sin conoci-
miento o autorizacin expresa o tcita del propietario. As, se entendi
que exista esa autorizacin si las llaves fueron entregadas por el hijo de la
duea, quien, a su vez, las sac sin autorizacin de su madre;229 y, en gene-
229 Corte de Santiago, 28.5.1992, GJ 143, 99, en un fallo que Zelaya en Martinic 2004
404 vincula a la extensin de la responsabilidad del propietario en casos de autorizacin

dada por algn miembro del grupo familiar al que pertenece el automvil.
735
ral, se entendi que si a un trabajador se le haba entregado el uso de un

vehculo para fines laborales, no poda negarse que el uso estaba autoriza-
do, aunque lo hiciera luego de cumplida la jornada de trabajo, para fines
privados y ese uso particular estuviese prohibido por el empleador.230 Por
el contrario, se acept la excusa de que quien deja un vehculo en man-
tencin no autoriza tcitamente para que sea sacado a circulacin (sin
perjuicio de la responsabilidad del dueo del taller).231
La norma vigente no puede ser entendida en trminos que se exija
una prohibicin explcita (de lo contrario, al ladrn se le podra tener por
autorizado). Pero resulta inequvoco el propsito del legislador de estre-
char el mbito de las excusas aceptables, de modo que la responsabilidad
alcance todas las situaciones en que el conductor tuvo acceso al uso del
vehculo en virtud de una aquiescencia expresa o tcita del propietario o
tenedor, aunque luego haya abusado de esa autorizacin. Desde luego,
adems, estn incluidos en la responsabilidad todos los contratos que au-
torizan el uso del vehculo (comodato, arrendamiento, trabajo). Ms all
de estos casos evidentes, corresponder a la jurisprudencia trazar la lnea
entre el uso que da lugar a responsabilidad, porque no est prohibido
explcita ni implcitamente, y las situaciones fronterizas en que debe en-
tenderse que la falta de autorizacin tiene el sentido de una prohibicin
implcita (como podra ser el caso del accidente provocado por quien est
encargado de lavar el automvil y lo usa sin autorizacin alguna).
531. Cmulo de responsabilidades: contribucin a la deuda. a) En gene-

ral, frente a la ausencia de una excusa suficiente, el propietario y el tene-
dor del vehculo motorizado resultan solidariamente responsables con el
conductor por los perjuicios causados. En estas circunstancias, la vctima
puede demandar la totalidad del dao indistintamente al conductor, al
propietario o al tenedor del vehculo. Lo usual ser que todos sean con-
juntamente demandados para que se declare la obligacin solidaria de
pagar la indemnizacin. El propietario y el mero tenedor del vehculo
sern con frecuencia ms solventes y, por lo mismo, contra ellos se dirigir
la accin de pago. En estas circunstancias, resulta relevante determinar si
tienen derecho a un reembolso del conductor (y el propietario del tene-
dor, o viceversa).
En verdad, el propietario y el tenedor del vehculo son garantes ante la
vctima de la obligacin indemnizatoria que tiene por antecedente el acci-
dente atribuible a la culpa del conductor; por lo mismo, el accidente tiene
su fuente exclusivamente en la infraccin de un deber de cuidado por el
conductor. Por tratarse de una obligacin de garanta, el propietario y el
tenedor tienen accin de reembolso contra el conductor responsable, a
menos que se les pueda imputar a ellos mismos negligencia. La solidari-
230 Corte de Temuco, 29.6.1972, RDJ, t. LXIX, sec. 4, 66; CS, 22.11.1976, RDJ, t. LXXIII,
sec. 4, 234; CS, 23.5.1977, RDJ, t. LXXIV, sec. 4 281.

231 CS, 11.11.1997, F. del M. 473, 324.
736
dad se agota en la obligacin al pago de la deuda, pero no alcanza a la

obligacin de contribuir a la deuda que cada uno de los responsables tie-
ne respecto de quien indemniz a la vctima (supra N 279).
Si la relacin entre el propietario o tenedor y el conductor es de de-
pendencia, y al propietario se le puede imputar culpa, las reglas de contri-
bucin a la deuda obligan a hacerse cargo de esa circunstancia, aunque al
nivel de la obligacin a la deuda el propietario y el tenedor sean responsa-
bles con independencia de su propia culpa (supra N 125).
b) Tambin se puede producir concurrencia entre el propietario y el
tenedor en sede de contribucin a la deuda. Ese sera el caso, por ejem-
plo, si el tenedor ha omitido deberes de cuidado respecto del dependien-
te a quien ha confiado el vehculo y por cuya negligencia se ha producido
el accidente. Si el propietario es demandado por la vctima y debe pagar la
indemnizacin, no slo tendr accin subrogatoria en contra del conduc-
tor, sino tambin en contra del tenedor, cuya culpa se presumira en ese
evento, de conformidad con la regla del artculo 2320.
c) En suma, en la medida que quien se encuentra obligado a la deuda
no ha contribuido con su conducta culpable a generar la obligacin in-
demnizatoria y slo ha debido pagarla por su condicin de garante, habr
accin de reembolso para recuperar lo pagado. De modo anlogo a quien
garantiza una obligacin ajena en el mbito contractual (tpicamente el
fiador), no existe en este caso una obligacin de contribucin a la deuda.
Por el contrario, si ha mediado una conducta culpable que ha contribuido
a la gnesis de la obligacin indemnizatoria, habr tambin una obliga-
cin de contribuir a la deuda. En ltimo trmino, la gravedad de la culpa
y la influencia causal que han tenido los hechos de cada cual en la ocu-
rrencia del dao son, a la vez, fuente de la responsabilidad y criterio de
distribucin de la carga de indemnizar el dao (supra Nos 279 y 289).
532. Alcance del concepto de tenedor. Del contexto histrico de la norma

del artculo 174 II se infiere que el legislador ha querido ampliar el con-
junto de garantes de la obligacin indemnizatoria que pesa sobre el con-
ductor negligente. Para atribuir responsabilidad vicaria, tanto al propietario
como al tenedor, como obligados solidarios de la obligacin indemnizato-
ria del conductor, el legislador ha considerado, por una parte, que al pro-
pietario se le presume guardin del vehculo y, por otra, que un ttulo de
mera tenencia es asimismo antecedente suficiente de que la cosa se en-
cuentra bajo el cuidado y control de quien lo detenta. Por consiguiente,
debe entenderse que la norma comprende cualesquiera ttulos de mera
tenencia, sea que emanen de derechos reales de uso o goce o de derechos
personales provenientes de contratos de arrendamiento, comodato u otros
nominados o innominados. Todo indica, en consecuencia, que el legisla-
dor ha empleado el concepto de tenedor en su sentido tcnico, de quien
tiene la cosa por cualquier ttulo, reconociendo dominio ajeno (como
arrendatario, comodatario o usufructuario, por ejemplo). Lo decisivo,
entonces, es que pueda hacer uso del vehculo por derecho propio (per-
sonal o real), con independencia de si ello deriva de un ttulo oneroso o
737
gratuito.232 En circunstancias que la posicin del tenedor provisto de ttulo

no puede ser ms gravosa que la de quien lo carece, debe entenderse para
efectos de la responsabilidad que es tambin tenedor quien lo sea a ttulo
meramente precario o a consecuencias de un hecho ilcito.
533. Otros responsables del accidente. a) Las hiptesis generales de res-

ponsabilidad por el hecho de terceros son plenamente aplicables a los
accidentes del trnsito. De este modo, quien tenga bajo su cuidado a las
personas que han intervenido con su culpa en la materializacin de un
accidente del trnsito podr ser hecho responsable segn las reglas y prin-
cipios que regulan la responsabilidad por el hecho de incapaces (supra
16) y por el hecho ajeno (supra 17).
b) La responsabilidad por el hecho ajeno suele adquirir relevancia en
el contexto de actividades empresarialmente organizadas. En la prctica,
es frecuente que el empresario utilice vehculos de transporte o carga que
son operados por sus trabajadores para el cumplimiento de sus funcio-
nes.233 El estatuto de responsabilidad del empresario (supra 18) suele
resultar plenamente aplicable en estos casos. El empresario puede resultar
responsable tanto por su hecho propio (supra 18 b), como por su culpa
en el hecho ajeno (supra 18 a).
c) A su vez, adems de la culpa del conductor, el accidente puede ser
atribuible a negligencias de terceros, como ocurre con el garaje que deja
los frenos en mal estado; con el establecimiento de revisin tcnica que
otorga una autorizacin falsa o da por acreditado un estado del vehculo
que no corresponde a la realidad (artculo 174 IV); con el funcionario que
otorga una licencia de conducir en infraccin a la ley (artculo 174 III),
sin perjuicio de la responsabilidad municipal. A situaciones de estos tipos
se refiere la parte final del artculo 174 II de la Ley del trnsito, al sealar
que la responsabilidad solidaria del conductor, propietario y tenedor es
sin perjuicio de la responsabilidad de terceros de conformidad con la le-
gislacin vigente.
232 As es la interpretacin de tenedor (Halter) en la ley alemana sobre accidentes del
trnsito (Ktz/Wagner 2006 200).

233 Se ha fallado que el empresario desde el instante que tiene bajo su orden y direc-
cin a su dependiente est obligado a vigilar su conducta para evitar que ocasione daos
a otro. Es natural, por tanto, suponer que si el dao se ha producido es porque la vigilan-
cia no fue eficaz o no se tomaron las medidas para impedirlo. Producido un acto ilcito del
dependiente (chofer del camin), la ley presume la responsabilidad del empleador, la que
se basa en una omisin, descuido o negligencia de su parte, ya que ella hizo posible el ac-
tuar reprochable (Corte de Concepcin, 7.11.1995, RDJ. t. LXXXII, sec. 4, 280); vase
tambin: CS, 14.7.1937, RDJ, t. XXXIV, sec. 1, 389; CS, 15.4.1939, RDJ, t. XXXVI, sec. 1,
544; CS, 23.8.1951, RDJ, t. XLVIII, sec. 4, 186; Corte de Iquique, 21.10.1952, RDJ, t. L, sec.
4, 5; CS, 19.6.1954, RDJ, t. LI, sec. 1, 216; CS, 11.12.1958, RDJ, t. LV, sec. 4, 209; Corte de
Santiago, 28.12.1961, RDJ, t. LVIII, sec. 4, 374; y CS, 13.11.1980, F. del M. 264, 337.
738
534. Responsabilidad del propietario por su propia culpa. La responsabili-

dad del propietario por el hecho ajeno, sea bajo el rgimen de responsabi-
lidad vicaria del artculo 174 II de la Ley del trnsito o de la responsabilidad
por el hecho ajeno del Cdigo Civil, debe entenderse sin perjuicio de la
responsabilidad que al propietario puede corresponderle por su propia
culpa, como ocurre si infringe los deberes de cuidado referidos a la man-
tencin del vehculo (artculo 175). Esta responsabilidad por el hecho pro-
pio del propietario puede ser de inters para la vctima si el accidente
ocurri sin culpa del conductor.
d. Responsabilidad del Fisco y de las municipalidades por accidentes del trnsito

vehicular y de peatones
535. Norma especial de responsabilidad del Fisco y de las municipalida-

des. El Fisco y las municipalidades responden en el derecho chileno por
falta de servicio segn el estatuto general de responsabilidad que les resul-
ta aplicable (supra 40). Las hiptesis de culpa infraccional de rganos de
la Administracin del Estado y de las municipalidades no son frecuentes.
Por lo general, la responsabilidad se construye sobre la base de una falta
de servicio que es determinada por el juez, que se ve en la necesidad de
establecer un lmite entre las potestades que poseen los rganos pblicos y
los deberes de servicio que se asocian a esos poderes jurdicos.
En materia de accidentes del trnsito y en vas pblicas en general, la
Ley del trnsito establece un tipo muy importante de ilcito infraccional,
atribuyendo responsabilidad civil al Fisco y a las municipalidades si un
accidente se ha debido al mal estado de las vas pblicas, o a su falta o inade-
cuada sealizacin (artculo 174 V). En este caso, el funcionamiento anor-
mal del servicio se muestra en el mal estado de la va o en la falta de
sealizacin, que condicionan la materializacin del accidente.
La ley facilita el ejercicio de la accin indemnizatoria, otorgando ex-
presamente competencia al juez civil que corresponda segn las reglas del
Cdigo Orgnico de Tribunales y estableciendo que el juicio se tramitar
de acuerdo a las reglas del juicio sumario (artculo 174 V in fine).
536. Naturaleza jurdica de la responsabilidad del Fisco y municipalidades.

a) La jurisprudencia ha entendido que la responsabilidad del Fisco y las
municipalidades, de conformidad con la Ley del trnsito, es por falta de
servicio, con la particularidad de que sta se infiere del mal estado de la
va o la inadecuada sealizacin (esto es, de la circunstancia que el acci-
dente se deba a un defecto de la va o de sealizacin se presume un
incorrecto funcionamiento del servicio).234
234 CS, 28.7.1999, RDJ, t. XCVI, sec. 5, 94; CS, 7.5.2001, RDJ, t. XCVIII, sec. 1, 88; CS,
29.1.2002, GJ 259, 17; CS, 5.3.2002, RDJ, t. XCIX, sec. 1, 27, publicada tambin en F. del
M. 496, 1.
739
La presuncin es anloga a la presuncin de culpa por el hecho pro-

pio prevista en el artculo 2329 del Cdigo Civil. La falta de servicio se
tendr por presunta en la medida que el mal estado de la va y la falta de
una adecuada sealizacin amenacen un dao intenso, que segn la expe-
riencia en la generalidad de los casos se deber a un defecto del servicio
que no responde a las expectativas del pblico.235
b) Como es usual en este tipo de responsabilidad, es necesario un jui-
cio de valor respecto del estado exigible de las vas y de su sealizacin.
Este juicio es normativo, en la medida que exige una valoracin de lo que
resulta exigible como estndar de servicio. Es la infraccin a ese estndar,
que define el nivel de servicio que se puede esperar de la Administracin,
lo que permite calificar, a efectos de responsabilidad patrimonial, la va en
mal estado o la sealizacin de inadecuada (supra Nos 348 b y 349).236
En otras palabras, que el pavimento sea irregular e incluso que haya
baches ms o menos profundos (especialmente en municipios pobres),
forma parte de las expectativas que puede hacerse un conductor diligente
acerca del servicio pblico; por el contrario, si existe un hoyo no sealiza-
do en la acera, que permite la cada de los peatones,237 o si una zanja
profunda en la calzada no est sealizada,238 o una calle es diseada de
manera que el agua de las lluvias inunde una vivienda,239 debe inferirse
que existe una falta de servicio, que da lugar a la indemnizacin del dao
provocado.
Como es tpico en el caso de las presunciones de falta de servicio, de la
calificacin de un resultado como defectuoso (mal estado de la va o inade-
cuada sealizacin), se infiere una deficiencia en el servicio, con indife-
rencia del preciso lugar en que ella se produjo. En definitiva, el resultado
235 En este sentido, se ha fallado que establecido el deber del municipio de mantener
las aceras en estado de transitar por ellas o al menos sealizar debidamente los peligros, no
es necesaria prueba alguna de las razones que llevaron al municipio a incurrir en esa falta
de servicio, pues es caracterstico de este tipo de responsabilidad que baste que un acciden-
te se haya producido a consecuencia de no haberse cumplido la funcin que la ley asigna
al rgano pblico respectivo, para que la responsabilidad quede configurada (CS, 7.5.2001,
RDJ, t. XCVIII, sec. 1, 88).
236 Por eso, resulta excesivo el deber de cuidado establecido en CS, 13.9.1999, RDJ,
t. XCVI, sec. 4, 236, publicada tambin en F. del M. 490, 2041, en que se conden a la Mu-
nicipalidad de Via del Mar en circunstancias que un automovilista vir sin respetar el de-
recho preferente de paso, atropellando a un menor y causndole la muerte, porque se estim
que la municipalidad era responsable de que faltase en ese lugar un semforo de cuatro
tiempos, que habra podido evitar el accidente; el equilibrio entre el nivel de seguridad po-
sible y el alcanzable es usualmente una tarea poltica, que corresponde a los rganos pbli-
cos que deben distribuir porciones presupuestarias, de modo que es en extremo delicada
la tarea judicial de definir el umbral jurdico en que la ausencia de un dispositivo o medida
de seguridad es fuente de responsabilidad por daos.
237 Corte de Concepcin, 15.9.1999, confirmada por CS [cas. fondo], 10.8.2000, RDJ,
t. XCVII, sec. 5, 132.

238 CS, 7.5.2001, RDJ, t. XCVIII, sec. 1, 88.
239 CS, 3.5.2001, RDJ, t. XCVIII, sec. 5, 87, y CS, 27.11.2003, GJ 281, 64.
740
es sintomtico de una falla atribuible a la organizacin del servicio pblico

en su conjunto, que permite construir inductivamente la infraccin al es-
tndar de conducta que la Administracin debi observar (supra N 370).
537. Responsabilidad municipal y fiscal por accidentes del trnsito.

a) La mantencin en buen estado de las vas pblicas pertenece natu-
ralmente a las municipalidades. Los municipios tienen la administracin
de los bienes nacionales de uso pblico existentes en la comuna (Ley
de municipalidades, artculo 5 letra c), de manera que les correspon-
de una funcin general de cuidado respecto de las calles y aceras. Ade-
ms, cada municipio debe tener una unidad encargada de ejecutar me-
didas relacionadas con la vialidad urbana y rural (Ley de municipalida-
des, artculo 24 letra e) y otra encargada de sealizar adecuadamente
las vas pblicas (Ley de municipalidades, artculo 26 letra c).240 A su vez,
la Ley del trnsito refuerza este ltimo deber de servicio al atribuirles
responsabilidad por la instalacin y mantencin de la sealizacin del
trnsito, y por el buen funcionamiento de las seales luminosas (artcu-
los 100 y 112). A lo anterior se agrega la regla general de responsabili-
dad del artculo 174 V.
b) En iguales trminos que las municipalidades, el Fisco responde por
la falta de servicio en la mantencin y sealizacin de caminos y vas de
uso pblico entregadas al cuidado de rganos de la Administracin del
Estado (como el Servicio de Vivienda y Urbanismo y la Direccin de Viali-
dad). Como en el caso de los municipios, a la responsabilidad del Estado
se aplican los criterios normativos de falta de servicio presumida referidos.
c) Se ha estimado que existe responsabilidad municipal por falta de
sealizacin y mal estado de las aceras no obstante el actuar imprudente
de la vctima, supuesto en el cual no procede eximir de responsabilidad al
municipio, pero s reducir el monto de la indemnizacin en razn de lo
dispuesto en el artculo 2330 del Cdigo Civil.241
538. Responsabilidad por accidentes sufridos por peatones. a) Las munici-

palidades tienen el deber de comprobar que las aceras de su comuna, en
sus reas urbanas, estn dispuestas para el trnsito de peatones, y en cum-
plimiento del artculo 100 de la Ley del trnsito, les cabe la obligacin de
instalar, mantener o hacer mantener las seales de advertencia de peligro
en caso de ejecucin de trabajos en ellas, a fin de precaver a los usuarios
240 Excepcionalmente, las empresas de ferrocarriles responden de los daos que se cau-
sen en accidentes ocurridos en cruces ferroviarios mal sealizados, segn dispone a contra-
rio sensu el artculo 107 de la Ley del trnsito.
241 Se ha estimado que existe responsabilidad municipal por falta de sealizacin y mal
estado de las aceras no obstante el actuar imprudente de la vctima, supuesto en el cual no

procede eximir de responsabilidad al municipio, pero s reducir el monto de la indemniza-
cin en razn de lo dispuesto en el artculo 2330 del Cdigo Civil (CS, 29.1.2002, GJ 259,
17, publicada tambin en F. del M. 498, 660).
741
del riesgo que corren.242 Como en el caso de las vas del trnsito, la respon-
sabilidad est sujeta a los criterios de exigibilidad del servicio, atendidas
las circunstancias (supra Nos 348 b y 349).
La jurisprudencia ha entendido a estos efectos que resulta aplicable la
regla del artculo 174 V de la Ley del trnsito a los accidentes de peatones
en las aceras mal conservadas, pues esa norma debe ser aplicada indistin-
tamente al desplazamiento de vehculos y peatones por vas de uso pbli-
co, segn resulta del uso general de las palabras, y, adems, de las
definiciones extensivas que el artculo 2 de la referida Ley del trnsito
hace de los vocablos trnsito y va.243
b) Si las obras son emprendidas por el Servicio de Vivienda y Urbanis-
mo, por la Direccin de Vialidad u otro rgano de la Administracin del
Estado, la responsabilidad corresponde al Fisco, de conformidad con el
artculo 174 V de la Ley del trnsito y las reglas generales sobre responsa-
bilidad patrimonial de las administraciones pblicas (supra 40).
e. Responsabilidad por licencias o certificaciones irregulares
539. Responsabilidad de funcionarios por entrega irregular de licencias de

conducir. a) La Ley del trnsito establece expresamente el ilcito de otor-
gamiento irregular de licencias para conducir. Al efecto dispone que los
funcionarios responsables de otorgar esas licencias, sean o no municipa-
les, que infrinjan en el ejercicio de esa funcin las normas legales aplica-
bles son solidariamente responsables de los daos y perjuicios causados
por la culpa del conductor (artculo 174 III). La ley establece una obliga-
cin de garanta, que es indiferente de la influencia causal que haya teni-
do la irregularidad incurrida en la produccin del dao. Como en el caso
del propietario, la responsabilidad es estricta slo una vez que se ha esta-
242 En este sentido: CS, 28.7.1999, RDJ, t. XCVI, sec. 5, 94, en que se declar la res-
ponsabilidad municipal por un accidente experimentado por una transente que sufri le-
siones al pasar sobre un tabln de madera, colocado a raz del mal estado de la acera para
el paso peatonal, sin sealizacin, cayendo al suelo sobre su extremidad superior derecha;
CS, 5.3.2002, RDJ, t. XCIX, sec. 1, 27, publicada tambin en F. del M. 496, 1, en que se
declara la responsabilidad municipal por la cada mortal de dos seoras a un desage mal
sealizado; y CS, 24.11.2003, GJ 281, 80, publicada tambin en F. del M. 516, 3034, en que
se da por correctamente establecida la responsabilidad por la torcedura seria de un tobillo
sufrido por una transente a consecuencia del mal estado de la vereda, que no estaba sea-
lizada; en el mismo sentido, Corte de Concepcin, 15.9.1999, confirmada por CS [cas. fon-
do], 10.8.2000, RDJ, t. XCVII, sec. 5, 132; CS, 7.5.2001, RDJ, t. XCVIII, sec. 1, 88; y CS,
7.5.2002 RDJ, t. XCIX, sec. 5, 104.
243 En CS, 7.5.2001, RDJ, t. XCVIII, sec. 1, 88, se sostuvo que el antiguo inciso final
(hoy quinto) del artculo 174 de la Ley del trnsito debe ser indistintamente aplicado al
desplazamiento de vehculos y peatones por vas de uso pblico, segn resulta del uso ge-
neral de las palabras y, adems, de las definiciones extensivas que el artculo 2 de la Ley
del trnsito hace de los vocablos trnsito y va.
742
blecido la culpa del conductor (esto es, probada esta ltima, no se admite
la excusa de que la entrega irregular de la licencia no fue causalmente
determinante en el perjuicio sufrido por el demandante).
b) Adems del funcionario, puede resultar responsable la municipali-
dad que haya otorgado irregularmente la licencia. Pero en este caso no se
aplica la regla del artculo 174 III, sino las reglas generales de responsabili-
dad municipal por falta de servicio (supra 40).
540. Responsabilidad de los concesionarios de establecimientos de revi-

sin tcnica. a) Mientras la responsabilidad por el otorgamiento irregular
de licencias de conducir es conexa a la culpa en la conduccin, los debe-
res de cuidado de los concesionarios de establecimientos de revisin tcni-
ca se relacionan con el buen estado del vehculo. Por lo mismo, mientras
la responsabilidad en el primer caso es dependiente de que el accidente se
haya debido a la culpa del conductor, en el segundo est condicionada a
que el accidente se haya producido por desperfectos del vehculo respec-
to del cual se hubiese expedido un certificado falso, ya sea por no haberse
practicado realmente la revisin o por contener afirmaciones de hechos
contrarios a la verdad (artculo 174 IV).
b) Cabe la duda acerca del alcance de esta responsabilidad. Una hip-
tesis consiste en exigir una relacin de causalidad entre la negligencia del
concesionario del servicio de revisin tcnica que incurre en falsedad al
otorgar el certificado y los daos sufridos por el demandante; en tal caso,
la responsabilidad slo podra darse por establecida respecto de daos
que provengan de un accidente causado por un desperfecto no consigna-
do en la revisin y que habra dado lugar a negar la autorizacin. Una
hiptesis alternativa es que determinado el ilcito de haberse entregado
un certificado falso, por no haberse efectuado la revisin o por contener
afirmaciones contrarias a la verdad, el concesionario se transforma ipso
iure en solidariamente responsable, con la sola condicin de que el acci-
dente se haya debido a desperfectos del vehculo. En principio, pareciera
que esta segunda alternativa resulta ms correcta, porque es la que mejor
se aviene con la idea de responsabilidad solidaria, que es una garanta
legal que tiene por precisas condiciones el ilcito del establecimiento y
que un desperfecto del vehculo haya sido causa del accidente; por tratar-
se de una obligacin de garanta, no est determinada por el fin de la
norma protectora, como ocurrira de acuerdo con la primera hiptesis, de
modo que basta que se cumplan los requisitos formales para que resulte
aplicable la norma especial del artculo 174 IV.
c) Conviene tener presente que el otorgamiento de un certificado de
revisin tcnica sin haber realizado realmente la revisin o que contenga
afirmaciones relevantes de hechos contrarios a la verdad, es una conducta
constitutiva de delito (artculo 196 B letra g). El dolo requerido y el tipo
penal son similares a los delitos de falsificacin instrumental (Cdigo Pe-
nal, Ttulo IV, 4 y 5).
En el mbito civil la exigencia de una conducta dolosa o extremada-
mente descuidada est implcitamente contenida por la norma del artcu-
743
lo 174 IV de la Ley del trnsito, que establece la responsabilidad solidaria

respecto del concesionario que haya entregado un certificado falso, enga-
ando acerca de la realizacin efectiva de la revisin o porque se afirman
hechos contrarios a la verdad. En otras palabras, la garanta civil solidaria
del concesionario exige que le sea atribuible dolo o culpa grave en el
otorgamiento del certificado falso.
f. Responsabilidad de los concesionarios de obra pblica
541. Principio: la responsabilidad del Estado no se extingue en virtud de

la entrega en concesin de calles o caminos. a) El Fisco y las municipalida-
des tienen deberes legales de servicio, que les hacen responsables de los
accidentes que se deban al mal estado de las vas pblicas o a la falta o
inadecuada sealizacin (artculo 174 V). De acuerdo a los principios que
rigen la materia, el Fisco y las municipalidades conservan una responsabi-
lidad subsidiaria en la hiptesis de delegar en privados la prestacin de un
servicio que por ley les corresponde desarrollar (supra N 367). Desde el
punto de vista de la vctima, la delegacin convencional resulta inoponible
en razn del efecto relativo de los contratos. En verdad, el principio no
parece ser muy diferente del que rige las relaciones privadas, en el sentido
que ningn acuerdo entre particulares puede limitar la responsabilidad
de stos por los deberes de conducta que tienen respecto de terceros.
b) Sin embargo, nada obsta a que leyes especiales puedan establecer
reglas diferentes en la materia (supra N 368). Ese no es el caso de las
concesiones camineras, donde la ley especial sigue a la regla general (Ley
de concesiones, artculo 35). En consecuencia, todo indica que el Estado y
las municipalidades conservan una responsabilidad directa por el mal esta-
do de las vas o una inadecuada sealizacin, sin que les sea admisible la
excusa de haber delegado en terceros la prestacin del servicio pblico.
La condicin de la responsabilidad del Fisco y de las municipalidades
en esta hiptesis es que la empresa concesionaria haya mantenido la va
en mal estado o con defectos de sealizacin que no responden a las ex-
pectativas normativas del pblico. En otras palabras, la empresa concesio-
naria debe haber incurrido en una falta en la prestacin del servicio que
le ha sido delegada; dadas esas condiciones surge la responsabilidad del
rgano pblico. En consecuencia, el Fisco y las municipalidades respon-
den estricta o vicariamente por el hecho culpable de los concesionarios de
calles o caminos pblicos.244
c) Al argumento anterior se agrega que el dominio de los bienes nacio-
nales de uso pblico no se privatiza en razn del contrato de concesin;
incluso si el concesionario adquiriere bienes sin recurrir al procedimiento
de expropiaciones, est sujeto a limitaciones en la facultad de disposicin
y pasan a dominio pblico al trmino de la concesin (Ley de concesio-
244
As, tambin, Viuela en Baraona 2003 b 135.
744
nes, artculo 15). El concesionario se obliga a construir y mantener las vas

pblicas concesionadas y tiene el derecho a explotarlas econmicamente
por el tiempo y condiciones establecidos en el contrato de concesin, pero
no se le transfiere dominio sobre lo construido sobre bienes fiscales o
nacionales de uso pblico.245
d) El Fisco tiene dos caminos para ser restituido de lo que haya debido
pagar a terceros en razn de accidentes sufridos por usuarios de las vas
concesionadas. Ante todo, las bases de licitacin usualmente obligan a con-
tratar seguros a favor de los particulares por los daos que sufran los usua-
rios por la falta del servicio debido, y, en el caso del Fisco, por las
indemnizaciones que se haya visto obligado a pagar. Adems, el Fisco tiene
una accin restitutoria, porque si bien el contrato de concesin no empece
al tercero, s obliga al concesionario a dejar indemne al rgano pblico que
ha otorgado la concesin. Esta obligacin restitutoria, que tiene su funda-
mento en el derecho comn, est usualmente refrendada en las bases de
licitacin, que luego pasan a formar parte del contrato de concesin.
542. Responsabilidad directa de las empresas concesionarias. a) Sin per-

juicio de las obligaciones restitutorias que las concesionarias contraen para
con el Estado en virtud del contrato de concesin de obra pblica, la Ley
de concesiones establece el deber del concesionario de indemnizar a los
usuarios que experimenten perjuicios derivados de la explotacin de las
obras que son objeto del contrato de concesin; slo se excluye esta res-
ponsabilidad si los daos son exclusivamente imputables a medidas im-
puestas por el Ministerio de Obras Pblicas, despus de haber sido
adjudicado el contrato (artculo 35). En consecuencia, nada obsta a que
un particular decida demandar directamente al concesionario.
b) La responsabilidad del concesionario, en el caso de caminos y auto-
pistas, se puede calificar tanto en trminos contractuales como extracon-
tractuales. La responsabilidad contractual se funda en que el usuario del
camino o autopista recibe un servicio por el cual debe pagar directamente
un peaje al concesionario. Ello se refleja en el peaje. A cambio de ste, el
concesionario debe permitir el trnsito y garantizar las debidas condicio-
nes de seguridad. La responsabilidad extracontractual se funda, anloga-
mente a la responsabilidad del Estado por falta de servicio, en la calificacin
que enseguida se hace respecto del estndar de cuidado.
c) La Ley de concesiones establece los estndares de cuidado especia-
les que debe observar el concesionario durante la fase de explotacin de
la obra. La regla es vaga en materia de responsabilidad civil: por un lado,
establece un deber general de mantener las obras, sus accesos, sealiza-
cin y servicios en condiciones normales de utilizacin (artculo 23 N 1);
por otro, obliga a facilitar el servicio en condiciones de absoluta normali-
dad, suprimiendo las causas que originen peligrosidad a los usuarios (artcu-
lo 23 N 2 letra a). En consecuencia, el concepto que define el deber de
245 Silva 1995 223.
745
servicio es la normalidad (supra Nos 348 b y 369), lo cual hace referencia a

un estndar necesariamente normativo y no puramente estadstico, como
podra tambin asumirse a primera vista. Todo indica que el legislador no
ha establecido en la materia un deber de cuidado que excede al que nor-
malmente rige respecto del mantenimiento y sealizacin de calles y cami-
nos de conformidad con la Ley del trnsito (artculo 174 V).
g. Seguro de daos por daos provocados por accidentes del trnsito
543. El seguro automotriz obligatorio. Ley 18.490. a) Los accidentes del

trnsito han sido universalmente materia de seguros obligatorios. Se trata
tpicamente de daos que amenazan indiferenciadamente a muchas perso-
nas y que provienen de cientos de miles de fuentes de riesgo a que nos
exponemos diariamente. El seguro obligatorio puede estar estructurado como
un seguro de responsabilidad o como uno de daos a terceros (infra N 856).
En el derecho chileno, el seguro obligatorio por accidentes del trnsi-
to est establecido como un seguro de daos a terceros, esto es, la indemniza-
cin se devenga por el solo hecho del accidente, sin consideracin a la
culpa en que haya incurrido el conductor (infra N 856). En tal sentido,
presenta analogas con otro importante estatuto protector, como es el de
los accidentes del trabajo (supra N 496).
b) El seguro obligatorio se establece como requisito de admisibilidad
para el trnsito de vehculos motorizados (Ley de seguro obligatorio del
trnsito, artculo 1).246 La obligacin de contratar el seguro reside en el
propietario del vehculo. A estos efectos, se tiene por propietario a la per-
sona a cuyo nombre el vehculo est inscrito en el registro correspondien-
te; el seguro se entiende tomado por quien lo haya contratado y por sus
sucesores en el dominio del vehculo (artculo 4).247
c) El seguro obligatorio slo cubre los daos personales (artculo 1),248
consistentes en lesiones o muerte, sufridos por el conductor del vehculo,
por las personas transportadas o por cualquier tercero afectado, como pue-
de ser un peatn (artculo 24).
Como es usual en los seguros obligatorios, la ley establece lmites a los
montos indemnizables: 150 unidades de fomento en caso de muerte; 150
246 En esta seccin toda referencia legal debe entenderse hecha a la ley N 18.490, que
establece un seguro obligatorio de accidentes personales causados por circulacin de vehcu-

los motorizados. La ley entiende por vehculo motorizado el que est destinado a despla-
zarse en el medio terrestre, con propulsin propia, que se encuentre destinado por su
naturaleza al transporte o traslado de personas o cosas y sujeto a la obligacin de obtener
permiso de circulacin para transitar; asimismo estn comprendidos los remolques, acopla-
dos, casas rodantes o similares (artculo 2).
247 En el caso de los acoplados y remolques, la misma norma impone la carga al pro-
pietario del vehculo tractor.

248 La misma norma establece que los daos a los vehculos estn garantizados, a falta
de otros seguros, por una prenda legal sin desplazamiento.
746
unidades de fomento, en caso de incapacidad total; 90 unidades de fo-

mento, en caso de incapacidad permanente parcial; y 90 unidades de fo-
mento, por concepto de gastos de hospitalizacin o de atencin mdica,
quirrgica y farmacutica (artculo 25).249 El rgimen se extiende a los
daos personales sufridos a consecuencia de accidentes de la locomocin
colectiva y taxis colectivos; aunque el texto de la norma es oscuro, debe
entenderse que su sentido es que los montos referidos alcancen a cada
una de las vctimas de esos accidentes (artculo 25 III).250
Las indemnizaciones por muerte y por incapacidades permanentes no
son acumulables, de modo que si ha sido pagada una indemnizacin por
incapacidad o por gastos de hospitalizacin y tratamiento y el accidentado
fallece, los titulares del derecho slo reciben la cantidad remanente, esto
es, la que corresponde en razn de la muerte, menos lo ya percibido por
aquellos conceptos (artculo 26).251
La ley establece un orden de prelacin de los beneficiarios en caso de
muerte, donde los de grado superior excluyen a los de grado inferior: i) el
cnyuge sobreviviente; ii) los hijos menores de edad; iii) los hijos mayores
de edad; iv) los padres; v) la madre de los hijos no matrimoniales de la
vctima; y vi) quienes, a falta de los anteriores, acrediten la calidad de
herederos.
Slo quedan excluidos de la cobertura los accidentes ocurridos en ca-
rreras de automviles o en competencias; fuera del territorio nacional; a
consecuencia de guerras, sismos u otros casos fortuitos que sean por com-
pleto extraos a la circulacin del vehculo; y el suicidio o la comisin de
lesiones autoinferidas (artculo 34).
d) El seguro est establecido en beneficio de las vctimas de los accidentes.
De ello se siguen algunas importantes consecuencias que son tpicas de este
tipo de seguros. Ante todo, el seguro no se resuelve por el no pago de la
prima u otros incumplimientos del asegurado y slo por sentencia ejecuto-
riada puede ponrsele trmino antes de su fecha de vencimiento (artculo
5). En segundo lugar, como se ha sealado, se trata de un seguro de daos
a terceros, y no de responsabilidad civil, de modo que no es necesario acreditar
249 La ley establece, asimismo, lmites para los gastos diarios por concepto de hospitali-
zacin y remite a la pliza a efectos de los montos mximos de la indemnizacin por gastos
de atencin mdica y quirrgica (artculo 25 IV y V).
250 La ley N 16.426 (DO 4.2.1966) estableca un seguro obligatorio de accidentes de
locomocin colectiva y taxis colectivos. Su ltimo texto fue dado por el artculo 39 de la ley
N 18.490, pero luego la norma fue derogada por la ley N 18.679 (artculo 13 IV). Actual-
mente, el seguro obligatorio de buses y taxis de locomocin colectiva se rige por la ley
N 18.490, que establece un rgimen comn de seguro obligatorio por accidentes persona-
les causados por circulacin de vehculos motorizados; la ley N 19.887 (DO 18.8.2003) in-
trodujo importantes modificaciones en la materia, algunas precisamente orientadas a derogar
las normas especiales de cobertura en el caso de accidentes causados por buses de locomo-
cin colectiva.
251 La ley establece conceptos de incapacidades y seala un procedimiento para su es-
tablecimiento (artculos 27 y siguientes).
747
53. RESPONSABILIDAD CIVIL POR PRODUCTOS DEFECTUOSOS
culpa del conductor, bastando la sola demostracin del accidente y las conse-
cuencias de muerte o lesiones que aqul haya causado (artculo 6). Final-
mente, las vctimas y sus beneficiarios tienen una accin directa en contra del
asegurador, no resultndoles oponibles las excepciones que ste pueda ale-
gar contra el tomador del seguro (infra N 867).
Si en un accidente participan dos o ms vehculos, cada asegurador es
responsable de las indemnizaciones a que tienen derecho las personas res-
pectivamente transportadas en los vehculos asegurados (artculo 12).
e) El seguro obligatorio de accidentes de vehculos motorizados es com-
patible con la accin de responsabilidad civil extracontractual, de acuerdo
con las reglas generales analizadas en esta seccin (artculo 15). Atendidos
los montos reducidos de la cobertura obligatoria, no se plantea en el dere-
cho chileno la pregunta de otros sistemas ms comprensivos, en orden a si
el seguro es acumulable a la indemnizacin de perjuicios de fundamento
extracontractual. Con todo, se establece que las sumas pagadas por el ase-
gurador se imputan a los pagos que deban realizar el conductor o el pro-
pietario de conformidad con el rgimen general de responsabilidad
(artculo 15 III).
f) Siguiendo las reglas generales del seguro de responsabilidad civil
(infra N 868), el asegurador no tiene accin contra el asegurado, salvo
que haya actuado dolosamente, pero s la posee en contra de los dems
responsables del accidente (artculo 16). Aunque la ley dice que es una
accin para recuperar lo pagado, debe entenderse que se trata de una
subrogacin en las acciones que corresponden al asegurado (Cdigo de
Comercio, artculo 553 I).
53. RESPONSABILIDAD CIVIL POR PRODUCTOS DEFECTUOSOS252
a. La responsabilidad por productos defectuosos en el ordenamiento de la

responsabilidad civil
544. Planteamiento. a) La expresin del derecho de la responsabilidad

civil en una regla abstracta de responsabilidad por culpa (como la estable-
cida por los artculos 1437, 2284, 2314 y 2329) tiene las ventajas y dificulta-
des de una extrema generalizacin. As, parte esencial del derecho de
obligaciones, como es la responsabilidad por daos causados fuera del m-
bito contractual, queda expresada en textos que norman mbitos extensos
de la vida de relacin, pero que son indeterminados respecto de sus cir-
cunstancias concretas de aplicacin. La consecuencia inevitable es que la
construccin de reglas ms precisas queda entregada a la jurisprudencia y
a la doctrina, as como a los estatutos legales especiales.
252 Este apartado tiene por antecedente el comentario a un trabajo de Hernn Corral
sobre productos defectuosos preparado en el marco del Proyecto sobre Modificaciones al
Cdigo Civil y Cdigo de Comercio, patrocinado por diversas facultades de derecho chile-
nas y la Fundacin Fernando Fueyo Laneri (2003).
748
A lo anterior se agrega una amplia discusin, desde las fronteras exter-

nas del derecho, respecto de la racionalidad que subyace (o debiera subya-
cer) al ordenamiento de la responsabilidad civil. Tanto desde el punto de
vista de la justicia correctiva (supra 3 a) como de la eficacia preventiva
(supra 3 b), se ha gestado en las ltimas dcadas una amplia discusin
acerca del sistema de responsabilidad que debiera ser prevalente (supra
36). Aunque el anlisis no ha sido concluyente, ha contribuido a un
discernimiento ms refinado (y por lo mismo menos ideolgico) de los
elementos bsicos de la responsabilidad por culpa, a revisar de un modo
ms diferenciado las caractersticas y tipos de responsabilidad estricta, y a
avanzar, donde resulte necesario, en el establecimiento de regmenes es-
peciales de responsabilidad que se hagan cargo, a la luz de las doctrinas
generales, de las particularidades de los tipos especficos de accidentes.
b) Todos estos aspectos confluyen de manera especialmente intensa en
la responsabilidad por daos provocados por productos de uso o consumo
masivo: se trata de un mbito especial de riesgo, que plantea preguntas
crticas al derecho comn de la responsabilidad extracontractual y que ha
sido objeto de un desarrollo doctrinario, jurisprudencial y legislativo muy
extenso en el derecho comparado. En una economa en que los intercam-
bios han crecido exponencialmente en pocas dcadas, y en que el consu-
midor no tiene usualmente una proteccin contractual eficiente, atendido
lo extenso de la cadena de distribucin, la responsabilidad por productos
defectuosos que provocan dao a consumidores tiende a tener un lugar
importante en el mbito de la responsabilidad civil, tanto desde un punto
de vista dogmtico como prctico.
545. La responsabilidad por productos defectuosos en el sistema clsico

de responsabilidad civil. a) En ausencia de un estatuto especial de respon-
sabilidad, los daos causados por productos defectuosos deben entender-
se regidos, en principio, por el rgimen general y subsidiario de responsa-
bilidad, construido sobre el supuesto de un dao atribuible a la culpa
probada de un tercero. Pero si se adopta rgidamente ese estatuto general,
se plantean de inmediato una serie de problemas conceptuales y probato-
rios gravsimos, porque los costos e incertidumbres que debe asumir la
vctima que pretende ser reparada son de tal entidad que la balanza resul-
ta por completo inclinada en su perjuicio.
b) En primer lugar, resulta usualmente difcil mostrar en este tipo de
accidentes cul fue la accin u omisin concreta que tuvo como resultado
causal el dao sufrido. Si una botella estalla al intentar abrirla el consumi-
dor, puede resultar imposible o en extremo costosa la prueba de que el
dao se debi a un cierto hecho del fabricante del envase, a una materia
prima defectuosa (viciosa, en la terminologa del Cdigo Civil) o a una
operacin indebida del embotellador. A ello se agregan, especialmente
respecto de productos de diseo o construccin complejos, las enormes
asimetras de informacin entre la empresa fabricante y el consumidor. En
definitiva, estas dificultades suelen imponer a la vctima la carga de una
verdadera probatio diabolica, que se traduce, de hecho, en que el fabricante
749
o proveedor resulte efectivamente responsable de accidentes que pudie-

ron evitarse con mediana diligencia.
A lo anterior se agregan dificultades de calificacin de la conducta negli-
gente, aun en los casos que se lograse demostrar la causa precisa del acci-
dente. En efecto, el juicio de culpabilidad supone la comparacin de la
conducta real con aquella que el fabricante debi observar, de conformi-
dad con un estndar general de debido cuidado (supra 10). La determi-
nacin de ese estndar exige, en principio, conocer los usos tenidos por
obligatorios en la industria o actividad de que se trate o, en su defecto,
mostrar que el hecho preciso al que el accidente es causalmente atribuible
pudo ser evitado, si se hubiesen aplicado los cuidados que razonablemen-
te exiga el riesgo provocado. As, superada la barrera de probar el hecho
preciso que gener el accidente, surge an la carga de mostrar por qu
ese hecho debe ser tenido por culpable (salvo los casos ms bien excepcio-
nales de culpa infraccional, en que el ilcito est definido por la ley).
Por ltimo, la responsabilidad por daos provocados por productos
usualmente slo se puede hacer efectiva respecto del empresario, lo que
plantea el inconveniente adicional de que coinciden dos juicios de culpa-
bilidad: uno regido por las reglas generales de la responsabilidad por el
hecho propio (el hecho del dependiente) y otro sujeto a una presuncin
de culpa (la negligencia del empresario). Mientras el primer hecho plan-
tea todas las dificultades antes referidas, el segundo agrega una contingen-
cia adicional, pues, en principio, el empresario puede descargarse de la
presuncin probando que el accidente es atribuible exclusivamente a la
culpa del dependiente, sin que le resulte atribuible negligencia alguna en
la direccin y gestin empresarial.
c) Si se asumen estos supuestos, es fcil plantear severas dudas respec-
to de la justicia y la fuerza preventiva de un ordenamiento de responsabili-
dad por productos. Desde el punto de vista de la justicia, un ordenamiento
de esa naturaleza coloca a la vctima en una posicin estratgica tan dbil,
que resulta ilusoria su pretensin de rectificar el injusto producido en su
perjuicio en casos donde los daos slo pudieron ser evitados por el pro-
ductor. Desde el punto de vista preventivo, un ordenamiento como el des-
crito establece tales cargas al demandante en el juicio de responsabilidad
que el empresario no tendr los estmulos para alcanzar un adecuado ni-
vel de cuidado, en razn de la baja probabilidad de ser condenado, aun-
que efectivamente incurra en negligencia.
d) Todo parece indicar, en consecuencia, que la responsabilidad por
productos debe seguir un rgimen diferente al referido. Un camino es
idear un estatuto legal especfico; otro, es dejar su desarrollo entregado a
la doctrina y jurisprudencia. En general, ambos caminos han sido igual-
mente explorados en el derecho comparado.
546. La responsabilidad por productos defectuosos a la luz de la evolucin

del derecho de la responsabilidad civil. a) En pocas reas del derecho civil
se ha producido un refinamiento ms importante, desde la poca de la
codificacin, que en materia de responsabilidad extracontractual. El pau-
750
latino cambio de sentido de la responsabilidad ha estado liderado por la

jurisprudencia. Por eso, es imposible dar cuenta del derecho vigente en
Chile sin hacerse cargo de la interpretacin judicial de las escasas reglas
legales contenidas en el Cdigo Civil. En el marco de esta evolucin gene-
ral, la responsabilidad por productos defectuosos est regida por reglas
diferentes de las que resultan de la mirada esttica a los principios clsicos
de la responsabilidad por culpa, efectuada en el prrafo precedente.
b) El primer cambio introducido de lege ferenda por la jurisprudencia se
refiere a las reglas que rigen la responsabilidad del empresario por actos
de sus dependientes. La tendencia general de la jurisprudencia ha sido
aceptar como suficiente una culpa difusa, que se muestra en la organizacin
empresarial en su conjunto, sin que sea exigida una precisa determinacin
del hecho, ni del dependiente especfico que actu con negligencia (supra
N 123).253 De este modo, si un producto tiene un defecto al que pueda
ser objetivamente imputado el dao, la vctima podr argumentar que ste
es atribuible a la infraccin de un deber de cuidado exigible a la organiza-
cin empresarial. En consecuencia, aunque a menudo se conserve en los
fallos una referencia a la responsabilidad por el hecho ajeno (en la medi-
da que la culpa del empresario sea fundada en los artculos 2320 y 2322),
en la prctica son obviadas las rigurosas exigencias probatorias respecto al
hecho culpable del dependiente.
El paso siguiente resulta por completo natural: en la medida que la
prueba de la culpa de ciertos dependientes puede ser obviada, fundndo-
se la responsabilidad del empresario fabricante en faltas en la organiza-
cin del proceso de concepcin, desarrollo, elaboracin, control de calidad
e incluso de informacin al consumidor, ella deviene en una responsabili-
dad del empresario por la propia culpa (supra N 129). De hecho, la responsa-
bilidad del empresario por productos dainos presenta analogas con la
responsabilidad por falta de servicio del derecho administrativo, porque
del mal funcionamiento de la organizacin que deviene en un producto o
servicio defectuoso se sigue en definitiva la responsabilidad (supra 40 a).
Finalmente, en casos como los de daos producidos por productos de-
fectuosos, los tribunales construyen la culpa del empresario recurriendo a la
presuncin general de responsabilidad por el hecho propio, sea porque la accin es
en s misma peligrosa, o porque de acuerdo con la experiencia respecto del
curso normal de los acontecimientos el accidente debe ser atribuido prima
facie a la negligencia, ms que a un caso fortuito o a un hecho del consumi-
dor (supra 14). As, en el derecho chileno y comparado, se ha tendido a
establecer un correctivo que suele resultar muy eficaz para superar las difi-
cultades que tiene la vctima de probar el vicio preciso en el proceso pro-
ductivo que provoc la comercializacin del producto defectuoso.
253 Aunque la expresin tcnica de culpa difusa es posterior, el criterio ya aparece im-
plcito en la jurisprudencia de principios del siglo pasado; as, CS, 30.11.1923, RDJ, t. XXII,
sec. 1, 681, y CS, 11.1.1924, RDJ, t. XXII, sec. 1, 91; vanse tambin, CS, 30.12.1953, RDJ,
t. L, sec. 1, 511, y CS, 11.12.1958, RDJ, t. LV, sec. 4, 209.
751
Invertido el peso de la prueba, con fundamento en el artculo 2329, el

efecto no previsto puede ser que la probatio diabolica sea soportada, en vez
de la vctima, por el empresario, quien debe mostrar que el defecto se
produjo a pesar de haber empleado el debido cuidado en todo el proceso
de produccin. La consecuencia prctica de esta inversin de la carga pro-
batoria suele ser decisiva: el objeto de la prueba pasa a ser la manera espe-
cfica cmo ha llegado a producirse el defecto y por qu al personal y a la
organizacin no se les puede imputar negligencia al no haberlo evitado.
Esta excusa usualmente es descartada por los tribunales con el argumento
de que el acaecimiento de un defecto es sintomtico de que no fueron
adoptadas las debidas prevenciones.254 De este modo, el empresario debe
probar concretamente la causa precisa del defecto y las razones que exclu-
yen su responsabilidad, lo que usualmente lleva a que slo le sea admisible
como excusa el caso fortuito.255
c) Una mirada comprensiva al derecho de la responsabilidad civil efecti-
vamente vigente en Chile muestra una evolucin jurisprudencial consisten-
te con la doctrina comparada. El fortalecimiento de la posicin de la vctima
se produce, ante todo, desde un punto de vista normativo, a consecuencia
de la aceptacin de una responsabilidad por el hecho propio del empresa-
rio y por la aceptacin de una culpa difusa radicada en la organizacin.
Tambin se produce desde un punto de vista estratgico, al aceptarse la
presuncin del artculo 2329 cuando existe un indicio prima facie suficiente-
mente fuerte de culpa o de causalidad. El resultado es la inversin de la
posicin de desventaja estratgica de la vctima cuando la prueba hecha
valer por el demandante, atendida la naturaleza del accidente, resulta sufi-
ciente para inferir que en el curso normal de los acontecimientos lo ms
probable es que el accidente se haya debido a culpa del demandado.
El criterio de que los indicios hablan de la culpa del tercero se cumple
con frecuencia en la responsabilidad por productos defectuosos. Por eso,
no debe extraar que esos accidentes constituyan una clase paradigmtica
de casos en que por va legislativa o jurisprudencial se ha caminado hacia
un rgimen de presunciones de culpa (como el reseado) o hacia un esta-
tuto especial de responsabilidad estricta calificada (como el que ser refe-
rido en la prxima seccin).256
254 Vanse, por ejemplo, las tempranas sentencias de la Corte Suprema sobre presun-
cin de culpa por el hecho propio: CS, 12.10.1909, RDJ, t. IX, sec. 2, 25; CS, 11.1.1924,
RDJ, t. XXII, sec. 1, 912; y CS, 10.4.1929, RDJ, t. XXVII, sec. 1, 240.
255 Sobre las condiciones de esta excusa, supra N 97 para la presuncin de culpa por
el hecho propio, y supra N 116 para la presuncin de culpa por el hecho ajeno.
256 Un anlisis comparado de la responsabilidad por productos puede consultarse en
Zweigert/Ktz 1996 676, Von Bar 1996 II 417; una breve resea comparada con referencias
al derecho chileno, incluida la Ley de consumidores, en Lpez 2002 149.
752
b. Tendencias del derecho comparado: culpa y formas de responsabilidad estricta

por daos producidos por productos defectuosos
547. Evolucin del derecho norteamericano sobre responsabilidad por pro-

ductos defectuosos. a) Los orgenes de la responsabilidad por productos
defectuosos, como tipo especial de responsabilidad por accidentes, se en-
cuentran en el derecho norteamericano. La evolucin que la materia ha
tenido en ese ordenamiento, en que esencialmente han participado la ju-
risprudencia y la doctrina, es muy ilustrativa de los caminos que adopta el
derecho privado para encontrar soluciones justas y eficientes cuando los
institutos tradicionales resultan insuficientes.
b) En el common law se entendi que la relatividad del contrato impe-
da traspasar la responsabilidad ms all del comerciante que compraba el
bien al fabricante. Aunque la regla de la relatividad del contrato (privacy)
fue objeto de ciertas excepciones (particularmente en el caso de produc-
tos peligrosos), el salto jurisprudencial ms importante se produjo cuando
a comienzos del siglo XX se acept una accin de responsabilidad extra-
contractual (torts), con fundamento en que quien pone un producto en el
mercado formula una invitacin a una clase indeterminada de posibles
usuarios, sin reserva de responsabilidad.257
El paso siguiente fue la aplicacin de la regla probatoria res ipsa loqui-
tur (dejad que las cosas hablen por s mismas), que permiti construir el
juicio de culpabilidad sobre la base de una presuncin cuando el acciden-
te era indicio prima facie de que haba intervenido una negligencia ajena.
As, por ejemplo, si una botella de bebida gaseosa estallaba en manos del
consumidor provocndole heridas, se deba partir del supuesto de que
haba mediado una negligencia en la fabricacin, y no de la premisa inver-
sa de que haba intervenido un mero caso fortuito.258
Finalmente, a partir de la dcada de 1960, la jurisprudencia se tendi a
unificar en torno a la idea de que el fabricante responda bajo una regla
de responsabilidad estricta calificada por los defectos de los productos que
pona en el mercado, bajo el principio de una garanta implcita que no
poda ser evitada mediante una declaracin modificatoria de la responsa-
bilidad.259 De este modo, se complet una evolucin desde la posicin ini-
cial, en que la responsabilidad slo poda ser tipificada bajo el derecho de
los contratos (con las restricciones de inoponibilidad que ello impona a
los consumidores finales que no haban contratado con el fabricante), a
una en que slo puede construirse como una hiptesis de responsabilidad
extracontractual. Como se expresa en un comentario de la tercera recopi-
lacin doctrinaria del derecho de la responsabilidad extracontractual, se
257 Mac Pherson v. Buick Motor Co., 217 NY 882 (1916).

258 As, el voto de mayora en el caso Escola v. Coca Cola Bottling Co., 24 Cal. 2d. 453, 150
P.2d. 436 (1944), donde un famoso voto de minora ya propuso construir el caso bajo una
regla de responsabilidad estricta calificada por el mero resultado defectuoso del producto.
259 El caso lder parece ser Henningsen v. Bloomfield Motors Inc., 32 NJ 358, 388 (1960).
753
presume que el usuario ordinario de un producto carece de suficiente

informacin y poder de negociacin para convenir una limitacin con-
tractual equitativa de derechos indemnizatorios.260
c) Sin embargo, la evolucin de la responsabilidad por productos no
ha sido lineal hacia formas cada vez ms puras y extendidas de responsabi-
lidad estricta. En efecto, con el correr del tiempo se han introducido dis-
tinciones para llegar a reglas justas y eficientes respecto de diversos grupos
de defectos; como expresa uno de los juristas ms lcidos en la materia,
definir lo que constituye el defecto de un producto rpidamente deviene
en la tarea sin fin de aplicar la definicin a cada uno de los millones de
productos que entran a la corriente del comercio.261
d) Precisamente, en atencin a la necesidad de diferenciar situaciones
tpicas, actualmente en el derecho norteamericano se distingue entre los
defectos de manufactura, diseo e informacin.
El defecto de manufactura est sujeto a una forma calificada de responsabi-
lidad estricta, porque no basta que el producto haya tenido incidencia cau-
sal directa en el dao (como ocurre con la responsabilidad estricta
propiamente tal), sino se requiere la calificacin del producto como defec-
tuoso, de modo que es necesario un juicio de valor a efectos de dar lugar a
la responsabilidad. Con todo, a diferencia de lo que ocurre con la negligen-
cia presunta, no es la conducta, sino el resultado defectuoso del producto lo
que hace responsable al fabricante,262 de modo que el productor no puede
hacer valer la (en gran medida terica) excepcin de diligencia.
Por el contrario, el producto tiene un defecto de diseo cuando los ries-
gos previsibles de daos provocados por el producto pudieron haber sido
evitados si se hubiese adoptado un diseo alternativo,263 de modo que en
esta rea rige tpicamente una regla de responsabilidad por negligencia,
esto es, por no haberse empleado el debido cuidado.
Lo mismo vale para el defecto en la informacin provista por el fabricante
al consumidor. Ocurre este tipo de defecto si el riesgo previsible de dao
provocado por el producto podra haber sido evitado o reducido prove-
yendo de razonables instrucciones o advertencias () y la omisin de ins-
trucciones o advertencias es lo que hace que el producto no sea razona-
blemente seguro.264 Estas reglas en nada se diferencian del principio
general de responsabilidad por negligencia, que subsidiariamente rige en
todos los sistemas jurdicos.
260 Restatement/Torts III 18.

261 Epstein 1999 406.
262 Shavell 1987 59, da en mi opinin con la precisa diferencia entre negligencia y pro-
ducto defectuoso: mientras en el primer caso la responsabilidad tiene su fundamento en el

proceso de produccin, en el segundo el antecedente est dado por la pobre calidad de
unidades especficas del producto. En definitiva, la cuestin es una aplicacin concreta de
la diferencia general que existe entre la responsabilidad por negligencia y la responsabili-
dad estricta calificada; sobre esta diferencia, supra N 302.
263 Restatement/Torts III 2 b).
264 dem 2 c).
754
e) El derecho norteamericano, luego de un siglo de evolucin y adap-

tacin, muestra que la tarea del derecho de la responsabilidad por pro-
ductos defectuosos radica en la definicin jurisprudencial y doctrinaria de
las circunstancias precisas de aplicacin de los principios en juego. En un
momento pareci establecerse una revolucin que extremaba la responsa-
bilidad hacia formas cada vez ms estrictas bajo la euforia del activismo
judicial de los sesenta.265 Sin embargo, el camino ha tenido menos ruptu-
ras de las que entonces podan esperarse, hasta la actual consolidacin en
una recopilacin doctrinal dedicada precisamente a productos defectuo-
sos, que establece los principios moderados antes referidos. La misma re-
copilacin propone reglas ms precisas respecto de las operaciones
comerciales que dan lugar a responsabilidad, resolviendo cuestiones relati-
vas a la definicin del producto, el alcance personal del estatuto de res-
ponsabilidad, los titulares de la accin, los daos cubiertos por la
responsabilidad y las causales de exoneracin que resultan admisibles para
el demandado. Estas materias sern tratadas en los prrafos siguientes.
En otras palabras, ms que una dramtica desviacin respecto del rgi-
men legal vigente en Chile, la experiencia norteamericana de un siglo
muestra que la responsabilidad por productos ms bien plantea preguntas
tpicas, que, en esencia, pueden ser entendidas a la luz del desarrollo de
nuestras instituciones jurdicas tradicionales.
548. Evolucin del derecho europeo sobre responsabilidad por productos

defectuosos. a) La mayora de los derechos nacionales europeos se han
adaptado internamente en materia de responsabilidad por productos, aun
antes de que en 1985 se dictara, precisamente a ese respecto, la primera
directiva comunitaria que recay sobre un tema de derecho civil.266
b) En el derecho francs se explor mejorar la posicin de la vctima,
ante todo, por la va de extender la responsabilidad por el hecho de las
cosas, que una antigua interpretacin del artculo 1384 del Cdigo Civil
francs haba transformado en estricta u objetiva respecto del tenedor (su-
pra N 136 b). Se dijo que si bien el fabricante no era guardin de la
cosa, en el sentido tcnico que la jurisprudencia haba dado a este concep-
to legal (porque se haba desprendido de la tenencia material, pasando al
comerciante y luego al consumidor), s lo era de la estructura, porque slo
l poda controlar y neutralizar los riesgos conexos al uso o consumo del
producto.267 Pero tambin se intent expandir la responsabilidad contrac-
tual por vicios redhibitorios, estimndose que la vctima del producto de-
fectuoso poda entablar una accin contra el fabricante con fundamento
en la compraventa inicial; a su vez, se asumi que los especialistas (como
265 Epstein 1999 382.

266 Directiva 85/374/CCE del Consejo de la Comunidad Econmica Europea, de 25
de julio de 1985, relativa a la aproximacin de las disposiciones legales, reglamentarias y
administrativas de los Estados Miembros en materia de responsabilidad por los daos cau-
sados por productos defectuosos.
755
los fabricantes) deban estar en situacin de conocer los vicios susceptibles

de causar dao, de modo que la obligacin de garanta adquiri per se un
alcance indemnizatorio (artculo 1645 del Cdigo Civil francs, esencial-
mente correspondiente al artculo 1861 del Cdigo Civil chileno).268
c) En el derecho alemn se produjo una evolucin anloga a la experi-
mentada en el derecho chileno. En un caso muy conocido, que gener
una posterior jurisprudencia uniforme, se dio por presunta la culpa del
fabricante de una vacuna infestada por bacterias que provoc una mortan-
dad entre las aves de una granja donde haba sido aplicada.269 La doctrina
consider que la presuncin de culpa y causalidad era suficientemente
fuerte y, al menos bajo ciertas circunstancias, preferible a la responsabili-
dad estricta por productos defectuosos.270 Igual solucin encontr la juris-
prudencia italiana a propsito de un caso de intoxicacin con galletas,
conocido como el caso Saiwa.271
d) En definitiva, por aplicacin extensiva del derecho de la responsabi-
lidad civil, la jurisprudencia en la mayora de los principales ordenamien-
tos europeos tendi durante el siglo pasado a tratar los daos por productos
bajo un estatuto de responsabilidad por culpa particularmente corregido;
especialmente sobre la base de presunciones de culpabilidad que llevaron
el estatuto hasta los lmites de la responsabilidad estricta, en la medida
que el fabricante quedaba sujeto a exigencias probatorias extremadamen-
te difciles de cumplir al momento de fundar la excepcin de diligencia.
Por eso, la introduccin por la directiva europea de un rgimen de res-
ponsabilidad estricta calificada no produjo alteraciones esenciales, sino ms
bien permiti unificar los conceptos que rigen la responsabilidad, como se
muestra en las leyes nacionales dictadas en aplicacin de esa directiva.272
e) En verdad, la diferencia entre ambos regmenes de responsabilidad es
ntida desde el punto de vista analtico: mientras la responsabilidad por negli-
gencia presunta atiende al proceso que pone el producto en manos del usua-
rio, la responsabilidad por defecto del producto atiende estrictamente al
resultado. En este ltimo nada importan las razones por las cuales el producto
result defectuoso, de modo que no se acepta la alegacin de diligencia. Sin
embargo, atendida la evolucin jurisprudencial del sistema de responsabili-
dad por culpa, en la prctica, la diferencia suele ser irrelevante.

269 Buchner/Roth 1984 130, Zweigert/Ktz 1996 683.
270 As, Ktz 1991 463, con el argumento de que hay algunas hiptesis en que la res-
ponsabilidad estricta por productos defectuosos no resulta suficiente, como ocurre si un

defecto que se materializa slo despus de ponerse un producto en el mercado; en el mis-
mo sentido, Medicus 2003 b 45.
271 Visintini 1996 II 427.
272 As, en Espaa, la materia se regul por la Ley 221/1994, analizada en L. Dez-Pica-
zo 1999 144; en Francia, por ley del ao 1998 se introdujeron los artculos 1386-1 a 1386-18
al Cdigo Civil de ese pas; en Alemania, la materia fue regulada por una ley especial sobre
responsabilidad por productos defectuosos dictada el ao 1989; en el Reino Unido, el ao
1987 se dict la UK Consumer Protection Act; y en Italia, la Ley 224/1988, que tempranamen-
te observ la directiva europea de 1985 (al respecto, vase Visintini 1996 II 424).
756
c. El rgimen de responsabilidad por productos defectuosos en el derecho chileno
549. Presuncin de culpa por el hecho propio como rgimen general de

responsabilidad. En circunstancias que la responsabilidad estricta slo pue-
de ser establecida por el legislador, se muestra en el derecho chileno un
vaco normativo con relacin al derecho comparado (slo en la Ley de
consumidores se contienen algunas normas sobre seguridad de productos
y servicios). Con todo, como se ha visto, la evolucin del derecho privado
comparado en materia de responsabilidad por productos defectuosos lle-
g a su momento crtico precisamente cuando se reconocieron presuncio-
nes de culpa, cuyo fundamento era la existencia de un defecto en el
producto que se pone en el mercado. En el derecho chileno debe enten-
derse que ese estado evolutivo ha sido alcanzado. Por consiguiente, la ma-
yora de las preguntas que hoy se plantean en el derecho comparado como
requisitos de una responsabilidad estricta calificada por el defecto del pro-
ducto, adquieren en el ordenamiento jurdico chileno la forma de requisi-
tos para que se aplique una presuncin de culpa por el hecho propio del
fabricante. En ese contexto, las distinciones analticas del derecho compa-
rado son relevantes en nuestro sistema jurdico, aunque la existencia del
defecto no sea condicin para que se aplique una responsabilidad estricta
calificada, sino una responsabilidad por culpa presunta.
550. Normas sobre seguridad de productos y servicios en la Ley de consu-

midores. a) La Ley de consumidores no contiene reglas generales sobre
responsabilidad por productos defectuosos. Slo contiene normas sobre
seguridad de productos potencialmente peligrosos y servicios riesgosos. Aunque
las normas establecen como consecuencia sanciones de multa, es inobjeta-
ble que dan lugar a hiptesis de culpa infraccional a efectos de la respon-
sabilidad civil (supra 10 d 1).
b) El proveedor de productos cuyo uso resulta potencialmente peligroso para la
salud o la integridad fsica de los consumidores o para la seguridad de sus
bienes (esto es, para daos corporales o a las cosas) tiene un deber de informar
en el producto mismo o documentos anexos, las instrucciones e indicacio-
nes necesarias para que su empleo se efecte con la mayor seguridad posi-
ble (Ley de consumidores, artculo 45 I). Como es usual en deberes de
informacin, debe entenderse que la obligacin es de medios, de modo que
probado por el proveedor que dio la informacin, la prueba de la negligen-
cia corresponde a quien demanda responsabilidad (infra N 815).
En otras palabras, la norma no altera el rgimen general de responsa-
bilidad por la calidad intrnseca del producto y se limita a establecer un
deber de advertencia acerca de los riesgos. Slo si por resolucin judicial
o de la autoridad administrativa competente ha sido declarada o determi-
nada la peligrosidad de un producto o servicio, o su toxicidad en niveles
considerados nocivos para la salud o seguridad de las personas, se estable-
ce un rgimen de culpa presunta y solidaria del productor, importador y
primer distribuidor o del prestador del servicio en su caso (Ley de consu-
midores, artculo 47 I).
757
Con todo, queda eximido de la responsabilidad referida quien provea

los bienes o servicios de conformidad con las medidas de prevencin legal
o reglamentaria establecidas y los dems cuidados y diligencias que exija la
naturaleza de aqullos (artculo 47 II). De este modo, la norma excluye la
responsabilidad de quienes han observado las regulaciones legales o admi-
nistrativas y dems reglas generales de debido cuidado.
En las hiptesis de peligrosidad del producto declarada judicial o ad-
ministrativamente, los consumidores disponen de una accin de restitu-
cin en naturaleza, que obliga al proveedor a reemplazar el bien por otro
de utilidad anloga y valor equivalente, y, si ello no fuere posible, a resti-
tuir lo pagado (artculo 48). Este deber es sin perjuicio de la responsabili-
dad civil por los daos causados por el producto, que se rige por las reglas
generales analizadas en esta seccin.
c) Los servicios no quedan usualmente cubiertos por los estatutos espe-
ciales de proteccin de consumidores. Sin perjuicio de ello, la ley de con-
sumidores ha incluido los servicios riesgosos en su disposicin sobre
seguridad (artculo 45 II); en analoga con la peligrosidad de los produc-
tos, referida en la misma disposicin, puede entenderse que son servicios
riesgosos los que amenazan la salud o integridad fsica de los consumido-
res o la seguridad de sus bienes.
El prestador de estos servicios riesgosos tiene el deber de informar
acerca de las condiciones de seguridad, dando a conocer las medidas pre-
ventivas necesarias a quienes pudieren verse afectados, de modo anlogo a
como sucede con los productos (artculo 45 II). Las reglas sobre presun-
cin de responsabilidad respecto de productos declarados peligrosos o no-
civos se extienden en igual forma a los servicios (artculo 47).
d. Preguntas especficas que plantea la responsabilidad por productos defectuosos
551. Necesidad de determinar un concepto de defecto del producto. La

idea de defecto califica la responsabilidad por daos provocados por pro-
ductos, sea que se trate de una responsabilidad por culpa presunta o de
una estricta calificada. En consecuencia, la primera pregunta que debe
responder todo ordenamiento en la materia se refiere a lo que se entende-
r por defecto. La pregunta contiene, en verdad, dos cuestiones diferentes:
la primera se refiere al concepto de defecto, esto es, a los vicios o deficien-
cias que dan lugar a responsabilidad; la segunda tiene que ver con los
criterios que permiten discriminar entre el defecto y la normalidad. En
circunstancias que ambas preguntas tienen su propia lgica, conviene de-
sarrollarlas por separado.
552. Concepto de defecto: qu es un defecto? a) Contra las apariencias,

la nocin de defecto es muy elusiva. De ah que resulte conveniente partir
de los problemas que se deben resolver para slo entonces intentar deli-
mitarla. La responsabilidad por productos defectuosos debe atender a la
condicin estratgica y sustantiva de las vctimas de accidentes, bajo el
758
supuesto de que la responsabilidad no se puede apoyar en la mera causali-

dad. En este contexto, la nocin de defecto cumple dos funciones: ante
todo, como se ha visto, permite poner la atencin objetivamente en el pro-
ducto; pero tambin agrega un calificativo, porque no basta que el producto
haya intervenido de cualquier forma en el accidente, sino que se requiere
que ste se deba precisamente a un defecto. Si el producto resulta ser defec-
tuoso y de ello se sigue dao, se presume la culpa del fabricante. Lo deter-
minante es que exista un juicio de disvalor respecto del producto, sea para
presumir la culpa, como en el derecho chileno (supra Nos 549 y 550), sea
para dar por establecida de plano la responsabilidad, como ocurre por lo
general en el derecho comparado (supra Nos 547 y 548).
Sin embargo, este anlisis slo ayuda a aclarar el planteamiento de la
pregunta. En efecto, las razones por las cuales un producto puede ser
calificado de defectuoso son de muy distinta naturaleza. Establecer distin-
ciones resulta necesario por una razn prctica, porque la experiencia en-
sea que distintos tipos de defectos requieren ser concebidos de maneras
tambin diferentes. Siguiendo al derecho norteamericano, para fines prc-
ticos se puede distinguir entre defectos de elaboracin, de diseo y de
informacin (supra N 547 d).
b) Los primeros casos que llevaron a plantearse la responsabilidad por
productos tienen ciertos caracteres comunes: un carruaje cuyo eje se quie-
bra, porque el madero es de mala constitucin; unas vacunas que durante
el proceso de fabricacin se han infestado con bacterias; la botella que
explota en la cara de quien pretende abrirla. Estas situaciones responden
a la idea de una anormalidad que hace que el producto sea en concreto
ms peligroso de lo que corresponde a su propia naturaleza. Son primera-
mente estos casos ms directos de defecto en la elaboracin los que ocuparon
la atencin de los juristas en las ms diversas jurisdicciones y llevaron a
desarrollar reglas, al interior del propio sistema clsico de responsabili-
dad, que mitigaran la indefensin de la vctima (como ha ocurrido en
nuestro ordenamiento jurdico).
Todo indica que los defectos de elaboracin, que se expresan en una
anormalidad respecto de productos del mismo tipo, presentan caractersti-
cas diferentes a los defectos de diseo o desarrollo y a los defectos de infor-
macin o advertencia. Esa diferencia justifica que slo sea indiscutible la
presuncin de culpa respecto del defecto que individualmente se aleja de su
modelo de fabricacin: si la botella estalla en manos del consumidor, o la
conserva tiene un agente infeccioso, o los frenos del automvil fallan sin
aviso (y sin que medie descuido del tenedor), puede presumirse la culpa sin
consideracin de las causas precisas que motivaron su produccin.
Distinto es el caso cuando el diseo no asume todos los posibles res-
guardos de seguridad: si los frenos del automvil hubiesen dispuesto del
dispositivo llamado ABS (o, ms extremo an, de una tecnologa tan refi-
nada como la empleada en los aviones), el accidente no habra ocurrido;
si el modelo de fabricacin de la turbina industrial no consideraba precau-
ciones para prevenir un incendio, bajo circunstancias previsibles, pero en
extremo improbables y costosas de evitar atendido el riesgo envuelto, que
759
de haberse considerado habran evitado el incendio; si se ha entregado a

la comercializacin un medicamento que produce un beneficio generali-
zado entre los pacientes de una cierta enfermedad, pero produce un efec-
to secundario daino en usuarios que poseen una particular predisposicin
(con la reserva que en algunas jurisdicciones los medicamentos estn suje-
tos a un rgimen de responsabilidad aun ms especial). Es comn a estos
casos que lo valorado es el concepto de producto y no su manufactura en
concreto.
c) Aunque la lnea demarcatoria entre ambos grupos de defectos no
siempre es ntida, parece razonable asumir la diferencia, porque extender
la presuncin de culpa (y, con mayor razn, un rgimen eventual de res-
ponsabilidad estricta) por defectos de diseo, puede extremar las cosas en
trminos econmicamente inaceptables y en cierto sentido irracionales des-
de un punto de vista prudencial. Ante todo, porque todos los riesgos de la
innovacin no pueden correr por cuenta de quien crea un nuevo produc-
to. As, por eficaz que el producto resulte para satisfacer necesidades ur-
gentes del pblico, puede tener efectos imprevisibles, aunque se haya
empleado toda la diligencia razonable en su creacin (riesgo de desarro-
llo), pero, adems, porque no todo producto debe ser diseado adoptando
todos los resguardos de seguridad tcnicamente alcanzables de acuerdo
con el estado de la ciencia (como se muestra en el ejemplo de los disposi-
tivos de frenos), porque su costo lo sustraera de un pblico consumidor
que est dispuesto a asumir algn riesgo razonable a efectos de poder
disponer de ese bien (riesgo de diseo).
En otras palabras, aunque se aceptare una presuncin de culpa por
defectos de diseo, se debe ser en extremo reflexivo al juzgar las excusas
del fabricante. La sola circunstancia de haber introducido al comercio un
producto que previsiblemente era susceptible de causar dao, habiendo
disponibles alternativas de diseo razonablemente alcanzables y que lo ha-
bran hecho ms seguro, no es per se indicio de culpa. 273 Lo anterior se
justifica porque bien puede ocurrir que no sea justo o eficiente imponer
responsabilidad al fabricante, a pesar de que estaba disponible un conoci-
miento cientfico que permita incorporar resguardos de seguridad adicio-
nales; as ocurre, por ejemplo, en los casos citados, en que la introduccin
de resguardos extremos de seguridad habra hecho inviable la comerciali-
zacin del producto o lo habra sustrado por razones de precio de un
amplio conjunto de consumidores, a pesar de que stos estaran razona-
blemente dispuestos a asumir el mayor riesgo.
En definitiva, en la responsabilidad por defectos de diseo es necesa-
rio valorar si la decisin que llev a colocar en el mercado un producto de
un determinado diseo fue o no diligente atendidas las circunstancias;
por tratarse de una cuestin prudencial, slo excepcionalmente ser posi-
ble la construccin de una presuncin de culpa (supra 14 b).
273 As, Restatement/Torts III 2 b), con referencia al defecto que da lugar a responsa-
bilidad estricta calificada en el derecho norteamericano.
760
d) Por ltimo, debieran estar sujetos a una regla de culpa probada los
accidentes debidos a errores u omisiones en instrucciones y advertencias. Como
lo ha entendido la jurisprudencia francesa, las obligaciones de informa-
cin se asimilan a las obligaciones contractuales de medios (infra N 815).
El grado de informacin y la forma precisa de la advertencia estn sujetos
a una regla de razn, tpica de la negligencia, incluso en los sistemas jur-
dicos que han adoptado un rgimen de responsabilidad estricta calificada.
Debe entenderse que tambin quedan sujetos a las reglas anteriores
los productores y comercializadores de un producto que, en conocimiento
ex post de su peligrosidad, no informan a quienes los hayan adquirido con
anterioridad acerca de la forma de evitar el riesgo asociado u ordenan las
otras medidas preventivas que las circunstancias exijan.
553. Determinacin del defecto: a qu se atiende para dar por estableci-

do un defecto? a) La determinacin del defecto de elaboracin puede
efectuarse desde dos perspectivas. Ante todo, se puede asumir la posicin
del consumidor, esto es, las expectativas legtimas de seguridad que tiene
un consumidor medio y razonable.274 Alternativamente, el defecto puede
ser valorado mediante una regla de razn construida para el caso, atendi-
dos los estndares exigibles a la industria respectiva de acuerdo a las cir-
cunstancias.
b) La regla que atiende a las expectativas para definir lo que se habr
de tener por defecto suele ser muy vaga, especialmente tratndose de de-
fectos de diseo, donde estn envueltas complejas cuestiones tcnicas y de
costos. El recurso a las expectativas del consumidor adolece de un proble-
ma que precisamente justifica un rgimen de presuncin de culpa (o de
responsabilidad estricta calificada, donde ha sido introducida), como es la
informacin asimtrica respecto de aqulla con la que cuenta el fabrican-
te. As, puede ocurrir que un resguardo de seguridad que el consumidor
ni siquiera pueda sospechar, resulte, sin embargo, exigible para el especia-
lista de acuerdo con una regla de razn.
Por eso, todo indica que las expectativas del consumidor, que tienen
un componente marcadamente sociolgico, deben ser confrontadas con
una regla de razonabilidad prctica (que se juzga desde la perspectiva del
fabricante) para que adquieran una forma normativa ms precisa, a efec-
tos de tener al producto por defectuoso (y dar lugar, en consecuencia, a
una presuncin de culpa).
554. Concepto de productos. a) Si se asume que la responsabilidad por

productos defectuosos est sujeta a un rgimen general de culpa presunta,
conviene precisar el objeto sobre el cual recae. Aunque hay un ncleo
274 As, la regla del artculo 1386-4 del Cdigo Civil francs: Un producto es defectuo-
so () cuando no ofrezca la seguridad que legtimamente se puede esperar de l. En la

apreciacin de la seguridad que legtimamente se puede esperar de l, debern ser tenidas
en cuenta todas las circunstancias y especialmente la presentacin del producto, el uso que
pueda ser esperado razonablemente de l y el momento de su puesta en circulacin.
761
cierto en la definicin de producto a efectos de la responsabilidad, la cues-

tin permanece abierta en sus lmites.
La directiva europea se refiere a cualquier bien mueble, aun cuando
est incorporado a otro bien mueble o a un bien inmueble, incluyendo la
electricidad, pero excluyendo los productos agrcolas y de caza.275 Las le-
gislaciones nacionales posteriores han extendido en algunos casos las co-
sas que pueden generar responsabilidad bajo el estatuto especial. En
Alemania, la ley de 1989 incluy los productos agrcolas slo en la medida
que hayan sido objeto de alguna transformacin; igual camino sigui la
legislacin espaola.276 Por el contrario, la ley francesa de 1998, que modi-
fic el Cdigo Civil, extendi el mbito material de validez a todo bien
mueble, incluso si estaba incorporado a un bien inmueble, comprendidos
los productos de la tierra, del ganado, de la caza y de la pesca.277
Un criterio aun ms extenso han seguido la jurisprudencia y la doctri-
na norteamericanas, al entender como producto un bien corporal distri-
buido comercialmente para su uso o consumo,278 de modo que lo
determinante es la comercializacin al pblico, con independencia de cua-
lesquiera otras circunstancias. El derecho norteamericano incluso ha ido
un paso ms all en la definicin de producto al incluir la comercializa-
cin de inmuebles, cuando se trata de empresas constructoras o de inter-
mediacin que ofrecen las propiedades sobre una base de comercializacin
anloga a los productos de uso o consumo masivo.279
b) La lnea divisoria no discutida parece estar entre bienes corporales
y servicios. stos dan lugar, por lo general, a obligaciones contractuales de
medios (y no de resultado, como tpicamente ocurre con la compraventa)
y un estatuto anlogo de culpa probada se extiende a la sede extracontrac-
tual.280 La recopilacin doctrinaria norteamericana excluye explcitamente
los servicios281 y la directiva europea lo hace implcitamente.282
275 Directiva 85/374/CCE 2. Surge la pregunta de si existe alguna razn ms profun-
da que los orgenes de la responsabilidad por productos, que estuvo centrada en la indus-
tria, para excluir a los productos agrcolas y animales. Si una fruta ha sido tratada con un
insecticida daoso o un pollo alimentado con hormonas que producen efectos nocivos en
la salud humana, no parece haber razones para excluirlos de la regla de responsabilidad.
Por lo dems, de no existir legislacin especial y bajo el estatuto general de responsabili-
dad, es probable que los casos referidos a estos productos no seran distinguidos de los pro-
vocados por defectos de productos industriales.
276 Ley espaola sobre responsabilidad por productos defectuosos, artculo 2; ley ale-
mana, artculo 2.
277 Cd. fr., artculo 1386-3.
278 Restatement/Torts III 1a a).
279 dem 19 comentario a).
280 Sobre la responsabilidad por servicios peligrosos en la Ley de consumidores, supra N 550.
281 Restatement/Torts III 19 b).
282 En este sentido, el Libro Verde sobre productos defectuosos 3.2, presentado por la
Comisin de las Comunidades Europeas el 28 de julio de 1999, al referirse a los productos

cubiertos por la directiva, expresa que estn excluidos los servicios defectuosos, para los
cuales a la fecha la Comisin tena prevista una iniciativa especial.
762
c) Por el contrario, existen divergencias fuertes en el derecho compa-

rado en materia de productos del cuerpo humano (sangre, tejidos). En
Francia, la jurisprudencia ha establecido una responsabilidad estricta por
daos producidos por sangre contaminada por virus, que es soportada por
los centros de transfusin. La ley modificatoria del Cdigo francs se ha
hecho cargo de esta responsabilidad agravada por daos causados por ele-
mentos del cuerpo humano o por productos derivados, al no admitir a su
respecto la excusa general de que los conocimientos cientficos y tcnicos
en el momento en que se puso el producto en circulacin, no permitieron
descubrir la existencia del defecto;283 lo anterior con la reserva de que
esta responsabilidad no alcanza al proveedor original de sangre o de teji-
dos, en la medida que no cumple el requisito personal de ser un profesio-
nal encargado de la conservacin y suministro del rgano de que se trate.284
Por el contrario, en el derecho norteamericano se ha concluido que la
sangre humana y el tejido humano, aunque sean provistos comercialmen-
te, no estn sujetos a las reglas de responsabilidad por productos defectuo-
sos.285 Legislaciones estatales y la jurisprudencia han establecido una regla
de responsabilidad por negligencia tanto respecto del proveedor original
como de quien presta el servicio de transfusin o trasplante, con el argu-
mento que razones de poltica pblica relativas a la disponibilidad, tanto
de sangre humana como de tejidos, son ms poderosas que los riesgos
vinculados a su provisin.286 En Chile la cuestin no ha sido an plantea-
da ante los tribunales. En su momento, ser necesario juzgar los tipos de
situaciones en que pueda ser construida una presuncin de culpa por el
hecho propio, de conformidad con las reglas generales (supra 14 b).
555. Sujeto pasivo de la accin. a) En principio, la accin de responsabili-

dad por productos defectuosos se dirige contra quien haya puesto el pro-
ducto en circulacin. En esencia, se trata del productor final, aunque en
la fabricacin hayan intervenido elementos fabricados por otras empresas,
como tpicamente ocurre con las botellas de gaseosas, con ciertas piezas
de los automviles y, en general, con cualquier producto que haya requeri-
do la intervencin de proveedores. La accin contra el fabricante, enten-
dido como quien pone inicialmente el producto en su estado final en el
comercio, tiene el carcter de una garanta implcita de calidad, que es
independiente de quien sea efectivamente el causante del accidente y de
si esa causa es imputable a negligencia de un proveedor intermedio. La
responsabilidad recae en anlogos trminos sobre el productor no fabri-
cante, si se trata de bienes que no son objeto de transformacin industrial,
sino de procesamiento o envase (como podra ocurrir con la condicin
sanitaria de los productos agrcolas y de las carnes, porque no hay razn
283 Cd. fr., artculo 1386-12 I en relacin con el artculo 1386-11 N 4.

284 Caill 1999 5 y 9.
285 Restatement/Torts III 19 (c).
286 dem 19 comentario c).
763
para no extender a stos el rgimen jurdico general aplicable a los pro-

ductos defectuosos).
b) El derecho comparado ha ido ms all en la extensin del mbito
personal de la responsabilidad. Un extremo de la extensin ha sido res-
ponsabilizar en toda circunstancia al comerciante (proveedor profesional,
en el lenguaje del derecho francs), garantizndole, a su vez, el reembolso
por parte del productor.287 Esta accin resulta especialmente eficaz cuan-
do el productor es indefinido o el bien proviene del extranjero. Por eso,
un camino intermedio es extender la responsabilidad al distribuidor slo
en estos casos.
La recopilacin doctrinaria norteamericana ha extendido la responsabi-
lidad sin reservas al productor propiamente tal y a los vendedores y otros
distribuidores de los productos,288 aunque algunas legislaciones estatales la
han limitado a casos en que estaban en situacin de conocer el defecto
(esto es, la han fundado en la regla general de negligencia). El argumento
de los autores de la recopilacin es que la responsabilidad estricta por pro-
ductos defectuosos no depende de la culpa.289 Con todo, es obvio que el
distribuidor o comerciante se encuentra en una situacin por completo di-
ferente para administrar el riesgo, de modo que hay razones de justicia y
eficiencia para atribuirle slo responsabilidad por su propia negligencia. Des-
de luego que ello no impide que la poltica de ventas del comerciante o
distribuidor incluya una garanta contractual de calidad de los productos.
Un camino diferente asumi la directiva europea, que entiende por
productor al que fabrica el producto acabado, o produce o fabrica una
materia prima, o parte integrante de l, extendiendo el sujeto pasivo de la
accin ms all del productor slo en dos hiptesis: respecto de quien sin
ser productor asuma serlo, colocando su nombre, marca o cualquier otro
signo distintivo en el producto; y, adems, respecto del importador desde
fuera de la Comunidad Econmica Europea con vistas a su distribucin.
Finalmente, se establece una presuncin a favor del consumidor en orden
a que el comerciante es productor si ste no puede ser identificado, lo que
es razonable porque el consumidor no tiene forma de seguir, en tales cir-
cunstancias, la cadena que lo conduzca al productor efectivo.290
c) En el derecho chileno la pregunta se plantea de modo diferente:
respecto de quines existen razones para estimar aplicable la presuncin
de culpa por el hecho propio? De la aplicacin de los criterios generales
287 En Francia, la accin contra el proveedor tambin se rige por el estatuto de los pro-
ductos defectuosos (Cd. fr., artculo 1386-7 II).
289 dem 1 comentario e).
290 Directiva 85/374/CCE, artculo 3. En el mismo sentido, ley espaola, artculo 4
(2) y (3); ley alemana, artculo 4; y ley italiana, artculo 4. Por el contrario, el derecho
francs ha extendido la responsabilidad hasta el comerciante profesional (esto es, no oca-
sional), pero lo ha dotado de una accin contra el productor que se rige por los mismos
principios de responsabilidad estricta (Cd. fr., artculo 1386-7).
764
que se infieren del artculo 2329, no hay duda que ello ocurre respecto
del fabricante o productor que puso el bien en el comercio. A ste corres-
ponde probar que la culpa puede ser atribuida a un proveedor intermedio
o caso fortuito.
A falta de norma legal en contrario, distinto es el caso respecto del
importador, distribuidor o comerciante. A falta de texto legal que les atri-
buya una responsabilidad estricta, habr que buscar si hay razn suficiente
para estimar que han incurrido en culpa presunta de conformidad con el
artculo 2329. Lo anterior no obsta a que deba mostrar en el juicio de
responsabilidad que actu diligentemente en la seleccin del proveedor.
556. Aspectos probatorios: prueba del defecto y de la relacin causal.

a) En la medida que la existencia del defecto en el producto sea tenida por
condicin para que opere la presuncin de culpa, ella debe ser probada
por el demandante. El mismo principio rige en los ordenamientos que
han establecido un rgimen de responsabilidad estricta calificada por tal
defecto.291
b) En materia de causalidad se suelen producir tambin serios proble-
mas probatorios. Atendido este conflicto, no es extrao que el Libro Ver-
de sobre productos defectuosos haya planteado algunas posibles correc-
ciones.292 En primer lugar, cuando las circunstancias del accidente llevan a
pensar que lo ms probable es que ste se haya debido a un defecto, nada
impide que se aplique en la materia la presuncin de un vnculo causal
entre el dao y un defecto del producto, mediante interpretacin de la
presuncin de responsabilidad por el hecho propio del artculo 2329 de
nuestro Cdigo Civil (supra N 272 e). En segundo lugar, se puede debili-
tar la intensidad de la prueba requerida, considerando suficiente una ele-
vada probabilidad que el dao se haya producido a consecuencia del de-
fecto. En tercer lugar, existe la posibilidad de que el productor sea obligado
a presentar toda la documentacin relevante, segn una regla usual en el
derecho comparado y que est reconocida por nuestro ordenamiento pro-
cesal (Cdigo de Procedimiento Civil, artculos 273 y 349). Por ltimo, en
291 Directiva 85/374/CCE, artculo 4; ley alemana sobre responsabilidad por produc-
tos defectuosos, artculo 1 (4); ley espaola, artculo 5; Cd. fr., artculo 1386-9. En el Li-
bro Verde sobre productos defectuosos 3.2, que recoge casi quince aos de experiencia de
aplicacin de la directiva, se expresa la conveniencia de revisar las modalidades que podra
tener la carga de la prueba, que hasta ahora ha residido en la vctima. Aceptado que el solo
hecho del accidente no puede ser antecedente per se de la responsabilidad del productor
(en la medida que la mera participacin de un producto en un accidente no es siquiera
indicio de responsabilidad), se sigue que la prueba del defecto es crucial para que el de-
mandante pueda tener xito en el juicio indemnizatorio. Pero esta prueba puede resultar
desproporcionadamente difcil y onerosa, atendidas las asimetras de informacin y de re-
cursos del consumidor respecto del productor. Esta dificultad debe ser sopesada con el prin-
cipio de que la responsabilidad tiene su justificacin en el defecto y no en el mero hecho
de la cosa, de modo que a falta de prueba acerca del vicio la accin no puede prosperar.
292 Libro Verde sobre productos defectuosos 3.2.
765
algunos sistemas jurdicos el juez puede ordenar que el informe pericial

que resulte necesario sea elaborado a costa del productor, si en su opinin
existen antecedentes suficientes para hacerlo soportar esa carga.
En los Estados Unidos, la doctrina y jurisprudencia han avanzado en el
establecimiento de algunos correctivos que se han mostrado efectivos. El
ms fuerte es la adaptacin de la regla res ipsa loquitur (que corresponde a
la presuncin de responsabilidad de nuestro artculo 2329) al defecto del
producto y a la causalidad: si la prueba del demandante es suficiente para
inferir que el accidente es de aquellos que usualmente se deben a un
defecto del producto, se invierte en adelante el peso de la prueba, que
recaer sobre el fabricante,293 quien deber demostrar que no hubo tal
defecto, o que el accidente se debi a la intervencin de un tercero (por
ejemplo, del taller que ha hecho una reparacin), o simplemente a un
error de conducta del propio consumidor. Bajo el ttulo Prueba circuns-
tancial que permite inferir el defecto de un producto la recopilacin doc-
trinal en la materia dispone que se puede dar por acreditada la responsa-
bilidad, sin prueba especfica del defecto, si se muestra que se trata de un
tipo de caso que ordinariamente ocurre como resultado de un producto
defectuoso y, adems, no hay antecedente que permita suponer que en el
caso particular hayan intervenido otras causas, distintas a un defecto del
producto.294 La regla se aplica al mbito de responsabilidad estricta por
defectos de fabricacin y tiene un efecto concluyente tanto acerca de la
existencia del defecto como de la relacin de causalidad.
c) En el derecho chileno, dado el desarrollo de la presuncin de res-
ponsabilidad del artculo 2329, la experiencia del derecho comparado en
la materia puede ser fcilmente incorporada (supra N 272 e). Por tanto,
la superacin de los problemas probatorios que plantea la responsabilidad
civil por productos defectuosos en materia de causalidad depende en gran
medida de la elaboracin jurisprudencial de criterios ms especficos para
dar por establecida esa presuncin juris quantum.
557. Prescripcin de la accin. a) En el derecho chileno una de las reglas

ms problemticas del estatuto de responsabilidad en el Cdigo Civil es la
relativa a la prescripcin (infra 59 b). Segn el artculo 2332, las acciones
por delitos o cuasidelitos civiles se extinguen en cuatro aos contados desde
la perpetracin del acto. En general, la regla plantea dificultades cuando
el dao acaece o se produce despus de los cuatro aos de realizado el
hecho, cuestin que frecuentemente puede ocurrir con cierto tipo de pro-
ductos: si en estos casos se aplicara literalmente la norma, la accin nacera
prescrita, pues no existe legitimidad activa para entablarla mientras el dao
no se haya producido. La jurisprudencia ha salvado esta dificultad argumen-
tando que el dao forma parte de la perpetracin del hecho, porque si ese
elemento falta, no ha nacido el derecho para demandar perjuicios.295
293 Epstein 1999 427.

295 CS, 19.7.1995, RDJ, t. XCII, sec. 1, 53.
766
La misma dificultad se plantea respecto del dao acaecido dentro del

plazo de prescripcin, pero que se manifiesta con posterioridad, como po-
dra ocurrir con la responsabilidad por drogas medicinales defectuosas
que slo producen efectos irrecuperables en la salud a consecuencia de su
consumo prolongado en el tiempo. Todo indica que el criterio jurispru-
dencial desarrollado en casos en que el dao se produce ms all de los
cuatro aos resulta tambin aplicable a los casos en que el dao se mani-
fiesta despus de ese trmino (infra N 711).
b) La responsabilidad por productos defectuosos no presenta diferen-
cias per se con el estatuto general de la responsabilidad civil en estas mate-
rias, con la salvedad que es precisamente a su respecto que se pueden
presentar casos muy extremos de distancia en el tiempo entre el hecho del
demandado y el dao que se invoca en la demanda. La Directiva 85/374/
CCE asume esta diferencia estableciendo dos reglas complementarias: por
un lado, se dispone un plazo de tres aos para interponer la accin, conta-
do desde que el demandante tuvo (o debi tener) conocimiento del dao,
defecto e identidad del productor; por otro, se establece una norma de
clausura, equivalente a nuestro plazo de prescripcin extraordinaria, que
declara extinguida la responsabilidad luego de diez aos, a partir de la
fecha en que el productor puso en circulacin el producto que caus el
dao.296 Las mismas reglas son recogidas por las legislaciones nacionales.297
Esta tcnica de las dos reglas parece un buen compromiso entre el inters
de consolidacin de los riesgos por el transcurso del tiempo, al establecer-
se un plazo mximo absoluto para la responsabilidad, y la justicia correcti-
va que persiguen las reglas de responsabilidad, que hacen inocua la
circunstancia que la accin nazca prescrita.
c) Estas ideas parecen adecuadas para el derecho chileno y pueden ser
incorporadas a travs de una interpretacin de las normas vigentes. As, a la
interpretacin del artculo 2332 para el ejercicio de la accin ya referida, es
posible agregar una limitacin general dada por el plazo de prescripcin
extraordinaria, que conforme a una tradicin ya asentada establece el plazo
mximo dentro del cual todas las relaciones jurdicas deben estabilizarse.
Estas ideas son adems consistentes con los criterios que la jurisprudencia
chilena ha ido estableciendo en materia de prescripcin y, debidamente
adecuadas, podran formar parte del estatuto general de prescripcin de las
acciones indemnizatorias en sede extracontractual (infra N 711 e).
558. Limitaciones de responsabilidad: consideraciones de orden pblico.

a) La relacin del consumidor con el proveedor estuvo tradicionalmente
296 Directiva 85/374/CCE, artculos 10.1 y 11. El criterio se encuentra en el BGB, 195
y 199, con plazos de tres aos para el ejercicio de la accin, contados desde que nace la
pretensin y los hechos en que sta se funda son conocidos o debieron ser conocidos por
el acreedor; y de treinta aos, contados desde el hecho que provoca la responsabilidad para
que sta se extinga sin consideracin a otras circunstancias.
297 Ley espaola sobre responsabilidad por productos defectuosos, artculos 12 y 13;
Cd. fr., artculos 1386-17 y 1386-16; ley alemana, artculo 13.
767
sujeta a las reglas generales sobre clusulas modificatorias de la responsa-

bilidad en el derecho de los contratos. Aunque la materia ha pasado a
pertenecer al derecho de la responsabilidad extracontractual, en principio
no est excluida la posibilidad de que el productor celebre una conven-
cin con algn consumidor especfico; sin embargo, est fuera de lo posi-
ble, en razn de los costos de transaccin, que el fabricante o productor
pueda convenir un rgimen indemnizatorio con todas las vctimas poten-
ciales de accidentes. Con esta reserva, que no es jurdica sino econmica,
en este prrafo sern expuestas las distintas formas en que el productor
puede intentar descargarse de responsabilidad: i) la descarga de responsa-
bilidad en el envase o en formularios; ii) la limitacin mediante conven-
ciones modificatorias de responsabilidad; y iii) la limitacin o exoneracin
de responsabilidad mediante condiciones generales de contratacin incor-
poradas en contratos de adhesin.
b) Una primera pregunta se refiere a la validez de las limitaciones de
responsabilidad que unilateralmente expone el productor en el envase o
en formularios escritos anexos al producto. En circunstancias que no hay
contrato con el productor y que la responsabilidad por defectos deriva de
la ley (como, en general, ocurre con la responsabilidad extracontractual),
no es difcil concluir que estas limitaciones unilaterales son ineficaces, sim-
plemente por inoponibilidad al consumidor que no ha consentido en ellas.
Distinto, desde luego, es el efecto que tienen las indicaciones de uso y de
advertencia a efectos de cumplir con los deberes precontractuales de in-
formacin del proveedor (supra Nos 550 b y 552 d).
c) El paso siguiente consiste en calificar de orden pblico el rgimen
legal de responsabilidad por productos defectuosos, dejando la materia
sustrada del mbito de licitud de las convenciones modificatorias de res-
ponsabilidad. En la adopcin de una regla de esta naturaleza concuerdan
la directiva europea298 y la recopilacin norteamericana.299 La privacin de
validez alcanza extensivamente a cualesquiera clusulas contractuales que
limiten la responsabilidad, sobre la base de consideraciones de orden p-
blico de proteccin.
En el derecho chileno, las convenciones sobre responsabilidad propia-
mente tales (por extraas que sean en la prctica) estn sujetas al rgimen
ordinario de validez de las convenciones modificatorias de responsabili-
dad, incluidos los resguardos ordinarios sobre proteccin del consentimien-
to y de proteccin de conductas abusivas. Es una cuestin de poltica
legislativa si esta opcin ms abierta a la libertad de contratacin es prefe-
rible a la ms paternalista, que atribuye un carcter de orden pblico ms
extenso al ordenamiento protector del consumidor. Una actitud ms reti-
298 Directiva 85/374/CCE, artculo 12. En el mismo sentido los derechos nacionales
europeos: ley espaola, artculo 14; Cd. fr., artculo 1386-15, que establece la reserva de
validez de las convenciones estipuladas entre profesionales y referidas a bienes cuyo uso prin-
cipal por la vctima no sea el uso o consumo privado; ley alemana sobre responsabilidad
por productos defectuosos, artculo 14; ley britnica, artculo 7.
768
cente respecto de la posibilidad efectiva de discernimiento de los riesgos

sobre los cuales se contrata, puede llevar a justificar limitaciones ms o
menos amplias y genricas;300 por el contrario, tambin puede argumen-
tarse que la competencia y los flujos de informacin en los mercados son
garanta suficiente de equidad en las relaciones contractuales, de modo
que esta extensin de las limitaciones de orden pblico no resultan justifi-
cadas per se.301 En definitiva, debe asumirse que los hechos mandan en
estas materias, porque el argumento que resulta determinante para esti-
mar que las convenciones carecen de validez en ciertos casos no necesaria-
mente tiene la misma fuerza en otros (infra 70).
d) Si las limitaciones a la responsabilidad constan en condiciones genera-
les de contratacin propuestas por el oferente, la ley establece un doble cri-
terio de control material.
Ante todo, son ineficaces por nulidad las limitaciones absolutas de res-
ponsabilidad frente a deficiencias del producto o servicio que afecten su
utilidad o finalidad esencial (Ley de consumidores, artculo 16 letra e); de
este modo, no valen las clusulas exoneratorias de responsabilidad por
defectos del producto o del servicio en contratos de adhesin.
Adems, la ley contiene una clusula general que permite el control
material de lo abusivo, entendiendo que carecen de valor las clusulas que
en contra de la buena fe, atendiendo para estos efectos a parmetros
objetivos, causen en perjuicio del consumidor un desequilibrio importan-
te en los derechos y obligaciones que para las partes deriven del contrato;
para determinar si es contraria a la buena fe alguna clusula, se atiende a
la finalidad del contrato y a las disposiciones especiales o generales que lo
rigen (artculo 16 letra g). En circunstancias que la responsabilidad por
defectos de un producto es un elemento esencial de la relacin contrac-
tual, porque supone desplazar hacia el consumidor un riesgo debido a la
culpa del proveedor (que aqul no puede esperar le sea atribuido), todo
indica que la clusula que limita esa responsabilidad es nula por tratarse
de una condicin general de contratacin contraria a la buena fe.
559. Poltica legislativa. a) La responsabilidad por productos defectuosos

plantea preguntas especficas de significativo inters prctico respecto del
sistema ms justo y eficiente de atribucin y distribucin de riesgos en una
sociedad de consumo masivo de bienes y servicios; as se explica que la
materia haya dado lugar a un conjunto especial de reglas legales o juris-
prudenciales en el derecho comparado.
El derecho norteamericano ha sido pionero en el desarrollo jurispru-
dencial de la responsabilidad por productos defectuosos. Desde una si-
300 Tapia/Valdivia 2002 31; un anlisis muy frtil para el derecho de contratos, que con-
trasta al homo oeconomicus con el contratante real que asume ciertos elementos de la rela-
cin como dados, de acuerdo con los principios de la psicologa del comportamiento, en
Eidenmller 2005 a passim.
301 Epstein 1999 432.
769
tuacin originaria restrictiva de la responsabilidad, porque la doctrina

de la relatividad del contrato impeda toda accin contra un tercero dis-
tinto del vendedor final, se pas sucesivamente a la aceptacin de una
accin de responsabilidad extracontractual por negligencia, a la presun-
cin de culpa por el hecho propio y a una responsabilidad estricta califi-
cada por el defecto del producto (supra N 547). La que pareca una
evolucin hacia formas cada vez ms radicales de responsabilidad estric-
ta, ha sido progresivamente temperada en las ltimas dcadas, reservan-
do la responsabilidad propiamente estricta para defectos de produccin
o fabricacin y estableciendo formas cercanas a la responsabilidad por
negligencia para los defectos de diseo o desarrollo y para los de adver-
tencia o informacin.
En el derecho europeo se produjo una evolucin de la responsabili-
dad por culpa que atenu sustancialmente los rigores (especialmente
probatorios) del rgimen general de responsabilidad. Con el propsito
de establecer un ordenamiento uniforme para los daos producidos
por productos defectuosos, la Comunidad Europea aprob la Directiva
85/374/CCE que establece una responsabilidad estricta calificada en la
materia. Existe una opinin extendida en la doctrina en orden a que el
nuevo sistema no alter sustancialmente, en sus efectos prcticos, la
evolucin interna que ya presentaba el derecho civil de los diversos
ordenamientos nacionales, que tenda a tratar la materia bajo un rgi-
men de culpa presunta.
b) En el derecho chileno, ante la ausencia de una regulacin especial,
si se atiende a los criterios interpretativos del sistema de responsabilidad
que rigieron en la primera fase de aplicacin del Cdigo Civil, se concluye
que la responsabilidad por productos defectuosos planteara gravsimos
problemas conceptuales y probatorios, que haran terico el derecho de la
vctima a ser indemnizada por los daos injustamente sufridos.
Sin embargo, en el derecho vigente la jurisprudencia ha introducido
paulatinamente correctivos a esa situacin originaria, que estn en lnea
con desarrollos anlogos en el derecho comparado. En estas circunstan-
cias, no se plantea en el derecho chileno la inevitable necesidad de confi-
gurar un estatuto legal especial, porque el estatuto de culpa presunta, que
resulta naturalmente aplicable, de conformidad con las reglas generales,
es un medio razonablemente equilibrado de proteccin del consumidor.
Con todo, una ley podra definir algunos aspectos especficos de la respon-
sabilidad, como los tratados en este apartado sobre una base comparada,
creando mayor certeza jurdica y, eventualmente, ampliando el conjunto
de sujetos responsables. Estas razones de certeza y de reduccin de costos
para hacer valer los derechos explican la evolucin del derecho compara-
do desde un rgimen de culpa presunta hacia una responsabilidad estricta
calificada por el defecto del producto.
770
54. RESPONSABILIDAD POR DEFECTOS Y RUINA DE EDIFICIOS
a. Tipos de responsabilidad
560. Responsabilidad contractual y extracontractual por ruina y defectos

de construccin de edificios. a) Los defectos de construccin de edificios
pueden dar lugar a diversas relaciones de responsabilidad. En cuanto a su
naturaleza, la responsabilidad puede ser contractual o extracontractual.
La primera rige entre quien encarga las obras y los profesionales y contra-
tistas que las disean y ejecutan; la segunda protege los intereses de quie-
nes no estn relacionados por contrato con los responsables.
Los deberes de cuidado orientados a evitar daos a las personas y a las
cosas son anlogos en el mbito contractual y extracontractual. As, el C-
digo Civil hace aplicable en materia extracontractual la regla de responsa-
bilidad establecida a propsito del contrato de confeccin de obra material
(artculo 2324, en relacin con artculo 2003 regla 3); y el artculo 18 de
la Ley general de urbanismo y construcciones, que ha establecido un rgi-
men general en la materia, no distingue entre ambos estatutos de respon-
sabilidad, debiendo entenderse que se refiere indistintamente a relaciones
contractuales y extracontractuales.302 En otras palabras, los daos sufridos
a consecuencia de la ruina o defectos de construccin por quien encarg
la obra y los que afectan a un vecino o a terceros en general, estn sujetos
esencialmente al mismo estatuto de responsabilidad.303
Los criterios anteriores son especialmente claros respecto de los defec-
tos de construccin que impiden al usuario obtener el beneficio que persi-
gue. La norma contenida en el artculo 18 de la Ley de urbanismo y
construcciones, que es atingente a cualesquiera defectos del edificio, a dife-
rencia de las normas del Cdigo Civil, que slo tienen en cuenta la ruina,
trata conjuntamente los deberes que tienen los constructores y profesiona-
les respecto de quien los ha contratado, as como los que la ley impone en
favor de los subadquirentes u otros terceros. Para completar el crculo de
responsables, se agrega una responsabilidad estricta calificada del primer
propietario, que permite articular un centro de imputacin de responsabili-
dad para estas mltiples relaciones contractuales y extracontractuales.
b) En estas circunstancias, lo expresado respecto de la responsabilidad
extracontractual se aplica en general a la contractual, en la medida que
los ordenamientos se superponen en materia de responsabilidad por rui-
na o defectos en construcciones. Ello se entiende sin perjuicio de las con-
venciones vlidamente acordadas por las partes, con la reserva de que las
302 Los principales ordenamientos especiales en la materia son la Ley general de urba-
nismo y construcciones, contenida en el DFL 458/1975, del Ministerio de Vivienda y Urba-

nismo (DO 13.4.1976); y la Ordenanza general de la ley general de urbanismo y construcciones,
contenida en el DS 47/1992, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo (DO 19.5.1992).
303 En este sentido Figueroa/Figueroa 2006 250 y 251, Wahl 2006 18 y 19, Alessandri
1943 435; las diferencias que ve Alessandri en materia de prueba han sido en parte supera-
das por la actual legislacin.
771
reglas de responsabilidad de la Ley de urbanismo y construcciones pue-

den ser interpretadas como normas de orden pblico de proteccin.
561. Ordenamientos legales aplicables a la responsabilidad contractual y

extracontractual. a) La responsabilidad por ruina, vicios y defectos de edi-
ficios y construcciones se encuentra esencialmente regulada en el Cdigo
Civil y en la Ley de urbanismo y construcciones. Los ordenamientos se
superponen. En general, se ha sostenido que para determinar sus respecti-
vos mbitos de aplicacin debe atenderse a la magnitud de los efectos que
se siguen de los vicios de la construccin.304 De este modo, si los vicios
determinan la ruina o amenaza de ruina del edificio, resultaran aplicables
las reglas del Cdigo Civil; por el contrario, si se trata de un vicio o defec-
to distinto de la ruina, regiran las normas especiales de la legislacin so-
bre urbanismo y construcciones.305
En la medida que las normas del Cdigo Civil son de aplicacin ms
restringida que las de la Ley de urbanismo y construcciones, porque slo se
refieren a la ruina, debe entenderse que son especiales en la materia (por-
que el concepto de falla o defecto es comprensivo del dao ms extremo,
como es la ruina). De ello se sigue que si el fundamento de la accin es un
defecto de construccin que no sea ruinoso, slo resulta aplicable la Ley de
urbanismo y construcciones. Por el contrario, si se trata de una ruina, es
tarea del intrprete definir qu ordenamiento prevalece sobre el otro.
La Ley de urbanismo y construcciones parece dar lugar a una opcin
del estatuto aplicable, porque junto con establecer una regla de responsa-
bilidad de los constructores, deja a salvo que ella rige sin perjuicio de lo
dispuesto en el N 3 del artculo 2003 del Cdigo Civil.306 El reconoci-
miento de una opcin es consistente con un sistema de responsabilidad
que pretende proteger a las vctimas de ruinas de edificios y de vicios o
defectos de construccin. En este contexto, la pregunta prctica esencial
se refiere a las situaciones en que para la vctima resulta ms favorable
recurrir al Cdigo Civil que a la Ley de urbanismo y construcciones.
b) Por aplicacin del derecho comn de la responsabilidad civil, la
responsabilidad extracontractual se dirige contra el responsable por dolo
o negligencia de la ruina o defecto de construccin del edificio que provo-
ca el dao. Adems, la ley ha establecido un rgimen de responsabilidad
estricta calificada del constructor (seccin b), ha regulado la responsabili-
dad de los profesionales que intervienen en la construccin (seccin c) y ha
304 Urrejola 2004 50, Corral 1995 76 y Corral 1996 c 69, quien en un trabajo posterior
entiende que debe otorgarse una opcin a la vctima (Corral 1999 b 41).
305 La jurisprudencia ha recogido este criterio y resuelto que cuando no se est en pre-
sencia de la ruina de un edificio, sino de defectos de construccin que es el caso que nos ocu-
pa, y que no alcanzan el calificativo de ruingeno, deben aplicarse de preferencia las normas
de la Ley General de Urbanismo y Construcciones (Corte de Santiago, 1.9.2004, GJ 291, 129).
306 Corral 1999 b 41; en el mismo sentido, manifestndose por otorgar una opcin a la
vctima, Wahl 2006 22, Figueroa/Figueroa 2006 244,
772
establecido una responsabilidad estricta calificada del propietario primer

vendedor de la edificacin (seccin d). A ello se suma el establecimiento de
reglas comunes a los agentes de la construccin, donde se regula expresa-
mente la responsabilidad por el hecho ajeno de dependientes, subcontra-
tistas y fabricantes de materiales y establece un rgimen legal de garantas
de responsabilidad orientado a favorecer la reparacin del dao (seccin e).
Adicionalmente, la ley ha introducido un sistema de controles privados
por revisores independientes que resultan responsables en el mbito de
sus tareas (infra N 567) y que han reemplazado la antigua funcin de
control material de los municipios, los que slo pueden resultar responsa-
bles por falta de servicio en el control formal de la construccin defectuo-
sa (seccin f). Finalmente, una pregunta esencial se refiere a la extincin
de la responsabilidad de los agentes de la construccin (seccin g).
b. Responsabilidad del constructor
562. Vicios y defectos que permiten dar por configurada la responsabili-

dad del constructor. a) Es particularmente importante en materia de res-
ponsabilidad por construcciones atender a que el hecho objetivo que le da
lugar no se refiere primeramente a una conducta de los responsables, sino
a una calidad de lo construido, lo que vale tanto para el artculo 2003
regla 3 del Cdigo Civil, como para el artculo 18 de la Ley de urbanismo
y construcciones. De este modo, lo determinante para dar por configura-
da la responsabilidad del constructor no es la calificacin de su conducta,
sino de lo construido o edificado a la luz de un estndar de calidad espera-
do por el pblico.
b) Lo determinante para la norma del artculo 2003 regla 3 del Cdigo
Civil es que el efecto daoso sea atribuible a un vicio de construccin, de los
materiales o del terreno, esto es, a una calidad de la cosa y no, al menos
primeramente, a un defecto de conducta. El vicio de una construccin pue-
de ser entendido, siguiendo analgicamente el concepto que la ley da a
propsito de la obligacin de saneamiento por vicios redhibitorios (artculo
1858), como aquella calidad que le impide su destinacin o uso natural.
La norma legal distingue entre vicios de construccin, de los materia-
les y del suelo. En otras palabras, la cosa puede devenir en defectuosa en
atencin a deficiencias que se siguen de la ejecucin material de la obra,
de la mala o inapropiada calidad de los materiales empleados, o de de-
fectos del terreno que lo hacan inepto para construir el edificio de que
se trata. Cualquiera de estos vicios es de responsabilidad del constructor,
salvo el referido a los materiales provistos por el dueo, a menos que se
trate de aquellos que el constructor no pudo ignorar en razn de su
oficio (artculo 2003 regla 3, parte final, en relacin con el artculo 2000).
La distincin deviene inocua desde el punto de vista del afectado, por-
que, cualquiera sea la causa, la responsabilidad del empresario de la cons-
truccin tiene por antecedente el vicio objetivo del edificio que se destruye
o amenaza ruina.
773
c) El concepto de vicio empleado por el Cdigo Civil presenta tam-

bin cercana con el de defecto empleado por el artculo 18 de la Ley de
urbanismo y construcciones. Como se ha visto a propsito de los produc-
tos defectuosos, se puede entender por defectuoso el bien que no res-
ponde a las expectativas legtimas de calidad y de seguridad que tiene
una persona razonable; o bien, aquel estado de una cosa que objetiva-
mente no responde a los estndares vigentes de calidad en el arte u ofi-
cio respectivo (supra N 553).
En el caso de las construcciones, son vlidos ambos criterios: respecto
de aspectos estructurales, que no estn a la vista, es evidente que el defec-
to est dado por el estndar de calidad en la actividad constructiva; desde
el punto de vista del destino cotidiano del edificio, son determinantes las
expectativas razonables; de quien habita o utiliza lo construido de confor-
midad a su destino como habitacin, oficina, industria o los dems usos
habituales y conocidos por el constructor.
d) En definitiva, entonces, el punto de partida para determinar si hay
lugar a la responsabilidad del constructor consiste en una valoracin de
lo edificado como vicioso o defectuoso, lo cual lleva la atencin a la cosa
misma antes que a la conducta de quien hizo posible ese vicio o defecto.
Ello es coherente con la calificacin de la obligacin contractual del cons-
tructor como una obligacin de resultado y de su responsabilidad extra-
contractual como una responsabilidad estricta calificada que se funda en
una valoracin objetiva de la calidad de una cosa (supra N 302). Esa es
la lgica que subyace tras la definicin de las condiciones de la responsa-
bilidad civil a partir de calidades de la cosa, en vez de atribuirla directa-
mente a defectos de la conducta.307 En materia extracontractual esta
conclusin se asocia claramente a la idea de una responsabilidad estricta
calificada, en que la sola existencia de un defecto en el resultado de una
actividad permite dar por establecida la responsabilidad, con indepen-
dencia del acto negligente concreto que lo produjo.
563. La ruina como dao atribuible al constructor. a) El Cdigo Civil asu-

me una hiptesis muy fuerte de dao a efectos de regular la responsabili-
dad: que el edificio perezca o amenace ruina. Alessandri estimaba que hay
ruina cuando una cosa cae o se destruye, remitiendo a los conceptos reite-
rados en los artculos 934, 2003 regla 3, 2323 y 2324.308 En consecuencia,
la hiptesis de dao que da lugar a responsabilidad en el Cdigo Civil es
en extremo exigente. No basta que el edificio tenga un defecto funcional;
es necesario que se haya destruido (hacindolo parcial o completamente
inutilizable), se hayan desprendido de l elementos que causen dao, o
est en condicin tal que amenaza producir alguno de esos efectos. Ese es
307 Sobre la naturaleza de la obligacin contractual como una de resultado, Figueroa/
Figueroa 2006 255, Urrejola 2004 8; sin asumir la calificacin, en el mismo sentido, Ales-
sandri 1943 436; a favor de calificar como objetiva la responsabilidad del constructor de
conformidad a la Ley de urbanismo y construcciones, Figueroa/Figueroa 2006 265.
774
el sentido de la regla 3 del artculo 2003, que se refiere a la hiptesis de

que el edificio perezca o amenace ruina, en todo o parte.309
b) El empresario responde de la ruina o defecto del edificio que se
deba a determinados vicios, sean stos de construccin, del terreno que el
empresario debi conocer, o de los materiales aplicados a la obra por el
empresario; aun en el caso que los materiales hayan sido proporcionados
por el dueo, el empresario es responsable si debi conocer el defecto en
razn de su profesin (artculo 2003 regla 3, en relacin con el artculo
2000 II N 3).
c) La ruina puede dar lugar a un dao indemnizable por s misma o
como causa inmediata de otro dao, sufrido a consecuencia de su materia-
lizacin. La ruina es per se un dao para el propietario y para quienes
tienen derechos personales o reales sobre o respecto de la cosa, que se
vean afectados patrimonialmente por el solo hecho de la destruccin. Este
es el inters que cautela el artculo 2003 regla 3, que regula las relaciones
del dueo de la obra con el empresario constructor. Pero la ruina tambin
puede producir dao por s misma a terceros a esa relacin contractual,
como ocurre con el subadquirente de la propiedad o con el arrendatario
con opcin de compra. Todos ellos sufren una prdida patrimonial por el
solo hecho de la ruina, que ser calificada de contractual respecto del
dueo y de extracontractual respecto de los dems, aunque la distincin,
por lo general, ser en la prctica irrelevante (supra N 560).
309 Sobre el concepto de ruina, el ilustrado estudio de Corral 1995 56; el autor, en opo-
sicin a Alessandri 1943 423, hace referencia a lo que en el derecho comparado se ha lla-
mado ruina funcional, para incluir en el concepto graves inadecuaciones de la obra al fin
para la que fue construida; cita en soporte de su tesis una sentencia que califica de ruina
los defectos de construccin que provocan filtraciones desde un edificio al colindante (Corte
de Valparaso, 25.6.1932, confirmada por CS [cas. forma y fondo], 8.4.1933 y 11.5.1934, RDJ,
t. XXXI, sec. 1, 394); no se podra sino compartir la conveniencia de esta interpretacin
extensiva del concepto de ruina, si en el derecho vigente la Ley de urbanismo y construc-
ciones no estableciera una regla de responsabilidad, que cubre las otras hiptesis de dao
provocado por los constructores, estableciendo condiciones de procedencia y de extincin
de la accin distintas a las del Cdigo Civil; por eso, resulta preferible delimitar, siguiendo
a la tradicin, el mbito de aplicacin material de las normas del Cdigo Civil y de la Ley
de urbanismo y construcciones, entendiendo el concepto de ruina en un sentido estricto.
Por otro lado, determinar el estatuto aplicable en funcin de la magnitud del vicio, hacien-
do aplicable las normas del Cdigo Civil a las hiptesis de ruina, y las de la ley especial a los
dems defectos, supondra incurrir en una inconsistencia axiolgica, porque los vicios ms
graves quedaran sometidos a un estatuto de responsabilidad menos exigente, como es el
del Cdigo Civil, mientras que los vicios menos severos quedaran sometidos a un estatuto
ms riguroso, como es la legislacin especial sobre urbanismo y construcciones. En un tra-
bajo posterior, el mismo Corral entiende que la vctima puede optar por el estatuto que le
resulte ms favorable (Corral 1999 b 41); esta solucin es coherente, adems, con la remi-
sin que el artculo 18 III de la Ley de urbanismo y construcciones hace a la norma del
artculo 2003 regla 3 del Cdigo Civil, con lo cual implcitamente acepta que la accin contra
el constructor por ruina del edificio se puede fundar en ambos ordenamientos.
775
d) Respecto de otros terceros la ruina es relevante en la medida que

provoque o amenace un dao consecuencial. Es el caso del arrendatario
que ve amenazada la seguridad de su familia, vecinos o transentes que de
cualquier modo puedan verse afectados por ella. En este caso, la responsa-
bilidad extracontractual del constructor est sujeta a las mismas condicio-
nes que la contractual, por expresa remisin del artculo 2324 a la regla 3
del artculo 2003.
e) La ruina tambin puede dar lugar a acciones indemnizatorias o de repa-
racin en naturaleza contra el propietario, cuando tiene por antecedente su
propia negligencia en omitir las reparaciones necesarias o por haber falta-
do, de cualquiera otra manera, a sus deberes de cuidado como buen pa-
dre de familia (artculo 2323). En este caso, la responsabilidad del
constructor puede estar o no comprometida, en la medida que la ruina
actual o potencial sea atribuible a vicios del edificio, y los plazos de garan-
ta o prescripcin an no se hayan cumplido. En caso contrario, la respon-
sabilidad ser exclusiva del propietario (infra N 569).
564. Daos que se siguen de fallas, errores o defectos de construccin.

a) Sin perjuicio de las acciones que reconoce el artculo 2003 regla 3 del
Cdigo Civil por los efectos de la ruina actual o potencial, la Ley de urbanis-
mo y construcciones otorga una accin contra los constructores por las fa-
llas, errores o defectos en la construccin, sea por las propias actuaciones o
de los subcontratistas, as como por el uso de materiales o insumos defec-
tuosos (artculo 18 III). Esta accin es de las ms extensas que conoce el
derecho de la responsabilidad civil, tanto en lo relativo a la amplitud de la
responsabilidad por el hecho ajeno como a los requisitos de procedencia.
b) Desde un punto vista de los requisitos sustantivos de procedencia, la
norma establece una responsabilidad que tiene por fundamento el hecho
de presentar el edificio fallas, errores o defectos que producen turbacio-
nes en el uso y goce previsto para el edificio, conforme a su naturaleza. En
otras palabras, si bien no basta la mera causalidad entre el hecho del cons-
tructor y el accidente, al constructor se le impone por ley una responsabili-
dad que slo depende de que la obra sea defectuosa, bastando que se
acredite la falla, error o defecto para que haya lugar a la responsabilidad.
En consecuencia, en la relacin contractual entre el dueo y el cons-
tructor, ste adquiere una obligacin de resultado; y en cuanto a los daos
que el defecto o falla de construccin produzca respecto de terceros, la
norma establece una especie de responsabilidad estricta calificada por el de-
fecto (supra N 302), donde el concepto de defecto de construccin es del
todo homologable al desarrollado por la doctrina jurdica sobre productos
defectuosos (supra N 552). Por consiguiente, al constructor slo le caben
las excusas de caso fortuito o fuerza mayor, esto es, que el defecto estuvo
fuera de su mbito de control.
No parece ser el inters del legislador que el constructor se haga cargo
de cualquier riesgo asociado a su actividad, sino slo de los que son atri-
buibles a su esfera de control. Por eso, debe entenderse que la regla de la
Ley de urbanismo y construcciones no persigue imponer una responsabili-
776
dad por todo riesgo, sino simplemente imponer responsabilidad por de-
fectos que sean atribuibles a su propio hecho, de modo que la fuerza ma-
yor debiera ser tenida por excusa suficiente (supra N 329).
c) El afectado tiene las acciones de reparacin en naturaleza e indem-
nizatorias, de acuerdo con las reglas generales (infra 57 y 59). Si se trata
de defectos de construccin, el afectado puede exigir que le sean repara-
dos por el constructor o por un tercero a su costa, segn los principios
aplicables a las obligaciones de hacer (artculo 1553).
c. Responsabilidad de los profesionales de la construccin
565. Rgimen general de responsabilidad por culpa de quienes participan

en la construccin. La responsabilidad de quienes participan en la cons-
truccin plantea preguntas que pueden ser resueltas con las doctrinas ge-
nerales de la responsabilidad por negligencia, incluyendo las presunciones
por el hecho ajeno y por el hecho propio. Por lo general, ambas son rele-
vantes, porque las obras suponen la participacin de dependientes y por-
que la existencia de un vicio de construccin es generalmente un indicio
de que se ha actuado con negligencia, configurndose una presuncin de
responsabilidad por culpa. En definitiva, los profesionales de la construc-
cin estn sujetos, en principio, a un rgimen de responsabilidad por cul-
pa, donde la ruina o defectos de lo edificado es un indicio suficiente de
negligencia que permite configurar una presuncin de responsabilidad.
566. Reglas especiales para los profesionales de la construccin. a) De

conformidad con las normas del Cdigo Civil, a los arquitectos les son apli-
cables las reglas del Cdigo Civil referidas a la responsabilidad del empre-
sario de la construccin por ruina de edificios por expresa referencia del
artculo 2004. La misma norma debe entenderse aplicable a las relaciones
contractuales de los dems profesionales de la construccin, que han asumi-
do parte esencial de las funciones que tradicionalmente (desde el Cdigo
de Hamurabi) han sido asignadas a los constructores.310 En lo que no que-
da cubierto por la regla especial del artculo 2003, los profesionales que-
dan sometidos contractualmente a las reglas del mandato, en razn de la
regla del artculo 2118, con el efecto de que, por regla general, las dems
obligaciones son de medios, como es usual en la relacin entre mandante
y mandatario.
b) Sin embargo, tambin a este respecto la Ley de urbanismo y cons-
trucciones ha agravado la responsabilidad de los profesionales proyectistas
310 El Cdigo de Hamurabi estableca que si un albail ha edificado una casa para un
seor, pero no ha dado solidez a la obra y la casa que construy se ha desplomado y ha

causado la muerte del propietario de la casa, ese albail recibir la muerte ( 229); y si el
albail ha edificado una casa para un seor y no ha ejecutado las obras conforme a las nor-
mas y el muro se ha inclinado, el albail a sus propias expensas reforzar el muro ( 233).
777
al establecer una regla general de responsabilidad por defectos o fallas de

construccin que sean atribuibles a los errores en que hayan incurrido
(artculo 18 II). La ley no precisa si es necesario, adems, calificar el error
como culpable, pero el sentido de la norma es que del error se infiera una
infraccin a los deberes de cuidado exigibles a un profesional que proyec-
ta y calcula una construccin. As, probado el error, se entiende que el
respectivo profesional ha incurrido en culpa, porque la ley asume que el
proyecto y el clculo de la obra deben ser correctos.
Esta idea est confirmada por la norma de responsabilidad de la Orde-
nanza de urbanismo y construcciones, que dispone: Los proyectistas se-
rn responsables, dentro de sus respectivos mbitos de competencia, de
los errores en que hayan incurrido, si de stos se han derivado daos o
perjuicios (Ordenanza de urbanismo y construcciones, artculo 1.2.3 I).
En el fondo, la ley consagra una responsabilidad por culpa presumida que
se justifica en la dificultad que supone para la vctima probar que el error
no se ha debido a la culpa del proyectista, sino que a otra causa.
En consecuencia, la obligacin contractual a que estn sometidos los
profesionales de la construccin es de resultado, y en el mbito extracon-
tractual basta el error para dar por establecida la culpa (supra N 49). En
otras palabras, si bien el fundamento de la responsabilidad de los profesio-
nales es la negligencia, segn las reglas generales, la existencia de un error
que se muestre en un vicio de construccin o de diseo es un indicio de
que se ha actuado con culpa, configurndose una presuncin de responsa-
bilidad.311
c) Con el fin de facilitar las acciones respectivas, la ley ordena que
quienes hayan actuado como proyectistas y constructores sean identifica-
dos en la primera escritura de compraventa; adems ordena la publicidad
de los planos y especificaciones tcnicas de las obras (artculo 18 V).
567. Responsabilidad de profesionales que supervisan tcnicamente la cons-

truccin. La legislacin, en concordancia con la eliminacin de las anti-
guas funciones de supervisin tcnica y material que asignaba a las
municipalidades, ha introducido un sistema de controles privados por revi-
sores independientes, cuya tarea es controlar la calidad tcnica de los proyec-
tos, y de inspectores tcnicos, encargados de que la ejecucin de las obras sea
conforme con las normas y el proyecto aprobado.312 En el mbito de sus
tareas, los revisores independientes y los inspectores tcnicos responden
311 Figueroa/Figueroa 2006 255. Es usual que la jurisprudencia recurra a las doctrinas
generales de responsabilidad por negligencia en materia profesional, pero d lugar a pre-
sunciones de responsabilidad por el hecho ajeno y por el propio, cuando se causan daos a
terceros con ocasin de la ejecucin de obras de construccin; vanse, Corte de Santiago,
10.11.1998, RDJ, t. XCV, sec. 2, 78, publicada tambin en F. del M. 492, 2480; y Corte de
Santiago, 7.9.2000, RDJ, t. XCVII, sec. 2, 65, publicada tambin en GJ 243, 74.
312 Ordenanza de urbanismo y construcciones, artculos 1.2.5 II y 1.2.8 I. La Ordenan-
za ha establecido un sistema nacional de registro de revisores independientes de obras de

construccin (artculo 1.2.1 IV).
778
subsidiariamente respecto de los proyectistas y constructores de las obras,

respectivamente.313
d. Responsabilidad del propietario de un edificio o construccin
568. Tipos de propietarios. En el mbito de la responsabilidad por ruina o

defectos de construccin es posible distinguir dos tipos de propietarios.
Ante todo, quien adquiere una propiedad inmueble con la finalidad de
destinarla a su fin natural y cuyo deber es conservarla como un buen pa-
dre de familia, de modo que no cause daos a sus usuarios o a terceros.
Ms extensa es la responsabilidad que recae sobre el propietario que ejer-
ce de empresario de la construccin y explota el giro inmobiliario.
El empresario de la construccin, de modo anlogo al fabricante, colo-
ca el edificio en el mercado, invitando a su uso y generando una expectati-
va en torno a un determinado estndar de calidad.314 El reconocimiento
de esta diferencia da lugar a dos regmenes de responsabilidad por com-
pleto diferentes. En circunstancias que el empresario ofrece el edificio al
pblico no especialista, se encuentra justificada la extensin de su rgi-
men de responsabilidad.
569. Responsabilidad de todo propietario por daos causados por ruina

de edificios. a) De conformidad a las reglas del derecho comn de la
responsabilidad civil, el propietario de un edificio tiene el deber de cuidar
que ste se encuentre en condiciones de ser habitado y no causar dao a
terceros (artculo 2323 I). La diligencia exigida es la de un buen padre de
familia, de modo que se responde de culpa leve, segn las reglas generales.
La responsabilidad se funda en los daos ocasionados por la ruina del
edificio, que no acaece por un vicio o defecto de construccin, sino por
omisin de las reparaciones o mantenciones necesarias para la conserva-
cin del edificio, o por haber faltado de otra manera al cuidado de un
buen padre de familia.
Si el dao causado por la ruina proviene de un vicio o defecto de
construccin, la responsabilidad es regulada por el artculo 2003 regla 3 y
la legislacin especial sobre urbanismo y construcciones (artculo 2324).
De este modo, el propietario no carga en principio con los riesgos por
vicios o defectos de construccin, sino slo con los referidos a la ruina
ocasionada por su propia falta de cuidado en la conservacin del edificio.
b) Aunque ello no se sigue necesariamente del texto de la norma le-
gal, se puede entender que el artculo 2323 establece una presuncin de
culpa del propietario que tiene por antecedente la ruina. Es el propieta-
313 Ordenanza de urbanismo y construcciones, artculos 1.2.5 I y 1.2.8 III.

314 Aunque aqu se hace referencia al empresario inmobiliario, la ley no hace diferen-
cia en cuanto a la responsabilidad de ste con la de quien construye en su predio y luego
efecta una transferencia.
779
rio, en consecuencia, a quien corresponde probar que la ruina de igual

modo hubiera ocurrido si se hubiese empleado el cuidado debido. Enten-
der la regla como una presuncin es coherente con su lugar sistemtico
entre las presunciones de culpa y de responsabilidad de los artculos 2320
y siguientes. Adems, la prueba de que se efectuaron las reparaciones ne-
cesarias o que se actu como un buen padre de familia slo puede ser
provista por el demandado, de modo que todo indica que la diligencia es
una excepcin en el juicio de responsabilidad contra el propietario.315
La prueba puede tener por objeto el empleo del cuidado debido, como
es, por ejemplo, la contratacin de una empresa especialista;316 o que no le
era exigible cuidado alguno, atendidas las circunstancias (como la de ser
el edificio nuevo);317 o que la ruina se debi a un caso fortuito (con la
reserva de que un temblor fuerte o incluso un terremoto de mediana in-
tensidad no es un hecho imprevisible).318
c) La jurisprudencia ha entendido la regla de la ruina en trminos estric-
tos, esto es, referidos a la destruccin total o parcial del edificio.319 En conse-
cuencia, se rige por las reglas generales de la responsabilidad por culpa probada
el accidente que sufre una persona en el interior de un inmueble de propie-
dad de otro, aunque sea atribuible a un defecto de mantencin.320
d) Del mismo modo que con la cada de objetos desde la parte supe-
rior de los edificios (artculo 2328), la responsabilidad de los copropieta-
rios es simplemente conjunta (artculo 2323 II).
e) A su vez, a efectos de prevenir frente al riesgo de ruina, est disponi-
ble contra el propietario la accin que otorga el artculo 2333 cuando un
dao contingente amenaza a personas determinadas o indeterminadas.
Asimismo, conviene recordar que la amenaza de ruina de edificios da lu-
gar, adems, a la accin posesoria de denuncia de obra ruinosa, en los trminos
del artculo 932.321 Una vez notificada la querella, la responsabilidad del
propietario por la ruina sobreviviente es estricta, pues slo admite la excu-
315 En este sentido, P. Rodrguez 1999 236 y C. Pizarro en com. a CS, 12.7.2004, rol N 4.450-
2003, Rev. Fueyo 3, 2004, 146, quien muestra la incoherencia de tratar el instituto entre las pre-
sunciones de culpa y de exigir la prueba de la falta de cuidado en Alessandri 1943 425.
316 CS, 1.8.1932, RDJ, t. XXIX, sec. 1, 542.
317 dem.
318 CS, 26.8.1941, RDJ, t. XXXIX, sec. 1, 203.
319 A veces, la interpretacin ha sido en extremo restrictiva, como cuando se fall que
la ruptura de un tabln en un estadio no da lugar a la aplicacin del artculo 2323 (CS,

18.8.1951, RDJ, t. XLVIII, sec. 1, 409).
320 CS, 12.7.2004, rol N 4.450-2003, con com. de C. Pizarro en Rev. Fueyo 3, 2004, 146.
321 La accin puede tener por objeto prevenir o poner trmino al dao actual; se ha
fallado que procede acoger la denuncia de obra ruinosa por el mal estado de la terraza de
un edificio de uso exclusivo del denunciado, que ha ocasionado perjuicios a los locales de
los pisos inferiores por escurrimiento de aguas lluvias, ordenndose la realizacin de obras
destinadas al aseo e impermeabilizacin dentro de un breve plazo (Corte de Santiago,
16.3.1998, GJ 213, 102); sobre el objeto y alcance general de las acciones preventivas e inte-
rruptivas de dao, infra 57 b y c.
780
sa de que la ruina se ha producido por un caso fortuito que ha actuado

con independencia del defecto denunciado (artculo 934).
570. Responsabilidad estricta del primer propietario: el empresario inmo-

biliario. a) La Ley de urbanismo y construcciones establece una garanta
del primer propietario a favor de las vctimas de daos provocados por
fallas o defectos de la construccin, sea que se manifiesten durante su
ejecucin o despus de terminada la obra (artculo 18 I). La ley se refiere
al propietario primer vendedor de una construccin, radicando la responsabi-
lidad en quien realiz el negocio inmobiliario.
Sin embargo, la norma elude los problemas de calificacin que se han
planteado en otros ordenamientos, relativos a quienes deben ser tenidos
por gestores inmobiliarios, porque extiende el mismo rgimen de respon-
sabilidad respecto del primer propietario que conserv el dominio para s.
ste responde por los daos que terceros sufran como consecuencia de las
fallas o defectos de la construccin en iguales trminos que el primer pro-
pietario que haya actuado como empresario inmobiliario.
El propietario primer vendedor es el dueo de un inmueble que contra-
ta o construye un edificio para despus transferirlo a un tercero. Este es el
sentido que tiene la expresin primer vendedor. Se encuentra definido en
la Ordenanza general de urbanismo y construcciones como el titular del
dominio del inmueble en que se ejecut una obra y que realiza, a cualquier
ttulo, despus de su recepcin definitiva, la primera enajenacin de la tota-
lidad o de cada una de las unidades vendibles (artculo 1.1.2).
b) La responsabilidad del primer propietario es estricta calificada, pues
est determinada por las fallas o defectos de construccin que hayan dado
lugar a los daos (supra N 302). Acreditado el defecto, es indiferente cmo
lleg a producirse; de modo anlogo a como en el derecho comparado el
productor puede ser hecho responsable por los daos causados por un
producto calificado de defectuoso, el primer propietario es responsable
por los daos causados por fallas o defectos de construccin. En conse-
cuencia, quien encarga la construccin asume los riesgos por defectos de
construccin, incluso respecto de futuros propietarios y terceros en gene-
ral, aunque no haya un vnculo contractual directo. La responsabilidad
tiene por solo antecedente colocar el edificio en el mercado.
e. Reglas comunes a los agentes de la construccin
571. Responsabilidad por el hecho de dependientes y contratistas. a) La

responsabilidad de los empresarios de la construccin y empresarios in-
mobiliarios comprende la de sus dependientes y contratistas. Al acreedor con-
tractual le es indiferente la forma como el empresario organice su actividad
y cumpla sus obligaciones contractuales, extendindose su responsabili-
dad indistintamente a sus hechos propios, a los de sus dependientes y a los
de sus subcontratistas (artculos 1590 I y 1679). Este principio se extiende
en materia de construcciones al mbito extracontractual.
781
b) El artculo 2003 regla 3 atribuye al empresario responsabilidad si el

edificio perece o amenaza ruina por los vicios del suelo, que el empresario o
las personas empleadas por l hayan debido conocer en razn de su oficio.
Si bien la regla se refiere slo a los vicios del suelo, se puede concluir, en
aplicacin de las normas generales (artculos 1590 I y 1679), que el empre-
sario constructor es responsable cualquiera sea el vicio atribuible a la actua-
cin de un tercero, sea que ste tenga una relacin de dependencia o haya
actuado como subcontratista.322 En virtud de la remisin que el artculo 2324
hace a la norma de responsabilidad contractual del contratista, la regla que
establece la responsabilidad del empresario por hechos de terceros rige en
iguales trminos si la accin tiene fundamento extracontractual.
La Ley de urbanismo y construcciones recoge el mismo principio al
establecer que los constructores son responsables por las fallas, errores o
defectos en la construccin, incluyendo los que provengan de las obras de
subcontratistas y del uso de materiales o insumos defectuosos (artculo 18
III). Una norma anloga se encuentra contenida en la Ordenanza de ur-
banismo y construcciones (artculo 1.2.6).
A su vez, la responsabilidad del propietario que ha sido primer vende-
dor se extiende inequvocamente al hecho de terceros que hayan interve-
nido en la construccin, sin perjuicio de su derecho a repetir contra quienes
sean responsables de las fallas o defectos de construccin que hayan dado
origen a los daos y perjuicios (artculo 18 I).
c) Desde el punto de vista de la responsabilidad por el hecho ajeno, la
norma extiende al mbito extracontractual la responsabilidad estricta por
el hecho de dependientes y subcontratistas, sin distinguir al efecto si el
fundamento es contractual o extracontractual (supra N 560). De este modo,
el criterio que rige como regla general en materia contractual se extiende
a todo tipo de responsabilidad (infra N 782).
d) En la medida que se trata de una responsabilidad vicaria establecida
en beneficio de los adquirentes, usuarios y dems personas que sufran
perjuicios, la ley reconoce expresamente una accin de reembolso en con-
tra de quienes son responsables por su propia negligencia, de acuerdo con
las reglas generales, que a este respecto no son modificadas por la normas
que se han analizado (artculo 18 I y III).
572. Garantas de responsabilidad. a) Es usual en el negocio de la construc-

cin que las empresas (constructoras, inmobiliarias y profesionales) se cons-
tituyan para proyectos especficos y luego se disuelvan (eventualmente para
eludir responsabilidades). Procurando hacer efectiva la responsabilidad, la
Ley de urbanismo y construcciones establece una garanta especial, en cuya
virtud si la sociedad se disuelve, la responsabilidad se comunica personal-
mente a quienes hayan sido sus representantes legales a la fecha de celebracin
del contrato (artculo 18 VI). Si se trata de una empresa inmobiliaria, debe
entenderse que se hace referencia a la fecha en que se vendi o transfiri a
322 Corral 1995 68.
782
otro ttulo la propiedad; en el caso de la empresa constructora o profesio-

nal, deben entenderse comprendidos quienes eran sus representantes lega-
les a la poca del contrato de construccin o de los servicios profesionales
en cuya virtud se particip en el proyecto inmobiliario.
Con el objeto de facilitar la ejecucin de esta garanta legal, la ley
exige que el propietario primer vendedor incluya en la escritura pblica
de venta una nmina de los proyectistas y constructores a quienes puede
asistir responsabilidad, y que cuando se trate de personas jurdicas deba
tambin individualizar a sus representantes legales (artculo 18 V).
b) Adicionalmente, en la medida en que es comn que los profesiona-
les de la construccin se organicen como personas jurdicas, o presenten
sus servicios a una empresa que asume esta forma de organizacin, la ley
establece que las personas jurdicas resultan solidariamente responsables
de los daos con el profesional competente que acte por ellas como
proyectista o constructor (artculo 18 IV).
Estas garantas legales complementan un rgimen de responsabilidad
orientado a favorecer la seguridad y calidad de las construcciones; adems,
deben entenderse sin perjuicio de la responsabilidad que pueda surgir
por aplicacin de las reglas generales que gobiernan la responsabilidad en
grupos de sociedades (supra 13 c).
f. Responsabilidad de las municipalidades por defectos de construccin
573. Responsabilidad por falta de servicio. a) La legislacin vigente modi-

fic la antigua funcin de control material de los proyectos de arquitectu-
ra y de los clculos de los proyectos de construccin que perteneca a las
direcciones de obras municipales.323 De este modo, su funcin devino esen-
cialmente en formal y se reduce actualmente, en materia de riesgos de
construcciones, a controlar que existan los documentos requeridos por la
ley y que estn suscritos por profesionales responsables, y verificar aspec-
tos esenciales de lo construido.324
323
Una sntesis del alcance de la funcin que se entregaba a las direcciones de obras
municipales puede verse en CS, 19.7.1995, RDJ, t. XCII, sec. 1, 53, donde se razon que
las normas antes transcritas [de la ley entonces vigente] y las correspondientes a la Orde-
nanza General por cuyo cumplimiento la Direccin de Obras deba velar, establecen obli-
gaciones de sta tales como el estudio de los antecedentes presentados para obtener el
Permiso de Obra Nueva, el inspeccionar su ejecucin en forma que concuerde con los pla-
nos, especificaciones y dems antecedentes aprobados, efectuar inspecciones dejando cons-
tancia de ellas en la Libreta de la Obra, como de las observaciones que le merezca su
ejecucin, comprobar las anotaciones de los conformes parciales que estampe el responsa-
ble de la obra y dejar constancia de la inspeccin final.
324
El artculo 24 letra a de la Ley de municipalidades dispone que a la unidad encargada
de obras municipales, a cargo de un director de obras municipales, corresponde velar por el
cumplimiento de la Ley de urbanismo y construcciones, el plan regulador comunal y las orde-
nanzas correspondientes, para cuyo efecto goza, entre otras, de la facultad de aprobar los pro-
783
La extendida responsabilidad estricta calificada de los constructores y

del primer propietario, y la responsabilidad por culpa de proyectistas, pro-
fesionales de la construccin en general y supervisores (cuando los hay),
es una garanta privada que se impone como contrapartida de la supre-
sin de los deberes de servicio que tenan las municipalidades de revisar
los planos y especificaciones de las obras.
b) En estas circunstancias, las municipalidades, a diferencia de lo que
ocurra con el anterior ordenamiento fiscalizador, slo pueden ser respon-
sables en el mbito limitado de funciones que la ley les atribuye. Ello ocu-
rrira, por ejemplo, si otorgan un permiso de construccin o una recepcin
final de las obras sin que se haya acreditado la participacin de los profe-
sionales que la legislacin especial establece. La responsabilidad del muni-
cipio se rige en esta hiptesis por el estatuto general de responsabilidad
por falta de servicio, sin que la materia presente particularidades que no
puedan ser resueltas de acuerdo a las normas generales que conforman
dicho ordenamiento (supra 40).
g. Reglas especiales sobre extincin de las acciones
574. Necesidad de reglas especiales. Es comn que los vicios y defectos de

construccin demoren un cierto tiempo en manifestarse. Es precisamente
esta circunstancia lo que ha justificado una tendencia jurisprudencial325 y
yectos de construccin, otorgar los permisos de edificacin, fiscalizar la ejecucin de las obras
hasta el momento de su recepcin, recibir las obras y autorizar su uso, y fiscalizar las obras en
uso, a fin de verificar el cumplimiento de las disposiciones legales y tcnicas que las rijan. Las
condiciones de las solicitudes, las facultades especficas del municipio y los requisitos de las au-
torizaciones son regulados en detalle por la Ley y la Ordenanza de urbanismo y construcciones.
325 Ha sido preferentemente en el mbito de la construccin donde la jurisprudencia
nacional ha sostenido que el plazo de prescripcin de la accin de responsabilidad debe co-

menzar a contarse desde que el dao se hace conocido y no desde que se ejecuta el hecho
(infra N 711). Esta doctrina tiene por efecto extender temporalmente la responsabilidad de
los constructores. En un caso lder en la materia, que recay precisamente en un juicio de
responsabilidad civil por defectos de construccin, la Corte Suprema sostuvo que la institu-
cin de la prescripcin extintiva tiene, entre otros objetivos, el sancionar la inactividad del
titular suponiendo el abandono de su derecho, abandono que no puede producirse antes
que ste nazca y, por tanto, pueda ejercitarse. Tratndose de un cuasidelito civil, para que
nazca el derecho es necesario que concurra el dao y si este elemento falta, no ha nacido el
derecho para demandar perjuicios (CS, 19.7.1995, RDJ, t. XCII, sec. 1, 53); en el mismo
orden de ideas, se resolvi que carece de sentido que la accin prescriba dentro de un espa-
cio de tiempo en que no hay posibilidad racional de que el propietario sufra un dao causa-
do por la construccin, aunque sea sta defectuosa (CS, 18.12.1995, GJ 186, 21). Acogiendo
la misma doctrina la Corte de Santiago ha fallado que con esta interpretacin se evita el ab-
surdo de que la accin resulte prescrita antes de nacer, porque es requisito de la indemniza-
cin la existencia del dao que puede manifestarse con posterioridad al acto culposo o doloso
(Corte de Santiago, 1.9.2004, GJ 291, 129).
784
legislativa326 a extender la responsabilidad de los constructores, evitando la

extincin de la accin de responsabilidad antes de que se manifiesten los
daos.
575. Obligacin de garanta del constructor o plazo especial de prescrip-

cin? a) La principal norma del Cdigo Civil acerca de la responsabilidad
contractual del constructor por vicios o defectos de construccin se en-
cuentra contenida en el artculo 2003 regla 3, que establece como mbito
temporal de aplicacin la ruina o amenaza de ruina ocurrida dentro de
los cinco aos subsiguientes a la entrega. La norma resulta aplicable en el
mbito extracontractual por expresa referencia del artculo 2324. El prin-
cipal problema de aplicacin que ha generado esta norma se refiere a la
naturaleza de ese plazo, en orden a determinar si se refiere al alcance
temporal de una obligacin de garanta del constructor o si constituye una
regla especial de prescripcin.
De acuerdo a una primera doctrina, la regla contiene un plazo extintivo
que determina la vigencia de una obligacin de garanta. El constructor
garantiza por un plazo de cinco aos la integridad de la obra, de modo
que si dentro de ese espacio de tiempo el edificio perece o amenaza ruina,
en todo o en parte, por determinados vicios, slo entonces nace la respon-
sabilidad y comienza a correr el plazo de prescripcin de la accin. Segn
esta doctrina, la regla consagra un plazo de duracin de la garanta.
De conformidad con una segunda interpretacin, la regla establece
derechamente un plazo de prescripcin de la accin de responsabilidad, que
se extiende por cinco aos y se cuenta desde la entrega de la obra. De este
modo, la regla contiene un trmino dentro del cual se debe ejercer la
accin de responsabilidad.
La opcin por una u otra doctrina es relevante para determinar el
alcance temporal de la responsabilidad del constructor. En general, la doc-
trina nacional ha tendido a mostrarse partidaria de que la regla contiene
un plazo que determina la extensin de la obligacin de garanta del cons-
tructor.327 La razn debe encontrarse en que la norma establece como
condicin de responsabilidad que el dao o amenaza de dao ocurra den-
tro de los cinco aos siguientes a la entrega. De este modo, si dentro de
este plazo se evidencia la ruina o la amenaza de ruina, se hace exigible la
326 En virtud de la ley N 20.016 (DO 27.5.2005) se introdujo una significativa modifi-
cacin en la regulacin de la responsabilidad en la actividad de la construccin, contenida

en la Ley de urbanismo y construcciones; entre otras modificaciones, se extendieron los
plazos de prescripcin de las acciones de responsabilidad; una resea en Silva 2005 271.
327 En este sentido se pronuncian Corral 1995 73, Corral 1996 c 66, Corral 1999 b 41,
Lecaros 1998 305, Urrejola 2004 57 y Figueroa/Figueroa 2006 259. En su curso de derecho
civil sobre contratos, A. Alessandri se manifestaba expresamente partidario de esta doctri-
na, y sostena que el plazo del Art. 2003, es pues, un plazo de garanta y no un plazo de
prescripcin (Alessandri 1936 182). Sin embargo, despus afirma la tesis contraria y con-
cluye que este plazo no es slo para que acaezca la ruina, sino tambin para ejercitar la
accin (Alessandri 1943 436).
785
responsabilidad del constructor y comienza, desde entonces, a correr pro-

piamente el plazo de prescripcin de la accin indemnizatoria que tiene
por antecedente ese hecho. Esta interpretacin tiene la ventaja de ser
coherente con la muy generalizada tendencia jurisprudencial a considerar
que los plazos de prescripcin comienzan a correr desde que acaece el
dao (infra N 711).
b) Por el contrario, son inequvocamente plazos de prescripcin extintiva
los establecidos para las hiptesis de responsabilidad de la Ley de urbanismo y
construcciones; el artculo 18 VII seala que los plazos son de prescripcin de
las acciones, indicando como fecha de inicio del cmputo la recepcin muni-
cipal de la obra o la inscripcin registral, segn sea el caso.
576. Plazos de prescripcin. El dao causado por la ruina, defecto o vicio

de construcciones de un edificio puede dar lugar a acciones de responsa-
bilidad fundadas en el Cdigo Civil o en la Ley de urbanismo y construc-
ciones. En uno y otro caso los plazos de prescripcin son diferentes.
a) Responsabilidad de acuerdo con el artculo 2003 del Cdigo Civil.
Una vez asumido que la norma del artculo 2003 regla 3 establece una
obligacin de garanta que se extiende por el trmino de cinco aos, sur-
ge la pregunta por el plazo de prescripcin de la accin de responsabili-
dad si ocurre la ruina dentro de ese plazo de garanta. En el mbito
contractual, a falta de una norma especial, la materia debe entenderse
regida por las reglas generales de prescripcin extintiva de los artculos
2514 y siguientes (esto es, cinco aos, contados desde que la obligacin se
hizo exigible). En el mbito extracontractual la conclusin es equivalente,
en razn de la remisin que hace el artculo 2324; en ausencia de una
norma especial en la materia, corresponde dar aplicacin a la regla gene-
ral contenida en el artculo 2332, esto es, cuatro aos contados desde que
el dao se hizo manifiesto.
b) Responsabilidad fundada en las reglas del artculo 18 de la Ley de
urbanismo y construcciones. La ley establece plazos especiales de prescrip-
cin variables, en funcin de la naturaleza del dao: i) en el caso de fallas
o defectos que afecten la estructura que soporta al inmueble, el plazo es
de diez aos; ii) si se trata de fallas o defectos de los elementos utilizados
en la construccin o de las instalaciones, el plazo es de cinco aos; iii) si
las fallas o defectos afectan a elementos de terminaciones o de acabado de
las obras, el plazo es de tres aos; y iv) si se trata de fallas o defectos
distintos y no asimilables a los referidos, las acciones prescriben en el pla-
zo general de cinco aos.
Todos los plazos anteriores son de prescripcin de la accin y se cuen-
tan desde la recepcin definitiva de la obra por parte de la Direccin de
Obras Municipales; excepcionalmente el plazo de prescripcin vinculado
a defectos que afecten a elementos de terminaciones o de acabado se cuenta
desde la fecha de inscripcin del inmueble a nombre del comprador en el
Conservador de Bienes Races respectivo. En consecuencia, el defecto o
falla debe ocurrir y la accin debe ser entablada dentro de los plazos refe-
ridos.
786
55. RESPONSABILIDAD POR DAOS AL MEDIO AMBIENTE328
a. La responsabilidad por daos en el derecho del medio ambiente
577. El derecho como instrumento de proteccin del medio ambiente.

a) El medio ambiente ha devenido en un bien particularmente preciado,
en la misma proporcin que la tcnica ha permitido intervenirlo de las
maneras ms diversas. El resultado ha sido en el ltimo siglo una completa
reformulacin del medio ambiente como bien jurdico. El surgimiento de
una disciplina especial que tiene por objeto la proteccin del medio am-
biente es reciente, si bien el derecho romano conoci acciones para prote-
ger contra la pestilencia del aire y para cautelar la salubridad y seguridad
de la ciudad a consecuencia de la instalacin o mal funcionamiento de las
cloacas (interdicto de cloacis);329 y el Cdigo Civil, entre las acciones poseso-
rias, establece que ninguna prescripcin se admitir contra las obras que
corrompan el aire y lo hagan conocidamente daoso (artculo 937).
Un recorrido relativamente corto ha seguido el derecho desde esas
normas aisladas hasta el reconocimiento de una garanta constitucional
que resguarda el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contami-
nacin, estableciendo que es deber del Estado velar para que ese dere-
cho no sea afectado y tutelar la preservacin de la naturaleza (Constitucin,
artculo 19 N 8 I), y la entrada en vigencia de un ordenamiento legal
protector que establece restricciones especficas al ejercicio de determina-
dos derechos o libertades (Ley del medio ambiente).
b) El derecho ambiental tiene por objeto la proteccin de un bien
pblico constituido por un medio ambiente sustentable y amigable. Como
es usual entre los bienes pblicos, esto es, aqullos cuyo goce por algunos
no excluye el de los dems, el medio ambiente presenta una cara esencial-
mente pblica, porque representa un inters que se encuentra diluido en
la sociedad; pero tambin posee una cara privada, porque vivimos en rela-
ciones de vecindad que nos imponen cargas y derechos, de modo que
nuestra conducta recproca debe observar reglas de convivencia respetuo-
sas en un espacio compartido (supra Nos 444 y 447), lo que exige una defi-
nicin de los niveles de contaminacin jurdicamente aceptables.330 A su
vez, atendida su naturaleza, el sistema de contratos privados no puede
traspasar al precio de los bienes el costo ambiental que irroga cada activi-
dad (cuando se compra bencina no se est pagando el costo ambiental
que supone el uso del automvil). Este conjunto de razones conduce a
328 Esta exposicin tiene por antecedente Barros 1998.

329 Digesto 43.8.2.26 y 43.23.1.2, analizados por Delgado en Martinic/Tapia 2005 919,
con referencia al conjunto de acciones populares en el derecho romano; en general, sobre
los interdictos prohibitorios, Kaser 1971 I 447.
330 Se ha definido el derecho ambiental como una disciplina poltica dotada de un
marco legal autnomo que intenta alcanzar niveles de contaminacin razonables (Banfi
2004 20).
787
55. RESPONSABILIDAD POR DAOS AL MEDIO AMBIENTE
que el derecho privado no sea el medio ms eficaz para definir los estn-
dares ambientales; en verdad, no hay camino alternativo a la regulacin
por la autoridad.
Con una finalidad reguladora, la Administracin puede tambin utili-
zar instrumentos de mercado, incorporando los costos ambientales al pre-
cio de los servicios pblicos. As ocurra ya con los principales daos
ambientales tipificados por los romanos, que se evitaban con sistemas obli-
gatorios de depuracin del agua y de tratamiento de aguas servidas, cuyo
costo recaa en los usuarios.331 Tambin un sistema de contratos puede
favorecer una ptima asignacin de los permisos de emanacin que la
autoridad ha estimado tolerables, hacia quienes pueden hacer un mejor
uso econmico de ellas.
c) Como ocurre con todos los bienes que se encuentran en situacin
de concurrencia recproca (la honra y privacidad respecto de la libertad
de expresin, por ejemplo), la proteccin del medio ambiente supone
una ponderacin relativa de los bienes afectados. La pretensin de una socie-
dad no es eliminar toda contaminacin ambiental, sino fijar un nivel acep-
table que se acerque a un equilibrio razonable de los bienes en juego. El
mayor cambio que ha ocurrido en poco ms de una generacin ha sido
precisamente la irrupcin del bien del medio ambiente sustentable, sano y
amigable en el juego recproco de los bienes relevantes en las polticas
pblicas. La reduccin de la contaminacin supone costos sociales, en los
cuales slo se justifica incurrir en la medida que a ellos vayan asociados
mayores beneficios correlativos para la comunidad.
En general, las polticas pblicas en la materia asumen los costos socia-
les de eliminar el dao ambiental ms intenso (como el que afecta grave-
mente a la salud o sustentabilidad esencial del patrimonio natural). Por el
contrario, la reduccin de los niveles ms tenues de contaminacin suele
imponer costos sociales mayores, mientras que el beneficio ambiental co-
rrelativo tiende a ser decreciente.332 En estas circunstancias, en que el cos-
to marginal de reducir la contaminacin tiende a ser creciente y su beneficio
marginal decreciente, en algn punto la reduccin deja de estar social-
mente justificada. A partir de ese preciso umbral, continuar invirtiendo en
reducir la contaminacin deviene socialmente ineficiente.
Aunque matemticamente el punto de equilibrio se produce cuando
el costo marginal iguala al beneficio marginal de las medidas mitigadoras
de efectos ambientales negativos, la dificultad est en la ponderacin de
bienes que responden necesariamente a diferentes mecanismos de medi-
331 Kaser I 407 con referencia a que el propietario deba tolerar las inmisiones norma-
les que provienen de los vecinos (olores, humo, agua), pero que gozaba de un interdicto utis
possidetis y de una actio negatoria si la molestia exceda ese umbral.
332 El concepto de costos no est aqu referido slo a los que se pueden expresar en
dinero, de acuerdo con un patrn de cambio validado por el mercado, sino que es com-
prensivo de cualesquiera costos que afectan a bienes que no pueden ser objetos de contra-
tos (como suele ser la calidad del aire o la sustentabilidad ambiental de largo plazo).
788
cin. Por eso, la definicin del nivel ptimo de proteccin ambiental es

una de las tareas ms delicadas en todas las sociedades contemporneas.
La determinacin de estndares ambientales, y el establecimiento de ins-
trumentos de prevencin y de reparacin, es tpicamente materia de pol-
ticas pblicas, que se expresan en legislacin y en regulaciones administra-
tivas. En ese sentido, el derecho del medio ambiente es esencialmente
parte del derecho administrativo.333
d) Desde otra perspectiva, resulta evidente que el solo ejercicio de la
libertad y, particularmente, el derecho a emprender, supone producir una
infinidad de efectos ambientales de distinta naturaleza. En el extremo, las
actividades ms dainas estn prohibidas (como ocurre con las reglas so-
bre lmites de ruidos molestos o emisiones industriales y vehiculares). Pero
respecto de muchas otras, la sociedad tolera generar algn nivel de pertur-
bacin ambiental, sin que sea posible, por esa sola circunstancia, calificar
la conducta de ilegtima. As, quien maneja un automvil produce un efec-
to contaminante, pero por esa sola circunstancia no resulta reprochable
su conducta. La cuestin tiene matices que impiden un enfoque unidi-
mensional de la responsabilidad por dao ambiental. En la medida que la
proteccin ambiental est correlacionada con un concepto general y com-
prensivo de bienestar (que incluye el bien de las futuras generaciones),
pretender la completa eliminacin de todo dao no resulta plausible ni
razonable. De ah que sea inevitable que la funcin del derecho del medio
ambiente consista en determinar y conseguir los niveles de contaminacin
que razonablemente estamos dispuestos a tolerar. La responsabilidad civil
supone que esas preguntas hayan sido respondidas en las instancias de
decisiones pblicas correspondientes.
e) En estas circunstancias, los criterios rectores del derecho ambiental
pueden ser definidos como los principios del umbral y del equilibrio de bie-
nes. En virtud del primero, el problema jurdico no consiste en procurar
que sean eliminadas por completo las turbaciones al medio ambiente, sino
en definir los lmites a partir de los cuales los daos son jurdicamente
inaceptables. En virtud del segundo principio, toda decisin en materia
ambiental debe ser sopesada en cuanto a sus externalidades, esto es, en
cuanto a sus efectos negativos en la satisfaccin de otros bienes.
578. Las tcnicas e instrumentos del derecho del medio ambiente. a) De

lo adelantado se sigue que la preservacin del medio ambiente es un asun-
to de inters pblico que tpicamente pertenece al derecho de las regula-
333 Al respecto es indicativo que la Directiva 2004/35/CE del Parlamento Europeo y
del Consejo seale que la definicin de las medidas preventivas y reparadoras en materia
ambiental corresponden a la autoridad competente, que es la encargada de desempear
los cometidos previstos en la directiva (artculo 11.1, en relacin con los artculos 5, 6 y 7).
Una explicacin de la racionalidad econmica de los niveles de contaminacin socialmen-
te tolerables en Cooter/Ulen 1997 38; en la literatura chilena, este enfoque es adoptado
por Banfi 2004 passim.
789
ciones administrativas.334 Ello es consecuencia de que el derecho del me-

dio ambiente supone definiciones que no solamente son juzgadas en ra-
zn de criterios normativos, como es la tcnica preferente del razonamiento
judicial, sino particularmente en cuanto a sus efectos para el bienestar gene-
ral de la comunidad.
El derecho ambiental ms exitoso es predominantemente desarrollado
como una rama especfica del derecho administrativo. Por eso, sus objeti-
vos se logran fundamentalmente mediante regulaciones. La autoridad con
sustento tcnico y con legitimidad poltica debe analizar la informacin
disponible y emprender la tarea de definir los niveles de contaminacin
socialmente aceptables, fiscalizar su cumplimiento y determinar las conse-
cuencias de su contravencin.
b) Asumido que el instrumento primordial del derecho ambiental es la
regulacin, surge la pregunta por la funcin de la responsabilidad civil en la
preservacin del medio ambiente. La respuesta est condicionada por la
forma en que se concibe al derecho de la responsabilidad civil y la funcin
que se atribuye a sus instituciones.
Como se ha visto, el derecho de la responsabilidad civil puede ser en-
tendido desde los grandes paradigmas de la justicia correctiva, que lo en-
tiende, limitadamente, como un ordenamiento cuyo fin se agota en definir
en trminos justos una relacin entre partes que son tenidas por iguales
(supra 3 a y 36 a); y de la prevencin, que lo entiende como un conjun-
to de incentivos (constituidos, por ejemplo, por el riesgo de tener que
indemnizar a las vctimas) que permiten orientar el comportamiento ha-
cia fines socialmente deseables (supra 3 b y 36 b). Desde luego, hay
daos que unos producen a otros, y que son concebibles en una dimen-
sin tpicamente de derecho privado, a la luz de criterios de justicia co-
rrectiva. Pero, en el contexto ms general del derecho del medio ambiente,
la pregunta ms relevante se refiere a cul es el exacto sentido y alcance
de la responsabilidad civil como instrumento de prevencin y restauracin
del dao ambiental.335
c) En materia de prevencin de daos al medio ambiente, el rol del
sistema de responsabilidad civil es ms bien focalizado. En esencia, su fun-
cin se limita a la reparacin del dao privado injustamente sufrido a causa
de un accidente ambiental. En rigor, los daos privados derivados de acci-
dentes ambientales no deben ser tratados de modo diferente a los restan-
tes daos por la sola circunstancia de derivar de la contaminacin del
medio ambiente.336 Ninguna razn existe para hacer en la materia una
discriminacin.
Por cierto que el riesgo de ser civilmente responsable genera inevita-
blemente un incentivo para asumir el comportamiento ambientalmente
334 Sobre la lgica de las regulaciones en derecho, en contraste con el derecho priva-
do, Barros 2001 9.
335 Sobre esta discusin Banfi 2001 21.
336 Cane 2000 829.
790
correcto, estimulando as la adopcin de resguardos. De este modo, de

forma indirecta y dentro de los mrgenes impuestos por la idea de justicia
correctiva, la responsabilidad civil cumple una funcin preventiva en la
preservacin del medio ambiente. Ms all de este mbito, en que las ac-
ciones indemnizatorias y de reparacin en naturaleza juegan una funcin
implcita en la prevencin general, las polticas pblicas, que se expresan
en regulaciones, autorizaciones y sanciones administrativas (y en el extre-
mo en ilcitos penales), parecen ser los instrumentos ms eficaces de pre-
vencin ambiental. Por ello, ellas resultan tambin determinantes al
momento de dar por establecido el ilcito civil, esto es, la culpa que da
lugar a la responsabilidad patrimonial (supra N 53).
b. La responsabilidad por daos al medio ambiente en el ordenamiento jurdico

chileno
579. Evolucin de la responsabilidad por daos al medio ambiente en el

derecho chileno. a) En general, los daos al medio ambiente no fueron
objeto de anlisis especfico en el derecho clsico de la responsabilidad civil.
Sin embargo, como se ha referido, el Cdigo Civil chileno otorga una espe-
cie de accin popular imprescriptible en contra de obras que corrompan el
aire y lo hagan conocidamente daoso (artculo 937). A pesar de su actuali-
dad, esta regla no fue objeto de gran preocupacin por la doctrina y consti-
tua una curiosidad dentro del sistema legal de la poca.
b) Recin a comienzos del siglo XX los accidentes ecolgicos dieron
lugar a una legislacin casustica.337 La primera ley referida a materias am-
bientales data de 1916 y se refera a la contaminacin de aguas destinadas
a la bebida o al riego (ley N 3.133, sobre neutralizacin de los residuos
provenientes de establecimientos industriales).338
A ello se agreg, en la parte final del siglo pasado, una legislacin especial
aplicable a la responsabilidad civil respecto de algunos riesgos especficos,
337 En general, tanto en Chile como en el derecho comparado el catalizador del desa-
rrollo de la legislacin ambiental ha sido el accidente. Se ha sostenido la existencia de un

paralelo entre el desarrollo del derecho de la responsabilidad civil por dao al medio am-
biente y el por productos defectuosos, en cuanto ambos tienen por antecedente el intento
de usar las tcnicas y conceptos jurdicos ms tradicionales para hacer frente a nuevos pro-
blemas sociales, caracterizados, adems, por daos fragmentados entre muchos afectados
que usualmente carecen de incentivos para hacer valer su derecho (Cane 2000 827).
338 La ley N 3.133, sobre neutralizacin de los residuos provenientes de establecimien-
tos industriales (DO 7.9.1916) fue motivada por una grave contaminacin de las aguas del
ro Cachapoal, a consecuencia de graves derrames ocurridos en la planta de la actual mina
El Teniente; mucho despus, esta regulacin fue complementada por el DS 351/1992, del
Ministerio de Obras Pblicas (DO 23.2.1993), que contuvo su reglamento. Actualmente la
ley N 3.133 y su reglamento se encuentran derogados por la ley N 19.821 (DO 24.8.2002),
que cre la Superintendencia de Servicios Sanitarios, y que, adems, introdujo modifica-
ciones a la ley N 18.902 sobre residuos industriales (DO 27.1.1990).
791
como, por ejemplo, los provenientes de la energa nuclear (Ley de seguridad

nuclear), aplicacin de pesticidas (DL 3.557/1981, sobre proteccin agrcola)
o derrames de hidrocarburos (DL 2.222/1978, Ley de navegacin).339
En otras palabras, hasta la entrada en vigencia de una legislacin gene-
ral relativa al medio ambiente, la legislacin chilena en materia de daos
ambientales comprendi el antiguo interdicto contra obras que corrom-
pen el aire y lo hagan conocidamente daoso del artculo 937, las normas
sobre responsabilidad de los artculos 2314 y siguientes, adems de ciertas
leyes especiales referidas a riesgos determinados.
La situacin normativa fue modificada por la norma constitucional del
artculo 19 N 8, en relacin con la accin concedida por el artculo 20 II,
y por la Ley del medio ambiente. Ambas fuentes establecen acciones judi-
ciales de importancia en materia ambiental.
c) En atencin a su objeto, en el derecho chileno es posible distinguir
tres tipos de acciones civiles (o de analoga civil) en materia ambiental:
i) acciones destinadas a impedir o hacer cesar el dao ambiental, cuyo
objetivo es poner fin a los hechos que generan los perjuicios; ii) una ac-
cin indemnizatoria para obtener la reparacin de los daos causados por
una conducta ajena; y iii) una accin ambiental especial para que se repa-
re en naturaleza el bien daado.
c. Acciones para impedir o hacer cesar el dao ambiental
580. Interdictos del derecho civil como forma de prevenir o poner trmi-
no al dao ambiental. a) El derecho civil ha reconocido desde antiguo
acciones para impedir el dao temido. Histricamente, las acciones pose-
sorias especiales, provenientes de los interdictos del derecho romano, fue-
ron las nicas que cumplieron esa funcin con el suficiente grado de
urgencia. No es casual que la norma sobre obras que corrompen el aire y lo
hacen conocidamente daoso est precisamente entre las normas que tienen
su antecedente en esos interdictos. De hecho, dentro de su limitado alcan-
ce, la accin concedida por el artculo 937 sigue siendo un instrumento
para hacer cesar cierto tipo de daos ambientales que se manifiestan en
obras que corrompen el aire y lo hacen manifiestamente daino.340
339 A la legislacin especial, corre en paralelo un desarrollo bastante catico de las ins-
tancias administrativas con facultades normativas, fiscalizadoras y sancionadoras en materias

ambientales. Para un panorama general de los rganos administrativos que integran la insti-
tucionalidad ambiental en Chile, P. Fernndez 2004 109; para unas exhaustivas referencias a
las principales normas jurdicas que regulan la materia en el derecho chileno, dem 247.
340 La regla dispone que del hecho de haber contaminado por aos no se sigue un de-
recho a hacerlo en el futuro. La escasa doctrina que ha escrito sobre este artculo ha enten-
dido que la razn de esa imprescriptibilidad radica en el inters pblico comprometido.
As, tempranamente se sostuvo que no hai prescripcin alguna que pueda autorizar la sub-
sistencia de obras que corrompan el aire i lo hagan conocidamente daoso, porque la con-
servacin de la vida de los asociados es uno de los fines de la sociedad i un deber del Estado.
792
Los requisitos de procedencia del interdicto son bastante exigentes: se

requiere que las obras, de cualquier clase que sean, corrompan el aire y
que resulte pblico y notorio su efecto daino a la salubridad (lo que es
coincidente con el origen romano de la accin, que tena fines de salubri-
dad). A la accin le es aplicable el muy expedito procedimiento que rige
el interdicto de obra ruinosa (Cdigo de Procedimiento Civil, artculo 577,
en relacin con el artculo 571 y siguientes); se requiere que el juez se
forme un juicio acerca de los hechos que condicionan la accin sobre la
base de los antecedentes que se hagan valer en el procedimiento sumarsi-
mo que resulta aplicable.341
b) En una interpretacin extensiva del artculo 948 del Cdigo Civil, se
ha sostenido que el interdicto reconocido por esa norma podra resultar
aplicable a los atentados de carcter ambiental, o relacionados con la salu-
bridad o salud pblica, como ocurre si la contaminacin del aire, suelo o
aguas de un bien o lugar pblico afectan su uso o goce pblico.342 La
norma del artculo 948 otorga a la municipalidad, y a cualquiera persona
del pueblo un interdicto anlogo al de obra ruinosa del artculo 946, en
favor de los caminos, plazas u otros lugares de uso pblico, y para la segu-
ridad de quienes transitan por ellos.
Conviene detenerse en esta proposicin doctrinaria, construida a par-
tir de una muy lcida interpretacin de las acciones populares otorgadas
por el Cdigo Civil, que muestran la particular cercana de Bello con el
derecho romano en la materia. Se ha inferido que el interdicto del artcu-
lo 948 podra aplicarse a materias ambientales, con el fin, por ejemplo, de
obtener que una industria modernice los filtros de una chimenea o intro-
duzca un manejo eficiente de los riesgos asociados a sustancias peligrosas,
valindose al efecto del procedimiento abreviado de los artculos 571 y
siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil.343 Para llegar a esta conclu-
No hai, pues, plazo o prescripcin alguna que cree un derecho para la subsistencia de obras
que daen la salud pblica, i en todo tiempo habr accin popular, en conformidad al art.
948, para hacer que tales obras se destruyan o modifiquen (Chacn 1881 579); y que si
las aguas, a causa de las obras hechas, tuercen su curso acostumbrado, se estancan y se co-
rrompen, despiden emanaciones ptridas y sirven a la propagacin de insectos molestos,
hay un inters pblico en eliminar la causa de este mal, y por eso no hay prescripcin que
pueda autorizar su mantenimiento (Claro Solar 1935 582).
341 De conformidad con los artculos 571 y siguiente del Cdigo de Procedimiento Ci-
vil, el interdicto permite que la mera inspeccin personal del tribunal, con la participacin
de un perito nombrado por el juez, resulte suficiente para que se dicte de inmediato sen-
tencia en el asunto.
342 Delgado en Martinic/Tapia 2005 924, con fundamento en un excepcional estudio
histrico y dogmtico sobre la recepcin en el Cdigo chileno de la tradicin romana de

los interdictos populares. Una de las cuestiones ms debatidas en el derecho comparado se
refiere precisamente a las acciones para representar intereses difusos o colectivos (infra
N 735, con referencias a otras secciones de este libro).
343 dem 927.
793
sin se debe asumir que la enumeracin de los bienes de uso pblico que
efecta el artculo 948 no es exhaustiva, de modo que pueda entenderse
comprensiva de recursos naturales y de todo tipo de espacios pblicos.344
Por mucho que la tesis se apoye en una esplndida fundamentacin
histrico-dogmtica de las acciones populares desde el punto de vista inter-
no del Cdigo Civil, estimo que no se aviene sistemticamente con el orde-
namiento vigente de acciones ambientales; particularmente por la manera
como interactan en la materia el derecho civil y el administrativo (supra
N 578). Como se ver, la Ley del medio ambiente ha sido muy cuidadosa al
definir la titularidad de las acciones de reparacin del dao ambiental, esto
es, del dao que no afecta intereses del actor;345 y, desde luego, ha rechaza-
do la idea de una accin popular en la materia (infra N 595).
De ello se sigue que introducir una interpretacin extensiva de la norma
del artculo 948, que tradicionalmente ha sido entendida como un caso de
aplicacin de la denuncia de obra ruinosa,346 resulta contradictoria, en vir-
tud del principio de especialidad, con el ordenamiento legal establecido
precisamente en materia ambiental. La misma idea subyace tras la norma
constitucional que limita la accin de proteccin por dao al medio am-
biente a las conductas ilegales, de modo que no es suficiente cualquier dao
para que proceda la accin cautelar. Adems, debe entenderse que la nor-
ma del artculo 948 asume, como en el caso del artculo 937, que la antijuri-
dicidad del dao es pblica y notoria, lo que es consistente con el
procedimiento extraordinariamente abreviado que la rige;347 sin embargo,
las cuestiones de hecho suelen no ser pacficas en materia ambiental. Final-
mente, conviene tener presente que el reconocimiento de acciones popula-
res es particularmente delicado en materias ambientales, en razn del cruce
de intereses y bienes en juego, de modo que su establecimiento debiera ser
objeto de una decisin poltica del legislador (infra N 596).348
344 dem 931.

345 Para la suspensin inmediata de las actividades de fuentes emisoras, la Ley del medio
ambiente otorga una accin a las municipalidades y a los dems rganos de la Administra-
cin del Estado que resulten competentes si no se cumplen los planes de prevencin o des-
contaminacin, o las regulaciones especiales para situaciones de emergencia ambiental, o por
infracciones a los planes de manejo; alternativamente, se puede otorgar a los infractores un
plazo para que se ajusten a esas normas (artculo 56 II). Ms all del juicio de valor que pue-
da asumirse respecto del sistema de acciones, se comprueba que la legislacin especial ha op-
tado en la materia por un predominio del derecho administrativo ambiental, que produce
efectos reflejos en acciones otorgadas a entes pblicos definidos por la propia ley.
346 As, Alessandri 1943 359.
347 De hecho, V. Delgado propone que a la materia resulten aplicables los artculos 571
y siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil (Delgado en Martinic/Tapia 2005 927).

348 Bordal 2004 317 y 321, asume que tales acciones populares (quivis ex popolo) slo
proceden si el legislador expresamente las concede para materias especficas; asimismo, tiene
presente los riesgos que ellas envuelven, como son el ejercicio inescrupuloso en colusin
con el propio recurrido, o su empleo con fines de extorsin a fin de presionar a negocia-
ciones con las empresas recurridas. A favor de una accin colectiva ms amplia, en analo-
ga a las concedidas por la Ley de consumidores, Montenegro 2004 310.
794
Por eso, cualquiera accin de urgencia en la materia tiene como requi-

sito de procedencia que los hechos no sean objeto de disputa, tanto en lo
referido a la antijuridicidad del dao, como a la ilicitud de la conducta del
recurrido. En circunstancias que la accin de proteccin en materia am-
biental comprende ambos supuestos, parece ser un instrumento preventi-
vo e interruptivo del dao suficientemente eficaz, que, a la vez, considera
resguardos prudenciales. A su vez, desde el punto de vista de la titularidad
activa, cualquiera del pueblo que vea amenazado o perturbado su derecho
puede entablarla, de modo que esa amplia legitimidad activa ha dado lu-
gar a que la proteccin sea una verdadera accin popular en materia de
medio ambiente349 (infra N 582).
581. Acciones preventivas en materia de responsabilidad civil. a) En el

ttulo de los delitos y cuasidelitos civiles, el artculo 2333 reconoce como
regla general una accin popular en todos los casos de dao contingente
que por imprudencia o negligencia de alguien amenace a personas inde-
terminadas; pero si el dao amenazare solamente a personas determina-
das, slo alguna de stas podr intentar la accin. A diferencia de las
acciones posesorias especiales, la regla carece de un procedimiento espe-
cial lo suficientemente eficaz, lo que le resta efectividad, salvo que se hicie-
ra aplicacin de medidas de urgencia bajo la forma de las medidas
precautorias innominadas del artculo 298 del Cdigo de Procedimiento
Civil (infra Nos 651 y 653).
Esta accin civil, en razn de su limitado mbito de proteccin y debi-
do a la ausencia de un procedimiento suficientemente expedito y acepta-
do por la prctica judicial, ha sido complementada, y desplazada en la
prctica, por la accin constitucional de proteccin, que ha venido a resol-
ver las carencias de nuestra legislacin procesal civil en materias que re-
quieren de un pronunciamiento urgente.
b) Esta situacin general se ve modificada en el derecho ambiental,
que adicionalmente contempla una accin especial para hacer cesar el
dao, prevista en el artculo 56 de la Ley del medio ambiente. Esta accin,
junto a la de proteccin, conforman las acciones ms eficaces para poner
fin al dao ambiental.
582. Accin de proteccin constitucional en materia ambiental. a) El dere-

cho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin (Constitucin,
artculo 19 N 8) se encuentra cautelado mediante la accin constitucio-
nal de proteccin, que a su respecto exige que el derecho sea afectado por
un acto u omisin ilegal imputable a una autoridad o persona determina-
da (Constitucin, artculo 20 II).350 As, existen innumerables casos que
349 Montenegro 2004 304.

350 La norma constitucional ha sido modificada en el sentido expresado por la reforma
introducida por la ley N 20.050, que elimin el requisito de procedencia que la conducta
fuera ilegal y, adems, arbitraria.
795
han sido llevados a los tribunales con el propsito de obtener el cese de

actos que provocan dao ambiental.
Con todo, la proteccin en estos casos est sujeta a requisitos especia-
les de admisibilidad. Para su procedencia se requiere que el acto u omi-
sin sea ilegal y afecte el derecho a vivir en un medio ambiente libre de
contaminacin, a diferencia de lo que ocurre con otras garantas, cuya
proteccin alternativamente procede en casos de arbitrariedad o ilegali-
dad que tengan por efecto la privacin, perturbacin o amenaza de dere-
chos fundamentales (Constitucin, artculo 20 II). Adems, no puede tener
por fundamento ilcitos genricos, sino el acto u omisin ilegal imputable
a una autoridad o persona determinada (dem in fine).
b) La mayora de los casos llevados a los tribunales se refieren a pro-
blemas de vecindad, que en otros pases son resueltos expeditamente con
recursos del derecho procesal civil: malos olores, humos, ruidos, vaciado
de lquidos en calles. Y es frecuente que en estos casos se d lugar a la
proteccin solicitada.351 Pero nada impide que se interponga una accin
de proteccin contra una instalacin o actividad que daa seriamente el
medio ambiente en violacin de la ley.352 Y en tal caso, la orientacin gene-
351 Sobre la materia, vanse las siguientes sentencias: i) Malos Olores: Corte de Santiago,
31.1.1986, RDJ, t. LXXXIII, sec. 5, 25; CS, 4.3.1987, F. del M. 340, 3; CS, 17.12.1991, F. del M.
397, 732; CS, 11.10.1995, GJ 184, 61; CS, 8.10.1997, GJ 208, 17; CS, 30.3.1998, GJ 213, 50; Cor-
te de Rancagua, 1.10.2002, RDJ, t. XCIX, sec. 5, 399; ii) Ruidos molestos: Corte de Santiago,
13.7.1989, RDJ, t. LXXXVI, sec. 5, 124, tambin publicada en GJ 109, 38; CS, 6.9.1990, F. del
M. 382, 471; CS, 26.3.1991, F. del M. 389, 65; CS, 4.6.1992, F. del M. 403, 311; CS, 1.4.1993, F.
del M. 413, 135; CS, 28.9.1993, F. del M. 418, 746, tambin publicada en GJ 159, 52; CS, 5.4.1994,
F. del M. 425, 163, tambin publicada en GJ 166, 35; CS, 20.4.1994, F. del M. 425, 138; CS,
21.7.1994, GJ 169, 52; CS, 19.10.1994, F. del M. 431, 707; Corte de Santiago, 2.5.1996, GJ 191,
98; CS, 19.1.1998, GJ 211, 48; CS, 19.1.1999, GJ 223, 80; CS, 15.12.1999, GJ 234, 21; Corte de
Puerto Montt, 7.6.2000, RDJ, t. XCVII, sec. 5, 158; CS, 8.8.2000, RDJ, t. XCVII, sec. 5, 171;
Corte de Rancagua, 8.7.2002, RDJ, t. XCIX, sec. 5, 293; Corte de Talca, 30.9.2002, RDJ, t. XCIX,
sec. 5, 404; CS, 10.9.2004, GJ 290, 35; CS, 10.7.2006, GJ 313, 62; iii) Humos, gases, vapores y
polvos: CS, 4.3.1987, F. del M. 340, 3; CS, 26.3.1991, F. del M. 389, 65; Corte de Copiap,
22.6.1992, RDJ, t. LXXXIX, sec. 5, 354; CS, 11.10.1995, GJ 184, 68; Corte de Antofagasta,
4.3.1998, RDJ, t. XCV, sec. 5, 130; Corte de Concepcin, 21.9.2000, RDJ, t. XCVII, sec. 5, 250;
CS, 10.9.2004, GJ 290, 35; iv) Vaciado de lquidos y desechos: Corte de Temuco, 15.9.1992,
RDJ, t. LXXXIX, sec. 5, 391; CS, 15.4.1998, GJ 214, 36; y CS, 28.7.1998, GJ 217, 35.
352 Es interesante comparar la accin de proteccin con las acciones judiciales preventivas
en el derecho norteamericano, donde tempranamente se desarroll una institucionalidad am-

biental con marcado carcter administrativo. En un importante precedente, la Corte Suprema
norteamericana, de un modo anlogo a la accin de proteccin, estim que la violacin de una
ley ambiental era causal suficiente para dar lugar a una tutela preventiva (injuction), que evitara
el dao ambiental consecuente; de este modo, si el legislador ha aprobado un estatuto protec-
tor del medio ambiente, los tribunales no tienen que esperar la tutela administrativa para po-
ner fin o prevenir el acto ilegal (TVA v. Hill, 437 US 153, 98 S.Ct. 2279, 57 L.Ed.2d 117, 1978,
referido por Findley/Farber 1992 19). En todo caso, se ha estimado que la mera infraccin de
procedimientos no da lugar a la accin, si no supone, adems, la infraccin de una norma sus-
tantiva con efectos ambientales demostrables (Weinberger v. Romero-Barcelo, 456 US 305, 102 S.Ct.
1798, 72 L.Ed.2d 91, 1982, referido en Findley/Farber 1992 20).
796
ral del derecho comparado ha sido reconocer la titularidad de la accin a

asociaciones que tienen por fin la preservacin del medio ambiente o de
intereses generales, porque en caso contrario se vera dificultada la eficaz
proteccin legal de la garanta constitucional, pues el dao ambiental es
por su naturaleza de tal manera difuso que resulta necesario que su pro-
teccin no slo quede entregada a quienes actan en representacin de
intereses individuales, sino tambin a quienes son capaces de cautelar los
intereses agregados de muchas personas.353
Es inusual que se ordene paralizar una obra o instalacin de activida-
des industriales, como ocurri con los trabajos de extraccin de aguas del
lago Chungar,354 o con la suspensin de un emprendimiento industrial
(fbrica de carroceras) en un barrio residencial.355 Con frecuencia, siguien-
do una orientacin usual en el derecho comparado, el tribunal ordena
que las empresas se adecuen a las normas vigentes dentro de un plazo
razonable y se establecen regmenes de fiscalizacin, como ocurri al fa-
llarse la accin en contra de Codelco por el vaciado de relaves de la mina
El Salvador,356 y con la dirigida en contra de ENAMI, por la contaminacin
producida por la Fundicin de Paipote.357
c) En principio, nada impide que la accin de proteccin se dirija
contra resoluciones de la autoridad administrativa, por actos u omisiones
ilegales incurridos durante el proceso de evaluacin de impacto ambien-
tal; sin embargo, los tribunales carecen de instrumentos analticos y la
urgencia del recurso impide valorar los aspectos tcnicos de la evaluacin
y autorizacin ambiental, de modo que slo puede prosperar si concreta-
mente se muestra una ilegalidad (como exige el artculo 20 II de la Consti-
tucin Poltica).358
583. Accin especial en procedimientos infraccionales segn la Ley del

medio ambiente. La Ley del medio ambiente contiene una accin orienta-
353 As fundament el tribunal supremo holands (Hoge Raad) el otorgamiento de una
medida precautoria presentada por una asociacin privada en proteccin de daos ambien-
tales (27.6.1986, citado por Van Gerven 1998 333); sobre la funcin de accin popular de
la accin de proteccin, Montenegro 2004 304.
354 CS, 19.12.1985, RDJ, t. LXXXII, sec. 5, 261, tambin publicada en GJ 66 21, y F. del
M. 325, 826; de igual modo, ordenando la paralizacin de una empresa extractora de ri-
dos, CS, 10.9.2004, GJ 290, 35.
355 Corte de Santiago, 13.7.1989, RDJ, t. LXXXVI, sec. 5, 124, tambin publicada en
GJ 109, 38; en el mismo sentido, ordenando la paralizacin de establecimientos comercia-

les en tanto no cumplan con la regulacin destinada a evitar la contaminacin acstica, CS,
21.7.1994, GJ 169, 52, y CS, 15.12.1999, GJ 234, 21.
356 Corte de Copiap, 23.6.1989, RDJ, t. LXXXV, sec. 5, 191.
357 CS, 13.6.1991, RDJ, t. LXXXVIII, sec. 5, 144; de igual modo, fijando un plazo para
la adecuacin a la normativa ambiental, con un rgimen de fiscalizacin: Corte de Copia-

p, 22.6.1992, RDJ, t. LXXXIX, sec. 5, 354, y CS, 30.3.1998, GJ 213, 50.
358 Un interesante anlisis jurisprudencial de la proteccin como instrumento cautelar
respecto de actos administrativos dictados con ocasin del procedimiento de evaluacin y

autorizacin ambiental en Urrutia 2004 271.
797
da a dar solucin rpida a problemas ambientales. sta tiene por antece-

dente infracciones a planes de prevencin ambiental o de descontamina-
cin, a regulaciones especiales en situaciones de emergencia ambiental, o
a planes de manejo referidos por la ley. En tales situaciones, las municipa-
lidades, en el marco del procedimiento orientado a la aplicacin de san-
ciones por dao ambiental, pueden solicitar y obtener del juez la suspensin
inmediata de las actividades dainas, o que se otorgue a los infractores un
plazo para adecuar su comportamiento a esas normas (Ley del medio am-
biente, artculo 56 II).
Con todo, esta facultad est sujeta a requisitos de admisibilidad que
resultan ms precisos que los de la accin de proteccin, pues en este
caso no es necesario acreditar que se est produciendo dao ambiental
por actuaciones ilegales, sino que la empresa en cuestin no est cum-
pliendo con las regulaciones especficas que rigen su funcionamiento,
cuya infraccin da lugar a sanciones administrativas (Ley del medio am-
biente, artculo 56 I).
Aunque la ley no lo expresa, nada obsta para que organizaciones
ciudadanas puedan efectuar presentaciones ante la respectiva munici-
palidad a efectos de que sta ejerza la accin infraccional. Sin embar-
go, estas organizaciones carecen de titularidad activa para ejercer la
accin judicial.359
d. Accin indemnizatoria
1. Principio
584. Principio de responsabilidad civil por negligencia en materia de da-

os al medio ambiente a) Las intervenciones en el medio ambiente pue-
den producir daos a la salud, la vida, la integridad corporal de una
persona; asimismo pueden daar las cosas ajenas, deteriorndolas o ha-
cindolas perder su valor de uso. En tales casos, sustancias, ruidos, radia-
ciones, gases, vapores, altas temperaturas u otras alteraciones del medio
ambiente son causa de daos que en nada se diferencian de los provoca-
dos por otras acciones u omisiones ilcitas. Lo peculiar es que el dao se
produce a consecuencia de daos ambientales, esto es, a causa de prdidas,
disminuciones, detrimentos o menoscabos significativos al medio ambien-
te o a alguno de sus componentes.
En estos casos, la accin de responsabilidad no tiene por objeto la pre-
servacin ambiental, como ocurre con la accin ambiental (infra 55 e),
359 Todo indica que progresivamente la cautela del medio ambiente mediante acciones
preventivas o interruptivas del dao debiera ser extendida a organizaciones ciudadanas o

al pblico en general, pero no sobre la base de la mera antijuridicidad del dao, sino de
descentralizar el control de observancia de las normas reglamentarias generales y especia-
les (RCA); interesantes reseas de experiencias norteamericanas en la materia en Percival
2004 399 y Hill/Targ 2004 429.
798
sino reparar econmicamente los efectos que causa un dao ambiental en

los intereses de quien exige la responsabilidad.360
b) A efectos de estos daos, la Ley del medio ambiente ratifica el princi-
pio general de que la responsabilidad civil slo procede respecto del dao
ambiental causado culpable o dolosamente (artculo 51 I).361 En el dere-
cho comparado se suelen establecer estatutos limitados de responsabilidad
estricta, respecto de los riesgos asociados a ciertas actividades especialmen-
te susceptibles de provocar dao ambiental.362 Sin embargo, la materia no
es uniforme y en la doctrina comparada ms reciente han surgido voces
autorizadas que sugieren cautela, incluso desde una perspectiva puramen-
te preventiva.363
En consecuencia, la Ley del medio ambiente no ha introducido cam-
bio alguno al rgimen general de la responsabilidad civil. As, la ley hace
expresamente aplicables a la responsabilidad civil por dao ambiental las
normas generales del Cdigo Civil sobre la materia (Ley del medio am-
biente, artculo 51 III). De ello se sigue que en materia ambiental la res-
ponsabilidad est sujeta a los cuatro elementos caractersticos: accin u
omisin voluntaria de persona capaz, culpa, dao y causalidad. Con todo,
cada uno de esos elementos plantea preguntas especficas en materia am-
biental, que el legislador ha omitido regular, dejando entregado su desa-
rrollo por completo a la doctrina y jurisprudencia.
c) La regla general de responsabilidad por negligencia se entiende sin
perjuicio de lo establecido en leyes especiales que establezcan una respon-
sabilidad estricta, las cuales prevalecen sobre el principio de responsabili-
dad por culpa (Ley del medio ambiente, artculo 51 II). En Chile existe un
nmero reducido de tales regmenes especiales de responsabilidad estricta
en materia ambiental (supra 37).364 En estos casos, es suficiente probar la
relacin causal entre el hecho y el dao para dar por acreditada la respon-
sabilidad civil. Fuera del mbito material de aplicacin de estas legislacio-
360 A este respecto el derecho chileno es coincidente con la Directiva 2004/35/CE, que
no concede accin indemnizatoria a los particulares por dao ambiental, sin perjuicio de
lo que establezcan los derechos nacionales (artculo 3 N 3).
361 Ese principio fue establecido conscientemente por el legislador de la Ley del medio
ambiente, como muestra la exhaustiva discusin parlamentaria que concluy rechazando

la idea discutida por la Cmara de Diputados que se estableciera un rgimen de responsa-
bilidad estricta; vase la historia de la ley (Cmara de Diputados, Sesin 23, 15.12.1993, 2335,
2360 y 2280; Sesin 24, 4.1.1994, 2421 y 2424; Sesin 25, 4.1.1994, 2503; Diario de Sesiones
del Senado, Sesin 25, 18.1.1994, anexo de documentos, 4213; Sesin 26, 19.1.1994, 4266).
362 As, por ejemplo, lo hace respecto del dao propiamente ambiental la Directiva 2004/
35/CE, artculo 3.1.

363 La obra ms influyente en esta nueva perspectiva, crtica de los anlisis econmicos
que propugnan un estatuto de responsabilidad estricta, parece ser Bergkamp 2001 86; por
una responsabilidad estricta limitada a ciertas fuentes de especial peligrosidad, en el senti-
do luego adoptado por la Directiva 2004/35/CE, Hager 2002 904.
364 Una referencia a la legislacin y a los convenios internacionales que establecen re-
glas de responsabilidad estricta en Corral 1996 a 149.
799
nes especiales, en materia de medio ambiente rige el principio que slo se

responde por hechos culposos o dolosos.
d) Las reglas que rigen la accin indemnizatoria son esencialmente las
mismas que las aplicables a la accin ambiental (infra N 594), de modo
que lo que se dice en los prrafos siguientes respecto de aqulla resulta
aplicable a esta ltima, con las modificaciones que se sealan en el anlisis
especfico de esta accin (infra 55 e).
2. Determinacin del cuidado debido
585. Criterios de determinacin del cuidado. a) En el mbito de la respon-

sabilidad civil la negligencia se refiere a la inobservancia de un deber ge-
neral de cuidado. As, bajo un rgimen de responsabilidad por culpa una
empresa acta diligentemente si observa los deberes propios de su activi-
dad (supra 10). La dificultad se plantea, sin embargo, respecto de los
criterios que resultan relevantes para dar por establecidos los deberes de
cuidado exigibles en las diversas actividades que generan riesgo. La cues-
tin presenta particularidades en materia ambiental. Ante todo, porque la
actividad de empresas y personas est sometida a una profusa regulacin
general (normas sobre residuos y emisiones, por ejemplo) y especial (tales
como autorizaciones ambientales y planes de manejo); pero, adems, por
lo difuso del bien cautelado,365 que dificulta el establecimiento preciso de
criterios de debido cuidado por parte del juez.
b) Por tratarse de un rea donde las definiciones tcnicas y el sopesa-
miento de bienes en juego resulta muy decisivo, es inevitable que la cons-
truccin del ilcito lleve usualmente a constatar si el demandado ha
infringido las disposiciones administrativas o las reglas tcnicas relevantes.
Por eso, en una etapa inicial del proyecto de ley de la actual legislacin
ambiental se prefiri sustraer del mbito judicial la determinacin de es-
tndares de diligencia, y se estableca que la responsabilidad slo proceda
por infraccin de normas previamente establecidas por el legislador o por
la autoridad administrativa.366
As, el mensaje segua el mismo principio adoptado por el texto constitu-
cional al reconocer la garanta del medio ambiente libre de contaminacin,
donde se dispone que la ley podr establecer restricciones especficas al ejer-
cicio de determinados derechos o libertades para proteger el medio am-
biente (Constitucin, artculo 19 N 8 II). Esta idea fue luego recogida al
365 Corral 1996 a 153.

366 El artculo 40 del proyecto de ley presentado por el Ejecutivo al Parlamento estable-
ca que la responsabilidad por dao ambiental nace de una infraccin a las normas de ca-
lidad ambiental o a las normas sobre preservacin, conservacin o proteccin ambientales,
establecidas en la presente ley o en otras disposiciones legales o reglamentarias (Mensaje
del Presidente de la Repblica, 16.9.1992, boletn N 808-12, Diario de Sesiones del Sena-
do, Sesin 26, 16.9.1992, anexo de documentos, 3657).
800
tratarse el recurso de proteccin en materia ambiental, para cuya proceden-

cia se requiere que el acto u omisin contaminante sea ilegal, a diferencia
de lo que ocurre con otras garantas, cuya proteccin procede, alternativamen-
te, en casos de arbitrariedad o ilegalidad (Constitucin, artculo 20 II).
c) La Ley del medio ambiente no adopt finalmente este criterio, que
limitaba la culpa al mbito infraccional, y dej abierto el camino a la aplica-
cin judicial del estndar de diligencia, estableciendo una regla remanente
de responsabilidad civil, que se refiere a las disposiciones generales del C-
digo Civil en la materia (artculo 51 III). El legislador estim que la ley no
estaba en condiciones de prever todos los hechos constitutivos de culpa que
da lugar a responsabilidad. En consecuencia, la responsabilidad civil que se
sigue del dao ambiental se puede construir por dos conceptos diferentes:
en primer lugar, en razn de la infraccin de normas legales o reglamenta-
rias, caso en el cual la culpa se presume, esto es, a la empresa que causa el
dao le incumbe probar que actu con diligencia (supra 10 d 1); en se-
gundo lugar, aunque la empresa no haya infringido norma legal o reglamenta-
ria alguna, responder si no ha empleado el debido cuidado, determinado
por los usos normativos (supra 10 d 2) y prudencialmente por los jueces
(supra 10 d 3). Sin embargo, la observancia de las regulaciones, atendida
la complejidad y tecnicidad de la materia, ser generalmente indicio de que
el demandado ha actuado de la manera debida.
De este modo, los patrones de comportamiento estn sujetos a una
doble fuente de definicin: ante todo, por las autoridades administrativas
al aprobar las normas a las que se refiere el artculo 52 de la Ley del medio
ambiente; y, adems, por los jueces, al definir el nivel de diligencia debido
en cada grupo de actividades.367 En los prrafos siguientes se har una
breve referencia a estos dos criterios.
586. Determinacin de los deberes de diligencia: observancia de las regu-

laciones y resoluciones administrativas. a) La definicin de la conducta
ambientalmente correcta es una tarea emprendida por va legislativa y ad-
ministrativa mediante la regulacin. En esta definicin, las consideracio-
nes que sigue el regulador son esencialmente preventivas, porque su fin es
la preservacin del medio ambiente.
b) En principio, la infraccin a una regulacin legal o administrativa, ge-
neral o especial, que causa un dao indemnizable, es tenida por culpable y da
lugar a responsabilidad civil, de acuerdo con las reglas generales (supra N 53).
El criterio de la culpa infraccional est expresamente recogido por la Ley del
medio ambiente, en cuya virtud se presume la responsabilidad (esto es, la
culpa) del autor del dao ambiental, si existe infraccin a las normas de emi-
siones, a planes de prevencin o de descontaminacin, a regulaciones espe-
ciales para los casos de emergencia ambiental o a normas sobre proteccin,
preservacin o conservacin ambientales, establecidas en la propia ley o en
otras disposiciones legales o reglamentarias (artculo 52 I).
367 De esta forma, los jueces al adjudicar responsabilidad civil contribuyen a la determi-
nacin de lo ambientalmente correcto; sobre esta idea, Banfi 2004.
801
En todo caso, la responsabilidad se produce a condicin de que el

dao sea de aquellos que la norma general o especial infringida tena por
fin evitar (artculo 52).368
c) La excusa de diligencia suele ser de prueba difcil en estos casos,
porque exige mostrar que el demandado ha actuado de acuerdo con los
patrones de conducta que le son exigibles y, a pesar de ello, ha incurrido
en una infraccin a las normas de conducta generales o las que le son
particularmente aplicables (en razn del permiso ambiental, por ejemplo).
En definitiva, las dificultades que plantea la excusa de diligencia hacen
que la excepcin ms generalmente aceptable en estos casos de culpa in-
fraccional sea la de caso fortuito o fuerza mayor. sta comprende los actos de
autoridad, los hechos de terceros por los cuales no se responde, y los acon-
tecimientos naturales extraordinarios, imprevisibles y que escapan al con-
trol del demandado. Es aceptado que en materia ambiental esta excusa
tambin resulta aplicable a situaciones en que rigen estatutos de responsa-
bilidad estricta, porque el fin de las normas que la imponen no es preve-
nir cualquier riesgo asociado a la actividad, sino simplemente atribuir los
riesgos normales de la respectiva actividad a quien la realiza.369
d) De particular importancia prctica es el caso de empresas que se
hayan sometido a un proceso de evaluacin de impacto ambiental, donde la
autoridad ha establecido previamente las condiciones o exigencias ambien-
tales requeridas para ejecutar un determinado proyecto, sobre la base de
una informacin proporcionada por la empresa. En tal caso, parece ser
una causal suficiente de justificacin haber obrado en virtud de una auto-
rizacin administrativa especial, orientada precisamente a prevenir los da-
os que luego se han materializado. Aunque la ley chilena no ha establecido
expresamente esta excusa, resulta razonable esta interpretacin, a condi-
cin de que i) la informacin proporcionada por la empresa a la autori-
dad haya sido correcta y completa de acuerdo con el conocimiento tcnico
y cientfico disponible (en tanto la iniciativa del proceso de autorizacin
ambiental corresponde a la propia empresa sometida al proceso de evalua-
cin, sobre ella recae el deber de diligencia en los informes y estudios
ambientales que sirven de fundamento a la autorizacin); ii) hayan sido
consideradas las variables ambientalmente relevantes para el tipo de dao
que luego se ha producido; y iii) no se pueda imputar culpa a la empresa
en el monitoreo y control de efectos ambientales.370
368 Sobre la doctrina del fin de la norma en materia de responsabilidad civil, supra N 53
y 29.
369 Hager 2002 904; Directiva 2004/35/CE, artculo 4.1. Sobre la concurrencia de cul-
pa y fuerza mayor, supra N 270; sobre la excusa de fuerza mayor en casos de responsabili-
dad estricta, supra N 329.
370 As se expresa tambin en el Libro Verde sobre reparacin del dao ecolgico,
14.5.1993, presentado por la Comisin de las Comunidades Europeas al Consejo y Parla-

mento Europeos, y que es el primer documento preparatorio de la Directiva 2004/35/CE
( 2.1.5 II). El documento pone nfasis en el inters que puede presentar para las propias
empresas hacer pblicos todos los riesgos ambientales envueltos en un proyecto, si de esa
informacin puede derivarse una futura limitacin de responsabilidad.
802
587. Definicin judicial de los deberes de cuidado. a) Aunque la observancia

por una empresa de las normas legales o reglamentarias sobre emisiones no es
garanta absoluta de que no vaya a estar sujeta a responsabilidad civil, resulta
claro que el cumplimiento de las reglas de derecho pblico es un importante
indicio de diligencia.371 En verdad, las regulaciones de derecho pblico son im-
puestas por la autoridad luego de un proceso de deliberacin que asume
comprensivamente los puntos de vista relevantes, incorporando las variables
ambientales en relacin con el conjunto de bienes que cabe preservar, con la
participacin y consideracin de intereses muy diversos.372 Por lo dems, en
ese proceso se les imponen a las empresas cargas significativas de mitigacin,
de modo que una responsabilidad que exceda los requisitos de admisibilidad
de un proyecto debe tenerse por excepcional.
b) Por eso, la responsabilidad de acuerdo a criterios generales de negli-
gencia puede ser tenida como una ltima muralla protectora, que obliga no
slo a atender a los estndares fijados ex ante, sino tambin a establecer
procedimientos de monitoreo y control que se manifiestan en una adminis-
tracin dispuesta a evitar los daos ambientales conexos a la respectiva acti-
vidad. A ese efecto, la prueba por parte del empresario de un manejo de las
instalaciones de acuerdo a estndares tcnicos reconocidos, debe ser en la
mayora de los casos una prueba suficiente de diligencia que enerva even-
tuales imputaciones en contrario.373 Pero, ms all de este importante aspec-
to probatorio, la observancia o la infraccin de este deber general de cuidado
es objeto de una apreciacin prudencial del juez, para lo cual tendr que
recurrir a los criterios generales de diligencia (supra 10 d 3).374
3. El dao ambiental como antecedente de responsabilidad civil
588. Concepto y tipos de dao ambiental. a) El concepto de dao ambien-

tal es equvoco, ya que comprende aspectos muy dismiles que componen
un conjunto holstico, difcilmente precisable. La ley define el dao am-
biental como toda prdida, disminucin, detrimento o menoscabo signifi-
cativo inferido al medio ambiente o a uno o ms de sus componentes
(Ley del medio ambiente, artculo 2 letra e); a su vez, entiende por medio
ambiente el sistema global constituido por elementos naturales y artificia-
les de naturaleza fsica, qumica o biolgica, socioculturales y sus interac-
ciones, en permanente modificacin por la accin humana o natural y
que rige y condiciona la existencia y desarrollo de la vida en sus mltiples
manifestaciones (artculo 2 letra ll).
371 Hager 2002 904.

372 Bergkamp 2001 239.
373 Hager 2002 904, con referencias al derecho europeo.
374 En este sentido, fundndose en la previsibilidad como elemento integrante de la cul-
pa (supra N 48), se ha fallado que no acta diligentemente la empresa que al ejecutar un

proyecto empresarial descubre y altera un sitio arqueolgico y que pese a tener conocimiento
del hallazgo no toma en su oportunidad las medidas o prevenciones necesarias para evitar
daarlo (Corte de Puerto Montt, 2.4.2004, rol N 11.652-2003).
803
b) La definicin legal corresponde al dao ambiental puro, que da lugar

a una pretensin cuyo objeto es su reparacin en naturaleza, que la ley
denomina accin ambiental (artculo 54). Este dao ambiental en sentido
estricto puede ser causa de otros daos que afectan a las personas o a las
cosas, en cuyo caso se trata de una responsabilidad civil que tiene por
objeto reparar los daos que se derivan de aqul. Ocurre usualmente que
un dao ambiental, tal como est definido, produce, a su vez, un efecto
indirecto, que se traduce en la prdida de valor de un bien, en enfermeda-
des o en la privacin de ingresos futuros; esto es, en un dao privado deriva-
do del dao ambiental, que puede ser de naturaleza patrimonial o moral.
En este sentido, el dao tiene dos aspectos en materia ambiental: ante
todo, una cara pblica, referida al dao ambiental puro y que da lugar a
una accin que tiene por objeto la restitucin, restablecimiento o renova-
cin del medio ambiente daado (infra 55 e); y, adems, una cara priva-
da, cuyo fin es obtener proteccin preventiva por los efectos perniciosos
del dao ambiental (supra 55 c). Adems, puede proceder una accin
indemnizatoria por los daos resultantes a la propiedad o a las personas;
esta accin es la analizada en esta seccin.
En definitiva, la accin indemnizatoria por dao ambiental tiene un
mbito necesariamente restringido, que se reduce a los efectos dainos
que ese dao ambiental produce en otros bienes, incluido, en el extremo,
el dao moral. A efectos de la indemnizacin de perjuicios, el dao rele-
vante ser el provocado al actor del juicio de responsabilidad a causa de
un dao en el medio ambiente. Se trata del dao privado derivado del
dao ambiental puro (supra N 584).
589. El dao ambiental debe ser significativo. a) En la definicin legal del

dao ambiental hay un elemento cualitativo que es relevante respecto de las
acciones indemnizatorias y reparatorias. El dao ambiental contiene un ele-
mento normativo consistente en que la prdida, disminucin, detrimento o
menoscabo debe ser significativo para que d lugar a un dao indemnizable
o reparable (artculo 2 letra ll). En circunstancias que la definicin legal se
extiende a la accin indemnizatoria y a la accin ambiental, la exigencia
que el dao sea significativo se aplica a ambas por igual.
b) La ley no ha definido cuando el dao ambiental es significativo. Tra-
tndose de daos privados que se siguen de turbaciones ambientales, esta
exigencia de seriedad del dao dirige la atencin hacia el antiguo tema de
las relaciones de vecindad, donde la pregunta es, precisamente, hasta dnde
llega la tolerancia respecto de las molestias provocadas recprocamente por
el hecho de convivir unos junto a otros (supra N 447).375 Por eso, el desafo
375 A inicios del siglo pasado, en 1906, la Revista de Derecho y Jurisprudencia (t. III)
public un artculo, aparecido el mismo ao en una revista francesa de derecho civil, en

que se sostena la doctrina que la responsabilidad por vecindad tena su origen precisamente
en imponer a los vecinos cargas intolerables (Appert 1906 117). En Chile la idea fue luego
desarrollada por Alessandri 1943 273.
804
del derecho es dar forma y desarrollar en sus nuevas fronteras un viejo prin-
cipio, carente de fundamento en un texto legal expreso, pero que, sin em-
bargo, constituye una costumbre sabia autoproclamada: que nadie puede
causar a otro una turbacin anormal en sus relaciones de vecindad.376 La
determinacin de si un dao es significativo obliga a distinguir entre lo que
es una molestia que debe ser soportada como condicin general de la vida
en comn y lo que es propiamente un dao indemnizable.377
No en vano el derecho del medio ambiente tiene su origen histrico
precisamente en el mbito de la vecindad, como lo muestra el lugar siste-
mtico entre las acciones posesorias especiales de la norma sobre emana-
ciones del artculo 937 del Cdigo Civil.378 As, para resolver las preguntas
que plantea la responsabilidad por dao ambiental es necesario recurrir a
criterios de discriminacin entre turbaciones significativas y aquellas que
no lo son; esa tarea supone un sopesamiento de bienes a la luz de lo que
tenemos por exigible en nuestras relaciones de vecindad.
Con todo, subsiste una importante diferencia con el derecho de vecin-
dad: en este mbito, la esencialidad del dao es condicin suficiente para
la accin, porque no se trata estrictamente de una accin de responsabili-
dad, sino de una accin propietaria, relacionada con los lmites internos al
ejercicio del dominio. En materia ambiental, por el contrario, la ley da
lugar a una accin de responsabilidad, de modo que siempre ser posible
alegar que el dao se produjo por una causa o por un acontecimiento que
no puede ser atribuido a negligencia del demandado.379
376 Carbonnier 1992 301; sobre los orgenes romanos de esta regla, supra N 577 b.
377 En Corte de Puerto Montt, 2.4.2004, rol N 11.652-2003, en un caso en que con mo-
tivo de la ejecucin de un proyecto empresarial se descubri y alter un sitio arqueolgico,
se fall que constitua un dao significativo la alteracin de elementos irreemplazables con
valor intrnseco para el estudio, anlisis y comprensin de los elementos socioculturales de
asentamientos humanos de carcter arcaico; tambin se ha considerado significativo el dao
consistente en la tala no autorizada de bosque nativo con infraccin al respectivo plan de
manejo (Corte de Temuco, 7.8.2003, rol N 1405-2000); y el emplazamiento de una antena
de telecomunicaciones cuyo estilo y envergadura nada tiene que ver con el entorno de una
zona histrica o tpica (CS, 30.12.2003, F. del M. 517, 3400).
378 Algo semejante ocurri en el common law, donde el derecho ambiental encuentra su
fuente privada en el ilcito de nuissance, que comprende diversos tipos de interferencias

con el uso y goce de la tierra y cuyo fundamento se encuentra en que la propiedad y la
posesin legal de la tierra necesariamente supone tanto el derecho a la indisputada propie-
dad en s misma como el derecho a un razonable agrado (confort) y utilidad en su ocupa-
cin (Prosser/Keeton et al. 1984 619).
379 Sin embargo, de la circunstancia que un dao sea significativo puede inferirse la falta
de cuidado. As, en el caso de una accin por dao ambiental que tuvo por antecedente el des-
peje de una franja de terreno para construir un camino, causando daos a un rodal de robles,
se fall que la prdida de los rboles, en especial robles, ocasionada tanto con la construccin
del camino como por la acumulacin de desmonte en la quebrada, constituye una falta de dili-
gencia y cuidado por parte del demandado, que lo obliga a reparar el medio ambiente daa-
do (16 Juzg. Civ. de Santiago, 6.5.2002, rol N 65-1999); en la sentencia resulta evidente que
de la existencia de un dao ambiental significativo se infiri la culpa del demandado.
805
4. La causalidad en la responsabilidad ambiental
590. Preguntas especficas de causalidad en materia ambiental. a) Los pro-

blemas de causalidad suelen ser especialmente intensos en materia de res-
ponsabilidad por dao ambiental.380 Cualquiera que haya tenido experiencia
como parte o como juez en un juicio de responsabilidad emanada de dao
ambiental conoce las particulares dificultades probatorias que plantea la
causalidad.
Muy a menudo los daos ambientales provienen de causas difusas,
atribuibles a diversos agentes, respecto de ninguno de los cuales es po-
sible establecer una relacin causal directa. Adems, el dao es con
frecuencia soterrado o se produce con retardo, de modo que es atribui-
ble, ex post, a las ms variadas causas eventuales. Finalmente, los daos
ambientales se vinculan usualmente a la accin de diversos contamina-
dores.
A ello se agrega, con frecuencia, la falta de conocimiento cientfi-
co respecto de los agentes contaminantes y acerca de los daos que
en concreto produce cada uno de ellos. Incluso si estn establecidas
las conexiones estadsticas entre un agente contaminante y un dao,
puede ser dificultosa la prueba en concreto de la causalidad; es el
caso de las sustancias susceptibles de producir cncer, cuyas causas
precisas en muchos casos no se pueden determinar, incluido el rol
que pueden haber jugado factores ambientales potencialmente cance-
rgenos.381
A lo anterior se agrega, en el caso de la accin indemnizatoria, el
carcter indirecto del dao indemnizable, en tanto el objeto de la repa-
racin no es el dao ambiental propiamente tal, sino sus efectos media-
tos en bienes patrimoniales o de la personalidad. De este modo, en los
juicios en que se ejerce la accin indemnizatoria, al demandante le es
necesario acreditar dos relaciones causales sucesivas: por una parte, en-
tre la accin del ofensor y el dao ambiental y, por otra, entre ste y los
daos patrimoniales o morales que pretende le sean indemnizados.
b) En la materia slo cabe recurrir a los criterios generales ya desa-
rrollados en materia de causalidad (Captulo V). Sin perjuicio de que en
materia ambiental resulten relevantes todas las cuestiones de causalidad
all tratadas, hay algunas preguntas que merecen particular referencia.
Ante todo, es necesario enfrentar la pregunta relativa al grado de certeza
que es necesario tener para dar por establecida la relacin causal, espe-
cialmente en casos en que existe una probabilidad significativa de que el
dao se haya producido a consecuencia de la intervencin ambiental del
demandado (supra N 246). Enseguida es necesario preguntarse por la
380 Es sintomtico que la Directiva 2004/35/CE no haya regulado cuestiones de causa-

lidad, a pesar de las mltiples preguntas que plantea la materia; ello se explica por la diver-
sidad de enfoques que tienen de la materia la doctrina y los derechos europeos nacionales.
381 Cane 2000 834.
806
carga probatoria, cuando existen indicios, aunque no pruebas conclu-

yentes, acerca de la intervencin causal del demandado (supra N 272).382
Adems, se deben enfrentar las hiptesis en que se sabe que varios agen-
tes de un conjunto determinado de candidatos han provocado el dao
ambiental (supra N 280).383
591. La relacin de causalidad en la Ley del medio ambiente. a) A pesar

que la norma del artculo 52 I de la Ley del medio ambiente parece indi-
car que la infraccin a normas legales o administrativas da lugar a una
presuncin general de responsabilidad, lo cierto es que esa disposicin
reitera los principios generales que rigen en materia de culpa infraccional
(supra N 586). La nica norma pertinente de la ley en materia de causali-
dad se limita a reiterar el principio general de responsabilidad civil, esto
es, que debe ser acreditada una relacin causal entre la infraccin y el
dao (Ley del medio ambiente, artculo 52 II, supra 29).
b) As, este tema crucial de la responsabilidad ambiental no est re-
suelto por la ley. El rgimen general de responsabilidad civil permite recu-
rrir a la norma del artculo 2329, que establece una presuncin general de
responsabilidad por el hecho propio respecto de daos que, atendida su
naturaleza, pueden ser atribuidos en principio a un tercero. Esta inferencia
puede entenderse efectuada implcitamente por la norma del artculo 52 I
382 La legislacin alemana en materia de responsabilidad civil ambiental ha optado, en

razn de las dificultades probatorias que plantea el dao ambiental, por una presuncin
general de causalidad: si una instalacin es idnea, atendidas las caractersticas del caso es-
pecfico, para provocar los daos ocurridos, se presume la causalidad; la aptitud es juzgada,
de acuerdo con la ley, segn la informacin disponible acerca del modo de produccin de
la instalacin, la clase y concentracin de las materias primas y de las emanaciones, las cir-
cunstancias meteorolgicas, as como de cualesquiera otras circunstancias apreciadas por
expertos. La empresa en tales casos debe mostrar que cumpli con las reglas de funciona-
miento para invertir nuevamente la carga de la prueba (ley alemana de responsabilidad por
el medio ambiente, Umwelthaftugsgesetz, artculo 6 I y II); en especial, sobre los problemas
de causalidad en materia ambiental, Hager 1991 134.
383 La jurisprudencia norteamericana suele recurrir al criterio de las respectivas parti-
cipaciones de mercado para atribuir responsabilidad a las empresas candidatas a ser cau-
santes del dao (Sindell v. Abbott Laboratories, 26 Cal. 3d 588, 163 Cal. Rptr. 132, 607 P. 2d
924, 1980); tambin se suele recurrir a los criterios de probabilidad estadstica empleados
en caso de emanaciones dainas (supra N 246). Los resultados, con todo, no parecen ser
auspiciosos: se ha aumentado exponencialmente el riesgo de enfrentar acciones ambienta-
les respecto de personas remotamente vinculadas al dao (incluso bancos y entes financie-
ros) y se han aumentado los costos de transaccin de modo exorbitante. Un comentario
crtico acerca de la Comprehensive Environmental Response, Compensation and Liability Act nor-
teamericana en el anexo II del Libro Verde, que fue el primer documento preparatorio para
la directiva europea de 2004. En definitiva, la Directiva 2004/35/CE resulta aplicable en
caso de daos causados por una contaminacin de carcter difuso slo cuando sea posible
establecer un vnculo causal entre los daos y las actividades de operadores concretos (ar-
tculo 4 N 5).
807
de la ley. De este modo, a la manera de la ley alemana,384 cuando existen

indicios claros y consistentes de que el dao se debi a la actividad de una cierta
industria, se extiende el principio res ipsa loquitur, dejad que las cosas ha-
blen por s mismas, al terreno de la causalidad (supra N 272).385
Resulta evidente que siempre queda abierta para la empresa la posibili-
dad de descargarse de responsabilidad, allegando al proceso pruebas espe-
cficas que descarten la evidencia prima facie acerca de su intervencin
causal en la produccin efectiva del dao.
c) A falta de antecedentes para asumir una presuncin legal, los jueces
pueden construir una presuncin judicial en concreto sobre la base del jui-
cio de expertos. La ley establece disposiciones especiales en la materia,
tanto respecto a la designacin de los peritos como a la ponderacin de
sus opiniones (Ley del medio ambiente, artculo 61). A la construccin
judicial de una presuncin en materia de causalidad contribuye, adems,
la regla del artculo 62 de la Ley del medio ambiente, que autoriza al juez
para apreciar la prueba conforme a las reglas de la sana crtica y declarar
admisible todo medio de prueba, adems de los referidos en el Cdigo de
Procedimiento Civil.
5. Extincin de la accin
592. Prescripcin de las acciones de responsabilidad ambiental. En materia

de responsabilidad por dao ambiental existen ciertas modificaciones res-
pecto del estatuto general de prescripcin. Ante todo, se establece que la
accin se extingue en el trmino de cinco aos, de modo que el plazo corres-
ponde al de prescripcin extintiva ordinaria (Ley del medio ambiente, artcu-
lo 63). Adems, el plazo se cuenta desde la manifestacin evidente del dao y
no desde la perpetracin del hecho, como seala el artculo 2332; de este
384 Ley alemana de responsabilidad ambiental (Umwelthaftungsgesetz), artculo 6: Si una
instalacin es apropiada en atencin a las circunstancias del caso particular para producir
el dao, entonces se presume que el dao ha sido causado por esa instalacin. La disposi-
cin de una instalacin para producir el dao se valora de acuerdo con el funcionamiento
del establecimiento, los dispositivos utilizados, la clase y concentracin de las materias em-
pleadas y emanadas, las circunstancias meteorolgicas, atendido el tiempo y lugar de pro-
duccin del dao, y los aspectos generales del dao, as como en consideracin de todas
las otras circunstancias que resulten relevantes en favor y en contra de dar por establecida
la causalidad (artculo 6.1). La presuncin no opera si se muestra que la instalacin fun-
ciona de acuerdo con las reglas especiales de funcionamiento que le han sido impuestas en
las autorizaciones administrativas respectivas (artculo 6.2).
385 Con fundamento en el artculo 52 de la Ley del medio ambiente, y entendiendo
que la infraccin de la regulacin ambiental da lugar a una presuncin que se extiende al

mbito de la causalidad, se ha fallado que la relacin de causalidad entre la accin de la
empresa demandada y el dao producido a los sitios de Baha Ilque, se encuentra ampara-
da por la presuncin de responsabilidad de tal norma, pues con su actuar ha infringido
normas que dicen relacin con la conservacin, preservacin y protecciones ambientales
(Corte de Puerto Montt, 2.4.2004, rol N 11.652-2003).
808
modo la ley incorpora un criterio que la jurisprudencia ha aceptado al inter-

pretar extensivamente el artculo 2332 (infra N 711): la accin no puede
extinguirse por prescripcin antes que se manifieste el dao, esto es, antes
que se configuren los requisitos sustantivos de la pretensin.386
e. Accin ambiental: reparacin en naturaleza
593. Accin ambiental y accin indemnizatoria. Producido el dao am-

biental, la ley concede accin para obtener la reparacin del medio am-
biente afectado (artculo 53). De acuerdo con la misma disposicin legal,
esta accin de reparacin en naturaleza no obsta al ejercicio de las accio-
nes indemnizatorias por los dems efectos daosos que haya provocado
ese dao ambiental (supra 55 d). La accin ambiental y la indemnizato-
ria son compatibles en atencin a su diferente naturaleza y finalidad. El
lmite de esta concurrencia est dado, con todo, por la eventual superposi-
cin de sus objetos: la reparacin en naturaleza suele constituir por s
misma un sustituto de la indemnizacin, porque su efecto es precisamente
neutralizar el dao.
594. La culpa o el dolo como requisitos de la accin ambiental. a) La

accin ambiental est regulada en el mismo ttulo que la accin indemni-
zatoria y se rige por idnticos principios normativos que esta ltima. En
esencia se trata de una pretensin de reparacin en naturaleza que est
sujeta a las condiciones generales de la responsabilidad civil (infra N 649).
La Ley del medio ambiente reitera estos principios. Ante todo, estable-
ce que, sin perjuicio de las sanciones administrativas, quien culposa o do-
losamente cause un dao al medio ambiente estar obligado a repararlo
materialmente a su costo, si ello fuera posible, y a indemnizarlo en confor-
midad a la ley (artculo 3). Esta idea est reiterada al tratarse la responsa-
bilidad por dao ambiental, donde se establece que en todo lo no previsto
por la propia Ley del medio ambiente o por leyes especiales, se aplicarn
las disposiciones del Ttulo XXXV del Libro IV del Cdigo Civil.387
386 Se ha sugerido, por razones de seguridad jurdica, la necesidad de contar con un
plazo que fije un lmite dentro del cual definitivamente se extinga la accin (Valenzuela
1998 71). En el derecho chileno, salvo una modificacin legal que establezca un trmino
especial, este plazo no podra ser sino el de prescripcin extraordinaria de diez aos. Con
todo, el largo espacio de tiempo que demora el dao ambiental en manifestarse y su grave-
dad llevan a pensar que se trata de una interpretacin demasiado favorable al contamina-
dor (Valenzuela 1998 66).
387 La jurisprudencia es constante en exigir culpa o dolo en la accin de reparacin
ambiental; en general, se trata de supuestos de culpa infraccional; en este sentido, se ha

acogido la accin de reparacin ambiental por infraccin a la ley (CS, 30.12.2003, F. del M.
517, 3400); por exceder en terreno un plan de manejo forestal (Corte de Temuco, 7.8.2003,
rol N 1.405-2000); y, por actuar sin previa autorizacin del rgano administrativo compe-
tente (Corte de La Serena, 21.1.2003, rol N 26.922-2002).
809
En consecuencia, lo expresado a propsito de los requisitos de la ac-

cin indemnizatoria (supra 55 d) resulta aplicable a la accin ambiental,
con las calificaciones que se sealan en los prrafos siguientes.
b) Aunque, en general, en el derecho comparado existe una tendencia ha-
cia el establecimiento de responsabilidades estrictas u objetivas en materia
de reparacin del medio ambiente, se suelen establecer requisitos ms o
menos fuertes para hacerla efectiva. Incluso en sistemas jurdicos proclives a
establecer estatutos de responsabilidad estricta, la regla suele ser matizada.388
A su vez, esta tendencia se muestra en el derecho comparado ms reciente,
como es el caso de la directiva europea sobre responsabilidad ambiental,
que establece un rgimen de responsabilidad estricta para ciertas activida-
des peligrosas y uno de responsabilidad por negligencia o dolo respecto de
las dems;389 adems, permite a los Estados eximir de responsabilidad a los
operadores cuando acrediten que han actuado conforme a las autorizacio-
nes y reglamentaciones nacionales (artculo 8 N 4 letra a).
Por su parte, tambin la doctrina tiende a ser ms diferenciada que
hace algunos aos, incluyndose proposiciones bien fundadas en orden a
tomar como base general el sistema de responsabilidad por negligencia,
sin perjuicio de ciertas hiptesis de responsabilidad estricta para el caso de
actividades especialmente peligrosas.390
595. Titularidad de la accin de dao ambiental. a) La titularidad de la

accin de dao ambiental tiene una naturaleza privada y pblica. En efec-
to, la accin pertenece, por igual, tanto a las personas naturales o jurdi-
cas, pblicas o privadas que hayan sufrido el dao, como es tpico del
derecho privado, y a las municipalidades y al Estado, por intermedio del
Consejo de Defensa del Estado, en resguardo del bien general.
388 As ocurre tpicamente en el derecho francs, en razn del principio jurispruden-
cial de responsabilidad estricta por el hecho de las cosas (Viney/Jourdain 1998 608, Zwei-
gert/Ktz 1996 665); sin embargo, los daos ambientales que afectan a personas
determinadas son tratados en el derecho francs como turbaciones de vecindad, que estn
tpicamente caracterizadas por el principio de que deben ser tolerados los problemas que
normalmente se siguen de la convivencia (supra N 447 c).
389 La Directiva 2004/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo establece que la
presente Directiva tiene por objeto establecer un marco de responsabilidad medioambien-

tal, basado en el principio de que quien contamina paga, para la preservacin y la repara-
cin de los daos medioambientales (artculo 1); sin embargo, el principio se materializa
en distintos estatutos de responsabilidad: la responsabilidad es estricta tratndose de activi-
dades que se tienen por especialmente peligrosas, definidas en el anexo III (por ejemplo,
instalaciones que por su naturaleza estn sujetas a permiso de funcionamiento; actividades
de gestin de residuos; vertidos en aguas interiores superficiales o subterrneas; fabricacin,
tratamiento o almacenamiento de sustancias peligrosas); supletoriamente, en los casos que
no estn previstos en el referido anexo III, la responsabilidad depende de que se haya in-
currido en culpa o dolo por el operador (artculo 3.1).
390 Una argumentacin muy fuerte en este sentido en Berkamp 2001 passim, especial-
mente 86.
810
De este modo, la ley excluye la posibilidad de que el inters general sea

asumido por personas privadas. Queda asimismo descartada esa especie de
subversin jurdica que consiste en atribuir a la propia naturaleza el carcter
de sujeto de derecho. El ordenamiento legal asume que en materias de dao
ambiental est en juego el inters de la comunidad, cuya representacin la ley
radica en las autoridades pblicas que la ley designa. Las organizaciones ciu-
dadanas que no representan intereses de quienes son personalmente afecta-
dos carecen de legitimidad activa para ejercer la accin ambiental, pero se
abre el camino para que induzcan a la municipalidad para que la ejerza.391
b) El procedimiento indirecto que la ley establece tiene por finalidad
que la municipalidad tenga que tomar una posicin frente a la denuncia del
particular. Cualquiera persona puede solicitar a la municipalidad, en cuyo
territorio se desarrollan actividades que producen dao ambiental, que ejer-
za la accin, proporcionndole los antecedentes en que sustenta su peti-
cin. La municipalidad, dentro de 45 das, debe entablar la accin o resolver
fundadamente en contrario, esto es, expresando las razones por las cuales la
solicitud no fue acogida. La omisin de la municipalidad en pronunciarse
sobre la solicitud (sea ejerciendo la accin, sea negando lugar con funda-
mento a la peticin) la hace solidariamente responsable de los perjuicios
sufridos por el afectado (Ley del medio ambiente, artculo 54 II). Nada
impide que varias personas entablen conjuntamente esta peticin.
La norma evita, por un lado, que la accin de responsabilidad ambien-
tal sea ejercida por personas privadas, asumindose de este modo que no
corresponde a stas la cautela del inters general en la reparacin (vase
tambin supra N 580); por otro, fuerza a la municipalidad a adoptar una
posicin con debida y pblica consideracin de los intereses en juego. Sin
embargo, adolece de una cierta inconsistencia lgica, que disminuye su
eficacia prctica: se supone que el particular apremia a la municipalidad
para que ejerza la accin que le corresponde en cautela del bien general.
Pero ocurre que si la municipalidad omite pronunciarse sobre la peticin,
debe indemnizar al solicitante sus propios perjuicios. Aun as, que cuales-
quiera personas del pueblo que se sientan ilcitamente afectadas por un
dao ambiental puedan forzar a la municipalidad a considerar la conve-
niencia de iniciar una accin ambiental tiene el efecto poltico de que
recaiga sobre ella la apreciacin prudencial de los hechos denunciados.392
596. Finalidad y alcance de la accin ambiental. a) La ley establece que la

accin ambiental persigue la reparacin del medio ambiente daado. La
reparacin consiste en la accin de reponer el medio ambiente o uno o ms
de sus componentes a una calidad similar a la que tena con anterioridad al
391 Conviene hacer presente que por regla general en el derecho comparado no se con-
cede a las organizaciones ciudadanas una accin reparatoria, sino ms bien una accin cau-
telar para evitar la produccin del dao, como ocurre en Chile con la accin de proteccin
(supra N 582).
392 En diversas jurisdicciones se puede hacer valer un inters general por el defensor
del pueblo o por el ombudsman (Pinochet/Contreras 2004 157).
811
dao causado o, en caso de no ser ello posible, restablecer sus propiedades

bsicas (Ley del medio ambiente, artculo 2 letra s). De este modo, debe
entenderse que la reparacin da lugar a una obligacin de hacer,393 que civil-
mente est sujeta a las reglas de ejecucin del artculo 1553 del Cdigo Civil y
de los artculos 530 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil.394
b) La eficacia de la accin est condicionada por la posibilidad de
reparar el medio ambiente daado.395 Para ello, el juez puede disponer de
las medidas para controlar, poner trmino y eliminar la fuente del dao
ambiental y las medidas reparadoras que resulten razonables.396 Sin em-
bargo, puede ocurrir que el dao no sea reparable en trminos de una
restitucin en naturaleza, como puede ser el caso de la tala de un bosque
centenario o la extincin de una especie marina. Asimismo pueden estar
envueltos costos desproporcionados que hagan la reparacin econmica-
mente imposible. En estos casos, la reparacin en naturaleza suele devenir
393 Valenzuela 1998 66.

394 Puede argumentarse al respecto una analoga ms fuerte con las obligaciones de no
hacer: porque se ha hecho lo indebido, debe restituirse la situacin al estado anterior. Lo
interesante de esta interpretacin es que podra resultar admisible la excusa del deudor de
satisfacer el bien perseguido por medios equivalentes (Cdigo Civil, artculo 1555; Cdigo
de Procedimiento Civil, artculo 544). Desde un punto de vista estrictamente tcnico no se
deben confundir dos conceptos jurdicos diferentes: el deber de cuidado y la obligacin.
En efecto, antes de la infraccin existe un deber de cuidado, no una obligacin de no ha-
cer; la obligacin reparadora slo surge una vez que se infringe el deber; y esa obligacin
es de hacer. En otra parte de este libro se hace precisamente una distincin de grado entre
la responsabilidad contractual, que supone la infraccin de una obligacin, y la responsabi-
lidad extracontractual, que supone una infraccin de un deber, y slo entonces da lugar a
la obligacin (supra N 3, infra N 777). Sin embargo, son imaginables hiptesis en que por
analoga se aplicar el artculo 1555, en la medida que el juez estime que hay medidas re-
paradoras de efecto suficientemente equivalente, como se ver enseguida.
395 Durante la discusin del proyecto de ley no se especificaron los medios que deben em-
plearse para reparar el dao ambiental, pero se dej expresa constancia de que la reparacin
proceda en la medida de lo posible (Diario de Sesiones del Senado, Sesin 14, 3.8.1993, 2283).
En general, la forma de reparacin es variable en funcin de las caractersticas del dao, lo que
deviene en la imposicin de obligaciones cuya complejidad es tambin variable. En un caso de
emplazamiento de una antena de telecomunicaciones en una zona tpica del centro histrico
de La Serena, se conden a la parte demandada a restaurar y reparar materialmente el medio
ambiente afectado, mediante el retiro de la antena y a un estudio del dao e impacto causado,
todo dentro de un plazo de 10 das (CS, 30.12.2003, F. del M. 517 3400); en sentido anlogo,
Corte de La Serena, 21.1.2003, rol N 26.922-2002; en otro caso, se conden a los demandados
a reparar el dao ambiental causado, mediante la reconstruccin de una edificacin emplaza-
da en un barrio histrico, previamente declarado zona tpica (CS, 30.8.2006, rol N 1.911-2004).
396 La Directiva 2004/35/CE establece en un anexo las medidas reparadoras respecto
de distintos tipos de daos ambientales, distinguiendo la reparacin primaria (restitutoria

al estado anterior al dao), la reparacin complementaria, que tiene por objeto compensar el
dao que no puede ser objeto de reparacin primaria; y la reparacin compensatoria, que per-
sigue compensar las prdidas provisionales ocurridas hasta que se efecte la reparacin pri-
maria o complentaria; en cada caso se valoran las opciones reparadoras de conformidad a
un listado preestablecido de criterios (anexo II).
812
en una prestacin en equivalencia. Queda abierta la pregunta acerca de si

el juez puede ordenar reparaciones en equivalencia que no tengan una
finalidad indemnizatoria (la que est excluida en el caso de la accin por
dao ambiental puro). La norma del artculo 2 letra s abre el camino
para ordenar una restauracin ambiental en sus calidades bsicas, si resul-
tara imposible la restitucin al estado anterior. Esta regla abre un mbito
de competencia relativamente amplio a los jueces. As se explica que la
negociacin de prestaciones complementarias, que persiguen una satisfac-
cin en equivalencia del dao causado, sea usualmente objeto de negocia-
cin del Estado o de la municipalidad respectiva con el demandado; ello
explica tambin que muchos juicios en que se ha ejercido la accin am-
biental terminen con transacciones, en cuya virtud el demandado se obli-
ga a realizar actos reparatorios y a regularizar su funcionamiento.397
c) Por otro lado, el dao ambiental supone riesgos extensos e impreci-
sos, a cuyo respecto no existen datos actuariales, de modo que usualmente
tampoco pueden ser cubiertos extensivamente por seguros.398 Una posible
solucin consiste en establecer lmites de responsabilidad, pero ello est
normalmente asociado al establecimiento de estatutos de responsabilidad
estricta (en cuyo caso es usual que esos lmites no rijan si el dao es atri-
buible a culpa o a culpa grave), como ocurre en la Ley de navegacin con
la contaminacin por hidrocarburos (artculo 145 I) o en materia de acci-
dentes nucleares (supra N 321). Con todo, en la medida que la responsa-
bilidad por dao ambiental tiene por antecedente la culpa o dolo del
demandado, en el derecho chileno no existe urgencia alguna por estable-
cer esos lmites.
56. RESPONSABILIDAD DE DIRECTORES Y GERENTES DE SOCIEDADES
a. Delimitaciones 399
597. Responsabilidad de socios y administradores: sociedades colectivas,

en comandita y annimas abiertas y cerradas. a) Los socios y administrado-
res de sociedades colectivas civiles estn sometidos a las reglas generales de la
397 Las municipalidades y el Consejo de Defensa del Estado asumen una funcin caute-
lar del medio ambiente mediante el ejercicio de esta accin; es particularmente significati-
va la proporcin de juicios que terminan con una transaccin, cuyo contenido dista poco
de una regulacin especfica. En este sentido, vanse las transacciones acompaadas y apro-
badas en: 1er Juzg. Civ. de Via del Mar, rol N 1.705-2002; 1 er Juzg. Civ. de Santiago, rol
N 3.516-2000; 2 Juzg. Civ. de Puerto Montt, rol N 2.674-2000; 2 Juzg. de La Serena, rol
N 1.253-2000; y 3er Juzg. de San Bernardo, rol N 5.790-1999.
398 Libro Verde sobre dao ecolgico 2.1.11.
399 En la materia de esta seccin quisiera hacer referencia a la memoria de prueba de
Diego Pardow (Universidad de Chile, 2006), en fase de conclusin al momento de la entre-

ga de este libro, y de cuyos avances y agudas observaciones he obtenido significativo prove-
cho en la preparacin del texto que sigue.
813
responsabilidad contractual. El encargo de administracin es concebido

como un mandato (artculo 2077), que est regido por las normas de ese
contrato y por las especiales del contrato de sociedad (que slo marginal-
mente se alejan de los principios que rigen la relacin entre mandante y
mandatario).
El ordenamiento sobre sociedades colectivas comerciales no alter esencial-
mente las reglas del derecho civil, pero introdujo algunas prohibiciones
que adelantan algunos importantes deberes de lealtad, que luego fueron
desarrollados por la legislacin sobre sociedades annimas. Estos deberes
expresan la relacin fiduciaria que existe entre los socios y quien ejerce la
administracin con la sociedad; as, se prohibi la aplicacin de fondos o
el uso de la firma social para negocios particulares y la explotacin por
cuenta propia del ramo empresarial de la sociedad (Cdigo de Comercio,
artculo 404 Nos 2 y 4).
En suma, el rgimen legal de las sociedades colectivas establece indife-
renciadamente para los socios y administradores deberes generales de cui-
dado caractersticos de una relacin que es al menos anloga al mandato,
as como lmites a las actuaciones en que el inters del socio se superpone
al de la sociedad.
b) Las sociedades annimas son esencialmente sociedades de capital, de
modo que las relaciones fiduciarias entre los accionistas son sustancialmente
menos intensas que en las sociedades colectivas. Ello se manifiesta, por
ejemplo, en que ninguna prohibicin limita el derecho del accionista a
desarrollar separadamente negocios del giro social. Por cierto que la ley
impone a quienes tienen poder de control de una sociedad annima cier-
tas limitaciones bsicas para que su poder de voto no sea usado abusiva-
mente, en inters de los propios negocios y no de la sociedad (supra N 133).
Con esta reserva, en la sociedad annima, en contraste con la sociedad
colectiva, se reconoce una marcada diferencia entre la propiedad (que se
expresa en la junta de accionistas) y la administracin (que est a cargo de
un directorio y de los gerentes que ste designe).
La sociedad annima es un instrumento de inversin, en que los accio-
nistas no tienen la carga de administrar por s mismos los negocios socia-
les (Ley de sociedades annimas, artculo 31).400 Esta estructura facilita la
captacin de capitales del pblico, lo que, a su vez, suele establecer una
creciente distancia entre los accionistas (al menos, aquellos que no tienen
influencia decisiva en la junta de accionistas) y la administracin. Por eso,
es en el derecho de las sociedades annimas donde con ms detalle se ha
desarrollado una doctrina jurdica respecto de los deberes y responsabili-
dades de los administradores. En lo sucesivo se tomar como modelo de
400 Las designaciones de artculos de una ley se entienden efectuadas en este apartado
a la Ley de sociedades annimas, a menos que del contexto aparezca algo diferente; asimis-
mo, las referencias a la ley, sin otra calificacin, deben entenderse hechas a ese ordenamiento
legal. Las referencias a la Superintendencia se entienden hechas a la Superintendencia de
Valores y Seguros; y las que se hacen al Superintendente, a quien la dirige.
814
referencia la sociedad annima abierta, segn la definicin del artculo 2 de

la Ley de sociedades annimas.
Las sociedades annimas cerradas responden, por lo general, a propsitos
asociativos anlogos a los de las sociedades colectivas de responsabilidad
limitada. Sin embargo, los poderes de la mayora son usualmente ms fuer-
tes en las primeras. De ello se sigue que en la medida que la propiedad y
la administracin estn separadas y que en la propiedad concurran diver-
sos grupos de accionistas, los principios de responsabilidad son semejantes
en las sociedades annimas abiertas y cerradas. La diferencia especfica
est dada porque en las cerradas no existe un inters pblico comprometi-
do, de modo que no existe fiscalizacin administrativa protectora de los
derechos de los accionistas minoritarios. Por eso, las relaciones entre ac-
cionistas de sociedades annimas cerradas tienen un carcter ms marca-
damente fiduciario que en las abiertas, de modo que los deberes recprocos
de lealtad tienden a ser ms exigentes en la sociedad annima cerrada. En
el derecho norteamericano, de donde proviene la distincin entre socie-
dades annimas cerradas y abiertas, se entiende que los accionistas de una
sociedad cerrada estn sujetos a deberes de lealtad y buena fe calificados,
en atencin a que las minoras no gozan de igual proteccin que en las
abiertas, precisamente porque las reglas protectoras de orden pblico son
slo aplicables a aqullas.401
c) Aunque en este apartado slo se analizar la responsabilidad de
quienes administran sociedades annimas, en lo que sigue se asume que
los principios desarrollados respecto de las sociedades annimas son aplicables por
extensin a los administradores de sociedades colectivas y en comandita. En gene-
ral, los deberes de cuidado, de lealtad y de rendicin de cuentas e infor-
macin desarrollados respecto de las sociedades annimas tambin
responden a la naturaleza de la relacin entre los socios y los administra-
dores de sociedades de personas o en comandita (e, incluso, de corpora-
ciones sin fines de lucro).
El desarrollo del derecho de las sociedades annimas tiene slo par-
cialmente por antecedente las particularidades de este tipo de compaas;
ms generalmente da cuenta de problemas que se presentan cada vez que
un emprendimiento empresarial es administrado por slo alguno de los
socios o por terceros. En otras palabras, la importancia de las sociedades
annimas en el desarrollo de los negocios y como vehculos de ahorro e
inversin en los mercados de capitales ha justificado un desarrollo y pro-
gresiva precisin, por va legal, administrativa y judicial, de los deberes a
que estn sujetos sus administradores; pero de ello no se sigue que el desa-
rrollo de reglas ms precisas a partir de esos principios, tpicamente de
derecho privado, no sea extensible por analoga a otras relaciones fiducia-
rias. Por eso, a menos que la especfica condicin intuito personae de las
sociedades de personas establezca una diferencia relevante, esos princi-
pios de responsabilidad tienen un valor bastante universal.
401 Clark 1986 798.
815
Esta aplicacin extensiva de los principios y normas que rigen la res-

ponsabilidad civil de los administradores de sociedades annimas excluye,
desde luego, las reglas administrativas que persiguen cautelar la fe pbli-
ca, la que, por lo general, no est comprometida en sociedades de perso-
nas, a menos que sean emisoras de ttulos de deuda de colocacin en el
pblico, de conformidad con las normas de la Ley de valores; tambin
excluye las materias que son objeto de convenciones entre los socios, que
en este tipo de sociedades disponen de un mbito de autonoma privada
del que carecen los accionistas de una sociedad annima (infra N 604).
598. Responsabilidad de la sociedad por el hecho de sus rganos y respon-

sabilidad personal de los administradores. a) Segn un principio general-
mente aceptado en el derecho civil, las sociedades responden de los actos
de sus rganos y representantes como hechos propios, tanto contractual como
extracontractualmente (supra Nos 34 y 128 b).
El directorio y los gerentes son rganos sociales, porque por su inter-
medio acta la sociedad en el desarrollo de su giro (Ley de sociedades
annimas, artculos 31 I y 40 I, respecto del directorio, y 49 y 50, respecto
de los gerentes). La persona jurdica resulta obligada y es responsable por
la actuacin de sus rganos, incluso con prescindencia de si stos han
actuado en el marco del objeto social o de sus atribuciones.402 En conse-
cuencia, los ilcitos cometidos por los administradores de sociedades en el
ejercicio de su cargo dan lugar a responsabilidad personal de la persona
jurdica. De ello se sigue que en estos casos no es necesario construir la
responsabilidad bajo la presuncin de culpa por el hecho ajeno de los
artculos 2320 y 2322 del Cdigo Civil.
b) Sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda a la sociedad,
tambin los administradores pueden ser personalmente responsables por
los ilcitos en que incurran en perjuicio directo de terceros. Atendida la
regla de responsabilidad personal de la sociedad por la actuacin de sus
directores y gerentes, en la prctica, la responsabilidad personal de estos
ltimos es especialmente relevante en casos de insolvencia de la sociedad
que resulte causalmente atribuible a la actuacin dolosa o negligente de
sus administradores (supra N 134). Adems, las leyes de sociedades anni-
mas y de mercado de valores tambin establecen la responsabilidad perso-
nal de directores y gerentes de sociedades annimas en proteccin de los
accionistas e inversionistas, respectivamente (infra N 602).
599. Relaciones de poder entre los accionistas y los administradores. a) En

las sociedades annimas, la separacin entre la propiedad y la administra-
cin es clara desde el punto de vista de la estructura de potestades: los
accionistas controlan la junta de accionistas que designa el directorio. Esta
estructura jurdica de potestades suele tomar un carcter diferente desde
402 Lyon 2003 145, 159; Von Bar 1996 I 182, con referencias a la generalizada acepta-
cin de este principio en el derecho comparado.
816
un punto de vista funcional. En un extremo, la propiedad est de tal ma-

nera difundida que ningn accionista en particular tiene influencia decisi-
va en la junta de accionistas; en el otro, la propiedad est de tal manera
concentrada que la sociedad es controlada por un accionista o por un
grupo empresarial.
En el primer caso, surgen riesgos de que los administradores confundan
sus propios intereses con los de la sociedad, entrando en colisin con el
mejor inters de los accionistas, quienes no estn en condiciones efectivas
de ejercer control mediante el voto en la junta de accionistas. En el segundo
caso, no existe el peligro de que los administradores acten a espaldas de
los accionistas, porque stos estn en posicin de ejercer un escrutinio efec-
tivo de la gestin, de modo que los eventuales conflictos de inters se pre-
sentan al nivel de los controladores, en la medida que stos pueden usar su
poder para obtener beneficios injustificados en perjuicio de la sociedad.
Que la administracin intente bloquear la adquisicin de la compaa
por un tercero o que establezca para s remuneraciones excesivas, en per-
juicio de los accionistas, son riesgos tpicos de la primera estructura de
propiedad y de control efectivo por la administracin;403 por el contrario,
la regulacin de la conducta de grupos de empresas que tienen intereses
entrecruzados es una necesidad particularmente intensa en el segundo
modelo de propiedad.
b) La estructura de propiedad de las compaas es muy distinta en las
diversas tradiciones empresariales. As, en Chile es claramente dominante
un modelo en que las sociedades tienen controladores definidos; ello pre-
senta la ventaja que la administracin est sujeta a controles directos del
accionista que concentra la propiedad, pero envuelve el riesgo correlativo
del surgimiento de conflictos de inters en los negocios de la sociedad con
otras sociedades o empresas pertenecientes al controlador. Por el contrario,
en economas anglosajonas es usual la dispersin de la propiedad, de modo
que los riesgos ms bien radican en que la compaa sea manejada a espal-
das de los accionistas, en beneficio de quienes se han hecho del poder de
administracin. La legislacin sobre sociedades annimas y sobre mercado
de valores asume ambas hiptesis de riesgo, como se ver en los prrafos
siguientes. Es conveniente tener en consideracin los riesgos que surgen de
los distintos tipos de organizacin empresarial, porque para determinar el
alcance de la responsabilidad civil, conviene tener claridad acerca de los
fines reguladores de las normas infringidas, a efectos de determinar si el
dao es de aquellos que ellas perseguan precaver (supra 29).
b. Responsabilidad externa e interna de los administradores
600. Planteamiento. Los administradores de sociedades pueden ser personal-

mente responsables ante terceros ajenos a la sociedad, en razn de los ilcitos
817
cometidos en su gestin (supra N 598). En este mbito de relaciones, tiene

lugar su responsabilidad externa a la sociedad, que, con las calificaciones que
enseguida se revisarn, sigue las reglas generales de la responsabilidad por
hechos personales. Adems, los directores y gerentes estn sujetos a la respon-
sabilidad que surge para con la sociedad y con los accionistas en razn de su
cargo, en cuyo caso se puede hablar de responsabilidad interna. Las ms impor-
tantes reglas de la legislacin sobre sociedades annimas se refieren precisa-
mente a este mbito de responsabilidad. Por eso, luego de una sucinta
exposicin de los aspectos esenciales de la responsabilidad externa (esto es,
con terceros), los prrafos siguientes se concentrarn en el anlisis de las hi-
ptesis de responsabilidad interna y las acciones para hacerla efectiva.404
1. Responsabilidad externa
601. Principio: intransmisibilidad de la responsabilidad de la sociedad a

quienes actan como sus rganos. a) Los terceros no tienen en el mbito
contractual una relacin personal con quienes actan como rganos de la
sociedad. En consecuencia, los acreedores, proveedores, clientes, trabaja-
dores y todos quienes tengan una relacin contractual con la sociedad
carecen de accin contra los directores y gerentes por los incumplimien-
tos en que incurra la sociedad, de conformidad con el principio general
de relatividad del contrato. En sentido tcnico, son tambin terceros los
accionistas de la sociedad, porque los directores y gerentes carecen de
relacin personal con ellos; sin embargo, la ley crecientemente los incor-
pora en el mbito de proteccin, de modo que su situacin ser analizada
desde la perspectiva de las relaciones internas.
En el mbito extracontractual no rige el principio de relatividad del contra-
to, en cuya virtud slo resultan obligados quienes son partes; pero tambin
ac resulta difcil separar los hechos de quienes actan como rganos o
representantes de los hechos de la sociedad en cuyo inters actan. De ello
se sigue que es inequvoca la responsabilidad extracontractual de la socie-
dad por el hecho de sus rganos y representantes (supra N 128). Asumida
la responsabilidad de la sociedad, cabe plantearse la pregunta por la respon-
sabilidad personal frente a terceros de las personas que actan como sus
rganos o representantes. De acuerdo con la llamada doctrina del rgano,
debe entenderse que es completa la identidad entre la persona jurdica y
sus rganos, de modo que la responsabilidad es siempre privativa de la per-
sona jurdica.405 Esta solucin resulta aceptable en la mayora de las situacio-
nes, pero puede llegar a resultar contraria a la justicia correctiva y a niveles
ptimos de prevencin de ilcitos si es adoptada mecnicamente. Por lo
mismo, es explicable que la regla sea objeto de calificaciones.
404 La distincin entre responsabilidad interna y externa ha sido tomada del derecho
alemn; al respecto, Thmmel 2003 28.

405 Al respecto, Lyon 2003 124, Vidal en Varas/Turner 2005 735.
818
b) En principio, debe entenderse que quienes conforman los rganos

de la persona jurdica no tienen un deber de cuidado especfico respecto
de terceros, como s los tiene la sociedad que realiza una actividad riesgo-
sa. Sin embargo, aunque sea aceptada la identificacin doctrinal entre el
rgano y la persona jurdica, ello no es impedimento para que los admi-
nistradores de una sociedad sean personalmente responsables si se les puede
imputar la infraccin de un deber de cuidado en relacin con el tercero
(supra N 131).406 Con todo, no es tarea sencilla identificar estos deberes
de cuidado frente a terceros, distintos de la sociedad y de los accionistas.407
Por lo dems, como se ha aludido, la responsabilidad personal del repre-
sentante tiene usualmente poca importancia prctica para la vctima que
posee ya una accin personal contra la sociedad.
c) A su vez, la sociedad tiene accin de reembolso contra las personas
naturales que actan como sus rganos o representantes si han incurrido
en culpa en sus relaciones internas con la compaa. En tal caso, la obliga-
cin de indemnizar no tiene por antecedente el ilcito respecto del terce-
ro (que, por lo general, da lugar a responsabilidad de la sociedad), sino el
cometido en infraccin de los deberes de cuidado que tienen esas perso-
nas para con la propia sociedad, que les obliga a reparar a sta el costo de
indemnizar al tercero. En otras palabras, la causa de pedir de la accin del
tercero contra la sociedad es el ilcito en que sta incurri en razn de lo
actuado por sus administradores; por el contrario, la causa de pedir de la
accin de reembolso de la sociedad contra esos administradores tiene por
antecedente la actuacin ilcita de stos en sus relaciones internas con la
sociedad. La diferencia sustantiva radica en que no siempre la actuacin
de los administradores que da lugar a responsabilidad de la sociedad es
tambin un ilcito en las relaciones internas de esos administradores con
la sociedad (como ocurrir si el ilcito que causa dao al tercero fue come-
tido en el mejor inters de la sociedad).
A la inversa, el mismo razonamiento puede resultar determinante al
preguntarse si el ejecutivo que es hecho personalmente responsable por el
tercero tiene una accin de reembolso contra la sociedad en cuyo inters
actu al causar el dao. El lmite se encuentra en la prohibicin que recae
sobre directores y gerentes de actuar de una manera contraria a la ley y a
los estatutos (artculo 42 N 7 primera parte). Sin embargo, todo indica
que estas normas estn establecidas respecto de las relaciones internas de
los administradores con la sociedad. Aunque es intuitivamente discutible
406 Por una responsabilidad para con terceros de conformidad con las reglas generales
de la responsabilidad civil, esto es, sin entrar a calificar si quienes actan por la persona jur-
dica tienen un deber de cuidado con los terceros, Lyon 2003 158; con reservas Vidal en Va-
ras/Turner 2005 735. La tendencia a aceptar la responsabilidad extracontractual personal de
los administradores por los daos que sean imputables a sus ilcitos personales en el gobier-
no o administracin de sociedades parece ser caracterstica de la tradicin del derecho civil
(as, Parra en Reglero 2002 a 1277, para el derecho espaol; Thmmel 2003 155, para el de-
recho alemn; Van Empel en Pinto/Visentini 1998 156, para el derecho holands).
407 Parra en Reglero 2002 a 1277.
819
que los directores o gerentes puedan hacer que la sociedad soporte las
consecuencias indemnizatorias de sus propios actos ilegales que han cau-
sado perjuicio a terceros, hay razones para afirmar que el administrador
puede pretender restitucin, argumentando haber actuado ilegalmente,
pero en el mejor inters de la sociedad (supra N 131). Con todo, parecie-
ra que el seguro, ms que una accin restitutoria, es el mejor camino para
delimitar los riesgos de gestin.408
d) Hay al menos dos grupos de situaciones en que la responsabilidad
personal de directores y gerentes frente a terceros es inequvocamente
reconocida. Por una parte, si la accin persigue hacer valer su responsabi-
lidad por infracciones a las leyes de sociedades annimas y de valores, que
otorgan indistintamente accin contra la sociedad y los administradores
por los perjuicios sufridos no slo por accionistas, sino tambin por cual-
quier otra persona, a consecuencia de los ilcitos infraccionales que les son
atribuibles (Ley de sociedades annimas, artculo 133 II; Ley de valores,
artculo 55 II); a pesar de las remisiones legales genricas, estos ilcitos
infraccionales deben ser juzgados en atencin al fin de la norma, segn lo
expresado precedentemente y de conformidad con los principios genera-
les. Por otra parte, tambin son responsables los administradores que ha-
yan incurrido en ilcitos que afecten los intereses de los acreedores en la
quiebra de la sociedad (Ley de quiebras, artculo 132; Ley de sociedades
annimas, artculos 45 N 3, 78, 79, 101 I, 102). Estas dos situaciones sern
analizadas en los prrafos siguientes.
602. Responsabilidad de directores y gerentes con terceros no accionistas

de conformidad con las leyes de sociedades annimas y de mercado de
valores. a) Los ordenamientos legales sobre sociedades annimas y merca-
do de valores son muy comprensivos en cuanto a la responsabilidad de
directores y de gerentes de sociedades. Resulta evidente que la finalidad
perseguida es incentivar el cumplimiento de sus respectivos deberes de
cuidado y procurar grados significativos de transparencia y lealtad en la
gestin de las compaas. La confianza es un bien muy preciado en los
mercados de capitales, de modo que el legislador ha optado por estable-
cer responsabilidades civiles, administrativas e incluso penales a quienes la
afectan incumpliendo las normas que procuran asegurarla.409
408 El instrumento tcnico para evitar que los directores y gerentes soporten el riesgo
de actuaciones que causan dao a terceros es el seguro de responsabilidad civil; la Superin-

tendencia tiene en su sitio web al menos cinco modelos de plizas registradas de responsa-
bilidad civil de directores y gerentes (CAD 195031, POL 198013, POL 199008, POL 102021
y POL 105061).
409 Las sanciones administrativas que puede imponer la Superintendencia comprenden:
la censura; multas de hasta 15.000 unidades de fomento (que en caso de reincidencia pue-
den llegar hasta tres veces ese monto) o de hasta el 30% del valor de la operacin ilcita; y,
la revocacin de la autorizacin de existencia de la sociedad, cuando proceda, como es el
caso, por ejemplo, de las compaas de seguros (Ley SVS, artculos 27, 28 y 29).
820
b) La culpa incurrida por una sociedad en infraccin a la ley, al regla-

mento (DS 587/1982, del Ministerio de Hacienda), a las normas dictadas
por la Superintendencia o a los estatutos sociales da lugar a la responsabi-
lidad de los administradores y representantes, a menos que stos prueben
que no tuvieron participacin en el ilcito o se opusieron a su realizacin
(artculo 133 II). La norma se refiere genricamente a los daos causados
a otro, de modo que debe entenderse que no slo se aplica respecto de
los accionistas de la sociedad, sino tambin de terceros que se vean afecta-
dos por la culpa infraccional de quienes ofician como sus rganos de go-
bierno y de gestin. A su vez, la responsabilidad de los administradores y
representantes es solidaria con la que recae sobre la sociedad.
c) Con mayor intensidad que la legislacin sobre sociedades anni-
mas, la Ley de valores establece reglas igualmente estrictas en proteccin
de terceros (artculos 59 a 63). All se establecen ilcitos penales especia-
les, que sancionan diversos hechos susceptibles de causar dao a terce-
ros, como, por ejemplo, proporcionar o certificar maliciosamente
antecedentes o hechos falsos a la Superintendencia, a las bolsas de valo-
res o al pblico (artculo 59 letra a); realizar operaciones que tienen por
finalidad estabilizar, fijar o hacer variar artificialmente los precios de va-
lores o realizar cotizaciones u operaciones ficticias (artculo 59 letra e);
efectuar declaraciones falsas con ocasin de la emisin de valores de
oferta pblica (artculo 59 letra f); valerse, usar o revelar informacin
privilegiada (artculo 60 letras e, g y h). Adems de estos tipos penales, la
Superintendencia puede aplicar sanciones administrativas, como en el
caso de las infracciones a la Ley de sociedades annimas (artculo 58).410
Si una persona jurdica, que no sea el emisor de valores, incurre en
infraccin de las normas legales o administrativas y de ello se sigue dao a
otro (por ejemplo, por uso de informacin privilegiada), se presume la
responsabilidad civil personal de los administradores y representantes le-
gales, a menos que se pruebe su falta de participacin o su oposicin al
hecho (artculo 55 II). Si el infractor es la propia emisora de valores de
oferta pblica, sta responde personalmente, sin perjuicio de que la res-
ponsabilidad se extienda solidariamente a sus directores, liquidadores, ad-
ministradores, gerentes y auditores, en la medida que el ilcito constituya
una infraccin a sus respectivos deberes de cuidado (artculo 55 III).
d) Para que de la infraccin de la norma legal o de una regulacin
administrativa se siga responsabilidad civil, es necesario que el dao sufri-
do por el demandante sea de aquellos que la regla incumplida pretenda
precaver (supra 29). As, no podr un tercero invocar en su favor la in-
fraccin de una norma que tiene por fin inequvoco la proteccin de la
sociedad o de los accionistas.
603. Responsabilidad de los administradores respecto de acreedores por

insolvencia de la sociedad. a) La insolvencia de la sociedad es un fuerte
410 Ver nota anterior.
821
incentivo para que terceros hagan valer una accin contra otros candida-
tos a ser responsables. Antes han sido sucintamente analizadas las restricti-
vas condiciones para accionar en contra de los controladores de la sociedad
insolvente, alegando la doctrina del levantamiento del velo societario (su-
pra N 134). Pero tambin son candidatos a ser responsables los directores
y gerentes de la sociedad.
b) La insolvencia de la sociedad no es per se siquiera un indicio de la
comisin de ilcitos. Los acreedores contractuales tuvieron la posibilidad
de exigir garantas para evitar el riesgo de que sus crditos quedaran impa-
gos. A su vez, aunque los acreedores por ilcitos civiles no estuvieron en
situacin de negociar garantas, carecen usualmente de accin contra los
administradores (supra N 601), a menos que la insolvencia sea atribuible
a ilcitos.
En consecuencia, los administradores de sociedades no son responsa-
bles de las obligaciones de la sociedad para con terceros (salvo el caso, hoy
excepcional, de la sociedad colectiva simple). Sin embargo, la insolvencia
puede ser consecuencia de actos u omisiones ilcitas de los administrado-
res. En este caso, no es el mal juicio en los negocios lo que constituye la
ilicitud, sino la actuacin ilcita que daa el inters de los acreedores como
titulares del derecho de prenda general. Por eso, en la generalidad de los
sistemas jurdicos el derecho civil somete a los directores y gerentes a de-
beres de cuidado en proteccin de los acreedores.411
c) Determinar deberes de cuidado especficos en la materia, sobre la
base de la clusula general del artculo 2314 es una tarea en extremo deli-
cada. Todo parece indicar que en ausencia de una infraccin a la legisla-
cin sobre quiebras, el director no debiera verse afecto a responsabilidad
si ha actuado en la honesta creencia de que an hay luz al final del t-
nel.412 Pero tambin es posible asumir una regla ms estricta, que establez-
ca la responsabilidad de los directores si, atendidas las circunstancias,
debieron concluir que no haba expectativas razonables de evitar la quie-
bra y no adoptaron las medidas que podran haber evitado un dao margi-
nal a los acreedores.413 Sin embargo, una regla tan exigente e imprecisa
puede resultar excesiva: ante todo, porque los propios acreedores tienen
la posibilidad de incluir en sus contratos deberes precisos acerca de la
conducta de los administradores (como usualmente ocurre en contratos
de crdito); adems, porque los directores no suelen ser los mejores can-
didatos a soportar el riesgo de insolvencia; y finalmente porque, a falta de
ilcitos precisos, no resulta justo que quienes han actuado de buena fe
queden sujetos a una regla que deja entregada la responsabilidad a conje-
411 Hertig/Kanda en Kraakman et al. 2004 89, con referencias comparadas.

412 Cheffins 1997 538, con referencia al informe sobre derecho de insolvencia del lla-
mado Cork Committee (1982); sin embargo, la legislacin inglesa con posterioridad se ha vuelto
ms exigente con los directores de las compaas.
413 Una regla de este tipo ha sido introducida en el Reino Unido por la Insolvency Act
de 1985 ( 241.2).
822
turas y especulaciones acerca de cmo habran sido las cosas si se hubiese

actuado de otra manera.414 A ello se agrega que es distinta la valoracin ex
post que el juez realiza una vez que la quiebra ya se ha producido, que la
realizada ex ante por el directorio: la asuncin de riesgos puede resultar
razonable al momento de adoptarla como decisin, aunque no aparezca
de la misma manera una vez que la debacle ya ha ocurrido.
Por estas razones, parece prudente limitar la responsabilidad de los
directores y gerentes a los actos fraudulentos o de culpa grave, dejando,
en lo dems, un espacio suficientemente amplio de discrecin a la aprecia-
cin de los negocios. Al respecto, conviene tener presente que son los
acreedores quienes corren con el riesgo de que los administradores del
deudor adopten errneas decisiones de negocios, de modo que la respon-
sabilidad de estos ltimos slo puede tener lugar en casos de impruden-
cias temerarias o de actos que afectan severamente la par conditio creditorum
o posponen los intereses de los acreedores frente a los de los accionistas
de una sociedad amenazada por insolvencia. Se entiende que lo anterior
es sin perjuicio de los ilcitos especficos de la Ley de quiebras.
d) La quiebra de una sociedad annima est sujeta a las normas genera-
les del derecho concursal. Si los administradores son condenados criminal-
mente por quiebra culpable o fraudulenta (Ley de quiebras, artculos 219 y
220), son tambin civilmente responsables de los ilcitos que les sean perso-
nalmente atribuibles, en virtud del efecto de cosa juzgada de las sentencias
condenatorias penales en materia civil (infra N 765). Cada ilcito en parti-
cular supone un agente que lo haya ejecutado o aprobado, de modo que la
responsabilidad civil derivada slo puede surgir de esa atribucin personal
del hecho al director, gerente o administrador respectivo. En otras palabras,
la quiebra culpable o fraudulenta no afecta ipso iure a todos quienes tienen
funciones de administracin, sino slo a quienes han participado en el
acto sancionado y han actuado con conocimiento de la situacin del falli-
do (artculo 232). Como se ver enseguida, la ley establece un importante
correctivo probatorio respecto de algunos de estos ilcitos.
e) Ms all de los ilcitos generales del derecho concursal, la ley esta-
blece algunas normas especiales protectoras de los intereses de los acree-
dores, y eventualmente de los accionistas, cuya infraccin puede dar lugar
a responsabilidad de directores, liquidadores y gerentes en caso de insol-
vencia de la sociedad. Entre ellas, destacan las siguientes:
El directorio de una sociedad annima que ha cesado en el pago de
una o ms de sus obligaciones o ha sido declarada en quiebra por resolu-
cin ejecutoriada debe citar a la junta de accionistas que se celebrar den-
tro de los 30 das siguientes de ocurridos estos hechos con el fin de informar
de la situacin legal, econmica y financiera de la sociedad (artculo 101 I).
Esta norma tiene efectos particularmente fuertes en el mbito de las rela-
ciones internas del directorio con la sociedad y con los accionistas; slo
muy excepcionalmente su incumplimiento puede producir perjuicio a los
414 Cheffins 1997 541.
823
acreedores, como ocurrira si el ocultamiento de la cesacin de pagos es

tenido por causa cierta de la imposibilidad de obtener los capitales que
habran permitido superar la insolvencia (lo que impone una prueba de la
causalidad en extremo difcil de abordar).
Como se ha referido, la Ley de quiebras contiene un largo listado de
supuestos bajo los cuales la quiebra es tenida por culpable o fraudulenta
(artculos 219 y 220). Los directores y gerentes son responsables si se les prue-
ba participacin en dichos actos y conocimiento de que su realizacin perju-
dica a la masa o atenta contra el principio de igualdad de los acreedores. La
ley establece un correctivo probatorio al presumir el conocimiento de los
directores, liquidadores y gerentes de la sociedad fallida si la sociedad: i) ha
celebrado convenios privados con algunos acreedores en perjuicio de los de-
ms; y ii) si despus de la cesacin de pagos, la sociedad ha pagado a un
acreedor en perjuicio de los dems (artculo 102). Aunque la norma ha perdi-
do su referencia original,415 todo indica que su contenido normativo perma-
nece vigente (al menos en lo que se refiere a la responsabilidad civil), esto es,
que los directores, liquidadores y gerentes tienen que probar que esos hechos
les eran desconocidos si quisieren excusarse de la responsabilidad.
El reparto de dividendos es una manera de disminuir el patrimonio
social en casos de insolvencia. Por eso, la ley establece ciertas reglas que
tienen por preciso objeto evitar ese riesgo: i) se establece que los dividen-
dos slo pueden ser pagados de las utilidades lquidas del ejercicio, o de
las retenidas, provenientes de balances aprobados por la junta de accionis-
tas, y que no pueden repartirse si hubiere prdidas acumuladas (artculo
78); ii) se autoriza el reparto de dividendos provisorios, con cargo al ejerci-
cio actualmente en curso, pero bajo la responsabilidad personal de los
directores que concurren al acuerdo (artculo 79); y iii) se presume la
culpabilidad de los directores que concurrieron al acuerdo de repartir di-
videndos provisorios, a pesar de existir prdidas acumuladas.
Finalmente, la ley establece una presuncin legal de conocimiento
de los directores, si la sociedad incurre en graves actos dolosos, como
son el ocultamiento de bienes, el reconocimiento de deudas supuestas o
la simulacin de enajenaciones, en cuyo caso responden los administra-
dores de los perjuicios causados a la sociedad, a los accionistas o a terce-
ros (artculo 45 N 3).
A las normas referidas se agregan las que tienen por objeto el deber de
llevar los libros y registros (a cuyo respecto tambin se presume legalmen-
te la culpa de los directores), as como las de observar los principios conta-
bles aceptados (infra N 630), de presentar la memoria, balance y estados
financieros (infra N 631) y de divulgacin de informacin sobre los nego-
cios sociales a los accionistas y al pblico en general (infra N 632). Aun-
que las normas respectivas tienen por finalidad cautelar los derechos de
accionistas e inversionistas, pueden tener un importante efecto reflejo a
favor de los acreedores de la sociedad.
415 El artculo 102 de la Ley de sociedades annimas hace referencia al antiguo artcu-
lo 203 de la Ley de quiebras, que hoy regula una materia que resulta impertinente.
824
f) Es importante tener presente la exigencia de una relacin de causali-

dad entre los ilcitos de los administradores y el dao, porque no es la insol-
vencia de la sociedad, sino su culpa o dolo, el antecedente de la responsabilidad.
Suele ocurrir que el estado de insolvencia se deba a malos negocios (a cuyo
respecto los administradores no responden) y que slo marginalmente sea
atribuible a esos ilcitos. En tales casos, la obligacin indemnizatoria slo cu-
bre la prdida marginal sufrida por los acreedores precisamente a consecuen-
cias de la conducta que da lugar a responsabilidad.
2. Responsabilidad interna
604. Naturaleza jurdica de la relacin de los administradores con la socie-

dad y los accionistas. a) En este libro se sostiene que tradicionalmente la
doctrina ha exagerado las diferencias entre la responsabilidad contractual
y la extracontractual (vanse especialmente infra 64 y supra 50 a). La
ms importante diferencia entre ambos estatutos de responsabilidad resi-
de en la posibilidad de regular convencionalmente las relaciones contrac-
tuales, en ejercicio del principio de autonoma privada, a diferencia de la
responsabilidad extracontractual, que est impuesta por el derecho (a me-
nos que intervengan convenciones modificatorias).
Conviene tener en cuenta esa diferencia al momento de juzgar la rele-
vancia de la calificacin como contractual o extracontractual de la respon-
sabilidad de directores y gerentes de sociedades annimas. En efecto,
cualquiera sea esa calificacin, los deberes de cuidado estn establecidos
por la ley (en el sentido amplio, inclusivo de normas administrativas) y
por un ordenamiento corporativo, como son los estatutos sociales. A ello
se agrega que la responsabilidad de quienes ejercen esas funciones es de
orden pblico, porque la ley se encarga de sealar que es nula toda estipu-
lacin del estatuto social y todo acuerdo de la junta de accionistas que
tienda a liberar o limitar la responsabilidad legal de los directores y geren-
tes (artculos 41 II y 50). En consecuencia, en una materia crtica a efectos
de la distincin entre responsabilidad contractual y extracontractual, como
es la potestad de determinar el contenido de los deberes de conducta y el
alcance de la responsabilidad, la ley cierra todo espacio a la autonoma
privada en materia de estatutos, salvo en cuanto sea para hacer ms exten-
sa la responsabilidad de los administradores.
b) La designacin del directorio y de los gerentes proviene de un acto
corporativo, de la junta de accionistas y del directorio, respectivamente. De
la circunstancia que la designacin deba ser aceptada no se sigue que haya
contrato entre la sociedad y quienes conforman sus rganos.416 Por otro
416 Una referencia doctrinaria en Lyon 2003 151; la materia es discutible, porque el
acuerdo de la junta de accionistas puede ser tenido por un acto que est condicionado a la
aceptacin (Carey 1992 100); parece primar, sin embargo, el acto corporativo de designa-
cin, que no presenta la forma de una oferta contractual, a pesar de que la asuncin del
cargo suponga aceptacin; en igual sentido Vidal en Varas/Turner 2005 740).
825
lado, como se ha sealado, los deberes de cuidado estn establecidos por

la ley y por los estatutos sociales, de modo que no existe propiamente un
consentimiento en el sentido contractual. Finalmente, los directores y ge-
rentes (sin perjuicio de la relacin laboral que stos puedan tener adems
con la compaa) no tienen propiamente obligaciones para con la socie-
dad (que den lugar a las acciones que otorga el artculo 1553 respecto de
las obligaciones de hacer); ello se explica porque tienen potestades como
rganos de la sociedad (infra N 606) y deberes de conducta correlativos a
aqullas, de modo que no existen propiamente relaciones obligatorias, en
cuya virtud pueda exigirse una cierta prestacin. Todo lo anterior habla a
favor de una calificacin como orgnica y no como contractual de la rela-
cin de los directores con la sociedad.
Por otro lado, sin embargo, entre la sociedad y sus directores y geren-
tes existe una relacin fiduciaria, que es determinante en la definicin de
sus deberes de cuidado. En este sentido, puede decirse que las relaciones
de los administradores con la sociedad y mediatamente con los accionistas
presentan una estructura contractual,417 que reproduce los deberes que se-
ran objeto de negociacin, si ello resultare posible. As se explica que las
relaciones del directorio con la sociedad presenten fuertes analogas con
el mandato, a pesar de no tener tcnicamente esa naturaleza contractual.
Al respecto conviene tener presente que la ley expresa la particular rela-
cin de los directores y gerentes con la sociedad, reproduciendo y am-
pliando un desarrollo normativo de los deberes fiduciarios que se han
producido a partir del derecho de contratos (mandato, sociedad, repre-
sentacin legal).
c) En suma, existen razones para calificar la responsabilidad de los directores y
gerentes frente a la sociedad como contractual o extracontractual. Para argumen-
tar en este ltimo sentido basta atender a que los deberes de los directores
y gerentes surgen de su relacin orgnica con la sociedad, que no posee
formalmente una naturaleza contractual. A eso se agrega que los deberes
de los directores y gerentes estn definidos por la ley y por actos corporati-
vos unilaterales, como son los estatutos y los acuerdos de directorio, res-
pectivamente.418 Por eso, se puede entender que la infraccin a los diversos
deberes de cuidado da lugar a una responsabilidad extracontractual para
con la sociedad, bajo el supuesto de que ste es el estatuto general y suple-
torio de la responsabilidad civil (infra N 854).
Sin embargo, en la tarea de definir concretamente esos deberes de
conducta est siempre subyacente la naturaleza fiduciaria de la relacin,
que tiene su origen en los actos jurdicos de designacin y de aceptacin
correlativa de un encargo que se basa en la confianza. De ah que la rela-
cin entre la sociedad y los directores tenga una estructura contractual,
como se ha visto.
417 Easterbrook/Fischel 1991 92.

418 Lyon 2003 153, quien, a diferencia de lo sostenido en este libro, califica de obliga-
ciones estos deberes de conducta.
826
Esta relativa incertidumbre acerca de la calificacin es relativamente

indiferente en la prctica, porque, como se ha visto, de la circunstancia
que la responsabilidad sea contractual o extracontractual no se siguen di-
ferencias relevantes en materia probatoria y de derecho aplicable. Todo
lleva a concluir, entonces, que debe reconocerse al demandante el dere-
cho a calificar su accin como contractual o extracontractual, o demandar
una en subsidio de la otra (infra N 843).419
d) Por el contrario, no se plantean dudas acerca de la naturaleza extra-
contractual de la responsabilidad de los administradores con los accionistas, por-
que los administradores carecen de vnculo jurdico preexistente con ellos.
Sin embargo, conviene tratarla en paralelo con la responsabilidad de di-
rectores y gerentes para con la sociedad, porque el derecho les reconoce
acciones indemnizatorias individuales (en inters personal) y derivativas
(en inters de la sociedad). La titularidad activa y pasiva de las acciones
ser analizada en infra 56 f.
605. Tipos de deberes de los administradores respecto de la sociedad y los

accionistas. a) Los deberes de cuidado de los directores de sociedades
annimas comprenden, por un lado, la asistencia a las sesiones de directo-
rio, el ejercicio de sus funciones sobre una base informada, con la diligen-
cia y cuidado que corresponda al cargo, y, por otro lado, la actuacin de
buena fe, en el mejor inters de la sociedad y de sus accionistas.420 De esta
enumeracin, generalmente aceptada, se sigue que los directores tienen
deberes de diligencia y de lealtad; a ello se agregan otros deberes especfi-
cos de informacin y rendicin de cuentas a los accionistas.
Existen diferencias especficas, que atienden a la naturaleza de sus res-
pectivas funciones, entre los gerentes de sociedades annimas y los admi-
nistradores de otros tipos de sociedades; pero la clasificacin de deberes
referida parece comprender los principales deberes de los administrado-
res de sociedades de cualquier tipo.
b) Los directores y gerentes tienen, ante todo, el deber general de cuida-
da administracin, que es correlativo a las potestades que les son conferi-
das. Aunque la relacin personal entre la sociedad y quienes ofician como
sus rganos no es la proveniente de un mandato o de un contrato de
prestacin de servicios (aunque pueda haberlo, como ocurre con los ge-
rentes), las potestades de administracin y los deberes correlativos que
establecen la ley, los estatutos o el acto corporativo del directorio, en su
caso, presentan analogas con las que derivan de esas relaciones contrac-
tuales (infra 56 c).
En segundo lugar, los directores y gerentes tienen los deberes de lealtad
con la sociedad que resultan de la relacin fiduciaria que surge por el
419 Para efectos prcticos, nada debiera impedir que el juez efecte la calificacin con
independencia de lo pedido por las partes, porque ella es irrelevante para la discusin jur-
dica y para la prueba en casos de responsabilidad de directores y gerentes, de modo que
rigen plenamente los supuestos de aplicacin del principio iura novit curia (infra N 848).
420 Principles of Corporate Governance, OECD, 1999, V A.
827
hecho de administrar intereses ajenos. En esencia, este deber exige que el

director o gerente subordine sus propios intereses a los de la sociedad
cuando acta en ejercicio de su cargo.421 Pocas reas del derecho privado
han tenido una expansin ms intensa que la referente a estos deberes de
lealtad de los administradores de sociedades. Los principios rectores se
encontraban subyacentes ya tras las normas sobre sociedades colectivas del
Cdigo de Comercio (artculo 404). Sin embargo, en las sociedades anni-
mas suele ser mayor la distancia entre propietarios y administradores, as
como de los accionistas entre s; a ello se agrega que en las sociedades
annimas abiertas concurre el inters privado con el pblico. Todo ello ha
llevado al desarrollo de reglas progresivamente ms extensas y precisas,
tanto a partir de la lgica del derecho privado como del derecho adminis-
trativo econmico (infra 56 d).
Finalmente, los directores y gerentes tienen respecto de los accionistas
los deberes de rendicin de cuenta propios de quienes administran negocios
ajenos. A ello se agregan deberes de informacin, que se establecen tanto
respecto de los accionistas, en sus relaciones internas con la sociedad, como
del pblico en general, en resguardo de la confianza y transparencia en
los mercados de valores (infra 56 e).
c. Deberes de cuidado en la administracin
606. Distincin entre potestades y deberes de cuidado del directorio de

una sociedad annima. a) La ley dispone que la administracin de la
sociedad annima la ejerce un directorio elegido por la junta de accionis-
tas (artculo 31). En el ejercicio de su funcin, el directorio de una so-
ciedad annima la representa judicial y extrajudicialmente y para el
cumplimiento del objeto social, lo que no ser necesario acreditar ante
terceros, est investido de todas las facultades de administracin y disposi-
cin que la ley o el estatuto no establezcan como privativas de la junta de
accionistas, sin que sea necesario otorgarle poder especial alguno, inclusi-
ve para aquellos actos o contratos respecto de los cuales las leyes exijan
esta circunstancia (artculo 40).
De estas disposiciones se sigue que el directorio tiene una suma
residual de potestades jurdicas para obligar y dirigir la sociedad annima;
salvo en aquello que es de competencia de la junta de accionistas, el
directorio tiene todas las facultades de gobierno y administracin de la
sociedad. Asumiendo la doctrina del rgano, la ley incluso establece
que si el directorio acta ultra vires, esto es, ms all del objeto social,
obliga a la sociedad, sin perjuicio de la responsabilidad interna que
puedan tener sus miembros frente a los accionistas por los perjuicios
que de ello se sigan; ello es consecuencia de la regla referida, que hace
421 Corte de Santiago, 8.7.2004, rol N 7.534-2002, considerando 33, confirmada por
CS [cas. forma y fondo], 7.7.2005, rol N 4.261-2004, conocido como caso Chispas.
828
presumir frente a terceros que el directorio acta dentro del objeto

social.
b) De la circunstancia que el directorio tenga un mbito tan extenso
de poderes no se sigue que sea su deber ejercerlos directamente. El dere-
cho distingue los poderes otorgados a un rgano o representante, que
permiten la actuacin ante terceros o hacia el interior de la organizacin,
de los deberes y responsabilidades que efectivamente le pertenecen en las
relaciones internas de la organizacin empresarial. La propia ley establece
que esas amplias facultades del directorio pueden ser delegadas en geren-
tes, subgerentes o abogados de la sociedad, en uno o ms directores y,
para objetos especficos, en otras personas (artculo 40 II). Por eso, la pre-
gunta crtica que debe responderse en materia de responsabilidad de los
directores se refiere a las tareas que el directorio debe realizar, y no a aque-
llas que est facultado para realizar.422
607. Estndar general de cuidado: culpa leve. La ley dispone que los di-
rectores debern emplear en el ejercicio de sus funciones el cuidado y
diligencia que los hombres emplean ordinariamente en sus propios nego-
cios (artculo 41 I). De esta norma se sigue que el estndar de cuidado es
el de la persona diligente que se encuentra en la posicin de dirigir, desde
un directorio, negocios en los que tiene comprometido un inters perso-
nal. De la definicin se colige que los directores responden por culpa leve.
Segn las reglas generales de la responsabilidad civil, el estndar es objeti-
vo, esto es, atiende a las calificaciones intelectuales y profesionales que se
pueden esperar en abstracto de quien tiene la tarea de participar en la
direccin superior de una sociedad annima (supra Nos 44 y 47).
El estndar de cuidado nada indica acerca de los deberes concretos
que supone el ejercicio del cargo de manera diligente y en el mejor inte-
rs de la sociedad (supra N 46 d). Por eso, en los prrafos siguientes se
intentar precisar esos deberes de cuidado en el ejercicio de la funcin de
direccin de los negocios sociales, con referencias al derecho comparado,
especialmente anglosajn (donde se ha desarrollado la ms completa doc-
trina del buen gobierno societario y que fue la ms importante fuente
material de la legislacin chilena y comparada).
608. Rol del directorio. Es un principio aceptado de gobierno societario

que las sociedades annimas no son administradas directamente por el
422 En el anlisis se toma, en general, el modelo de la sociedad annima abierta. Lo

cierto es que existen sustanciales diferencias en las funciones del directorio de una socie-
dad annima abierta y de una cerrada, donde usualmente las funciones gerenciales y de
direccin superior estn confundidas y donde no hay inters pblico alguno comprometi-
do, de modo que presentan analogas sustantivas con las sociedades colectivas. Es sintom-
tico de ello que slo en las sociedades abiertas rija la prohibicin de que el gerente sea
tambin director (artculo 49 III). Aunque las normas de la Ley de sociedades annimas se
aplican generalmente a ambos grupos de sociedades, para interpretarlas suele ser necesa-
rio tener presentes los dos modelos de propiedad y organizacin empresarial.
829
directorio, sino bajo la direccin de este rgano.423 En otras palabras, el di-

rectorio no tiene a su cargo la administracin corriente de los asuntos de
la compaa, sino la direccin superior. El directorio debe cuidar que la
sociedad tenga una alta administracin profesional y una estrategia de de-
sarrollo de sus negocios; controlar la ejecucin de esta ltima por la admi-
nistracin; cuidar que la sociedad tenga sistemas contables, de informacin,
de control y de auditora apropiados; proveer la existencia de un control
de los estndares legales y ticos en el funcionamiento de la compaa; y
aprobar las decisiones de negocios e inversin ms importantes, usualmente
a proposicin de la administracin.424 En otras palabras, el directorio es el
rgano poltico de la sociedad y su funcin es de direccin, observacin y
seguimiento de la marcha de la compaa, para cuyo efecto est dotado de
los amplios poderes de administracin antes referidos.
As se explica que los directores no tengan una dedicacin completa a la
sociedad. De hecho, buena parte de sus aportes proviene de su experiencia
externa en diversas actividades. La propia legislacin dispone que el directo-
rio de las sociedades annimas abiertas se rena a lo menos una vez al mes
(Reglamento de sociedades annimas, artculo 38), y lo tpico es que efectiva-
mente sesione con esa periodicidad. Por otro lado, su autoridad es slo colec-
tiva (Ley de sociedades annimas, artculo 39 I), de modo que los directores
carecen personalmente de todo poder resolutivo en la marcha de la sociedad.
En definitiva, las restricciones de tiempo y de informacin (en comparacin
con los gerentes de dedicacin completa) y la forma corporativa de ejercicio
de su cargo conducen a que los directores tengan una funcin estratgica y
de supervisin, pero en ningn caso ejecutiva.425 Todo ello es determinante al
momento de definir sus deberes de cuidado a efectos de su responsabilidad.
609. Principio de la libre apreciacin de los negocios. a) El derecho opera

deficientemente como instrumento de control del buen gobierno y admi-
nistracin de las sociedades annimas. Las decisiones de negocios supo-
423 Clark 1986 108, Klein/Coffee 2002 128, aludiendo a una tendencia legal dominan-
te en Estados Unidos, recogida por la Model Business Corporation Act de 1984, 8.04 a.
424 Un anlisis de la funcin del directorio como rgano de direccin superior de la
compaa en Conger/Finegold/Lawler 1998 138; los principios de gobierno societario de

la OECD establecen anlogas tareas claves de gestin a los directorios (Principles of Corporate
Governance, OECD, 1999, V); el muy influyente Cadbury Report, encargado en 1992 por la
Bolsa de Valores de Londres y que luego dio lugar al ms importante intento corporativo
de autorregulacin del gobierno societario, recomienda que el directorio establezca un pro-
tocolo con las decisiones fundamentales que se reservar para s, como una manera de ase-
gurar que la direccin de la compaa est firmemente en sus manos y de resguardarse de
que no ocurran hechos impropios o ilegales ( 4.23); entre estas materias, se recomienda
que el directorio concentre para s la decisin acerca de la disposicin y adquisicin de ac-
tivos esenciales, as como las polticas de inversin, financiamiento (capital projects), defini-
cin de los niveles de autoridad dentro de la compaa, contralora, administracin de riesgos
y cdigos internos de conducta ( 4.24 y 4.25).
425 Clark 1986 106.
830
nen experiencia acerca de lo que resulta relevante y una disposicin a

tomar riesgos, cuya evaluacin no se puede exigir a los jueces. Tampoco
existen reglas de conducta que permitan determinar ex ante cules decisio-
nes son prudentes, negligentes o temerarias.
Por otro lado, el buen gobierno de la sociedad es controlado por los
accionistas, por los inversionistas, por el mercado profesional y por los
analistas. Dentro de un horizonte temporal razonable estos mecanismos
resultan eficientes. Desde luego, que es diferente el tipo de supervigilan-
cia segn sea la estructura de poder dentro de la sociedad: en una socie-
dad sujeta al control de un accionista o de un grupo de accionistas, operan
los incentivos de la propiedad; si sta est muy diseminada, de manera que
la administracin es quien ejerce el control efectivo, la ineficiencia en la
gestin plantea a los administradores el riesgo de que un tercero, con
mayores capacidades de gestin, efecte una oferta de compra ventajosa
para los accionistas. En fin, un anlisis econmico elemental muestra que
en las ms distintas situaciones existen incentivos espontneos para que la
sociedad sea administrada de un modo que aumente su valor para los
accionistas y que, por el contrario, un control judicial de la razonabilidad
de las decisiones de negocios afectara negativamente la propensin al ries-
go, propendiendo a disminuir la riqueza de los accionistas.426
b) Este conjunto de razones ha llevado a que la doctrina y la jurispru-
dencia sean reticentes a aceptar, a diferencia de lo que ocurre con el de-
ber de lealtad, un control jurdico del mrito en el ejercicio de los deberes
de administracin del directorio de una sociedad annima. Por el contra-
rio, la doctrina dominante es que los directores tienen un amplio espacio
de discrecin para apreciar los negocios de la sociedad y para decidir acer-
ca de los riesgos que conviene asumir.427 Ello se traduce en una especie de
426 Easterbrook/Fischel 1991 90 y 93, con insistencia en que los controles jurdicos son
de importancia marginal frente a los de mercado en el diligente gobierno y administracin

de las sociedades annimas abiertas; la situacin est ms cerca de las relaciones puramen-
te contractuales en sociedades cerradas (dem 228). Klein/Coffee 2002 151 estiman que la
diligencia, cuidado y prudencia de los directores es un bien aspiracional que no se puede
lograr eficientemente por medio del derecho; ante todo, porque est en el inters de los
accionistas que los directores asuman ciertos riesgos, lo que sera desincentivado con reglas
estrictas de responsabilidad; en segundo lugar, porque los tribunales carecen de instrumentos
para juzgar la razonabilidad de los riesgos; y, finalmente, porque los administradores usual-
mente no estn en una posicin estratgica para compensar las prdidas de valor que aca-
rrea una mala administracin, pues no pueden absorber con lo que ganan (por mucho que
parezca) los costos de indemnizar a quienes sufren prdidas; ello explicara tambin que
sea una prctica extendida que las propias compaas paguen las primas por seguros de
responsabilidad de los directores (dem 156).
427 Lyon 2003 154. En Estados Unidos, a diferencia del derecho chileno, es usual que
las leyes estatales, incluyendo Delaware, donde estn registradas buena parte de las compa-
as abiertas, autoricen que los estatutos excluyan la responsabilidad de los directores por
faltas de cuidado en su gestin y, de hecho, sa es una prctica muy generalizada (Hertig/
Kanda en Kraakman et al. 2004 89); el principio de que los directores slo responden por
831
presuncin de que los directores actuaron sobre una base informada, en

la honesta creencia que la decisin, aunque sea errnea desde el punto de
vista de los negocios, fue adoptada en el mejor inters de la compaa.428
En algunos ordenamientos se ha establecido una regla de responsabili-
dad ms tenue que la culpa leve, haciendo responsables a los directores
slo de culpa grave.429 Pero tambin bajo un estndar de culpa leve, como
en el derecho chileno, se llega a anlogas conclusiones, porque stas son
perfectamente compatibles y coherentes con el principio de libre aprecia-
cin de los negocios en las tareas crticas que corresponden al directorio:
lo que se espera de los directores es que ejerzan su juicio prudencial sobre
una base razonablemente informada, atendida la naturaleza directiva de
su funcin.
c) De las consideraciones anteriores se siguen tres conclusiones. Ante
todo, los deberes de cuidado de los directores tienen ms que ver con el
camino para llegar a adoptar acuerdos (esto es, con los procedimientos de deci-
sin) que con sus mritos intrnsecos.430 Enseguida, que la inobservancia de
los deberes de cuidado no se puede inferir de los resultados de la empresa,
de modo que, en analoga con el derecho de contratos, los deberes de los
directores son de medios y no de resultado.431 Finalmente, que es una cons-
tante del derecho comparado que la responsabilidad civil no es medio justo
y eficiente para controlar la calidad de la gestin de los directores.
610. Deberes de conducta que comprende una gestin diligente. a) La ley

sujeta a los directores al estndar general de conducta del empresario pru-
dente y diligente en la atencin de sus propios asuntos (artculo 41 I). Esta
norma se limita a establecer para los directores un estndar general de cuida-
do, que los hace responsables de culpa leve (supra N 607). Por eso, como
se ha visto en los prrafos precedentes, para precisar el contenido en con-
creto de ese estndar es necesario recurrir a criterios que no estn entre-
gados por el legislador, como son la tarea que cabe al directorio en la
organizacin funcional de una empresa y las prcticas tenidas por correc-
actuaciones de mala fe, si los estatutos excluyen la responsabilidad por cualquier tipo de
culpa (incluida negligencia grave) ha sido reafirmado en el importante caso contra The Walt
Disney Company y miembros de su directorio, con ocasin de las compensaciones econmi-
cas exorbitantes acordadas al contratar a un nuevo Presidente de la compaa (Corte Su-
prema de Delaware, 25.1.2006, rol N 411-2005).
428 Clark 1986 124.

429 Klein/Coffee 2002 151, Zegers/Arteaga 2004 253, con referencias al derecho nor-
teamericano; Parra en Reglero 2002 a 1252, para el derecho espaol.
430 Por eso, es ms probable que la responsabilidad proceda de omisiones que de ac-
ciones imprudentes (Klein/Coffee 2002 154).

431 As, Carey 1992 143; en igual sentido la doctrina espaola (Parra en Reglero 2002 a
1283). Lo anterior lleva a juzgar la razonabilidad de la decisin a la luz de los deberes fidu-
ciarios que los directores tienen con la compaa.
832
tas entre empresarios diligentes y prudentes. Esa determinacin exige re-

currir, en particular, a los usos normativos, que remiten a la conducta que
un accionista conocedor de los negocios espera de los directores de una
compaa ( 10 d 2).432
b) Pero, adems, los directores tienen el deber de cumplir las normas lega-
les, estatutarias y administrativas que se refieren a su gestin, de modo que
su infraccin da lugar a responsabilidad (artculo 133 II), de acuerdo con
las reglas generales sobre culpa infraccional, que da lugar a responsabilidad
bajo la condicin general de que el dao sufrido por la sociedad, por
accionistas o terceros sea atribuible precisamente a ese incumplimiento
(artculo 42 N 7 primera parte, supra 10 d 1).
Por difcil que sea traducirlo en responsabilidad jurdica, los deberes
ms esenciales del directorio y de los gerentes son precisamente los que se
refieren al cuidado y diligencia que deben aplicar a la gestin de la sociedad
(artculo 40). En general, su deber de cuidado es participar en el gobierno y
direccin superior de la sociedad mediante su participacin personal e in-
delegable en la actuacin en sala del directorio, sin someterse al arbitrio de
un tercero y en el solo inters de la sociedad (artculo 39 I y III).
En el cumplimiento del deber de cuidado, los directores estn sujetos
a las restricciones generales que les imponen los estatutos, particularmen-
te en lo relativo al objeto social. En efecto, mientras frente a terceros la
actuacin del directorio se presume ejercida en el marco de sus atribucio-
nes (artculo 40 I), en las relaciones internas con la sociedad los directores
son responsables de los perjuicios que se siguen para la sociedad en razn
de haber excedido materialmente el objeto.
c) Ms all del deber general de administracin de los artculos 39 y
41, el deber de cuidado ms concreto que la ley establece para los directo-
res en el mbito de la administracin de los negocios es el de cuidar que
la sociedad lleve sus libros y registros (artculo 45 N 1, que establece una
presuncin de culpa si ello no ocurriere); esta norma reconduce a los
deberes de cuidado ms elementales que el Cdigo de Comercio establece
respecto de los comerciantes (artculos 25 y siguientes). El deber est esta-
blecido en proteccin de la sociedad y de sus accionistas, pero tambin de
terceros que contratan con la sociedad.
d) Los directores son tambin responsables de que el directorio cumpla
los acuerdos de la junta de accionistas, como rgano jerrquicamente supe-
rior. Slo estn excusados de hacerlo si la junta ha adoptado un acuerdo
contrario a la ley o a los estatutos.433 Y para dar una administracin eficaz,
432 Una tendencia generalizada en el derecho contemporneo ha sido a ordenar los
deberes de conducta en cdigos de autorregulacin de buenas prcticas de gobierno socie-

tario preparados por la propia sociedad y hechos pblicos (Report of the high level group of
company law experts on a modern regulatory framework for company law in Europe, Bruselas,
4.11.2004); por cierto que esas reglas resultan vinculantes luego para la sociedad, porque
comprometen la confianza del pblico y de los accionistas. Sobre la diferencia entre meras
prcticas y usos normativos en el derecho de responsabilidad de directores, Pardow 2006.
433 Lyon 2003 208.
833
es tambin una exigencia legal que sea designado al menos un gerente,

que cumpla las funciones que establece la ley, los estatutos y el propio
directorio (artculo 49).
e) En circunstancias que escapa al control jurdico el juicio de mrito
de negocios de las decisiones del directorio, a los directores les basta
mostrar en el juicio de responsabilidad que actuaron en observancia de
los deberes que surgen de la naturaleza esencialmente directiva de su gestin:
asistir con razonable periodicidad a las reuniones de directorio,434 asegu-
rarse de que la compaa tenga una plana de ejecutivos suficientemente
calificados, informarse de los aspectos esenciales de las materias que de-
ben decidir, proveer a que las decisiones importantes estn documenta-
das y que las dems actuaciones muestren una razonable seriedad en el
ejercicio de su cargo.435
En lo que concierne a la informacin requerida por los directores para
ejercer su cargo, es conveniente tener presentes dos reglas complementa-
rias entre s. Ante todo, por mandato legal, cada director tiene derecho a
ser informado plena y documentadamente y en cualquier tiempo, por el
gerente o el que haga sus veces, de todo lo relacionado con la marcha de
la empresa, con la sola reserva de que no se entorpezca la gestin social
(artculo 39 II).436 En contraste, corresponde al mbito de discrecionali-
dad del director determinar el tipo de informacin que necesita para adop-
tar una decisin; y no es su tarea crear esa informacin, sino que puede
confiar en la proporcionada por los ejecutivos de la compaa (salvo que
se haya incurrido en culpa en la designacin de ejecutivos manifiestamen-
te incompetentes) o por profesionales expertos, en quienes se puede razo-
nablemente depositar confianza, atendidos sus antecedentes.437
f) Por estas razones, no debe extraar que en todas las jurisdicciones
sean muy inusuales los juicios de responsabilidad que persiguen la respon-
sabilidad de los directores por haber ejecutado negligentemente su fun-
cin de administrar la compaa.
Lo contrario ocurre con los deberes de lealtad, que tienen por objeto
evitar que los intereses personales de los directores y gerentes se super-
434 La Ley general de bancos establece una sancin precisa a este respecto: cesa en su
cargo el miembro del directorio que sin permiso de ste, dejare de concurrir a sesiones
durante un lapso de tres meses (artculo 49 N 9).
435 En esencia, se es el listado de materias que los jueces norteamericanos consideran
para determinar si los directores han cumplido con su deber de cuidada direccin (Clark
1986 125, especialmente nota 9).
436 El Cadbury Report, antes citado, va ms all y recomienda especficamente que los
directores deben tener la autoridad para encargar por cuenta de la sociedad informes lega-
les o econmicos externos sobre las materias que deben decidir ( 4.18). Sin embargo, este
derecho no constituye estrictamente un deber, porque pertenece al mbito de discrecin
en la apreciacin de negocios que el propio director evale cul es la informacin requeri-
da para adoptar una decisin razonada (Easterbrook/Fischel 1991 107).
437 Klein/Coffee 2002 154; la completa falta de racionalidad econmica de un contra-
to perjudicial para la sociedad puede ser un antecedente determinante de la culpa (as,

Pardow 2006, con referencia a Corte de Santiago, 11.10.2000, rol N 3.752-1997).
834
pongan a los de la sociedad, como se ver en la seccin siguiente. De

hecho, una de las maneras ms fuertes para probar la inobservancia del
deber de cuidado es precisamente mostrando que la actuacin de los di-
rectores cede en beneficio de los propios directores o de un tercero, de
modo que se puede inferir deslealtad para con la sociedad.438
611. Responsabilidad en caso de disolucin por decisin judicial o admi-

nistrativa. La ley establece una regla especial de responsabilidad de los
directores y gerentes por los daos causados a los accionistas si la sociedad
ha sido declarada disuelta por sentencia judicial ejecutoriada o revocada
por resolucin fundada de la Superintendencia, a menos que se pruebe su
falta de participacin o su oposicin al o a los hechos que han servido de
fundamento a la resolucin judicial o administrativa (artculo 106). La
disolucin de una sociedad por sentencia judicial requiere de norma ex-
presa que la autorice como sancin;439 la revocacin de existencia supone
que la sociedad sea de aquellas que son constituidas por un acto adminis-
trativo de autorizacin, que pueda ser dejado sin efecto por resolucin de
la Superintendencia.440
612. Responsabilidad de los gerentes. a) La ley seala al gerente general (o

simplemente al gerente) como rgano de la sociedad designado por el di-
rectorio (artculo 49). Aunque la ley slo seala la funcin de representa-
438 La revisin en detalle de las sentencias de segunda instancia y de casacin del caso Chis-
pas muestra que el principal ilcito atribuido a quienes detentaban simultneamente la calidad
de accionistas preferentes y de directores y ejecutivos de Enersis fue el haber dispuesto como
propio del control que detentaban sobre la operacin de la compaa en su calidad de directo-
res, sometiendo en un contrato esa actuacin en directorio a la decisin de un tercero (Corte
de Santiago, 8.7.2004, rol N 7.534-2002; CS, 7.5.2005, rol N 4.261-2004, considerando 241).
Un importante caso europeo sirve para ilustrar este aspecto. Con ocasin de una oferta de com-
pra de acciones que permitira a Vodafone Airtouch plc la adquisicin del control de la empresa
alemana Mannesmann AG, miembros del directorio (Vorstand) de esta ltima intentaron neu-
tralizar el cambio de control, que los haca perder sus posiciones, a pesar de que la mayora de
los accionistas estaban dispuestos a aceptar la oferta. Luego, los miembros del directorio de-
mandados acordaron indemnizaciones por varios millones de euros en su favor (con el acuer-
do de la adquirente), como recompensa por el aumento de valor que haban generado en la
compaa. El acuerdo facilit ostensiblemente que Vodafone pudiera tomar control de Man-
nesmann. El Tribunal Supremo alemn estim que los directores haban incurrido en el delito
de apropiacin indebida, porque el acuerdo no fue adoptado en inters alguno de la compa-
a, en la medida que no tena por objeto otorgar estmulos al rendimiento futuro de los nego-
cios y careca de otra justificacin legtima, de modo que slo poda ser calificada como un acto
doloso, contrario a la lealtad que los directores deben a la sociedad. En los fundamentos del
fallo se declara que no es legtimo que los directores reclamen compensacin para facilitar la
toma de control por parte de un tercero, porque sa no es una decisin que pueda ser tomada
en el mejor inters de la compaa (BGH, 21.12.2005, 3 StR 470/04).
439 Es el caso del artculo 26 II b del DL 211/1973 sobre libre competencia.
440 Como ocurre con las compaas de seguros segn dispone el artculo 41 I N 5 del
DFL 251/1931.
835
cin judicial de la sociedad (artculo 49 II) y el deber de llevar regularmen-

te los libros y registros sociales (artculo 50), hace recaer en los gerentes,
adems de las responsabilidades propias de sus cargos o funciones, las con-
templadas respecto de los directores en los artculos 41, 42, 43, 44, 45 y 46
de la ley.441 Estas normas se refieren al deber de una diligente administra-
cin (artculo 41) y, esencialmente, a los deberes de lealtad. En aplicacin
de esta norma, los gerentes estn esencialmente sujetos a los mismos debe-
res que los directores de la sociedad, con la reserva general de que la deter-
minacin ms precisa exige hacerse cargo de las diferentes funciones que
corresponden al directorio y a quienes desempean tareas ejecutivas.
b) En consecuencia, el deber de cuidado en la administracin gerencial
est regido por el estndar general establecido por el artculo 41 respecto de
los directores (supra N 607). El alcance concreto de esos deberes de cuidado
depende de la distribucin de funciones que tengan los gerentes al interior
de la compaa. A los gerentes corresponde la gestin en concreto de los
negocios sociales, porque son los ejecutivos principales de la sociedad. En
consecuencia, su tarea es la administracin diligente de los asuntos que son
puestos bajo su esfera de control; por ejemplo, el gerente de finanzas debe
cuidar que la informacin entregada al directorio sea correcta; el de adminis-
tracin, que se cumplan los protocolos de contralora; y as sucesivamente.
La aplicacin del estndar legal de cuidado supone recurrir a los criterios
de buenas prcticas de administracin. Pero, tambin en el caso de los geren-
tes, rige la reserva de que el control de la gestin es una materia esencialmen-
te poltica, que en este caso est entregada al directorio, como se muestra en
su facultad de revocar en cualquier momento los nombramientos (artculo
49 I). Por otro lado, slo una vez que se ha definido el mbito de discrecin
en la apreciacin de las tareas y negocios tiene sentido plantearse la pregunta
por los deberes que supone una administracin diligente. En definitiva, con
diversa intensidad que respecto de los directores, en atencin a las diferentes
funciones, las preguntas que se plantean respecto de la responsabilidad de
ellos por defectos de gestin son anlogamente aplicables a los gerentes.
d. Deber de lealtad. Conflictos de inters
1. Planteamiento
613. Naturaleza fiduciaria del cargo de director. Conflictos de inters con la

sociedad y los accionistas. a) Los accionistas encomiendan al directorio la
gestin de los negocios sociales y la administracin del patrimonio de la
sociedad. Cualquiera sea la calificacin jurdica que se atribuya a las relacio-
nes de los directores con la sociedad y con los accionistas, surgen para aqu-
llos deberes fiduciarios o de lealtad, que tienen su fundamento en el acto de
confianza que envuelve ese encargo. De un modo anlogo a otras relaciones
441 La ley les hace tambin aplicables los artculos 35, 36, 37, que no son relevantes a
efectos de responsabilidad.
836
fiduciarias, la exigencia de buena fe que plantea el cargo de director de una

sociedad es ms acentuada que en las relaciones que suponen meros inter-
cambios. A lo anterior se agrega, en el caso de las sociedades annimas
abiertas, el inters pblico en fortalecer la confianza de los inversionistas.
No es extrao que, a partir de estas premisas, los deberes de lealtad de los
administradores de sociedades annimas hayan dado lugar a uno de los
desarrollos ms importantes del derecho contemporneo de los negocios.
b) El derecho tiende a definir el inters social en trminos puramente
formales y abstractos, como aquel en que concuerdan todos los accionis-
tas;442 en consecuencia, hay conflicto de inters cada vez que el inters social,
as definido, entra en concurrencia con el inters particular de algn di-
rector. Para efectos de los supuestos de responsabilidad civil, conviene te-
ner presente que en trminos econmicos existe un conflicto de inters
cuando quienes participan en las decisiones de una sociedad tienen un
inters mayor en la contraparte de los contratos que celebra esa socie-
dad.443 Si objetivamente se presenta esa situacin, el derecho procura crear
incentivos gravosos para que quien est encargado de administrar lo ajeno
lo haga con la misma medida con que trata lo propio.444
614. Mecanismos institucionales para prevenir los conflictos de inters.

La responsabilidad civil, como la administrativa y la penal, es un instru-
mento correctivo de un ilcito de negociacin inequitativa en conflicto
de inters. Pero tambin existen instrumentos institucionales preventi-
vos. Ante todo, se ha promovido la creacin de directores independien-
tes en las sociedades que estn bajo el control de un grupo mayoritario.445
442 Pellegrini 2001 12.

443 Clark 1986 147.
444 La experiencia comparada se ha ido uniformando en la materia, especialmente bajo
influencia de la doctrina norteamericana, en trminos que el deber de lealtad es funda-

mentalmente similar en el common law que en jurisdicciones del derecho civil (Hertig/Kanda
en Kraakman et al. 2004 116).
445 En el derecho europeo, estas ideas han adoptado la forma de recomendaciones de buen
gobierno societario (Comisin Europea, Recomendacin de 15 de febrero de 2005, relativa al

papel de los administradores no ejecutivos o supervisores y a los comits de consejos de admi-
nistracin o supervisin, aplicables a las empresas que cotizan en bolsa, DO L 052 25.2.2005),
que califican a un director de independiente cuando no est vinculado por ninguna relacin
comercial, familiar o de otro tipo con la empresa, su accionista mayoritario o la direccin de
cualquiera de los dos que cree un conflicto de inters que haga obstculo a su capacidad de
juicio ( III, 13.1); sobre la conveniencia de los directores independientes, en Inglaterra, el
Cadbury Report 4.11; en el derecho norteamericano, en aplicacin de Sarbanes-Oxley Act, el regu-
lador ha dispuesto que las sociedades annimas abiertas deben tener en su comit de directo-
res un director independiente y experto en finanzas, debiendo explicar las razones si as no lo
hicieran (SEC Release 33-8177, 2002). La ley chilena regula los directores independientes a pro-
psito del comit de directores, donde su participacin es preferente respecto de los directores
que no tienen esa calidad, disponindose que si hubieren dos o ms, deben ser mayora; se
entiende que son independientes los directores cuando sustrada de su votacin los votos que
han recibido de los controladores, igualmente habran sido elegidos (artculo 50 bis IV y V).
837
Enseguida, se ha promovido la creacin de un comit de directores, inte-

grado con directores independientes, encargado de revisar los informes
contables, las remuneraciones de ejecutivos superiores y las operaciones
en conflicto de inters, lo que agrega una instancia de control adicional
en las sociedades annimas abiertas (artculo 50 bis). En tercer lugar, los
procedimientos de aprobacin de las operaciones que pueden suscitar
conflictos de inters propenden a garantizar publicidad y una decisin
informada del directorio (artculo 44). Finalmente, la participacin de
las sociedades administradoras de fondos de pensiones y de los tenedo-
res de valores convertibles en el extranjero tiende a representar intereses
independientes del controlador (Ley de valores, Ttulo XVI; Ley de fon-
dos de pensiones, artculo 155).
Los mecanismos institucionales pueden operar por la va de cdigos
de buenas prcticas o de otras formas de autorregulacin (que agregan
valor de mercado a las compaas que se adhieren) o de regulaciones
administrativas o legales.446 Es una materia de polticas pblicas la opcin
por uno u otro camino; slo cabe sealar que las regulaciones de la autori-
dad presentan las ventajas de la rapidez, precisin y generalidad y las limi-
taciones que significan los costos de administracin y los riesgos de efectos
negativos indeseados que resultan de un exceso de regulacin;447 el segun-
do responde a las necesidades que plantea el propio mercado, pero suele
ser de ms lento y progresivo establecimiento.448
615. Principio de lealtad con la sociedad: contenido y alcance. a) El princi-

pio de lealtad con la sociedad surge de la naturaleza fiduciaria de la rela-
cin que los directores tienen con ella y se traduce en la prohibicin de
usar su cargo para obtener beneficios para s o personas relacionadas en
perjuicio de la sociedad. El principio se expresa legalmente en la regla de
que los directores elegidos por un grupo de accionistas se deben a la socie-
dad y no a quienes los designaron (artculo 39 II) y en la prohibicin de
usar el cargo para la obtencin de ventajas indebidas para s o terceros en
perjuicio de la sociedad (artculo 42 Nos 6 y 7).449
b) Mientras los directores gozan de suaves criterios de responsabilidad
civil por la calidad de su gestin, la naturaleza fiduciaria de su relacin
con la sociedad y los accionistas ha provocado un refinamiento de la in-
446 Una resea comparada en Hannsmann/Kraakman 34 en Kraakman et al. 2004 34.

447 A veces se ignora un riesgo adicional de las regulaciones, como es que tienden a
sustituir a los principios de derecho privado, que son ms flexibles y adaptables a los inge-
nios de la mala fe. Por eso, conviene tener presente que las regulaciones generalmente no
agotan, desde el punto de vista civil, los deberes de lealtad (supra N 55).
448 Una discusin de los fundamentos econmicos de las regulaciones legales y admi-
nistrativas en el derecho de sociedades en Cheffins 1997 3; con nfasis en la funcin de las

normas sancionatorias, incluso de naturaleza penal, Hefendehl 2006 120.
449 La Ley de fondos de pensiones contiene un ttulo especfico dedicado a los conflic-
tos de inters que puede haber entre la administradora y el fondo (DL 3.500/1980, Ttulo
XIV).
838
tensidad y extensin de los deberes de lealtad cuando actan en conflicto

de inters.450 Segn una doctrina aceptada, los administradores de socie-
dades deben preferir el inters social al propio cuando enfrentan un con-
flicto de inters,451 lo que es consistente con el deber general de cuidado
que les obliga a actuar en inters de la sociedad con el cuidado que los
hombres emplean en sus propios negocios (artculo 41 I).
Tras las reglas legales y administrativas que establecen reglas de publi-
cidad y definen ilcitos de deslealtad contra la sociedad, existe el propsito
de controlar una forma solapada de corrupcin. En materia civil, sin em-
bargo, el juicio de disvalor es objetivo, de acuerdo con las reglas generales
de la responsabilidad por culpa; en consecuencia, se exige comparar la
conducta efectiva con la que debi ser observada, porque quien obtiene
un beneficio para s, en perjuicio de aquel a cuyo respecto tiene un deber
fiduciario, comete un ilcito civil sin necesidad de juzgar si hubo fraude o
si actu de mala fe.452 Aunque en la prctica ocurra que la infraccin de
deberes fiduciarios es indicio de que se ha actuado con dolo o culpa gra-
ve, en materia civil ello no es relevante y la culpa es objetivamente consi-
derada.
c) En circunstancias que los directores tienen deberes de lealtad con la
compaa, con independencia de los accionistas que los eligieron, es ilci-
to actuar en beneficio de estos ltimos si de ello se sigue perjuicio para la
sociedad. A su vez, los accionistas pueden participar como cmplices de
estas infracciones a deberes de lealtad, segn las reglas generales de parti-
cipacin en los ilcitos civiles (infra N 724). En consecuencia, si se les
probare esa participacin, son responsables solidarios con el director o
gerente. Por otro lado, en circunstancias que el acto desleal con la socie-
dad usualmente ser cometido con culpa intencional o al menos con cul-
pa grave, debe entenderse que rige la obligacin restitutoria en contra del
principal que se ha aprovechado del dolo o culpa grave ajenos (artculo
2316 y supra N 101).
616. Principales deberes de lealtad para directores y gerentes. a) Los de-

beres de lealtad con la compaa surgen aun en ausencia de conflicto de
inters, pues su objeto es que los directores slo atiendan al inters de los
accionistas al adoptar sus decisiones.453 Sin embargo, los incentivos para
450 Hertig/Kanda en Kraakman et al. 2004 116, como conclusin general del derecho
comparado; vase tambin Zegers/Arteaga 2004 255.

451 Corte de Santiago, 8.7.2004, rol N 7.534-2002, considerando 33; Easterbrook/ Fis-
chel 1991 104.

452 As expresamente en Regal (Hastings) Ltd v. Gulliver, 1942, 1 All ER 378, citado por
McGrath 2003 133.

453 La pregunta se plantea, por ejemplo, respecto de las contribuciones polticas o a
obras de caridad; aunque se estime que son un aporte al bien pblico que no est en coli-
sin con el inters de la compaa, superados ciertos lmites se plantean preguntas acerca
de si son consistentes con el mejor inters de todos los accionistas; un detenido anlisis en
Clark 1986 675.
839
desviarse de esa directiva estn especialmente dados si existe tal conflicto

de inters.
b) Los conflictos de inters se pueden producir por distintos concep-
tos, como ocurre en los siguientes casos:
1. en situaciones de analoga con la autocontratacin, a) en operacio-
nes de un director o de sus personas relacionadas con la sociedad (artcu-
lo 44) y b) en contratos entre sociedades en que participan intereses
entrecruzados (artculo 89);
2. si un director usurpa a la sociedad oportunidades de negocios de las
que ha tomado conocimiento en razn de su relacin con la compaa y
en perjuicio de sta (artculo 42 N 6);
3. si los ejecutivos se fijan a s mismos remuneraciones o participacio-
nes, en circunstancias que son de hecho tambin los controladores de la
sociedad (artculo 50, en relacin con artculos 42 N 7 y 44);
4. en la misma hiptesis anterior, si los ejecutivos dificultan una oferta
de control que es adversa a sus intereses, pero favorable al de los accionis-
tas (artculo 50, en relacin con artculo 42 N 7);
5. si los accionistas mayoritarios pretenden excluir a los minoritarios
(freezeouts), abusando de su poder de mayora (artculo 100 y supra N 405);
6. si se utiliza informacin privilegiada, en perjuicio de quienes negocian
sus valores en desconocimiento de los hechos relevantes (infra N 827); y
7. si se usan bienes sociales para fines que no pueden estimarse vincu-
lados al ejercicio del cargo de director (artculo 42 N 5).
c) En los ejemplos anteriores se muestra que la ley establece tres tipos
de reglas a efectos de dirimir los conflictos de inters: ante todo, puede
simplemente prohibir la operacin (casos 2, 5, 6 y 7); segundo, puede
autorizarla, a condicin de que se cumplan ciertos requisitos procedimen-
tales y materiales (caso 1 a y 2); tercero, puede simplemente exigir que se
cumplan condiciones materiales de equidad (caso 1 b).
No corresponde analizar aqu los efectos que tiene la infraccin de
estas reglas en lo que concierne a la eficacia del acto jurdico celebra-
do en conflicto de inters (plena eficacia, nulidad o inoponibilidad).
Cualesquiera sean esos efectos (que, en todo caso, de acuerdo al artcu-
lo 44 XV no afectan la validez de la operacin), en estas hiptesis hay
lugar a responsabilidad civil si de la actuacin ilcita en conflicto de
inters se sigue dao para la sociedad, los accionistas o un tercero (ar-
tculo 133 II).
617. Extensin de los deberes de lealtad a los gerentes y ejecutivos supe-

riores. La ley establece una regla de aplicacin extensiva de las principa-
les normas que rigen los conflictos de inters de los directores a los
gerentes y ejecutivos principales de la sociedad (artculo 50 I); tampoco
hace diferencias entre directores, liquidadores y gerentes a efectos de la
responsabilidad civil por los daos derivados del incumplimiento de los
deberes legales, administrativos y estatutarios (artculo 133 II). En conse-
cuencia, cuando en este apartado se hace referencia a los directores,
deben entenderse igualmente comprendidos los gerentes y principales
840
ejecutivos de la sociedad que participen en la negociacin de un contra-

to en conflicto de inters. 454
2. Actos y contratos en conflicto de inters sujetos a requisitos

de admisibilidad
618. Principios que rigen la autocontratacin en el derecho privado. Segn

una antigua doctrina jurdica, expuesta con lucidez por Alessandri en la
primera parte del siglo pasado, el autocontrato est generalmente permiti-
do, a menos que haya sido prohibido por la ley o por la convencin o exista
conflicto de inters.455 El propio Cdigo Civil establece mltiples prohibicio-
nes o restricciones a la autocontratacin, atendiendo al riesgo que ella en-
vuelve de que los intereses ajenos objeto de un encargo fiduciario sean
subordinados a los intereses personales de quien autocontrata (artculos 410,
412, 1796, 1798, 1799, 1800, 2144, 2145). La doctrina ha inferido la regla
general de que no hay impedimentos tcnico-jurdicos para que el autocon-
trato sea vlido, excepto cuando l est prohibido por la ley, caso en el cual
es nulo absolutamente; cuando est prohibido por el contrato, situacin en
que tiene lugar un incumplimiento contractual y la inoponibilidad respecto
del mandante (al menos si la limitacin era conocida por el tercero); o
bien, si se celebra en conflicto de intereses que slo puede ser superado con
la autorizacin del principal, en cuyo caso, a falta de esa formalidad habili-
tante, debe entenderse que el contrato es relativamente nulo.456
619. Aplicacin al derecho de sociedades. Aunque tcnicamente no es un

autocontrato (salvo en el caso del gerente que contrata consigo mismo),
porque quien toma la decisin no es la persona afectada por conflicto de
inters, sino corporativamente el directorio, un negocio entre la sociedad
y un director o una empresa relacionada con un director presenta analo-
gas suficientes para que sea asimilada a esa figura contractual.457
Las posibles soluciones del derecho de sociedades a los riesgos de la
autocontratacin son prohibirla en absoluto o autorizarla bajo ciertos res-
454 Aunque el artculo 50 hace indiferentemente aplicables a los gerentes las restricciones
de procedimiento y de fondo del artculo 44, debera entenderse, atendiendo al fin de la nor-
ma, que ello resulta aplicable respecto del gerente general, pero que respecto de los dems ge-
rentes slo lo es en la medida que hayan tenido alguna participacin en la negociacin.
455 Alessandri 1931 29; en el mismo sentido Stitchkin 1950 395, con relacin al mandato.
456 Es la doctrina de Alessandri 1931.
457 As, Alessandri 1931 62, 105, con referencias a las normas del Reglamento de socie-
dades annimas N 3.030 de 23.12.1920 y del DFL 251/1931, respectivamente; ya esta lti-
ma norma exiga como requisito de admisibilidad de la operacin que el director divulgara
su inters y que fuera aprobada por el directorio con la abstencin del interesado. El mejor
desarrollo de las analogas entre los deberes fiduciarios conexos a la autocontratacin y la
actuacin de directores en conflicto de inters, en Pardow 2006 (con referencia a que si la
relacin es fiduciaria no solo se exige simple honestidad, sino que sta debe ser evaluada
de manera ms estricta e inflexible).
841
guardos procedimentales y de fondo. Sin embargo, algunos de los ms califi-

cados candidatos a miembros del directorio estn vinculados a negocios co-
nexos a la compaa; adems suele ocurrir que una sociedad, especialmente
en sus primeros tiempos, requiera de una estrecha relacin con sus accionis-
tas.458 Por eso, la ley chilena, siguiendo una orientacin generalizada del dere-
cho comparado,459 establece que los contratos en conflicto de inters son
vlidos, pero dan lugar a responsabilidad civil, adems de las sanciones admi-
nistrativas y penales que procedan, si no se cumplen las condiciones de admi-
sibilidad que la propia ley establece (artculos 44 XV y 133 II).
620. Nocin y alcance personal de los conflictos de inters. a) La ley defi-

ne en trminos a la vez extensos y precisos el conflicto de inters. A dife-
rencia de otras legislaciones, que se contentan con una declaracin ms
bien general al estimar que el conflicto puede estar determinado por un
inters directo o indirecto, la Ley de sociedades annimas opta por una
conceptualizacin genrica y por diversas presunciones de derecho relati-
vas al inters del director en la contraparte de un negocio que realiza la
sociedad.
b) Ante todo, la ley establece la regla general de que las limitaciones
se aplican a los actos o contratos de una sociedad annima en que
algn director tenga inters por s o como representante de otra perso-
na (artculo 44 I).460
Luego, se establece la presuncin de derecho de que existe ese inters de un
director en toda negociacin, acto, contrato u operacin que se celebre con
alguna de las siguientes personas: i) el mismo director; ii) su cnyuge o
parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad; iii) socieda-
des o empresas en que sea director; iv) sociedades o empresas en que sea
dueo directo o a travs de otras personas naturales o jurdicas de un 10% o
ms del capital; v) sociedades o empresas en que alguna de las personas
458 Sobre las razones que explica el surgimiento de la regla s () pero en materia
de contratos en conflicto de inters, Clark 1986 148 y 160, Klein/Coffee 2002 165.
459 Hertig/Kanda en Kraakman et al. 2004 102, concluyen en un estudio comparado
que slo los prstamos de la compaa a los directores son prohibidos en algunas jurisdic-
ciones, establecindose respecto de las dems requisitos de admisibilidad; en el derecho
chileno en la materia, los prstamos a los directores estn sometidos a los requisitos gene-
rales de las operaciones en que el director tiene inters (artculo 42 N 5).
460 La ley entiende que una persona no acta como representante de otra en el caso
de directores de sociedades filiales designadas por la matriz (sin perjuicio de que el contra-
to deba ser equitativo, en los trminos del artculo 89), ni los que representen al Estado, a
los organismos de administracin autnoma, empresas fiscales, semifiscales o de adminis-
tracin autnoma, que, conforme a la ley, deban tener representantes en la administracin
de la sociedad o ser accionistas mayoritarios de sta. La segunda parte de esta norma ha
perdido relevancia en la medida que se han derogado los estatutos legales que le daban
sentido. La primera parte debe ser interpretada con cuidado, porque es evidente que pue-
de existir un conflicto de inters entre el controlador (matriz) y la sociedad controlada (fi-
lial), que debe ser resuelto de conformidad con las reglas de los artculos 44 y 89.
842
designadas en ii) sea director o dueo directo o indirecto de 10% o ms del

capital; y vi) las personas de las cuales acte como representante.
Esta regla se limita a establecer casos en que se presume de derecho el
conflicto de inters, de modo que no puede ser tenida por una enumera-
cin exhaustiva, excluyente de otras hiptesis de aplicacin del principio;
slo que en los casos no previstos por la ley deben ser probadas por el
demandante las circunstancias de hecho que dan lugar al inters personal
del director o gerente, a consecuencias de su relacin con el tercero que
contrata con la sociedad.461
621. Requisitos de operaciones de directores y gerentes en que haya con-

flicto de inters. La ley establece requisitos generales para las operaciones
que planteen conflictos de inters (artculo 44 I) y requisitos especiales
para las llamadas operaciones por montos relevantes (artculo 44 IV). En
este prrafo sern analizados los requisitos generales.
a) Primer requisito: declaracin del conflicto de inters. El mayor ries-
go de las operaciones en conflicto de inters es el fraude que puede supo-
ner la participacin en la decisin de un contrato en que la bolsa ms
significativa est puesta en la contraparte. Por eso, el ms elemental deber
de lealtad del director es informar acerca de su inters real o presunto en
un acto o contrato que est negociando o pretende celebrar la sociedad.
El director que mantiene en silencio un inters contrapuesto al de la com-
paa est en situacin de ejercer influencia solapada en la decisin. El
correctivo ms elemental es que el conflicto sea dado a conocer, a menos
que sea pblico y notorio para todos los dems miembros del directorio.
El deber de divulgacin supone conocimiento de los elementos de la
operacin en conflicto. El requisito no es trivial tratndose de operaciones
en que el inters se presume de derecho; como ese conocimiento usual-
mente no puede ser probado por el demandante con hechos positivos,
debe estarse a la antigua frmula romana de que no slo se tienen por
conocidos los hechos que el director conoca, sino tambin los que deba
conocer en atencin a sus relaciones efectivas (Cdigo Civil, artculos 1861,
1933 II, 2000 II N 3, 2326 II).
Para que se cumplan los fines de la regla, el deber de divulgacin com-
prende todos los aspectos relevantes de la operacin y la naturaleza del
inters del director, salvo que sean sabidamente conocidos de los dems
directores.462
b) Segundo requisito: aprobacin por el directorio e informacin a la
junta de accionistas. La aprobacin es el requisito formal por excelencia
461 Los nmeros 6 y 7 del artculo 42, que establecen dos situaciones muy importantes
de contratacin en conflicto de inters, se refieren genricamente al inters personal o de

personas relacionadas; en el lenguaje de la legislacin de sociedades annimas y de valo-
res, que entraron simultneamente en vigencia, el concepto de personas relacionadas pa-
rece estar genricamente dado por la definicin del artculo 100 de la Ley de valores.
462 Este estndar es la regla general en el derecho norteamericano (Klein/Coffee 2002 166).
843
para que resulten admisibles los autocontratos en conflicto de inters (ejem-

plarmente, Cdigo Civil, artculos 2144 y 2145). En materia de sociedades
annimas, ha regido desde antiguo en Chile la regla de que las operacio-
nes en que tenga inters un director deben ser aprobadas por el directo-
rio, sin la participacin del director implicado.463 La legislacin vigente ha
adoptado, en esencia, esa tradicin, al disponer que las operaciones en
que un director o gerente tenga inters deben ser conocidas y aprobadas
por el directorio antes de su celebracin y los acuerdos deben ser comuni-
cados en la prxima junta de accionistas, por quien la presida, debiendo
hacerse mencin de esta materia en la citacin (artculo 44 I).464
Si la sociedad tiene constituido un comit de directores, la operacin
en conflicto de inters est sujeta a un rgimen de revisin preventiva: el
comit debe revisar los antecedentes y evacuar un informe a su respecto,
que ser entregado al directorio, por intermedio del presidente, quien
debe leerlo en la sesin citada para la aprobacin o rechazo de la opera-
cin respectiva (artculo 50 bis III 3).465
Si se trata de operaciones correspondientes a la marcha ordinaria
de la sociedad (contratos de cuenta corriente o de prstamos banca-
rios, servicios profesionales ordinarios convenidos a tarifas estandariza-
das), es aceptado en la prctica que la revisin y aprobacin slo se
refieran a las condiciones generales y al hecho de que peridicamente
ocurran.
La aprobacin no inmuniza la operacin contra la revisin judicial. En
consecuencia, aunque el contrato haya sido aprobado en la forma legal,
puede alegarse que no se han observado condiciones de equidad. La ley es
inequvoca en que esta exigencia material de justicia de la operacin es
copulativa a los requisitos de procedimiento, esto es, no es excusa per se
suficiente que el conflicto de inters haya sido declarado y la operacin
aprobada por el directorio. Sin embargo, es una tendencia del derecho
comparado que la aprobacin por los directores no afectados por el con-
flicto lleva a invertir el peso de la prueba, de modo que hace presumir la
463 Reglamento de sociedades annimas N 3.030 de 23.12.1920, artculo 3 N 2, que
exiga aprobacin por las tres cuartas partes de los directores en acuerdo adoptado sin pre-
sencia de los directores o gerentes implicados; DFL 251/1931, que estableci que la delibe-
racin sobre la operacin deba efectuarse con prescindencia del director implicado y que
el acuerdo aprobatorio deba comunicarse a la junta de accionistas.
464 En Oficio N 4.099/1990 la Superintendencia seal que la facultad que la norma
del artculo 44 confiere a una sociedad annima de celebrar actos y contratos en los que
uno o ms de sus directores tengan inters por s o como representantes de otra persona
puede ejercerse slo cuando las respectivas operaciones, adems de ajustarse a condicio-
nes de equidad similares a las que habitualmente prevalecen en el mercado, sean conoci-
das y aprobadas por el directorio de la sociedad en forma previa a la celebracin de los
correspondientes actos y contratos.
465 La competencia del comit de directores se extiende a la supervisin de otro factor
de conflicto de intereses, como pueden llegar a serlo los sistemas de remuneraciones y pla-
nes de compensacin de gerentes y ejecutivos principales.
844
equidad de la operacin, especialmente si ha sido revisada por el comit

de directores y al acuerdo han concurrido directores independientes.466
Con mayor razn, debe entenderse que esta presuncin de equidad resul-
ta aplicable si la operacin representa montos relevantes, y se ha seguido
el procedimiento de evaluacin previsto por la ley (infra N 622).
c) Tercer requisito: equidad de la operacin. Desde un punto de vista
material, se requiere que la operacin se ajuste a condiciones de equidad
similares a las que habitualmente prevalecen en el mercado. El cumpli-
miento del requisito puede ser acreditado en comparacin con operacio-
nes efectivas que recaigan en bienes semejantes. Si la operacin no es
comparable con otras realizadas en el mercado, la equidad slo se puede
mostrar en comparacin con un contrato hipottico celebrado con un
tercero independiente.467 La determinacin puede suponer en estos casos
una evaluacin independiente; as se exige expresamente si la operacin
es por un monto relevante (infra N 622).
Debe tenerse presente que el requisito de equidad es el determinante
en el juicio de responsabilidad civil, porque slo si el acto en conflicto de
inters es injusto para la sociedad puede causarle dao.468 En consecuen-
cia, la sola inobservancia de los requisitos procedimentales puede justifi-
car sanciones administrativas (por la infraccin legal que representa), pero
no da lugar a accin indemnizatoria. Por lo mismo, la equidad de la ope-
racin es la ms fuerte de las defensas de las que dispone el director de-
mandado, especialmente cuando no se han observado los requisitos
procedimentales.469
622. Requisitos especiales para actos o contratos que involucren montos

relevantes. a) Si el acto o contrato que celebre la sociedad con directores
o personas relacionadas involucra montos relevantes, la ley establece ciertos
requisitos procedimentales adicionales. Para los efectos de esta norma, se
entiende por monto relevante del acto o contrato el que tenga un valor su-
perior a i) el 1% del patrimonio social y, adems, a 2.000 unidades de
fomento; o ii) 20.000 unidades de fomento.
466 Hertig/Kanda en Kraakman et al. 2004 115, con referencias al derecho norteameri-
cano, japons y europeo, que parecen coincidir en este respecto; en el derecho norteame-
ricano, la Model Business Corporation Act de 1950 establece que las operaciones no son
impugnables si han sido autorizadas o son equitativas; sin embargo, la mayora de los tribu-
nales slo aceptan, como efecto de la autorizacin del directorio, la inversin del peso de
la prueba acerca de esa equitatividad (en el sentido de que el demandante debe probar
que no es equitativa); la prueba es en extremo exigente si en la aprobacin han participa-
do directores independientes (Klein/Coffee 2002 166).
467 Clark 1986 148.
468 Se ha fallado que lo contrario ocurre con la responsabilidad infraccional adminis-
trativa (supra N 141); en el caso Chispas se entendi que la resciliacin del contrato im-
pugnado no produca el efecto de extinguir la accin de la Superintendencia, que se fundaba
en sus facultades fiscalizadoras (CS, 7.7.2005, rol N 4.161-2004, considerando 216).
469 Clark 1986 169.
845
b) Los requisitos para que la sociedad pueda celebrar operaciones con

directores o sus personas relacionadas son en extremo reglamentarios, de
modo que conviene separarlos con cuidado.
Primeramente, el directorio debe discernir si es o no posible deter-
minar un valor de mercado que permita apreciar la equidad del acto o
contrato de valor relevante:
si estima que es posible hacer esa determinacin, el directorio puede
aprobar la operacin sobre la base de la informacin de mercado que le
sea conocida o reciba de buena fe, sin la participacin del director impli-
cado, a cuyo efecto tambin se entiende que est en conflicto de inters el
director que, por s o por medio de empresas relacionadas, preste servi-
cios de asesora para el acto o contrato (artculo 44 XI);
si estima que no es posible determinar un precio de mercado, el
directorio puede tomar tres caminos alternativos; con la abstencin del
director con inters, puede: i) aprobar la operacin en los trminos pro-
puestos y con los antecedentes disponibles; ii) rechazarla; o iii) designar
dos evaluadores independientes (artculo 44 IV);
Si el directorio opta por solicitar informe a evaluadores independien-
tes rigen las reglas siguientes:
Los informes deben pronunciarse sobre las condiciones de la opera-
cin y la forma en que se propone pagar el precio, cuando sea en bienes
que no consistan en dinero, como, por ejemplo, un terreno, las acciones
de una sociedad annima cerrada u otros valores (artculo 44 VI);
Los informes deben ser puestos por 20 das en conocimiento de los
accionistas, que previamente deben ser informados de esta circunstancia;
sin embargo, con la abstencin del interesado, el directorio puede darle el
carcter de reservada a la operacin y a los informes (artculo 44 VII);
Una vez vencido el plazo anterior, pueden presentarse dos situacio-
nes: i) si accionistas que representen al menos el 5% de las acciones emiti-
das con derecho a voto estimaren que las condiciones no son favorables a
los intereses sociales o las evaluaciones fueren substancialmente diferentes
entre s, podrn solicitar al directorio, dentro del referido plazo de 20
das, que se cite a la junta extraordinaria de accionistas, en cuyo caso sta
debe aprobar la operacin por las dos terceras partes de las acciones emi-
tidas con derecho a voto; y ii) si lo anterior no ocurriere, el directorio,
luego de transcurrido dicho plazo, puede pronunciarse sobre la opera-
cin, con la abstencin del director implicado (artculo 44 VIII y IX).470
470 La ley tambin establece un deber para el controlador de la sociedad o la persona

relacionada que pretenda realizar la operacin, quien debe poner a disposicin del direc-
torio, en forma oportuna, todos los antecedentes, informes, documentos y comunicaciones
referidos a esa operacin que hayan sido remitidos a entidades supervisoras o reguladoras
o a bolsas de valores extranjeras; el directorio debe, a su vez, ponerlos a disposicin de los
accionistas (artculo 44 X); esta norma tuvo su origen en operaciones de toma de control
en que los adquirentes estaban obligados a entregar informacin a entes pblicos y bolsas
extranjeras, que, sin embargo, no era obligatoria en Chile, donde la operacin produca
sus efectos ms substanciales (caso Chispas).
846
En el acta de la sesin de directorio respectiva se debe dejar constan-

cia de las deliberaciones del directorio para aprobar los trminos y condi-
ciones de los respectivos contratos (artculo 44 XII).
Los actos o contratos por un monto relevante, as como la designa-
cin de evaluadores independientes dan lugar a un hecho esencial de la
compaa (artculo 44 V, en relacin con Ley de valores, artculo 10 II).
En la citacin a la junta de accionistas en que se informe de la opera-
cin debe indicarse nominativamente la manera como vot cada director
en el respectivo acuerdo.
c) La norma que se analiza presenta el contrasentido de que la opera-
cin pueda ser aprobada por el directorio, aunque se trate de una opera-
cin que carece de un valor de mercado de referencia, sobre la base de los
antecedentes que el directorio estime suficientes, sin recurrir a informes
de evaluadores independientes; por el contrario, si opta por designar eva-
luadores independientes, se desencadena un proceso de consulta y even-
tualmente de impugnacin de la operacin por los accionistas.
En definitiva, si el directorio opta por el camino de solicitar el informe
de expertos que valoren la operacin, las exigencias adicionales de publici-
dad e incluso de eventual convocatoria de la junta de accionistas resultan
desproporcionadas si se compara la situacin con el primer camino que
puede seguir el directorio. En circunstancias que la ley nada dice acerca de
los efectos que se siguen de que el directorio adopte uno u otro camino,
todo indica que la operacin visada por informes independientes y que ha
tenido las abundantes medidas de publicidad que la ley ordena en ese caso,
estn dotadas de una presuncin de equidad que es prcticamente inexpug-
nable, a menos que se pruebe fraude o culpa grave de los evaluadores.
623. Validez de los actos en conflicto de inters realizados sin cumplir con
los requisitos de admisibilidad. Los conflictos de inters en los acuerdos
de directorio de sociedades annimas plantearon inicialmente preguntas
relativas a la eficacia de los contratos respectivos.471 La ley ha resuelto ex-
presamente la materia al disponer que la infraccin a las disposiciones del
artculo 44 no afectar la validez del acto (debe entenderse que tampoco
su oponibilidad), sin perjuicio de las sanciones penales y administrativas y
de la accin de responsabilidad civil que corresponda a la sociedad, a los
accionistas o a terceros interesados. La norma debe entenderse en el senti-
do preciso de su formulacin: la sola infraccin a los requisitos formales
de admisibilidad no es constitutiva de una causal de nulidad, pero nada
impide entablarla si se alega dolo o error, de conformidad con las reglas
generales del derecho de contratos.
471 Alessandri 1931 63 concluye que los contratos celebrados en conflicto de inters acor-
dados sin la aprobacin del directorio son nulos relativamente, por faltar la formalidad habi-
litante de autorizacin del directorio. En el derecho norteamericano se les tuvo inicialmente
por nulos; con posterioridad se desarroll la doctrina de que eran vlidos, pero sujetos a re-
quisitos procedimentales de aprobacin y sustantivos de equidad (Clark 1986 160).
847
624. Requisitos de la responsabilidad civil por contravencin a las reglas de

admisibilidad de contratos con personas relacionadas. a) La inobservancia
de los deberes legales de declarar los conflictos de inters, de aprobacin de
la operacin respectiva de conformidad con los procedimientos legales y de
equidad de sus trminos constituye culpa infraccional de conformidad con
las reglas generales (supra N 53). Sin embargo, de esa sola omisin no se
sigue la responsabilidad civil, porque para que sta tenga lugar es necesario
que el ilcito haya provocado dao. Por eso, la obligacin indemnizatoria
del artculo 44 XV tiene por antecedente necesario que la operacin no
haya sido equitativa, pues sta es la circunstancia determinante del perjuicio
(supra N 621 c). Al efecto, la ley establece una presuncin de que el acto o
contrato no es equitativo cuando uno o ms directores se beneficien de
modo indebido (esto es, sin justificacin legtima) y que correlativamente
haya perjuicio para la sociedad (artculo 45 II).
b) Cumplida la condicin de ilicitud, los problemas de determinacin
del dao y de causalidad no plantean cuestiones especiales, de modo que
slo cabe hacer referencia a lo expuesto en los captulos respectivos (Cap-
tulos IV y V). El dao corresponde a la diferencia entre lo recibido por la
sociedad y lo que ella debi haber recibido si la operacin se hubiese
sustentado en valores de mercado, si existieren, o en criterios de valora-
cin aceptados en las prcticas comerciales, en caso contrario. A su vez,
este dao debe ser atribuible causal y normativamente al ilcito de haber
faltado a la lealtad con la sociedad al participar en una decisin en que
hay conflicto de inters.
625. Contratos de la sociedad con su controladora o con sociedades en

relacin de propiedad. La responsabilidad de los directores y gerentes tie-
ne por antecedente las decisiones en conflicto de inters que no observen
los requisitos legales, formales y materiales, que precisamente persiguen
neutralizarlos. Sin embargo, esos conflictos de inters son usualmente un
reflejo de los que existen en el nivel de la propiedad. Por eso, la ley tam-
bin establece que los contratos entre sociedades que tengan intereses en-
trecruzados deben observar condiciones de equidad, similares a las que
usualmente prevalecen en el mercado (artculo 89). En este caso, no se
requiere la aprobacin del directorio o de la junta de accionistas: la ley se
limita a sealar que si el contrato no es equitativo, los administradores son
responsables de los perjuicios causados.
A menos que se pruebe participacin en la comisin del ilcito, la res-
ponsabilidad no puede ser situada a nivel de las sociedades controladoras,
porque la gestin de las filiales est a cargo de los directorios y gerentes
que tienen el deber de actuar en inters de la sociedad; sin embargo,
conviene tener presente que tambin los controladores tienen deberes de
actuacin de buena fe con la sociedad controlada, en la medida que tie-
nen efectivamente a su cargo el manejo de intereses ajenos (supra N 133).472
472 Clark 1986 254.
848
A ello se agrega que si se puede imputar mala fe o culpa grave a los admi-
nistradores que han incurrido en el ilcito, la vctima puede interponer en
contra de los controladores beneficiados una accin de restitucin de los
beneficios que se siguen del ilcito ajeno (supra N 101), sin perjuicio de la
accin de responsabilidad que proceda contra los personalmente respon-
sables de haber participado en el ilcito.
3. Actos en conflicto de inters prohibidos por la ley
626. Prohibicin general de obtener ventajas indebidas para s o personas

relacionadas en perjuicio de la sociedad. a) La ms general de las prohibicio-
nes de actuar en conflicto de inters est establecida por el artculo 42 N 7 de
la ley, que declara ilcito practicar actos contrarios al inters social y usar el
cargo para obtener ventajas indebidas para s o para terceros relacionados, en
perjuicio del inters social. Salvo un acto irracional o de mera venganza, el
acto contrario al inters social causa perjuicio a la sociedad precisamente por
la subordinacin del inters de la sociedad al inters propio o de personas
relacionadas (entendidas en el sentido de la Ley de valores).
Esta regla est completada por la prohibicin que la ley impone a los
directores de proponer modificaciones de estatutos, acordar emisiones de
valores mobiliarios o adoptar polticas o decisiones que no tengan por fin
el inters social, sino sus propios intereses o los de terceros relacionados
(artculo 42 N 1). Desde el punto de vista de la responsabilidad civil, debe
entenderse que esta norma opera de modo reflejo respecto de los propios
accionistas controladores que actan en ejecucin de alguno de estos ilci-
tos en la junta de accionistas (supra N 133).
b) En el derecho comparado, especialmente norteamericano, las prin-
cipales hiptesis de aplicacin de estas reglas se refieren a los actos defen-
sivos de sus posiciones en la compaa de los directores y gerentes de una
sociedad, quienes la controlan de hecho en razn de la dispersin del
capital, frente a intentos de terceros de tomar el control de la compaa; a
la misma clase de ilcitos pertenecen los autocontratos exorbitantemente
ventajosos en perjuicio de la sociedad. En uno y otro caso, el ilcito est en
obtener un provecho personal a costa del inters de la sociedad; en aten-
cin a que estos riesgos son menores en sociedades annimas de propie-
dad concentrada, como suele ser el caso en Chile (supra N 599), no se
har referencia ms detallada a estos ilcitos, ampliamente desarrollados
por el derecho norteamericano.473
c) En el derecho chileno se ha invocado el uso de la posicin en la
administracin para obtener ventajas personales de la venta de acciones,
as como en la obtencin de otros beneficios futuros por parte de directo-
res y ejecutivos superiores que tambin eran accionistas de una sociedad
473 Klein/Coffee 2002 168, Clark 1986 143 y 571; para un abuso extremo en este senti-
do, el caso Mannesmann (supra nota a N 610).
849
(caso Chispas). En circunstancias que los contratos impugnados no llegaron

a producir efectos (ni favorables, ni perjudiciales), en razn de una rescilia-
cin previa, los sancionados alegaron que los actos no haban producido
dao alguno, de modo que no podan ser tenidos por contrarios al artculo
42 N 6 de la ley, que exige una actuacin en perjuicio del inters social. La
sentencia que rechaz el reclamo contra la sancin administrativa estim
que el apoderamiento personal ilegtimo de una oportunidad de negocios
priva a la sociedad de un beneficio que debi pertenecerle.474 Asimismo, se
estim ilcito haber contratado con un tercero acerca de la manera como se
habra de ejercer el cargo de director, en contravencin con el carcter
personal e indelegable que tiene esa funcin (supra N 610 b).
627. Apropiacin, goce o uso de bienes sociales. Tomar dinero o bienes socia-
les en prstamo o usar en beneficio propio o de personas relacionadas los
bienes, servicios y crditos de la sociedad es tpicamente una operacin en
que existe conflicto de inters y que debe ser informada por el director y
aprobada por el directorio de conformidad con la regla del artculo 44 de la
ley (supra N 621). La regla tiene antigua filiacin en el derecho de socieda-
des (Cdigo Civil, artculo 2081 regla 2; Cdigo de Comercio, artculo 404
N 2); est reiterada entre las prohibiciones a que estn sujetos los directores
de acuerdo con la Ley de sociedades annimas (artculo 42 N 5). Tcnica-
mente, sin embargo, no es una prohibicin, sino una norma imperativa que
exige las formalidades habilitantes del artculo 44 para realizar tales actos.
628. Prohibicin de tomar para s oportunidades de negocios pertenecien-

tes a la sociedad. a) Bajo las reglas del Cdigo de Comercio, a los socios
de una sociedad colectiva les est prohibido explotar por cuenta propia
el ramo de industria en que opere la sociedad, y hacer sin consentimiento
de todos los consocios operaciones particulares de cualquiera especie cuan-
do la sociedad no tuviere un gnero determinado de comercio (artculo
404 N 4). Esta regla, en extremo estricta, asume que el socio compromete
todo su inters de negocios en el giro de la sociedad.
La sociedad annima moderna se aleja sustancialmente de estos princi-
pios. Los accionistas suelen tener inversiones en sociedades del mismo giro
y la dedicacin de los directores al negocio social no es incompatible con la
realizacin de actividades o negocios paralelos a los sociales. A diferencia de
lo que ocurre en las sociedades de personas, no rige para los accionistas la
prohibicin de efectuar o tener inters en otras actividades, incluso compe-
titivas con la sociedad. En consecuencia, en un grupo de empresas es per-
fectamente lcito, por ejemplo, desarrollar un negocio del mismo giro, sea
por medio de la matriz de la sociedad respectiva o de su filial.475
474 Corte de Santiago, 8.7.2004, rol N 7.534-2002, considerando 34; CS, 7.5.2005, rol
N 4.261-2004, considerandos 232 y siguientes.

850
Pero esa regla no rige con la misma intensidad respecto de los directo-
res y gerentes (en especial estos ltimos, que tienen por clusula contrac-
tual explcita o implcita una dedicacin exclusiva con la sociedad). La
diferencia se justifica en razn de la particular relacin fiduciaria que los
administradores tienen con la sociedad, que intensifica sus deberes de leal-
tad para con ella.
Sobre la base de estas premisas, conviene analizar la importante norma
de la Ley de sociedades annimas que establece la prohibicin a los directores
de apropiarse para s o para terceros relacionados de oportunidades de negocios a las
que hayan accedido en razn de su cargo (artculo 42 N 6).
b) El ilcito del artculo 42 N 6 de la ley tiene dos partes: primero, el
director tiene que haber usado para s o en beneficio de personas relacio-
nadas las oportunidades comerciales de las que haya tomado conocimien-
to en razn del cargo; segundo, de ello se debe seguir perjuicio para la
sociedad. Desde el punto de vista de la responsabilidad civil es particular-
mente relevante la definicin de la conducta ilcita, como acto de usurpa-
cin de lo que naturalmente pertenece a la sociedad, porque la segunda
parte se limita a reiterar el principio general de que sin dao nada hay
que indemnizar (supra 20 a).
En consecuencia, la pregunta que plantea este ilcito se puede expre-
sar as: cundo se apropia el director o gerente, a favor propio o de una
persona relacionada, de una oportunidad que ha conocido en razn de su
cargo? As formulada, la pregunta parece comprender varias cuestiones
diferentes: la primera se refiere a las circunstancias que muestran que el
director tuvo conocimiento de esa oportunidad en razn de su cargo (subp-
rrafo c); la segunda, a lo que puede entenderse como una oportunidad que
perteneca a la sociedad para la sociedad (subprrafo d); la tercera, a las cir-
cunstancias que autorizan a los directores y gerentes para tomar para s y
sus personas relacionadas una oportunidad de negocios que, en principio,
pertenece a la sociedad (subprrafo e); la cuarta, a la exigencia de que la
apropiacin de la oportunidad haya causado perjuicio a la sociedad (subp-
rrafo f); la quinta, finalmente, a quienes deben haberse aprovechado ilci-
tamente de la oportunidad de negocios para que haya lugar a la
responsabilidad (subprrafo g).476
476 En el anlisis se sigue cercanamente a Clark 1986 223; me permito recomendar al
interesado recurrir a esa fuente principal, porque ste no es el lugar para analizar todos los
aspectos econmicos y jurdicos relevantes que naturalmente pertenecen al derecho de so-
ciedades; asimismo, se han seguido textos ms generales que tratan estas cuestiones desde
un punto de vista jurdico y econmico (Easterbrook/Fischel 1991 140, Klein/Coffee 2002
167, Thmmel 2003 99 y 136); la literatura ms significativa es la norteamericana, que tam-
bin en materia de deberes relativos a la apropiacin de oportunidades de negocios es la
fuente doctrinal que se ha tendido a adoptar en las jurisdicciones ms diversas; vase Her-
tig/Kanda en Kraakman et al. 2004 116, con referencias a las similitudes del derecho ale-
mn (Ley de sociedades annimas alemana 116), francs (Cdigo de Comercio francs,
artculo 242-6), as como del britnico y japons.
851
c) Cundo la oportunidad de negocios es conocida en razn del cargo? El cono-

cimiento de una oportunidad de negocios se produce en razn del cargo cuando
es adquirido en situaciones que pertenecen o tocan a sus funciones de di-
rector o gerente, esto es, cuando la informacin es adquirida en ejercicio o con
ocasin de sus tareas. El caso ms obvio consiste en informarse en ejercicio
directo del cargo, como tpicamente ocurre para un director en una sesin
de directorio. Pero tambin es adquirida en razn del cargo la informacin
sobre negocios transmitida en reuniones o conversaciones con ejecutivos de
la compaa; o las oportunidades de negocios que se reciben de terceros
precisamente en su calidad de director o ejecutivo de la sociedad, y que
estando dirigidas a la sociedad, el director usa para s mismo. Tambin es
obtenida con ocasin de sus funciones la informacin referida a negocios futu-
ros de la sociedad, como ocurre si en conocimiento de los planes de inver-
sin de la sociedad, el director adquiere terrenos que para sta tienen un
valor estratgico que an es desconocido por el pblico abusando de su
conocimiento de la curva de demanda de la compaa.477 En tal caso, el
director opera con una especie de informacin privilegiada para actuar en
un mercado diferente al de valores, pero apropindose de informacin que
slo puede usarse en beneficio de la compaa.478 El principio que cubre las
distintas hiptesis parece expresarse en una regla de causalidad: el director
tiene que haber conocido la oportunidad porque es director de la compaa
y no por una causa diferente. El caso que se sita ms all del lmite impues-
to por el deber de lealtad est dado por el director que conoce privadamen-
te una oportunidad de negocios, pero que sabe que pudiera resultarle de
inters a la compaa. En esta situacin no se cumple la condicin de que
haya tomado conocimiento en razn del cargo, de modo que no tiene de-
ber respecto de la compaa.479
477 Clark 1986 226.

478 El ilcito civil est dado por haber usado informacin adquirida en razn del cargo,
aunque luego haya dejado las funciones; as, en un caso britnico se estim que era res-
ponsable el director ejecutivo de una sociedad que toma conocimiento de una oportuni-
dad y, ocultndosela a la sociedad, la aprovecha luego de renunciar al cargo, con el
fundamento de que el demandado se embarc en una poltica y en un curso de accin
que puso su propio inters como parte contratante () en directo conflicto con sus [obli-
gaciones] preexistentes y continuas como director ejecutivo de los demandantes (Indus-
trial Development Consultants v. Cooley, 1972, 2 All ER 162, citado por McGrath 2003 133).
479 Sin embargo, en el derecho norteamericano ha habido intentos de extender el de-
ber de cuidado a los casos en que la oportunidad de negocios es suficientemente cercana al

giro de negocios de la sociedad (Klein/Coffee 2002 167, con la observacin que la exigencia
de que el director subordine su inters o de sus empresas relacionadas a los de la sociedad es
ms amplia y exigente que la prohibicin de apropiarse de oportunidades de negocios de la
sociedad). Con todo, el ilcito est inequvocamente limitado a las oportunidades conocidas
en razn del cargo. Aun as, parece conveniente distinguir en la materia los distintos niveles
de vinculacin que pueden tener los administradores con la compaa: de un director se es-
pera que pueda tener negocios independientes de la sociedad en la que sirve el cargo (en
algunos casos concurrentes o complementarios con los de sta); por eso, son ms extensos
en la materia los deberes de un gerente de dedicacin exclusiva a la sociedad.
852
d) Cundo puede entenderse que una oportunidad perteneca a la sociedad?

Cumplido el requisito de que la oportunidad de negocios haya sido cono-
cida con ocasin de las funciones de administracin, debe entenderse que
ella pertenece a la sociedad si cae dentro del mbito de negocios socia-
les.480 Para estos efectos, desde luego que no son slo determinantes los
estatutos, sino tambin el conjunto de negocios conexos al giro social prin-
cipal, como puede ser el mercado inmobiliario para una empresa de su-
permercados o la adquisicin de una marca conocida en la misma categora
en que opera la sociedad. Las hiptesis de negocios conexos son muchas.
Por eso, la relevancia es una cuestin de hecho que debe responderse aten-
diendo a si la oportunidad podra haber sido tomada por la sociedad;481
esto es, si el director poda esperar que ella fuera considerada seriamente
por los ejecutivos o por el directorio de la sociedad, atendido su mbito
efectivo de negocios.482
Estos factores llevan a dos tradicionales tests de relevancia de la opor-
tunidad de negocios del derecho norteamericano, que comprueban,
alternativamente, si la sociedad tena un inters o expectativa razona-
ble en el negocio o si era esencial para su lnea efectiva de negocios.483
Cumplida alguna de esas condiciones, el director no puede actuar en
su propio inters, de modo que afecte negativamente el posible inters
de la sociedad, ni menos tomar para s o para sus personas relaciona-
das lo que pertenece a la sociedad. Es una forma de uso o apropiacin
de bienes sociales, aunque la sociedad no tenga en sentido tcnico un
derecho de exclusividad.
e) Qu debe hacer el director que toma conocimiento de una oportunidad
de negocios de la sociedad, que l o sus empresas relacionadas quisieran tomar
por su cuenta? El deber bsico que tiene el director, gerente o ejecutivo
principal de la sociedad es informar la oportunidad de negocios al di-
rectorio o a los gerentes competentes.484 Si l mismo tiene inters cier-
to o eventual en el negocio, tambin debiera declararlo, a efectos de
480 En un caso elemental de apropiacin de oportunidades de negocios, se fall en Ale-
mania que era ilcito que una sociedad, en cuya propiedad participaba el gerente de una
sociedad dedicada al desarrollo de espacios de utilidad pblica, comprara terrenos que le
eran ofrecidos en tal carcter, para luego ofrecerlos a mayor valor a la compaa que admi-
nistraba (BGH, BB 1989, 1637, citado por Thmmel 2003 100).
482 Thmmel 2003 99.
483 Clark 1986 225; es interesante el contenido que la Corte Suprema de Delaware ha
dado a esta idea en un caso lder en la materia: puede ser dicho con toda propiedad que
la oportunidad est en la lnea de los negocios de la sociedad si sta participa en un cierto
negocio, y le es presentada una oportunidad respecto de la cual posee el conocimiento fun-
damental, la experiencia prctica y la capacidad para llevarla a cabo, y la cual es lgica y
naturalmente adaptable a sus negocios teniendo en cuenta su posicin financiera, y es con-
sistente con sus razonables necesidades y aspiraciones de expansin (Guth v. Loft Inc, 5 A.2d.
503, 1939, citado por Clark 1986 227).
853
forzar a la sociedad a adoptar una decisin y, de lo contrario, quedar

liberado de la prohibicin. Se puede entender que la sociedad no toma
para s la oportunidad si el rgano competente formalmente la des-
echa o si autoriza al director para tomarla para s (sin la intervencin
de este ltimo); mayores dudas plantea la cuestin acerca de bajo qu
circunstancias el silencio de los respectivos rganos de decisin puede
ser entendido como una aquiescencia tcita; en todo caso pareciera
que el director o gerente interesado debe solicitar un pronunciamien-
to formal, y slo entonces se plantea la cuestin de hecho, que depen-
der de las circunstancias, de si el silencio debe ser entendido de buena
fe como una autorizacin.
f) Cundo la privacin de la oportunidad causa perjuicio a la sociedad?
Como es usual en materia de responsabilidad civil, el test final para deter-
minar la procedencia de la pretensin indemnizatoria es si el ilcito ha
causado dao a la sociedad. En consecuencia, aunque se haya declarado la
oportunidad de negocios y se haya reconocido a la sociedad un derecho
preferente para tomarla, no habr responsabilidad si no se prueba el per-
juicio sufrido por aqulla. La prueba es tanto ms sencilla cuanto ms
esencial es el negocio en cuestin, porque el monto de los perjuicios co-
rresponde precisamente al lucro cesante que provoca no haber podido
celebrar el negocio.
En todo caso, tanto la posibilidad de realizacin del negocio como los
beneficios que se habran seguido, deben ser oportunidades reales, no
meras especulaciones, pues de lo contrario no hay dao cierto. Por lo
mismo, aunque el demandado haya omitido informar de una oportunidad
de negocios (lo que puede dar lugar a una presuncin en su contra, como
es usual si no se cumplen deberes de informacin), siempre le ser acepta-
ble probar que ella no poda ser tomada para s por la sociedad; por ejem-
plo, por razones legales (como ocurre con las limitaciones del derecho de
la competencia), por carecer de los recursos financieros o tcnicos para
emprenderla, o porque era inverosmil que la tomara atendida la inequ-
voca focalizacin actual de sus negocios. Y, por otro lado, corresponde a la
demandante probar los beneficios que la oportunidad de negocios le ha-
bra generado (supra N 154).
En el derecho chileno se ha invocado el aprovechamiento de la posi-
cin en la administracin para obtener ventajas personales en la venta de
acciones, as como en la obtencin de otros beneficios futuros por parte
de directores y ejecutivos superiores, que tambin controlaban acciones
preferentes de la sociedad (caso Chispas). En circunstancias que los con-
tratos impugnados no llegaron a producir efectos (favorables ni perjudi-
ciales), en razn de una resciliacin previa, los sancionados alegaron que
los actos no haban producido dao alguno, de modo que no podan ser
tenidos por contrarios al artculo 42 N 6 de la ley, porque esta norma
exige una actuacin en perjuicio del inters social. La sentencia que re-
chaz el reclamo contra la sancin administrativa estim que el apodera-
miento personal ilegtimo de una oportunidad de negocios comprende la
privacin a la sociedad de un beneficio que debi pertenecerle, porque el
854
dao no slo se produce por una disminucin efectiva del patrimonio,

sino tambin por la privacin de una expectativa de ganancia.485
g) Quines pueden aprovecharse de la oportunidad de negocios? La prohibi-
cin legal a directores y gerentes de la sociedad de apropiarse de una
oportunidad de negocios de la sociedad no slo comprende la actuacin
en propio beneficio, sino tambin en favor de empresas relacionadas. La
responsabilidad civil es personal de quienes ejecutan el ilcito, que usual-
mente sern los administradores de la sociedad. Pero tambin los accionis-
tas controladores tienen deberes fiduciarios para con la compaa, en
atencin a su poder de gobierno de intereses ajenos,486 de modo que si las
personas relacionadas han tenido participacin en la comisin del ilcito
son tambin personalmente responsables (supra N 133 b, infra N 724).
Por otra parte, en la medida que el ilcito de apropiarse de una oportuni-
dad de negocios de la sociedad es usualmente intencional (o atribuible al
menos a culpa grave), por lo general habr accin restitutoria contra las
personas relacionadas que se aprovecharon de su comisin por los direc-
tores o gerentes (supra Nos 101 c y 625).
e. Deberes de rendicin de cuentas y de informacin
629. Fundamento de los deberes de llevar y rendir cuentas. La obligacin

de llevar y rendir cuentas es de la naturaleza de las relaciones fiduciarias.
As, el Cdigo Civil la establece respecto del guardador (artculos 415 y
siguientes), del albacea (artculo 1309), del socio administrador de la so-
ciedad colectiva (artculo 2080), del mandatario (artculo 2155). A ello se
agregan los deberes generales de los comerciantes de llevar ordenadamen-
te sus libros (Cdigo de Comercio, artculos 25 y siguientes), que persi-
guen la proteccin de quienes contratan con la sociedad y de sus acreedores.
En el caso de las sociedades annimas, esos deberes son particular-
mente extensos y reglamentados, en atencin a lo dispersa que puede es-
tar la propiedad y, tratndose de compaas de oferta pblica de valores, a
los intereses pblicos comprometidos en el correcto manejo de los nego-
cios y en la informacin al pblico y los accionistas. Desde el punto vista
del derecho privado, sin embargo, el fundamento jurdico ms elemental
de estos deberes de llevar y de rendir cuentas est dado por la proteccin
de los acreedores y por las expectativas de confianza de quienes confan a
terceros el manejo de sus intereses.
630. Deber de llevar la contabilidad y los libros de acuerdo a principios

contables aceptados. El deber de llevar cuentas se plantea de manera dife-
485 Corte de Santiago, 8.7.2004, rol N 7.534-2002, considerando 34; CS, 7.5.2005, rol
N 4.261-2004, considerandos 232 y siguientes; sobre el argumento de haberse contratado

con un tercero respecto de cmo se habra de ejercer el cargo de director, en contraven-
cin con el carcter personal e indelegable que tiene esa funcin, supra N 610 b.
486 Clark 1986 254.
855
rente respecto de los directores que de los gerentes. De modo coherente

con la distribucin de funciones entre el directorio y la administracin en
una sociedad annima abierta (supra N 608), la ley atribuye responsabili-
dad a los directores si la sociedad no lleva sus libros o registros (artculo
45 N 1),487 haciendo radicar en el gerente el deber de custodiar los libros
y registros sociales y que stos sean llevados con la regularidad exigida por
la ley y las regulaciones administrativas (artculo 49 III). Este deber, a su
vez, se distribuye entre el gerente general y los encargados de la adminis-
tracin y finanzas de conformidad a sus respectivas responsabilidades. Las
normas de la Ley de sociedades annimas constituyen un desarrollo de la
antigua regla de que los administradores de sociedades colectivas comer-
ciales deben llevar los libros que seala la ley y exhibirlos a los socios que
lo requieran (Cdigo de Comercio, artculo 403).
Los libros deben ser llevados de conformidad con la ley y, en el caso de
las sociedades annimas abiertas, deben observarse, adems, las reglas es-
pecficas dictadas por la Superintendencia; ms all de estas regulaciones
rige el principio de que los libros deben ser llevados observando los prin-
cipios y prcticas de contabilidad generalmente tenidos por aceptables (ar-
tculo 73). A efectos de responsabilidad civil, se trata, en consecuencia, de
hiptesis de culpa infraccional y de incumplimiento de deberes estableci-
dos por los usos normativos (supra 10 d 1 y 2).
631. Deberes de rendicin de cuentas. El directorio rinde cuentas anual-

mente a la junta ordinaria de accionistas (o a la junta extraordinaria que
haga sus veces), a la que debe presentar la memoria razonada acerca de la
situacin de la sociedad, el balance general, el estado de resultados del
ejercicio, as como los informes de los inspectores de cuentas o de los
auditores externos, segn corresponda (artculo 74).488 La junta, a su vez,
tiene competencia para examinar la situacin de la sociedad y los infor-
mes de los inspectores o auditores y para aprobar o rechazar la memoria,
el balance o los estados financieros (artculo 56 N 1); si la junta los recha-
za, deben ser nuevamente presentados y un segundo rechazo hace efectiva
la responsabilidad poltica del directorio, cuyo nombramiento, por ese solo
hecho, se entiende revocado (artculo 77 II).
487 En las sociedades donde se ha constituido un comit de directores, sus miembros tie-
nen tareas especficas que anteceden y son ms fuertes que las de los otros miembros del
directorio. La tarea del comit no est limitada a la cautela del deber de lealtad, sino tam-
bin debe revisar previamente los informes de los inspectores de cuentas o de los auditores
externos respecto del balance y de los estados financieros de la sociedad (Ley de socieda-
des annimas, artculo 50 bis III N 1).
488 Este deber es completado por la prohibicin que pesa sobre el directorio de presentar
a los accionistas cuentas irregulares, informaciones falsas y de ocultar informacin (artculo 42

N 4); esta prohibicin (que, en verdad, constituye una regla imperativa que ordena que las
cuentas sean regulares, las informaciones verdaderas y se cumpla con los deberes de informa-
cin) debe ser entendida como una obligacin que se distribuye entre los directores y geren-
tes de conformidad con sus respectivos deberes de cuidado (supra N 608).
856
En suma, el deber general de rendicin de cuentas tiene ciertas pecu-

liaridades formales en las sociedades annimas, atendida la naturaleza de
los destinatarios y el inters pblico que suele estar comprometido. Para
determinar la culpa de los directores y de los gerentes por las omisiones o
falsedades de estos informes es necesario volver hacia los deberes de dili-
gencia y de lealtad que tienen los directores en consonancia con la natura-
leza fiduciaria de sus cargos.489 Entre los deberes de diligencia esenciales est
cuidar que haya gerentes competentes, de quienes se pueda esperar una
informacin correcta y completa; y que existan procedimientos que per-
mitan supervisar la observancia de esos deberes legales (supra Nos 607 y
608); naturalmente que estos deberes son ms concretos y extensos res-
pecto de los gerentes que tienen la responsabilidad de manejar y preparar
la informacin que sirve de base a la rendicin de cuentas. Desde el
punto de vista de los deberes de lealtad, la ley sanciona a los directores que
presenten cuentas irregulares, informaciones falsas u oculten informa-
cin (artculo 42 N 4) y, correlativamente, a quienes induzcan a los ge-
rentes, ejecutivos, dependientes, inspectores de cuentas o auditores, a rendir
esas cuentas irregulares, a presentar informaciones falsas o a ocultar infor-
macin (artculo 42 N 3).
632. Deberes legales de informacin. a) No existe otra rea del derecho

privado donde los deberes de informacin se hayan extendido con tal am-
plitud como en el derecho de las sociedades annimas y de mercado de
valores. En esta evolucin resulta determinante la concurrencia del inters
por neutralizar, al menos en parte, la asimetra de informacin de los ac-
cionistas que carecen de influencia en el manejo de los negocios,490 y del
inters pblico en el funcionamiento del mercado de valores (infra N 816).
En consideracin a estos dos grupos de intereses, coexisten deberes de
informacin que se orientan hacia el pblico en general y otros que se
plantean en las relaciones internas del directorio con la sociedad y los
accionistas.
489 En general, respecto de la responsabilidad de los auditores, infra N 824.

490 En verdad, la informacin accede al pblico en un proceso que comprende dos eta-
pas: ante todo, se entrega de manera estandarizada por regulaciones administrativas (espe-
cialmente en la Norma General N 30 de la Superintendencia) y tiene un nivel tcnico que
no la hace plenamente accesible por un inversionista comn; de ello se sigue que los inver-
sionistas acceden en verdad a esa informacin por medio de analistas o asesores de inversin
que operan en condiciones de mercado (esto es, en razn de contratos). De este modo, el
derecho contemporneo sobre sociedades annimas y mercado de valores encuentra una so-
lucin de equilibrio para la antigua disputa terica acerca de si la informacin debiera ser un
bien privado, provedo sobre una base contractual por especialistas, o un bien pblico, que
se distribuye entre todos los interesados por igual: el suministro de informacin es considera-
do un bien pblico, pero su procesamiento es uno tpicamente privado (de modo que su an-
lisis es provedo sobre una base contractual). Un anlisis econmico de los requerimientos
legales de informacin en Easterbrook/Fischel 1991 286; sobre los aspectos puramente regu-
latorios y de mercado conexos a los deberes legales de informacin, Klein/Coffee 2002 205.
857
En principio, la distincin es relevante a efectos de determinar el al-

cance de la responsabilidad de los administradores, porque slo la socie-
dad y los accionistas pueden hacer valer la responsabilidad civil que se
sigue del incumplimiento de los deberes de directores y gerentes en las
relaciones internas. En la prctica, sin embargo, la ley establece deberes
genricos de informacin no slo en beneficio de los accionistas, sino del
pblico en general (artculo 46); y la regla general de responsabilidad civil
por incumplimiento de deberes legales, administrativos o estatutarios esta-
blece la obligacin de reparar los perjuicios ocasionados a otro, sin restrin-
gir el conjunto de los titulares activos (artculo 133). Las limitaciones de la
titularidad activa slo pueden ser construidas, en consecuencia, atendien-
do a los fines particulares que persiguen las normas: en la medida que la
norma legal infringida persiga proteger a los accionistas o a la sociedad,
no puede ser invocada en su favor por terceros (supra 29).
b) La ley dispone que el directorio debe proporcionar a los accionistas y
al pblico las informaciones suficientes, fidedignas y oportunas que la ley y
la Superintendencia determinen respecto de la situacin legal, econmica y
financiera de la sociedad (artculo 46 I).491 La norma es comprensiva de
todos los deberes de informacin que recaen sobre una sociedad annima,
que difieren segn sea abierta o cerrada. Si del incumplimiento de cual-
quiera de estos deberes se sigue perjuicio para los accionistas o para terce-
ros, hay lugar a la responsabilidad civil de la sociedad, sin perjuicio de las
acciones civiles y administrativas que se pueden dirigir contra los directores
o gerentes (artculo 46 II). Se trata de un tpico deber de diligencia, cuyo
cumplimiento debe ser controlado por el directorio y ejecutado por los ge-
rentes de acuerdo con sus respectivas funciones (supra Nos 607, 608 y 612).
633. Deberes de reserva y de divulgacin de la informacin relevante. a) A

las normas sobre informacin relevante se har referencia al tratar los ilci-
tos precontractuales, que amenazan la presuncin de justicia de que go-
zan los contratos libremente consentidos (infra 66 h). En ese contexto,
la prohibicin del uso y comunicacin de informacin privilegiada persi-
gue el fin de justicia conmutativa de proteger a los accionistas que enaje-
nan y a los inversionistas que adquieren valores sin manejar antecedentes
relevantes que son conocidos secretamente por la contraparte. Esas reglas
sobre informacin privilegiada han sido desarrolladas a propsito de los
emisores de valores de oferta pblica; entre ellos, muy especialmente, las
sociedades annimas abiertas (Ley de valores, Ttulo XXI).
En concordancia con esas normas, la Ley de sociedades annimas dis-
pone que los directores, gerentes y ejecutivos principales estn sujetos a
491 Los deberes de informacin que recaen sobre los emisores de valores de oferta p-
blica, incluidas las acciones de sociedades annimas abiertas, estn reglamentados en la Nor-
ma General N 30 de la Superintendencia, que establece deberes generales de informacin
(seccin II) y deberes especiales para los emisores de acciones (seccin III 8, 9), de bonos
(seccin IV 4, 5) y de efectos de comercio (seccin V 4, 5).
858
deberes de reserva en relacin con la informacin que reciban respecto

de la sociedad a la que tengan acceso en razn de su cargo y que no haya
sido divulgada oficialmente por la compaa (artculo 43 I, en relacin
con Ley de valores, artculo 165 I).
b) La Ley de sociedades annimas contiene excepciones a esta regla.
As, no existe un deber de reserva respecto de la informacin referida a
hechos u omisiones que puedan constituir una infraccin a los estatutos
sociales o a cualquier regulacin aplicable a las sociedades annimas, y de
informacin cuya reserva lesione los intereses de la compaa (artculo 43 II).
Corresponde a los directores considerar prudencialmente si la revelacin de
informacin se efecta en mejor inters de la sociedad. Como es obvio, la
revelacin de informacin en cumplimiento del deber general de actuar en
el mejor inters de la sociedad debe ser compatible, por una parte, con las
obligaciones contractuales de confidencialidad de ciertas negociaciones con-
venidas por la compaa.
A la inversa, el deber de reserva encuentra su lmite en los deberes de
publicidad establecidos por la legislacin sobre mercado de valores. Es
explicable, en atencin a sus fines, que las leyes de valores y de sociedades
annimas pongan nfasis diferentes en materia de informacin. En el pri-
mer caso, la ley cautela la equidad y la transparencia del mercado, de
forma tal que el precio de los valores emitidos refleje toda la informacin
pblica, de modo que el nfasis est puesto en la publicidad y en el abuso
de informacin privada a efectos de transacciones de valores. El ordena-
miento legal sobre sociedades annimas, a su vez, tiene por objeto esen-
cial proteger los intereses de la compaa y de sus accionistas, lo que explica
el nfasis en la reserva (en la medida que la divulgacin de hechos que
an no son pblicos afecte los intereses de la sociedad), en la apropiacin
de oportunidades de negocios y en los dems casos en que el aprovecha-
miento de informacin confidencial afecte el inters de la sociedad.
Conviene tener presente que las normas pueden ser comprendidas de
un modo que no se plantee conflicto entre ambos ordenamientos, porque
puede ocurrir que una informacin relevante an no sea hecho esencial en
los trminos de la Ley de valores (indicios sobre evolucin del mercado con
posterioridad a la ltima informacin pblica, por ejemplo). En tal evento,
los directores y gerentes no pueden actuar selectivamente en la divulgacin
de esos hechos: o bien estn sujetos al deber de reserva que les impone la
Ley de sociedades annimas, o bien difunden la informacin en los trmi-
nos previstos por la Ley de valores, que garantiza el acceso de todo el pblico
a la informacin determinante en decisiones de negocios.
c) El deber de no usar la informacin que conozcan en razn de su
cargo, en beneficio propio o de terceros relacionados y provocando dao
a la sociedad (artculo 42 N 6 y N 7, en relacin con Ley de valores,
artculo 165 II), ha sido analizado entre los deberes de lealtad de los direc-
tores para con la sociedad (supra Nos 626 y 628); los principios que inspi-
ran estas normas son semejantes, pero tienen finalidades distintas en la
Ley de valores, por lo que aqu slo cabe hacer referencia a lo que se dir
a propsito de la llamada informacin privilegiada (infra 66 h).
859
d) En el caso de las sociedades annimas, las restricciones al abuso de

informacin tambin cumplen funciones protectoras de la propia socie-
dad emisora de valores de oferta pblica, porque un mercado de valores
transparente y equitativo aumenta la confianza en las empresas, con los
efectos saludables de facilitar y abaratar el crdito y el financiamiento de
las empresas por va de aumentos de capital. As, las infracciones a las
reglas sobre transparencia, lealtad y en particular las relativas al abuso de
informacin privilegiada, se traducen en perjuicios para las propias socie-
dades emisoras, en la medida que de ello se siga dao a su prestigio co-
mercial. En la materia, son muy evidentes las analogas con los efectos
patrimoniales de los atentados a la honra de una persona (supra N 420).
f. Juicio de responsabilidad civil contra directores y gerentes
1. Generalidades
634. Elementos de la responsabilidad civil. Referencia. Las acciones de

responsabilidad civil contra directores y gerentes de sociedades annimas
presentan peculiaridades en cuanto al requisito de la culpa (supra N 35).
Por eso, este apartado ha estado esencialmente dedicado a exponer los
diversos deberes de conducta que afectan a los administradores.
Por el contrario, los requisitos de dao y de causalidad presentan esca-
sos rasgos especficos. El dao que se sigue a la sociedad y a los accionistas
a consecuencias de los ilcitos de los administradores es generalmente de
naturaleza puramente patrimonial (supra N 188). La causalidad plantea
las caractersticas preguntas acerca de si el ilcito es condicin necesaria
del dao y de si ste es, adems, objetivamente atribuible a la culpa del
demandado (esto es, que el dao sea directo); a ello se agregan los usuales
problemas de coparticipacin, si varios fueren los responsables. Algunos
de estos aspectos han sido referidos al tratar de los deberes de cuidado en
particular; en lo dems, slo cabe hacer referencia a los captulos en que
se han tratado en general el dao y la causalidad como elementos de la
responsabilidad civil (Captulos IV y V).
635. Acciones restitutorias e indemnizatorias. a) Los ilcitos de los directo-

res y gerentes son relevantes a efectos de la responsabilidad civil a condi-
cin de que provoquen dao a la sociedad, a los accionistas o a terceros.
Por eso, la accin ms general que se sigue de los ilcitos civiles es la in-
demnizatoria.
b) Los ilcitos de los directores y gerentes suelen traducirse en perjui-
cios para la sociedad que van asociados a un enriquecimiento ilcito de los
administradores. En esta hiptesis, la ley reconoce a la sociedad una ac-
cin restitutoria, de modo que la pretensin es equivalente al valor de los
beneficios ilcitamente percibidos (artculos 42 N 7 in fine y 44 XV; vase
tambin infra 60 a). En circunstancias que la restitucin supone que la
sociedad exija lo que le pertenece (por ejemplo, la utilidad que el director
860
o gerente ha obtenido de la apropiacin de una oportunidad de nego-

cios), la ley dispone que a ella (y no a los accionistas) pertenece privativa-
mente esta accin.
636. Normas de orden pblico. La responsabilidad de los directores y ge-

rentes es de orden pblico de conformidad con la ley, que declara nula toda
estipulacin del estatuto social y todo acuerdo de la junta de accionistas que
persigue limitarla ex ante (artculo 41 II). La norma no hace distincin entre
sociedades abiertas y cerradas, de modo que resulta aplicable a unas y otras,
aunque todo indica que en estas ltimas debiera reconocerse una mayor
amplitud a la licitud de las convenciones sobre responsabilidad.
A lo anterior se agrega que la aprobacin ex post por la junta de accio-
nistas de la memoria y balance de la sociedad tampoco exonera de respon-
sabilidad a los directores y gerentes por los ilcitos incurridos en actos o
negocios determinados; ni la aprobacin especfica de un cierto acto los
exonera si ste ha sido realizado con culpa leve, grave o dolo (artculo 41
III). De este modo, se evita que los directores queden liberados de respon-
sabilidad por ilcitos ya cometidos por el rgano poltico superior, donde
el conflicto de intereses puede producirse simplemente en un grado supe-
rior (entre los accionistas controladores y los minoritarios).
637. Deber de colaboracin en la investigacin. a) Aunque establecida ne-

gativamente en la forma de una prohibicin de obstruccin, la ley estable-
ce implcitamente un deber de colaboracin en la investigacin de hechos
que persigan establecer la responsabilidad de los directores, gerentes o
ejecutivos en la gestin de la empresa (artculo 42 N 2). Este deber se
extiende, desde luego, a la presentacin en juicio de los antecedentes que
estn en posesin de los demandados o de otros directores o gerentes y
que sean pertinentes en el juicio de responsabilidad civil.
b) A su vez, la Superintendencia tiene facultades para inspeccionar,
por medio de sus empleados o de auditores externos, a las personas o
entidades fiscalizadas; asimismo, puede citar a declarar a los representan-
tes, administradores, asesores y dependientes de las entidades o personas
fiscalizadas y a cualquiera otra persona que hubiere celebrado con ellas
actos o convenciones de cualquiera naturaleza respecto de los hechos que
investigue (Ley SVS, artculo 4 letras f y h). Para asegurar la colaboracin
en estas actuaciones de fiscalizacin, la Superintendencia dispone de po-
testades para decretar apremios y sanciones (artculos 26 y 28).
2. Titularidad activa y pasiva de la accin
638. Planteamiento: titularidad activa de las acciones contra directores y

gerentes de sociedades. a) Es materia discutida por la doctrina la titularidad
activa de las acciones contra directores y gerentes de sociedades annimas.
La respuesta a esta pregunta depende, ante todo, de la calificacin jurdica
que se otorgue a la relacin de los administradores de una sociedad anni-
861
ma (supra N 604). Pero tambin se plantean cuestiones relativas a quienes

pueden ejercer la accin a nombre de la sociedad (infra Nos 639 y siguien-
tes) y a la extensin de las acciones de los accionistas pretendiendo la in-
demnizacin de daos personalmente sufridos (infra N 643).
b) En esta seccin slo se analizan las acciones de responsabilidad des-
de el punto de vista interno de las relaciones entre administradores y la
sociedad o sus accionistas. Las relaciones externas han sido referidas en
supra 56 b 1.
639. Accin directa de la sociedad. a) Es inequvoco el derecho de la sociedad

a demandar los perjuicios que le hayan provocado los hechos dolosos o negli-
gentes de directores y gerentes. Por mandato legal, la representacin judicial
de la sociedad pertenece al gerente o al gerente general, en su caso (artculo
49 II); aunque esta norma tiene ms bien por finalidad establecer legalmente
una representacin judicial pasiva, a favor de los acreedores de la sociedad,
debe entenderse que es tambin comprensiva de la legitimidad activa para
demandar a nombre de la sociedad a otros gerentes e incluso a los directores.
En verdad, aunque el gerente tiene por mandato de la ley la represen-
tacin legal de la sociedad, de ello no se sigue que ella sea privativa. En
efecto, la suma de las potestades de administracin corresponde al direc-
torio (artculo 40 I), de modo que tambin a l pertenece naturalmente la
decisin de iniciar acciones en nombre de la sociedad. En circunstancias
que el directorio no puede comparecer en juicio, podr instruir al gerente
para que lo haga u otorgar los poderes especiales que estime convenientes
(artculo 40 II).
b) Aun as, la experiencia comparada muestra que el directorio no tiene
incentivos para iniciar estas acciones, porque es inevitable que algn grado
de solidaridad se cree entre sus miembros y entre ellos y los ejecutivos supe-
riores; ms an si se considera, como es razonable hacerlo, que la decisin
de iniciar una accin judicial en inters de la compaa pertenece al mbito
de apreciacin prudencial del directorio, en atencin a los costos y riesgos
que ella puede significar.492 En consecuencia, tampoco es posible construir
un deber preciso de los directores de ejercer las acciones judiciales.
640. Acciones derivadas: justificacin y limitaciones de las acciones de los

accionistas por cuenta de la sociedad. a) Como se ha visto, la accin direc-
ta de la sociedad en contra de sus propios directores y gerentes presenta la
seria dificultad que la decisin de demandar pertenezca a quienes son
candidatos a demandados o colegas de estos ltimos. De ah que incluso
en jurisdicciones donde existe una resistencia fuerte a que se pueda litigar
como agente oficioso de otro se ha tendido a estimar admisibles las accio-
nes derivadas, en que los accionistas demandan a los directores o gerentes
en nombre de la sociedad.493 De este modo, la accin conferida a los accio-

493 Hertig/Kanda en Kraakman et al. 2004 117.
862
nistas pretende corregir el natural desinters de los directores y ejecutivos

por accionar en contra de sus colegas o subordinados, constituyendo una
excepcin al principio de que las decisiones dentro de la sociedad son
adoptadas centralizadamente por el directorio y por los gerentes por l
designados.494
b) Sin embargo, la experiencia de acciones derivadas muestra algunas
serias dificultades. Ante todo, generalmente existe una fuerte asimetra en-
tre los riesgos y costos que se asumen con la accin y la retribucin esperada
para quienes las ejercen: si la accin tiene un significado patrimonial impor-
tante para uno o ms accionistas determinados, stos tienen inters en ejer-
cer personal y no derivadamente la accin que les pertenece; a la inversa, si
la accin carece de significado patrimonial, manifestado en el mayor valor
que puede alcanzar la accin si la demanda en inters de la sociedad resulta
exitosa, el accionista carece de incentivos para demandar. En consecuencia,
la experiencia extranjera muestra que la accin slo se ejerce si tiene un
valor positivo para el abogado, en la medida que la razn entre la probabili-
dad de xito y los honorarios esperados exceda el costo de litigacin. En ese
caso, los incentivos estn dados para que sea el abogado quien busque un
accionista dispuesto a ejercer la accin, aunque el juicio tenga un efecto
econmico negativo para la sociedad (y, de modo reflejo, para los dems
accionistas).495 Atendido este esquema de incentivos, la efectividad de la ac-
cin derivada como medio de control de los deberes de gestin y, especial-
mente, de lealtad de los directores y gerentes depende de los honorarios
que se reconozcan a los abogados por el esfuerzo desplegado.496 En definiti-
va, aunque resulta en extremo difcil encontrar un arreglo institucional ade-
cuado que ordene los incentivos de un modo que estn alineados con el
mejor inters de todos los accionistas,497 la experiencia comparada muestra
que las acciones derivadas son usualmente necesarias si se pretende que los
administradores de sociedad sean hechos civilmente responsables de los da-
os causados a la sociedad.498
494 Clark 1986 96.

495 Easterbrook/Fischel 1991 102 y 106.
496 Klein/Coffee 2002 199; Hertig/Kanda en Kraakman et al. 2004 117, con referencia
al efecto expansivo de las acciones derivadas que tuvieron cambios procesales marginales
en una sociedad ms bien reticente al litigio como es Japn (con referencia a Mark West,
Why Shareholders sue?: The evidence from Japan, en Journal of Legal Studies 2001, 351).
497 Easterbrook/Fischel 1991 106. As se explican las restricciones que en el derecho
comparado se imponen a las acciones derivadas; en el derecho norteamericano, por ejem-

plo, es comn que se exija que los interesados en demandar hagan previamente una solici-
tud al directorio para que inicie las acciones en representacin de la sociedad; que intervenga
un comit de directores independientes; que los demandantes hayan sido propietarios de
acciones al momento del ilcito; que se otorgue una garanta para solventar las costas; o
que el acuerdo debe ser visado por el tribunal para evitar transacciones colusivas en perjui-
cio de la sociedad (Clark 1986 640, Klein/Coffee 2002 190, Romero/Daz 2002 53).
498 Sobre las ventajas de las acciones derivadas respecto de las acciones colectivas, en
razn de los costos administrativos que estas suponen, Clark 1986 289.
863
641. Accin derivada en la ley chilena. a) La ley ha introducido una accin

derivada para hacer valer la responsabilidad de los administradores que
hayan causado prdidas al patrimonio de la sociedad como consecuencia
de la infraccin de las normas legales, su reglamento, los estatutos sociales
o las normas impartidas por la Superintendencia; son titulares de la ac-
cin, alternativamente, un accionista o grupo de accionistas que represen-
ten, a lo menos, el 5% de las acciones emitidas por la sociedad,499 o
cualesquiera de los directores de la sociedad (artculo 133 bis).500
En circunstancias que todos los deberes de lealtad y de cuidado de los
administradores de sociedades pueden ser reconducidos a principios o nor-
mas legales, estatutarias o reglamentarias, la accin derivada opera respec-
to de cualquier incumplimiento a los deberes de cuidado, lealtad e
informacin y rendicin de cuentas analizados.
Aunque en materia de dao indemnizable la ley usa el concepto, in-
usual en materia de responsabilidad civil, de prdidas al patrimonio de la
sociedad, parece inequvoco que el legislador no ha querido ampliar ni
restringir el concepto general de daos patrimoniales, propio del derecho
de la responsabilidad civil; en consecuencia, se pueden entender compren-
didos no slo los daos que se siguen de una apropiacin del demandado,
que disminuye los activos de la sociedad, sino tambin el lucro cesante
que resulta de la infraccin a cualesquiera deberes de cuidado, lealtad o
de informacin.
b) La ley atribuye las costas al litigante que fuera condenado a solventar-
las; a la inversa, si la pretensin indemnizatoria es reconocida, las costas
benefician a los demandantes (artculo 133 bis II). En consecuencia, la ac-
cin derivada no significa carga alguna para la sociedad. El sistema de atri-
bucin de costas es un incentivo para hacer valer las acciones, cuya eficacia
depende, como se ha visto en el prrafo anterior, de los criterios que tenga
el tribunal para asignarlas. En la medida que la prctica judicial chilena
reconoce costas por un valor inferior a los costos efectivos de litigacin, no
se puede esperar que la norma que concede la accin derivada cumpla efi-
cazmente los fines preventivos y de justicia correctiva que se propone.
499 Al referirse a los accionistas de la sociedad, la ley ha querido otorgar la accin a
quienes sufrieron mediatamente el dao; en consecuencia, debieran entenderse compren-

didos quienes eran accionistas al momento del hecho que genera responsabilidad, como lo
ha hecho la prctica legal y jurisprudencial norteamericana sobre la base de principios de
derecho privado (porque son ellos quienes tienen inters al momento del ilcito); la regla
tambin previene adquisiciones oportunistas de acciones para tener legitimidad para liti-
gar (Clark 1986 650); en contrario, interpretando la norma del artculo 133 bis en el senti-
do amplio de que no se exige el requisito de la calidad de accionista al tiempo del hecho
que da lugar a la responsabilidad, Romero/Daz 2002 54.
500 Un ilustrado estudio de diversos aspectos procesales de las acciones derivadas en
Romero/Daz 2002 55, con referencia a los problemas eventuales de litisconsorcio que ge-
nera la accin y a los de cosa juzgada que plantea la sustitucin procesal de la sociedad por
los accionistas o directores que ejercen la accin derivada (incluidos los riesgos de colu-
sin, en perjuicio de la sociedad, entre quien ejerce la accin derivada y los demandados).
864
642. Funcin de las regulaciones. a) Sin perjuicio del desarrollo que pue-
dan tener en el futuro las acciones derivadas de responsabilidad civil, par-
ticularmente en casos de especial significacin econmica, el principal
instrumento de resguardo de los accionistas minoritarios frente a la admi-
nistracin de las sociedades es la fiscalizacin administrativa de la Superin-
tendencia. La naturaleza difusa o fraccionada de los intereses afectados
hace necesaria la existencia de rganos administrativos que cuiden el co-
rrecto funcionamiento del mercado de valores en proteccin de los inver-
sionistas (y, de este modo, indirectamente de los accionistas de sociedades
annimas abiertas).501
b) El problema de toda regulacin radica en la dificultad para encon-
trar el punto de equilibrio entre los beneficios preventivos y de ordena-
cin de los mercados, por un lado, y, por otro, los costos que irroga desde
el punto de vista de los gastos impuestos a las compaas, as como de los
efectos colaterales indeseados que se suelen producir. Este juego de exter-
nalidades positivas y negativas pertenece tpicamente al anlisis econmico
de las regulaciones.
Desde el punto de vista civil, las regulaciones son particularmente rele-
vantes, porque la infraccin a una norma legal o administrativa suele ser
esencial para dar por constituido el ilcito a efectos de la responsabilidad
(supra N 53); a ello se agrega que la sentencia condenatoria por ilcitos
infraccionales produce cosa juzgada a efectos de dar por establecido el
requisito de culpa en materia civil (infra 63 a). Si no se ha reclamado la
decisin administrativa sancionatoria, ella tcnicamente no produce efec-
to de cosa juzgada (que es privativo de resoluciones judiciales); pero en tal
caso, pocas dudas caben acerca de la facultad del juez para dar por acredi-
tada una presuncin de culpa con fundamento en la resolucin sanciona-
toria no impugnada de la autoridad administrativa.
643. Accin individual de los accionistas. a) Desde un punto de vista tcni-

co, ninguna relacin tienen los accionistas con los directores y gerentes de
una sociedad annima, porque son terceros en la relacin que la sociedad
tiene con sus administradores (supra N 604).502 Sin embargo, la ley perma-
nentemente hace alusin indiferenciada a la sociedad y a los accionistas
como titulares de la accin de responsabilidad civil (artculos 41 I, 46 II y
501 El rol crtico de los rganos reguladores y fiscalizadores ha sido desde largo tiempo
reconocido en el derecho norteamericano, donde la Securities and Exchange Commission ha

asumido funciones muy amplias de regulacin y fiscalizacin (Klein/Coffee 2002 204); algo
similar ha ocurrido en Europa y Japn (Hertig/Kanda en Kraakman et al. 2004 117).
502 Desde un punto de vista tcnico, el mayor problema que enfrenta la accin de res-
ponsabilidad de los accionistas reside en determinar si el dao sufrido es directo, esto es, ob-
jetivamente imputable al hecho ilcito de los directores o gerentes (Parra en Reglero 2002 a
1278); en mi opinin, se trata de dao directo, porque cualquiera sea el criterio para definir-
lo, est dentro de las consecuencias de la accin que deben ser soportadas por quien incu-
rri en el ilcito (supra 30); la pregunta ms bien se plantea en el common law, donde la
responsabilidad supone que se tenga un deber de cuidado respecto de la vctima (supra N 63)
865
133 I). En consecuencia, es inequvoca la intencin del legislador de otor-

gar a los accionistas una accin directa de responsabilidad contra directores
y gerentes. En la medida que esa responsabilidad no tiene por fundamento
el contrato de sociedad, su naturaleza es extracontractual, por mucho que
sustantivamente, a efectos de la determinacin de los deberes de cuidado,
presente una estructura contractual, en atencin a los deberes fiduciarios que
los administradores tienen respecto de la sociedad y, por extensin, con los
accionistas (supra N 604). De hecho, la principal justificacin de las accio-
nes de los accionistas contra los directores y gerentes de una sociedad es
abrir un camino viable para enfrentar a una administracin corrupta que
confunde los intereses propios con los de la compaa.503
b) Aceptado que los accionistas tienen una accin de responsabilidad
extracontractual en contra de los directores, cabe tener presente algunas
de las razones que han provocado en determinadas jurisdicciones una cierta
reticencia a reconocerla: eliminar la multiplicidad de juicios, prevenir una
doble indemnizacin (a la sociedad y a los accionistas), proteger los dere-
chos de los acreedores de la sociedad insolvente.504
Los ms importantes reparos pueden ser neutralizados de acuerdo con
las reglas generales de la responsabilidad civil. Ante todo, la accin de
responsabilidad intentada por la sociedad debe tenerse por excluyente del
inters del accionista, porque si la sociedad recibe indemnizacin, el ac-
cionista obtiene su parte en el mayor valor que adquiere la compaa.505
Enseguida, por regla general, los intereses de los acreedores no debieran
verse afectados por una accin de los accionistas en contra de directores o
gerentes por su mala administracin, salvo en la situacin, muy excepcio-
nal, que la conducta de los directores haya atentado contra los deberes
fiduciarios respecto de la sociedad y de sus accionistas y, a la vez, haya
afectado ilcitamente los intereses de los acreedores; slo en tal caso los
accionistas y acreedores concurren en sus crditos indemnizatorios contra
los administradores de la sociedad insolvente.
644. Legitimidad pasiva de la accin. Solidaridad. a) La accin de respon-

sabilidad civil se dirige contra quienes son personalmente responsables
del incumplimiento de sus deberes de cuidado, lealtad, informacin y ren-
dicin de cuentas. As, aunque el directorio acta en sala, la accin de
responsabilidad se dirige personalmente contra los directores y gerentes
que pretendidamente son autores de los hechos culpables o dolosos que
han causado dao.506 Por lo mismo, si el hecho ilcito es un acto del direc-
503 Clark 1986 96.

504 Cane 1996 202; McGrath 2003 135, con referencia a la jurisprudencia britnica e
irlandesa.
505 Es sintomtico a este respecto que la norma que regula la responsabilidad por in-
fracciones al deber de lealtad de directores y accionistas, seale que pertenecen a la socie-

dad los beneficios obtenidos por aquellos en ejercicio de su cargo en conflicto de inters
con la sociedad (artculo 42 N 7, parte final).
506 Lyon 2003 153.
866
torio, la accin se podr dirigir individualmente contra todos los directo-

res que hayan participado del acuerdo, pudiendo el director que quiere
salvar su responsabilidad hacer constar en el acta su oposicin, debiendo
informarse esta circunstancia a la prxima junta ordinaria de accionistas
(artculo 48 IV). De lo anterior no se sigue, sin embargo, que la oposicin
sea la nica excusa aceptable. De acuerdo con las reglas generales, la res-
ponsabilidad supone que se pueda atribuir culpa o dolo individualmente a
cada demandado, de modo que cada director puede excusarse por separa-
do, aunque haya participado en el mismo acuerdo (por ejemplo, por ha-
ber recibido de buena fe informacin errnea o incompleta acerca de una
operacin en conflicto de inters).
b) De acuerdo con las reglas generales, la coparticipacin de varias
personas en la realizacin de uno o ms ilcitos que provocan dao da
lugar a responsabilidad solidaria (artculo 2317 y supra 33). Esta regla
est reiterada por las normas de los artculos 41 I y 133 III de la ley relati-
vos a la responsabilidad de directores y gerentes.
867
CAPTULO XI
ACCIONES A QUE DA LUGAR EL DAO
TTULO I
TIPOS DE ACCIONES
645. Acciones que nacen de un ilcito civil: reparacin en naturaleza, in-

demnizacin de perjuicios y enriquecimiento sin causa. a) El hecho del
demandado puede producir un dao que sea removible, de modo que el
demandante sea restituido en naturaleza a la situacin anterior al dao
(infra 57); asimismo, puede obtener una reparacin por equivalencia, en
la forma de una indemnizacin de perjuicios que corresponda a la dismi-
nucin patrimonial o compensatoria del dao patrimonial o moral sufrido
por la vctima (infra 58); finalmente, puede ocurrir que el hecho ilcito
no haya provocado dao alguno al demandante, pero haya producido un
beneficio para el demandado, en cuyo caso no se puede hablar propia-
mente de responsabilidad, sino de una forma de enriquecimiento injusto
que resulta del ilcito (infra 60).
Las situaciones anteriores pueden combinarse como resultados de un
mismo hecho. As, por ejemplo, en el caso de un dao corporal, los gastos
de recuperacin se asocian al inters de la vctima en ser fsicamente resti-
tuida (lo ms cercanamente posible) al estado anterior al accidente; ade-
ms, ha sufrido perjuicios de carcter estrictamente econmicos, como es
el caso del lucro cesante por el perodo en que se encontr imposibilitada
de trabajar. Algo semejante puede ocurrir con el ilcito que produce enri-
quecimiento a su autor: usar un bien ajeno puede ser calificado como un
dao consistente en lucro cesante para el propietario, en la medida que
deja de percibir la renta correspondiente; pero tambin puede reportar al
infractor un beneficio injustificado que exceda el monto de ese dao, en
cuyo caso resulta de inters saber si el propietario tiene una accin restitu-
toria de ese enriquecimiento injusto.
b) La ms caracterstica de las acciones civiles que nacen del ilcito es
la accin indemnizatoria. En el ejemplo del vehculo daado en un acci-
dente, el dinero tiene la ventaja de hacer posible que la vctima reciba
una reparacin en naturaleza (como ocurre con la suma que le permite
reparar el automvil), compensar el uso perdido o el lucro cesante cau-
869
sado durante la reparacin e incluso compensar el menor valor que el

vehculo tiene luego de reparado (en comparacin con el que tena an-
tes del accidente). A ello se agrega que mediante el dinero se puede dar
una satisfaccin por los daos morales que no son reparables en natura-
leza, ni estrictamente avaluables en dinero. El valor de cambio del dine-
ro permite que sea usado para fines reparatorios y compensatorios de
muy diversos tipos.
c) La accin de reparacin en naturaleza se dirige directamente a evitar o
interrumpir un dao que amenaza producirse o que actualmente afecta al
demandante, o permitir a ste la recuperacin de un bien que ha sido
afectado por un hecho del demandado. Usualmente, la accin de repara-
cin en naturaleza es subsumida bajo la forma de una accin indemnizato-
ria, porque se demanda la suma de dinero necesaria para que la vctima
quede restituida al estado anterior al accidente (como ocurre con la repa-
racin del automvil daado o con los cuidados mdicos que siguen al
accidente). Pero tambin se puede demandar que el responsable realice
un acto positivo de restitucin (como es desmentir una noticia falsa), pon-
ga trmino a un hecho daoso (como ocurre usualmente con atentados a
la privacidad o a la propiedad intectual) o evite realizar un acto daino.
En otras palabras, los fines de la reparacin en naturaleza pueden ser per-
seguidos por medio de la accin indemnizatoria o directamente mediante ac-
ciones dirigidas a obtener ciertos actos u omisiones reparadoras del
demandado.
d) Finalmente, el hecho ilcito puede traducirse en un beneficio
para el demandado que no tiene como efecto correlativo un perjuicio
para el demandante (como ocurre, por ejemplo, si sin autorizacin se
usa un bien que el propietario no tena previsto aprovechar en ese tiem-
po), o bien puede ocurrir que el beneficio obtenido por quien se apro-
pia de un bien ajeno sin permiso sea mayor que la renta que el titular
podra haber obtenido de un tercero. En estos casos, cabe analizar la
procedencia de una accin que no atiende al dao que se sigue del
ilcito, sino a los beneficios que injustamente obtiene el demandado.
La accin, en consecuencia, es de restitucin de beneficios y no propia-
mente indemnizatoria.
646. Finalidades preventivas, interruptivas y reparatorias del dao de las

acciones civiles. Desde un punto de vista temporal las acciones que nacen
de un ilcito civil pueden tener por objeto impedir que el dao llegue a
ocurrir, poner trmino a su realizacin, o bien restituir en naturaleza o
compensar en dinero el dao ya ocurrido. En cuanto a su fin, las acciones
preventivas e interruptivas son tpicamente acciones en naturaleza, porque
su objeto no es el dinero, sino resguardar la integridad del bien amenaza-
do o afectado por la intervencin del tercero. Por el contrario, las accio-
nes dirigidas a la reparacin del dao ya provocado son usualmente
indemnizatorias, con las dos reservas ya insinuadas: que siendo posible la
reparacin en naturaleza se puede solicitarla directamente del demanda-
do y que, aun en el caso que lo demandado sea una indemnizacin, su
870
clculo toma en consideracin el costo de restituir el bien daado a su

estado anterior (o al estado ms cercano que sea posible obtener).
En consecuencia, las acciones preventivas e interruptivas del dao son
siempre acciones en naturaleza, mientras que las reparatorias pueden ser
en naturaleza o indemnizatorias. En atencin a la mayor entidad que tiene
la distincin que atiende al contenido de la pretensin, se ha optado por
ordenar la exposicin de acuerdo a este ltimo criterio, de modo que las
acciones preventivas e interruptivas sern analizadas en la seccin dedica-
da a las acciones en naturaleza.
647. Plan de este captulo. En este captulo se har referencia, ante todo, a
la accin de reparacin en naturaleza (infra 57), luego a la de indemni-
zacin de perjuicios (infra 58) y, finalmente, a la de restitucin de bene-
ficios que se siguen de un ilcito (infra 60).
Respecto de la accin indemnizatoria se hace presente que aqu se
analizarn preguntas que no han sido desarrolladas en el captulo dedica-
do a dao (Captulo IV), y que se refieren preferentemente a aspectos tc-
nicos de la accin y de concurrencia de esa pretensin con otros derechos
de la vctima que tambin tienen por antecedente el dao sufrido (segu-
ros, prestaciones del derecho social).
Por lo general, lo que se expresa en este captulo se aplica a los estatutos
de responsabilidad estricta u objetiva, salvo que por su naturaleza se infiera
que slo resulta pertinente respecto de la responsabilidad por culpa.
Los aspectos procesales de las acciones de responsabilidad y su extin-
cin sern tratados en el Ttulo II de este captulo.
57. ACCIN DE REPARACIN EN NATURALEZA
a. Planteamiento
648. Tipos de reparacin en naturaleza. El derecho de la responsabilidad

civil es mirado normalmente desde la perspectiva de la obligacin indem-
nizatoria. En el mbito contractual ello resulta evidente, porque el incum-
plimiento del contrato da lugar a acciones de ejecucin forzada (satisfaccin
en naturaleza) y de responsabilidad contractual (satisfaccin por equiva-
lencia). La distincin es un resultado natural de los dos niveles que tiene
la obligacin emanada de un contrato: por un lado, el deudor est obliga-
do a cumplir la obligacin convenida, para lo cual el acreedor dispone de
la accin de cumplimiento en naturaleza; y, por otro, del incumplimiento
imputable se sigue la accin indemnizatoria por los perjuicios irrogados.
En materia de responsabilidad extracontractual, ambos niveles se confunden,
porque el deber general de cuidado cuya infraccin da lugar a la respon-
sabilidad no es homologable a la relacin personal obligatoria que nace
del contrato.
Con todo, una vez cumplidas las condiciones de la responsabilidad (cul-
pa, dao y causalidad), a la vctima se le abre un conjunto de acciones que
871
conducen a resultados anlogos al incumplimiento de un contrato:1 por

un lado, puede reclamar la indemnizacin de los perjuicios y, por otro,
puede demandar la reparacin en naturaleza del dao sufrido.2
Las acciones que persiguen obtener en naturaleza el bien cautelado
pueden tener por objeto prevenir la produccin del dao (seccin b), po-
ner trmino a una situacin que est provocando un dao (seccin c), o
forzar al deudor a que restituya al actor a la situacin anterior al dao que
ha provocado (seccin d).
649. Requisitos de procedencia de las acciones de reparacin en naturaleza.

a) Las acciones meramente restitutorias estn sujetas en el derecho civil a
requisitos de procedencia diferentes a las indemnizatorias. El caso ms tpi-
co es el de las prestaciones mutuas que las partes se deben a consecuencia
de la declaracin de nulidad o de una reivindicacin exitosa: en materia de
frutos, mejoras y deterioros, los efectos son puramente restitutorios si no
hay razn para atribuir responsabilidad; por lo mismo, son tpicamente in-
demnizatorios si ha habido mala fe (artculos 904 y siguientes). En otras
palabras, la mera restitucin persigue el restablecimiento en un derecho,
mientras la indemnizacin tiene como requisito un ilcito (salvo las hipte-
sis legales de responsabilidad estricta).
b) El derecho civil slo reconoce una accin general de restitucin en
naturaleza por daos ya producidos si se cumplen los requisitos de la res-
ponsabilidad civil, incluida la ilicitud de la conducta del demandado. Con
independencia de la culpa, slo se reconocen acciones dirigidas a preve-
nir o poner trmino a una accin daosa. As procede una accin para
prevenir el dao, slo si el mismo es antijurdico (esto es, no debe ser
soportado por la vctima) e inminente; y si la conducta causante del dao
contina producindolo, se puede solicitar al tribunal que ordene la cesa-
cin y remocin de la turbacin injusta (infra 57 b).3
1 La doctrina que se presenta en esta seccin corresponde al desarrollo del derecho
civil; desde un punto de vista econmico, del mismo modo como se ha argumentado que
no debe haber accin de cumplimiento forzado del contrato, porque puede ser socialmen-
te ms eficiente que el acreedor se conforme con la indemnizacin (doctrina del incumpli-
miento contractual eficiente), as tambin se ha argumentado que la propiedad y la
responsabilidad son mecanismos alternativos para proteger un derecho. As, mientras la pro-
piedad permite excluir al invasor del derecho por medio de una accin restitutoria, la res-
ponsabilidad transforma el dao en indemnizacin, de modo que salvo que el derecho est
cautelado por reglas de propiedad (o anlogas), el derecho no debera reconocer una ac-
cin de reparacin en naturaleza (un desarrollo de estas ideas en Calabresi/Melamed 1972).
2 Funcionalmente, la indemnizacin de perjuicios tambin puede estar dirigida a fi-
nanciar los costos de la reparacin en naturaleza (supra Nos 172 y 196); en tales casos, sin
embargo, el objeto de la accin no es el actus contrarius al que provova el dao (como sera,
por ejemplo, remover escombros depositados en la propiedad ajena o rectificar una infor-
macin errnea), sino una indemnizacin que se calcula sobre la base del costo de restitu-
cin; la diferencia es relevante especialmente a efectos de determinar la procedencia de
acciones restitutorias de derecho estricto, que prescinden de la culpa, como ocurre con las
acciones del propietario (Larenz/Canaris 1994 698).
3 Larenz/Canaris 1994 675, con referencias bibliogrficas.
872
Distinto es el estatuto de la accin de reparacin por daos ya produci-

dos, que debe cumplir con los requisitos generales de la responsabilidad
civil. La reparacin en naturaleza de los daos sufridos por la vctima es
una accin de responsabilidad y no de mera restitucin, de modo que slo
procede si esos daos se han producido a consecuencia de la culpa del
demandado. Si se aceptara una amplia accin restitutoria, independiente
de la culpa del demandado, en la prctica se estara transformando en
estricta una responsabilidad tpicamente regida por el estatuto general de
la responsabilidad por culpa, como ocurre con los costos de reparacin de
un automvil daado o de recuperacin de un accidentado.4 Por eso, los
requisitos de la responsabilidad son los mismos si lo demandado es un
dao puramente patrimonial o si la indemnizacin tiene por objeto cubrir
los costos de reparacin de una cosa daada (supra Nos 172 y 176).
650. Acciones de reparacin en naturaleza de carcter puramente restitu-

torio. a) Adems de las acciones de responsabilidad, el derecho civil reco-
noce acciones restitutorias en proteccin de ciertos derechos. El caso ms
tpico es el derecho de propiedad, que est cautelado por las acciones
posesorias (que protegen la apariencia de propiedad) y la reivindicatoria
(que cautela propiamente el derecho de propiedad). Adems de la pro-
piedad, otros derechos son protegidos por acciones que tienen una finali-
dad puramente restitutoria, como ocurre especialmente en el caso de los
derechos de la personalidad.5 En estos casos, la proteccin del derecho
absoluto (tpicamente la propiedad) da lugar a una accin para ser resta-
blecido en su goce.
b) De especial importancia es la concurrencia de acciones indemniza-
torias y de reparacin en naturaleza en materia de libertad de expresin.
La indemnizacin de perjuicios por informacin errnea que afecta la
honra est sujeta a requisitos de culpabilidad comparativamente altos en
atencin a que esa responsabilidad puede significar en la prctica una
restriccin de la libertad de informacin. Distinta es la situacin con las
acciones dirigidas a lograr una rectificacin de una noticia errnea o co-
rregir una informacin que traiciona la imagen que el demandante ha
formado frente a los dems. En efecto, de la circunstancia de que un me-
dio de comunicacin no responda per se de la falsedad de una informacin
(en la medida que no ha actuado con la falta del cuidado debido), no se
sigue que no deba ser restituida la honra de la persona equivocadamente
atribuida mediante las rectificaciones o los otros medios del caso, como
puede ser la publicacin de la sentencia condenatoria (supra N 418).
c) Los conflictos de vecindad y las intromisiones en la propiedad ajena
dan lugar a acciones restitutorias (incluyendo la cesacin de las turbacio-
nes y la remocin del dao causado), que en parte se pueden resolver con
las reglas del derecho de bienes (acciones posesorias y reinvindicatorias).
4 Medicus 2003 b 447.

5 Larenz/Canaris 1994 707, Viney/Jourdain 2001 81; vase tambin nota al N 648.
873
b. Acciones preventivas
651. Acciones civiles preventivas del dao. a) El derecho civil otorga desde
el derecho romano acciones para prevenir la produccin del dao. Es el
caso de las acciones que se dirigen a impedir el dao temido, esto es, el
dao an no causado, que tememos se va a producir.6 Las acciones pose-
sorias de denuncia de obra nueva y de denuncia de obra ruinosa siguen
cumpliendo en el derecho moderno esta finalidad, en la medida que cau-
telan preventivamente el goce de un derecho real o el acaecimiento de un
dao a las personas o las cosas (artculos 930, 932, 937, 948). Sin embargo,
con el correr del tiempo, han surgido nuevos riesgos, de modo que su
mbito de proteccin es limitado.
b) En el ttulo XXXV del libro IV, de los delitos y cuasidelitos civiles, se
concede una accin popular en todos los casos de dao contingente que
por imprudencia o negligencia de alguien amenace a personas indetermi-
nadas; pero si el dao amenazare solamente a personas determinadas, slo
alguna de stas podr intentar la accin (artculo 2333). A diferencia de las
acciones posesorias, la accin tiene por supuesto que el dao temido tenga
su fuente en la negligencia o imprudencia. En consecuencia, esta accin no
cubre las hiptesis en que el dao se debe a los riesgos que debemos tolerar
por el hecho de vivir en sociedad. En atencin al inters pblico compro-
metido, se compensa al denunciante el empobrecimiento que sufre en ra-
zn de la accin, sin perjuicio de las remuneraciones que otorguen leyes
especiales (artculo 2334). La seriedad del peligro es evaluada por el juez e
inequvocamente se trata de una cuestin de hecho.
Por cierto que si el dao se materializa antes de que el peligro sea
removido, habr lugar a la responsabilidad si al demandado se le puede
imputar negligencia. Con todo, si el dao se hubiera producido de igual
modo sin el defecto denunciado, no hay lugar a la responsabilidad, segn
las reglas generales.7
c) A diferencia de las acciones posesorias, la accin preventiva del
artculo 2333 no lleva aparejado un procedimiento especial por la ley pro-
cesal. Usualmente ser aplicable el procedimiento sumario en razn de la
regla general que lo establece respecto de las acciones que requieren de
tramitacin rpida para que sean eficaces (Cdigo de Procedimiento Civil,
artculo 680 I). Sin embargo, en atencin a que este procedimiento tam-
poco asegura la urgencia requerida, la prctica procesal tiende a recurrir
a la accin de proteccin o a las medidas cautelares anticipatorias, como
se ver sucintamente en los prrafos siguientes.
652. Accin constitucional de proteccin. a) La accin de proteccin tiene

por objeto obtener amparo judicial frente a actos u omisiones arbitrarias o
ilegales que provoquen la amenaza, perturbacin o privacin en el legtimo
ejercicio de ciertos derechos y garantas constitucionales (Constitucin Pol-
6 Digesto 39.2.2 (Gayo).

7 Vase el artculo 934 y supra Nos 251 y 270.
874
tica, artculo 20).8 Los derechos constitucionales son inequvocamente bie-

nes protegidos por el derecho privado (supra N 146); sin embargo, su cau-
tela ms eficaz est dada por la accin constitucional de proteccin, atendida
su tramitacin expedita; as tambin se explica que haya cumplido funcio-
nes prcticas importantes (aunque sistemticamente discutibles) como ac-
cin preventiva y suspensiva del dao entre personas privadas.
En especial, ha sido un instrumento eficaz para evitar el recurso de
vas de hecho, dejando en suspenso la alteracin del statu quo hasta que
haya un pronunciamiento judicial, en analoga con las acciones poseso-
rias, y para lograr un pronunciamiento judicial sobre derechos que apare-
cen indubitados y que requieren de urgente reconocimiento, en analoga
con los alimentos provisorios del artculo 327. La importancia preventiva
de la accin de proteccin se muestra en el primer grupo de casos.
b) La accin de proteccin cumple las funciones de tutela preventiva y
curativa de un derecho que es objeto de amenaza o perturbacin por un
tercero. Para que prospere es necesario invocar una garanta constitucio-
nal enumerada en el artculo 20 de la Constitucin, lo que obliga frecuen-
temente a forzar el sentido de la pretensin para que resulte subsumible
bajo alguno de los derechos cautelados.9
Lo interesante de la proteccin es que no requiere la culpa del recurri-
do, sino que basta la amenaza o turbacin de un derecho constitucional
indubitado y que el dao no se trate de aquellos que la vctima debe so-
portar (como puede ser la opinin desfavorable que daa el nombre de
una personalidad pblica).
653. Medidas precautorias en juicio civil. El medio que abre el derecho proce-
sal civil para obtener una medida preventiva frente a un dao de los referidos
en el artculo 2333 es que el juez decrete una medida precautoria, en la for-
ma de una cautela anticipatoria del derecho pretendido.10 En circunstancias
8 Estn cauteladas las garantas del artculo 19 Nos 1 (vida, e integridad fsica y psqui-
ca), 2 y 3 (igualdad ante la ley y en la proteccin de los derechos), 4 (honra y privaci-

dad), 5 (inviolabilidad del hogar y de la comunicacin), 6 (libertad de conciencia), 8
(medio ambiente libre de contaminacin), 9 inciso final (eleccin del sistema de salud),
11 (libertad de enseanza), 12 (libertad de opinin e informacin), 13 (libertad de re-
unin), 15 (libertad de asociacin), 16 (en lo referente a la libertad de trabajo), 19 (li-
bertad de sindicalizacin), 21 (libertad de emprendimiento econmico), 22 (no
discriminacin arbitraria), 23 (libertad para adquirir el dominio), 24 (propiedad) y 25
(creacin y difusin artstica y propiedad intelectual e industrial).
9 Esa es la conclusin del esplndido trabajo de anlisis jurisprudencial de Jana/Marn
1996 passim y especialmente 134. Ilustrativo de la eficacia de la accin de proteccin para

la prevencin de daos, con fundamento en los derechos de propiedad y a la integridad
fsica, es un caso en que la construccin de determinadas obras amenazaba con causar per-
juicios a vecinos y transentes (CS, 11.5.2006, GJ 311, 65).
10 Las medidas precautorias del juicio civil pueden ser tambin decretadas por los jueces de
polica local, lo que es de importancia prctica en las disputas de vecindad que stos conocen
cuando se han infringido ordenanzas u otras regulaciones municipales (ley N 18.287, que esta-
blece procedimiento ante los juzgados de polica local, artculo 30; en relacin con el artculo
13 letra b de la ley N 15.231, sobre organizacin y atribuciones de los juzgados de polica local).
875
que las referidas en el artculo 290 no coincidirn usualmente con el propsi-

to perseguido por el actor, el camino es solicitar alguna de las medidas inno-
minadas que autoriza el artculo 298, otorgando una caucin proporcionada
que es determinada por el juez. El juez tiene amplias facultades prudenciales
para valorar la urgencia y determinar la medida de prevencin adecuada. Si
el peligro de dao es grave y la prevencin es urgente, la medida precautoria
puede demandarse incluso en la forma de una medida prejudicial precauto-
ria en los trminos referidos por el artculo 279 del mismo cdigo.11
654. Conveniencia de que exista un procedimiento general para el reconoci-

miento provisorio de un derecho. En materia de responsabilidad civil, con-
tractual y extracontractual, la vctima de los daos requiere a menudo un
auxilio urgente. Se ha visto que la mayor ventaja de la accin de proteccin
es procesal y no sustantiva. Como se ha indicado en el prrafo precedente,
las medidas cautelares del Cdigo de Procedimiento Civil son suficiente-
mente flexibles como para lograr una resolucin que impida la produccin
del dao. Sin embargo, como ocurre desde antiguo con el instituto de los
alimentos provisorios en el derecho civil, sera conveniente establecer un
procedimiento general de urgencia, siguiendo una tendencia generalizada
en el derecho comparado, que permita cautelar provisoriamente el inters
de la vctima, a condicin de que los antecedentes muestren que la preten-
sin tiene fundamento plausible y que de la demora se siga la posibilidad
cierta que su inters pueda verse seriamente amenazado.12
c. Acciones para poner trmino al dao actual

655. Acciones disponibles. Quien es vctima de un dao actual y continua-
do puede solicitar al juez que lo haga cesar del modo que resulte ms
eficaz. Tambin respecto de esta pretensin, el procedimiento aplicable
ser el sumario, porque siempre que se trate de poner trmino a una ac-
cin daosa, por su naturaleza requerir de tramitacin rpida para que
sea eficaz (Cdigo de Procedimiento Civil, artculo 680 I). Aun as, este
procedimiento sumario resultara en la prctica usualmente ineficaz en
atencin a la urgencia que requerir la pretensin del demandante. A ese
efecto quedan abiertos a la vctima los caminos de las medidas precauto-
rias y la accin de proteccin en los mismos trminos que cuando se persi-
guen fines puramente preventivos (supra 57 b).13 La lgica que subyace
11
Sobre el desarrollo de diversos tipos de medidas provisorias en el derecho procesal
civil comparado y la posibilidad de extender la eficacia preventiva de las medidas cautela-
res innominadas del Cdigo de Procedimiento Civil, J. C. Marn 2004 463.
12
J. C. Marn 2004 b 95 y 264.
13 En el caso de una terraza que no estaba impermeabilizada y que causaba daos al pro-
pietario de un piso inferior, se fall que la denuncia de obra ruinosa del artculo 932 tambin
se puede extender a la reparacin de la causa del dao, establecindose un plazo al denun-
ciado para realizar los actos necesarios para evitar la turbacin a la posesin ajena, bajo aper-
cibimiento de que el denunciante los emprenda con cargo al denunciado (Corte de Santiago,
16.3.1998, GJ 213, 102).
876
tras estas acciones es restitutoria y no reparatoria, de modo que su proce-

dencia no est sujeta al requisito de la negligencia.
656. Medidas que puede decretar el juez. Desde antiguo se ha aceptado

por la doctrina que el juez puede dar rdenes y decretar, por tanto, todas
las medidas que estime conducentes a hacer cesar el dao. Esta facultad
es una consecuencia natural del derecho que tiene la vctima a ser restitui-
da en naturaleza a la condicin anterior a la que se encontraba antes del
acaecimiento del hecho ilcito del tercero. As, si un vecino est causando
ruidos molestos o malos olores que superan lo tolerable en relaciones de
vecindad, el juez puede ordenar que sean suspendidas las actividades que
los provocan; y si se est usando indebidamente una marca o una creacin
que es objeto de propiedad intelectual, se podr ordenar la suspensin de
esa actividad. En definitiva, la accin para poner trmino al dao actual es
la ms elemental de las acciones que persiguen la restitucin en naturale-
za y el juez est autorizado para decretar la suspensin del hecho ilcito
que provoca la turbacin del derecho o inters perturbado.
d. Restitucin en naturaleza a la situacin anterior al dao
657. Formas en que se puede producir la restitucin. a) La restitucin en

naturaleza comprende un conjunto de pretensiones cuyo fin no es simple-
mente compensar econmicamente al deudor por el dao sufrido, sino
restituirlo a la condicin efectiva en que se encontraba antes del hecho
del demandado.14
El ms elemental requisito para que proceda la restitucin en naturale-
za es que ella resulte posible. Si la vctima ha muerto o la cosa se ha destrui-
do y no es posible su sustitucin, la reparacin en naturaleza est descartada
y slo procede la indemnizacin compensatoria.
b) Si la restitucin en naturaleza resulta posible, aunque sea slo de
manera incompleta (como suele ocurrir con las lesiones corporales), el
principio es que la vctima tiene derecho a exigir del responsable ser resti-
tuida de la forma ms cercana posible al estado anterior al provocado por
el ilcito del demandado, o que ste indemnice al demandante con la can-
tidad de dinero suficiente para que pueda hacerse cargo de la reparacin.
En otras palabras, la finalidad de la reparacin en naturaleza se puede
satisfacer por dos medios diferentes: por un lado, el responsable es conde-
nado a efectuar la restitucin; por otro, el demandado tendr que indemnizar
el costo de restituir.
Incluso en los sistemas jurdicos donde la accin principal tiene por
objeto que el responsable se haga cargo de la reparacin en naturaleza, el
mtodo ms prctico de hacer valer la responsabilidad consiste en que el
14 Sobre la idea de restitucin como diferente de la mera reparacin en la tradicin jur-
dica del derecho civil, Roujou de Boube 1974 passim.
877
demandado indemnice el costo de reparacin de la cosa daada o la recu-

peracin clnica de la vctima accidentada, pues quien sufre el dao usual-
mente preferir tomar por s mismo esas decisiones, aunque ello ocurra a
costa del responsable.15
658. Objeto de la pretensin. a) La reparacin en naturaleza usualmente

tiene un objeto definido por el tipo de dao: si una cosa ha sido deteriora-
da, se le debe reparar; si ha sido destruida, debe ser reemplazada por otra
equivalente; si la vctima ha sufrido lesiones corporales, deben cubrirse los
costos mdicos y de hospitalizacin; si se ha deteriorado el medio ambien-
te, se le debe restituir.
b) Pero tambin puede obtenerse una reparacin en naturaleza por
medio de conductas que no estn dirigidas a restituir, sino que conducen
a un resultado equivalente; es el caso, por ejemplo, de la reparacin de
una difamacin mediante la carga de publicar la sentencia que declara
incorrecta una informacin que afecta el nombre ajeno, lo que opera como
una especie de restitucin moral del ofendido16 (supra N 418), o la repa-
racin de un atentado a la libre competencia mediante una resolucin
que ordena poner trmino a un cierto contrato que es calificado como
ilcito.17 En el extremo, especialmente cuando el dao moral puede ser
reparado mediante la publicidad del ilcito que lo ha provocado, la repa-
racin en naturaleza puede asumir la forma de una indemnizacin simb-
lica (supra N 419 b).
659. Opcin de demandar la restitucin en naturaleza o una indemniza-

cin compensatoria. a) La reparacin en naturaleza es una opcin para
el demandante, pues el derecho chileno no establece un orden de pre-
cedencia de las acciones. La reparacin en naturaleza, sea que el de-
mandado emprenda la restitucin por s mismo o la haga posible
mediante una indemnizacin suficiente para que la vctima pague los
costos de reparacin, es siempre una alternativa o un complemento a
la valoracin contable de la prdida patrimonial neta o del dao moral
sufrido. Ello se muestra, por ejemplo, en el caso de una cosa deteriora-
da: la accin en naturaleza tiene por objeto que el responsable la repa-
re por s mismo o indemnice a la vctima con una suma equivalente al
costo de reparacin (en perfecta analoga con las obligaciones contrac-
tuales de hacer, segn el artculo 1553); la indemnizacin compensato-
ria del perjuicio patrimonial neto, por el contrario, tiene por objeto la
diferencia del valor de la cosa entre antes y despus de haber sido da-
ada. Como se ha visto (supra N 173), uno y otro mtodo de clculo
de la indemnizacin pueden conducir a resultados diferentes, que se
explican por sus distintas finalidades.
15 Ktz/Wagner 2006 256.

17 Vase el artculo 17 K letra a del DL 211/1973.
878
b) La restitucin en naturaleza corrige totalmente el dao o lo dismi-

nuye, de modo que produce un efecto reflejo en la accin indemnizatoria:
en la medida que el dao disminuye, menor ser el monto de la indemni-
zacin.18 Incluso puede considerarse que constituye un ejercicio abusivo
de la accin indemnizatoria si ella es ejercida sin consideracin de que la
correccin en naturaleza pueda disminuir significativamente los perjuicios
(infra N 660). Por otra parte, especialmente en ilcitos de palabra, una
indemnizacin puramente simblica puede tener el efecto de una repara-
cin en naturaleza, en la medida que supone dar por pblicamente esta-
blecido lo injusto del dao provocado al demandante.19
Por lo mismo, al determinar la indemnizacin el juez debe valorar el
dao remanente si el demandado ha realizado actos de reparacin en na-
turaleza, o debe realizarlos en razn de lo dispuesto en la sentencia (como
ocurre con la eliminacin de una fuente de malos olores, con la correc-
cin de una informacin falsa, con las disculpas en caso de un insulto o
con la publicacin de una sentencia que da por establecido el ilcito del
demandado).
c) Excepcionalmente, la accin en naturaleza est sujeta a exigencias
menos estrictas que la accin indemnizatoria, en la medida que esta lti-
ma ponga en riesgo bienes jurdicos de valor igual o superior al dao
causado. As ocurre, por ejemplo, con el conflicto entre la libertad de
expresin y la honra. Si un medio de comunicacin da una noticia falsa
por un error que no da lugar a responsabilidad civil, de ello no se sigue per
se la responsabilidad; sin embargo, suele ser exigible la reparacin en na-
turaleza, que en nada amenaza la libertad de expresin y cautela el bien
de la honra (supra Nos 373 y 413).
660. Lmites a la opcin y acumulacin de restitucin y reparacin. a) La

restitucin en naturaleza puede constituir una carga excesiva para el de-
mandado. As ocurre cuando su costo excede tan sustancialmente el de la
reparacin puramente patrimonial que en justicia no resulta exigible al
demandado que asuma el costo de la restitucin. Mientras algunos orde-
namientos reconocen esta solucin en la ley,20 en otros tambin ha sido
reconocida jurisprudencialmente de lege ferenda.21
18
Viney/Jourdain 2001 26.
19
R. Domnguez . 1990 134; Deutsch/Ahrens 2002 213.
20
As es el caso del BGB, 251 II, que autoriza pasar por alto la reparacin en naturale-
za cuando ella slo se puede materializar a un costo desproporcionado; y del artculo 2058 II
del Cd. ital., que permite excluirla cuando es excesivamente onerosa para el deudor (para
la desproporcin en el dao a las cosas, supra N 163). El artculo 6.109.1 del Cd. hol. (como
otros cdigos del norte de Europa) contiene una disposicin general de moderacin del dao
cuando el principio de la reparacin integral conduce a resultados inaceptables (infra N 683).
21
Es el caso de Espaa (Vicente en Reglero 2002 a 220, con referencia a Llamas 2000
1853). En el derecho francs alguna doctrina se ha manifestado partidaria de emplear el
instituto del abuso de derecho como correctivo, pero la jurisprudencia se ha mostrado reti-
cente (Viney/Jourdain 2001 45), pero si el conflicto es entre la reparacin de la cosa o su
879
A la inversa, en el prrafo anterior se ha mostrado que la aceptacin

de una reparacin en naturaleza puede ser inexcusable cuando ella signi-
fica un fuerte correctivo del dao sufrido por el demandante o cuando as
resulta del sopesamiento de los bienes jurdicos comprometidos.
b) El establecimiento de lmites al ejercicio del derecho de opcin
se deslinda mediante el instituto del abuso de derecho y tiene su fun-
damento en el principio de proporcionalidad: all donde la consecuen-
cia jurdica sea excesiva y se produzca una desnaturalizacin del fin de
la norma que otorga el derecho, ste ceder a efectos de que la propor-
cionalidad no sea afectada, imponiendo un gravamen excesivo al res-
ponsable (supra N 414).22
La regla que limita la opcin por la accin de reparacin en natura-
leza, si ella no resulta exigible por desproporcionada, vale para el dao
a las cosas (supra N 174), pero puede ser generalizada para el dao
patrimonial. Tratndose del dao a las personas, en principio no rige
esta limitacin; sin embargo, el estndar mdico y clnico cubierto por
la indemnizacin es el que corresponde al promedio en la medicina
del pas (supra N 182), de modo que no quedan cubiertos los gastos
extraordinarios de tratamientos inusualmente costosos (intervencin
quirrgica en el extranjero o en una clnica particularmente cara, por
ejemplo).
c) Por otra parte, la restitucin en naturaleza suele acumularse a la in-
demnizacin estrictamente reparatoria. As ocurre si la cosa daada es re-
parada, de modo que, si bien es posible recuperar su valor de uso, puede
tener un valor venal inferior al que tena antes del dao (supra N 173); y
con el dao corporal, donde la indemnizacin que cubre los gastos nece-
sarios para la restitucin al estado de salud anterior se suele acumular a la
compensacin del dao moral y a la reparacin del lucro cesante (supra
Nos 182 y siguientes).
661. Normas aplicables a la restitucin en naturaleza en el derecho chi-

leno. La restitucin en naturaleza presenta menores dificultades en el
derecho chileno que en el comparado, en atencin a la variedad de
instrumentos que la ley entrega para hacer valer los distintos tipos de
obligaciones.
Si el demandado resulta obligado por la sentencia a hacer una cosa, el
actor dispone de la triple opcin que le reconoce el artculo 1553 (en
relacin con los artculos 530 y siguientes del Cdigo de Procedimiento
sustitucin, hay jurisprudencia que estima que debe haber una especial justificacin para
que proceda la primera si es significativamente ms costosa que adquirir un bien de reem-
plazo (Viney/Jourdain 2001 187).
22 Un anlisis en extremo lcido de la idea de proporcionalidad en el derecho priva-
do, con referencia a los lmites al ejercicio de la accin en naturaleza, en Medicus 1992 36.
880
Civil): puede pedir, alternativamente, i) que se apremie al deudor para

que haga la restitucin, ii) que ste le provea los fondos para que la resti-
tucin pueda ser efectuada por la vctima, o iii) que se indemnicen los
perjuicios (esto es, la prdida patrimonial neta).
Si el dao se repara mediante una prestacin de dar o entregar un cuer-
po cierto, se podr pedir la ejecucin en naturaleza en el juicio ejecutivo
respectivo (Cdigo de Procedimiento Civil, artculo 438 N 1); si se trata
de dar un cosa genrica, la ejecucin recae sobre la cantidad de dinero
que sea necesaria para su adquisicin (Cdigo de Procedimiento Civil,
artculo 438 N 2).
Finalmente, si el demandado queda obligado por la sentencia a no ha-
cer una cosa tendr efecto la regla del artculo 1555 (en relacin con el
artculo 544 del Cdigo de Procedimiento Civil), de modo que si no se
cumple lo ordenado por la sentencia, la obligacin deviene en una de
hacer (deshacer lo hecho).
58. REPARACIN INDEMNIZATORIA
662. Plan de exposicin. En este apartado se estudiarn aspectos comunes

a toda indemnizacin en dinero. En circunstancias que al tratar del dao
han sido desarrollados los aspectos sustantivos ms importantes de la obli-
gacin indemnizatoria, aqu se estudiarn elementos accesorios de la in-
demnizacin (reajustes e intereses), diversos aspectos tcnicos de la
avaluacin de los perjuicios, la relevancia de otros beneficios compensato-
rios que puede recibir la vctima, la naturaleza jurdica del crdito indem-
nizatorio y la calificacin jurdica de la resolucin que determina el quantum
de la indemnizacin.
a. Nacimiento y mora en el cumplimiento de la obligacin
663. poca en que nace la obligacin indemnizatoria. a) La responsabi-

lidad civil tiene un antecedente complejo que comprende i) el hecho
ii) imputable y iii) culpable iv) que causa v) dao. En la responsabili-
dad estricta se elimina el requisito de la culpa y se da por supuesta la
imputabilidad, pero subsisten los dems. La obligacin indemnizatoria
nace cuando se cumplen copulativamente las condiciones de responsa-
bilidad. En consecuencia, por ms que slo en la sentencia definitiva
sea determinado el quantum de la indemnizacin, esa resolucin no es
tcnicamente constitutiva, sino declarativa de una obligacin preexis-
tente.
En atencin a que el dao slo puede ser contemporneo o posterior
(y nunca anterior) al hecho que lo causa, aqul es siempre el elemento
que determina el momento en que nace la obligacin indemnizatoria. En
efecto, si el dao es contemporneo al hecho que genera la responsabili-
dad, concurren simultneamente todos los elementos que la condicionan;
881
y si es posterior, slo desde entonces habr responsabilidad, porque el solo

ilcito no da lugar a responsabilidad civil.23
b) La poca de nacimiento de la obligacin es importante especial-
mente a efectos del cmputo de los intereses (infra 58 d) y de la pres-
cripcin de la accin indemnizatoria (infra 59 b).
664. Mora del obligado. a) La mora plantea una pregunta previa en mate-
ria de responsabilidad extracontractual. Mientras en la responsabilidad con-
tractual no es discutible que los perjuicios por el retardo se cuentan desde
la mora (artculo 1557), la cuestin no est expresamente resuelta en el
mbito de la responsabilidad extracontractual.
b) Como es usual respecto de las normas del ttulo sobre los efectos de
las obligaciones (Libro IV, Ttulo XII), surge la duda acerca de si la consti-
tucin en mora es requisito para que se devengue la indemnizacin por el
retardo en materia extracontractual. Como se ha insistido a lo largo de
este libro, el derecho de obligaciones se desarroll a partir de la doctrina
del contrato, de modo que no debe extraar que algunas de esas normas
sean aplicables especficamente a la responsabilidad contractual (los artcu-
los 1545 y 1546 son evidentes en ese sentido). Pero otras reglas plantean
cuestiones que son comunes a los efectos de todo tipo de obligaciones
(como expresa el ttulo respectivo), aunque sus orgenes histricos y siste-
mticos se vinculen al derecho de los contratos (infra N 775).
Por eso, para no establecer diferencias artificiosas entre la responsabili-
dad contractual y la extracontractual debe asumirse como principio que
las normas sobre efectos de las obligaciones son de aplicacin general, a menos que
por su naturaleza aparezca que slo son aplicables a los contratos.
Si se acepta ese principio, que permite mirar desde una perspectiva
ms reflexiva los efectos comunes a todo tipo de responsabilidad civil, la
pregunta en materia de mora se refiere a si existe una razn suficiente-
mente fuerte como para que en materia de responsabilidad extracontrac-
tual no se aplique la regla del artculo 1551 (y los efectos que de ella se
siguen, segn los artculos 1557 y 1559).
c) En verdad, no parece haber razn para que no se aplique esa regla
sobre la constitucin en mora en la responsabilidad extracontractual. Mien-
tras la vctima del dao no requiera al deudor el pago de la indemniza-
cin, el responsable no puede ser tenido por incumplidor. Incluso puede
ocurrir que el responsable an no tenga noticia de la produccin del dao.
23 Sin embargo, hay fallos que se inclinan por la fecha de comisin del hecho ilcito
como fecha de nacimiento de la obligacin indemnizatoria: CS, 6.1.1919, RDJ, t. XVI, sec.
1, 569; CS, 7.12.1966, RDJ, t. LXIII, sec. 4, 359; Corte de Santiago, 18.4.1980, RDJ,
t. LXXVII, sec. 2, 28; CS, 9.5.1984, RDJ, t. LXXXI, sec. 4, 67; Corte de Valparaso,
10.8.1998, F. del M. 478, 1795; CS, 11.11.1998, F. del M. 480, 2347; CS, 13.5.1999, F. del
M. 486, 750; CS, 27.5.1999, RDJ, t. XCVI, sec. 3, 89, publicado tambin en F. del M. 486,
851; y CS, 15.1.2001, GJ 247, 41; en general, en estos casos se trata de casos en que el
dao es contemporneo al ilcito.
882
Puede entenderse, en consecuencia, que la mora es un instituto comn al

derecho de obligaciones y rige respecto de cualquier tipo de responsabili-
dad civil. Y en circunstancias que en sede extracontractual no resultan
aplicables las reglas 1 y 2 del artculo 1551, el deudor de la obligacin
indemnizatoria slo est en mora desde que ha sido judicialmente reque-
rido (artculo 1551 N 3).
En general, esta tesis no ha sido acogida por la doctrina y jurispruden-
cia, que ha partido de la base de que la norma sobre la constitucin en
mora del artculo 1551 slo se aplica en sede contractual.24
b. Momento que se considera a efectos de valorar el dao
665. Relevancia de la pregunta por el momento que se considera para valorar

el dao. a) El momento en que ocurre el dao tiene relevancia prctica en
dos sentidos. Ante todo, a efectos de la poca que se toma en consideracin
para avaluar los perjuicios y, adems, para definir la poca desde la cual se
cuentan los reajustes de la suma declarada como indemnizacin. Atendidas sus
distintas naturalezas, la jurisprudencia acepta que se establezcan fechas dife-
rentes a efectos de valorar el dao patrimonial y el dao moral.
El juicio indemnizatorio se desarrolla durante un perodo de tiempo
significativo, de modo que no es indiferente el momento que se toma
como base para hacer la valoracin del dao. En principio, el dao debe-
ra ser valorado en consideracin a la poca en que se produce, porque
ese es el momento en que nace la obligacin. Sin embargo, no siempre es
posible regresar hacia atrs cuando se trata de hacer una valoracin en
dinero. A eso se agrega, como se ha adelantado, que la pregunta tiene
matices muy diferentes tratndose del dao patrimonial o del dao moral.
b) En los sistemas jurdicos donde no se reconocen reajustes al monto de
la indemnizacin, la tendencia es a acercar el momento relevante para la
valoracin a la sentencia definitiva;25 en el derecho chileno, donde la prctica
jurisprudencial de reconocer los reajustes permite garantizar una indemniza-
cin de valores reales, al efectuar la valoracin se debe establecer el momento
que resulta ms correcto a esos efectos, atendida la naturaleza de los daos.
24 Alessandri 1943 560 va ms all y sostiene que la mora en sede extracontractual se

produce por el solo hecho del ilcito, pero deja a la discrecin del juez el momento a partir
del cual se devengan los intereses; vase Diez 1997 176 con referencias jurisprudenciales
apoyando esa interpretacin. En efecto, hay jurisprudencia que ha estimado que las nor-
mas del ttulo sobre los efectos de las obligaciones slo se aplican a materia contractual, de
modo que no habiendo una referencia a la constitucin en mora en el ttulo sobre delitos
y cuasidelitos, debe entenderse que la mora se produce desde que ocurri el hecho; as,
CS, 4.11.1971, RDJ, t. LXVIII, sec. 4, 270; entre los fallos ms recientes que han declarado
la inaplicabilidad por principio de las reglas sobre efectos de las obligaciones del Cdigo
Civil en materia extracontractual puede verse CS, 27.3.2002, GJ 261, 80.
25 Vase, por ejemplo, Alessandri 1943 568, en una poca en que an no se introduca
en Chile la prctica del reajuste.
883
666. Momento que se considera para la valoracin del dao patrimonial.

a) Un par de ejemplos sencillos pueden ayudar a plantear el problema.
Supongamos un caso de responsabilidad por daos a un automvil en un
choque en que la indemnizacin es reconocida por un tribunal de alzada
dos o tres aos despus de ocurrido el accidente, o bien el tribunal resuel-
ve modificar los valores reconocidos por el de primera instancia. Respecto
del costo de reparacin, bajo el supuesto de que ya fue cubierto por el
demandante, existe la posibilidad de que el tribunal reconozca como in-
demnizacin el costo efectivamente incurrido, caso en el cual todo indica
que la valoracin del dao se hace por referencia a la poca del pago
efectivo por el demandante al taller que efectu esas reparaciones. Pero
tambin puede ocurrir que exista un informe pericial que determine ese
costo y que el tribunal lo adopte como criterio de valoracin, en cuyo caso
la fecha de referencia ser la que seale el informe o, de lo contrario, la
poca en que fue suscrito o presentado en juicio.
Con mayor razn se presentan estas diferencias en el caso de los per-
juicios patrimoniales que se siguen del dao corporal. Los gastos clnicos
razonables se tendrn que basar en presupuestos o en facturas, de modo
anlogo a lo que ocurre con el dao a las cosas; pero el lucro cesante
pareciera tener que considerar las expectativas de ingreso que tena la
vctima al momento del accidente; y los gastos futuros, que se puede espe-
rar requerir el cuidado de la vctima, tendrn por antecedente valoracio-
nes efectuadas en algn momento del juicio.
A lo anterior se agrega la posibilidad de que el propio tribunal realice
una actualizacin de los valores histricos a la poca del fallo, con el obje-
to de llevar todos los conceptos de dao a la moneda comn de la fecha
de la sentencia.26
b) Aunque, en principio, resulta apropiado que la valoracin conside-
re la poca en que los daos ocurrieron,27 de los casos anteriores se sigue
que carece de sentido la bsqueda de un criterio temporal nico, que siempre
deba ser tenido como referencia para valorar los daos patrimoniales.28
26
Alessandri 1943 568, siguiendo a los hermanos Mazeaud, sostiene que si el valor del
dao aumenta o disminuye durante el juicio, por cualquiera razn, el juez debe hacerse
cargo de esta diferencia en la sentencia, porque esa es la nica manera de reconocerle a la
vctima una reparacin completa (infra N 678).
27
Diez 1997 186; Alessandri 1943 566 alude al momento del ilcito, criterio que resul-
ta menos pertinente que el dao.
28
No es extrao, en consecuencia, que la jurisprudencia adopte los criterios ms dis-
miles para determinar la fecha de inicio de los reajustes. Los principales criterios, sin dis-
tincin de dao moral y patrimonial, son los siguientes:
poca del ilcito o del dao: CS, 9.5.1984, RDJ, t. LXXXI, sec. 4, 67, que sostiene que
debe aplicarse el reajuste desde la fecha del ilcito hasta el entero pago de la indemniza-
cin, ms intereses corrientes para operaciones reajustables calculados por igual perodo;
CS, 10.1.1985, RDJ, t. LXXXII, sec. 4, 4; CS, 10.10.1985, RDJ, t. LXXXII, sec. 4, 240; Corte
de Valparaso, 10.8.1998, F. del M. 478, 1795; CS, 11.11.1998, F. del M. 480, 2347; CS,
13.5.1999, F. del M. 486, 750; CS, 27.5.1999, RDJ, t. XCVI, sec. 3, 89, publicado tambin en
F. del M. 486, 851; y CS, 15.1.2001, GJ 247, 41.
884
Por eso, el juez debe tener la flexibilidad de criterio suficiente para determi-
nar ese momento, bajo la sola exigencia que ste sea consistente con la poca que
se ha tenido en consideracin para la valoracin de los daos.29 El juez puede
llevar a valores monetarios reales al momento de la sentencia las estima-
ciones que tienen por antecedentes hechos anteriores al fallo (como ocu-
rre con los gastos de hospital o con los gastos de reparacin de cosas
Presentacin o notificacin de la demanda: CS, 8.10.1974, F. del M. 192, 248; CS, 20.6.1975,
F. del M. 199, 72; CS, 13.1.1977, F. del M. 218, 363; CS, 28.12.1981 y 28.1.1982, F. del M.
277, 581; Corte de Santiago, 21.3.1984, RDJ, t. LXXXI, sec. 4, 35; Corte de Santiago,
10.11.1998, RDJ, t. XCV, sec. 2, 78; Corte de Santiago, 10.11.1998, RDJ, t. XCV, sec. 2, 78,
publicada tambin en F. del M. 492, 2480; Corte de Santiago, 8.4.1999, RDJ, t. XCVI, sec.
5, 94; Corte de Copiap, 6.8.1999, GJ 234, 95, publicada tambin en F. del M. 493, 2822,
que ordena pagar reajustes desde la fecha de notificacin de la demanda respecto del dao
material y desde la fecha de la sentencia respecto del dao moral; Corte de Santiago,
11.7.2000, confirmada por CS [cas. fondo], 16.10.2000, GJ 244, 163, publicada tambin en
F. del M. 503, 3659; Corte de Concepcin, 3.4.2001, GJ 261, 80; Corte de Valparaso,
17.4.2002, GJ 265, 141; y Corte de Santiago, 2.10.2003, GJ 280, 138.
Dictacin de la sentencia: CS, 23.5.1977, F. del M. 222, 116; Corte de Santiago, 15.4.1981,
RDJ, t. LXXVIII, sec. 4, 33; Corte de Santiago, 26.5.1981, RDJ, t. LXXVIII, sec. 2, 67; Cor-
te de Santiago, 23.5.1983, RDJ, t. LXXX, sec. 2, 11, que adems niega lugar al pago de
intereses; CS, 3.10.1985, RDJ, t. LXXXII, sec. 1, 80; Corte de Santiago, 30.12.1985, RDJ,
t. LXXXII, sec. 2, 129; y CS, 14.4.1999, F. del M. 485, 503.
Dictacin del fallo de la instancia: CS, 6.10.1976, F. del M. 215, 254.
Dictacin de la sentencia de primera instancia: Corte de Santiago, 10.11.1998, RDJ, t. XCV,
sec. 2, 78; CS, 30.9.1999, RDJ, t. XCVI, sec. 4, 268, publicada tambin en F. del M. 490,
2028; CS, 29.1.2002, F. del M. 498, 676; y Corte de Concepcin, 20.5.2002, GJ 270, 160.
Dictacin del fallo de alzada: Corte de Santiago, 3.6.1973, RDJ, t. LXX, sec. 4, 65; Corte
de Santiago, 4.9.1991, GJ 135, 103, publicada tambin en RDJ, t. LXXXVIII, sec. 4, 141; Cor-
te de Copiap, 6.8.1999, GJ 234, 95, publicada tambin en F. del M. 493, 2822, que ordena
pagar reajustes desde la fecha de la sentencia respecto del dao moral y desde la fecha de
notificacin de la demanda respecto del dao material; Corte de Concepcin, 23.8.1999, RDJ,
t. XCVI, sec. 4, 199; Corte de Santiago, 5.10.2000, RDJ, t. XCVII, sec. 2, 79; Corte de Santia-
go, 10.7.2002, RDJ, t. XCIX, sec. 2, 83; y Corte de Santiago, 30.9.2003, GJ 279, 270.
Fecha en que la sentencia queda ejecutoriada: Corte Presidente Aguirre Cerda, 16.3.1981,
RDJ, t. LXXVIII, sec. 4, 50; Corte de Santiago, 22.8.1990, GJ 122, 72, caso en el que se
seala adems que no procede aplicar intereses por ser improcedentes tratndose del dao
moral; Corte de Santiago, 17.7.1998, RDJ, t. XCV, sec. 2, 48; Corte de Santiago, 25.9.1998,
RDJ, t. XCVI, sec. 4, 48; Corte de San Miguel, 19.7.1999, GJ 229, 153; Corte de Santiago,
5.10.1999, GJ 232, 171; Corte de Santiago, 10.3.2000, GJ 237, 159; Corte de Concepcin,
F. del M. 504, 4202; Corte de Copiap, 21.3.2001, confirmada por CS [cas. fondo],
12.11.2001, GJ 257, 121, publicada tambin en F. del M. 504, 4090; Corte de Concepcin,
3.4.2001, GJ 261, 80; Corte de Valparaso, 15.5.2001, confirmada por CS [cas. fondo],
1.7.2003, GJ 277, 149; y CS, 27.11.2003, GJ 281, 64.
29 Por ejemplo, no hay razn para asumir que la reajustabilidad corre desde que la senten-
cia est ejecutoriada o desde la notificacin de la demanda (sin embargo, ver nota anterior).
885
corporales, incurridos con anterioridad a la sentencia) o las estimaciones

periciales efectuadas durante el juicio (que deben ser actualizadas consi-
derando el momento del respectivo informe o la fecha que ste toma como
referencia, segn sea el caso).
En consecuencia, la propia sentencia puede sealar las fechas a partir
de las cuales se deben computar los reajustes o efectuar la actualizacin de
esos valores en el mismo fallo. A falta de otra declaracin, no existe una
razonable alternativa a determinar la poca relevante distinta a la fecha de
dictacin de la sentencia definitiva de primera o segunda instancia, segn sea la
que determina el monto de la indemnizacin, porque slo entonces con-
vergen todos los criterios de valoracin. Esa es la tendencia generalizada
en el derecho comparado30 (donde el criterio valorativo es relevante slo
por excepcin, como en el caso de indemnizaciones que se reconocen en
la forma de rentas peridicas por un largo tiempo) y parece ser tambin el
criterio dominante en la jurisprudencia nacional.31
667. Momento que se considera para la valoracin del dao moral. Si en

materia de dao patrimonial resulta a menudo difcil determinar el valor
del dinero a la poca en que el dao se produjo, ello resulta imposible en
el caso del dao moral, porque con pocos aos de retraso, incluso con
inflacin moderada, se pierde la sensibilidad respecto de la suma que re-
presentaba una reparacin equitativa en la poca en que ese dao fue
sufrido. Por eso, al determinar la fecha desde la cual se debe reajustar la
indemnizacin, la jurisprudencia se ha ido progresivamente ordenando
en torno a la idea de que la poca relevante para la determinacin del
dao moral es la fecha de la sentencia de primera o segunda instancia, segn
sea la que efecta la apreciacin,32 porque slo entonces el juez tiene una
30 Referencias comparadas en Diez 1997 185.

31 As ha sido aceptado por la Corte Suprema en el caso lder de su jurisprudencia en
materia de reajustabilidad (CS, 16.10.1970, RDJ, t. LXVII, sec. 4, 424) y en fallos posterio-
res citados por Diez 1997 185; ms recientemente, la doctrina ha sido asumida por su sala
civil (CS, 28.5.1998, RDJ, t. XCV, sec. 1, 57, confirmando un fallo que argumenta que slo
a la fecha de la sentencia definitiva el crdito resulta determinado).
32 Corte de Santiago, 11.11.1997, confirmada por CS [cas. fondo], 16.4.1998, F. del M.
473, 324; CS, 22.4.1998, GJ 214, 115, publicado tambin en F. del M. 473, 342; Corte de
Santiago, 10.11.1998, RDJ, t. XCV, sec. 2, 78, publicada tambin en F. del M. 492, 2480;
CS, 2.12.1998, F. del M. 481, 2737; Corte de Santiago, 8.4.1999, RDJ, t. XCVI, sec. 5, 94;
CS, 14.4.1999, F. del M. 485, 503; Corte de Copiap, 6.8.1999, GJ 234, 95, publicada tam-
bin en F. del M. 493, 2822; Corte de Concepcin, 23.8.1999, RDJ, t. XCVI, sec. 4, 199; CS,
15.12.1999, RDJ, t. XCVI, sec. 5, 193, publicado tambin en GJ 234, 119 y F. del M. 493,
2840; Corte de Temuco, 10.8.2000, RDJ, t. XCVIII, sec. 4, 27 publicado tambin en GJ 249,
123; Corte de Santiago, 5.10.2000, RDJ, t. XCVII, sec. 2, 79; Corte de Santiago, 11.7.2000,
confirmada por CS [cas. fondo], 16.10.2000, GJ 244, 163, publicada tambin en F. del M.
503, 3659; Corte de Iquique, 15.11.2000, confirmada por CS [cas. fondo], 4.4.2001, GJ 250,
151; Corte de Chilln, 4.1.2001, confirmada por CS [cas. forma y fondo], 12.3.2001, GJ 249,
130; CS, 30.1.2001, GJ 247, 150; Corte de Santiago, 31.1.2001, GJ 248, 211; Corte de Santia-
go, 23.3.2001, RDJ, t. XCVIII, sec. 2, 24; Corte de San Miguel, 23.5.2001, RDJ, t. XCVIII,
886
correcta percepcin del valor en dinero que est reconociendo como in-
demnizacin y puede recurrir a los criterios de valoracin que la prctica
jurisprudencial haya establecido.
c. Reajustabilidad de la obligacin indemnizatoria
668. Aceptacin generalizada del criterio valorativo para la determinacin

de las obligaciones. La historia econmica chilena, marcada por la inflacin
durante largos perodos de tiempo, muestra que la reajustabilidad de las
obligaciones indemnizatorias se convirti en un principio de extensa aplica-
cin. En sede contractual las partes pueden prevenir la inflacin estable-
ciendo la obligacin de pagar en moneda del mismo valor. Esa posibilidad
est excluida en materia extracontractual, de modo que la reajustabilidad
debe inferirse de los principios aplicables. Aun despus de haberse termina-
do el ciclo inflacionario que dio lugar al cambio jurisprudencial, hoy se
acepta sin reservas que las obligaciones que surgen de la responsabilidad
civil deben pagarse con reajustes. Se entiende que es la nica manera de
cumplir con el principio de que la indemnizacin sea completa.33 Este desa-
rrollo, que es muy particular del derecho chileno, fue el resultado de una
evolucin jurisprudencial que se consolid en la dcada de 1970.34
669. Criterio para determinar la fecha de inicio del reajuste. La poca

desde la cual debe otorgarse el reajuste comienza en el momento en que se
calcula la indemnizacin. El reajuste se justifica precisamente porque entre
la moneda que sirve de base al clculo de la indemnizacin y la moneda
del pago hay una diferencia de valor, de modo que la nica manera de
asegurar que la vctima reciba la indemnizacin completa es incorporan-
do como reajuste esa diferencia de valor.
Debe haber coherencia entre el criterio temporal empleado para deter-
minar la indemnizacin y la fecha desde la cual se otorga el reajuste. Por
sec. 3, 103; Corte de Valdivida, 25.6.2001, GJ 263, 120; Corte de Santiago, 14.1.2002, GJ
271, 96; Corte de Concepcin, 25.1.2002, confirmada por CS [cas. fondo], 7.5.2002, RDJ,
t. XCIX, sec. 5, 104; Corte de Concepcin, 6.3.2002, GJ 274, 59; Corte de Copiap, 28.6.2002,
GJ 268, 133; Corte de Santiago, 9.7.2002, GJ 275, 227; Corte de Santiago, 10.7.2002, RDJ,
t. XCIX, sec. 2, 83; Corte de Santiago, 18.11.2002, GJ 269, 90; Corte de Santiago, 16.12.2002,
GJ 270, 96; Corte de Santiago, 29.8.2003, GJ 278, 282; Corte de Santiago, 1.9.2003, GJ 279,
115; Corte de Santiago, 30.9.2003, GJ 279, 270; y CS, 9.10.2003, GJ 280, 147. Vase comen-
tario de R. Domnguez . y R. Domnguez B. a CS, 29.10.1992, rol N 6.602, en Rev. Con-
cepcin 191, 1992, 175; y otra jurisprudencia en Diez 1997 259.
33 En este aspecto pone nfasis la primera sentencia de la Corte Suprema que acogi la
doctrina de la reajustabilidad del dao patrimonial (CS, 16.10.1970, RDJ, t. LXVII, sec. 4, 424).
34 Un excelente resumen de la evolucin jurisprudencial, en Diez 1997 195, con refe-
rencias a los aportes doctrinarios de Gesche 1969 y Lpez 1980.
887
eso, la jurisprudencia acierta en otorgar reajuste para la indemnizacin por

dao moral desde la fecha de la sentencia en que ste es avaluado (supra
N 667)35 y, para el dao patrimonial, desde la fecha que se adopte como
referencia para avaluar los perjuicios y, en subsidio, desde la fecha de la
sentencia definitiva de primera o segunda instancia, segn sea la que los
determina (supra N 666).
d. Intereses
670. Justificacin del reconocimiento de intereses. Es prctica aceptada de

los tribunales aplicar intereses a la obligacin indemnizatoria. Los intere-
ses tienen por justificacin el lucro cesante o el dao emergente implcitos
en el atraso en el cumplimiento de una obligacin.
Un ejemplo puede ilustrar el punto. Si alguien ha sufrido un accidente
atribuible a la culpa del demandado y pasan tres aos antes que el responsa-
ble lo indemnice, es posible plantearse (entre otras) dos hiptesis respecto de
lo que ha pasado entretanto: puede ocurrir que la vctima haya financiado los
costos mdicos y de hospitalizacin con sus ahorros personales, caso en el
cual ha sufrido el lucro cesante implcito en no haber obtenido renta por el
dinero gastado; y tambin puede haber pedido un prstamo a un banco, o (lo
que es anlogo) a personas cercanas, caso en el cual ha soportado el dao
emergente por los intereses que ha debido pagar para financiar el gasto.
En otras palabras, el tiempo transcurrido entre la fecha en que ocurri
el dao y la fecha en que se pag la indemnizacin tiene un efecto patrimo-
nial en la vctima del accidente (o en quienes la socorren). Ese valor econ-
mico del tiempo es expresado por los intereses que gravan la obligacin
indemnizatoria.36
671. Intereses corrientes. En circunstancias en que los intereses no son

una sancin, sino simplemente expresan el costo de no haber recibido
oportunamente el pago, corresponde que se declaren intereses corrientes,
que expresan precisamente el costo de mercado por el uso del dinero
durante el perodo de tiempo que transcurre hasta el pago de la indemni-
zacin.37 El inters corriente, que por mandato de la ley es tambin el
inters legal, es publicado durante la primera semana de cada mes por la
35 Vase Corte de Concepcin, 25.1.2002, confirmada por CS [cas. fondo], 7.5.2002,
RDJ, t. XCIX, sec. 5, 104.

36 Corte de Santiago, 1.9.2003, confirmada por CS [cas. fondo], 13.11.2003, GJ 281,
104, que alude directamente al principio de reparacin integral del dao para otorgar in-
tereses y reajustes; erradamente se ha fallado, ocasionalmente, que no corresponde otorgar
reajustes e intereses por cuanto en el caso no se trataba de una operacin de crdito de
dinero (CS, 5.6.2000, F. del M. 499, 1405).
37 La jurisprudencia reconoce intereses corrientes en los casos que ms adelante se ci-
tan; excepcionalmente se declar, de una forma injustificada, inters mximo convencio-

nal, segn est definido en el artculo 6 IV de la ley N 18.010, sobre operaciones de crdito
de dinero (Corte de Santiago, 22.4.2003, GJ 274, 281).
888
Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras.38 En atencin a

que los intereses corrientes son diferentes para operaciones reajustables y
no reajustables, corresponde atender a si la suma reconocida como in-
demnizacin considera reajustes (como es lo usual). En tal caso, corres-
ponde aplicar los intereses corrientes para operaciones reajustables, porque
de lo contrario la indemnizacin excedera el dao efectivo.39
672. Fecha desde la cual se conceden intereses por el dao patrimonial.

a) En atencin a su naturaleza, la pregunta por el momento desde el cual
se devengan los intereses es especialmente relevante respecto del dao
patrimonial. Sin embargo, no existe un criterio jurisprudencial establecido en la
materia. Los intereses son otorgados indistintamente desde la fecha del
ilcito, la fecha en que ocurri el dao, la notificacin de la demanda, la
fecha del fallo de primera o segunda instancia, el momento en que el fallo
queda ejecutoriado e, incluso, desde que el deudor queda en mora de
pagar la suma a la que ha sido condenado.40
38 El inters corriente est definido y su publicacin ordenada por el artculo 6 I de la ley
N 18.010, sobre operaciones de crdito de dinero; el inters legal, al que especialmente fa-
llos antiguos hacen referencia, es equivalente en el derecho vigente al inters corriente, se-
gn dispone el artculo 19 de esa ley, en relacin con el artculo 1559 N 1 del Cdigo Civil.
39 La jurisprudencia mayoritaria ha ordenado aplicar intereses corrientes para opera-
ciones reajustables. Entre los fallos que hablan explcitamente de esta clase de operaciones
pueden mencionarse: CS, 13.5.1999, F. del M. 486, 750; Corte de Santiago, 11.7.2000, con-
firmada por CS [cas. fondo], 16.10.2000, GJ 244, 163, publicada tambin en F. del M. 503,
3659; Corte de Concepcin, 25.1.2002, confirmada por CS [cas. fondo], 7.5.2002 RDJ,
t. XCIX, sec. 5, 104; Corte de Concepcin, 20.5.2002, GJ 270, 160; CS, 3.6.2002, GJ 264,
sin embargo, excepcionalmente se han aplicado intereses corrientes para operaciones no
reajustables en CS, 11.11.1998, F. del M. 480, 2347; CS, 24.1.2002, RDJ, t. XCIX, sec. 1, 23,
publicada tambin en F. del M. 499, 1081; Corte de Santiago, 23.9.2003, GJ 279, 121. Vase
el voto de los ministros E. Cury y M. Juica en CS, 11.12.2001, rol N 1.705-2001.
40 Jurisprudencia acerca de estos criterios dismiles en Alessandri 1943 559 y Diez 1997
221. Fallos ms recientes han confirmado esta dispersin de opiniones: as, se ha fallado
que los intereses corren desde:
La comisin del ilcito: CS, 11.11.1998, F. del M. 480, 2347; CS, 13.5.1999, F. del M. 486,
750; y CS, 15.1.2001, GJ 247, 41.
La notificacin de la demanda: Corte de Santiago, 10.11.1998, RDJ, t. XCV, sec. 2, 78,
publicada tambin en F. del M. 492, 2480; Corte de Antofagasta, 15.12.2001, GJ 273, 95; y
Corte de Santiago, 8.1.2004, GJ 283, 196;
La fecha de la sentencia de primera instancia: Corte de Coyhaique, 9.5.1997, confirmada
por CS [cas. fondo], 28.5.1998, RDJ, t. XCV, sec. 1, 57; y CS, 11.5.1999 F. del M. 486, 765.
La fecha de la sentencia de alzada: Corte de Concepcin, 23.8.1999, RDJ, t. XCVI, sec.4, 199.
La fecha en que la sentencia quede ejecutoriada: Corte de Santiago, 17.7.1998, RDJ, t. XCV, sec.
2, 48; CS, 14.4.1999, F. del M. 485, 503; Corte de Santiago, 5.10.2000, RDJ, t. XCVII, sec. 2, 79;
CS, 30.1.2001, GJ 247, 150; Corte de Concepcin, 3.4.2001, GJ 261, 80; CS, 29.1.2002, F. del M.
498, 676; CS, 2.5.2002, RDJ, t. XCIX, sec. 1, 67; y Corte de Santiago, 23.9.2003, GJ 279, 121.
Slo desde que el responsable est en mora de cumplir la sentencia condenatoria: Corte de San
Miguel, 19.7.1999, RDJ, t. XCVI, sec. 2, 66.
889
b) Como en los casos anteriores, para determinar el momento desde el cual

se devengan intereses se debe atender a su naturaleza jurdica y a su finalidad.
Desde el punto de vista de la naturaleza jurdica, los intereses son frutos
civiles que acceden al crdito indemnizatorio. Desde el punto de vista de
la justicia correctiva, como se ha visto, los intereses permiten hacer efecti-
vo el principio de completa reparacin del dao, porque el tiempo tiene
un valor econmico, que la propia ley establece en el caso de las obligacio-
nes de dinero (artculo 1559).
En atencin a los diferentes objetivos perseguidos, no necesariamente
coinciden la fecha de cobro de los intereses y la fecha de inicio del reajuste. El reajus-
te se justifica por la necesidad de que la indemnizacin mantenga su valor
en el tiempo, de modo que lo determinante es el momento que se toma en
consideracin para su clculo (supra N 669). En cambio, los intereses re-
presentan el costo del dinero, como se muestra en los ejemplos del prrafo
anterior, de modo que lo econmicamente determinante es el tiempo que
transcurre entre el dao y la fecha en que se percibe la indemnizacin.
c) Aceptado que la sentencia que se pronuncia sobre la pretensin
indemnizatoria no es constitutiva, sino declarativa del derecho, tampoco
hay razn jurdica para que sea la fecha de esa sentencia o una posterior el
criterio determinante para definir el momento en que se devengan intere-
ses. Hay fallos que han justificado la posicin de que los intereses se deben
desde la sentencia de instancia que permite liquidar la obligacin.41 Lo
cierto es que con anterioridad a esa fecha la obligacin es an indetermi-
nada, lo que explica que en algunos sistemas jurdicos se haya llegado a la
misma conclusin.42 Sin embargo, la avaluacin de los perjuicios es una
cuestin accesoria en el juicio de responsabilidad, porque la obligacin
indemnizatoria nace cuando se cumplen los presupuestos legales. Por eso,
a falta de norma legal expresa, desde un punto de vista sistemtico y de
justicia parece preferible que los intereses se deban desde que el deman-
dado queda notificado de la demanda indemnizatoria.43
41 CS, 24.6.1980, RDJ, t. LXXVII, sec. 4, 95; Corte de Coyhaique, 9.5.1997, confirmada
por CS [cas. fondo], 28.5.1998, RDJ, t. XCV, sec. 1, 57; y CS, 11.5.1999, F. del M. 486, 765.
42 Es el caso espaol y francs, donde se entiende que la iliquidez es un obstculo para
el reconocimiento de intereses moratorios (Bonet 1993 artculo 1100, Mga Code 1153 19).
43 En el derecho alemn e italiano, sobre la base de normas anlogas al artculo 1551
(BGB, 286 y 288; Cd. ital., artculo 1219), se ha dejado de observar el antiguo adagio in
illiquidis non fit mora y se reconocen intereses aunque la obligacin indemnizatoria no sea l-
quida, de modo que los intereses se deben desde que el deudor es requerido (Palandt/Hein-
richs 286 19, Cian/Trabuchi 1992 artculo 1219, I.7). Por lo dems, la experiencia comparada
muestra que la mayora de los juicios de responsabilidad pueden terminar en transacciones
cuando hay estmulos para ello (Fleming 1988 174); eso no ocurre cuando el responsable
slo pierde si adelanta el pago de una suma de dinero, en circunstancias que puede esperar
hasta que se dicte sentencia sin asumir los costos financieros de la demora. En general, pare-
ciera que las vctimas son ms aversas al riesgo de perder el pleito que los aseguradores y em-
presarios (dem), de modo que poner a stos en posicin de ventaja adicional, porque el
tiempo corre a favor, puede ser un incentivo a la litigiosidad o al poder de extorsin de los
890
En efecto, si se acepta que no hay razn para excluir las obligaciones

indemnizatorias de las reglas sobre la mora civil, todo indica que la solu-
cin ms coherente con el sistema de responsabilidad civil es precisamen-
te que los intereses corran desde el requerimiento al deudor, esto es, desde
la notificacin de la demanda (por aplicacin del artculo 1551 N 3). Ese
trmino protege el derecho de la vctima a ser indemnizada por el tiempo
en que debe soportar el perjuicio sin recibir reparacin; pero tambin
cautela la posicin del autor del dao, en orden a que no corran intereses
por una obligacin que puede ni siquiera conocer. En otras palabras, que
los intereses corran desde la notificacin de la demanda es la solucin ms
justa desde el punto vista de las posiciones relativas de las partes, encuen-
tra fundamento legal en las normas sobre efectos de las obligaciones del
Cdigo Civil (supra N 664) y es consistente con el principio de la repara-
cin integral del dao patrimonial (supra 23 a).
673. Fecha desde la cual se conceden intereses por el dao moral. A diferen-
cia de lo que ocurre en materia de dao patrimonial, el perodo de pago de
intereses para las indemnizaciones por dao moral plantea menos dificulta-
des conceptuales, lo que explica la progresiva formacin de una corriente
jurisprudencial ms homognea que en materia de dao patrimonial.44 En
el caso del dao moral no ocurre que la vctima haya debido soportar el
costo del dinero durante el tiempo del atraso. En definitiva, tambin en este
aspecto se muestra que el dao moral no es conmensurable en dinero, sino
representa una compensacin equitativa (supra N 191).
As se explica que la tendencia jurisprudencial y doctrinaria a este
respecto sea la de mirar desde la sentencia de instancia hacia adelante
en materia de intereses. Por lo general, los intereses son reconocidos
desde la fecha en que se dicta el fallo de primera o segunda instancia
que fija el monto definitivo de la indemnizacin (coincidiendo as el
perodo de reajustes con el de intereses)45 o desde que el fallo queda
demandados (Cane/Atiyah 1999 222). Esta es una de las razones que explican que en Ingla-
terra y otras jurisdicciones del common law los jueces reconozcan intereses desde la materiali-
zacin del dao, aunque la suma debida an no est liquidada (Fleming 1988 179).
44
La apreciacin no es resultado de una investigacin estadstica, sino que ha surgido
de la revisin de fallos dictados en la ltima dcada. En esta evolucin puede haber contri-
buido la tendencia abrumadoramente dominante a que el dao moral se valorice al mo-
mento del fallo. Antecedentes de fallos ms antiguos tienden a establecer criterios mucho
ms dispersos (R. Domnguez . y R. Domnguez B. en comentario a CS, 29.10.1992, rol
N 6.602, en Rev. Concepcin 191, 1992, 174).
45
Corte de Coyhaique, 9.5.1997, confirmada por la CS [cas. fondo], 28.5.1998, RDJ,
t. XCV, sec. 1, 57; CS, 2.12.1998, F. del M. 481, 2737; Corte de Concepcin, 23.8.1999, RDJ,
t. XCVI, sec. 4, 199; Corte de Concepcin, 15.9.1999, confirmada por CS [cas. fondo],
10.8.2000, RDJ, t. XCVII, sec. 5, 132; CS, 30.9.1999, RDJ, t. XCVI, sec. 4, 268, publicada
tambin en F. del M. 490, 2028; Corte de Iquique, 15.11.2000, confirmada por CS [cas. fon-
891
ejecutoriado.46 La primera opcin parece preferible, porque entonces el

tribunal hace la apreciacin de lo debido y el responsable est en situa-
cin de pagar lo debido.47
674. Fecha hasta la cual se reconocen reajustes e intereses. Los reajustes e

intereses resguardan la integridad de la indemnizacin, de modo que co-
rren hasta la fecha de pago efectivo. Por razones puramente prcticas,
algunos fallos sealan que se deben calcular hasta la fecha en que el secre-
tario del tribunal practica la liquidacin;48 sin embargo, nada impide que
esa liquidacin se haga en moneda reajustable (esto es, convertida a uni-
dades de fomento, segn sea su valor al da de la liquidacin), si as lo
solicita el acreedor; pero en tal caso puede ocurrir que los intereses no
sean pagados completos, si el deudor demora en el pago de la obligacin
indemnizatoria.
do], 4.4.2001, GJ 250, 151; Corte de Valdivia, 25.6.2001, GJ 263, 120; CS, 3.6.2002, GJ 264,
114; Corte de Santiago, 9.7.2002, GJ 275, 227; Corte de Santiago, 10.7.2002, RDJ, t. XCIX,
sec. 2, 83; y Corte de Santiago, 29.8.2003, GJ 278, 282. Excepcionalmente, se han recono-
cido intereses desde otras fechas tales como la del ilcito (CS, 27.5.1999, RDJ, t. XCVI, sec. 3,
89, publicado tambin en F. del M. 486, 851) o la fecha en que el deudor ha sido constitui-
do en mora (Corte de Santiago, 25.9.1998, RDJ, t. XCVI, sec. 4, 48; Corte de Chilln,
F. del M. 503, 3498; Corte de Santiago, 14.1.2002, GJ 271, 96; Corte de Santiago, 17.4.2002,
RDJ, t. XCIX, sec. 2, 31, publicada tambin en GJ 262, 81). Es la posicin que asumen Fue-
yo 1990 119; R. Domnguez . y R. Domnguez B. en comentario a CS, 29.10.1992, rol
N 6.602, en Rev. Concepcin 191, 1992, 175; y Diez 1997 266.
46 Corte de Santiago, 11.11.1997, confirmada por CS [cas. fondo], 16.4.1998, F. del M.
473, 324; Corte de Santiago, 10.3.2000, GJ 237, 159; Corte de Santiago, 5.10.2000, RDJ,
t. XCVII, sec. 2, 79; Corte de Santiago, 11.7.2000, confirmada por CS [cas. fondo],
16.10.2000, GJ 244, 163, publicada tambin en F. del M. 503, 3659; Corte de Concepcin,
F. del M. 504, 4202; CS, 30.1.2001, GJ 247, 150; Corte de Santiago, 23.3.2001, RDJ, t. XCVIII,
sec. 2, 24; Corte de Concepcin, 3.4.2001, GJ 261, 80; Corte de Concepcin, 25.1.2002,
confirmada por CS [cas. fondo], 7.5.2002, RDJ, t. XCIX, sec. 5, 104; Corte de Concepcin,
6.3.2002, GJ 274, 59; Corte de Concepcin, 20.5.2002, GJ 270, 160; Corte de Santiago,
1.9.2003, GJ 279, 115; y Corte de Santiago, 2.10.2003, GJ 280, 138.
47 En esencia, estos son tambin los argumentos y conclusiones de R. Domnguez . y
R. Domnguez B. en comentario a CS, 29.10.1992, rol N 6.602, en Rev. Concepcin 191,

1992, 175.
48 Sin importar la fecha en que se inicia el clculo de reajustes e intereses, la jurispru-
dencia mayoritaria ordena aplicarlos hasta la fecha del pago efectivo: Corte Presidente Agui-
rre Cerda, 16.3.1981, RDJ, t. LXXVIII, sec. 4, 50; Corte de Santiago, 15.4.1981, RDJ,
t. LXXVIII, sec. 4, 33; Corte de Santiago, 4.9.1991, GJ 135, 103, tambin publicada en RDJ,
t. LXXXVIII, sec. 4, 138. Sin embargo, algunos fallos han estimado que deben pagarse re-
ajustes e intereses hasta la liquidacin del crdito: CS, 23.5.1977, F. del M. 222, 116; y CS,
6.10.1976, F. del M. 215, 254.
892
675. Procedimiento de clculo de intereses. a) Los intereses se pueden

calcular de manera lineal o compuesta. La diferencia entre ambos mto-
dos consiste en si se capitalizan o no los intereses del perodo anterior
para calcular los que corresponden a cada perodo subsiguiente. De
acuerdo con la tcnica del inters lineal no se pagan intereses sobre los
intereses acumulados; lo inverso ocurre en el clculo del inters com-
puesto.
b) En general, parece aceptarse que la obligacin indemnizatoria se
calcula sobre la base de un mtodo de inters lineal, bajo el supuesto de
que esta es la regla general a falta de disposicin expresa. De hecho, por
lo general, los fallos no se refieren al mtodo de clculo, dndolo por
supuesto.49 El clculo lineal supone que los intereses corrientes son aplica-
dos, respecto de cada perodo, al capital inicial reajustado (que es la base
de clculo, segn se ha indicado ms arriba).50 A cada uno de los aos
completos es aplicado el inters corriente promedio de ese ao; a cada
uno de los meses completos, que no comprenden un ao, el inters co-
rriente que corresponda a cada uno de esos meses (o a la fraccin de das
de los mismos). La suma de los intereses as calculada se suma al valor
reajustado del capital indemnizatorio reconocido por la sentencia a efec-
tos de determinar el monto lquido de la obligacin.
676. Es necesario pedir expresamente el reajuste y los intereses? La juris-

prudencia normalmente exige que el reajuste y los intereses sean pedidos
expresamente por el actor, porque de lo contrario podra estimarse que se
49 El inters compuesto tiene su lgica. En perodos relativamente largos los intereses
son por s mismos obligaciones pendientes, de modo que no percibirlos en tiempo tiene un
costo de oportunidad para el acreedor (constituido, precisamente, por el valor de uso del
dinero no percibido oportunamente). Por eso, en materia de obligaciones convencionales
emanadas de operaciones de crdito de dinero, la ley establece que una vez vencida la obliga-
cin, los intereses acumulados se capitalizan a efectos de continuar con el clculo (ley
N 18.010, artculo 9 III). Diez 1997 212 sostiene esta posicin (con referencia a Lpez 1980
119 y a Gesche 1969); en general, el derecho comparado es reticente a la capitalizacin de
intereses (referencias en Viney/Jourdain 2001 630), pero en el derecho francs el juez pue-
de prudencialmente decretarlos si as le es solicitado, con la limitacin de que la capitaliza-
cin slo puede ser anual (Cd. fr., artculo 1154); en el derecho chileno, segn se ha mostrado
en esta nota, puede argumentarse que la capitalizacin (esto es, el reconocimiento de intere-
ses compuestos) es el mejor resguardo del principio de reparacin integral del dao.
50 Diez 1997 222, siguiendo a Lpez 1980 150, propone que los intereses se calculen
sobre un promedio del capital inicial no reajustado y del capital reajustado; la frmula hace
poco sentido econmico, porque el reajuste no es ms que un medio para determinar el
valor de la obligacin al momento de la liquidacin del crdito indemnizatorio, de modo
que si los intereses se calculan sobre una base inferior al total del reajuste, el obligado est
pagando intereses sobre sumas depreciadas (esto es, menos de lo que corresponde para
dejar indemne al demandante). Por eso, la ley N 18.010, sobre operaciones de crdito de
dinero, establece una tasa de inters para operaciones reajustables y otro para las no re-
ajustables, sin considerar situaciones intermedias, como la que resulta de la frmula referi-
da promedio (artculo 6 I).
893
falla en ultra petita.51 Sin embargo, hay buenas razones para que en el
futuro se entienda lo contrario, porque el reajuste no es ms que la garan-
ta del valor reconocido como indemnizacin en la sentencia y los intere-
ses son frutos civiles que naturalmente acceden a la obligacin indemnizato-
ria. En consecuencia, cuando el demandante pide que se le indemnicen
los perjuicios sufridos en cierta suma, propuesta por l mismo o la que
determine el juez, puede entenderse que la pretensin incorpora tcita-
mente los reajustes e intereses sin necesidad de expresarlo.
e. Agravacin y disminucin del dao despus de la demanda
677. Nuevos daos ocurridos con posterioridad a la demanda. a) La de-

manda fija la competencia del tribunal, sin perjuicio de las adiciones que
autoriza la ley procesal antes de que sea contestada (Cdigo de Procedi-
miento Civil, artculos 254 N 4, 259 y 170 N 6). En consecuencia, el juez
debe pronunciarse precisamente respecto de las peticiones hechas valer
en la oportunidad procesal por el demandante, no resultndole admisible
extender su decisin ms all de ese marco de pretensiones.
De conformidad con este criterio, la sentencia no se puede pronunciar
respecto de daos que no hayan sido objeto de las peticiones de la demanda. En
consecuencia, cualesquiera daos que ocurran antes que se dicte senten-
cia y que no hayan sido invocados en la demanda quedan excluidos de la
relacin jurdica procesal. Este criterio formalmente estricto ha sido soste-
nido por la doctrina y, al menos en el estado actual del derecho procesal
civil, es el nico compatible con la garanta procesal del debido proceso.52
De ello se sigue que la vctima tendr que demandar en un nuevo juicio
esos daos, sin que pueda serle opuesta la excepcin de cosa juzgada,
precisamente porque la cosa pedida es diferente de la expresada en la
demanda (Cdigo de Procedimiento Civil, artculo 177 N 2).
b) Con mayor razn, lo anterior vale para los daos posteriores a la sen-
tencia, en la medida que sean objetivamente imputables al hecho ilcito.
As ocurre, por ejemplo, en el caso de quien ha sufrido lesiones invalidan-
tes, a cuya consecuencia se sigue un nuevo dao corporal, sin que inter-
venga descuido de su parte.53 La nueva demanda tiene por antecedente el
51 Vase CS, 3.5.2001, RDJ, t. XCVIII, sec. 5, 87; CS, 6.6.2002, GJ 264, 166, publicada
tambin en F. del M. 500, 1555; Corte de San Miguel, 14.4.2003, GJ 274, 140. As tambin
Alessandri 1943 558 y Corral 2003 343.
52 Alessandri 1943 567. Todo indica, sin embargo, que la ley procesal debiera incluir
correctivos posibles para evitar los costos de un nuevo juicio (por ejemplo, que tratndose
de hechos nuevos, que tienen la misma causa de pedir, se pudiera generar un incidente
probatorio en cualquier momento del juicio).
53 En el derecho francs y alemn se sigue precisamente esta doctrina: si el dao res-
pectivo no ha podido ser incluido en la demanda original, nada obsta para que sea objeto
de una nueva demanda (Viney/Jourdain 2001 159, MnchKom/Grunsky 249 127); en la
doctrina chilena, en igual sentido, Diez 1997 190.
894
mismo hecho ilcito, pero lo pedido es la indemnizacin de un dao dife-

rente, de modo que tampoco en este caso se puede invocar cosa juzgada.
678. Aumento en el valor de los daos. a) Los daos pueden haber au-
mentado de valor en el tiempo intermedio entre la fecha de la demanda y
la fecha de la sentencia o con posterioridad a la sentencia. Conviene anali-
zar por separado estas dos hiptesis.
b) Si los daos incluidos en la demanda aumentan de valor durante la
tramitacin del pleito, se puede entender que forman parte de la relacin
procesal y que el juez debe valorarlos segn la magnitud que adquieren al
momento de la sentencia definitiva, segn el principio que la indemniza-
cin debe ser completa.54 La regla subyacente expresa que para la valora-
cin resulta relevante toda evidencia que produzcan las partes para apreciar
los daos que el actor refiere en su demanda.55
c) Por el contrario, parece existir acuerdo en que si el cambio de valor
se produce con posterioridad a la sentencia definitiva de segunda instan-
cia, el monto de la indemnizacin no puede ser revisado en virtud del
principio de cosa juzgada. Aunque resulte en cierto sentido caprichoso,
hay una diferencia entre el dao que se produce despus de la sentencia
(supra N 677) y el mero cambio de valor del dao sobre el cual ya hubo
pronunciamiento judicial: en el primer caso, se solicita una decisin sobre
una peticin que no ha sido resuelta con anterioridad (lo que es compati-
ble con el principio de cosa juzgada); en el segundo, se pide al tribunal
que revise el valor de la indemnizacin reconocida por una sentencia que
ya se pronunci sobre ese dao (lo que no es aceptable de conformidad
con ese mismo principio).56
679. Disminucin del valor de los daos con posterioridad a la demanda.

a) El cambio de valor de los daos puede ocurrir porque no se producen
daos que se esperaba se produjeran (el discapacitado encuentra una opor-
tunidad de trabajo ms rentable que la anterior) o porque son de menor
intensidad que la esperada (los daos corporales tienen una evolucin
ms favorable que lo previsto). A su vez, estos cambios se pueden producir
durante el juicio o con posterioridad a la sentencia definitiva.
b) En principio, todo cambio favorable a la vctima que ocurra durante
la tramitacin del juicio debe ser considerado en la sentencia. No existe dife-
rencia, en este caso, entre la disminucin del valor del dao y la no reali-
zacin del dao que era esperado al momento de plantearse la demanda
(segn el principio de que el juez no est del mismo modo determinado
por las excepciones y alegaciones del demandado que por las peticiones
54 Alessandri 1943 568 y supra 23 a.

55 En Inglaterra se ha aceptado que incluso puede ser relevante a este fin la evidencia
de hechos frescos hecha valer ante la Cmara de los Lores (Burrows 1994 106).
56 Es tambin la solucin adoptada por la jurisprudencia francesa (Viney/Jourdain 2001
159).
895
del demandante). Si el dao invocado por el demandante no se produjo o

se produjo en una intensidad inferior, el juez no podr darlo por acredita-
do, lo que es razn suficiente para que se frustre total o parcialmente la
pretensin indemnizatoria.
Como en el caso del aumento de valor del dao, tampoco se puede
dar lugar a una disminucin de la indemnizacin si el dao, aunque se
materialice, disminuye de valor despus de dictada la sentencia de trmino. En
efecto, a la mera disminucin de valor del dao se aplica el mismo criterio
que al aumento: el principio de cosa juzgada no permite revisar la senten-
cia que ya se pronunci sobre ese concepto de dao.
c) Ms delicada es la cuestin de si no se produce el dao futuro, respecto
del cual la sentencia ha declarado una indemnizacin. Se puede argumen-
tar que el hecho es nuevo, de modo que no correspondera aplicar el princi-
pio de cosa juzgada, porque la pretensin restitutoria del condenado tiene
por fundamento exactamente lo inverso que lo discutido en el juicio ante-
rior: la causa de pedir es la no produccin del dao que motiv la obliga-
cin indemnizatoria, de modo que debe restituirse lo percibido en exceso
para evitar un enriquecimiento sin causa. En el derecho francs, a diferen-
cia de lo que ocurre con los daos posteriores a la sentencia y alegados por
la vctima del accidente, se ha estimado que no procede esta accin restitu-
toria del que ha pagado una indemnizacin por daos que no llegaron a
producirse. A ese efecto se ha argumentado que el principio de cosa juzga-
da impide revisar el fallo en razn de circunstancias sobrevinientes, a menos
que la propia sentencia establezca algn criterio de adaptacin.57
No parece que la cosa juzgada pueda extenderse a una accin de fun-
damento restitutorio, cuyo antecedente es el enriquecimiento sin causa.
Por otra parte, tampoco se justifica una asimetra entre la posicin de la
vctima que sufre nuevos daos (que inequvocamente puede demandar-
los) y la del demandado que termina pagando daos que no se produje-
ron, atendida la evolucin de los hechos. El principio de igualdad entre
las partes debera llevar a que las soluciones fueran simtricas.
d) En definitiva, todo parece indicar que los hechos ocurridos despus de
dictada la sentencia de trmino no son relevantes si se traducen en un mero
cambio en los valores del dao. Por el contrario, si la vctima sufre nuevos
daos con posterioridad a la demanda o si con posterioridad a la sentencia de
trmino llega a ser cierto que no se producir un dao para el cual se recono-
ci indemnizacin, el objeto pedido y la causa de pedir, respectivamente, son
diferentes a los del juicio anterior; en consecuencia, en tales casos no puede
esgrimirse la cosa juzgada para enervar la nueva accin indemnizatoria de la
vctima o la accin restitutoria de quien ha sido condenado.58 La mejor alter-

58 Una alternativa radical es no reconocer derecho a iniciar accin alguna que tenga por
fundamento el mismo hecho inicial, como es el caso del common law; la regla once-and-for-all im-
pide volver a pronunciarse sobre aspecto alguno vinculado a la misma causa de pedir, cuales-
quiera sean las circunstancias posteriores a la sentencia (Abraham 2002 207, Burrows 1994 99).
896
nativa frente a la eventualidad de cambio de la situacin, que a menudo afec-

ta a los daos futuros, es que el propio fallo asuma la incertidumbre y reco-
nozca la indemnizacin condicionada a que lleguen efectivamente a ocurrir.59
f. Correctivos al monto de la indemnizacin
680. Principios relativos al monto de la indemnizacin. En el captulo so-

bre el dao se han mostrado los principios que rigen la determinacin del
quantum indemnizatorio. En esta seccin sern analizados ciertos correcti-
vos a esos principios de la reparacin integral del dao patrimonial (supra
23 a) y a la reparacin equitativa del dao moral (supra 24 a). Los
correctivos han sido ordenados en tres grupos: lmites legales, correctivos
de proporcionalidad y baremos jurisprudenciales.
681. Lmites legales a la indemnizacin. a) El Cdigo Civil no establece reglas

especiales para la valoracin del dao. Slo contiene una referencia a los
tipos de dao patrimonial (dao emergente y lucro cesante) y seala que la
indemnizacin comprende a ambos por igual. De ese modo, la ley civil asume
que el dao patrimonial debe ser totalmente reparado, salvo que la indemni-
zacin quede expresamente limitada al dao emergente (artculo 1556 II).60
b) Ms all del Cdigo Civil, el principio de reparacin integral del
dao patrimonial suele estar limitado en ciertos estatutos legales especia-
les de responsabilidad, particularmente en regmenes de responsabilidad es-
tricta. En la responsabilidad estricta, la reparacin integral es coherente
con el criterio de que quien realiza la actividad sujeta a ese rgimen de
responsabilidad asume la totalidad de los riesgos. En tal caso, la repara-
cin integral es el efecto natural de la atribucin de riesgos efectuada por
la ley. La circunstancia que la indemnizacin est a veces limitada por el
legislador, es parte del particular arreglo de consideraciones de justicia y
de otros fines pblicos que suele subyacer tras ese tipo de responsabilidad:
por un lado, se quiere prevenir accidentes, protegiendo a las vctimas del
peligro; pero tambin se desea que la respectiva actividad sea viable, para
lo cual se le fijan riesgos determinados, que son asegurables61 (supra N 331).
59 Especialmente para el caso de lesiones corporales, los jueces ingleses suelen recono-
cer indemnizacin slo en el evento que los daos esperados lleguen a ocurrir; ese puede
ser el caso, por ejemplo, de una invalidez total que se tiene por posible al momento de la
sentencia (Burrows 1994 101).
60 En materia contractual, el artculo 1933 I establece una limitacin al dao emergen-
te sufrido por el arrendatario de una cosa que tiene un vicio que ha impedido su goce, a
condicin de que no haya habido dolo; la regla parece guardar relacin con el artculo 1558
que limita los perjuicios contractuales reparables a los previsibles, si el deudor slo ha incu-
rrido en negligencia (para el arrendador el lucro cesante ser usualmente imprevisible).
61 A veces, el lmite slo se aplica a la responsabilidad estricta, de modo que si se prue-
ba culpa se restablece el principio de reparacin integral del dao (as, la Ley de acciden-
tes del trabajo, artculo 69).
897
c) Aunque lo ms usual sea que los baremos indemnizatorios tengan su

origen en prcticas judiciales (supra N 202), en el derecho comparado
tambin se conocen regulaciones legales para la determinacin de la in-
demnizacin por el dao moral.62 Las reglas legales que establecen bare-
mos tienen finalidades de seguridad jurdica (porque permiten que el dao
sea asegurable) y de justicia procedimental (porque garantizan la igualdad
entre las vctimas), pero tambin pueden evitar a la vctima las dificultades
probatorias relativas a su propio dao.63
682. Hecho o culpa de la vctima. El hecho o culpa de la vctima que

interviene causalmente en la produccin del dao puede dar lugar a dis-
minucin y, en el extremo, a exclusin de responsabilidad. La materia es
estudiada a propsito del requisito de causalidad, por lo que aqu slo
cabe hacer referencia a lo entonces referido (supra 34).
683. Correctivos de proporcionalidad del derecho comparado. a) La res-

ponsabilidad civil es ciega respecto de la posicin social y econmica de la
vctima. El principio de la reparacin integral del dao obliga a dejar a la
vctima en la situacin patrimonial en que se encontraba antes de sufrir el
dao. Y si se trata de una vctima que tiene expectativas de ingresos signifi-
cativos, una pequea negligencia puede dar lugar a una indemnizacin
varias veces superior a los ingresos que el autor del dao puede esperar
para el resto de sus das.64 Situaciones de este tipo plantean preguntas de
justicia, como proporcionalidad en el derecho civil.65
b) Algunos cdigos han introducido una clusula de reduccin en equidad
de la indemnizacin. La clusula opera en la direccin exactamente inversa
a los daos punitivos, pues su funcin es atender a la carga desproporcio-
62 Es el caso de la ley espaola sobre responsabilidad civil y seguro en la circulacin de
vehculos de motor, que establece mltiples baremos atendiendo a la naturaleza de los da-
os. Una norma especfica de la ley, que estableca un baremo respecto del lucro cesante,
fue declarada inconstitucional para el caso en que la responsabilidad tenga por anteceden-
te la culpa del responsable, pero la norma no fue objetada respecto de los daos morales
(Trib. Const. espaol, 181/2000, citado por Vicente en Reglero 2002 a 273).
63 Revisando las dificultades probatorias con que tropieza en el derecho chileno la prue-
ba del lucro cesante (supra N 181), el baremo indemnizatorio puede ser una buena garan-
ta para la vctima, especialmente si carece de recursos para enfrentar una prueba exigente:
la inconstitucionalidad del baremo (nota anterior) puede jugar slo en beneficio de quie-
nes estn en situacin de enfrentar una prueba exigente. Es interesante que en la jurispru-
dencia chilena se hayan reconocido por analoga baremos indemnizatorios mnimos de base
legal para el lucro cesante (supra N 170).
64 Cane/Atiyah 1999 143 citan un fallo ingls que reconoci 9 millones por lucro cesan-
te a un joven que qued en estado de incapacidad total luego de un accidente, en atencin al

valor presente de un contrato de trabajo que le garantizaba ingresos anuales por 500 mil.
65 Cabe recordar que la moderacin del dao se plantea tambin a propsito de la ac-
cin de restitucin en naturaleza, cuando conduce a resultados excesivamente onerosos en

comparacin con la accin puramente patrimonial (supra N 660).
898
nada que la obligacin indemnizatoria impone al responsable. Es el caso

del Cdigo suizo de obligaciones, que autoriza al juez para determinar el
modo y monto de la indemnizacin segn las circunstancias, y, si el res-
ponsable no ha incurrido en dolo o culpa grave, permite reducir la indem-
nizacin del dao patrimonial;66 tambin el nuevo Cdigo holands de
obligaciones autoriza a moderar la indemnizacin atendiendo a la natura-
leza de la responsabilidad (contractual o extracontractual), relacin entre
las partes (esto es, si la vctima poda confiar legtimamente en el deman-
dado) y capacidad econmica de ambos, entre otras circunstancias; tam-
bin en el derecho espaol los jueces estn legalmente autorizados para
moderar la indemnizacin.67
Por otro lado, tambin se ha sostenido que la limitacin prudencial de
la obligacin indemnizatoria puede resultar de una exigencia constitucio-
nal, asumiendo que las garantas constitucionales establecen un umbral m-
nimo de proteccin por parte del derecho privado. Se argumenta que no es
admisible que la ley civil incurra en una limitacin excesiva del derecho al
desarrollo de la personalidad al hacer primar el principio de reparacin
integral, aunque ello conduzca a que quede comprometida la capacidad del
demandado a desarrollar un proyecto de vida mnimamente exitoso.68
Esta posicin presenta las dificultades generales de la aplicacin direc-
ta de la Constitucin a materias civiles (supra 22), y as ha sido planteado
enrgicamente por la doctrina que se opone a ese efecto horizontal inme-
diato.69 Por lo dems, si se trata de introducir en el derecho civil valoracio-
nes constitucionales, el resultado se puede obtener de mejor manera que
66 Cd. suizo, artculos 43 I y 44 II.

67 El nuevo rgimen legal holands de obligaciones dispone que si el reconocimiento
de una indemnizacin completa de daos condujera a resultados inaceptables, atendidas
la naturaleza de la responsabilidad, la relacin jurdica entre las partes y su respectiva capa-
cidad econmica, el juez puede moderar la obligacin legal de indemnizar los daos (artculo
6.109). En Espaa, el Cdigo Civil dispone desde antiguo que la responsabilidad que pro-
ceda de negligencia es igualmente exigible en toda clase de obligaciones; pero podr mo-
derarse por los Tribunales segn los casos (artculo 1103): la jurisprudencia ha expresado
que la norma debe entenderse en relacin con el artculo 3 II, en cuya virtud la equidad
habr de ponderarse en la aplicacin de las normas (Bonet 1993 artculo 1103). Reglas
semejantes estn recogidas en los sistemas jurdicos escandinavos (Von Bar 1996 II 157).
Por el contrario, una antigua proposicin para introducir una norma semejante en el BGB
fracas al momento de discutirse la reforma al derecho de obligaciones que entr en vi-
gencia en 2002 (una nota escptica respecto de la idea de introducir una clusula de reduc-
cin basada en la idea de proporcionalidad en Medicus 1992 35); aunque la doctrina est
consciente del efecto inequitativo que circunstancialmente puede producir el principio de
reparacin integral, tampoco en Francia se reconoce una clusula tcita de reduccin (Vi-
ney/Jourdain 2001 113). Un carcter especial adquiere el tema de la moderacin del dao
a propsito de la accin de restitucin en naturaleza, cuando conduce a resultados excesi-
vamente onerosos en comparacin con la puramente patrimonial (supra N 660).
68 Canaris 1999 51.
69 As Medicus 1992 65 y Diederichsen 1998 passim, aunque el primero no descarta que
el legislador intervenga haciendo valer un principio de proporcionalidad.
899
por la aplicacin directa de la Constitucin, mediante la interpretacin

reflexiva de las clusulas generales del derecho de obligaciones (como el
principio de buena fe); este camino tiene la ventaja de ser ms susceptible
de un control de coherencia interna en el mbito del derecho privado,
evitando la irrupcin inorgnica de principios constitucionales, que no
han sido desarrollados con atencin en las relaciones privadas.
c) Cualquiera sea el camino por el que la clusula de reduccin sea
introducida, ella plantea serias dificultades. Aunque la experiencia de los
pases que la aceptan no parece suscitar resultados alarmantes,70 ella es
difcilmente compatible con el principio civil de que la indemnizacin
debe corresponder al dao. Por las mismas razones que el razonamiento
propio del derecho civil no se aviene con una funcin punitiva de la in-
demnizacin, tampoco le resulta cmodo asumir una funcin distributiva.
A ello se agregan los riesgos de una clusula general, cuya aplicacin prc-
tica puede quedar fuera del control jurdico por va de casacin.
Los caminos ms transitables parecen ser el seguro obligatorio y las reglas
generales del derecho de obligaciones, que establecen un lmite de compa-
sin al rigor de los deberes en el derecho privado. Los riesgos patrimoniales
desproporcionados en materia de accidentes del trnsito se deben, en gran
medida, a que el seguro obligatorio de accidentes slo cubre una parte de los
daos potenciales. En materia de accidentes del trnsito, por ejemplo, la man-
tencin de un umbral relativamente bajo para los daos que deben ser obliga-
toriamente asegurados, si se considera la gravedad de los daos potenciales,
es una decisin pblica que persigue distribuir el bienestar social producido
por el uso del automvil por quienes no estaran en condiciones de pagar
primas de seguro mayores (supra Nos 512 b y 543). El costo correlativo es que
el seguro insuficiente aumente el riesgo patrimonial del responsable.71
d) Sin embargo, no solo las deudas provenientes de la responsabilidad
civil pueden comprometer la vida futura de una persona, sino tambin las
obligaciones contractuales o de otras fuentes. Por eso, el problema se plan-
tea ms bien en el terreno de la ejecucin de las obligaciones patrimonia-
les en general.72
70 Bydlinski 1996 226.

71 Por eso, resulta sensato desde el punto de vista de las polticas pblicas el establecimien-
to de un baremo indemnizatorio para el lucro cesante, de modo que el seguro sea suficiente
para cubrir daos ordinarios y al mismo tiempo resulte abordable por el conductor medio; ms
all de ese umbral, salvo dolo o culpa grave, no habra responsabilidad y cada cual debera asu-
mir el costo del seguro de daos propios. Adems se agregara la ventaja de evitar las dificulta-
des probatorias, que han sido tradicionalmente gravosas para la vctima (supra N 170 d; para
Espaa, en el mismo sentido, Albiez 1998 363). Desde este punto de vista, resulta discutible la
intervencin del Tribunal Constitucional espaol, que declar contraria a derecho una norma
de la ley sobre responsabilidad y seguros por accidentes del trnsito de vehculos a motor, que
persegua precisamente ese fin (Trib. Const. espaol, 181/2000, citado por Vicente en Reglero
2002 a 273). En verdad, el Tribunal Constitucional espaol parece haber dado rango constitu-
cional al principio de derecho privado que ordena la reparacin integral del dao.
72 Medicus 1992 66.
900
Sin perjuicio de las normas sobre prescripcin, el riesgo de que una

obligacin indemnizatoria pueda comprometer toda la vida de trabajo fu-
turo de un joven, que ha provocado un accidente grave por su negligencia
leve, puede neutralizarse aplicando correctamente las normas sobre insolven-
cia del deudor civil. Esas normas producen la extincin de las obligaciones
del deudor insolvente en un plazo razonable (aunque nada justifica que
este plazo sea inferior para el deudor sujeto a la ley de quiebras que para
el deudor civil comn).73 En el lapso intermedio, el deudor goza del benefi-
cio de competencia, que permite pagar lo que el deudor buenamente pue-
da (artculos 1625, en relacin con 1626 N 6). Sin necesidad de establecer
reglas de excepcin en sede de responsabilidad civil, estos correctivos, que
introducen un leo compasivo en el derecho de obligaciones, debieran
permitir que se eviten los efectos patrimoniales ms exorbitantes para el
responsable de daos cuantiosos.
684. Baremos indemnizatorios desarrollados por la prctica judicial. a) En el

derecho comparado se ha desarrollado la prctica legal o jurisprudencial de
establecer baremos a la indemnizacin del dao moral. Los baremos tienen
por finalidad razones de seguridad jurdica y de justicia formal; la prctica
tiene numerosas ventajas que han sido tratadas en supra Nos 202 y 208.
b) En materia de dao patrimonial existe una interesante experiencia
de establecimiento de baremos mnimos, cuando no resulta posible pro-
bar el lucro cesante: se trata de asumir que la vctima del accidente recibi-
r al menos el ingreso mnimo o una suma equivalente (supra N 170).74
g. Compensacin de beneficios obtenidos por la vctima en razn del accidente
685. Generalidades. a) Adems de los daos que se causan a la vctima, el

hecho ilcito puede tambin provocar consecuencias beneficiosas. As, por
ejemplo, puede dar lugar a un crdito proveniente de un seguro de vida o
de accidentes; puede ser ocasin para que la vctima, luego de restablecida,
asuma un trabajo ms interesante y rentable que el que realizaba antes del
accidente; puede que cuando era examinada mdicamente por el dao cor-
poral, se le descubra una grave enfermedad que slo pudo ser tratada gra-
cias a esa coincidencia. Las hiptesis de beneficios correlativos a los daos
son innumerables. En especial, si se atiende a la multiplicacin de los segu-
73 En el derecho chileno el sobreseimiento definitivo de la quiebra produce luego de

dos aos la extincin de las obligaciones impagas (Ley de quiebras, artculo 165). El mis-
mo efecto puede producirse luego de un plazo de prescripcin de cinco aos a favor del
deudor civil que haya hecho cesin de bienes (Ley de quiebras, artculo 254, en relacin
con artculo 1619 N 3).
74 Corte Presidente Aguirre Cerda, 14.3.1988, RDJ, t. LXXXV, sec. 4, 26; un fallo de la
Corte de Punta Arenas estima ese umbral en la base de clculo del subsidio de cesanta
(Corte de Punta Arenas, 7.4.1993, rol N 7.263, con comentario favorable de R. Domnguez
. y R. Domnguez B. en Rev. Concepcin 192, 1992, 214).
901
ros privados y sociales, voluntarios y forzosos, la pregunta es de importancia

prctica creciente en materia de acumulacin de sumas de dinero que, por
distintas fuentes, la vctima puede recibir en razn del mismo dao.
b) En general, conviene distinguir los beneficios conexos al dao sufri-
do por la vctima (pensiones, seguros) de los otros efectos patrimoniales
positivos que se pueden seguir del accidente. Los casos ms tpicos de
estos ltimos, en casos de daos a cosas corporales, son el valor remanente
de la cosa destruida, en circunstancias que la indemnizacin cubre su va-
lor de sustitucin (supra N 174) y el mayor valor que puede tener la cosa
luego de reparada (supra N 177 b). Tambin en caso de dao corporal
puede ocurrir que la vctima evite gastos relevantes durante el perodo de
curacin, en que su mantencin es financiada por el demandado. En estas
situaciones, esos valores resultan determinantes al momento de apreciar el
dao efectivo, de modo que deben ser diferenciados de otros tipos de
beneficios colaterales. En esta seccin se intentar revisar las diversas hip-
tesis de beneficios colaterales, intentando buscar criterios diferenciados
atendiendo a su naturaleza.
686. Criterios de atribucin de beneficios conexos al dao. a) Tradicional-

mente los beneficios conexos fueron tratados como disminucin del dao,
de modo que deberan ser deducidos de la indemnizacin en virtud del
principio de la diferencia, por el cual el dao expresa la diferencia de
valor patrimonial entre el estado de cosas anterior y posterior al hecho
ilcito del demandado.75 A ello se agrega el argumento del enriquecimien-
to sin causa, en cuya razn no resultara legtimo que la vctima obtuviera
una reparacin por el dao no efectivamente sufrido. Todo ello llev a
plantear la pregunta por el significado de los beneficios conexos como
una cuestin de cmulo de indemnizaciones, que contravendra el princi-
pio de que un dao no puede ser doblemente reparado; de ello se sigue
que el responsable del accidente slo se hara cargo de la parte del dao
que no haya sido cubierta por terceros.76
Sin embargo, esa solucin presenta diversas dificultades.77 Ante todo,
no resulta justo que el responsable pueda desprenderse de su responsabili-
dad en razn de la beneficencia de personas cercanas a la vctima u obliga-
ciones contractuales de terceros, porque ello significara cargar con el costo
75 Larenz 1987 531.

76 As, fallos chilenos sobre pensiones pagadas a la vctima por cajas de previsin, cita-
dos por O. Tapia 1941 170.
77 En este lugar no me hago cargo de la objecin dogmtica ms fuerte a la compensa-
cin de beneficios, que ataca la doctrina de la diferencia como criterio de definicin del
dao en la responsabilidad civil (Pantalen en Paz-Ares et al. 1991 1998); en general, sobre
la doctrina de valoracin del dao, supra N 166. En Pantalen 1981 se argumenta en con-
tra de la deduccin de beneficios sobre la base de la norma del derecho de sociedades que
obliga al socio que incurre en culpa a indemnizar a los dems, sin que le sea posible opo-
ner en compensacin los beneficios que con su trabajo ha aportado a la sociedad (artculo
2093; Cd. esp., artculo 1686).
902
del accidente a la propia vctima o a esos terceros (como ocurre cuando la

vctima es socorrida por la familia o el riesgo del accidente est cubierto
por un seguro de daos contratado por ella misma). En segundo lugar, no
se cumple un estndar de prevencin ptima si el autor del dao no se
hace efectivamente cargo de los efectos de su negligencia.78 Finalmente,
hay beneficios que reciben las vctimas cuya causa slo ocasionalmente es
el accidente, de modo que nada justifica que sean descontados de la obli-
gacin indemnizatoria del demandado que caus el dao (como ocurrira
si la vctima en el ocio de su hospitalizacin realiza una especulacin bur-
stil afortunada).
b) En definitiva, pueden tenerse por frustrados los esfuerzos de la doc-
trina y jurisprudencia comparadas para establecer criterios relativamente
unvocos para discriminar entre los beneficios que deben ser deducidos
de la indemnizacin y aquellos que, por el contrario, no afectan su mon-
to.79 A falta de criterios generales inequvocos, los argumentos anteriores
deben ser objeto de una valoracin que atienda a las caractersticas de cada tipo
de beneficio correlativo, para determinar si procede practicar la deduccin.
La respuesta correcta jams ser que se descuentan todos los beneficios,
como tampoco la inversa, que ninguno sea considerado a efectos de calcu-
lar la indemnizacin.80
1. Beneficios que resultan de hechos propios de la vctima del dao
687. Los ingresos del trabajo normalmente disminuyen el lucro cesante.

En virtud de la carga que pesa sobre la vctima de contribuir diligente-
mente a que el dao se mantenga acotado, tambin despus que el acci-
dente ha ocurrido (supra N 284), los ingresos del trabajo que ella est en
condiciones de percibir se contabilizan a efectos de apreciar el lucro ce-
sante neto que ha sufrido. Por eso, en el caso de accidentes del trabajo se
consideran porcentajes de prdida de capacidad laboral. Lo mismo vale,
en general, para los daos corporales en la responsabilidad civil. El artcu-
lo 2330 establece una carga de diligencia mediana, de modo que si la
vctima se ha impuesto exigencias extraordinarias para enfrentar los costos
del accidente, ese exceso no debiera aprovechar al responsable.81
688. Ventajas que provienen de contratos distintos a la prestacin de servi-

cios. La pregunta que resulta necesario formular en estos casos es si existe
una relacin causal, una conexin interna indisoluble, entre el dao y el
beneficio. Si alguien, por el hecho culpable de un tercero, se ve impedido
78 Epstein 1999 450.

79 Palandt/Heinrichs 249 120, Burrows 1994 119; Pantalen 1981 648, aludiendo a
las dificultades de un apriorismo conceptualista en la materia.
80 MnchKom/Grunsky 249 95, Larenz 1987 531.
903
de realizar una actividad, a efectos de valorar el dao, debe considerarse

cualquiera otra actividad que pudo realizar luego de haberse frustrado la
primera. Por el contrario, comos se ha visto, no existe relacin alguna
entre el dao y el beneficio que resulta de usar el ocio que acompaa al
perodo de restablecimiento, por ejemplo si se participa exitosamente en
un juego de azar. Un caso ingls es una perfecta ilustracin de la diferen-
cia entre ingresos que disminuyen la indemnizacin y aquellos que no
pueden ser atribuidos a ella y, en consecuencia, no inciden en su monto.
Quien haba sido ilcitamente despedido de su trabajo, y de ese modo
qued liberado de una prohibicin de ejecutar actividades competitivas,
obtuvo un contrato en una compaa con una renta inferior a la que tena
con anterioridad; pero simultneamente adquiri acciones de la compa-
a a la que se incorpor, con esplndidos resultados. La Corte estim que
la renta obtenida en el nuevo trabajo deba ser deducida a efectos de cal-
cular los perjuicios, pero no as las utilidades en la inversin, porque slo
respecto de las primeras exista una relacin causal directa con el dao.82
Tampoco existe una ventaja compensable si el demandante de daos
reflejos, que se siguen de la muerte de la vctima directa, ha llegado a ser
tambin heredero de ella; ms all que la excusa sea impresentable (y eso
explica que no sea planteada, a pesar de hacer sentido desde un punto de
vista puramente patrimonial), el derecho de herencia se adquiere como
consecuencia de la muerte de la vctima directa, con independencia de la
causa de su fallecimiento.83
En definitiva, una cierta relacin de causa adecuada entre el dao y el
beneficio (esto es, que el beneficio sea una consecuencia ordinaria y no
meramente ocasional del dao), es un requisito que resulta relevante en
distintas jurisdicciones al momento de considerar si el beneficio debe ser
descontado de la indemnizacin.84
2. Beneficios residuales y ahorros de gastos
689. Valor remanente de la cosa sustituida por otra y mayor valor de la

cosa recibida. Al tratar del dao a las cosas se han analizado dos situacio-
nes referidas a beneficios conexos que puede obtener el demandante de
un dao a las cosas. Ante todo, el responsable de los daos tiene derecho
a que le sea entregada la cosa que se ha tenido por destruida o que le sea
deducido el valor remanente; a este respecto, hay acuerdo en la doctrina y
jurisprudencia nacional que se han ocupado de la materia (supra N 174 c).
82 Burrows 1994 122.

83 Medicus 2002 315, MnchKom/Grunsky 249 109.
84 Markesinis/Deakin et al. 2003 497, Palandt/Heinrichs 249 132. El concepto de co-
nexin interna indisoluble entre el dao y el beneficio proviene del BGH (NJW 82, 326);
de manera consistente con los criterios expuestos, en el derecho ingls se rechaza la de-
duccin cuando las ventajas compensatorias del dao son indirectas (Burrows 1994 121).
904
Ms difcil resulta la pregunta por la deduccin del mayor valor que tiene
la cosa nueva que reemplaza a la antigua. Por mucho que intuitivamente
se tienda a aceptar la deduccin de ese mayor valor, de modo que sea de
cargo de quien recibe la reparacin, en el derecho comparado la pregun-
ta es contestada sobre la base de ciertas calificaciones especiales, o simple-
mente la deduccin no es aceptada (supra N 177).
690. Gastos que se evitan a consecuencia del accidente. En el clculo del

lucro cesante resulta evidente que los gastos que habran sido necesarios
para producir los ingresos esperados deben ser deducidos, a efectos de
calcular la ganancia neta esperada. Pero, ms all de esa consideracin
evidente, surge la pregunta por el efecto de los gastos en que la vctima
dej de incurrir a consecuencia del dao sufrido. Dos grupos de gastos
son especialmente relevantes: los gastos y los impuestos ahorrados.
Respecto de unos y otros, lo determinante es que el ahorro se pro-
duzca precisamente a consecuencia del dao. As, mientras la cosa de-
teriorada est en reparaciones, habr ahorros de mantencin, de seguros
e incluso de depreciacin. Todos ellos disminuyen el valor de los per-
juicios, bajo la condicin de que sean significativos (en la medida que
puede entenderse que los beneficios estn sujetos a una regla de rele-
vancia anloga al dao).85 Tambin puede ocurrir que la reparacin
est sujeta a reglas tributarias diferentes al lucro cesante, en la medida
que la misma suma no pague tributo si es a ttulo de indemnizacin y s
lo habra pagado si se hubiese recibido como renta de la actividad res-
pectiva (infra N 702). Siguiendo un razonamiento estrictamente repa-
rador del dao indemnizado, esta diferencia debiera ser deducible de
la indemnizacin, porque el beneficio tiene causa directa en el dao
que es objeto de reparacin. 86
3. Prestaciones de terceros por daos personales
691. Importancia prctica del cmulo de prestaciones. a) A medida que se

desarrolla el sistema de seguros pblicos y privados, voluntarios y forzosos, es
ms frecuente que la indemnizacin por daos (especialmente corporales)
concurra con otras prestaciones de terceros. Las razones por las cuales la vcti-
ma puede recibir pago de un tercero son muy diferentes. Por ejemplo, puede
haber seguido recibiendo sueldos en razn de derechos laborales convenidos
en el contrato de trabajo; puede ser beneficiario de prestaciones establecidas
por las leyes sociales; o puede haberse cumplido una condicin para que
nazca el derecho convenido en un seguro de renta vitalicia.
b) Segn estudios comparados, un porcentaje muy menor de los acci-
dentes personales da lugar a una indemnizacin de perjuicios.87 En trmi-
85 Supra N 145.
87 En Inglaterra se calcula ese porcentaje en un 6% (Markesinis/Deakin et al. 2003 795).
905
nos relativos, quien sufre daos a consecuencia de un hecho que genera

responsabilidad civil para un tercero est en una mejor posicin relativa
que quienes sufren daos anlogos y no los pueden atribuir a un respon-
sable (por ejemplo, a consecuencia de una cada en que no interviene
culpa de tercero). Eso mismo hace que los sistemas de seguro pblico y
privado estn preparados para atender a grupos mucho ms extensos de
vctimas que las protegidas por acciones de responsabilidad civil. Por otro
lado, en circunstancias que los sistemas de responsabilidad civil proveen a
menudo reparaciones ms completas que los otros sistemas de reparacin,
es una constante que quienes disponen de una accin indemnizatoria ob-
tienen, por lo general, una reparacin del dao comprensiva de todos los
perjuicios efectivamente sufridos (a diferencia de lo que usualmente ocu-
rre con los sistemas de seguridad social).
As y todo, hay razones para que ambos sistemas resulten de inters para
la vctima. Mientras la responsabilidad civil tiene la ventaja de la extensin
de la cobertura de daos, los sistemas de seguros garantizan la oportunidad
y certeza de que la suma reconocida ser efectivamente pagada.
692. Preguntas jurdicamente relevantes que plantea la compensacin de

beneficios otorgados por terceros. a) Si se revisa la doctrina y jurispruden-
cia, se constatar que buena parte de las dificultades conexas a la compen-
sacin de los beneficios otorgados por terceros tiene su origen en la
confusin de dos cuestiones diferentes.
Una primera cuestin se refiere a la relacin con el autor del dao. La
pregunta relevante, en este caso, es si acaso el beneficio que obtiene la vctima
disminuye la obligacin indemnizatoria del demandado. La tendencia general
del derecho comparado ha sido a que los beneficios no se deduzcan de la
indemnizacin que debe pagar el responsable, esto es, que no cedan en
beneficio del autor del dao.
Una segunda cuestin asume que la primera pregunta ha sido contes-
tada de un modo negativo, esto es, que el responsable debe cubrir el total
de los daos aunque la vctima tenga otros beneficios. Bajo ese entendido,
la segunda cuestin se refiere al beneficiario de la indemnizacin de perjuicios y
sugiere la siguiente pregunta: es la vctima quien ha recibido una suma
de un tercero o es el tercero quien ha pagado los costos del accidente? El
problema es determinar, entonces, cundo la indemnizacin cede en be-
neficio del tercero que ha hecho la prestacin en beneficio de la vctima.
Como se ver en los prrafos siguientes, la tendencia en el derecho com-
parado ha sido calificar, en primer lugar, si la prestacin del tercero tiene
naturaleza indemnizatoria o si es una renta de otra naturaleza. Un segun-
do criterio, que se combina con el anterior, es si el pago del tercero tiene
por causa un contrato que ha sido financiado por la vctima, que pueda
ser entendido como un fondo de ahorro atribuido a un determinado fin,
o si, por el contrario, proviene de la seguridad social o de prestaciones de
terceros (el empleador, por ejemplo).
b) Los terceros pueden tener tres caminos legales diferentes para recu-
perar lo pagado a la vctima: bien pueden tener un derecho legal o con-
906
tractual a subrogarse en la pretensin indemnizatoria de la vctima, hasta el

monto de lo que hayan pagado; pueden tambin tener el derecho a exigir
que la vctima les ceda las acciones contra el responsable; o bien, finalmen-
te, pueden tener una accin personal de reembolso contra la vctima que ha
recibido indemnizacin. El derecho ms fuerte es ciertamente la subroga-
cin, porque el tercero no necesita pasar por la vctima para hacerse de
la indemnizacin; la ms dbil es la accin de reembolso, porque el dere-
cho a recuperar lo pagado slo nace una vez que la vctima ha obtenido el
pago de la indemnizacin del civilmente responsable (aunque en ese jui-
cio pueda haber actuado eventualmente como tercero de conformidad
con el artculo 23 del Cdigo de Procedimiento Civil).
693. Esquema de las posibles alternativas. a) En definitiva, cuando un ter-

cero ha efectuado a la vctima una prestacin que tiene por antecedentes
los mismos hechos que dan lugar a la responsabilidad, hay tres alternativas
posibles: i) el civilmente responsable paga menos que el valor de los daos
que ha provocado, porque los pagos del tercero a la vctima son desconta-
dos a efectos de calcular la obligacin indemnizatoria; ii) el responsable
del dao indemniza la totalidad de los daos y la vctima conserva la suma
recibida del tercero y, adems, la indemnizacin; o iii) el responsable del
dao paga la totalidad de la indemnizacin, pero contra esa prestacin el
tercero tiene accin por una suma equivalente a lo que ya haya pagado.
Sin perjuicio que las hiptesis son mltiples (algunas de las cuales se-
rn analizadas en los prrafos siguientes) y de las diferencias tcnicas en-
tre las distintas soluciones, puede adelantarse que por razones de justicia y
adecuada prevencin las soluciones comparadas tienden a preferir la alter-
nativa iii), a menos que la prestacin del tercero no tenga por fin indemni-
zar al titular o provenga de un fondo de ahorro de la propia vctima, casos
en los cuales se opta por la alternativa ii). Sin embargo, todo ello es tenta-
tivo, porque en la materia es difcil generalizar.
b) Los criterios que aqu se analizan suponen que no haya un estatuto
legal especial (como, por ejemplo, el artculo 69 de la Ley de accidentes
del trabajo) y, en el caso de los contratos privados de seguro, que no haya
regla contractual que regule el destino de la indemnizacin por responsa-
bilidad civil.
694. Seguros de vida o accidentes en la forma de un capital o de rentas

vitalicias. a) Los seguros de vida, sea en la forma de un capital o de una
renta vitalicia, son esencialmente mecanismos convencionales de capitali-
zacin y ahorro previsional. Si bien es cierto que un accidente puede ser la
condicin que adelante el derecho a cobrar el beneficio, su finalidad no
es indemnizatoria, sino enfrentar una contingencia de incapacidad o so-
brevivencia ms all de una cierta edad, o de muerte mediante una capita-
lizacin asegurada.88 En consecuencia, los seguros de vida y de accidentes
88 Varela 1959 118, Baeza 1994 147, Contreras 2002 225.
907
no estn comprendidos en la definicin de seguro del Cdigo de Comer-

cio (artculo 512), que atiende precisamente a la finalidad indemnizatoria
de la pliza. Por lo dems, del texto de esa definicin se infiere que su
objeto es exclusivamente el seguro de cosas.
b) Atendidas las finalidades de los seguros de vida y accidentes, que
garantizan una renta o un capital sobre la base de aportes previos del
asegurado, existe acuerdo en el derecho chileno y comparado en que la
suma pagada por el asegurador no tiene la misma naturaleza que la in-
demnizacin de perjuicios, de modo que la vctima tiene derecho a perci-
bir una y otra.89 En consecuencia, la compaa de seguros carece en este
caso del derecho que reconoce el Cdigo de Comercio al asegurador de
daos generales a subrogarse en los derechos y acciones del asegurado
(artculo 553); la aplicacin de esta norma debe entenderse restringida,
en razn de lo sealado, a los seguros que cumplen una finalidad propia-
mente indemnizatoria.
695. Seguros de enfermedades y daos corporales. a) En el seguro de

daos personales el asegurador no se obliga a pagar un capital o una renta
en el evento de ocurrir las condiciones previstas, sino a hacerse cargo de
los daos sufridos por el asegurado. Los principales seguros de daos per-
sonales cubren riesgos de daos corporales sufridos en accidentes y ries-
gos de enfermedad. Es el caso del seguro que cubre los gastos que se
siguen de un accidente y del seguro de salud contratado con alguna insti-
89 As O. Tapia 1941 171, Alessandri 1943 554, Elorriaga 1995 108 (extendiendo, sin
embargo, la solucin a cualesquiera seguros). Corral 2003 145 estima, por el contrario, que
la regla de subrogacin del artculo 553 del Cdigo de Comercio es de aplicacin general;
esa opinin no analiza, sin embargo, la funcin econmica de los seguros que aseguran un
capital o una renta y los asimila al seguro de daos. En Francia, los seguros de vida estn
comprendidos en la antigua regla general que los seguros de personas no dan lugar a dis-
minucin de la indemnizacin y que el asegurado tiene derecho a recibir ambas (la indem-
nizacin y la renta o capital); esa regla ha sido con los aos objeto de numerosas excepciones,
que persiguen que el asegurador recupere lo pagado, precisamente si al seguro se le atri-
buye carcter indemnizatorio (Viney/Jourdain 1998 87, Viney/Jourdain 2001 300); en Ale-
mania, existe acuerdo en que los seguros privados de vida, en cualesquiera de sus formas,
as como los seguros de accidentes pactados sobre la base de una suma global o de una
renta, son un beneficio previsional que se funda en el ahorro, de modo que no dan lugar a
disminucin de la indemnizacin, ni a accin de restitucin por parte del asegurado (La-
renz 1987 532 y 534, Palandt/Heinrichs 249 133); en Espaa, se ha fallado del mismo
modo en una excelente sentencia del Trib. Supr. de 19.1.1967, comentada favorablemente
por Pantalen: si bien el contrato de seguro, en sus orgenes, concret su finalidad a re-
mediar siniestros () posteriormente se fue ensanchando el concepto de riesgo, y sepa-
rndose del dao, para admitirse tambin como objeto de seguro la simple amenaza de
que ocurra un hecho que provoque una necesidad pecuniaria, con la consecuencia de que
la prestacin del asegurador es independiente del dao sobrevenido () y realmente [el
asegurado] compra ese capital o esa pensin (Pantalen 1981 671); en el common law tam-
poco hay discusin de que los seguros contratados privadamente no son deducibles, de modo
que son acumulables a la indemnizacin (Burrows 1994 126, Abraham 2002 213).
908
tucin de salud previsional (Isapre), que dan derecho al asegurado a ser

indemnizado por los gastos en que incurra en razn del accidente o de la
enfermedad.
b) Los contratos que tienen por objeto cubrir los costos de un acciden-
te o de una enfermedad tienen naturalmente una finalidad indemnizato-
ria, porque su objeto es cubrir un siniestro personal y puede entenderse
que les resulta aplicable la regla de subrogacin del artculo 553 del Cdi-
go de Comercio (y si se entendiera que ese no fuere el caso, debe asumir-
se que dan derecho a obtener el reembolso de lo recibido del asegurador,
si la vctima recibe una indemnizacin de quien sea civilmente responsa-
ble). La argumentacin en contrario, en orden a que se trata de un con-
trato financiado (al menos en parte) por la vctima, no debiera resultar
decisiva, porque ese es el caso de la mayora de los seguros a los que se
aplica la regla de subrogacin. En verdad, no hay justificacin para que la
vctima conserve para s ambas sumas, porque tienen exactamente el mis-
mo fin indemnizatorio y la restitucin al asegurador contribuye a financiar
el sistema de seguro en su conjunto.90
696. Prestaciones por seguros obligatorios de accidentes del trabajo y del

trnsito. a) El ms eficiente sistema de seguro social por accidentes est
establecido en materia laboral (supra 51 b). La Ley de accidentes del traba-
jo establece una cobertura por las lesiones que se produzcan al trabajador
a causa o con ocasin de la relacin de trabajo, con efecto de lesiones,
enfermedades o muerte (artculo 5). El seguro no se financia con aportes
del trabajador, sino del empleador, adems de otras fuentes secundarias
(incluidos los ingresos que se obtengan del responsable civil del accidente
cubierto por el seguro). El trabajador recibe prestaciones mdicas y por
incapacidad temporal o invalidez y, en caso de muerte, la ley prev presta-
ciones a favor de la familia (Ttulo V).
Si los daos son superiores a los cubiertos por el seguro, la ley concede
a la vctima del accidente una accin personal en contra de quien resulte
civilmente responsable, cuyo objeto es obtener indemnizacin por la dife-
90 A este respecto, sin embargo, las soluciones del derecho comparado difieren entre
s. En el common law los contratos privados de seguro de personas no dan lugar a restitu-
cin al asegurador, haciendo prevalecer el principio de que quien ha pagado por un segu-
ro de daos personales no tiene que compartir la indemnizacin proveniente de la
responsabilidad civil; en cambio, lo inverso vale para los beneficios provenientes de la segu-
ridad social (Markesinis/Deakin et al. 2003 803); por el contrario, la ley francesa de 1985
sobre seguro de accidentes corporales establece una regla anloga a la subrogacin y en-
tiende que el asegurador realiza meros adelantos contra la indemnizacin (Viney/Jourdain
1998 87, Viney/Jourdain 2001 285); en Alemania, la jurisprudencia sigue el criterio de la
naturaleza del pago realizado por el asegurador: si compensa los daos, se entiende que es
indemnizatorio y el asegurador se subroga en los derechos de la vctima, a diferencia de lo
que ocurre cuando la obligacin es de pagar una suma o una renta, caso en el cual la pres-
tacin es tenida por previsional, de modo que la vctima acumula la indemnizacin y la suma
asegurada (Palandt/Heinrichs 249 132).
909
rencia de valor entre lo percibido del asegurador y el dao efectivamente

sufrido (Ley de accidentes del trabajo, artculo 69 b).91
En circunstancias que el sistema se sostiene en un fondo de indemni-
zaciones y que su financiamiento no proviene del trabajador, es completa-
mente coherente con los principios referidos en los prrafos precedentes
que el asegurador, esto es, el organismo administrador del fondo,92 tam-
bin tenga accin en contra del responsable del accidente, por las presta-
ciones que haya otorgado o deba otorgar a la vctima (artculo 69 letra a).
A pesar del imperfecto lenguaje de la ley, que habla de una accin para
repetir en contra del responsable del accidente, en verdad la accin surge
del pago que efecta el asegurador al asegurado, de modo que da lugar a
subrogacin personal en los derechos de la vctima como acreedor de la
obligacin indemnizatoria (Cdigo de Comercio, artculo 553). En conse-
cuencia, la accin del asegurador se dirige directamente en contra del
responsable y la vctima carece de accin para repetir contra el asegurador
lo que haya obtenido del responsable. A su vez, la accin de la vctima
contra el responsable, por los daos no cubiertos por el seguro, tiene pre-
ferencia respecto de la que ejerce el asegurador como subrogado en los
derechos de aqulla (artculo 1612 II).
b) Las prestaciones del seguro obligatorio de accidentes de vehculos motori-
zados, establecido por la ley N 18.490, son tpicamente indemnizatorias
(supra 52 g); en consecuencia, las sumas pagadas por el asegurador se
imputan a los pagos que deba realizar el conductor o el propietario asegu-
rado por concepto de responsabilidad civil (artculo 15 III). Asimismo, es
compatible con la accin de responsabilidad civil extracontractual, de acuer-
do con las reglas generales analizadas en esta seccin. En circunstancias
que la cobertura obligatoria es por montos limitados, no se plantea en el
91 Los tribunales aceptan el principio, pero tienden a ser escpticos al momento de
valorar la prueba del dao patrimonial; por el contrario, tienden a otorgar una indemniza-
cin global complementaria a ttulo de dao moral, que se acumule a la prestacin del orga-
nismo asegurador (vase, por ejemplo, Corte de Santiago, 2.11.2001, GJ 257, 172; Corte de
Santiago, 17.4.2002, RDJ, t. XCIX, sec. 2, 31, publicada tambin en GJ 262, 81; Corte de
Concepcin, 28.8.2002, GJ 266, 210; Corte de Antofagasta, 13.12.2002, GJ 270, 183; Corte
de Santiago, 11.3.2003, GJ 273, 229; Corte de Santiago, 1.7.2003, GJ 277, 149). Tambin
hay casos en que se reconoce reparacin concurrente por concepto de lucro cesante; as, en
Corte de Santiago, 22.4.2003, rol N 2.490-02, se reconoci que a pesar de los subsidios per-
cibidos por el actor, ste vio considerablemente reducidos los ingresos que perciba en acti-
vidad. En contraste, tambin hay decisiones que optan por reducir la indemnizacin que
debe pagar el demandado en razn de los beneficios obtenidos por el demandante a travs
del seguro de accidentes del trabajo, Corte de Santiago, 9.7.2002, GJ 275, 227. Sobre la ten-
dencia a sustituir la indemnizacin por lucro cesante por una suma global reconocida a
ttulo de dao moral, supra N 170 d.
92 De acuerdo con la Ley de accidentes del trabajo, el asegurador es un organismo
administrador del sistema, para lo cual la ley abre diversas alternativas, entre las cuales las
mutualidades de empleadores han llegado a ser las ms relevantes (ley N 16.744, Ttulo
III; supra N 497).
910
derecho chileno la pregunta de otros sistemas ms comprensivos, donde

las prestaciones del seguro no pueden acumularse a la indemnizacin de
perjuicios con fundamento extracontractual.
Siguiendo las reglas generales del seguro de responsabilidad civil (infra
N 699), el asegurador no tiene accin contra el asegurado, salvo que haya
actuado dolosamente, pero s la posee en contra de los dems responsa-
bles del accidente (artculo 16). Aunque la ley dice que otorga una accin
para recuperar lo pagado, puede entenderse que se trata de una subroga-
cin en las acciones que corresponden al asegurado (Cdigo de Comer-
cio, artculo 553 I).
697. Prestaciones de los sistemas de seguridad social. a) Los sistemas de

seguridad social pueden tener por objeto la cobertura de gastos de enferme-
dad o muerte o la provisin de ingresos por desocupacin, incapacidad o
jubilacin. En el primer sentido, su funcin es claramente indemnizatoria,
pues la prestacin se mide en razn del dao. Tratndose de rentas, la
cuestin suele ser ms complicada, porque se entrecruzan fines indemni-
zatorios y previsionales.
Adems del seguro de accidentes del trabajo, que opera como un seguro
de daos personales (supra N 696), en el derecho chileno existen diversos
sistemas de prestaciones de salud,93 incapacidad laboral94 y por muerte,95
que pueden naturalmente concurrir con acciones de responsabilidad civil.
b) El problema del cmulo de prestaciones sociales e indemnizatorias
no se ha planteado en el derecho chileno con la misma intensidad que en
el derecho europeo. En ello han influido diversas razones; ante todo, el
establecimiento de regmenes previsionales de ahorro personal (Adminis-
93 El rgimen general de prestaciones de salud es pblico, est a cargo del Fondo Na-
cional de Salud (Fonasa) y su ejecucin corresponde a los organismos que integran el Sis-
tema Nacional de Servicios de Salud; sin embargo, su financiamiento es mixto, proviniendo
de las cotizaciones obligatorias de salud de los trabajadores y pensionados, de tarifas por
servicios y aportes estatales (ley N 18.469, en relacin con el DL 3.500/1980, artculo 84 II
y ley N 18.754). Alternativamente, se puede optar por un seguro de salud otorgado por
una Institucin de Salud Previsional (Isapre), que son compaas de seguros especializadas
y cuyos planes son financiados con cargo a las cotizaciones obligatorias de los trabajadores
y pensionados y por contribuciones adicionales de los asegurados (ley N 18.933). Adems
resultan relevantes el DL 2.763/1979, que reorganiza el Ministerio de Salud y crea los Ser-
vicios de Salud, el Fondo Nacional de Salud, el Instituto de Salud Pblica de Chile y la Cen-
tral de Abastecimiento del Sistema Nacional de Servicios de Salud; la ley N 18.933 que crea
la Superintendencia de Instituciones de Salud Previsional, dicta normas para el otorgamiento
de prestaciones por Isapres; y la ley N 19.966, que establece un rgimen de garantas en
salud (Ley de garantas de salud).
94 Con la excepcin de los riesgos cubiertos por la Ley de accidentes del trabajo, las
prestaciones por incapacidad laboral estn sujetas a un rgimen comn de financiamiento

empresarial y administrado por organismos especializados (DFL 44/1978).
95 Para quienes hayan pagado los gastos funerarios, se reconoce una asignacin por
muerte (DFL 90/1979).
911
tradoras de Fondos de Pensiones) y de seguro privado de salud (Institucio-

nes de Salud Previsional), que disminuyen el mbito pblico de la previ-
sin social y que en el caso de las Isapres permiten regular contractualmente
el cmulo de pretensiones; en segundo lugar, el seguro de accidentes de
vehculos motorizados, que en otros lugares es la fuente ms importante
de recursos indemnizatorios, tiene en Chile una cobertura muy bsica,
aunque la ley contiene reglas sobre concurso de pretensiones (supra N 543
e y f); finalmente, las prestaciones de los sistemas sociales de previsin
tambin son por lo general muy bsicas, de modo que tiene poco sentido
prctico que el organismo que las financia incurra en los costos adminis-
trativos de ejercer acciones en contra de quien sea civilmente responsable
del accidente.96 Esta parece ser la mejor explicacin para que las leyes que
conceden beneficios sociales no contengan normas expresas respecto de
la acumulacin de las prestaciones otorgadas por los respectivos sistemas
con las indemnizaciones provenientes de la responsabilidad civil.
c) A falta de norma legal especial, los eventuales conflictos de inters
entre las vctimas, los civilmente responsables y los organismos que pagan
subsidios debieran ser resueltos de acuerdo con los criterios enunciados.
Por regla general, el responsable civil no puede traspasar a la vctima, su
empleador o la comunidad (segn sea quien haya financiado el pago) el
costo de reparar el dao provocado, de modo que el beneficio otorgado
por el instituto de seguridad social no debe deducirse de la indemnizacin
devengada a ttulo de responsabilidad civil.97
96
Es sintomtico que en Inglaterra se haya establecido, por esta razn, un umbral de
2.500 para que haya lugar a la accin de reembolso del Servicio Social (Markesinis/Deakin
et al. 2003 801). El derecho francs muestra desde la dcada del 50 una progresiva fragmen-
tacin del dao moral, provocada esencialmente por el concurso de la seguridad social. Ha-
cia 1950 la jurisprudencia conceda a las cajas de seguridad social, que otorgan ciertas
prestaciones a las vctimas, una accin global sobre el monto total de indemnizacin debida
por el responsable, dejando a las vctimas una accin muy reducida contra este ltimo. El
legislador, para beneficiar a las vctimas, precis en 1973 que estos organismos no podan per-
seguir el reembolso de la indemnizacin de carcter personal de la vctima: sufrimientos
fsicos o morales, perjuicio esttico y de agrado. Esto llev a los tribunales a desglosar en sus
sentencias la avaluacin del perjuicio, determinando la parte sobre la cual los organismos so-
ciales podan perseguir el reembolso (perjuicio no personal) y la parte conservada a las vcti-
mas (perjuicio personal, esto es, pretium doloris, perjuicio esttico, etc.). La ley de 1985, sobre
accidentes de la circulacin, precis que la accin de los organismos sociales tiene carcter
subrogatorio y la jurisprudencia ha ido progresivamente extendiendo la nocin de perjuicio
de agrado para conceder derechos indemnizatorios a las vctimas que son acumulables a las
prestaciones del asegurador (Viney/Jourdain 2001 202; vase tambin Chabas 2000 b N 85).
97 En un caso la Corte Suprema estim que lo pagado en razn de indemnizaciones le-
gales debe deducirse de la indemnizacin que debe el Estado por atentados contra las perso-
nas con posterioridad a septiembre de 1973, segn dispone la ley N 19.123 (CS, 3.9.2003, rol
N 4.938-2001, con comentario de E. Court en Rev. D. UAI 1, 2004, 86); es discutible que esa
sentencia pueda estimarse como regla general en la materia, porque se trata de indemniza-
ciones que el Fisco paga por ambos conceptos, y que tienen por antecedente los mismos he-
chos, de modo que la deduccin tiene por antecedente una compensacin (que evita pagar
dos veces el mismo dao).
912
Resuelta esa cuestin, queda abierta la segunda pregunta, relativa a si

el instituto de seguridad social tiene derecho a recuperar lo pagado o si,
por el contrario, la indemnizacin y el beneficio se acumulan en favor de
la vctima. Todo indica, como se ha adelantado, que lo decisivo es determi-
nar si el pago del tercero tiene carcter indemnizatorio, caso en el cual no
es correcto que proceda la acumulacin, mientras lo contrario debiera ser
el caso si se trata de una renta que proviene de un ahorro previsional de la
propia vctima. En una situacin intermedia se encuentran las pensiones
asistenciales que no han sido financiadas por la vctima; la legislacin y
jurisprudencia comparadas tienden a cambiar el criterio tradicional de
que las prestaciones sociales son acumulables a la indemnizacin por res-
ponsabilidad civil,98 otorgndose accin de reembolso a favor del asegura-
dor, de modo de evitar una doble indemnizacin a costa del sistema de
seguridad social.99
4. Seguro de daos a las cosas y de daos puramente patrimoniales
698. Seguro de daos a las cosas y de daos puramente patrimoniales. En

el caso del seguro de daos a las cosas, el beneficio proviene de un tercero
(el asegurador), que se hace cargo de cubrir la prdida sufrida por el
asegurado, cualquiera sea su causa. Es un tpico seguro con finalidad in-
demnizatoria, segn la definicin del Cdigo de Comercio (artculo 512).
En consecuencia, no puede resultar un lucro para el asegurado (artculo
517), de lo que se sigue que no se pueden acumular las indemnizaciones
provenientes del seguro y de la responsabilidad civil. Para resguardar los
derechos del asegurador a recuperar lo que haya pagado al asegurado, se
le reconoce el derecho legal de subrogarse al asegurado en los derechos y
acciones que ste tenga contra terceros en razn del siniestro (artculo
553). Los mismos principios rigen respecto de otros seguros que cautelan
intereses puramente patrimoniales, como el seguro de lucro cesante.100
699. Seguro de responsabilidad civil. Por lo general, el asegurador de la

responsabilidad civil no tiene accin en contra de terceros, porque su fun-
cin es precisamente cubrir el riesgo de que el asegurado contraiga una
obligacin indemnizatoria.
98 As, Alessandri 1943 586; por el contrario, la jurisprudencia chilena ms antigua se

inclinaba por entender que estos beneficios ceden a favor del responsable civil, porque son
deducidos del dao indemnizable (CS, 12.1.1918, RDJ, t. XV, sec. 1, 514).
99 Burrows 1994 125 y 128, Viney/Jourdain 2001 285, Larenz 1987 536; en Espaa se
ha fallado que se tiene derecho a conservar el beneficio en consideracin a que la vctima

pag por esa eventualidad (Vicente en Reglero 2002 a 264).
100 Aunque el Cdigo de Comercio establece que no son asegurables las ganancias o
beneficios por arrendamiento o prdidas por paralizacin conexa a un incendio, por ejem-
plo (Contreras 2002 167).
913
La accin puede serle de inters en casos de responsabilidad por el

hecho ajeno, en cuyo caso puede tener la accin contra quien provoc el
dao por su propia negligencia (supra Nos 115 y 125); o si el asegurado ha
coparticipado con otras personas en provocar el dao, en cuyos casos se
plantean cuestiones de contribucin a la deuda (supra N 279). En estas
situaciones se aplica la norma del artculo 553 I del Cdigo de Comercio,
que da derecho al asegurador, por el hecho del pago del siniestro, a subro-
garse al asegurado en los derechos y acciones que a ste correspondan en
contra de terceros, o puede pedir la cesin de acciones que el asegurado
tendra contra terceros si hubiese pagado la deuda (infra N 728).
Tambin puede tener accin en contra del propio asegurado que incurri
dolosamente en el accidente, segn las reglas generales del seguro de respon-
sabilidad civil, en cuya virtud el dolo no puede ser asegurado (infra N 865).
h. Naturaleza del crdito indemnizatorio
700. El crdito indemnizatorio no tiene preferencia. En atencin a que las

preferencias son de derecho estricto y que ninguna norma legal las esta-
blece a su respecto, el crdito indemnizatorio es de la quinta clase (valista)
segn dispone el artculo 2489.
701. Naturaleza jurdica de la indemnizacin en los distintos regmenes de

bienes del matrimonio. a) La indemnizacin se paga en dinero y, por tra-
tarse de un bien mueble adquirido durante el matrimonio, ingresa al ha-
ber social (artculo 1725). En ciertos casos ingresar al haber absoluto y en
otros al relativo, con cargo a recompensa a favor del cnyuge que sufri el
dao, todo en aplicacin de las reglas generales.
Tratndose de bienes sociales daados por la accin de terceros, la
indemnizacin ingresa inequvocamente al haber absoluto de la sociedad
conyugal. Por el contrario, si el bien daado es propio de alguno de los
cnyuges, la indemnizacin entrar al haber relativo, con cargo a recom-
pensa en favor de a quien perteneca, porque se trata de dinero adquirido
por el cnyuge propietario durante el matrimonio (artculo 1725 N 4).101
En el caso de los daos corporales, todo indica que la misma regla
debe entenderse aplicable al dao moral: la indemnizacin compensa un
dao personalsimo y aunque ingrese a la sociedad conyugal, el inters
pertenece al cnyuge que lo ha sufrido, de modo que tiene derecho a la
correspondiente recompensa. Ms discutible es el caso del dao patrimo-
nial que se sigue de lesiones corporales, pues en la medida que la capaci-
101 La solucin responde a un principio anlogo al que inspira la regla del artculo 1741,
referida al precio de venta de un bien propio. No existe en el derecho chileno una norma
que disponga la subrogacin real del bien afectado por la correspondiente indemnizacin
(como ocurre con el artculo 1406 del Cd. fr.), de modo que se aplica la regla general res-
pecto a los bienes muebles aportados o adquiridos a ttulo que no sea oneroso durante la
sociedad conyugal.
914
dad de trabajo de los cnyuges est a disposicin de la sociedad conyugal,

de conformidad con la regla del artculo 1725 N 1, tambin debe enten-
derse que lo est la indemnizacin que la compensa.102
b) En el rgimen de separacin de bienes cada cnyuge se apropia de las
indemnizaciones que tengan su causa en bienes que les pertenezcan o en
derechos de la personalidad que les hayan sido afectados.
c) En el rgimen de participacin en los gananciales el dao patrimonial
se traduce en una prdida patrimonial que es compensada por la indem-
nizacin, de modo que el resultado final no afecta el crdito de ganancia-
les (la disminucin del patrimonio afectado es compensada por la
indemnizacin en virtud del principio de reparacin integral del dao).
Mayores dificultades plantea el dao moral, porque en su caso no hay
disminucin patrimonial correlativa al ingreso proveniente de la indemni-
zacin, de modo que puede entenderse que ella deviene en un aumento
patrimonial neto en aplicacin de la regla de clculo del artculo 1792-6.103
702. Calificacin tributaria de la indemnizacin. Impuesto al valor agrega-

do. a) En materia de impuesto a la renta, el tratamiento tributario aplicable
a una indemnizacin de perjuicios depende de la clase del dao que se
indemniza:104
Dao emergente: La reparacin del dao emergente constituye un in-
greso que no es constitutivo de renta, en la medida que la indemnizacin
expresa el dao patrimonial efectivamente sufrido, de modo que no se
encuentra gravado con el impuesto a la renta (DL 824/1974, sobre im-
puesto a la renta, artculo 17 N 1). Por el contrario, el exceso est grava-
do conforme a las reglas generales.105
102 En Francia se ha modificado el Cdigo para que la indemnizacin por dao corpo-
ral o moral, as como todo bien que tenga un carcter personal (tpicamente, los derechos
de la personalidad) sean calificados como bienes propios (artculo 1404 I).
103 As ha sido considerada la pretensin por dao moral por el BGH, sobre la base de
una disposicin anloga a la del Cdigo Civil (NJW 81, 1836).

104 En general, sobre la calificacin tributaria de las sumas otorgadas a ttulo de indem-
nizacin: Burrows 1994 132, Lange 1990 364.

105 En particular, cuando se ha producido un dao a las cosas, el artculo 17 N 1 del
DL 824/1974 distingue entre las siguientes situaciones: i) Si se trata de bienes susceptibles

de depreciacin, la ley dispone que la indemnizacin constituir un ingreso no renta slo
hasta la concurrencia del valor inicial del bien, reajustado de acuerdo con la variacin del
ndice de precios del consumidor (IPC). Pero si el bien se encuentra incorporado al activo
inmovilizado de un contribuyente obligado declarar su renta segn contabilidad completa,
se ha entendido que no constituye renta slo aquella parte de la indemnizacin que no
excede el valor contable o de libro de esos bienes a la fecha del dao (Manual de Consul-
tas Tributarias, 309, 2003, 297). El concepto bienes susceptibles de depreciacin ha sido
interpretado como bienes usados en un negocio o empresa (Rencoret 1975 51) o bienes
que el contribuyente emplea en su giro ordinario (Figueroa 1997 92); ii) Tratndose de
bienes incorporados al giro de un negocio, empresa o actividad, cuyas rentas efectivas de-
ben tributar con el impuesto de primera categora, la indemnizacin del dao emergente
se califica como una renta afecta a impuesto, que debe formar parte de los ingresos brutos
915
Lucro cesante: La reparacin del lucro cesante importa la incorpora-

cin al patrimonio de una ganancia esperada, de modo que constituye un
hecho gravado con impuesto a la renta, segn las reglas generales (DL
824/1974, sobre impuesto a la renta, artculo 20 N 5).
Dao moral: La reparacin del dao moral no constituye renta, siempre
que haya sido establecida por sentencia ejecutoriada, sea de un tribunal ordi-
nario o arbitral (DL 824/1974, sobre impuesto a la renta, artculo 17 N 1).
b) Atendido el principio de la reparacin integral del dao, el impuesto
al valor agregado (IVA) soportado a consecuencia de la adquisicin de un
nuevo bien que reemplaza al daado o por la reparacin de un bien daa-
do, tiene el carcter de un dao patrimonial indemnizable, a condicin de
que se pruebe que ese impuesto no puede ser recuperado por la vctima
como crdito fiscal, esto es, cuando ese impuesto debe ser efectivamente
soportado por el contribuyente como un costo o un gasto.106 Esto ltimo
ocurre cuando quien soporta el impuesto no tiene la calidad de contribu-
yente de IVA o cuando no concurren los requisitos de fondo y forma para
hacer uso del crdito conforme a la legislacin tributaria (DL 825/1974,
sobre impuesto a las ventas y servicios, artculos 23 y 25).
Cuando el contribuyente haya acumulado remanentes de crdito fiscal
de ejercicios anteriores (DL 825/1974, sobre impuesto a las ventas y servi-
cios, artculos 26, 27 y 27 bis), y del hecho del demandado se sigue que se
debe postergar su recuperacin, la indemnizacin debiera comprender el
costo financiero que significa el mayor plazo para poder recuperar el IVA
soportado por el contribuyente.
i. Calificacin de la resolucin que se pronuncia sobre el dao
703. Calificacin tradicional de las decisiones relativas al dao como cues-

tiones de hecho. La doctrina y jurisprudencia tradicionalmente han enten-
dido que la existencia y valoracin de los perjuicios es una mera cuestin
de hecho cuyo establecimiento es facultad privativa de los jueces del fon-
do, de modo que escapa al control jurdico por medio del recurso de
casacin en el fondo.107 Durante un perodo, la Corte Suprema asumi
del contribuyente desde el momento en que se encuentre devengada; en correspondencia

con esa calificacin, el dao emergente, representado para estos efectos por el valor conta-
ble o libro del respectivo bien, constituye un gasto deducible de la renta lquida imponible.
106 La solucin es anloga en otros sistemas jurdicos (Deutsch/Ahrens 2002 205, Vi-
ney/Jourdian 2001 190).

107 Alessandri 1943 577. Tempranamente se fall que son los jueces de la causa los
que exclusivamente aprecian y regulan las indemnizaciones a que dan lugar los delitos y
cuasidelitos civiles conforme a las disposiciones del artculo 2314 del Cdigo Civil, sin que
las resoluciones que pronuncien sobre los indicados particulares en uso de las facultades
de que estn investidos privativamente, puedan ser sometidas a la crtica y rectificacin propia
del recurso de casacin en el fondo (CS, 11.1.1924, RDJ, t. XXII, sec. 1, 912). Ms recien-
916
con frecuencia, por la va del recurso de queja, la funcin de revisar la

regulacin del monto de la indemnizacin efectuada por los jueces del
fondo.108 La restriccin al recurso de queja en la legislacin vigente y la
reticencia a distinguir las cuestiones jurdicas de las meramente de hecho
en materia de determinacin y valoracin del dao, han llevado, por regla
general, a que la materia quede excluida en gran medida de control jur-
dico (supra N 203). Algo semejante ha ocurrido en el pasado en sistemas
jurdicos anlogos al nuestro, pero ha crecido la conciencia de que el dao
provoca preguntas jurdicas relevantes que debieran estar sujetas al crite-
rio uniformador del tribunal de casacin.109
704. Importancia de la jurisprudencia de casacin para el desarrollo de

criterios jurdicos en materia de dao. a) El concepto de dao aparece
referido por la ley en numerosas disposiciones, sin que el legislador se
haya visto en la necesidad de definir las condiciones ms precisas de su
determinacin y apreciacin.110 Sin embargo, como se ha revisado en este
captulo y en el referido propiamente al dao (Captulo IV), muchas de las
principales preguntas jurdicas del sistema de responsabilidad civil se refie-
ren precisamente al concepto, a los lmites y a los criterios de valoracin
del dao, de modo que la consistencia del ordenamiento civil se resiente
si no existen criterios jurdicos orientadores en estas materias.
b) La indeterminacin de la ley supone siempre en materia de dere-
cho privado una delegacin a la jurisprudencia para dar forma progresiva
a reglas ms precisas que garanticen consistencia y justicia en sentido for-
mal (igualdad ante la ley).111 Por otro lado, conviene recordar que la juris-
temente se ha fallado que la regulacin del monto de la indemnizacin es facultativa para

el tribunal, de ah que su fijacin no puede ser motivo de error de derecho (CS, 7.5.1998,
RDJ, t. XCV, sec. 1, 38). En el mismo sentido, CS, 3.5.2001, RDJ, t. XCVIII, sec. 5, 87; CS,
27.3.2002, GJ 261, 80; y CS, 7.1.2003, GJ 271, 96.
108 Atendida la naturaleza de ese recurso, la jurisprudencia que se desarroll en la ma-

teria fue inconstante y sus criterios rara vez fueron explcitos. Sobre esta materia, pueden
consultarse, a modo de ejemplo, las siguientes sentencias: CS, 9.8.1979, F. del M. 249, 243,
que aument el monto de la indemnizacin por dao moral; CS, 5.12.1979, F. del M. 253,
463; CS, 28.12.1981, RDJ, t. LXXVIII, sec. 4, 235, tambin publicada en F. del M. 277, 581,
que aument el monto de las indemnizaciones por dao moral, adems de sealar que s-
tas deban pagarse reajustadas desde la fecha de notificacin de la demanda; CS, 20.1.1983,
RDJ, t. LXXX, sec. 4, 5; y CS, 11.4.1995, F. del M. 437, 210.
109 Viney/Jourdain 2001 137, Pantalen en Paz-Ares et al. 1991 1993.
110 Fueyo 1952 enumera los siguientes artculos del Cdigo Civil que hacen referencia
a la voz dao como perjuicio o injuria: 267, 378, 539, 809, 843, 856, 921, 928, 932, 938,
940, 943, 946, 948, 950, 1437, 1556, 1590, 1728, 1930, 1933, 1947, 2015, 2018, 2242, 2243,
2244, 2253, 2308, 2314, 2315, 2316, 2318, 2319, 2323, 2324, 2325, 2326, 2327, 2328, 2329,
2330, 2331, 2332, 2333 y 2474. Es interesante el amplio catlogo de situaciones y contextos
en que el concepto es empleado, sin que jams sea definido (ms all de la clasificacin
del dao patrimonial del artculo 1556).
917
prudencia ha impulsado importantes pasos en materia de dao desde la

dictacin del Cdigo Civil (indemnizacin del dao moral en materia ex-
tracontractual y luego contractual; reconocimiento del dao reflejo o por
repercusin; reajustabilidad de la indemnizacin; reconocimiento de inte-
reses sobre la deuda indemnizatoria), de modo que las preguntas propia-
mente jurdicas han sido decisivas en la evolucin jurisprudencial del
derecho de daos.
705. Principales cuestiones jurdicas que supone la determinacin y valora-

cin del dao. a) No es posible enumerar exhaustivamente las cuestiones jur-
dicas relevantes en materia de determinacin y valoracin del dao. Revisando
la extensa jurisprudencia chilena parece conveniente un desarrollo jurispru-
dencial en algunos puntos de especial inters respecto del recurso de casacin:
i) La ms bsica exigencia de derecho es que el dao sea determinado y
valorado en concreto. La generalizada prctica de asignar sumas globales no
es compatible con los derechos a una reparacin integral del dao patri-
monial y a una equitativa compensacin del dao moral. Por otro lado, la
ausencia de control jurdico respecto de la carga que recae en los jueces
del fondo de justificar las partidas del dao produce un incentivo inco-
rrecto, porque para conseguir que el fallo no sea anulado es ms seguro
asignar arbitrariamente una suma global (donde no habra posibilidad de
error jurdico), en vez de analizar pormenorizadamente los distintos con-
ceptos de dao (donde s la habra).112 No debe extraar que una de las
pocas formas en que la jurisprudencia constitucional extranjera ha inter-
venido en materia de responsabilidad civil, haya sido precisamente para
rechazar por contraria a la garanta de una tutela judicial efectiva la prcti-
ca de los jueces civiles de declarar a ttulo de perjuicios una suma global,
sin justificar sus precisos componentes patrimoniales y morales.113
Por lo dems, la ley procesal se hace cargo de esta exigencia al prescri-
bir que la sentencia que condena a una indemnizacin debe hacerse car-
go de la especie y monto de los perjuicios y, en todo caso, de establecer las
bases que deban servir para su liquidacin (Cdigo de Procedimiento Ci-
vil, artculo 173); ms all de la discusin acerca de si se puede postergar
la avaluacin para un procedimiento incidental posterior al juicio (infra
N 706), debe entenderse que esa regla establece una distincin que per-
tenece a los requerimientos de lgica interna de toda sentencia que con-
dena a una indemnizacin: debe contener criterios (bases) de determina-
112 Viney/Jourdain 2001 129. En un sentido inverso, CS, 2.11.1972, RDJ, t. LXIX, sec.
4, 173: la facultad perteneciente a los jueces de apreciar soberanamente la indemnizacin
debida a la vctima de un delito o cuasidelito, comprende la de fijar una cantidad alzada
que abarque todos los daos o cantidades parciales relativas a cada dao o grupo de daos,
segn su especie; aunque la sentencia expresa que lo anterior debe ejercerse siempre con
una limitacin importante, cual es la de compensar ntegramente los daos; resulta claro
que ese postulado es ilusorio si los jueces no hacen la avaluacin en concreto.
113 As el Trib. Const. espaol, 13.6.1986, citado por Pantalen en Paz-Ares et al. 1991
1993.
918
cin y valoracin de los perjuicios, una descripcin precisa de los tipos de

daos por los que se reconoce indemnizacin (especie) y una estimacin
de su monto (valoracin). De lo contrario, como se ver, el fallo no cum-
plir con el requisito esencial de fundamentacin impuesto por el artculo
170 N 4 del Cdigo de Procedimiento Civil, pudiendo ser objeto de casa-
cin en la forma (artculo 768 N 5).
ii) Conexo con lo anterior se encuentra el control de correccin jurdica de
los motivos de valoracin del dao. La jurisprudencia est conteste en que la
valoracin en concreto del dao supone una consideracin de la prueba
allegada al juicio, la que es valorada por el juez de conformidad con las
reglas de apreciacin del Cdigo de Procedimiento Civil, que, en lo esen-
cial, escapan al control de casacin. Por lo general se entiende que la
valoracin del dao supone una apreciacin de los hechos a cuyo respecto
los jueces del fondo son esencialmente soberanos.
Sin embargo, resulta evidente que esa valoracin de los hechos est en-
marcada por directivas de derecho. Ante todo, debe ser coherente con el
concepto jurdico de dao; as, por ejemplo, el requisito de certidumbre del
dao, especialmente en materia de lucro cesante y de dao moral, condicio-
na jurdicamente la apreciacin de los hechos, a efectos de dar por estable-
cida luego la existencia del dao;114 y la estimacin del perjuicio que se
sigue de la destruccin de una cosa supone la pregunta jurdica acerca de si
el criterio correcto es su valor venal o su costo de reposicin (supra N 172).
Las diferentes preguntas relativas a los criterios de valoracin son jur-
dicas, porque se refieren al sentido que en el derecho tienen los concep-
tos de dao o perjuicio empleados por la ley. Por otra parte, las bases de
clculo del dao deben ser explcitas, porque de lo contrario no se puede tener
por acreditado el requisito sustantivo de que todo el dao sufrido por el
demandante (pero slo ese dao) sea objeto de indemnizacin. En otras
palabras, mientras la determinacin del quantum indemnizatorio es una
cuestin de hecho, no lo son los criterios en cuya virtud el juez llega a
determinar ese monto.115
Ms all de estos grupos de cuestiones que afectan la prctica usual de
valoracin del dao en la jurisprudencia nacional, la determinacin y valo-
racin de los perjuicios plantea preguntas jurdicas en todas las materias
discutidas en este captulo y en el cuarto; a ello se agregan consideracio-
nes de justicia en sentido formal, que exigen una consistencia en las deci-
siones judiciales, lo que slo puede procurarse mediante el control de
casacin (supra N 203)
b) Las partes pueden impugnar una sentencia por va de casacin en el
fondo, en la medida que se alegue que los jueces de instancia no han apli-
114 En sentido contrario, R. Domnguez . 1990 148.

115 Pantalen 1989 627. Que se deseche como motivo de casacin la manera como se
valoraron los daos en concreto es perfectamente consistente con que la valoracin de los
perjuicios sea individualizada, pero ello no excluye el control jurdico sobre los motivos de
valoracin.
919
cado correctamente el principio de reparacin del dao. A su vez, el recur-

so de casacin en la forma puede ser un instrumento para controlar que las
sentencias cumplan ms rigurosamente las exigencias del artculo 170 N 4
del Cdigo de Procedimiento Civil. En efecto, la exposicin de las consi-
deraciones de hecho y de derecho que sirven de fundamento a la senten-
cia exige, por un lado, que el fallo se haga cargo de las argumentaciones y
conclusiones de las partes en cuanto a la naturaleza y entidad del dao y,
por otro, que se sealen los hechos y criterios tenidos en cuenta en la
determinacin y valoracin de los distintos tipos de perjuicios.116
706. Reserva de la determinacin del monto de la obligacin para el mo-

mento de la ejecucin de la sentencia que declara el derecho a la indemni-
zacin. De acuerdo con una antigua doctrina procesal, la norma del artculo
173 II del Cdigo de Procedimiento Civil slo resultara aplicable en mate-
ria de responsabilidad contractual. Se justific tradicionalmente esta dife-
rencia en la supuesta particularidad de la responsabilidad extracontractual,
que dara a los jueces facultades soberanas para apreciar la extensin del
dao y determinar el monto de la indemnizacin, aunque no se hayan
fijado las bases para esa determinacin.117 En definitiva, se asume que la
ley no ha establecido reglas que deben observarse por los jueces para de-
terminar el monto de los perjuicios, lo que vale especialmente para la
determinacin del dao moral; de ello se sigue que carece de sentido
distinguir entre la procedencia de la reparacin indemnizatoria y la discu-
sin posterior respecto de su naturaleza y monto.
En verdad, tambin en materia de responsabilidad extracontractual se
plantea la diferencia entre las condiciones generales de la responsabilidad
(hecho culpable que causa dao) y la determinacin en concreto del dao
indemnizable y su avaluacin, de modo que no hay razn de principio que
justifique un trato diferente. Por otro lado, la norma legal del artculo 173
II del Cdigo de Procedimiento Civil no distingue entre ambos tipos de
responsabilidad y su ratio juris es aplicable por igual a una y otra, porque
persigue evitar una prueba circunstanciada de los perjuicios, en circuns-
tancias que an no se ha decidido si el demandado ser hecho responsa-
ble. La tendencia jurisprudencial parece indicar una progresiva aceptacin
de esta doctrina, que autoriza la postergacin de la determinacin de la
naturaleza y monto de los perjuicios extracontractuales para un juicio dife-
rente o para un incidente de ejecucin del fallo.118

117 Alessandri 1943 49 y 578.
118 Vanse CS, 1.6.1998, F. del M. 475, 729; CS, 27.5.1999, RDJ, t. XCVI, sec. 1, 139;
CS, 15.9.1999, RDJ, t. XCVI, sec. 1, 158, Corte de Santiago, 2.7.2002, GJ 265, 85, con refe-
rencia a la posibilidad de postergar la avaluacin del dao reflejo. En un sentido contrario,
argumentando que los perjuicios extracontractuales, por su naturaleza, escapan a un ava-
lo precisamente comprobado, por lo que su apreciacin debe quedar entregada al buen
criterio de los jueces del fondo, CS, 24.1.2002, RDJ, t. XCIX, sec. 1, 23, tambin publicada
en F. del M. 499, 1081.
920
59. EXTINCIN DE LA ACCIN DE RESPONSABILIDAD
707. Enunciacin. En general, la accin de responsabilidad se extingue

por los modos de extinguir las obligaciones,119 con excepcin de aquellos
que por su naturaleza resultan slo aplicables a los contratos. Salvo el caso
de la prescripcin, tcnicamente la extincin afecta el derecho que se ex-
presa en la pretensin. Especiales preguntas plantean la renuncia, la tran-
saccin y especialmente la prescripcin.
a. Actos voluntarios de disposicin
708. Renuncia del derecho a ser indemnizado, asuncin de riesgos y acep-

tacin de un dao. a) La renuncia a ejercer la accin indemnizatoria est
autorizada por el artculo 12 del Cdigo Civil y se justifica por el carcter
privado de los intereses comprometidos en el ejercicio de la accin que
resulta de un delito o cuasidelito civil. La independencia del ilcito civil
del penal justifica que aun dentro del proceso penal pueda renunciarse
siempre a la accin civil (Cdigo Procesal Penal, artculo 56). Por cierto
que la renuncia slo afecta al renunciante y a sus sucesores, en la medida
que no es admisible disponer de derechos ajenos. En este sentido, la re-
nuncia produce efectos relativos.
b) La renuncia es un acto de disposicin que extingue la pretensin
indemnizatoria, de modo que debe ser efectuada despus del hecho que
genera la responsabilidad. Distintos son los actos de disposicin que la
vctima del accidente hace antes de que el dao ocurra. Ante todo, la vcti-
ma puede asumir un riesgo particularmente intenso. Bajo ciertas circuns-
tancias, la asuncin del riesgo puede constituir tcnicamente una causal
de justificacin para el agente del dao (supra N 81) o una circunstancia
que afecte la relacin causal (supra N 293).
Diferente a la asuncin de un riesgo, es la convencin en cuya virtud la
vctima del dao ha autorizado al agente del dao para que realice una
accin que lo produce. En tal caso, la autorizacin tom la forma normati-
va de una convencin exoneratoria de responsabilidad, que est sujeta a
las condiciones de validez que sern analizadas al tratar de esas convencio-
nes (infra N 875).
709. Transaccin de la pretensin indemnizatoria. En la medida que la

accin que nace de un delito o cuasidelito civil es disponible, puede ser
tambin objeto de transaccin (artculo 2449). Al igual que en el caso de
la renuncia, sus efectos son relativos, no perjudicando ni aprovechando a
las dems personas que tambin son titulares de la accin (artculo 2461).
La transaccin vlidamente celebrada constituye un equivalente a una sen-
tencia judicial firme y en cuanto tal produce efecto de cosa juzgada, sin
119 Alessandri 1943 518, O. Tapia 1941 255, Corral 2003 348.
921
perjuicio de la posibilidad de impugnar el contrato mediante el ejercicio

de una accin de nulidad de acuerdo a las reglas generales del derecho
contractual (infra N 739).
b. Prescripcin de la accin
710. Plazo de prescripcin. En virtud de una norma especial del Ttulo

XXXV del Libro IV, las acciones por delitos o cuasidelitos civiles se extin-
guen por prescripcin transcurrido el trmino de cuatro aos, contados
desde la perpetracin del acto (artculo 2332). Esta norma se aplica a cua-
lesquiera tipos de responsabilidad extracontractual, a menos que una nor-
ma especial establezca algo diferente.120
711. Cmputo del plazo. a) Interpretada literalmente la norma del artcu-

lo 2332 da a entender que es el hecho del demandado el momento que
determina el comienzo del plazo de prescripcin. Entendida as, sin em-
bargo, la regla puede conducir a que la accin indemnizatoria nazca pres-
crita si el dao se produce o manifiesta despus de ejecutado el hecho,
cuestin que puede ser frecuente en ciertos mbitos de actividad (produc-
tos defectuosos, construcciones, medio ambiente). La cuestin se refiere a
si esa norma debe ser interpretada de manera que el plazo de cuatro aos
se comience a contar desde la comisin del hecho culpable o doloso, o
desde que se produce o conoce el dao.
b) Segn una doctrina muy extendida en el primer siglo de vigencia
del Cdigo, pero que se encuentra en retirada, la interpretacin literal del
texto del artculo 2332 lleva a que el plazo se deba contar desde el da en
que se cometi el hecho doloso o culpable, y no desde aquel en que se
produce el dao.121 El Cdigo Civil habra tomado una decidida opcin en
esta materia, poniendo trmino a una discusin ocurrida en el derecho
francs.122 La jurisprudencia nacional se inclin tradicionalmente por esta
120 As ocurre tpicamente en casos de responsabilidad por ruina de edificios, donde
concurren normas del contrato de obra material (por remisin del artculo 2324 al artcu-
lo 2003 regla tercera), con las de la Ley de urbanismo y construcciones (supra 54 g). En
otras secciones de este libro han sido tratadas preguntas de prescripcin en otras materias
especiales (para atentados a la honra y privacidad, N 430; para productos defectuosos,
N 557; para daos ambientales, N 592; para accidentes del trabajo, N 502, con referencia
a la importancia que tiene en la materia la calificacin de la responsabilidad como contrac-
tual o extracontractual; en general, sobre las diferencias en la materia entre ambos tipos de
responsabilidad, infra N 789).
121 Alessandri 1943 522, O. Tapia 1941 250, Somarriva 1939 305, Roseco 1996 105, Es-
calona 1997 264, J. P. Vergara 2004 55.

122 Alessandri 1943 523. R. Domnguez . 2004 b 375 ha sostenido que no es efectivo
que a la poca de redaccin del Cdigo Civil se suscitara en la doctrina francesa la contro-
versia en torno al momento desde el cual deba comenzar a contarse el plazo de prescrip-
cin, por lo que no sera admisible el argumento histrico hecho valer por Alessandri.
922
tesis; aun en tiempos ms recientes, algunos fallos entienden que de acuerdo

al artculo 2332 resulta claro que el plazo de prescripcin se inicia desde
la fecha en que se comete el acto ilcito generador de los perjuicios y no
cuando stos se producen.123
Sin embargo, esta doctrina plantea severas dudas en cuanto a su expli-
cacin histrica,124 a la interpretacin literal en que se apoya y a su justifi-
cacin a la luz de los fines de la prescripcin extintiva. La jurisprudencia
tiende a alinearse en el mismo sentido.
c) La responsabilidad civil tiene por requisito fundamental el dao pro-
ducido por el hecho del cual se pretende hacer responsable al demandado
(supra N 141). En circunstancias que el perjuicio slo puede ser contempo-
rneo o posterior (y nunca anterior) al hecho que lo provoca, el dao es
siempre el elemento que determina el momento en que se consuma la per-
petracin del delito o cuasidelito civil y nace la obligacin indemnizatoria.
En efecto, si el dao es contemporneo al hecho que genera la responsabili-
dad, concurren simultneamente todos los elementos que la condicionan; si
es posterior, slo desde entonces habr lugar a la accin indemnizatoria,
porque la sola ilicitud de la conducta no da lugar a responsabilidad civil.
Por eso, la prescripcin slo puede correr desde que la accin est
disponible, o ms precisamente, como deca Pothier, desde el da en que
el acreedor ha podido entablar su demanda.125 En ese sentido, debe en-
tenderse que la idea de perpetracin del acto no slo hace referencia a la materiali-
dad de la accin, sino a su efecto daoso en la vctima.126 Carece de sentido que
la accin se extinga por prescripcin aun antes que se hayan dado las
condiciones para su ejercicio.
Por otro lado, la interpretacin contraria carece de sentido a la luz de
las funciones de la prescripcin extintiva, que tiene por antecedente la
123 Corte de Santiago, 18.4.1980, RDJ, t. LXVII, sec. 2, 29. En el mismo sentido: CS,
9.1.1922, RDJ, t. XXI, sec. 1, 501; CS, 23.9.1935, RDJ, t. XXXII, sec. 1, 538; CS, 25.5.1948,
RDJ, t. XLV, sec. 1, 581; Corte de Santiago, 1.7.1986, RDJ, t. LXXXIII, sec. 4, 157; y CS,
15.4.2003, GJ 274, 108.
124 R. Domnguez . 2004 b 375.
125 Citado por Planiol/Ripert 1926 N 650, en apoyo de la idea que el trmino dado
para la prescripcin debe ser un tiempo til para el ejercicio de la accin.

126 Por eso, con gran simplicidad, la primera sentencia de la Corte Suprema que hizo
suya esta interpretacin seal que cuando el artculo 2332 expresa que el plazo de prescrip-
cin se cuenta desde la perpetracin del acto, ha aludido al acto daoso; en el mismo fallo
se completa la argumentacin expresndose que no se puede suponer una absurda inconse-
cuencia de la ley en orden a exigir, para el nacimiento de la obligacin de indemnizar, la
produccin de un dao, y, en cambio, prescindir de ese elemento fundamental para que em-
piece a correr el plazo especial de prescripcin, pues como bien se sostiene en el recurso
ello implicara que comenzara el trmino de la extincin de la obligacin antes de que ella
hubiere nacido (CS, 1.8.1967, RDJ, t. LXIV, sec. 1, 265). Ms recientemente, Corte de San-
tiago, 1.9.2004, GJ 291, 129, ha entendido que esta interpretacin evita el absurdo de que la
accin resulte prescrita antes de nacer, porque es requisito de la indemnizacin la existencia
del dao que puede manifestarse con posterioridad al acto culposo o doloso.
923
reticencia del acreedor en hacer valer sus derechos. Nada se puede repro-
char a quien omite ejercer una accin que an no nace, como ocurre si el
plazo es contado desde el hecho que da lugar a la responsabilidad. La
jurisprudencia ha puesto tambin nfasis en el aspecto sancionador que
tiene el instituto de la prescripcin extintiva, porque de la inactividad del
acreedor se infiere el abandono o la satisfaccin de su derecho; esta aso-
ciacin basada en la experiencia no puede ser realizada tratndose de un
derecho que an no nace.127
En estas circunstancias, lo correcto es contar el plazo de prescripcin
desde que ocurra el dao, ya que desde ese instante surge el delito civil y el
derecho a la reparacin, como ha tendido a afirmar tambin la doctrina.128
d) Una aplicacin ms refinada del principio exige que el plazo de
prescripcin se cuente desde que el dao se manifiesta y pueda ser conocido por
el responsable, porque slo entonces la interpretacin es coherente con el
carcter sancionador que se atribuye a la prescripcin extintiva. Siguiendo
este razonamiento, que es consistente con la evolucin del derecho com-
parado,129 si la vctima, por circunstancias que no sean atribuibles a su
descuido, no ha estado en condiciones de conocer el dao o a su autor, y,
por consiguiente, no ha podido ejercer la accin, no hay razn para en-
tender que el plazo de prescripcin haya comenzado a correr en su con-
tra. Este sera el caso de quien ha sido vctima de un fraude, que se descubre
tiempo despus de acaecido el dao patrimonial efectivo.
e) A la interpretacin referida parece prudente agregar una limitacin
general dada por el plazo de prescripcin extraordinaria, que de acuerdo a una
tradicin ya asentada establece el plazo mximo dentro del cual todas las
relaciones jurdicas deben estabilizarse. Este plazo se contara, de confor-
midad con esta interpretacin, desde que haya cesado la intervencin cau-
sal. La limitacin referida tiene la virtud de cumplir con la funcin
estabilizadora y de certeza atribuida a la prescripcin.130
f) En sntesis, el plazo de prescripcin de la accin de responsabilidad
es de cuatro aos contados desde la manifestacin del dao; siguiendo
principios generales en materia de prescripcin, resulta razonable asumir
como lmite el plazo mximo de prescripcin extraordinaria, esto es, diez
aos contados desde la comisin del hecho.131
127 CS,1.8.1967, RDJ, t. LXIV, sec. 1, 265; CS, 19.7.1995, RDJ, t. XCII, sec. 1, 53.
128 En este sentido se pronuncian tambin Corral 2003 350, R. Domnguez . 2004 b
374, Abeliuk 1993 245, P. Rodrguez 1999 483.
129 Carbonnier 2000 623, Deutsch/Ahrens 2002 240; Reglero en Reglero 2002 a 533,
con referencias a las Siete Partidas y a la historia del derecho espaol en la materia.
130 Esta interpretacin sistemtica es coherente con la calificacin de la prescripcin
como una institucin de orden pblico cuyo fundamento se vincula con consideraciones
de utilidad y seguridad jurdica, entre ellas la certeza, consistencia y estabilidad de los dere-
chos (CS, 26.4.2005, rol N 4.727-03).
131 Es el principio que se sigue en el derecho alemn (Deutsch/Ahrens 2002 240, con
referencia a BGB, 852).
924
712. Daos diferidos, daos futuros, dao continuado, agravacin del dao
y daos nuevos. a) Son daos diferidos aquellos que se manifiestan con
posterioridad a la comisin del hecho culpable o doloso.132 De acuerdo a
la interpretacin sostenida, el plazo de prescripcin se debe contar en este
tipo de casos desde que el dao se hace conocido o se manifiesta a la
vctima, con un lmite de diez aos desde que concluye la ejecucin del
hecho que lo genera.
b) La comisin de un hecho ilcito se puede prolongar indeterminada-
mente en el tiempo. En este caso el delito se renueva de manera perma-
nente. La comisin de un delito que subsiste en el tiempo genera un dao
continuado. En este supuesto, en tanto subsiste la comisin del delito, l
se contina ejecutando. Slo una vez que el delito se haya dejado de reno-
var y sus efectos dainos se hayan consumado, es posible sostener que el
acto ya se ha perpetrado.133
En consecuencia, si la consumacin del hecho es coetnea a la produc-
cin del dao, desde ese momento debe comenzar a computarse el plazo
de prescripcin. Si el hecho es instantneo, pero el dao continuado, la
prescripcin slo comienza a correr cuando cesa el dao (aunque pueda
ir extinguindose progresivamente la accin respecto de daos ocurridos
con ms de cuatro aos de anticipacin).
La misma regla resulta aplicable cuando se trata de un hecho ilcito
complejo, compuesto por un conjunto de actos autnomos, pero normati-
vamente vinculados entre s y que causan dao. En este evento, el ltimo
de dichos actos es el que resulta relevante a efectos del cmputo de la
prescripcin. Con todo, esta hiptesis no se debe confundir con el dao
que por su naturaleza persiste de manera indefinida, como tpicamente
puede ocurrir con el dao moral o con el lucro cesante que se sigue del
dao corporal. En este caso, el momento determinante es cuando ocurre
el dao. As, se ha fallado que muy distinta a una secuencia de hechos
daosos es la secuela que se sigue del dao moral, susceptible de prolon-
garse tal vez, por toda la vida.134
c) La circunstancia de que un dao devenga en ms intenso o se agra-
ve puede tener efectos en la responsabilidad (supra 58 g); pero en nada
132 Para un caso de daos diferidos, CS, 26.4.1998, F. del M. 473, 244.
133 Se ha fallado que tratndose de un acto ilcito configurado por acciones u omisio-
nes mantenidas durante un extenso perodo, procede computar el plazo de prescripcin
slo desde que cesa la actividad que se vena prolongando en el tiempo (CS, 4.1.1996,
F. del M. 446, 1899); y que para determinar el momento a partir del cual debe contarse el
plazo de prescripcin cuando concurren ilcitos continuados debe estarse al instante en que
ellos cesan de producirse (CS, 6.11.1981, RDJ, t. LXXVIII, sec. 5, 326).
134 Corte de La Serena, 27.4.2004, rol N 29.688-2003, confirmada por CS [cas. fondo],
19.4.2005, rol N 2.297-2004. De igual modo, se ha resuelto que todo acto ilcito puede
provocar daos morales actuales e indefinidos, sin que por ello deje de configurar un mis-
mo hecho en lo que hace al cmputo del plazo de prescripcin (Corte de Santiago, 1.4.2004,
GJ 286, 72).
925
afecta al plazo de prescripcin que ya ha comenzado a correr. Con todo,

esta regla slo rige si se trata del mismo dao, porque en caso de tratarse
de un dao nuevo, aunque haya sido ocasionado por un mismo hecho,
resulta coherente con lo antes expresado que comience a correr un plazo
de prescripcin tambin nuevo.135
713. Interrupcin de la prescripcin. a) De acuerdo con las reglas genera-

les, la prescripcin de la accin de responsabilidad se interrumpe natural
o civilmente.136 Se interrumpe naturalmente por el hecho de reconocer el
deudor expresa o tcitamente la obligacin, y civilmente por la presenta-
cin de la demanda judicial (artculo 2518).137
b) En el procedimiento penal la prescripcin se interrumpe adems
de manera previa a la presentacin por la vctima de la demanda civil. En
efecto, una vez formalizada la investigacin, la vctima puede preparar la
demanda civil solicitando la prctica de diligencias que estime relevantes
para ese fin. La preparacin de la demanda civil interrumpe la prescrip-
cin. Con todo, esta interrupcin est condicionada a la presentacin opor-
tuna de la demanda, de modo que si no es presentada, la prescripcin no
se considera interrumpida (Cdigo Procesal Penal, artculo 61 III).
Adems, si el procedimiento penal no llegara a juicio oral y continuara
de conformidad a las reglas que rigen el procedimiento abreviado, o por
cualquier causa terminara o se suspendiera, sin que se falle la accin civil
oportunamente deducida, la prescripcin continuar interrumpida, siem-
pre que dentro de un plazo de sesenta das, contados desde que por reso-
lucin firme se disponga la suspensin o terminacin del procedimiento,
la vctima ejerza la accin civil ante el tribunal competente. Si la demanda
no fuera deducida en ese plazo ante el tribunal civil, la prescripcin conti-
nuar corriendo como si no se hubiese interrumpido (Cdigo Procesal
Penal, artculo 68).
714. Suspensin de la prescripcin. a) Se han planteado dudas en cuanto

a la procedencia de la suspensin de la prescripcin de la accin de res-
ponsabilidad. En virtud del artculo 2524 las prescripciones de corto tiem-
po a que estn sujetas las acciones especiales de ciertos actos o contratos
135 R. Domnguez . 2004 b 379.

136 Alessandri 1943 528, O. Tapia 1941 252, Corral 2003 351, Abeliuk 1993 245.
137 Se ha fallado que la expresin demanda judicial del precepto antes transcrito no se
refiere forzosamente a una demanda civil en trminos procesales estrictos, sino a cualquier ges-
tin que demuestre de forma inequvoca que el acreedor pone en juego la funcin jurisdiccio-
nal para obtener o proteger su derecho (CS, 28.3.2005, rol N 3.074-2003); y que la ms reciente
corriente de opinin sostiene que el trmino demanda judicial no debe ser tomado en un
estricto sentido procesal, sino en uno ms amplio, bastando que el acreedor recurra a los tribu-
nales en demanda de proteccin, ya sea para cobrar directamente su crdito, ya sea para efec-
tuar las gestiones previas necesarias para hacerlo (Corte de Santiago, 16.12.2002, GJ 270, 96);
vase tambin CS, 20.3.2006, rol N 5.489-2003. Sobre la discusin en torno al sentido y alcance
de la demanda judicial que interrumpe la prescripcin, R. Domnguez . 2004 b 234.
926
tambin corren contra toda clase de personas, salvo que expresamente se

establezca otra regla; de esa regla se suele inferir que en materia de res-
ponsabilidad extracontractual se hace una remisin tcita a la disposicin
del artculo 2523, que seala que las prescripciones mencionadas en los
dos artculos precedentes corren contra toda clase de personas, y no admi-
ten suspensin alguna.
b) Para parte importante de la doctrina, la prescripcin de la accin
de responsabilidad estara comprendida entre aqullas de corto tiempo a
las que se refiere el artculo 2524 y, por consiguiente, no cabra aplicar la
suspensin.138 En el mismo sentido, se ha fallado que la prescripcin del
artculo 2332 es de una duracin inferior a la prescripcin ordinaria ad-
quisitiva y extintiva, por lo que debe catalogarse como de corto tiempo; se
encuentra mencionada en un ttulo especial, el XXXV, y no contiene regla
especial sobre ella, por lo que puede sostenerse que rene todos los requi-
sitos que el artculo 2524 exige para que las acciones de corto tiempo
corran tambin contra toda persona, o sea, no le son aplicables las nor-
mas excepcionales de los artculos 2509 N 1 y 2520 del Cdigo Civil.139
Tambin se ha argumentado que la suspensin es un favor que la ley
concede a ciertas personas, porque el artculo 2520 es una norma especial
aplicable exclusivamente a la prescripcin ordinaria de cinco aos y ejecu-
tiva de tres, de lo que se seguira que la accin de responsabilidad corre
en contra de toda clase de personas y no se suspende, en razn de la
ausencia de una norma especial.140
c) En contra de la interpretacin referida se puede argumentar que el
artculo 2524 no resulta aplicable a la accin de responsabilidad, porque
dicha disposicin slo se aplica a las acciones que nacen de ciertos actos o
contratos, mientras la accin de responsabilidad extracontractual provie-
ne de hechos jurdicos. Por lo dems, cuando el legislador establece pres-
cripciones de corto plazo en materia contractual, usualmente presume que
ha habido pago o pretende evitar que la disputa acerca del cumplimiento
se extienda innecesariamente, lo que no vale para la responsabilidad ex-
tracontractual.
En estas circunstancias, si se estima que el artculo 2524 no resulta
aplicable a este tipo de responsabilidad, procedera aplicar la regla gene-
ral prevista en el artculo 2520, que ordena suspender la prescripcin ex-
tintiva a favor de las personas enumeradas en los nmeros 1 y 2 del
artculo 2509. En este orden de ideas se ha fallado que la referencia del
138 Alessandri 1943 528, O. Tapia 1941 252, Abeliuk 1993 245, Rioseco 1996 77. P. Ro-
drguez 1999 485 estima que si bien la prescripcin de la accin de responsabilidad corre
contra toda clase de personas, se suspende entre cnyuges en razn de que la prescrip-
cin se suspende siempre entre cnyuges (artculo 2509, inciso final).
139 CS, 7.11.2001, RDJ, t. XCVIII, sec. 1, 245. En el mismo sentido: CS, 25.5.1948, RDJ,
t. XLV, sec. 1, 581; CS, 10.10.1978, RDJ, t. LXXV, sec. 4, 583; Corte de Santiago, 7.7.1988,
RDJ, t. LXXXV, sec. 2, 63; y CS, 31.1.1989, F. del M. 362, 893.
140 R. Domnguez . 2004 b 369.
927
art. 2524 a ciertos actos o contratos no comprende a los delitos y cuasi-

delitos, pues para incluirlos debi hacerse en forma inequvoca. No ha-
bindose hecho as, no cabe considerar la prescripcin establecida en el
art. 2332 del Cdigo Civil entre las de corto tiempo a que se refiere aquel
artculo, sino reconocer que ella se rige por las reglas generales de la pres-
cripcin ordinaria, sindole, en consecuencia, aplicable el art. 2509 de
dicho Cdigo.141
d) En verdad, la suspensin parece ser una institucin general de
proteccin, justificada en la incapacidad de ciertas personas, ms que un
favor excepcional conferido por la ley. As, los casos en que la prescrip-
cin corre en contra de toda clase de personas constituyen ms bien las
excepciones. En la medida que las excepciones debieran ser interpreta-
das restrictivamente, resulta preferible la opinin que sostiene que la
accin de responsabilidad se suspende a favor de las personas enumera-
das en los nmeros 1 y 2 del artculo 2509. Ms an, desde un punto
de vista teleolgico, si se considera que las razones para que rija la sus-
pensin respecto de acciones ordinarias y ejecutivas son tambin perti-
nentes, al menos con el mismo peso, respecto de la accin de responsa-
bilidad civil extracontractual.
715. Prescripcin de la accin subrogatoria y de reembolso. a) La accin

subrogatoria que puede pertenecer en razn de un ilcito civil (a favor del
asegurador o del corresponsable solidario, por ejemplo), es tcnicamente
una accin de responsabilidad y est sujeta a las mismas condiciones de
ejercicio que la accin perteneciente al titular activo principal. En conse-
cuencia, si se dirige contra el responsable civil, la extincin se rige por las
mismas reglas aplicables a la accin de la vctima.
Slo plantea dudas la accin del responsable solidario que ha pagado
la obligacin indemnizatoria y desea accionar en contra de los dems res-
ponsables para que contribuyan al pago de la obligacin, como puede
ocurrir con el propietario o tenedor de un vehculo motorizado que ha
pagado los daos provocados por el conductor y ejerce accin en contra
de este ltimo. La accin subrogatoria que le concede el artculo 1522
nace al momento del pago de la deuda indemnizatoria o de haberla extin-
guido por alguno de los medios equivalentes al pago, de modo que resulta
inobjetable que slo entonces comience a correr a su respecto el plazo de
prescripcin.
141 Corte de Santiago, 12.1.1988, RDJ, t. LXXXV, sec. 2, 1. En el mismo sentido se ha
fallado que los delitos o cuasidelitos son hechos voluntarios y que pueden causar efectos
jurdicos y obligaciones, pero cuya finalidad est dirigida a una meta distinta, por cuya ra-
zn no son actos jurdicos y que, en consecuencia, la prescripcin de 4 aos contempla-
da en el artculo 2332 no es una prescripcin de corto tiempo a que alude el artculo 2524,
ambos del mismo cuerpo legal (CS, 13.4.1989, RDJ, t. LXXXVI, sec. 1, 49, tambin publi-
cada en F. del M. 365, 120).
928
b) Una accin de reembolso puede corresponder a un tercero que ha

pagado todos o parte de los costos del accidente a la vctima (por ejemplo,
a un prestador de servicios de salud) y que luego reclama a la vctima la
restitucin de lo recibido a ttulo indemnizatorio por parte del civilmente
responsable. En este caso, el objeto de la accin es precisamente la restitu-
cin de lo pagado, con cargo a lo percibido a ttulo indemnizatorio del
responsable civil (supra N 693). La accin restitutoria se rige por las re-
glas generales (artculo 2515), de modo que prescribe en cinco aos, con-
tados desde la exigibilidad, que est dada por el pago que el responsable
civil hace a la vctima deudora de la restitucin.
60. RESTITUCIN DE BENEFICIOS O DE CARGAS
a. Restitucin de beneficios injustamente obtenidos en razn de un ilcito
716. Accin restitutoria de beneficios como alternativa a las acciones de

reparacin en naturaleza e indemnizatorias. a) La obligacin restitutoria
que nace de un ilcito tiene por antecedente, como en el caso de la accin
de enriquecimiento sin causa, una ganancia obtenida por el demandado.
En consecuencia, no es condicin para el xito de la accin que el deman-
dante logre probar que ha sufrido un dao. Su objeto es la restitucin de
una ganancia injustamente adquirida en razn del hecho ilcito y no la
reparacin de un dao sufrido por el demandante, de modo que se trata
de una accin restitutoria y no de responsabilidad.
b) Existe una diferencia entre la accin restitutoria que tiene por
antecedente un hecho ilcito del demandado y la accin general de
enriquecimiento sin causa: esta ltima surge de un principio general
del derecho, que es construido a partir de diversos institutos del dere-
cho civil (pago de lo no debido, recompensas en la sociedad conyugal y
prestaciones mutuas en la reivindicacin, por ejemplo). La proceden-
cia de la accin de enriquecimiento no depende de que el demandado
haya cometido un hecho ilcito: se trata de una accin subsidiaria que
el derecho reconoce a falta de otra accin especfica, cuyo fundamento
de hecho es el enriquecimiento del demandado y el empobrecimiento
del demandante y cuyo antecedente de derecho es que ese enriqueci-
miento carezca de causa legtima. 142
En el caso del hecho ilcito se puede entender que la pretensin
restitutoria tiene por solo antecedente el beneficio que el demandado
ha obtenido de su acto contrario a derecho, bastando a ese efecto la
prueba del ilcito, del enriquecimiento y de la relacin de causalidad.
En otras palabras, cuando el enriquecimiento injusto deriva de un deli-
to o cuasidelito civil la pretensin puede tener por objeto algo distinto
929
que la reparacin del dao, como es la restitucin del beneficio obteni-

do a consecuencia de la culpa o del dolo del demandado que ha obte-
nido el provecho.143
c) El inters del demandante de ejercer una accin restitutoria de las
ganancias obtenidas por el demandado puede justificarse porque la ga-
nancia obtenida en razn del ilcito excede el monto del dao asumido
por el actor. Este sera el caso, por ejemplo, si el lucro cesante derivado
del uso por un tercero de la propiedad industrial del titular es inferior al
beneficio que el infractor ha obtenido por ese uso impropio. Es conve-
niente precisar que el lucro cesante no consiste en el beneficio genrico
que puede obtener un tercero a consecuencia del ejercicio de una activi-
dad rentable, sino en el beneficio concreto de que es privado el deman-
dante en razn del acto ilcito del demandado. En otras palabras, el lucro
cesante es un dao que se mide con independencia del beneficio que el
ilcito haya reportado al demandado.
d) La accin restitutoria tiene por objeto la restitucin de dos tipos de
beneficios: ante todo, el gasto que el demandado se ha ahorrado al usar
indebidamente bienes del actor; enseguida, la ganancia neta que se sigue
del uso. Conviene tener presente esta distincin, porque usualmente el pri-
mer concepto (el ahorro de gastos) es equivalente al dao por lucro cesante
que sufre el titular: en el mismo ejemplo de la propiedad intelectual, el
ahorro de gastos del demandado corresponde a la suma que se debera
haber pagado al demandante por el uso de los derechos (esto es, el lucro
cesante sufrido por ste). Por el contrario, la ganancia corresponde a lo que
el demandado ha obtenido por encima de ese costo en que debi incurrir
para hacerse legtimamente de lo ajeno. En esta diferencia reside precisa-
mente el inters de entablar la accin restitutoria del enriquecimiento injus-
to, a pesar de estar tambin disponible la accin indemnizatoria. Ello tambin
ayuda a la calificacin de la accin: no se trata de una accin de responsabi-
lidad (que siempre est orientada al dao), sino de restitucin de beneficios
injustos, que tiene por antecedente un ilcito civil.144
717. mbito prctico de aplicacin en razn de dificultades probatorias.

a) Algunas situaciones tpicas de enriquecimiento injusto a consecuencia
de un hecho culpable, donde el enriquecimiento puede resultar superior
al dao sufrido por el demandante, se presentan en el uso de la propiedad
143
En contra de aceptar una accin restitutoria que no encuadre en los requisitos ge-
nerales del enriquecimiento sin causa, Diez 1997 170; en el mismo sentido, pero slo aten-
diendo a la imposibilidad de considerar los beneficios como objeto de indemnizacin (sin
pronunciarse sobre una accin restitutoria), Alessandri 1943 553. En verdad, la accin res-
titutoria que aqu se analiza tiene su fundamento en el ilcito civil y no en el mero hecho
del empobrecimiento que tiene por contrapartida un enriquecimiento. Una discusin de
que esta obligacin restitutoria de ganancias injustificadas tenga su fundamento en razo-
nes de justicia correctiva, en Gordley en Owen 1995 138; afirmando esa relacin, Weinrib
1980 47.
144
Birks 1985 9, Weinrib 1980 50.
930
ajena. Puede ser el caso en materia de propiedad sobre bienes inmateria-

les, como los que son objeto de propiedad intelectual (derechos de au-
tor), propiedad industrial (patentes, marcas, modelos registrados), el
nombre o la imagen de otra persona.145 Pero tambin puede resultar del
uso del suelo o de dinero ajeno, como ocurre, por ejemplo, con el admi-
nistrador de bienes ajenos que los destina a negocios propios, sin que de
ello se siga perjuicio para con quien el demandado tiene un deber de
confianza.
b) Naturalmente que la prueba del lucro indebido corresponde al
demandante. El medio de prueba sern usualmente las presunciones,
porque no es posible, por lo general, un clculo preciso del beneficio
injustamente obtenido: el propsito es lograr una equitativa atribu-
cin, de modo que ninguna parte tenga lo que en justicia corresponde
a la otra; lo que se exige del proceso (inquiry), si eso es lo que se persi-
gue, no ser una exactitud matemtica, sino una razonable aproxima-
cin.146
En todo caso, se requiere que exista un beneficio patrimonial que in-
equvocamente se derive del ilcito del demandado, como se muestra en
un caso que resolvieron los tribunales chilenos. La Municipalidad de Via
del Mar autoriz a un tercero a publicar y distribuir gratuitamente una
gua turstica sin autorizacin de su autor; demandado el municipio, fue
condenado por los jueces de instancia a pagar $ 20 millones por concepto
de dao moral, entendiendo la Corte Suprema, al rechazar la casacin,
que el autor experiment un sufrimiento o angustia al ver que su trabajo
se desvalorizaba al ser distribuido sin su autorizacin.147 En el caso, atendi-
do el uso gratuito de la propiedad intelectual, no poda alegarse enrique-
cimiento; sin embargo, todo indica que no slo estaba lesionado el derecho
moral de autor, sino tambin se produca un dao emergente en razn
del menor valor de la creacin intelectual a consecuencia de su publica-
cin, como seala el fallo.
c) La mayor dificultad para acreditar la pretensin restitutoria ser
usualmente acreditar la causalidad: el enriquecimiento debe surgir directa-
mente del uso de la propiedad ajena. En general, los principios de atribu-
cin objetiva del dao al hecho causal debieran ser suficientes para asegurar
que exista una relacin suficientemente directa entre el ilcito y el benefi-
cio injusto (supra 30). Sin embargo, en este caso no basta que el acto de
apropiacin haya sido una de las causas del beneficio, sino que es necesa-
rio, adems, determinar la proporcin en que ella ha resultado determinan-
te. Por eso, atendidas las serias dificultades de determinacin causal, en la
experiencia comparada se reduce el mbito de aplicacin de esta accin al
145 MnchKom/Grunsky 252 16, Viney/Jourdain 2001 181, Cane 1996 112.
146 As la opinin de Lord Slade en My Kinda Town Ltd v. Soll, FSR 159 (1982), citado
por Burrows 1994 304.
147 CS, 2.11.2000, RDJ, t. XCVII, sec. 1, 212. Puede verse tambin CS, 15.9.1999, RDJ,
t. XCVI, sec.1, 158, publicada tambin en F. del M. 490, 1885.
931
uso abusivo de la propiedad; especialmente, como se ha dicho, de la que

recae sobre bienes inmateriales.148
d) En definitiva, cuando se usa la propiedad ajena (sea corporal, incor-
poral o sobre bienes inmateriales), usualmente el titular del derecho ten-
dr dos acciones alternativas: ante todo, la accin general de perjuicios,
con fundamento en la responsabilidad extracontractual por daos patri-
moniales (que de ordinario corresponder a la remuneracin usual por
ese aprovechamiento, sin necesidad de probar otro concepto que el de
lucro cesante); y, adems, la accin de restitucin de la ganancia efectiva-
mente obtenida por quien hizo empleo abusivo del bien respectivo.
718. Accin restitutoria de los beneficios del dolo. Quienes ejecutan el

dolo, sea personalmente, sea como cmplices o encubridores (infra N 724),
son civilmente responsables de todos los perjuicios que se sigan para la
vctima. Pero tambin puede ser de inters para esta ltima la accin resti-
tutoria de los beneficios que se siguen del dolo ajeno. El artculo 2316 II
reitera la regla establecida a propsito del dolo como vicio del consenti-
miento, estableciendo que el que reciba provecho del dolo ajeno, sin ser
cmplice en l, slo es obligado hasta concurrencia de lo que valga el
provecho.
Aunque es de aplicacin general, la norma tiene especial importancia
prctica en los ilcitos de negocios, donde la accin indemnizatoria tiene
usualmente por supuesto que se haya actuado intencionalmente (supra
N 79); adems, puede ocurrir en estos ilcitos que quien los comete acte
en inters de un tercero, como suele ocurrir con la responsabilidad de
directores y gerentes de sociedad que actan en inters de personas rela-
cionadas (supra 56 d), de modo que el patrimonio contra el cual se ejer-
ce la accin restitutoria suele ser ms fuerte que el de quien es personal-
mente responsable.
b. Restitucin en razn de cargas impuestas por actos lcitos
719. Privacin admitida de un bien ajeno. a) Existen actos que el derecho

autoriza, incluso expresamente, pero que tienen por efecto imponer a otra
persona una carga. De la circunstancia de que la imposicin de la carga
sea lcita no se sigue que deba igualmente serlo la asuncin del costo por
parte de quien est obligado a soportarla. Un caso tpico es el estado de
necesidad: si para evitar un incendio se atraviesa la propiedad ajena (lo
que es lcito en razn de la causa de justificacin), no se incurre propia-
mente en responsabilidad extracontractual. A pesar de que el derecho del
titular cede frente a un inters mucho mayor, en definitiva, esa carga im-
148 MnchKom/Graunsky 252 16; en el derecho ingls la accin de restitucin de be-
neficios slo es reconocida en casos de propiedad intelectual o industrial, competencia des-

leal (passing off) e infraccin de deberes fiduciarios (breach of confidence).
932
puesta al vecino no tiene que ser soportada por ste. Una vez cesada la
situacin, quien ha actuado en estado de necesidad debe compensar al
afectado por el dao sufrido en su bien (supra N 82 c).
En el derecho de bienes se plantea con frecuencia el conflicto. Por lo
general, es resuelto en favor de la propiedad; ello vale especialmente en
el caso de las ms arcaicas formas de ocupacin (artculos 609 II, 610,
617 II y 620). En otros casos, sin embargo, el sopesamiento de bienes
lleva a que sea el propietario quien soporte la carga. As ocurre tpica-
mente con las servidumbres legales (artculo 847) y con ciertas formas
de accesin (artculos 668, I sobre edificacin en terreno propio con
materiales ajenos; 668 III, sobre plantacin de semillas o plantas ajenas;
658, sobre accesin por mezcla o especificacin).
b) Ms all de los casos regulados expresamente por la ley, puede asu-
mirse un principio general del derecho que da lugar a obligaciones restituto-
rias en casos de imposicin privada de cargas excesivas pero lcitas.
Siguiendo el principio de que el dao debe ser significativo, el entorpeci-
miento debe exceder del lmite de las turbaciones que debemos soportar
en razn de la convivencia (supra N 145 y 24 g).
c) El principio encuentra aplicacin tambin en el mbito del derecho
pblico, pues puede ocurrir que la Administracin del Estado imponga car-
gas a ciertas personas, que resultan exorbitantes y desiguales, aunque el acto
administrativo sea legtimo, tanto desde el punto de vista de su legalidad
como de su finalidad. Ese puede ser el caso, por ejemplo, de las medidas
preventivas adoptadas a consecuencia de epidemias, y resoluciones de pro-
teccin ambiental o patrimonial. La materia plantea importantes preguntas
relativas a la distribucin de cargas pblicas y a los lmites a la imposicin de
cargas privadas en beneficio pblico (supra N 334 e y 40 f).
720. Sacrificio de un bien propio. Tambin puede ocurrir que alguien se

exponga a un dao para beneficiar a un tercero expuesto a un mal ma-
yor.149 El caso tpico es el del nio que cruza la calle, provocando un giro
del conductor que lo hace chocar contra un rbol; bajo el supuesto de que
(atendidas las circunstancias) no hay responsabilidad civil de los padres
del nio, el conductor sufre un dao que no es justo atribuirle. Es tam-
bin la situacin del salvador que socorre a una persona que ha cado en
un cruce y que es lesionado a consecuencia de su acto; como en el caso
anterior, no hay accin bajo el estatuto general de la responsabilidad por
culpa, ni tampoco bajo un supuesto de responsabilidad estricta. Sin em-
bargo, no slo hay un deber moral de gratitud, sino uno jurdico de resti-
tuir el sacrificio incurrido, al menos hasta el monto del dao evitado.
721. Efectos. No existiendo regla legal aplicable, la reparacin debe seguir

en estos casos un criterio de justicia correctiva, que resulte consistente por
analoga con las normas del derecho civil. Un buen punto de apoyo est
149 Deutsch/Ahrens 2002 190, Larenz/Canaris 1994 654.
933
61. PARTES DEL JUICIO DE RESPONSABILIDAD
representado por las reglas de valoracin de las servidumbres de trnsito,

que suponen indemnizar el valor del terreno del cual es privado el propie-
tario y cualquier otro perjuicio; y en materia de accesin, donde se paga el
precio de la cosa de menor valor de la cual se apropia el accedente
(artculo 668 I).150 A falta de un fundamento legal explcito, como ocurre
en estos casos, slo cabe invocar un principio de restitucin que subyace a
diversos institutos del derecho civil, como ocurre en materia de responsa-
bilidad civil (artculo 2314). En consecuencia, corresponde invocar como
fundamento de la pretensin los principios de equidad (Cdigo de Proce-
dimiento Civil, artculo 170 N 5) y el espritu general de la legislacin
(artculo 24).
TTULO II
RELACIN JURDICA PROCESAL EN EL JUICIO DE

RESPONSABILIDAD
722. Plan de exposicin. En este ttulo sern analizados algunos elementos

subjetivos y objetivos de la relacin jurdica procesal que nace a conse-
cuencia del ejercicio de algunas de las acciones de reparacin en naturale-
za, indemnizatorias o restitutorias que pueden surgir de un ilcito civil. A
este efecto, se intentar formular un esquema sistemtico de las partes del
juicio de responsabilidad, a cuyo efecto se har sustancialmente referencia
a lo expuesto en otras secciones de este libro (infra 61). Enseguida, se
analizarn algunos aspectos relativos al ejercicio de la accin de responsa-
bilidad civil en el proceso penal (infra 62). Finalmente, se analizarn los
efectos recprocos de resoluciones en lo criminal y en lo civil (infra 63).
a. El demandado
723. Criterios de atribucin de responsabilidad. Por lo general, las preten-

siones a que da lugar la responsabilidad civil slo se pueden hacer valer
contra el autor del dao o sus herederos. Excepcionalmente, la ley estable-
ce la responsabilidad por el hecho ajeno, en cuya virtud una persona pue-
de ser demandada por los ilcitos civiles incurridos por otra. Finalmente,
la ley establece una accin restitutoria en contra de quien se ha aprove-
chado del dolo ajeno (artculos 1458 II y 2316 II).
150 Es interesante el contraste que la norma referida plantea con la del inciso siguien-
te, que se rige plenamente por las normas de la responsabilidad extracontractual, que obli-
gan a reparar todo perjuicio.
934
724. Autor del dao. a) Con las solas excepciones que establece el artculo
2319, todas las personas son capaces de delito o cuasidelito civil (supra N 30),
de modo que la accin de responsabilidad se dirige, ante todo, contra quien
por su hecho negligente (en la responsabilidad por culpa) o por su posicin
generadora de un riesgo (en la responsabilidad estricta) ha causado el dao
que da lugar a la pretensin reparatoria (artculo 2316 I).
Se tiene por autor del dao a quien materialmente lo ha producido,
pero la responsabilidad tambin se extiende a quienes han actuado como
cmplices o encubridores del hecho, en la medida que su conducta ilcita resulta
determinante en la materializacin de los perjuicios.151 A estos efectos, las
reglas generales sobre causalidad son suficientes para determinar la exten-
sin pasiva de la accin de responsabilidad; sta se dirige por igual contra
cualquiera persona cuya conducta ilcita haya sido condicin necesaria del
dao (supra Nos 244 y 278).
b) La autora plantea particulares preguntas en el caso de la responsa-
bilidad de personas jurdicas y especialmente del empresario. Uno de los
aspectos evolutivos ms evidentes de la responsabilidad de la persona jur-
dica es la creciente aceptacin de la responsabilidad por el hecho propio,
sobre la base de la construccin de un ilcito organizacional, que se mani-
fiesta en el incorrecto funcionamiento de la organizacin, y que no re-
quiere la identificacin de las personas naturales a quienes resulte atribuible
en concreto la negligencia (supra Nos 34 y 129).
c) En los casos de responsabilidad estricta, el antecedente determinan-
te de la responsabilidad es usualmente la calidad (por ejemplo, la de tene-
dor de la cosa riesgosa) o el desarrollo de la actividad. Corresponde a la
ley definir quin ser tenido en cada caso por responsable, en la medida
que no es la conducta, sino el riesgo el elemento que resulta determinante
(supra N 325).
725. Herederos del autor del dao. a) La accin tambin puede ser ejerci-
da en contra de los herederos del autor del dao, en virtud del principio
de continuidad patrimonial activa y pasiva del causante en sus sucesores
universales (artculo 951 II). Por lo dems, la legitimidad pasiva de los
herederos est expresamente reconocida en el ttulo sobre delitos y cuasi-
delitos civiles (artculo 2316 I).
b) Si el causante ha fallecido en el accidente ocurrido por su culpa y
que ha provocado dao a terceros, debe entenderse que la sucesin asu-
me igualmente la obligacin reparatoria, porque el ilcito fue cometido en
vida del causante; por eso, carece de relevancia el orden temporal en que
151 Alessandri 1943 490, Corral 2003 324; en la medida en que el derecho civil slo
atiende a la relacin causal entre el hecho ilcito y el dao, no discrimina, en general, los
tipos de circunstancias que dan lugar a esa participacin; todo indica, sin embargo, que las
definiciones de los artculos 14 y siguientes del Cdigo Penal son aplicables a los delitos
civiles, con la sola reserva de que la responsabilidad civil tiene por condicin que esa parti-
cipacin sea causalmente determinante del dao sufrido por la vctima.
935
efectivamente se suceden la muerte del causante que provoc el accidente

y los daos sufridos, personalmente o por repercusin, por el tercero que
los demanda.152
c) Los herederos estn obligados a la deuda a prorrata de sus partici-
paciones hereditarias y la insolvencia de cualquiera de ellos no grava a los
dems, segn las reglas generales (artculos 1354 y 1355).
726. Responsabilidad por el hecho ajeno. La accin se puede tambin

dirigir en contra de quienes responden por el hecho ajeno, sea por la
culpa probada (a falta de presuncin legal), o por la presunta por la ley
(supra 17 y 18 a). El caso ms fuerte de responsabilidad por el hecho
ajeno es la responsabilidad vicaria, esto es, la responsabilidad estricta por
la culpa ajena (supra Nos 104, 119 y 308 b); el ejemplo ms importante de
responsabilidad vicaria en el derecho chileno es la responsabilidad del
propietario o tenedor de un vehculo motorizado por los accidentes pro-
vocados por la imprudencia de los conductores (supra N 528). A diferen-
cia de lo que tiende a ocurrir en el derecho comparado, la responsabilidad
del principal por el hecho del dependiente en el derecho chileno es por
culpa presunta y no vicaria.
727. Responsabilidad de varias personas: solidaridad legal y obligaciones in

solidum. a) En situaciones de concurrencia de varios ilcitos o de varias per-
sonas que concurren a la realizacin de un mismo ilcito se plantea la pre-
gunta por la forma en que resultan obligadas frente a la vctima. En esta
seccin slo cabe hacer referencia a lo analizado al tratar de la causalidad
sobre la responsabilidad en casos de pluralidad de responsables (supra 33).
b) El Cdigo Civil slo establece una regla de solidaridad para la hip-
tesis de que un mismo delito o cuasidelito haya sido cometido por dos o
ms personas, esto es, que haya habido pluralidad de autores, pero unidad
de hecho (supra N 277).153 Por consiguiente, si no se puede dar por confi-
gurada la participacin de dos o ms personas en un mismo hecho, no hay
solidaridad legal entre los diversos responsables de un dao. Sin embargo,
desde el punto de vista de la obligacin reparatoria para con la vctima,
cada uno de quienes han intervenido causalmente en la generacin del
dao es responsable por el total de los perjuicios, en la medida que las
respectivas culpas sean condicin necesaria del dao y ste pueda ser teni-
do por directo. En ese caso, se presenta la situacin que la doctrina france-
sa denomina obligaciones in solidum, que no son solidarias por mandato
legal expreso, pero que presentan efectos anlogos a la solidaridad, por
aplicacin de principios generales de la responsabilidad civil (supra N 278).
c) Tampoco es solidaria la obligacin del tercero civilmente responsa-
ble de un dao, porque no se trata del mismo hecho: la persona que ha
cometido el delito o cuasidelito responde por su propia culpa, de acuerdo
152 Jones 2002 703.

936
con las reglas generales; el tercero civilmente responsable lo hace por la

suya o por la responsabilidad estricta que la ley pueda imponerle como
guardin de una cosa o de una persona. Sin embargo, tambin en este
caso ambos son responsables por el total de la obligacin, de modo que se
les puede tener por obligados in solidum (supra N 279).
d) La Ley del trnsito ha agregado, como se ha visto, la responsabili-
dad solidaria del propietario o tenedor de un vehculo motorizado con el
conductor negligente que ha provocado el accidente (artculo 174). Es
una especie de responsabilidad vicaria que protege especialmente a las
vctimas de conductores insolventes (supra N 528).
728. Asegurador de responsabilidad. a) El riesgo que asume el asegurador

de responsabilidad civil tiene por objeto las sumas de dinero representati-
vas de las indemnizaciones o reparaciones en naturaleza a que puede ver-
se obligado a pagar o financiar el asegurado (supra N 699). Atendida la
relacin personal entre asegurador y asegurado, y de acuerdo con el prin-
cipio del valor relativo de los contratos, en principio, la vctima carece de
accin directa en contra del asegurador de la responsabilidad del autor
del dao o del tercero civilmente responsable asegurado; sin embargo, esa
accin directa suele ser reconocida en contra del asegurador, especialmente
en el caso de seguros obligatorios (infra N 867).
b) Por el contrario, de acuerdo con las reglas generales, la ley recono-
ce al asegurador el derecho a subrogarse en las acciones que puedan co-
rresponderle al asegurado en contra de un tercero por el monto pagado
(Cdigo de Comercio, artculo 553). Es tpicamente el caso de las acciones
que corresponden en contra de los obligados solidariamente o in solidum
por la cuota que les corresponde en la responsabilidad civil (supra Nos 115,
278 y 279).
729. Beneficiarios del dolo ajeno. Tambin estn pasivamente legitimados

en el juicio a que d lugar un ilcito civil quienes se han aprovechado de
un dolo ajeno, aunque personalmente no hayan incurrido en ilcito algu-
no, de conformidad con las reglas generales (supra N 718).
b. El demandante
730. El dao sufrido como requisito de la accin indemnizatoria. Como se

sealaba al analizar el requisito del dao como condicin de la responsa-
bilidad civil (supra N 141), el antecedente ms elemental de la responsa-
bilidad civil se encuentra en el dao, pues slo entonces tiene sentido
preguntarse si ste debe ser soportado por la vctima o por quien resulte
civilmente responsable. En consecuencia, la legitimidad activa de la accin
de responsabilidad civil pertenece a quien alega haber sufrido un dao,
sea inmediatamente como vctima directa, sea mediatamente como vcti-
ma de un dao que se sufre a consecuencia del infligido a la vctima direc-
ta (dao reflejo o por repercusin).
937
1. Accin de la vctima inmediata
731. Accin de la vctima inmediata. a) La vctima inmediata puede ser

indistintamente una persona natural o jurdica.
b) Toda persona natural puede sufrir dao que d lugar a responsabili-
dad civil. La capacidad, que es condicin para ser sujeto pasivo de la ac-
cin, no se extiende a la proteccin civil como vctima. Por cierto, que si la
vctima es incapaz, la accin debe ser ejercida por quien tenga su repre-
sentacin legal, de acuerdo con las reglas generales; corresponde, en con-
secuencia, que la accin sea ejercida por el padre o la madre que tengan
su representacin legal, el adoptante,154 o el tutor o curador, en su caso.
c) La persona jurdica posee inequvocamente titularidad activa para de-
mandar los daos patrimoniales que se siguen del hecho ajeno que da lugar
a responsabilidad. Ms delicada es la pregunta por la titularidad respecto
de daos morales, a cuyo respecto surgen preguntas relativas al sentido y a
los fines que tiene en tales casos la reparacin (supra N 195).
732. Pluralidad de vctimas. a) El dao puede afectar a diversas personas.

En circunstancias que cada una de ellas lo sufre personalmente, en princi-
pio debe entenderse que las pretensiones indemnizatorias se acumulan.
b) En el caso del dao a las cosas, es posible que el hecho genere
responsabilidad, a la vez, respecto del propietario, del arrendatario, del
titular de un derecho real de usufructo e, incluso, del acreedor prendario.
En circunstancias que se trata de daos diversos entre s, todos ellos tienen
derecho a ejercer la accin indemnizatoria por sus respectivos perjuicios.
Este es el principio establecido por el artculo 2315, cuya enumeracin no
puede ser tenida por exhaustiva.155 Por cierto que la acumulacin no pue-
de significar que un mismo perjuicio sea indemnizado ms de una vez. Por
eso, el dao sufrido por el propietario no comprende el valor de goce de
la cosa, si ella est dada en usufructo (en cuyo caso la reparacin de ese
dao especfico corresponder al usufructuario).
c) En el caso del dao corporal, el principio de la acumulacin no
plantea dudas cuando del accidente resulta una pluralidad de vctimas
inmediatas. Las dificultades surgen respecto de la acumulacin de preten-
siones indemnizatorias por dao moral de la vctima inmediata y de quie-
nes demandan por dao reflejo, sea que la vctima directa sobreviva (supra
N 230), sea que fallezca a consecuencia del accidente (supra N 231).
d) Las acciones de las diversas vctimas son independientes entre s y
bajo ningn respecto puede entenderse que entre ellas haya solidaridad
activa. Sin embargo, las acciones que nacen para cada una de ellas pueden
ser las mismas y, generalmente, emanan directa e inmediatamente de un
154 La ley N 19.620 establece respecto del adoptado el estado civil de hijo de los adop-
tantes (artculo 37 I), sin perjuicio de la ultraactividad de la legislacin anterior que creaba
un estado civil especfico de adoptados (artculo 45 II).
938
mismo hecho, de modo que pueden ser interpuestas en el mismo juicio

(Cdigo Civil, artculo 18). En consecuencia, los demandantes pueden ac-
tuar conjunta o separadamente, debiendo hacerlo en el primer caso me-
diante un procurador comn (Cdigo de Procedimiento Civil, artculo 19).
Por tratarse de acciones separadas, el juez debe pronunciarse respecto
de cada pretensin indemnizatoria individualmente; de manera excepcio-
nal, la avaluacin de los perjuicios morales reflejos que se siguen de la muerte
puede considerar al conjunto familiar, sin perjuicio de que se pueda reco-
nocer respecto de cada actor una suma por separado (supra N 231 b).
Asimismo, por tratarse de acciones individuales, la prescripcin extinti-
va no se interrumpe respecto de las dems vctimas si alguna de ellas ejer-
ce su propia accin, ni lo fallado en un juicio seguido entre el demandado
y alguna de las vctimas produce cosa juzgada en el juicio iniciado por
otra.
733. Accin de las personas subrogadas a la vctima. a) En ciertos casos, la

ley concede al tercero, que ha pagado a la vctima una indemnizacin
debida en razn de un contrato o de la ley, la facultad para subrogarse en
los derechos que la vctima tenga en contra del autor del dao. La subro-
gacin pone al tercero en la posicin jurdica que tena la vctima, de
modo que la accin no cambia de naturaleza; en ello reside la diferencia
fundamental con la accin de reembolso que puede tener ese tercero,
consistente en una accin personal restitutoria en contra de la vctima que
ha obtenido reparacin del civilmente responsable (supra N 692).
b) De especial importancia en esta materia es el derecho del asegurador
de la propia vctima a subrogarse en los derechos del asegurado. A tal efec-
to, sin embargo, es necesario distinguir las diversas finalidades que puede
tener el seguro. Tratndose de seguros de vida o de accidentes que tienen
una finalidad previsional o de prevencin de un riesgo personal, la suma
pagada por el asegurador no tiene una funcin indemnizatoria, de modo
que ste carece, por lo general, del derecho de subrogacin (supra N 694).
Lo contrario se puede concluir respecto de los seguros de accidentes o de
salud, que efectivamente tienen una finalidad indemnizatoria de los daos
personales; si stos no son imputables a un tercero, por cierto que el ase-
gurador debe asumir finalmente los costos, pero si un tercero es responsa-
ble, la vctima no puede obtener una doble indemnizacin y tpicamente
slo cabe la accin subrogatoria reconocida por el artculo 553 del Cdigo
de Comercio (supra N 695).156
c) An ms claro es el caso del asegurador de la responsabilidad civil del
personalmente responsable. La compaa de seguros que paga la indemniza-
cin a la vctima del hecho, por un dao que es atribuible al menos en parte
al asegurado, asume la obligacin de indemnizar a la vctima por cuenta de
ese asegurado, a consecuencia de lo cual se subroga legalmente en los dere-
156 Sobre las particularidades de la subrogacin en el caso de quien ha pagado indem-
nizaciones por accidentes del trabajo, supra N 696.
939
chos que pudieren corresponder a este ltimo, respecto de otros responsa-

bles, segn las reglas generales (Cdigo de Comercio, artculo 553). En ese
caso, el inters de la subrogacin no puede ser recuperar suma alguna del
asegurado, porque la finalidad del seguro es precisamente cubrirlo de ese
riesgo (supra N 699); pero puede ocurrir que al asegurado pertenezcan ac-
ciones contra los dems responsables, por su eventual obligacin de contri-
buir al pago de la obligacin indemnizatoria (supra Nos 278 y 279). En este
caso, adquiere pleno sentido la subrogacin para el asegurador de uno de los
civilmente responsables del dao (supra N 728).
d) La finalidad de los seguros de daos a las cosas o de daos patrimonia-
les es inequvocamente indemnizatoria, de modo que es indubitado el efecto
subrogatorio que produce el pago efectuado por el asegurador (supra N 698).
734. Herederos y cesionarios de la vctima. En atencin a las numerosas

preguntas que plantea la transferencia y transmisin de las pretensiones
indemnizatorias por dao moral, la materia ser analizada por separado
(infra 61 b 3 y 4).
735. Acciones colectivas y daos difusos. a) La exigencia que el dao sea

personal plantea particulares dificultades en el caso de daos difusos o fraccio-
nados, que se reparten entre muchos sujetos. El dao difuso presenta a me-
nudo problemas respecto al umbral de relevancia que debe tener el perjuicio
para que haya lugar a una pretensin reparatoria, lo que puede excluir la
accin individual de cada uno de los mltiples sujetos afectados (supra
N 145). Aun bajo el supuesto de que los daos sean individualmente signi-
ficativos, la dificultad prctica radica en los incentivos insuficientes para ha-
cerlos valer separadamente por cada una de las personas afectadas, porque
su baja intensidad no justifica los costos personales y econmicos de em-
prender una accin. Es lo que ocurre, por ejemplo, a los miembros de una
profesin que enfrentan una competencia desleal, a los vecinos que sopor-
tan un dao ambiental, a los usuarios de un servicio sanitario deficiente, o a
los consumidores que se ven afectados por una propaganda engaosa.
b) Los correctivos que conocen el derecho chileno y el derecho com-
parado consisten en acciones por dao colectivo, que pueden ser interpuestas
por entidades corporativas que pretenden representar intereses difusos, y
en acciones colectivas, que son interpuestas conjuntamente en representa-
cin de muchas personas. Estos instrumentos procesales para representar
intereses difusos o fraccionados han sido analizados crticamente al tratar
de la exigencia que el dao sea personal (supra Nos 157 y siguientes).157
157
La jurisprudencia francesa es reticente a reconocer acciones colectivas, a menos que
haya autorizacin legal; la ley procesal civil espaola reconoce ampliamente una accin cor-
porativa a las asociaciones de consumidores y usuarios (artculo 11; al respecto, Reglero en
Reglero 2002 a 148); en el derecho ingls se conocieron desde el Medioevo acciones de gru-
pos especficos, y leyes especiales han continuado con esta prctica, sin perjuicio de una ac-
cin general que es reconocida por la ley procesal; la ley holandesa autoriza las acciones de
grupos corporativos, salvo respecto de la accin indemnizatoria; stas son reconocidas den-
940
c) El derecho romano tambin conoci las acciones populares, entregadas

a los vecinos o cualquiera persona del pueblo para prevenir o poner trmi-
no a daos que afectan a muchas personas. Andrs Bello sigui de cerca en
el Cdigo Civil esta influencia romana, que haba sido opacada por el indivi-
dualismo jurdico y por los legisladores influidos por la doctrina del Estado
nacional, en que los intereses generales estn cautelados por sujetos pbli-
cos (Estado y municipalidades),158 otorgando diversas acciones populares
para cautelar intereses difusos, en especial para evitar graves riesgos (artcu-
los 932, 935, 937, 948, 2333). En atencin a las complejas preguntas jurdi-
cas y de polticas pblicas que envuelven las acciones interpuestas en
representacin de intereses colectivos, todo indica que las acciones popula-
res reconocidas por el Cdigo Civil y por leyes especiales deben enmarcarse
en los fines precisos para los que han sido establecidas.
d) En la medida que para ejercer la accin de proteccin se requiere
alegar un derecho de cualquier intensidad, que incluso puede ser invoca-
do por asociaciones que renen a personas que tienen intereses fracciona-
dos o difusos, ha devenido en un procedimiento cautelar que presenta
caracteres tpicos de las acciones populares (con la sola condicin de que
se pueda reclamar la amenaza, turbacin o privacin de un derecho).159
736. Dao contingente. Si se trata de daos contingentes, que amenazan a

algunas personas o a un grupo indeterminado de ellas, la ley reconoce una
accin preventiva, que pertenece a los determinadamente amenazados, en
el primer caso, o al pblico en general, en el segundo (supra 57 b).
2. Accin de la vctima de dao reflejo o por repercusin
737. El dao reflejo o por repercusin es personal del actor. a) El llamado

dao reflejo o por repercusin da lugar a una pretensin indemnizatoria origi-
naria del actor, cuyo fundamento es su propio dao personal. En este
caso, los efectos daosos del dao corporal o de la muerte sufridos por la
vctima inmediata se expanden hacia un tercero. Si bien la muerte no es
un perjuicio para quien la sufre (supra N 156 b, con nota sobre antece-
dentes doctrinarios y comparados), puede serlo para personas que esta-
ban ligadas patrimonial o afectivamente a la vctima. Algo anlogo puede
tro de estrechos lmites en el derecho alemn, salvo en materia de competencia desleal y de

condiciones generales de contratacin; el derecho norteamericano confa ms en acciones
de individuos que actan en inters de una clase de sujetos que en acciones de grupos corpo-
rativos. Un vistazo comparado sobre las acciones en representacin de intereses colectivos en
materia de responsabilidad civil en Van Gerven 1998 340. Un anlisis esquemtico de las ac-
ciones colectivas en el derecho comparado y chileno en Montenegro 2004 296, 304.
158 Sobre esta particularidad del Cdigo chileno, Delgado en Martinic/Tapia 2005 912.
159 En este sentido, Montenegro 2004 304.
941
ocurrir en caso de graves lesiones corporales de la vctima inmediata. En

estas situaciones, la accin es personal de la vctima del dao reflejo. Como
se ha planteado en otras secciones de este libro, el problema ms serio
que presenta el dao reflejo (especialmente el moral) se refiere a los crite-
rios para definir sus lmites. Esta es esencialmente una pregunta normati-
va, relativa a la extensin en que son atribuibles al hecho del demandado
las consecuencias que su accin produce en personas distintas a la vctima
inmediata (supra 25).
b) La accin que persigue este dao reflejo debe ser distinguida de la
que se tiene iure hereditatis, esto es, la que perteneca a la vctima inmediata
y que se adquiere por transmisin. Ambas acciones tienen por objeto per-
juicios inequvocamente diversos en materia patrimonial, de modo que no
existen discusiones acerca de la posibilidad de acumularlas (con la precau-
cin de que un mismo dao no sea indemnizado ms de una vez). Tratn-
dose del dao moral, por el contrario, existen fuertes razones para asumir
que los herederos slo pueden reclamar los perjuicios personalmente su-
fridos como dao reflejo, de modo que no pueden acumular al propio
dao moral una pretensin indemnizatoria a ttulo sucesorio por los da-
os morales que haya sufrido la vctima directa (infra N 743).
3. Cesibilidad de la accin indemnizatoria
738. Transferencia de la accin. La accin indemnizatoria tiene carcter

patrimonial, de modo que, en principio, nada impide su cesin a un terce-
ro.160 En materia de daos patrimoniales, la cuestin es por completo pac-
fica. Sin embargo, surgen dudas en materia de daos morales, a cuyo
respecto se ha argumentado que la transferencia no es lcita, atendido el
carcter personalsimo de los derechos afectados y la funcin compensato-
ria, en oposicin a una estrictamente reparadora, de la indemnizacin en
dinero. Se argumenta que esta limitacin evita llevar al extremo la comer-
cializacin del dao moral, que tradicionalmente fue el argumento ms
potente para excluir en absoluto su reparacin.161 En verdad, la cesin del
derecho de reparacin del dao moral extrema esta transformacin del
perjuicio moral en un crdito comerciable, de modo que parece razona-
ble estimarla como ilcita.162
739. Transaccin relativa a la accin reparatoria. La justificacin para limi-

tar la cesin de la accin indemnizatoria por dao moral no resulta aplica-
ble a la transaccin (supra N 709). En efecto, este contrato tiene por
finalidad poner trmino a un litigio pendiente o precaver uno eventual

161 Esmein 1954 passim.
162 Viney/Jourdain 2001 323, con referencias a la doctrina francesa que apoya esta ili-
citud.
942
(artculo 2446 I), de modo que su funcin es sustitutiva de la sentencia

judicial. Nada hay de ilcito en que las partes eviten litigar en la materia
mediante un acuerdo compensatorio que incluya daos morales.163
4. Transmisibilidad de la accin indemnizatoria
740. Principio de transmisibilidad. Lmites. a) En principio, la accin in-

demnizatoria que nace de un delito o cuasidelito civil se transmite a los
herederos, segn dispone el artculo 2315, que los designa expresamente
entre los legitimados activos para interponerla. A pesar de la generalidad
de esa norma legal, la pregunta se plantea de una manera diferente res-
pecto de los daos patrimoniales y morales, en atencin a su naturaleza y
a la funcin de la indemnizacin (supra Nos 156 y 224).
b) Discernir acerca de estas diferencias a propsito de la transmisibili-
dad de la accin no supone una contradiccin con esa norma legal, por-
que es de toda evidencia que el Cdigo Civil no asumi en su tiempo que
los daos morales fueran reparables (supra N 194). Por lo mismo, la trans-
misibilidad de la accin indemnizatoria por dao moral no puede inferir-
se mecnicamente de esa norma legal, que entonces slo poda tener
implcitamente en cuenta los daos patrimoniales.
La discusin se ha presentado precisamente respecto de la transmisibi-
lidad de la accin por dao moral. La pregunta es particularmente seria
tratndose de los daos morales que se siguen de la muerte de una perso-
na, porque se plantean, adems, problemas de acumulacin de pretensio-
nes iure hereditatis con otras que tienen por antecedente el dao reflejo,
que otorga acciones iure propio a quienes se ven personalmente afectados
por el fallecimiento de la vctima inmediata.
741. Transmisin de la accin indemnizatoria por daos patrimoniales. a)

Como en el caso de la transferencia, no existen dudas acerca de la trans-
misibilidad de la accin indemnizatoria de daos patrimoniales: el derecho
a la indemnizacin se encuentra incorporado al patrimonio del causante y
no hay razn alguna para estimar que sea intransmisible (artculos 951 II y
1097).164 Por lo dems, la norma del artculo 2315 comprende inequvoca-
mente el derecho de los herederos a demandar los daos patrimoniales
que haya sufrido el causante hasta el momento de su muerte.165 La trans-
misin comprende el dao emergente y el lucro cesante que la vctima
sufri en vida.
163
La legislacin procesal penal, por otra parte, autoriza estos acuerdos reparatorios,
que deben entenderse comprensivos de todo tipo de daos (Cdigo Procesal Penal, artcu-
lo 241), atribuyndoles efectos extintivos incluso respecto de la accin penal (artculo 242);
sobre los efectos extintivos de la accin civil, Horvitz/Lpez 2002/04 II 572. En el derecho
civil francs tambin se acepta la licitud de la transaccin (Viney/Jourdain 2001 323).
164
Alessandri 1943 467, Corral 2003 320, Mazeaud/Chabas 1998 703.
165
Alessandri 1943 467.
943
b) La diferencia fundamental con las pretensiones que podra haber

interpuesto la vctima, si no hubiese fallecido, est dada por el alcance de
la pretensin indemnizatoria por lucro cesante. En efecto, si la vctima
hubiese sobrevivido incapacitada para ganarse la vida, el lucro cesante com-
prende los ingresos netos esperados por el perodo de tiempo que poda
esperarse que sobreviviera. Por el contrario, en el caso de los herederos no
existe legitimacin activa para solicitar perjuicios que sobrepasen el tiem-
po que la vctima efectivamente sobrevivi. Ms all del momento de la
muerte, slo nace la accin por el dao patrimonial reflejo que se sufre en
razn de haberse perdido una fuente de sustento.166 Pero esta pretensin
por dao reflejo pertenece personalmente a los actores y no derivadamen-
te por sucesin hereditaria.
742. La muerte no constituye per se dao moral transmisible. a) En la tra-

dicin romana la muerte est excluida de reparacin civil.167 Por el contra-
rio, en la tradicin del derecho natural se asume la posicin moral de que
siendo la vida un bien que es la base de todos los dems, no puede quedar
sin reparacin, de modo que la vctima adquiere un derecho a ser indem-
nizada, que pasa a sus herederos.168 A su vez, las codificaciones del siglo
XIX ignoraron o limitaron la reparacin del dao moral, de modo que
establecer un premium mortis estaba fuera de todo horizonte normativo.
En el derecho contemporneo prevalece la idea de que por mucho
que la vida sea el ms valioso de los bienes, de ello no se sigue que sea per
se objeto de reparacin a ttulo hereditario (supra Nos 156 b y 224). Se
asume que del valor de la vida no se sigue la necesidad de reparar su
prdida, porque quien muere no puede tener un crdito indemnizatorio
por su propia muerte. En el fondo, se tratara de un derecho sin sujeto.
Por el contrario, el dao moral que sufren las personas ms cercanas s da
lugar a reparacin a ttulo personal, por los daos morales que personal-
mente les haya producido la muerte de la vctima directa.
b) Slo si se tiene la indemnizacin del dao moral por una pena civil,
habra razn para estimar que la sancin civil deba seguir al mayor de los
males; pero ello lleva a los tpicos antes discutidos de que la culpa civil no
constituye un juicio de reproche personal (supra N 42) y que hay fuertes
166 Mazeaud/Chabas 1998 704, Jones 2002 703.

167 En verdad ello vale, en general, para los daos corporales (Digesto 9.2.13 niega ac-
cin directa a la vctima, porque nadie es considerado dueo de sus propios miembros);
una completa relacin de la exclusin de la muerte como mal indemnizable en la tradi-
cin romana antigua y medioeval en De Castro 1956 451.
168 De Castro 1956 454 y 460, con referencia a la escuela espaola del derecho natural
(en especial a Luis de Molina) y a su continuacin en la escuela del derecho natural racio-
nalista (Grocio, Pufendorf). El propio De Castro sostiene, en ese admirable texto, que esta
es la correcta doctrina, que, a su vez, atribuye a la jurisprudencia espaola de su poca (dem
498). La actual jurisprudencia espaola parece asumir, por el contrario, que las acciones
por dao moral que se sigue de la muerte son personales y no pretensiones iure hereditatis
(Pantalen 1989 639).
944
razones para evitar la justificacin de la indemnizacin del dao moral

sobre la base de una funcin punitiva (supra N 198).
c) Por otro lado, el reconocimiento de un derecho transmisible, que
comprendera el dao moral, resultado del solo hecho de la muerte, ame-
naza con producir una acumulacin de indemnizaciones, que, en esencia, de-
rivan del mismo dao: uno que se habra radicado en el causante, en cuya
compensacin patrimonial sucederan los herederos, y otro que tendra
por antecedente la propia afliccin que se sigue de ese mismo padeci-
miento y muerte. En verdad, al aceptarse el dao moral reflejo, pierde su
ms profunda justificacin compensatoria la indemnizacin por el solo
hecho de la muerte; a la inversa, las limitaciones establecidas por la juris-
prudencia en otros sistemas jurdicos para la reparacin del dao reflejo
han contribuido a que se abra la puerta a las acciones dirigidas a obtener
su reparacin iure hereditatis, por transmisin del derecho que habra naci-
do en quien ha fallecido.169
743. Problemas que plantea la transmisibilidad del dao moral. a) Incluso

una vez que fue muy generalmente aceptada la reparacin del dao mo-
ral, ese efecto no se extendi mecnicamente a su transmisibilidad. La
transmisibilidad se sostiene en un argumento tcnico que se asocia al cre-
ciente carcter patrimonial de la indemnizacin del dao moral, que lleva
a estimarlo como un crdito de dinero que se incorpora al patrimonio del
causante por el solo hecho del dao y hasta que ocurre la muerte.170
A ello se agrega la norma del artculo 2315, que comprende a los here-
deros entre los titulares de la accin. Sin embargo, conviene reiterar que
esta norma fue formulada en un contexto que exclua la reparacin del
dao moral (supra Nos 194 y 740 b), de modo que es objetable inferir de
esa norma legal, de un modo puramente lgico, que una vez aceptada la
reparacin del dao moral debe tenerse por transmisible la pretensin
indemnizatoria a su respecto.
b) Los principales argumentos para negar lugar a esa transmisibilidad
se refieren tanto a la naturaleza del dao moral, como a la finalidad que
persigue su reparacin.171 Desde el punto de vista de su naturaleza, se argu-
menta que el dao moral no pierde su carcter de derecho personalsimo
por el hecho de dar lugar a un crdito de dinero. Nada impide que los
herederos ejerzan las acciones iure propio por los daos reflejos que se si-
guen de la muerte de una persona, pero no pueden fundar legtimamente
169 Prosser/Keeton et al. 1984 945 refieren el argumento de que en jurisdicciones que
no reconocen el dao moral reflejo, si no se reconociera la transmisibilidad del dao sufrido
por quien ha fallecido, resultara ms barato para el responsable que la vctima muera a que
quede lesionada; asimismo, muestran que la evolucin en el commom law se produjo en la di-
reccin de favorecer a las personas sobrevivientes que ms inmediatamente han sufrido un
perjuicio (personal) a consecuencia de la muerte, como son los herederos (dem 946).
171 Una esplndida resea de los argumentos para negar la transmisibilidad en R. Do-
mnguez . 2004 a 502.
945
su accin en la afliccin del causante. Desde el punto de vista de la funcin

de la indemnizacin del dao moral, se argumenta que ste persigue una
compensacin del mal sufrido personalmente por la vctima, y no tiene
una finalidad reparatoria (supra N 197), de modo que la justificacin des-
aparece si se le tiene por transmisible. De ello se sigue que admitir la
transmisibilidad es llevar el principio de la continuacin del causante por
sus herederos a extremos impropios y que slo se explican por una mer-
cantilizacin exagerada de la responsabilidad civil.172
c) En el derecho comparado no existe uniformidad. Tampoco la hay
en el derecho chileno.173 Contrariando una corriente doctrinaria mayori-
taria en sentido inverso, la Corte de Casacin francesa estima que el dao
moral sufrido por la vctima da lugar a un crdito indemnizatorio;174 en el
common law se suele reconocer la transmisibilidad de la accin por dao
moral (pero, en contraste, no se acepta el dao moral reflejo).175 El recha-
zo de la transmisibilidad parece ser la tendencia dominante en los pases
que reconocen una accin por dao moral reflejo.176
d) Todo indica que no es conveniente reconocer dos acciones distintas y
concurrentes en caso de muerte: o bien se reconoce el dao moral sufrido
por el causante (que se entiende dar lugar a un crdito que ingresa al patri-
monio del causante y en el cual se suceden los herederos); o bien, se niega
lugar a la transmisin, y se indemniza el dao personalmente sufrido por las
personas ms cercanas a la vctima fallecida. La concurrencia cumulativa de
acciones tiene el especial inconveniente de que las indemnizaciones por dao
moral personal y a ttulo hereditario se superponen necesariamente, por-
que en la afliccin de las personas ms cercanas ya est incorporado el sufri-
miento del fallecido. En efecto, en la medida que el dao moral reflejo
tiene por justificacin la particular relacin afectiva del titular de la accin
172 R. Domnguez . 2004 a 513.

173 Alessandri 1943 470, siguiendo a los hermanos Mazeaud, sostiene que es transmisi-
ble; en contra de la transmisibilidad R. Domnguez . 2004 a, con quien esencialmente se
coincide en este libro; P. Rodrguez 1999 360 afirma la reparabilidad de la muerte, pero no
analiza la transmisibilidad de la pretensin del causante; Corral 2003 326 se refiere en gene-
ral a la transmisibilidad de la accin indemnizatoria, pero no analiza las particulares pregun-
tas que plantea en el caso del dao moral. Han reconocido lugar a la transmisibilidad del
dao moral (Corte de Santiago, 25.5.2001, rol N 3.591-2000, confirmada por CS [cas. forma
y fondo], 6.9.2001, rol N 2.669-2001, y Corte de Concepcin, 12.4.2004, rol N 4.016-2003).
175 Para el derecho ingls Jones 2002 703, con indicacin de que la angustia que antecede
a la muerte no es indemnizable como dao moral de la vctima, porque debe entenderse in-
cluida en esta ltima (Hicks v. Chief Constable of South Yorkshire Police, 1992, 2 All ER 65); en Esta-
dos Unidos, la materia est entregada a la legislacin estatal, que es muy dismil, pero que en
general reconoce accin hereditaria por los daos morales sufridos por la persona fallecida,
pero no acepta el dao moral reflejo (Prosser/Keeton et al. 1984 950, Abraham 2002 219).
176 R. Domnguez . 2004 a 506 y 513, con referencias al derecho argentino y holan-
ds (Cd. hol., artculo 6.106); para el derecho espaol, Pantalen en Paz-Ares et al. 1991
1999, Gmez en Reglero 2002 a 397; en el derecho alemn no se reconoce accin alguna a
este respecto (Deutsch/Ahrens 2002 227; BGB, 253 y 847).
946
con la vctima directa, la indemnizacin que aqul reciba por el dao moral
que personalmente ha sufrido incluye de manera necesaria el pesar por el
sufrimiento de la vctima. As se explica que en el derecho comparado exista
la tendencia antes anotada a reconocer alternativamente un derecho iure here-
ditatis (si no se reconoce accin por dao reflejo) o una accin iure propio
por el dao reflejo, pero no ambos a la vez.
e) Resultando inconveniente la acumulacin, es preferible optar por la
indemnizacin del dao reflejo, negando lugar a la transmisin. La prueba del
dao reflejo atiende de mejor manera a los vnculos reales de afecto y
dependencia espiritual que existen entre los demandantes y la vctima fa-
llecida. Asimismo, permite hacerse cargo razonablemente del dao moral
sufrido por la vctima inmediata, que repercute en quienes le eran ms
cercanos (pero evitndose la doble indemnizacin). Por otro lado, las re-
glas del derecho hereditario pueden excluir a quienes tenan un consor-
cio de vida que no est reconocido por el derecho sucesorio (el conviviente,
por ejemplo), y pueden favorecer a quienes carecen de esa relacin afecti-
va (parientes con los que el fallecido no tena trato alguno y, en el extre-
mo, el Estado).177
f) Las razones para negar lugar a la transmisibilidad de las pretensio-
nes indemnizatorias por el dao moral sufrido por la vctima fallecida no
se extienden a las acciones de reparacin en naturaleza. Todo indica que las
personas ms cercanas al menos no deben tener restricciones en su inte-
rs de interponerlas en proteccin de la memoria del fallecido. Este inte-
rs es especialmente intenso en la proteccin de la privacidad y la honra
de este ltimo (supra N 426).
62. EJERCICIO DE LA ACCIN CIVIL EN EL PROCESO PENAL178
a. Introduccin
744. Responsabilidad civil y responsabilidad penal. Aunque en pocas tem-

pranas parecen no haber estado distantes, la responsabilidad civil y la res-
177 Una situacin especial se presenta si la vctima inmediata ya ha ejercido la accin
indemnizatoria al momento de fallecer. En tal caso, existe una razn especial para esti-
mar que se sucede por los herederos en la relacin procesal ya constituida (Cdigo de
Procedimiento Civil, artculo 5); la doctrina francesa que es contraria a la transmisibili-
dad entiende que en este caso debe entenderse que el derecho adquiri un carcter pa-
trimonial antes de la muerte de la vctima directa (Viney/Jourdain 2001 326). De aceptarse
la transmisibilidad en esta situacin, debiera entenderse que la prosecucin de la accin
iure hereditatis excluye o neutraliza los efectos de la accin iure propio, por las razones plan-
teadas en esta seccin.
178 Este apartado toma como base una contribucin de J. C. Marn; el texto de esa con-
tribucin ha sido publicado en J. C. Marn 2005; el autor ha completado su base de infor-

macin con el desarrollo muy preciso de la materia en Horvitz/Lpez 2002/04 II 601; otras
fuentes son designadas en las notas respectivas.
947
62. EJERCICIO DE LA ACCIN CIVIL EN EL PROCESO PENAL
ponsabilidad penal han llegado a ser distintas entre entre s por sus fines y
por las condiciones de su imposicin.179
La tendencia a la separacin se ha acentuado en pocas recientes. Por
una parte, se ha llegado a construir una teora del delito extremadamente
refinada, que se ha caracterizado por la definicin rigurosa de los requisi-
tos para hacer procedente la sancin penal, con el resultado de que la
doctrina del delito acta como un lmite a la imposicin de la pena, mien-
tras que en la responsabilidad civil, por el contrario, la tendencia ha sido a
la expansin. Por otra parte, la predileccin a separar las esferas de lo
pblico y de lo privado y a relegar a esta ltima amplios mbitos de la
moral, la religin y las costumbres, ha hecho que conductas que antes
estaban sujetas a la regulacin estatal bajo sancin penal, hayan quedado
entregadas al juicio individual.180
745. Condiciones limitativas al ejercicio de la accin civil en el proceso

penal. a) Sin perjuicio de las diferencias entre ambos ordenamientos, una
misma conducta puede ser constitutiva, a la vez, de un delito o cuasidelito
civil y de uno penal; es el caso del delito penal que ocasiona un dao
indemnizable. En este supuesto, el derecho chileno, bajo la influencia del
derecho francs, ha admitido el ejercicio de la accin civil en el procedi-
miento penal, a pesar de que ste se dirija a la realizacin de la pretensin
punitiva del Estado.181 En esta hiptesis, por puras razones de economa
procesal, se justifica permitir el ejercicio de la accin civil al interior del
procedimiento penal, para que en un solo juicio se resuelva sobre la pre-
tensin punitiva y la civil.182
179 Sobre los fines de la responsabilidad civil, supra 3; sobre los fines de la responsa-
bilidad penal y ms precisamente, de la pena, Roxin 1994 39, Jakobs 1991 3, Bustos 1989
18, Cury 2005 64.
180 En general, las diferencias entre la responsabilidad civil y la penal se expresan en las
mayores exigencias que el derecho plantea para dar lugar a esta ltima. Para una enumera-
cin de las diferencias, Alessandri 1943 29, Horvitz/Lpez 2002/04 II 602, Corral 2003 461.
181 Horvitz/Lpez 2002/04 II 604. En esta prctica habra tenido especial inciden-
cia el positivismo criminolgico que entenda que la reparacin del dao ocasionado
por el hecho punible formaba parte de la pena (dem). En este sentido, Rafael Fonteci-
lla sostena que el Cdigo Penal cometa un grave error al entregar la accin de repa-
racin del dao al ofendido por el delito, desde que no se trataba de un cuestin de
derecho privado, sino de una de derecho pblico, razn por la cual la accin para la
indemnizacin del dao proveniente del delito deba ejercerse de oficio conjuntamen-
te con la accin penal por el ministerio pblico (Fontecilla 1978 292). Esta concepcin
se encuentra hoy superada por la aceptacin de diferencias esenciales entre ambos es-
tatutos de responsabilidad y, por cierto, no es esa la razn para autorizar el ejercicio de
la accin civil en el proceso penal.
182 As, la Corte Suprema ha entendido que la responsabilidad civil debe hacerse valer
en los tribunales con jurisdiccin en lo civil, pero se admite, por razones de economa proce-
sal, que la accin respectiva se deduzca tambin ante quien conoce del delito o cuasidelito
penal que genera adicionalmente responsabilidad civil (CS, 27.4.2005, rol N 4.727-2003).
948
b) El ms elemental requisito para el ejercicio de la accin civil en el

proceso penal es la existencia de un hecho punible que sea objeto de una
investigacin criminal. Por eso, la accin civil es accesoria en el juicio penal.
Adems, la responsabilidad civil no emana del delito penal, sino de la con-
currencia de los respectivos requisitos.183 As, no slo puede haber responsa-
bilidad civil sin que se incurra en ilcito penal, sino tambin puede haber
responsabilidad penal sin que el procesado responda civilmente, como ocu-
rre con los delitos de peligro, que no se materializan en dao alguno.
Por eso, la accin civil, aunque tenga por antecedente el dao ocasio-
nado por el ilcito penal y se ejerza en sede penal, conserva su naturaleza
civil, de modo que su finalidad es la proteccin de un inters esencialmen-
te privado de reparacin del dao.184 En consecuencia, la accin puede ser
objeto de renuncia (Cdigo Procesal Penal, artculo 52 II), desistimiento y
abandono (Cdigo Procesal Penal, artculo 64), transaccin (Cdigo Civil,
artculo 2449), y prescribe segn las reglas del Cdigo Civil (Cdigo Pe-
nal, artculo 52 II). Finalmente, el cumplimiento de la sentencia civil dic-
tada en el juicio criminal se rige por las disposiciones sobre ejecucin de
las resoluciones judiciales del Cdigo de Procedimiento Civil (Cdigo Pro-
cesal Penal, artculo 472).
c) El Cdigo Procesal Penal restringe el ejercicio de la accin civil
en el procedimiento penal, invitando a las partes a entregar el conoci-
miento del conflicto privado al juez civil. La restriccin opera por un
doble camino: el ejercicio de la accin civil slo est autorizado en el
procedimiento penal ordinario y slo se admite la accin civil ejercida
por la vctima contra el imputado, a menos que sea de naturaleza pura-
mente restitutoria. 185
En consecuencia, a menos que la propia vctima ejerza la accin civil
indemnizatoria contra el imputado en un proceso penal ordinario, la ac-
cin civil deber ser deducida ante el juez civil. se es necesariamente el
183 La circunstancia que un mismo hecho produzca efectos penales y civiles en ningn
caso confunde ambos estatutos de responsabilidad; as, se ha fallado que aun cuando de
un mismo hecho puede generarse responsabilidades penal y civil de naturaleza extracon-
tractual, ellas son distintas e independientes entre s (CS, 27.4.2005, rol N 4.727-2003); y
que la responsabilidad penal y civil derivadas de un mismo hecho, pueden coexistir pero
son distintas e independientes (CS, 28.7.2005, GJ 301, 120).
184 En este sentido, respecto del ejercicio de la accin civil en el proceso penal, se ha
fallado que es evidente que la accin civil que se est analizando es de orden privado o
patrimonial, por lo que las normas que regulan el proceso miran al exclusivo inters parti-
cular de los litigantes, sin que su trasgresin vulnere el orden social (Corte de Valparaso,
27.7.2005, rol N 1.285-2004).
185 El Cdigo Procesal Penal no permite el ejercicio de demandas civiles en el procedi-
miento simplificado, salvo aquella que tuviere por objeto la restitucin de la cosa o su valor
(Cdigo Procesal Penal, artculo 393 II); la referencia al valor de la cosa puede ser entendi-
da como un error legislativo (infra N 747); en el procedimiento abreviado, el juez no tiene
competencia para pronunciarse sobre las acciones civiles deducidas (Cdigo Procesal Pe-
nal, artculo 412 inciso final).
949
caso, por ejemplo, de la accin de la vctima contra el tercero civilmente

responsable o de la interpuesta por dao reflejo sufrido por personas dis-
tintas a la vctima.
d) A su vez, la tramitacin de la accin civil en el juicio penal de-
pende de la continuacin de este ltimo. As, si una vez deducida la
accin civil, y antes de comenzar el juicio oral, ste terminare o se sus-
pendiere por cualquier causa, la vctima tiene la carga de presentar su
demanda ante el tribunal civil competente, en el trmino de sesenta
das siguientes a aquel en que por resolucin ejecutoriada se dispusiere
la suspensin o terminacin del procedimiento penal; si no lo hiciere,
cesa la interrupcin de la prescripcin de la accin civil (Cdigo Pro-
cesal Penal, artculo 68).
e) En contraste, si en el juicio civil el juez estima que la existencia del
delito es fundamento preciso de la sentencia civil o tuviere en ella una
influencia notoria, puede suspender el pronunciamiento de la sentencia
civil hasta la terminacin del proceso criminal, a condicin de que en ste
se haya deducido acusacin o formulado requerimiento, segn sea el caso
(Cdigo de Procedimiento Civil, artculo 167 I).
746. Tipos de acciones civiles en el proceso penal. El Cdigo Procesal

Penal distingue dos tipos de acciones civiles: la accin restitutoria, destinada
a la restitucin de las cosas que constituyen los efectos o instrumentos del
delito, siempre que no sean objeto de la pena de comiso (Cdigo Procesal
Penal, artculo 59 I); y la accin de responsabilidad civil. En las secciones
siguientes sern analizadas respectivamente estas acciones.
b. Accin restitutoria
747. Alcance. La accin restitutoria se dirige, ante todo, a recuperar la

tenencia de las cosas que constituyen los efectos o instrumentos del delito.
Asimismo, puede tener por objeto la recuperacin de las cosas hurtadas,
robadas o estafadas. En uno y otro caso, se trata de la ms elemental de las
pretensiones de restitucin en naturaleza, cuyo requisito de procedencia
es que sta resulte posible. Si las cosas se han destruido, la reparacin en
naturaleza est descartada y slo es posible la indemnizacin compensa-
toria.
748. Accin referida a objetos y documentos recogidos o incautados.

a) El Cdigo Procesal Penal restringe el uso de la accin de restitucin
de efectos o instrumentos del delito en dos sentidos. Ante todo, su
ejercicio puede tener por nico fin recobrar la posesin o tenencia
fsica del bien o bienes recogidos o incautados; en consecuencia, no
resulta admisible ejercer en el proceso penal una pretensin por equi-
valencia, como, por ejemplo, la restitucin del valor de la cosa destrui-
da. Adems, la reclamacin slo puede llevarse adelante durante la etapa
de investigacin, esto es, desde el momento en que el Ministerio Pbli-
950
co promueva la persecucin penal hasta su cierre (Cdigo Procesal Pe-

nal, artculo 189).186
b) La accin civil que tiene por nico objeto la restitucin de los objetos
recogidos o incautados, debe interponerse siempre durante la tramitacin
del procedimiento penal (Cdigo Procesal Penal, artculo 59 I, en relacin
con artculo 189).187 En virtud de esta ltima norma, las reclamaciones o
terceras que los intervinientes o terceros entablen durante la investiga-
cin respecto de esos objetos se tramitarn ante el juez de garanta. A
efectos de esta pretensin restitutoria, la competencia del juez de garanta
se extiende a la accin ejercida por la vctima o por terceros, contra el
imputado u otra persona.
Si bien el artculo 189 habla simplemente de objetos recogidos o incau-
tados, la referencia debe entenderse efectuada a los bienes mencionados
en los artculos 187 y 217 del Cdigo Procesal Penal: objetos, documentos
e instrumentos que parecen haber servido o haber sido destinados a la
comisin del hecho investigado; los que de l provinieren, o los que pu-
dieren servir como medios de prueba; y los que se encontraren en el sitio
del suceso. Todos estos objetos deben ser inventariados y conservados por
el Ministerio Pblico, evitando que se alteren de cualquier forma (Cdigo
Procesal Penal, artculos 83 letra c, 187, 188 y 221).
c) La pretensin restitutoria es una cuestin accesoria al juicio que
exige pronunciamiento especial del tribunal y que, en consecuencia, se
tramita en la forma de un incidente.188 Interpuesta durante la etapa de
investigacin la reclamacin o tercera para obtener la entrega material de
los objetos que hubieren sido recogidos o incautados por el fiscal en la
investigacin del hecho punible, el juez de garanta se limitar a declarar
el derecho del interviniente o del tercero en dichos objetos, sin que ellos
les sean devueltos en razn de esa sola declaracin (Cdigo Procesal Pe-
nal, artculo 189 I).
d) La resolucin que declara el derecho sobre los objetos recogidos o
incautados tambin ordenar su devolucin slo si, en opinin del tribu-
nal, no es necesaria su conservacin a efectos del proceso penal (Cdigo
Procesal Penal, artculo 189 I). En otras palabras, procede la restitucin si
los bienes recogidos o incautados no tienen incidencia relevante en la
investigacin criminal, no justificndose, en consecuencia, que se prive de
186 El artculo 470 del Cdigo Procesal Penal, por su parte, permite a los legtimos intere-
sados reclamar las cosas corporales muebles retenidas y no decomisadas dentro de los seis me-
ses siguientes contados desde la fecha de la resolucin que hubiere puesto trmino al juicio, o
dentro del ao desde que se hubiere decretado el sobreseimiento temporal o la suspensin con-
dicional del procedimiento. En caso contrario, el tribunal proceder a la venta de estos bienes
en pblica subasta. El producto del remate, as como los dineros o valores retenidos y no deco-
misados, se destinarn a la Corporacin Administrativa del Poder Judicial.
187 Cdigo Procesal Penal, artculo 59 I; en igual sentido, Cdigo Orgnico de Tribu-
nales, artculo 171 I.

188 Rojas/Contreras 2002 35.
951
su posesin o tenencia fsica a quien ha mostrado tener derecho sobre los

mismos. En todo caso, se debe dejar constancia mediante fotografas, u
otros medios que resulten convenientes, de las especies restituidas o de-
vueltas (Cdigo Procesal Penal, artculo 189 inciso final).
De lo anterior se sigue que, a menos que se efecte esa calificacin,
que facilita la restitucin anticipada, la regla general en la materia es que
ser en la sentencia donde se dispondr el comiso de los efectos o instru-
mentos del delito, o su restitucin, segn sea procedente (Cdigo Proce-
sal Penal, artculo 413 III).
e) La ley incurre en un equvoco conceptual al establecer que el juez
de garanta declarar el derecho de la vctima o de terceros sobre los obje-
tos. En verdad, esa declaracin slo puede referirse a la simple posesin o
tenencia material de los bienes reclamados, sin que el juez de garanta
pueda pronunciarse sobre algn otro ttulo del reclamante (por ejemplo,
comodato, arrendamiento, usufructo o propiedad). Por eso, para que el
juez de garanta acceda a la peticin de declararse ese derecho, tiene legi-
timacin activa el interviniente o cualquier tercero que pruebe haber ejer-
cido un poder fctico sobre dichos objetos en el momento en que se
produjo el hecho delictivo.189
749. Situacin de las cosas robadas, hurtadas o estafadas. La restitucin

de las cosas robadas, hurtadas o estafadas es ms simple que la de las in-
cautadas o recogidas con ocasin de la investigacin, porque no requiere
de una tramitacin incidental. Las cosas robadas, hurtadas o estafadas son
entregadas a su propietario en cualquier estado del procedimiento, a su
simple peticin, una vez que se hubiere establecido por cualquier medio
su valor y se hubiere acreditado la propiedad a su respecto (Cdigo Proce-
sal Penal, artculo 189 II). No rige, por tanto, la limitacin relativa a la
oportunidad para requerir su devolucin: la entrega a su dueo se realiza
en cualquier estado del procedimiento.
El valor de los bienes se determina por peritos o por alguna evidencia
objetiva que tuviere el juez de la causa; y, como en el caso de las cosas
incautadas o recogidas, tambin debe dejarse constancia mediante foto-
grafas u otros medios de las especies restituidas o devueltas (Cdigo Pro-
cesal Penal, artculo 189 II y III).
750. Otras acciones restitutorias. No todas las acciones que de acuerdo con
el derecho civil tienen naturaleza restitutoria estn sealadas en las normas
que se han analizado en esta seccin. No lo estn, por ejemplo, la accin
contra el poseedor por la restitucin de frutos y deterioros, o las que tienen
por objeto el valor de la cosa destruida. En circunstancias que las reglas del
artculo 189 del Cdigo Procesal Penal (en relacin con los artculos 83
letra c, 187 y 188) slo se refieren a las cosas que hayan podido servir para la
comisin del delito, a sus efectos o a los que pudieren ser utilizados como
189 Horvitz/Lpez 2002/04 II 610, Rojas/Contreras 2002 23.
952
medios de prueba, as como a las hurtadas, robadas o estafadas, debe enten-

derse que se trata de disposiciones especiales. Cualesquiera otras acciones
restitutorias, especialmente las que tienen por objeto el valor en dinero de
una cosa, deben entenderse comprendidas en la accin civil reconocida por
el artculo 59 II del Cdigo Procesal Penal (infra N 752).
c. Accin de responsabilidad civil y otras acciones civiles no restitutorias
751. Condiciones generales para el ejercicio de la accin de responsabilidad

civil en el proceso penal. a) Durante la tramitacin del procedimiento penal
la vctima puede deducir respecto del imputado cualesquiera acciones que
tengan por objeto perseguir la responsabilidad civil derivada del hecho pu-
nible. En todo caso, la vctima tiene un derecho de opcin de ejercer esas accio-
nes ante el tribunal civil correspondiente.190 Con todo, admitida a tramitacin
la demanda civil en el procedimiento penal, no se puede deducir nueva-
mente ante un tribunal civil (Cdigo Procesal Penal, artculo 59 II).191
Por el contrario, deben plantearse necesariamente ante un tribunal civil
las acciones de responsabilidad civil interpuestas por personas distintas a
la vctima, encaminadas a obtener la reparacin de los daos patrimonia-
les o morales causados por el hecho punible. Asimismo, slo es competen-
te el juez civil para conocer de las acciones dirigidas contra personas
distintas al imputado (artculo 59 III, Cdigo Procesal Penal).
b) La regulacin de la accin de responsabilidad civil se funda, en
consecuencia, en criterios procesales bien unvocos. En primer lugar, se
limitan los titulares de la respectiva accin: slo la vctima puede actuar civil-
mente en el proceso penal, lo que excluye la accin de terceros que ale-
guen haber sufrido dao reflejo o por repercusin (salvo quienes son
comprendidos en el concepto de vctima en caso de muerte del ofendido,
segn dispone el artculo 108 del Cdigo Procesal Penal).
En segundo lugar, en el proceso penal la accin civil se dirige exclusiva-
mente contra el imputado, lo que excluye la dirigida contra quienes, sin co-
meter delito penal, hayan intervenido en la produccin del dao y los
terceros civilmente responsables.
Finalmente, conviene advertir que las distinciones precedentes son ad-
jetivas y no sustantivas. Las condiciones sustantivas de la responsabilidad
civil derivada del hecho punible son las mismas, cualquiera sea el tribunal
que conoce de las respectivas acciones. El propsito del legislador es sim-
190 Horvitz/Lpez 2002/04 II 611.

191 Una razonable excepcin a esta regla se encuentra en el artculo 68 del Cdigo Pro-
cesal Penal, que permite deducir nuevamente la demanda ante el tribunal civil competente
en el plazo de sesenta das contados desde que se encuentre ejecutoriada la resolucin que
dispone la suspensin o terminacin del proceso penal. Una excepcin ms bien aparente se
refiere al demandante que no subsana oportunamente los defectos de forma de la demanda
dentro del plazo fijado por el juez, que no puede exceder de cinco das, en cuyo caso la de-
manda se tiene por no presentada; sobre esta segunda excepcin, vase nota en infra N 759.
953
plemente limitar la interposicin de la accin de responsabilidad civil en

el proceso penal a los sujetos de la relacin procesal penal: slo puede
interponerla la vctima contra el imputado.
752. Acciones civiles distintas a la de responsabilidad civil. El mbito de

las acciones civiles que pueden ser deducidas en el procedimiento penal
parece ser ms amplio que lo expresado literalmente por el artculo 59 II
del Cdigo Procesal Penal.192 En efecto, esta disposicin alude a todas las
restantes acciones que tuvieren por objeto perseguir las responsabilidades
civiles derivadas del hecho punible. Todo indica que el concepto de res-
ponsabilidad civil no est tomado en este texto en el sentido tcnico del
derecho civil (de accin que persigue la reparacin de un dao), sino,
ms bien, su propsito es definir un amplio campo de competencia mate-
rial en lo civil al juez en lo penal, de modo que debe ser entendido como
comprensivo de todas las restantes acciones. Por eso, debe entenderse que el
legislador ha querido que cualquiera accin civil que tenga por antece-
dente el ilcito penal pueda ser conocida por el juez penal, con los lmites
subjetivos desarrollados en el prrafo precedente (esto es, que se trate de
una accin civil de la vctima contra el inculpado).
Entre estas acciones civiles, distintas de la accin indemnizatoria, que
tienen por antecedente inmediato la materia discutida en sede penal, se
pueden mencionar, por ejemplo: i) las reparaciones especiales previstas en
el Cdigo Penal;193 ii) las que tengan por finalidad obtener la declaracin de
ineficacia de un acto jurdico, unilateral o bilateral, por falsedad del instru-
mento o por haberse celebrado de manera fraudulenta, o con objeto o cau-
sa ilcita, de conformidad con lo acreditado en el juicio penal;194 iii) la
192 En el mismo sentido Horvitz/Lpez 2002/04 II 610.

193 En caso de violacin y otros delitos sexuales, adems de las indemnizaciones que
correspondan, el condenado debe dar alimentos cuando proceda de acuerdo a las reglas
generales (Cdigo Penal, artculo 370); en la celebracin de matrimonios ilegales, dispone
el artculo 389 del Cdigo Penal que el contrayente doloso ser obligado a entregar una
dote a la mujer que hubiere procedido de buena fe; en los casos de homicidio o lesiones,
el ofensor, adems de las penas que le corresponden, queda obligado a suministrar alimen-
tos a la familia del occiso, pagar la curacin del demente o imposibilitado para el trabajo y
a dar alimentos a l y a su familia y pagar la curacin del ofendido en los dems casos de
lesiones y a dar alimentos a l y a su familia mientras dure la imposibilidad para el trabajo
ocasionado por tales lesiones. La obligacin de dar alimentos est sujeta a las condiciones
generales del derecho civil, de modo que cesa si el ofendido tiene bienes suficientes para
atender sus necesidades y las de su familia (artculo 410, Cdigo Penal).
194 Pinsese, por ejemplo, en el caso de la defraudacin prevista en el artculo 438 del
Cdigo Penal que seala: El que para defraudar a otro le obligare con violencia o intimi-
dacin a suscribir, otorgar o entregar un instrumento pblico o privado que importe una
obligacin estimable en dinero, ser castigado como culpable de robo, con las penas res-
pectivamente sealadas en este prrafo. En este caso, la forma razonable de restaurar el
orden jurdico perturbado, y de pronunciarse sobre las responsabilidades civiles que ema-
nan de la defraudacin, sera declarando la ineficacia del instrumento pblico o privado
suscrito bajo violencia o intimidacin.
954
cancelacin de una inscripcin en un registro pblico obtenida por un ttu-

lo falsificado o declarado nulo; o iv) la que persigue la restitucin del valor
de la cosa, que no es propiamente restitutoria en el sentido del artculo 59 I,
en relacin con el 189 del Cdigo Procesal Penal (supra N 750).
753. Competencia. a) Para el conocimiento de la accin civil deducida por

la vctima contra el imputado hay dos tribunales naturalmente competen-
tes: el juez penal y el juez civil. Con todo, una vez ejercida la accin y
admitida a tramitacin en el respectivo proceso penal, precluye el derecho
opcional de acudir ante el tribunal civil y, por tanto, en caso de hacerlo, el
imputado puede oponer la correspondiente excepcin de litispendencia.195
b) Por el contrario, de la accin civil ejercida por sujetos distintos de la
vctima o en contra de un sujeto diverso del imputado slo puede conocer
el juez civil, de acuerdo con las reglas generales de la competencia. La
pretensin civil, en estos casos, se debe ejercer en su sede natural, como es
el proceso civil.
c) Las cuestiones de competencia analizadas en esta seccin no deben
ser confundidas con las relativas a los efectos sustantivos de cosa juzgada
que la sentencia penal puede producir en el proceso civil (infra 63).
754. Legitimacin activa. a) La vctima puede intervenir en el procedi-

miento penal y ejercer contra el imputado cualesquiera acciones tendien-
tes a perseguir las responsabilidades civiles provenientes del hecho punible
(Cdigo Procesal Penal, artculos 59 II y 109 letra c).
La legitimacin activa para ejercer la accin de responsabilidad civil en
el proceso penal recae exclusivamente en la vctima penal, entendindose
por tal al ofendido (Cdigo Procesal Penal, artculo 108). A su vez, es
ofendido por el delito el titular de los bienes jurdicos directamente prote-
gidos por la infraccin de las normas penales que dan lugar al proceso
criminal.196 As, puede perseguir la responsabilidad civil derivada de un
cuasidelito penal de lesiones quien las haya sufrido, aunque los perjuicios
195 Teniendo a la vista el antiguo Cdigo de Procedimiento Penal, se ha fallado que
procede acoger la excepcin de litispendencia opuesta en el juicio civil en que se persi-

guen las indemnizaciones provenientes de un delito, fundada en la existencia de un proce-
so criminal en cuya acusacin se ha pedido la indemnizacin de los daos y perjuicios
ocasionados por el mismo delito (Corte de Concepcin, 28.8.1914, G. de los T., 1914, 2
sem., N 394, 1107).
196 La definicin penal de vctima lleva a que muchas veces sta no coincida entera-
mente con el sujeto pasivo del delito. Es lo que sucede, por ejemplo, con el delito de hurto
en que el bien es sustrado a una persona distinta de su propietario, caso en el cual la con-
dicin de vctima es detentada por el propietario y no por aquel a quien el bien le es sus-
trado. Existen tambin delitos pluriofensivos en que la conducta punible afecta distintos
bienes jurdicos cuyos titulares pueden ser personas tambin distintas. As por ejemplo, un
delito de robo con intimidacin en que el sujeto coaccionado difiere del propietario del
bien sustrado; en este caso ambos tendrn la condicin de vctima y podrn ejercer la ac-
cin civil en el proceso penal (Horvitz/Lpez 2002/04 II 614).
955
comprendan daos contra las cosas (como ocurre en un accidente del

trnsito); pero no tiene legitimidad activa en el proceso penal el tercero
que tambin sufri dao en cosas de su propiedad, pero no fue vctima
del ilcito penal de lesiones corporales.
La razn de esta limitacin encuentra su fundamento en las impor-
tantes dilaciones que podra provocar en la resolucin de la contienda
penal la admisin irrestricta de acciones civiles, en especial cuando se ejer-
cen contra el tercero civilmente responsable, quien en la generalidad de
los casos har uso de todos los medios procesales para evitar que se le
atribuya responsabilidad o conseguir que sta se atene lo ms posible.197
En definitiva, la restriccin tiene por antecedente un sopesamiento de bie-
nes que privilegia el derecho a ser juzgado criminalmente en un plazo
razonable, por sobre las razones de economa procesal que justifican el
ejercicio de la accin civil al interior del proceso penal.198
b) En los delitos cuya consecuencia fuere la muerte del ofendido y en que
ste no pudiere ejercer los derechos que la ley le otorga, se establece un orden de
prelacin en la titularidad de la accin, de modo que la intervencin de
una o ms personas pertenecientes a una categora excluye a las compren-
didas en las categoras siguientes: i) el cnyuge y los hijos; ii) los ascen-
dientes; iii) el conviviente; iv) los hermanos; y v) el adoptado y el adoptante
(artculo 108 II, Cdigo Procesal Penal).199 En el orden referido, las vcti-
mas reflejas de la muerte de una persona pueden ejercer la accin civil de
responsabilidad en el juicio penal.
755. Legitimacin pasiva. a) Desde el punto de vista pasivo, slo el imputado

est legitimado para ser civilmente demandado ante el juez penal. Si la
accin se ejerce contra personas diferentes del imputado, la demanda de-
ber plantearse ante el tribunal civil competente de acuerdo con las reglas
generales (Cdigo Procesal Penal, artculo 59 II). Para estos efectos, la
vctima est autorizada para actuar desde que el Ministerio Pblico forma-
liza la investigacin (infra N 756).
b) En la medida que no puede dirigirse en el procedimiento penal la
accin civil en contra de una persona distinta al imputado, no puede de-
197 Segundo informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia de la C-
mara de Diputados, citado en Maturana 2003 307.

198 En igual sentido Horvitz/Lpez 2002/04 II 612; sobre el derecho a ser juzgado en
un plazo razonable Horvitz/Lpez 2002/04 I 72.

199 Aplicando este orden de prelacin se ha fallado que habindose acreditado con la
prueba antes reseada que la querellante, quien se encuentra legitimada para deducir esta
accin civil de conformidad con lo que dispone el artculo 108 del Cdigo Procesal Penal,
sufri y sufre actualmente un gran dolor y afliccin por la prdida de su padre, y por el
dolor que han experimentado sus hijos menores, este tribunal acoge la demanda civil in-
terpuesta, slo a su favor, toda vez que por mandato expreso de la norma legal antes citada,
sus hijos y nietos del occiso, no son sujetos titulares de esta accin (Tribunal de juicio oral
en lo penal de Valparaso, 3.5.2004, ruc N 0400020450-7, con comentario de A. Aguad y
C. Pizarro en Rev. Fueyo 3, 2004, 155).
956
mandarse en esta sede al tercero civilmente responsable (el propietario

del vehculo motorizado o el empleador, por ejemplo), de modo que ste
slo puede ser demandado ante el juez civil competente. El Cdigo Proce-
sal Penal ha sido riguroso en excluir las acciones civiles contra personas
distintas del imputado, con el efecto de restringir sustancialmente el ejer-
cicio de la accin de responsabilidad patrimonial en el proceso penal.
d. Reglas de procedimiento
756. Preparacin de la demanda civil en el proceso penal. a) El ejercicio

de la accin civil en el proceso penal sigue la estructura del procedi-
miento penal ordinario. Por eso, el actor civil slo puede actuar una vez
formalizada la investigacin. La vctima puede preparar su demanda civil
solicitando las diligencias que considere oportunas para esclarecer los
hechos que posteriormente sern fundamento de su accin. La ley no
indica las diligencias que sirven para preparar la demanda, de modo que
la vctima podr proponer las que estime pertinentes y tiles a la indaga-
cin y esclarecimiento de los hechos. En todo caso, es el fiscal quien
debe decidir cules diligencias se practicarn por estimarlas pertinentes
a la investigacin. La vctima puede asistir a la prctica de estas diligen-
cias si el fiscal estimare til su presencia (Cdigo Procesal Penal, artculo
61 en relacin con artculos 183 y 184).
b) La vctima tambin puede preparar su demanda civil solicitando al
juez de garanta, durante la etapa de investigacin, que decrete respecto
del imputado una o ms de las medidas precautorias previstas en el Ttulo V
del Libro II del Cdigo de Procedimiento Civil (Cdigo Procesal Penal,
artculo 157).200 La solicitud debe efectuarse por escrito y se tramita de
acuerdo con las reglas que regulan las medidas prejudiciales civiles, conte-
nidas en el Ttulo IV del Libro II de ese ordenamiento, con la reserva que
el plazo para interponer la demanda civil se rige por las reglas generales
(Cdigo Procesal Penal, artculo 157 e infra N 757). Las resoluciones que
niegan o dan lugar a la medida solicitada son apelables (Cdigo Procesal
Penal, artculo 158).
c) La preparacin de la demanda produce el importante efecto de inte-
rrumpir el plazo de prescripcin de la accin civil, de cuatro aos contados
desde la perpetracin del acto (Cdigo Penal, artculo 105 II, en relacin con
el artculo 2332 del Cdigo Civil). Con todo, la interrupcin queda condicio-
200 La finalidad de toda medida cautelar es asegurar la efectividad de la sentencia que en
su momento se dicte. En este sentido, las medidas cautelares reales tienen por misin asegu-
rar un conjunto de bienes, en los cuales posteriormente se har efectiva la responsabilidad
pecuniaria que se derive del delito. Esta responsabilidad puede tener una naturaleza mera-
mente civil y tambin penal (pena de multa), sin perjuicio de que puede surgir, adems, una
responsabilidad pecuniaria por el pago de las costas y gastos ocasionados durante el proceso.
Para un detallado estudio de las medidas cautelares reales, J. C. Marn 2004 a 77.
957
nada a la oportuna presentacin de la demanda. De este modo, si no se ejerce

la demanda civil en el momento procesal preciso, se entiende que la prescrip-
cin nunca se ha interrumpido (Cdigo Procesal Penal, artculo 61).
757. Presentacin de la demanda civil. La demanda civil en el procedi-

miento penal puede ser presentada hasta quince das antes de la fecha
fijada para la realizacin de la audiencia de preparacin del juicio oral
(Cdigo Procesal Penal, artculo 60 en relacin con artculo 261). La vcti-
ma debe presentar su demanda por escrito y cumplir con los requisitos
previstos en el artculo 254 del Cdigo de Procedimiento Civil. Adicional-
mente, deber indicar en forma clara y precisa los medios de prueba de
los que piensa valerse en el juicio. En esta materia no rige el principio de
oralidad que caracteriza al sistema procesal penal. Si la vctima se hubiere
querellado por el delito, deber interponer su demanda civil conjunta-
mente con su escrito de adhesin o acusacin, en el mismo plazo indicado
(Cdigo Procesal Penal, artculo 261).
758. Contestacin y excepciones del demandado. La demanda civil deber

notificarse al acusado a ms tardar diez das antes de la realizacin de la
audiencia de preparacin del juicio oral (Cdigo Procesal Penal, artculo
262). Una vez notificada la demanda civil, el imputado debe oponer las
excepciones que correspondan y proceder a su contestacin.
El demandado puede oponer excepciones y contestar por escrito hasta
la vspera del inicio de la audiencia de preparacin del juicio oral, o ver-
balmente, caso en que podr hacerlo al inicio de dicha audiencia (Cdigo
Procesal Penal, artculo 62 en relacin con artculo 263). Puede tambin
sealar los vicios formales de que adolece la demanda civil, requiriendo su
correccin.
En su contestacin, el demandado debe indicar cules sern los me-
dios de prueba de los que piensa valerse en el juicio oral. Si ofreciere
prueba testimonial, deber presentar una lista de testigos, individuali-
zndolos con su nombre, apellido, profesin y domicilio o residencia
(a menos que est exceptuado por razones de seguridad para el testi-
go), y sealar, adems, los puntos sobre los que habr de recaer sus
declaraciones. En el mismo escrito, tambin deber individualizar al
perito o peritos cuya comparecencia solicitare, indicando sus ttulos o
calidades (Cdigo Procesal Penal, artculo 62 II en relacin con artcu-
lo 259).
759. Resolucin de incidentes y conciliacin. En la audiencia de prepara-

cin del juicio oral deben resolverse todos los incidentes y excepciones
dilatorias deducidos con ocasin de la interposicin o contestacin de la
demanda civil (Cdigo Procesal Penal, artculo 63). El juez de garanta se
encuentra facultado en esta audiencia para subsanar los defectos formales
de que adolezca la demanda civil. Si fuere necesario, incluso puede sus-
pender la audiencia, por un plazo que no podr exceder de cinco das,
para que los vicios puedan ser corregidos. Si en ese plazo la vctima no
958
subsana los defectos de su demanda, se la tendr por no presentada.201 En

definitiva, el juez dispone de facultades para ordenar corregir de oficio los
vicios procesales que perciba, a efectos de evitar nulidades posteriores.
En esta misma audiencia el juez debe llamar al querellante y al imputa-
do a conciliacin sobre las acciones civiles que aqul haya deducido. El
juez de garanta deber proponer bases de arreglo. En el evento de que la
conciliacin resultare exitosa, se levantar acta, donde se consignarn slo
las especificaciones del arreglo, y que suscribirn el juez, las partes que lo
deseen y el secretario. El efecto de la conciliacin convenida es el de una
sentencia ejecutoriada (Cdigo Procesal Penal, artculo 273 en relacin
con Cdigo de Procedimiento Civil, artculos 263 y 267).
Si no hay acuerdo para conciliar acerca de la pretensin civil, es el
tribunal del juicio oral en lo penal quien deber resolver sobre la preten-
sin de la vctima. Con ese fin, entre las menciones que debe contener el
auto de apertura del juicio oral se encuentra, precisamente, la demanda
civil (Cdigo Procesal Penal, artculo 277 letra c).
760. Rendicin y valoracin de la prueba. En la audiencia del juicio oral se

deben rendir todas las pruebas que las partes hubieren ofrecido para acredi-
tar sus respectivas pretensiones y defensas, y que no hubieren sido excluidas
por el juez de garanta. En el da y hora fijados, el tribunal se constituir con
la asistencia del fiscal, el acusado, su defensor y los dems intervinientes.
Una vez iniciada la audiencia, que es la misma del juicio oral penal, el presi-
dente de la sala conceder la palabra al actor para que exponga su deman-
da civil (Cdigo Procesal Penal, artculo 325). Posteriormente conceder la
palabra al acusado para que proceda a su defensa. Cada parte determina el
orden en que rinde su prueba, correspondiendo recibir primero la ofrecida
para acreditar los hechos y peticiones de la acusacin y de la demanda civil
(Cdigo Procesal Penal, artculo 328). La prueba de las acciones civiles se
sujeta a las normas civiles en cuanto a la carga probatoria, y al Cdigo Proce-
sal Penal en cuanto a su procedencia, oportunidad, forma de rendirla y
apreciacin (Cdigo Procesal Penal, artculo 324).202 Concluida la recep-
201 Puede la vctima que no ha subsanado los vicios acudir al juez civil competente y
presentar nuevamente su demanda civil? La redaccin del artculo 59 II del Cdigo Proce-
sal Penal parece oponerse a ello, aunque todo indica que es una consecuencia demasiado
severa para quien no ha subsanado cuestiones de forma. Lo razonable es entender que la
vctima no puede continuar con su demanda en el procedimiento penal y permitirle acu-
dir ante el juez civil competente, en la medida que su pretensin no haya prescrito.
202 La regulacin de la prueba de la accin civil en el proceso penal puede generar
problemas en cuanto a los medios de prueba y su apreciacin. El Cdigo Procesal Penal

adopta el sistema de libertad de prueba y libre valoracin, bajo los principios de la lgica,
las mximas de la experiencia y los conocimientos cientficamente afianzados (Cdigo Pro-
cesal Penal, artculos 295 y 297). En cambio, en el procedimiento civil por regla general
rige el sistema de la prueba legal o tasada, y valoracin de la prueba por el legislador. En
estas circunstancias, la accin civil deducida contra el imputado en el proceso penal y con-
tra el tercero civilmente responsable en el procedimiento civil puede derivar en que unos
959
cin de pruebas, el presidente otorgar la palabra al fiscal, al acusador parti-

cular y al defensor para que expongan sus conclusiones y, posteriormente,
se permitir al fiscal y al defensor replicar. A continuacin, se declarar
cerrado el debate.
Si una vez comenzado el juicio oral se dictare el sobreseimiento de la
causa, el tribunal debe continuar con el desarrollo del juicio para el solo
conocimiento y fallo de la cuestin civil (Cdigo Procesal Penal, artculo 68
inciso final). En esta situacin, la dependencia de la accin civil a la tramita-
cin del juicio penal cede en beneficio de la vctima; aunque el juicio penal
termine sin sentencia definitiva, contina hasta la dictacin de la sentencia
el juicio civil ya iniciado ante el juez penal. Por el contrario, si el juicio oral
an no hubiese comenzado, la suspensin o terminacin del juicio penal
obligan al actor civil a recurrir ante el juez de esa competencia; en tal caso,
la ley se limita a simplificar las notificaciones de la demanda y resolucin
que recae en ella (se efecta por cdula), y la tramitacin ante el juez civil
sigue las reglas de juicio sumario (artculo 68 II y III).
761. Sentencia civil en el juicio penal. Tanto en el caso de absolucin o

condena penal, el tribunal debe pronunciarse sobre la demanda civil vli-
damente interpuesta. La sentencia definitiva deber pronunciarse sobre la
responsabilidad civil de cada uno de los acusados que hayan sido civilmen-
te demandados, y fijar el monto de las indemnizaciones a que hubiere
lugar (Cdigo Procesal Penal, artculo 342 letra e). En consecuencia, no
puede dejarse, como ocurre en el proceso civil, la determinacin del mon-
to de los daos y perjuicios para la fase de ejecucin de la sentencia.
762. Recursos contra la sentencia civil dictada en el juicio penal. En contra

de la sentencia definitiva que dicte el tribunal de juicio oral en lo penal no
procede recurso de apelacin (Cdigo Procesal Penal, artculo 364); de
acuerdo con las reglas generales del proceso penal, slo procede el recur-
so de nulidad fundado en las causales establecidas en los artculos 373 y
374 del Cdigo Procesal Penal.203 El establecimiento definitivo de los he-
chos que provee el juicio oral se extiende a la materia civil. En consecuen-
cia, cada vez que la vctima demande al imputado en sede penal y al tercero
civilmente responsable en sede civil, la sentencia dictada en materia penal
quedar sujeta slo al recurso de nulidad y, en cambio, la que se dicte en
materia civil, a los recursos de apelacin y casacin (Cdigo de Procedi-
miento Civil, artculos 187 y 767). En definitiva, aunque los hechos sean
idnticos, el procedimiento ante el juez civil es de doble instancia y hay
mismos hechos pueden ser valorados de manera diversa por el juzgador penal y por el civil.
Atendida la relacin que existe en materia probatoria entre las normas sustantivas y proce-
sales, todo indica que en materia civil debe procederse de conformidad con los estndares
probatorios que rigen en esa materia.
203 Horvitz/Lpez 2002/04 II 628.
960
lugar al recurso de casacin, mientras el procedimiento penal slo admite

el recurso de nulidad.
763. Renuncia de la accin civil, desistimiento, abandono. a) La circuns-

tancia de ejercerse la accin civil en el proceso penal no hace que sta
pierda su carcter esencialmente privado. Su ejercicio en el proceso penal
slo se funda en razones de economa procesal y en ningn caso significa
restringir la autonoma del delito o cuasidelito civil en relacin con el
delito o cuasidelito penal. Precisamente esta autonoma justifica la disponi-
bilidad de la accin civil, aun cuando haya sido ejercida en el proceso penal.
b) La renuncia de la accin civil en el proceso penal es un acto de
disposicin que extingue la accin y se encuentra expresamente autoriza-
da por la ley procesal (Cdigo Procesal Penal, artculo 56). La renuncia
produce el efecto de extinguir la accin civil y, por tanto, impide a la
vctima accionar civilmente, sea en el procedimiento civil o penal. Por eso,
la renuncia da lugar a la excepcin perentoria de renuncia del derecho.
Por cierto que extinguida la accin civil no se entender extinguida la
accin penal para la persecucin del hecho punible, lo que es reflejo de
su carcter pblico e indisponible. Excepcionalmente, tratndose de un
hecho punible de accin penal privada, cuando slo se ejerce la accin
civil se considerar tcitamente extinguida la accin penal (Cdigo Proce-
sal Penal, artculo 66); este efecto refleja que los delitos de accin penal
privada estn sujetos al principio de disponibilidad caracterstico de las
acciones civiles. Para estos efectos, aclara el legislador, la solicitud en el
proceso penal de diligencias destinadas a preparar la demanda civil o ase-
gurar su resultado no se considera en ningn caso como ejercicio de la
accin civil (Cdigo Procesal Penal, artculo 66 II).
c) La vctima puede tambin desistirse de su accin en cualquier estado
del proceso penal. Puede hacerlo inmediatamente despus de haberla pre-
sentado y hasta antes de existir sentencia definitiva firme. El desistimiento
es una tpica institucin procesal que se encuentra regulada en los artcu-
los 148 a 151 del Cdigo de Procedimiento Civil, expresamente aplicables
por remisin al Libro I de ese ordenamiento que realiza el artculo 52 del
Cdigo Procesal Penal. Por tanto, presentado el desistimiento de la vcti-
ma, la peticin se somete a los trmites establecidos para los incidentes, el
imputado puede oponerse a dicha solicitud y el juez debe resolver el asun-
to. Si el desistimiento es aceptado, la pretensin civil se extingue definiti-
vamente, produciendo efecto de cosa juzgada (Cdigo de Procedimiento
Civil, artculo 150).204 Si, por el contrario, el juez rechaza el desistimiento,
la accin civil contina con su tramitacin normal.
204
Se ha fallado que con arreglo al artculo 150 del Cdigo de Procedimiento Civil, la
sentencia que acepta el desistimiento extingue las acciones a que l se refiere, con relacin a
las partes litigantes y a todas las personas a quienes habra afectado la sentencia del juicio a
que pone fin. De este modo, la resolucin firme que acoge el desistimiento semeja en sus
efectos a una sentencia de trmino denegatoria de la demanda, puesto que pone fin al juicio
de que se trata, extinguiendo las acciones como si hubieren sido rechazadas, de forma que si
961
63. INFLUENCIA RECPROCA DE RESOLUCIONES EN LO PENAL Y EN LO CIVIL
d) El abandono de la accin civil se encuentra regulado en el Cdigo

Procesal Penal como una sancin por no haber mostrado la vctima inte-
rs en persistir en su demanda civil. Las causales que lo hacen procedente
son expresivas de cierta indolencia en la conducta de la vctima: no haber
comparecido a la audiencia de preparacin del juicio oral o a la audiencia
del juicio oral, sin justificacin (Cdigo Procesal Penal, artculo 64). El
abandono opera por el solo hecho de estas ausencias, a menos que la
vctima pruebe los hechos inimputables que le impidieron asistir. El aban-
dono no produce simplemente el efecto de impedir que contine trami-
tndose la accin de responsabilidad civil en el proceso penal; en efecto,
una vez admitida a tramitacin la demanda civil en el proceso penal, no
podr ser deducida nuevamente ante el juez civil (Cdigo Procesal Penal,
artculo 59 II). En consecuencia, a menos que el juez penal estimare que
la ausencia del actor es justificada, caso en el cual la accin no se tendr
por abandonada (Cdigo Procesal Penal, artculo 64 II), el abandono en
sede penal produce el efecto de extincin de la accin civil.
764. Principios. La responsabilidad civil y penal son independientes entre

s, como se ha mostrado en otros captulos de este libro a propsito de
cuestiones especficas: puede haber responsabilidad penal sin que haya
lugar a la responsabilidad civil, como ocurre con el ilcito penal que no
ocasiona daos (supra Nos 141 y 143); y, a la inversa, la mayora de los casos
que dan lugar a responsabilidad civil no acarrean responsabilidad penal,
sea porque el hecho que ocasiona el dao no est tipificado como delito,
sea porque no se cumplen las condiciones subjetivas de imputabilidad cri-
minal (supra N 45).
Con todo, ambos mbitos jurisdiccionales se entrecruzan por dos rde-
nes de razones: ante todo, de economa procesal y de justicia en sentido formal,
con el propsito de evitar sentencias contradictorias; y, adems, en virtud de
una regla excepcional que establece la especialidad de la jurisdiccin civil
(Cdigo Procesal Penal, artculo 171 I). Por eso, las principales influencias
recprocas estn dadas por los efectos que la ley atribuye a las sentencias
dictadas en uno y otro proceso judicial, especficamente en materia de
cosa juzgada, y por la exigencia de que ciertas materias civiles que resultan
decisivas en el juicio penal sean resueltas por el juez civil.
a. Efectos de las resoluciones penales en materia civil
765. Sentencias condenatorias: ilcitos penales e infraccionales. a) Segn

dispone el artculo 178 del Cdigo de Procedimiento Civil, en los juicios
el demandante las renueva con un nuevo juicio, el demandado estar habilitado para opo-
nerle vlidamente la excepcin de cosa juzgada (CS, 19.4.1988, RDJ, t. LXXXV, sec. 1, 59).
962
civiles podrn hacerse valer las sentencias dictadas en un proceso criminal

siempre que condenen al imputado. Esta regla ha sido interpretada exten-
sivamente, de modo que no slo se aplica respecto de sentencias penales
sino tambin al amplio mbito de los ilcitos infraccionales (supra N 53). 205
Por eso, resulta tambin aplicable respecto de sentencias que imponen o
confirman una sancin (por ejemplo, multa) por infraccin a una deter-
minada regulacin administrativa, porque los requisitos para sancionar en
un procedimiento infraccional son de analoga penal, y necesariamente
ms estrictos que los requeridos para establecer la culpa civil, que no slo
comprende los ilcitos infraccionales, sino, adems, los ilcitos contra los
usos normativos (supra N 56) o simplemente contra deberes generales de
cuidado (supra N 58).206 Con igual razn, producen efectos en materia
civil las sanciones que fijan los jueces de polica local en el mbito de su
competencia (Ley N 18.287, sobre procedimientos ante los juzgados de
polica local, artculo 29).207
b) Con todo, conviene tener presentes los lmites de este efecto de las
sentencias condenatorias, penales o administrativas. De la norma del artcu-
lo 178 del Cdigo de Procedimiento Civil se sigue que frente a una senten-
cia penal condenatoria no puede el juez civil poner en duda la existencia
del hecho que constituye el delito, ni la culpa del condenado.208 Con todo,
la responsabilidad civil requiere la existencia de un dao que sea causal y
normativamente atribuible al ilcito del demandado. As, aunque en el
juicio civil no sea necesario discutir el ilcito, s lo es para probar y calificar
el dao y la causalidad.209
205 Se ha fallado que en trminos generales, debe entenderse que la disposicin al re-
ferirse al juicio civil, lo hace en el sentido amplio de todo lo que no es penal, y al sealar
que debe condenar al reo, igualmente debe interpretarse en forma genrica, aunque no
exista reo sino infractor a una norma de carcter contravencional (Corte de San Miguel,
10.9.1992, rol N 97-1992). La ley sobre libre competencia ha establecido el principio refe-
rido, al establecer que el juez civil al resolver sobre la accin de responsabilidad patrimo-
nial fundar su fallo en las conductas, hechos y calificacin jurdica establecidos por el
Tribunal de defensa de la libre competencia (artculo 30 II).
206 Existe consenso en torno a la fuerte analoga entre el derecho penal y el derecho
administrativo sancionador, en el sentido de que ambos son una manifestacin del poder
punitivo del Estado, siendo la diferencia entre ambos exclusivamente cuantitativa (el mejor
desarrollo en Cury 2005 100, con referencias comparadas).
207 Se ha fallado que la sentencia del juzgado de polica local que impone una pena de
multa al chofer culpable de un accidente de trnsito por haber infringido los reglamentos
es una sentencia condenatoria en juicio criminal y produce plena prueba en el presente
juicio civil sobre la infraccin reglamentaria a que ella se refiere (Corte de Santiago,
3.10.1958, confirmada por CS [cas. forma y fondo], 12.5.1959, RDJ, t. LVI, sec. 1, 133); y
que la sentencia condenatoria en lo infraccional dictada en sede de Polica Local una vez
firme, produce el efecto de cosa juzgada en cuanto a la existencia de la infraccin y a la
culpabilidad del infractor sancionado (Corte de Santiago, 6.7.2005, GJ 301, 149).
208 CS, 7.5.1935, RDJ, t. XXXII, sec. 1, 347.
209 En este sentido se ha fallado que atendido que la accin indemnizatoria de estos
autos ha sido fundamentada en la circunstancia de haber sido condenado por sentencia
963
766. Principio: las sentencias absolutorias no producen efectos en sede

civil. Por regla general, las sentencias absolutorias penales no producen
cosa juzgada en materia civil, porque de la circunstancia de no existir res-
ponsabilidad penal no se sigue necesariamente que tampoco haya lugar a
la responsabilidad civil.210 As lo establece el artculo 179 I del Cdigo de
Procedimiento Civil, en cuya virtud las sentencias que absuelvan de la acu-
sacin o que ordenen el sobreseimiento definitivo, slo producen cosa
juzgada en materia civil cuando se funden en ciertas y precisas circunstan-
cias.211
Las razones para que rijan estas limitaciones son perfectamente con-
gruentes con las que explican el efecto positivo de las sentencias condenato-
rias en materia civil: en la medida que los ilcitos penales e infraccionales
estn sujetos a requisitos ms fuertes que los civiles, puede ocurrir que en
esta sede de responsabilidad el hecho sea tenido por culpable, sin que sea
constitutivo de un delito penal o un ilcito infraccional. Ello se muestra en
las diferencias de alcance y funcin de los requisitos objetivos y subjetivos
del ilcito penal y civil, aunque ambos reciban idntica denominacin (supra
N 45).
En consecuencia, el efecto de cosa juzgada de la sentencia penal abso-
lutoria y del sobreseimiento definitivo es excepcional en materia civil; slo
ejecutoriada el autor del cuasidelito de homicidio, () no es procedente considerar alega-

ciones relativas al hecho concluido en el proceso penal, motivo por el cual slo correspon-
de decidir acerca de la existencia del dao civil invocado y el eventual monto de la suma
reparatoria (Corte de Santiago, 9.7.2001, rol N 915-1999); tambin se ha resuelto que si
bien una vez acreditada la existencia del delito de fraude aduanero nace accin civil para
que el Fisco pueda obtener la indemnizacin de los perjuicios causados por la no percep-
cin de los derechos aduaneros, no resulta posible acoger la accin deducida por el Fisco,
pues correspondindole el peso de la prueba, no ha rendido la necesaria para acreditar la
naturaleza, monto y dems particularidades del dao cuyo resarcimiento pide (Corte de
Santiago, 27.3.1980, RDJ, t. LXXVII, sec. 4, 38).
210 Se ha entendido que es perfectamente concebible y armnico que un mismo he-
cho pueda calificarse como no constitutivo de cuasidelito criminal y ser, sin embargo, cons-
titutivo de cuasidelito civil (Corte de Chilln, 10.8.2000, confirmado por CS [cas. fondo],
24.10.2000, GJ 244, 98). En relacin con la extincin de la responsabilidad penal en virtud
de la amnista, se ha fallado desde antiguo que sta slo produce efectos en la esfera de tal
responsabilidad, sin que alcance a operar en el campo de la responsabilidad civil; la prime-
ra tiene su origen en el hecho punible, que la ley reprime en resguardo del inters de la
colectividad; la segunda nace como consecuencia de aquel hecho, desde que ocasiona al
ofendido un dao que le confiere el derecho de la reparacin. Por consiguiente, la obliga-
cin que genera este derecho no se extingue por la amnista (Corte de Santiago, 14.1.1963,
RDJ, t. LX, sec. 4, 47); en igual sentido: CS, 30.3.1962, RDJ, t. LIX, sec. 4, 25; y CS, 1.9.1967,
RDJ, t. LXIV, sec. 4, 243.
211 La equiparacin en sus efectos del sobreseimiento definitivo a la sentencia absolu-
toria se encuentra en el artculo 251 del Cdigo Procesal Penal, segn el cual el sobresei-
miento definitivo pone trmino al procedimiento y produce efecto de cosa juzgada.
964
procede en aquellos casos expresamente sealados en la ley.212 Por la mis-

ma razn, esas normas deben ser interpretadas de manera restrictiva.213 En
consecuencia, para que una sentencia absolutoria produzca efecto de cosa
juzgada en materia civil, debe satisfacer precisamente alguna de las hipte-
sis contenidas en el artculo 179 del Cdigo de Procedimiento Civil.
767. Excepciones: circunstancias en que la sentencia penal absolutoria pro-

duce efectos en sede civil. Las sentencias que absuelvan de la acusacin o
que ordenen el sobreseimiento definitivo, slo producirn cosa juzgada
en materia civil cuando se funden en alguna de las circunstancias estable-
cidas por el artculo 179 del Cdigo de Procedimiento Civil.
a) Primera regla: inexistencia del hecho. La no existencia del deli-
to o cuasidelito que ha sido materia del proceso. No se entendern
comprendidos en este nmero los casos en que la absolucin o el so-
breseimiento provengan de la existencia de circunstancias que eximan
de responsabilidad criminal (Cdigo de Procedimiento Civil, artculo
179 regla 1).
La inexistencia del delito puede deberse a una razn de ndole mate-
rial (no se ha cometido el hecho) o a una razn jurdica (los hechos no
son constitutivos de delito desde el punto de vista penal). La jurispruden-
cia ha interpretado correctamente esta norma, sealando que slo se re-
fiere a la inexistencia del hecho, precisamente en consideracin a que los
elementos del ilcito civil son menos estrictos que los del delito penal. La
no existencia del delito aludida por la norma slo se refiere a la declara-
cin positiva por los sentenciadores penales de que no existen los hechos
212 La jurisprudencia es constante en este sentido, as se ha fallado que las sentencias
absolutorias o que sobresean definitivamente en materia penal, slo producen cosa juzga-
da en materia civil en casos calificados y excepcionales (CS, 18.1.1989, rol N 18.313); que
la regla general es que las sentencias condenatorias dictadas en materia criminal produ-
cen cosa juzgada en lo civil; pero respecto de los fallos absolutorios dicha regla general es
que no producen cosa juzgada en materia civil, salvo las excepciones expresamente con-
templadas en la ley (CS, 8.7.1971, RDJ, t. LXVIII, sec. 1, 211); que la sentencia absoluto-
ria en materia criminal no tiene los mismos efectos que la condenatoria, estando reservado
a esta ltima producir siempre los efectos de la cosa juzgada y a la primera producir tales
efectos nicamente en los casos expresamente sealados en el artculo 179 (202) del Cdi-
go de Procedimiento Civil (CS, 20.3.1952, RDJ, t. XLIX, sec. 1, 98); y que en los juicios
civiles pueden hacerse valer las sentencias dictadas en un proceso criminal siempre que con-
denen al reo, lo que es natural y obvio; pero cuando absuelven u ordenan el sobreseimien-
to definitivo se les concede la fuerza de la cosa juzgada por excepcin, en los casos
taxativamente enumerados en el artculo 202 [actual artculo 179] del Cdigo de Procedi-
miento Civil (CS, 8.1.1938, RDJ, t. XXXV, sec. 1, 343).
213 CS, 29.8.1917, RDJ, t. XV, sec. 1, 131. En este orden de ideas, se ha dicho que el
abandono de la accin constituye una razn de orden procesal, que si bien produce efec-
tos similares al sobreseimiento definitivo, no puede significar un pronunciamiento de inexis-
tencia del delito, por lo que no concurre en la especie la excepcin contemplada en el
artculo 179 N 1 del Cdigo de Procedimiento Civil. Por ello, no concurre en la especie la
cosa juzgada (CS, 11.5.1995, rol N 20.841).
965
que resultan relevantes tanto en materia civil como en materia penal, y no

a la calificacin jurdica de esos hechos.214
Por la misma razn, se ha fallado que si no se cumplen los requisitos
para que haya estafa, pueden cumplirse las condiciones para que haya
responsabilidad civil por mala administracin;215 y que la circunstancia de
no existir responsabilidad penal por delito de incendio no implica liberar
de una posible responsabilidad civil por culpa.216 As tambin, del hecho
que ciertas expresiones no cumplan los requisitos para que haya injuria,
calumnia o difamacin, no se excluye la responsabilidad civil por inmis-
cuirse en la vida privada.
Cabe tener presente que esta regla de excepcin slo puede operar en
caso de dictarse sentencia absolutoria en el juicio penal, porque de con-
formidad con el ordenamiento procesal vigente no existe una causal de
sobreseimiento definitivo fundada en la inexistencia del hecho.
b) Segunda regla: inexistencia de participacin del demandado en el
hecho daoso. No existir relacin alguna entre el hecho que se persigue
y la persona acusada, sin perjuicio de la responsabilidad civil que pueda
afectarle por actos de terceros, o por daos que resulten de accidentes, en
conformidad a lo establecido en el Ttulo XXXV, Libro IV, del Cdigo
Civil (Cdigo de Procedimiento Civil, artculo 179 regla 2).
214 Tempranamente se resolvi que de la historia fidedigna del precepto legal que se
supone infringido aparece que se dio a la circunstancia primera del artculo 202 [actual
artculo 179] del Cdigo de Procedimiento Civil la redaccin que tiene por ser ms com-
prensiva que la que se pretendi darle diciendo en vez de delito o cuasidelito del hecho,
dejndose establecido que la no existencia del hecho equivale a decir la no existencia del
delito o cuasidelito (CS, 20.10.1934, RDJ, t. XXXII, sec. 1, 113); en el mismo sentido, se
ha fallado que la sentencia penal absolutoria o el sobreseimiento definitivo producen cosa
juzgada en material civil cuando el tribunal ha adquirido la conviccin de no haberse per-
petrado el hecho punible que dio origen a la causa (CS, 13.6.1952, RDJ, t. XLIX, sec. 4,
168). La sentencia penal que establece que los hechos existen pero fueron fortuitos produ-
ce tambin cosa juzgada en sede civil bajo esta regla; as, se ha resuelto que la sentencia
penal absolutoria o que sobresee definitivamente la causa produce cosa juzgada en materia
civil cuando el hecho material que dio motivo a formar la causa no existi, o en que ese
hecho, si bien existe y est probado, ha sido fortuito o casual o en que ese hecho es impu-
table exclusivamente a culpa o imprudencia de la vctima (Corte de Santiago, 8.8.1958,
RDJ, t. LV, sec. 1, 84); la conclusin anterior supone que lo fortuito se juzga de igual ma-
nera en materia civil y penal, de modo que parece recomendable que la apreciacin se haga
en concreto; asimismo se debe tener en consideracin que esa inferencia en caso alguno es
aplicable si el tipo de accidente est sujeto a un rgimen de responsabilidad estricta.
215 CS, 8.7.1971, RDJ, t. LXVIII, sec. 1, 211.
216 Corte de Concepcin, 23.7.1993, rol N 1.472-1992; tambin se ha fallado que no
existe contradiccin alguna entre un sobreseimiento definitivo que declara la inexistencia

del delito de incendio y una sentencia civil que declara que existe responsabilidad extra-
contractual, derivada de la falta de diligencia y cuidado del dueo de una industria en la
mantencin de la misma, lo que provoc la rpida propagacin a las casas vecinas de un
incendio no provocado por l, que tuvo su origen en la mencionada industria (Corte de
Santiago, 17.7.1998, RDJ, t. XCV, sec. 2, 48).
966
La sentencia debe declarar expresamente que no existe relacin algu-

na entre el hecho que presenta los caracteres de delito y el acusado, sin
que sea admisible volver a discutir esta precisa materia en un juicio civil
posterior. Por tanto, si el tribunal de juicio oral en lo penal declara que
ocurri el hecho tpico, pero que el acusado no tuvo participacin alguna
en su realizacin, esta declaracin tiene plena eficacia en el juicio de res-
ponsabilidad civil. Lo mismo vale si el juez de garanta decreta el sobresei-
miento definitivo porque aparece claramente establecida la inocencia del
imputado (Cdigo Procesal Penal, artculo 250 letra b).
Desde luego, la excepcin slo opera en casos de responsabilidad por
culpa por el hecho propio, de modo que debe entenderse sin perjuicio de
los casos de responsabilidad por el hecho ajeno y de hiptesis de responsa-
bilidad estricta, en que el factor de atribucin de responsabilidad no sea el
hecho del demandado sino simplemente el riesgo de la actividad sujeta a
ese estatuto especial.
c) Tercera regla: inexistencia de indicio alguno en contra del acusado.
No existir en autos indicio alguno contra el acusado, no pudiendo en tal
caso alegarse la cosa juzgada sino respecto de las personas que hayan in-
tervenido en el proceso criminal como partes directas o coadyuvantes
(Cdigo de Procedimiento Civil, artculo 179 regla 3).
La regla se descompone en dos partes: por un lado, tiene el supuesto
de aplicacin de no existir en autos indicio alguno contra el acusado; y
por otro, su alcance est restringido slo respecto de las personas que
hayan intervenido en el proceso criminal. Se puede comprobar que la
primera parte est comprendida en la segunda excepcin, porque en am-
bos casos el acusado aparece desligado del hecho que se pesquisa.217 La
segunda parte no hace ms que volver al tradicional efecto relativo de las
sentencias, aunque limita de este modo el efecto expansivo de cosa juzga-
da que pueden tener las otras excepciones (infra N 769).
Con todo, conviene destacar que la regla debe ser entendida de acuer-
do con su sentido, porque tambin en este caso el texto puede resultar
equvoco si se le interpreta literalmente. La norma exige algo ms que la
absolucin por falta de pruebas suficientes (o la existencia de una duda
razonable), pues el estndar requerido para la prueba penal es ms estric-
to que en materia civil. En efecto, en materia penal se exige para la conde-
na una conviccin ms all de toda duda razonable (Cdigo Procesal Penal,
artculo 340 I),218 mientras que en materia civil la norma de clausura esta-
blece que ante pruebas contradictorias, el juez preferir la que le parezca
ms conforme a la verdad (Cdigo de Procedimiento Civil, artculo 428).
Por eso, para que opere la regla se exige que no exista indicio alguno de
participacin, cuestin que debe ser materia de declaracin expresa y cir-
cunstanciada en la sentencia.
217 Fontecilla 1978 266.

218 Sobre este estndar probatorio Horvitz/Lpez 2002/04 I 153.
967
768. Contraexcepcin: obligaciones restitutorias. Las circunstancias del ar-

tculo 179 del Cdigo de Procedimiento Civil estn sujetas a una limita-
cin adicional, contenida en el inciso final, que seala: Las sentencias
absolutorias o de sobreseimiento en materia criminal relativas a los tuto-
res, curadores, albaceas, sndicos, depositarios, tesoreros y dems personas
que hayan recibido valores u objetos muebles por un ttulo de que nazca
obligacin de devolverlos, no producirn en ningn caso cosa juzgada en
materia civil.
Esta norma restablece la regla general en materia de obligaciones resti-
tutorias: las sentencias absolutorias y las que ordenan el sobreseimiento
definitivo no tienen eficacia en el juicio civil. Es decir, la absolucin en
materia penal no produce cosa juzgada para el acusado respecto de su
obligacin de restituir; la razn hay que encontrarla en que las obligacio-
nes restitutorias pueden nacer sin que haya hecho alguno del demandado
(como ocurre en la hiptesis de posesin de buena fe de una cosa ajena
transferida por un usurpador).
769. Alcance de la cosa juzgada. a) Se ha fallado que la cosa juzgada de la

sentencia dictada en sede criminal produce efectos erga omnes, sin que se
requiera la concurrencia de la triple identidad a que se refiere el artculo
177 del Cdigo de Procedimiento Civil.219 En definitiva, se trata de un
219
En CS, 5.11.1970, RDJ, t. LXVII, sec. 1, 503, sentencia absolutoria por estimarse
que los hechos se debieron a un caso fortuito, se seal que por no mediar dolo o culpa
en el suceso que motiv el fallo absolutorio que se expidi en el proceso criminal referido,
forzoso es aceptar como conclusin que en tal evento no hubo hecho punible que origina-
ra obligaciones basadas en esa fuente de responsabilidad; que, asimismo, aquel fallo debe
producir efectos de cosa juzgada en materia civil, porque no es aceptable en este caso
una revisin de tal pronunciamiento; y que, por ltimo, esta consecuencia afecta no slo a
quienes fueron partes en la gestin criminal, sino que a toda clase de personas, porque sus
efectos son de proyeccin general; respecto al caso fortuito como eximente de responsabi-
lidad civil, vase tambin nota siguiente; tambin se ha fallado que toda sentencia conde-
natoria en materia criminal produce cosa juzgada para el juicio civil en que se cobran
indemnizaciones por los perjuicios causados por el delito o cuasidelito que ha sido objeto
de ese fallo. Esa cosa juzgada es de aplicacin universal en cuanto obra respecto de todos y
no solamente de los que han litigado en lo penal, pues ella existe, no en virtud de la con-
currencia de las tres identidades requeridas por el artculo 200 [actual artculo 177] del
Cdigo de Procedimiento Civil, que no seran posibles en estos casos, sino por mandato
expreso de las leyes que se inspiran en la necesidad superior de evitar que la decisin en lo
civil contradiga lo resuelto por la justicia criminal (CS, 8.1.1943, RDJ, t. XL, sec. 1, 394); y
que los artculos 201 y 202 [actuales artculos 178 y 179] del Cdigo de Procedimiento
Civil, que determinan la influencia de lo penal en lo civil, son reglas de excepcin a lo dis-
puesto en el artculo 200 [actual artculo 177] del mismo Cdigo, y por lo tanto, no puede
exigirse que entre el juicio criminal y el juicio civil posterior existan las tres identidades a
que se refiere el citado artculo 200, puesto que jams pueden existir entre uno y otro jui-
cio, que tienen siempre distintos objetos y distintas causas legales, y exigirlas sera lo mismo
que negar la influencia de lo criminal en lo civil, influencia que expresamente reconocen
nuestras leyes (Corte de Santiago, 21.3.1923, confirmada por CS [cas. fondo], 12.9.1923,
968
efecto de cosa juzgada que se aleja de los principios generales aceptados

en la materia: ante todo, porque el objeto de la accin civil es material-
mente diferente del de la accin penal (a pesar de lo cual, lo resuelto en
sede penal puede producir efectos en materia civil) y, salvo en el caso de
la tercera regla del artculo 179 del Cdigo de Procedimiento Civil, ni
siquiera se requiere identidad legal de personas (producindose un efecto
civil erga omnes de la sentencia dictada en el juicio penal).
b) El alcance de cosa juzgada material que la sentencia penal produce
en materias civiles est precisado por el artculo 180 del Cdigo de Proce-
dimiento Civil: Siempre que la sentencia criminal produzca cosa juzgada
en el juicio civil, no ser lcito en ste tomar en consideracin pruebas o
alegaciones incompatibles con lo resuelto en dicha sentencia o con los
hechos que le sirvan de necesario fundamento.
De la regla puede inferirse que slo lo declarado expresamente en la senten-
cia penal produce el efecto de cosa juzgada en materia civil. En consecuencia, el
efecto de cosa juzgada de la sentencia criminal en materia civil se limita a
dos aspectos: i) produce cosa juzgada lo que se ha resuelto en el juicio
penal; y ii) producen cosa juzgada los hechos que se tienen por probados y que
sirven de necesario fundamento a lo resuelto en sede penal.220
En el fondo, lo que no puede hacer el juez civil es contradecir lo expre-
samente resuelto en sede penal, sea que se trate de cuestiones de hecho o
de cuestiones de derecho. se es, en este caso, el preciso alcance del espe-
cialsimo efecto de cosa juzgada de las sentencias penales absolutorias en
materia civil.221 De ello se sigue que si la responsabilidad civil se funda en
RDJ, t. XXII, sec. 1, 432). En el mismo sentido, Corte de Santiago, 14.11.1922, confirmada
por CS [cas. fondo], 22.9.1923, RDJ, t. XXII, sec. 1, 494; CS, 23.11.1936, RDJ, t. XXXIV,
sec. 1, 62; CS, 13.1.1939, RDJ, t. XXXVI, sec. 1, 478; CS, 1.6.1956, RDJ, t. LIII, sec. 1, 89;
y Corte de Santiago, 8.8.1958, RDJ, t. XL, sec. 2, 84.
220 Se ha fallado que en el juicio civil no puede ponerse en duda la existencia del he-
cho que constituye el delito, ni sostenerse la inculpabilidad del condenado (CS, 7.5.1935,
RDJ, t. XXXII, sec. 1, 347); y que en el juicio civil es obligatorio respetar las conclusiones
establecidas en lo criminal y los hechos o antecedentes que han servido al juez para llegar
a esas conclusiones (CS, 8.1.1943, RDJ, t. XL, sec. 1, 394). As, si en sede penal se deter-
mina que un accidente se debi a caso fortuito, no puede el tribunal civil tomar en consi-
deracin pruebas o alegaciones tendientes a establecer que el accidente no se produjo por
un acto imprevisible y que, por el contrario, fue la consecuencia directa de la imprudencia,
la negligencia o el simple descuido (Corte de Santiago, 8.8.1958, RDJ, t. XL, sec. 2, 84);
en el mismo sentido no puede reexaminarse la culpabilidad del infractor en el nuevo jui-
cio, ni la existencia de la infraccin que motiv la sancin (Corte de Santiago, 6.7.2005,
GJ 301, 149).
221 Se ha fallado que precisamente la esencia de la cosa juzgada es impedir que se
produzca contradiccin entre dos fallos (Corte de Santiago, 17.7.1998, RDJ, t. XCV, sec.
2, 48).
969
hechos o en calificaciones jurdicas diferentes a las de la sentencia penal,

ese efecto de cosa juzgada debe tenerse por descartado.
770. Cuestin penal de efectos suspensivos en el proceso civil. El artculo 167

del Cdigo de Procedimiento Civil contempla la hiptesis de una cuestin
criminal de efectos suspensivos:222 Cuando la existencia de un delito haya de
ser fundamento preciso de una sentencia civil o tenga en ella una influencia
notoria, podrn los tribunales suspender el pronunciamiento de sta hasta la
terminacin del proceso criminal, si en ste se ha deducido acusacin o for-
mulado requerimiento, segn el caso. Esta suspensin puede decretarse en
cualquier estado del juicio, una vez que se haga constar la circunstancia men-
cionada (Cdigo de Procedimiento Civil, artculo 167 I y II).
La hiptesis de esta norma se justifica en razn del eventual efecto de cosa
juzgada que puede tener el fallo que se dicte en un juicio criminal pendiente.
En consecuencia, el supuesto de aplicacin es precisamente que no exista una
sentencia definitiva en el proceso penal. Antes de que finalice el proceso cri-
minal, el juez civil debe establecer si la existencia del delito que all se investi-
ga ser o no fundamento preciso de la sentencia civil que debe dictar, o si
tendr en ella una influencia notoria. En caso afirmativo, podr suspender la
tramitacin de la causa hasta que se falle la causa penal.223
Pese a que la disposicin habla de suspender el pronunciamiento de la
sentencia civil, los tribunales desde temprano entendieron que esta sus-
pensin se refera al procedimiento o tramitacin de la causa.224 Dicha
paralizacin puede solicitarse y decretarse en cualquier estado del proce-
so civil. La suspensin origina un incidente que debe tramitarse por cuer-
da separada, sin paralizar el curso del proceso civil (Cdigo de
Procedimiento Civil, artculo 167 III). El conocimiento y fallo de este inci-
dente es de competencia del tribunal civil que est tramitando el proceso
principal, en primera o en segunda instancia.
Si el tribunal competente resuelve favorablemente el incidente, el pro-
cedimiento civil se paralizar hasta la resolucin de la causa penal. Con
todo, si en este juicio se ventilaren otras cuestiones que puedan tramitarse
y resolverse sin esperar el fallo del proceso penal, el procedimiento conti-
nuar respecto de ellas sin interrupcin (Cdigo de Procedimiento Civil,
artculo 167 IV). La suspensin debe limitarse, en consecuencia, a las ac-
tuaciones que pueden ser incompatibles con lo que se resuelva en el pro-
ceso penal.
222 Fontecilla 1978 III 244.

223 Sobre la funcin y alcance del artculo 167 del Cdigo de Procedimiento Civil se
ha fallado que ha sido incluido en ese cuerpo de leyes preferentemente para que el juez
civil pueda contar como elemento para la expedicin de su fallo con una declaracin firme
sobre la existencia del delito y no sobre la inexistencia del mismo (CS, 17.12.1948, RDJ,
t. XLVI, sec. 1, 233). Por lo mismo, se ha fallado que es el juez que conoce del juicio civil
quien debe decretar su suspensin, y no el juez encargado de la substanciacin del proceso
criminal (Corte de Temuco, 19.6.1936, RDJ, t. XXXVIII, sec. 2, 12).
224 Corte de Valparaso, 27.4.1933, RDJ, t. XXXI, sec. 2, 57.
970
Finalmente, cabe destacar que esta disposicin no recibi mayor aten-

cin ni aplicacin mientras la accin civil poda ejercerse en el proceso
penal sin las restricciones que impone el Cdigo Procesal Penal vigente.
Bajo las actuales limitaciones, conducentes a que la tramitacin de la ac-
cin civil en el proceso penal sea ms bien excepcional (supra N 745 c),
debiera cobrar una importancia prctica de la que antes careca. Por lo
mismo, su aplicacin debe ser restrictiva, a efectos de evitar que cuestiones
penales que no son determinantes en el juicio civil sean invocadas con
fines dilatorios en este ltimo.
b. Efectos de las resoluciones civiles en materia penal
771. Regla general. En principio, la sentencia dictada en un juicio de res-

ponsabilidad civil no produce cosa juzgada en materia penal, sea absoluto-
ria o condenatoria.225 La regla es consecuencia de las exigencias sustantivas
o probatorias mayores que impone la condena penal y de la circunstancia
de que puede haber lugar a responsabilidad penal aunque no haya dao
en el sentido exigido por la responsabilidad civil.
772. Cuestiones prejudiciales civiles. a) Durante el juicio penal puede sus-

citarse una cuestin de carcter civil, que sea uno de los elementos que la
ley penal considera para definir el delito que se persigue, para agravar o
disminuir la pena, o para establecer la responsabilidad penal del autor. Por
regla general, la cuestin civil es resuelta por el tribunal con competencia en lo
criminal (Cdigo Orgnico de Tribunales, artculo 173). Por excepcin, exis-
ten materias cuyo conocimiento est reservado exclusivamente a los jueces
civiles. Si se es el caso, el juez de garanta deber decretar el sobresei-
miento temporal de la causa, suspendindose el procedimiento penal en
tanto la cuestin no sea resuelta (Cdigo Procesal Penal, artculo 252 letra
a). stas son las cuestiones prejudiciales civiles. Es el caso de una disputa
relativa a la propiedad de una especie en un juicio por hurto o sobre la
validez de un matrimonio en uno por bigamia. La sentencia civil produce,
en tal caso, efecto de cosa juzgada en materia criminal.
b) Siempre que para el juzgamiento criminal se requiera la resolucin
previa de una cuestin civil, que debe ser conocida por un tribunal que
ejerza jurisdiccin en lo civil, se suspender el procedimiento criminal
hasta que dicha cuestin sea resuelta por sentencia firme (Cdigo Proce-
sal Penal, artculo 171 I).
225
Se ha fallado que segn las reglas generales la cosa juzgada en lo civil es relativa a
las partes y la penal es absoluta: de tal manera que fallada en un sentido una cuestin civil,
slo las partes favorecidas pueden aprovechar la cosa juzgada ya sea como accin o como
excepcin (Corte de Santiago, 21.3.1923, confirmada por CS [cas. fondo], 12.9.1923, RDJ,
t. XXII, sec. 1, 432).
971
Con todo, la suspensin del procedimiento criminal no impide que

se verifiquen las actuaciones urgentes y estrictamente necesarias para
conferir proteccin a la vctima o a testigos o para establecer circuns-
tancias que comprobaren los hechos o la participacin del imputado y
que pudieren desaparecer. Si se trata de un delito de accin penal p-
blica, corresponde al Ministerio Pblico promover el proceso civil, in-
tervenir en la causa e instar por su pronta conclusin (Cdigo Procesal
Penal, artculo 171 I y II).
773. Efectos de la indemnizacin civil en materia criminal. Acuerdos repa-

ratorios. a) Bajo ciertas circunstancias, el pago de la indemnizacin civil
puede producir efectos en materia penal. Entre esos efectos pueden men-
cionarse los siguientes:
El pago de la indemnizacin de perjuicios o la restitucin de la cosa
pueden servir para configurar la atenuante de reparacin celosa del mal causa-
do, contemplada en el artculo 11 N 7 del Cdigo Penal.226
El pago de una suma determinada a ttulo de indemnizacin en favor
de la vctima, o la garanta de su pago, es una de las condiciones que el
juez de garanta puede decretar para que opere la suspensin condicional del
procedimiento (Cdigo Procesal Penal, artculo 238 letra e). El incumpli-
miento de la condicin impuesta puede devenir en la revocacin de la
suspensin (artculo 239).
El pago de la indemnizacin civil es condicin para que se otorgue la
remisin condicional de la pena. En efecto, la ley N 18.216, sobre medidas
alternativas a las penas privativas o restrictivas de libertad, impone como
condicin para obtener este beneficio la satisfaccin de la indemnizacin
civil, costas y multas impuestas por la sentencia (ley N 18.216, artculo 5
letra d). No obstante, el tribunal podr prescindir de esta exigencia en
caso de impedimento justificado.
b) La cuestin es por completo distinta tratndose de los acuerdos repa-
ratorios, a que hace referencia el Cdigo Procesal Penal (artculo 241). En
este caso, la reparacin consistir tpicamente en el pago de una suma de
dinero, que es funcionalmente equivalente a la pena (y, en consecuen-
cia, no puede ser calificada de indemnizacin de perjuicios); de ello se
sigue que estos acuerdos reparatorios no extinguen naturalmente la ac-
cin civil que nace del hecho punible.227 De hecho, el nico efecto civil
que la ley procesal penal otorga al acuerdo reparatorio es la accin para
ejecutarlo de conformidad con las reglas generales aplicables a las senten-
cias civiles (artculo 243, con referencia a los artculos 233 y siguientes del
Cdigo de Procedimiento Civil).
Por eso, a pesar de su naturaleza patrimonial, los acuerdos reparato-
rios alcanzados en sede penal poseen tpicamente efectos punitivos, de
modo que no constituyen propiamente una indemnizacin civil con efec-
226 Etcheberry 1998 II 25.

227 Horvitz/Lpez 2002/04 I 572.
972
tos en materia penal; tampoco se trata de una prestacin convenida en el

juicio penal que produzca per se efectos extintivos de la obligacin indem-
nizatoria en materia civil.
Que el acuerdo reparatorio no tenga una naturaleza jurdica indemni-
zatoria (en el sentido del derecho civil) no obsta, como es obvio, a que
tambin comprenda la renuncia a las pretensiones indemnizatorias de la
vctima. A falta de acuerdo expreso, la pregunta relativa a si tal renuncia
debe tenerse por implcitamente comprendida en el acuerdo reparatorio,
en aplicacin del principio de buena fe (artculo 1546), ser una cuestin
interpretativa de ese acuerdo que slo puede ser resuelta al fallarse el
juicio civil; al efecto es importante atender a si las partes, cuando convinie-
ron el acuerdo reparatorio, entendieron que ste comprenda una repara-
cin civil extintiva de cualquiera pretensin contra el ofensor, con
prescindencia de los aspectos tcnicos de calificacin analizados en este
prrafo.
973
CAPTULO XII
RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y
EXTRACONTRACTUAL
64. D IFERENCIAS Y SEMEJANZAS ENTRE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y LA

EXTRACONTRACTUAL
a. Origen y sentido de la distincin entre los estatutos de responsabilidad

contractual y extracontractual
774. Orgenes romanos de la distincin. En las Instituciones de Gayo, la

distincin entre las obligaciones que nacen del contrato y del delito cons-
tituye la summa divisio del derecho de obligaciones.1 La forma en que las
obligaciones nacen determina, en consecuencia, la primera gran ordena-
cin sistemtica de la disciplina. En esta ordenacin, sin embargo, las obli-
gaciones contractuales ocupan el lugar prevalente y las extracontractuales
aparecen ms bien como un anexo de aqullas.2 En una primera etapa, se
comprenden bajo la nocin de contrato todas las obligaciones que tienen
su origen en diversos tipos de actos lcitos, pero ya en el perodo clsico
aparece el consentimiento como el concepto central.3 De este modo se
explica que el contrato haya sido luego distinguido de otros tipos de fuen-
tes cuasicontractuales,4 caracterizadas por no tener por antecedente la
convencin, mientras el tratamiento del delito doloso (delito propiamente
tal) y del delito culposo (cuasidelito) haya permanecido como una catego-
ra relativamente homognea.
1 Inst. Gayo III 88; la distincin ya aparece en el desarrollo que Aristteles hace de la
justicia correctiva, que es referida a los tratos mutuos, tanto voluntarios como involunta-
rios (tica Nicomaquea V 4 1131b).
2 Kaser 1971 I 522.
3 dem 523.
4 As, en Digesto 44.7.1 se pasa a decir que las obligaciones nacen sea de un contrato,
sea de un maleficio, sea de cierto derecho por distintos tipos de causa. En las Instituciones
de Justiniano, a su vez, aparece claramente la divisin adoptada por la civilstica moderna
que distingue en cuatro especies, porque nacen de un contrato o de un cuasicontrato; o
de un delito o de un cuasidelito (Inst. Just. III 13.2).
975
64. DIFERENCIAS Y SEMEJANZAS ENTRE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL...
775. Lugar central del contrato en el derecho moderno de las obliga-

ciones. A pesar de la antigua genealoga de la gran divisin del dere-
cho de obligaciones, ste ha sido desarrollado sistemticamente a par-
tir del derecho de los contratos. En Pothier, la idea de obligacin es
expuesta a la luz de las obligaciones contractuales, para luego tratar en
una breve seccin, denominada de las otras causas de las obligacio-
nes, las obligaciones cuasicontractuales, cuasidelictuales y legales. El
predominio del contrato es acentuado por la codificacin civil. El Cdi-
go chileno, luego de enumerar las fuentes de las obligaciones (artculo
1437), establece las reglas de formacin del contrato (artculos 1438 y
siguientes) y luego, bajo el epgrafe Del efecto de las obligaciones,
trata en verdad de los efectos de los contratos y, en especial, de la res-
ponsabilidad contractual (artculos 1545 y siguientes), limitando la res-
ponsabilidad por delitos y cuasidelitos a un breve ttulo hacia el final
del Libro IV. 5 No es extrao, entonces, que el derecho de la responsa-
bilidad extracontractual contenga remisiones permanentes a normas
de responsabilidad contractual.
b. Enumeracin y anlisis crtico de las diferencias entre la responsabilidad

contractual y la extracontractual
776. Criterios e importancia prctica de la distincin. a) La doctrina civil

puso tradicionalmente un fuerte nfasis en las diferencias entre la respon-
sabilidad contractual y la extracontractual:6
la responsabilidad contractual tiene por antecedente la convencin
voluntaria y la extracontractual el hecho ilcito, que no est antecedido de
una relacin jurdica obligatoria;
la capacidad contractual est sujeta a reglas ms estrictas que la ex-
tracontractual (artculos 1447 y 2319);
la culpa presenta diferencias sustantivas (porque slo admite grada-
cin en materia contractual) y probatorias (porque se presume que el in-
cumplimiento es culpable en materia contractual, mientras que el
demandante debe probarla en sede extracontractual);
el deudor debe ser constituido en mora para que haya lugar a la
responsabilidad contractual (artculo 1557), mientras que en materia ex-
tracontractual basta el hecho que causa el dao;
5 En la materia el Cdigo chileno sigue de cerca al francs (artculos 1101 y siguien-
tes), que se aleja de la ordenacin de Pothier, quien trat los efectos de las obligaciones
luego de desarrollar las fuentes. Una estructura semejante siguen el Cdigo espaol y el
alemn, el ms romanista de los Cdigos modernos. Esa estructura ha sido alterada en al-
gunos de los principales Cdigos europeos del siglo XX; as, el Libro IV del Cdigo italiano
y el Libro VI del nuevo Cdigo holands, que desarrollan una parte general del derecho
de obligaciones de modo ms independiente del contrato.
6 Alessandri 1943 42 y 46.
976
RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL
en materia extracontractual, la regla general es la solidaridad entre

quienes han cometido el hecho ilcito (supra N 278), a diferencia de la
simple conjuntividad en materia contractual (artculo 1511 I);
en materia extracontractual se responde por el hecho de aquellos
que estn bajo el cuidado o dependencia en la forma de presunciones
de culpa, mientras en materia contractual el deudor responde como pro-
pios de los hechos de quienes participan en la ejecucin de la obligacin
(artculo 1679);
la prescripcin de la accin de responsabilidad extracontractual es
de cuatro aos contados desde la perpetracin del hecho (supra 59 b),
mientras que en materia contractual es de cinco aos, que se cuentan
desde que la obligacin se haya hecho exigible (artculo 2515), salvo que
la ley establezca plazos menores (artculos 1834, 1856, 1866 y 1866, ade-
ms de los establecidos por leyes especiales); y
slo en el juicio de responsabilidad contractual se podra postergar
para el incidente de ejecucin del fallo o para un juicio distinto la deter-
minacin de la especie y monto de los perjuicios, segn dispone el artcu-
lo 173 del Cdigo de Procedimiento Civil (supra N 706).
b) Proposiciones para unificar ambos tipos de responsabilidad han sido
recurrentes en la tradicin jurdica romano-germnica y en el common law.
Estas ideas estn inspiradas por un afn sistemtico o de poltica jurdica.
Desde un punto de vista sistemtico se atiende a las analogas ms profun-
das entre ambos regmenes de responsabilidad y se relativizan algunas de
las diferencias tenidas por esenciales.7 En una dimensin de poltica jurdi-
ca se pone nfasis en la decadencia de la voluntad como elemento consti-
tutivo del contrato en el trfico jurdico contemporneo, en la medida
que ella se reduce usualmente a los aspectos esenciales del acto, dejando
al derecho dispositivo o a condiciones generales de contratacin el conte-
nido especfico (infra N 778).8
En la prctica, sin embargo, se debe evitar que las consideraciones
puramente lgicas, que propugnan la unificacin de la responsabilidad
como la forma ms abstracta de sistematizacin, escondan (consciente
o inconscientemente) un trasfondo ideolgico, como es la subordina-
cin del contrato bajo la categora general de los deberes impuestos de
modo heternomo por el derecho (como abiertamente lo propugnan
quienes sostienen la tesis de la unificacin desde un punto de vista
poltico-jurdico). 9
7 Planiol/Ripert 1926 N 876.

8 En especial Atiyah 1979 716, Gilmore passim y, en general, el movimiento de derecho
crtico de las dcadas de 1970 y 1980 (por ejemplo, Kennedy 1982 614).
9 Se entiende aqu por ideolgica la proposicin que es presentada como explicativa o
puramente lgica, en circunstancias que posee un trasfondo o un sentido normativo o va-

lorativo que permanece oculto; este concepto de ideologa se lo debo a Th. Geiger, Ideolo-
gie und Wahrheit, Stuttgart/Wien: Humboldt Verlag, 1953, 53.
977
c) En los prrafos que siguen se persigue analizar los aspectos ms

esenciales en que difieren ambos tipos de responsabilidad.10 En la explica-
cin se intentar mostrar que la distincin mantiene sus slidos funda-
mentos, pero que muchas de las diferencias, que tradicionalmente fueron
planteadas como categricas, presentan ms bien luces y sombras, como
consecuencia de la evolucin y del ms profundo grado de reflexividad
alcanzado por el derecho de las obligaciones.11
777. Diferente estructura de las relaciones obligatorias que nacen de un con-

trato y de las que nacen de un hecho extracontractual. a) A diferencia de los
deberes extracontractuales de cuidado, la obligacin contractual tiene siem-
pre por antecedente la voluntad de obligarse, por sutil y elemental que esta
circunstancialmente pueda ser. All radica la diferencia ab initio entre la res-
ponsabilidad contractual y la extracontractual. Pero ms all de la diferencia
en la fuente, la responsabilidad contractual difiere lgicamente de la extra-
contractual en su estructura ms esencial. En efecto, mientras la responsabili-
dad contractual da lugar a una obligacin de segundo grado, que tiene por
antecedente el incumplimiento de otra obligacin de primer grado que nace
del contrato, en materia extracontractual la relacin de responsabilidad civil
no tiene por antecedente un vnculo obligatorio que la anteceda.
b) Por definicin, el contrato genera obligaciones de dar, hacer o no hacer
(artculo 1438), que, ante todo, dan acciones de cumplimiento en natura-
leza de acuerdo con las reglas de ejecucin forzada del Cdigo Civil y del
Cdigo de Procedimiento Civil. Slo si esa obligacin de primer grado no
es debidamente cumplida, surge la accin de responsabilidad contractual, que
tiene por objeto obtener la indemnizacin de los daos derivados del in-
cumplimiento total o parcial o del retardo en el cumplimiento de esa obli-
gacin principal. Ambas acciones estn sujetas a condiciones de procedencia
diferentes entre s, pues la primera tiene por objeto hacer valer directa-
mente un derecho que nace del contrato, mientras la segunda es propia-
mente una accin de responsabilidad, que est sujeta a requisitos legales
diferentes y ms estrictos.
La doctrina general de las obligaciones no distingue sistemticamente
estos dos momentos, lo que suele generar malentendidos.12 De hecho, en
10 En el anlisis se omiten algunos contrastes entre ambos tipos de responsabilidad que
ya han sido analizados, como la capacidad (supra 7) o que sern posteriormente analiza-
dos, como las convenciones modificatorias de responsabilidad (infra 70), as como aque-
llos institutos propios de la responsabilidad contractual que carecen de correlato en sede
extracontractual (como la avaluacin convencional de los perjuicios y los efectos de la mora
del acreedor).
11 Clsico en este sentido resulta H. Mazeaud 1930 passim.
12 Me parece que en este punto reside la debilidad estructural de la ingeniosa tesis de
P. Rodrguez sobre la naturaleza y alcance de la obligacin contractual; el autor somete a

iguales criterios los momentos de la obligacin contractual, que obliga en sus propios trmi-
nos, con el de la responsabilidad contractual, que exige un juicio de diligencia (P. Rodrguez
1999 passim). Lo anterior no impide que la diligencia sea tomada en cuenta respecto de
978
el Cdigo Civil estn mezcladas las reglas relativas al cumplimiento de la

obligacin contractual de primer grado (artculos 1545, 1546, 1548, 1549,
1550, 1553, 1554 y 1555) con normas de responsabilidad contractual (artcu-
los 1547, 1556, 1557, 1558 y 1559). De ello no se sigue, sin embargo, que
no se trate de cuestiones diferentes, como se muestra, si se comparan las
cargas probatorias del acreedor y las excepciones que puede oponer el
deudor en un juicio ejecutivo que tiene por objeto el cumplimiento de
una obligacin de dar, hacer o no hacer, por un lado, y en un juicio de
responsabilidad contractual, por el otro.
c) En materia extracontractual la obligacin reparatoria tiene por an-
tecedente el incumplimiento de un deber general de cuidado que ha causado
dao al acreedor (de acuerdo con el estatuto general de responsabilidad
por negligencia) o, excepcionalmente, la mera causalidad entre el hecho
del deudor y el dao (en la responsabilidad estricta). En uno y otro caso
no existe una relacin previa entre las partes, de modo que ningn vncu-
lo obligacional antecede a la accin de responsabilidad.
La diferencia con la responsabilidad contractual se muestra en la accin
de reparacin en naturaleza. Tambin en sede extracontractual el derecho
civil reconoce a la vctima acciones de reparacin en naturaleza del dao
sufrido, que materialmente presentan analogas con la accin de ejecucin
forzada de la obligacin contractual. Con todo, mientras en sede contrac-
tual la accin ejecutiva no exige un incumplimiento culpable del deudor
(en la medida que su objeto es cumplir lo debido), en sede extracontractual
estas acciones tienen generalmente los mismos requisitos que las acciones
indemnizatorias, de modo que slo proceden si el demandado ha incurrido
en culpa, segn las reglas generales de la responsabilidad civil (supra N 649).
778. La voluntad de obligarse como elemento distintivo del contrato y del

hecho ilcito como fuente de obligaciones. a) El contrato da forma jurdi-
ca a la autonoma privada, porque permite a las personas relacionarse re-
cprocamente sin otra limitacin que la ley, el orden pblico y las buenas
costumbres (artculos 1438, 1461, 1467 y 1545). Por eso, la voluntad es
constitutiva del contrato; en otras palabras, sin un sustrato bsico de vo-
luntad no se puede hablar de contrato.
Mientras las obligaciones surgidas del contrato son autoimpuestas, en
razn de que no hay contrato sin que medie la voluntad de obligarse, la
responsabilidad extracontractual tiene su fundamento en un hecho jurdi-
co, que no tiene por finalidad generar efecto jurdico alguno, pero al que
la ley lo atribuye de forma obligatoria. De este modo, el contrato y el
hecho que genera responsabilidad extracontractual tienen un sentido dife-
rente de acuerdo con el derecho civil y los usos sociales. Por eso, podra
decirse que el contrato es el instrumento de los intercambios voluntarios y
ciertas obligaciones para discernir si se ha cumplido la obligacin contractual; la distincin

entre obligaciones de medios y de resultado atiende precisamente a esa peculiaridad de
algunas obligaciones de hacer, como ocurre usualmente con las obligaciones profesionales
(supra N 463 b).
979
la responsabilidad extracontractual el lmite externo a la libertad de ac-

tuar por uno mismo.13
En verdad, buena parte de la moderna evolucin del derecho de los con-
tratos tiene por objeto proteger la voluntad, reafirmando sobre bases realistas el
principio de autonoma privada. El objetivo es cautelar el consentimiento frente
a la desinformacin (supra N 74), frente a condiciones generales de contrata-
cin ocultas o abusivas (infra N 816), al abuso de poder de mercado que
entorpece la competencia (infra N 831) y a diversas formas de competencia
desleal (infra N 833). Esta conciencia acerca de las condiciones objetivas del
consentimiento, que tienden a relativizar el modelo del agente contractual
perfectamente racional e informado, tiende a hacer ms reflexiva, pero en
ningn caso sustituye, la institucin del contrato como forma de intercambios
voluntarios. La tendencia es precisamente a fortalecer el marco de discerni-
miento que permite a las partes adoptar decisiones libres, pues la idea del
contrato consiste en que lo contractualmente acordado vale porque cada uno
de quienes lo convienen han actuado en ejercicio de su libre autodetermina-
cin, de modo que debe ser tenido por correcto.14
b) Por otro lado, aunque no puede haber contrato sin un sustrato ele-
mental de voluntad, la doctrina jurdica de la codificacin tendi a sobres-
timar ese componente volitivo. Ocurre que en la mayora de los contratos
cotidianos la voluntad se reduce a los aspectos esenciales del acto jurdico,
de modo que los dems elementos de la relacin quedan definidos por el
derecho dispositivo, por los usos contractuales y por la buena fe.
En verdad, las partes de un contrato participan en una institucin que
tiene elementos normativos implcitos, que se manifiestan en las fases de
negociacin (deberes de informacin, como los referidos a vicios redhibi-
torios), en su interpretacin (como se muestra en la regla del artculo
1563) y en su ejecucin (que debe efectuarse de buena fe, no slo de
conformidad con lo expresamente pactado, sino tambin de conformidad
con aquello que emana de la costumbre o de la naturaleza de la obliga-
cin, segn dispone el artculo 1546). A ello se agregan las normas del
derecho dispositivo que se entienden incorporadas al contrato sin necesi-
dad de expresin contractual alguna (artculo 1444).
En definitiva, con diversas intensidades, dependiendo de la extensin
de las negociaciones y de lo reglamentario del texto contractual, un contra-
to supone participar en una cierta prctica que comprende incontables elementos
implcitos que determinan las expectativas recprocas de las partes.15 Del mismo
13 Es cierto que a veces la ley establece extensamente para una parte la obligacin de
contratar y regula aspectos esenciales de las prestaciones de las partes (como ocurre, en
general, en mercados regulados de servicios pblicos ofrecidos en condiciones de mono-
polio natural). En estos casos de contratos forzosos heterodoxos, en que existe una obli-
gacin de ofrecer el servicio a quien lo solicita y en que la ley tambin fija las condiciones
de precio y calidad de la prestacin, puede ser un sinsentido semntico seguir hablando de
contrato (un anlisis de la calificacin en Lpez 1998 173).
14 Flume 1992 7.
15 Fried 1981 128.
980
modo que cuando se participa de un juego no es necesario explicar en

detalle el significado de cada movimiento, porque est dado por las reglas
del juego, tampoco deben las partes hacer explcitos todos los elementos
del contrato, sin que ello lo prive de su elemento voluntario.
c) Precisamente, la voluntad queda completada por esos elementos im-
plcitos, aunque se convengan las prestaciones esenciales; de este modo, el
contenido normativo de los contratos suele estar definido por el derecho
ms que por la convencin. En ello existe una analoga cercana con la defi-
nicin de los deberes de cuidado extracontractuales. As, en ausencia de
convencin expresa acerca de las obligaciones que contrae el mdico con
el paciente, no existe diferencia entre ambos regmenes de responsabili-
dad al momento de apreciar su negligencia (supra N 463); y si ocurre un
accidente en una estacin de servicio mientras se carga el estanque de
gasolina, hay alguna diferencia entre los deberes de cuidado si la relacin
es calificada de contractual o de extracontractual?
En definitiva, la diferencia entre el contrato y la responsabilidad extra-
contractual est dada esencialmente por el elemento voluntario de la rela-
cin contractual. Aunque la voluntad consciente y expresa suele reducirse
a lo esencial, las partes asumen que estn participando de una prctica
social y jurdica que tiene infinidad de reglas implcitas (que constituyen
derecho dispositivo o se fundan en la buena fe). Ello no priva al contrato
de su carcter voluntario y convencional, sino simplemente muestra cmo
las prcticas sociales dan sentido a nuestros actos. Por lo mismo, el ele-
mento intencional del contrato es inseparable de aquello que le pertenece
por naturaleza (artculos 1444, 1546 y 1563). Sin embargo, en situacio-
nes que son susceptibles de doble calificacin, ello lleva a que usualmente
no existan diferencias esenciales entre los deberes contractuales y extra-
contractuales de cuidado.
779. La culpa como condicin de la responsabilidad. Grado de culpa por

el que se responde. a) En materia contractual, la culpa es condicin general
de responsabilidad (artculo 1547). Excepcionalmente, no se requiere acre-
ditar la culpa del deudor en las obligaciones de garanta (infra 781 b), en
las obligaciones de dinero, en que se deben intereses por el hecho del
retardo (artculo 1559) y en los casos en que se hayan pactado clusulas
agravantes de responsabilidad. En otras palabras, el estatuto general de
responsabilidad contractual es anlogo al extracontractual, que tambin
establece la culpa como requisito general de responsabilidad, sin perjuicio
de los estatutos especiales de responsabilidad estricta.
b) En materia contractual, el Cdigo chileno, siguiendo la tradicin
romana y apartndose del francs, establece la triple gradacin de la culpa,
de modo que se responde de culpa leve en los contratos onerosos y de
culpa grave o levsima en los gratuitos, segn favorezcan al acreedor o al
deudor, respectivamente (artculos 1547 I y 44).
La doctrina tradicional ha visto en esta gradacin de la culpa una im-
portante diferencia entre la responsabilidad contractual y la extracontrac-
tual, porque en sta se respondera de toda culpa. Se ha visto, sin embargo,
981
que esta regla no es consistente con la idea general de cuidado que nos
debemos en nuestras relaciones recprocas y es contradictoria con el es-
tndar de cuidado que los mismos autores exigen como condicin de res-
ponsabilidad (supra N 44). Por otra parte, la gratuidad es tambin relevante
al momento de determinar nuestros deberes extracontractuales de cuida-
do. Por eso, si alguien disfruta unilateralmente de las ventajas de una ac-
cin riesgosa, se le puede exigir un cuidado mayor que si la actividad cede
en beneficio general; y si, por el contrario, se ha actuado en rescate de un
tercero y se le causa un dao en esa accin, el patrn normativo con que
debe ser juzgada la conducta es ms benigno (supra N 61).
780. Prueba de la culpa. a) En principio, la diferencia entre la responsabi-

lidad contractual y la extracontractual se plantea con toda claridad en ma-
teria de prueba de la culpa. En materia contractual, corresponde al acreedor
la prueba de la existencia de la obligacin (artculo 1689), pero luego es
el deudor quien tiene que probar el cumplimiento, o bien excusarse de la
responsabilidad probando su diligencia o un caso fortuito (artculo 1547
III). Por el contrario, en la medida que la responsabilidad extracontrac-
tual no tiene por antecedente una obligacin preexistente, corresponde al
demandante probar cada uno de los supuestos de hecho que le dan lugar,
incluida la culpa, segn la regla general del artculo 1698. Esta diferencia,
que conceptualmente resulta ntida, merece importantes calificaciones en
un anlisis ms diferenciado.
b) Las reglas probatorias de la culpa contractual operan sin dificultad
respecto de obligaciones contractuales determinadas, en que el deudor se
obliga a proveer al acreedor un cierto resultado, como ocurre con las obli-
gaciones del vendedor de entregar la cosa o del transportista de llevar
ntegra a destino la cosa encomendada, en cuyo caso del hecho del incum-
plimiento se infiere la responsabilidad, a menos que el deudor pruebe
que ello ocurri por caso fortuito o por una causa que no es atribuible a
su negligencia (artculo 1547 III).
Distinto suele ser el caso si el deudor se ha obligado indeterminada-
mente a efectuar una prestacin, de modo que su deber es disponer los
medios para que el acreedor obtenga un beneficio. En estos casos, como se
ha visto a propsito de los deberes profesionales de cuidado, de la sola
circunstancia de que no se obtenga el beneficio aspirado por el acreedor
no se sigue que haya incumplimiento. Ello plantea problemas probatorios
que desafan la regla del artculo 1547 III, pues la disputa acerca de la
diligencia no reside en estos casos en una excusa que justifica el incumpli-
miento, sino en la pregunta previa acerca de si la obligacin ha sido o no
cumplida (supra N 463).
c) A su vez, la regla general de que la culpa debe ser probada en mate-
ria extracontractual tambin tiene importantes excepciones que han sido
analizadas en este libro: las presunciones de culpa por el hecho propio del
artculo 2329 (supra 14), por el hecho ajeno de los artculos 2320 y 2322
(supra 17) y por el hecho de las cosas de los artculos 2323 a 2328 (supra
19). En circunstancias que estas presunciones han sido desarrolladas al
982
tratar de la culpa como requisito de la responsabilidad, no se volver aqu

sobre ellas.
781. Responsabilidad sin culpa. a) Por regla general, la culpa es antece-

dente de la responsabilidad civil contractual y extracontractual, de modo
que la responsabilidad sin culpa es excepcional en ambos estatutos. En
ambos regmenes se conocen estatutos excepcionales: en materia extra-
contractual se conoce la responsabilidad estricta u objetiva; en materia
contractual, la situacin es ms confusa, porque se cruzan diversos institu-
tos jurdicos.
En materia extracontractual, la responsabilidad estricta u objetiva requiere
de norma legal expresa. Su extensin es variable en los distintos ordena-
mientos jurdicos; en el derecho chileno tiene un mbito de aplicacin
comparativamente restringido (supra 37). Lo caracterstico de la respon-
sabilidad estricta radica en que su nico antecedente es la causalidad, de
modo que el demandado debe indemnizar cualesquiera perjuicios atribui-
bles a su hecho.16 Si bien en el derecho de los contratos existen hiptesis
anlogas a la responsabilidad estricta extracontractual, se debe tener cui-
dado en extremar las analogas, como se mostrar enseguida.
b) El derecho de los contratos contiene obligaciones de garanta, que son
conexas a las obligaciones principales de una de las partes, y para cuya
exigibilidad no se requiere culpa alguna del deudor. La ms tpica obliga-
cin de garanta es la obligacin de saneamiento que contrae el vendedor
en el contrato de compraventa: debe amparar al comprador en el domi-
nio y posesin til de la cosa vendida y debe responder de los vicios ocul-
tos de la cosa vendida (artculo 1837). La obligacin de saneamiento, como
las dems de garanta, no da lugar, sin embargo, a una accin propiamen-
te de responsabilidad. Ello se muestra en las prestaciones que debe hacer
el vendedor en caso de que la cosa tenga vicios redhibitorios: debe sopor-
tar la rescisin del contrato o la rebaja del precio (artculo 1860), pero
slo si se le puede imputar dolo o culpa deber indemnizar los perjuicios
(artculo 1861). En otras palabras, la accin proveniente de la obligacin
de garanta tiene efectos puramente restitutorios, a menos que se den los
requisitos generales de la responsabilidad contractual. En consecuencia,
por no tratarse de acciones indemnizatorias, las obligaciones de garanta
no pueden ser tenidas por excepciones a la regla de la responsabilidad
por culpa o negligencia.
c) La doctrina del contrato ha tendido a que la responsabilidad por
incumplimiento de obligaciones de resultado sea independiente de la prueba e
incluso de la existencia de la culpa (supra N 464). En verdad, la lgica de
las obligaciones de resultado lleva a que la exoneracin usualmente slo se
pueda producir probando el caso fortuito o fuerza mayor. As, para liberarse
16 En este prrafo slo son considerados los estatutos de responsabilidad estricta basa-
dos en la sola causalidad; no se consideran las formas ms moderadas de responsabilidad es-

tricta calificada (supra N 302).
983
de responsabilidad, al transportista y al vendedor no les resulta suficiente

probar que actuaron diligentemente y que por una causa desconocida no
pudieron cumplir con la entrega; adems tendrn que probar que por un
hecho que no estaba bajo su control ello result imposible, lo que usual-
mente exigir la prueba del caso fortuito.17 Sin embargo, siempre le ser
posible al deudor excusarse de la responsabilidad, sea que logre probar ese
caso fortuito, o (lo que es ms difcil) que el dao se produjo por un hecho
ocurrido a pesar de su diligencia (artculo 1547 III).18 De ello se sigue, al fin
de cuentas, que en estas hiptesis el acreedor no es indemnizado de los
perjuicios sufridos, a diferencia de lo que ocurre con la responsabilidad
estricta, donde, por lo general, basta una relacin causal entre el hecho del
deudor y el dao para que haya lugar a la responsabilidad (supra N 329).
d) En definitiva, en materia contractual slo son precisamente homo-
logables a los estatutos de responsabilidad estricta los casos en que el deudor
se hace cargo del caso fortuito, sea en razn de una clusula agravante de
responsabilidad, en cuya virtud el deudor renuncia a toda excepcin, sea
por mandato legal expreso (como ocurre con la regla del artculo 1672 II,
que hace recaer en el deudor constituido en mora el riesgo del caso for-
tuito, a menos que la cosa hubiera perecido igualmente si se hubiera en-
contrado en poder del acreedor).
782. Responsabilidad por el hecho de dependientes, mandatarios y subcon-

tratistas. a) Aunque se trata de uno de los principales puntos de divergencia
entre ambos tipos de responsabilidad civil,19 la doctrina civil chilena gene-
ralmente ha descuidado la sustancial diferencia existente entre ambos reg-
menes de responsabilidad en materia de responsabilidad por el hecho ajeno.20
17 Cabanillas/Tapia 1993 28, Viney 1995 285.

18 En el derecho francs, el incumplimiento de una obligacin de resultado slo es ex-
cusable alegando caso fortuito, de modo que no es suficiente la prueba de la diligencia (Ma-
zeaud/Chabas 1998 677); este camino doctrinal y jurisprudencial est favorecido porque el
artculo 1147 del Cdigo francs no hace referencia a la excusa de diligencia, como implci-
tamente lo hace el artculo 1547 del Cdigo chileno. Con todo, tambin en el derecho chile-
no podra construirse una interpretacin semejante, en la medida que en materia contractual
el incumplimiento de una obligacin de resultado sea tenido per se como una forma de culpa
infraccional (Mazeaud/Chabas 1998 442), con la consecuencia de que la nica excusa posi-
ble sea el caso fortuito o fuerza mayor; el ttulo sobre la prdida de la cosa que se debe del
Cdigo Civil (esto es, la obligacin de dar un cuerpo cierto, que es la obligacin de resultado
por excelencia) es perfectamente consistente con esta interpretacin, porque si bien hace ini-
cialmente referencia a la culpa como antecedente de la responsabilidad (artculos 1671 y 1672),
luego slo se refiere a las excusas del caso fortuito (artculo 1674) y del hecho del deudor
que ignoraba la obligacin (artculo 1678). Vase tambin a este respecto supra N 464.
19 Cabanillas/Tapia 1993 30.
20 Alessandri 1943 46 y Corral 2003 27 no la analizan en absoluto; P. Rodrguez 1999 28,
por el contrario, la desarrolla de un modo anlogo al aqu planteado. La omisin parece te-
ner su antecedente en el derecho francs, donde por largo tiempo se tendi a aplicar la pre-
suncin de culpa extracontractual por el hecho ajeno a la relacin contractual entre el acreedor
y el deudor de una obligacin contractual (Viney 1995 293, Viney/Jourdain 1998 907).
984
En verdad, con frecuencia ste es el criterio ms relevante en casos de con-

curso de responsabilidades.
b) En materia contractual, el deudor no requiere, por general, realizar
personalmente la prestacin. Salvo que las destrezas del deudor hayan sido
determinantes para contratar, el cumplimiento de la obligacin puede ser
entregado a dependientes, mandatarios o subcontratistas. En una econo-
ma basada en la divisin del trabajo, se asume que el deudor puede re-
querir la colaboracin de terceros para la ejecucin de lo debido. No es
infrecuente que el deudor sea un intermediario, que subcontrata con ter-
ceros el cumplimiento de sus obligaciones. El proveedor de una mquina
puede haber ordenado su construccin a un fabricante independiente;
una empresa de transporte puede subcontratar con terceros el servicio
que se ha obligado a prestar al acreedor.
Atendida esta libertad del deudor para hacer participar a terceros en
el cumplimiento de la obligacin, correlativamente tambin asume el ries-
go por el hecho de esos terceros como si fuera su propio hecho.21 Y esa
responsabilidad es independiente de la relacin que el tercero tenga con
el deudor, de modo que resulta indiferente que se trate de representantes
legales, dependientes, mandatarios o subcontratistas. Cualquiera sea la re-
lacin que el deudor tenga con el auxiliar, el hecho o culpa de ste hace
personalmente responsable al deudor. Este principio est expresado con
elegante simplicidad por el artculo 1679: En el hecho o culpa del deu-
dor se comprende el hecho o culpa de las personas por quienes fuere
responsable.22 A pesar de su ubicacin en el ttulo sobre la prdida de la
especie o cuerpo cierto debida, la generalidad de los trminos de esta
disposicin permite concluir que el deudor responde por el hecho de sus
representantes y de quienes hayan encargado la ejecucin de lo debido.23
21 Medicus 2002 157.

22 El principio de responsabilidad por los hechos del auxiliar en la ejecucin est tambin
recogido en el artculo 2135 I, que hace responsable al mandatario de los hechos del delegado
como si fueren propios, a menos que el mandante haya autorizado expresamente delegar, por-
que entonces se entiende que el mandante ha asumido el riesgo de la delegacin, en cuyo caso
el mandatario slo responde de su propia culpa in eligendo (artculo 2135 II).
23 La generalidad de la regla del artculo 1679 contrasta con la referencia especfica que
hace el artculo 1245 del Cdigo francs a la prdida de la cosa que se debe. A pesar de la
confusin con la responsabilidad extracontractual que domin por mucho tiempo en el de-
recho francs, la jurisprudencia ms reciente ha entendido que el deudor responde por he-
cho o culpa de sus auxiliares de la manera que se ha expuesto en este prrafo (Viney/Jourdain
1998 915). sa es la regla general en el derecho comparado: en el derecho alemn existe
completa claridad en la materia, porque el 278 del BGB dispone que el deudor responde
como si se tratare de culpa personal de la culpa de su representante legal y de las personas
de quienes se sirve para la ejecucin de su obligacin; una norma semejante contiene el C-
digo italiano (artculo 1228); el mismo principio es asumido por la doctrina espaola (Jorda-
no 1987 561, Badosa 1987 769, Pantalen 1991 1058); y, sin restricciones, por el common law,
donde es estricta la responsabilidad del deudor por el hecho de terceros que participan en la
ejecucin, como ocurre con el incumplimiento de proveedores o la culpa del banco en ha-
cer oportunamente la transferencia de fondos (Treitel 1995 299).
985
c) La responsabilidad extracontractual no supone un vnculo de obli-

gacin previo entre la vctima y el tercero civilmente responsable. Por eso,
el derecho civil exige como condicin de responsabilidad por el hecho
ajeno que quien materialmente causa el dao est en una relacin de
dependencia con el demandado (artculo 2320 I). Es en razn de este
vnculo de dependencia que el derecho presume la culpa del principal o,
como ocurre por lo general en el derecho comparado, lo hace vicariamen-
te responsable del hecho ajeno (supra Nos 109 y 119). Por lo mismo, a
diferencia de lo que ocurre en materia contractual, la responsabilidad aqui-
liana por el hecho ajeno no alcanza al hecho de subcontratistas indepen-
dientes, mandatarios y representantes legales.
783. Acciones que nacen del contrato y del hecho ilcito extracontractual.
a) En razn de la diferente estructura de la relacin contractual y de la
que nace del hecho ilcito, el sistema de acciones es diferente. En el caso
del contrato se dispone, ante todo, de la accin para obtener el cumpli-
miento en naturaleza de lo debido; alternativa o subsidiariamente, el acree-
dor dispone, adems, de la accin para solicitar la indemnizacin
compensatoria, segn sea la naturaleza de la obligacin. En el caso de la
responsabilidad extracontractual no existe una obligacin preexistente, de
modo que las acciones tienen por objeto directo la reparacin del dao.
b) En materia contractual, la ley reconoce al acreedor el derecho a
demandar lo que se le debe distinguiendo tres situaciones:
si la obligacin es de dar, la ejecucin recae sobre la especie o cuer-
po cierto que est en poder del deudor, sobre el valor de esa especie o
cuerpo cierto si no est en poder del deudor, o sobre la cantidad lquida
de dinero o el valor del otro gnero determinado que se deba (Cdigo de
Procedimiento Civil, artculo 438);
si la obligacin es de hacer, el propio Cdigo Civil establece la op-
cin de que se apremie al deudor para su ejecucin, que se faculte al
acreedor para realizarla a costa del deudor, o se requiera directamente
indemnizacin de perjuicios (artculo 1553); y
si la obligacin es de no hacer, y ha sido contravenida, el acreedor
puede demandar que se deshaga lo hecho si ello es necesario para el fin
que se tuvo en mira (en cuyo caso deviene en obligacin de hacer), o que se
le indemnice si ello no es posible, con la reserva de que el deudor puede ser
odo si se allana a cumplir la obligacin por otros medios (artculo 1555).
Salvo el caso excepcional del artculo 1555, en que el acreedor se pue-
de ver obligado a aceptar en pago algo diferente a lo debido, el acreedor
de una obligacin contractual siempre tiene la accin para obtener ejecu-
tivamente el pago de lo que se le debe. En el caso de la obligacin de dar
slo puede reclamar la ejecucin forzada (adems de los perjuicios mora-
torios), a menos que demande la resolucin del contrato (artculo 1489).
En el caso de la obligacin de hacer (y, extensivamente, de la obligacin
de no hacer), el acreedor tiene la opcin de demandar directamente la
indemnizacin de perjuicios, pero tambin puede ejercer la accin ejecu-
tiva dirigida al apremio o al embargo de los bienes necesarios para finan-
986
ciar las obras. En otras palabras, en el derecho chileno se dispone de una

accin general de cumplimiento en naturaleza de las obligaciones con-
tractuales, cuyo nico lmite est dado por la imposibilidad.24
c) Una diferencia muy esencial entre la responsabilidad contractual y
la extracontractual reside en las condiciones para hacer valer la accin de repa-
racin en naturaleza. En sede contractual la accin tiene por objeto el cum-
plimiento de lo debido, de modo que no est condicionada a la negligencia
del deudor. En la medida que el cumplimiento es posible, la obligacin de
prestar lo que se debe es inexcusable. El derecho asume que la promesa
que envuelve el contrato hace recaer en el deudor el riesgo del costo o
dificultad de la ejecucin. Sin perjuicio de las hiptesis extraordinarias en
que pueda resultar admisible la revisin judicial del contrato (en virtud
del principio de buena fe), slo la imposibilidad absoluta puede liberar al
deudor de su carga de cumplir lo debido.25 As, el deudor hipotecario no
puede excusarse alegando que ha hecho lo posible para juntar el dinero
que le permitira impedir el remate, ni el promitente vendedor que no ha
podido encontrar otra casa: el deber jurdico que nace de un contrato no
se traduce en una cuestin jurdica de mrito, sino de obligacin.
Por el contrario, en sede extracontractual, la accin de reparacin en
naturaleza es una opcin que est generalmente abierta a la vctima, pero
es concedida bajo el requisito general de que el dao sea atribuible al
hecho culpable del demandado. A falta de culpa del autor del dao (salvo
en hiptesis legales de responsabilidad estricta), nada puede exigir la vcti-
ma, precisamente porque carece de un vnculo obligatorio previo que le
sirva de ttulo para su accin (supra N 649).
784. Requisito de constitucin en mora para que se pueda ejercer la ac-

cin indemnizatoria. La mora es una institucin tpica del derecho de con-
tratos, donde poner al deudor en la situacin de incumplimiento es
antecedente de la accin indemnizatoria (artculos 1551 y 1557). La mora
es una tcnica jurdica especialmente importante si la obligacin no tiene
plazo expreso o tcito, porque en tal caso se asume que mientras el acree-
dor no exprese al deudor su voluntad de exigir el pago de la obligacin,
ste no se encuentra en la situacin jurdica de incumplimiento. En ver-
dad, no parece existir una razn lo suficientemente fuerte para asumir
24 En esta materia existe una diferencia fundamental entre el derecho de la codifica-
cin y el common law, donde, por regla general, no se reconocen al acreedor acciones de
ejecucin en naturaleza de las obligaciones contractuales (Zweigert/Ktz 1996 482). Las
reglas de Unidroit/Principios para contratos comerciales internacionales s la autorizan (ar-
tculo 7.2.2).
25 Es interesante constatar que slo la imposibilidad absoluta est admitida como ex-
cepcin en el juicio ejecutivo por obligaciones de hacer (Cdigo de Procedimiento Civil,

artculo 534); respecto de obligaciones de dar, se admite la excepcin de prdida de la
cosa que se debe, que es una forma de imposibilidad, remitiendo en cuanto a los efectos a
lo dispuesto en el Ttulo XIX, Libro IV del Cdigo Civil (artculo 464 N 15).
987
que las reglas sobre constitucin en mora no resultan aplicables a la res-

ponsabilidad extracontractual; por el contrario, todo indica que la mora
es un instituto comn al derecho de obligaciones. En estas circunstancias,
puede asumirse que en sede extracontractual el deudor est en mora des-
de que ha sido judicialmente reconvenido, segn la regla del artculo 1551
N 3 (supra N 664), lo que indica que sea la fecha de la notificacin de la
demanda aquella desde la cual deban concederse intereses por el dao
patrimonial ocasionado (supra N 672 c).
785. Reparacin de daos imprevisibles. a) Se ha sealado tradicional-

mente que existe una radical diferencia entre los regmenes de responsa-
bilidad en cuanto al alcance de la reparacin, porque en materia contractual
slo se responde de los perjuicios previsibles, salvo que se pueda imputar
dolo o culpa grave al deudor (artculo 1558), mientras que en materia
extracontractual se respondera de todos los perjuicios, previsibles e im-
previsibles.26 En verdad, la pregunta por la extensin de la reparacin se
plantea en trminos diferentes en ambos tipos de responsabilidad.
b) En materia contractual, la limitacin de la responsabilidad a los per-
juicios previsibles est estrechamente relacionada con el mbito de riesgo que
define la convencin.27 Por un lado, los intercambios se dificultaran si el
deudor respondiera por daos que no poda razonablemente prever al
celebrar el contrato; por otro, el contrato supone una relacin acotada
entre las partes, de modo que todo riesgo que excede el mbito del acuer-
do debe entenderse en principio excluido de la responsabilidad del deu-
dor. En otras palabras, hay razones vinculadas a la eficacia del instituto del
contrato y a la naturaleza de la promesa contractual para limitar los perjui-
cios indemnizables a los daos y perjuicios que resultan para el acreedor
del incumplimiento de la obligacin, y en relacin con la cosa que es
objeto de la misma, y no aquellos que la inejecucin de la obligacin le ha
causado a otros bienes.28 Slo a modo de sancin del dolo la reparacin
se extiende a los perjuicios imprevisibles.29
c) La responsabilidad extracontractual no tiene un mbito de riesgo
predefinido, de modo que quien infringe un deber de cuidado asume ms
ampliamente los riesgos de su hecho. Por eso, el requisito de previsibili-
dad de los perjuicios no se presenta de la misma manera que en sede
contractual. Con todo, tambin en la responsabilidad aquiliana la previsi-
bilidad es un elemento que condiciona la responsabilidad. Y, en verdad, se
trata de un elemento particularmente ubicuo, porque suele aparecer, bajo
formas diferentes, tanto al tratar de la culpa como de la causalidad.

27 Treitel 1995 372.
28 Pothier 1761 N 160.
29 Sobre la conveniencia de restringir el concepto de previsibilidad en los trminos plan-
teados en este prrafo, criticando de paso la liberalidad de la jurisprudencia espaola en la

materia, Pantalen 1991 1027.
988
Como lo ha afirmado la jurisprudencia, la culpa supone que el deman-

dado no haya efectuado la deliberacin prudencial que le resulta exigible,
de modo que slo se puede atribuir negligencia a quien estaba en la situa-
cin o tena el deber de prever el efecto daoso de su accin. En otras
palabras, no puede haber negligencia en una conducta que previsiblemente
no amenaza riesgo alguno (supra N 48).
La pregunta por la previsibilidad vuelve a presentarse respecto de los
daos subsecuentes a un dao inicial (como ocurre con el atropellado por
un conductor imprudente, quien luego fallece porque contrae una infec-
cin en el hospital). El infractor de las reglas del trnsito poda prever el
atropello y ello forma parte del juicio que califica su conducta de negligen-
te. La pregunta siguiente es si los perjuicios subsecuentes a ese dao inicial
tambin deben ser previsibles para que haya lugar a la responsabilidad. sta
es una pregunta que ha sido tratada tradicionalmente como una cuestin
de causalidad; en verdad, se refiere al lmite por sobre el cual las consecuen-
cias daosas de un ilcito civil ya no pueden ser objetivamente atribuidas al
hecho inicial del demandado; porque por ms que un hecho culpable sea
condicin necesaria de otros daos, debe interrumpirse en algn punto la
secuencia de los daos mediatos por los cuales se responde.
En este libro se ha sostenido que sa es una pregunta referida a la
exigencia de que el dao sea directo, a cuyo respecto no es la previsibi-
lidad el criterio relevante para atribuir responsabilidad por esos daos
subsecuentes; todo indica que en esta sede es preferible atender a las
consecuencias que objetivamente corresponden al curso ordinario de
los acontecimientos posteriores al dao inicial, segn el criterio de la
causa adecuada (supra Nos 256 y 257). Por eso, aunque subjetivamente
imprevisible, el conductor negligente que atropella a otro puede ser
hecho responsable de los daos subsecuentes que se siguen del acci-
dente de la ambulancia que lo lleva de urgencia al hospital e incluso de
los derivados de un error mdico incurrido en el tratamiento (porque
stos no son anormales, atendido el curso causal iniciado por el de-
mandado, y porque pertenecen al mbito de riesgo que ste cre con
su negligencia).
d) Sin embargo, no conviene extremar esta diferencia. En efecto, aun-
que en materia de responsabilidad extracontractual la previsibilidad no es
determinante al momento de establecer los perjuicios por los cuales se
responde en caso de haberse actuado con culpa o con dolo, porque no
resulta aplicable la norma que hace responsable al deudor doloso incluso
de los perjuicios imprevisibles (artculo 1558 I), tampoco en ese tipo de
responsabilidad es indiferente si el responsable ha actuado con dolo. Ocu-
rre que es un principio jurdico ms general que quien acta con dolo
asume las consecuencias de su conducta de una manera ms extensa que
si ha obrado con mera negligencia, de modo que al momento de definir
los perjuicios objetivamente atribuibles al hecho del ofensor debe enten-
derse que el dolo hace que la responsabilidad se extienda incluso a los
perjuicios extraordinarios, que estn excluidos de la reparacin si el ilcito
es meramente culpable (supra N 261).
989
En suma, las diferencias entre ambos tipos de responsabilidad pueden ser

importantes al momento de determinar de cules perjuicios se responde por
negligencia (en la medida que el concepto de previsibilidad es ms estrecho
que el de causa adecuada); pero si el responsable ha incurrido en dolo, el
alcance de la reparacin es sustancialmente igual en uno y otro caso.
786. Reparacin del dao moral. La reparacin del dao moral en sede
extracontractual est asentada en el derecho chileno desde el primer ter-
cio del siglo XX (supra 24 b). En sede contractual, la evolucin ha sido
explicablemente ms cautelosa. La lgica de la relacin contractual referi-
da en el prrafo anterior lleva a concluir que el dao moral slo es indem-
nizable en esa sede si su produccin pertenece al mbito de riesgo asumido
natural o convencionalmente por el deudor. En el fondo, no hay razones
de texto ni conceptuales para negar lugar a la reparacin del dao moral
en materia contractual, pero el lmite tiene que estar dado por la relacin
contractual: en la medida que la obligacin del deudor contenga deberes
de seguridad respecto del acreedor, el dao moral derivado de la infrac-
cin de esos deberes ser previsible y debe ser reparado (supra 24 i). En
consecuencia, la diferencia entre ambos estatutos de responsabilidad no
es categorial (esto es, que se indemniza el dao moral en sede extracon-
tractual y no en materia contractual), sino est dada por las condiciones
para la reparacin del dao moral, que son ms estrictas en el mbito
contractual.
787. Pluralidad de responsables. En materia contractual rige la regla de

que la obligacin contrada por varias personas es simplemente conjunta,
a menos que la ley o el contrato establezcan la solidaridad (artculo 1511).
Por el contrario, en materia extracontractual, hay solidaridad si el hecho
culpable o doloso que causa el dao ha sido cometido por dos o ms
personas (artculo 2317).
Los casos de pluralidad de responsables en sede extracontractual exce-
den en mucho la hiptesis legal de concurrencia de varios en la comisin
de un mismo delito o cuasidelito: en la medida que diversos ilcitos sean
condicin necesaria del dao y que ste sea objetivamente atribuible a
esos diversos hechos, cada cual que los haya cometido es responsable del
total de los perjuicios (como es el caso de la vctima de un accidente del
trnsito que soporta la negligencia del conductor y del mdico que lo
atiende luego del accidente); tanto en esta hiptesis como en la legal de
solidaridad por concurrencia de varios en la comisin del mismo hecho, el
problema es de contribucin a la deuda, porque en los diversos casos la
vctima tiene accin de responsabilidad por el total de los daos contra
cualquiera de los diversos obligados (supra 33).
En materia contractual se conocen, adems de la solidaridad, las indivi-
sibilidades de pago, constituidas por las hiptesis en que el acreedor no
vera satisfecho su inters contractual si se tiene la deuda por divisible. En
tales casos, la doctrina asume que la prestacin no es susceptible de divi-
sin intelectual o de cuota, aunque las prestaciones puedan ser material-
990
mente segmentadas (artculo 1524 I). Es el caso frecuente en obligaciones

de hacer: por ejemplo, de la obligacin de varios abogados encargados de
la defensa de un asunto30 o de la que surge con ocasin de servicios mdi-
cos y hospitalarios (supra N 470); o la construccin de una casa, como
establece el artculo 1524 II. En tales casos, la obligacin reparatoria que
sigue al incumplimiento de la obligacin indivisible es in solidum, en razn
de que el dao es atribuible al ilcito de cada uno de los distintos obliga-
dos.31 En consecuencia, en estas hiptesis de incumplimiento contractual
no se muestra una diferencia esencial con la pluralidad de obligados en
sede extracontractual: si el dao es atribuible al incumplimiento de obli-
gaciones que por su naturaleza conforman una unidad indivisible se pue-
de perseguir la responsabilidad contractual de cualquiera de los obligados,
sin perjuicio de la accin in rem verso en contra de los dems, de conformi-
dad con las reglas generales de las obligaciones restitutorias.
788. Posibilidad de postergar la determinacin de la especie y monto de

los perjuicios. En este libro se ha sostenido que siempre debiera ser posi-
ble postergar la determinacin de la especie y monto de los perjuicios
para un incidente de ejecucin del fallo o para otro juicio posterior (C-
digo de Procedimiento Civil, artculo 173 II). En verdad, hay poderosas
razones de economa procesal que justifican que la prueba de los perjui-
cios slo se produzca si se da lugar a la pretensin del actor. Esas razones
son las mismas en materia contractual y extracontractual. Con todo, la
cuestin sigue siendo relevante, porque alguna jurisprudencia persiste
en asumir que la regla slo es aplicable en sede de responsabilidad con-
tractual (supra N 706).
789. Prescripcin de la accin contractual y extracontractual. En otros or-

denamientos jurdicos una significativa diferencia de los plazos de pres-
cripcin constituye uno de los aspectos de mayor importancia prctica para
distinguir entre ambos estatutos de responsabilidad.32 No es el caso del
derecho chileno, donde la accin de responsabilidad extracontractual pres-
cribe en cuatro aos, contados desde la perpetracin del acto (artculo
2332), mientras la de responsabilidad contractual est sometida al estatuto
30 Ramos 2004 111, con referencia a CS, 10.7.1953, RDJ, t. L, sec. 1, 231.
32 Es el caso, por ejemplo, del derecho espaol, donde la accin de responsabilidad
contractual prescribe en quince aos y la extracontractual en un ao desde que el agravia-

do conoci el dao (Cd. esp., artculos 1968 y 1964); en el derecho alemn, la situacin
era semejante hasta la radical reforma al instituto de la prescripcin, introducida con oca-
sin de la reforma al derecho de obligaciones de 2002, que estableci un plazo general de
tres aos, que en materia extracontractual se cuenta desde que el actor toma conocimiento
del dao y de la persona del responsable, con un lmite de treinta aos (BGB, 195 y 852);
en el derecho francs, por una reforma de 1985, el plazo general de prescripcin de trein-
ta aos fue reducido a diez aos, contados desde la manifestacin del dao o de su agrava-
cin, respecto de las acciones de responsabilidad extracontractual (Cd. fr., artculo 2270-1).
991
65. LAS FRONTERAS ENTRE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y LA EXTRACONTRACTUAL
general de prescripcin de las acciones personales ordinarias, de cinco

aos contados desde que la obligacin se hizo exigible (artculo 2515 I).
A pesar de que la semejanza de los plazos resta dramatismo a la distin-
cin, surgen diferencias relevantes entre ambos regmenes. La ms impor-
tante, en la prctica, es que el plazo de prescripcin de la accin contractual
se cuenta desde que la obligacin se ha hecho exigible (esto es, desde que
se contrajo, si no se ha pactado plazo o condicin, o desde el cumplimien-
to de stos en caso contrario), mientras la norma del artculo 2332 ha sido
interpretada de una manera que permite el ejercicio de la accin desde el
momento en que el deudor estuvo en condiciones de hacer valer su dere-
cho, esto es, desde que se produjo o manifest el dao, aunque el hecho
del demandado se haya agotado con anterioridad (supra N 711).33
65. LAS FRONTERAS ENTRE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y LA

EXTRACONTRACTUAL
a. Proteccin de terceros por medio de acciones contractuales
790. Acciones contractuales en beneficio de terceros que sufren dao (esti-

pulacin implcita a favor de otro). a) En virtud del principio de privacidad
del contrato, por regla general slo quien es parte puede demandar la res-
ponsabilidad que resulta del incumplimiento de obligaciones contractuales.
En consecuencia, si el dao lo sufre un tercero, la responsabilidad ser ex-
tracontractual, aunque el ilcito consista en un incumplimiento contractual.34
La aplicacin mecnica de este principio suele llevar a resultados formal-
mente inobjetables: el incumplimiento de deberes de seguridad laboral da
lugar a responsabilidad contractual respecto del trabajador, pero es extra-
contractual la accin que ejercen las vctimas de dao reflejo (supra N 502);
lo mismo vale para los daos que se siguen de un contrato de transporte.35
b) El derecho conoce caminos para escapar al conflicto axiolgico que
plantea la circunstancia que la responsabilidad respecto de la vctima di-
recta se sujete a reglas diferentes de aquellas aplicables a la accin del
cnyuge o de los hijos que sufren dao reflejo. En nuestra tradicin jurdi-
ca se suele asumir una estipulacin tcita en favor de otro, de modo que la
parte acreedora de un deber de seguridad (el pasajero en un contrato de
transporte, por ejemplo), al convenir en los deberes de cuidado, no slo
lo hace para s, sino tambin para sus padres, hijos o cnyuge. De acuerdo
con esta doctrina, el mbito protector de las obligaciones de seguridad del
contrato se extiende a las personas que estn en tal cercana con el acree-
33 La doctrina suele designar, adems, como una diferencia que la prescripcin de la
accin de responsabilidad extracontractual se suspende, a diferencia de lo que ocurre en

materia contractual; esta tesis ha sido discutida en supra N 714.
35 dem.
992
dor, que deben entenderse protegidas respecto de su integridad de la mis-

ma manera que este ltimo.36 El fundamento de esta extensin del mbito
personal de proteccin puede encontrarse en el principio de buena fe con-
tractual, pues pertenece a la naturaleza de los contratos de trabajo, trans-
porte o mdicos que las obligaciones de seguridad son debidas en cautela
de la persona que es contraparte, pero no slo en su propio inters, sino
tambin en el de sus personas ms prximas.37
En circunstancias que la estipulacin por otro se perfecciona respecto
del beneficiario por el acto tcito o expreso de aceptacin (artculo 1449),
debe entenderse que el ejercicio de la accin de responsabilidad contrac-
tual supone esa aceptacin.38
b. Responsabilidad extracontractual por participar en el incumplimiento

contractual de otro
791. Principios jurdicos en juego: discusin acerca de la proteccin extra-

contractual de los crditos. a) La pregunta que se analiza en esta seccin
es si el incumplimiento de un contrato puede ser un dao atribuible a la responsabi-
lidad extracontractual de un tercero, por haber realizado una accin que hace
imposible el cumplimiento por parte del deudor contractual.39 Usualmen-
te, el hecho del demandado ser la celebracin de un contrato que tiene
por efecto necesario que la contraparte, a su vez, incumpla el contrato que
tena vigente con el demandante.40
36 Chabas 2000 b N 70, Mazeaud/Chabas 1998 394; Larenz 1987 225, con referencia a
la expansin en el derecho alemn de la figura del contrato con efecto protector en terce-
ros al transporte, al arrendamiento, a los servicios mdicos; la reforma al derecho alemn
de obligaciones de 2002 asumi el desarrollo jurisprudencial al establecerse: i) La relacin
obligatoria puede, segn sea su contenido, obligar a cada parte a la consideracin de los
derechos, bienes jurdicos e intereses de la otra parte (BGB, 241 II); ii) Un contrato
con obligaciones de las referidas en el artculo 241 II tambin puede tener lugar respecto
de personas que por s mismas no sean tenidas por parte (BGB, 311 III 1).
37 En materia laboral, la jurisprudencia ha tendido a entender que la accin de las per-
sonas ms cercanas a la vctima no tiene fundamento en el contrato de trabajo, sino en las

reglas generales de la responsabilidad extracontractual (supra N 502); sobre la calificacin
de contractual del dao reflejo en materia de responsabilidad mdica, supra N 469.
38 En el derecho chileno es frecuente que la jurisprudencia construya la responsabilidad
mdica indirectamente bajo un estatuto contractual, asumiendo una estipulacin por otro; en
este sentido, Corte de San Miguel, 15.4.1992, GJ 143, 75, tambin publicada en RDJ, t. LXXXIX,
sec. 2, 39; Corte de Santiago, 28.4.2000, GJ 238, 79; y Corte de Concepcin, 20.5.2002, GJ 268,
93; en general, para la calificacin de la responsabilidad mdica, supra 50 c.
39 En el derecho chileno, un esquema analtico del ilcito en F. Gonzlez 1995 passim,
con referencias al derecho comparado, especialmente norteamericano.

40 En circunstancias que el dao usualmente se provoca mediante un contrato que im-
pide a la contraparte del demandante cumplir una obligacin contractual vigente (como
ocurrira, por ejemplo, si una convencin vlida de no competencia es infringida mediante
un contrato que el obligado celebra con un tercero), para facilitar la exposicin, en el su-
993
b) El ilcito de participacin en un incumplimiento contractual plan-

tea cuestiones en extremo sutiles desde el punto de vista de la doctrina
jurdica de los derechos de crdito. Por definicin, ellos slo se pueden exigir
de ciertas personas que han adquirido las obligaciones correlativas (artcu-
lo 578). De lo anterior se sigue que los derechos de crdito son relativos,
de modo que no crean derechos a exigir determinada conducta de terce-
ros ajenos al contrato. Por otro lado, a la luz de la doctrina ms especfica
de la relatividad del contrato, tambin cabe mirar con escepticismo que
terceros puedan tener deberes jurdicos de proteccin impuestos por el
derecho, respecto de posiciones contractuales ajenas.
Si bien el Cdigo Civil establece que respecto de las cosas incorporales
(esto es, derechos) hay una especie de propiedad, cabe siempre preguntarse
acerca del alcance efectivo que sta adquiere en distintas situaciones jurdicas.
Por cierto que hay materias en que la titularidad de un derecho de crdito se
asimila a la propiedad, como ocurre con su transferencia y cesibilidad; pero
hay otras en que cesa la analoga, como se muestra en la imposibilidad de
posesin de un crdito y de su adquisicin por prescripcin adquisitiva.
En las relaciones de las partes con terceros, el derecho reconoce la
oponibilidad a stos de ciertas acciones personales, a condicin de que se
cumplan los requisitos legales (como ocurre con la condicin resolutoria,
segn los artculos 1490 y 1491). Pero, por regla general, la relatividad de
la relacin jurdica crediticia impide que sta pueda generar deberes de
terceros respecto de las partes.41
c) Por eso, la relatividad de las relaciones obligatorias es un punto de partida
particularmente restrictivo para la definicin en concreto de los ilcitos de participa-
cin en un incumplimiento contractual.42 De esta premisa se sigue que los dere-
chos contractuales que una persona tiene respecto de otra no dan lugar per
se a deberes de cuidado para terceros ajenos a esa relacin contractual, al
menos de una manera que signifique reconocer posiciones jurdicas que
estn protegidas en trminos absolutos respecto de cualquier tercero.43
cinto desarrollo que sigue slo se har referencia a esa hiptesis ms usual. Sin embargo
conviene tener presente que tambin se puede interferir en un contrato ajeno mediante
otras acciones que impidan al obligado a cumplir su prestacin.
41 En la doctrina econmica del derecho existe una corriente que propugna tratar como
derechos de propiedad cualesquiera titularidades jurdicas que una persona pueda tener
reconocida por el derecho; sobre esta base, los actos que afectan esas titularidades son ilci-
tos comparables a los que se realizan respecto de personas y cosas; un muy lcido desarro-
llo de estas ideas en Epstein 1997 2114.
42 Medicus 1997 267.
43 As, el BGH en el caso lder de la jurisprudencia alemana (NJW 1981, 2184, referido
por Medicus 1997 267). En el caso, la empresa estatal de ferrocarriles haba intervenido en
la venta que un propietario de tierra agrcola haba celebrado con el operador de un aero-
puerto, en cuya virtud ste adquira la propiedad necesaria para la operacin; la empresa
de ferrocarriles se hizo cargo de las indemnizaciones contractuales que el vendedor poda
994
792. Argumentos pragmticos para definir el mbito de proteccin de los

crditos. a) Como es usual en las situaciones lmites del derecho privado,
existen argumentos puramente pragmticos a favor y en contra del reco-
nocimiento de acciones indemnizatorias por la intervencin de terceros
en contratos ajenos.
b) Las principales razones para ser reticentes en el reconocimiento de acciones
atienden a consideraciones de mercado y a la funcin econmica del con-
trato. Desde el punto de vista de la competencia, los recursos deben estar
disponibles en la mayor extensin que resulte posible, porque de esa ma-
nera se produce su asignacin ptima de acuerdo con la lgica del merca-
do que se materializa en contratos; que un tercero est dispuesto a pagar
ms por la prestacin es indicativo de que el intercambio que resulta frus-
trado agrega menor valor de bienestar que el nuevo contrato. A su vez, la
relacin contractual puede ser regulada por las partes, tanto en su exten-
sin como en las garantas ofrecidas por el deudor, de modo que, por lo
general, es exorbitante imponer a terceros el deber de cautelar un inters
que pudo ser protegido por el propio contratante que pretende hacer
valer la responsabilidad extracontractual del tercero.44 Finalmente, bajo el
supuesto de que el acreedor de la obligacin contractual queda protegido
mediante acciones indemnizatorias o incluso de ejecucin en equivalencia
(artculo 1551), puede resultar socialmente ms eficiente que el deudor se
obligue con quien est dispuesto a pagar ms por la misma prestacin.45
c) Sin embargo, aun de acuerdo con sus propios trminos, resultan
discutibles los fundamentos de la doctrina anterior, porque hay fuertes
deber a su contraparte en razn del incumplimiento del contrato; aunque la Corte neg
que hubiera un deber general de proteccin de los crditos ajenos, estim que la opera-
cin atentaba contra las buenas costumbres, porque haba sido incitada por la empresa de
ferrocarriles y mostraba una completa desconsideracin respecto del afectado, siendo ex-
presiva de una inaceptable falta de lealtad en el trfico econmico, de modo que la invoca-
cin por el demandado de la relatividad de la relacin contractual expresaba una abusiva
tensin del orden jurdico a favor de los propios intereses. En un fallo posterior, el mismo
tribunal estim que la accin de perjuicios contra el tercero slo poda ser concedida si a
la luz del cuadro de conjunto de la operacin se podan tener por contravenidas percep-
ciones fundamentales (Grundanschaungen) del trfico leal entre personas que conviven bajo
el mismo derecho (BGH, NJW 1988, 902).
44 Weir 2002 180.

45 Este criterio puede ser tambin determinante al momento de discernir legislativa-
mente acerca de las acciones que se deben reconocer al acreedor bajo el derecho de con-
tratos; bajo la influencia del anlisis econmico del derecho se ha propuesto que el acreedor
slo tenga accin indemnizatoria, porque puede ocurrir que al deudor le convenga ms
indemnizar que cumplir y, si la indemnizacin est correctamente determinada, tambin al
acreedor le resulta indiferente ser indemnizado que recibir el pago en naturaleza; una dis-
cusin general de la materia desde el punto de vista contractual en Posner 1992 161; espe-
cialmente diferenciado, incluyendo en el anlisis el valor de proteger la confianza, Shavell
2004 312 y 375.
995
razones para asumir que el incumplimiento contractual es generalmente

ineficiente desde el punto de vista del bienestar general.46 Ante todo, si se
acepta que el contrato es una manera convencional de movilizar recursos
desde un destino hacia otro, resulta contrario a esa premisa que esa asig-
nacin luego se haga unilateralmente, de una manera diferente a la con-
venida y sin consideracin del inters del contratante afectado por el
contrato con un tercero. Adems, se justifica, al menos bajo ciertas cir-
cunstancias, proteger extracontractualmente los derechos del contratante,
en trminos que desincentiven a terceros a participar en el incumplimien-
to. Esta accin contra el tercero puede ser importante en la medida que
las acciones contractuales no satisfagan el inters del acreedor: los juicios
indemnizatorios son costosos y suponen siempre algn aspecto aleatorio;
la contraparte puede resultar insolvente para hacer valer la responsabili-
dad; la prueba de los perjuicios supone a menudo la publicidad de infor-
macin que el demandante quisiera que permanezca bajo proteccin de
privacidad; el incumplimiento puede producir daos en las relaciones con
terceros, que suelen no estar cubiertos por la accin indemnizatoria (como
ocurre en el caso del incumplimiento de un proveedor). A lo anterior se
agrega, finalmente, el costo de inseguridad que afecta la eficacia del con-
trato como instrumento jurdico que permite razonablemente predecir el
futuro (costos de confianza).47
793. La mera negligencia no es suficiente para dar por establecida la res-

ponsabilidad por participar en un incumplimiento contractual. La negli-
gencia se puede definir negativamente como la ausencia de diligencia. La
primera pregunta que cabe plantearse a efectos de construir cualquier
ilcito de intervencin en el incumplimiento de un contrato ajeno se refie-
re a si es exigible por parte del tercero que contrata una actitud positiva a
efectos de conocer si la contraparte est ligada por contrato.
La respuesta general del derecho comparado a esta pregunta ha sido
negativa.48 La autonoma privada y la eficacia del sistema de contratos se
veran severamente afectadas si hubiere una accin de responsabilidad por
mera negligencia, esto es, por no haberse informado de los eventuales
vnculos contractuales que pudieren afectar a acreedores de la persona
con quien se contrata. De lo anterior se sigue que el supuesto ms elemen-
46 La discusin de la idea de un incumplimiento eficiente ha sido muy importante en
la doctrina econmica del contrato; especficamente respecto del ilcito de intervencin en

contrato ajeno, Epstein 1999 580, con referencias bibliogrficas; una crtica normativa al
anlisis econmico del incumplimiento contractual eficiente en Fried 1981 161.
47 Un anlisis distanciado de la materia en Shavell 2004 312 y 375; con nfasis en el
valor econmico de la confianza en las relaciones contractuales, Posner 1992 416, Cooter/
Ullen 1997 249; en el texto se siguen los argumentos de Epstein 1999 581 y Epstein 1987
passim.
48 Viney 1995 382, para el derecho francs; Larenz/Canaris 1994 452, para el alemn;
Markesinis/Deakin et al. 2003 510, para el ingls; Prosser/Keeton et al. 1984 982, para el
norteamericano.
996
tal del ilcito es el conocimiento por parte del tercero del vnculo contrac-
tual que su contraparte contraviene al contratar. Por eso, la intervencin
en contrato ajeno supone mala fe por parte del demandado.49
794. Interferencia en contrato ajeno o induccin al incumplimiento con-

tractual? a) Descartada la mera negligencia, entendida como omisin en
obtener informacin, como fundamento suficiente para dar lugar a la res-
ponsabilidad, se plantea la pregunta jurdica relativa al umbral que el de-
recho exige para atribuirla. El anlisis jurdico y econmico muestra que
el inters del demandante en que su contrato no sea interferido por un
tercero est en evidente colisin con la relatividad de la relacin obligato-
ria y con la estructura competitiva de los mercados, que supone, por defi-
nicin, un grado importante de desafiabilidad de las relaciones
contractuales (como se muestra en el cuidadoso desarrollo que ha tenido
el reconocimiento de validez de las clusulas de no competencia).
b) Por eso, una de las materias ms discutidas en el derecho contem-
porneo es la referida a las condiciones para dar por establecido el ilci-
to. En verdad, pueden idearse dos caminos que conducen a resultados
sustantivamente diferentes. Una primera opcin consiste en asumir que
el derecho a obtener la prestacin del deudor contractual est protegido
genricamente respecto de terceros, de modo que stos incurren en un
ilcito si contratan con el deudor con conocimiento de que de ello se segui-
r un incumplimiento de esa obligacin contractual. Pero el mero cono-
cimiento puede ser tenido por un umbral demasiado elemental de
proteccin del crdito contractual frente a terceros extraos, de modo
que se entienda que no basta la actitud pasiva del demandado para que
haya lugar al ilcito civil, sino que ste haya inducido al deudor a contra-
tar con conocimiento de que ello supona un incumplimiento del con-
trato.
La definicin ms amplia del ilcito (basada en el mero conocimiento,
como en la mala fe posesoria) lleva a que pueda ser responsable quien no
haya hecho acto positivo alguno para promover el incumplimiento de la
obligacin contractual; es lo que ocurre, por ejemplo, cuando un tercero
adquiere un inmueble con conocimiento de que le afectaba una prohibi-
cin de enajenar.50 Por el contrario, el concepto ms estricto exige una ac-
49 Como marco de referencia es interesante tener en consideracin lo expuesto a pro-
psito de las exigentes condiciones que el derecho privado tiende a establecer para la in-
demnizacin de los daos puramente econmicos (supra Nos 188 y 189).
50 En el derecho francs se exige mala fe, entendida como conocimiento efectivo del
contrato cuya violacin se provoca por el acto del tercero (Viney 1995 382); sin embargo,
la jurisprudencia parece ser ms diferenciada, atendiendo a los distintos tipos de relacio-
nes afectadas; as, por ejemplo, se ha estimado que no es per se ilcito comercializar produc-
tos o servicios amparados por un contrato vlido de distribucin exclusiva (Viney 1995 378),
lo que muestra la necesidad de juzgar el ilcito de conformidad a los bienes en juego (en
contratos que limitan la competencia, por vlidos que sean entre las partes, slo dan lugar
a responsabilidad cuando los medios empleados por el tercero son ilcitos).
997
cin positiva de induccin al incumplimiento contractual, esto es, dirigida a

obtener, como efecto perseguido o aceptado, que el deudor no cumpla lo
pactado con el demandante. La disputa acerca del alcance de la proteccin
de derechos contractuales por va extracontractual se expresa en las diversas
propuestas de denominacin del ilcito: el concepto de interferencia en contra-
to ajeno alude al mero conocimiento como constitutivo de la culpa que gene-
ra responsabilidad; por el contrario, la idea de induccin a un incumplimiento
contractual hace referencia a la accin positiva del demandado, esto es, al
uso de medios ilcitos en prosecucin de sus propios fines.
c) Ya en los primeros casos del derecho comparado en que se recono-
ci una accin indemnizatoria por participar en un incumplimiento con-
tractual, se asumi que la induccin a contratar en violacin a una obligacin
contractual conocida era elemento constitutivo del ilcito.51 La induccin
al incumplimiento contractual exige conocimiento del contrato ajeno, per-
suasin mediante una oferta incompatible con el contrato vigente a favor
del demandante, e inters en obtener un beneficio econmico de la ope-
racin.52 Bajo estas circunstancias, es generalmente aceptado en los dere-
chos europeo y norteamericano contemporneos que la induccin al
incumplimiento es un ilcito extracontractual que otorga accin en contra
del tercero.53 Por el contrario, por las razones antes sealadas (supra Nos 791
y 792), existen severas dudas en la doctrina comparada acerca de la proce-
dencia de una accin general de responsabilidad por mera interferencia, aun-
que se obre en conocimiento de que el contrato que se celebra supone un
incumplimiento contractual.54
51
Los comparativistas suelen radicar los orgenes de la doctrina de la responsabilidad
por participar en un incumplimiento contractual en el caso ingls Lumley v. Gye, 118 ER
749, 1853 (Von Bar 1996 I 319): el arrendatario y administrador de un teatro en Londres
haba celebrado un contrato en exclusividad con una cantante alemana, quien adems era
sobrina de R. Wagner; el operador de un teatro rival, en conocimiento del contrato, indujo
a la cantante a que se obligara a no actuar en el teatro del demandante y que, en cambio,
lo hiciera en el propio; se fall que quien maliciosamente procura el dao puede ser he-
cho precisamente responsable ms all de la responsabilidad del contratante (citado por
Markesinis/Deakin et al. 2003 510); se comprueba que el caso es tpicamente uno de in-
duccin a incumplir un contrato.
52
L. BeVier, Reconsidering Unducement, en Virginia Law Review 76 (1990), 885, citado por
Epstein 1999 578.
53
Von Bar 1996 I 319, sobre el derecho europeo; Prosser/Keeton et al. 1984 982, para
el norteamericano; aun en esta forma restringida, que es aceptada por la jurisprudencia, el
ilcito sigue siendo objeto de juicios crticos por parte de la doctrina, principalmente desde
la perspectiva econmica de que los incumplimientos contractuales pueden ser socialmen-
te eficientes (Abraham 2002 274); el punto de vista inverso adopta la doctrina econmica
que privilegia la expansin de los derechos de propiedad (Epstein 1999 581) y que valora
la contribucin de la institucin del contrato al bienestar general (lo que es incompatible
con aceptar oportunistamente incumplimientos contractuales eficientes).
54
Es el caso del derecho alemn, donde la induccin al incumplimiento contractual
es construida a partir del ilcito general de actuacin contraria a las buenas costumbres del
826 del BGB, de modo que el mero conocimiento de que la contraparte est ligada a un
998
d) Una actitud ms prudente lleva a limitar, en principio, la responsa-

bilidad a los casos de induccin al incumplimiento contractual. Esta doc-
trina es la que mejor se aviene con la relatividad del contrato y de los
derechos de crdito y con la lgica econmica de la competencia. Con
todo, asumido el principio de que slo se responde por actuaciones de
mala fe en perjuicio de pretensiones contractuales ajenas, corresponde a
la jurisprudencia y a la doctrina ms especializada efectuar las distinciones
ms sutiles que permitan calificar la licitud de la actuacin del demanda-
do.55 Estas distinciones resultan inevitables en una materia donde coac-
tan principios jurdicos y econmicos muy dismiles. As, por ejemplo,
todo indica que los pactos lcitos que limitan la competencia estn sujetos
a responsabilidad contractual y slo muy excepcionalmente pueden ser
invocados para hacer valer la responsabilidad de quien simplemente los
interfiere contratando a sabiendas de su existencia; sin embargo, el caso
puede ser distinto si el pacto tiene por fundamento la enajenacin de
derechos de propiedad industrial y el propsito del competidor que lo
interfiere es precisamente aprovecharse de conocimientos por cuya exclu-
sividad el demandante ha pagado una suma significativa de dinero.
795. El contrato cuyo cumplimiento se interfiere debe ser vinculante ha-

cia el futuro. Para que haya intervencin ilcita en contrato ajeno es ne-
cesario que este ltimo sea efectivamente vinculante para las partes, de
modo que estn imposibilitadas de desahuciarlo o ponerle trmino uni-
lateralmente. As, en la medida que el Cdigo del Trabajo establece un
breve plazo de 30 das para que el trabajador avise el trmino de la rela-
contrato no da lugar a responsabilidad (Larenz/Canaris 1994 452); del derecho ingls, tanto
respecto del ilcito de induccin al incumplimiento contractual como de otros ilcitos in-
tencionales fronterizos, como la interferencia dolosa en el cumplimiento de una obligacin
contractual o la induccin al incumplimiento de obligaciones legales en perjuicio del ter-
cero beneficiario (Markesinis/Deakin et al. 2003 510, 514); y, esencialmente, del derecho
norteamericano, donde la interferencia negligente no da lugar a responsabilidad, sino que
se exige que el demandado haya realizado actos inductivos al incumplimiento, aunque en
algunos casos se da lugar a la responsabilidad respecto de quien interfiere de mala fe el
contrato ajeno, aunque no haya certeza acerca de que fue l quien inici la negociacin
(Epstein 1999 586).
55 Es muy ilustrativo a este respecto el Restatement/Torts II, que contiene como nor-
ma de clausura del ttulo dedicado a la interferencia en contrato ajeno distintos factores
que el juez debe considerar para determinar si el demandado ha actuado de manera ilcita
(improper) al interferir en un contrato ajeno: a) la naturaleza de la conducta del demanda-
do, b) los motivos del demandado, c) el inters del demandante que es afectado por la con-
ducta del demandado, d) el inters perseguido por el demandado, e) el inters social en
proteger la libertad de accin del demandado y los intereses contractuales del demandan-
te, f) la cercana o lejana de la conducta del demandado con la interferencia, g) las rela-
ciones entre las partes ( 767, cuyos comentarios precisan el alcance de estos criterios).
999
66. RESPONSABILIDAD POR ILCITOS PRECONTRACTUALES
cin laboral (artculo 159 N 2), no son imaginables hiptesis de interfe-

rencia en derechos contractuales del empleador si un tercero negocia
con el trabajador la incorporacin a su empresa.
796. Efectos del ilcito en el contrato celebrado por el demandado. El ilcito

cometido en la celebracin del segundo contrato puede ser de gravedad
suficiente para dar lugar a una accin de nulidad absoluta, por resultar este
segundo contrato contrario a las buenas costumbres comerciales (artculos
1461 y 1467). En tal caso, la accin de nulidad tiene por objeto impedir que
el segundo contrato haga imposible el cumplimiento del primero, de modo
que su finalidad prctica es precisamente obtener una satisfaccin en natu-
raleza del inters del demandante. En casos de urgencia, el demandante
podr solicitar las medidas cautelares dirigidas a ese objetivo.56
797. Cmulo de acciones. Los ilcitos de interferencia en contrato ajeno

dan lugar a una concurrencia cumulativa de responsabilidades (infra
N 838), porque existe accin contra el contratante incumplidor, con fun-
damento en el derecho de contratos, y contra el tercero que ha interveni-
do ilcitamente en ese incumplimiento, con fundamento en la
responsabilidad extracontractual. Como es obvio, no se trata de obligacio-
nes simplemente conjuntas, sino de acciones que tienen causas diferentes
(un incumplimiento contractual y un ilcito extracontractual), de modo
que se puede demandar el total al contratante incumplidor y al tercero
que intervino ilcitamente en la relacin contractual. En circunstancias,
sin embargo, que no se pueden acumular las pretensiones indemnizato-
rias que cubren el mismo dao, el pago efectuado por uno de los deudo-
res extingue la obligacin. Es un caso tpico de obligaciones in solidum,
que presentan analogas con las solidarias (supra N 278 b). A su vez, el
dao reclamado es de carcter puramente patrimonial, porque no afecta
un bien corporal en particular, sino el inters patrimonial que representa
el contrato (supra 23 g).
a. Introduccin
798. mbito de la responsabilidad precontractual: deberes de cuidado y

buena fe en la negociacin contractual. a) La doctrina tradicional del con-
trato pone atencin en el consentimiento, porque asume que las partes
son responsables de decisiones que adoptan dentro de su mbito de auto-
noma privada. Por eso, lo que ocurre en el perodo precontractual es
relevante principalmente desde la perspectiva de los vicios del consenti-
56 Sobre el efecto invalidante del segundo contrato de la induccin al incumplimiento
contractual, Medicus 1997 267, Viney 1995 384, Epstein 1999 582 y 589.
1000
miento, que dan lugar a la rescisin del contrato precisamente porque no

existe genuina intencin de obligarse.
Con fundamento en algunas fuentes romanas,57 Von Jhering desarroll
en el siglo XIX una doctrina de la culpa in contrahendo, en cuya virtud las
partes de una negociacin tienen deberes recprocos que nacen en razn
de las tratativas contractuales.58 En el derecho contemporneo, la protec-
cin de la seguridad y de la confianza, especialmente en contratos masivos
y entre expertos y quienes no lo son, ha provocado una expansin de los
tpicos que comprende la proteccin de las partes en la fase previa al
consentimiento contractual.59
Estos deberes precontractuales entre quienes participan de las tratati-
vas preliminares pueden ser ordenados en diversos grupos:
Deberes de proteccin o seguridad, referidos a la integridad corporal y a
la propiedad de la contraparte, como ocurre con el control de riesgos de
accidentes que puedan sufrir visitantes de un local comercial.
Deberes de lealtad, que exigen llevar adelante las negociaciones de buena
fe, esto es, con el propsito efectivo de celebrar un contrato; y que tam-
bin suponen deberes de cuidado al terminar la negociacin, cuando se
ha creado en la contraparte la confianza de que se celebrar el contrato.
Deberes de informacin, que suele tener una parte respecto de la otra,
(por ejemplo, respecto de la cosa o servicio objeto del contrato o de la
terminacin de la negociacin), y que ahora se han expandido en benefi-
cio del pblico, de consumidores e inversionistas.
Deberes para evitar la ineficacia del acto, porque la nulidad que es atribui-
ble a dolo o negligencia de una de las partes da lugar a responsabilidad.
b) El deber de negociar de buena fe exige someter el juego puramente
estratgico, caracterizado porque cada parte procura su propio inters, a
los lmites de los deberes mnimos de lealtad que se pueden esperar de un
contratante honesto. Sin embargo, no es posible definir esos deberes con
precisin, porque la buena fe es un estndar abierto, que slo puede ser
aplicado atendiendo a las circunstancias;60 en tal sentido, desde el punto
de vista lgico, presenta fuertes analogas con la culpa (supra N 46). Por
eso, su concrecin depende de la particular relacin que surge entre las
partes a partir de la oferta o de las primeras tratativas contractuales.61 La
consecuencia de la inevitable indeterminacin del estndar es la amenaza
57 Por ejemplo, Digesto 14.1.1; 2.14.7.5 y siguientes; 30.84.5.

58 Von Jhering 1861 1.
59 En los prrafos siguientes se sigue especialmente el importante artculo de H. Stoll
sobre los supuestos y funciones de la responsabilidad precontractual (Stoll 1978 passim),

adems de las obras generales que aparecen citadas; en la literatura nacional, la memoria
de prueba de H. Rosende introduce algunas de las preguntas esenciales en la materia (Ro-
sende 1979).
60 Cohen en Beatson/Friedmann 1995 52.
61 Sobre la buena fe precontractual en una perspectiva comparada, Zimmermann/
Whittaker 2000 7, 236, 258 y 281; Beatson/Friedmann 1995 25 y 99; para el derecho chile-
no, Lpez 1998 398.
1001
de inseguridad jurdica que recae sobre los participantes, a quienes el de-

recho debe garantizarles la potestad de poner trmino a la negociacin
cuando y como deseen. Por eso, el punto de partida en materia de nego-
ciaciones preliminares es que pertenece a la naturaleza de la autonoma
privada que cada parte cautele sus propios intereses, de modo que la ne-
gociacin se tenga por esencialmente precaria mientras est inconclusa.
c) En definitiva, porque es necesario hacerse cargo del conflicto entre
libertad y confianza, la buena fe se limita a exigir el respeto ms elemental
de la contraparte. Aun en sistemas jurdicos que reconocen explcitamen-
te deberes precontractuales, que protegen la confianza creada en la con-
traparte en la negociacin, se asume que ello no puede ser un camino
para que nazcan obligaciones sin consentimiento;62 ni tampoco para intro-
ducir riesgos imprevisibles por el hecho de iniciar negociaciones. Por eso,
muy especialmente en el mbito precontractual, el deber de cuidado se
expresa ms claramente en la forma negativa de la mala fe, que incluye tanto
el engao o induccin voluntaria a error de la contraparte, como la completa des-
consideracin de la confianza creada.
799. Proteccin precontractual del pblico en general. a) Aunque tcnica-

mente no se trata de una responsabilidad precontractual en sentido estric-
to, pertenecen a un mbito anlogo los deberes de informacin al pblico que
tienen los proveedores de productos o servicios de oferta masiva a los con-
sumidores y los emisores de valores de oferta pblica. La diferencia radica
en que el ilcito no es cometido necesariamente por quien participa en la
negociacin o en el contrato; se es tpicamente el caso de los deberes de
informacin de las sociedades emisoras de valores respecto de los terceros
adquirentes o enajenantes de esos valores (infra N 816).
Tras estos deberes legales de informacin subyace un principio de de-
recho privado, en cuya virtud el lego que negocia con un experto debe ser
igualado, al menos en lo esencial, en la informacin de que dispone el
especialista (infra N 815). A esa lgica normativa que subyace tras la ne-
gociacin contractual entre partes responden las regulaciones de informa-
cin en mercados caracterizados por la oferta masiva a un nmero
indeterminado de contrapartes (consumidores). Es el trasfondo, por ejem-
plo, de la regla que ordena a toda sociedad emisora de valores de oferta
pblica informar al pblico de aquello que un hombre juicioso considera
esencial en sus decisiones de negocios (Ley de valores, artculo 9). No
debe extraar, entonces, que estos deberes tengan un claro fundamento
de derecho privado, aunque, atendida la naturaleza masiva e innominada
de los mercados, hayan pasado a ser objeto de regulaciones legales y admi-
nistrativas.
b) Al mismo grupo de situaciones pertenece la responsabilidad de los
expertos que ofrecen informes sobre un negocio o sobre una empresa, los que han
sido preparados bajo una relacin contractual con una persona diferente
62 Ktz/Flessner 1992 96.
1002
a la que sufre el perjuicio (el tasador que entrega al vendedor un informe

con una valoracin equivocada de una propiedad, lo que induce a error al
tercero que compra; el auditor que efecta una certificacin errnea res-
pecto de los estados financieros de una sociedad, por encargo de sta,
afectando negativamente una decisin de negocios de un tercero). Surge
en estos casos la pregunta por la responsabilidad extracontractual que el
experto puede tener respecto del tercero, quien es ajeno al contrato que
motiv el informe.
La materia es delicada, pues supone expandir los efectos de un deber
contractual de cuidado hacia quienes son tcnicamente ajenos a esa rela-
cin obligatoria. Por otra parte, sin embargo, estos informes suelen ser
preparados en plena conciencia de que sern utilizados por terceros en
sus decisiones de negocios. La diferencia con la responsabilidad precon-
tractual reside en que no se refieren a la relacin entre contrapartes de
una negociacin, sino a deberes generales de cuidado que se tienen res-
pecto de terceros extraos al contrato (infra N 824).63
c) En circunstancias que la responsabilidad precontractual en sentido
estricto slo comprende las relaciones entre quienes participan en la ne-
gociacin, las secciones siguientes estarn primeramente referidas a los
deberes de cuidado que surgen entre las partes de las tratativas contrac-
tuales (como, por ejemplo, respecto del cliente que visita un estableci-
miento de comercio, del destinatario de una oferta, o de la contraparte de
una negociacin orientada a la venta de acciones que representan el con-
trol de una empresa).
Sin embargo, en la medida que la proteccin del consentimiento,
en un sentido ms amplio, tambin comprende la conducta de terceros
ajenos a la negociacin contractual, se har referencia a los deberes gene-
rales de informacin y a la responsabilidad que se puede tener respec-
to de terceros por informacin falsa que induce a stos a contratar
(infra Nos 816 y 824).
b. Naturaleza y alcance de la responsabilidad precontractual
800. Naturaleza jurdica de la responsabilidad precontractual. a) La auto-

noma privada se expresa en la regla del artculo 1545, en cuya virtud el
contrato legalmente celebrado es ley para los contratantes. Mientras no
haya consentimiento, no nacen obligaciones contractuales entre las partes,
pues stas tienen por antecedente necesario la voluntad de obligarse (ar-
tculo 1445). Sin embargo, ya durante la negociacin del contrato surgen
para las partes deberes de cuidado. Si las partes regulan sus negociaciones
mediante acuerdos en principio u otras convenciones preliminares, los debe-
63 En verdad, se trata de responsabilidad respecto de personas que son doblemente ex-
traas: lo son respecto del contrato en cuya virtud el informe fue emitido y tambin respec-
to del contrato en que aqullas intervienen.
1003
res recprocos devienen en obligaciones contractuales, en los trminos de

esos acuerdos.64 A falta de esos contratos preparatorios, cuya interpreta-
cin y efectos pertenecen al derecho de los contratos, los deberes de cui-
dado que las partes deben emplear en la negociacin estn impuestos por
el derecho, y no por la convencin, de modo que la responsabilidad precon-
tractual es extracontractual.65
b) A pesar de su naturaleza extracontractual, la responsabilidad por
incumplimiento de deberes de cuidado durante la negociacin o conclu-
sin de un contrato presenta analogas contractuales, en atencin a la re-
lacin negocial que surge con ocasin de las tratativas contractuales. La
oferta de contratar y la negociacin contractual dan lugar a deberes de
cooperacin y lealtad. En otras palabras, no se trata de deberes de cuidado
que se tienen respecto de extraos absolutos, sino de quienes han sido
invitados a contratar o con quienes se negocia actualmente un contrato.
Por eso, aunque en la etapa precontractual no existe consentimiento
perfeccionado, ni hay deber jurdico de concluir positivamente la negocia-
cin, existe un contacto negocial que impone deberes de proteccin, de lealtad y de
diligencia para evitar daos a la otra parte.
c) Los deberes positivos de cuidado estn esencialmente referidos a la
accin compleja que es negociar un contrato y su infraccin pertenece,
por lo general, a la categora de las omisiones en la accin (supra N 69).
801. Bienes jurdicos en juego en la responsabilidad precontractual. a) Un

conflicto de bienes resulta evidente en la determinacin de los deberes de
cuidado que se imponen en el perodo precontractual. Por un lado, an
no hay promesa, de modo que tampoco puede haber contrato; por otro,
existe un grado variable de confianza que debe ser honrada por quien la
ha creado. Extender en exceso el principio de que no hay responsabilidad
sin consentimiento, puede dejar sin reparacin daos que resultan del
abuso o de no tomar en consideracin el inters de la contraparte; por el
contrario, extender en exceso los deberes precontractuales supone intro-
64 El ms perfecto de los contratos preparatorios es la promesa de celebrar un contra-
to, porque, cumplidos los requisitos del artculo 1545, da accin para exigir la celebracin
del contrato prometido; otros contratos preliminares suelen tener efectos ms limitados,
como establecer deberes recprocos de exclusividad en la negociacin o de confidenciali-
dad, convenir un procedimiento para la negociacin, atribuir a una de las partes la carga
de las expensas de la negociacin si sta se frustrare o formalizar acuerdos intermedios en-
tre las partes.
65 Siguiendo la calificacin de R. Von Jhering (Von Jhering 1861), en algunos sistemas
jurdicos la responsabilidad precontractual ha sido calificada como contractual; es el caso,

por ejemplo, del derecho alemn, que entiende que al iniciarse una negociacin contrac-
tual se produce una relacin personal cuyo origen es un contacto social tpico, aunque aun
no haya consentimiento (Larenz 1987 121); para la discusin en el derecho francs, Ghes-
tin 1993 295, Viney 1995 357, con referencia a que la jurisprudencia opta por la califica-
cin delictual, a menos que haya un contrato preliminar; un vistazo general a las diferentes
posibles calificaciones en L. Dez-Picazo 1993 I 274 y en Celedn/Silberman 2004 52.
1004
ducir riesgos de responsabilidad en una fase caracterizada por la ausencia

de voluntad de obligarse.
No debe extraar, en consecuencia, que la materia sea objeto de suti-
les distinciones en la doctrina y jurisprudencia contemporneas, atendien-
do a las posiciones relativas de las partes y a la intensidad que hayan tenido
las negociaciones contractuales. En este libro slo pueden ser analizados
los criterios generales para atribuir responsabilidad precontractual, teniendo
en vista el conflicto que suele existir entre el principio de que sin voluntad no
hay obligacin, que se expresa en el valor obligatorio de la promesa, y el
principio de la confianza, que acenta los deberes de colaboracin que sur-
gen para las partes antes de que consientan en un contrato.
b) La distancia existente entre el contrato convenido y el que se encuen-
tra en estado de negociacin se muestra en que durante este ltimo perodo
cada parte asume que la otra est cuidando sus propios intereses. En el
common law esta idea se expresa en el principio caveat emptor, en cuya virtud
corresponde al comprador comprobar lo que est adquiriendo.66 Tambin
la tradicin del derecho civil ha sido histricamente reticente a exigir espe-
ciales deberes de cuidado en la fase de negociacin, porque se ha asumido
que la mejor garanta de un acuerdo justo es precisamente que cada cual
persiga su propio inters. Por eso, tradicionalmente el derecho privado slo
ha reconocido acciones por el dolo cometido durante las negociaciones; sea
que se exprese positivamente, en declaraciones falsas u otros actos de ocul-
tamiento de la verdad, o negativamente, por reticencia, al omitir informa-
cin acerca de vicios de la cosa sobre la cual recae el consentimiento.
c) Sin embargo, la regla ha sido atenuada en el derecho privado de
esta poca, que ha tendido a establecer deberes de colaboracin basados en el
principio de la buena fe durante la negociacin del contrato. No se trata de trans-
formar la negociacin en una obligacin de contratar (lo que slo ocurre
en el caso del contrato forzoso, ordenado por la ley), ni de limitar el mbi-
to de lo que legtimamente puede ser objeto de la convencin (como ocu-
rre con las reglas de orden pblico), sino de procurar el cuidado, veracidad
y lealtad que se tiene derecho a esperar de la otra parte en un proceso de negociacin,
que, por definicin, puede o no conducir al consentimiento.67 De este
modo, surgen durante el perodo de tratativas contractuales deberes de segu-
ridad, que tienen por fin evitar accidentes a la persona o bienes de la
contraparte; deberes de veracidad e informacin, que evitan el error y favore-
cen la decisin informada; y, en general, deberes de lealtad y de discrecin, que
tienen por antecedente un contexto preciso de proteccin de la confianza
que una parte tiene derecho a poner en la otra, con independencia de
que llegue a conformarse una relacin contractual.
66 De hecho, el common law no conoci accin por garantas implcitas del vendedor;
en el derecho ingls esta situacin perdur hasta la Misrepresentation Act de 1967 (Fleming
1985 58); la evolucin doctrinal y jurisprudencial haba comenzado mucho antes en Esta-
dos Unidos (Prosser/Keeton et al. 1984 737).
67 L. Dez-Picazo 1993 I 271.
1005
Por cierto que estos deberes son tanto ms fuertes cuanto menos in-
tensa sea la fase de negociacin del contrato. En contratos de larga discu-
sin, cada parte puede cautelar su inters mediante acuerdos intermedios
(como, por ejemplo, acuerdos de negociacin exclusiva o de confidencia-
lidad); o puede negociar clusulas precisas por las que la contraparte ga-
rantiza ciertos hechos que estn bajo su control (como ocurre con las
declaraciones que el vendedor de una empresa realiza acerca del estado
de los bienes que son objeto del contrato o de las contingencias laborales,
ambientales o de otras naturalezas). Distinto es el caso de los contratos
estandarizados o masificados, especialmente donde existen posiciones asi-
mtricas de informacin, que no pueden ser razonablemente remontadas
por quien se encuentra en desventaja. Por eso, los deberes precontractua-
les no pueden ser definidos en abstracto. As, esos deberes tienden a ser
ms intensos respecto de quien adquiere una pequea participacin ac-
cionaria en comparacin con aquel que negocia la adquisicin del control
de una empresa importante y que est en mejor posicin para exigir infor-
macin circunstanciada y garantas acerca de los aspectos ms diversos del
negocio.68
802. Perodo que comprende la responsabilidad precontractual. La res-

ponsabilidad precontractual puede tener por antecedente ilcitos cometi-
dos durante la negociacin de un contrato, al momento de convenirlo o
con ocasin de la ruptura de negociaciones.
Los ilcitos cometidos durante la negociacin o al momento de contratar
pueden tener por efecto que se celebre un contrato que el demandante
no habra celebrado o habra convenido en trminos diferentes. A la in-
versa, si una parte negocia de mala fe con el propsito de impedir que la
otra celebre un contrato (por ejemplo, con un competidor), es responsa-
ble aunque ningn contrato se haya celebrado. Y si el vendedor engaa al
comprador para obtener su consentimiento, la responsabilidad derivada
del dolo es precontractual, porque no resulta del incumplimiento de un
contrato, sino de maniobras orientadas a obtener el consentimiento (sin
perjuicio de la accin rescisoria que pudiere proceder).
Los ilcitos cometidos luego de terminadas las negociaciones se relacionan
con los deberes de lealtad para con la parte que ha confiado errneamen-
te en que el contrato se ha perfeccionado. A esta fase tambin pertenecen
los deberes de cuidado que impone el Cdigo de Comercio al oferente
que se retracta antes que la oferta sea aceptada (artculo 100) o luego de
una aceptacin extempornea (artculo 98 III).
803. Perjuicios indemnizables por ilcitos precontractuales. a) Una nego-

ciacin contractual frustrada puede lesionar diversos intereses de las par-
tes. Ante todo, la negociacin supone costos, porque exige asignar horas de
trabajo del propio personal, contratar abogados, auditores y otros especia-
68 Cane 1996 459.
1006
listas, efectuar viajes y, en general, realizar las ms diversas acciones condu-

centes a tomar una decisin de negocios. Enseguida, puede ocurrir que
una de las partes, en la confianza de que la negociacin resultar exitosa,
adopte decisiones de inversin, deje un trabajo o deseche otras oportuni-
dades de negocio. Finalmente, que el contrato no se llegue a celebrar
supone usualmente que alguna de las partes vea afectado su inters en el
negocio que se frustra.
En otras palabras, en una negociacin contractual estn comprome-
tidos intereses que tienen distintos sustentos: los costos que natural-
mente supone la negociacin, los gastos y dems perjuicios que se siguen
de haber confiado una parte en que el contrato en definitiva se perfec-
cionara y el inters econmico representado por el contrato que se
negocia.
b) Para discriminar los perjuicios indemnizables en razn de infraccio-
nes de deberes precontractuales es necesario atender al fin de las normas
de cuidado que el derecho impone a las partes de una negociacin (supra
29): el ilcito precontractual no consiste en haberse resistido a celebrar
el contrato, sino haber negociado de mala fe o con grave desaprensin
respecto de los intereses de la otra parte, sea con ocasin de la de la ruptu-
ra de negociaciones o de la celebracin del contrato (como ocurre en
caso de dolo por accin o reticencia). En consecuencia, el perjuicio est
dado por los efectos que se siguen de haber puesto la confianza en la
diligencia y buena fe de la contraparte, de modo que la pretensin indem-
nizatoria tiene por finalidad que el demandado ponga al actor en la situa-
cin en que se encontrara si esos especficos ilcitos no se hubiesen
realizado.
Por eso, la regla general ser que el inters protegido no es el benefi-
cio que el contrato habra reportado al demandante si hubiese llegado a
celebrarse o si hubiese sido vlido (esto es, la frustracin del propsito
contractual),69 sino los daos que se siguen del ilcito, como son los costos
de negociacin y los que se derivan de la confianza creada en la contrapar-
te y contrariada de mala fe por el demandado. As, por ejemplo, si se ha
negociado de mala fe una asociacin, el demandado deber indemnizar
los gastos incurridos en la negociacin, la prdida de oportunidades cier-
tas de negocios y la diferencia de precio de adquisicin de un bien en
razn de haber confiado en la seriedad de la negociacin, pero no los
69 La doctrina alemana distingue en la materia el inters positivo, que tiene la parte

en que el contrato se perfeccione y que no resulta indemnizable, y el inters negativo, que
se relaciona con los daos que soporta en razn de haber sido afectado en la confianza;
en general, la responsabilidad precontractual slo protege el inters negativo (Larenz 1987
430). La muy lcida descripcin de Fuller/Perdue 1936 10 de los tipos de intereses que
pueden traducirse en daos contractuales (intereses restitutorios, de confianza y en la pres-
tacin de la contraparte) es muy ilustrativa a este respecto: por lo general, la responsabi-
lidad precontractual slo comprende los daos que se siguen de haberse defraudado la
confianza.
1007
beneficios que se habran seguido para la contraparte si el contrato se

hubiese convenido vlidamente.70
c. Responsabilidad por ruptura de negociaciones
804. Principio: la ruptura de negociaciones no da lugar a responsabilidad.

Aunque de naturaleza extracontractual, la responsabilidad por ilcitos co-
metidos durante la negociacin de un contrato est dominada esencialmen-
te por los principios que rigen el derecho de los contratos. De ello se sigue,
ante todo, que mientras no haya consentimiento, no hay deber de convenir un
contrato, porque el principio de la libertad negativa, que autoriza para con-
tratar o para no hacerlo, es dominante en la doctrina jurdica del contrato.71
Por eso, la regla general es que cada parte puede poner trmino unilateral-
mente a la negociacin, sin que el ejercicio de esa potestad est sometido a
justificacin alguna. En consecuencia, la responsabilidad por ruptura de las
negociaciones no tiene jams por antecedente el mero hecho de que el
contrato no llegue a celebrarse (a menos que exista un contrato de promesa
de celebrar un contrato), sino las hiptesis en que una parte ha abusado de
la confianza de su contraparte, infligindole dao.72
805. La mala fe y la grave desconsideracin como supuestos bsicos de

responsabilidad. a) Se ha visto que el deber de negociar de buena fe exige
limitar durante la fase de negociacin el juego puramente estratgico, en
que cada parte procura su propio inters, honrando ciertos deberes mni-
70 Excepcionalmente la responsabilidad puede alcanzar el inters positivo, que se ex-
presa en el lucro cesante correspondiente al contrato, cuando el ilcito precontractual ha

impedido la formacin del consentimiento, en circunstancias que el demandante ya haba
expresado su voluntad negocial. As, en el derecho comparado se conocen casos lderes en
el sentido de que debe ser indemnizado el lucro que habra obtenido del contrato quien es
injustamente excluido de participar en una propuesta pblica en circunstancias que de lo
contrario, atendidos los trminos de su oferta, necesariamente habra obtenido el contra-
to; en este sentido Ktz/Flessner 1992 37, con referencia a fallos del tribunal supremo ale-
mn (BGH, 23.9.1982, NJW 1983 442), del tribunal supremo holands (18.61982, Ned. Jur.
1983 723) y de la Corte inglesa de apelacin (Blackpool Aero Club v. Blackpool Borough Coun-
cil, 1990, 3 All ER 25 CA).
71 En cuanto a los lmites de los deberes precontractuales, puede referirse el caso
de una sucesin, que luego de formular una oferta de venta de un inmueble y de reno-
varla verbalmente sin obtener la aceptacin formal de la destinataria, se neg a suscri-
bir la matriz de escritura que haba sido finalmente firmada por la compradora despus
de varios das; la Corte de Santiago estim que los demandados (la sucesin), al negar-
se a celebrar el contrato de compraventa proyectado, no ejecutaron un hecho ilcito
culpable, estimando que la negativa poda entenderse como el ejercicio del derecho a
no perseverar en las gestiones tendientes a celebrar el contrato (Corte de Santiago,
25.8.1948, RDJ, t. XLVI, sec. 2, 48).
72 Un informado estudio de la ruptura de negociaciones como fuente de responsabili-
dad civil en el derecho chileno y comparado en Celedn/Silberman 2004 passim.
1008
mos de lealtad que se pueden esperar de un contratante honesto y leal.

Con todo, el derecho privado asume que durante la negociacin del con-
trato cada parte cuida razonablemente de su inters y que los deberes slo
se adquieren en virtud de la promesa contractual (supra N 798).
Por eso, el reconocimiento de deberes precontractuales que limitan
ms all del fraude la potestad de poner trmino a las negociaciones, plan-
tea fuertes reservas en la doctrina y jurisprudencia comparadas. El common
law es particularmente reacio a reconocer un deber positivo de llevar ade-
lante las negociaciones de buena fe, precisamente porque es tenido por
inconsistente con el derecho de cada parte de poner trmino (o de ame-
nazar con poner trmino) a las tratativas en cualquier momento.73 En la
tradicin del derecho civil, la proteccin de la confianza ha llevado a defi-
nir ciertas hiptesis de responsabilidad cuando una de las partes ha crea-
do o alimentado en la otra la confianza de que el contrato con seguridad
se llegar a perfeccionar.74
b) En verdad, se suelen confundir los planos al momento de juzgar la
procedencia de la responsabilidad por ruptura intempestiva de negocia-
ciones. En estos casos, el objeto de la accin no es restringir la libertad de
celebrar o no el contrato, sino la reparacin de los daos que se siguen de
haber abusado de la confianza creada o alimentada en la contraparte (como
es el caso de la regla del artculo 99 del Cdigo de Comercio). Por eso, el
perjuicio relevante no es el inters positivo en que el contrato llegue a
producir efectos, sino el negativo consistente en los daos que se siguen
de haber confiado en la certeza de que el contrato se celebrara (supra
N 803).75 Incluso en el common law, particularmente reticente a reconocer
deberes recprocos durante la negociacin contractual, se reconocen ac-
ciones de responsabilidad en estos casos, cuyo alcance es precisamente
reparar los efectos de la confianza deshonrada.76 En definitiva, de la cir-
73 Cohen en Beatson/Friedmann 1995 28, Ktz/Flessner 1992 40, Celedn/Silberman
2004 29; en general, sobre la reticencia del common law a establecer deberes contractuales
implcitos, basados en la buena fe, Zimmermann/Whittaker 2000 39.
74 Viney 1995 357, L. Dez-Picazo 1993 I 278; Medicus 2002 61, con referencia al 311
II 1 del BGB; esta norma, introducida con ocasin de la reforma al derecho de obligacio-
nes de 2002, expresa, recogiendo una evolucin jurisprudencial anterior, que la iniciacin
de negociaciones contractuales da lugar a una relacin obligatoria que genera deberes de
respeto y consideracin de los derechos, bienes jurdicos e intereses de la otra parte.
75 Vase, en este sentido, Corte de Concepcin, 5.6.1996, rol N 374-1993, con com.
de R. Domnguez B., R. Domnguez . y C. Domnguez, en Rev. Concepcin 199, 1996, 179;

y Corte de Concepcin, rol N 1.530-1996, con com. de los mismos autores, en Rev. Con-
cepcin 204, 1998, 187.
76 El caso lder en Estados Unidos es Hoffman v. Red Owl Stores, Supreme Court of Wiscon-
sin, 1965, 26 Wis. 2d. 683, 133 NW 2d. 267 (tomado de Barnett 1999 800), donde una cade-
na de supermercados fue condenada a reparar los perjuicios de confianza sufridos por su
contraparte, quien en la seguridad de que le sera concedida una franquicia, y con conoci-
miento y asistencia del demandado, realiz diversas operaciones, incluyendo la venta de su
local comercial, e incurri en diversos gastos para hacer frente a su nueva posicin, que no
lleg a concretarse en atencin a las siempre crecientes exigencias del demandado.
1009
cunstancia que el contrato slo se perfeccione una vez que el consenti-

miento est expresado con las formalidades que procedan, no se sigue, a
contrario sensu, que durante su negociacin no pueda incurrirse en ilcitos
que dan lugar a responsabilidad extracontractual.77
806. Negociacin fraudulenta. El caso ms extremo de ilicitud es la nego-

ciacin fraudulenta, que se lleva a cabo sin el propsito de celebrar con-
trato alguno. En este caso, la ruptura resulta ser el resultado de una
intencin de no contratar, que se mantiene oculta durante la negociacin.
El fin ms evidente es impedir que la contraparte aproveche la oportuni-
dad de contratar con un tercero, obteniendo de ese modo una ventaja
competitiva, sea respecto del tercero o de la contraparte.
La mayor dificultad de este ilcito es de naturaleza probatoria. En un
conocido caso ingls, en que se demandaba que los gestores de un supues-
to proyecto de inversin slo intentaban recaudar dinero para pagar anti-
guas deudas, el juez expres con escepticismo irnico que el estado de
nimo de un sujeto es algo as como el estado de su digestin.78 Usual-
mente, la nica manera de llegar a la intencin fraudulenta es por medio
de presunciones construidas a partir de evidencia circunstancial. Pero si se
logra probar de este modo (o por cualquier otro medio probatorio) que la
negociacin no era seria, sino que persegua un objetivo distinto al con-
sentimiento, resulta inequvoco que se ha incurrido en un ilcito civil que
da lugar a responsabilidad.
807. Grave desconsideracin de la confianza creada en la celebracin del

contrato. a) Aunque se acepte el principio de que la potestad de las partes
de interrumpir las negociaciones no est sujeta a limitaciones, la mayora
de los sistemas jurdicos establecen algunas calificaciones que van ms all
de las hiptesis de conducta fraudulenta. En esencia, se trata de conductas
abusivas, que muestran una grave desconsideracin con los intereses de la
contraparte, aunque no exista una intencin aviesa.79
b) Para que pueda plantearse la responsabilidad se requiere, ante todo,
que la negociacin est en un estado de avance tal que exista acuerdo acerca
de los aspectos esenciales del contrato que se discute (artculo 1444). En cir-
cunstancias que el bien protegido es la confianza, el ilcito slo puede
producirse cuando la negociacin tiene un grado de madurez suficiente,
de modo que slo falte la formalizacin o la discusin de aspectos pura-
mente instrumentales para que el contrato se perfeccione.
Sin embargo, el solo estado de avance de la negociacin no es suficien-
te para que surjan limitaciones a la potestad de terminar la negociacin.
77 Especialmente lcido en esta diferencia, Fried 1981 41.

78 Lord Bowen, en Edington v. Fitzmaurice, 29 Ch. D. 459, 483 (1885), citado por Eps-
tein 1999 551. La idea ha sido recogida en el Restatement/Torts II 530 com. a), que pone
nfasis en la necesidad de que las declaraciones del demandado puedan ser razonablemen-
te interpretadas como expresin de su intencin de contratar.
79 Ghestin 1993 296.
1010
Tambin se requiere que el demandado haya creado o alimentado en la contra-

parte la certeza de que la negociacin concluir en un contrato.80 Ello puede
ocurrir mediante una declaracin explcita en tal sentido, pero tambin
mediante la propuesta de realizar actos que suponen esa certeza, como
puede ser la invitacin a poner trmino a la actividad que el demandante
entonces realizaba, la peticin o autorizacin para efectuar arreglos en la
casa que se pretende arrendar u otras igualmente inequvocas.
Finalmente, aunque se haya creado esa confianza en la contraparte, pue-
de ocurrir que quien interrumpe las negociaciones tenga una buena razn
para no cerrar el contrato: puede haber recibido una oferta ms convenien-
te de un tercero, un estudio ms detallado de los flujos del negocio puede
llevarlo a la conclusin de que el contrato no le es conveniente, una enfer-
medad puede alterar el inters, las condiciones del mercado pueden haber
cambiado entretanto. En tales circunstancias, la ruptura pertenece al curso
posible de una negociacin inconclusa; que sea admisible poner trmino a
las negociaciones en tales casos muestra con nitidez la distancia entre el
contrato ya convenido y el que an est en perodo de formacin.
Por eso, la creacin de confianza en la contraparte no es suficiente para
dar lugar a la responsabilidad, porque mientras el consentimiento no est
formado conforme a la ley, cada parte debe contar con la posibilidad de que
la otra tenga un motivo sobreviniente para desechar el contrato. De ah que
la responsabilidad requiere, adems de la confianza creada en que la nego-
ciacin ya muy avanzada terminar exitosamente, que la ruptura carezca de
todo fundamento plausible 81 o razn legtima, resultando brutal y unilateral.82 Exis-
80 En una importante sentencia de la Corte de Concepcin se estim que era desleal la
conducta de una empresa que pone trmino abruptamente a negociaciones de larga duracin
para la compra de predios forestales, luego de que se revisaron los ttulos y los terrenos, se pre-
pararon e intercambiaron borradores de contratos de promesa y de mandato, se acordaron los
elementos esenciales del contrato e incluso se convino en una fecha para la suscripcin de una
promesa de compraventa, despus de todo lo cual, en el da fijado a ese efecto, el vendedor
comunic que haba aceptado la oferta de un tercero que ofreca una suma superior (Corte de
Concepcin, 5.6.1996, rol N 374-1993, con com. de R. Domnguez ., R. Domnguez B. y C.
Domnguez, en Rev. Concepcin 199, 1996, 179); en la sentencia se asume que lo abusivo de la
conducta del demandado radica en no haber informado de las tratativas simultneas y en ha-
ber creado la confianza de que se negociaba un contrato cierto, lo que justificaba los gastos
incurridos, que fueron los perjuicios que el demandado fue condenado a reparar. El caso plan-
tea la duda de que el riesgo pudo evitarse mediante un acuerdo de negociacin exclusiva; aun-
que ninguna convencin exista en la materia, todo indica que los jueces del fondo, en una
sentencia bien fundada, estimaron que el avance y las dems circunstancias de la negociacin
daban lugar al deber de lealtad de informar de una negociacin paralela.
81 Medicus 2002 61, con referencia a la jurisprudencia alemana.
82 Cass. com, 20.3.1972, citado por Ktz/Flessner 1992 39; vase tambin cass. com,
22.4.1997, con comentario de R. Domnguez ., R. Domnguez B. y C. Domnguez, en Rev.

Concepcin 200, 1996, 192 (fallo tomado de RTDC 1997 651), en que se hace asimismo
referencia a la idea, insuficiente en mi entender, de que la ruptura brutal y unilateral, sin
ms requisitos, dara lugar a la reparacin de los daos provocados por la confianza de la
contraparte en la seriedad de la negociacin.
1011
tiendo alguna de esas razones justificatorias, slo persiste el deber de dili-

gencia de informar a la contraparte de la ruptura, de modo de evitarle ma-
yores costos.83
c) Requisitos tan fuertes tienen su explicacin en la excepcionali-
dad de la responsabilidad por ruptura de las negociaciones. Quien quie-
re asegurarse un contrato, y actuar confiado en que ste se celebrar,
puede convenir un contrato de promesa u otros contratos prelimina-
res, en la medida que se logre acuerdo en los aspectos fundamentales;
por el contrario, si no hay acuerdo sobre aspectos que para la otra
parte son determinantes, la confianza en que la negociacin prospera-
r debe ser atribuida, en principio, a una equivocada percepcin de
quien incurre en gastos o realiza otros actos que suponen que el con-
trato se celebrar.84
Por eso, recapitulando, no basta la confianza, sino que se requieren
dos requisitos adicionales: ante todo, la confianza debe haber sido provo-
cada o sustentada por la otra parte; y, adems, no basta la ruptura, sino
que sta debe carecer de todo fundamento razonable. Por eso, la respon-
sabilidad por ruptura de las negociaciones puede ser entendida de mejor
manera a la luz del abuso de una potestad jurdica, que no exige intencin
de daar, pero s una grave desconsideracin del inters de la contraparte
que es incompatible con la buena fe (supra N 450).85 Y esa apreciacin
necesariamente debe hacerse atendiendo a la duracin y avance de la ne-
gociacin, a la experiencia de las partes en negociaciones y a las dems
circunstancias que permiten configurar en concreto ese supuesto de res-
ponsabilidad.
d. Responsabilidad a consecuencias de la nulidad del contrato
808. Naturaleza de la responsabilidad que se sigue de la nulidad de un

contrato. a) La nulidad de un contrato puede ser atribuible a un hecho
negligente o doloso de una de las partes: el error puede deberse a una
83 L. Dez-Picazo 1993 I 279.

84 Medicus 2002 61. Lo mismo vale si an no se otorgan las autorizaciones administra-
tivas o de terceros para que el contrato se celebre; por eso resulta muy discutible que en
Corte de Concepcin 20.6.1999, rol N 1.530-1996, se entendiera que es una ruptura ilcita
de negociaciones el retiro motivado por el retraso en la modificacin de un plano regula-
dor (que, en definitiva, fue luego aprobado), que era necesario para los fines de quien es-
taba interesado en un arriendo (comentario favorable, en atencin a que la sentencia da
lugar a responsabilidad por trmino abusivo de negociaciones, pero sin entrar en los fun-
damentos ms concretos, de R. Domnguez ., R. Domnguez B. y C. Domnguez, en Rev.
Concepcin 204, 1998, 187).
85 Estos criterios son compartidos por Unidroit/Principios, artculo 2.15, especialmen-
te en comentario 3. Ghestin 1993 296 ve en esta diferencia con el dolo la peculiaridad de

este tipo de responsabilidad por ruptura de negociaciones; as tambin cass. civ. 16.10.1973
(citada por Viney 1995 359).
1012
inadvertencia culpable de quien lo sufre,86 como tambin a la falta de in-

formacin acerca de la cosa que se adquiere; el dolo, por su parte, da
lugar a responsabilidad por perjuicios que se siguen, haya sido o no deter-
minante en el consentimiento y, en consecuencia, conduzca o no a la nuli-
dad del contrato (artculo 1458 II); tambin la omisin de una formalidad
o la informacin acerca de la imposibilidad de la prestacin puede ser
atribuible a la negligencia de una de las partes. En definitiva, de la decla-
racin de nulidad se pueden seguir perjuicios atribuibles a la culpa de una
de las partes con motivo de la negociacin o celebracin del contrato.87
b) La nulidad tiene por efecto privar de eficacia al contrato, extin-
guiendo las obligaciones que nacen para las partes. El contrato se reputa
no haber existido y los efectos de su anulacin operan retroactivamente,
de modo que ningn vnculo preexistente entre el autor del dao y el
demandante puede ser invocado como fundamento. En consecuencia, la
responsabilidad que se sigue de la declaracin de nulidad es extracontrac-
tual.88 Ms especficamente, es un caso de infraccin de deberes de cuida-
do precontractuales, durante la negociacin o con ocasin de la celebracin
del contrato.
809. Alcance de la indemnizacin. a) Como ocurre en general con la res-

ponsabilidad precontractual, los perjuicios indemnizables a la vctima del
dolo o de la negligencia son los sufridos en razn de la confianza en la
eficacia del contrato y no los que corresponden al inters contractual que
supona el contrato vlido.
En otras palabras, la vctima no puede demandar el lucro cesante que se
sigue del contrato nulo (porque no hay contrato que se pueda invocar como
fuente de la responsabilidad), sino slo el que resulte de no haber aprove-
chado una oportunidad cierta de negocios por haber confiado en la validez
del contrato que result ser nulo (supra N 803). Sin embargo, conviene
tener presente que existen casos de nulidad en que el perjuicio por lucro
cesante no puede ser otro que el beneficio contractual perdido. As ocurre,
por ejemplo, cuando un contrato de seguro es declarado nulo por reticen-
cia dolosa de la compaa; en circunstancias que el fin del asegurado es
obtener cobertura del riesgo, carecer de ella por la negligencia o dolo de la
compaa es un perjuicio que se sigue del ilcito precontractual.89
86 Pertenece a la doctrina del contrato definir en qu casos la inexcusabilidad del error
priva a quien lo sufre de la accin rescisoria; todo indica, sin embargo, que la nulidad por
error en la formacin del consentimiento puede prosperar aunque haya habido alguna ne-
gligencia de quien lo sufre, en cuyo caso ste se expone a la accin reconvencional de res-
ponsabilidad.
87 Alessandri 1943 58, A. Alessandri B. 1949 1127.
88 O. Tapia 1941 410, Alessandri 1943 57, A. Alessandri B. 1949 1128, Corral 2003 44;
en el mismo sentido Corte de Santiago, 8.9.2000, GJ 243, 76.

89 Viney 365; para ello, sin embargo, no es necesario cambiar la calificacin de la res-
ponsabilidad a contractual, como se discute en el derecho francs, pues el dao (carecer

del beneficio perseguido) es directamente atribuible al ilcito precontractual.
1013
El dao emergente indemnizable corresponde a los costos incurridos

en las negociaciones y celebraciones del contrato, as como a los gastos
realizados en la confianza de que el contrato era vlido.
b) La reparacin de los perjuicios que se siguen de la nulidad atribui-
ble a dolo o negligencia de la contraparte tiene, como es obvio, un objeto
complementario y no acumulativo respecto de las prestaciones mutuas que
deben hacerse las partes a efectos de producir la restitutio in integrum que
provoca la declaracin de nulidad (artculo 1687).
e. Responsabilidad por infraccin a deberes de seguridad
810. Deberes respecto de la persona y bienes de la contraparte. Durante

las tratativas las partes pueden estar sujetas a deberes de cuidado respecto
de la persona y propiedad de la contraparte. Si un cliente sufre un acci-
dente en una tienda porque un dependiente le deja caer negligentemente
un objeto pesado desde un estante superior o si un interesado en comprar
un auto lo choca por su grave imprudencia en un manejo de prueba, hay
lugar a la responsabilidad civil de conformidad con las reglas generales.90
En la responsabilidad precontractual, el cuidado debido no slo se deriva
del principio general de no daar a otro, sino de la especial relacin que
surge entre las partes con motivo de la negociacin.91
f. Responsabilidad por infraccin a deberes positivos de informacin 92
811. La informacin en el derecho de contratos. En un mundo ideal de infor-

macin completa, que puede ser adquirida sin costo alguno, cada parte toma
sus decisiones sobre la base de preferencias que tienen por antecedente todos
90 Se ha fallado que incurre en responsabilidad extracontractual el supermercado que

se encuentra en posicin de garante de la seguridad de sus clientes mientras stos se des-
plazan dentro de su local comercial, cuando uno de stos cae en un hoyo existente al inte-
rior del local, tapado con un trozo de cartn, sufriendo lesiones corporales (Corte de
Santiago, 4.5.2005, GJ 299, 184); es discutible que en el caso del comercio exista un deber
de garanta de la seguridad de los clientes, como expresa la sentencia, porque ello dara
lugar a una responsabilidad estricta carente de todo sustento legal; en verdad se trata de
un deber de seguridad, que debe cumplirse con diligencia.
91 En sistemas jurdicos en que la responsabilidad por ilcitos durante las negociacio-
nes es calificada de contractual, en razn de la especial relacin que se establece a conse-

cuencias de las tratativas, los deberes de cuidado respecto de la seguridad personal y de la
propiedad suelen ser importantes para evadir los lmites que la ley establece respecto de la
responsabilidad extracontractual (Medicus 2002 59).
92 En esta seccin quisiera expresar mi reconocimiento a David Nez, esplndido me-
morista, quien simultneamente con la preparacin de este texto ha trabajado el tema de

los deberes de informacin en una extensin y profundidad que superan las pretensiones
de esta seccin (vase Nez 2006).
1014
los hechos relevantes. En esta hiptesis, bajo el supuesto de que el mercado es

competitivo, est asegurado el consentimiento racional y libre y una ptima
asignacin de recursos. En el mundo real, por el contrario, la informacin
est distribuida asimtricamente, pero de ello no se sigue per se que sea ilegti-
mo que cada parte la utilice en su favor. Por eso, la pregunta esencial reside
en saber cundo una parte debe entregar informacin a su contraparte; o, lo
que es lo mismo, cundo no es lcito conservarla como propia.93
Por otro lado, las ciencias del comportamiento humano han comenza-
do a acentuar que el ptimo de informacin no necesariamente coincide
con la cantidad. Puede ocurrir que un exceso de informacin resulte con-
traproducente a efectos de la decisin razonable de una persona lega, que
tampoco puede dedicar mucho esfuerzo a descifrarla.94 No debe extraar,
en consecuencia, que los deberes de informacin constituyan un conjunto
muy complejo y diferenciado de principios y normas, cuya infraccin suele
dar lugar a responsabilidad civil.
812. Lugar sistemtico de los deberes de informacin. a) Los deberes de

informacin se plantean con ocasin de la negociacin o celebracin de un
contrato o con motivo de su ejecucin. Por regla general, la informacin
determinante para la formacin del consentimiento (esto es, aquella que
habra motivado a la contraparte a no contratar o a hacerlo en trminos
diferentes a los convenidos) da lugar a responsabilidad precontractual,
porque es objeto de deberes de conducta que son exigibles cuando an
no existe contrato entre las partes;95 sin embargo, no debe desatenderse
que esos deberes slo dan lugar a responsabilidad si el contrato llega a
celebrarse. Por el contrario, la informacin que debe prestarse en la fase
de ejecucin del contrato (como la referida al adecuado funcionamiento
de una mquina que ha sido vendida) es inequvocamente objeto de obli-
gaciones contractuales, sea que hayan sido expresamente pactadas o deri-
ven del deber de cumplir el contrato de buena fe (artculo 1546).
b) El incumplimiento de deberes de informacin puede dar lugar a un
vicio del consentimiento, en cuyo caso el demandante suele tener la ac-
cin rescisoria y una accin indemnizatoria por los perjuicios derivados de
la nulidad (supra N 808).96 Pero aunque ello no ocurra, sea porque el
93 Un anlisis diferenciado de las desigualdades de informacin, asumiendo el princi-

pio de que son los deberes de informacin los que deben ser justificados en I. de la Maza
en Varas/Turner 2005 160.
94 Ello lleva a preguntarse por la relevancia y lmites del modelo de racionalidad del
homo oeconomicus en el derecho civil y comercial, aunque se le acepte como el mejor criterio
interpretativo de las relaciones privadas; una excelente sntesis en Eidenmller 2005 b 216;
desde una perspectiva comparada, Ktz/Flessner 1992 81.
95 Para un anlisis dogmtico de los deberes de informacin anteriores y simultneos a
la celebracin del contrato, en parte diferente del esbozado en este prrafo, Fabre-Magnan
1992 228.
96 Un anlisis de los deberes de informacin desde la perspectiva conjunta de los vi-
cios del consentimiento y de la responsabilidad civil en I. de la Maza en Varas/Turner 2005.
1015
error no es sustancial, sea porque el dolo no resulta determinante en la

decisin de contratar, la accin indemnizatoria tiene por fundamento un
deber de cuidado que no deriva del contrato propiamente tal (en tal senti-
do, la accin indemnizatoria que reconoce el artculo 1861 por vicios red-
hibitorios es por incumplimiento de deberes precontractuales). La
excepcin est dada por las garantas contractuales que una parte convie-
ne con la otra, relativas a cuestiones de hecho que esta ltima garantiza en
virtud de una clusula contractual expresa, las que naturalmente pasan a
formar parte de las obligaciones contradas en razn del contrato.
813. Informacin apropiable y deberes de informacin. a) La informacin

suele ser un bien econmico, que posee valor para quien se aprovecha de
ella en exclusividad. Puede ocurrir que esta informacin resulte de estu-
dios o inversiones de quien la obtiene. Es el caso, por ejemplo, de quien
investiga el potencial uso agrcola de tierras hasta entonces infrtiles o
invierte en el conocimiento de las preferencias de la gente en los diversos
mercados; lo justo y eficiente es que ese esfuerzo sea aprovechado por
quien lo realiza, porque admitir la apropiacin es una retribucin a un
esfuerzo que la contraparte no ha efectuado y es un incentivo para obte-
ner informacin socialmente valiosa. Por eso, no se puede establecer un
principio general que obligue a entregar a la otra parte toda la informa-
cin relevante de la que sta carece; la pregunta se refiere, por el contra-
rio, a cul informacin debe ser compartida con la contraparte (en el caso
de negociaciones cara a cara) y con el pblico en general (tratndose de
bienes o servicios de oferta masiva).97
97 Es interesante a este respecto el anlisis econmico de la informacin, que intenta dar con
criterios para distinguir la informacin apropiable, a cuyo respecto no hay deber de comunicar-
la a la otra parte, e informacin que debe ser compartida con la contraparte. El ms influyente
ensayo en la materia es Kronman 1978 1, quien discrimina la informacin que ha significado
costo econmico proveerse y la que ha sido adquirida en razn de la simple relacin con la
cosa o por azar (que, a diferencia de la anterior, debe ser compartida). La elaboracin de un
criterio general tiende a ser sustituida por el anlisis de grupos de casos en que existe el deber
de informar; as, Shavell 2004 332 distingue tres preguntas crticas para dar por establecido un
deber de informar: i) si la informacin es poseda por el comprador o el vendedor (o provee-
dor), recayendo esencialmente el deber en este ltimo y no en el adquirente (como ocurre
con los vicios redhibitorios desde el derecho romano); ii) si la regla que obliga a revelar infor-
macin reducira, con efectos indeseables, la informacin econmicamente relevante que se
encuentra disponible (como ocurrira si se obligara a difundir informacin sobre investigacio-
nes geolgicas realizadas por el comprador, lo que desincentivara los estudios para fines agr-
colas o mineros); y iii) si la informacin tiene valor social o meramente individual, lo que explica
el extendido deber de informacin relevante en los agentes de los mercados en que participan
consumidores e inversionistas en valores. Un sinttico anlisis de los deberes de informacin al
momento de contratar a la luz del anlisis econmico, en I. de la Maza en Varas/Turner 2005
146. Los desarrollos ms completos en la tradicin del derecho civil, con un estudio de los fun-
damentos morales y econmicos de los deberes de informacin, en Fabre-Magnan 1992 38 y
49, y, con un anlisis detallado de los aportes de la economa de la informacin e intentando
una teora de la informacin contractual en el contexto ms general de las relaciones entre
derecho y economa, en Fleischer 2001 93 y 178.
1016
Un ejemplo clsico fue planteado por Cicern: si un hombre honra-

do hubiere transportado una gran cantidad de trigo de Alejandra a Ro-
das, durante la escasez y el hambre de los rodios y en una muy grande
caresta de vveres; si el mismo sabe que muchos comerciantes partieron
de Alejandra con sus naves y las hubiere visto en camino cargadas de trigo
dirigindose a Rodas, debiera decir esto a los rodios o, callndose, habr
de vender el suyo lo ms caro que pueda?.98 El propio Cicern discurre
en el dilogo sobre la base de argumentos de justicia y utilidad. La pre-
gunta mantiene actualidad, pues se trata de distinguir la informacin que
la parte experta tiene derecho a utilizar en su favor y la que debe, por el
contrario, transmitir a su contraparte. La tendencia del derecho compara-
do es que una informacin estratgica, que tiene que ver con las condicio-
nes del mercado y que no ha sido adquirida en ejercicio de una funcin o
cargo que le impida usarla para su propio beneficio, puede ser legtima-
mente aprovechada en su favor por el comerciante.99
b) En definitiva, la responsabilidad por omitir informacin acerca de
un hecho que es importante en la decisin de negocios de la contraparte
slo nace si el demandado tena un deber positivo de informacin, el cual
tendr que estar especialmente justificado, pues la negociacin contrac-
tual parte del supuesto de que cada parte cautela su propio inters. En
presencia de un deber legal o de buena fe de informar, la omisin de
entregar informacin por la parte que la conoca o deba conocerla puede
ser entendida como fraude. Por eso, la responsabilidad por dolo por reti-
cencia siempre supone que se haya infringido una regla que obligue a
informar.100 Esta regla, como es usual en los deberes de cuidado, puede o
no haber sido establecida por la autoridad.
El criterio normativo ms empleado es la buena fe, en cuya virtud se
asume que la comunicacin es condicin esencial de cualquier emprendi-
miento cooperativo, como es el contrato. De ah que la buena fe, en este
contexto, aparece como el marco de expectativas normativas que las par-
tes tienen recprocamente; esto es, de la informacin que cada parte debe
proporcionar a la otra, atendida su respectiva situacin, segn las buenas
prcticas contractuales.101 En la forma de un deber de informacin veraz,
98 Cicern De los deberes 3 XII.

99 Fleischer 2001 577.
100 Medicus 2002 63.
101 Es ilustrativo ver algunas directivas del derecho comparado en la materia. En Resta-
tement/Tort II 551 se dispone: Quien participa en una operacin de negocios tiene el

deber de ejercer el razonable cuidado de informar a la otra antes de que el negocio est
concluido acerca de () e) hechos bsicos para la operacin, si sabe que la otra parte arries-
ga llevarlo a cabo en error respecto de esos hechos, y que sta, en atencin a la relacin
entre ambas partes, los usos del comercio u otras circunstancias objetivas esperara razona-
blemente una informacin acerca de tales hechos; en un comentario se aclara que son he-
chos bsicos aquellos referidos a la esencia de la operacin y se refieren a aspectos
importantes de la sustancia de lo que es negociado o tratado (comentario j). En el derecho
ingls, el concepto de contrato est constituido sobre la base del modelo de la discusin de
1017
la buena fe puede ser concebida como un patrn cultural que constituye

por s mismo un bien pblico.102 La definicin en concreto de ese deber
supone considerar los aspectos econmicos y las expectativas de confianza
que son fundamento general de los deberes de cuidado (supra 10 d),
con la reserva antes sealada de que son los deberes de informacin los
que deben estar especialmente justificados; ello explica tambin que el
umbral de la responsabilidad est dado por la mala fe y no por la mera
negligencia.
En los prximos prrafos sern analizadas las principales hiptesis en
que la buena fe en la negociacin impone precisamente esos deberes.
814. Deberes respecto de informacin que no tiene costo de adquisicin y

es esencial para el negocio. Vicios redhibitorios. a) Los ms clsicos debe-
res de informacin se refieren a las calidades de la cosa o del servicio, que son
(o pueden presumirse) conocidas por la parte que la posee o presta el
servicio y que resultan determinantes en la decisin contractual de la con-
traparte.103 El caso ms tpico es el de exigencias de buena fe en las nego-
ciaciones, que se justifican por la confianza que una parte tiene derecho a
esperar de la otra.104 Desde esta perspectiva, el juego puramente estratgi-
co entre las partes encuentra precisamente su lmite en los deberes de
un contrato comercial, donde no hay deberes implcitos, sino explcitos de informacin,

sin perjuicio de los ordenamientos especiales sobre proteccin de consumidores (Smith 2004
304, Atiyah 1979 263). En el derecho alemn, la jurisprudencia asume que no existe, en
principio, el deber de dar a conocer la informacin que resulte relevante para un tercero,
a menos que exista una relacin especial que obligue a hacerlo por exigencia de la buena
fe (Palandt/Heinrichs 261 9); y se entiende que existe ese deber de acuerdo con los usos
normativos, cuando, atendidas las circunstancias y de acuerdo con la opinin dominante
en el trfico contractual, la otra parte tiene derecho a esperar que ser informada (dem
242 37). En el derecho francs, los jueces hacen tambin creciente referencia al princi-
pio de buena fe para fundar obligaciones de informacin, extendiendo la norma del ar-
tculo 1135, equivalente al 1546 del Cdigo chileno, a la etapa de formacin del contrato
(Fabre-Magnan 1992 354). En los Principios de derecho europeo de los contratos se expre-
sa que el dolo por reticencia, cuya finalidad es engaar, se deriva del incumplimiento de
estndares razonables que exigen a una parte informar (disclose) un hecho particular, aten-
didas todas las circunstancias, incluidas las siguientes: a) si la parte era especialmente ex-
perta; b) el costo para ella de adquirir la informacin relevante; c) si la otra parte poda
adquirir la informacin por s misma; y d) la aparente importancia del hecho para la otra
parte (Principles/Contracts 4:107). Como sustento comparado pueden consultarse tam-
bin Unidroit/Principios, artculos 3.8, 3.18; Restatement/Contracts 161.
102 Clark 1986 151 y 756.

103 Medicus 2002 63; por el contrario, debe entenderse que ningn deber de informa-
cin pesa sobre la parte que recibe la prestacin de una cosa o un servicio, precisamente
porque no tiene la ventaja inicial de su conocimiento inmediato de lo que habr de recibir
(un buen anlisis sistemtico en Fabre-Magnan 1992 157).
104 Larenz 1987 109.
1018
cooperacin precontractual. Pero tambin existen razones econmicas,

porque la apropiacin de la informacin por el vendedor o proveedor de
un servicio no se debe a inversin alguna para obtenerla, de modo que no
hay en juego estmulos para la creacin de valor;105 y, por el contrario, la
parte que no tiene acceso directo a esa informacin debe incurrir en cos-
tos desproporcionados para proversela por s misma. Por eso, la informa-
cin valiosa que una parte simplemente posee porque est bajo su esfera
de control, sin que haya agregado valor para obtenerla, suele estar sujeta a
requerimientos de divulgacin.106
b) sa es la lgica que subyace tras las reglas legales sobre responsabili-
dad por vicios redhibitorios, esto es, aqullos contemporneos al contrato que
impiden que la cosa sirva para su uso natural, de manera que pueda presu-
mirse que el comprador, de conocerlos, no habra contratado o lo habra
hecho a un precio mucho menor (artculo 1858). El propio Cdigo estable-
ce expresamente la responsabilidad del vendedor que actu con dolo, por-
que conoca los vicios y no los inform, o que actu con culpa grave, porque
no los hizo saber debiendo conocerlos atendida su profesin u oficio (artcu-
lo 1861). Pero, al mismo tiempo, la regla toma en consideracin la carga
que reside sobre el comprador de proteger su propio inters, porque la
responsabilidad slo alcanza a los vicios ocultos, esto es, aquellos que se
caracterizan por ser tales que el comprador no haya podido ignorarlos sin
negligencia grave de su parte, o tales que el comprador no haya podido
fcilmente conocerlos en razn de su profesin u oficio (artculo 1858 re-
gla 3). Adems, la regla sobre vicios redhibitorios se extiende al arrenda-
miento (artculos 1932, 1933 y 1934), al comodato (artculo 2192) y al mutuo
(artculo 2203) y todo indica que debe entenderse aplicable a cualquier
contrato que suponga la entrega de una cosa a un tercero, que espera servir-
se de ella (como ocurre con los aportes a una sociedad, por ejemplo).
En otras disposiciones legales tambin se recoge el principio de que
est sujeta a deberes de informacin la parte que privativamente controla
informacin sobre s misma o sobre la cosa sobre la cual contrata. En estos
casos se muestra que no es el poder econmico de una parte lo que deter-
mina el deber de informacin, sino la posicin relativa en la negociacin
(infra N 815) y el control de la informacin sobre s mismo o sobre la
cosa (como se analiza en este prrafo). Es el caso del asegurado, que debe
informar al asegurador los hechos que pudieran retraer a ste de la cele-
bracin del contrato o producir una modificacin sustancial en sus condi-
ciones (Cdigo de Comercio, artculo 557 N 1), cuya omisin est incluso
sancionada penalmente como estafa (Cdigo Penal, artculo 470 N 6);107
105 Posner 1992 109.

106 Fleischer 2001 579.
107 De este modo, por ejemplo, se ha fallado que acta ilegtimamente quien omite de-
clarar la enfermedad crnica que afecta su columna vertebral con mucha anterioridad a la
suscripcin de un contrato de salud e incurre en falsedad al afirmar que no ha sido tratado
de enfermedad crnica alguna, infringiendo as gravemente el deber de informacin a su
1019
y del deber que recae sobre quien recibe dinero en prstamo de informar
completa y verazmente acerca de su identidad, actividades o estados de
situacin o patrimonio (Ley general de bancos, artculo 160). En ambos
casos, el contratante debe informar a su contraparte acerca de hechos
esenciales relativos a cosas de su propiedad o a su patrimonio, y a cuyo
respecto tiene una ventaja de informacin que la otra parte slo podra
remontar con un esfuerzo que resulta inexigible desde el punto de vista
econmico y de la confianza que supone la negociacin.
c) El principio que se infiere de estas normas puede ser generalizado
por analoga: la parte que tiene un estrecho conocimiento de la cosa o
actividad objeto del contrato en razn de estar bajo su propia esfera de
control, est obligada a informar sobre hechos esenciales para la decisin
de la contraparte, a menos que a esta ltima le resulte exigible, por razo-
nes de equidad o de utilidad, que iguale por sus propios medios esta asi-
metra de informacin. Desde el punto de vista de la buena fe, la
contraparte tiene la expectativa normativa de que ser informada de as-
pectos esenciales de la cosa o del servicio que puede esperarse sean cono-
cidos del vendedor o proveedor; desde un punto de vista econmico, el
deber de informacin se justifica porque quienes la poseen son las fuentes
menos costosas y a la mano para proveerla. Bajo estas circunstancias, la
omisin por quien conoca o deba conocer la informacin relevante cons-
tituye dolo por reticencia, que da lugar a la accin de responsabilidad por los
daos provocados.
Por el contrario, la parte que no tiene ese conocimiento inmediato de la
cosa puede aprovechar la informacin que ha obtenido y que es desconocida
del vendedor; as ocurre, por ejemplo, con quien ha investigado las propieda-
des agrcolas de un suelo hasta entonces mediocremente explotado y negocia
su compra guardando legtimamente silencio de esos estudios;108 en la medi-
contraparte que le impona el principio de buena fe que impera en la celebracin de los

negocios jurdicos, y que recoge el art. 557 del Cdigo de Comercio, aplicable en la espe-
cie, pues es indudable que la convencin que suscribieron las partes constituye un verdade-
ro seguro de salud (Corte de Concepcin, 12.11.2001, rol N 798-2001, confirmada por
CS [apelacin], 13.2.2002, rol N 4.582-2001).
108 Un anlisis desde el punto de vista de la buena fe de la diferencia entre la informa-

cin a cuyo respecto se tiene la expectativa de que sea compartida y la que se espera sea
aprovechada como propia en Fried 1981 116; las reglas sobre vicios redhibitorios pueden
ser entendidas como casos de aplicacin de estos criterios, porque se puede asumir que el
vendedor o proveedor tiene una informacin que proviene de su condicin de tenedor de
la cosa y no de un particular esfuerzo, de modo que debe compartirla con la contraparte.
Una explicacin econmica de los deberes de informacin del vendedor o proveedor de
servicios, en oposicin a los deberes del adquirente, es que este ltimo puede hacer un uso
econmico valioso de esa informacin sin que con ello se desaliente la inversin en infor-
macin socialmente valiosa, mientras lo contrario vale para el comprador (Shavell 2004 333);
en el mismo sentido, Fabre-Magnan en Beatson/Friedmann 1995 113 y 119, con referencia
a la inconveniencia de expandir la rescisin por error debido a la ignorancia del vendedor
1020
da que el derecho difcilmente puede penetrar en las razones, algo similar

vale para quien sin esfuerzo, por azar, toma conocimiento de una calidad de
una cosa que le agrega valor y es desconocida por quien la posee.109
815. Deberes especiales de informacin en relaciones fiduciarias y con

expertos. a) Fuera de las hiptesis generales referidas en el prrafo ante-
rior, los deberes de informacin tambin se pueden construir atendiendo
a la naturaleza fiduciaria de la relacin y a la calidad de experto con que acta
una de las partes. Lo comn de estas hiptesis es que la otra parte tiene la
legtima expectativa de obtener una particular colaboracin de la parte
que tiene el deber.
b) De especial importancia en el derecho moderno son los deberes de
informacin que tienen quienes mantienen relaciones de naturaleza fiduciaria,
como tpicamente ocurre con quienes administran patrimonios ajenos. El caso
ms caracterstico es el deber que tienen los directores y gerentes de las socie-
dades annimas de informar a los accionistas, inversionistas y acreedores de
ttulos de deuda acerca de los hechos esenciales relativos a la compaa (Ley
de sociedades annimas, artculo 46; Ley de valores, artculo 9; supra N 632).
En verdad, el acceso a la informacin determina dos deberes de lealtad con-
currentes: ante todo, el de informar a los accionistas y al pblico inversionista
en general y, correlativamente, el de no aprovecharse para beneficio personal
o de personas relacionadas de informacin que obtienen en razn de sus
cargos y que an no es de conocimiento pblico (infra N 827).
Ms circunscrito es el deber de informacin de los profesionales y em-
presas que tienen una relacin de confianza con el principal. As, por
ejemplo, un abogado o un banco tienen el deber de informar razonable-
mente al cliente sobre los hechos y riesgos esenciales para que sea ste
quien adopte las decisiones de importancia respecto de los asuntos enco-
mendados. En estos casos es caracterstico que se puede esperar ms que
la mera decencia, porque la relacin de confianza lleva implcito un re-
querimiento positivo de cooperacin,110 en atencin a que no resulta lcito
negociar en una actitud puramente estratgica cuando se tienen deberes
de fidelidad que surgen de la relacin.111
(no compartida por el comprador) acerca de atributos de la cosa que son determinantes
de su valor; as el experto que efecta un descubrimiento en un anticuario o el violinista
que descubre un Stradivarius tiene derecho a aprovechar para s sus conocimientos; la au-
tora es crtica, con razn, de la jurisprudencia francesa tradicional (dem 115).
109 I. de la Maza en Varas/Turner 2005 155, con referencia a R. Barnett y M. Trebil-
cock; en la dificultad prctica de discriminar entre informacin productiva (como tpica-

mente es la tecnolgica), cuya obtencin y apropiacin aumenta el bienestar, e informacin
distributiva, que slo se traduce en ventajas para quien la posee, radica la dificultad del
criterio propuesto por Coleman 1992 149 (por mucho que la distincin haga sentido des-
de el punto de vista de la eficiencia y la justicia).
110 Prosser/Keeton et al. 1984 738, Abraham 2002 271.
111 Epstein 1999 553.
1021
c) Ms generalizados son los deberes de informacin y consejo que el

derecho contemporneo ha desarrollado para los expertos en sus relaciones
con los legos. En atencin a la asombrosa divisin del trabajo y del conoci-
miento, todos debemos participar en mltiples contratos en que las asime-
tras de informacin son insuperables, a menos que al momento de
contratar nos hagamos asesorar, a su vez, por expertos.
En esta materia se suelen confundir dos situaciones diferentes: el poder
de mercado, que pertenece al derecho de la libre competencia, y la posi-
cin relativa que se posee en razn del conocimiento especializado.112 El
ms poderoso empresario suele encontrarse en la situacin de una persona
corriente cuando compra un equipo de audio o se somete a una interven-
cin quirrgica. Y no se puede esperar que el lego iguale la informacin del
experto por razones de racionalidad econmica (porque se recurre al espe-
cialista precisamente para disminuir los costos de transaccin que supone
hacerse de la informacin por su propia cuenta); pero tambin y por la
misma razn, porque cuando se contrata con un profesional que tiene los
conocimientos de los cuales se carece, se tiene la expectativa de que ste
llenar de buena fe ese vaco. Hay, en consecuencia, razones de justicia y de
eficiencia que llevan a concluir que el experto no puede callar acerca de lo
que la contraparte espera que le sea informado, de acuerdo con el buen
saber y entender de una persona decente y razonable.113
Por su propia posicin, el experto tiene el deber de compartir la infor-
macin y no puede retenerla para s a la manera de un activo que le otor-
ga una ventaja estratgica en la negociacin. Porque la otra parte tiene
derecho a confiar en el experto, el derecho la protege imponiendo a stos
deberes de ilustracin e incluso de consejo.114 De hecho, las obligaciones
de informacin que recaen sobre los expertos constituyen uno de los as-
pectos ms dinmicos del derecho de obligaciones.115 Es comn a esos
deberes quedar sujetos a una regla de razn, esto es, su alcance debe estar
112
Bydlinski 2004 361.
113
Shavell 2004 332, para las razones econmicas; Viney/Jourdain 1998 429, para las
de justicia conmutativa; en general, sobre las justificaciones morales y econmicas de los
deberes de informacin, el esplndido estudio de Fabre-Magnan 1992 24, 49 y 216.
114
Este aspecto de la confianza es esencial para establecer los lmites de los deberes de
informacin de los expertos; por eso, si el experto no acta en calidad de tal frente a su
contraparte, sta no tiene depositada confianza en que le ilustrar; es el caso de la firma
que ha descubierto la particular ventaja vincola de una tierra y la compra sin informar, en
cuyo caso se da la circunstancia adicional de no ser el experto el proveedor del servicio o el
vendedor de la cosa.
115
As, en el derecho francs las recopilaciones jurisprudenciales relativas a la respon-
sabilidad contractual contienen un anlisis por separado de los deberes de informacin de
los expertos en las ms diversas actividades: mdicos, laboratorios farmacuticos y estableci-
mientos de salud, profesionales de la construccin, garajes, fabricante y vendedores, agen-
cias de publicidad, agencias de viaje, abogados, aseguradores, bancos, auditores, notarios
(Mga Code 1147 30-64bis); muy semejante es la situacin en el derecho alemn (Palandt/
Heinrichs 123 7, 261 14, 311 16).
1022
determinado en concreto, bajo el supuesto de que la decisin de contratar

es tomada siempre por la contraparte.
En la seccin dedicada a la responsabilidad mdica se hace un anlisis
de los deberes de informacin en ese mbito de actividad (supra 50 f); lo
que all se expresa puede generalizarse por analoga a otras relaciones con
profesionales y con expertos en general (especialmente, supra Nos 466, en
general para la responsabilidad profesional, y 483, respecto de la responsa-
bilidad mdica).
d) El aprovechamiento de informacin reservada es la ms importante
fuente de responsabilidad civil de quienes contratan en abuso de sus rela-
ciones fiduciarias con una empresa. Pero tambin se puede incurrir en
abuso de potestades, como tpicamente ocurre en las actuaciones en con-
flicto de inters (supra 56 d).
816. Deberes de informacin en contratos masivos de consumidores e in-

versionistas. a) Los deberes legales de informacin se han extendido a los
mercados de bienes y servicios, donde los participantes son masivos, como
ocurre con la gran mayora de los contratos que diariamente celebramos.
Las razones para establecer esta proteccin se relacionan con el aumento
de bienestar que produce el funcionamiento fluido e informado de los
mercados y con las expectativas de confianza que el pblico tiene respecto
de los oferentes especializados.116 Las normas que establecen deberes ge-
nerales de informacin tienen el efecto de transformarla en un bien pbli-
co. En este contexto, que la informacin sea un bien pblico se muestra
en que su goce por unos no excluye el de los dems.
Por eso, el concepto crtico para distinguir entre informacin apropia-
ble, que puede ser usada en beneficio propio, y la que constituye un bien
pblico, es precisamente el de apropiabilidad, aludiendo analgicamente a
la exclusividad como caracterstica esencial de la propiedad. Es usualmen-
te un bien pblico el que no puede ser objeto eficiente de apropiacin,
precisamente por la dificultad de asegurar la exclusividad; es lo que se
asume con la informacin, cuyo valor de cambio resulta difcil de conser-
var una vez que ha sido proporcionada a un tercero;117 a ello se agrega que
la informacin no suele ser adquirida en razn de un esfuerzo de indaga-
cin, sino de una relacin fiduciaria con la empresa respectiva, lo que
hace injustificadas las ventajas de su apropiacin (supra N 814). Finalmente,
las empresas ms exitosas aumentan su valor si eliminan los velos de igno-
rancia respecto de sus operaciones y estados financieros, porque de ello se
sigue mejor acceso a un financiamiento ms ventajoso en los mercados de
capitales (sea mediante emisiones de acciones de pago o por ttulos de
crdito de oferta pblica). Hay, entonces, distintos grupos de razones que
resultan determinantes en el desarrollo de deberes legales de informa-
cin, a pesar de los costos que significa en algunos casos generarla.
116 Un anlisis econmico de la informacin a los consumidores en Posner 1992 354.

117 Clark 1986 757, con referencia a la informacin a los inversionistas como bien p-
blico.
1023
b) De especial importancia en el derecho contemporneo son los de-

beres de informacin que la ley establece en beneficio de consumidores y
de los inversionistas en mercados de valores; a ello se agregan los deberes
de publicidad y lealtad en materia de condiciones generales de contrata-
cin.118 En razn de estos deberes legales, la informacin sobre los pro-
ductos ofrecidos o sobre las empresas emisoras de valores deviene en un
bien pblico, caracterizado porque no puede ser objeto de apropiacin.
Quienes poseen esa informacin por tener vinculaciones de propiedad,
administracin o servicio con la sociedad emisora no pueden usarla en su
propio beneficio. Las normas persiguen que no haya rivalidad en el con-
trol de la informacin. Su efecto preventivo lo logran imponiendo graves
costos a la exclusin de terceros, en la forma de sanciones administrativas
y de responsabilidad civil.
El legislador asume que es socialmente ms eficiente que la infor-
macin en mercados masivos sea provista en la forma de un bien p-
blico. De este modo, se establece un stock comn de informacin que
queda a disposicin de consumidores e inversionistas. Ello permite
tambin la intervencin de expertos o servicios pblicos que la proce-
san (especialmente si descifrar su sentido requiere de particulares ha-
bilidades) y prestan servicios pblicos y privados de ilustracin o
asesora.
Al argumento econmico, que atiende al ptimo de informacin que
debe estar universalmente disponible para el correcto funcionamiento
de los mercados, se agrega uno propiamente de derecho privado. As
como el vendedor est obligado a develar los vicios ocultos de la cosa,
quien pone en circulacin bienes o servicios tiene el deber de buena fe
de reducir las asimetras de informacin de consumidores e inversionis-
tas. stos tienen al contratar una expectativa normativa, fundada en la
confianza, que el proveedor o emisor de valores proporcionar toda la
informacin esencial acerca de los bienes o servicios ofrecidos al pbli-
co. En definitiva, por razones econmicas y de justicia conmutativa, es
caracterstico en estos casos que no se pueda atribuir a consumidores e
118 La Ley de consumidores contiene amplios deberes de informacin que se extien-
den a las condiciones generales de contratacin (como condicin de validez) y a los bie-
nes o servicios ofrecidos (artculos 3 letra b, 20, 28, 28 A, 32, 33, 35, 37, 45 y 46). La Ley
de valores establece un deber general de informacin: La inscripcin en el Registro de
Valores obliga al emisor a divulgar en forma veraz, suficiente y oportuna toda informa-
cin esencial respecto de s mismo, de los valores ofrecidos y de la oferta (artculo 9 I).
La disposicin es completada por otras normas que la precisan (artculo 10) y comple-
mentan (artculo 12) y extienden esos deberes a personas que estn en una posicin de
tener informacin respecto de la sociedad emisora de valores (vanse especialmente los
artculos 12, 54, 54 A y 203); tambin regulan deberes de informacin los artculos 43
letra b, 65, 101, 102, 104 A, 131, 164 y 165; asimismo, la ley establece expresamente la
responsabilidad civil por incumplimiento de las normas legales y administrativas, tanto
respecto de la sociedad emisora de valores como de las dems personas obligadas (artcu-
lo 55); al respecto, vase supra N 632.
1024
inversionistas la carga de obtener por sus medios la informacin que

posee el proveedor o el emisor de valores. 119
c) Resulta conveniente tener presentes dos lneas evolutivas del dere-
cho de los contratos masivos, que se relacionan con la naturaleza difusa
del inters de los consumidores e inversionistas. Ante todo, los ilcitos es-
tn sujetos a acciones civiles y administrativas: al control privado que se
hace efectivo mediante acciones de responsabilidad civil y a la fiscalizacin
administrativa, que comprende potestades sancionadoras. De este modo,
el ilcito civil suele estar preconstituido como culpa infraccional, si ya ha
sido objeto de un procedimiento administrativo que ha culminado con
una sancin ejecutoriada (supra 10 d 1 y N 765). Enseguida, atendidos
los desincentivos para ejercer individualmente acciones judiciales, la ley
suele reconocer acciones colectivas, que renen en un proceso intereses
difusos de muchas personas.120
817. Deberes de informacin en contratos de libre discusin. a) En con-

traste extremo con los contratos masivos, es conveniente referirse a la lgi-
ca diferente que tienen los contratos de libre discusin. Aunque excepcionales
en nmero, suelen ser econmicamente los ms significativos (lo que justi-
fica el costo de negociar). Por cierto que en estos casos se aplican las
reglas generales, en cuya virtud la informacin maliciosamente falsa da
lugar a responsabilidad. Por lo general, sin embargo, si el contrato ha sido
objeto de una negociacin, las partes no estn sujetas a deberes implcitos
de informacin. La prctica contractual hace que en estos casos cada par-
te exija de la otra las declaraciones contractuales formales acerca de los
aspectos del negocio que le resultan esenciales. De este modo, la informa-
cin forma parte del acuerdo contractual mismo, porque cada parte ha
negociado con la otra cul informacin debe proporcionarle y las garan-
tas de verdad respecto de los hechos que son de dominio de la contrapar-
te y que estima esenciales para dar el consentimiento. Por lo mismo, el
119 Se habla de ineptitud personal de una de las partes o de diferentes posiciones de
poder para describir estos casos (Ghestin 1993 625); pareciera que los enfoques ms frti-
les atienden ms bien a los desproporcionados costos de proveerse informacin y al con-
trol de la informacin relevante por la otra parte, lo que justifica que el derecho los trate
como bienes pblicos (Clark 1986 756), y, por otro lado, a los deberes de lealtad y coopera-
cin que se puedan construir de acuerdo con el principio de buena fe negocial.
120 As, por ejemplo, Ley de sociedades annimas, artculo 133 bis, que autoriza a ac-
cionistas que representan el 5% del inters social a demandar en nombre y beneficio de la

sociedad la indemnizacin de perjuicios que se sigan de una infraccin de la ley, su regla-
mento, los estatutos o las normas administrativas de la Superintendencia de Valores y Segu-
ros (supra N 641); ms directamente ha reconocido una accin colectiva la Ley de
consumidores, cuyo objeto es hacer valer las pretensiones restitutorias e indemnizatorias
de quienes han sido individualmente afectados por un ilcito de un proveedor (Ttulo IV);
en atencin a los intereses dispersos y fraccionados de los inversionistas individuales, una
razn anloga existira para establecer una accin colectiva en favor de accionistas de so-
ciedades annimas abiertas.
1025
incumplimiento de las declaraciones y garantas da lugar a responsabili-

dad contractual, en los trminos que se hayan convenido o, supletoria-
mente, segn el derecho comn.
b) En definitiva, los extremos de los contratos negociados por empresa-
rios con asesora profesional y los contratos masivos muestran que los debe-
res de informacin, como, en general, los que derivan de la buena fe, son
tanto ms intensos cuanto menores son las posibilidades reales que tienen
las partes de cautelar sus propios intereses durante la negociacin (de modo
que mayor es la confianza que deben poner en la contraparte).121
818. Deberes de informacin al concluir la negociacin. El Cdigo de Co-

mercio se anticip a su tiempo al establecer deberes precontractuales que
protegen a la parte que de buena fe cree que el contrato se ha celebrado, a
pesar de que la aceptacin de la oferta ocurri cuando sta ya haba caduca-
do (artculo 98 III), o cuando el oferente se haba legtimamente retractado
(artculo 100). Esas normas establecen deberes de lealtad que surgen des-
pus del trmino de la negociacin. As, si el destinatario ha realizado gastos
o sufrido otros daos directos a consecuencia de la confianza en que haba
un contrato eficaz, el oferente le debe indemnizar esos perjuicios. De con-
formidad con las reglas generales de la responsabilidad precontractual, no
est incluido en la reparacin el inters positivo que habra reportado el
contrato, pues slo un vnculo contractual perfeccionado le habra otorga-
do ese derecho. Las reglas referidas son casos de aplicacin de los deberes
de lealtad que rigen en el perodo precontractual, de modo que se extien-
den al deber de avisar la terminacin de las negociaciones, aunque no se
haya llegado a formular una oferta propiamente tal.
819. Sancin del deber precontractual de proveer informacin. a) La omi-

sin de informacin durante la negociacin de un contrato puede ser te-
nida por una reticencia dolosa que da lugar a una accin rescisoria, en la
medida que el error que se sigue del dolo haya sido determinante en el
consentimiento (artculo 1458 I). Aunque la omisin sea tenida por mera-
mente negligente, la accin rescisoria procede por error si puede ser cali-
ficada de sustancial de conformidad con el artculo 1454.
121 Por lo mismo, es difcil formular una doctrina demasiado general respecto de los
deberes de informacin que no atienda a la posicin relativa de las partes en el contrato y

a los deberes recprocos que de ello se siguen. La doctrina individualista del contrato, que
se expresa en la regla caveat emptor del common law, impone a cada parte el deber de caute-
lar sus intereses; pero en ese mismo ordenamiento el derecho tiende a ser ms diferencia-
do cuando se trate de contratos con consumidores e inversionistas. El problema, por
consiguiente, consiste, por un lado, en definir los lmites legtimos de una negociacin pu-
ramente estratgica (que, en esencia, estn dados por el fraude y la mala fe) y, por otro,
concebir de una manera diferente contratos que por su naturaleza exigen una mayor con-
fianza recproca. El error de la doctrina que tiende a generalizar este ltimo concepto de
contrato, radica, en mi opinin, en que se nutre de ejemplos unilaterales, referidos preci-
samente a contratos asociativos o fiduciarios (sobre el punto, Schfer/Bankowski 2002).
1026
b) La omisin de deberes de informacin tambin da lugar a responsa-

bilidad civil. La reparacin alcanza a los daos que se siguen causalmente
de la falta de informacin (supra N 803); en consecuencia, en caso de
rescisin del contrato, no queda comprendido en la indemnizacin el in-
ters positivo que la parte afectada puede haber tenido en el contrato que
esperaba celebrar.
Para que la responsabilidad recaiga sobre la parte que incurri en la
omisin, se requiere, de acuerdo con las reglas generales, que sta haya
tenido el deber de informar por exigencia de la ley o de la buena fe, que
la informacin le haya sido conocida y que la omisin en darla a conocer
haya sido determinante en la mala decisin de negocios del demandante.
g. Responsabilidad por informacin falsa o errnea 122
820. Hiptesis de informacin falsa. Una parte puede revelar informacin

durante la negociacin, sea a peticin de la contraparte, sea cumpliendo
un deber de informacin, o, finalmente, como una mera estrategia de
negocios. Cualquiera sea la razn por la cual la informacin es proporcio-
nada, si ella es falsa, pueden seguirse perjuicios para la contraparte en las
negociaciones. La falsedad puede deberse a malicia de la parte que pro-
porciona la informacin o a un error, que, a su vez, puede o no ser atribui-
ble a su negligencia. En los prrafos siguientes son analizadas por separado
las hiptesis de falsedad de la informacin por malicia y por negligencia.
821. Informacin maliciosamente falsa. a) La doctrina est de acuerdo en

que si la informacin proporcionada por una parte con ocasin de la ne-
gociacin de un contrato es maliciosamente falsa e induce a engao a la
otra parte, hay lugar a responsabilidad; por extensin, rige esa regla si el
error en la informacin es atribuible a culpa grave. En consecuencia, es
indiferente si el demandado dio la informacin falsa a propsito o con
completa desaprensin respecto de la verdad (como ocurre si informa so-
bre hechos que desconoce); lo mismo vale si inform errneamente sobre
hechos que debi conocer en razn de su profesin u oficio (artculo
1861). La duda se plantea, entonces, respecto de la falsedad atribuible a
negligencia (infra N 823).123
122
En esta seccin slo se analizan los ilcitos de falsedad que dan lugar a responsabili-
dad por haber influido en decisiones de negocio de la vctima; en consecuencia, no se ana-
lizan cuestiones de causalidad (al respecto, Nez 2006 Captulo I 3 D); de especial inters
resultan en la materia los aspectos relativos al fin de la norma que establece el deber de
informar verazmente (supra 29); sobre el dao provocado por informaciones falsas (Nez
2006 Captulo I 3 E).
123
Prosser/Keeton et al. 1984 728, Abraham 2002 265, Epstein 1999 546. La entrega
de informacin maliciosamente falsa da lugar a los delitos penales tipificados por el artcu-
lo 59 de la Ley de valores.
1027
b) Lo determinante para saber si hay engao es el punto de vista de la

vctima, porque incluso declaraciones verdaderas pueden ser fraudulentas
si son expresadas de un modo que induce a error a una persona inexper-
ta.124 En la perspectiva del autor, basta para que se entienda dolo, desde el
derecho romano, cualquier malicia, engao o maquinacin para valerse
de la ignorancia de otro, engaarlo o defraudarlo.125 As, puede ser dolo-
sa toda accin que tenga esos propsitos, de modo que cualquier medio
puede ser instrumento apropiado en la medida que est intencionalmente
orientado a engaar.
Aunque el engao suele producirse por medio de palabras, tambin se
puede provocar mediante otras acciones, como, por ejemplo, revertir el
cuentakilmetros de un automvil, cubrir superficialmente la evidencia
de que una casa de madera est corroda, u ocultando informacin que
afecte los resultados de una empresa que se vende. El engao tambin
puede tener su fuente en una expresin ambigua, que puede ser entendi-
da de manera inocente, pero que en el contexto de la accin es inductiva
a error; o en aseveraciones incompletas (verdades a medias), donde la
malicia reside en que lo relevante es lo no declarado.126 En definitiva, las
argucias son infinitas, de modo que el dolo est caracterizado por el efecto
perseguido de abusar de la ignorancia, de engaar o defraudar, como ya
se reconoca en el derecho romano.
c) La falsedad de la informacin se referir usualmente a hechos. Las
opiniones no pueden ser falsas, porque expresan juicios de valor (supra
N 408). De manera anloga a lo que ocurre en materia de vicios del con-
sentimiento, el lmite del dolo est dado por los juicios de valor exagera-
dos con que una parte suele calificar la cosa o servicio que ofrece. Esta
exageracin es lo que tradicionalmente ha sido llamado dolo bueno, por-
que forma parte de las expectativas de conducta que tiene la contraparte
al negociar; por eso, no constituye engao, a menos que se apoye en he-
chos falsos. Sin embargo, en materias comerciales una opinin tiene con
frecuencia un contenido descriptivo implcito. Por eso, si se vende una
casa y el comprador debe respetar un arriendo, incurre en una informa-
cin falsa el vendedor que califica de excelentes a los arrendatarios, en
circunstancias que, por lo general, no pagan oportunamente la renta.
d) Para que la informacin maliciosamente falsa d lugar a responsabi-
lidad no es necesario que resulte de un dolo principal, esto es, aquel que
resulta determinante en la decisin de contratar; cualquier dolo que haya
determinado a la contraparte a contratar en los trminos que lo hizo da
lugar a la accin reparatoria de los perjuicios resultantes (artculo 1458
II). Segn las reglas generales de la causalidad, debe existir una conexin
de ilicitud entre la regla infringida y el dao que esa regla pretende evitar
124
Prosser/Keeton et al. 1984 737.
125
Digesto 4.3.1.2, con cita de Laben referida por Ulpiano.
126
En general, sobre las formas de manifestacin del dolo precontractual, Nez 2006
Captulo I 3 B.
1028
(supra N 248), de modo que los perjuicios indemnizables son los causa-
dos por la confianza que la contraparte puso en la declaracin o en el
hecho del demandado, bajo el supuesto de que el curso conductual del
demandante haya estado determinado por ese engao.127
822. Maniobras fraudulentas y reticencia dolosa. a) Las maquinaciones

dolosas para engaar a la contraparte son ilcitas per se. Ms difcil de cons-
truir es el dolo por reticencia, caracterizado porque una de las partes omi-
te informacin que habra resultado decisiva para la decisin de negocios
de la otra parte. Se trata de una extensin a los deberes de informacin de
la clsica distincin entre la responsabilidad por acciones y omisiones: en
la medida que se tiene un deber de comunicar informacin a la otra par-
te, y se omite hacerlo, a pesar de que es conocida (o debe ser conocida)
por quien tiene el deber de proporcionarla, la omisin da lugar a una
reticencia dolosa, que participa de los efectos del dolo, tanto a efectos de
la accin rescisoria como de la indemnizatoria (supra N 819).
b) Las reglas sobre reticencia dolosa se aplican especialmente respecto de
consumidores e inversionistas en valores de oferta pblica, de acuerdo con los
principios de publicidad que inspiran esos ordenamientos (supra N 816).
823. Deber de informar y deber de veracidad en la relacin entre las par-

tes de una negociacin. a) En los prrafos anteriores han sido analizadas
diversas situaciones en que se exige informar a la contraparte o al merca-
do en general (supra Nos 811 y siguientes). Asumido que la informacin
fraudulentamente falsa da inequvocamente lugar a responsabilidad, sea
por daos causados a la contraparte en la negociacin o a terceros que
confan en ella, cabe revisar en este prrafo las hiptesis ms difciles, en
que la informacin resulta falsa por la mera negligencia del demandado.
b) Si con anterioridad a la celebracin de un contrato, una parte en-
trega informacin a la otra por deber o simplemente para inducirlo a
contratar, debe entenderse implcitamente comprendido un deber de cui-
dado respecto de la verdad de lo expresado. Sin embargo, de acuerdo con
las reglas generales de la responsabilidad por culpa, el error slo da lugar
a responsabilidad cuando pudo ser evitado empleando el debido cuidado;
lo contrario significara atribuir responsabilidad civil estricta por una de-
claracin inocentemente errnea (esto es, entregada con justa causa de
error).128 En consecuencia, la responsabilidad entre las partes de un con-
trato por informacin errnea se rige por los principios de la negligencia
(salvo que expresa o contextualmente una parte haya dado a la otra una
garanta de veracidad de lo que ha declarado).
Anlogamente a lo que ocurre con la responsabilidad por expresiones,
quienes deben entregar informacin en la etapa precontractual tienen un deber de
127Restatement/Torts II 548 A.
Por completo distinta es la situacin en el plano de los vicios del consentimiento,
128
porque el error no requiere de un juicio de reproche sobre la conducta de la contraparte.
1029
veracidad y no de verdad; pero el alcance del deber de cuidado est deter-

minado por la posicin de quien yerra y de las circunstancias del error,
segn las reglas generales de la responsabilidad por negligencia (supra
10 b y N 406).
c) Hay buenas razones para asumir que el deber de cuidar la veracidad
de lo que una parte expresa a la otra en el mbito de los negocios se
plantea de manera diferente en contratos de libre discusin que en con-
tratos masivos. Como se ha visto, durante una larga negociacin contrac-
tual, especialmente si han participado expertos, es siempre posible que
cada parte exija a la otra una garanta de verdad de las declaraciones que
formula, de modo que la responsabilidad slo tiene lugar si se ha incurri-
do en omisin o falsedad atribuible a dolo o negligencia (supra Nos 815 y
817).129 Por el contrario, en contratos masivos, la verdad de lo declarado
por el oferente no puede ser objeto de indagacin por la contraparte, ni
hay oportunidad de negociar una garanta convencional, de modo que la
responsabilidad por la veracidad tender a acercarse a una garanta de
verdad; en consecuencia, la informacin falsa dar lugar a una presuncin
de responsabilidad, a menos que el proveedor pruebe que el error se de-
bi a circunstancias ajenas a su control razonable (supra N 96).
824. Responsabilidad frente a terceros por informacin negligentemente

falsa. a) No slo pueden resultar falsas las declaraciones que una parte hace
a la otra durante la negociacin de un contrato. La falsedad tambin puede
provenir de terceros, distintos de quien ha participado directamente en la
negociacin. Los casos ms tpicos son el error negligente en las declaracio-
nes que hacen los auditores externos de una compaa, que provocan una
mala decisin de negocios en terceros que confan en ellas; o el incurrido
por un abogado al informar a su cliente los ttulos de una propiedad, y en
cuyo informe confa un tercero adquirente para tomar su decisin de com-
pra. No se trata en estos casos de responsabilidad precontractual en sentido
estricto, porque la informacin errnea no proviene de la contraparte, con
la cual se tiene un vnculo especial en razn de las tratativas, sino de un
tercero ajeno a la negociacin, pero que ha preparado un informe que es
determinante en la decisin de negocios de una de las partes.
b) La pregunta por la regla correcta de responsabilidad frente a terce-
ros por expresiones de buena fe, pero falsas por negligencia, es fronteriza,
porque plantea serios problemas respecto de quienes deben entenderse
protegidos por el deber de cuidado. Si el universo de los legitimados acti-
vos es muy amplio, pueden verse afectados los flujos de informacin; si es
muy estrecho, se pueden lesionar intereses legtimos de quienes podan
esperar que la informacin era verdadera y que haba sido entregada pre-
129 Abraham 2002 271; en el derecho ingls se entiende que si una persona hace una
declaracin falsa resulta responsable, a menos que pruebe que tom el cuidado razonable
para evitar el error (Markesinis/Deakin et al. 2003 117, con referencia al caso lder Hedley
Byrne & Co. Ltd. v. Heller & Partners Ltd., 1964, AC 465).
1030
cisamente para que les sirviera de antecedente para contratar. Para deter-
minar el alcance de la responsabilidad parece necesario atender a si la
informacin se ha emitido en cumplimiento de un deber de informar es-
tablecido a favor de terceros o si ha sido proporcionada para que terceros
adopten una decisin ilustrada de contratar (supra 29).
c) Si el error se comete en informes u opiniones dirigidos al pblico en
general, se puede asumir que el estndar de veracidad debe ser la culpa
grave, que rige en general en materia de expresiones. Ello debido a que la
informacin carece de un destinatario determinado y, adems, porque im-
poner una responsabilidad por error supone atribuir riesgos inconmensu-
rables a quien emite los informes u opiniones, pudindose afectar
negativamente el flujo de informacin acerca de negocios (supra Nos 189 b
y 406 d).
Distinto es el caso de informes que se han preparado por encargo de
una persona determinada y que son entregados a terceros, quienes toman
decisiones de negocios confiando en su correccin (como puede ser un
informe privado de auditora o un informe jurdico acerca de los ttulos
de propiedad o acerca de la correcta constitucin de una sociedad). Por
lo general, el deber de cuidado sujeto a culpa leve se agota en estos casos
en la esfera contractual del encargo, a menos que haya sido preparado
con el fin preciso de ser entregado a terceros determinados. En este lti-
mo caso, el informe ha sido elaborado inequvocamente por cuenta e inte-
rs del mandante, pero con el fin de influir en la decisin de esos terceros.
Por el contrario, si el informe ejerce influencia en decisiones de terceros
indeterminados, todo indica que la responsabilidad est sujeta a la condi-
cin de que se haya actuado con dolo o culpa grave, porque de lo contra-
rio la responsabilidad excedera los lmites previsibles, atendido el origen
contractual del encargo (artculo 1558 I).
d) El derecho comparado dista de ser uniforme en la materia. Al res-
pecto, conviene tener especialmente presentes las lneas de desarrollo en
el common law, por su particular sensibilidad al derecho de los negocios.
En el derecho ingls se ha entendido que los auditores slo son responsa-
bles frente a personas determinadas, en cuyo favor el informe ha sido eva-
cuado, pero en ningn caso respecto de un amplio nmero de receptores,
de los cuales slo uno o algunos realizan efectivamente operaciones con-
fiando en que no contiene errores.130 En el derecho norteamericano la res-
130
En Caparo Industries Plc v. Dickman (1990) 2 AC 605, se estim que un informe de au-
ditora errneo, que llev a un accionista a hacer una oferta de compra de acciones de una
sociedad cuyo valor efectivo era nulo, no daba lugar a responsabilidad en la medida que no
se poda hacer distincin alguna entre un accionista y un tercero interesado en adquirir ac-
ciones o bonos emitidos por una sociedad, porque el fin de la norma no es proteger a accio-
nistas individuales en sus decisiones de inversin, sino resguardar el inters colectivo de que
la compaa sea debidamente administrada, con la consecuencia de que la accin pertenece-
ra slo a la sociedad; por el contrario, en Candler v. Crane Christmas & Co. (1951) 2 KB 164,
se haba estimado que si el informe de auditora fue preparado teniendo en vista un negocio
en particular, los auditores pueden resultar responsables frente a una clase definida de inte-
1031
ponsabilidad de los auditores (y, en general, de los profesionales), es algo

ms extensa, porque se la acepta respecto de quienes, en el curso de su
negocio, profesin o empleo, proporcionan informacin falsa que sirve de
gua para la decisin de negocios de terceros, en la medida que stos ha-
yan confiado en esa informacin y que el demandado no haya ejercido el
cuidado o competencia razonable; la responsabilidad se extiende a quie-
nes tienen a su cargo preparar informacin ordenada por la ley, caso en el
cual la accin indemnizatoria se reconoce en favor de la clase de personas
en cuyo beneficio el deber est establecido (como ocurre tpicamente con
los auditores respecto de inversionistas determinables que previsiblemente
confiarn en sus informes); con todo, la jurisprudencia es cuidadosa al
momento de determinar la titularidad activa de la accin.131
A falta de norma expresa, no hay razones para concluir algo diferente
en el derecho chileno. As, la Ley de sociedades annimas establece expre-
samente la responsabilidad de los auditores respecto de los accionistas,
como beneficiarios de la informacin (artculo 53 II). Ms difcil resulta
construir una responsabilidad respecto de inversionistas innominados, a
resados, como son los adquirentes que confiaron en la declaracin (Van Gerven 1998 260;
Markesinis/Deakin et al. 2003 118, crticos respecto de la limitacin de responsabilidad fren-
te al pblico; un esplndido desarrollo, con igual orientacin crtica, en Cane 1996 176). Ms
all de la manera como se juzguen los fundamentos de las decisiones referidas, stas mues-
tran las dificultades que plantea la responsabilidad por errores atribuibles a mera negligencia
en la informacin, en el doble sentido de la determinacin del deber de cuidado exigible y
de las personas que la regla de cuidado persigue proteger (supra 29).
131 Restatement/Torts II 552 establece la responsabilidad de quienes a ttulo onero-

so y en el ejercicio de su negocio, profesin o empleo proporcionan informacin falsa para
la gua de otros en sus decisiones de negocios; la responsabilidad alcanza el dao patrimo-
nial que se sigue de la confianza justificada en la informacin y tiene lugar a condicin de
que no se haya ejercido el cuidado o competencia en la obtencin o comunicacin de la
informacin; la responsabilidad se establece a favor del limitado grupo de personas en cuyo
beneficio y para cuya orientacin el informe ha sido preparado. La regla ha sido entendida
por la jurisprudencia en el sentido de que la relacin contractual de los auditores con la
compaa slo se extiende en proteccin de un limitado nmero de personas que previsi-
blemente actuarn confiando en el informe (Abraham 2002 272); as, se ha fallado que un
informe de auditora preparado para la memoria anual de una compaa no tiene por fi-
nalidad asistir a los accionistas en una operacin en particular, de modo que no puede ge-
nerar responsabilidad por ese concepto (Nycal Corporation v. KPMG Peat Marwick LLP, 426
Mass. 491, 1998, 688 NE 2d. 1368, citado por Franklin/Rabin 2001 302). A favor de un m-
bito ms extenso de responsabilidad, se ha pronunciado la Corte francesa; as cass. com.,
17.10.1984 (JCP 1985 II 20458, citado por Van Gerven 1998 287), que cas una sentencia
que exima de responsabilidad frente al suscriptor de un aumento de capital a los audito-
res que haban incurrido en impropiedades al verificar el estado de ejecucin de ciertas
operaciones de la empresa auditada; bajo ese precedente, en la ley francesa basta probar
dao, culpa y causa; con todo la obligacin de los auditores en ese ordenamiento es tpica-
mente de medios, de modo que del solo hecho del error no se infiere incumplimiento con-
tractual, ni ilcito extracontractual (Van Gerven 1998 288 y supra N 463.).
1032
menos que el informe est naturalmente dirigido a personas indetermina-

das, como ocurre con ocasin de la colocacin de valores en el pblico.
Atendidos sus fines regulatorios generales, es razonable que se asuma una
regla ms amplia de responsabilidad de conformidad con la Ley de valo-
res; este ordenamiento establece una responsabilidad solidaria de los audi-
tores con los administradores de sociedades emisoras de valores de oferta
pblica que infrinjan disposiciones legales o reglamentarias, de modo que
los deberes de cuidado correlativos se entienden establecidos en favor de
cualquier inversionista (artculo 55 III).
e) Tambin puede asumir responsabilidad quien da informacin o con-
sejo a alguien que tiene la intencin de contratar con un tercero, de quien
se solicitan referencias personales o comerciales. Es el caso de la recomen-
dacin acerca de la honorabilidad comercial de un cliente que un banco
entrega a un tercero interesado en celebrar una operacin que envuelve
un saldo de precio; o del informe de auditora que es preparado por en-
cargo de una de las partes de una negociacin para ser presentado a la
otra. No se trata, en estos casos, de una opinin o informacin divulgada a
un conjunto indeterminado de interesados, sino a terceros determinados
con quienes pretende contratar quien pide la opinin.
En estos casos la responsabilidad puede ser construida contractualmente
como una especie de contrato en favor de tercero; pero ello usualmente
significara extender la figura del artculo 1449 bajo una ficcin de que
existe un contrato entre quien provee la opinin o informacin errnea-
mente falsa y el tercero que confa en ella. Por eso, todo indica que la
responsabilidad debe ser calificada de extracontractual: el auditor que con
negligencia informa erradamente el inventario del mandante que negocia
la venta de una compaa es responsable extracontractualmente frente al
tercero, porque convino en proporcionar una opinin o informacin pre-
cisamente para que el tercero actuara en la confianza de que el informe
era correcto. En consecuencia, no se excede el mbito de riesgo creado
por el contrato celebrado con quien hizo el encargo, si es demandado de
indemnizar los perjuicios causados a ese tercero.132 La responsabilidad pue-
de estar sujeta a limitaciones, en la medida que el dao, adems de la
negligencia del profesional, es objetivamente atribuible a quien lo sufre,
por no haber tomado las precauciones que le resultan personalmente exi-
gibles, segn las reglas generales (supra 34).
f) A pesar de que en la tradicin del derecho civil, a diferencia del
common law, por lo general, no se exige que los deberes de cuidado tengan
un beneficiario definido, las preguntas acerca de los lmites personales de
la responsabilidad por informaciones falsas se presentan con similares con-
tornos. Ante todo, la obligacin contractual de los auditores y profesiona-
les es de medios, de modo que del mero error no se infiere directamente
la culpa o al menos se admite la excusa de diligencia profesional (supra
132 Jones 2002 114, 141, con referencia a la exigencia de que el demandado sepa que
un tercero confiar en el informe.
1033
N 463);133 de ello se sigue que si se hace valer la responsabilidad extra-

contractual, ella no puede ser ms estricta que la nacida del contrato
que el experto tena con quien le hizo el encargo (supra N 463).
En seguida, al analizar la relacin causal, todo indica que se debe con-
siderar en cada caso el fin de la norma o del contrato en que se conviene en
la preparacin del informe, a efectos de establecer quines estn protegi-
dos por el deber de correcta informacin y tienen el derecho a demandar
indemnizacin de los perjuicios que les acarrea confiar en esos informes
que resultan ser falsos por negligencia del demandado (supra N 248).
825. Dificultad de establecer una regla general de responsabilidad por ex-

presiones meramente negligentes. Fuera de los casos revisados en los p-
rrafos precedentes, de informaciones provistas durante o con ocasin de
la negociacin de un contrato, debe entenderse que las expresiones falsas
en razn de mera negligencia no dan lugar a responsabilidad civil.134 Esta
conclusin se basa en que los ilcitos de expresin deben ser mirados con
particular cuidado, a menos que envuelvan dolo o culpa grave. Las opinio-
nes y expresiones tienden a diseminarse sin control, de modo que el sim-
ple hecho de que el demandante haya actuado confiando en una
informacin o en opiniones de un tercero, con el que no tena una rela-
cin especial de ninguna naturaleza, no es suficiente para establecer un
deber de cuidado a su respecto.135 As, por lo general, no se entiende en la
prctica de las relaciones sociales y de negocios que alguien pueda ser
hecho responsable por el solo hecho de dar a otro un consejo basado en
hechos falsos, que tena negligentemente por verdaderos; las expectativas
en tal caso coinciden con el inters por facilitar la comunicacin, aun a
costa de ciertos errores, lo que exige sustraerla de riesgos excesivos.136 Dis-
133
Van Gerven 1998 288.
134
se es el principio general en el common law (Prosser/Keeton et al. 1984 745, Abra-
ham 2002 271, Epstein 1999 569, Fleming 1985 61, Jones 2002 101); en el derecho alemn,
el lmite proviene del requisito de antijuridicidad de la responsabilidad por negligencia,
que excluye los daos puramente patrimoniales (supra 23 g), a menos que el acto sea aten-
tatorio a las buenas costumbres, lo que excede por definicin el mbito de la mera negli-
gencia (BGB, 823 y 826); en el derecho francs, de un modo concordante con lo
expresado en los prrafos precedentes, se alude en estas materias a los deberes precontrac-
tuales de informacin (Viney/Jourdain 1998 412) y, en general, a los deberes especiales de
conducta de dar un consejo o una informacin, como ocurre con un banco, que, adems,
es tenido por garante de un consejo jurdico (Mga Code 1383 28).
135
As el caso lder ingles Hedley Byrne & Co. Ltd. v. Heller & Partners Ltd. (1964) AC
465, citado por Van Gerven 1998 262.
136
En Chile, en un antiguo caso, se fall que no puede haber responsabilidad por la
recomendacin, sin intencin de daar, que se hace a otro para entrar a un negocio que se
cree conveniente, estimndose que la responsabilidad exige en este caso que se haya actua-
do con dolo, entendido como una voluntad concreta o demostrada en hechos precisos que
sin lugar a dudas establezcan la intencin daada del objeto en algn acto encaminado cla-
ramente a perjudicar al demandante (Corte de Iquique, 8.11.1926, confirmada por la CS
[cas. forma y fondo], 5.7.1927 y 26.7.1929, RDJ, t. XXVII, sec. 1, 440).
1034
tinto es el caso analizado en el prrafo precedente del informe preparado

en virtud de un deber legal o contractual establecido en beneficio de ter-
ceros, en cuyo caso la obligacin ser usualmente de medios tambin res-
pecto del tercero, y el estndar de cuidado es la culpa leve; por lo dems,
se es el criterio de responsabilidad establecido por la ley de sociedades
annimas respecto de los auditores (artculo 53 II).
h. Responsabilidad por uso y divulgacin de informacin privilegiada
826. Deber de reserva de informacin privilegiada. Dos principios en-

contrados rigen en materia de informacin relativa a emisores de valo-
res de oferta pblica, a sus negocios o a los valores que hayan emitido.
Ante todo, rige el principio de que debe ser informado al pblico (por
medio de la Superintendencia de Valores y Seguros y de las bolsas de
valores) todo hecho esencial que pueda influir en la cotizacin de esos
valores, referido a la empresa o a sus negocios, as como las adquisicio-
nes o enajenaciones de acciones efectuadas por personas que la ley
supone interiorizadas de lo que ocurre en la compaa (Ley de valores,
artculos 9, 10 y 12; supra Nos 632 y 816). Por otro lado, antes que sea
pblica, cualquiera informacin que sea capaz de influir en la cotiza-
cin de los valores debe ser mantenida en estricta reserva por toda per-
sona que acceda a esa informacin privilegiada en razn de su cargo,
posicin, actividad o relacin (Ley de valores, artculo 164; supra N 633).
En otras palabras, la informacin relevante para decisiones de negocios
sobre valores de oferta pblica debe ser informada al pblico y, cual-
quiera sea la razn por la que no haya sido divulgada,137 debe ser obje-
137
En principio, existen tres hiptesis de informacin privilegiada que no ha sido
divulgada al pblico. Primero, en el caso de la informacin esencial proporcionada en
calidad de reservada (Ley de valores, artculo 10 III); segundo, si se ha infrigido el deber
de publicidad, caso en el cual existe un concurso de ilcitos infraccionales, que se tradu-
ce en un concurso propio de acciones de responsabilidad civil, porque se podr deman-
dar indemnizacin con fundamento en haberse ocultado informacin esencial y en haber
infringido el deber de reserva respecto de esa misma informacin que an no es pblica
(infra N 838); finalmente, hay situaciones en que no existe deber de informar (ni siquie-
ra reservadamente) y en que, sin embargo, se trata de informacin privilegiada; esta lti-
ma hiptesis se puede dar cuando existen indicios para los insiders de ganancias o prdidas,
que se basan en informacin que an no tiene carcter de un hecho esencial (cifras pro-
visorias anteriores a los estados financieros, tendencias del mercado, resultados de expe-
rimentos de marketing de un producto importante, intercambios preliminares de opiniones
acerca de una asociacin u otras semejantes); la distancia entre la informacin capaz de
influir en la cotizacin de valores (artculo 164) e informacin esencial que un hombre
juicioso considerara importante para sus decisiones de inversin (artculo 90) es concep-
tualmente imperceptible; sin embargo, desde un punto de vista funcional todo parece in-
dicar que puede haber informacin que an no est madura para ser considerada hecho
esencial y que, sin embargo, es informacin privilegiada. Sobre la materia se volver en
el prrafo siguiente.
1035
to de reserva para quienes acceden a ella en una condicin que les

impone deberes fiduciarios.138
827. Prohibicin de divulgar y utilizar informacin obtenida en una cali-

dad que no justifica la apropiacin. a) Los deberes de reserva pueden
estar establecidos por la ley o por convenciones sociales, como ocurre con
la informacin que es proporcionada a otro en una calidad que razonable-
mente hace esperar que no ser divulgada a terceros. En el derecho con-
temporneo, las restricciones al uso y divulgacin de informacin
privilegiada constituyen un captulo esencial del derecho comercial y ad-
ministrativo y de la teora econmica de los mercados.139 Luego de una
ardua discusin terica acerca de la conveniencia de establecer regulacio-
nes, ha prevalecido universalmente la idea de que el uso de informacin
privilegiada debe ser desincentivado imponiendo riesgos de sanciones ad-
ministrativas y civiles.140 Por eso, aqu slo corresponde sealar su lugar
sistemtico en el derecho de la responsabilidad civil por ilcitos precon-
tractuales en sentido amplio.
b) Para que una informacin no pueda ser usada en beneficio propio
su apropiacin debe ser ilegtima. El caso ms desarrollado de apropia-
cin injustificada est dado por la llamada informacin privilegiada en los
mercados de valores, esto es, la informacin relevante para la cotizacin
de valores, que an no se hace pblica y que es obtenida por una persona
en razn de su cargo, posicin, actividad o relacin (por ejemplo, como
controlador, administrador o asesor de una sociedad) y que luego divulga,
en infraccin a su deber de reserva, o utiliza en beneficio propio o ajeno al
celebrar contratos sobre valores de oferta pblica (Ley de valores, artcu-
los 164 y 165).141
Desde un punto de vista objetivo, la informacin es relevante si existe
una probabilidad significativa de que un inversionista razonable la hubiera
138
La regla de la Ley de valores es completada con el deber de reserva que la Ley de
sociedades annimas impone a directores y gerentes respecto de la informacin que co-
nozcan en ejercicio de su cargo y que no haya sido divulgada oficialmente por la compa-
a, a menos que la reserva lesione el inters social o se refiera a la comisin de ilcitos
(artculo 43). La Ley de valores establece un tipo penal que sanciona a quienes revelen in-
formacin privilegiada con objeto de obtener un beneficio pecuniario o evitar una prdida
para s o terceros (artculo 60 letra h).
139
En el anlisis conceptual y el desarrollo del instituto de la informacin privilegiada
desde un punto de vista jurdico, aqu se sigue esencialmente a Clark 1986 263 y Klein/Cof-
fee 2002 153; para el derecho chileno, en una perspectiva comparada, Salah 2004 29 y 143.
140
Clark 1986 281, Klein/Coffee 2002 161.
141
La Corte de Santiago ha estimado que la informacin privilegiada puede provenir
de cualquier fuente de conocimiento de los negocios del emisor de valores, incluidos he-
chos propios de quien hace uso de esa informacin, como ocurre cuando quien negocia
los valores ha celebrado un contrato con el emisor, que no es conocido por el pblico y
que puede resultar determinante en el precio de las acciones u otros valores (Corte de San-
tiago, 6.6.2006, rol N 8.201-2001, caso Elesur).
1036
considerado importante.142 En consecuencia, cualquier tipo de informacin

puede llegar a ser privilegiada, bastando que no sea pblica y que tenga apti-
tud causal, por s sola, de afectar, alterar, incidir o modificar de modo signifi-
cativo el precio de una accin u otro valor de oferta pblica.143 A su vez, desde
un punto de vista subjetivo, el ilcito alcanza a un conjunto muy extenso de
personas; siguiendo un principio de apropiacin indebida, es ilcito el uso y
divulgacin de informacin a la cual se accede en razn del cargo, posicin,
actividad o relacin (Ley de valores, artculo 165 I). De este modo, desde un
punto de vista civil, no es necesario que exista una particular relacin fiducia-
ria con la propia sociedad emisora de los valores, sino es suficiente que en
alguna de esas calidades el demandado se apropie de informacin que no es
accesible al pblico (por ejemplo, el asesor financiero o el abogado de quien
negocia la adquisicin del control de una compaa).144 Por el contrario, debe
entenderse que no estn afectos a restriccin alguna quienes toman conoci-
miento de informacin relevante por razones diferentes a su cargo o funcin.
c) La informacin privilegiada constituye el contrapunto de los debe-
res de informacin, que precisamente se refieren a la informacin esen-
cial que debe ser divulgada al mercado (supra N 817). En razn de estos
deberes legales, la informacin esencial sobre los emisores de valores de
142 Este criterio fue establecido en el derecho norteamericano en Basic Inc. v. Levinson,
485 US 224 (1988), citado por Klein/Coffe 2002 158; el abuso de informacin privilegiada
se muestra en la ventaja injusta que tiene quien dispone de ella respecto del inversionista
que compra o vende valores en desconocimiento de esos hechos relevantes, de modo que
tiene un carcter pblico, en cuanto afecta al mercado en su conjunto, pero muy especial-
mente uno privado (Cox/Hazen 2003 279).
143 CS, 27.10.2005, rol N 4.930-2004, conocido como caso Banco de Chile, en que se es-
tim que la informacin obtenida informalmente acerca del propsito de un grupo econ-
mico de tomar control de una sociedad es privilegiada porque supuso valerse y servirse
indebidamente del conocimiento privado que tenan y la influencia que esa informacin
tena sobre dichos valores (considerando 23).
144 Particularmente importante en este sentido, CS, 27.10.2005, rol N 4.930-2004, que re-
chaz el argumento de los reclamantes de una resolucin sancionatoria de la Superintenden-

cia de Valores y Seguros, de que no exista una relacin fiduciaria que justificara deberes conexos
a una informacin privilegiada, estimando que el mbito de aplicacin del artculo 165 de la
Ley de valores es extenso, pues comprende a todas las personas que en razn del cargo, posi-
cin, actividad o relacin tengan acceso a informacin privilegiada. En Corte de Santiago,
6.6.2006, rol N 82-2001 (caso Elesur) se entendi que la entidad sancionada administrativamente
por la Superintendencia haba infringido el artculo 165 de la Ley de valores, estimando sufi-
ciente la relacin de la sancionada como filial de una empresa que haba celebrado un contra-
to, que an no era pblico y que poda afectar el precio de los valores que haba adquirido. La
Corte Suprema norteamericana tambin ha desarrollado un concepto amplio de relacin que
da lugar a una prohibicin de negociar valores bajo informacin privilegiada; as, en un caso
lder (United States v. OHagan, 521 US 642, 117 S.Ct. 2199, 1997, citado por Klein/Coffee 2002
161), se estim responsable al abogado de la firma que se propona hacer una oferta de com-
pra de otra compaa. Sin perjuicio de lo anterior, es posible construir un deber fiduciario ge-
neral de quienes actan profesionalmente en asuntos que interesan a los inversionistas, en la
medida que los destinatarios naturales de la informacin o de la opinin de los expertos sea el
pblico en general (esta observacin proviene de D. Nez).
1037
oferta pblica deviene en un bien pblico (supra N 816), que no puede

ser objeto de apropiacin por nadie en particular; la limitacin vale espe-
cialmente para quienes tienen acceso a ella en virtud de una relacin fidu-
ciaria, como ocurre con los controladores, directores o gerentes de una
sociedad emisora de acciones u otros valores ofrecidos al pblico.
Por otro lado, la informacin sobre el desarrollo de productos o sobre
la evolucin de los mercados en que participa una empresa es conocida
en diversos estados de desarrollo, antes que se haga pblica su influencia
en las utilidades o prdidas futuras. Por eso, aunque existe cierta corres-
pondencia entre los deberes de informacin y la prevencin del abuso de
informacin privilegiada, resulta indiferente que la infidencia o el mal uso
de informacin ocurra en infraccin del deber legal de informar hechos
esenciales del emisor de valores, o simplemente se refiera a antecedentes
que an no constituyen un hecho esencial en los trminos de la Ley de
valores (artculo 9).145 Lo relevante es que la informacin sea significativa
o importante, en trminos que si fuese pblica, hubiera sido relevante en
la decisin de la contraparte de comprar o de vender a un cierto precio.
La responsabilidad por abuso de informacin privilegiada persigue evitar
que quienes estn vinculados al emisor de valores por su cargo, actividad o
relacin, tengan ventajas respecto de sus contrapartes no informadas acer-
ca de hechos determinantes en la cotizacin de valores.146
d) Desde luego que la informacin privilegiada no constituye una limi-
tacin para que la propia sociedad maneje estratgicamente en su favor la
informacin de negocios que posea, porque tiene toda la titularidad activa
para disponer de ella como propia. Las reglas sobre informacin privile-
giada alcanzan a quienes tienen acceso a ella precisamente por su cargo o
relacin con esa sociedad. A diferencia de los ilcitos desarrollados en los
prrafos anteriores, aqu no est en juego omitir informacin (que por s
puede ser un ilcito de conformidad con el artculo 9 de la Ley de valo-
res), sino, por el contrario, el ilcito consiste en abusar de la posicin ven-
tajosa de informacin respecto de un emisor de valores adquirida en razn
de una relacin calificada con esa sociedad (como muy plsticamente se
expresa en el concepto norteamericano de insider trading). Desde luego
145
Es ilustrativa a este respecto que la definicin legal de informacin privilegiada (Ley
de valores, artculo 164) no haga referencia a la informacin esencial que debe ser divulga-
da (Ley de valores, artculo 9 II). Aqulla comprende, adems, la informacin esencial re-
servada (Ley de valores, artculo 10 III) y en general, cualquier informacin no divulgada
al mercado y cuyo conocimiento, por su naturaleza, sea capaz de influir en la cotizacin de
los valores emitidos. En otras palabras, aunque no se haya traspasado la frontera de la esen-
cialidad, segn es definida en el artculo 10 II, una informacin puede ser privilegiada.
146
El extremo de ilicitud en razn de informacin privilegiada est dado por el concur-
so de esta ltima con informacin incorrecta entregada al pblico, sea en forma oficial o como
trascendidos, situacin que luego es aprovechada por quienes conocen la realidad para com-
prar o vender valores (supra N 821; vase tambin Klein/Coffee 2002 158, con referencia a
una decisin de 1968 de la Securities and Exchange Comisin norteamericana, que incluy entre
los ilcitos la induccin a los accionistas a vender mediante informes de prensa incorrectos).
1038
que no se encuentra en esa condicin la propia sociedad, que en conoci-

miento de ciertas oportunidades de negocios las aprovecha para s.
e) La regla de la legislacin sobre mercado de valores tiene su origen
en las regulaciones norteamericanas que persiguen fortalecer la confianza
de los inversionistas.147 Pero, en esencia, responden a principios de lealtad
y neutralizacin de conflictos de inters que tambin ha desarrollado des-
de antiguo el derecho privado respecto de las sociedades y del mandato
(por ejemplo, en los artculos 2091, 2092, 2144, 2145, 2156).
Por eso, las reglas sobre informacin privilegiada pueden ser generali-
zadas a todas las situaciones en que una persona obtiene informacin en
una relacin de confianza o de servicio que le impide su apropiacin en
perjuicio de aquellos a cuyo respecto tiene deberes fiduciarios (como ocu-
rre en la relacin del abogado con su cliente). Las restricciones tambin
valen para las oportunidades de negocios que directores, ejecutivos o con-
troladores de las sociedades conozcan en razn de su cargo (Ley de socie-
dades annimas, artculo 42 N 6 y supra N 628).
A lo anterior se agrega, en el caso del mercado de valores, el fin gene-
ral de proteger la fe pblica y los intereses de los inversionistas, velando
por un mercado equitativo, competitivo, ordenado y transparente, con ade-
cuadas condiciones de equilibrio en la disponibilidad de la informacin.148
Concurren, de este modo, fines de orden pblico y propiamente de dere-
cho privado, que conviene tener presentes al calificar en concreto la ilici-
tud. Por eso, la prohibicin tambin se extiende a terceros, que no estn
ligados por una relacin fiduciaria con la sociedad, pero que, sin embar-
go, en razn de negocios, de su profesin o de contratos estn en situa-
cin de obtener informacin relevante a la que el pblico aun no accede.
f) La accin indemnizatoria tiene por antecedente la culpa infraccional
que supone contravenir las disposiciones del Ttulo XXI de la Ley de valo-
res, que norman la informacin privilegiada (artculo 172 I). En principio,
la responsabilidad civil slo se extiende a los ilcitos definidos por la ley,
porque atendidos los fines regulatorios de esa legislacin especial, deben
tenerse por exhaustivas esas normas de proteccin de terceros, con quie-
nes no se tienen relaciones fiduciarias (supra N 55). Distinto es el caso de
los deberes fiduciarios que se pueden tener respecto de clientes, socios, man-
dantes o personas jurdicas, que se rigen supletoriamente por los deberes
de lealtad que imponen las relaciones contractuales o los cargos en socie-
dades, que dan lugar a responsabilidad, adems, segn principios de dere-
cho privado.
147 El origen de las regulaciones sobre informacin privilegiada parece encontrarse en
la conocida regla 10b-5 dictada urgentemente en 1942 por la Securities and Exchange Com-
mission norteamericana luego de que el presidente de una compaa recorriera a los prin-
cipales accionistas para ofrecerles la compra de sus acciones despus de tomar conocimiento
de que la empresa haba recibido un importante contrato de suministro militar (Klein/Cof-
fee 2002 157).
148 Informe Interno Fiscala de Valores, 14-10, 1997, en Dictmenes Mercado de Valores 1981-
1999, Santiago de Chile, 2001, 560.
1039
g) En circunstancias que la prueba puede ser en extremo difcil para

los afectados, la ley establece un amplio conjunto de personas que estn
sujetas a presunciones legales de acceso a informacin privilegiada (artculo 166).
La enumeracin comprende circunstanciadamente a los administradores,
controladores, apoderados y agentes financieros vinculados al emisor; to-
dos ellos estn sujetos a una presuncin legal per se, esto es, independiente
de las circunstancias (artculo 166 I). A ello se agrega un listado de perso-
nas que son sujetos de presuncin en la medida que hayan tenido acceso
directo al hecho objeto de la informacin, tales como auditores, clasifica-
dores de riesgo, asesores, funcionarios y parientes de los administradores
(artculo 166 II).
La presuncin de conocimiento de informacin privilegiada permite
al actor fundar su demanda en el solo hecho de que en la empresa el
demandado dispona de informacin relevante a efectos de la cotizacin
de valores, que an no era pblica. Cumplida esta condicin, se tendr
por conocedores de esa informacin a los directores, gerentes y dems
personas cubiertas por la presuncin.149 Por tratarse de una presuncin
legal, se admite la prueba de que el afectado no tena conocimiento efecti-
vo de los hechos relevantes (en circunstancias que se trata de hechos ne-
gativos, usualmente deber probar los hechos positivos que permitan
construir una presuncin judicial que desbarate la establecida por la ley).
h) La accin civil indemnizatoria supone la existencia de un dao, a dife-
rencia de los ilcitos administrativos que no necesariamente son de resulta-
do daoso.150 Se dirige, ante todo, en contra de las personas infractoras
(artculo 172 I), esto es, de quienes tenan personalmente los deberes de
reserva o de omisin de negociar los valores respectivos. La ley establece
que la accin debe ser entablada dentro de un ao contado desde que el
hecho se hizo pblico, de modo que se trata de una prescripcin de corto
plazo, de las referidas en el artculo 2524 del Cdigo Civil (artculo 172 II
y III). Los daos reparables son los sufridos por quienes han contratado
con quien posea la informacin privilegiada y su monto alcanza la dife-
rencia entre el precio pagado u obtenido y el precio estimado de merca-
do, si la informacin hubiera sido conocida.151
Adems, debe entenderse que existe una accin restitutoria que pertene-
ce a los perjudicados por el provecho obtenido por quien no estando per-
sonalmente sujeto a prohibicin de usar informacin privilegiada se ha
aprovechado del dolo ajeno, segn las reglas generales. La accin deviene
149 Las personas cubiertas por la presuncin tambin estn expuestas a sanciones pe-
nales (Ley de valores, artculo 60 letra e); stas se extienden a quienes maliciosamente se
valgan o revelen informacin privilegiada con provecho econmico personal (artculo 60
letras g y h).
150 Vase a este respecto Corte de Santiago, 6.6.2006, rol N 8.201-2001 (caso Elesur).
151 El ilcito de contratar con informacin privilegiada slo est en relacin causal con
quienes contratan con el infractor y no con el conjunto de personas que desconocan los
hechos relevantes; ello es una consecuencia de la distincin entre este ilcito y el oculta-
miento de informacin esencial (en extenso, Clark 1986 329).
1040
en indemnizatoria si a este tercero se le puede atribuir algn tipo de parti-

cipacin en la materializacin del ilcito (infra N 724).
La ley agrega una accin restitutoria en caso de que no hubiere perjudi-
cados individuales por el acto abusivo. La pretensin restitutoria tiene por
objeto, en este caso, las sumas equivalentes al provecho que ha trado al
infractor la operacin ilcita, que deben ser entregadas a beneficio fiscal
(artculo 172 III); esta accin pertenece al Fisco como beneficiario legal
de la restitucin (aunque bien podra pertenecer a la sociedad, como ocu-
rre en el derecho norteamericano).
i) La Ley de sociedades annimas tambin establece responsabilidades
por el aprovechamiento en beneficio propio o de personas relacionadas y
en perjuicio de la compaa de informacin de negocios que los adminis-
tradores hayan conocido en razn de su cargo (supra Nos 626 y 628). Los
principios all establecidos son extensibles a cualesquiera relaciones fidu-
ciarias, porque emanan de deberes de lealtad que se tienen respecto de
quienes desempean cargos de confianza.
i. Responsabilidad por infringir un deber jurdico de contratar
828. Contrato forzoso. En general, el derecho establece la contratacin forzo-

sa en mercados donde la libertad contractual no garantiza resultados justos ni
eficientes, sea porque se trata de monopolios naturales, esto es, donde las
economas de escala del negocio determinan una tendencia a que haya un
solo oferente;152 en estos casos la ley suele establecer una obligacin de servi-
cio pblico, en condiciones de precio y calidad fijados por la autoridad (servi-
cio elctrico domiciliario, agua potable, servicios sanitarios). La obligacin de
contratar en condiciones no discriminatorias tambin se extiende a mercados
que an no son suficientemente competitivos, donde un oferente posee una
posicin dominante.153 La Ley de consumidores y la jurisprudencia sobre libre
competencia tambin han reconocido una especie de contrato forzoso al pro-
hibir una negativa injustificada de venta, que afecta a quien ofrece al pblico
productos o servicios.154 En estas situaciones, existe un deber positivo de con-
152
Sobre el concepto y efectos de los monopolios naturales, infra N 830 b.
153
Vanse, por ejemplo, sobre el mercado telefnico, Comisin Resolutiva, 22.3.1998,
resolucin N 515; Comisin Resolutiva, 11.7.2001, resolucin N 611; y Comisin Resoluti-
va, 20.5.2003, resolucin N 686.
154
Ley de consumidores, artculo 13; para la jurisprudencia sobre negativa injustifica-
da de venta, vanse, entre otras, las siguientes resoluciones: Comisin Resolutiva, 6.7.1977,
resolucin N 30; Comisin Resolutiva, 27.9.1978, resolucin N 48; Comisin Resolutiva,
16.5.1979, resolucin N 60; Comisin Resolutiva, 31.10.1979, resolucin N 66; Comisin
Resolutiva, 31.10.1979, resolucin N 68; Comisin Resolutiva, 24.8.1982, resolucin N 128;
Comisin Resolutiva, 4.7.1986, resolucin N 230; Comisin Resolutiva, 19.8.1986, resolu-
cin N 238; Comisin Resolutiva, 13.1.1987, resolucin N 246; Comisin Resolutiva,
28.6.1988, resolucin N 287; Comisin Resolutiva, 6.9.1988, resolucin N 292; Comisin
Resolutiva, 17.5.1993, resolucin N 392 bis; Comisin Resolutiva, 31.5.2000, resolucin
N 574; y Comisin Resolutiva, 7.5.2003, resolucin N 685.
1041
67. RESPONSABILIDAD POR ILCITOS CONTRA EL ORDEN DE LA COMPETENCIA
tratar establecido por la ley o por la jurisprudencia con fundamento en la ley,

de modo que la omisin puede dar lugar a responsabilidad civil.
En el derecho de la libre competencia, la obligacin de contratar es un
antdoto contra el poder de mercado (de modo que debe entenderse que
slo existe respecto de quien tiene una posicin de dominio de mercado);
en el derecho de los consumidores es una poderosa garanta de universali-
dad de la oferta al pblico y una limitacin a la discriminacin arbitraria.155
829. La competencia como marco de una economa de contratos. a) La

preocupacin contempornea por la competencia libre y leal est deter-
minada por una mayor reflexividad acerca de los supuestos de un orden
econmico activado por un rgimen de libertad de contratacin.
b) El derecho de la libre competencia tiene por objeto neutralizar po-
siciones de poder de mercado y, en tal sentido, forma parte de la constitu-
cin econmica de un orden basado en la libre eleccin de los
consumidores. La competencia es un proceso de descubrimiento por com-
pleto imprevisible, porque supone una ordenacin descentralizada (esto
es, de mercado) del comportamiento empresarial. Por eso, slo puede ser
definida negativamente, a partir de las restricciones a la competencia.
Un ordenamiento especial seala el complejo mbito normativo de la
libre competencia y establece un tribunal especializado (Tribunal de de-
fensa de la libre competencia) para pronunciarse sobre los actos lcitos o
ilcitos que pueden afectar la competencia, as como para establecer las
medidas correctivas y aplicar sanciones (DL 211/1973, modificado sustan-
cialmente por la ley N 19.911).
La competencia puede estar restringida por el desarrollo natural del
mercado respectivo o por actos ilcitos dirigidos a construir una posicin
de dominio de mercado. En el primer caso, el Tribunal de defensa de la
libre competencia tiene la facultad de regular la respectiva actividad eco-
nmica, de modo de neutralizar las posiciones de poder que no resulten
desafiables por otros competidores actuales o potenciales, atendidas las
condiciones del mercado relevante (artculo 18 N 2); en el extremo de
los llamados monopolios naturales la actividad puede estar por completo
regulada por la ley, que la sujeta a un rgimen de contratos forzosos y
dirigidos (prrafo precedente).
En consecuencia, la competencia puede estar impedida por efecto de
hechos que no presentan ilicitud alguna o en razn de actos ilcitos. Si la
lesin al bien jurdico de la libre competencia se produce por actos ilci-
155 Emblemtico en este sentido en el derecho chileno, Corte de Santiago, 3.7.1995,
RDJ, t. XCII, sec. 2, 79, conocido como caso Sauna Mund; sobre los fundamentos constitu-
cionales que puede adoptar el principio de no discriminacin arbitraria en las relaciones
privadas, supra N 162 d.
1042
tos, el Tribunal de defensa de la libre competencia, adems de su facultad

general de establecer correctivos que promuevan la competencia, tiene la
facultad de imponer sanciones; si del ilcito se ha seguido dao, procede,
adems, una accin de responsabilidad civil.
c) De naturaleza por completo diferente a los atentados a la libre compe-
tencia son los actos de competencia desleal. En este caso, el bien protegido no es
la estructura competitiva y abierta del mercado, sino la decencia y correccin
de la conducta de los competidores en un mercado de estructura competitiva.
Por eso, para que haya competencia desleal no se requiere analizar el poder
de mercado; basta calificar la conducta como contraria a la buena fe o las
buenas costumbres competitivas, cualquiera sea la posicin relativa de los com-
petidores en el mercado respectivo. Por lo mismo, la calificacin de una con-
ducta como de competencia desleal no requiere el anlisis microeconmico
que resulta inevitable en materias de libre competencia. Sin embargo, la califi-
cacin de desleal de una conducta tambin puede suponer que ella tiene
efectos contrarios a la libre competencia, en la medida que los actos competi-
tivos desleales estn orientados por el propsito de obtener ilcitamente una
posicin de dominio en el mercado (artculo 3 II c).
a. Libre competencia
830. Limitaciones naturales a la libre competencia. a) Las limitaciones a la

competencia pueden provenir de la naturaleza de la actividad, caso en el
cual se habla de monopolios naturales, o de posiciones de dominio de mer-
cado que se han adquirido a consecuencias del desarrollo lcito y exitoso de
una actividad. Pero tambin se pueden adquirir mediante actos ilcitos diri-
gidos a obtener o abusar de posiciones de dominio de mercado. Slo en
este segundo caso la conducta es relevante a efectos de responsabilidad civil.
b) En general, tienen la caracterstica de monopolios naturales los mer-
cados donde un participante ya establecido no puede ser desafiado eficaz-
mente por competidores actuales o potenciales. El caso tpico est dado
por los monopolios naturales, esto es, por las actividades que requieren de
una gran inversin inicial y cuya expansin se produce a costos marginales
inferiores a los costos medios. En la infraestructura sanitaria, por ejemplo,
el costo de iniciar la actividad es de tal envergadura que difcilmente el
nuevo participante va a poder competir con empresas ya establecidas, que
tienen sus inversiones ya realizadas (costos hundidos) y que para expan-
dirse pueden contar con el conjunto de las instalaciones ya existentes. El
carcter natural del dominio de mercado hace necesaria la regulacin de
la actividad, mediante normas que establecen la calidad de servicio, el de-
ber de prestacin universal a todos quienes lo soliciten en el rea de con-
cesin y la fijacin de precios al pblico asegurando una razonable utilidad
bajo el supuesto de una correcta administracin.
Los monopolios naturales son el caso ms ntido de actividades en que
la competencia no funciona como orden regulador del sistema de contra-
tos. Pero, ms all de esas hiptesis puras, puede decirse, en general, que
1043
las regulaciones sobre libre competencia se justifican cuando en el merca-

do respectivo existe una posicin de poder que no puede ser razonable-
mente desafiada por otros participantes. En la medida que ello supone
prever el futuro, y la competencia se funda en la imprevisible creatividad
humana, las regulaciones suelen tambin tener efectos indeseados, de modo
que su establecimiento exige un prudente anlisis prospectivo del merca-
do relevante respectivo.
Por eso, la legislacin sobre libre competencia delega en un tribunal
especial, de composicin mixta, la facultad de establecer reglas que favo-
rezcan precisamente el despliegue de fuerzas competitivas en los diversos
mercados (DL 211/1973, artculo 18 Nos 2 y 3). Ello explica, asimismo,
que parte importante de la tarea del Tribunal de defensa de la libre com-
petencia radica en analizar la estructura de los mercados y descubrir pre-
ventivamente las reglas que hacen posible neutralizar posiciones de poder
de mercado que resultan no desafiables: esta funcin preventiva y correcti-
va, pero no sancionadora, se muestra en las amplias facultades reguladoras
que la ley entrega al tribunal (DL/1973 211, artculo 18 Nos 2 y 3). Desde
luego que en estas materias el ordenamiento legal de la libre competencia
no da lugar a acciones de responsabilidad civil.
831. Ilcitos contra la libre competencia. a) En materia de competencia se

muestra con claridad que no todo dao provocado intencionalmente tie-
ne que ser indemnizado (supra N 100): la competencia daa al competi-
dor, pero aumenta la eficiencia econmica y permite que los consumidores
accedan a los mejores precios, de modo que est justificada por razones de
bienestar general (supra N 189). Por otra parte, la presuncin de justicia
de los contratos libremente convenidos tiene por supuesto que stos son
convenidos en mercados abiertos, donde las respectivas posiciones compe-
titivas puedan ser legtimamente desafiadas por otros competidores.
De lo anterior se siguen dos conclusiones bsicas, que se sitan en las
fronteras del derecho de contratos y de la responsabilidad civil. Ante todo,
los daos que los competidores se provocan recprocamente, aunque res-
pondan a estrategias competitivas conscientemente agresivas, no constitu-
yen ilcitos que den lugar a responsabilidad (con el lmite de la competencia
desleal). En contraste, sin embargo, hay ciertos principios y reglas bsicas
que deben observar los competidores a efectos de que el mercado perma-
nezca competitivo o desafiable. Estos principios son el trasfondo econmi-
co estructural de la doctrina del contrato como ejercicio de la autonoma
privada, de modo que expresan las relaciones ms profundas entre el or-
den jurdico de derecho privado y el orden espontneo del mercado.156
b) De lo expuesto se sigue que no deben ser confundidos los dos pla-
nos del derecho de la libre competencia: el del control preventivo y mera-
156
Una resea sistemtica de estas ideas en Barros 2001 17; sobre sus orgenes en la tra-
dicin econmica, desde A. Smith, Mestmcker 1986 59; un anlisis de los ilcitos contra la
libre competencia y de los daos resarcibles en De la Vega 2001 181 y 279, respectivamente.
1044
mente correctivo de posiciones de dominio de mercado y la potestad san-

cionadora que tiene por antecedente la comisin de ilcitos contra el or-
den de la competencia.
La responsabilidad civil en materia de libre competencia tiene su ante-
cedente en la comisin de ilcitos competitivos. Por eso, su origen no se
encuentra en situaciones naturales, debidas a la estructura o a la evolu-
cin de un mercado, que son corregidas por el Tribunal de defensa de la
libre competencia mediante resoluciones que fijan las condiciones para el
desarrollo de una actividad (DL 211/1973, artculo 18 Nos 2 y 3). De ello
se sigue que la responsabilidad no deriva de la sola circunstancia de adqui-
rirse una posicin de dominio de mercado, sino de una conducta torcida
dirigida a producir ese efecto monoplico o del abuso de una posicin de
dominio de mercado ya existente.
En consecuencia, el antecedente de la responsabilidad civil est dado
por la calificacin jurdica de la conducta como ilcita por el Tribunal de
defensa de la libre competencia, esto es, en la culpa civil infraccional (su-
pra 10 d 1 y DL 211/1973 y N 832). Por el contrario, no hay lugar a
responsabilidad civil si el Tribunal de la libre competencia se limita a dar
directivas, a efectos de facilitar la competencia (como usualmente ocurre
al autorizar fusiones o al pronunciarse sobre la estructura de ciertos mer-
cados), sin dar por constatado ningn ilcito que merezca alguna de las
sanciones referidas en el artculo 26 del DL 211/1973.157
c) Los ilcitos contrarios a la libre competencia estn construidos en la
forma de una clusula general, que prohbe ejecutar o celebrar cualquier
acto, hecho o convencin que impida, restrinja o entorpezca la libre com-
petencia o tienda a producir esos efectos (DL 211/1973, artculo 3 I).
Por va ejemplar, la ley entiende que son ilcitos los acuerdos de precios,
de produccin, de asignacin de zonas o cuotas de mercado (artculo 3 II
letra a); el abuso de posicin dominante, que se expresa en fijacin de pre-
cios, imposicin de la venta de otro producto (ventas atadas), el acuerdo o
imposicin de zonas o cuotas de mercado, as como cualesquiera otros actos
abusivos (artculo 3 II letra b); asimismo, se establecen como ilcitas las prc-
ticas predatorias, consistentes en vender bajo los costos con la finalidad de
expulsar a un competidor y adquirir luego control del mercado, as como las
de competencia desleal que persigan igual finalidad (artculo 3 II letra c).158
157 Como es usual, es difcilmente determinable en concreto la precisa intencin mono-

plica, de modo que el tribunal, para dar por establecido el ilcito, slo puede inferir ese pro-
psito de la conducta que tiene por efecto construir limitaciones a la competencia; en todo
caso, por tratarse de sanciones punitivas o infraccionales, la responsabilidad no puede ser es-
tricta, porque ello contravendra principios asentados en el derecho penal e infraccional; lo
mismo vale en materia civil, porque la competencia inevitablemente afecta intereses de los
competidores, por lo que no es posible inferir la responsabilidad de la mera produccin de
un dao (prdida de clientela o de participacin de mercado, por ejemplo).
158 Las prcticas de competencia desleal son ilcitas con prescindencia de su eventual
finalidad monoplica, aunque tambin puedan tenerla; como se muestra en 67 b, la com-

petencia desleal no atiende, por lo general, a la estructura competitiva del mercado, sino a
1045
Se comprueba que la determinacin de los ilcitos contra la libre com-

petencia tiene por antecedente una referencia legal genrica en la norma
del artculo 3 I, sin perjuicio de establecer ilcitos intencionales ms pre-
cisos a ttulo ejemplar en las reglas siguientes. En verdad, la tarea de defi-
nir en concreto si ha existido una conducta contraria al orden del mercado
requiere de un anlisis jurdico y econmico especializado, que atienda
dinmicamente a la estructura y funcionamiento del mercado relevante
(esto es, considerando sus capacidades de autoadaptacin), lo que explica
que el Tribunal de defensa de la libre competencia tenga una conforma-
cin mixta, de abogados y economistas.
A su vez, la intencionalidad de la conducta es parte esencial del ilcito, por-
que ste est caracterizado por la orientacin final del acto a producir un
efecto, querido o aceptado, que resulta contrario a la libre competencia
(hecho, acto o convencin que impida, restrinja o entorpezca la libre
competencia, segn la clusula general del artculo 3 I).159 As se explica
tambin que la ley establezca como criterios de determinacin de las mul-
tas el beneficio econmico obtenido, la gravedad de la conducta y la cali-
dad reincidente del infractor, esto es, factores que atienden a la intensidad
del juicio de ilicitud (artculo 26 III).
En este aspecto significativo difieren las resoluciones sancionadoras del
Tribunal de defensa de la libre competencia (funcin sancionadora puni-
tiva o infraccional), de las orientadas al propsito de garantizar la compe-
tencia en un cierto mercado, sin dar por establecido ilcito competitivo
alguno (funcin preventiva o correctiva de situaciones contrarias a la libre
competencia que no dan lugar a ilcito penal o infraccional). La responsa-
bilidad civil no puede tener lugar en el mbito de la competencia leal a
menos que la conducta sea ilcita de acuerdo con las normas de la libre
competencia, de modo que tiene por supuesto privativamente el primer
grupo de hiptesis.
d) De especial importancia prctica son los acuerdos contractuales de no
competencia, que, por ejemplo, suelen seguir a enajenaciones de acciones o
hiptesis de abuso de un competidor respecto de otro, aunque de ello no se siga poder de

dominio de mercado.
159 E. Vergara 2006 64 muestra que la jurisprudencia chilena sobre ilcitos competiti-
vos usualmente se refiere a los aspectos objetivos del tipo legal general, en la medida que
los fallos aluden a los efectos anticompetitivos de la conducta para dar por constituido el
ilcito contra la libre competencia; sin embargo, debe entenderse plenamente extensible a
los ilcitos infraccionales del DL 211/1973 el principio asentado por la doctrina penal que
ordena huir de la suposicin de que la realizacin de un tipo objetivo sea ya una parte del
injusto porque si al tipo objetivo le falta el correlato subjetivo, no es cualitativamente in-
justo (Jakobs 1991 224); en consecuencia, el dolo, aunque sea eventual, es condicin para
dar por establecido el ilcito. Distinto, como se ha visto, es el problema probatorio general
del derecho de que el juzgador slo puede acceder a las intenciones por va de inferencias;
con nfasis en la aplicacin de principios del derecho punitivo en materia de sanciones por
atentados a la libre competencia, Valds 2006 47, con referencias jurisprudenciales.
1046
de derechos de sociedades. Usualmente, la finalidad de estos acuerdos es

impedir que el vendedor compita con el adquirente con la ventaja de sus
contactos comerciales o profesionales. Estos pactos no son contrarios per se
a la libre competencia, en la medida que no tengan por efecto la reduc-
cin de la estructura competitiva del mercado relevante (como ocurre con
los carteles). Por eso, es generalmente entendido que las clusulas que
establecen estas limitaciones convencionales son vlidas en la medida que
tengan una justificacin comercial y estn limitadas a un perodo razona-
ble de tiempo.
832. Efectos civiles de la sentencia condenatoria en materia de libre com-

petencia. a) Atendida la especialidad del Tribunal de defensa de la libre
competencia, la ley establece una secuencia para hacer valer la responsabi-
lidad civil en la materia. Ante todo, ese tribunal especializado debe dar
por establecidos los supuestos tcnicos de la construccin de los ilcitos
contra el orden competitivo del mercado. Luego, se puede demandar, en
juicio sumario, la indemnizacin ante el tribunal civil competente, que
debe fundar su fallo en las conductas, hechos y calificacin jurdica esta-
blecidos por el Tribunal de defensa de la libre competencia (DL 211/
1973, artculo 30).
Por lo mismo, una vez que ha sido establecida una conducta contraria
a la libre competencia en la sede jurisdiccional especializada, en el juicio
civil no es necesario probar la culpa, sino slo el dao y la causalidad
(supra N 765). A la inversa, la existencia de una jurisdiccin especializada
para juzgar los ilcitos contra la competencia, atendida su particular com-
plejidad, debe ser tomada como una limitacin para que el ilcito sea cons-
truido en el propio juicio de responsabilidad civil, sin que exista una
sentencia ejecutoriada del Tribunal de defensa de la libre competencia
que declare ilcita la conducta del demandado.
b) Los efectos civiles de los ilcitos contra la competencia no slo com-
prenden acciones indemnizatorias, sino tambin de reparacin en natura-
leza. El propio DL 211/1973 establece que el Tribunal de defensa de la
libre competencia puede ordenar la modificacin de actos, contratos, con-
venciones, sistemas o acuerdos que sean contrarios a las disposiciones de
la ley (artculo 26 II a), as como ordenar la modificacin o disolucin de
sociedades, corporaciones o dems personas jurdicas de derecho privado
que hayan participado en actos ilcitos (artculo 26 II b). Adems de las
sanciones que procedan, estas medidas tienen por finalidad evitar la reite-
racin de actuaciones ilcitas (y, desde esa perspectiva, dan lugar a formas
de reparacin en naturaleza).
b. Competencia desleal
833. Concepto genrico de competencia desleal. a) De manera anloga a la

culpa civil, el lmite de la competencia leal con la conducta contraria a las
buenas costumbres del trfico comercial o profesional est dado por el es-
1047
tndar objetivo del empresario correcto y decente en la prosecucin de su

propio inters. En general, el lmite de la culpa por la cual se responde es
ms bien tolerante, porque la lgica de la competencia exige amplios mbi-
tos de libertad; por ejemplo, para mostrar las ventajas de los propios pro-
ductos o servicios en comparacin con los ofrecidos por los competidores.
Sin embargo, el juego debe ser limpio por exigencias de justicia y utili-
dad. Si la competencia est contaminada por el engao o la fuerza injusta,
los consumidores no pueden adoptar sus decisiones con libertad y los con-
tratos no pueden estar protegidos por una presuncin de justicia. Desde
un punto de vista econmico, tambin se muestran las dos caras del mer-
cado: por un lado, la posibilidad de hacer propaganda es esencial para
que la competencia conduzca a decisiones informadas de los consumido-
res; correlativamente, es contrario al ptimo funcionamiento del sistema
de contratos que sea admitido el engao.
b) En circunstancias que la competencia es un bien social importante,
tanto desde el punto de vista del bienestar general como de la justicia
contractual, los ilcitos de competencia desleal, que establecen los lmites
de las prcticas competitivas admisibles, deben estar sujetos a condiciones
particularmente exigentes. Pareciera que el mejor equilibrio entre los bie-
nes en juego se logra con reglas que sancionan el fraude y la fuerza.160 Por
eso, los ilcitos tpicos de competencia desleal son el falseamiento de la realidad, la
fuerza y las maniobras para dificultar el establecimiento de un competidor.
c) Siguiendo un principio de derecho privado, la competencia desleal
se define negativamente por el ilcito, que genricamente puede concebir-
se como la conducta contraria a la buena fe y las buenas costumbres profesionales
o comerciales.161 En la definicin judicial ms precisa de este estndar resul-
160 Epstein 1999 576; lo que se tiene por contrario a las buenas costumbres puede ser
objetivamente considerado, esto es, sin referencia a la intencin efectiva del demandado
(Emerich 2004 84).
161 A modo de ejemplo, la ley alemana sobre competencia desleal estableca un ilcito
general, en cuya virtud poda ser condenado a indemnizar y a omitir una conducta quien,
en el desarrollo de una actividad y con fines competitivos, realiza acciones que son contra-
rias a las buenas costumbres (Gesetz gegen unlautere Wettbewerb, artculo 1 de la ley de 1906);
una jurisprudencia diferenciada fue precisando el alcance de la clusula general, hacindola
comprensiva del engao, la mentira a las autoridades (incluidos los tribunales), la fuerza, la
infraccin de deberes de lealtad con los socios, el abuso de poder de hecho o de derecho, la
infraccin de deberes fiduciarios, la induccin a incumplimiento de contrato, el soborno de
empleados y la infraccin de los deberes del mandato en perjuicio de un competidor (Weir
1997 48). La ley introducida en 2004, que es resultado de un siglo de evolucin legislativa y
jurisprudencial, establece como clusula general la prohibicin de actos de competencia des-
leal que son apropiados para afectar de una manera significativa la competencia en perjuicio
de los competidores (artculo 3). A falta de tipos ms precisos, internalizados por una prcti-
ca jurisprudencial, la idea matriz de la competencia desleal se expresa en la actuacin de mala
fe y abusiva (contraria a las buenas costumbres del comercio). En el derecho chileno, a la
fecha de publicacin de este libro, debera encontrarse ya aprobada una ley sobre la mate-
ria que recoge gran parte de las ideas aqu expuestas (Proyecto de ley para regular la com-
1048
ta inevitable atender (crticamente) a las percepciones de los participan-

tes, esto es, de competidores y consumidores.162
Recogiendo una larga experiencia jurisprudencial, un importante es-
pecialista concluye que el concepto normativo indeterminado de buenas
costumbres supone el peligro de que la jurisprudencia exprese el puro
sentido subjetivo de lo correcto que tengan los jueces superiores, quienes
suelen definir intuitivamente (esto es, sin base emprica) el contenido del
estndar, con el riesgo de que a menudo conductas competitivas duras
pero lcitas, que ceden en beneficio de los consumidores, sean declaradas
contrarias a las prcticas competitivas aceptadas.163
Sin embargo, es inevitable que las legislaciones sobre competencia des-
leal incorporen una regla de generalidad equivalente al artculo 2314. La
especificidad radica en que, atendidos los bienes en juego, se requiere que
la conducta sea especialmente reprobable para que haya lugar a responsa-
bilidad. El sentido de exigir un atentado a las buenas costumbres (u otro
concepto normativo equivalente) como requisito general de la competen-
cia desleal es mostrar que no basta la falta de diligencia o la mera descon-
sideracin del competidor para constituir el ilcito. 164 Los ilcitos de
competencia desleal tienen en comn el inters de cautelar que la competen-
cia no est falseada, ni dificultada por la fuerza o por maquinaciones de competido-
res. Concebida de esta manera, la regla no puede ser usada para interferir
con la competencia, sino debe ser entendida a la luz de las condiciones de
operacin de un sistema fluido de competencia.
834. Principales ilcitos especiales de competencia desleal. a) Si bien los

ilcitos de competencia desleal son proporcionales a los arbitrios de la mala
fe, por lo que se resisten a ser tipificados exhaustivamente (lo que justifica
que en las ms diversas legislaciones se establezca alguna clusula gene-
ral), la doctrina los ha ordenado en tres grupos principales: i) el entorpe-
cimiento malicioso o por la fuerza de la actividad del competidor; ii) el
engao al pblico o a persona determinada; y iii) la apropiacin de sus
atributos comerciales (nombre, identidad, productos, marcas).
b) La forma ms elemental de competencia desleal consiste en impedir
ilcitamente que terceros contraten con el demandante.165 Los medios ilcitos para
petencia desleal, Boletn N 3.356-03); desarrollando a partir de una clusula general una
serie de ilcitos especficos que precisan el sentido y alcance de la conducta competitiva-
mente desleal.
162 Medicus 1997 257.

163 Emmerich 2004 68.
164 En verdad puede afirmarse que el comerciante prudente y diligente asume deter-
minadamente el desafo de competir, de modo que el ilcito comienza en el abuso y no en

la desconsideracin.
165 As, tempranamente se fall en el common law que haba accin contra quien me-
diante golpes u otras perturbaciones impidiera el acceso al mercado del demandante (Res-
tatement/Torts II 766, com. b).
1049
entorpecer la actividad de un competidor pueden ser muy variados (desde

las dificultades fsicas hasta el entorpecimiento mediante el abuso de ac-
ciones judiciales). Se puede emplear fuerza fsica o moral o efectuar ma-
quinaciones que impiden o dificultan llevar a cabo la actividad del
demandante, obteniendo as el demandado una injusta ventaja competiti-
va en perjuicio de este ltimo.166
El ilcito tambin puede producirse de modo indirecto; es el caso de
quien pone como condicin para celebrar un contrato, que la otra parte
incumpla un contrato con un tercero; en el extremo este tipo de casos,
adicionalmente al ilcito de competencia desleal, puede ser calificado como
una induccin al incumplimiento contractual (supra N 797) y como ac-
tuacin contraria a la libre competencia (supra N 831).
c) Un segundo grupo de ilcitos de competencia desleal se refiere a las
conductas que persiguen engaar a los terceros, especialmente consumido-
res. En la medida que los flujos de informacin son esenciales para la libre
decisin de los competidores, la libertad de informacin se extiende a los
propios productos y a la comparacin con los de la competencia, en la
medida que no slo la informacin positiva produce efectos saludables a
favor del pblico. De ello se sigue que la publicidad comparativa es esen-
cialmente lcita. En consecuencia, el ilcito radica en el engao respecto
de las calidades o proveniencia de los bienes ofrecidos por el demandado
o por sus competidores.167
La mera valoracin negativa de un producto ajeno (esto es, el juicio de valor
negativo respecto de su calidad o de su precio) no da lugar per se a un ilcito
reparable. Lo expresado respecto de las opiniones relativas a personalidades
pblicas tambin vale en el terreno comercial (supra Nos 407 y 408). Sin
embargo, tratndose de productos o servicios, con frecuencia el juicio nega-
tivo de valor denigratorio lleva implcito un contenido descriptivo acerca de
la calidad del producto o la confiabilidad del oferente, de modo que no
siempre es fcil distinguir el juicio desdeoso de la informacin falsa acerca
de la calidad de los bienes ofrecidos por el competidor.168
166
Epstein 1999 594; desde el siglo XVII se conoce en el common law una accin contra
quien maliciosamente siembra dudas acerca de los ttulos de propiedad de otro, lo que se
traduce en su imposibilidad para vender o arrendar la tierra (Earl of Northumberland v. Byrt,
1606, 79 ER 143, tomado de Moore 2002 227).
167
La Ley de consumidores contiene una regla muy completa sobre publicidad enga-
osa, que comprende los ilcitos de inducir a error o engao acerca de los componentes
de un producto, su idoneidad, sus caractersticas relevantes, su precio, las condiciones de
la garanta y su calidad ambiental (artculo 28). En materia de competencia desleal, los mis-
mos ilcitos se extienden a la descripcin de los productos de la competencia.
168
En un antiguo caso, provocado por el descrdito pblico que un distribuidor hizo
de los automviles vendidos por un competidor (el auto Paige es un engao para sus com-
pradores), la Corte Suprema entendi que se trataba de una imputacin en modo alguno
justificada y estim debidamente fundada en las normas generales sobre responsabilidad
extracontractual la accin indemnizatoria por los perjuicios patrimoniales provocados (CS,
15.11.1927, RDJ, t. XXV, sec. 1, 501). En un sentido anlogo, la doctrina alemana estima
1050
d) Finalmente, la competencia desleal puede asumir la forma de una

apropiacin del nombre o de la propiedad industrial o intelectual de un tercero.
En estas conductas convergen los atentados contra la privacidad del nom-
bre y de la imagen, con los ilcitos que afectan la propiedad sobre bienes
intangibles. Las normas generales sobre proteccin del nombre se extien-
den al mbito empresarial y son antecedente de acciones de reparacin
indemnizatoria y en naturaleza, de acuerdo con las reglas generales (supra
44 f). Por otra parte, la confusin fraudulenta de la identidad del com-
petidor tambin significa un engao a los consumidores y, eventualmente,
una lesin a sus derechos de propiedad industrial, de modo que su protec-
cin est garantizada adicionalmente por los respectivos ordenamientos.169
Tambin pertenece a esta categora del engao el propsito de hacer
pasar un producto o servicio propio por uno especialmente valorado de la competen-
cia. En su forma ms elemental, el ilcito consiste en hacer creer al pblico
que los productos provienen del tercero; pero hay otras formas ms sutiles
de obtener el mismo resultado, especialmente por medio de la propagan-
da.170 Estas conductas pueden producir un enriquecimiento de quien hace
el aprovechamiento abusivo, en cuyo caso la indemnizacin podr medir-
se en razn de los beneficios injustificados que se derivan del ilcito (supra
60); pero tambin pueden producir una desvalorizacin de la marca del
competidor afectado, caso en el cual procede indemnizar el dao pura-
mente patrimonial que se sigue del ilcito (supra 23 g).
En el derecho comercial contemporneo son especialmente importan-
tes las apropiaciones de calidades genricas de ciertos productos (como
ocurre con el falseamiento de las denominaciones de origen). En el extre-
mo, el ilcito se puede producir mediante apropiacin dolosa de nombres
ajenos con el fin de crear ttulos jurdicos de propiedad (como ocurre con
el registro de denominaciones en internet o de marcas conocidas que an
no han sido registradas en el pas). Los efectos pueden ser restitutorios o
indemnizatorios, como en el caso anterior.
835. Jurisprudencia chilena en materia de competencia desleal. Tribunal

competente. a) En Chile, hasta la entrada en vigencia de la ley N 19.911,
que modific sustancialmente la competencia e integracin del Tribunal
que la distincin entre expresiones valorativas y descriptivas no depende de la expresin

verbal empleada, sino del significado, porque un juicio de valor puede llevar implcito jui-
cios acerca de la realidad que resultan falsos o indemostrables (Larenz/Canaris 1994 709).
169 La Ley de consumidores establece el ilcito de producir confusin en los consumi-
dores respecto de la identidad de empresas, actividades, productos, nombres, marcas u otros

signos distintivos de los consumidores (artculo 28 A); la Ley de propiedad industrial san-
ciona a quienes usen maliciosamente una marca igual o semejante a otra ya inscrita en la
misma clase, a quienes usaren una marca ajena y a los que por cualquier medio de publici-
dad usaren o imitaren una marca ajena (artculo 28 letra a hasta letra c).
170 Epstein 1999 600, Weir 2002 178.
1051
de defensa de la libre competencia, las antiguas Comisiones Antimonopo-

lio asumieron una amplia jurisdiccin en materias de competencia des-
leal, con independencia de si las conductas tenan un efecto reflejo en la
estructura competitiva del respectivo mercado. As, se controlaban y san-
cionaban conductas desleales como las siguientes:
Actos de confusin tendientes a embrollar al consumidor, generalmen-
te usando marcas o modelos similares a los lderes del mercado.171
Actos de denigracin destinados a perjudicar la imagen de los competi-
dores.172
Actos de imitacin de nombres, modelos o diseos. 173
Apropiacin de la reputacin ajena, mediante utilizacin de nombres o
modelos similares a los lderes del mercado.174
Publicidad comparativa engaosa tendiente a resaltar un producto o
perjudicar a la competencia, sin ser veraz, objetiva y demostrable a los
consumidores.175
Estas conductas aparecen comnmente vinculadas a conflictos de pro-
piedad marcaria. As, por ejemplo, las comisiones resolvieron reiteradamente
que la inscripcin de una marca que tena por objeto nicamente impedir
el ingreso de un competidor con su denominacin conocida en el extran-
jero, y que no era utilizada en Chile, es contraria a la libre competencia,
aun cuando la inscripcin de propiedad fuera totalmente vlida de con-
formidad con la ley sobre propiedad industrial.176
b) Sin embargo, de conformidad con el texto actual del DL 211/1973,
el nuevo Tribunal de defensa de la libre competencia tiene el control so-
bre las prcticas predatorias, o de competencia desleal, realizadas con el
objeto de alcanzar, mantener o incrementar una posicin dominante (ar-
tculo 3, letra c). Con apoyo en esta norma, el tribunal ha limitado su
competencia a los casos en que el supuesto acto de competencia desleal
resulta idneo para alcanzar, mantener o incrementar una posicin domi-
nante en el mercado relevante. En circunstancias que los actos de compe-
tencia desleal exceden en mucho las situaciones de dominio (estructural)
de un mercado, la competencia del Tribunal de defensa de la libre compe-
tencia ha quedado sustancialmente reducida en la materia. As, se ha de-
cretado en materias de publicidad comparativa;177 publicidad engaosa;178
171 Por ejemplo, Comisin Preventiva Central, 8.10.2001, dictamen N 1.176.

172 Por ejemplo, Comisin Preventiva Central 17.1.2003, dictamen N 1.236, y Comi-
sin Preventiva Central 30.1.2003, dictamen N 1.284.
173 Por ejemplo, Comisin Preventiva Central, 8.8.2003, dictamen N 1.266 (que re-
chaza la denuncia, pero describe las condiciones de este atentado especfico a la compe-
tencia leal).
174 Por ejemplo, Comisin Preventiva Central, 12.4.2001, dictamen N 1.153.
175 Por ejemplo, Comisin Resolutiva 6.10.1992, resolucin N 381.
176 As se sostiene, por ejemplo, en Comisin Preventiva Central, 12.4.2001, dictamen
N 1.153.
177 Tribunal de defensa de la libre competencia, 20.5.2005, sentencia N 17/2005.
178 Tribunal de defensa de la libre competencia, 20.12.2004, sentencia N 12/2004.
1052
y denigracin comercial.179 En otro caso fue acogida la denuncia, precisa-

mente porque las conductas de denigracin comercial, en opinin del
tribunal, eran relevantes a efectos de la libre competencia, porque eran
un instrumento para consolidar una posicin dominante en el mercado.180
La posicin del Tribunal de defensa de la libre competencia resulta
coherente con la historia fidedigna de la ley N 19.911, que reform el DL
211/1973; durante su discusin se plante incluir ampliamente los actos
de competencia desleal entre las conductas contrarias a la libre competen-
cia, lo que fue descartado por la Comisin Mixta que estableci la norma
actualmente en vigor.
c) Atendidos los cambios legislativos referidos, debe entenderse que la
atribucin para conocer de actos de competencia desleal corresponde a
los tribunales ordinarios en lo civil, a menos que tambin importen un
atentado contra la libre competencia.
836. Cmulo de ilcitos. a) Los ilcitos de competencia desleal pueden

coincidir con los establecidos por el derecho de proteccin de los consu-
midores, con los provenientes de las leyes sobre propiedad industrial e
intelectual, con el ordenamiento de la libre competencia y con la protec-
cin del nombre y de los dems derechos de la personalidad (supra N 835).
As, por ejemplo, el engao acerca de los atributos o proveniencia de un
producto, adems de constituir un caso tpico de competencia desleal, pue-
de tener efectos en la estructura competitiva de un mercado, en la medida
que su efecto sea construir una posicin de dominio de mercado (DL
211/1973, artculo 3 letra c); constituye un atentado contra los derechos
de los consumidores, porque su efecto es impedirles tomar decisiones li-
bres e informadas (Ley de consumidores, artculos 28 y 28 A);181 puede
constituir un atentado contra el derecho de propiedad industrial del titu-
lar (Ley de propiedad industrial, artculo 28); finalmente, puede consti-
tuir un ilcito contra el derecho al nombre, como parte de los derechos
generales de la personalidad (supra 44 f).
El control civil de las buenas prcticas competitivas est entregado pri-
meramente a los propios competidores, que tienen una accin de respon-
sabilidad contra quien les haya causado perjuicios mediante actos de
competencia desleal.182 La accin de competencia desleal ejercida por el
competidor produce un efecto reflejo en beneficio de los consumidores
179
Tribunal de defensa de la libre competencia, 24.11.2004, sentencia N 10/2004.
180
Tribunal de defensa de la libre competencia, 22.9.2004, sentencia N 8/2004.
181
Los consumidores estn directamente protegidos por el estatuto protector de la Ley
de consumidores, que establece: i) acciones contra la publicidad engaosa (artculos 28 y
siguientes); ii) acciones colectivas que hacen viable el ejercicio judicial de sus derechos (ar-
tculos 51 y siguientes); y iii) una instancia administrativa de proteccin (Servicio Nacional
del Consumidor (artculos 57 y siguientes). Por otro lado, la ley tambin reconoce las ac-
ciones colectivas y los instrumentos administrativos de proteccin antes referidos.
182
Epstein 1999 600.
1053
que eran perjudicados por el engao (sin perjuicio de las acciones que
concede a estos la Ley de consumidores).
b) El concurso de normas puede ser propio, en la medida que de la
infraccin surjan para la vctima acciones de la misma naturaleza (como
ocurre con la accin indemnizatoria que se puede entablar con funda-
mento en actos de competencia desleal y por infraccin a normas sobre
propiedad industrial), o puede ser impropio, si las acciones contienen pre-
tensiones diversas (como ocurre con el ilcito de competencia desleal en
que concurren perjuicios indemnizables al competidor afectado y a los
consumidores engaados).
Como se ver enseguida (infra N 838), el concurso propio de acciones
debiera ser resuelto a favor de la opcin, especialmente si se atiende a que en
este caso no existe una concurrencia de distintos ordenamientos de respon-
sabilidad (contractual y extracontractual), sino de normas legales concu-
rrentes que dan lugar a una accin de responsabilidad extracontractual.
En el caso de un concurso impropio, nada debiera obstar a que las accio-
nes se acumulen, de modo que puedan ser ejercidas simultneamente o
ante los tribunales que respectivamente resulten competentes, porque si
bien los ilcitos en que se fundan son diferentes, todas las pretensiones
tienen por antecedente el mismo hecho (Cdigo de Procedimiento Civil,
artculo 18). Si los hechos dan lugar a diferentes ilcitos penales o infrac-
cionales, se aplican las reglas y principios sobre concurso ideal de delitos
del derecho penal.183
c) Adems de sostenerse en la ratio iuris, las soluciones anteriores
tienen el efecto prctico de evitar que los juicios deriven inevitablemen-
te en conflictos de competencia, en la medida que los diversos ordena-
mientos establecen procedimientos y jurisdicciones diferentes. En efecto,
en el caso del concurso propio, el actor puede elegir el ordenamiento
ms conveniente para hacer valer su pretensin indemnizatoria, o plan-
tearla con fundamento subsidiario en uno u otro ilcito, si son conocidas
por el mismo tribunal y de acuerdo con el mismo procedimiento, segn
las reglas generales.
837. Instrumentos de proteccin de los intereses de competidores y con-

sumidores. a) El inters ms inmediato que suele tener el afectado por
competencia desleal es la reparacin en naturaleza del dao que se le est
causando (supra 57). Para ese efecto, la accin ms pertinente es la de
cesacin del ilcito que causa el dao (supra 57 c). Son tambin medidas
que persiguen la reparacin en naturaleza aquellas que tienen por obje-
to la remocin del dao (supra 57 d). El camino de lograrlo es usualmen-
te el conocimiento por parte de proveedores o clientes del acto de
competencia desleal, a cuyo efecto puede resultar de inters, por ejem-
plo, la publicacin de la sentencia condenatoria o una excusa pblica
del agente de dao.
183 Vase Cury 2005 663.
1054
En circunstancias que la urgencia en obtener proteccin frente al acto

abusivo usualmente es determinante en el xito de la accin,184 debe te-
nerse presente que el derecho procesal civil chileno slo abre la posibili-
dad de solicitar medidas precautorias innominadas, de conformidad con
el artculo 298 del Cdigo de Procedimiento Civil. Entre ellas deben en-
tenderse comprendidas las destinadas a la cesacin del acto que presenta
caracteres de competencia desleal (supra N 653).
b) La accin indemnizatoria es la ms general de las pretensiones que se
pueden seguir del ilcito de competencia desleal, porque usualmente se
puede acumular a las acciones de reparacin en naturaleza, a condicin
de que stas no obtengan una reparacin completa del dao. Los perjui-
cios son tpicamente representativos de un dao puramente patrimonial
(supra N 188) y podrn ser medidos como dao emergente, equivalente a
la prdida de valor del establecimiento de comercio a consecuencias del
ilcito, o como lucro cesante, que se mide como la prdida de utilidades
que se sigue de la competencia desleal (a consecuencias de la disminucin
de operaciones, por ejemplo). En todo caso, se debe evitar que la acumu-
lacin de conceptos indemnizatorios conduzca a que el mismo dao sea
reparado dos veces; as ocurrira si es reconocido un lucro cesante por
menores ingresos pasados y futuros y se pretendiere, adems, la repara-
cin del dao emergente que se expresa en el menor valor que tiene una
marca o un establecimiento de comercio, en circunstancias que este lti-
mo efecto se produce precisamente a consecuencias de que las utilidades
esperadas son menores.
Si se ha obtenido alguna reparacin en naturaleza, el efecto reparador
de esta ltima debe ser considerado al momento de fijar los perjuicios
indemnizables, segn las reglas generales (supra N 659 b).
68. CONCURSO DE RESPONSABILIDADES CONTRACTUAL

Y EXTRACONTRACTUAL
a. Aspectos sustantivos de la concurrencia de responsabilidades
838. Delimitaciones conceptuales. a) Los mismos hechos (o hechos que

parcialmente se superponen) pueden satisfacer los supuestos de aplica-
cin de distintas normas. En general, existen tres hiptesis alternativas
para resolver las preguntas de concurrencia que se plantean en esos ca-
sos: i) puede existir un conflicto de normas, que debe ser resuelto mediante
exclusin de uno de los ordenamientos en concurrencia, de conformi-
dad con el principio de especialidad; ii) puede darse por establecida una
concurrencia cumulativa, en cuya virtud las pretensiones se acumulan; o
184 Emmerich 2004 515 con referencia a que la ley alemana en la materia abre la posibi-
lidad de que se dicte una resolucin provisoria (einstweilige Vertgung) para ordenar la suspen-
sin de la turbacin competitiva, presumindose legalmente la urgencia (artculo 12 II).
1055
68. CONCURSO DE RESPONSABILIDADES CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL
iii) se puede aceptar que las pretensiones coexisten, en la forma de una

concurrencia alternativa, que concede al actor una opcin de acciones.185
La regla general debe ser que las acciones se pueden acumular si exis-
te un mero concurso impropio de acciones, esto es, si las pretensiones son
diversas y no excluyentes entre s. Por el contrario, la concurrencia da
lugar a una opcin de acciones si existe un concurso propio de acciones, carac-
terizado porque una misma pretensin se puede sostener en dos normas
diferentes.186 Distinta es la situacin si se entiende que existe un conflicto de
normas, que dan lugar a una misma pretensin, en cuyo caso debe deter-
minarse cul de los ordenamientos en pugna debe aplicarse excluyente-
mente a la relacin jurdica entre las partes.
b) El llamado concurso de responsabilidades contractual y extracon-
tractual no se refiere a una eventual acumulacin de pretensiones indem-
nizatorias que tienen dos fuentes diferentes, porque ello conducira a la
doble reparacin de un mismo dao y al enriquecimiento sin causa corre-
lativo. La pregunta pertinente se refiere a si el actor tiene la opcin entre
uno u otro rgimen de responsabilidad, bajo el supuesto de que el hecho
pueda ser calificado tanto de incumplimiento contractual como de ilcito
extracontractual. Por eso, para evitar equvocos acerca del significado de
la pregunta, es preferible hablar de concurso y no de cmulo de responsabi-
lidades, como suele hacerlo la doctrina.187
En consecuencia, el concurso de responsabilidades se refiere a dos cues-
tiones bien precisas. La primera tiene que ver con la calificacin jurdica
del hecho que da lugar a la responsabilidad: es posible que un mismo
hecho sea constitutivo, a la vez, de un incumplimiento de contrato y de un
ilcito extracontractual? La segunda supone que la anterior haya sido con-
testada positivamente y se interroga: puede el actor, en tal caso, optar por
la accin que ms le conviene, o debe entenderse, por el contrario, que
existe un conflicto de normas que debe resolverse excluyendo la aplicabili-
dad de uno de los ordenamientos?
185
Larenz/Wolf 1997 352.
186
Cabanillas/Tapia 1993 187 (esta excelente obra ha sido la ms importante fuente
doctrinaria para el anlisis que sigue). La doctrina, bajo influencia de A. Georgiades (Die
Anspruchskonkurrenz im Zivilrecht und Zivilprozessrecht, Mnchen: Beck, 1968), distingue el con-
curso de pretensiones y de normas que conceden acciones. En el caso de la responsabili-
dad civil, las pretensiones son idnticas, se ejerza la accin con fundamento contractual o
extracontractual, de modo que existira un concurso de normas y no de acciones; aunque
esta doctrina puede contribuir a tratar conjuntamente los aspectos procesales y sustantivos
del concurso, tiende a oscurecer la cuestin desde un punto de vista civil, porque lo rele-
vante no es que en ambos casos se plantee una pretensin indemnizatoria, sino el alcance
material de la responsabilidad (como, por ejemplo, respecto de los daos por los que se
responde y de la prescripcin), que puede ser diferente segn sea la accin entablada (as,
Medicus 2002 174); esta posicin se adopta en los prrafos que siguen.
187
Alessandri 1943 80, siguiendo una denominacin de la doctrina francesa que se pro-
longa hasta hoy (Viney 1995 403).
1056
839. Posibilidad de que concurran supuestos de responsabilidad contrac-

tual y extracontractual. Son numerosas las hiptesis en que un mismo he-
cho puede ser calificado como incumplimiento contractual y como ilcito
extracontractual. Para que exista concurso basta que un hecho que pueda
ser calificado de incumplimiento de un contrato, tambin sea un ilcito
extracontractual, en tanto el hecho dara igualmente lugar a responsabili-
dad aunque no hubiese contrato.
Si un mdico incurre en negligencia en la atencin de un paciente,
habr en su contra una accin de responsabilidad civil extracontractual; si
est vinculado por un contrato, como es la regla general, la misma negligen-
cia da lugar a una accin de responsabilidad contractual; lo mismo puede
ocurrir con el transporte de personas, con los accidentes ocurridos en un
establecimiento hotelero o deportivo, con las relaciones de vecindad y en
muchos otros tipos de relaciones. Hay un concurso de responsabilidades
precisamente cuando un hecho constitutivo de un incumplimiento de con-
trato, tambin es un ilcito extracontractual, porque, prescindiendo del con-
trato, el hecho constituye una infraccin a los deberes generales de cuidado.
En tales casos, la pretensin indemnizatoria tiene por fundamento dos con-
juntos de normas diferentes, de modo que, tcnicamente, se trata de un
concurso de normas que son fundamento de la responsabilidad.188
840. Inters de la opcin. La doble calificacin del ilcito lleva a preguntarse

si la vctima del dao debe seguir el camino del contrato, por el cual est
ligada, o si puede elegir la accin de responsabilidad extracontractual, si
ste le resulta ser el rgimen indemnizatorio ms conveniente. Como se ha
mostrado (supra 64), existen notables acercamientos entre la responsabili-
dad contractual y la extracontractual, en la medida que algunas antiguas
diferencias se han ido moderando (plazos de prescripcin, reparacin del
dao moral, rgimen probatorio). Sin embargo, an restan peculiaridades
que pueden justificar la preferencia del actor por hacer valer su pretensin
con fundamento extracontractual. As, la reparacin de daos morales suele
ser ms amplia en materia extracontractual, porque no est sujeta, en la
misma forma que en sede contractual, al requisito de previsibilidad; y, en
general, el requisito de previsibilidad opera de modo ms estricto en mate-
ria contractual. Por el contrario, para terceros que son vctimas del dao,
puede ser de inters que se extienda en su favor el manto del contrato,
especialmente en la forma de una estipulacin por otro, en atencin a las ven-
tajas en materias probatorias, de responsabilidad por el hecho de auxiliares
e incluso por razones de procedimiento y jurisdiccin (como ocurre en ma-
teria de responsabilidad por accidentes del trabajo).
841. Principio de primaca del contrato. a) La primaca del contrato sobre

la responsabilidad extracontractual se muestra con toda evidencia si se
considera que contractualmente se pueden regular conductas que de lo contrario
1057
estaran sujetas a un estatuto legal de responsabilidad. Por contrato se puede

dispensar de responsabilidad por ciertos hechos, ampliar o restringir los
deberes de cuidado y definir los perjuicios por los que se habr de respon-
der. En definitiva, dentro de los lmites generales de licitud del objeto y de
la causa, mediante convenciones modificatorias de responsabilidad se pue-
den alterar las condiciones o los efectos de la responsabilidad extracon-
tractual (infra 70).
El derecho general de los contratos establece resguardos y lmites a la
autonoma privada (prohibicin de condonar el dolo futuro, restricciones a
la disponibilidad de derechos por razones de orden pblico y de buenas
costumbres); sin embargo, deja un amplio mbito para que el contrato re-
gule eficazmente materias que, a falta de convencin, estn cubiertas por el
estatuto de la responsabilidad extracontractual (como puede ocurrir, por
ejemplo, con la regulacin de los deberes de cuidado entre vecinos).
b) Bajo el supuesto anotado de que la convencin sea vlida, el
principio de primaca del contrato resulta determinante al momento
de definir la procedencia de la opcin de acciones. En efecto, el con-
trato es un instrumento para que las partes ordenen sus relaciones rec-
procas, dejando sin efecto el derecho dispositivo vigente. Por eso,
cuando un hecho puede ser calificado, a la vez, de incumplimiento
contractual y de ilcito extracontractual, se debe asumir que las disposi-
ciones contractuales expresas prevalecen sobre el derecho general de
la responsabilidad civil.
c) Sin embargo, esta primaca est sujeta en la mayor parte del derecho
comparado a importantes calificaciones. Salvo en el derecho francs, donde
la jurisprudencia ha establecido que la existencia de un contrato excluye
categricamente la aplicacin del estatuto de responsabilidad extracontrac-
tual, en la mayora de los sistemas jurdicos las respuestas son ms diferen-
ciadas y, bajo ciertas circunstancias, se acepta la opcin. Para facilitar un
discernimiento ms preciso de esta cuestin conviene partir distinguiendo
las diversas formas que puede revestir el consentimiento contractual.
842. Distincin entre convencin contractual expresa e implcita respecto

del estatuto legal aplicable. a) Ante todo, es conveniente tener en conside-
racin la situacin en que las partes han definido expresamente los trmi-
nos de la responsabilidad (por ejemplo, sealando que slo se responder
de culpa grave o estableciendo un criterio de avaluacin de los eventuales
perjuicios). Si esta convencin es vlida (infra Nos 873 y 874), no existe
razn para invocar las reglas de derecho comn que establecen las condi-
ciones y efectos de la responsabilidad civil. Donde las partes han convenido
expresamente una regla especial no cabe la opcin, por simple aplicacin del
principio de autonoma privada reconocido por el artculo 1545.189
b) Distinto es el caso si no existe una voluntad inequvoca de las partes
en orden a someter su relacin a reglas convencionales que difieran del
1058
derecho general de la responsabilidad extracontractual. En efecto, es usual

que la convencin entre las partes se concentre en lo esencial, dejando
que el derecho dispositivo lo complete con los elementos de la naturaleza
que emanan de la ley o de la naturaleza de la convencin (artculos 1444,
1546 y 1563 I). Es lo que generalmente ocurre en un contrato mdico o
de transporte. Entonces, surge la pregunta de si en tales circunstancias
debe tambin entenderse que las partes han querido someter su relacin
a un estatuto contractual excluyente de la opcin por la responsabilidad
extracontractual. En la lectura de esta voluntad implcita difiere sustantiva-
mente la doctrina jurdica comparada.
c) Una parte de la doctrina sostiene que quien celebra un contrato
acepta la aplicacin de todas las normas legales de derecho dispositivo
referentes al derecho de contratos, tanto de las reglas generales como de
las que corresponden al tipo de contrato en particular. En consecuencia,
la voluntad implcita de quienes convienen en un contrato sera excluir la aplica-
cin del ordenamiento de la responsabilidad aquiliana, que slo regira los da-
os provocados fuera de toda relacin contractual. El principio, en
consecuencia, expresara que el derecho de contratos es especial respecto
del estatuto de la responsabilidad extracontractual, precisamente porque
el contrato tiene el efecto de modificar la regla general, en cuya virtud
rige el estatuto de responsabilidad extracontractual que resulta aplicable a
falta de otro ordenamiento.
sta es, en esencia, la doctrina asumida por la jurisprudencia france-
sa.190 La doctrina chilena ms influyente, siguiendo a la doctrina francesa,
acept tradicionalmente que el contrato excluye al estatuto extracontrac-
tual, aceptando como excepciones slo los casos en que el incumplimien-
to contractual constituye tambin un ilcito penal o cuando as lo han
convenido las partes (en cuyo caso no hay propiamente una excepcin).191
d) Esa doctrina no slo asume el predominio del contrato, sino, ade-
ms, que la especialidad de este ltimo supondra la voluntad implcita de
excluir la aplicacin del estatuto de responsabilidad aquiliana. Este segun-
do supuesto resulta discutible, a diferencia del primero. En efecto, se pue-
de tambin asumir, desde un punto de vista lgico, que si las partes no
han pactado expresamente sobre ciertas materias, aceptan tcitamente las
consecuencias que el derecho dispositivo en general establece para la con-
ducta negligente del autor del dao, lo que incluye tanto las normas su-
pletorias del derecho de contratos como los deberes generales de cuidado
que nos debemos en nuestro trfico recproco.
190
Hoy parece haberse unificado la jurisprudencia francesa en que la opcin debe ser
denegada, prevaleciendo, en caso de que haya convencin, las reglas de la responsabilidad
contractual (Mazeaud/Chabas 1998 403). Las excepciones al principio de que no procede
el cmulo u opcin estn acotadas a los casos de dolo del deudor, de ilcitos que tambin
constituyen delito penal, a las vctimas por rebote de daos corporales causados con oca-
sin de un contrato de transporte y de las acciones del dueo de la obra contra el cons-
tructor (Viney 1995 407).
191
Alessandri 1943 84 y 91.
1059
Siguiendo esa lnea de pensamiento, la doctrina dominante en el dere-

cho comparado seala que no hay razn lgica para excluir la aplicacin
del estatuto de responsabilidad extracontractual.192 El argumento determi-
nante radica en que los deberes generales de cuidado que se tienen res-
pecto de la persona y la propiedad de los dems pueden ser definidos por
el contrato (y, en tal sentido, el contrato predomina); por el contrario, a
falta de esa determinacin convencional, no se puede entender que haya
intencin implcita de excluir la aplicacin de norma alguna del derecho
comn. Por eso, a falta de regla contractual que excluya la aplicacin de
algn ordenamiento, debe entenderse que el actor puede optar por el estatuto
legal que le resulte ms conveniente, a menos que haya alguna razn especfica para
que prevalezca el estatuto contractual (como ocurre, por ejemplo, con el pre-
dominio de la regla del artculo 1547, sobre el cuidado que debe aplicar el
deudor en contratos gratuitos). sta es esencialmente la doctrina asumida
en los derechos espaol, alemn e italiano, que, por regla general y con
reservas como las anotadas, reconocen al actor el derecho a optar por el
fundamento jurdico que resulte ms conveniente a su pretensin.193
843. Discusin de la procedencia de la opcin: criterio abstracto o ratio

iuris? a) En pocas reas del derecho de obligaciones se muestra con ms
nitidez que en la opcin de acciones, la tendencia a razonar de una mane-
ra puramente mecnica y conceptual, que desatiende la finalidad de los
institutos en juego.194 Desde un punto de vista estrictamente conceptual es
sencillo concluir que no procede la opcin, porque en casos de conflicto
de normas debe prevalecer el contrato en virtud del principio de especiali-
dad; pero esa conclusin no es irrefutable, ni siquiera de acuerdo con sus
propios supuestos. En efecto, una argumentacin lgico-formal puede tam-
bin llegar a la conclusin inversa, porque cuando una situacin de hecho
es calificable bajo distintos conjuntos de normas, puede entenderse que
no existe un conflicto de normas que se excluyen recprocamente, sino una
concurrencia alternativa (supra N 838), de modo que al actor corresponde
optar por la accin que le resulta ms favorable.195 En consecuencia, los
esfuerzos por resolver el problema desde un punto de vista puramente
lgico no conducen a un resultado concluyente.196
192
Cabanillas/Tapia 1993 66.
193
Larenz/Canaris 1994 596, Medicus 2002 175; sobre esta doctrina en los derechos
italiano y espaol, Cabanillas/Tapia 1993 72 y 136. Para una revisin de la jurisprudencia
chilena, Donoso 2006 526.
194
Cabanillas/Tapia 1993 134.
195
Se asume aqu un concepto civil de accin, equivalente a la pretensin que el actor
tiene derecho a hacer valer en juicio y cuyo fundamento es la norma de derecho sustanti-
vo; la cuestin se presenta en un sentido diferente desde el punto de vista del concepto
procesal de accin, donde los bienes en juego atienden al debido proceso, especialmente a
la exigencia de que ninguna de las partes quede en situacin de indefensin (infra N 848).
196
Sobre la infertilidad prctica de la discusin puramente conceptual en la materia,
MnchKom/Mertens 852 38.
1060
b) La cuestin puede aclararse con ayuda de criterios auxiliares que

atiendan a la ratio iuris. Se ha visto que si el contrato contiene reglas indivi-
dualizadas que regulan la especfica relacin entre las partes, debe enten-
derse que esta regulacin consentida excluye al estatuto extracontractual.
Es lo que ocurre, ante todo, cuando las partes han convenido expresamen-
te una cierta materia. Pero tambin puede concluirse lo mismo respecto de
las normas legales supletorias del derecho de contratos, en la medida que
se entienda que efectivamente forman parte implcita del acuerdo con-
tractual (como podr ocurrir, por ejemplo, con la culpa por la cual se
responde en un contrato gratuito, con la responsabilidad del deudor por
el hecho de sus auxiliares o con la limitacin de la responsabilidad a los
perjuicios previsibles, porque la relacin contractual entre las partes supo-
ne que stas asumen un mbito acotado de riesgos).
c) Para enfrentar esta tarea de delimitacin conviene tener algunas
directivas. Ante todo, una severa restriccin radica en que por exigencias
de coherencia no es posible solicitar la aplicacin selectiva y parcial de uno y
otro ordenamiento (infra N 847). A su vez, en la medida que la responsa-
bilidad extracontractual es el rgimen ms general de responsabilidad, por-
que no requiere de convencin alguna, la pregunta relevante resulta ser
bajo qu circunstancias la existencia de un contrato la excluye como orde-
namiento alternativamente aplicable, a opcin del demandante.
Por eso, aunque desde un punto de vista lgico se acepte la opcin,
como se sostiene en esta seccin, ello exige la tarea hermenutica de de-
terminar los casos en que ella excepcionalmente no resulta admisible, porque
la ratio legis de los ordenamientos en juego hace que slo el estatuto de
responsabilidad contractual deba tenerse por aplicable. Pareciera que el
criterio ms eficaz a este respecto es que no se puede preterir una norma
contractual que carecera de sentido si la opcin fuere admisible.197 Si la opcin
permite a la vctima evitar la aplicacin de una norma contractual que
establece limitaciones a sus pretensiones, el fracaso de la accin contrac-
tual, todo indica que la opcin debe ser rechazada.198 As se explica que el
197 Cabanillas/Tapia 1993 76, con referencia a P.G. Monateri, Cumulo di responsabilit
contrattuale e extracontrattuale, Padova, 1989, 44.

198 La tendencia del derecho comparado es concesiva en materia de opcin de accio-
nes en relaciones provenientes de servicios mdicos, de transporte y de compraventa por

daos causados por la cosa vendida (Cabanillas/Tapia 1993 70). Un caso ilustrativo de la
jurisprudencia alemana se refiere a la prdida de una partida de vino embotellado por
defecto de los corchos; en circunstancias que la accin contractual por vicios redhibito-
rios estaba prescrita por el transcurso del breve plazo legal que la ley reconoce en esta
materia (Cdigo de comercio alemn, 377), se interpuso exitosamente la pretensin in-
demnizatoria con fundamento extracontractual; el Tribunal Supremo alemn entendi que
la finalidad de la norma contractual es limitar el espacio de tiempo en que los defectos
pueden ser alegados, pero que sta finalidad no se ve frustrada si se acoge la accin de
fundamento delictual, porque sta se limita a los daos sufridos por el propietario y exclu-
ye cualquiera pretensin de naturaleza contractual, como, por ejemplo, la rescisin del
contrato o la indemnizacin del lucro cesante, que no es indemnizable en Alemania bajo
1061
acreedor contractual, a falta de convencin en contrario, no pueda pre-

tender, invocando las normas de la responsabilidad extracontractual, la
indemnizacin de daos imprevisibles, que escapan al mbito de riesgo
del contrato (artculo 1558); ni tampoco podr invocar culpa leve, con
fundamento en la responsabilidad extracontractual, si de acuerdo con el
contrato el deudor responde de culpa grave (artculo 1547).199
d) En otros ordenamientos jurdicos, donde existe una diferencia sus-
tancial en los plazos de prescripcin de la accin emanada del incumpli-
miento contractual y de la proveniente del ilcito extracontractual, tiene
gran importancia prctica la opcin, porque es usual que el plazo para
interponer la accin con este ltimo fundamento sea mayor que en mate-
ria contractual. Aun as, tambin en el derecho chileno existen diferencias
que pueden justificar el inters del demandante por ejercer la accin de
responsabilidad extracontractual. En particular, la opcin es relevante si el
dao se manifiesta cuando la accin contractual est prescrita (supra
N 710). Todo indica que la diferencia de estatutos de prescripcin, que se
explica por razones ms bien histricas que sistemticas, no constituye una
diferencia que excluya la opcin en atencin a la ratio legis de la norma del
artculo 2515 I. Por eso, si se opta por interponer la accin de responsabi-
lidad extracontractual, debiera entenderse que la prescripcin se cuenta
de conformidad con el artculo 2332, del modo como ha sido interpretado
por la jurisprudencia (supra N 711); en tal caso, como es obvio, la materia
de la litis slo podr ser la reparacin indemnizatoria, y no las pretensio-
nes que tengan por antecedente el contrato.
844. Jurisprudencia chilena en materia de opcin. Cada vez que la jurispru-

dencia chilena ha definido en abstracto el concurso de acciones, ha tendido
a formular una regla general que excluye la opcin de responsabilidades y
se inclina por la preeminencia de la responsabilidad contractual.200 En la
prctica, sin embargo, se han seguido lneas divergentes. Especialmente en
casos de responsabilidad mdica, se ha aplicado el estatuto de responsabili-
dad extracontractual, a pesar de que la responsabilidad poda ser calificada
de contractual; en algunos casos se ha sealado expresamente que una rela-
cin contractual entre la clnica y el actor no obsta que se apliquen las
normas de los artculos 2314 y siguientes; o simplemente se han aplicado
estas normas a pesar de que los hechos mostraban la existencia de un con-
el estatuto extracontractual en un caso como el referido (BGH, 16.9.1987, citado por Ca-
banillas/Tapia 1993 72).
199 Medicus 2002 175.

200 As, por ejemplo, CS, 18.4.1950, RDJ, t. XLVII, sec. 1, 127; CS, 30.7.1991, RDJ,
t. LXXXVIII, sec. 1, 40; Corte de Santiago, 8.9.1992, RDJ, t. LXXXIX, sec. 2, 129; Corte
de Santiago, 4.11.1999, RDJ, t. XCVI, sec. 2, 100; Corte de Rancagua, 2.8.2004, rol N 21.088;
y Corte de Santiago, 22.7.2005, GJ 301, 138.
1062
trato (supra 50 c).201 La misma actitud tom tempranamente la jurispru-

dencia respecto del contrato de transporte.202 Por el contrario, en materia
de responsabilidad civil por accidentes del trabajo se ha estimado exclusiva-
mente aplicable el estatuto contractual para la relacin entre el empleador y
el trabajador y el extracontractual para la accin de quienes alegan haber
sufrido dao reflejo o por rebote; pero ello no en razn de un rechazo de la
opcin, sino porque se ha negado la calificacin contractual a la accin de
las vctimas de dao reflejo (supra N 502).
Estas indefiniciones son explicables de acuerdo con lo sealado en esta
seccin: la adopcin de una regla estricta que rechace o acepte la opcin
tiene la ventaja de la simplicidad, pero no necesariamente da cuenta de
los institutos en juego. Por eso, resulta preferible una regla que acepte, en
principio, la opcin de la vctima de entablar la accin de responsabilidad
extracontractual, con la reserva de que esa opcin encuentra su lmite en
las reglas contractuales que perderan sentido si se aceptaren sin reservas
los requisitos y efectos de la responsabilidad extracontractual. Con esta
reserva, como se ha visto en esta seccin, la doctrina comparada tiende a
estimar aceptable la opcin.
b. Aspectos procesales de la concurrencia de responsabilidades
845. Planteamiento. La calificacin de los hechos bajo un estatuto de res-

ponsabilidad contractual o extracontractual es una cuestin sustantiva, que
debe ser resuelta de acuerdo con el derecho civil. Tambin es una cues-
tin civil si el actor puede optar entre una u otra accin o si, por el contra-
rio, los daos slo pueden dar lugar, excluyente y alternativamente, a una
accin de responsabilidad contractual o extracontractual. Asumida en la
seccin anterior una posicin a ese respecto, cabe ahora plantearse algu-
nas preguntas procesales conexas, que se refieren a la concurrencia de
acciones y pretensiones con fundamento contractual y extracontractual.
Atendido el objeto de este libro, se evitar entrar en la discusin an abierta
que se suscita en el mbito del derecho procesal.203
846. Ejercicio conjunto de las acciones de responsabilidad contractual y

extracontractual. La primera cuestin se refiere al ejercicio conjunto de
201
De este modo, se ha fallado que en circunstancias que la negligencia mdica y hospi-
talaria puede incluirse indistintamente en el supuesto de hecho de la normativa contractual y
extracontractual es preferible otorgar a la vctima la opcin de elegir la va extracontractual,
aunque el demandado pruebe que exista un vnculo contractual previo al dao (Corte de
Concepcin, 10.8.2000, confirmada por CS [cas. forma y fondo], 24.1.2002, GJ 259, 38); en
el mismo sentido, Corte de Santiago, 28.1.1993, GJ 151, 54, y 17 Juzg. Civ. de Santiago,
5.1.2005, rol N 174-2003, con com. de C. Pizarro en Rev. Fueyo 6, 2006, 149.
202
As, CS, 13.12.1920, G. de los T., 1920, 2 sem., N 67, 357; CS, 21.9.1923, RDJ, t. XXII,
sec. 1, 481.
203
Al respecto, como en todas las materias tratadas en esta seccin, vase el excelente
estudio de I. Tapia en Cabanillas/Tapia 1993 170.
1063
acciones por ambos tipos de responsabilidad en un mismo juicio. En cir-

cunstancias que las pretensiones indemnizatorias o de reparacin en natu-
raleza sean idnticas y tengan por fundamento el mismo dao (en un caso
de responsabilidad mdica, por ejemplo), es inequvoco que ambas preten-
siones no pueden acumularse, porque ello dara lugar a un enriquecimiento
sin causa. Sin embargo, nada impide que se demande la responsabilidad
por incumplimiento contractual y subsidiariamente por ilcitos extracontrac-
tuales, o viceversa, segn la regla del artculo 17 II del Cdigo de Procedi-
miento Civil. A falta de texto expreso, podran presentarse preguntas
respecto de la interposicin alternativa de ambas acciones; sin embargo, es
difcil encontrar una razn para impedir al actor demandar la indemniza-
cin, o incluso la reparacin en naturaleza, con fundamento contractual o
extracontractual, segn estime procedente el tribunal.
847. La confusin de regmenes de responsabilidad es inadmisible. a) Bajo

la hiptesis de que se acepte la opcin entre acciones de fundamento con-
tractual y extracontractual, cabe preguntarse si debe exigirse la integridad
de la accin entablada, esto es, si resulta aceptable que la accin se funde
parcialmente en uno y otro estatuto de responsabilidad. se sera el caso si
el demandante, por un lado, invoca el contrato como antecedente de la
responsabilidad por el hecho de terceros (que lo favorece, porque en mate-
ria contractual el demandado responde de los hechos de los agentes como
si fueran propios), y, por otro, alega el ilcito extracontractual a efectos de la
determinacin de los perjuicios reparables (que tambin le favorece porque
esa responsabilidad no est limitada por la previsibilidad del dao). La res-
puesta es inequvoca en el sentido de que el derecho es indivisible, con la
consecuencia de que el rgimen aplicable es la responsabilidad contractual
o extracontractual, pero no una mezcla de ambas,204 pues de lo contrario
elementos de la responsabilidad que estn interconectados orgnicamente
entre s podran ser aleatoriamente utilizados fuera de su contexto normati-
vo.205 En consecuencia, el actor podr optar entre ambos estatutos (o pedir
que el demandado sea condenado de acuerdo con un estatuto y en subsidio
por el otro), pero no puede pedir que la responsabilidad por el hecho aje-
no se rija por el derecho de contratos (que le favorece) y la accin se dirija
solidariamente contra los varios obligados de acuerdo con las reglas de la
responsabilidad extracontractual (que tambin le favorece). Lo mismo vale
en materia probatoria, de prescripcin, de previsibilidad del dao indemni-
zable y en las dems materias en que un rgimen de responsabilidad puede
resultar puntualmente ms ventajoso.
b) A la inversa, s puede ocurrir, en razn de la ratio legis del ordenamien-
to contractual preterido, que la opcin del actor por la responsabilidad extra-
contractual deba ceder en algn punto crucial.206 As, si el acreedor de un
204
Larenz/Canaris 1994 597.
205
Medicus 2002 175.
206
La limitacin se explica en razn del principio de primaca del contrato, que es mo-
derada pero no excluida por la opcin de pretensiones.
1064
contrato de prestaciones mdicas opta por la accin de responsabilidad extra-

contractual, la indemnizacin no se puede extender a los perjuicios imprevisi-
bles, ni el demandado puede verse sujeto a un grado de diligencia superior a
la que corresponda al tipo de contrato celebrado. sta es una consecuencia
de la regla hermenutica fundamental, en cuya virtud debe entenderse apli-
cable la norma dispositiva o de orden pblico del derecho de contratos, que
perdera sentido si a su respecto fuese aceptada la opcin (supra N 843 b).
En estos casos, no existe confusin de regmenes aplicables; simplemente se
trata de los lmites a que est sujeta la pretensin indemnizatoria del deman-
dante, si opta por el estatuto de responsabilidad extracontractual.
848. Efectos de la errnea calificacin jurdica del fundamento de la preten-

sin indemnizatoria. a) Mayor dificultad plantea la pregunta acerca de la
errnea calificacin jurdica que el actor pueda haber hecho de su accin
en la demanda, como ocurrira si se ha demandado responsabilidad extra-
contractual y, sobre la base de los hechos probados en la causa, el tribunal
estima que la responsabilidad es contractual. En ese caso entran en juego
dos criterios normativos que apuntan en direcciones diferentes: por un lado,
el principio de que una vez establecidos los hechos el juez es soberano para
determinar el derecho aplicable (que se expresa en el aforismo iura novit
curia); por otro, el principio de congruencia entre lo pedido y lo fallado, en
cuya virtud el juzgador debe pronunciarse sobre la accin entablada, lo que
limita su facultad para decidir ms all de lo que ha sido objeto de la litis.207
b) Desde un punto de vista civil, la pretensin es el fin concreto que el
demandante persigue obtener del demandado por medio de la accin ju-
dicial (por ejemplo, restitucin de una cosa, indemnizacin de perjuicios,
reparacin en naturaleza de un dao, entrega de lo debido). La preten-
sin es el puente entre el derecho sustantivo y el procesal, porque tiene su
fundamento en la norma de derecho privado y se materializa mediante los
instrumentos jurisdiccionales.208 Las acciones de responsabilidad contrac-
tual y extracontractual suelen contener la misma pretensin: que se in-
demnice al demandante los perjuicios sufridos.
Sin embargo, porque son diferentes las normas que se invocan como
justificatorias de la accin, pueden ser tambin diferentes las condiciones
de admisibilidad de una y otra pretensin. En el caso de un accidente pro-
207 Cabanillas/Tapia 1993 205; en el derecho chileno se ha fallado que resuelve una ac-
cin distinta de la planteada y se extiende a un punto no sometido a su decisin, el tribunal

que razona acerca de la responsabilidad en que incurre quien se retracta de celebrar un con-
trato solemne, asumiendo los sentenciadores que la pretensin de resarcimiento del actor co-
rresponde a una accin para hacer efectiva la responsabilidad precontractual del demandado,
en circunstancia que del libelo se desprende que se ha ejercido una accin fundada en un
supuesto incumplimiento contractual (CS, 22.11.2001, GJ 257, 56); asimismo, se ha fallado
que incurre en el vicio formal de ultra petita la sentencia que establece el carcter contractual
de la relacin entre actor y demandado, en circunstancias que aqul accion para obtener la
declaracin de responsabilidad extracontractual (CS, 31.7.2006, rol N 2.983-2004).
1065
vocado negligentemente por un transportista no suele haber diferencias en

la pretensin indemnizatoria, sea que se funde en el estatuto contractual o
en el extracontractual. No obstante, las exigencias probatorias suelen ser
distintas, pues la regla general ser que el contrato de transporte d lugar a
obligaciones de resultado (que imponen al demandado la carga de la prue-
ba), mientras que en materia extracontractual la infraccin de los deberes
de cuidado, por lo general, debe ser probada; y aunque se pudiere construir
una presuncin de culpa por el hecho propio del transportista, no hay clari-
dad acerca de si son idnticas las excusas que le sern admisibles para des-
cargarse de responsabilidad en uno y otro caso. En otras palabras, los hechos
relevantes y la carga argumental suelen ser diferentes.
Estas diferencias probatorias y de fundamentacin jurdica que suelen
aparecer en el desarrollo de un juicio de responsabilidad contractual y
extracontractual obligan a discernir con cuidado la aplicacin del princi-
pio iura novit curia en los juicios de responsabilidad civil. Son particular-
mente difciles los casos en que difieren los supuestos de hecho que
establece la norma atributiva de la responsabilidad. Si la pretensin que
ha hecho valer el demandante es de responsabilidad extracontractual y el
juez acoge la demanda sobre la base del estatuto de la responsabilidad
contractual, se corre el riesgo de que el demandado no haya tenido un
debido proceso, quedando en la indefensin, porque la discusin jurdica
y la prueba han residido en materias diferentes a las que resultan relevan-
tes al momento de la sentencia.
c) Como es usual cuando dos directivas generales estn en colisin, deben
ser sopesadas en sus efectos prcticos. Y en ese respecto todo indica que el
principio iura novit curia debe ser aplicado cuando no produce indefensin para el
demandado. se es el caso cuando ste pudo disponer de los mismos medios de
defensa que si el actor hubiese ejercido la accin que en derecho proceda.
En definitiva, el principio iura novit curia debiera autorizar al juez para
cambiar la calificacin jurdica invocada slo si los hechos que sta supone
son los mismos que los alegados y procesados por las partes, de modo que
no se prive al demandado de una argumentacin jurdica que podra ha-
ber invocado bajo la calificacin que el juez estima correcta.209 Lo anterior
debe entenderse sin perjuicio de la amplia facultad del juez para calificar
el derecho aplicable, si ste le lleva a desestimar la demanda.
849. Efecto de cosa juzgada. En circunstancias que la causa jurdica de

pedir es diferente en las responsabilidades contractual y extracontractual,
el rechazo de una accin no da lugar a la excepcin de cosa juzgada si
luego se interpone otra accin fundada en un estatuto de responsabilidad
civil diferente. Por el contrario, si se ha dado lugar a la accin de respon-
sabilidad contractual o extracontractual, el demandante exitoso no podr
209 En el derecho francs, la Corte de Casacin estima que el juez no puede cambiar
de calificacin (Mazeaud/Chabas 1998 712, crticos respecto de esta jurisprudencia en ex-

ceso formalista); en el sentido aqu planteado, Alonso 2006 367.
1066
ejercer la accin de fundamento diferente, porque la pretensin, que es la

misma, ya ha sido reconocida.210
c. Rgimen de derecho comn
850. Alcance de la pregunta por el rgimen legal de derecho comn. a) El

derecho chileno regula dos grandes estatutos de responsabilidad, que tie-
nen respectivamente por antecedente el incumplimiento de un contrato y
un delito o cuasidelito civil, pero no establece explcitamente cul consti-
tuye el rgimen de derecho comn.
b) La pregunta por el rgimen comn de responsabilidad civil se refie-
re a las hiptesis de dao que no tienen por antecedente relaciones con-
tractuales ni la infraccin de deberes extracontractuales, sino el
incumplimiento de obligaciones legales o de obligaciones que emanan de hechos
lcitos diferentes al contrato (como ocurre con las obligaciones cuasicontrac-
tuales y con muy diversas obligaciones restitutorias). Al primer grupo per-
tenece tpicamente la accin que tiene el alimentario en contra del
alimentante que ha incumplido su obligacin legal (artculo 321); al se-
gundo pertenece, por ejemplo, la accin del agente oficioso contra el inte-
resado para que le reembolse las expensas tiles o necesarias cuando el
negocio ha sido bien administrado (artculo 2290). La cuestin se reduce,
en tales casos, a determinar si la accin indemnizatoria se rige por las
normas de la responsabilidad contractual o extracontractual. En definiti-
va, la pregunta es por el estatuto de responsabilidad aplicable cuando se
trata de incumplimientos en mbitos del derecho de obligaciones distintos
del contractual y extracontractual.
851. Propuestas doctrinarias respecto del rgimen comn de responsabili-

dad. a) Por regla general, la doctrina chilena ha estimado que el estatuto
comn y supletorio es el de responsabilidad contractual. Ante todo, porque
es el nico que est regulado genricamente a propsito de los efectos de
las obligaciones; en efecto, las normas del Ttulo XII del Libro IV del Cdi-
go Civil se refieren genricamente a los efectos de las obligaciones, a dife-
rencia del ttulo equivalente del Cdigo francs, que se refiere slo a las
obligaciones contractuales.211 Se ha sealado, adems, que diversas disposi-
210 Cabanillas/Tapia 1993 292; un detallado anlisis de los efectos que tiene en el segundo
juicio el establecimiento de ciertos hechos en el primero, en Alonso 2006 382. Se ha fallado

que si la responsabilidad contractual ha sido objeto de un contrato de transaccin no procede
el ejercicio de una accin de responsabilidad extracontractual fundada en los mismos hechos,
ya que ello supondra una doble indemnizacin que es improcedente en derecho, debiendo
acogerse la excepcin de cosa juzgada fundada en la transaccin opuesta (Corte de Santiago,
4.11.1999, RDJ, t. XCVI, sec. 2, 100); vase tambin CS, 28.1.2001, RDJ, t. XCVIII, sec. 1, 50.
211 El argumento es muy formalista y atiende a que en el Cdigo francs el captulo
relativo al efecto de las obligaciones est tratado en el ttulo relativo a los contratos u obli-
gaciones convencionales en general (Libro III, Ttulo III, Captulo III); de hecho, sin em-
1067
ciones referidas a obligaciones legales y cuasicontractuales establecen una

responsabilidad por culpa leve (por ejemplo, artculos 256, en materia de
patria potestad; 391, respecto de la responsabilidad del tutor o curador que
administra bienes del pupilo; 2308, relativo a la responsabilidad del comu-
nero), mientras que otras, segn las circunstancias, restringen la responsabi-
lidad a la culpa grave o la extienden incluso hasta la culpa levsima (artculo
2288). La gradacin de la culpa, por completo ajena a los delitos o cuasideli-
tos, sera sintomtica de que el estatuto de responsabilidad contractual cons-
tituye el rgimen de derecho comn.212
b) Los argumentos anteriores no resultan en absoluto convincentes.
En su extremo formalismo, infieren una consecuencia general en una ma-
teria que no pertenece al sentido de las disposiciones en que se apoyan.213
Por otra parte, en este libro ha sido discutida la tesis de que en materia
extracontractual se responda de toda culpa, y no slo por culpa leve, se-
gn la regla general del artculo 44; as, se ha mostrado la inconsistencia
de adoptar, por un lado, el modelo de la persona prudente y, por el otro,
fijar el estndar de cuidado en la falta de aquella esmerada diligencia que
un hombre juicioso emplea en la administracin de sus negocios impor-
tantes (supra N 44). De lo anterior se sigue que en materia extracontrac-
tual se responde de culpa leve y que las normas que establecen la culpa
leve como antecedente de la responsabilidad por incumplimiento de obli-
gaciones legales y cuasicontractuales slo reiteran un principio general de
responsabilidad civil: el derecho civil espera de las personas que acten
como lo hara un hombre prudente, un buen padre o madre de familia,
colocado en las mismas circunstancias.
c) Descartados los argumentos que pretenden inferir inductivamente el
rgimen de derecho comn a partir de disposiciones aisladas del Cdigo
Civil, puede argumentarse, en un sentido inverso a la doctrina reseada,
que la responsabilidad contractual es especial porque tiene por antecedente
el contrato, de modo que, a falta de convencin, rige como estatuto comn el
rgimen de responsabilidad extracontractual, que resulta aplicable a los daos
que recprocamente no causamos en nuestros encuentros cotidianos.214
En el fondo, slo excepcionalmente las relaciones de derecho privado
se encuentran reguladas por un acuerdo previo del cual emanan obliga-
ciones contractuales que dan lugar a un vnculo obligatorio preexistente.
Lo usual es que las personas no se encuentren vinculadas por contrato
alguno, y que sus contactos recprocos se encuentren regulados por debe-
res extracontractuales, que tienen su fuente en el derecho y no en la con-
bargo, el Cdigo chileno sigue en la materia una estructura muy similar al francs (y, en
consecuencia, a Pothier), porque los efectos de las obligaciones son tratados en el contexto
de la doctrina jurdica del contrato (supra N 777).
212 Alessandri 1943 54, Claro 1937 522, Abeliuk 1993 761.
213 En el mismo sentido, Corral 2003 41.
214 Ducci 1936 8, Corral 2003 41.
1068
vencin. Existen impedimentos insuperables para que la suma y variedad

inconmensurable de los daos que podemos causarnos en nuestra interac-
cin cotidiana sea objeto de acuerdos contractuales ad hoc. Dicho de otro
modo, el contrato y la obligacin contractual son excepcionales; por el
contrario, los deberes de cuidado extracontractuales que supone la vida
en comunidad son generales y comunes.
d) A pesar de que, en principio, debe tenerse a la responsabilidad
extracontractual como el rgimen general y supletorio de responsabilidad,
conviene asumir una doctrina que sea suficientemente diferenciada, a efec-
tos de buscar en cada grupo de casos la regla de remisin ms correcta.
La manera ms frtil de buscar el estatuto aplicable a un cierto tipo
de responsabilidad es atendiendo a las analogas que justifican la asimila-
cin a uno u otro estatuto legal. Lo ms importante a este respecto es si
la responsabilidad resulta del incumplimiento de una obligacin preexis-
tente o si tiene por antecedente un deber general de cuidado respecto
de otra persona, como se intentar mostrar en los prrafos siguientes.
As, conviene tener presente la diferencia de grado que existe entre la
obligacin indemnizatoria que nace del contrato y la que nace del ilcito
extracontractual. El contrato da lugar a una obligacin principal (de pri-
mer grado) cuyo incumplimiento puede dar lugar a una obligacin in-
demnizatoria (de segundo grado), de modo que el fundamento de la
obligacin indemnizatoria es precisamente el incumplimiento de la obli-
gacin principal que tiene su fuente en la convencin. En materia extra-
contractual, por el contrario, la relacin obligatoria es originaria y nace
por la infraccin de un deber de cuidado impuesto por el derecho que
causa dao a otro.
e) En la medida que las obligaciones legales y diversas acciones restitu-
torias suponen una relacin obligatoria preexistente, y la responsabilidad
slo tiene lugar si se incurre en incumplimiento de esa obligacin princi-
pal, la analoga ms fuerte es con la obligacin contractual. Por el contra-
rio, desde el punto de vista del importante requisito de la culpa o ilicitud,
la cercana de la responsabilidad por incumplimiento de obligaciones le-
gales y de muchas obligaciones restitutorias es mayor con la responsabili-
dad extracontractual que con la contractual, porque en todas ellas la
responsabilidad depende de que se haya infringido una regla de conducta
que tiene su origen en el derecho y no en la convencin. En circunstan-
cias que las condiciones de la responsabilidad no han sido acordadas, per-
tenecen al mbito de aplicacin de las reglas generales de cuidado, como
es tpico en la culpa extracontractual.
De lo anterior se sigue que resulta forzado establecer un rgimen su-
pletorio comn, que resulte aplicable en bloque al incumplimiento de
obligaciones diferentes a las que nacen del contrato o del ilcito civil. Des-
de el punto de vista de la estructura, estas obligaciones presentan analo-
gas contractuales. Pero en la dimensin del ilcito son ms cercanas a la
responsabilidad extracontractual, porque tienen su fuente en el derecho y
no en la convencin. Ello se muestra con particular claridad en el caso de
las obligaciones legales, como se ver en el prrafo siguiente.
1069
852. Daos por incumplimiento de obligaciones legales. a) Las obligacio-

nes legales presentan una doble estructura, que es tpica de las obligacio-
nes contractuales, porque la responsabilidad tiene por antecedente el
incumplimiento de una obligacin preexistente. Por eso, la obligacin legal
puede ser hecha valer en naturaleza mediante la ejecucin forzada, de conformi-
dad con el juicio ejecutivo que corresponda; se entiende que esta preten-
sin es sin perjuicio de la indemnizatoria que corresponda por el retardo.
As ocurre tpicamente con la obligacin de pagar alimentos o con la obli-
gacin tributaria. En consecuencia, desde el punto de vista de las acciones
de que dispone el titular del derecho, la analoga estructural ms fuerte es
con las obligaciones contractuales.
Por lo mismo, puede estimarse que en materia de constitucin en mora
y de prescripcin domina la circunstancia de que la responsabilidad tiene
por antecedente una obligacin preexistente, de modo que resultan apli-
cables las reglas generales de la prescripcin extintiva. Ello es consecuen-
cia de la analoga estructural con la obligacin contractual, lo que lleva a
que la obligacin legal slo se tenga por incumplida si el deudor est
constituido en mora y a que la obligacin (de primer grado) se extinga en
el plazo general de cinco aos de prescripcin extintiva de las obligacio-
nes contractuales (artculos 2514 y 2515).
b) Con todo, la obligacin legal no tiene su fuente en la conven-
cin, ni su contenido puede estar determinado por las partes, de modo
que no le resultan aplicables las reglas de los contratos, que tienen por
preciso supuesto que la obligacin emana de un acuerdo voluntario.
se es particularmente el caso respecto de la limitacin de la responsa-
bilidad a los perjuicios previsibles. Eso lleva a suponer que las condicio-
nes y efectos de la responsabilidad son las de la responsabilidad
extracontractual.
De eso tambin se sigue que la responsabilidad por incumplimiento de
obligaciones legales debe ser construida con criterios tpicos de la respon-
sabilidad extracontractual. La analoga con el contrato se agota en la fase
de la obligacin principal de primer grado (a diferencia del mbito extra-
contractual, en que estamos sujetos a deberes generales de conducta que
carecen de naturaleza obligatoria); por el contrario, en materias propia-
mente de responsabilidad por daos que se siguen del incumplimiento de
la obligacin, son ms fuertes las analogas con la responsabilidad impues-
ta por el derecho y no por el contrato.
853. Cuasicontratos y situaciones de analoga contractual. Las relaciones

obligatorias calificadas de cuasicontractuales suelen presentar analogas
con algunos tipos contractuales: la comunidad con la sociedad; la agen-
cia oficiosa con el mandato; la restitucin de lo no debido con las obliga-
ciones contractuales restitutorias. Algo semejante ocurre entre las hiptesis
de representacin legal y voluntaria respecto del mandato. Desde un pun-
to de vista histrico, esta analoga result determinante en el derecho
romano para que estas obligaciones fueran llamadas cuasicontractuales
(supra N 4).
1070
Por eso, desde el punto de vista interno, estas relaciones dan lugar a
deberes de cuidado que se entrecruzan con las figuras contractuales afines.
Para definir, por ejemplo, el cuidado del representante legal o del agente
oficioso es necesario mirar hacia las obligaciones fiduciarias del mandatario,
que han sido objeto de un desarrollo jurdico ms refinado; y as sucesiva-
mente. El mismo criterio resultar aplicable en materia de constitucin en
mora y de prescripcin, precisamente porque los deberes de cuidado son
homologables, en el sentido indicado, a una relacin contractual.215
La pregunta ms relevante se plantea respecto de los dems aspectos
de la responsabilidad civil, una vez que se da por acreditada la infraccin a
un deber de cuidado. Pareciera que la mejor solucin en estos casos es
extender la analoga contractual, precisamente porque sta resulta deter-
minante al momento de dar por establecido el ilcito.216
854. Carcter general y supletorio del estatuto de responsabilidad extracon-

tractual. La responsabilidad extracontractual es el estatuto general y suple-
torio precisamente porque comprende todas las hiptesis en que no hay
vnculo obligatorio previo y en que el encuentro entre las partes es espont-
neo y no se encuentra predeterminado. La obligacin contractual y la res-
ponsabilidad correlativa son excepcionales. Sin embargo, como se ha visto
en los prrafos precedentes, en el caso de las obligaciones legales y de las
que derivan de relaciones de semejanza contractual, es necesario atender a
las caractersticas particulares de unas y de otras para definir el alcance de la
responsabilidad, segn sean las analogas que resulten ms relevantes a efec-
tos de resolver las diversas preguntas que plantea el juicio jurdico de res-
ponsabilidad. Lo cierto es que la subsuncin en abstracto de estos estatutos
especiales de responsabilidad bajo el ordenamiento contractual o extracon-
tractual es un esfuerzo sistemtico que puede tenerse por frustrado.
215 Es en este sentido, de modo especialmente claro, que el artculo 2287 establece que
las obligaciones del agente oficioso o gerente son las mismas que las del mandatario.
216 En el mismo sentido, tentativamente como aqu, Corral 2003 41.
1071
CAPTULO XIII
CONTRATOS RELATIVOS A LA RESPONSABILIDAD
CIVIL
69. SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL
855. Plan de exposicin. El anlisis que sigue no tiene por objeto un estudio
de los elementos y tipos de contrato de seguro de responsabilidad civil. El
propsito es analizar las relaciones entre ese contrato y la responsabilidad
civil, tanto desde el punto de vista de su funcin como de las influencias
recprocas en sus respectivos desarrollos. Asimismo, se hace referencia a al-
gunas preguntas especialmente importantes respecto de las condiciones de
validez, los riesgos asegurados y las exclusiones de cobertura. La concurren-
cia de pretensiones indemnizatorias y provenientes del seguro de responsa-
bilidad ha sido ya referida al tratar de las acciones (supra N 699).
a. Delimitaciones conceptuales
856. Seguro de responsabilidad civil y seguros de daos. a) El contrato de

seguro de responsabilidad civil tiene por objeto que el asegurador pague al asegu-
rado, o por cuenta de ste, las indemnizaciones a que resultare obligado res-
pecto de terceros por los daos y perjuicios objeto de la cobertura.1 En otras
palabras, la finalidad prctica del seguro de responsabilidad civil es desplazar
hacia el asegurador el riesgo de la prdida patrimonial que nace para el ase-
gurado en razn de la obligacin reparatoria, en contraprestacin por el pago
de una prima. De este modo, el seguro de responsabilidad civil se diferencia
del seguro de daos, cuyo objeto es cubrir cierto tipo de daos, con prescinden-
cia de si el hecho que los produce da lugar a responsabilidad civil por su
produccin. Las principales diferencias entre ambos tipos de seguros son re-
presentativas de sus diferentes objetivos y fundamentos legales.2

2 Un preciso desarrollo de las diferencias y semejanzas jurdicas y funcionales entre
ambos tipos de seguros en Atiyah/Cane 2002 245; una fuerte argumentacin en favor del
seguro a los propios daos corporales o a las cosas como preferible a la expansin de la
responsabilidad civil en atencin a que los intereses afectados estn cubiertos por un segu-
ro de responsabilidad, en Chabas 1993 88, en contrapunto a Viney 1965 passim.
1073
El seguro de daos tiene por objeto cubrir los daos sufridos por el
beneficiario, que puede ser el contratante o un tercero; en consecuencia,
la obligacin del asegurador depende simplemente de que se materialice
el riesgo de dao a la persona o las cosas. Por el contrario, que el dao
acaezca en un cierto mbito de actividad es slo uno de los requisitos de la
cobertura del seguro de responsabilidad civil, porque se requiere, adems,
que ste provenga de un hecho del asegurado o de un tercero que d
lugar a responsabilidad, segn sea el estatuto aplicable (de responsabili-
dad estricta o por negligencia). De ah que el seguro de responsabilidad
civil sea necesariamente residual, porque slo una proporcin menor de
los daos que estamos expuestos a sufrir provienen de un hecho ilcito o
de eventos que generan la responsabilidad civil de terceros.3
b) El seguro de daos puede asumir dos formas, segn quien sea el
beneficiario. La primera consiste en el seguro que cubre los daos del pro-
pio asegurado suscriptor de la pliza o de terceros individualizados (even-
tualmente de su ncleo familiar), en cuyo caso, el mero hecho del dao
da lugar a la obligacin del asegurador (first party insurance). Una segunda
variante est constituida por el seguro de daos en favor de terceros, que agre-
ga como requisito de cobertura que el dao sea la consecuencia de un
hecho de quien contrata la pliza, o que el accidente se produzca dentro
del mbito de una relacin de quien contrata el seguro con la vctima del
accidente. Tpicos del seguro del primer tipo son los seguros mdicos o de
vida, as como los seguros de incendio o dao a bienes propios; al segun-
do tipo pertenecen algunos seguros obligatorios, que la ley establece en
proteccin de ciertas vctimas, con independencia de que se haya incurri-
do en negligencia, como ocurre con el seguro obligatorio por daos cor-
porales causados por vehculos motorizados (ley N 18.490, artculo 6)4 y
con el seguro por accidentes del trabajo (ley N 16.744, artculo 5);5 el
seguro de daos tambin puede proteger bienes de terceros, como ocurre
tpicamente con el seguro contratado por el transportista para cubrir los
riesgos de las cosas transportadas, cualquiera sea la causa del accidente.6
El segundo grupo de seguros de daos, que cubre daos sufridos en la
persona o bienes de un tercero, presenta cierta analoga con el seguro de
responsabilidad civil. La semejanza radica en que ambos tienen por objeto
indemnizar a terceros, distintos de quien lo contrata. La diferencia est
3 Esta circunstancia, de que el seguro de responsabilidad civil slo cubra un conjunto
limitado de riesgos, es precisamente la razn para no confundirlo con los sistemas de segu-
ridad social, cuya funcin es simplemente asegurar frente a riesgos de la vida, con indepen-
dencia de su fuente (infra N 848).
4 Supra 52 g.
5 Supra 51 b.
6 A veces se ignora que el seguro de daos a terceros, que es por completo indepen-
diente del juicio de responsabilidad civil, puede ser un sustituto funcional a las interferen-
cias conceptuales que tanto perturban en el seguro obligatorio de responsabilidad civil; en
este sentido, con nfasis precisamente en los seguros ms generales, como son los de acci-
dentes del trnsito y del trabajo, Chabas 1993 87.
1074
CONTRATOS RELATIVOS A LA RESPONSABILIDAD CIVIL
dada por el hecho que condiciona la cobertura; mientras en el seguro de

responsabilidad civil se requiere que el asegurado haya incurrido en una
conducta que d lugar a una obligacin indemnizatoria, en razn de las
reglas de la responsabilidad civil, el seguro de daos a terceros cubre los
riesgos generados en el ejercicio de una actividad, con independencia de
que haya lugar a esa responsabilidad.7 Por eso, tcnicamente, es una espe-
cie de estipulacin a favor de otro que tiene por antecedente que haya
ocurrido un accidente en la esfera de actividad del asegurado.8
Atendida su distinta naturaleza, el seguro de daos del propio asegura-
do (first party insurance) no tiene una funcin indemnizatoria, a diferencia
del que repara daos sufridos por terceros. De ello se siguen diferencias en
la forma como concurren las pretensiones respecto del asegurador con las
provenientes de la accin ordinaria de responsabilidad civil (supra 57 h).
857. Responsabilidad civil y seguro de responsabilidad. a) La responsabili-

dad extracontractual tiene fundamento legal, sin perjuicio de las conven-
ciones que se acuerden vlidamente con las eventuales vctimas de un dao
(infra 70). A su vez, el seguro est funcionalmente relacionado con el rgi-
men de responsabilidad civil, sea en razn del inters de quien puede
resultar responsable de cubrir el riesgo indemnizatorio (seguro de respon-
sabilidad voluntario), sea porque la ley exige un seguro de responsabili-
dad o de dao como condicin para realizar una actividad (seguro de
responsabilidad o de daos obligatorio).
La responsabilidad civil y el seguro obligatorio de responsabilidad res-
ponden a cuestiones jurdicamente diferentes: el seguro obligatorio persi-
gue que el responsable pueda pagar la obligacin indemnizatoria, lo que
plantea una cuestin diferente a la usual pregunta de la responsabilidad
civil, que interroga por las condiciones para que el responsable deba in-
demnizar a la vctima del dao.9 La razn para imponer responsabilidad
civil es la existencia de un dao causado por un hecho al que el derecho
atribuye una obligacin indemnizatoria; en consecuencia, la pregunta acer-
ca de las condiciones y el quantum de la indemnizacin es independiente
de la existencia del seguro.10
7 De hecho, sin embargo, el seguro de daos a terceros tiende a coincidir con los re-
quisitos que imponen los estatutos de responsabilidad estricta para dar lugar a la responsa-
bilidad, pues, en ambos casos, la obligacin indemnizatoria depende del hecho de que el
accidente haya ocurrido en el respectivo mbito de riesgo; la diferencia prctica reside en
que el asegurador de daos no puede excusarse argumentando que no se cumplen los re-
quisitos de la responsabilidad, obligando a que sta sea declarada judicialmente. Por otra
parte, en el derecho chileno el seguro obligatorio de daos no suele estar asociado a un
estatuto de responsabilidad estricta, como ocurre en materia de accidentes del trnsito y
del trabajo (donde la responsabilidad civil es por negligencia, mientras el seguro es de da-
os a terceros).
8 Varela 1959 113.
9 Atiyah/Cane 2002 204.
10 Cane 1996 422.
1075
b) El seguro voluntario de responsabilidad es contratado por quien sufre el

riesgo indemnizatorio, de modo que su finalidad es protegerse frente a la
contingencia de ser civilmente responsable de un accidente. Por el contra-
rio, el seguro obligatorio de responsabilidad debe entenderse contratado en
beneficio de la vctima del accidente, quien goza, en consecuencia, de
accin directa contra el asegurador (infra N 867). A su vez, conviene rei-
terar que los seguros obligatorios pueden tambin tener la forma de sim-
ples seguros de daos, que no tienen por supuesto que el asegurado haya
incurrido en responsabilidad civil, segn se ha establecido en materias de
accidentes del trabajo y de daos corporales sufridos en accidentes del
trnsito (supra N 856); la titularidad de la accin, tambin en estos casos,
pertenece directamente a la vctima, en cuyo inters se establece la obliga-
cin legal de asegurar.
b. Influencia del sistema de seguros sobre la responsabilidad civil
858. Antecedentes histricos y comparados. a) En el siglo XX un verdade-

ro diluvio de doctrina legal estuvo dedicado a las relaciones entre el segu-
ro de responsabilidad y el derecho de la responsabilidad civil.11 En todos
los sistemas jurdicos se gener la discusin acerca de si el sistema de segu-
ros influa materialmente en la expansin del sistema de responsabilidad
civil, si ste deba ser adaptado a las nuevas condiciones generadas por la
universalizacin del seguro y si no deba ser sustituido, en definitiva, en
amplias reas de actividad por un sistema universal y excluyente de seguro
social o privado obligatorio. A la euforia que sigui en la materia durante
la poca de expansin del estado social, especialmente durante el segun-
do tercio del siglo XX, ha seguido, en general, una mirada ms distante y
reflexiva de las diferentes funciones que cumplen ambos ordenamientos.12
b) Existen ciertas reas de riesgo en que la ley ha propendido a esta-
blecer sistemas de seguros obligatorios. Es lo que ocurri con los acciden-
tes del trabajo, desde fines del siglo XIX, y con los accidentes del trnsito,
durante el siglo XX. Como se ha intentado mostrar en los prrafos ante-
riores, en muchos casos stos no son propiamente seguros de responsabili-
dad civil, sino seguros de daos sufridos por vctimas que el legislador
estima particularmente dignas de proteccin. A lo anterior se ha agrega-
do, en muchas jurisdicciones, el establecimiento de estatutos de responsa-
bilidad estricta respecto de ese tipo de daos. De ello se sigue que entre
los ordenamientos de la responsabilidad civil y de los seguros obligatorios
se han producido ciertas notables superposiciones. De ello no se sigue, sin
11 La expresin est tomada de la proposicin con que comienza el captulo dedicado
al estudio de las influencias del sistema de seguros sobre el derecho de la responsabilidad

en la clsica obra de Prosser/Keeton et al. 1984 584.
12 Mazeaud/Chabas 1998 363, Ktz/Wagner 2006 21, Fleming 1987 16, Cane 1996 423,
Prosser/Keeton et al. 1984 589.
1076
embargo, un decaimiento del sistema de responsabilidad civil, porque se

trata de ordenamientos que cumplen fines indemnizatorios con finalida-
des y supuestos diferentes, aunque a menudo complementarios.
859. Influencia del desarrollo del sistema de seguros sobre la responsabili-

dad civil: decadencia de la responsabilidad personal? a) Aunque desde el
punto de vista jurdico se sostenga que el sistema de seguros no debe tener
influencia en el juicio de responsabilidad civil, suele afirmarse, como cues-
tin emprica, que la expansin del derecho de la responsabilidad se ex-
plica en razn de la universalizacin de los seguros. Como se podr
comprender, esta hiptesis no se puede comprobar mostrando una simple
correlacin estadstica. Psicolgicamente, sin embargo, es evidente que pue-
de influir en el juzgador que el condenado sea un asegurador y no una
persona corriente.13
Con todo, la relacin causal tambin puede ser la inversa. En efecto,
como se ha mostrado en este libro, el rgimen de responsabilidad civil ha
tenido durante el ltimo tiempo una expansin desde adentro, con la conse-
cuencia de que el aumento de los riesgos indemnizatorios en el trfico dia-
rio, en el mbito profesional y en los negocios ha creado incentivos para
obtener coberturas de seguro. Lo anterior se muestra en los cambios pro-
gresivos de los requisitos de la responsabilidad, en materias significativas
como son la objetivacin de la culpa,14 las presunciones de culpa por el
hecho propio, la responsabilidad del empresario por el funcionamiento de
la organizacin, y la reparabilidad del dao moral.15 En definitiva, todo indi-
ca que, incluso en sistemas jurdicos en que se ha producido una expansin
enorme del seguro, la influencia efectiva del seguro en la responsabilidad
civil ha sido menos extensa de lo que en algn momento se pronostic.16
Por eso, la anunciada decadencia de la responsabilidad personal, in-
fluida o absorbida por sistemas de seguros privados o por la seguridad
social, ha devenido, en la mayora de los sistemas jurdicos, en una reali-
dad mucho ms matizada. Adems, enfrenta juicios crticos muy agudos,
como se ver enseguida. Lo que s muestra la experiencia de mltiples
13 Una resea sociolgica de la influencia del seguro en la responsabilidad civil, espe-
cialmente en el derecho francs, en M. Tapia 2006 20.

14 La objetivacin de la culpa tiene por s misma un efecto que neutraliza la idea de
responsabilidad personal, como han mostrado los crticos al concepto objetivo de culpa;
vase, sin embargo, supra N 43.
15 La constatacin de que la responsabilidad civil ha tenido un progresivo desarrollo
hacia su propia expansin, debe ser mirada con la reserva que plantea Chabas 1993 84, en
orden a que tambin desde dentro est amenazada por una especie de desmesura que la
desva de sus fines esencialmente correctivos y preventivos (supra 3).
16 Prosser/Keeton et al. 1984 589; particularmente intensa ha sido esa influencia en el
derecho francs, donde sin embargo han aparecido, especialmente en los ltimos aos, sig-
nificativas voces de alerta (sobre la evolucin jurisprudencial, legal y doctrinaria en el dere-
cho francs, M. Tapia 2006 18).
1077
experimentos comparados es que el sistema de responsabilidad civil no

es el instrumento adecuado para desarrollar polticas de aseguramiento
frente a los riesgos de la vida. Ante todo, porque su funcin esencial es
establecer una regla justa y eficiente para la relacin entre el autor del
dao y la vctima, de modo que un horizonte ms amplio de objetivos
tiende a distorsionar esa tarea elemental. Adems, porque tampoco la
responsabilidad civil puede satisfacer la funcin general de seguridad
frente a los mltiples e innumerables riesgos que enfrentamos, que slo
muy parcialmente son atribuibles a un hecho que pueda generar respon-
sabilidad de un tercero.17
b) El argumento, implcito o explcito, en favor de una influencia del
rgimen de seguros en la responsabilidad civil es en extremo sencillo: en
caso de haber seguros, se justifica el reconocimiento ms laxo de la res-
ponsabilidad, tanto en lo relativo a sus condiciones de procedencia como
al monto de las indemnizaciones, porque la compaa distribuye el costo
entre los innumerables asegurados que pagan primas y, a diferencia de lo
que ocurre cuando es el propio responsable quien debe pagar la indemni-
zacin, existe un fondo comn que se hace cargo de financiarla.
El argumento no se sostiene desde el punto de vista de la justicia co-
rrectiva, que atiende a la correcta reparacin, en vista de las condiciones
generales de la responsabilidad. Pero tampoco es aceptable desde un pun-
to de vista econmico, tanto en una perspectiva general de la sociedad
como del asegurado. En primer lugar, todo recurso utilizado con un deter-
minado propsito tiene un uso alternativo, de modo que la explosin de
las indemnizaciones a favor de las vctimas que soportan ciertos tipos de
accidentes significa afectar la satisfaccin de otros fines. Enseguida, los
aumentos del quantum indemnizatorio no afectan a las compaas de segu-
ros, que calculan sus primas sobre una base estadstica, sino a quienes
desarrollan la respectiva actividad, que deben incurrir en mayores costos
para obtener seguros; y, en definitiva, los costos son asumidos por los con-
sumidores de los respectivos bienes o servicios que deben soportar el au-
mento de precios, como en diversas jurisdicciones ha ocurrido, por ejemplo,
con los servicios mdicos.18
17 Atiyah 1997 192, luego de un anlisis demoledor de la pretensin de usar el sistema
de responsabilidad civil como un mecanismo de seguridad para la vctima (independiente

de las condiciones que el derecho civil establece para que haya lugar a esa responsabili-
dad), sugiere que el medio ms universal y eficiente de garantizar a la vctima una cobertu-
ra frente a riesgos personales es el seguro de daos propios; es universal (esto es, no est
determinado por la causa, sea sta laboral, vehicular o de otra naturaleza especfica); evita
los enormes costos administrativos y judiciales de los sistemas de seguros por hecho ajeno o
de seguridad social; y cumple el objetivo de justicia distributiva de impedir que, en algunos
casos, se obtengan indemnizaciones desproporcionadas, que tienden a acumularse, mien-
tras en otros accidentes igualmente graves nada se obtiene, porque el dao no correspon-
de a las condiciones de admisibilidad establecidas por el respectivo sistema de proteccin;
en igual sentido, Chabas 1993 88.
18 Atiyah/Cane 2002 205.
1078
c) En definitiva, existen fuertes razones para evitar interferencias entre

el sistema de seguros, facultativo u obligatorio, y el rgimen de responsabi-
lidad civil que resulte aplicable. Aunque es inevitable que la discusin per-
sista, la clara tendencia de la doctrina comparada parece indicar que
conviene mantener los sistemas de compensacin de daos sin interferen-
cias recprocas, porque de ello se siguen consecuencias negativas y porque
ello tambin supone un acto de inobservancia del derecho.19
c. Principales caractersticas del seguro de responsabilidad civil
860. Plan de esta seccin. Escapa al objeto de este libro analizar el contrato
de seguro en general, o intentar una exposicin exhaustiva del contrato de
seguro de responsabilidad civil. Por eso, en los prrafos siguientes slo se
analizarn algunos aspectos de este tipo de seguro en el derecho chileno,
con referencias comparadas en cuanto sean funcionales a ese objetivo.20
861. Validez del seguro de responsabilidad civil. a) Durante largo tiempo

se asumi que no era vlido el seguro de responsabilidad civil. Se entenda
que contravena el orden pblico que un agente de dao neutralizara el
riesgo indemnizatorio mediante un contrato cuyo efecto era desplazar las
consecuencias patrimoniales de su comportamiento negligente; el seguro
apareca, desde esta perspectiva, como un incentivo a la desidia, al relajo
de la vigilancia por el inters de los dems.21 Esta idea est reflejada en las
normas legales que entienden por riesgo la eventualidad de todo caso for-
tuito que pueda causar la prdida o deterioro de los objetos asegurados
(Cdigo de Comercio, artculo 513 II), y excluyen la obligacin del asegu-
rador si la prdida ocurre como consecuencia del hecho personal del ase-
19 En el derecho ingls se ha desarrollado la prctica de impedir que los jurados co-
nozcan si el demandado est asegurado o de instruirlos en orden a que esa circunstancia es

irrelevante; y cuando la culpa y el dao son fijados por los jueces, las Cortes revocan los
fallos si toman en consideracin que el riesgo est asegurado (Atiyah/Cane 2002 205).
20 Se han tomado como referencias generales para el contrato de seguro en el dere-
cho chileno Varela 1959, Baeza 1992, Sandoval 2001 187, Contreras 2002 y Achurra 2005 I;
en general sobre el seguro de responsabilidad civil es muy didctico y comprensivo Corral
2003 365; pueden tambin consultarse los ensayos de Achurra 2005 II; sobre las relaciones
entre el seguro y la responsabilidad civil, R. Domnguez . 2001 y M. Tapia 2006. Entre las
obras generales comparadas, el enfoque ms comprensivo de las relaciones entre la respon-
sabilidad civil y otros instrumentos jurdicos y polticos de compensacin daos, incluido el
seguro de responsabilidad, me parece Atiyah/Cane 2002 passim, en especial 182; las dems
referencias comparadas utilizadas en esta seccin estn tomadas esencialmente de Reglero
en Reglero 2002 a 603, para el derecho espaol, con anlisis de las directivas europeas so-
bre seguros obligatorios; Viney/Jourdain 2001 639, para el derecho francs; Fleming 1992
395 para el common law de influencia inglesa; Prosser/Keeton et al. 1985 584, para el dere-
cho norteamericano.
1079
gurado o del hecho ajeno que afecte la responsabilidad civil de aqul (C-
digo de Comercio, artculo 552).
Lo cierto es que no hay evidencia de que la generalizacin del seguro de
responsabilidad civil haya producido los efectos adversos que justifican esas
limitaciones.22 A ello se agrega que la responsabilidad civil no puede ser
concebida como un juicio subjetivo de reproche (supra 10 a), de modo
que el trasfondo moral de esa doctrina ha tendido a diluirse.23 Por lo dems,
la informacin acerca del comportamiento de los asegurados a lo largo del
tiempo permite crear incentivos de mercado al correcto comportamiento,
en la medida que las propias compaas aseguradoras pueden graduar sus
primas en atencin al riesgo especfico que plantea cada asegurado.
b) Hoy no existen en el derecho comparado disputas acerca de la licitud
del seguro de responsabilidad civil estricta o por negligencia. A pesar de las
normas referidas, el derecho chileno ha entendido de lege ferenda que el segu-
ro de responsabilidad civil es vlido; ello ha sido confirmado por las normas
legales que lo imponen como requisito para desarrollar ciertas actividades
(infra N 869) y por las numerosas plizas registradas en la Superintendencia
de Valores y Seguros para garantizar diversos mbitos de responsabilidad.
862. Elementos del seguro de responsabilidad civil. Proteccin del asegu-

rado y deberes de lealtad. a) El seguro de responsabilidad civil garantiza al
asegurado las prdidas que puede sufrir a consecuencia del ejercicio en su
contra de acciones de responsabilidad civil.24 Por consiguiente, el riesgo
cubierto es la prdida patrimonial que el asegurado puede sufrir como
resultado de una accin indemnizatoria iniciada por un tercero, que ten-
ga por fundamento el rgimen general de responsabilidad por negligen-
cia o un estatuto de responsabilidad estricta.25 La diferencia especfica con
el seguro de daos en beneficio de terceros reside precisamente en este
supuesto de la cobertura (supra N 856). El inters del asegurado, en con-
secuencia, es evitar mediante el pago de una prima las prdidas patrimo-
niales que supone la atribucin de responsabilidad civil.
En consecuencia, los elementos bsicos del seguro de responsabilidad son
el riesgo especfico de responsabilidad, que es objeto de cobertura, y la prima
22 dem 586.
23 En contraste, la doctrina estima con razn que no pueden ser objeto de seguro las
multas establecidas en sede judicial o administrativa (Reglero en Reglero 2002 a 638).
24 Varela 1959 112.
25 El seguro es definido por la ley como un contrato bilateral, condicional y aleatorio
por el cual una persona natural o jurdica toma sobre s por un tiempo determinado todos
o algunos de los riesgos de prdida o deterioro que corren ciertos objetos pertenecientes a
otra persona, obligndose, mediante una retribucin convenida, a indemnizarle la prdida
o cualquier otro dao estimable que sufran los objetos asegurados (Cdigo de Comercio,
artculo 512). Este concepto legal no comprende el seguro de responsabilidad civil, porque
slo hace referencia a la cobertura de dao a las cosas corporales; sin embargo, el riesgo
asegurable ha sido ampliado por la Ley de seguros, que seala que las compaas de segu-
ros generales pueden garantizar las prdidas a las cosas o al patrimonio, como tpicamente
ocurre con el seguro de responsabilidad civil (artculo 8).
1080
que se paga para que la compaa aseguradora asuma la obligacin reparato-

ria. Su elemento esencial distintivo es el riesgo cubierto por el contrato.
b) El contrato de seguro est esencialmente regido por el principio de
autonoma privada. Sin embargo, las plizas, que definen el riesgo asegura-
do y las dems condiciones del contrato deben estar incorporadas a un
registro especial que lleva la Superintendencia de Valores y Seguros (Ley
de seguros, artculo 3 e I). En consecuencia, el seguro se celebra bajo
condiciones generales de contratacin contenidas en las plizas que hayan sido
objeto de ese depsito.
Al deber de registro la ley agrega mecanismos protectores de los asegu-
rados, que no suponen un control preventivo del contenido de las plizas,
como ocurra bajo el ordenamiento anterior. Ante todo, la Superintenden-
cia de Valores y Seguros ha establecido, en la forma de una norma gene-
ral, las condiciones mnimas que deben contener las plizas (artculo 3 e
IV). Esta regulacin administrativa establece requisitos generales que de-
ben cumplir los modelos de contratos que ellas acreditan (Norma General
N 214/2001 sec. III); asimismo, se impone el deber de acompaar al de-
psito del modelo un informe tcnico que seale el sentido y alcance de la
pliza y las semejanzas y diferencias con otras registradas (sec. IV 2.1) y un
informe en derecho que acredite la validez y observancia de las normas de
proteccin establecidas por la ley (sec. IV 2.2). Atendida la finalidad pro-
tectora que tienen esos informes, debe entenderse que la regla administra-
tiva los exige en inters del asegurado, de modo que comprometen la
responsabilidad de quien los emite (supra N 824).
La Superintendencia de Valores y Seguros conserva la facultad de prohi-
bir la utilizacin de un modelo o clusula cuando, a su juicio, contravenga los
requisitos de legalidad y claridad en su redaccin o las condiciones mnimas
que la propia ley establece (Ley de seguros, artculo 3 e V). En circunstancias
que la Superintendencia tiene la facultad, pero no el deber, de formular esta
prohibicin, no puede entenderse que su silencio signifique una autoriza-
cin, como ocurra bajo el antiguo rgimen de control preventivo.
c) De un modo consistente con la norma de interpretacin de los con-
tratos del artculo 1566 II del Cdigo Civil y con el artculo 16 de la Ley de
consumidores, la Ley de seguros establece que es responsabilidad de las
compaas de seguros que las plizas estn redactadas en forma clara y
entendible, no induzcan a error y no contengan clusulas contrarias a la ley;
en caso de duda acerca de una disposicin, prevalece la interpretacin
ms favorable al asegurado o beneficiario del seguro. As, por ejemplo,
puede entenderse que son ineficaces las clusulas que excluyen la indem-
nizacin si el asegurado incurre en hechos o negligencias definidos de
manera vaga o indeterminada.26
26 La jurisprudencia francesa, sobre la base de una norma anloga al artculo 3 e III de

la Ley de seguros, ha entendido que son vagas las exclusiones que hacen referencia a con-
ceptos normativos, como el de culpa inexcusable o las reglas del arte en la respectiva
actividad (Viney/Jourdain 2001 664).
1081
Las reglas especiales de la Ley de seguros deben entenderse sin perjui-

cio de la aplicacin de las normas sobre condiciones generales de contra-
tacin de la Ley de consumidores, en la medida que el asegurado pueda
ser calificado como consumidor de conformidad con ese ordenamiento
(Ley de consumidores, artculo 1 N 1).27 De este modo, salvo en lo regu-
lado por el estatuto legal especial, resultan aplicables las normas que cau-
telan la publicidad y buena fe de las disposiciones contractuales propuestas
por las partes, limitando la vigencia de clusulas abusivas (Ley de consumi-
dores, artculo 16).
De este modo, el asegurado queda protegido por reglas que exigen la
publicidad de las plizas, autorizan el control administrativo de su conte-
nido y favorecen el consentimiento informado del asegurado y, supletoria-
mente, por las normas sobre proteccin de los consumidores.
d) A su vez, el asegurado est obligado, de conformidad con las reglas
generales del contrato de seguro, a declarar sinceramente todas las cir-
cunstancias necesarias para apreciar la extensin de los riesgos. En la ma-
teria, el dolo por falsedad o por reticencia est expresamente sancionado
con la nulidad relativa de la pliza (Cdigo de Comercio, artculos 556
N 1 y 557 N 1).
863. Riesgo asegurado: determinacin y lmites. a) El seguro de responsa-

bilidad civil tiene por objeto cubrir al asegurado el riesgo constituido por
la amenaza de dao a su patrimonio, en el evento incierto de que deba
responder patrimonialmente frente a un tercero por los daos causados
por l mismo o las personas por quienes responde.28 A diferencia de la
obligacin indemnizatoria proveniente de la responsabilidad civil, que, salvo
las excepciones legales, no est sujeta a lmites, la cobertura del seguro de
responsabilidad slo alcanza los riesgos definidos en la pliza y suele tener
topes mximos de cobertura o deducibles que debe soportar el asegurado.
En consecuencia, el contrato debe definir los hechos generadores de
responsabilidad cubiertos por la pliza (accidentes vehiculares, accidentes
del trabajo o responsabilidad profesional, por ejemplo); los tipos de con-
ductas del asegurado que son objeto de la cobertura (como el mero hecho
del asegurado que ha intervenido causalmente en la produccin del dao
27 A los contratos de seguro de responsabilidad civil son aplicables las normas de la

Ley de consumidores. En efecto, esta ley seala como su mbito general de aplicacin los
actos jurdicos que, de conformidad con el Cdigo de Comercio u otras disposiciones lega-
les, tengan el carcter de mercantiles para el proveedor y civiles para el consumidor (artcu-
lo 2 letra a); a su vez, aunque por su naturaleza el contrato de seguro es civil, de la
circunstancia que slo pueda ser celebrado por compaas de seguro constituidas en Chile,
se sigue que respecto del asegurador se trata de actos de comercio, segn dispone el artcu-
lo 3 N 9 del Cdigo de Comercio (Varela 1959 9). En consecuencia, si la contraparte pue-
de ser calificada de consumidor de conformidad con la Ley de consumidores, deben
entenderse aplicables a los contratos de seguros con consumidores las normas del artculo
16, que seala las clusulas de contratos de adhesin que no producen efecto alguno.
28 Corral 2003 376.
1082
o bajo el supuesto de que haya incurrido en algn grado de culpa); el tipo

de responsabilidad que queda cubierta (contractual o extracontractual);
los daos sufridos por la vctima que se entienden comprendidos (dao
patrimonial, dao moral); y los montos que alcanza la cobertura.
b) De conformidad con una tcnica generalizada, las clusulas de una
pliza de responsabilidad civil definen el riesgo asegurado de tres maneras
diferentes: i) ante todo, positivamente, sealando el mbito de cobertura,
esto es, las hiptesis de responsabilidad civil del asegurado comprendidas
por el seguro; ii) enseguida, incluyen usualmente clusulas de exclusin,
que limitan negativamente esa cobertura general; iii) finalmente, se suelen
incluir clusulas de decaimiento o caducidad, que envuelven la prdida
del beneficio en razn de ciertas conductas predefinidas del asegurado.29
En el juego recproco de estos tres tipos de disposiciones queda definida
la fuente del riesgo asegurado.
La delimitacin del riesgo plantea diversos grupos de problemas, que su-
ponen una interpretacin de la pliza de conformidad con las reglas genera-
les de interpretacin de los contratos y las reglas especiales antes referidas
(supra N 862). Algunas de stas cuestiones sern reseadas en los prrafos
siguientes. En todo caso, a falta de determinacin en la pliza, rige el princi-
pio de que sta debe ser interpretada de buena fe, asumiendo que el asegura-
dor se obliga a indemnizar los daos que resultan de la naturaleza de la
obligacin, esto es, aquellos que razonablemente el asegurado puede esperar
que estn cubiertos por la pliza en atencin a la finalidad del contrato (C-
digo Civil, artculos 1546 y 1560 y siguientes; Ley de consumidores, artculo
16, que resulta aplicable en tanto el asegurado pueda recibir esa calificacin).
c) El riesgo asegurado est definido por la ley en el caso de los seguros
obligatorios. En consecuencia, la cobertura convencional de riesgos slo
puede exceder los lmites legales referidos a los riesgos que deben ser
asegurados, el monto de la cobertura, la vigencia de la pliza y, en gene-
ral, las materias reguladas por la ley.
864. Vigencia del contrato. En circunstancias que la vigencia del contrato de

seguro es temporal, la pliza debe contener una clusula que defina en
trminos precisos el trmino de vigencia de la cobertura. El hecho jurdico
que produce el efecto de interrumpir el trmino de vigencia del contrato
puede ser, alternativamente, el hecho que da lugar a la responsabilidad, el
dao sufrido por la vctima que da lugar a su accin de responsabilidad, el
aviso dado al asegurador, o cualquiera otra circunstancia precisa y determi-
nada propuesta de buena fe en la pliza. La pregunta se plantea respecto de
los casos en que nada se dice respecto del momento en que cesa la cobertu-
ra o ste es expresado con vaguedad. En tal caso, corresponde indagar cul
es el momento en que debe entenderse ocurrido el hecho que da lugar a la
cobertura.
29 Viney/Jourdain 2001 659; una ilustrativa tipologa de las clusulas de delimitacin
de riesgo en Reglero en Reglero 2002 a 617.
1083
En un sentido estricto, podra decirse que si el crdito del asegurado

slo nace cuando existe una sentencia ejecutoriada en su contra (infra
N 866 c), ste es el hecho jurdico que debera ocurrir dentro del pero-
do de vigencia de la pliza; pero ello contradice el sentido natural de un
seguro de responsabilidad y lo hara en la prctica ineficiente, pues lo
normal es que esa sentencia sea dictada cuando est vencido el plazo sea-
lado en el contrato. Una segunda alternativa es que la cobertura se entien-
da extinguida cuando se cumplen todos los requisitos de la responsabilidad;
pero esta posicin conducira a que no queden cubiertos los daos que se
manifiestan respecto de la vctima con posterioridad al accidente y que
dan lugar a una obligacin indemnizatoria de acuerdo con las reglas de
prescripcin de la accin de responsabilidad (supra 59).
Todo indica, en consecuencia, que debe entenderse que el seguro tiene
naturalmente por antecedente la perpetracin del hecho del asegurado que da
lugar a la responsabilidad; 30 sta es la regla que mejor se aviene con la natura-
leza del contrato, porque el fin perseguido por el asegurado es quedar cu-
bierto de los riesgos indemnizatorios que se producen por su hecho o culpa,
de modo que lo determinante es la circunstancia de haber ocurrido ese
hecho, que debe tenerse por constitutivo del siniestro, aunque los daos
an no terminen de manifestarse. A lo anterior se agrega, usualmente, la
exigencia contractual de avisar del siniestro al asegurador. Puede entenderse
que la finalidad de esta exigencia no es limitar el trmino de cobertura, sino
proveer a que haya constancia de la fecha del accidente y que puedan adop-
tarse las medidas de debida defensa que resulten procedentes.31
865. Hechos del responsable que son objeto del seguro. Culpa grave y dolo
del asegurado. a) Por lo general, la responsabilidad civil tiene lugar en los
mismos trminos, haya dolo o culpa del obligado a reparar los daos causa-
dos (supra N 102). El contrato de seguro de responsabilidad, por el contra-
rio, adems de definir el mbito de actividad cuyos riesgos quedan cubiertos,
suele establecer ciertos hechos del deudor que excluyen la responsabilidad
30 En este sentido, Achurra 2005 II 123. El derecho alemn e italiano establecen el he-
cho que da lugar a la responsabilidad como criterio de fijacin de la fecha del siniestro; en
el derecho espaol la doctrina y la jurisprudencia tienden a adoptar la misma regla (Regle-
ro en Reglero 2002 a 626 y 628); en el derecho francs se ha optado tradicionalmente por
exigir, adems, algn tipo de reclamacin del tercero, amistosa o judicial; sin embargo, la
jurisprudencia ha tendido a limitar la eficacia de las clusulas que exigen la reclamacin
de la vctima dentro del perodo de vigencia del seguro (un detallado anlisis de la juris-
prudencia y de su evaluacin por la doctrina en Viney/Jourdain 2001 699).
31 Por eso, aunque la pliza establezca la necesidad de dar aviso dentro de la vigencia
de la pliza como requisito de cobertura (plizas claim made), puede entenderse que este
aviso no es constitutivo a efectos de dar por establecido el siniestro, sino que se trata de un
acto que permite acreditar que el riesgo asegurado se materializ dentro del plazo de co-
bertura (sobre la jurisprudencia espaola en este sentido, en un estado normativo de cosas
anlogo al existente en Chile a la fecha de este libro, Reglero en Reglero 2002 a 645, con
referencia a sentencias del Trib. Supr. espaol de 20.3.1991 y 23.4.1992).
1084
del asegurador. Esas exclusiones son vlidas a condicin de que sean expre-
sas y precisas, salvo en el caso de los seguros obligatorios, que slo admiten
las limitaciones autorizadas por los estatutos legales respectivos.
b) Una de las cuestiones de ms ardua discusin en materia de seguro
de responsabilidad civil se refiere a las conductas que no pueden ser asegura-
das. No hay duda que el mero hecho del asegurado, as como su culpa leve
o levsima pueden ser objeto de cobertura. Por el contrario, se entiende
que el dolo no puede ser asegurado, porque ello atentara contra las bue-
nas costumbres, dando lugar a un objeto ilcito (artculos 1461 y 1467). De
ello surgen dos cuestiones: la primera se refiere a si la asimilacin del dolo
y la culpa grave en materia de responsabilidad se extiende al seguro de
responsabilidad, con la consecuencia de que la culpa grave no podra ser
asegurada; la segunda, a la extensin que debe darse a la culpa intencio-
nal o dolo a efectos de excluir la posibilidad de asegurarla.
c) Tradicionalmente se ha sostenido en Chile que no puede ser objeto
de seguro de responsabilidad la obligacin indemnizatoria que tiene por
antecedente el dolo o la culpa grave.32 Sin embargo, en ambos respectos el
derecho comparado tiende a ser muy restrictivo al analizar las exclusiones
de cobertura y muy amplio al establecer los hechos que pueden ser asegura-
dos. As, en el derecho norteamericano slo se excluye de la posibilidad de
cobertura el dao producido intencionalmente y, excepcionalmente, cuan-
do se ha incurrido en una conducta tan flagrante y extrema que sera con-
trario al orden pblico dar lugar a la indemnizacin.33 De igual modo, en el
derecho francs se acepta la eficacia del seguro si el asegurado ha actuado
con grave negligencia e incluso intencionalmente, a menos que la intencin
recaiga precisamente en producir el dao que es objeto de la cobertura.34
Hay buenas razones para apoyar estos desarrollos jurisprudenciales com-
parados. No se debe confundir el contrato de seguro con las convenciones
sobre responsabilidad (infra N 876), porque mientras stas alteran la posi-
cin jurdica de la vctima, el seguro persigue asegurar el riesgo patrimo-
nial asociado a una obligacin indemnizatoria; y la garanta tiende
progresivamente a jugar en el doble sentido de favorecer al asegurado y a
la vctima del accidente (infra N 867). Por otro lado, el contrato de segu-
ro persigue cubrir al asegurado un riesgo de dao que debe ser indemni-
zado a un tercero, de modo que las excusas del asegurador deben estar
limitadas para que el contrato pueda razonablemente cumplir su funcin,
evitndose as que cada denuncia de un siniestro termine en una larga
disputa acerca de la calificacin de la culpa. Tampoco, desde un punto de
vista preventivo, parece haber objeciones a que la culpa grave sea objeto
de seguro; en complejas situaciones de hecho, en que pudiere calificarse
de culpa grave la conducta del asegurado en relacin con la vctima, pue-
de no haber razn alguna para excluir la cobertura del seguro, porque se
32 Alessandri 1943 16 y 644, O. Tapia 1941 321, Varela 1959 113.

1085
trata de un riesgo asegurado contra el pago de una prima y no de una

clusula de irresponsabilidad frente a la vctima (como se muestra tpica-
mente en materia de responsabilidad profesional, por ejemplo).35
Por eso, slo resulta inobjetable la exclusin de cobertura admisible de
los daos que el asegurado ha causado con la intencin precisa de provo-
carlos, esto es, en casos en que se muestra un grado muy extremo de culpa
intencional. Lo anterior debe entenderse a falta de disposicin contrac-
tual expresa; vale decir, de las exclusiones de responsabilidad vlidamente
establecidas en las plizas de seguro voluntario, que limitan la indemniza-
cin si el asegurado ha actuado con culpa grave.
d) Conviene tener presente que estas consideraciones ceden si el seguro
ha sido establecido como una obligacin legal. En estos casos, el inters prote-
gido no es el del asegurado, sino el de la vctima, de modo que lo determinan-
te es que se materialice el riesgo que la ley ordena asegurar. Distinta es la
cuestin relativa a quin debe soportar el riesgo, porque el derecho reconoce
en tal caso acciones al asegurador contra el responsable, de acuerdo con los
trminos de la pliza o de las reglas generales pertinentes.
e) Desde antiguo existe acuerdo en que las restricciones para asegurar
la responsabilidad por el propio dolo o culpa grave no rigen si el seguro
tiene por objeto asegurar la conducta de terceros por cuyo hecho se responde.
Las razones para limitar la cobertura por el hecho propio del asegurado
no son aplicables al dolo o culpa grave del dependiente o de otros terce-
ros (en la responsabilidad del propietario o tenedor de un vehculo por el
hecho del conductor, por ejemplo).
866. Cargas y derechos del asegurado de responsabilidad. a) Es usual que

las plizas establezcan al asegurado diversas cargas, cuya inobservancia trae
como consecuencia el decaimiento o caducidad del seguro. Son tpicas
cargas del asegurado dar noticia inmediata al asegurador, el deber de coope-
racin a efectos de que ste pueda ejercer acciones contra otros responsa-
bles, hacer valer las excepciones personales que procedan y, en general,
cumplir otros fines que cautelen su inters patrimonial. Las reglas de in-
terpretacin y de orden pblico de proteccin antes referidas son particu-
larmente aplicables a estas cargas que soporta el asegurado (supra N 862).
Asimismo, corresponde interpretar de un modo finalista las disposiciones
que las establecen, porque su sentido est dado por un cierto inters del
asegurador que pretende conservar o resguardar sus derechos. Por eso, si
la inobservancia de la carga no afecta el inters del asegurador que ella
protege, debe entenderse que su inobservancia no produce el decaimien-
to o caducidad de la cobertura.36
35 A esta conclusin tambin arriba Corral 2003 371.

36 As, por ejemplo, los tribunales norteamericanos no declaran el decaimiento de la
pliza por no haberse efectuado un aviso oportuno si del atraso no se sigue perjuicio para
el asegurador (Prosser/Keeton et al. 1984 588). Una amplia exposicin de la muy diferen-
ciada jurisprudencia francesa en materia de control judicial de las clusulas de decaimien-
to o caducidad en Viney/Jourdain 2001 683.
1086
b) Aunque el seguro de responsabilidad civil tiene por objeto cubrir el

riesgo indemnizatorio, que se materializa con la sentencia condenatoria, se
entiende que comprende la indemnizacin de los gastos que significa la
defensa judicial del asegurado.37 Las plizas suelen establecer las condicio-
nes en que participan el asegurado y el asegurador en el juicio de responsa-
bilidad y en las transacciones que se puedan convenir con la vctima. La
cuestin es particularmente importante si el seguro est limitado a un mon-
to que es inferior al pretendido por el demandante o si excluye riesgos que
debe asumir personalmente el asegurado por no ser objeto de la cobertura
(como puede ocurrir con la indemnizacin del dao moral, por ejemplo).
c) Si bien el riesgo verdaderamente cautelado por el seguro es el hecho
del asegurado (supra N 864), la obligacin del asegurador slo nace cuan-
do el asegurado es condenado en virtud de una sentencia ejecutoriada.38
867. Accin directa de la vctima? a) El seguro de responsabilidad civil

cautela naturalmente el inters del asegurado, quien lo contrata con la
precisa finalidad de excluir los efectos patrimoniales que le produce su
propia responsabilidad. Lo mismo vale si el seguro es contratado por un
tercero en beneficio del asegurado (como suele ocurrir con los seguros de
responsabilidad de directores de sociedades annimas, que son tomados
por stas).
Pero la existencia de un seguro tambin protege a la vctima del acci-
dente, que obtiene la garanta patrimonial del asegurador, lo que es espe-
cialmente valioso respecto de agentes de riesgo que carecen de las facultades
econmicas para soportar la obligacin indemnizatoria (como tpicamen-
te ocurre con los accidentes del trnsito).
Desde el punto de vista del derecho privado, sin embargo, el contrato
de seguro slo produce efectos entre las partes, de modo que ningn de-
recho puede invocar la vctima directamente contra el asegurador. Por el
contrario, esta regla de definicin del inters protegido se ve modificada
en el caso de los seguros obligatorios, que persiguen, precisamente, garan-
tizar a la vctima que le ser pagada la indemnizacin de perjuicios a que
sea condenado el responsable.39
Podra pensarse que para evitar una multiplicidad de juicios se requie-
re reconocer una accin directa de la vctima en contra del asegurador del
personalmente responsable. Sin embargo, ello no es necesario por razo-
nes de economa procesal, porque nada impide al asegurador participar
como tercero coadyuvante en el juicio de responsabilidad que se siga con-
tra el responsable civil (Cdigo de Procedimiento Civil, artculo 23). En
verdad, el mayor inters de la accin directa radica en la proteccin de los
intereses de la vctima, especialmente en casos de seguros forzosos de res-
ponsabilidad, establecidos precisamente como instrumentos de proteccin
37 Varela 1959 114.

38 Reglero en Reglero 2002 a 631 y 637, Varela 1959 114.
39 Fleming 1992 397.
1087
de quienes sufren los daos. Por el contrario, la accin directa tiende a ser
resistida por los aseguradores, para quienes resulta incluso inconveniente
que la vctima conozca la existencia del seguro, porque ello puede aumen-
tar sus expectativas de obtener una completa reparacin, elevando de paso
el umbral en que se est dispuesto a aceptar una transaccin.40
b) En principio, podra asumirse que el seguro de responsabilidad civil
incluye una estipulacin en favor de otro, en cuya virtud la vctima tendra
accin contractual directa en contra del asegurador. Sin embargo, el inte-
rs que persigue el asegurado al contratar el seguro es proteger su propio
patrimonio y no cautelar a un tercero, de modo que la construccin de
una relacin personal fundada en el artculo 1449 en contratos volunta-
rios de seguro resulta por completo artificiosa.41
Por otra parte, ocurre frecuentemente que el asegurador no tiene inte-
rs en que el tercero siquiera tome conocimiento de la existencia del segu-
ro, a cuyo efecto el instrumento ms efectivo es incluir en las plizas
clusulas de decaimiento si el asegurado informa de la existencia del segu-
ro. Estas clusulas son coherentes con el principio tradicional de que el
contrato de seguro cede en exclusivo beneficio del asegurado, quien ob-
tiene mejores condiciones en la prima, porque la ignorancia de la vctima
acerca del seguro permite a la compaa negociar desde la sombra, sin
que el demandante tenga conocimiento del patrimonio finalmente afecta-
do por la responsabilidad.42
c) Sin embargo, existe una evolucin jurisprudencial y legal en el dere-
cho comparado que favorece que el contrato de seguro sea entendido
como generador de relaciones directas entre la vctima del accidente y el
asegurador de quien resulta responsable.
Un primer correctivo es la facultad o el deber que la ley o la jurispru-
dencia han establecido de informar a la vctima de la existencia del seguro, de
modo de favorecer la negociacin directa entre esta ltima y la compaa
aseguradora.43 Pero el paso ms esencial en la direccin anotada es el re-
40 Reglero en Reglero 2002 b 196.

41 Reglero en Reglero 2002 a 607, agregando que no existira aceptacin del tercero,
ni estara la voluntad dirigida al inters de un tercero determinado, como es el espritu de
la estipulacin por otro.
42 Un argumento a favor de la privacidad en estos casos est dado por el valor que el
asegurador atribuye a la clusula de privacidad, que impide precisamente que la negocia-

cin de la indemnizacin se realice teniendo en vista el contrato de seguro; esto se refleja
en el valor de la prima, lo cual no es insignificante en los seguros voluntarios. Desde luego
que la privacidad del seguro supone que est convenido en inters exclusivo del responsa-
ble y que tiene por objeto neutralizar los riesgos de pagar indemnizaciones (Cane 1996 414);
sobre la antigua prctica contractual de incluir en las plizas una disposicin que obliga al
asegurado a mantener reserva del seguro ante la vctima, Reglero en Reglero 2002 b 196.
43 En el derecho comparado se tiende a limitar el efecto de las clusulas que restringen
el derecho del asegurado a informar a la vctima de la existencia del seguro; as, la legislacin
espaola ha introducido una regla que obliga al asegurador a informar de la existencia del
seguro, con el efecto de que ningn ilcito puede cometer el asegurado que lo hace, incluso
en contra de una disposicin de la pliza (Ley espaola sobre seguros, artculo 76 in fine).
1088
conocimiento de una accin directa de la vctima en contra del asegurador

en seguros voluntarios de responsabilidad civil. Se trata de una evolucin
que debe apreciarse con cuidado, porque supone cambiar el eje de los
intereses protegidos en este tipo de seguros y se encuentra con la antigua
frontera de la relatividad del contrato (especialmente si se descarta la pro-
cedencia de un acuerdo implcito de seguro en favor de un tercero).
Sin embargo, en alguna jurisprudencia comparada, aun a falta de texto
legal, se ha reconocido una accin directa de la vctima en contra del asegu-
rador.44 Un ejemplo en este sentido es una temprana jurisprudencia france-
sa, que, de una manera lgicamente discutible, pero que funcionalmente
tiende a entender el seguro como una garanta de la deuda indemnizatoria,
funda la responsabilidad directa del asegurador en el derecho que surge
para la vctima en razn de la responsabilidad civil que afecta al asegurado,
sujetando la accin a la condicin de que exista un contrato de seguro vi-
gente entre el autor del dao y el asegurador contra quien se acta.45 A su
vez, la jurisprudencia espaola ha fundado tcnicamente la accin directa
en una relacin implcita de solidaridad entre el asegurador y el asegurado,
reconociendo que aqulla es obra del legislador, en el caso de los seguros
obligatorios, y de la doctrina respecto de los voluntarios.46
En verdad, en estos desarrollos jurisprudenciales se muestra una exten-
sin del inters cautelado por el seguro voluntario desde el asegurado
hacia la vctima. Desde el punto de vista jurdico, este desplazamiento su-
pone asumir conceptualmente que el seguro de responsabilidad civil es
una proteccin patrimonial para el asegurado, que tambin incluye una
garanta de pago de la indemnizacin en favor de la vctima.47 Queda abierta
44
As, en el derecho francs (Viney/Jourdain 2001 749), espaol y europeo en gene-
ral (Reglero en Reglero 2002 a 663, con referencia a Joaqun Garrigues, El contrato de seguro
terrestre, Madrid, 2 edicin, 1983, 385). Es interesante que en Espaa el reconocimiento
legal de la accin directa (Ley espaola sobre seguros, artculo 76) haya seguido a su reco-
nocimiento jurisprudencial.
45
Aunque la accin de la vctima de un accidente contra el asegurador est subordi-
nada a la existencia de una convencin de este ltimo con el autor del accidente, y no pue-
de ejercerse sino dentro de sus lmites, ella encuentra su fundamento, en virtud de la ley,
en el derecho a la reparacin (cass. civ., 28.3.1939, citada por Viney/Jourdain 2001 751).
An hoy se discute si la accin directa tiene su fundamento en una subrogacin de lege fe-
renda de la vctima en los derechos del asegurado o si ello ocurre en virtud de una especie
de penetracin del derecho social en la relacin de seguro privado, lo que permitira esti-
mar que la accin nace directamente para la vctima (dem 767). En otras jurisdicciones,
ante la reticencia de la jurisprudencia a crear una doctrina ad hoc que autorice una accin
directa, ha sido el legislador quien ha intervenido, reconociendo acciones sujetas a ciertas
condiciones (especialmente la insolvencia del asegurado) o simplemente reconociendo una
accin directa de la vctima (Prosser/Keeton et al. 1984 587).
46
Reglero en Reglero 2002 a 663, con referencia a sentencias del Trib. Supr. espaol
de 18.2.1967 y 26.3.1977.
47
La calificacin jurdica de la accin directa es extremadamente importante a efectos
de determinar las excepciones que puede oponer el asegurador, quien tiene una obliga-
cin contractual que, en tal caso, es hecha valer por un tercero. En principio, en razn de
1089
la pregunta de si esta doble finalidad se puede aceptar, sin intervencin

legislativa, como principio normativo aplicable al seguro voluntario de res-
ponsabilidad civil, o si, por el contrario, significa superponer principios
que orientan las normas legales sobre seguros obligatorios al mbito de
este tipo de seguros.48
d) En cualquier caso, el asegurador puede oponer a la vctima directa
las excepciones que podra haber planteado al asegurado, porque la ac-
cin de aqulla tiene por antecedente el hecho ilcito del asegurado y el
contrato de seguro. Sin embargo, en algunas jurisdicciones en que la juris-
prudencia ha reconocido una accin directa, se limitan tambin las excep-
ciones que puede oponer el asegurador con fundamento en el decaimiento
del seguro, a consecuencia de omisiones o conductas del asegurado que
producen ese efecto en razn del contrato.49 En esta situacin, completa-
mente extraa a la lgica del contrato voluntario de seguro, el asegurador
debe cubrir un riesgo que estaba excluido respecto del asegurado, de modo
que tendr accin de reembolso en contra de este ltimo, porque estara
pagando una obligacin ajena sin tener causa contractual para hacerlo.
En este efecto se muestra que la accin directa tiene fines de seguridad
que la accin directa est basada en la responsabilidad del asegurado y en el contrato de

seguro, el asegurador puede oponer las excepciones que persiguen enervar la accin in-
demnizatoria, que tiene su fundamento en el rgimen aplicable de responsabilidad civil, y
las que podra oponer al asegurado en razn del contrato de seguro; con todo, la jurispru-
dencia, en jurisdicciones donde se reconoce la accin directa, tiende a discriminar entre
distintos tipos de excepciones, de modo que habra algunas que pueden ser opuestas en
contra del asegurado y, sin embargo, no respecto de la vctima; ello vale especialmente para
las omisiones del asegurado que tienen por efecto el decaimiento o caducidad de la cober-
tura, como son la infraccin a las cargas de cooperacin con el asegurador; si se entiende
que la accin directa es independiente de la que pertenece al asegurado, puede darse el
contrasentido de que los efectos del dolo del asegurado (en un contrato de seguro volun-
tario!) slo podran hacerse valer por el asegurador en contra de este ltimo, pero no po-
dran ser invocados respecto de la vctima (extensamente sobre estas cuestiones Viney/
Jourdain 2001 772, Reglero en Reglero 2002 a 667). Aunque estas preguntas suponen en-
trar en cuestiones del derecho de seguros, que no pertenecen al mbito de materias defini-
do para este libro, conviene tenerlas presente al analizar las preguntas que deben enfrentarse
al momento de reconocer una accin directa de la vctima en seguros voluntarios.
48 En el derecho chileno, Alessandri 1943 596 y Corral 2003 388, este ltimo siguiendo
a Achurra 2005 II 124, estiman que la relatividad del contrato de seguro impone una seve-
ra limitacin al reconocimiento de una accin directa.
49 La jurisprudencia francesa ha entendido que no pueden ser opuestas a la vctima
las causales de decaimiento del seguro que tienen por antecedente omisiones o acciones
prohibidas del asegurado con posterioridad al siniestro, como pueden ser omitir el aviso
del siniestro, el falseamiento de los daos o la intervencin en el juicio de responsabilidad
de una manera contraria a lo convenido en la pliza (Viney/Jourdain 2001 684); las reglas
legales espaolas son anlogas a las desarrolladas por la jurisprudencia francesa (Reglero
en Reglero 2002 a 671).
1090
para las vctimas, que se alejan de la relacin contractual entre el asegura-

dor y el asegurado de responsabilidad.
e) A diferencia de lo que ocurre con los seguros voluntarios, la accin
directa de la vctima es la regla general en los seguros obligatorios, que
estn establecidos precisamente a su favor.50 En tales casos, el seguro se
preocupa poco de la suerte del responsable deudor, culpable o no; pero,
por el contrario, garantiza de esta forma a la vctima, que encuentra un
responsable solvente gracias al seguro suscrito.51 En verdad, el seguro obli-
gatorio es el resultado de una poltica pblica, que tiene por finalidad
obtener grados ptimos de seguridad y de dispersin del costo de los acci-
dentes, cuyo instrumento tcnico es el seguro privado. Precisamente esta
diferencia especfica del seguro obligatorio debe llevar, en mi opinin, a
mirar con cautela el reconocimiento indiscriminado de acciones directas
de la vctima en el caso de seguros voluntarios (en que, por ejemplo, el
propio asegurado puede tener inters en que esa accin directa quede
excluida, porque ello le significa que la prima sea menor).
868. Acciones del asegurador en contra de terceros. A diferencia del segu-

ro de daos, son menos frecuentes las hiptesis en que el asegurador que
paga la deuda indemnizatoria del asegurado de responsabilidad civil tenga
acciones que pertenecan al asegurado en contra de terceros. Esta accin
puede ser de inters si el asegurado es responsable por el hecho ajeno o
ha coparticipado con otras personas en la provocacin del dao, en cuyo
caso se plantean cuestiones de contribucin a la deuda (supra Nos 115,
125, 279). En estas situaciones se aplica la norma del artculo 553 I del
Cdigo de Comercio, que da derecho al asegurador que se ha hecho car-
go del siniestro para subrogarse al asegurado en los derechos y acciones que
a ste correspondan en contra de terceros (supra N 733).
Asimismo, el asegurador puede obtener del asegurado que le ceda las
acciones que tena contra los personalmente responsables. Si no ha habi-
do solidaridad entre el asegurado y los dems responsables (como ocu-
rre en caso de responsabilidad por el hecho ajeno), resulta indiferente
la cesin o la subrogacin; pero si ha habido solidaridad (como ocurre
cuando el asegurado ha participado en conjunto con otros en el acci-
dente), entonces es generalmente preferible la subrogacin, porque per-
mite al asegurador prevalerse de las presunciones de culpa por el hecho
50 Diversos ordenamientos legales que establecen la obligacin de asegurar la respon-
sabilidad otorgan una accin directa a la vctima del accidente: ley N 18.490, que establece
seguro obligatorio de accidentes personales causados por vehculos motorizados, artculo
10; DL 2.222/1978, ley de navegacin, artculo 146 III; ley N 16.744, sobre accidentes del
trabajo y enfermedades profesionales, que da lugar a pretensiones directas contra la enti-
dad aseguradora, sin perjuicio de que se apliquen las reglas generales respecto de la res-
ponsabilidad civil no cubierta por el seguro (artculo 69).
51 I. Lambert-Faivre, Le sinistre dans lassurance de responsabilit et la garantie de
lindemnisation des victimes, en Revue gnrale des assurances terrestres, 1987, 205, citado por M.
Tapia 2003 6.
1091
propio o ajeno y de las dems ventajas que tena el asegurado, quien,

por el hecho de indemnizar a la vctima, a su vez se habra subrogado en
los derechos que a sta corresponderan en contra de esos otros respon-
sables (artculo 1522).52
869. Seguros obligatorios en el derecho chileno. a) En otros lugares de

este libro se ha hecho una resea de los principales seguros de responsabi-
lidad civil o de daos a terceros que deben ser contratados por imposicin
legal: el seguro de accidentes del trabajo (supra 51 b); el seguro de acciden-
tes causados por vehculos motorizados (supra 52 g); el seguro de acciden-
tes producidos por instalaciones nucleares (supra N 321).
Otros ordenamientos legales establecen deberes de contratar seguros
de responsabilidad o de otorgar garantas como requisito para realizar cier-
tas actividades: es el caso del DL 2.222/1978, que estableci la ley de nave-
gacin, cuyo artculo 146 establece el deber de contratar un seguro u otra
garanta para las naves de ms de tres mil toneladas, para garantizar la
responsabilidad que establecen los artculos 144 y 145 por derrame de
cualquier clase de materias o desechos que ocurra dentro de las aguas
sometidas a la jurisdiccin nacional (supra Nos 579 y 596); de la ley N 19.799,
sobre documentos electrnicos, firma electrnica y servicios de certifica-
cin de firmas, que establece la obligacin de los certificadores electrnicos de
firmas de contratar un seguro de responsabilidad por un monto equivalen-
te a 5.000 unidades de fomento por los daos que provoquen en ejercicio
de su actividad (artculo 14); de la ley N 19.537, sobre copropiedad inmobi-
liaria, que impone la obligacin de contratar un seguro de incendio a
favor de los copropietarios (artculo 36); y de la Ley de valores, que impo-
ne a los corredores de bolsa y agentes de valores el deber de otorgar una garan-
ta, que puede ser mediante la contratacin de un seguro, para garantizar
el correcto funcionamiento de sus obligaciones como intermediarios de
valores (artculo 29).
b) Alternativamente, el deber legal tiene por objeto contratar seguros de daos
a terceros o de responsabilidad civil. Son casos de seguros de daos los impues-
tos por la ley N 18.490 respecto de los accidentes provocados por vehcu-
los motorizados (supra 52 g) y por la Ley de accidentes del trabajo (supra
51 b). En otros casos se trata de seguros de responsabilidad estricta, como
ocurre en materia de seguridad nuclear (supra N 321) y de derrame de
hidrocarburos (supra N 596), o de responsabilidad por culpa, como es el
caso de los certificadores de firma electrnica (ley N 19.799, artculo 14)
y agentes de valores (Ley de valores, artculo 29).
c) El seguro obligatorio est establecido en beneficio de las vctimas de los
accidentes. De ello se siguen algunas importantes consecuencias que son tpi-
52 La mayor limitacin que tiene esta accin en el derecho comparado, sobre una base
legal o jurisprudencial, es la accin contra los familiares de la vctima que sean responsa-
bles del accidente, porque se entiende que el seguro cubre a la familia; con mayores califi-
caciones, una regla anloga rige para las acciones en contra del trabajador del empleador
asegurado (Ktz/Wagner 2006 296).
1092
cas de este tipo de seguros. Ante todo, el seguro rige ipso iure y no se resuelve
por el no pago de la prima u otros incumplimientos del asegurado (como es
el caso de la Ley de accidentes del trabajo, artculo 4; y de la ley N 18.490,
artculo 5). En segundo lugar, si se trata de un seguro de daos a terceros, y
no de responsabilidad civil, no es necesario acreditar culpa del asegurado,
como ocurre en esos mismos ordenamientos, de modo que basta la sola de-
mostracin del accidente y de las consecuencias daosas que ste haya causa-
do. Finalmente, las vctimas y sus beneficiarios tienen una accin directa en
contra del asegurador, no resultndoles usualmente oponibles las excepcio-
nes que ste pueda alegar contra el tomador del seguro (supra N 867).
d) Por regla general, los seguros obligatorios son compatibles con la
accin de responsabilidad civil extracontractual de acuerdo con las reglas
generales. Con todo, las sumas pagadas por el asegurador se imputan a los
pagos que deba realizar el asegurado de conformidad con este sistema de
responsabilidad (supra N 696).
e) Siguiendo las reglas generales del seguro de responsabilidad civil, el
asegurador no tiene accin contra el asegurado, salvo que haya actuado
dolosamente, pero s la posee en contra de los dems responsables del
accidente, en razn del derecho de subrogacin que le confiere el artculo
553 I del Cdigo de Comercio (supra N 868).
70. CONVENCIONES SOBRE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL
870. Funcin de las convenciones modificatorias de responsabilidad. En el

mbito de la responsabilidad civil extracontractual, por lo general no exis-
te una relacin previa entre la vctima y el autor del dao, porque ella
surge usualmente de un encuentro espontneo y no convenido. Sin em-
bargo, nada obsta a que por acuerdos previos entre el potencial autor del
dao y la vctima eventual sea convenido el rgimen de responsabilidad
aplicable. En verdad, si no fueran tan elevados los costos de transaccin,
unos negociaramos con otros todos los posibles daos que recprocamen-
te nos podemos provocar. En este supuesto, el contrato podra ser un ins-
trumento ptimo para ordenar nuestras relaciones de riesgo.53
53 En teora, a falta de costos de transaccin (esto es, de todos los costos en que las
partes deben incurrir para convenir un contrato), las reglas sobre responsabilidad civil se
limitan a asignar los derechos iniciales a partir de los cuales opera un sistema de contratos,
en que las partes negocian un correcto equilibrio de valor entre el dao o el riesgo que se
est dispuesto a soportar y lo que el agente est dispuesto a pagar por ese dao o riesgo;
para ello, basta que el derecho reconozca derechos de propiedad o titularidades inicia-
les (esto es, derechos a ser indemnizados o a daar bajo ciertas circunstancias), sea en la
forma de una responsabilidad por culpa, responsabilidad estricta o de una total ausencia
de responsabilidad, sobre cuya base se realizaran las negociaciones. En este escenario, la
forma en que se asigna la titularidad inicial es completamente irrelevante, ya que si los cos-
tos de transaccin efectivamente son nulos, la asignacin ptima desde la perspectiva del
bienestar social proviene de la asignacin contractual de las partes. sa parece ser la esen-
cia del llamado teorema de Coase (vase Coase 1960 91).
1093
En verdad, del hecho de que slo excepcionalmente las situaciones de

riesgo o dao a terceros puedan ser reguladas por contrato, no se sigue
que los posibles ofensores y las eventuales vctimas no puedan acordar
contractualmente algo distinto a lo previsto por la ley. Es razonable que
quien pretende desarrollar una actividad tenga inters en limitar sus ries-
gos correlativos; para ello deber negociar el estatuto de responsabilidad
aplicable con los eventuales sujetos de dao (en la medida que stos sean
identificables). Desde un punto de vista estrictamente jurdico, las conven-
ciones de responsabilidad cumplen la funcin de someter a un estatuto de
responsabilidad convenido relaciones que, de lo contrario, estaran regi-
das por las reglas de la responsabilidad extracontractual. Ello resulta posi-
ble en razn del principio de autonoma privada, en cuya virtud el estatuto
legal supletorio de responsabilidad por daos queda subordinado a la fuerza
obligatoria del contrato (supra N 841).
871. Asuncin de riesgo y convenciones modificatorias de responsabili-

dad. a) Adems de las convenciones sobre responsabilidad, la alteracin
voluntaria de las condiciones o los efectos de la responsabilidad puede
ocurrir en la forma de autorizaciones unilaterales expresas o tcitas. Su
objeto puede ser la aceptacin de un dao o de un riesgo.
b) El acto ms elemental de disposicin en materia de responsabilidad
es el hecho unilateral de la vctima que asume el riesgo. En tal caso, el
acto de la vctima tiene el efecto de modificar la responsabilidad del de-
mandado, bajo una lgica similar a la exposicin imprudente al mal causa-
do, que es referida como criterio de disminucin de la responsabilidad en
el artculo 2330. La asuncin del riesgo no significa una renuncia de la
vctima a los deberes de cuidado que a su respecto tienen los agentes de
dao, ni una completa liberacin de dichos deberes de cuidado, pero pro-
duce el efecto de disminuir o excluir la responsabilidad (supra N 294).
c) De distinta naturaleza son las convenciones de responsabilidad, cuyo ob-
jeto es acordar contractualmente un estatuto diferente al establecido por
la ley. Este estatuto contractual puede tener por objeto agravar, limitar,
eximir o simplemente hacer conocido el riesgo indemnizatorio que asume
el posible autor del dao. En la prctica, el contrato cumple ms bien
estas ltimas funciones, porque, por lo general, el interesado en establecer
un rgimen convencional de responsabilidad es el posible ofensor, que
quiere tener certeza acerca de los riesgos que asume al realizar una cierta
actividad, para lo cual negocia con las posibles vctimas un estatuto indem-
nizatorio que tiene el efecto de hacer previsibles sus costos y riesgos, ex-
cluyendo el rgimen legal.
872. Tipos de convenciones de responsabilidad. a) Desde el punto de vista

funcional, las convenciones pueden tener por objeto la aceptacin de un
dao (como ocurre con el vecino que acepta contractualmente los ruidos
que se siguen de una cierta actividad molesta) o de un nivel mayor de riesgo
(como ocurre con quien acepta los riesgos de defectos de un producto
farmacutico que est en etapa de desarrollo). En la aceptacin del dao,
1094
el acuerdo contractual sustituye la indemnizacin de fuente legal (la vcti-

ma renuncia a la accin indemnizatoria que le correspondera de confor-
midad con las reglas de la responsabilidad civil extracontractual, usualmente
a cambio de una contraprestacin). En la autorizacin de un mayor riesgo
se convienen condiciones de responsabilidad atenuadas (esto es, se acuer-
da que la parte generadora del riesgo estar sujeta a un estndar de cuida-
do inferior al que establece el derecho comn de la responsabilidad civil o
se limita el monto de la obligacin indemnizatoria).
Conviene distinguir con precisin entre la aceptacin de un riesgo y
de un dao. A diferencia de lo que ocurre con la aceptacin de un dao,
bajo una simple aceptacin de riesgo el acto puede entenderse vlido aun
cuando se refiera a bienes indisponibles. Por eso, mientras resulta contra-
ria a derecho la convencin que autoriza al mdico a practicar eutanasia,
por afectar bienes indisponibles, no hay ilicitud alguna en el contrato en
cuya virtud el piloto de pruebas o quienes se someten a experimentos con
frmacos eximen de responsabilidad por defectos de diseo, aun cuando
puedan tener consecuencias fatales.
b) Desde el punto de vista del objeto, conviene tener presente que
cuando la convencin se refiere a la aceptacin de un dao, ella en-
vuelve una renuncia a la obligacin indemnizatoria, y no una simple
modificacin de las condiciones de la responsabilidad, como ocurre
con la aceptacin convencional de mayores riesgos. Por eso, la acepta-
cin del dao tiene tpicamente la forma de una convencin exoneratoria
de responsabilidad. Por el contrario, la aceptacin convencional de ries-
gos supone alterar las condiciones bajo las cuales el agente de dao va
a ser tenido por responsable (especialmente en cuanto al grado de cul-
pa), de modo que asume la forma de una convencin limitativa de la
responsabilidad.
c) Al grupo de las convenciones modificatorias de responsabilidad tam-
bin pertenecen las que tienen por objeto valorar ex ante los perjuicios, en
cuyo caso el sentido de la convencin es fijar el quantum de la obligacin
indemnizatoria (infra, N 877).
873. Principio: las convenciones sobre responsabilidad extracontractual son

vlidas. De lo expresado en los prrafos precedentes se muestra que quien
realiza una actividad susceptible de comprometer su responsabilidad pue-
de estar legtimamente interesado en celebrar contratos con las eventuales
vctimas, que sustituyan los efectos naturales de la responsabilidad extra-
contractual.
La discusin genrica acerca de la validez de las convenciones sobre
responsabilidad tiene su origen en una antigua doctrina establecida por la
Corte de Casacin francesa,54 que ha entendido que las normas legales
sobre delitos y cuasidelitos civiles son de orden pblico, de modo que no
pueden ser modificadas por las partes, ni su aplicacin puede ser excluida
54 Al menos desde el ao 1933 (Mga Code 1383 101).
1095
por convencin, cualesquiera sean los bienes sobre los cuales recaen y el
tipo de diligencia al cual se refieran.55
En el derecho comparado, la jurisprudencia francesa parece estar justi-
ficadamente aislada en esta materia. En los ms diversos sistemas jurdicos
la pregunta no es si son vlidas estas convenciones, sino cules son los
lmites de esa validez.56 No hay razn para pensar que un principio distin-
to debe regir en el derecho chileno.57
874. Problemas de validez que plantean las convenciones sobre responsabi-

lidad. a) Aceptado el principio de que las convenciones sobre responsabili-
dad civil son vlidas, cabe preguntarse por los problemas de licitud que
pueden presentar en concreto. En general, se suele partir de distinciones
analticas entre las clusulas exoneratorias de responsabilidad y las que esta-
blecen limitaciones y, en uno y otro caso, se distinguen las clusulas que
tienen por objeto la exoneracin de responsabilidad por dolo y las que limi-
tan la culpa de la cual se responde.58 En esta seccin se prefiere atender a
los grupos sustantivos de problemas de validez que se pueden presentar
respecto de estas convenciones. Las preguntas esenciales parecen ser:
cules son los lmites de licitud de la aceptacin convencional de
un dao y, en general, de las convenciones que exoneran de toda respon-
sabilidad al agente de ese dao?;
en qu circunstancias es lcita una convencin que limita la respon-
sabilidad, en circunstancias que sera nula la exoneracin?; y
de qu manera influye en la validez de las convenciones la circuns-
tancia que consten en condiciones generales de contratacin o provengan
de relaciones entre especialistas y quienes no lo son?
b) En definitiva, existen dos grupos de razones para poner en duda la
validez de las convenciones sobre responsabilidad. Ante todo, en la dimen-
sin del objeto de la convencin, la cuestin se refiere a los lmites de la auto-
noma privada, que en esta materia se presenta de manera anloga a cualquier
contrato; la pregunta tpica en este sentido es de qu manera influye en la
validez de las convenciones que las clusulas exoneratorias o limitativas de
responsabilidad comprometan bienes tan esenciales como la vida, la integri-
55 Carbonnier 2000 504, Mazeaud/Chabas 1998 769, con una crtica a ese criterio ju-
risprudencial que sustrae la materia de los lmites razonables de autonoma privada que ri-
gen en materia contractual.
56 Reglero en Reglero 2002 a 107, Palandt/Heinrichs 276 35, Markesinis/Deakin et
al. 2003 753, Prosser/Keeton et al. 1984 112.

57 Alessandri 1943 635, a pesar de reconocer la autoridad de los juristas franceses que
propiciaban la nulidad de las convenciones sobre responsabilidad, se inclina por su validez,

incluidas las exoneratorias de responsabilidad, sin perjuicio de las limitaciones de orden
pblico que reconoce, de conformidad con las reglas generales del derecho de los contra-
tos; as tambin O. Tapia 1941 461 y P. Rodrguez 1999 467.
58 Un buen esquema de anlisis desde esta perspectiva, que resulta especialmente fr-
til respecto de las convenciones sobre responsabilidad contractual, en De Verda 2005 pas-
sim; con especial nfasis en la asimilacin de la culpa grave al dolo, Banfi 2003 passim.
1096
dad fsica o la salud? Enseguida, entra en juego el orden protector de los consu-
midores, tanto en materia de condiciones generales de contratacin propues-
tas por el proveedor de bienes o servicios (como tpicamente ocurre con las
clusulas que establecen descargos o lmites a su responsabilidad) como, en
general, respecto del orden pblico de proteccin que rige las relaciones
entre profesionales o expertos y quienes no lo son.
875. Aceptacin convencional de un dao: convenciones que exoneran de

responsabilidad. a) Es posible que los contratos hagan la diferencia entre
una conducta ilcita y la que no lo es. As, por ejemplo, divulgar informa-
cin confidencial obtenida en razn de un cargo o funcin es general-
mente ilcito, pero el auditor puede estar obligado, en virtud de un contrato
con el emisor de valores, a difundir hechos relevantes en la marcha de la
compaa y antecedentes que se muestran en los libros de la compaa; y
usar una fotografa ajena con fines de publicidad es ilcito, a menos que
intervenga una autorizacin del titular del derecho. En estos casos se mues-
tra que lo que resulta ilcito, y da lugar a dao indemnizable de conformi-
dad con las reglas generales de la responsabilidad, deja de serlo en virtud
de una autorizacin. En innumerables casos, que afectan bienes de las
naturalezas ms diversas (incluyendo bienes de la personalidad), la distan-
cia entre el dao indemnizable y el efecto previsto de una conducta lcita
est dada precisamente por el contrato (como se muestra en los ejemplos
de la divulgacin de informacin por los auditores y del uso publicitario
de la fotografa).59
b) Las diferencias de los ilcitos extracontractuales con los que provie-
nen del incumplimiento de un contrato resultan evidentes a propsito de
estas convenciones que autorizan el dao. En verdad, no puede hablarse seria-
mente de un contrato si el deudor est autorizado para su incumplimiento
(en el fondo, el contrato estara entregado a la mera voluntad del deudor,
a la manera de la condicin meramente potestativa del deudor, referida
en el artculo 1478 I). Por el contrario, no hay inconveniente para excusar
mediante contrato un hecho que de acuerdo con las reglas generales da-
ra lugar a responsabilidad extracontractual.60
En su sentido ms genrico, entonces, estas convenciones que supo-
nen la aceptacin contractual de un dao tienen por objeto hacer lcita
entre las partes la intromisin en un bien, que, en su defecto, sera ilcita.
En un sentido ms restringido, las convenciones exoneratorias no se refie-
ren al resultado daoso, sino a la conducta susceptible de provocarlo, por-
que tienen por objeto eximir de deberes de cuidado. La diferencia entre
ambos tipos de clusulas no es trivial, porque en el primer caso se consiente
59 Sobre los actos naturalmente ilcitos a los que el contrato transforma en lcitos, O.
Tapia 1941 456.

60 Sobre la unidad de sentido que tienen las normas acerca de la condonacin del dolo
futuro y de la culpa grave con la ineficacia del contrato contrado bajo una condicin me-
ramente potestativa del deudor, Mazeaud/Chabas 1998 765.
1097
sobre el dao; en el segundo, el consentimiento recae sobre el riesgo, porque, sin

aceptarse el dao, se exime de todo cuidado a la contraparte.
c) Atendida su naturaleza convencional, las clusulas exoneratorias de
responsabilidad deben cumplir con los requisitos de validez de un contra-
to. Particulares problemas plantea a este respecto la licitud del objeto. Si la
convencin tiene por objeto la aceptacin del dao, la pregunta esencial-
mente se refiere a la ilicitud de la autorizacin para actuar sobre bienes
indisponibles; en el caso de las convenciones relativas al cuidado que debe
emplear el agente de riesgo, el lmite est dado, adems, por las restriccio-
nes legales para la condonacin del dolo futuro.
d) El lmite de validez de una convencin exoneratoria que tenga por objeto
disponer de un bien, aceptando el dao est dado por los bienes irrenunciables o
indisponibles, esto es, por aquellos que no pueden ser objeto de renuncia o
de cesin (artculos 12 y 1464 Nos 1 y 2).
La indisponibilidad ms evidente se refiere a los bienes de la vida, la
integridad fsica y la salud.61 Aun en sistemas jurdicos que estiman que el
consentimiento de la vctima es una excusa de general aceptacin, se tien-
de a ser crecientemente reticente incluso frente a convenciones que sim-
plemente limitan la responsabilidad por lesiones a estos bienes.62
En lo que se refiere a otros bienes de la personalidad, especialmente a
la privacidad, el derecho tiende a ser ms concesivo en admitir su disposi-
cin, sea con fines de mera publicidad o comerciales (supra 44 f).
La irrenunciabilidad de los derechos tambin puede surgir de la ley,
como tpicamente ocurre con el derecho laboral, que da lugar a un orden
pblico de proteccin respecto de los derechos conferidos a los trabajado-
res (Cdigo del Trabajo, artculo 5 II).
e) La validez de las convenciones exoneratorias de responsabilidad se
presenta de manera diferente si tienen por objeto eximir al agente del dao
de sus deberes de cuidado. En este caso, a diferencia de la aceptacin del
dao, la convencin no tiene por objeto una autorizacin directa para
intervenir en un bien propio (excluyendo, de este modo la antijuridicidad
del dao), sino sustraer al agente de los deberes generales de cuidado que
rigen su conducta. En este grupo de casos, no se acepta el dao, sino el
riesgo (supra N 872).
Aunque el objeto de la convencin sea eximir de cuidado (y no la
aceptacin directa del dao), debera entenderse que ella supone un acto
61 Alessandri 1943 637, Mazeaud/Chabas 1998 767, Markesinis/Deakin et al. 2003 8,

Epstein 1999 404.
62 Aun as, sin embargo, conviene tener presente la distincin, antes referida (supra
N 872), entre la aceptacin del dao (que envuelve una convencin exoneratoria) y la acep-
tacin de un riesgo (como ocurre con el consentimiento para ser objeto de una interven-
cin quirrgica o en una clusula modificatoria de la responsabilidad): mientras la
aceptacin del dao constituye inequvocamente un acto de disposicin del bien compro-
metido, la aceptacin de un riesgo no necesariamente debe ser entendida de esa manera
(infra N 876 c).
1098
de disposicin del bien, porque el efecto perseguido es que el agente ac-

te sin responsabilidad por los efectos daosos. En consecuencia, lo ex-
presado respecto de la aceptacin del dao tambin rige en materia de
convenciones exoneratorias de responsabilidad en sentido estricto (esto
es, de aquellas que tienen por objeto excluir la responsabilidad por in-
cumplimiento de deberes de cuidado).
Existe, sin embargo, una sutil diferencia entre la aceptacin del dao y
la convencin que exonera de responsabilidad por el cuidado debido. En
este ltimo caso, la vctima no acepta directamente el dao, sino slo un
riesgo mayor. As se explica que sea un antiguo criterio distintivo en materia
de convenciones exoneratorias de responsabilidad que sean vlidas si tienen
por objeto excusar la mera culpa, pero nulas si su objeto es condonar el dolo
futuro o la culpa grave (artculos 1465, 1547 IV y 44 II). Aunque las disposicio-
nes legales que sirven de fundamento a esta limitacin se refieren a los
incumplimientos contractuales, se puede tener por un principio general de
derecho que la condonacin del dolo futuro es inexcusable.63
f) En consecuencia, en sta materia es crucial que la convencin exonera-
toria de los deberes de cuidado debe ser distinguida de la aceptacin convencional
del dao. Este ltimo sera el caso, por ejemplo, de la autorizacin que un
vecino otorga para producir ruidos molestos (bajo el supuesto de que no
hay impedimento regulatorio de orden pblico). La aceptacin vlida del
dao supone autorizar que ste ocurra, sin que sea necesario juzgar la
conducta del agente. Y, como se ha visto, no hay razn para negar validez
a esa convencin (a menos que tenga por objeto un bien disponible). Por
el contrario, si un vecino exonera de responsabilidad a otro por los incen-
dios que puedan tener su origen en su propio predio, no se trata de la
aceptacin de un dao (no se le da permiso para quemar), sino slo se le
libera del cuidado ordinario (en cuyo caso la exoneracin de la responsa-
bilidad no alcanza al dolo y, por extensin, a la culpa grave).
La interpretacin de la convencin resulta entonces determinante para
saber si el propsito de las partes ha sido exonerar del dao o simplemen-
te liberar del cuidado debido. En este ltimo caso, la liberacin de respon-
sabilidad no alcanza a los daos cometidos por dolo o culpa grave, de
conformidad con las reglas aplicables en materia de contratos, porque el
fin perseguido es simplemente exonerar del cuidado ordinario, pero no
de la mala fe o extrema negligencia.
876. Convenciones que atenan el cuidado debido. a) A diferencia de las

convenciones exoneratorias de responsabilidad y de las que suponen la acep-
tacin voluntaria del dao por quien habra tenido accin indemnizatoria
contra quien lo provoca, las convenciones limitativas de responsabilidad tie-
63 Alessandri 1943 636, quien con buenas razones asume que la limitacin no se ex-
tiende a la responsabilidad por el hecho ajeno. El principio es de valor universal en el de-
recho privado (De Verda 2005 36, con referencia a Cd. esp. 1102, Larenz 1987 279, con
referencia a BGB, 276 II).
1099
nen por objeto modificar las condiciones de la responsabilidad. En la prcti-

ca, las ms importantes son las convenciones que atenan el cuidado que
debe emplear quien desarrolla una actividad generadora de riesgo.
b) Las convenciones limitativas de la responsabilidad son esencialmente vli-
das, con el lmite sealado de no resultar aceptable la condonacin del
dolo y la culpa grave (supra N 875). Es interesante atender a que es en
este tipo de convenciones donde tiene mayor importancia esta restriccin.
Tratndose de clusulas exoneratorias, la pregunta pertinente es si resulta
admisible la renuncia o disposicin del derecho comprometido, porque
funcionalmente se trata de autorizaciones para producir dao; en este caso,
por el contrario, la pregunta se refiere a los cuidados y resguardos que
debe observar el agente para evitar el dao. Y, en este plano, el dolo y la
culpa grave resultan ser el lmite inferior al cuidado exigible.
c) Mientras en las relaciones puramente patrimoniales no hay razn
para dudar de la validez de estas convenciones, surgen preguntas respecto
a si es posible restringir la diligencia exigible del agente en casos de riesgo
de bienes irrenunciables, como son la vida, la integridad corporal y la salud.
La pregunta se plantea especialmente respecto de mdicos y clnicas, pero
tambin de transportistas o administradores de hoteles, lugares de esparci-
miento o espacios accesibles al pblico.
Incluso en ordenamientos que tradicionalmente son liberales en la acep-
tacin del consentimiento como excusa, se establecen serias reservas res-
pecto de la limitacin de responsabilidad que afecta a estos bienes. As, en
el caso ms influyente en el moderno derecho norteamericano, se estim
que la restriccin de responsabilidad de una clnica era abusiva, porque la
parte que solicita la limitacin posee un poder de negociacin superior a
la persona del pblico que persigue obtener los servicios.64 Como se pue-
de comprobar, este argumento no se relaciona con la licitud per se de con-
venciones relativas a la vida, integridad o salud, sino que atiende al tipo de
relacin que existe entre la partes al momento de contratar (infra N 878).
Confundir las preguntas de la ilicitud per se con las referentes a las
condiciones bajo las cuales se convino en las limitaciones puede llevar a
resultados inconvenientes para los propios sujetos de riesgo. Existen situa-
ciones en que son estos ltimos los interesados en asumir el riesgo, por-
que mayores son los peligros que correran en caso contrario. As, un
enfermo terminal estar dispuesto a ser sometido a una muy riesgosa ope-
racin, aunque el mdico, para su seguridad, slo est dispuesto a realizar-
la si es eximido de una culpa que no sea grave. Algo semejante ocurre con
los productos medicinales en desarrollo. En definitiva, las cargas de res-
ponsabilidad impuestas sobre mdicos y clnicas en favor de los pacientes
pueden producir el efecto adverso de limitar los servicios disponibles o de
elevar su precio a niveles inabordables para personas comunes. Todo indi-
ca que en estos casos debe aceptarse que la limitacin de responsabilidad,
64 Tunkl v. Regents of the University of California, 383 P.2d 441, 445-446 (Cal. 1963), cita-
do por Epstein 1999 202.
1100
aunque recaiga en bienes indisponibles, puede ser lcita si tiene fundamen-

to razonable, a condicin, al menos, de que sea objeto de un acuerdo discu-
tido entre las partes y no de meras condiciones generales de contratacin.
877. Convenciones relativas al monto de la indemnizacin. Las convencio-

nes que establecen ex ante un monto indemnizatorio suelen satisfacer el
inters de quien desarrolla una actividad en conocer la magnitud del ries-
go (para lo cual conviene contractualmente en pagar una especie de pri-
ma a la eventual vctima). En este caso, la responsabilidad se rige por las
reglas generales, slo que si llega a materializarse el dao atribuible a la
culpa del agente, queda excluida la avaluacin judicial de los perjuicios y
se debe la suma convenida.65 En verdad, estas convenciones pueden tener
por efecto prctico ampliar o restringir la responsabilidad, en la medida
que la indemnizacin convenida resulte mayor o menor que los perjuicios
efectivamente sufridos.
En circunstancias que se trata de una convencin que acota los riesgos
del responsable, tiene un carcter naturalmente aleatorio, porque fija el
monto de la indemnizacin por un dao an no producido, de modo que
no resultan aplicables por analoga las reglas sobre la clusula penal enorme
(artculo 1544 I, que hace referencia a prestaciones que se tienen por equi-
valentes). Por el contrario, si la indemnizacin pactada es insignificante y el
bien comprometido no es renunciable (como ocurre con la vida, la integri-
dad fsica o la salud), todo indica, en aplicacin del principio de que el
contrato debe ser interpretado de buena fe, que el fin no ha sido negociar
convencionalmente un riesgo, sino simplemente exonerar de responsabili-
dad, lo que no es lcito respecto de tales bienes (supra N 875).
878. Condiciones generales de contratacin y contratos de legos con ex-

pertos. a) Las convenciones sobre responsabilidad estn sujetas a particu-
lares requisitos en las relaciones entre proveedores y consumidores y, en general,
entre expertos y legos (supra Nos 815 y 816). Las limitaciones a la validez no
provienen en estos casos de la ilicitud del negocio jurdico en razn de su
objeto (como ocurre con la renuncia de bienes que no pueden ser objeto
de disposicin), sino de los resguardos que el derecho toma en la protec-
cin del consentimiento, sea porque se ha contratado bajo condiciones
generales de contratacin o en razn de la posicin relativa de informa-
cin y conocimiento de las partes, como ocurre con los contratos de pro-
veedores profesionales de bienes y servicios con legos.
b) En materia de condiciones generales de contratacin existe ya una larga
historia doctrinaria, jurisprudencial y legal. En trminos generales, los res-
65 El objeto de la convencin puede ser tambin el establecimiento de una especie de
clusula penal extracontractual, que consiste en una avaluacin anticipada de los perjui-
cios, establecida en beneficio del actor; no se ve, sin embargo, el inters que podra tener
para el eventual responsable convenir una clusula penal de esta naturaleza, salvo que la
realizacin de la actividad requiera del consentimiento de quien asume el riesgo de dao.
1101
guardos han atendido a aspectos fundamentales del contrato: a la protec-

cin del consentimiento, a la ilicitud del abuso contrario a las buenas cos-
tumbres comerciales y al predominio correlativo de la buena fe. La
proteccin del consentimiento exige que el destinatario haya tenido la
oportunidad cierta de conocer y aprobar las condiciones generales, lo que
impone las condiciones de eficacia de que sean claras y pblicas. La exi-
gencia de licitud protege al consumidor que se topa sorpresivamente con
clusulas abusivas, que alteran en aspectos sustantivos la economa natural
del contrato: La buena fe, finalmente, atiende a aquellos aspectos del ne-
gocio en que el consumidor tiene la expectativa de tener proteccin del
derecho, sin necesidad de pacto alguno.66
Aunque nadie pone en duda la extrema utilidad de los contratos ofre-
cidos bajo condiciones generales de contratacin (especialmente porque
bajan los costos de comercializacin),67 su rgimen jurdico fue objeto de
discusin por largo tiempo. Se argumentaba que los mercados slo deben
ser regulados si alguno de los participantes tiene una posicin dominante;
de ello se seguira que en mercados competitivos no hay razn para limi-
tar la oferta a precios ms bajos, aunque sea bajo condiciones de seguri-
dad inferiores a los estndares, porque ello fortalece la competencia y
beneficia a los consumidores. Sin embargo, la psicologa del comporta-
miento ha puesto nfasis creciente en que las relaciones contractuales ma-
sivas estn basadas predominantemente en la confianza ms que en el
anlisis racional y comparativo de todos los elementos relevantes en la
decisin de compra.68 De ah que el derecho relativo a las condiciones
generales de contratacin persiga un punto de equilibrio entre la confian-
za y la libertad en la configuracin del contrato.
La materia es especialmente importante tratndose de contratos basa-
dos en contactos sociales tpicos, en que no ha habido una negociacin
entre las partes y cuyas condiciones generales de contratacin tienen por
objeto excluir o limitar la responsabilidad contractual y, en lo que en este
libro resulta pertinente, la responsabilidad extracontractual del oferente,
en los casos en que sea aceptable la opcin de responsabilidades (supra
N 843); asimismo es importante a efectos de hacer valer la responsabili-
dad del productor del bien o servicio comercializado por un tercero, cuya
naturaleza es extracontractual (supra N 555).
c) En el derecho chileno, existen reglas particularmente exigentes en
materia de condiciones generales de contratacin (Ley de consumidores).
En lo que interesa a este anlisis cabe destacar especialmente las siguientes:
no produce efecto la clusula que contenga limitaciones absolutas
frente al consumidor, que puedan privar a ste de su derecho de resarci-
66 Sobre las condiciones generales de contratacin en general, Tapia/Valdivia 2002
passim y Pizarro 1999 passim; un anlisis justificatorio de las regulaciones en I. de la Maza

2003 119.
67 I. de la Maza 2003 113, con referencias bibliogrficas.
68 Una excepcional sntesis del estado de cosas en materia de modelos de comporta-
miento en el derecho de los contratos contemporneo en Eidenmller 2005 a 218.
1102
miento frente a deficiencias que afecten su utilidad o finalidad esencial

(artculo 16 letra e); y
tampoco es eficaz la clusula que contraviene las exigencias de la
buena fe, entendindose que se es el caso si se establece un desequilibrio
importante en los derechos y obligaciones recprocos, a cuyo efecto se
atiende a la finalidad del contrato y a los elementos legales de la naturale-
za (artculo 16 letra g).69
Del conjunto de estas disposiciones se pueden inferir consecuencias
anlogas a las que ha reconocido el derecho comparado en la materia.
Tratndose de productos o servicios que amenazan daos a la vida, la
integridad fsica o la salud, puede entenderse, en razn del principio de
buena fe precontractual, que las limitaciones de responsabilidad no pue-
den constar en meras condiciones generales de contratacin; en conse-
cuencia, se requiere a este respecto de una convencin expresa entre las
partes. En lo que se refiere a daos a otros bienes de la personalidad y,
especialmente, a bienes patrimoniales, la admisibilidad de la limitacin
de responsabilidad en las condiciones generales debe estar sujeta a un
test de razonabilidad, si atendidas las circunstancias resulta esperable por
el destinatario.70
d) Aunque los contratos entre expertos y legos forman parte de un conjun-
to de problemas diferentes a las condiciones generales de contratacin,
unos y otros poseen usualmente en comn que tienen por parte a consu-
midores (en la acepcin amplia de la Ley de consumidores, artculo 1 II
1). Desde luego que en estos casos surgen particulares deberes de infor-
macin para el experto respecto al lego, a efectos de asegurarse de que
ste exprese un consentimiento informado de someterse a un riesgo (su-
pra N 483).71 Aun cumplidas estas condiciones, la jurisprudencia compa-
rada suele ser muy exigente para aceptar la validez de convenciones que
modifican la responsabilidad por daos corporales atribuibles a prestado-
res profesionales de servicios o proveedores de bienes, de modo que su
69 La Ley del consumidor seala que se presumen ajustadas a la buena fe las clusulas
de contratos que han sido revisados y autorizados por un rgano administrativo en ejecu-
cin de sus facultades legales (artculo 16 letra g in fine); como se ha sealado, la Superin-
tendencia de Valores y Seguros tiene la facultad, pero no el deber, de revisar las plizas de
seguro, de modo que no puede entenderse cumplida esta excepcin por el solo hecho del
registro (supra N 862).
70 Estos principios son reconocidos por el documento jurdico ms desarrollado en la
materia, que parece ser la Directiva Europea 93/13/CEE, 5.4.1993, sobre las clusulas abu-
sivas en los contratos celebrados con consumidores y, muy especialmente, por los 305 y
siguientes del BGB (introducidos con ocasin de la reforma del derecho de obligaciones
de 2002); la Ley de consumidores, al introducir la clusula general del artculo 16 letra g),
ha incorporado estos principios en el derecho chileno.
71 En general, sobre el tema de la informacin en las convenciones modificatorias de
responsabilidad, Carbonnier 2000 332; sobre los sentidos del consentimiento como justifi-
cacin de irresponsabilidad, Prosser/Keeton et al. 1984 112; con particular atencin a la
exclusin de responsabilidad en materia de servicios mdicos, Epstein 1999 200.
1103
validez usualmente es pasada por el filtro de la razonabilidad, lo que supo-

ne excluir el abuso (supra N 876).72
e) La responsabilidad de fabricantes que no comercializan directamente
sus bienes o servicios es exclusivamente extracontractual (supra Nos 547 b y
555). En consecuencia, no puede ser limitada por declaraciones que aparez-
can en los envases o afiches, a cuyo respecto no puede darse por establecido
consentimiento alguno. A falta de ley que establezca responsabilidad estricta
calificada por el defecto, como ocurre por lo general en el derecho compa-
rado, en nuestro derecho rigen en la materia las reglas de culpa presunta
(supra N 549). El camino para establecer limitaciones de responsabilidad
eficaces sera que fueran convenidas por el comercializador, pero en este
caso rigen las reservas expresadas en los prrafos precedentes.
879. Efectos de la declaracin de nulidad de una convencin. Siguiendo

los principios de conservacin del acto jurdico, si una convencin sobre
responsabilidad resulta ineficaz, sea por falta de consentimiento o por ili-
citud, el efecto es que la relacin se rige por el derecho comn. Esta solu-
cin, que resulta aplicable al derecho de contratos, es por completo lgica
en el caso de la responsabilidad extracontractual. En consecuencia, el efecto
es la nulidad parcial. As, por ejemplo, una convencin exoneratoria de
responsabilidad que comprenda daos corporales y patrimoniales, sera
nula respecto de los primeros y vlida respecto de los segundos. La nuli-
dad en tales casos es solamente parcial, porque no hay razn para enten-
der que el consentimiento slo tiene sentido si se comprenden ambas
exenciones, de modo que debe tenerse por vlida la convencin en lo que
no resulte ilcita.73
72 Mazeaud/Chabas 1998 767, con referencia a materia contractual; Epstein 1999 203,
Markesinis/Deakin et al. 2003 761; y Jones 2002 599, con referencia a la exigente Unfair
Contracts Terms de 1977.
73 En esencia, estas mismas soluciones en Alessandri 1943 642; es tambin el principio
incorporado por la Ley de consumidores (artculo 16 A).
1104
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1145

Barros Tratato Responsabilidad Extracontractual

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ABREVIATURAS

XII Tablas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .Ley de las XII Tablas

F. del M. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Fallos del Mes

Ley de prensa . . . . . . . . . . . . . . Ley N 19.733, sobre libertades de opinin

Palandt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Palandt Kurzkommentar Brgerliches

En los orgenes de este libro se encuentra el estmulo que por aos he

Aprovechando la ventaja que otorga la tradicional apertura de la cultura

frente a la doctrina extranjera. En circunstancias que la obra no pretende

El libro sigue una estructura que es comn en las obras generales en el

definicin de los ilcitos supone reflexionar comparativamente acerca de

Expreso, ante todo, mi reconocimiento a mis alumnos de la Universidad

esa tarea. Especialmente fructfera para el entendimiento de esta materia

ENRIQUE BARROS BOURIE

1. EL LUGAR DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL EN EL DERECHO DE

1. La responsabilidad extracontractual como relacin obligatoria. a) Des-

1 Kelsen 1934 83, Kelsen 1960 125.

fermedad; fracasamos en la postulacin a un trabajo o a una beca, porque

2. Preguntas que plantea la responsabilidad por daos. a) Algunos ejem-

3. Responsabilidad contractual y extracontractual. a) La distincin de Gayo

6 Inst. Gayo 3.88.

de las obligaciones (artculos 1545 y siguientes). En esta identificacin de

La obligacin principal que nace de un contrato consiste en cumplir

tos que se convienen mediante un mero comportamiento social tpico,

11 Vanse, especialmente, Atiyah 1979 y Gilmore 1974 passim. En Chile, se ha fallado

De hecho, desde un punto de vista analtico se puede asumir que las

4. Responsabilidad extracontractual, obligaciones restitutorias y otras obli-

Algunos cuasicontratos provenientes del derecho romano presentan algu-

16 Kaser 1971 I 592 y II 421, Zimmermann 1990 838.

de las obligaciones que provienen del pago de lo no debido y de la hiptesis general de

c) En materia de responsabilidad extracontractual tambin suelen surgir

2. MODELOS DE ATRIBUCIN DE RESPONSABILIDAD Y RIESGOS

5. Responsabilidad civil, seguros de accidentes y seguridad social. a) Como

teora clsica de la responsabilidad basada en la culpa y siguiendo a Demogue seala: Se-

Los modelos de atribucin de responsabilidad, que tradicionalmente

En consecuencia, la obligacin de asegurar los daos a terceros no

23 Las reas ms importantes de seguro obligatorio en el derecho nacional son el segu-

guros concurren con acciones de responsabilidad civil (infra 58 g).

lidad). Sin embargo, el enfoque intenta conservar la dimensin del dere-

6. Responsabilidad por culpa. a) La responsabilidad por culpa o negligen-

26 En general, la jurisprudencia parece compartir esta idea. As, se ha fallado que la

de este libro, atendido su carcter de estatuto general y supletorio. El an-

dicin de la responsabilidad civil que el demandado sea capaz y que la

7. Responsabilidad estricta u objetiva. a) La responsabilidad estricta se

dao ocasionado en un cierto mbito de riesgo deber ser reparado por

28 Un caso excepcional de responsabilidad estricta establecida bajo un supuesto de apli-

d) La mayor o menor extensin que se otorgue a la responsabilidad

8. Fronteras entre la responsabilidad estricta y la responsabilidad por

29 La ms brillante exposicin de esta doctrina en Epstein 1973 151.

hecho voluntario ilcito (culpable en sentido civil), en la responsabilidad

3. FINES Y VALORES EN LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL35

9. El sentido de la pregunta por los fines y valores. a) La pregunta por los

35 Parte esencial de esta seccin fue expuesta en Barros en Varas/Turner 2005.

derecho privado una regla no positivada de antemano, Barros 1984 78.

se debe hacer en consideracin a exigencias de justicia, y la moral pragmti-

39 La discusin se ha desarrollado preferentemente en el medio jurdico de habla ingle-

prenderla como una prctica de adjudicacin de responsabilidad que resul-

41 Ejemplar en este sentido, la crtica deontolgica de Coleman 2003 a los supuestos

a. Justicia correctiva: la pregunta por la justicia en la responsabilidad patrimonial

10. La pregunta por la regla justa de atribucin de responsabilidad. a) La

43 Es el enfoque de Keating en Postema 2001 52, quien construye un modelo de atri-

bucin de responsabilidad sobre la base de la persona razonable promedio, que a la ma-

perspectivas suelen aparecer en el anlisis de la responsabilidad patrimo-

11. Decaimiento de la idea de justicia retributiva. a) El sentido ms arcaico

ma debe quedar indemne de todo dao, con independencia de la grave-