CRITRIOS DE SELEO DE CRIMES E COMINAO DE

PENAS

CRITRIOS DE SELEO DE CRIMES E COMINAO DE PENAS

Revista Brasileira de Cincias Criminais | vol. 0/1992 | p. 75 - 87 | Jan - Dez / 1992
Doutrinas Essenciais de Direito Penal | vol. 3 | p. 711 - 728 | Out / 2010
DTR\1992\486

Juarez Tavares
Professor de Direito Penal na Universidade do Rio de Janeiro e Procurador da Repblica

rea do Direito: Penal

Sumrio:

1.Introduo - 2.A proteo dignidade da pessoa humana - 3.A proteo de bem

jurdico - 4.A necessidade da pena - 5.A interveno mnima - 6.A proporcionalidade -
7.As categorias lgico-objetivas

1. Introduo

1. Os juristas geralmente se ocupam do Direito Penal como direito legislado, constitudo

de um conjunto de normas incriminadoras e algumas regras gerais destinadas sua
aplicao.

O Direito Penal, no entanto, deve ser compreendido no contexto de uma formao

social, como matria de prtica social e poltica, como resultado de certo processo de
elaborao legislativa, onde a estrutura jurdica se afirma em suas relaes com as
foras sociais hegemnicas, atuantes no Parlamento. Hoje, pode-se dizer que a norma
1
incriminadora no um ente meramente abstrato e neutro, como pensava Kelsen,
como forma exclusiva de imposio de deveres para a satisfao da ao prpria de
sancionar, mas o sucesso da interao dos interesses que se manifestam no processo de
sua elaborao. Desconsiderar esse aspecto material da formao da norma ser
condenar a formulao jurdica a um jogo de mero exerccio lgico, sem qualquer
validade para as necessidades sociais de seus reais destinatrios.

nessa considerao que adquire importncia a questo dos critrios usados ou

acolhidos pelo legislador para a formulao das normas incriminadoras. A anlise desses
critrios, a imposio de seus limites, a determinao de suas bases materiais e a crtica
de sua utilizao se afiguram como condio e exigncia dos princpios constitucionais de
defesa das liberdades individuais e do regime democrtico.

2. Analisando atentamente o processo de elaborao das normas incriminadoras, a partir

primeiramente do dado histrico e depois do objetivo jurdico por elas perseguido, bem
como o prprio enunciado tpico das aes proibidas ou mandadas, chega-se concluso
inicial, embora trgica, de que efetivamente, na maioria das vezes, no h critrios para
essa elaborao. Isto pode parecer panfletrio, primeira vista, mas retrata fielmente a
atividade da elaborao legislativa.
2 3
Estudos de Haferkamp na Alemanha e Weinberger na Frana demonstram que, com a
institucionalizao do poder poltico, a elaborao das normas se expressa como evento
do jogo de poder efetuado no marco das foras hegemnicas atuantes no Parlamento. A
norma, portanto, deixaria de exprimir o to propalado interesse geral, cuja simbolizao
aparece como justificativa do princpio representativo, para significar muitas vezes
simples manifestao de interesses partidrios, sem qualquer vnculo com a real
necessidade da nao.

Antes disso, o consagrado Ripert, bem e oportunamente lembrado por Jos Geraldo de
4
Sousa Jnior, j assinalava que a "lei, como expresso da vontade geral, um mito".
Na Amrica Latina, especialmente, onde o Parlamento no exprime com seus atos o real
interesse nacional, ficando muitas vezes atrelado ao Executivo, como forma de obteno
de vantagens pessoais, eleitorais ou econmicas, significativa a informao de
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Zaffaroni, contida no Documento Final do Programa de Investigao Desenvolvido pelo

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Instituto Inter-Americano de Direitos Humanos, no sentido de que normalmente as
normas de garantia inseridas nas Constituies se tornam ineficazes diante da
exagerada delegao de poder conferida pelo legislador a rgos administrativos, os
quais se encarregam de fato da definio tpica das aes criminosas. Por outro lado,
manifesta a omisso legislativa quanto a aes que afetam bens jurdicos coletivos, tais
como na violao da ordem econmica em detrimento de nmero indeterminado de
pessoas, nos atentados ecolgicos e no controle de substncias qumicas, cujas
condies de uso e emprego podem colocar em grave risco toda a sociedade.

3. Inobstante essas deficincias quanto aos critrios, e por causa disso mesmo,
imperioso que se procurem estabelecer algumas regras e princpios, que devem ser
observados no processo legislativo no que toca elaborao das normas incriminadoras,
tomados como princpios de limitao.

Falamos de "limitao", porque, partimos do entendimento de que ao jurista importa

primacialmente encontrar critrios de garantia individual diante da interveno punitiva
estatal, e s depois disso preocupar-se em justificar a incriminao e a respectiva
sano. Essa postura deriva de uma constatao ftica inquestionvel, agora, inclusive,
fomentadora de verdadeira revoluo no campo penal, com a divulgao dos parmetros
6
da escola abolicionista e a do direito penal mnimo, de que o poder de punir se exerce
de qualquer modo, como constatao do prprio exerccio da atividade estatal, como
poder vinculado exclusivamente lgica burocrtica, a qual no tem qualquer
compromisso com a defesa dos direitos humanos, seno com os desgnios dos rgos
encarregados de sua execuo. A priso ilegal , por exemplo, desde os tempos
imemoriais do Brasil-colnia, uma constante na vida brasileira, sempre encoberta, mas
jamais negada. Basta ver-se a jurisprudncia sobre a chamada priso para averiguaes,
hoje praticamente convertida na priso temporria da Lei 7.960/89, para confirmar que
o Estado, por seus prprios meios, legais ou ilegais, utiliza da privao de liberdade para
comunicar a todos sua potestade.

Da a necessidade da formulao de princpios limitadores ao exerccio do poder de

punir, como exigncia de um Estado democrtico. A fortiori servem esses princpios
como critrios de seleo de crimes e cominao de penas.

Podemos, inicialmente, classificar esses princpios em dois grandes grupos: a) princpios

de limitao material e b) princpios de limitao formal.

Os primeiros dizem respeito dignidade da pessoa humana, ao bem jurdico,

necessidade da pena, interveno mnima, proporcionalidade e s categorias
lgico-objetivas. Os segundos tratam da legalidade e seus corolrios, bem como,
conseqentemente, da formao dos tipos, dos fatores de reprovao e da punibilidade.

2. A proteo dignidade da pessoa humana

4. O regime democrtico exige, como condio de sua legitimidade, no apenas a

titularidade de direitos polticos e individuais, como se pensava no liberalismo, encerrado
no simples processo de representao, mas a mais ampla e efetiva participao de todos
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os cidados na vida do Estado, propriamente na discusso das leis pelo Parlamento.
Nesse contexto que importam os princpios limitativos do poder de punir, os quais
vinculam o legislador, como condio ao exerccio democrtico.

Desde a promulgao da CF/88 (LGL\1988\3), insere-se como fundamento da Repblica

Federativa do Brasil, constituda em Estado Democrtico de Direito, alm de outros, a
dignidade da pessoa humana (art. 1., III). Esta norma no constitui novidade no Direito
Constitucional, estando praticamente reproduzida nas Constituies de ps-guerra de
quase todas as naes adiantadas, como na alem (art. 1.), espanhola (art. 10),
italiana (art. 3.) e portuguesa (art. 1.).

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No plano da ordem jurdica em sua totalidade, o princpio da proteo da dignidade da

pessoa humana pode ser considerado como produto da elaborao do liberalismo
burgus. Hoje, todavia, superou ele as delimitaes individualistas e puramente formais
desse liberalismo e passou a constituir um ponto de apoio fundamental da defesa dos
direitos humanos, sob o prisma da igualdade material.

Na Filosofia, suas origens remontam a Kant, como conseqncia da segunda frmula do

imperativo categrico: "Ages de tal maneira que uses a humanidade, tanto na tua
pessoa como na pessoa de qualquer outro, sempre e simultaneamente como fim e nunca
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simplesmente como meio". A dignidade surge como valor intrnseco de todo ser
humano, que no pode ser substitudo por seu equivalente, como preo de uma
mercadoria. Modernamente, pode-se dizer que, por isso mesmo, no pode o homem da
mesma forma ser tomado funcionalmente como engrenagem ou membro de um
organismo, nem simples e mera fora de trabalho.

Sua postura, portanto, na ordem jurdica, mais do que a de sujeito de direitos

positivados, deve ser a de condio de existncia dessa mesma ordem, como indivduo
dotado de liberdade e de conscincia de si mesmo, o qual cria e influencia o seu meio
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como personalidade social e responsvel. A proteo dignidade, inserida como
fundamento do Estado Democrtico, pressuposto da participao social do indivduo no
prprio destino desse Estado e, pois, condio da cidadania.

Considera-se que o objeto de proteo se estende a qualquer pessoa,

independentemente da idade, sexo, origem, cor, condio social, capacidade de
entendimento e autodeterminao ou status jurdico (no-delinqente ou delinqente).
Da mesma forma, situam-se nesse objeto tanto o nascituro quanto o morto, ou at
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mesmo grupos homogneos minoritrios.

5. Relativamente ao Direito Penal, a proteo dignidade serve de parmetro ao

legislador na configurao dos tipos, bem como na responsabilidade pelo seu
cometimento, pelo pressuposto da culpabilidade.

Concebida, agora, no mais como preceito puramente abstrato, mas valor concreto de
cada ser humano, a invocao dignidade impede a promulgao de leis
discriminatrias, que, por exemplo, criem tipos abertos para criminosos reincidentes ou
perigosos, ou que lhe reservem cominaes de penas indeterminadas. Igualmente,
tendo em vista a concretude dessa dignidade no mundo social, induz ela a considerao
de todos os seus condicionamentos, o papel social do ru, sua postura diante das
exigncias da prpria ordem jurdica e a possibilidade concreta de seu atendimento. Por
isso, seria atentatria dignidade uma lei que dispensasse o mesmo tratamento a
menores e adultos, a mentalmente sadios e enfermos, a indgenas e civilizados. Do
mesmo modo, a norma que equiparasse condutas dolosas e culposas, ou que no
tomasse em conta as atitudes posteriores ao fato, que lhe minorassem as
conseqncias, ou a que estendesse a exigncia da reparao do dano tanto aos
solventes quanto aos insolventes, ou fizesse converter a multa em pena punitiva de
liberdade, independentemente da capacidade financeira do agente em poder pag-la ou
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no.

Como a premissa da proteo dignidade a de que a ordem jurdica no pode tomar o

cidado como simples meio, mas como fim, emerge a considerao de que, por isso, so
inconstitucionais as leis que impliquem maior sofrimento, misria, marginalizao ou
desigualdades, o que passa a constituir um absoluto impedimento restaurao da pena
de morte, ou a assumir nas penas privativas de liberdade exclusiva pretenso de
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preveno geral ou especial, inobstante o comprovado insucesso de sua execuo.

precisamente em fase do princpio da proteo da dignidade humana, inserido na

Constituio como fundamento do Estado Democrtico, que tem validade a teoria da
inconstitucionalidade das prprias normas constitucionais que o infrinjam. Embora
parea contraditria essa assertiva, a superao do positivismo jurdico por novas
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posies acerca da ordem jurdica e do papel das constituies e das leis em geral
conduz a uma discusso mais ampla de todo o complexo que envolve a relao
Estado-Cidado. Analisando a relao entre princpios fundamentais inseridos na
Constituio e as demais normas que a compem, conclui Benda que "os direitos
fundamentais, inalienveis e inviolveis, da pessoa humana no so criados pela
Constituio, mas por ela igualmente reconhecidos como integrantes de uma ordem
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jurdica preexistente e supra-positiva". Nessa mesma linha de raciocnio, o Tribunal
Federal Constitucional alemo firmou que a Constituio constitui uma ordem vinculada
ao valor, que reconhece a proteo da liberdade e da dignidade humana como fim
14
supremo de todo o direito. Seifert, por sua vez, mesmo indicando ser polmica essa
posio, entende corretas as inmeras decises do Tribunal Constitucional que
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consagram a existncia de normas inconstitucionais na prpria Constituio, porque
os direitos fundamentais nela contidos vinculam no apenas as leis ordinrias, mas a
atividade do prprio legislador constituinte.

Nessa seqncia, pode-se afirmar que incompatvel com o princpio da proteo da

dignidade humana a vigncia da norma que torna imprescritvel os crimes de racismo e a
ao de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado
Democrtico (art. 5., XLII e XLIV), justamente porque toma o ser humano como meio
da consecuo de fins polticos do prprio Estado, como objeto de preveno geral, sem
a menor considerao com as alteraes que podem ocorrer na personalidade e na
mentalidade do autor desses fatos e a sua reinsero no meio social, j desprovido da
ideologia discriminatria ou autoritria de que era portador.

3. A proteo de bem jurdico

6. Costuma-se afirmar que o cerne de todo o Direito Penal encontra-se situado no

injusto, isto , no tipo de antijuridicidade.

Com efeito, a partir da tipificao das condutas que se torna possvel a interveno
estatal. Como com a comparao entre essa conduta tipificada e as normas
permissivas de toda a ordem jurdica que se pode concluir ser essa conduta igualmente
antijurdica. Contudo, apenas essa constatao formal no basta.

No fundo de toda norma penal, por exigncia constitucional, derivada da proteo

dignidade da pessoa humana e dos objetivos fundamentais explicitados no art. 3.,
subsiste a proteo de bem jurdico, como objeto concretamente apreensvel.

Sob a viso da necessidade de participao de todos nos destinos e nos objetivos do

Estado, a conduta proibida deve ser encarada como realidade concreta, no como uma
relao causal, neutra e formal. O legislador, ao proibir ou determinar condutas, no
pode deixar de tomar em ateno que essas condutas so produto de seres humanos,
inseridos socialmente em condies reais de motivao e formao, e que tanto a
proibio quanto a determinao s tero sentido se objetivarem impedir uma leso
concreta de bem jurdico.

Essa realidade que subsiste no processo de proibio faz com que se expressem como
inconstitucionais as disposies que probam por proibir, que sancionem penalmente as
infraes as normas meramente regulamentares, ou que faam da norma penal apenas
o reforo para a obedincia, sem qualquer referncia proteo de bem jurdico.

7. O conceito de bem jurdico, verdade, tem suscitado inmeras discusses. O enfoque

principal que envolve as discrepncias reside em se saber se esse conceito puramente
uma produo do direito, ou recebe deste unicamente seu reconhecimento, como dado
pr-jurdico. Todas as demais questes, praticamente, decorrem dessa posio inicial, tal
como, o problema acerca da existncia de bens individuais ou coletivos, de bens
materiais ou abstratos ou de sua delimitao.

As posturas monistas quanto natureza desses bens, ao que parece, esto mal
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colocadas.

Desde a sua formulao inicial proposta por Birnbaum, o conceito de bem jurdico
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resultou da oposio concepo que via no crime uma leso de direito subjetivo.
Independentemente dos fatos concretos que contriburam para a criao desse conceito,
os quais so em si contraditrios, a verdade que a sua grande virtude consiste na sua
transcendentalidade, como modo de desvincular o direito das amarras puramente
positivistas. As crticas que se lhe enderearam foram todas infundadas, na medida em
que viam na sua criao fora do Estado uma frmula de violao ao carter totalizante
da ordem jurdica positivada. Mesmo os positivistas, como Binding, que o acolheram,
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fizeram-no como mero pressuposto formal da norma e no em sua imagem natural.

claro que essa concepo transcendental tem o inconveniente de tornar vaga e incerta
a identificao do bem jurdico e, assim, dificultar a tarefa de determinar as proibies.
Isto, porm, no ser empecilho, desde que efetivamente o legislador busque a proteo
dos reais interesses de todos.

O problema que essa viso unilateral no retrata a questo em toda a sua amplitude.
O bem jurdico uma realidade natural, no por que resulte de um suposto direito
natural, mas por que se produz na relao social concreta, com todas as contradies
que essa realidade encerra. Mas essa mesma relao concreta faz gerar necessidades,
que por sua vez conduz elaborao dos meios a satisfaz-las. Da admitir-se possa o
conceito de bem jurdico resultar de elaborao puramente do Direito, dependendo das
caractersticas das relaes dominantes e hegemnicas com relao ao bloco no poder.
Mesmo que se reconhea a origem natural do bem jurdico, ainda assim a sua proteo
jurdica no se faz diretamente, seno por um processo mediatizado de interao
simblica, onde o bloco no poder, que faz as leis e, pois, acolhe a proteo do bem
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jurdico, mesmo atuando no seu interesse, o faz sob a invocao do interesse geral.

Mesmo admitindo-se que o conceito de bem jurdico sofra as vicissitudes das relaes
sociais concretas, ele de enorme valia justamente em face dessa sua concretude.
Modernamente, tendo em conta o princpio de participao, como condio da prpria
cidadania, o conceito do bem jurdico passa por uma profunda transformao, ora
19
compreendendo-se no seu contedo personalista, ora na sua legitimao democrtica.
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Tanto em uma, como em outra concepo, o que importa que o poder de punir do
Estado no pode proibir condutas, seno quando impliquem em leso ou perigo de leso
a bens jurdicos, tomados como valores concretos que tornam possvel a proteo da
pessoa humana, como seu destinatrio final, ou que assegurem a sua participao no
processo democrtico, sem qualquer referncia a um dever geral de obedincia.

8. Sob esse parmetro, os tipos penais constitudos sobre a proteo de bem jurdico,
exprimem no uma mera ao causal, mas relaes sociais concretas. A referncia
ao, que tantas discusses suscitou na teoria do delito, s tem importncia na medida
em que essa ao seja compreendida como elemento de um processo social, com todos
seus matizes.

Por influncia do positivismo, que vinculou no apenas os aplicadores da lei, mas

tambm os legisladores; durante muito tempo pensava-se que o processo de
formalizao exercido pelo Direito sobre as condutas ou a proteo de bem jurdico se
fazia atravs de uma seleo formal, onde o que interessava era a descrio de uma
ao causal. Essa metodologia conduzia a tornar o tipo penal algo neutro, tanto
valorativa como ideologicamente, dando a impresso de que o Direito Penal estaria
acima das contradies sociais. A dificuldade de tal formalizao j fora captada por
Welzel, o qual atravs da elaborao da ao finalista invocava sua prevalncia
vontade do legislador, como categoria lgica inafastvel. Nesse aspecto, como bem
ressalta Zaffaroni, a exigncia de que o legislador tivesse em mira sempre e
obrigatoriamente os elementos nticos da ao, constituiu uma construo altamente
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limitativa ao poder de punir.

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A construo legal de um tipo, evidentemente, no segue um procedimento puramente

causal. O legislador, ao considerar uma conduta como proibida, o faz tendo em vista a
sua concretude social, o desvalor que carrega tanto na sua prpria e nesta realizao
(desvalor do ato) quanto na produo de seus efeitos (desvalor do resultado). claro
que na elaborao do tipo o que se tem em vista basicamente o desvalor do ato, por
que simplesmente se assim no fosse de nada adiantaria a proibio. Esta no pode
unicamente referir-se ao desvalor do resultado, pois o que se trata de proibir aes e
no resultados.

A proibio de aes, por sua vez, s ter sentido se essas implicarem em um resultado
lesivo ou perigoso ao bem jurdico. A proibio tem como pressuposto que a ao que se
quer proibir se manifeste como integrante de uma relao social concreta, que implique
em lesar ou pr em perigo valores igualmente concretos do ser humano, referenciados
como bens jurdicos. A referncia a valores concretos no significa identificar o bem
jurdico com o objeto material (objeto da ao). O bem jurdico pode ter tanto aspectos
materiais quanto ideais, o que no desnatura seu contedo concreto. Ao legislador
impe-se que tenha sempre em mente esse carter concreto, como critrio vinculante
da seleo de crimes, isto por que a identificao do bem jurdico s se torna possvel
quando conferido na relao social em que se manifesta. A que entra o conceito
moderno de bem jurdico, como delimitao tarefa de identificao dos dados reais que
o compem, como fato natural, bem como orientao para a sua criao pelo Direito. O
legislador est vinculado a s erigir categoria de bem jurdico valores concretos que
impliquem na efetiva proteo da pessoa humana ou que tornem possvel, ou assegurem
sua participao nos destinos democrticos do Estado e da vida social. Fora disso, s
resta arcar com as conseqncias polticas do erro cometido.

4. A necessidade da pena

9. Tradicionalmente, entendia-se que uma vez configurados os elementos do fato

punvel, como a tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade, e no havendo causas
impeditivas, a imposio da pena constitua uma conseqncia inevitvel. Essa postura,
porm, vem sofrendo atenuaes.

Desde que inmeros autores passaram a questionar a culpabilidade como fundamento

ou nico pressuposto da pena, sob o argumento de que seu contedo era
indemonstrvel e portanto meramente simblico, passou-se a exigir de que tambm,
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nesse caso, se investigasse se a imposio dessa pena era ou no necessria. Mais do
que um critrio adicional da culpabilidade, a exigncia da necessidade da pena passou a
ser, contudo, um princpio geral do Direito Penal, que obriga o legislador.

Contra ele se objeta que no apresenta parmetros e portanto seria intil ou, pelo
menos, insuficiente.

A objeo pertinente na medida em que se tome esse princpio como critrio

substitutivo da culpabilidade, pois, ento fazer-se-ia depender a imposio da pena
exclusivamente de razes de poltica criminal, o que incompatvel com a segurana e
garantia das liberdades individuais. Se, todavia, situarmos esse princpio como um
adendo ao juzo de culpabilidade, ou no plano pr-jurdico da elaborao legal,
afigura-se perfeitamente adequado a, juntamente com outros critrios, servir de
limitador ao jus puniendi.

Geralmente, o enunciado do princpio da necessidade da pena vem articulado

conjuntamente com os princpios da fragmentariedade, subsidiariedade e legalidade,
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este ltimo representando seu complemento tcnico.

10. Segundo seu carter fragmentrio, o Direito Penal s pode intervir quando se trate
de tutelar bens fundamentais e contra ofensas intolerveis, o que justificaria a imposio
da medida extrema da pena e seus malficos efeitos.
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Antes mesmo de uma considerao constitucional acerca dos limites do poder de punir,
que surge praticamente no panorama jurdico de ps-guerra, Binding j afirmava que o
Direito Penal exercia uma tutela fragmentria de bens jurdicos, que efetivamente s se
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d quando a conduta apresente certa relevncia que a torne "merecedora de pena". O
curioso que o prprio Binding, verdadeiro precursor dessa posio democrtica e
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liberal, a tenha julgado como uma grande falha de sua obra.

J o carter subsidirio significa que a norma penal exerce uma funo meramente
suplementar da proteo jurdica em geral, s valendo a imposio de suas sanes
quando os demais ramos do Direito no mais se mostrem eficazes na defesa dos bens
jurdicos. Esse mesmo carter sancionador (ou acessrio, ou subsidirio) foi igualmente
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formulado por Binding e mal interpretado por seus sucessores, que quiseram ver no
Direito Penal apenas um apndice repressor da ordem jurdica.

Independentemente de que o Direito Penal apresente conceitos, elementos e institutos

prprios, que o elevam a categoria autnoma nessa ordem jurdica, principalmente no
que toca proteo da vida, da honra e dos costumes, a qual se exerce sem remessas e
consideraes dos demais ramos, a verdade que o seu chamado carter subsidirio
deve ser visto hoje sob outro enfoque. Quer dizer que a sua interveno no crculo
jurdico dos cidados s tem sentido se se fizer como imperativo de necessidade, isto ,
quando a pena se mostrar como nico e ltimo recurso para a proteo do bem jurdico.
Precisamente por causa desse enfoque, que se confunde muitas vezes com o carter
fragmentrio, que se fala hoje, em sentido amplo, de necessidade de pena como
pressuposto da incidncia e da elaborao da norma penal.

5. A interveno mnima

11. Normalmente, o princpio da interveno mnima confundido com o princpio da

subsidiariedade ou com o carter fragmentrio do Direito Penal, consoante a formulao
de Binding ou com o princpio da necessidade da interveno. Essa postura, entretanto,
deve ser evitada.

O princpio da interveno mnima constitui, antes de mais nada, um princpio de ordem

poltica, que vincula o legislador, previamente a qualquer elaborao legislativa, de
modo que esse se veja obrigado a verificar se a lei que ir propor, formular, discutir,
redigir ou promulgar se harmoniza com os postulados dos direitos humanos.

O critrio da interveno mnima portanto, apresenta maior extenso e profundidade do

que aquelas caractersticas que Binding procurava atribuir ao Direito Penal em geral. Os
direitos humanos que devem orientar a elaborao legislativa no se limitam aos
aspectos puramente formais dos direitos e garantias individuais, mas se estendem ao
respeito prpria condio humana, como categoria ntica, que no pode ser alterada
pelo direito, bem como s questes da idoneidade, da adequao do custo social da
represso penal, da representao popular na formulao da lei e da racionalidade do
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sistema penal.

12. A condio humana, ou princpio da humanidade limita o ato legislativo na medida

em que no ser admissvel uma lei que exija o cumprimento de deveres fisicamente
impossveis, ou que pressuponha, p. ex., como ocorria com o velho sistema de
tratamento do erro, que a lei, uma vez publicada, seja ao conhecimento de todos,
quando se sabe, perfeitamente bem, que a maioria da populao brasileira constituda
de analfabetos e que, portanto, jamais poderia, nas suas limitaes humanas, por si s
conhecer o teor daquela publicao. Igualmente, o respeito aos acordos internacionais
de proteo dos direitos humanos constituem limites formulao legislativa interna,
quanto incriminao de condutas ou cominao de penas. Relativamente execuo
da pena, p. ex., o art. 6., 3., c, da Conveno Interamericana sobre Direitos
Humanos (1969) probe a constituio de prises privadas, onde o trabalho penitencirio
seja explorado ou posto disposio de particulares, companhias ou pessoas jurdicas.
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Por seu turno, o princpio da idoneidade impe que o legislador s criminalize

determinado comportamento aps certificar-se, atravs de investigaes empricas,
acerca de sua utilidade e eficcia para o alcance da proteo que objetive. Igualmente,
nas alteraes legislativas, com vistas ao aumento de pena ou ao rigorismo maior da
represso penal, que se verifique se efetivamente compensar tal exasperao em face
dos custos sociais que ela representar, ou se vale a pena mover-se um procedimento
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criminal contra algum que tenha causado um dano social de menor importncia.

Quando se tratar de norma penal que afete o interesse vital da coletividade, ou bem
jurdico que diga respeito poltica de costumes, a prvia consulta direta populao
constitui uma condio de respeito aos direitos humanos, pois reestrutura o princpio da
representatividade popular dentro de verdadeiro fundamento democrtico. Esta idia no
nova. Em nosso pas, conhecemos o plebiscito em questes polticas, como o de 1963,
para decidir acerca do Ato Adicional de 1961, que institura o Parlamentarismo. No
campo penal, vrios so os exemplos, em outros pases, como Estados Unidos, Frana,
Itlia etc., onde os cidados opinam acerca da necessidade da manuteno ou abolio
de determinada norma. O alcance desse princpio, aparentemente populista, se torna
mais significativo, ao verificar-se que a nossa prpria Constituio (art. 61) confere hoje
expressamente aos cidados a iniciativa das leis complementares e ordinrias.

Finalmente, a prtica do sistema penal indica majestosamente, no s no Brasil, mas em

todos os outros, em maior ou menor medida, que o aparato policial e judicirio no se
encontra em condies de atender s demandas concretas, nem corresponde
racionalmente expectativa que, teoricamente, as leis lhe assinalam. Este descompasso
sugere a anlise da racional idade do sistema.

Em primeiro lugar, convm desde logo descartar por inexeqvel a hiptese em que a
tarefa cometida na lei fosse inteiramente concretizvel, mediante a instaurao de um
Estado eminentemente policial, ou extremamente jurisdicionalizado, onde todas as
infraes sofressem punies. Isto no apenas utpico, mas se real acarretaria
completo caos social. Em segundo lugar, atravs do sistema penal, jamais se poder
obter por si qualquer grau de racionalidade, pois a contradio entre o terico e o prtico
nesse setor uma condio de subsistncia do prprio sistema, na sua funo simblica
de expresso de poder e na sua finalidade de reproduo de poder. A exigncia dos
direitos humanos, no panorama da interveno mnima, deve centrar-se em que a
formulao de novas leis penais s deve ocorrer quando demonstrada racionalmente a
sua utilidade como instrumento de coibir a injustia estrutural, mas, de tal ordem que
no representem elas unicamente mais uma forma de comunicao de massa, para
garantir o prestgio do sistema e assim legitimar a seletividade de seus destinatrios. A
exigncia da racionalidade reside precisamente na verificao se possvel garantir-se a
completa isonomia no tratamento dos agentes e o reconhecimento de seus direitos na
relao normativa. O legislador, por conseguinte, deve proceder anlise dessa
possibilidade em face de toda a conjuntura que cerca a edio e a posterior aplicao da
forma legislativa de que ir dispor.

6. A proporcionalidade

13. A adoo que se vem dando aos princpios estabelecidos nos direitos humanos
conduzem a que a pena s seja utilizada, no apenas nas hipteses de necessidade, mas
nos estritos limites a reagir frente a situaes conflituosas graves e intolerveis que
afetem esses mesmos direitos humanos.

Concebida como expresso de poder, a pena, contudo, deve guardar uma relao
proporcional com o dano social produzido pelo delito. Desde que inexista essa relao ou
se apresente ela de modo absolutamente inexpressiva, pode-se questionar a validade da
norma que instituiu a punio, em face de haver o legislador atuado arbitrariamente na
sua confeco.

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PENAS

A aluso ao dano social, que decorre basicamente dos primeiros postulados do Direito
Penal liberal forjado na Revoluo Francesa e que sustentou os fundamentos do princpio
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da legalidade, como extenso da noo social de liberdade, no tem aqui o mesmo
significado que se lhes atribuiu nos antigos cdigos das extintas repblicas populares,
onde o conceito de crime estava associado ao socialmente perigosa. Aqui, o dano
social funciona como ponto de referncia obrigatrio para a fixao de parmetros ao
legislador na confeco da norma incriminadora, no sentido de estabelecer uma relao
de proporcionalidade entre o que se pretende coibir, sob a ameaa da pena, e a eficcia
concreta da ao criminosa.

14. Justamente nos cdigos penais encontram-se inmeras cominaes que se afastam
dessa relao de proporcionalidade. E nossa realidade penal bem demonstra a
incongruncia dessas cominaes, quando comparadas com outras em que, na maioria
das vezes, embora representem menor punio se relacionam a maiores danos sociais.
Veja-se, guisa de comparao, que a pena do crime de adultrio (art. 240), em que
no cabe cogitar-se de dano social, de 15 dias a 6 meses de deteno, enquanto
aquela cominada ao delito de emprego de processo proibido ou substncia no permitida
(art. 274), ou do complemento da venda de tal produto (art. 276), que atinge um
nmero indeterminado de pessoas e pe em risco a sade pblica, fixada nos limites
de 1 a 3 meses de deteno; ou a pena cominada ao delito de atentado contra a
liberdade de trabalho (art. 197), fixada de 1 ms a 1 ano de deteno, e onde a ao
criminosa consiste em constrangimento, mediante violncia ou grave ameaa, no sentido
de exercer ou no exercer arte, ofcio, profisso ou indstria, ou a trabalhar ou no
trabalhar, e menor, no seu mnimo, do que a pena do prprio constrangimento ilegal
(art. 146), que fixada em 3 meses; ou a pena do crime de falsidade ideolgica, cuja
cominao de 1 a 5 cinco anos de recluso no caso do documento pblico ou de 1 a 3
anos de recluso se particular, comparada pena cominada a igual conduta, prevista na
recente Lei 8.137/90, que define os crimes contra a ordem tributria, econmica e
relaes de consumo, (art. 2., I), que de 6 meses a 2 anos de deteno. Os exemplos
podem multiplicar-se na medida em que se proceda anlise sistemtica de toda a
legislao penal. A questo que se pe a seguinte: pode subsistir tal legislao em face
do critrio da proporcionalidade? Evidentemente, urge uma profunda reforma nessas
cominaes, no para aument-las, mas para limitar o arbtrio do legislador em fixar
limites de penas em completa desateno ao dano social que as respectivas condutas
acarretam, adotando critrios divergentes para fatos iguais e critrios mais rigorosos
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para fatos menos graves e vice-versa.

7. As categorias lgico-objetivas

15. Usamos aqui a expresso "categoria" tanto no sentido que lhe emprestou Aristteles
31
de predicados fundamentais de todas as coisas, quanto de Kant como modos pelos
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quais se manifesta o processo ou atividade do conhecimento.

A teoria das categorias lgico-objetivas, no entanto, nada tem a ver com as concepes
filosficas desses pensadores. Na verdade, desenvolve-se ela a partir da corrente
jusfilosfica que buscava sustentar uma nova forma de jusnaturalismo com base na
chamada "natureza das coisas". A "natureza das coisas" servia de critrio de vinculao
do legislador no imagem de um ser humano abstrato, mas s estruturas ou
33
elementos do prprio objeto de regulao da norma jurdica.

No campo especfico do Direito Penal, a teoria das categorias lgico-objetivas implica,

em primeiro lugar, afirmar que, ao contrrio do que postulava o neokantismo, h uma
ordem objetiva no mundo, que no criada ou modificada nem pelo mtodo, nem pelo
comportamento, nem por juzos de valor, ordem esta que se estrutura nos elementos
das prprias coisas e nas relaes que essas guardam entre si, principalmente quanto ao
conceito de conduta. Uma vez descoberta a estrutura lgico-objetiva da conduta
humana, objeto de valorao da norma penal, ao legislador no permitido dela se
desvincular ou alterar, ao seu talante, essa estrutura, pois, caso assim ocorra, estar ele
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regulando objeto distinto. Essa regulao de objeto distinto poder tornar invlida a
norma, desde que o legislador desconhea a estrutura que vincula esse objeto (conduta)
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prpria pessoa humana.

Assim, a teoria das categorias lgico-objetivas no se esgota' apenas na tarefa da

instituio de condies negativas da elaborao da lei, mas no atendimento de
condies positivas, como a exigncia de que o legislador deva observar a ordem fsica
das coisas, seus elementos estruturais, a sua vinculao condio do ser humano e,
finalmente, que a norma que ele pretende produzir represente um meio tico de
substituio da resposta animal pela ordem conscientemente acatada.

O contedo tico que se desenvolve como conseqncia da ateno s categorias

lgico-objetivas pressupe, portanto, que a observncia da norma penal seja fisicamente
possvel, que se harmonize com a ordem objetiva dos objetos que quer regular, que se
vincule ao homem como pessoa, no estabelea contradies na sua valorao e seja
produto do exerccio da cidadania, isto , que seu contedo possa ser internalizado por
todos como resultado da mais ampla participao social. Dessas exigncias decorrem
resultados prticos imediatos, como a total insubsistncia de leis penais confusas, a
necessidade de uma atualizao na terminologia jurdica de modo a ajust-la ao
conhecimento leigo, o reconhecimento da conduta humana como objeto exclusivo de
regulao da norma penal incriminadora, a necessidade da diferenciao, para diverso
tratamento, entre delitos dolosos e culposos, autores menores e adultos, a relevncia do
erro de proibio e conseqentemente a permanncia da culpabilidade como elemento
do crime.

16. Todos os princpios acima enunciados, na realidade, por si ss no tem o condo de

tornar o sistema penal mais legtimo ou menos legtimo, mais justo ou menos justo, mas
constituem no seu conjunto critrios objetivos de limitao material, que devem orientar
sempre a elaborao da norma penal, como condio indeclinvel de um Estado
alicerado na dignidade da pessoa humana, no respeito aos direitos humanos e na
participao democrtica de todos.

1. Hans, Kelsen, Hauptproblem der Staatsrechtslehre, Noudruok Scientia, Aalen, 1960.

2. Haferkamp, Hans, "Herrschaft und Strafrecht", Theorie der Normenstehung und

Strafrechtssetzung, Westdeutscher Verlag, Opladen, 1980, pp. 182 e ss.

3. Weinberger et alii, Societ et perception des comportement dviants incrimins, 1977.

4. Ripert, Georges, Les Forces Cratice du Droit, Paris, 1955, apud Sousa Jnior, Jos
Geraldo, Para uma Crtica da Eficcia do Direito, Porto Alegre, SAFE, 1984, p. 24.

5. Zaffaroni, Eugenio Ral, Sistemas Penales y Derechos Humanos, Informe Final,

Buenos Aires, Depalma, 1986, p. 7 e ss.

6. Para uma viso de conjunto desses movimentos, obrigatrio a leitura do opsculo

de Maurcio Martinez Sanchez, Qu pasa en la criminologia moderna?, Bogot, Themis,
1990, que retrata as dificuldades do sistema penal e a necessidade de sua reformulao.

7. Nesse sentido, mostra Vera Regina Pereira de Andrade, Cidadania e Democracia

(repensando as condies de possibilidade da democracia no Brasil a partir da
cidadania), in Revista Jurdica da UNOESC, n. I, 1991/92, pp. 10/14, com grande lucidez
que a cidadania, como condio da democracia, deve ser concebida como dimenso
pblica de participao dos homens na vida social e poltica e atravs da qual a
reivindicao, o reconhecimento e o exerccio dos direitos humanos se exteriorizam
enquanto processo histrico.
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PENAS

8. Kant, Immanuel, Fundamentao da Metafsica dos Costumes, trad. de Paulo

Quintela, Lisboa, edies 70, 1991.

9. Antoni Michael, et alii, grundgesetz fr die Bundesrepublick Deutschland,

Baden-Baden, Nomos, 1988, p. 37.

10. Seifer Karl-Heinz, e Hmig, Dieter, ob. cit., p. 37.

11. Diante das normas dos arts. 78 2. e 81, II do CP (LGL\1940\2), depois de

sucessivas decises divergentes de vrios Tribunais, o STJ, homologou a Smula 249 do
antigo TFR, no sentido de que "a reparao do dano no pode ser imposta como
condio da suspenso da execuo da pena".

12. Dentro dessa mesma linha de pensamento, embora com outra concluso quanto aos
resultados, posiciona-se Bustos Ramirez, Juan, Manual de Derecho Penal Espanol, Parte
General, Barcelona, Ariel, 1984, p. 64.

13. Benda, Ernst, Handbuch des Verfassungsrechts, Berlin-New York, de Gruyter, 1984,
1/108.

14. BverFGE 3,213 (233), apud Benda, Ernst, ob. cit., p. 108.

15. Seifert Karl-Heinz, et alii, ob. cit., p. 454.

16. Maurach Reinhart, Deutsches Strafrecht, Allgemeiner Teil, Karlsruhe, 1971, p. 213.

17. Binding Karl, Die Normen und ihre Ubertretung, I/186. Kaufmann, Armin, Teorias de
Ias Normas, trad. de Enrique Bacigalupo e Ernesto Garzn Valds, Buenos Aires,
Depalma, 1977, p. 91, ressalta justamente que o conceito de bem jurdico em Binding,
em sua valorao positiva, no fica vinculado de maneira imediata formulao da
norma, de modo a que se pudesse afirmar que a afetasse.

18. Poulantzas Nicos, Poder Poltico e Classes Sociais, SP, Martins Fontes, 1977, p. 224,
demonstra com absoluta preciso como as fraes hegemnicas da classe dominante
atribuem-se a representao das outras fraes e o fazem como se os seus interesses o
fossem de todos.

19. Com essa posio, entre outros, Hassemer, Winfried/Muoz-Conde, Introduccin a la

Criminologia y al Derecho Penal. Valencia, Tirant lo Blanch, 1989, p. 111.

20. Assim, p. ex., Bustos Ramirez, ob. cit., p. 63.

21. Zaffaroni Eugenio Ral, En busca de las penas perdidas, Bogot, Temis, 1990, p.
154.

22. Para uma viso mais ampla dessa problemtica, convm consultar Gimbernat
Ordeig, "Tiene un futuro na dogmtica jurdico penal"? in Problemas Actuale de las
Ciencias Penales y la Filosofia del Derecho, 1970; Cirino dos Santos, Juarez,
Culpabilidade: Desintegrao Dialtica de um Conceito Metafsico, in RDP, 1974, 15/16,
51 e ss.; Roxin, Claus, "Culpabilidad y responsabilidad como categorias sistemticas
jurdico-penales", in Problemas bsicos del derecho penal, trad. de Luzon Pea, Madrid,
Reus, 1976, p. 200 e ss. e "Culpabilidad y prevencin en Derecho Penal", Madrid, 1981.

23. Assim, p. ex., Mantovani, Ferrando, Diritto Penale, Parte Generale, Padova, Cedam,
1988, p. 24.

24. Binding, Karl, Lehrbuch des geme inen deutschen Strafrechts, B.T., Leipzig, 1902,
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pp. 20 e ss.

25. Jescheck, Hans-Heinrich, Lehrbuch des Strafrechts, A.T., 2 ed., 1972, p. 35.

26. Binding, Karl, Handbuch des Strafrechts, Leipzig, 1885, p. 9.

27. Martinez, Maurcio, Que pasa en la criminologia moderna, Bogot, Temis, 1990, p.
53, assinala com preciso que os princpios que compem o quadro dos direitos
humanos, na verdade, so velhos princpios incorporados s legislaes internas e
derivados da Conveno Europia para a Proteo dos Direitos Humanos e das
Liberdades Fundamentais (1950) e da Conveno Interamericana de Direitos Humanos
(1969), que foram sempre desconhecidos e desconsiderados nas leis de exceo dos
Estados totalitrios da Amrica Latina.

28. Martinez, Maurcio, ob. cit., p. 62 29. Tavares, Juarez, "Interpretacin, principio de
legalidad y jurisprudencia", Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Madrid, 1987,
p. 762.

29

30. J por ocasio do aparecimento do Cdigo Penal (LGL\1940\2) de 1969, em boa hora
revogado, Fragoso, Heleno e Sequeira, Ldia, "A cominao das penas no novo Cdigo
Penal (LGL\1940\2)", RDP/1975, 17-18/26, ao fazerem a anlise das alteraes e
sistemas das sanes previstas naquele diploma, enfatizavam acertadamente que "na
cominao das penas, o que se deve exigir que, em termos valorativos, penas iguais
sejam previstas para fatos de igual gravidade. Em segundo lugar, que os mesmos
critrios, na tcnica da cominao, sejam observados".

31. Tpica, I, 9, 103b 20.

32. Crtica da Razo Pura, 10.

33. Entre os adeptos de tal corrente, podemos citar, entre outros, Radbruch, Maihofer,
Stratenwerth, Larenz e o prprio Welzel. Na Amrica Latina, Zaffaroni, Eugenio Raul, "En
busca de Ias penas perdidas", cit., pp. 153 e ss. desenvolve lcido estudo acerca das
categorias lgico-objetivas, enfatizando se por um lado essa teoria infecunda para
construir um discurso legitimante do sistema penal, por outro ela fecunda para um
discurso que assuma a deslegitimao do exerccio de poder desse sistema penal.

34. Welzel, Hans, "Naturrecht und Rechtspositivismus", in Festschrift fr Niedermeyer,

Gttingen, 1953; idem - "Das Recht ais Gemeinschaftsordnung", in F estschrift fr
Heinrich Henkel, Berlin, 1974, pp. 11 e ss.; idem, "Naturrecht und materiale
Gerechtigkeit", Gttingen, 1962; idem, "Gesetz und Gewissen, Karlsruhe", 1960; idem,
"Recht und Sittlichkeit", in Festschrift fr Schaffstein, Gttingen, 1975.

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