DIREITO LIBERDADE E CULTURA DO ENCARCERAMENTO: OS

PARADOXOS DA REALIDADE BRASILEIRA

Bianca Garcia Neri

Mestre em Direito Pblico
Universidade Estcio de S
biancagneri@gmail.com

Luciana Benevides de Schueler

Mestre em Direito Pblico
Universidade Estcio de S
benevides.luciana@gmail.com

RESUMO (expandido): A liberdade um direito considerado intrnseco ao homem, sendo,

portanto, inerente sua prpria natureza. Aps as atrocidades da Segunda Guerra Mundial, foi
aprovada na Assembleia Geral das Naes Unidas em 1948, a Declarao Universal dos
Direitos do Homem, prevendo expressamente a liberdade como um direito humano. No Brasil
com a promulgao da Carta Magna de 1988, os direitos e garantias individuais receberam
posio de relevo, estando elencados, principalmente, no rol de seu artigo 5, dentre os quais
se encontra o direito de liberdade, sendo o qual considerado, ainda, um dos objetivos basilares
de nossa Repblica Federativa. Apesar das diversas conotaes que podem ser conferidas ao
termo liberdade, no presente artigo aborda-se a chamada liberdade de locomoo, qual seja,
a liberdade de todo cidado de ir, vir e permanecer. Corroborando essa concepo e para no
haver risco de interveno arbitrria na esfera de liberdade individual, a Constituio Federal
assegura, ainda, que todos sejam considerados presumidamente inocentes at o trnsito em
julgado de sentena penal condenatria. Nosso sistema jurdico-penal brasileiro, classificado
pela doutrina ptria como acusatrio, pressupe que ao longo de toda a persecuo penal
sejam observadas as garantias fundamentais, uma vez que o indivduo no mero objeto do
processo, mais sim, sujeito de direitos. Entretanto, em sentido diametralmente oposto
garantia de liberdade e presuno de inocncia, a realidade nos mostra que ainda vivemos
sob a gide da cultura do encarceramento, de carter tipicamente inquisitorial, sendo esta a
problemtica a ser enfrentada no presente artigo. A partir de uma metodologia descritiva,
qualitativa, parcialmente exploratria, de pesquisa bibliogrfica e anlise de dados, sustenta-
se que apesar da obrigatoriedade de observncia dos preceitos constitucionais, nossa cultura
jurdica continua marcada pela lgica da segregao. Tal hiptese restar comprovada ao final
do trabalho por meio da explicitao de dados obtidos em relatrios oficiais que demonstram
os nmeros de nosso sistema carcerrio, notadamente no que tange ao contingente de presos
provisrios. Assim, a presente pesquisa tem por objetivo retratar o paradoxo existente entre
toda a teoria que norteia o sistema jurdico-penal brasileiro e a realidade prtica, na qual
prevalece a ideia do prende primeiro, pergunta depois.

PALAVRAS-CHAVE: Direito de liberdade; Sistema acusatrio; Cultura do encarceramento;

Tradio inquisitorial
INTRODUO

A anlise do sistema jurdico-penal brasileiro, sob um vis dogmtico 1 contemporneo,

pressupe a observncia de sua relao com os preceitos constitucionais, notadamente no que
tange proteo e garantia dos direitos fundamentais. 2Assim, a correlao entre o Direito
Penal englobando aqui tambm o Direito Processual Penal e a Constituio, demanda a
existncia de limites ao poder punitivo estatal, que no poder apresentar-se arbitrrio a
pretexto de tutelar bens juridicamente relevantes3.
Dentre os direitos individuais que devem ser respeitados e assegurados ao cidado,
grande destaque pode ser conferido ao direito de liberdade, fundamento basilar do Estado
Democrtico de Direito, cunhado a partir dos ideais iluministas. A concepo de liberdade
adotada neste trabalho refere-se liberdade de locomoo, que garante o direito de ir, vir,
permanecer e, consequentemente, preserva como regra o no confinamento fsico.
A despeito de toda essa construo doutrinria que sustenta a presena e a
permanncia de uma justia criminal apta a manter a ordem e a paz social sem desrespeitar
direitos bsicos do cidado, a realidade demonstra que tal discurso apresenta carter
meramente retrico, visto que no se coaduna com o que as pesquisas revelam.
Assim, o presente trabalho tem por objetivo analisar o sistema jurdico-penal ptrio
por meio de dados extrados de relatrios oficiais, que permitem explicitar o paradoxo entre a
teoria e a prtica. Utilizando-se de uma metodologia descritiva, qualitativa, parcialmente
exploratria, de pesquisa bibliogrfica e anlise de dados, sustenta-se a hiptese de que,
apesar da obrigatoriedade de observncia dos preceitos constitucionais e de um discurso

1
A palavra dogmtica deriva de dogma, pois para o intrprete os princpios e regras ordenados
metodicamente pelo Direito Penal so regras absolutas a que deve se vincular. A dogmtica penal tem a misso
de conhecer o sentido das normas e princpios jurdico-penais positivos e desenvolver de modo sistemtico o
contedo do Direito Penal. Tem as normas positivas como ponto de partida para a soluo dos problemas. O
direito parte componente da cultura humana e deve ser interpretado de modo que lhe permita cumprir as tarefas
ticas, sociais e econmicas da atualidade. Nesse sentido, a dogmtica penal a interpretao, sistematizao e
aplicao lgico-racional do Direito Penal. (MASSON, 2014, p. 65-66).
2
A crescente influncia do Direito Constitucional sobre o Direito Penal, principalmente a partir dos novos
movimentos constitucionais do ltimo quarto deste sculo, foi percebida pela doutrina, que passou a ser
abundantemente influenciada no apenas pelos movimentos de reforma, mas por uma nova ritualstica na
interpretao do direito punitivo. Giovanni Flora, por exemplo, reconhece expressamente no campo da relao
entre a Constituio e o Direito Penal, a evoluo da sensibilidade constitucional da cincia penal, da qual,
dentre outras concluses, afirma o reflexo na produo doutrinria mais recente. (LOPES, 2000, p.18).
3
a Constituio que delineia o perfil do Estado, assinalando os fundamentos, objetivos e princpios basilares
(particularmente, arts. 1 ao 5 da CF) que vo governar a sua atuao. Logo, como manifestao da soberania do
Estado, o Direito e, em especial, o Direito Penal partem da anatomia poltica (Focault), devem expressar essa
conformao poltico-jurdica (estatal) ditada pela Constituio, mas, mais do que isso, devem traduzir os valores
superiores da dignidade da pessoa humana, da liberdade, da justia e da igualdade, uma vez que o catlogo de
direitos fundamentais constitui, como ressalta Gmez de la Torre, o ncleo especfico de legitimao e limite da
interveno penal e que, por sua vez, delimita o mbito do punvel nas condutas delitivas. (QUEIROZ, 2001, p.
17-18).
doutrinrio idealizado, a realidade demonstra que o sistema de justia criminal brasileiro est
associado a um modelo repressivo de controle social, bem como a prticas inquisitoriais e
segregatrias, a despeito de absolutamente contrrias aos ideias republicanos e concepo de
Estado Democrtico de Direito.
Visando, ainda, fomentar a discusso acerca dos discursos e das prticas, a partir da
conjugao de saberes tericos, dados empricos e de uma abordagem sociolgica, busca-se
ressaltar caractersticas prprias da nossa sociedade, que permitem compreender como se
opera o sistema de justia criminal e administrao de conflitos pelo Estado.
O artigo est dividido em quatro partes. A primeira (I) destaca a relevncia da garantia
de liberdade enquanto preceito fundamental do Estado Democrtico de Direito e, como tal,
valor supremo apto a reger todo o ordenamento jurdico. A segunda (II) traz uma viso
puramente terica e romantizada acerca do Direito Penal e Processual Penal, pautada em
contemporneas concepes doutrinrias, que buscam a construo de um sistema garantidor
dos direitos individuais. A terceira (III) destina-se a apresentar resultados obtidos em
pesquisas j realizadas, que contribuem para explicitar a realidade do modelo de justia
criminal ptrio. Por fim, na quarta parte do trabalho (IV) faz-se uma reflexo acerca do
descompasso existente entre o Direito dos livros e o Direito da prtica 4, permitindo
concluir que em nossa sociedade vigoram valores aristocrticos e hierrquicos, ainda
arraigados na cultura jurdica brasileira, marcada pela lgica da segregao.

1. DIREITO DE LIBERDADE E ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO

Hodiernamente, incontestvel a importncia do reconhecimento dos direitos

fundamentais para a manuteno do Estado Democrtico de Direito, apresentando-se como
ncleo da proteo da dignidade da pessoa humana, motivo pelo qual a Carta de 1988
conferiu-lhes status constitucional.
Correm paralelos no tempo o reconhecimento da Constituio como norma suprema
do ordenamento jurdico e a percepo de que os valores mais caros da existncia
humana merecem estar resguardados em documento jurdico com fora vinculativa
mxima, indene s maiorias ocasionais formadas na efervescncia de momentos
adversos ao respeito devido ao homem. (MENDES; COELHO; BRANCO, 2008, p.
231).

4
Roscoe Pound (1910), j preocupado com o sistema de administrao da justia de sua poca, cunhou a
distino entre law in books e law in action, propondo a anlise do Direito para alm de uma viso puramente
conceitual e formalista, ou seja, buscava uma reflexo sobre as prticas, libertando-se de concepes
demasiadamente idealizadas, em prol de um estudo acerca de como o Direito efetivamente aplicado e se
manifesta na sociedade.
 A despeito de haver ntima conexo entre direitos fundamentais e direitos humanos, a
doutrina salienta que estes guardam relao com a ordem internacional, por meio de tratados e
convenes que visam resguardar, dentre outros direitos, a vida, a integridade, a dignidade, a
liberdade e a igualdade, aspirando validade universal; enquanto aqueles se referem aos
direitos essenciais ao homem, que sejam reconhecidos e positivados na ordem jurdico-
constitucional interna de cada Estado. (SARLET, 2005).
Desse modo, possvel perceber a indissociabilidade entre os direitos humanos e os
direitos fundamentais, vistos que estes decorrem daqueles, apresentando-se como
consequncia jurdica de sua importncia, buscando garantir-lhes aplicabilidade e proteo.
Dentre as diversas caractersticas que revestem os direitos fundamentais 5, a
historicidade nos permite perceber sua ndole evolutiva, retratando os anseios presentes em
determinado contexto histrico, demarcando, portanto, a relao entre Estado e cidados.
Com base nessa perspectiva, a doutrina situa a evoluo dos direitos fundamentais em trs
geraes ou dimenses.
Os direitos fundamentais de primeira gerao marcam a passagem de um Estado
autoritrio para um Estado de Direito, em que se comeou a exigir o respeito s liberdades
individuais, impondo-se uma verdadeira perspectiva de absentesmo estatal. Fruto do
pensamento liberal do sculo XVIII, buscava-se, sobretudo, garantir a autonomia pessoal, em
oposio expanso do poder do Estado. Traduzem-se nos direitos civis e polticos,
apresentando-se como expresso do valor liberdade.
Aps um perodo de grande crescimento demogrfico e agravamento das
desigualdades no interior da sociedade, passou-se a exigir uma atuao positiva do Estado no
sentido de assegurar prestaes materiais, devendo garantir a todos sade, educao, trabalho,
dentre outros direitos sociais, que integram o conjunto dos chamados direitos fundamentais de
segunda gerao.
O surgimento de novos anseios na sociedade fez surgir o que a doutrina cunhou como
direitos fundamentais de terceira gerao, demonstrando uma preocupao em proteger a
coletividade, retratando a necessidade de tutela dos direitos transindividuais, como o direito
ao meio ambiente equilibrado, paz, conservao do patrimnio histrico e cultural,
representando verdadeiros direitos de fraternidade ou solidariedade.
5
Alm da historiciedade, os direitos fundamentais apresentam como caractersticas a universalidade, destinando-
se a todos os seres humanos; a limitabilidade, visto que no so absolutos, podendo sofrer limitaes quando
houver conflito de interesses; a cumulatividade, uma vez que podem ser exercidos de forma concorrente e no
excludente; a irrenunciabilidade, pois no se permite a sua renncia, apenas o seu no exerccio; a
inalienabilidade, tendo em vista que so indisponveis; e a imprescritibilidade, j que podem ser sempre
exercidos, no havendo que se falar em perda do direito pelo decurso do tempo. (SILVA, 2002).
 Apesar da perspectiva cumulativa sob a qual devem ser compreendidos os direitos
fundamentais, o presente trabalho toma por base to somente o direito de liberdade, a fim de
analisar a atual relao entre Estado e indivduos, em especial no tocante manuteno da
ordem pblica e da paz social. Assim, busca-se verificar como o Estado vem colocando em
prtica seu jus puniendi, ou seja, como vem sendo exercida a administrao da justia
criminal e a soluo de conflitos, notadamente a partir da ideia de direitos fundamentais como
limitadores do poder punitivo estatal.
Importante recordar que, sob uma tica contratualista6, quando os indivduos
decidiram viver em sociedade, cederam parte de sua liberdade ao Estado para que este
evitasse qualquer usurpao, podendo se utilizar, para tanto, de sanes aos infratores,
legitimando assim, o seu direito de punir.
Corroborando esta concepo Beccaria (1999, p. 28-29) aduz que:
Eis, ento, sobre o que se funda o direito do soberano de punir os delitos: sobre a
necessidade de defender o depsito da salvao pblica das usurpaes particulares.
Tanto mais justas so as penas quanto mais sagrada e inviolvel a segurana e
maior a liberdade que o soberano d aos sditos.

Apesar de o Estado ter recebido poderes para zelar pela ordem social, impedindo
violaes as liberdades individuais, no poder faz-lo de forma ilimitada, tendo em vista que
estaria abusando da delegao que lhe foi conferida. Desse modo, os indivduos abriram mo
de apenas uma parte de sua liberdade para que o Estado pudesse proteg-la, no fazendo
sentido, portanto, ele prprio violar aquilo que deveria tutelar.
A ideia de limitao do poder do Estado pode ser vislumbrada, ainda que de forma
incipiente, na Magna Carta de 1215, em que o rei Joo Sem Terra, visando manter-se no
poder, realizou uma srie de concesses a parte de seus sditos, em troca de apoio poltico. 7
Importante avano ocorreu com a Declarao de Direitos da Virgnia de 1776 e com a
Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789, positivando como fundamentais
direitos inerentes ao homem e, com isso, limitando a atuao estatal. Grande contribuio
para a tutela da liberdade individual, reafirmando a posio de relevo do cidado, foi a
Declarao dos Direitos do Homem, consagrada em 1948 pela Organizao das Naes

6
possvel citar, por exemplo, a teoria contratualista de John Locke, segundo o qual os homens se renem em
sociedade para preservar sua vida, liberdade e propriedade, conforme se verifica na seguinte passagem: A nica
maneira pela qual uma pessoa qualquer pode abdicar de sua liberdade natural e revestir-se dos elos da sociedade
civil concordando com outros homens em juntar-se e unir-se em uma comunidade, para gozo seguro de suas
propriedades e com maior segurana contra aqueles que dela no fazem parte. (LOCKE, 1998, p. 468).
7
A despeito da relevncia do referido documento para o estudo dos direitos fundamentais, importante frisar
que se tratou de um verdadeiro pacto entre o monarca e membros da nobreza e do clero, em que foram
concedidos privilgios, no sendo estendidos ao restante da sociedade.
Unidas8, aps as atrocidades da Segunda Guerra Mundial. (MENDES; COELHO; BRANCO,
2008).
Nesse contexto, Norberto Bobbio (1992, p. 4) destaca que:
[...] a afirmao dos direitos do homem deriva de uma radical inverso de
perspectiva caracterstica da formao do Estado moderno, na representao da
relao poltica, ou seja, na relao Estado/cidado ou soberano/sditos: relao que
encarada, cada vez mais, do ponto de vista dos direitos dos cidados, no mais
sditos, e no do ponto de vista dos direitos do soberano, em correspondncia com a
viso individualista da sociedade (...) no incio da idade moderna.

O constituinte de 1988, influenciado por todas as conquistas histricas e atento

importncia de proteg-las contra qualquer tentativa de violao, inseriu no texto
constitucional, mais especificamente em seu artigo 5, um rol de direitos fundamentais, sem
prejuzo de outros, consagrados como clusulas ptreas, ou seja, ncleo intocvel da
Constituio9.
Dentre os referidos direitos fundamentais, encontra-se assegurado o direito de
liberdade, podendo este apresentar-se sob diversos aspectos, alcanando a liberdade de
reunio, de associao, de religio, dentre outras que pressupem uma prestao negativa por
parte do Estado, ou seja, a sua no interveno.
O presente artigo, no entanto, visando explicitar a relao do Estado com o cidado no
que tange manuteno da ordem pblica, toma por objeto de anlise a liberdade de
locomoo, segundo a qual, deve ser assegurado a todos o direito de ir, vir e permanecer,
abrangendo tambm, a liberdade no sentido de no confinamento fsico.
Desse modo, considerando a supremacia da Constituio, os direitos humanos nela
inseridos carregam consigo a ideia de valores maiores que no podem ser violados e que
devem reger todo o ordenamento jurdico. Nas palavras de Sarlet (2012, p. 46):
Tendo em vista que a proteo da liberdade por meio dos direitos fundamentais , na
verdade, proteo juridicamente mediada, isto , por meio do Direito, pode afirmar-
se com segurana, na esteira do que leciona a melhor doutrina, que a Constituio
(e, neste sentido, o Estado constitucional), na medida em que pressupe uma atuao
juridicamente programada e controlada dos rgos estatais, constitui condio de
existncia das liberdades fundamentais, de tal sorte que os direitos fundamentais
somente podero aspirar eficcia no mbito de um autntico Estado constitucional.
8
O direito de liberdade foi expressamente consagrado na Declarao Universal dos Direitos do Homem,
apresentando grande relevncia para consagrar o fim de um perodo gravado por srias violaes a direitos
fundamentais. Desse modo, seu artigo 1 declara que Todos os seres humanos nascem livres e iguais em
dignidade e em direitos. Dotados de razo e de conscincia, devem agir uns para com os outros em esprito de
fraternidade, sendo reforado pelo artigo 3, segundo o qual Todo o indivduo tem direito vida, liberdade e
segurana pessoal.
9
A esse respeito, Gisele Cittadino (2013, p.12) salienta que A Constituio Federal de 1988, que converteu
todos os direitos da Declarao da ONU em direitos legais no Brasil e instituiu uma srie de mecanismos
processuais que buscam a eles dar eficcia, certamente a principal referncia da incorporao desta linguagem
dos direitos. [...] Parece no haver dvida de que o sistema de direitos fundamentais se converteu no ncleo
bsico do ordenamento constitucional brasileiro.
 sob esse aspecto que se constri toda a base terica do sistema jurdico-penal
brasileiro.

2. SISTEMA JURDICO PENAL BRASILEIRO: UMA VISO IDEALIZADA

Partindo de uma anlise terica do sistema jurdico-penal brasileiro, importante

destacar o que a dogmtica chama de funes do Direito Penal. Dessa forma, a doutrina
ptria sustenta a precpua misso do Direito Penal de proteger bens jurdicos essenciais
sociedade, coibindo condutas lesivas ou perigosas, apresentando-se, ainda, como verdadeiro
instrumento de controle social e de preservao da paz pblica.10
Ademais, possvel destacar tambm a funo de garantia ou garantidora do
Direito Penal, servindo ao indivduo como escudo contra o Estado, que dever atuar dentro
dos limites da lei e da Constituio, donde se retira a legitimidade para a interveno punitiva
sobre o jus libertatis do cidado.
Nesse sentido, a lio de Beneti (1992, p. 155), para quem:
O Direito Penal jamais sobreviveria se no tivesse um forte substrato constitucional,
porque na Constituio que o Direito Penal vem auferir a legitimidade para
interferir em direitos fundamentais dos cidados, visto que, se no houvesse a
previso do sancionamento penal na Constituio, todo cidado estaria previamente
isento da sano penal.

Assim, a partir da metfora do contrato social no importando qual teoria se adote ,

os indivduos abriram mo de parte de sua liberdade natural, delegando ao Estado a
responsabilidade de manter a ordem, podendo-se utilizar, para tanto, de mecanismos
sancionatrios.11 Entretanto, no se pode falar em uma atuao estatal incondicionada,
devendo estar adstrita observncia de certos limites, que consagram a proteo dos direitos
10
Nesse sentido, Ren Ariel Dotti (1985, p. 23) aduz que: [...] o Direito Penal a cincia destinada a proteger
os valores e os bens fundamentais do homem. A sua tutela envolve tambm a comunidade e o Estado como
expresses coletivas da pessoa humana, em torno de quem gravitam os interesses de complexa e envolvente
ordem. Desde o direito vida at o direito sepultura, comeo e fim da aventura da existncia, movimenta-se
um amplo repertrio de bens e de interesses que tm no ser individual os pontos de partida e de chegada. Em
todos os trechos do funcionamento do sistema, o homem deve ser a medida primeira e ltima das coisas, razo
pela qual se proclama que, na categoria dos direitos humanos, o Direito Penal mais relevante, o de maior
transcendncia.
11
A funo do Direito Penal de garantir a convivncia pacfica, livre e igualitria entre os homens encontra
razes no Iluminismo, segundo o qual o Estado deve ser concebido a partir de um contrato independente das
divergncias acerca de seu surgimento histrico mediante o qual os habitantes de certo territrio renunciaram
parte de sua liberdade, delegando ao Estado poderes para assegurar a paz social. Tendo em vista que a liberdade
dos indivduos ficou em parte restringida, esse poder delegado ao Estado deve ser utilizado apenas em casos
excepcionais, estando, portanto, limitados pela lei. (ROXIN, 2008, p. 32-33). No mesmo sentido, para justificar a
atuao punitiva estatal, Beccaria tambm se socorreu da teoria do contrato social, determinando que Leis so
condies sob as quais homens independentes e isolados se uniram em sociedade, cansados de viver em contnuo
estado de guerra e de gozar de uma liberdade intil pela incerteza de conserv-la. Parte dessa liberdade foi por
eles sacrificada para poderem gozar o restante com segurana e tranquilidade. (BECCARIA, 1999, p. 27).
fundamentais, pautados na clusula geral da dignidade da pessoa humana. 12 Nesse sentido,
assevera Paulo Queiroz (2002, p. 23) que Como toda exceo, limitaes liberdade,
especialmente as que derivam da interveno penal, somente se justificam quando servem
afirmao da liberdade mesma.
A dogmtica contempornea sustenta, ainda, o carter preventivo da sano penal,
devendo ser aplicada com a finalidade de evitar a prtica de delitos, no sendo apenas mero
instrumento de vingana da vtima ou seus familiares contra o agente do crime. Trata-se da
ideia de funo social da pena13, que se apresenta como uma garantia sociedade de que o
infrator ser responsabilizado pelos atos praticados - evitando que venha a delinquir
novamente e ao prprio infrator, que dever ser ressocializado e reinserido ao convvio
social.
Corroborando tais concepes, o constituinte de 1988, ao consagrar um extenso rol de
direitos e garantias fundamentais, confirmou a pretenso de instituir uma justia criminal que
preze pela preservao dos indivduos, conferindo especial proteo a sua liberdade 14, que s
poder ser violada em carter excepcional. Nas palavras de Paulo Queiroz (1998, p. 25), A
liberdade , contemporaneamente, o limite e o fim ltimo do Direito Penal, j que, por meio
de sua interveno, se lhe preserva a prpria existncia.

12
O constituinte de 1988 elencou a dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos da Repblica
Federativa do Brasil, passando a constituir-se como verdadeira clusula geral de garantia dos direitos
fundamentais, apta a tutelar qualquer violao pessoa humana. Neste sentido, a lio de Gustavo Tepedino
(2004, p. 48): Com efeito, a escolha da dignidade da pessoa humana como fundamento da Repblica, associada
ao objetivo fundamental de erradicao da pobreza e da marginalizao, e de reduo das desigualdades sociais,
juntamente com a previso do pargrafo 2. do art. 5, no sentido da no excluso de quaisquer direitos e
garantias, mesmo que no expressos, desde que decorrentes dos princpios adotados pelo texto maior,
configuram uma verdadeira clusula geral de tutela e promoo da pessoa humana, tomada como valor mximo
pelo ordenamento. (grifo nosso).
13
Beccaria sustenta que o direito de punir encontra seu fundamento na necessidade e est por ela limitado, pois,
todas as penas que ultrapassam a necessidade de manter contrato social e garantir o bem comum, so
consideradas penas injustas. justamente a defesa destas liberdades amparadas pelo contrato social que
caracteriza o bem comum, sendo, portanto, o fundamento tico do direito de punir. Assim, as penas so
instrumentos teis manuteno da segurana e da ordem, salvaguardando, assim, as liberdades polticas.
Ademais, necessrio haver, ainda, uma proporo entre o delito e a pena a ser aplicada, uma vez que esta no
um fim em si mesma, mas deve ter um carter de preveno, ou seja, deve ser til sociedade no sentido de
impedir que o ru cause novos danos aos seus concidados e demover os outros de agir desse modo.
(BECCARIA, 1999, p. 49).
14
A liberdade apresenta-se como um dos princpios basilares do Estado Democrtico de Direito (art. 3,
CRFB/1988), destinado a assegurar valores supremos como o da liberdade, conforme orienta o prembulo da
Constituio Federal: Ns, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assemblia Nacional Constituinte
para instituir um Estado Democrtico, destinado a assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a
liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de uma
sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna
e internacional, com a soluo pacfica das controvrsias, promulgamos, sob a proteo de Deus, a seguinte
CONSTITUIO DA REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL.
 Visando assegurar o direito de liberdade, a dogmtica destaca a existncia de
princpios constitucionais que devem reger o sistema jurdico-penal, apresentando-se como
verdadeiros alicerces do ordenamento e vetores na elaborao e aplicao das normas
jurdicas, compondo seu esprito e servindo como parmetro para sua correta interpretao. 15
Dessa forma, torna-se relevante explicitar alguns postulados mais relevantes na proteo do
direito de liberdade, limitando a atuao estatal, que ajudaro a compreender as bases tericas
sob as quais o Direito Penal construdo.
Antes de analisar os referidos postulados, destaca-se que no h consenso na doutrina
acerca de quais so os princpios penais bsicos, sendo possvel citar, por exemplo, o
entendimento de Czar Roberto Bitencourt (2012), que enumera os princpios da legalidade,
interveno mnima, fragmentariedade, culpabilidade, humanidade, irretroatividade,
adequao social e insignificncia.16
Um primeiro princpio que merece destaque o da legalidade, que se apresenta como
instrumento limitador do jus puniendi do Estado e garantidor dos indivduos17, exigindo
prvia existncia de lei que institua o crime e a correspondente sano penal. O referido
postulado foi uma das conquistas da Revoluo Francesa de 1789, fazendo constar no artigo
7 da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789 18 a representao do brocardo
latino nullum crimen, nulla poena sine lege. Diante de sua relevncia em matria penal,
constituinte de 1988 consagrou o referido princpio no artigo 5, inciso XXXIX da Carta
Maior, determinando que No h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia
cominao legal, redao bastante similar a que se encontra no artigo 1 do Cdigo Penal.19

15
Nesse sentido, salienta Lopes (1999, p. 73) que Todos esses princpios, hoje inseridos, explcita ou
implicitamente, em nossa Constituio (art. 5), tm a funo de orientar ao legislador ordinrio para a adoo de
um sistema de controle penal voltado para os direitos humanos, embasado em um Direito Penal da culpabilidade,
um Direito Penal mnimo e garantista.
16
A despeito de haver uma diversidade de entendimentos doutrinrios acerca dos princpios basilares do Direito
Penal, todos apresentam como ponto de convergncia um elenco de princpios penais presentes no texto
constitucional ou dele decorrente, que buscam garantir proteo ao direito de liberdade, que permeia as
estruturas do Estado Democrtico de Direito. (SILVA, 2011).
17
Nas palavras de Lnio Streck e Jos Luis Bolzan de Morais (2000, p. 83-84): o Estado de Direito surge desde
logo como o Estado que, nas suas relaes com os indivduos, se submete a um regime de direito, quando, ento,
a atividade estatal apenas pode desenvolver-se utilizando um instrumental regulado e autorizado pela ordem
jurdica, assim como os indivduos cidados tm a seu dispor mecanismos jurdicos aptos a salvaguardar-lhes
de uma ao abusiva do Estado. (grifo dos autores).
18
DECLARAO DOS DIREITOS DO HOMEM E DO CIDADO DE 1789. Art. 7. Ningum pode ser
acusado, preso ou detido seno nos casos determinados pela lei e de acordo com as formas por esta prescritas. Os
que solicitam, expedem, executam ou mandam executar ordens arbitrrias devem ser punidos; mas qualquer
cidado convocado ou detido em virtude da lei deve obedecer imediatamente, caso contrrio torna-se culpado de
resistncia.
19
A propsito, conforme ensina Greco (2013, p. 95), O princpio da legalidade foi previsto expressamente em
todos os nossos Cdigos, desde o Cdigo Criminal do Imprio, de 1830, at a reforma da parte geral do Cdigo
de 1940, ocorrida em 1984.
 O princpio da legalidade deve ser compreendido no apenas sob um aspecto
puramente formal, mas tambm sob um vis material, desdobrando-se em quatro vertentes,
quais sejam: : nullum crimen, nulla poena sine lege praevia, segundo o qual a lei penal no
retroagir, salvo para beneficiar o ru, ou seja, necessrio que a lei que define determinado
fato como crime e prev uma pena, deve ser anterior conduta praticada; nullum crimen,
nulla poena sine lege scripta, segundo o qual vedada a aplicao do costume para
determinar a criao de crimes e suas respectivas penas; nullum crimen, nulla poena sine lege
stricta, que veda a aplicao da analogia20 para criar crimes, fundamentar penas ou qualquer
hiptese que seja prejudicial ao acusado; nullum crimen, nulla poena sine lege certa, segundo
o qual vedada a criao de tipos penais vagos e imprecisos. (CALLEGARI, 2014, p. 2-3).

Desse modo, possvel perceber que o princpio da legalidade, compreendido em

todos os seus aspectos, apresenta-se como instrumento limitador da atuao estatal, que s
poder intervir na esfera de liberdade dos indivduos nas hipteses previamente previstas em
lei.

Paulo Bonavides (1994, p. 112) ensina que:

[...] o princpio da legalidade nasceu do anseio de estabelecer na sociedade humana

regras permanentes e vlidas que fossem obras da razo, e pudessem abrigar os
indivduos de uma conduta arbitrria e imprevisvel da parte dos governantes. Tinha-
se em vista alcanar um estado geral de confiana e certeza na ao dos titulares do
poder, evitando-se assim a dvida, a intranquilidade, a desconfiana e a suspeio,
to usuais onde o poder absoluto, onde o governo se acha dotado de uma vontade
pessoal soberana ou se reputa legibus soluto e onde, enfim, as regras de convivncia
no foram previamente elaboradas nem reconhecidas. (grifo do autor).
Outro princpio que merece destaque o da mnima interveno, segundo o qual o
Estado s deve exercer seu jus puniendi quando estritamente necessrio para garantir a tutela
dos bens jurdicos mais relevantes, que no puderem ser efetivamente protegidos por outros
ramos do Direito. O referido princpio retrata o carter fragmentrio e subsidirio 21 do Direito

20
A analogia uma forma de auto-integrao da norma, consubstanciando-se no ato de aplicar a um caso no
regulado pela lei, uma norma prevista para outro caso semelhante, ressaltando-se que em decorrncia do
desdobramento do princpio da legalidade, tal aplicao s ser possvel se for benfica ao acusado. (ESTEFAM;
GONALVES, 2015, p. 178-179).
21
O carter fragmentrio do Direito Penal relaciona-se com o fato de que diante da existncia de uma sria de
possveis condutas antijurdicas, ao Direito Penal reservou-se apenas uma pequena parcela desses ilcitos (ilcitos
penais). Assim, o princpio da fragmentariedade orienta uma tica no sentido de que apenas atos ilcitos
cometidos contra bens jurdicos mais relevantes (vida, integridade fsica, patrimnio, ...) permitem a interveno
estatal na esfera de liberdade dos indivduos. No que tange ao carter subsidirio, A dogmtica propugna que o
Direito Penal deve ser visto como a ultima ratio, ou seja, s deve interferir na vida em sociedade quando outros
ramos do direito no forem capazes de proteger de forma efetiva os bens jurdicos de maior relevo, o que
demonstra seu carter subsidirio.
Penal que, em um Estado Democrtico de Direito, deve atuar de forma excepcional,
garantindo a mxima liberdade individual.22
Em suas lies, Claus Roxin (2008, p. 33) ensina que:

A finalidade do direito penal, de garantir a convivncia pacfica na sociedade, est

condicionada a um pressuposto limitador: a pena s pode ser cominada quando for
impossvel obter esse fim atravs de outras medidas menos gravosas. O direito penal
desnecessrio quando se pode garantir a segurana e a paz jurdica atravs do
direito civil, de uma proibio de direito administrativo ou de medidas preventivas
extrajudiciais.
importante lembrar, ainda, que a atuao punitiva do Estado tambm encontra
limites quando da aplicao das penas, de acordo com o princpio da proporcionalidade,
evitando excessos ou intervenes desnecessrias. Assim, para que seja respeitado tal
princpio a interveno penal deve preencher trs requisitos: idoneidade (se a aplicao da
pena de fato pode ser capaz de contribuir para a proteo do bem jurdico); necessidade (se a
tutela penal de fato imprescindvel para a proteo do bem jurdico, por no haver nenhum
outro ramo do direito capaz de tutel-lo); proporcionalidade em sentido estrito (se a pena
aplicada proporcional conduta praticada pelo agente, ou seja, se est de acordo com seu
grau de reprovabilidade). (CALLEGARI, 2014).

Relacionando-se tambm com a ideia de limitao do poder punitivo estatal, o

princpio da adequao social, desenvolvido por Hans Welzel, determina que condutas que
forem socialmente aceitas, no devem ser passveis de ensejar sano penal a seus agentes,
ainda que em um primeiro momento possam parecer enquadradas em determinado tipo penal.
O referido postulado tem dupla funo: a primeira, dirige-se ao magistrado, visando limitar a
interpretao do tipo penal, evitando a punio de condutas que sejam aceitas pela sociedade;
a segunda, volta-se ao legislador, orientando-o no momento de criao dos tipos penais, ao
selecionar as condutas que sero vedadas, e de revogao23 de condutas, que antes eram
consideradas tpicas, mas com a evoluo da sociedade, j se encontram perfeitamente aceitas.

Influenciado, especialmente, pelo princpio da adequao social, Claus Roxin

consagrou o princpio da insignificncia24, determinando que o Direito Penal deve ser
22
Nesse sentido, Callegari (2014, p. 16) aduz que Assim, pode-se afirmar que o Estado, na sua funo de
garantir a coexistncia pacfica e livre entre os cidados, respeitando os direitos humanos, deve proteger,
utilizando-se do Direito Penal quando no houver outro meio adequado de ndole civil e/ou administrativa, a
vida, a integridade fsica, a liberdade etc., sendo estes, dentre outros, bens jurdicos relevantes e, por isso, dignos
de tutela penal.
23
Importante ressaltar que o referido princpio no tem o condo de revogar qualquer tipo penal, o que s ser
possvel a partir da edio de nova lei. O princpio da adequao social servir apenas para orientar o legislador
no momento da escolha legislativa. (GRECO, 2013, p. 56).
24
A partir da leitura de Poltica criminal e sistema jurdico-penal, possvel perceber a referida influncia a
partir da leitura do seguinte trecho: Sob o ngulo do princpio nullum-crimen o oposto o correto: a saber, uma
analisado no apenas sob um aspecto formal mera subsuno do fato ao tipo penal -, sendo
imprescindvel considerar aspectos materiais do crime, quais sejam, o grau de lesividade da
conduta e a gravidade de seu resultado, verificando-se a necessidade e a utilidade da
imposio da pena. A doutrina assevera, portanto, tratar-se de [...] um princpio sistmico,
decorrente da prpria natureza fragmentria do Direito Penal. Para dar coeso ao sistema
penal que se o fez. (LOPES, 2000, p. 42).

Nesse contexto, importante notar que o princpio a insignificncia tem por objetivo
reservar ao Direito Penal a anlise de condutas que de fato sejam relevantes, resultando em
grave leso ou efetivo perigo de leso ao bem jurdico tutelado, deixando a cargo de outros
ramos do Direito (Civil, Administrativo, ...) as chamadas infraes bagatelares, garantindo,
assim, uma maior liberdade dos indivduos em seu atuar.
Outro princpio que se apresenta como garantia dos indivduos, limitando a atuao do
poder estatal, o da culpabilidade, decorrente da dignidade da pessoa humana, exigindo para
a configurao do crime e imposio da pena, uma conduta dolosa ou culposa. Assim, no se
permite que o Estado intervenha na esfera de liberdade individual impondo a responsabilidade
penal baseada na mera voluntariedade da conduta com modificao no mundo exterior, sem
que o resultado jurdico fosse, ao menos, previsvel. O princpio da culpabilidade apresenta-
se, ainda, como medida da pena, no podendo esta ficar adstrita ao puro arbtrio do Estado,
que dever levar em considerao o grau de censurabilidade do comportamento praticado e as
circunstncias que permeiam o fato. (ESTEFAM; GONALVES, 2015).
Destaca-se, ainda, na doutrina de Bitencourt o princpio da humanidade, segundo o
qual o Estado, no exerccio de seu jus puniendi, deve dispensar tratamento humanizado aos
infratores, sendo expressamente vedado pela nossa vigente Constituio Federal a tortura, o
tratamento desumano ou degradante, penas de morte, de carter perptuo, cruis, de
banimento ou de trabalhos forados. Desse modo, a Carta Maior impe limites ao impedir que
o Estado, a pretexto de tutelar bens juridicamente relevantes, viole direitos e garantias

interpretao restritiva, que realize a funo de Magna Carta e a natureza fragmentria do direito penal, que
mantenha ntegro somente o campo de punibilidade indispensvel para a proteo do bem jurdico. Para tanto,
so necessrios princpios regulativos como a adequao social, introduzida por Welzel, que no elementar do
tipo, mas certamente um auxlio de interpretao para restringir formulaes literais que tambm abranjam
comportamentos socialmente suportveis. Aqui, pertence igualmente o chamado princpio da insignificncia, que
permite excluir logo de plano leses de bagatela da maioria dos tipos: maus-tratos so uma leso grave ao bem-
estar corporal, e no qualquer leso; da mesma forma, libidinosa no sentido do cdigo penal s uma ao
sexual de alguma relevncia; e s uma violenta leso pretenso de respeito social ser criminalmente injuriosa.
Por violncia no se pode entender uma agresso mnima, mas somente a de certa intensidade, assim como a
ameaa deve ser sensvel, para adentrar no marco da criminalidade. Se reorganizssemos o instrumentrio de
nossa interpretao dos tipos a partir destes princpios, daramos uma significativa contribuio para diminuir a
criminalidade em nosso pas. (ROXIN, 2000, p. 46-48, grifo do autor).
fundamentais, aptas a preservar a dignidade do cidado, que no pode ser tratado como
inimigo a ser eliminado e privado do convvio social.25
Para demonstrar toda a base terica sobre a qual se sustenta o sistema jurdico-penal
brasileiro, vale ainda, destacar os princpios processuais penais26 que guardam estreita relao
com a primazia do direito de liberdade. Como principal expoente dentro de um Estado
Democrtico de Direito, temos o princpio do favor rei, determinando que, diante do caso
concreto, sempre que o magistrado tiver dvidas, por exemplo acerca das possveis
interpretaes de uma norma, deve optar pela mxima garantia ao jus libertatis do acusado,
ou seja, havendo dois ou mais caminhos a serem seguidos, um prejudicial ao ru e o outro
favorvel em decorrncia de empate na votao, segue-se o caminho que melhor proteger a
liberdade. (RANGEL, 2014, p. 36).
De grande relevncia tambm, o princpio da presuno de inocncia, encontra
expressa previso na Constituio Federal de 1988, que em seu artigo 5, inciso LVII,
determina que ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal
condenatria, de modo que enquanto no definitivamente condenado, presume-se o ru
inocente. Sendo este presumidamente inocente, sua priso, antes do trnsito em julgado da
sentena condenatria, somente poder ser admitida a ttulo de cautela. (TOURINHO
FILHO, 1997, p. 65).
Destaca-se, ainda, a lio do processualista Aury Lopes Jr. (2012, p. 237):
Sob a perspectiva do julgador, a presuno de inocncia deve(ria) ser um princpio
da maior relevncia, principalmente no tratamento processual que o juiz deve dar ao
acusado. Isso obriga o juiz no s a manter uma posio negativa (no o
considerando culpado), mas sim a ter uma postura positiva (tratando-o efetivamente
como inocente).

O legislador ordinrio, observando o preceito constitucional que traz como regra o

direito de liberdade, conferindo priso carter excepcional, realizou alteraes ao Cdigo de
25
Cabe aqui lembrar a distino existente entre o Direito Penal do Cidado e Direito Penal do Inimigo, cunhada
por Gunther Jackobs, para quem no se pode tratar como cidado - tendo preservados todos os direitos e
garantias individuais o indivduo que pratica crimes de forma reincidente ou que praticam infraes de extrema
gravidade, como atos terroristas. Tais infratores no podem ser tratados como sujeitos de direito, mas como
verdadeiros inimigos da sociedade e da ordem jurdica, permitindo-se, assim, a supresso ou a relativizao de
garantias fundamentais, no havendo que se falar em limitao aos excessos do poder estatal, muito se
aproximando da ideia de Direito Penal do Autor, predominante na poca da Alemanha nazista. (JACKOBS;
CANCIO MELI, 2003; GRECO, 2016).
26
O Direito Processual Penal apresenta grande relevncia, notadamente, se analisado como um conjunto de
normas que regulam o meio pelo qual o Estado ir materializar seu jus puniendi, respeitando-se a exigncia
constitucional do devido processo legal. Nas palavras de Frederico Marques (1997, p. 68): O Estado, no
processo, torna efetiva, por meio dos poderes jurisdicionais de que esto investidos os rgos judicirios, a
ordem normativa do direito penal, com o que assegura a aplicao de suas regras e seus preceitos.
Complementa Paulo Rangel (2014, p. 4): A tramitao regular e legal de um processo a garantia dada ao
cidado de que seus direitos sero respeitados, no sendo admissvel nenhuma restrio aos mesmos que no
prevista em lei.
Processo Penal, pretendendo adequ-lo a nova sistemtica. A ttulo de exemplo possvel
destacar a revogao do artigo 594 do CPP 27, que negava ao condenado com maus
antecedentes e reincidente, o direito de apelar em liberdade, devendo ser recolhido priso,
caso ainda se encontrasse solto, para que seu recurso pudesse ser apreciado. Outra mudana
percebida foi no artigo 28328, que em sua nova redao impede que haja priso em
decorrncia de sentena penal condenatria recorrvel ou por pronncia, respeitando-se,
portanto, a presuno de inocncia que paira sobre o ru.
O referido princpio, hoje consagrado como direito fundamental, encontra seu marco
principal no final XVIII, remontando a uma poca em que surgiram inmeras crticas de
pensadores iluministas ao ento vigente sistema processual penal inquisitrio, em que o
acusado era desprovido de qualquer garantia, pesando em seu desfavor, a presuno de culpa.
Aps a ecloso da Revoluo Francesa, nasce a Declarao dos Direitos do Homem e do
Cidado, diploma considerado marco da proteo dos direitos e garantias fundamentais,
consagrando em seu artigo 9 a presuno de inocncia.29
A partir de ento, comeou-se a abandonar caractersticas prprias do sistema
inquisitivo, passando o processo penal a reger-se sob o vis do sistema acusatrio, em que o
acusado tratado com mais respeito, recebendo especial proteo sua liberdade de
locomoo. Assim, ao revs do modelo anterior, pelo sistema acusatrio, que hoje vigora no
Direito ptrio, deve-se assegurar ao ru todas as formas de preservar os direitos inerentes
sua personalidade, podendo utilizar-se dos mais amplos meios de defesa, sendo, portanto,
presumidamente inocente.

3. A REALIDADE BRASILEIRA: O QUE OS DADOS REVELAM

A compreenso acerca do nosso sistema de justia criminal e administrao de
conflitos vai muito alm de uma anlise meramente dogmtica, visto que esta se constri a
partir de uma tica idealizada, situando-se na esfera do dever-ser30.
Tendo em vista o objetivo do presente trabalho em verificar como se d a efetiva
relao entre o Estado e os jurisdicionados, neste captulo sero explicitados dados obtidos a

27
O artigo 594 do CPP foi revogado em 2008 pela Lei n. 11.719.
28
Alterao dada pela Lei n. 12.403/2011.
29
Todo homem considerado inocente, at o momento em que, reconhecido como culpado, se julgar
indispensvel a sua priso: todo o rigor desnecessrio, empregado para a efetuar, deve ser severamente reprimido
pela lei. (DECLARAO DOS DIREITOS DO HOMEM E DO CIDADO, 1789).
30
A maneira pela qual se constri a formao do saber jurdico, volta sua ateno sobre como devem ser as
normas que regulam a sociedade, no se atendo a como de fato se operam na prtica, dando ensejo, muitas vezes,
a uma mera reproduo acrtica do conhecimento. (KANT DE LIMA; LUPETTI BAPTISTA, 2010).
partir de relatrios oficiais, especialmente do Levantamento Nacional de Informaes
Penitencirias - INFOPEN31, que conta com a colaborao do Frum Brasileiro de Segurana
Pblica32, possibilitando, ao final, refletir acerca das caractersticas prprias da sociedade
brasileira.
Logo de incio, na apresentao, o relatrio do INFOPEN destaca uma tendncia no
Brasil de grande crescimento dos ndices de encarceramento, ressaltando que o pas j
ultrapassou a marca de 622 mil pessoas privadas de liberdade em estabelecimentos penais,
chegando a uma taxa de mais de 300 presos para cada 100 mil habitantes, enquanto a taxa
mundial de aprisionamento situa-se no patamar de 144 presos por 100.000 habitantes.
(BRASIL, 2014, p. 6).
Com isso, o Brasil se consagra em quarto lugar com o maior nmero absoluto de
presos, como possvel verificar no grfico abaixo, ficando atrs apenas dos Estado Unidos,
China e Rssia, que, ao inverso do nosso pas, tm buscado reduzir suas taxas de
encarceramento.

Grfico 1 Evoluo da populao prisional no Brasil

31
Publicado pelo Ministrio da Justia em junho de 2015, o ltimo relatrio do INFOPEN utilizou como fonte
dados coletados pelo Departamento Penitencirio Nacional DEPEN junto s unidades prisionais brasileiras.
Ressalte-se, ainda, que Os dados sobre as pessoas privadas de liberdade alocadas nas carceragens das
delegacias, sob a gesto da Polcia Civil, foram informados pela Secretaria Nacional de Segurana Pblica,
Senasp/MJ que os coletou junto s Secretarias Estaduais de Segurana Pblica, e instituies policiais.
Infelizmente o dado no foi obtido para todas as unidades da federao. Para os estados que no enviaram o
dado, foram utilizadas as informaes disponveis para dezembro de 2013. (BRASIL, 2014, p. 11).
32
Desde sua criao em 2006, o Frum Brasileiro ou Administrao Penitenciria, cujos resultados de
Segurana Pblica (FBSP) tem concentrado esforos na produo e qualificao das estatsticas sobre segurana
pblica e justia criminal, induzindo o debate sobre transparncia e prestao de contas. O Anurio Brasileiro de
Segurana Pblica tornou-se referncia ao sistematizar dados de diversas fontes, antes dispersos, e consolidou-se
como importante instrumento para a melhoria das estatsticas criminais no pas, contribuindo para a criao do
Sistema Nacional de Informaes de Segurana Pblica, Prisionais e sobre Drogas (SINESP) em 2012.
(INFORMATIVO..., 2016, p.12; ANURIO..., 2015).
Tabela1Pasescommaiorpopulaoprisionaldomundo

Fonte: Infopen, dez./2014.

O grfico acima (grfico 1) demonstra que, em 14 anos, a populao carcerria

apresentou um expressivo aumento de 267,32%, significando a necessidade de haver grande
nmero de vagas no sistema penitencirio para receber tanto presos provisrios como presos
definitivos. No entanto, o que podemos perceber a partir dos dados a seguir uma realidade
que retrata a existncia de dficit na quantidade de vagas, cujo crescimento no consegue
acompanhar a velocidade com que aumenta a populao carcerria, tendo como consequncia
a superlotao do sistema prisional.

Tabela 2 - Pessoas privadas de liberdade no Brasil em dezembro de 2014

Grfico 2 Evoluo comparativa do nmero de pessoas no sistema prisional, nmero de vagas e presos
provisrios

Importante notar que o nmero de presos provisrios (249.668) quase igual ao

dficit de vagas no sistema carcerrio (250.318), deixando clara a necessidade de melhorias
na infraestrutura dos estabelecimentos penais caso se pretenda manter uma poltica de
crescente encarceramento.

Tabela 3 - Situao da populao prisional brasileira em dezembro de 2014

 Analisando a tabela acima (tabela 3), no que tange especificamente ao nmero de
presos provisrios, ou seja, pessoas que se encontram privadas de sua liberdade sem que
tenham sido definitivamente julgadas, os nmeros so alarmantes. Dentre as vinte e sete
unidades da federao, em doze, encontramos uma quantidade de presos provisrios que
ultrapassa cinquenta por cento do total da populao carcerria. Grande destaque deve ser
dado ao estado de Tocantins que atingiu a proporo de presos provisrios acima de setenta e
cinco por cento, excedendo em muito a mdia nacional.
Em pesquisa realizada pelo Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada IPEA,
intitulada A aplicao de penas e medidas alternativas33, constatou-se que 54% dos
processos em que o juiz aceitava a denncia corriam contra ru preso, decorrendo, na grande
33
Trata-se de pesquisa realizada por demanda do DEPEN, publicada em 2015, objetivando a prospeco de uma
poltica criminal voltada implementao de penas e medidas alternativas. Para tanto, tomou-se por base de
investigao as seguintes Unidades da Federao: Alagoas, Distrito Federal, Esprito Santo, Minas Gerais, Par,
Paran, Pernambuco, Rio de Janeiro e So Paulo. Com base em amostra desenhada pela equipe do Ipea para
cada uma das UFs selecionadas, foram escolhidos processos, distribudos entre varas criminais e juizados
especiais, com baixa definitiva em 2011. Os formulrios para coleta de dados foram compostos por questes
fechadas, abrangendo, entre outras, variveis relativas ao perfil sociodemogrfico do autor e aquelas estritamente
processuais, que pudessem fornecer subsdios para a compreenso do fluxo do sistema de justia criminal.
(INSTITUTO..., 2015, p. 7).
maioria dos casos analisados (86,9%), de priso em flagrante, sendo convertida em provisria
em 73,3% dos casos.
A pesquisa demonstra que a grande recorrncia de prises cautelares, deixando o ru
privado de sua liberdade durante o curso do processo, revela uma lgica inversa ao disposto
nos artigos 312 e 313 do Cdigo de Processo Penal, que estabelecem uma srie de requisitos
para a decretao da priso preventiva, como forma de assegurar sua excepcionalidade.
Assim, a priso cautelar, que na prtica decretada de forma recorrente, perante a lei
apresenta-se como medida excepcional, corroborando o princpio constitucional da presuno
de inocncia.
Outro dado relevante demonstra que dentre os rus que responderam ao processo
presos, aproximadamente 37% sequer foram condenados, ao final, pena privativa de
liberdade, de modo que o fato de que praticamente quatro em cada dez presos provisrios
no recebem pena privativa de liberdade revela o sistemtico, abusivo e desproporcional uso
da priso provisria pelo sistema de justia no pas e, ainda, a preferncia pelas penas
privativas de liberdade. (IPEA, 2015, p. 37-38).
O Cdigo Penal, em seu artigo 33, prev as formas de cumprimento das penas
privativas de liberdade, podendo ser: em regime fechado estabelecimento de segurana
mxima ou mdia -, em regime semiaberto colnia agrcola, industrial ou estabelecimento
similar -, ou em regime aberto - casa de albergado ou estabelecimento adequado, devendo-se
levar em considerao os parmetros previstos no pargrafo segundo do referido dispositivo.34
Dessa forma, a escolha do magistrado acerca do regime de cumprimento de pena
guarda estreita relao com a poltica de criao de vagas, de modo que a decretao de
cumprimento em regime aberto ou semiaberto depende da existncia de local adequado para
tal, nos termos definidos pelo Cdigo Penal.

Tabela 4 - Distribuio percentual de vagas por tipo de regime ou natureza da priso

34
Cdigo Penal. Art. 33. 2 - As penas privativas de liberdade devero ser executadas em forma progressiva,
segundo o mrito do condenado, observados os seguintes critrios e ressalvadas as hipteses de transferncia a
regime mais rigoroso:
a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos dever comear a cumpri-la em regime fechado;
b) o condenado no reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e no exceda a 8 (oito), poder, desde o
princpio, cumpri-la em regime semi-aberto;
c) o condenado no reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poder, desde o incio, cumpri-
la em regime aberto.
 Os dados acima (tabela 4) nos permitem perceber o grande dficit, em todo o pas, de
estabelecimentos prprios para cumprimento de pena em regime aberto, sendo certo que em
mais da metade das unidades da federao no se consegue alcanar nem 1% das vagas. No
tocante ao nmero de vagas para o regime semiaberto, apesar de, no geral, no apresentar uma
situao to crtica quanto a anterior, chama ateno a quantidade de unidades da federao
em que o somatrio das vagas do regime aberto e semiaberto no consegue atingir 20% do
total, causando grande espanto o estado de Alagoas, que apresenta zero por cento das vagas
destinadas aos referidos regimes. Esses dados relevam, portanto, uma forte tendncia a um
sentenciamento mais rigoroso, visto que o judicirio, por vezes, acaba sendo influenciado pela
oferta de vagas em regime fechado, dificultando tambm a progresso do regime.
Note-se, tambm, que em diversas localidades o nmero de vagas para presos
provisrios supera as vagas para pessoas j condenadas (tabela 5) e, mesmo assim, ainda
apresenta taxa de ocupao superior dos presos que cumprem pena em regime fechado,
submetendo indivduos que ainda podem ser absolvidos s precrias condies do crcere.
Tabela 5 Taxa de ocupao de vagas por situao da priso e regime de cumprimento de pena

Os dados extrados da pesquisa do INFOPEN (2014, p. 36-46) revelam, ainda, o perfil

das pessoas que integram a populao carcerria brasileira, compondo-se em sua grande
maioria por negros (61,67%), homens (94,22%), jovens entre dezoito e vinte e quatro anos
(30,12%) e com baixa escolaridade at o ensino fundamental completo (75,08%),
demonstrando, portanto, que o sistema penitencirio, via de regra, abarca aqueles que se
concentram em zonas de excluso social.

4. CULTURA DO ENCARCERAMENTO E TRADIO INQUISITORIAL:

REFLEXOS DE UMA SOCIEDADE HIERARQUIZADA
A partir dos resultados apresentados, cabe agora refletir a respeito de como se opera o
sistema de justia criminal brasileiro e a administrao de conflitos por parte do Estado, bem
como a sua relao com os jurisdicionados, relevando caractersticas prprias da nossa
sociedade.
 Sob o vis puramente dogmtico, construiu-se uma teoria jurdico-penal segundo a
qual cabe ao Estado a manuteno da ordem social e tutela dos bens jurdicos relevantes,
devendo sempre assegurar o mximo respeito aos direitos e garantias fundamentais, expresso
da dignidade da pessoa humana. Nesse contexto, possvel verificar que, em uma sociedade
formada por cidados livres, a tutela do direito de liberdade deve se apresentar como regra,
sendo possvel ao Estado a sua violao apenas quando estritamente necessrio para preservar
a paz pblica.
Toda essa construo doutrinria analisada nos dois primeiros captulos, contrape-se
com o que as pesquisas apontaram, visto que, na prtica, h um contnuo e desenfreado
crescimento da populao carcerria. Crescimento este que no encontra a mesma proporo
de aumento no nmero de vagas no sistema prisional, acarretando graves problemas de
superlotao e consequncias decorrentes dessa falta de infraestrutura prisional.35
Os nmeros relevam que essa realidade est presente em todas as unidades da
federao as quais, em sua grande maioria, destinam recursos construo de
estabelecimentos voltados ao regime fechado, que, dentre outros motivos 36, contribui para a
diminuio das possibilidades de sentenas mais brandas e de progresso de regime,
demonstrando assim, a ntida preferncia por uma poltica do encarceramento e a dificuldade
de pensar em um sistema de justia criminal para alm da pena privativa de liberdade.
(PASTANA; DAVI, 2014).
Ademais, verificou-se tambm que, no raras as vezes, o nmero de presos provisrios
supera a quantidade de sentenciados, chegando a alcanar em 2014 a marca de 40% do total
da populao carcerria, apresentando contnuo crescimento desde 2002. Essa sistemtica em
franca ascenso traduz-se na mxima prende primeiro, pergunta depois, priorizando uma

35
A triste realidade dos crceres brasileiros foi retratada em detalhes no relatrio da CPI do Sistema Carcerrio,
que identificou falta de higiene, raro atendimento mdico, alimentao e vesturio precrios, dentre outros
problemas, que refletem verdadeiro desrespeito aos presos. Assim, Apesar da excelente legislao e da
monumental estrutura do Estado Nacional, os presos no Brasil, em sua esmagadora maioria, recebem tratamento
pior do que o concedido aos animais: como lixo humano. O relato breve das diligncias, as fotos que ilustram
este relatrio e o videoteipe, em anexo, revelam, em chocantes imagens, os crimes que o Estado Brasileiro,
atravs de sucessivos governos, tem praticado contra os seus presos e a sociedade. Ao invs de recuperar quem
se desviou da legalidade, o Estado embrutece, cria e devolve s ruas verdadeiras feras humanas. (ANURIO...,
2009, p. 192). Em decorrncia desse cenrio de massiva violao a direitos fundamentais, em 2015, foi ajuizada
perante o Supremo Tribunal Federal a ADPF 347, pleiteando o reconhecimento do estado de coisas
inconstitucional e a adoo de medidas capazes de reverter esse cenrio.
36
Os pesquisadores do Instituto Sou da Paz e da Associao pela Reforma Prisional, analisando a aplicao da
Lei das Cautelares e o uso das prises provisrias nos estados do Rio de Janeiro e So Paulo, constataram que A
busca pelos motivos que fazem a priso provisria a escolha preferencial dos juzes de So Paulo e Rio de
Janeiro percorre vrios caminhos: situao econmica precria dos rus (sem profisso, sem residncia fixa),
falta de contato com um defensor no momento da priso, necessidade de alcanar metas de produtividade,
dificuldade de acesso aos sistemas de informtica, so alguns dos aspectos que contribuem para que os rus
tenham o direito de responder ao processo em liberdade indevidamente negado. (BRASIL, 2014, p. 22).
lgica em sentido diametralmente oposto a toda teoria jurdico-penal, fazendo com que a
regra seja o confinamento e no a liberdade, mesmo sendo esta um preceito constitucional.
Os dados mostraram, ainda, que os crceres tm um perfil prprio, sendo integrados
preponderantemente por homens jovens, negros, pobres e de baixa escolaridade, ou seja,
pessoas que j se encontram margem da sociedade, inseridas em um contexto de isolamento
e excluso.37
Contra essas pessoas, pesa a presuno de culpabilidade - ao revs do que prev nossa
Constituio Federal -, prevalecendo, ainda, a ideia de Direito Penal do Inimigo, com a
mxima interveno punitiva do Estado, permitindo a flexibilizao dos direitos e garantias
fundamentais, reservados apenas queles que ostentam a qualidade de cidados.
Cada vez mais possvel perceber no Brasil e no mundo uma forte preocupao com a
segurana pblica, dando ensejo chamada obsesso securitria" (GARLAND, 2008, p. 44),
que clama por uma justia criminal mais rigorosa e menos tolerante com o infrator, aplicando-
lhe punies mais severas38. Assim, a pretexto de estarmos vivendo em um verdadeiro estado
de exceo, confere-se ao Estado poderes que sejam capazes de efetivamente conter a
violncia, ainda que necessite adotar uma postura arbitrria e violadora de direitos
fundamentais. (SERRA, 2011).
Chama ateno, no entanto, o fato de que, a despeito desse recrudescimento punitivo
estatal, impondo constantes restries a liberdade individual, no possvel vislumbrar a
diminuio dos ndices de criminalidade. 39 Conforme assevera a sociloga e coordenadora do

37
O Anurio Brasileiro de Segurana Pblica (2015, p. 20) faz uma importante considerao no sentido de que o
perfil das pessoas que ocupam a maior parte das vagas do sistema penitencirio - quais sejam, jovens, negros,
pobres e com baixa escolaridade - tambm aparecem como as grandes vtimas do alarmante nmero de
homicdios no Brasil, onde, em s em 2014, quase sessenta mil pessoas foram assassinadas.
38
Nesse sentido, SOUZA (2013, p. 164) salienta que Neste incio de milnio, quase todas as esferas da vida
social, ntimas ou pblicas, foram investidas e pensadas tendo como foco as questes de segurana. Ela est na
ordem do dia em termos das preocupaes de qualquer cidade, em qualquer quadrante do mundo. Mesmo em
pases como o Brasil, nos quais a pobreza e o desemprego assumem dimenses alarmantes, as pesquisas de
opinio tm apontado a crescente preocupao das pessoas com a violncia e com o crime. A segurana tem
eclipsado outras mazelas sociais urgentes do Pas. Os resultados dessa obsesso securitria esto expressos
claramente no aumento dos contingentes policiais, no crescimento da populao carcerria, na maior sofisticao
dos equipamentos eletrnicos, numa ampliao dos poderes dos rgos de controle e na disseminao de
mecanismos de vigilncia.
39
Nesse sentido, destaca o relatrio da Rede Justia Criminal sobre os nmeros da justia criminal no Brasil:
[...] alm de exorbitante em nmeros absolutos, a populao carcerria segue uma tendncia de crescimento
contnuo e acelerado. Em uma dcada, o Brasil viu dobrar o nmero de pessoas encarceradas, alcanando assim
o quarto lugar no vergonhoso ranking dos pases com os maiores contingentes de pessoas privadas de liberdade.
Importa saber tambm que o encarceramento em massa que vem ocorrendo no Brasil no gerou qualquer
impacto positivo sobre os indicadores de violncia. Muito pelo contrrio. (INFORMATIVO..., 2016, p. 1-2).
grupo de Estudos sobre Violncia e Administrao de Conflitos Jacqueline Sinhoretto, em
contribuio ao Anurio Brasileiro de Segurana Pblica (2015, p. 85)40:
Valeria a pena se aplicando um pragmatismo radical - ao aumentar o nmero de
presos, houvesse reduo de crimes violentos. Mas nenhum estado brasileiro
conseguiu comprovar a eficcia do aumento do nmero de presos para reduzir
crimes, como medida principal. Quem obteve reduo de homicdios, teve aumento
de crime patrimonial. E a maior parte dos estados teve aumento tanto de homicdios
quanto de crimes patrimoniais no perodo.

Desse modo, surge a pergunta que nos leva reflexo: Se o endurecimento do poder
punitivo estatal est baseado em uma pretensa conteno da violncia e este objetivo no est
sendo alcanado, o que de fato legitima a manuteno de uma poltica criminal violadora do
direito de liberdade?
Os dados revelam que o sistema jurdico-penal brasileiro segue a lgica de um modelo
de controle repressivo e inquisitorial em que o acusado, via de regra, no tem asseguradas
suas garantias fundamentais, submetendo-se desde o incio a uma investigao criminal
sigilosa41, em que, apesar de no haver contraditrio e ampla defesa, ter colhido seu
depoimento, posteriormente entranhado nos autos do processo criminal, servindo como
elemento para a formao do livre convencimento do juiz.42
Prova dessa sistemtica repressiva pode ser extrada da pesquisa realizada pelo IPEA
(2015) revelando que, dentre os processos pesquisados, 59,2% dos inquritos analisados
foram iniciados a partir de priso em flagrante dos suspeitos e, posteriormente, grande parte
desses flagrantes so convertidos em priso preventiva, conforme dados obtidos pelo Instituto
Sou da Paz e da Associao pela Reforma Prisional (2014) 43, demonstrando a prevalncia do
crcere sobre o direito de liberdade.
40
Ademais, Os dados apresentados neste Anurio tambm jogam por terra a ideia de que polticas criminais
mais duras podem ser efetivas na reduo de homicdios. Os ltimos 15 anos, que marcam recordes sucessivos
no nmero de brasileiros assassinados, tambm produziram recordes no nmero de presos, mostrando que o
aumento indiscriminado da populao carcerria tampouco soluo efetiva. (ANURIO..., 2015, p. 21).
41
O inqurito policial, sendo um procedimento sigiloso, que ocorre no interior das delegacias de polcia,
possibilita a manuteno de um sistema que privilegia pessoas que tenham maior poder de barganha, sendo
capazes de negociar tanto a instaurao do procedimento investigativo, como o que constar em seus autos,
compondo a categoria armao do processo. (KANT DE LIMA, 1995).
42
A despeito de o juiz no poder fundamentar sua sentena com base exclusivamente nas provas obtidas em
sede de inqurito policial, consoante o artigo 155 do Cdigo de Processo Penal, possivelmente acabar sendo
influenciado por elas.
43
Nesse sentido: A Constituio brasileira, ao consagrar o princpio da presuno de inocncia, erigiu
condio de garantia fundamental o direito que os rus em processos criminais possuem de serem tratados como
inocentes. Isso implica reconhecer que a priso, como regra, deveria ocorrer aps o trnsito em julga- do da
sentena. A priso durante o processo medida excepcional.
Entretanto, ao se analisarem os dados das pesquisas realizadas pela ARP e Instituto Sou da Paz, verifica-se que a
regra continua sendo a privao da liberdade durante o processo mesmo aps a insero de diversas outras
possibilidades pela Lei das Cautelares em 2011. Na cidade do Rio de Janeiro, 72% dos rus tiveram a priso em
flagrante convertida em priso preventiva, situao idntica para mais de 60% dos acusados na cidade de So
Paulo. (BAIRD et al, 2014, p. 22).
 V-se, portanto, que no abandonamos a lgica segregativa do passado, vigendo,
ainda, em nossa cultura valores aristocrticos e escravocratas, compartilhados por uma
sociedade que, escondida por trs de um discurso do medo, continua preferindo a excluso
daqueles que, historicamente, j ocupavam posio de desvantagem. 44 Pastana (2009, p. 122-
123) salienta que:
De fato, em nossa histria no h registro de radicalismos capazes de implementar
reformas profundas em nossa sociedade personalista, corporativista e rigidamente
hierarquizada. Durante os perodos ditatoriais, reagimos supresso de liberdade
com certa veemncia, mas nunca chegamos a conquist-la legitimamente. O fim da
nossa ltima ditadura, por exemplo, foi pactuado. Levantes sociais no assustam a
elite dominante, porque ela sabe que, ao menos internamente, a governabilidade est
a salvo de ataques polticos.

[...] uma sociedade historicamente articulada pelo individualismo e pela excluso

social nem sequer v sentido em associar democracia com mobilizao poltica e
reivindicao. Cada vez mais impregnada pelos valores liberais, presentes no mundo
atual, que naturalizam a excluso ( semelhana do darwinismo social), essa
sociedade responsabiliza o prprio excludo pela sua condio.

Evidenciando esse perfil excludente da sociedade, vale mencionar pesquisa realizada

pelo Instituto Datafolha, encomendada pelo Frum Brasileiro de Segurana Pblica, que ao
questionar sobre a frase bandido bom bandido morto, obteve como resultado a
concordncia de 50% da populao residente nas grandes cidades brasileiras, de modo que
apenas 45% discordaram, 3% no concordaram nem discordaram e 2% no souberam
responder. Ressalte-se, ainda, que h variao deste resultado quando analisado de acordo
com a cor da pele dos entrevistados, de modo que 53% dos brancos acham que de fato
bandido bom bandido morto, contra 41% dos negros que concordaram com essa frase,
considerando-se tambm que 4% no concordaram nem discordaram e 2% que no souberam
responder.
Outro ponto que merece destaque o fato de que muitos juzes e promotores
compartilham do senso comum de que a priso a medida mais eficaz contra a violncia 45,

44
Conforme constatao extrada do Levantamento Nacional de Informaes Penitencirias (2015, p. 6): Nosso
sistema punitivo, forjado sob o signo das matrizes do patrimonialismo, da escravido e da excluso, consagrou
um padro organizacional e estrutural de estabelecimentos penais que so o retrato da violao de direitos das
pessoas privadas de liberdade. Sobre as caractersticas da sociedade brasileira, cf. DaMatta (1997; 1998; 2003).
45
Ferreira (2010, p. 42), analisando os discursos do sistema penal brasileiro assevera que Portanto, um
reconhecimento extrapolado da funo da magistratura associado vaidade e a todos os fundamentos histrico-
patrimonialistas apontados neste captulo provoca a reafirmao de discursos estereotipados, como se o juiz
tivesse como obrigao o cumprimento das expectativas advindas do senso comum o qual, em matria
criminal, consiste num discurso sempre exacerbado, em defesa de mais punio em relao ao um grupo pr-
selecionado de sujeitos: pobres, sem instruo, sem emprego.
Entra-se num crculo vicioso, pois o juiz, para manter uma imagem socialmente aprovvel (ainda que no seja
um desejo pessoal, e sim incorporado pelas prprias presses da sociedade), reproduz ainda que
inconscientemente conceitos e discursos de uma instituio histrica e culturalmente patrimonialista, com um
(ilusrio) objetivo de defesa da sociedade.
alimentando um sistema que no se coaduna com os ideais do constituinte de 1988, conforme
se pode constatar a partir da pesquisa sobre os impactos da Lei das Cautelares (2014, p. 13-
14):
Uma parte dos juzes viu na Lei apenas um esforo para esvaziar as penitencirias, o
que foi percebido como contrrio demanda popular por menos impunidade, uma
vez que a priso seria socialmente compreendida como a pena mais eficaz. parte
da necessidade de ouvir as demandas populares, preocupa o registro de que vrios
juzes compartilham da viso popular acerca da eficcia do encarceramento
indiscriminado como instrumento hbil a garantir a paz social, especialmente diante
das atuais taxas de reincidncia entre os egressos das penitencirias, que chegam a
85%. []

Os promotores de justia declararam-se, de modo geral, favorveis s medidas

cautelares como uma medida melhor do que a priso em casos de crimes sem
violncia e sem antecedentes, desde que garantida a vinculao processual (usando
medidas que evitem que o acusado deixe de comparecer aos atos processuais).
Apesar desse posicionamento e de terem a prerrogativa de solicitar a aplicao de
cautelares, esse pedido no foi observado em nenhum caso. Alguns promotores
alegaram que, em caso de dvida sobre a condio do acusado, preferem a
manuteno da priso, indo contra as leis que asseguram que o ru tem o direito de
responder ao processo em liberdade e que a dvida deveria favorec-lo. Assim como
os juzes, os promotores tambm manifestaram a preocupao em dar respostas aos
anseios populares por uma atitude mais firme do Estado, atuando como agentes de
segurana pblica em detrimento da funo de fiscal da legalidade.46

Desse modo, possvel perceber verdadeiro paradoxo entre o discurso que permeia a
teoria jurdico-penal e a realidade punitiva brasileira, sustentada sob a base de uma sociedade
piramidal47, que fomenta a manuteno de relaes de desigualdade e dominao, pois
funciona muito mais como um mecanismo de cristalizao de diferenas sociais, mantendo a
hiper-incluso de uns, ao preo da excluso de outros. (SARMENTO, 2009, p. 17). Assim, a
reflexo acerca dos dados apresentados nos permitem enxegar os implcitos por trs de uma
estrutura que se perpetua, mesmo sendo absolutamente contraditria aos preceitos
constitucionais.48
46
Corroborando tal ideia, declarou Bruno Langeani, coordenador de Sistemas de Justia e Segurana Pblica do
Instituto Sou da Paz: O que observamos, no s pelo ainda alto ndice de manuteno de priso provisria, mas
tambm pelas entrevistas com juzes que h um uso indevido e abusivo da lei. Na prtica antecipa-se a pena
(contra a lei) para dar respostas sociedade que cobra o judicirio e demanda punies. (RECONDO, 2015).
Assim, Para compreender o funcionamento do sistema penal, necessrio ter em mente que os atores que
compem os segmentos estveis do sistema penal policial, judicial e executivo no esto imunes dimenso
ideolgica do sistema penal, estruturada a partir das instituies informais de controle, bem como pelo senso
comum e a opinio pblica. (COLOMBAROLI, et al, 2014, p. 1685).
47
A metfora cunhada por Kant de Lima pretende demonstrar que A estratgia de controle social na forma
piramidal repressiva, visando manter o status quo ante a qualquer preo, sob pena de desmoronar toda a
estrutura social. Portanto, no se pretende que os componentes da sociedade internalizem as regras, mas a
hierarquia, pois sua aplicao no ser nunca universal, mas hierarquizada, o que explica porque as regras so
aplicadas desigualmente aos membros da sociedade. (KANT DE LIMA, 2004, p. 57). Sob essa perspectiva,
demonstra-se que a lgica da segregao, que exclui quem se encontra nas camadas mais baixas da pirmide, faz
com que delas nunca consigam sair, evitando, portanto, que possam ocupar o lugar daqueles que se encontram no
topo.
48
Nesse sentido: [...] a Justia Penal brasileira atua de forma ambgua, propagando incessantemente sua
democratizao, mas cumprindo a lei de maneira tortuosa e agindo, assim, de forma autoritria e seletiva.
CONCLUSO
Como vimos ao longo do presente trabalho, a dogmtica contempornea propugna a
construo de um sistema de justia criminal pautado sob o vis constitucional, que busca
assegurar a mxima proteo da dignidade da pessoa humana, clusula geral que inspira o
surgimento de direitos e garantia individuais.
Nesse contexto, evidencia-se a necessidade de tutela das liberdades por parte do
Estado que, somente poder restringi-las em hipteses excepcionais, quando inevitvel para
manter a ordem e a paz social, protegendo bens juridicamente relevantes.
A partir da anlise dos resultados obtidos em diversas pesquisas, foi possvel perceber
que esse posicionamento se apresenta excessivamente idealizado, residindo to somente no
campo do dever-ser e no do ser, visto que as prticas no ilustram a sistemtica
consagrada nos livros e nas leis.
Assim, prevalece no campo jurdico-penal uma postura paradoxal: de um lado o
discurso dogmtico sustenta a construo de um sistema erigido sob a gide da mxima
observncia aos direitos e garantias fundamentais, prevalecendo como regra a tutela da
liberdade individual; e, de outro lado, a realidade demonstra um desenfreado encarceramento
em massa, retratando um ntido modelo repressivo de controle social.
Por meio de um olhar emprico, pretendeu-se explicitar a forma como ocorre a
concretizao da administrao de conflitos na esfera criminal, bem como a relao do Estado
com o jurisdicionado, analisando-se, ainda, os impactos dessa atuao na sociedade.
Alm disso, ao perceber a existncia dos elevados e crescentes ndices de
encarceramento, bem como do perfil dos presos, foi possvel refletir sobre os motivos pelos
quais se perpetuam prticas contrrias aos ideais do Estado Democrtico de Direito, e que
legitimam o endurecimento do poder punitivo.
O que observamos, ao longo dos anos, uma postura estatal mais interventiva e severa
que, no entanto, est voltada, especialmente, a determinado grupo de pessoas as quais se
encontram, histrica e atualmente, em verdadeira zona de excluso social. Logo, possvel
notar que a prpria sociedade brasileira legitima essa atuao do Estado, imprimindo um

Particularmente nosso discurso penal hegemnico congrega elementos absolutamente contraditrios, como
represso severa e penas alternativas, leis duras e garantias processuais, encarceramento em massa e proteo aos
direitos humanos. (PASTANA, 2009, P. 127). E ainda: O que se verifica que a dogmtica acaba por exercer
esse papel de reproduzir simbolicamente imagens idealizadas, por mais que a realidade no se parea com elas.
Ao faz-lo, obscurece, com uma cortina de fumaa, relaes de hierarquia, de poder, de desigualdade, que esto
internalizadas na sociedade, queiram os juristas ou no. (LUPETTI BAPTISTA; KANT DE LIMA, 2010, p.11).
discurso de diminuio da violncia que, se analisado para alm de suas palavras, revela
traos de nossa cultura jurdica, pautada em valores aristocrticos e escravocratas.

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