From the SelectedWorks of Eduardo Buenda De Los Santos

Fall May, 2016

Explicaciones para la contractualizacin de la

responsabilidad civil extracontractual. La teora
del contacto social y su aplicabilidad en el Cdigo
Civil peruano
Eduardo Buenda, Attorney at Fernandez & Vargas Abogados

Available at: http://works.bepress.com/eduardo-buenda/8/

 RESPONSABILIDAD CIVIL
CIVIL

ANLISIS JURDICO

Explicaciones para la contractualizacin

de la responsabilidad civil extracontractual
La teora del contacto social
y su aplicabilidad
en el Cdigo Civil peruano

Eduardo BUENDA DE LOS SANTOS*

En este artculo se explica el origen del denominado contacto social como fuente de
Tema relevante

la relacin obligatoria, a partir de la identificacin de los deberes de proteccin. Dicha

teora tiene como fundamento el principio de la buena fe en el trfico negocial, el cual se
encuentra sancionado en nuestro Cdigo Civil en el artculo 1362. As, el autor argumenta
las posibilidades de aplicacin de la mencionada teora, partiendo desde una perspectiva
comparatista tomando en cuenta las legislaciones civiles de Italia y Alemania.

MARCO NORMATIVO podra ser extracontractual. La nalidad de

este artculo es orientar al operador jurdico
Cdigo Civil: arts. 124 y 1362. nacional en la practicidad de la gura.

Introduccin I. La gnesis del concepto

Ha pasado un poco ms de dos aos para que
volvamos a escribir sobre el tema en par-
ticular, Sin embargo, se debe tener en con-
sideracin la trascendencia de la gura en
el Derecho Comparado, para comprender
los alcances de dicha gura y su aplicacin
a situaciones lmites donde se podra ar-
mar que la responsabilidad que all se arma
La gnesis del concepto nace con Dlle,
quien seala que cuando no nos encontra-
mos frente a meras declaraciones, sino ante
la posibilidad sera de celebrar un contrato
o cuando nos encontramos frente a nego-
cios que pertenecen al trco jurdico, estos,
a pesar de no estar concluidos, son perfecta-
mente susceptibles de generar obligaciones

* Abogado y magster en Derecho Civil por la Ponticia Universidad Catlica del Per (PUCP). Diplomado en Derecho
Civil por la PUCP. Profesor adjunto de los cursos de Acto Jurdico, Responsabilidad Civil y de Derechos de las Obligacio-
nes en la PUCP. Abogado asociado del Estudio Fernndez & Vargas Abogados. Miembro del rea de prevencin y solu-
cin de controversias en materia Corporativa y Arbitral.

152

al amparo del pargrafo 2421 del Cdigo
Civil alemn (en adelante, BGB).
Para ser ms exactos Dlle sostiene que la
responsabilidad precontractual o previa del
contrato, estara sobre la base del contacto
social de un sujeto, que en vista de llegar
a una nalidad precisa, permite que su per-
sona y sus bienes se encuentren dentro de la
inuencia de otra que irrumpe para alcanzar
dicha nalidad2.
Por otra parte, Dlle seala que:
() Podemos suponer que una persona
busca a un sujeto concreto para la cele-
bracin de un especco contrato. Lo que
gener es un especco contacto social.
Consideremos, por ejemplo: si el mismo
contrato se encuentra en la etapa nal de
las negociaciones pero todava no se ha
suscrito el contrato, podemos estar den-
tro del bien materia del contrato y por las
declaraciones inconclusas nos encontrar-
nos en una zona neutral y extraa, y en
caso una de ellas ocasione daos a la otra
a sus bienes o integridad personal sin una
relacin entre ellas por la falta de con-
clusin prevista del contrato y la accin
de daos y perjuicios debe ser anloga a
aquella del contrato. ()
Por supuesto, es tambin cuando el pro-
psito la intencin no es la celebracin de
un contrato, sino una otros, por ejemplo,
de un contrato o incluso un extra deber no
contractual que termina siendo de la rela-
cin obligatoria ()3.
Entonces, la gnesis del contacto social,
se puede resumir como aquella relacin
que emula a la relacin contractual por la
1 DLLE, Hans. Aussergesetzliche Schuldpflichten. En: Zeitschrift fr die gesamte Staatswissenschaft. Bd. 103, volumen
1, 1943, p. 86.
2 DLLE, Hans. Aussergesetzliche Schuldpflichten. Ob. cit., pp. 67-68. Es justamente DLLE quien denuncia que se
estn confundiendo los conceptos presentados en HAUPT, Gnter. ber faktische Vertragsverhltnisse.
3 DLLE, Hans. Aussergesetzliche Schuldpichten. Ob. cit., p. 72.
CIVIL | RESPONSABILIDAD CIVIL
especca ubicacin en la que se encuentra el
sujeto aunque no se haya celebrado un con-
trato an. La nalidad de la tesis del contacto
social es contractualizar situaciones que se
ubican en torno a situaciones lmites o extra-
as, que en principio, naturalmente le corres-
ponderan a la responsabilidad aquiliana o
extracontractual.
El BGB no ha optado por el recogimiento
normativo de la teora del contacto social.
En ese sentido, y como cuestin inicial qui-
siramos, acuciosamente, comentar el par-
grafo 311 del mencionado cuerpo normativo.
Este seala:
() 311. Relaciones obligatorias de
carcter negocial y cuasinegocial. Para la
constitucin [Begrndung] de una rela-
cin obligatoria mediante un negocio
jurdico [Rechtsgeschft], as como para
la variacin [nderung] del contenido
de una relacin obligatoria, es necesaria
la celebracin de un contrato [Vertrag]
entre las partes interesadas, salvo dispo-
sicin en contrario. Una relacin obliga-
toria con deberes segn lo previsto en el
241, 2 prrafo, tambin nace:
1. Mediante la iniciacin de tratativas
contractuales [die Aufname von
Vertragsverhandlungen].
2. Mediante la preparacin de un con-
trato con el cual una parte da a la otra,
con miras a una eventual relacin
negocial, la posibilidad de inuir en
sus derechos, bienes jurdicos e inte-
reses, o se los confa.
3. Mediante contactos de carcter
cuasinegocial.
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GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | N 35 MAYO 2016

Una relacin obligatoria con deberes
segn lo previsto en el 241, 2 prrafo,
puede producirse entre personas que en
denitiva no sern parte en el contrato.
Tal relacin obligatoria se produce espe-
cialmente cuando un tercero exige para s
una conanza especial y a travs de esta
inuye notablemente ()4.
De la lectura del pargrafo citado, no se esta-
blece ninguna palabra sobre el contacto
social. Entonces, cmo se arma tan lige-
ramente, que est recogido en la Gesetz zur
Modernisierung des Schuldrechts que sig-
nica, al castellano, Ley de modernizacin
del derecho de las relaciones obligatorias.
Esta ley que modic, en el ao 2002, sec-
ciones del BGB en la parte del pargrafo en
mencin, no hace aparecer el adjetivo cali-
cativo sozialer o sozialen. Es la juris-
prudencia inuenciada por Haupt y Dlle,
la que recoge la gura y no lo hace as el
BGB. Por ende, no se puede armar ligera-
mente que el contacto social se encuen-
tre expresamente regulado en dicho cuerpo
normativo.
II. Del mbito de aplicacin: La res-
ponsabilidad del profesional
En el Derecho Comparado, Castronovo parte
de la idea segn la cual, la misma calica-
cin profesional genera inevitablemente una
confianza en los sujetos que forman parte
de la base del contacto social funcional5. En
otras palabras, de cara a una nalidad espe-
cca, la conanza se refuerza en funcin
del principio de buena fe, que nace del deber
de conservacin de la esfera jurdica ajena
que se impone entre la conducta y el dao.
Por tal razn, se sustraen a una eventual res-
ponsabilidad del rgimen de la responsabili-
dad aquiliana. En el mismo sentido, Faillace
seala que tal relacin, se funda en la buena
fe objetiva que tutela la conanza del sujeto
en la lealtad, probidad, o en la correttezza6
de otro sujeto, con el cual ha entrado en una
relacin para celebrar sus negocios o acuer-
dos preliminares7.
Castronovo, tambin seala que la respon-
sabilidad profesional debe entonces, en cada
caso, decirse que es de naturaleza contractual,

4 LEN HILARIO, Leysser. Derecho de las Relaciones obligatorias. Lecturas Seleccionadas y traducidas para uso de los
estudiantes universitarios. Grijley, Lima, 2007, p. 349. La traduccin es realizada por quien fue mi profesor de los cursos
de seminario de Derecho Civil Aplicado, Responsabilidad Civil y curso de Remedios Civiles, en la Maestra de Derecho
Civil en la PUCP.
5 CASTRONOVO, Carlo. La nuova responsabilit civile. 3 edicin, Giuffr editore, Miln, 2006, p. 482. As mismo, FAI-
LLACE, Stefano. La Responsabilit Da Contatto Sociale. Le monograe di Contrato e impresa. Serie diretta da Francesco
Galgano. CEDAM, Padua, 2004, p. 13. que recurre a la expresin relacin obligatoria pre contractual que es constituida
por la conanza objetivaba generada por el comportamiento de una parte hacia la otra.
6 Sobre el concepto vase por todos: CARUSI, Francesco. (Voz Consultada Correttezza). En: Enciclopedia del Diritto.
Vol. X, Giuffr Editore, Miln, 1962, p. 709; en un punto intermedio: DI MAJO, Adolfo. (Voz Consultada: Obbligazione (i)
Teoria Generale). En: Enciclopedia Giuridica Treccani. Vol. XXI, Istituto della Enciclopedia Italiana, Roma, 1990, p. 25
(de la separata). y para el concepto de la buena fe vase por todos: ROMANO, Salvatore. (Voz Consultada: Buona fede).
En: Enciclopedia del Diritto. Vol V, Giuffr editore, Miln, 1969, p. 677; GRONDONA, Mauro. Diritto dispositivo con-
trattuale. Funzioni, usi, problemi. Giappichelli editore, Turn, 2011, p. 296. Seala que:
(...) La aplicacin del criterio de la buena fe rinde ms difcilmente y menos justicable el recurso directo a los datos de
la conciencia social, sin pasar por el ltro de la norma constitucional (). Vale decir, que la buena fe tiene un contenido
social por la norma constitucional ().
En el mismo sentido: DANGELO, Andrea. Il Contratto n generale. La Buona Fede. En: Trattado di diritto Privato
diretto da MARIO BESSONE. Tomo IV, Volumen XIII, 2004, p. 8.
FRANZONI, Massimo. Buona fede ed equit tra le fonti di integrazione del contratto. En: Contratto e impresa. N 1,
volumen 15, 1999, p. 96.
MACARIO, Francesco. Commentario all1375 del Codice Civile - Esecuzione di buona fede. En: Dei Contratti in Gene-
rale Artt.1350-1386. A cura di Emanuela Navarretta. UTET Giuridica, Turn, 2011, p. 730.
7 FAILLACE, Stefano. La Responsabilit Da Contatto Sociale. Ob. cit., p. 13.

154

sea cuando el profesional que haya asumido
respecto de los clientes una obligacin en
los trminos de un deber de prestacin; sea
cuando el profesional no haya concluido
un contrato con el destinatario de la propia
prestacin porque, en realidad, tal ejecucin
emula la desarrollada en cumplimiento de un
contrato estipulado con otro, como en el caso
del mdico que presta la propia actividad en
la ejecucin de una relacin de trabajo con el
centro hospitalario o con la clnica8.
En tal caso, la responsabilidad ser de natu-
raleza contractual, en cuanto surge de la vio-
lacin del deber de prestacin, del deber de
proteccin o de deberes de seguridad inhe-
rentes a la conducta, que derivan de verdade-
ros y propios deberes al momento en el cual
se individualiza en relacin con un determi-
nado sujeto9. Para el caso de la prestacin
sanitaria, existen prestaciones en las cuales
el inters de proteccin no va a adquirir una
existencia autnoma, sino que dicho inters
de proteccin tiende a alinearse con el inte-
rs de prestacin debida, por la actividad del
deudor, que termina identicando ese inte-
rs con el inters exacto del cumplimiento10.
Es por esta razn, que se ha dicho que el
sistema de las fuentes de las obligaciones,
como el hecho ilcito (entre nosotros lase:
la responsabilidad civil extracontractual),
ha ejercitado una fuerte atraccin, anloga
a la del contrato, al punto que otros hechos
fuentes de obligaciones fueron reputados, en
cierta medida, atrados hacia el contrato. En
cada caso, supuestos propios del hecho il-
cito11. Es por este motivo, que el conjunto
de deberes y facultades nacidas del contatto
sociale que se instaura entre el paciente y el
8 CASTRONOVO, Carlo. La nuova responsabilit civile. Ob. cit., pp. 483-484.
9 MENGONI, Luigi. Obbligazioni e negozio. Scritti II. Giuffr Editore, Milan, 2011, p. 233.
10 Loc. Cit.
11 FRANZONI, Massimo. Dalla Colpa grave alla Responsabilit Professionale. Giappichelli Editore, Turn, 2011, p. 233.
12 PRINCIGALLI, Annamara. La Responsabilit del Medico. Editorial Jovene, Npoles, 1983, p. 15.
CIVIL | RESPONSABILIDAD CIVIL
Comentario relevante
te
del autor
La finalidad de la tesis del contacto
social es contractualizar situacio-
nes que se ubican en torno a situa-
ciones lmites o extraas, que en
principio, naturalmente le correspon-
deran a la responsabilidad aquiliana
o extracontractual.
mdico es sustancialmente idntico, salvo en
algunos aspectos marginales, al contrato12.
Entonces, cabe preguntarnos Si existe
o no existe contrato? La respuesta es un
rotundo no.
Sobre el acogimiento de la teora del con-
tacto social, en materia sanitaria, por la
jurisprudencia por la primera sentencia
que revoluciona todo el ordenamiento ita-
liano mediante su fallo, fue la Casacin
nmero 589/1999 que seala existe respon-
sabilidad por contacto social. La sentencia
prescribe:
() En esta perspectiva, por lo tanto, se
admite que las obligaciones puedan deri-
varse de las relaciones contractuales de
hecho, en los casos en que ciertos indi-
viduos entran en contacto sin que dicho
contacto reproduzca la hiptesis nego-
cial y, sin embargo, estas se reeren a
las obligaciones de conducta de diversa
naturaleza, que pretende garantizar que
sean protegidos los intereses que han
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GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | N 35 MAYO 2016

surgido o estn expuestos al peligro por

el propio contacto (...)13.
Sobre el particular, Lambo argumenta que
la sobreposicin de la dogmtica, ya ha sido
adoptada en la jurisprudencia, para el caso de
los dependientes, con especial nfasis, en la
responsabilidad de la estructura sanitaria (en
el Per: la responsabilidad de los estableci-
mientos de salud) respecto de sus auxiliares.
Este tema es tratado por la Casacin nmero
589/1999 que confunde el contacto social
con la utilizacin del empleo de la relacin
obligatoria sin prestacin14.
III. La separacin entre la teora de
las relaciones contractuales de
hecho y el contacto social
La teora del contacto social es aquella
tesis que sostiene que no existe una relacin
de tipo contractual, en los trminos clsi-
cos, sino que la relacin obligatoria nace de
las interacciones propias del trco jurdico.
Esta ltima teora se diferencia de la teo-
ra de la relacin contractual de hecho. Para
estos efectos, tomaremos la denicin que
nos otorga Bianca, quien sostiene que la rela-
cin contractual de hecho es:
Comentario relevante
te
del autor
La teora del contacto social es aque-
lla tesis que sostiene que no existe una
relacin de tipo contractual, en los tr-
minos clsicos, sino que la relacin
obligatoria nace de las interacciones
propias del trfico jurdico.
contrato y se modela todava segn el
contenido de un contrato ()15.
Aade Bianca:
() En trminos generales el problema
de la relacin contractual en el hecho de
ser resuelto en base al signicado social
del comportamiento del sujeto ()16.
Por otro lado, Larenz17 indica que en estas
relaciones (rerindose a las relaciones de
obligacin que derivan de una conducta
social tpica) han de considerarse aun cuando
su nacimiento no haya exigido la existen-
cia de un contrato. Por otro lado, Mesineo
arma que existe contrato de hecho es aquel:

() Por la relacin contractual de hecho () El autor seala que nacen relacio-

se entiende una relacin que nace de nes contractuales de hecho por aquellas
un contacto social que prescinde de un que nacen de los contactos sociales (aus

13 Extrado de: <http://www.aosp.bo.it/rad2/Rad/Leggi/589.htm>. Visitado el 23 de mayo de 2012, a las 2:00 p.m.

Sobre la concepcin de la responsabilidad por contacto social puede consultarse: FAILLACE, Stefano. La Responsabilit
Da Contatto Sociale. Le monograe di Contrato e impresa. Serie diretta da Francesco Galgano. Padova, Cedam, 2004, p.
9. Con especial nfasis en la pgina 23. As tambin: LAMBO, Luigi. Obblighi di protezione. CEDAM, Padova, 2007, p.
358. Donde el mencionado autor agrega la discusin conceptual del contacto social en el mbito sanitario y las confusio-
nes conceptuales sobre este trmino. Vase tambin en el mismo sentido: VARANESE, Giovanni. Il contratto con effetti
protettivi per i terzi. Edizioni Scientiche Italiane (ESI):, Npoles, 2004, p. 174. Se pueden apreciar los comentarios a la
sentencia 589/1999 que acoge por primera vez en Italia el concepto del contacto social. Recientemente se ha publicado:
FRANZONI, Massimo. Dalla colpa grave alla responsabilit professionale. Gianpichelli Editore, Turn, 2011, p. 233 y ss.
Aqu el autor desarrolla el concepto del contacto social a partir de la jurisprudencia comentada. Asimismo, SALVI, Cesare.
La Responsabilit Civile. Seconda Edizione, Giuffr Editore, Miln, 2005, p. 15. En este sentido Salvi preere referirse a
una relacin contractual de hecho, comentando la jurisprudencia 589/1999.
14 LAMBO, Luigi. Obblighi di protezione. Ob. cit., p. 358.
15 BIANCA, Massimo. Diritto Civile. Tomo 3: Il Contratto. Giuffr editore, Milan, 1987, p. 40.
16 Ibdem, p. 41.
17 LARENZ, Karl. Derecho de obligaciones. Traduccin al castellano de Jaime Santos Briz. Revista de Derecho Privado,
Tomo 1: Madrid, 1958-1959, 1958, p. 60.

156

sozialem Kontakt), sin la declaracin de
voluntad y, que, hoy es resuelto desde el
punto visita de la culpa en la conclusin
del contrato ()18.
En estos casos, existe una relacin fctica
anloga a la relacin contractual, producto
de un contacto social, que nada tiene que
ver con la tesis del contacto social. Entonces,
En qu se diferencian?
a) La teora alemana de las relaciones
contractuales de hecho
Dicha teora surge en contraposicin a las
teoras de la expresin de la voluntad, o si
se quiere de otra forma, a las teoras de la
declaracin de la voluntad19. Por esta teora
se entiende, la idea natural que subsiste una
declaracin de la voluntad cuando cualquiera
expresa la misma, al nal se ha debido con-
formarse con una voluntad consciente del
comportamiento exteriorizado; o tambin,
solo la conciencia de comunicar algn conte-
nido que carente importancia y se ha tenido
que coligar el efecto jurdico solamente a la
declaracin, que, sin embargo, es igualmente
problemtica en sus presupuestos20.
La evolucin de la teora declaracionista,
tiene su principal causa en la masicacin del
trco jurdico en varios sectores. Las rela-
ciones contractuales existen en modo com-
pletamente diverso a aquellos en los cuales
estaba pensado el BGB21. En las modernas
transacciones comerciales, que guardan rela-
cin con la organizacin de la vida misma de
los individuos que carecen, cada vez ms, del
poder de negociacin o la facilidad de poder
18 MESSINEO, Francesco. (Voz consultada: Contratto irregolare). En: Enciclopedia del Diritto. X, Giuffr, Miln, 1962,
p. 112.
19 HAUPT, Gnter. Sui Rapporti contrattuali di fatto. Edicin al italiano por Giovanni Varanese. Giappichelli Editore, Turn,
2012, p. 45.
20 HAUPT, Gnter. Sui Rapporti contrattuali di fatto. Ob. cit., p. 46.
21 Loc. cit.
22 dem.
23 Ibdem, p. 47.
CIVIL | RESPONSABILIDAD CIVIL
escoger a su contraparte o determinar con la
misma exactitud el contenido negocial22.
Por ejemplo, en las relaciones de transporte
por la cual se obligan a transportar pasaje-
ros de un lugar a otro, los pasajeros no tie-
nen que emitir una declaracin de voluntad
para vincularse (En su lugar, una parte paga
el precio y la otra entrega un billete o boleto).
Por el contrario, el hecho que los pasajeros
hayan subido al medio de transporte supone
la conclusin del contrato, por solo hecho de
subir al mnibus. Dicho ejemplo rompe con
las formas tradicionales de conclusin de un
contrato mediante el acuerdo declaratorio
entre ambas partes23.
Haupt, plantea un ejemplo para ilustrar el
problema de la conclusin del contrato desde
una perspectiva clsica. Es el ejemplo del
piloto de un avin de turismo que aterriza en
un aeropuerto civil y no paga el derecho de
aterrizaje por el uso de la pista area. Por tal
motivo, se inicia un proceso civil por parte
del administrador del aeropuerto. Para el
caso concreto, el tribunal de Berln hubiera
admitido la demanda y hubiese motivado la
sentencia seguramente con el siguiente razo-
namiento: las partes saban que el contrato
sera concluido tcitamente para el uso del
aeropuerto y, por consiguiente, debera pagar
el correspectivo.
Con dicho esquema conviene analizar tres
grupos, el primero de ellos es: i) las rela-
ciones contractuales producto del con-
tacto social; ii) las relaciones contractua-
les de hecho en funcin de una relacin
157
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | N 35 MAYO 2016

comunitaria, y iii) las relaciones contrac- La falta de un acuerdo respecto a la con-

tuales de hecho por deberes sociales de
prestacin24.
i) Las relaciones contractuales de hecho
producto del contacto social, son aque-
llas en las cuales el supuesto de hecho
busca dar solucin al problema de la
culpa al momento de la conclusin del
contrato25. Es conocido que la responsa-
bilidad por culpa in contrahendo ha pre-
ocupado siempre a los particulares si es
que no se ha perfeccionado el contrato,
porque la conducta que ocasiona el dao
no podr conducirse a la relacin que
deriva del contrato26.
Respecto de un caso de un rollo de lin-
leo que cae y lesiona a un cliente, mien-
tras se encontraba negociando con el
dependiente de una tienda. La responsa-
bilidad fue reconducida a un tema de res-
ponsabilidad contractual. La razn que
determin la eleccin del rgimen se cen-
traba en que en ese preciso momento se
estaba discutiendo la adquisicin del pro-
ducto27. Sin embargo, no se podra utili-
zar el mismo argumento respecto de un
cliente que se golpea la cabeza con un
soporte metlico mientras gira la cabeza,
cuando se encuentra dando vueltas dentro
de la tienda.
clusin del contrato, podra resear que
nos encontramos frente a una relacin con-
tractual de hecho (sin la conclusin del
contrato), pero se debe tomar en cuenta
la particular relacin social que nace all,
en modo tpico entre los interesados que
se colocan sobre un plano diverso de la
mera coexistencia neutral de terceros,
pero dichos sujetos crean una relacin
frente a la cual estn uno frente al otro para
resarcir los daos ocasionados, no frente
al incumplimiento de un deber central,
sino por otros deberes que emanan de ese
contrato no concluido. En este punto de
la relacin fctica-contractual no surge
del acuerdo, sino de la particularidad del
contacto social28.
Las reglas que rigen a los daos oca-
sionados dentro de dicha relacin sern
daos que se regularn por la responsabi-
lidad precontractual, como por ejemplo,
la violacin de deberes de conservacin,
de aviso y de informacin.
ii) Las relaciones contractuales de hecho
donde se presenta un fenmeno de
representacin y la insercin a una
relacin comunitaria, como ocurren
en las sociedades de hecho29, o como se
denomina en el Per a las personas jur-
dicas no inscritas30. Por no ser materia de

24 Ibdem, p. 50.
25 Ibdem. Puede consultarse la versin en italiano de VON JHERING, Rudolf. Culpa in contrahendo: Ossia Del Risarci-
mento del danno nei contratti nulli o non giunti a perfezione. Traduccin del alemn y notas de Federico Procchi. Jovane
Editore, Npoles, 2005, p. 2 y ss. As mismo, vase la versin digital en: VON JHERING, Rudolf. Culpa in contrahendo
oder Schadensersatz bei nichtigen oder nicht zur Perfection gelangten Vertrgen.
En versin digital: <http://dlib-zs.mpier.mpg.de/mj/kleioc/0010/exec/bigpage/%222084719_04%2b1861_0005%22>.
Visitado el 22 de noviembre de 2013 a las 10:00 p.m.
26 dem.
27 dem.
28 Ibdem, p. 52.
29 Ibdem, p. 57.
30 Artculo 124 del Cdigo Civil peruano de 1984.- El ordenamiento interno y la administracin de la asociacin que no se
haya constituido mediante escritura pblica inscrita, se regula por los acuerdos de sus miembros, aplicndose las reglas
establecidas en los artculos 80 a 98, en lo que sean pertinentes.
Dicha asociacin puede comparecer en juicio representada por el presidente del consejo directivo o por quien haga sus
veces.

158

Qu dice Massimo
Bianca?
Por la relacin contractual de hecho
se entiende una relacin que nace de
un contacto social que prescinde de un
contrato y se modela todava segn el
contenido de un contrato.
esta investigacin, se optar por no desa-
rrollarlas, as como aquellas que se fun-
dan en materia laboral31.
iii) Y, por ltimo, las relaciones contrac-
tuales de hecho con un deber social
de prestacin. En tal grupo se encuen-
tran aquellas relaciones contractuales en
las cuales el rol de la negociacin se ha
reducido, pero el factor constitutivo se
encuentra sobre la base del fenmeno de
la masicacin de los contratos. Puede
servir de ejemplo, el contrato de trans-
porte, porque este es un caso de la vida de
relacin32. Por otro lado, se puede indi-
car que uno ya ha celebrado el contrato
de transporte cuando adquiere el boleto.
Otros ejemplos son: las relaciones en las
que podemos encontrar el suministro de
agua, gas, electricidad, otros medios de
transporte, servicios postales, entre otros
casos. Asimismo, para que se congu-
ren tales supuestos, tiene que existir, al
menos como seala Varanese, una rela-
cin contractual de hecho, o relacin
obligatoria de hecho, en funcin al prin-
cipio de la buena fe de conformidad con
el 242 del BGB33.
31 MESSINEO, Francesco. (Voz consultada: Contratto irregolare). Ob. cit., p. 112.
32 Ibdem, p. 62.
33 VARANESE, Giovanni. Commiato della teoria dei rapporti contrattuali di fatto. En: Sui Rapporti contrattuali di fatto.
Ob. cit., p. 39.
34 DLLE, Hans. Aussergesetzliche Schuldpflichten. Ob. cit., pp. 67-68.
35 ANGELICI, Carlo. Rapporti Contrattuali di fatto. En: Enciclopedia Giuridica Treccani. Volumen XXV, Roma, 1991,
p. 7. [de la separata].
CIVIL | RESPONSABILIDAD CIVIL
b) El contacto Social
La gura como se ha ido describiendo en el
numeral 2) del presente artculo es como se
debe entender el verdadero concepto a una
aplicacin de guras limtrofes de la respon-
sabilidad civil contractual, u obligatoria u
obligacional.
Reiteramos lo expresado por Dlle quien
manifiesta que la responsabilidad precon-
tractual o previa del contrato, estara sobre
la base del contacto social de un sujeto,
que en vista de llegar a una nalidad pre-
cisa, permite que su persona y sus bienes se
encuentren dentro de la influencia de otra
que irrumpe para alcanzar dicha nalidad34.
IV. La vinculacin de los conceptos
previos a la normativa sanitaria
Cmo entran las relaciones contractuales de
hecho en la responsabilidad sanitaria? Pues
bien, de aquellos supuestos en donde se viole
un mandato del Derecho Laboral35, como el
caso de la falta de regularizacin o la puesta
a disposicin del trabajador, dependiente o
auxiliar para la estructura sanitaria, sin que
ella, haya suscrito un contrato de trabajo, res-
petando las leyes laborales (pensemos en los
contratos de prestacin de servicios), o sim-
plemente, sin tener un contrato de trabajo.
Ante tal situacin, se puede decir que se
ha congurado una relacin contractual de
hecho, (aunque nosotros preferimos rela-
cin obligatoria de hecho porque el con-
trato supone mucho ms). Esto bastar para
vincular a la estructura sanitaria respecto del
paciente. Adems, ser necesaria la buena fe
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para que exista completamente la relacin
obligatoria. El utilizar este tipo de teoras
incentivar a los Centros Hospitalarios y las
Clnicas, con la nalidad que puedan regula-
rizar la situacin de los dependientes, auxi-
liares y tcnicos llevndolos a un rgimen
laboral, que les permita evitar situaciones
que generen daos hacia los pacientes.
Castronovo, por otra parte, apunta que lo que
ocurre con la normativa en materia sanita-
ria se reere una relacin obligatoria sin el
deber primario de prestacin. En otras pala-
bras, es una sola relacin obligatoria y per-
manece como tal, como la conducta debida
del mdico respecto del establecimiento de
Salud en el mbito en el cual se ha obligado a
desarrollar la conducta debida, y nadie duda
que el trabajador subordinado que ejecuta la
prestacin a la cual su patrn se ha obligado,
quien resulta ser deudor frente al comitente,
responda frente al incumplimiento de este
ltimo, o que al ejecutar la prestacin a su
vez se convierta en deudor frente a aqul36. Y,
precisamente, es dicha posicin del mdico
que trabaja en el establecimiento de salud,
quien no es deudor respecto del enfermo al
que no obstante le brinda los cuidados nece-
sarios37. Para Castronovo, la relacin con-
tractual de hecho se congura de forma dis-
tinta a la obligacin sin prestacin, puesto
que uno de los elementos esenciales, es que
el contrato se encuentre en una situacin
patolgica de invalidez y an invlido ha
sido celebrado38.
Si bien los contratos que provengan de una
invalidez, sean ejecutados, no implica que
el resto de escenarios plateados, incluidos
36 CASTRONOVO, Carlo. La relazione come categora essenziale dellobbligazione e della responsabilit contrattuale.
En: Europa e Diritto privato. N 1, ao 2011, p. 61.
37 Loc. cit.
38 dem.
39 En: <http://www.aosp.bo.it/rad2/Rad/Leggi/589.htm>. Visitado el 1 de octubre de 2013, a las 8:18 p.m.
40 CASTRONOVO, Carlo. La nuova responsabilit civile. Ob. cit., p. 488.
41 Loc. cit.
160
aquellos que brindan una prestacin a la
colectividad como los servicios pblicos des-
critos lneas arriba, sean descartados. As
mismo, cabe sealar que tales relaciones
contractuales de hecho necesitan, primero
del contacto social como presupuesto para
congurarse. Por ello, el rol de la buena fe
cobra especial importancia al momento de la
aplicacin de estas guras.
Tanto es as, que la Casacin nmero
589/1999 seala que gracias al con-
tacto social o a la relacin contractual de
hecho 39 pueden surgir obligaciones. As
las cosas, conceptualmente, las relaciones
contractuales de hecho suponen en el pri-
mer escenario un contacto social, pero no
es tan diferente al contacto social como
fuente de las obligaciones. En tal sentido, si
bien el apunte de Castronovo respecto a que
son ambos conceptos distintos40, el primer
supuesto de relacin contractual de hecho
necesita del concepto del contacto social,
si se quiere de una manera calicado, pero
necesario al n.
Esto se debe, a que las relaciones contrac-
tuales de hecho se reeren a los supuestos de
responsabilidad por culpa in contrahendo,
una variante de la responsabilidad precon-
tractual, como seala Castronovo, el confun-
dir los conceptos sera una contaminacin
espuria41.
A continuacin, procederemos con el ltimo
punto de nuestra tesis: La aplicacin de los
conceptos en el mbito prctico.
Este supuesto es de aquellos contactos socia-
les que sin una declaracin de voluntad,
 CIVIL | RESPONSABILIDAD CIVIL

pueden ser resueltos con la culpa en la

conclusin del contrato, lo que hoy conoce-
mos bajo el concepto de culpa in contra-
hendo. Por ahora, no pretendemos desviar-
nos del tema central que radica en la fuente
de la responsabilidad de la estructura sani-
taria o de los Establecimientos de Salud, que
en Italia se relaciona con el incumplimiento
de obligaciones, y en el Per, trazando un
paralelo, su aplicacin se encuentra en el
libro de Inejecucin de las obligaciones.
En el Derecho Comparado, tomando como
eje central de nuestra comparacin, en Ita-
lia, se ha utilizado la expresin contacto
social como un supuesto de fuente genera-
dora de obligaciones, respecto del mdico
en cualquier establecimiento de salud. Esto
sucede en virtud de que en el artculo 117342
del Cdigo Civil italiano de 1942 (En ade-
lante Codice) se establece que las fuen-
tes de las obligaciones son el contrato, el
hecho ilcito y cualquier otro hecho o acto
idneo para producirlas. Es en este escena-
rio, se utiliza la ltima parte del enunciado
anterior y se puede concluir que cualquier
otro hecho o acto idneo para producirlo, se
puede entender el contacto que se origina
entre el mdico y el paciente.
El denominado contacto social puede ser
sostenido en Italia debido a que su libro de
las obligaciones, a diferencia del Cdigo
Civil peruano, contiene una parte general
de las obligaciones. Los artculos en cues-
tin son el 1173 y 117543. Esto permite sos-
tener una nueva tesis, la cual reposa sobre
la conanza (que responde al concepto de
Comentario relevante
te
del autor
Reiteramos lo expresado por Dlle
quien manifiesta que la responsabili-
dad precontractual o previa del con-
trato, estara sobre la base del con-
tacto social de un sujeto, que en vista
de llegar a una finalidad precisa, per-
mite que su persona y sus bienes se
encuentren dentro de la influencia de
otra que irrumpe para alcanzar dicha
finalidad.
Correttezza, mal llamada entre nosotros
como correccin, y que es asimilada a la
buena fe objetiva), en el ejercicio de una
actividad profesional que tiene por objeto,
la proteccin de un bien constitucional (un
derecho de la personalidad como la vida, por
ejemplo). Adems, cabe sealar que esta res-
ponsabilidad queda sujeta a la culpa mdica,
al cual se establece en la misma sentencia:
() Establecida la responsabilidad
del mdico, dependiente del centro de
salud [Estructura Sanitaria], respeto al
paciente responde como parte de la res-
ponsabilidad contractual encuentra apli-
cacin directa del artculo 2236 del CC,
conforme al cual, si cualquier presta-
cin implica la solucin de problemas
tcnicos de especial dicultad, el pres-
tador de la obra responde por los daos
solo en caso de dolo o culpa grave sin la

42 Art. 1173-. Fonti delle obbligazioni del Codice Civile italiano de 1942.
Le obbligazioni derivano da contratto , da fatto illecito, o da ogni altro atto o fatto idoneo a produrle in conformit
dellordinamento giuridico. Artculo 1173.- Fuentes de las obligaciones del Codice Civile italiano de 1942. La obligacin
derivada del contrato, del hecho ilcito, o de cualquier otro acto o hecho idneo para producirlo en conformidad con el
ordenamiento jurdico. Traduccin libre del Autor.
43 Art.- 1175 Comportamento secondo correttezza del Codice Civile italiano de 1942
Il debitore e il creditore devono comportarsi secondo le regole della correttezza
Artculo 1175.- del Codice Civile italiano de 1942.
El deudor y el acreedor deben comportarse segn la regla de la correttezza

161
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | N 35 MAYO 2016

necesidad de efectuar una aplicacin por
analgica, as haba pasado la orientacin
que sostena la responsabilidad extracon-
tractual del mdico dependiente ()44.
Por ende, el contacto se instaura entre el
mdico y su paciente desde el momento que
el mdico acepta hacerse cargo de aquel,
encuadrando, en tal modo, el supuesto de
hecho sobre una gura que la doctrina con-
sidera relacin contractual de hecho en el
cual la relacin obligatoria nace del com-
portamiento producto de las circunstancias
contextuales siendo aplicables las reglas del
incumplimiento de obligaciones. Es en dicho
contexto, es que cabe hablar de la exclusin
de la responsabilidad por culpa leve de los
profesionales por asuntos tcnicos de espe-
cial dicultad. Este criterio de diligencia o la
inobservancia o la violacin de una parte de
la diligencia exigida por una especca regla
de cuidado propia del agente modelo del sec-
tor especializado.
Por otro lado, Faillace45 seala que en la
reforma del BGB entrada en vigor el 1 de
enero de 2002, en el primer artculo (lase
el 241, 2) indica una slida base norma-
tiva a los Nebenpflichten. Aqu, puede soste-
nerse el concepto del contacto social vincu-
lado al concepto de buena fe y la categora de
deberes de proteccin. Faillace seala acerca
de ello:
() Estableciendo que la relacin obli-
gatoria, en consideracin de su contenido
o de su naturaleza, puede vincular a las
partes a un tipo particular de proteccin
de los derechos y bienes de la otra parte
(...) 46.
En ese sentido, Faillace47 seala que a pesar
de esta elaboracin codicada desde la juris-
prudencia y la doctrina no se indica cules
son los deberes que estn previstos en esta
referencia. Es posible sostener si se habla
solo de obligaciones accesorias a la eje-
cucin de la prestacin primaria o de una
autntica obligacin de proteccin (deber
de proteccin). Por otro lado, Castronovo48,
habla que la teora moderna seala la pre-
sencia de una obligacin diferente, a la
identicacin de la relacin obligatoria con
deber de prestar, sealando la presencia de
una obligacin diversa al centro de la presta-
cin en funcin de la proteccin de los inte-
reses ulteriores de cada una de las partes, que
supone exponer en peligro la actuacin, de
un modo particular, de la relacin obligatoria
en s misma. Propiamente, porque si se trata
de una obligacin principal, la violacin de
esta da vida a la responsabilidad contractual,

44 Extrado de: <http://www.aosp.bo.it/rad2/Rad/Leggi/589.htm>. Visitado el 23 de mayo de 2012, a las 2:24. p.m.

45 FAILLACE, Stefano. La Responsabilit Da Contatto Sociale. Ob. cit., p. 9.
46 Loc. Cit., p. 9.
47 FAILLACE, Stefano. La Responsabilit Da Contatto Sociale. Ob. cit., p. 13. Segn este autor, la teora del contacto
social nos brinda una hiptesis de una obligacin sin prestacin, es decir, situaciones donde todava no existe algn tipo
de vnculo contractual, pero estando en contacto, y al amparo del artculo 1337 del Codice, las partes, en el desarrollo de
negociaciones y en el en la formacin del contrato deben comportarse de acuerdo a la buena fe. Esto debe ser entendido
como el reconocimiento expreso a que la obligacin es aquella de una estructura compleja, que tiene tanto obligaciones
primarias como secundarias, entendidas aquellas como el ncleo de la obligacin, a lo que el deudor se ha obligado, las
obligaciones secundarias son entendidas como aquellas a las cuales el deudor de manera que actuado conforme a la buena
fe debe comportarse no solo durante la ejecucin del contrato sino tambin en la fase de formacin. As podemos, sobre
la base de lo expuesto por Faillace armar que en la fase de tratativas, cuando no se tiene un vnculo obligatorio primario,
se tiene que proteger a las partes con esta obligacin secundaria que acompaa todo el nacimiento de la obligacin prima-
ria hasta su extincin que la llamaremos obligacin sin prestacin. Len Hilario seala que Faillace recoge la tesis de
Castronovo, de su obra, La nuova Responsabilit Civile, de manera supercial y por momentos: inexacta. En: LEN
HILARIO, Leysser. La Responsabilidad Civil autnoma de los establecimientos de salud (y los equvocos de ayer y hoy
en el enfoque de la obligacin resarcitoria solidaria). En: CATHEDRA. Revista de Derecho de la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos. N 13, Ao 11, febrero, 2008, p. 226. nota al pie N 20.
48 CASTRONOVO, Carlo. La nuova responsabilit civile. Ob. cit., 2006, p. 448.

162

anlogamente, al incumplimiento de la obli-
gacin de prestacin.
En el momento, en el que estos deberes acce-
sorios se conguran como autnomos, aun-
que funcionalmente conexos con la obliga-
cin de prestacin. El paso siguiente atiende
a la posibilidad de concebir la existencia de
tal obligacin cuando falte el deber de pres-
tacin. Los deberes de proteccin son con-
siderados autnomos respecto del deber de
prestacin, puesto que pueden nacer de la
ley. Del mismo modo, cuando la fuente de
la obligacin (ms correctamente del deber
de prestacin) sea esta, por ejemplo, la del
contrato. Es por ello, que Castronovo hace
nfasis en la reforma del BGB del 1 enero
de 2002. Por otro lado, la Corte de Consti-
tucional Italiana en la sentencia de fecha 28
de Febrero con nmero 74/1992 seala que
la obligacin especca de evitar en la eje-
cucin del contrato comportamientos perju-
diciales a la persona o a los bienes del acree-
dor; tienen una obligacin pura derivada del
contrato, en virtud de la regla de Correttezza
ubicada en el artculo 1175 del Codice.
La doctrina ha decidido poner a la luz la hip-
tesis por la ausencia de un deber primario de
prestacin. A pesar de todo, segn Castro-
novo49, el deber de proteccin puro; se da en
un supuesto de hecho en el cual el deber pri-
mario de prestacin no ha llegado a existir
porque no se concluy el contrato o es nulo50.
La tesis de Castronovo supone, entonces, que
de los supuestos de culpa in contrahendo,
49 CASTRONOVO, Carlo. La nuova responsabilit civile. Ob. cit., p. 448.
50 No es parte de este trabajo extendernos en estos temas de responsabilidad por nulidad del contrato o en etapas de tratati-
vas. Para ahondar en este tema, vase tambin CASTRONOVO. Ob. cit., p. 458.
51 CASTRONOVO, Carlo. La nuova responsabilit civile. Ob. cit., p. 466.
52 dem.
53 dem.
54 CASTRONOVO, Carlo. La nuova Responsabilit Civile. Ob. cit., p. 468.
55 Ibdem, p. 468.
56 dem.
CIVIL | RESPONSABILIDAD CIVIL
son supuestos donde se tutela a las partes
en la etapa de negociacin. Esta relacin
prenegocial se puede extraer, para crear un
nuevo vnculo. Asimismo, si la obligacin
es el vnculo jurdico en el cual se relacio-
nan sujetos extraos luego de la celebracin
del contrato, posteriormente surgir una rela-
cin obligatoria51, aunque de esta relacin
tambin existan deberes diversos a aque-
llos comprometidos, imponiendo a priori un
comportamiento preciso entre sujetos deter-
minados52. Y si, el artculo 1173 se reere a
las obligaciones en el sentido tradicional, las
cuales son constituidas con cualquier otro
hecho o acto idneo para construirlas; de
conformidad con el ordenamiento jurdico
italiano. Por lo tanto, en una expresin de
grado superior, se puede hablar de otras obli-
gaciones o deberes como: las obligaciones
sin prestacin53.
Esta reconstruccin mira la perspectiva
general de la teora de la obligacin y de la
responsabilidad, que viene a coincidir, en va
autnoma, con una relacin casi precontrac-
tual: la relacin obligatoria sin deber prima-
rio de prestacin54.
Esto se da cuando una norma jurdica est
sujeta al imperativo de la buena fe55, busca
que la relacin social sea transformada,
sobre el plano jurdico, en una relacin obli-
gatoria56. Esta afirmacin no es otra cosa
que darle contenido al concepto del con-
tacto social, situaciones ms generales y no
solo aquellos supuestos de la responsabilidad
163
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | N 35 MAYO 2016

precontractual57 sino inclusive muchos otros,
estirando la gura.
El fundamento normativo de la naturaleza
obligatoria de la responsabilidad por con-
tacto social radica en el artculo 1173 del
Codice, tal argumento es armado por Fai-
llace quin seala:
() Esta norma, aun se considera una
de las ms novedosas del Cdigo de
1942, y como indica la liberacin del sis-
tema de fuentes de las obligaciones por la
rigidez de la legislacin anterior, se man-
tuvo en efecto, privada de aplicaciones
relevantes en el mbito de la elaboracin
jurisprudencial. Esto se verica no obs-
tante la solicitudes e indicaciones nutran
el debate doctrinal, que conlleva una ana-
loga entre la reserva del ordenamiento
jurdico el juicio de idoneidad de cada
acto o hecho que genera la produccin
de las obligaciones y el reconocimiento
de la autonoma privada en la creacin de
formas contractuales posteriores () 58.
Al ser esto as, se puede entender que todo
acto u otro hecho idneo para producir obli-
gaciones de conformidad con el ordena-
miento jurdico. Si lo vemos desde la ptica
de quienes sostienen esta tesis, dirn que los
otros hechos son aquellos donde est com-
prendida la Correttezza, que aparece como
consecuencia de la relacin fctica. En otras
palabras, por el vnculo creado por el con-
tacto social sobre la base de un individuo
que es llevado a conar en el cumplimiento
de determinados deberes por parte de terce-
ros (en el caso particular son los mdicos)
que le son ajenos al paciente, al interno de la
relacin estructura sanitaria-paciente.
Por lo tanto, pareciese que existiera una con-
tradiccin entre la fuente que genera la obli-
gacin y los efectos que esta ltima produce.
Este argumento queda demostrado cuando
se sostiene que pueden existir obligaciones
heternomas que no implican una disocia-
cin entre las reglas a las cuales se pueden
someter dicha obligacin.
Con la nalidad de seguir el recuento pode-
mos afirmar que se ha logrado cierta uni-
formidad en la doctrina respecto a la regla
aplicable a los casos de responsabilidad civil
para los supuestos relacin mdico paciente
y estas reglas responden a la responsabili-
dad contractual59. En cambio, en el Per al
carecer de una norma similar al artculo 1173
del Codice, norma que seala cules son las
fuentes de las obligaciones, podemos pre-
guntarnos: Es susceptible sostener qu un
mdico va a responder, en caso de una negli-
gencia producto de una situacin de emer-
gencia por responsabilidad contractual por la
tesis del contacto social?
A pesar de esto, queda resaltar, el rol integra-
tivo de la buena fe en la aplicacin de tales
guras. Para el caso del contacto social, la
fuente sera una obligacin similar a una que
nace de un contrato, pero esta es una relacin
obligatoria legal, que se regula por las nor-
mas de inejecucin de obligaciones. Cree-
mos, que dicho concepto debe ser desarro-
llado para las situaciones de contacto, tanto
para las clnicas, como para los centros hos-
pitalarios pblicos, con la nalidad de que
se hagan responsables por los hechos de sus
dependientes, no excusndose, por ejem-
plo, en el alquiler de un espacio. Por eso,
es importante resaltar el rol de la buena fe,
a pesar que exista la relacin obligatoria de

57 Ibdem, p. 469; ZACCARIA, Alessio. Der Aufhatsame aufdtieg des sozialen kontakts (La resistibilie ascesa del Contatto
Sociale). En: Rivista di diritto civile. N 1, 2013, p. 91.
58 FAILLACE, Stefano. La Responsabilit Da Contatto Sociale. Ob. cit., p. 15.
59 ZENO-ZENCOVICH, Vincenzo. Una commedia degli errori? La responsabilit medica tra illecito e inadempimento.
En: Rivista di diritto civile. Ao LIV, N 3, 2008, p. 308.

164
 CIVIL | RESPONSABILIDAD CIVIL

fuente legal, o que la relacin obligatoria

sea una manifestacin concreta, no en todas
las situaciones se podr alegar esta teora.
Por tal razn, se tendr que recurrir a una
fuente, si se quiere ms genrica, que reen-
cause esa responsabilidad al rgimen de la
inejecucin de las obligaciones mediante el
rol integrativo de la buena fe, con la nali-
dad que se reconduzcan acciones de pres-
tacin de servicios, hacia el rgimen con-
tractual, as no haya un contrato, como lo
entienden nuestros jueces buscando una fun-
cin de desincentivacin de la produccin de
daos a travs de la adopcin de las medidas
de prevencin60 61.
Comentario relevante
te
del autor
El artculo 1362 del Cdigo Civil
peruano hay que entenderlo como una
clusula normativa general. Las clu-
sulas normativas generales no deben
identificarse con cualquier concepto
indeterminado, vago o elstico , sino
con conceptos que asumen un supuesto
de hecho elstico o abierto y permite
moldear los comportamientos.

V. La aplicacin de la buena fe en el as, se pueden aplicar a nuevas guras del

Per como fuente del contacto
social y de otras figuras afines
Nosotros nos encontramos en un punto inter-
medio, en donde la buena fe, como clusula
normativa general no va a producir efectos,
a menos que un operador judicial especia-
lizado pueda, conforme al conocimiento y
experiencia que tenga el juez sobre la mate-
ria, producir efectos jurdicos, entre ellos,
relaciones obligatorias complejas que nacen
de la ley o de los contactos.
Para ello, partiremos de cuatro puntos, cono-
ciendo de antemano brevemente el concepto
de la buena fe para que pueda ser aplicable
en la realidad jurdica peruana, y si resulta
Derecho Comparado que buscan la tutela
del paciente como parte dbil de la rela-
cin estructura sanitaria-paciente o mdico-
paciente.
i) El artculo 1362 del Cdigo Civil
Peruano hay que entenderlo como una
clusula normativa general. Las clusu-
las normativas generales no deben iden-
tificarse con cualquier concepto inde-
terminado, vago o elstico62, sino con
conceptos que asumen un supuesto de
hecho elstico63 o abierto y permite mol-
dear los comportamientos64.
ii) Estas clusulas normativas generales
pueden regular comportamientos, con

60 FERNNDEZ CRUZ, Gastn. Transformaciones funcionales en la responsabilidad civil: La ptica sistmica (anlisis de
las funciones de incentivacin o desincentivacin y preventiva de la responsabilidad civil en los sistemas del Civil Law).
En: Estudios de la Responsabilidad Civil. Traduccin y edicin al cuidado de LEYSSER LEN. ARA, Lima, 2001, p. 278.
61 MONATERI, Pier Giuseppe. Hiptesis sobre la Responsabilidad Civil de nuestro tiempo. En: Estudios de la Responsa-
bilidad Civil. Traduccin y edicin al cuidado de LEYSSER LEN. ARA, Lima, 2001, p. 129.
62 DI MAJO, Adolfo. Clausole Generali e diritto delle obbligazioni. En: Rivista Critica Del Diritto Privato. Ao 2, N 3,
setiembre, 1984, p. 540.
63 FRANZONI, Massimo. Buona fede ed equit tra le fonti di integrazione del contratto. En: Contratto e impresa. N 1,
volumen 15, 1999, p. 96. El autor seala:
() Sobre este perl, no es decisivo observar todo el modo de produccin del derecho viviente o como mejor se debe-
ra decir, del derecho material cambiando un trmino ya experimentado constitucionalmente (). Entonces: () Tam-
bin es til calicar a las clusulas normativas generales como normas que se atribuyen a los intrpretes [los jueces], por
lo tanto, a la sentencia del juez, el rango de fuente del derecho (). Traduccin libre del Autor.
64 MACARIO, Francesco. Commentario all1375 del Codice Civile - Esecuzione di buona fede. Ob. cit., p. 730.

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GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | N 35 MAYO 2016

especial nfasis, en las relaciones pre-
contractuales y los cumplimientos65.
iii) La buena fe puede integrar este tipo de
relaciones66 de conformidad con el carc-
ter social que pueden cumplir cierto tipo
de actividades, como las actividades
sanitarias, de acuerdo al derecho cons-
titucional a la salud regulado en nuestra
Constitucin.
hablar de obligaciones que se han integrado
a la conducta, que han nacido de la buena
fe objetiva, que regula los comportamien-
tos humanos. Y respecto al deber de buena fe
entendido como un acto de comportamiento
que tiene el paciente con el enfermo, o que
tiene la buena fe como gua de conducta.
Conclusiones

iv) Estas relaciones de carcter social han
generado derechos y obligaciones para
ambas partes, no emulando un contrato,
pero ciertamente, una relacin obligatoria
similar al efecto generado por un acuerdo
contractual y partiendo de la premisa que
el sistema se encuentra incompleto.
Si el juez puede entender que el artculo
1362 del Cdigo Civil peruano de 1984 es
una clusula normativa general67, que en vir-
tud de la buena fe objetiva, como parme-
tro de comportamiento, y tomando en cuenta
los cuatro pasos precedentes, se proceder a
Nosotros seguimos afirmando que la sola
importacin jurdica de la figura, sin los
pasos previamente explicados carecer de
sentido. Esto, ya lo hemos denunciado en
trabajos anteriores68, no obstante, creemos
que una correcta aplicacin de dicho con-
cepto permitira a los operadores jurdicos
apreciar con mayor amplitud la expansin de
la responsabilidad civil contractual con una
correcta interpretacin del artculo 1362 del
Cdigo Civil y, no ser solamente un rebao
que sigue a lderes ciegos, creyendo que la
buena fe no tiene contenido y que, por ende,
no resulta de aplicacin en el Per.

65 MACARIO, Francesco. Comemntari all1375 del Codice Civile - Esecuzione di buona fede. Ob. cit., p. 733.
66 RODOT, Stefano. Le fonti di integrazione del Contratto. Ristampa integrata. Giuffr Editore, Miln, 2004, p. 175.
67 GRONDONA, Mauro. Diritto dispositivo contrattuale. Funzioni, usi, problemi. Ob. cit., p. 296.
En el mismo sentido: DANGELO, Andrea. Il Contratto n generale. La Buona Fede. En: Trattado di diritto Privato
diretto da MARIO BESSONE. Ob. cit., p. 8.
68 BUENDIA DE LOS SANTOS, Eduardo. La actividad sanitaria en la jurisprudencia peruana y el derecho comparado:
necesidad de algunas precisiones. En: Revista Foro jurdico. Ao XI, N 13, marzo, 2014; BUENDIA DE LOS SANTOS,
Eduardo. Rplicas a la responsabilidad civil mdica y a los factores de atribucin y respuesta al dilema de la contractua-
lizacin. En: Revista jurdica del Per, N 153, noviembre, 2013; y BUENDIA DE LOS SANTOS, Eduardo. Itinera-
rio mnimo sobre la responsabilidad del equipo mdico en la Ley General de Salud. En: Actualidad Jurdica. Tomo 236,
Gaceta Jurdica, Lima, julio, 2013.

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