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coleccin acadmica
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r con el contenido docin-
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tas universidades de nuestro pas, eslas
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Derechos Humanos
transcurso y que luego le servir de refe-
rencia durante sus artos como profesjo-
nal. La Coleccin Acadmica plantea los
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estudiante como al profesional a lo largo
de su carrera.
Juan C. Wlasic
'SBN 987-03-0768-;-.
I,A LEY
 Wl.A-SIC.Jl'ANCARUKi
MANI'Al.OlrTiniUliDnRnniOSIIl'MANOS- l'l-n.
li 'i NON AIKI-:S: LA Li-.v. 20(16.
41 di 1 .: 24\l 7 i'M. ( P i 1 ACAIMMICA)
1SHN9K7-03-0768-X
I D l . K I . I l K I S Hl'MANOS. I.Tlll-1.0
CDD34I.4KI
A doria
Compaera sin la cual
nada me hubiera sido posible.
"Ahora estoy ms tranquilo, por una parte.
porque he odo tu voz dulce, he sentido tu amor,
y s que eres ms ma que nunca.
Pero, por oir parle, estoy inquieto
(la uida es terriblemente dialctica)".

ANTONIO GIAMSCI

Copyright 200R hy U Ley S.A.H c I.

Tucumn 1471 (C1050AAQ U u en os Aires
Queda hecho el depsito que previene la ley 1 !.7Z;i
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in any form (ir hy nny meaiis.
eleetionii o mechunical. intludinK phoiocopying and recordinj;
nr hy any inlormulion sloraj^e of reiricval sysiem.
iviihiiiu pcimisMon in wriiiiiR froni ihe puhlisher

Tirada: 700 eirmplares

l.S.H.N. yK7-()3.()7f>S-X
 CONSIDERACIONES PRELIMINARES

Considero pertinente realizar una serie de consideraciones previas, in-

troductorias a la lectura del presente Manual de Derechos Humanos y Garan-
tas Constitucionales, que materialicen su objeto y expliciien el lugar desde el
cual el mismo se formula.

Como ste se inscribe dentro de la Serie Acadmica de la Editorial La Ley,

cabe sealar que est dirigido, principalmente a los estudiantes, y por ende
es un manual de estudio. Como tal, pretende, simultneamente, ser un texto
para la formacin como para la reflexin del alumno, para ello, se proporcio-
narn: informacin, criterios interpretalivos y planteamientos crticos, como
asimismo, se procurar insertar el campo de lo jurdico, en el espacio social,
interrelacionndolo con otros campos (el poltico, el cultural, el religioso,
etc.), para poder aproximar alguna explicacin sobre la actualidad jurdica y
social de los Derechos Humanos, en un mundo, histrica, y actualmente con-
vulsionado, por la utilizacin, que yo me atrevo a calificar casi como sistem-
tica, de la violencia, con sus consecuencias de muerte y de impunidad.

Partiendo de la idea de que los Derechos Humanos, se tornan inteligi-

bles, en la medida en que son analizados a travs de su presencia en campos
diversos (campo filosfico, campo poltico, campo histrico, etc.) es que el
Programa que desarrollaremos (que coincide con el vigente en la Facultad de
Derecho de la Universidad de Mar del Plata, cuya titularidad ejerce el suscrip-
to) no se detendr exclusivamente en el anlisis crtico del orden normativo
constitucional, sino que adems, en cuatro mdulos (que calificamos como
introductorios) procederemos al anlisis de aspectos filosficos, sobre prin-
cipios generales de los DD.HH., aspectos histricos, y sobre problemticas
actuales, para luego adentrarnos en los aspectos ms propiamente constitu-
cionales, y los dos ltimos mdulos sern dedicados a las garantas constitu-
cionales y al Sistema Internacional de Promocin y Proteccin. Finalmente,
deseamos destacar que, en diversos pasajes del libro hemos optado por la
trascripcin de textos de terceros, con el fin de que el lector tome contacto
directo con los mismos, y a partir de ello, tambin pueda reinterpretarlos en
su alcance, ms all del criterio o criterios expuestos por el suscripto. Por otra
parte, recomendamos el seguimiento de los contenidos del Manual, con el
texto de la Constitucin Nacional y los Instrumentos Internacionales de De-
rechos Humanos jerarquizados, ya que, por razones de espacio, metdica-
mente no transcribiremos dichos textos, los que debern consultarse por este
medio, para favorecer as una mejor comprensin.
 I HAN C. W l A M L
Considero pertinente, adems, formular algunas consideraciones en re-
lacin n la importancia disciplinar e institucional de los Derechos Huma-
nos. Desde el primero de los abordajes, hay que sealar, nicialmentc, que
los Derechos Humanos surgen histrica y tericamente, como un despren-
dimiento del Derecho Constitucional (en algunas enmenias, por ejemplo,
puede apreciarse como un mero desdoblamiento de la materia madre). Que
adems, en el campo de lo jurdico (lo que quedar ms explicitado en la
parte final de esta introduccin), los Derechos Humanos aparecen en un
posicionamiento subordinado, dependiente, en la lucha por la representa-
cin simblica legtima de lo social. Este doble condicionamiento de subor-
dinacin (Histrico y Terico), a su vez se erige, aunque parezca paradjico,
en el fundamento de su independencia y de su importancia, yaque, no son
casuales, sino causales, tales posicionamientos, por quienes dominan el
campo jurdico.
Pasar a explicarme. Derechos Humanos es esencialmente inira e inter-
disciplinario. Es intradisciplinario, en el sentido de que, una visin jurdica
integral de la disciplina, no slo exige incorporar temas histricamente perte-
necientes al Derecho Constitucional (el rgimen de derechos y garantas) y al
Derecho Internacional Pblico (Sistemas Universal y Regionales de Promo-
cin y Proteccin), unidos innegablemente por aplicacin del principio de
subsidiaridad, y por la Jerarqua Constitucional de determinados instrumen-
tos internacionales de DD.HH., sino porque, adems, corresponde se analice
"el impacto" que el sistema de derechos humanos genera sobre las restantes
disciplinas del derecho, por aplicacin del principio de supremaca, el que,
inicialmente, corresponde se formule desde el lugar terico y disciplinar de
los Derechos Humanos.
Pero adems es interdisciplinario, porque la bsqueda de posibles expli-
caciones, a los diversos niveles de efectividad (principio propio de este cam-
po), por ejemplo, exigen recurrir al auxilio de otras disciplinas (filosofa, his-
toria, poltica, sociologa, etc.) lo que rompe con la visin hegemnica (del
campo jurdico) en la interpretacin y la aplicacin del derecho. Esta breve
aproximacin, resulta desde ya suficiente, para caracterizar las particularida-
des propias de la materia, y como dije antes, para entender, tambin, las
razones de las resistencias y oposiciones que genera, en el campo de la inter-
pretacin y aplicacin del derecho.
Pero a ello hay que sumarle las implicancias institucionales, que pueden
quedar sintetizadas en el anlisis de la relacin Democracia-Derechos Hu-
manos. ( La Convencin Americana sobre Derechos Humanos la establece)
por ejemplo, y que significa adentrarnos, en la doble significacin de esta
relacin: La democracia como mbito poltico propicio para el desarrollo de
los DD.HH., y la realizacin efectiva de los mismos como fin u objetivo pri-
mordial del Sistema Democrtico, lo que puede llevar a clasificar o calificar
una accin de gobierno o determinadas formas de gestin poltica o pblica;
y que. volvemos a insistir, una visin ntegradora de la materia, entendemos,
exige incorporar.
MANUAI Clnico ni Di un nos 111 IMANOS
Tambin deseo formular algunas breves consideraciones sobre el proce-
so de cnscaiiza-aprendizaje en materia de Derechos Humanos. Como bien
ha sealado Ana Mara Eigueroa ( Enseanza de los Derechos Humanos, en
Derechos Humanos Un Debate Necesario. IIDH. pg. 121) "El enfoque nter-
disciplinario es la manera ms correcta en la que ella debe abordarse, con
una concepcin de que los "derechos humanos" no son patrimonio de una
materia, sino un rea de conocimiento", lista concepcin como rea de co-
nocimiento, instala a los Derechos Humanos en un campo propio y particu-
lar, y define, de algn modo, sus criterios de abordaje en el proceso educativo.
No es posible comprender y explicar Derechos Humanos, abordndolo ex-
clusivamente como un conocimiento formal-normolgico, es imprescindi-
ble interactuarlo con la historia, con la poltica, con la filosofa, con la inter-
disciplina,en definitiva, ya sea para comprender y explicar Qu son? O por-
que en determinado momento No Son, o Qu hacer para que Sean. En defini-
tiva, para que frases como "Una poltica basada en los Derechos Humanos" o
"Un perfil profesional basado en los Derechos Humanos" o "Una sociedad
respetuosa de los Derechos Humanos" no sean meras frases huecas, carente
de contenido sustancial.
Para ello, es vital que el proceso de enseanza-aprendizaje genere com-
promiso, entendido aquel como un intercambio dinmico que internalice los
Derechos Humanos, venciendo formalismos, prejuicios y discriminaciones,
y que haga comprender, en definitiva, que cada uno desde su lugar, no slo es
su beneficario. sino tambin su constructor. Ello no es una tarea sencilla, y
mucho menos si queda en las solas manos de una materia en una carrera,
pero aun as. en ese proceso transformador que representa, creemos que
igualmente vale la pena. Por ello, desde lo metodolgico, tendremos presen-
te esta forma particular de abordaje, en la medida en que una obra de estas
caractersticas nos lo permita.
Adems, corresponde explicitar el lugar desde el cual quien escribe, for-
mula sus afirmaciones. Para ello recurriremos inicialmente. a la elaboracin
sociolgica del campo de lo jurdico efectuada por Fierre Bourdieu (!}. En
primer trmino, una divisin del trabajo jurdico, que establece dos tipos
fundamentales de agentes, como dos polos extremos, "por un lado, la inter-
pretacin orientada hacia la elaboracin puramente terica de la doctrina.
monopolio de los profesores, que estn encargados de ensear las reglas en
vigor bajo una forma normalizada y formalizada; y por el otro, la interpreta-
cin orientada hacia la evaluacin prctica de un caso particular, patrimonio
de los magistrados que llevan a cabo actos de jurisprudencia y que por ese
camino pueden, algunos de ellos, contribuir tambin a la construccin jurdi-
ca". Entre los cuales "est en el principio de una lucha simblica permanente
en la que se enfrentan definiciones diferentes del trabajo jurdico como inter-
pretacin autorizada de textos cannicos" (2). En esta divisin del trabajo
jurdico en la lucha simblica por la interpretacin legtima de textos canni-
(1} Boiifliiicu, l'itRRE. "Poder, Derecho y Clases Sociales'. l:.d. Dcsclcedc nrnuwncr S.A. Co-
leccin Palimpsesto. Derechos Humanos y Desarrollo, Bilbao. Espaa. 2000
(2) Boimnicu. PiERflt, Oh. cil.. pg. 175.
 XI JIJAN C. Wi AMC
eos ( en este caso particular de li Constitucin) estamos ubicados, en princi-
pio, en el de la inieipretacin orientada hacia la elaboracin puramente tc-
rica de l.i din inn.i.
En segundo lugar, as como el referido autor seala que la lucha de clases
adopta la forma de una lucha simblica por la interpretacin legtima de la
realidad social, lo que establece relaciones de jerarqua (dominador-domi-
nado), tambin, hacia el interior del campo jurdico, puede observarse esta
situacin dejerarquizacinocategorizacin. En primer trmino, ntrelas ciones de dominacin (5).
diversas ramas del derecho, por ej. l marca la relacin entre el derecho civil
y el derecho social ( en especial el derecho del trabajo) como un desprendi-
miento del primero (3), y en segundo trmino, lo que l denomina como
efectos de la homologa (4) definido como "un mecanismo estructural entre
diferentes categoras de productores o de vendedores deservicios jurdicos y
las diferentes categoras de clientes, por el cual, quienes ocupan posiciones
dominadas en el campo (como el derecho social) tienden a estar dedicados
tambin a clientes de dominados que contribuyen a redoblar la inferioridad
de esas posiciones".
A este respecto cabe sealar, inicialmente, que Derechos Humanos, en el
campo de lo jurdico, surge como un desprendimiento del Derecho Constitu-
cional, y como tal, posee una autonoma disciplinar cuestionada. Este cues-
tonamiento puede verse materializado tanto, en el hecho de que como tal, no
se encuentra incorporada generalmente en la curricula de estudios de las
facultades de derecho de las universidades nacionales y privadas del pas, y
en segundo trmino, porque donde se la ha incorporado, aparece como un
desprendimiento del derecho constitucional, y como tal, muchas veces, se la
amenaza con la reunificacin. Como tambin, hacia el interior del derecho
constitucional mismo, en la preferente proteccin de los denominados dere-
chos subjetivos (derechos posedos) en relacin con los que podemos deno-
minar derechos en expectativa (derecho de acceso a los DD. HH.), o del trata-
miento o calificacin como self ejecuting de los derechos civiles y polticos,
en detrimento de los programticos (no operativos, en forma indefinida tem-
poralmente), correspondientes a los derechos econmicos, sociales y cultu-
rales, que reproducen esta relacin de jerarqua en el campo jurdico, y de
dominacin en el espacio social.
Pero tambin, los efectos de la homologa se ven aqu fuertemente ratifi-
cados, en primer lugar, por el posicionamiento en el campo de lo jurdico, de
"los defensores de los derechos humanos": son agentes sociales estigmatiza-
dos, podemos decir encasillados, tanto profesional, como institucionalmen-
te. y en general, por no responder al hbitus propio del campo (entendido
como producto de la posicin y la trayectoria social de los individuos, y como
productor de la pertenencia al campo o clase y a la reproduccin del mismo),
o simplemente, cuestionadores de ste, colocndolos as en una situacin de
(3) RDURDIEII. PIKHRK, ob. cit., pg. 220.
(4) BOURHIF.II, piERRt-., ob. til., pj;. 219.
MANIIAI Cunt o ni Dinicuos HUMANOS (III
subordinado o dominado, con respecto a las reglas propias de funcionamiento
de! campo, generalmente admitidas como condicin de pertenencia. De igual
modo, sus clientes provienen de la clase social de los dominados, en ltima
instancia, vctimas de la dominacin, desposedos de sus derechos (Pobres e
indigentes; desocupados, vctimas del gatillo fcil o del terrorismo de Estado,
etc. etc. etc.). Esta situacin de dominados dentro del campo que representa
los intereses de las clases sociales dominadas en el espacio social, produce
un efecto de homologa que no hace ms que reafirmar o reproducir las situa-
Conscientes de este posicionamiento. y de los mecanismos de domina-
cin descriplos, emprendemos esta lucha simblica por la definicin de lo
legtimo, como cuestionadora de tales mecanismos y realidades, buscando
formas de reversin de las mismas, partiendo de su reconocimiento.
En tercer trmino, el referido autor (6) seala que la retrica de la autono-
ma, de la neutralidad y de la universalidad (que generan los efectos consi-
guientes) constituyen la expresin misma de todo el funcionamiento del cam-
po jurdico, en particular, del trabajo de racionalizacin, al que el sistema de
normas jurdicas est continuamente sometido desde hace siglos y que ha-
cen a la esencja de su reproduccin. "La retrica de la autonoma est susten-
tada en el hecho de que el derecho encuentra fundamento en s mismo, es
decir, en una norma fundamental como la Constitucin. La retrica de neutra-
lizacin se sustenta en la utilizacin sintctica de construcciones pasivas y
giros impersonales apropiados para subrayar la impersonalidad de la enun-
ciacin normativa y para hacer del emisor un sujeto universal, a la vez. impar-
cial y objetivo y por ltimo la retrica de universalizacin que se logra a
travs de diversos procedimientos convergentes: el recurso sistemtico al
indicativo para enunciar las normas; el empleo de verbos conjugados en
tercera persona del singular del presente o pretrito imperfecto expresando
el hecho consumado(Acepta, confiesa, se compromete, ha declarado, etc.) el
uso de indefinidos (Todo condenado) y del presente intemporal, aptos para
expresar la generalidad y la omnitemporalidad de la regla de derecho; la
(5) Referir aqu una pequea ancdota persona!: Cuando abogados de Derechos Hu-
manos requerimos al Colegio de Abogados al que penenccemos. se presentara como qucrc-
llanlc en una causa penal donde se investigaba la responsabilidad de quien podra ser el
autor de la muerte y desaparicin forzada de varios colegiados, reconocidos por la institucin
en tal carcter (En la Lista Anual figuraban como abogados desaparecidos), el Colegio resolvi
rechazar tal pretensin aduciendo la eventual inconstitueionalidad de la ley que declar la
nulidad absoluta de las leyes de impunidad (Puni Final y Obediencia Debida) y que en
principio, habilitaba la continuacin de la causa. Actiiud explicable, en primer trmino, por la
relacin de agente social subordinado o dominado de los abogados defensores de los dere-
chos humanos (que formulan el requerimiento) como agentes de produccin simblica en el
campo jurdico, como la de los ahogados victimas por igual carcter y como prevaleca de la
produccin simblica (violencia simblica) de-los agentes dominantes en el mismo campo,
sobre los dominados, que mediante una retrica autnoma, neutralista y universalista, con-
cluyen reafirmando las relaciones sociales establecidas y su legitimacin. (Militares que ac-
tuaron en bcncficin de las clase dominante- Abogados que rcprcseniaban los intereses de la
clase dominada).
(6) RoiiRmrii. Pir.Rnr. ob. cil.. pgs. 172/174.
XIV JUAN C. WIAMC MANUAI Cumio ni OIKK i n - s HUMANOS '.

rcrcrencia a valores transubjctivos que presumen .i existencia de un consen-
so tico (Un buen padre de familia); o el recurso a formulas lapidarias y a
formas fijas que dejan poco espacio a las variaciones individuales". Las que
en definitiva son elaboradas con ese carcter, respondiendo a los intereses de
las clases y grupos dominantes, interesados en negar, disimular o eufemini-
zar las desigualdades, y garantizar con ello la reproduccin del sistema.
Frente a ello, el discurso jurdico sobre los Derechos Humanos, plantea
una revisin o redefinicin de tales retricas y efectos, (al menos en los trmi-
nos de una perspectiva crtica) y con ello, las reglas propias que garantizan la
reproduccin de las relaciones de dominacin existentes, lo que tambin
explica sus resistencias. Por ejemplo, el anlisis normativo que garantiza el
"acceso a los Derechos Humanos" y como consecuencia de ello "su efectivo
goce y ejercicio", implican la personalizacin del discurso (superacin de la
retrica de la neutralizacin y universalizacin y sus efectos) ya que significa
reconocer la existencia de las diferencias entre preservacin y acceso. Para
ejemplificarlo con un enunciado: "Todos los habitantes de la Nacin tienen
derecho a expresar sus ideas por la prensa sin censura previa" (Enunciado
neutro y universal. Que a su vez presupone el acceso a las condiciones bsi-
cas necesarias para ello). "Los analfabetos lo tienen si. al menos, pueden
acceder a la educacin bsica elemental". (Condicin bsica necesaria a cum-
plir. Enunciado particular y personalizado) (ya que la expresin de ideas re-
quiere de determinados niveles de abstraccin que necesitan el desarrollo de
procesos de enseanza-aprendizaje).
campo cientfico y poltico, los principios de una argumentacin (Tilica li'ii-
dicntc a hacer del derecho una "ciencia" dolada de su propia metodologa y
fundada en la realidad histrica por la intermediacin, entre otras cosas, del
anlisis de la jurisprudencia" (7).
Finalmente, hacemos nuestra su advertencia de que: "U funcin de man-
tenimiento del orden simblico que el campo jurdico contribuye a asegurar
es, como la funcin de reproduccin del campo jurdico mismo, di- sus divi-
siones y sus jerarquas, y del principio de visin y divisin que est en su
fundamento, el producto de innumerables acciones que no tienen por fin el
cumplimiento de esa funcin y que incluso pueden inspirarse en intenciones
opuestas, como los intentos subversivos de las vanguardias que, en definiti-
va, contribuyen a determinar la adaptacin del derecho y del campo jurdico
al nuevo estado de las relaciones sociales y a asegurar as la legitimacin de
la forma establecida de esas relaciones. Es la estructura del juego, y no un
simple efecto de agregacin mecnica, lo que est en el principio de la tras-
cendencia revelada por los casos de inversin de las intenciones, del efecto
objetivo y colectivo de las acciones acumuladas" (8).
Es decir, que no dejaremos de sealar aqu que, un discurso jurdico de
os derechos humanos que garantice su acceso y su goce efectivo, est ntima-
mente vinculado con la superacin de las relaciones de dominacin estable-
cidas y simblicamente garantizadas por el discurso dominante, tanto en el
campo jurdico como en el campo de lo social en general.

Las implicancias prcticas de e\lo son ms que elocuentes, desplazamos Partiendo del reconocimiento de todo lo hasta aqu expuesto emprende-
el poder de nominacin del derecho, del presupuesto ficto de igualdad, al mos esta tarea profesional y docente.
presupuesto material de desigualdad, (corroborado al menos en principio
por datos estadsticos oficiales), y con ello, reelaboramos el concepto de uni-
versalidad, no ya entendido como que "Todos tienen derecho a expresar sus
ideas por la prensa sin censura previa" sino como que "Todos tienen derecho
de acceder a las condiciones necesarias que le permitan el goce efectivo del
derecho a expresar sus ideas por la prensa sin censura previa". Este cambio,
que se encuentra implcito en el discurso jurdico de los derechos humanos,
con fundamento normativo constitucional, como creo podremos ir materiali-
zndolo en el transcurso del presente manual, permite asimismo desplazar-
nos del campo jurdico como reproduccin de las relaciones de dominacin,
a relaciones de transformacin y cambio social; como asimismo, poder expli-
carnos las resistencias y oposiciones que el mismo genera. Del mismo modo
que nos permitir una reelaboracin de su relacin con otros campos del
espacio social (Campo de poder, campo poltico, etc.).

Como se podr advertir por lo hasta aqu dicho, hemos puesto tambin
en tela de juicio el principio de autonoma, ya que, pretendemos una explica-
cin y elaboracin crtica, adems, por fuera del campo jurdico, en esle caso
desde el campo cientfico (la sociologa critica de Fierre Bourdieu), ya que,
conforme el mismo autor reconoce, "segn una lgica que se observa en (7) Huimmcu, 1'iMtm.nh. cil.. pj;- 221.
todos los campos, los dominados slo pueden encontrar en el exterior, en el (8) RuimniKu. I'II.HHI . oh. til., pg. 22.1.
 ABREVIATURAS

CADH: Convencin americana sobre derechos humanos

COMISIN 1DH: Comisin inieramericana de derechos humanos
CORTE I DI I: Corte interamericana de derechos hummaos.
CDN: Convencin sobre los derechos del nio.
CEFDl: Convencin para la eliminacin de toda forma de discri-
minacin racial.
CEFDM: Convencin para la eliminacin de toda forma de discri-
minacin contra la mujer.
PIDCP: Pacto internacional de derechos civiles y polticos
PIDESC. Pacto internacional de derechos econmicos, sociales y
culturales.
UN o ONU: Naciones unidas
OEA: Organizacin de estados americanos.
 INDIO
Pag

CNSIDliRAUONlisPRiajMINARIS IX

ABREVJATUIWS XV11

MODULO I

FUNDAMENTOS FILOSFICOS
DE LOS DERECHOS HUMANOS
Introduccin 1
Distintosliposdefundamentacin 1
Fundamentaciones de origen filosfico 2
Fundamentacin de origen tico 10
Fundamentacin de origen histrico 11
Fundamentacin de origen poltico 12
La teora jurdica feminista 13
Fundamento vinculado con los valores de la persona protegidos por
los derechos humanos 15
Algunas cuestiones crticas colaterales 17
La fundamenlacin de los derechos humanos en los instrumentos in-
ternacionales 18
Algunas consideraciones personales 20
Bibliografa bsica 27

MODULO II
CONCEPTO Y PRINCIPIOS GENERALES
Introduccin 29
I) Concepto de derechos humanos 29
II) Caractersticas de tos derechos humanos 30
Universalidad 30
Indivisibilidad.... 31
' I HAN C. W l A M t
MAN'Ai C KM u o ni O muios HUMANO'' O:

Pg.
Intcgralidad 32
LosConlraclualistas 90
Interdependencia 32
La revolucin norieamericana y la revolucin francesa 92
La teora de las generaciones. Crtica 34
La evolucin durante el siglo XIX 94
III) Clasificacin de los derechos humanos 36
LT evolucin din ante el siglo XX 96
Derechos civiles y polticos 36
Los derechos humanos en Amrica latina ioi
Derechos econmicos, sociales y culturales 36
Los organismos no gubernamentales 117
Derechos de incidencia colectiva 37
Evolucin nacional c internacional de los derechos humanos a nivel nor-
IV) La jerarquizado)! de los derechos 38
mativo 120
V) El principio de efectividad 41
Bibliografa bsica consultada 123
VI) Principio de Progresividad 46
Origen normativo del Principio 46
El principio de progresividad en la evolucin histrica de los de-
MODULO IV
rechos humanos 52
El principio de progresividady los derechos humanos civiles y
DESAFOS ACTUALES EN EL CAMPO
polticos 54 DE LOS DERECHOS HUMANOS
Vil) Principio pro homine :>:.
VIII) Primeras conclusiones generales sobre los temas tratados 56 Universalidad de los derechos humanos y la diversidad cultural 127
IX) El derecho penal internacional. Los delitos internacionales. Evo- La responsabilidad internacional por la violacin de los derechos hu-
lucin, consecuencias y efectos 57 manos 130
Encuadre histrico poltico 57 La lucha contra la impunidad 132
Tipificacin de los delitos del derecho penal internacional 62 La reparacin 153
El Genocidio 62 La indemnizacin de daos y perjuicios por error judicial 160
El crimen contra la humanidad 63 La contradiccin existen te entre desarrollo normolgico y vigencia
Los crmenes de guerra 65 efectiva de los derechos humanos 162
El delito de agresin 67 La relacin entre democracia y derechos humanos 165
Efectos jurdicos VI Otras consideraciones en torno de la democracia 167
Prohibicin de impedir el juzgamiento y o el cumplimiento de la La defensa de la democracia en la constitucin nacional 172
pena impuesta 73 Bibliografa consultada y citada 174
Pautas interpretativas. Constitucin nacional e instrumentos in-
ternacionales jerarquizados constitucionalmeme Tt MODULO V
Bibliografa consultada 81
EL MBITO NORMATIVO. INTRODUCCIN.
MODULO III PRINCIPIOS GENERALES
HISTORIA DE LOS DERECHOS HUMANOS La parte dogmtica y el captulo de nuevos derechos y garantas 177
La jerarqua constitucional de los instrumentos internacionales de de-
Introduccin 35 rechos humanos 178
El Cristianismo. Las Teoras Teocrticas 85 El principio de igualdad ante la ley 186
Su desarrollo en Inglaterra El principio de no discriminacin 187
r XXII

La reglamentacin de los derechos

JAN C. WIAMI

La reglamentacin de los derechos frente a la emergencia

Pag.

193
195
MANUAI CKI i n o ni Di un m>\ I IHMANUI

MODULO VIH
XXIII

Pag

Los estados de excepcionalidad institucional 201

El estado de sitio 201
DERECHOS HUMANOS EXPLCITA r
La libertad 207 IMPLCITAMENTE CONSAGRADOS LN LA
Bibliografa citada y consultada 208 CONSTITUCIN NACIONAL
(CONTINUACIN)
MODULO VI
El derecho de circulacin y de residencia 281
DERECHOS HUMANOS EXPLCITA E El derecho a la nacionalidad 285
IMPLCITAMENTE CONSAGRADOS EN LA El derecho de extranjera 290
CONSTITUCIN NACIONAL Los derechos polticos 291
Derecho a un ambiente sano, equilibrado y apto para el desarrollo hu-
El derecho a la vida 215 mano 301
El derecho a la integridad personal 229 Derechos de los consumidores y usuarios 306
La prohibicin de la esclavitud y la servidumbre 233 El derecho a la paz 309
Derecho a la proteccin dla honra y de la dignidad 234 El derecho al desarrollo 311
El derecho a la identidad. El derecho al nombre 242
Derecho a la libre determinacin 312
La nacionalidad 245
Otra bibliografa citada o consultada 313
Bibliografa citada y consultada 246

MODULO IX
MODULO VII
Los DERECHOS ECONMICOS,
DERECHOS HUMANOS EXPLCITA E
IMPLCITAMENTE CONSAGRADOS EN LA SOCIALES Y CULTURALES
CONSTITUCIN NACIONAL
Introduccin 315
(CONTINUACIN)
El derecho a un adecuado nivel de vida, incluyendo el derecho a
La libertad de conciencia y de religin 249 alimentarse 318
Libertad de pensamiento y de expresin 254 El derecho a la vivienda 320
El derecho a rplica 262 El derecho a la salud 321
El derecho de asociacin 266 El derecho a la seguridad social 325
El derecho de reunin 267
Derecho a trabajar y derechos en el trabajo 328
El derecho de peticin 268
Los derechos gremiales 333
El derecho a la propiedad 269
Derecho a la educacin 337
La libertad de industria y comercio 274
Libertad de contratar 275 La proteccin integral a la familia 342
El orden econmico constitucional 277 Los derechos culturales 345
Otra bibliografa citada o consultada 279 Otras obras consultadas y/o citadas 346
XXIV JIIANC WIAIK

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MODULO X

Los DERECHOS HUMANOS DE

i.os GRUPOS VULNERABLES
MODULO I
Los derechos humanos de la mujer 347
Los derechos humanos de las poblaciones indgenas 350 FUNDAMENTOS FILOSFICOS
Los derechos humanos de los nios y adolescentes 352 DE LOS DERECHOS HUMANOS
Los derechos humanos de las personas de la tercera edad y con capa-
cidades diferentes 355
La proleccin de las personas de la tercera edad 355 Introduccin
La proteccin de las personas con capacidades diferentes 355
Los fundamentos filosficos de los Derechos Humanos no resultan indi-
Otra bibliografa consultada 357 ferentes al momento de definir qu entendemos por los mismos, cul es su
extensin, y cul es su nivel de exigencia. Valga sealar aqu, de manera intro-
MODULO XI ductoria que, por ejemplo, la definicin de Derechos Humanos, como dere-
chos esenciajes o fundamentales de la persona jiurnjma, o como derechos
subjetivos, hapermitido cuestionar el reconocimiento de los Derechos Hu-
LAS GARANTAS DE LOS DERECHOS
manos Econmicos. Sociales y Culturales, como tales, o ha legitimado diferir
su operatividad casi indefinidamente, dejndola en las exclusivas manos de
El derecho de acceso a la justicia 360
una decisin poltica (Poder Ejecutivo o Poder Legislativo). Ello, sumado a la
Las garantas en el proceso penal 364 advertencia formulada en las palabras preliminares, de que. oh casualidad,
Las garantas por fuera del proceso penal 369 justamente los principales acreedores de tales derechos econmicos sociales y
El derecho procesal constitucional 370 culturales son. en definitiva, las clases socialmente dominadas (pobres, indi-
La accin de amparo 370 gentes, desocupados, excluidos sociales, etc.) nos alertan sobre la importancia
del presente abordaje y de sus implicancias- Por ltimo, una cuestin que no
El habeas data o amparo para la proteccin de los datos personales 374
podremos contestaren esta etapa inicial del trabajo, sino ms adelante, pero que
La accin de habeas corpus 376 tiene su influencia en relacin con el tema aqu tratado, y es contestarnos la
Otras obras y artculos consultados 378 pregunta referida a si el "techo ideolgico" de la Constitucin Argentina impone
la adopcin de una concepcin filosfica, en materia de Derechos Humanos.

MODULO XII
Distintos tipos de fundamentacin
EL SISTEMA INTERNACIONAL DE
PROTECCIN DE LOS DERECHOS HUMANOS Una primera aproximacin a la cuestin, que seguramente no agotare-
mos con el presente tratamiento de carcter introductorio, exige distinguir
El sistema de proteccin desarrollado por la organizacin de naciones entre djstintosjiposde fundamentacin de los Derechos Humanos:
unidas 379
El sistema de proteccin interamericano de derechos humanos 382 Las de origermlosfico jque vinculan la respuesta a la pregunta Qu son los
Derechos HumanosTTcoTTocriterios de justificacin, con las grandes tendencias
La corte interamericana de derechos humanos 388
o escuelas de la filosofa, en general, y de la filosofa del derecho, en particular.
La competencia contenciosa 389
La competencia consultiva 391 S^~~\
Las de origeri ticortjue vinculan la fundamentacin de los derechos con
Otras obras consultadas ... 392 su consideracin como Derechos Morales.
 JUAN C Wi AMI
Las de origenlhistrico.ique
-ieenfhi ponen su acento en la evolucin histrica do
los Derechos Humunnsra fin de dar respuesta al mismo interrgame.
f '.
Y las de origer(poltico} que privilegian la accin poltica (endiente a su
eficacia, sobre lo qVdenominan razonamientos especulativos.
l-'inalmenlc liaremos referencia a la justificacin de los Derechos Huma-
nos, sobre la base ce los valores protegidos por los Derechos Humanos,
entendido como el conjunto de los valores protegidos por los derechos fun-
damentales, es decir, la realidad amparada por los mismos.
Y referiremos, en general, sobre el impacto que las Teoras de Gnero,
producen sobre el campo del derecho.
Fundamentaciones de origen filosfico
A continuacin un desarrollo esquemtico de las mismas:
El lusnaturalismo Ontolgico. La justificacin iusnaturalista de los dere-
chos fundamentales de la persona humana es la creencia en el Derecho Natu-
ral. Tanto el orden jurdico natural, de carcter universal e inalterable, como
los derechos naturales deducidos de l, son expresin y participacin de una
naturaleza humana comn y universal para todos los hombres. (Mximo Pa-
checo Gmez, pg. 51). Dichos derechos naturales son supra-positivos y por
ende los Derechos Humanos existen y los posee el sujeto con independencia
de su reconocimiento o no por el derecho positivo. El gobierno civil no los
otorga, sino que le incumbe reconocerlos y sancionarlos. El Derecho Natural
es el "ser" y el Derecho positivo el "deber ser". Se puede afirmar que la Condi-
cin de ser persona, es necesaria y suficiente, para^ser mular de esos dere-
cho^, es decir, que son derechos que le son inherentes. Se vinculan con esta
concepcin filosfica Santo Toms de Aquino, Francisco de Vitoria y Fray
Bartolom de las Casas, p. ej.
Conforme lo expresa Jacques Maritain (65,67,68.69,71.76): La idea de!
derecho naturales un legado del ppi5flmipmn crisiann y del pjmsamieato
clsico, y es definido por este autor " como un orden o una disposicin que la
razn humana puede descubrir, y segn la cual debe obrar la voluntad huma-
na para acordarse a los fines necesarios del ser humano. La ley no escrita o el
derecho natural, no son otra cosa que esto".
"La ley natural es el conjunto de cosas que deben hacerse y no hacerse
que surgen de una manera necesaria del slo hecho de que el hombre es
hombre, en ausencia de toda otra consideracin".
"El conocimiento de esa ley que tiene nuestra conciencia moral, es, sin
duda, an imperfecto, y es probable que se desarrolle y afirme en tanto dure
la humanidad. El derecho aparecer en su flor y perfeccin cuando el Evange-
lio haya penetrado hasta el fondo de la substancia humana".
l l I N n A M I N M ' S FlIUSOHLOS 1)1 IOS Di KK I IOS H I IMANOS .*
Para luego afirmar en relacin a los Derechos Humanos: "La verdadera
filosofal de los derechos de la persona humana descansa, pues, sobre la idea
de la ley natural. La misma ley natural que nos prescribe nuestros deberes
[i!,i-, iimd.imrMi.ih-, y en virtud dla cual obliga tuda ley. e,s tambin, l;t que
nos asigna nuestros derechos fundamenlales".
Pina finulmenie sostener e\ referido autor: "El derecho del hombre a la
existencia, a la libertad personal y a la bsqueda de la perfeccin de la vida
moral, surgen, por ejemplo, del derecho natural estrictamente dicho. El dere-
cho a la propiedad privada de los bienes materiales, que tiene races en el
derecho natural, surge del derecho de gentes, o de la ley comn de la civiliza-
cin, por cuanto la apropiacin privada de los medios de produccin supone
las condiciones normalmente requeridas para el trabajo humano y para su
conduccin; y las modalidades particulares de ese derecho, son determina-
das por la ley positiva".
Las lineas transcriptas nos permiten realizar algunas relacione_siJ<aJdea
de derecho natural, vinculada con la de Dios, y el Evangelio. La(relaci)del
Derecho Natural con el concepto de Derechos Fundamentales. ca""STJscrip-
cin de tales derechos al derechera la existencia, bsqueda de la perfeccin
moral y el derecho a la propiedad privada. De all tambin la rpida relacin
que podemos establecer entre los fundamentos iusnaturaljstas con los fun-
Hanipptos pniftims y pi-npmicos del liberalismo, y por ende, con un deter-
minado modelo econmico y de las consiguientes relaciones sociales entre
clases.
lusnaturalismo Dejintolgico. Fundamentalmente, esta interpretacin
iusnaturalista, si bien tiene la misma raz terica, en el sentido de que es el
derecho natural e\ fundamento de los derechos humanos, discrepa con la
anterior, en el sentido de que le otorga al mismo, ms que el carcter dejm
orden jurdico distinto al Derecho Positivo, "el carcter de principios jurdicos
supraposilivos y objetivamente vlidos...el carcter de juicios de valor de
validez general y postulados normas generales que parecen tener un
fundamento suficiente en su naturaleza humana" (Frede Castberg).
Reelaboran el concepto de naturaleza humana, el que se traduce en el de
dignidad de la persona humana. Adems, algunos autores, defienden la his-
toricidad, y por ende, la mutabilidad del derecho natural, relacionndolo con
la historicidad del hombre, al contrario del iusnaturahsmo ontolgico que
define al Derecho natural como universal, inmutable y permanente. (Legazy
Lacambra; Enrique Prez Luo). (Mximo Pacheco Gmez, 52). Por ello, algu-
nos autores tambin la denominan lusnaturalismo atenuado o dbil.
Por ejemplo Prez Luo define los Derechos Humanos como: "Un con-
junto de facultades e instituciones que, en cada momento histrico, concre-
tan las exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad humanas, las cuales
deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos jurdicos a ni-
vel nacional e internacional". (Duran Lalaguna Paloma, 71).
 JUAN C. WIASK
Se introduce aqu el concepto de dignidad I mu 1,111,1. el que retomado y reda
tratado, hasta la actualidad, se constiluyeen uno de los fundamentos de mxima
actualidad sobre el lema (especialmente en su acepcin de valor de la persona
protegido por los Derechos Humanos). Por otra parle, desde esta ptica, se
pretende subsanar uno de los inconvenientes que planteaba la tesis de la in-
mutabilidad del Derecho Natural, frente a la evolucin normativa progresiva
de los Derechos Humanos, en especial, despus de la Segunda Guerra Mun-
dial, momento de suigimiento de este enfoque filosfico de fundamcmacin.
lusnaturalismo Racionalista, l-'inalmenle. esta ltima lnea de pensamien-
to vincula las ideas iusnaiuralistas, (aunque algunos autores cuestionan tal
vinculacin, y ms bien hablan de una transformacin), con \iisde\idealismo
racionalista, que ubica al hombre solo con sus ideas. (Pienso, luego existo) y
que ve fundamentalmente al derecho, como derecho subjetivo.
De all que Derechos Humanos seran tales, en la medida en qucpudie
sen ser considerados racionalmente derechos subjetivos.
Representa el paso de un Derecho natural objetivo a un Derecho natural
Subjetivo o derecho como facultad inherente al sujeto que le hace apto para
hacer o poseer algo justamente. Adems, el cruzamiento del Derecho Natural
Subjetivo, con el individualismo, transform los derechos del hombre, en
derechos individuales e incompatibles con los derechos del Estado y se rela-
cionan as con las teoras polticas liberales originarias, representadas por el
contractualismo. Pertenecen a esta lnea de pensamiento Groccio (Iniciador
de la Escuela de Derecho Natural), Pufendorf, Spinosa, Hobbes, Locke, Rous
seau.Wolffo Kant.
Esta teora es, en la actualidad, de aquellas que ms fuertemente inciden,
tanto en el fundamento general del derecho (en especial el concepto de dere-
cho subjetivo), y en particular de los Derechos Humanos, como asimismo,
respecto del sistema poltico, y su relacin con los denominados derechos
individuales. Y que impregna, decididamente, la interpretacin de nuestra
Constitucin Nacional Histrica. No es causal, adems, que el concepto de
derecho subjetivo (entendido como facultad inherente al sujeto que lo hace
apto para hacer o poseer algo justamente), asociado a la de derechos indivi-
duales (libertad, seguridad, propiedad) y a la evolucin de las teoras polti-
cas del liberalismo, dentro del contexto del sistema capitalista, represente
una de las barreras epistemolgicas y estructurales mas fuertes para la consi-
deracin de los Derechos Humanos Econmicos, Sociales y Culturales, como
tales, (ya que lo cierto es que el individuo no posee o no puede hacer), lo que
nos permite analizar ello, tambin, en el contexto de la reproduccin de rela-
ciones de dominacin de clase dentro del campo de lo social, tal como lo
hemos advertido en nuestras palabras introductorias al presente tema.
El positivismo: En su "Discurso sobre el esprllu positivo", (27/28; 35;
39/40; 40/41; 44/45; 47; 93 y 104) Augusto Compte formula algunas de las
consideraciones generales que hacen a su posicionamicnto filosfico:
FlINIMMINIlls. FllOSOl K OS l>l IOS Di IIK NOS
Hn primer lugar, ires etapas en la evolucin intelectual dla humanidad,
estas son: El Estado Teolgico o ficticio, sobre el que dice: "l-n su primera
fase necesariamente, todas nuestras especulaciones manifiestan espontnea-
mente una predileccin caracterstica por las cuestiones ms insolublcs, por
los temas ms radicalmente inaccesibles a toda investigacin decisiva". La
que divide en tres etapas: fetichismo, politesmo y monotesmo. Y que com-
para con el proceso evolutivo dla humanidad, diciendo que corresponde a
la infancia de esta.
Luego identifica una segunda etapa, que califica como de transicin, den-
tro de un proceso de trnsito gradual, a lo que l designa como la "virilidad
mental" y que denomina Estado Metafsico o abstracto: "Las especulaciones
dominantes han conservado aqu el mismo carcter esencial de tendencia
habitual a los acontecimientos absolutos: slo la solucin ha sufrido una
transformacin notable, propia para facilitar la marcha de las ideas positivas.
1 . 1 1 ir;ili(i,i(] l,i m r l . t t i M t .1 < o mu Li ;rn]ni',i,t M . i L i v i l n c lud (Ir r\ph(M! L
naturaleza ntima de los seres, el origen y el destino de las cosas, el modo
esencial de produccin de todos los fenmenos; pero en lugar de operar con
los agentes sobrenaturales propiamente dichos, los remplaza cada vez ms
por esas "entidades" o abstracciones personificadas cuyo uso. verdaderamente
caracterstico, ha permitido a menudo designarla con el nombre de ontologa".
Finalmente la tercera etapa la denomina Estado Positivo o Real, al cual
se caracteriza por: a) La ley o subordinacin constante deja imaginacin a la
observacin: "Enjo sucesivo la lgica reconoce^como regla fundamental que
toda proposicin que no es estrictamente reducible al simple enunciado de
un hecho, particular o general, no puede tener ningn sentido real e inteligi-
bjl b) Naturaleza relativa del espjritu positivo: "No slo nuestras investiga-
ciones positivas deben esencialmente reducirse, en todo, a la apreciacin
sistemtica de lo que es, renunciando a descubrir su origen primero y su
destino final, sino que importa adems darse cuenta de que este estudio de
los fenmejTos, lejos de poder llegar en modo alguno a ser absoluto, debe ser
siempre jgjativo a nuestra organizacin y a nuestra situacin", c) Destino de
las leyes positivas: Previsin Racional: "el verdadero espritu positivo consis-
te^ obre todo, "en ver para prever", "en estudiar lo que es para deducir lo
que ser, segn el dogma general de la invariabilidad de las leyes natura-
les". Y d) Exlensinjjniversal del dogma fundamental de la inyaHabilidad de
las leyes naturales: Pero cuando, por un, queda suficientemente esbozada esa
extensiTTu ni versal, condicin ahora cumplida en las mentes ms avanza-
das, este gran principio filosfico adquiere inmediatamente una plenitud de-
cisiva, aunque hayan de permanecer ignoradas durante mucho tiempo aun
las leyes efectivas de la mayor parte de los casos particulares; porque una
irresistible analoga aplica entonces a todos los fenmenos de cada orden lo
que slo para algunos de ellos ha sido comprobado, con tal de que tengan
una importancia considerable".
Por ltimo analiza la conciliacin positiva entre el orden y el progreso y la
separacin de la moral dla teologa y de la metafsica, entre otras cuestiones.
 [HAN C. WIASK
Me he dcicnidu en estas consideraciones generales sobre el positivismo,
a pesar de que en leo ra se tiende a rechazarla, por diversas razones: Ln pri-
mer lugar, porque desdi1 el punto de visla de este enfoque, el hecho observa-
ble lo constituye la lcv._y_qiie dicha observacin es relativa" a nueslrTorgani-
zacin y nuestra situacin", con lo cual el fundamento del jerecho (y de los
Derechos Humanos) est en la ley misma, enun tiempo y_un_espa_cip deter-
minado, nico medio a travs del cual los derechos.pueden ser producidos o
cQ_nsagrados._I:l positivismo jurdico (verdadero formalismo jurdico) que
considera hecho positivo a la norma elaborada por el legislador estatal, en
parte se distancia del positivismo filosfico,! del que es consecuencia) en la
medida que se desentiende, el primero, de toda preocupacin por los fen-
menos sociales y los datos histricos.
En segundo lugar, porque el positivismo como sntesis definitiva entre
orden y progreso, marc polticamente a la denominada "generacin del 80".
y a toda una generacin de intelectuales argentinos, y cuyas implicancias
estructurales pueden rastrearse hasta nuestro das, como lo veremos al abor-
dar el mdulo histrico.
Y finalmente, porque mal que nos pese, la enseanza del derecho sigue
bajo su influjo, en especial, en las asignaturas estructuralmente codificadas,
donde lo justo es lo que la norma designa como tal.
Pero asimismo, la codificacin, conforme tan bien lo ha descrito Fierre
Bourdieu (217/218), "permite ejercer un efecto que podemos llamar de ho-
mologacin: en el sentido de la objetivacin bajo la forma de un cdigo expl-
cito, del cdigo prctico, que permite a los distintos interlocutores, asociar el
mismo sentido al mismo sonido percibido y el mismo sonido al mismo sen-
tido concebido, la explicitacin de los principios hace posible la verificacin
explcita de consenso sobre los principios del consenso ( o del disenso)". "La
homologacin hace posible una forma de racionalizacin entendida como
previ sibil i dad y calculabilidad... los agentes implicados en una accin codi-
ficada saben que pueden contar con una norma coherente y sin escapatoria,
y por lo lamo, calcular y prever tanto las consecuencias de la obediencia a la
norma como los efectos de la trasgresin. Pero las virtudes de la homologa-
cin solo se ejercen plenamente para aquellos que estn al mismo nivel en el
universo reglado del formalismo jurdico: las luchas altamente racionaliza-
das que la homologacin autoriza estn reservadas, en realidad, a quienes
detentan una fuerte competencia jurdica, lo cual est asociada particular-
mente entre los abogados una competencia especfica de profesionales de
la lucha jurdica, ejercitados en el uso de las formas y las frmulas como
armas. En cuanto a los dems, ellos estn condenados a sufrir la fuerza de la
forma, es decir, la violencia simblica que llegan a ejercer los que. gracias a su
arte de poner en forma y poner en formas, saben como suele decirse, poner el
derecho de su parte...". Esta fuerza de la forma caracterstica del campo de lo
jurdico, explica la razn de tal supervivencia.
El marxismo. El marxismo destaca las relaciones econmicas como base
de la sociedad, estableciendo que todas las relaciones ideolgicas y las co-
FiiNnAMiNio\ ni uv Pun HU HUMANOS
rrespondienies opiniones e instituciones sociales constituyen la superestruc-
tura que viene determinada en ltima instancia por la infraestructura econ-
mica de la sociedad- Dice Marx: "El conjunto de estas relaciones de produc-
cin formn In estructura econmica de la sociedad, la base rea I sobre la que se
levanta la subestructura jurdica y poltica y a la que corresponden determi-
nadas formas de conciencia social". (Prlogo a la "Contribucin crtica a la
economa poltica")1.
Pero esta interaccin de la base y la superestructura es una relacin com-
pleja, ya que la modificacin en la estructura econmica no produce automti-
camente modificaciones en la superestructura: ya que se define como unidad
dialctica de los contrarios. Como asimismo, en este proceso debe analizarse la
relacin de los distintos elementos integran tes de la superestructura, entre s. Y
por ltimo, porque la superestructura tiene un cierto grado de independencia
y puede influir en modo inverso sobre la estructura que le ha dado origen. Es
decir en una clara relacin dialctica. Dice Engels: "El desarrollo poltico,
jurdico, filosfico, religioso, literario, artstico, etc. descansa en el desarrollo
econmico. Pero todos ellos repercuten tambin los unos sobre los otros y
sobre su base econmica. No es que la situacin econmica sea la causa, lo
nico activo, y todo lo dems efectos meramente pasivos. Hay un juego de
acciones y reacciones, sobre la base de la necesidad econmica, que se impo-
ne siempre, en ltima instancia". (Carta a W. Borgius,23deenerode 1894).
El mtodo de anlisis que aplica, a los fines del estudio del derecho, como
en relacin con las otras ciencias sociales, es el materialismo histrico. Esto
implica el anlisis del modo de produccin entendido como relacin dialc-
tica entre las fuerzas productivas y las relaciones de produccin; la teora de
las clases y de la lucha de clases, entendidas las clases como grandes grupos
de personas que se diferencian unas de otras por el lugar que ocupan en un
sistema de produccin social histricamente determinado, por su relacin
con los medios de produccin, por su papel en la organizacin social del
trabajo, y en consecuencia, por la magnitud de la parte de la riqueza social de
que disponen y el modo en que la obtienen, y que pueden apropiarse el
trabajo de otro en virtud de los diferentes lugares que ocupan en un sistema
de economa social determinado. Sobre la base de esta apropiacin reside la
fuente del antagonismo de clase y eso hace que los intereses de las clases
antagnicas sean objetivamente inconciliables. Por eso la lucha entre las cla-
ses no es un fenmeno temporal fortuito, sino una necesidad, algo ineludi-
ble, una ley del desarrollo de las formaciones antagnicas.
Entenderla revolucin socialcomo una ley del desarrollo de la sociedad
dividida en clases, de transicin de la humanidad de una formacin econ-
mico-social vieja a otra nueva. Y el reconocimiento del papel del Estado en
una sociedad dividida en clases, formado sobre la base del rgimen econ-
mico de la sociedad y como expresin de los intereses de unas clases deter-
minadas. El Estado supedita la voluntad de los ciudadanos a la voluntad de la
clase dominante. Para ello dispone de un organismo especial, capaz de obli-
gar a que se observen sus prescripciones.
 (HAN C. WIAMI
nicamente el l-ntado erige la voluntad de li clase dominante en ley.
dndole (orina en el sistema de normas jurdicas, l-.sla se constituye en la
realidad objetiva, a l.i que est sujeta su reflejo ideolgico, que, por ejemplo,
como sucede con las leyes, es, muchas veces, una imagen invertida de la
realidad objetiva. (Recurdese aqu los efectos y ret ricas de autonoma, neu-
tralidad y universalidad del campo jurdico, como caractersticas de su fun-
cionamiento, analizadas en las Consideraciones Preliminares).
Las relaciones sociales en su antagonismo, la topologa dinmica de rela-
ciones productivas funcionando a travs de la apropiacin privada, el cam-
bio, la circulacin con el rgimen de la mercanca y el dinero, es la fuente
matriz originaria, en ltima instancia, de las ideologas, y stas, a su vez se
constituyen en reproductoras del sistema.
Pero se constituyen en formaciones ideolgicas, en la medida en que
contrastadas con una mirada cientfica sbrela estructura de funcionamiento
de las relaciones productivas, se constituyen en una "apariencia".
Tomando el ejemplo desarrollado por Abel M. Garca Barcel, referido al
concepto de "salario" en marco del "Contrato deTrabajo", pretendemos escla-
recer el mecanismo descripto con un ejemplo. En la estructura econmica
capitalista la apropiacin de la fuerza de trabajo por el capital, en el marco de
una sociedad dividida en clases, genera lo que en la teora marxista se deno-
mina plusvala a favor de este ltimo, en la medida en que la compensacin
econmica que recibe el trabajador por la venta de su fuerza de trabajo no
est en relacin con el nivel de capital (riqueza) que genera. Ahora bien, en
primer trmino, la existencia de esta relacin econmica estructural entre
capital y trabajo, da lugar a la formulacin jurdica del contrato de trabajo y al
salario, esta formulacin es "ideolgica", es decir no se corresponde con el
real funcionamiento del sistema econmico capitalista, en primer lugar, por-
que plantea el contrato como un relacin entre dos ( aislndolo de las rela-
ciones sociales estructurales que lo originan) y en segundo lugar, porque
plantea el concepto de salario y aun de salario justo, desconociendo el fen-
meno de la plusvala, (utilizando otros parmetros que hacen a los niveles de
ingresos vinculados con la condicin de pobre o indigente o la llamada "ca-
nasta familiar" que igualmente, ante la brutalidad del sistema resultan exce-
sivos, al momento de determinarse su "valor"). Pero adems, estas formula-
ciones ideolgicas del derecho funcionan como reproductoras del sistema
de relaciones sociales estructurales, ya que por su reiteracin "fija", "consoli-
da" la apariencia, logrando as una "autenticidad social", que unida a las ins-
tituciones polticas (principalmente el Estado) se transformar en una" nece-
sidad" y finalmente en una "ley natural inmutable", es decir, en la ideologa
dominante (el de la clase opresora).
Por ltimo, los procesos ideolgicos no slo se vinculan con las clases,
sino que constituyen "un espacio" de la lucha entre las clases. As los efectos
objetivos de la base social sobre la ideologa, y de sta sobre aquella, son
"trabajados" tambin por la lucha entre las clases, que se presenta as como
itMIUMINU'. I H O M H K O V 1 I IH'. D l U l IIO-.
lucha ideolgica. ID que pe mile que "l;i turnia ideolgica no aparece ya como
puro soporte de una funcin econmica, ni slo como conciencia del conflic-
to. sinorunm accin de disolucin, transformacin de la estructura, accin
que "lleva (insta el final" el conflicto capital- trabajo, la que hace as alumbrar
en I;i vieja sociedad una estructura nueva". (Marx Carlos - Contribucin a la
crtica de la economa poltica").
[.a aportacin marxista tendiente a desentraar la funcin ideolgica del
derecho en la sociedad capitalista, y en la denominada etapa de transicin,
caracterizada por la divisin y la lucha de clases, y la relacin opresor-opri-
mido, permite un abordaje crtico del discurso jurdico sobre los derechos
humanos, remarcando su carcter de produccin histrica y de clase, y el
carcter crtico de la teora del derecho.
Aqu haremos referencia tambin al Modelo Empirista no Positivista,
definido, y desarrollado, por Juan Carlos Gardella, (Fundamentaciones filo-
sficas de los derechos humanos, pg. 76/82) como "una profundizacin y
reformiilactn del modelo materialista histrico". Y la que se define, por el
mismo autor como "una serie de filosofas del derecho que aceptan el postu-
lado empirista. por el cual la validez de nuestros conocimientos tambin
nuestra concepcin de justicia y de derechos humanos se apoya siempre
en ltimo trmino, salvo que se trate de conocimientos puramente formales,
sbrela " experiencia", pew que, a\ mismo tiempo, rechazan la manera como
sta ha sido definida en las formas extremas del positivismo".
Para el abordaje particular de las formas de concebir los criterios de jus-
ticia, y los criterios con los cuales se logran las pautas de los derechos huma-
nos. el referido autor se ocupa de la reformulacin de tres nociones: la de
juicio de valor, como fenmeno emotivo-volitivo que est ms o menos in-
ternalizado en la conciencia (que lo vincula con el proceso de nternalizacin
de los derechos humanos) y como fenmeno cognitivo, que permite discer-
nir lo verdadero de lo falso, (y que se inscribe en el proceso de debate racio-
nal sobre los derechos humanos). La de justicia que define apelando al con-
cepto de "necesidad", entendidas como "necesidades humanas bsicas" en-
tendidas como necesidades biopsquicas (alimento, sueo, seguridad, res-
puesta afectiva positiva de los dems) y necesidades especficamente huma-
nas (la relacin interpersonal, la creatividad, de identidad, de tendencia a la
objetividad, etc.). Lo que relaciona con la importancia de mostrar los dere-
chos humanos, no ya como formulaciones abstractas, sino como instrumen-
tos ideados para la satisfaccin de tales necesidades humanas bsicas. Y fi-
nalmente, la de verdad, para lo cual recurre al concepto de verdad intersubje-
tiva, la que vincula con las teoras de la argumentacin y de la discusin. As,
se considerarn "necesidades verdaderas o falsas, a aquellas que se han de-
mostrado intersubjctivameme como tales, a travs de un proceso de discu-
sin racional.
Esta pi mea aproximacin a la cuestin, deja tambin abiertos algunos
conllicios c incenidumbres que, seguramente retomaremos, pero que de al-
III JUAN C. W I A M I
gii modo suii base de iilgunos de los reproches I|LU- tales inieiprftariones
l i . i n ri'cihido. En relacin con la Fundamentacin lusnaturalista, al resuliai
los iniMims independientes tic su reconocimiento posilivu, l;i implementa-
cin de los derechos humanos podra quedar ,iin , i < l , t indefinidamente, y
con t-llo. su reconocimiento y efectividad.Con respecto a la Positivista, que
il quedar condicionadasucxislenciaa la sola voluntad d H p u d e t estatal, csie
piu'dc de^enei.n en lomis aiiioriana.s o loialiaikis de funcionamiento, al
lio contar con el contrapeso del respeto ile (ales derechos. Y con respecto a la
Marxista, que .il considerar los derechos hiuiiiinos como una elaboracin
ideolgica del sistema capitalista, los ha minimizado.
Por oir;i pane, podemos desenvolver sus ventajas primaras. Una fundit-
wcntitcirn /usmmji;i//.s(;i coloca el "ser mismo" de los Deiechos Humanos
por sobre la volumad poltica del Ksiado. muchas veces reacia asti reconoci-
miento expreso, o proclive a su limitacin desmesurada. Por otra parte, el
positivismo asegura, en principio, la exigibilidad institucional de su cumpli-
miento o de! cese de su restriccin ilegtima. Por ltimo, e/marxismo, permite
el ingleso al anlisis ideolgico del orden jurdico, desenmascarando la com-
pleja relacin entre reconocimiento normativo y e! efectivo goce de los dere-
chos humanos.
Fundamentacin de origen tico
Tambin conocida como fundamentacin axiolgica o valorativa, funda
los derechos humanos en su reconocimiento como derechos morales y en la
idea de dignidad humana, y procurando, conciliar una interpretacin supra-
normaiiva ("Morales"), con su exigible posilivzacin ("Derechos").
Siguiendo aqu la exposicin de Eusebio Fernndez (Pacheco Gmez
Mximo, pg. 55): "Entiendo por fundamemacin lica o axiolgica de los lexto de Manuel Peris (Pacheco Gmez, pgs. 52/53): "Los derechos humanos
derechos humanos la idea de que ese fundamento no puede ser ms que un
fundamento tico axiolgico o valorativo. en lorno a exigencias que conside-
ramos imprescindibles como condiciones inexcusables de una vida digna, es
decir, de exigencias derivadas de la idea de dignidad humana.... Para esta
fundamentacin. y consiguiente concepcin que defiendo, los derechos hu-
manos aparecen como derechos morales, es decir, como exigencias ticas y
derechos que los seres humanos tienen por el hecho de ser hombres y. por
tanto, con un derecho igual a su reconocimiento, proteccin y garanta por
parte del Poder poltico y el Derecho; derecho igual obviamente basado en la
propiedad comn a todos ellos de ser considerados seres humanos y dere-
cho igual de humanidad independiente de cualquier contingencia histrica o
cultural, caracterstica fsica o intelectual, poder poltico o clase social".
Para explicitar an ms esta relacin entre los trminos "Derechos" y "Mo-
rales" transcribimos las afirmaciones de Antonio Truyol y Serra (ob. cit. ant.
pg. 55): "Con el termino "derechos morales" pretendo describir la sntesis
entre los derechos h u m a n o s entendidos como exigencias ticas o valores y
llINMVMI M O S h l O M H MI H t\ P l K l k I K >> ItUMANON
los derechos humanos entendidos paralelamente romo derechos... es dren
que ;i cada deiecho h u m a n o como dciet lio moral le corresponde paralela-
mente un derecho en el sentido esli idamente jurdico del lermino".
Esta tesis de lundamenlacin ha sido seguida en el pas por los Dres. Ger-
mn Ridtri Campos y Orlos S. Nio.
['o otra parle, la idea de dignidad de la persona humana, rea parece, aqu
como deiciminantede la extensin del contenido de lo que debe entenderse
por Derechos Humanos.
Tambin, a esla terica de justificacin, que procura de algn modo su-
perar la dicotoma suscitada enire la interpretacin iusnaluralisla y positivis-
ta, se le han formulado crticas. En primer lugar, el trmino "morales" nos
pone frente al problema de determinar a qu moral nos estamos refiriendo
(Moral individual- Moral social- Moral Religiosa, etc.). Que la unin de los
trminos "Derechos" y "Morales", desafa una distincin ya clsica, entre de-
recho y moral. Que definir Derechos Morales, sin inclusin en el Derecho
Positivo es puro lusnannalismo. (Smil a Derechos Naturales).
Fundamcntacin de origen histrico
Este criterio sostiene que lo que debe entenderse por Derechos Humanos
es variable y relativo a cada contexto histrico determinado y de acuerdo con
el desarrollo de la sociedad, vinculado con el principio de satisfaccin de las
necesidades ms estrechamente relacionadas con la idea de dignidad de la
persona humana.
Podemos sintetizar el pensamiento respectivo transcribiendo parle de un
se fundan no en la naturaleza humana sino en las necesidades humanas y en
las posibilidades de satisfacerlas dentro de la sociedad. Por tanto la temtica
especfica de los derechos humanos estar en funcin de los valores consti-
tuidos en una comunidad histrica concreta y de los fines que ella misma
pretenda realizar, siempre que se respete como principio ineludible la propia
esencia de la dignidad de la persona como el fin de s misma, pues de otra
forma no podramos hablar de "hombre"...".
Podemos complementar lo antedicho con las reflexiones de TheodoorC.
van Boven (Vasek Karel. Las dimensiones internacionales de los Derechos
Humanos. T" I. pg- 87): "El concepto de los derechos humanos es, en gran
parte, producto de la historia y de la civilizacin humana y como tal est
sujeto a cambios y evoluciones. De hecho el desarrollo de los derechos hu-
manos ha atravesado varias etapas, y el concepto de los mismos tuvo su
inicio como concepto poltico; por ejemplo, representa el respeto del Estado
hacia una esfera de libertad de la persona h u m a n a . . . En el estadio siguiente,
no se coloca al hombre en oposicin al Estado, sino que es la apropia persona
 ]' (HAN C. WIAMI,
que toma parle c-n la esnucim acin poltica de la sociedad de la cual es miem-
bro, tillo licu lugai con i'l ejercicio de los derechos polticos cu el seno del
Oslado, I'o ltimo, la aparicin de la idea de los derechos econmicos, socia-
les y culturales como un grupo distinto de derechos es un fenmeno ms
reciente. Tales derechos deben realizarse a travs o por medio del lisiado".
Como puede advenirse aqu, la fu lukimcniacin histrica se encuentra estre-
cha nlente relacionada con lo que se conoce como la Teora de las Generacio-
nes, a lo que se dar tratamiento ms adelante.
Finalmente podemos vincular la prseme tipologa de fundanientacin
con la denominada justificacin dualista desarrollada por Gregorio Peces-
Barba. Por la misma se establecen dos niveles de anlisis, el primero de ellos
correspondiente al momento de los valores de los derechos fundamentales,
donde entiende corresponde efectuar un anlisis histrico desde dos pers-
pectivas, una econmico, social, cultural y poltica de cada momento y la otra
del pensamiento poltico y filosfico, a los fines de conocer los factores que
han contribuido a la gnesis de los derechos humanos y ms lardea darles su
sentido actual y un segundo nivel de estudio o Derecho de los derechos fun-
damentales supone la insercin de los valores en ef derecho positivo.
Tambin este enfoque ha recibido crticas, por ejemplo, en lo referente a
las variaciones histricas de los derechos humanos, que no resulta igual, en
relacin a determinados derechos civiles y los derechos polticos, como los
derechos econmicos, sociales y culturales (con mayor nivel de variabilidad)
que con relacin a derechos como el derecho a la vida, o a la integridad fsica
y moral {de mucho menor nivel de variabilidad). Adems se le critica su fun-
damento en las necesidades humanas y sus posibilidades de satisfacerlas, al
entender que no todas las necesidades pueden calificarse corno suficientes
para dar origen a un derecho fundamental, y que por ende, slo puede remi-
tirse a las ms importantes y relevantes para la vida humana.
Fundamentacin de origen poltico
Inscribimos en este contexto argumenta! aquellas teoras que, escpticas
frente a los esfuerzos destinados a procurar una fundamentacin de carcter
general de los derechos humanos, centran su preocupacin fundamental en
su realizacin, en el concreto cumplimiento del principio de efectividad, con-
forme el derecho positivo vigente.
Recordamos aqu lo expuesto por Agustn Squella Narducci (Estudios
sobre Derechos Humanos, pg. 126): "Lo anterior no debe ser entendido como
si compartiramos una confianza excesiva y ciertamente ingenua, respecto
de las verdaderas posibilidades del derecho positivo, ni tampoco como una
invitacin a dar por fracasados los esfuerzos que se realizan para obtener una
posible definicin y justificacin unitarias de los derechos humanos. Slo
quiero decir que las energas de quienes consideran a los derechos humanos
como algo importante e imprescindible para la vida y el desarrollo pleno de
I M M > . \ M 1 M i >\ I I I U M H I I US DI (0\ O lili H i s I I I IMANOS
[apersona humana, deberan volcarse, antes que a disputar sobre una even-
mal "verdadera" jusiil racin y "correcta" definicin de los mismos, a la (rea
de- conseguir all donde no los hay y de mejorar donde los hay los
mecanismos de que se valen los pueblos y el derecho positivo para el reco-
nocimiento, consagracin, respeto y promocin de los derechos del hombre".
fin una posicin ms extrema an. transcribiremos lo dicho poi Mauricio
Garca Villegas (Compilacin de trabajos (1983-1987) IlDILpg. 114):"Hay
que abandonar entonces esta pretensin ilusoria de ver la realidad a
partir de impecables esencias incnestionadas. Qu importa si los derechos
humanos capturan o no esta evasiva y supuesta naturaleza humana inmuta-
ble?, lisa mana de eternizar al hombre en una pocas palabras siempre ser
sospechosa, lil sujeto est imbuido de un mundo contradictorio e insospe-
chado que no puede medirse o sopesarse con lo ideal o lo exacto. "Los gran-
des problemas estn en la calle" deca Nietzchc. lil hombre es una mezcla
inefable de pasin, razn, grandeza, miseria, virtud y vicio. Desconocer esta
dialctica inasible puede parecer menos dramtico, pero siempre ser ms
inhumano. As las cosas loque importa es la accin. Los Derechos Humanos
como veidades de nuestra poca, plasmadas en una declaracin universal,
sobrepasan toda especulacin e inducen a la lucha poltica. Cobran entonces
sentido las palabras de Fausto: "No quiero conquistar el poder, la posesin.
La accin lo es todo, la gloria no es nada".
Aqu podemos incluir los denominados, por Gregorio Peces-Barba, Mo-
delos pragmticos. En ella ubicamos a quienes se encuentran preocupados
"exclusivamente por las prcticas positivas, ante todo las de tipo procesal, y
por los anlisis a nivel de Derecho Internacional de los procedimientos,
todava de alcance muy modesto, establecidos en la ONU y algunas organiza-
ciones regionales. No se preocupan, agrega dicho autor, por problemas de
fundamento, por la teora general ni. en consecuencia, por el concepto de los
derechos humanos", (lun Carlos Gardella. Sobre las rundamentacion.es fi-
losficas de los derechos humanos, en Derechos Humanos. Un debate ne-
cesario. IIDH. pg. 75/76). Es decir, que son, tambin, de aquellos que estn
esencialmente preocupados por la accin, por sobre el problema de justifi-
cacin.
Por supuesto que este posicionamiento tambin ha recibido crticas, en
principio, por los que sostienen que aquello que no puede justificarse y no
puede definirse, en definitiva, no puede precisarse, y en el fondo, carece, al
menos desde lo terico y disciplinar, de significacin y autonoma. Que ade-
ms, al estar emparentados con el fundamento positivista, estas interpreta-
ciones voluntoslas, pueden derivar en prcticas autoritarias o totalitarias.
La teora jurdica feminista
Podemos aproximar unn definicin de la teora feminista diciendo que
es l,i teora tico poltica, comprometida con la superacin de la opresin de
 \\-\\ C WlAMl
ge-uno y (|ur. i su vi1/, sr pmporie explu.n l;is relaciones sociales entre los
Cencos. (Sandia HarRanisJ.ciiyacaicgora principal de anlisis es la de genero.
Dicha categora implic dwi/n'mr, i/ria/fnefife, sexo degenera Mientras
en sexo se rHariona con la realidad biolgica, el gnero se refiere a las nor-
mas culliu ales que establecen los comportamientos apropiados de varones y
mujeres.
Nos iniercsa sealar aqu que el anlisis feminista del derecho ha puesto
en cuestin la idea de neutralidad (el sujeio de derecho de gnero neutro) y el
principio de igualdad (Igual a quin?, Qu es igualdad?). Y por ende, ha
cuestionado el discurso sobre los derechos.
Beairix Kohen (L'l feminismo jurdico en los pases anglosajones: el deba-
te acmal). a quien seguimos en esta exposicin, distingue tres fases de la
eorin feminista, que nos permitir esquematizar diversos enfoques sobre la
cuestin jurdica:
La primera fase o l Feminismo Ubcrnl;"Ei\irm'mos generales, las femi-
nistas jurdicas liberales comparan a las mujeres con los varones y aducen
que no existen diferencias entre ellos que puedan justificar cualquier discri-
minacin sobre la base del sexo. Solicitan igualdad en trmino de logros y,
por lo tanto, de tratamiento...".
La segunda fase:"Su proyecto consiste en exponer y hacer visible el carc-
ter masculino de la ley... Los principios de imparcialidad, neutralidad y obje
tividad son considerados principios masculinos, desarrollados con el objeto
de ocultar la parcialidad de la ley, su preferencia por los varones y su visin
del mundo...La neutralidad y la objetividad sirven para oscurecer su sesgo
masculino".
La tercera fase:"Las feministas llamadas posmodernas buscan develarlas
maneras cmo el lenguaje constituye la realidad. Reconocen la capacidad del
poder masculino para crear a las mujeres como "diferentes" y se centran en el
modo en que el poder y las identidades de gnero se construyen a travs de
los discursos.... Desde el punto de vista conceptual descreen del uso de cate-
goras duales y opuestos binarios, piensan que las perspectivas totalizadoras
son necesariamente parciales y nos recuerdan que, as como son importan-
tes las diferencias entre los varones y las mujeres, tambin lo son las diferen-
cias entre las propias mujeres".
Podemos afirmar, sin lugar a dudas que. los criterios de anlisis del deno-
minado Feminismo Liberal, y su actuacin social representada, por ejemplo,
por el "Movimiento de Mujeres Sufragistas", en la segunda mitad del Siglo XIX
y principios del XX. han incidido en la construccin del concepto de No Dis-
criminacin en razn del Sexo, generalmente admitido por el Derecho Inter-
nacional de los Derechos Humanos, despus de la Segunda Guerra Mundial,
sustentado en la inexistencia de diferencias entre varones y mujeres. Por su
FlINPAMI Ni os [ lU U US I 'I 10- Di lili I U". I llJMANOS :
parte, el segundo de los criterios tie anlisis pe inie profundizar la funcin y
el sentido ideolgico del derecho. Como la li'icea, emparentada con la Teo-
ra Crtica del Derecho, y del Anlisis Crtico del Discurso, centra su preocupa-
cin en la construccin de identidades de gnero a travs del discurso. Kilo
permite, asimismo, profundizar en el anlisis de las relaciones de domina-
cin y, conforme algunas acadmifa.s sobre el tema (N. Naffine), interrelacio-
nar la categora de Gnero con la categora de Clase, a fin de dilucidar cmo el
sistema jurdico tiene diferentes efectos entre varones y mujeres provenien-
tes de diferentes clases sociales, como asimismo, demostrar que el scxismo
de la ley resulta desigual en los beneficios a los varones que pertenecen u
distintas clases sociales.
Fundamento vinculado con los valores de la persona protegidos por los
derechos humanos
Esta segunda lnea de fundamentaran, ya no vinculada con el origen
jurdico de los derechos humanos, (reseado en el lusnaturalismo. el positi-
vismo y el fundamento tico o valorativo), sino que hace hincapi en cules
son los valores fundamentales de la persona humana que son protegidos por
los Derechos Humanos, con especial referencia al valor dignidad humana,
del cual se derivan los valores de libertad (fundante de los denominados
Derechos Civiles y polticos) y de igualdad (fundante de los Derechos econ-
micos, sociales y culturales). Aqu aparece reconocida la dignidad humana
como valor en s mismo, disociado de su relacin con el concepto de natura-
leza humana (lusnaturalismo deontolgico) y como lmite de lo que debe-
mos entender por Derechos Morales (fundamentacin tica).
Se sostiene que: "La realidad previa de la que parte el derecho en materia
de derechos humanos es la persona humana. Concretamente su dignidad,
esto es, el valor que tiene todo hombre, por el hecho de serlo. Algunos autores
diferencian entre los aspectos objetivo y subjetivo dla dignidad. En sentido
objetivo es el respeto que se le debe a la persona en razn de su ser, de su
obrar. En su aspecto subjetivo es la cualidad que se predica absolutamente de
todos los hombres o relativamente de un hombre concreto...Esos valores
representan lo que hay de permanente aunque sus manifestaciones necesa-
riamente hayan de ser histricas...y esas especificaciones (manifestaciones)
de los valores son los derechos humanos fundamentales". (Beatriz Toms
Mallen.ob.cit.pgs. 81/82).
Este enfoque ha adquirido gran desarrollo, en la medida en que el con-
cepto de dignidad humana, entendido como valor de toda persona, aparece
como generalmente admitido. Por otra parte, permite darle un carcter hist-
rico a su implementacin, lo que posibilita acompaar la evolucin positiva
de los Derechos Humanos, constituyndose as en un" puente de plata" entre
los Derechos Civiles y Polticos y los Econmicos, Sociales y Culturales; (va-
lores de libertad e igualdad que son su consecuencia) dando pie adems, a
las caractersticas de universalidad, indivisibilidad, integralidad. e interde-
 16 JUAN C. WIAMI
pendencia de los Derechos Humanos, compatibles con la " unidad" que re-
prsenla la persdiia humana y su dignidad.
Desde otro punto de vista, relacionado con su opealividad. el concepto
de dignidad de la persona humana, como tal, resulta de muy difcil defini-
cin, y con el lo del ei minar su contenido y su continente, poi ende, plantea un
doble problema, uno vinculado con la determinacin de que derechos son
humanos, es decir inherentes a su dignidad como persona (ya que juega
como concepto que precede y por ende, justifica los derechos) y dos, el grado
o nivel de una violacin, para que como tal. se considere afectada la dignidad
de la persona humana.
Sin ahondar en excesivas especulaciones, frente al primero de los proble-
mas: lomemos, p. ej., el derecho a la propiedad privada (derecho civil recono-
cido): Cul es su relacin con la dignidad de la persona? Podemos afirmar
que una persona e.s digna aun careciendo de toda propiedad, diferenciando
dignidad de bienestar. Podemos afirmar que ciertos hbitos consumistas o
de acumulacin (ejercicio del derecho de propiedad) afectan la dignidad de
la persona, p. ej. acumula explotando a otros o impidindoles el acceso a la
alimentacin bsica, directa o indirectamente. Finalmente, podemos afirmar,
tambin, que la imposibilidad de acceder a recursos materiales mnimos (vi-
vienda digna, nica y familiar) afectan la dignidad de la persona. Todas estas
afirmaciones las podemos considerar vlidas, y lo son. en la medida en que
seguramente, cada una de ellas va asociada a otros valores de la persona
humana: En la primera respuesta a valores ticos, morales o religiosos; en la
segunda a valores de solidaridad y compromiso; y la tercera a valores de
supervivencia material mnima. Pareciera que la "sola" dignidad resulta insu-
ficiente. (Es por ello que en nuestro enfoque personal sobre el tema vincula-
remos este valor humano con un criterio de justicia material vinculado con la
plena satisfaccin de las necesidades que hacen a la integridad fsica, psqui-
ca y moral de la persona).
En relacin al segundo de los problemas: tomemos el caso de un porta-
dor de H1V privado de su libertad por sentencia firme. Se afecta su dignidad
como persona slo en las condiciones de muerte o tambin, sometindolo a
condiciones de detencin (relajamiento del seguimiento mdico; alimenta-
cin inadecuada; provisin irregularde la medicacin, tensin carcelaria, por mente utpico. Norberto Bobbio recuerda en su libro, como dijimos, que
nombrar algunas consecuencias "normales" del sistema) que pueden afectar
sensiblemente su sistema inmunolgico? (Excluyo aqu condiciones inhu-
manas de detencin: Ausencia de tratamiento mdico y de provisin de me-
dicamentos, violencia carcelaria, aislamiento, etc.). Al presente, pareciera ser
que slo las situaciones "extremas" (Proceso irreversible de muerte) ameri-
tan una violacin a la dignidad humana, y una reconsideracin de la priva-
cin de libertad, pero en cambio, no lo justifican lo que podramos denomi-
nar las "situaciones de peligro", aunque nadie pueda argumentar que acelerar
la muerte, sea un fin legtimo de la pena, al menos en la Argentina. Esta gene-
ralizacin de la afectacin de la dignidad humana asociada a situaciones
extremas (como tambin puede ser la indigencia) es discutible, aunque sea la
uos IIIMANU*.
prctica corriente (Corno es el caso de la provisin do medicamentos frente al
peligro cierto de muerte por el padecimiento de enfermedades crnicas).
porque presuponemos que la misma slo puede ser afectada en condiciones
de vida o sociales extremas, lo que entiendo, personalmente, no es as, sino
que lo hace slo ms evidente.
Algunas cuestiones crticas colaterales
Tambin, desde la filosofa, por ejemplo, se ha tenido una visin crtica
sobre la expansin de los Derechos Humanos y su rol en la sociedad contem-
pornea.
As se expresa Fernando Savater (Sin contemplaciones, 71/76). "En una
palabra: Los derechos humanos se basan en el presupuesto de que los indivi-
duos nos parecemos ms que nuestras culturas y nuestras formas de organi-
zacin grupal. Estas segundas, como ya se ha dicho, revierten sobre lo comn
individualmente compartido y lo trastocan hasta el punto de hacerlo irreco-
nocible. Por medio del reconocimiento universal de derechos a los indivi-
duos, se trata de resguardar a estos de los efectos lesivos que puede suponer-
les su pertenencia a las diversas formas comunitarias, sin privarles claro est
de las ventajas sociales que de ellas se derivan. Se trata del gran proyecto
poltico que culmina la modernidad o de la versin humanitaria de la cuadra-
tura del crculo? En esta situacin problemtica, la proliferacin de derechos
contribuye a aumentar la confusin.... Sin duda los derechos humanos tie-
nen por premisa fundacional ser para todos; pero ello excluye que puedan
abarcar lodos los derechos imaginables o deseables. En particular excluye
que puedan tener otro sujeto que la persona humana como tal, en su singula-
ridad irrepetible, configurada por sus vnculos sociales pero nunca del todo
reductible a ellos; los derechos humanos no son sino los requisitos bsicos
para la implantacin universal del individualismo democrtico. Precisamen-
te son aquellos derechos que convierten a cada cual en actor insustituible del
drama sociopoltico, sin que ese protagonismo pueda ser delegado en enti-
dades colectivas, ni diluido en ellas, ni regateado o suprimido por ellas....
Pero quizs todo esto suena ahora peligrosamente desmesurado y negativa-
quieren ser el paliativo a ciertos males y no la promesa de ningn paraso
poltico, contra cuyo delirante proyecto nuestro siglo nos ha advertido sufi-
cientemente. Lo nico que sabemos es que deben seguir siendo activados,
pues en el momento en que dejen de avanzar, comenzarn a desaparecer".
Varias cuestiones inquietantes surgen de estos prrafos, en principio, la
relacin entre individualidad y sociabilidad humana, y la insercin, en esta
dualidad, de los derechos humanos, que abordaremos al tratar el tema de la
relacin existente entre pretensin de Universalidad y la diversidad cultural.
El otro, entre Derechos Humanos y Hegemona poltica (individualismo de-
mocrtico) como relacin indispensable y necesaria, y sobre la cual me ocu-
par, al menos parcialmente, en el final del presente mdulo. Y en tercer

trmino, el valor de la accin, que nos remite, en parte, a lo que referimos al
desarrollar los criterios polticos de justificacin.
Asimismo, existen quienes defienden la necesidad de una justificacin de
los Derechos Humanos, poi ejemplo: BeatrizToms Malfen (en Paloma Duran
Lalaguna. Manual de Derechos Humanos, pags. 64/66} en trminos como los
que siguen: "Frente a la afirmacin "realista" de que una declaracin necesita
efectividad jurdica parase operantey una situacin econmica , social y
cultural adecuada para hacer posible la real defensa de derechos y liberta-
des no tenemos nada que objetar. La compartimos plenamente pero cree-
mos que ello no empequeece la necesidad de fundamcmacin. Todo lo con-
iraro, dentro de ese nivel socio-cultural deberan figurar buenos argumentos
para la defensa de los derechos humanos. Y en muchas ocasiones es obvia la
ausencia de esos argumentos convincentes, tanto a nivel estatal o universal
como individual.... Tambin corresponde la justificacin (estamos utilizan-
do los trminos justificacin y fundamemacin indistintamente) la determi-
nacin de cules son los derechos humanos o fundamentales, la respuesta a
por qu han de considerarse humanos estos y no otros derechos".
Tambin hay quienes se muestran relativamente escpticos ante ello, por
ejemplo, es el caso de Norberto Bobbio (en Pacheco Gmez Mximo, pg. 50):
"no se trata de encontrar el fundamento absoluto proeza gloriosa, pero
desesperada, se trata de encontrar los diversos fundamentos posibles.
No obstante, de todas maneras esia bsqueda de los fundamentos posi-
bles hazaa legtima y no condenada a la esterilidad como la otra no
tendr ninguna importancia si no est acompaada del estudio de las condi-
ciones, de los medios, y de las situaciones, donde tal derecho o tal otro puede
ser realizado. Este estudio es la tarea de las ciencias histricas y sociales. El
problema filosfico de los derechos del hombre no puede ser disociado del
estudio de los problemas histricos, sociales, econmicos, psicolgicos, in-
herentes a su ejecucin".
Existe verdaderamente una disociacin de incompatibilidad entre justi-
ficacin filosfica e interpretacin "realista"? Existe una relacin de jerar-
quas entre ambas? En lo personal, comparto el criterio integrador expuesto
en el final del texto trascripto correspondiente a Bobbio. que de algn modo
anticip en las palabras preliminares, y sobre lo cual ahondar en el final del
presente mdulo.
La funda mentacin de los derechos humanos en los instrumentos interna-
cionales
Tomaremos el ejemplo del prembulo de la Declaracin Universal de
Derechos Humanos, a fin de analizar los distintos criterios de fundamema-
cin que surgen del mismo.
El primer considerando afirma: Que la libertad, la justicia y la paz en el
mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrnseca y de los
l i l i ISOI II l H DI | US l)l HK NOS I 1 1 I M N - I-, I1'
derechos iguales c inalienables de iodos los miembros tli- lu ntnilii Immuna
Este criterio responde- claramente al enfoque iusnaturalista. La dignidad in-
trnseca y los derechos iguales e inalienables, corresponden a todos los hom-
bres por igual, en su carcter de tales, limitndose H denvho positivo a "reco-
nocerlos". pero no a crearlos.
El segundo considerando afirma: Que el desconocimiento y el menos-
precio de los derechos humanos han originado netos de barbarie ultrajantes
pura la conciencia de la humanidad, y que se ha proclamado, como la aspira-
cin ms elevada del hombre, el advenimiento de un mundo en quelos seres
humanos, liberados del temor y de la miseria, desfruten de la libertad de
palabra y de la libertad de creencias, iisic considerando trasluce un criterio de
justificacin histrica, se refiere tanto a los hechos del pasado inmediato
(Actos de barbarie uli rajante) (en referencia al Holocausto), a los que se cali-
fica en relacin con los principios de la cos umbre internacional (la concien-
cia de la humanidad), la que evoluciona histricamente, y adems se anuncia
el advenimiento de una nueva realidad favorable al disfrute de la libertad de
palabra y religiosa. Estas dos ltimas referencias a lipos par ciliares de liber-
tad tambin adquieren sentido en el contexto histrico (la quema de libros y
la persecucin de los judos por parle del nazismo).
El tercer considerando expresa: "Esencial que los derechos humanos sean
protegidos por un rgimen de Derecho. . . ". Este prrafo remite indudablemente
a un enfoque positivista, al referirse a la necesaria positivizacin de los dere-
chos humanos, en un rgimen de Derecho, como forma de efectiva proteccin.
El penltimo considerando expresa: "Que los Estados Miembros se han
comprometido a asegurar, con la Organizacin de las Naciones Unidas, el
respeto universal y efectivo de los derechos y libertades fundamentales del
hombre". El concepto de efectividad, entendido como correlato entre la con-
sagracin formal y su goce concreto por cada persona, remite a un enfoque
marxista a fin de que la consagracin en un Rgimen de Derecho, no sea una
mera formulacin ideolgica de "apariencia" frente a la realidad del hombre
socialmente relacionado.
Esta multiplicidad de criterios de justificacin, adems, puede verificarse
en el anlisis de prembulos correspondientes a otros instrumentos interna-
cionales de Derechos Humanos.
Como puede advertirse, el sistema internacional de proteccin ha procu-
rado zanjar las discusiones en torno a la fundamentacin de los Derechos
Humanos, incorporando una diversidad de criterios, que. en lo mejor, procu-
ran rescatar los aspectos ms positivos de cada uno de los utilizados, confor-
me reflexionamos y remarcamos, en prrafos anteriores, y si cabe el trmino.
desentenderse de los negativos, a partir de la combinacin de los mismos.
Esta estrategia, de seraceptada, nos permitira aproximar una conceptui-
lizacin de los derechos humanos, como los derechos esenciales, iguales e
 10 JUAN C. WIAMI
| JUMAMOS

inalienables de la persona human;!. positivamente vigentes y efectivamente

gozados por iodos, y vistas stas como tres condiciones necesarias e intrnse-
canienic nterrelacionadas entre s. l'or supuesio que ello no soluciona el
problema, ni inucho menos: pt'nniic prcMimii que los derechos positiva-
dos son derechos esenciales, iguales e inalienables de la persona humana, y
que para perfeccionarse como tales, requieren poder ser efectivamente goza-
dos por Iodos.
Pero deja abierta (oda otrn sene de interrogantes: Son los normativa-
mente consagrados iodos los derechos esenciales, guales e inalienables de
la persona humami? o su complemento Cules son lodos los derechos hu-
manos de carcter esencial, igual e inalienable'-' U Son efectivamente (y no
slo presuntivamente) los derechos incorporados al rgimen de derecho,
derechos esenciales, iguales e inalienables de la persona? l-s, a lo sumo, una
solucin "posible", de carcter parcial, en el marco del relativismo de justifica-
cin, fundada en el consenso internacional.
Algunas consideraciones personales
Esta exposicin muy general, y seguramente incompleta y provisoria, sobre
la justificacin de los Derechos Humanos, en primer trmino, pretende acer-
car la importancia del tema, no slo terica, sino tambin prctica, lo que
retomaremos en el segundo mdulo, como la diversidad de enfoques que se
han ido desarrollando como respuesta, a fin de que el lector, y principalmen-
te el alumno a quien est dirigido, elabore su propio posicionamiento fente
al tenia, haciendo propio algunos de los expuestos o reelaborndolos, a tra-
vs de los conocimientos iniciales aportados y su profundizado!! en la bi-
bliografa del presente mdulo, en un proceso de internalizado!! de los De-
rechos H unanos, necesario para comprender el sentido de esta materia, y del
proceso de enseanza-aprendizaje que con el presente iniciamos.
Desde mi perspectiva, si bien no me considero con la autoridad intelec-
tual y los conocimientos especficos necesarios para formular una teora de
justificacin de los Derechos Humanos, s. un repaso de las mismas, me per-
mite individualizar algunos ejes problemticos bsicos, que calificara como
ejes epistemolgicos, que vinculados con ello, pasar a exponer:
A) Los Derechos humanos en el contexto de las relaciones de domina-
cin: As como lo expres en mis palabras preliminares, y lo reitero ahora,
comenzara comprenderla realidad, significa en primer trmino, objetivarlas
relaciones de dominacin existentes, para con ello, entender que. la modifi-
cacin de dicha realidad ( t a n t o entendidas como relaciones sociales en el
contexto de la divisin y la lucha de clases, como discurso jurdico conse-
cuencia de esas relaciones) depende de que tales relaciones de dominacin
se modifiquen. Pero que adems ello se circunscribe en un proceso de rela-
cin dialctica, dinmica, donde la lucha ideolgica, o lo que P Bordieu deno-
mina, lucha por el podersimblico, legtimamente de las relaciones sociales,
es de carcier permanente, dando sentido por una parte a la reelaboracin
discursiva, como a lo que podemos denominar el "activismo" en Derechos
Humanos, en el contexto de un proceso histrico, l'oi otra parte, considero
que categoras de anlisis proveniente de la Teora de la Dependencia, conti-
nan teniendo vigencia, aun frenie a los cambios polticos que le han dado
origen, ya que en la relacin Norte- Sur. persiste esta relacin, y evidentemen-
te, su negacin, a mi entender, hace que se piense, equivocadamente, en las
posibles soluciones en materia de Derechos Humanos, en el Sur. del mismo
modo en que son tratados o resueltos en el Norte.
Desde este punto de vista, me centrar ahora en el proceso de evolucin
normativa del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Tratar de
serlo ms claro posible, aunque la cuestin es compleja: Se afirma discursi-
vamente que los instrumentos y tratados internacionales de Derechos Hu-
manos son el resultado del "Consenso de la Comunidad Internacional", pero
una mirada objetiva sobre el proceso histrico, nos permite afirmar que se
trata en realidad de un "Consenso entre Estados", y ms particularmente de
"un consenso entre gobiernos". Y estos Estados y/o Gobiernos, ejercen una
representacin "ideologizada" (en el sentido marxista) de los intereses de los
pueblos integrantes de tal comunidad, es decir, en ltima instancia, y en ge-
neral. representan los intereses de las clases dominantes. Es decir que, han
sido estos Estados o Gobiernos, representantes de intereses de dominacin.
quienes han conducido, han dominado, este proceso de posilivizacin inter-
nacional, por supuesto, que en el marco de una relacin dialctica de ludia.
que se ha reflejado en "mejores" o "peores" momentos histricos para los
Derechos Humanos, pero que. en definitiva, explican porque, hasta el mo-
mento. no se han generalizado en su efectividad
Pero este consenso adems est cruzado por el eje Dominante- Domina-
do, entre la relacin misma entre Estados y/o gobiernos, lo que hace que,
adems, dentro de ese contexto, sean los dominantes (pases ms ricos} los
que terminen imponiendo su "visin" sobre el tema a los ms dbiles. El caso
ms pattico ha sido la decisin de la invasin a Irak por Estados Unidos, y su
socio principal Inglaterra y sus consecuencias en la relacin Lucha contra el
Terrorismo-Derechos Humanos. Estados Unidos (como Estado Dominante)
rompi, primero, el consenso que dio origen a Naciones Unidas, (que supera-
da la denominada "Guerra Fra" ha perdido gran parte de su sentido frente a
las nuevas relaciones de dominacin entre Estados) al obligar la salida abrupta
de los inspectores; y en segundo lugar, impone una visin de la lucha contra
el terrorismo que justifica la violacin sistemtica de los Derechos Humanos
(Torturas, prolongadas detenciones sin juicio y en condiciones inhumanas,
etc.), rompiendo un eventual consenso representado por las Convenciones
de Ginebra de 1949 y la Declaracin Americana de Derechos Humanos, ante
lo cual los restantes miembros de esa comunidad no reaccionan o lo hacen
de un modo timorato, reafirmando as las relaciones de dominacin existen-
tes. Las implicancias de ello, en campo de los Derechos Humanos, especial-
mente. si entre sus premisas figura el de lograr su mxima efectividad, son
evidentes: la relacin entre estructuras de dominacin y Derechos Humanos.
 2: JUAN C. WIAMC
Ahora bien, pun nada considero (ue ello debe srr analizado desde mu
mirada pesimista: May que esperar que- se modifiquen las relaciones de
dominacin para empezar el proceso de efectvizacin de los Derechos 11 u-
manos. Ya lie adelantado, que esla relacin es dialctica entre las estructura-
les de dominacin y la superestructura normativa de los Derechos Huma-
nos, que. "en ltima instancia", pero no en (odas t;ts instancias, esl condi-
cionad;! por la primera: como asimismo, como lo lie expresado, existe una
relacin dialctica enlre componente de 'i propia superestructura, y detci -
minado grado de independencia del desarrollo en la misma; as. profundi-
zarla mili/acin dlas normas y los mecanismos de Derechos Humanos, ya
existentes, o procurar su perfeccionamiento, ahora, no es para nada desde-
able, en la medida en que, no veamos en ello la panacea de los DD.HH.,
sino que lo inscribamos en el contexto de una lucha, donde se deje clara-
mente establecido, que. la definitiva, firme y decisiva consagracin de estos,
est vinculada con la modificacin de tales relaciones de dominacin, las
cuales debemos denunciar, primero y procurar ir superando, despus. Como
se dice vulgarmente, nunca se llega al final del camino si no se lo ha comen-
zado a transitar.
En eslc aspecto, coincido, parcialmente, con lasTeoras Crticas del Dere-
cho, con respecto a su-afirmacin, de que as como el derecho posee una
funcin conservadora, adems, en la medida en que se pone en evidencia la
funcin ideolgica de encubrir relaciones objetivas de injusticia y desigual-
dad social, puede generar acciones renovadoras de resistencia; como el que
respecta a que las relaciones entre dominadores y dominados es dinmica,
en la medida en que los dominadores necesitan de los dominados y por
ende no pueden pretender su destruccin (ello adems est nsito en la
teora clsica de la plusvala), y que el poder, siguiendo las ideas gramscia-
nas. es un proceso de construccin social; no coincido, en cambio, en que
tan solo, (como sostiene Crcova) son rescatables del marxismo las catego-
ras de historicidad e ideologa, en lo personal considero que la categora
de clases sociales o de capital (aun con reformulaciones como las que rea-
lizada P Bourdieu), de lucha de clases, de estructura y superestructura, si-
guen siendo categoras tiles, aun para el derecho, como lo ha desarrollado
el citado socilogo francs; por ello, entiendo que. si slo, tales renovacio-
nes, se materializan en el orden formal jurdico, y no se modifican las rela-
ciones de dominacin, ni en el campo jurdico ni en el campo social, su
pe durabilidad, quedar sujeta, en ltima instancia, a la voluntad final de la
clase dominante.
Que mejor evidencia de ello, a mi entender, que la evolucin del derecho
del trabajo en la Argentina, en los ltimos treinta aos. O el limitado desarro-
llo del denominado Estado de Bienestar. Ello lia respondido, como bien lo ha
sealado la Teora Crtica del Derecho, a la necesidad de conservacin de la
clase dominada por la dominante, pero en la medida en que se desarrollaron,
en el contexto de relaciones de dominacin que, en lo sustancial, permane-
cieron intactas, tales estrategias se modifican, conforme las necesidades y la
voluntad de las clases dominantes.
'UNMAMINlm I IIUSI'I MI H is [ 1| I 1 ! i H <s I 1 1 < \I.\NI
Por otra parle, tampoco hay que desatender las advertencias formuladas
porMichael l-'oucaull (Microfsica del podei. tercera edicin, 1992. bis edicio-
nes de la piqueta. Madrid, pg. 1 58/158 y lf>2) en el sentido de que "Los
sistemas jurdicos, ya que se lale de las teoras o de los cdigos, han permi-
tido una democrali/acin de la soberana con la constitucin de un derecho
poltico articulado sobre la soberana colectiva, en el momento misino en
que esa democratizacin de la soberana se fijaba en profundidad medanle
los mecanismos de la coaccin disciplinara... Kn las sociedades modernas,
desde el siglo XIX hasta nuestros das, leemos, pues, por una parte una
legislacin, un discurso, una organizacin del derecho pblico articulado en
torno del cuerpo social y de la de li-tnd n por parle de cada uno; y por otra,
una cuadriculacin compacta de coacciones disciplinarias que aseguran en
la prctica la cohesin de ese mismo cuerpo social... un derecho de soberana
y una mecnica de la disciplina: entre estos dos lmites, creo, se juega el ejer-
cicio del poder". Y que "El poder debe ser analizado como algo que circula, o
ms bien, como algo que no funciona sino en cadena... El poder funciona, se
ejercita a travs de una organizacin reticular. Y en sus redes no slo circulan
los individuos, sino que estn siempre en situacin de sufrir o de ejercer el
poder".
Y con ello advertir que, el anlisis de las relaciones de poder a nivel es-
tructural, requiere tambin, no desatender estos dos lmites en que se juega
el ejercicio del poder, y la forma en que este circula a travs del individuo que
ha constituido.
B) Los Derechos Humanos como realizacin efectiva de los valores hu-
manos y del concepto de justicia material. En general, existe una tendencia
reduccionista de los Derechos Humanos, expresada, a mi entender, en trmi-
nos como "fundamentales" o "bsicos", que es negativa, ya que genera un
"techo" al ras del suelo, incompatible, con los valores que se pretenden prote-
ger, como la dignidad humana. En sntesis, creo contradictorio pretender sa-
tisfacer valores "superiores" o "supremos" del ser humano, como la dignidad,
con la satisfaccin de "necesidades bsicas" o "elementales", como criterio
materia] de justicia. Este reduccionismo, es explicacin de por qu, existe una
tendencia a identificar, lo que constituyen ataques brutales y notoriamente
inhumanos (la pobreza extrema (hoy denominada indigencia); el exterminio
masivo; el sufrimiento extremo (retmese aqu el caso del enfermo de H1V),
etc.) con afectacin concreta del valor dignidad de la persona. Ello explica,
adems, por qu, en general, hubo que esperar se consumara la tragedia del
holocausto (seis millones de judos muertos) para empezar a hablar firme-
mente de Derechos Humanos; o de ms de cien mil vctimas por la prctica
sistemtica de la Desaparicin Forzada de Personas en el Continente Ameri-
cano. para comenzar a considerarlo un delito del derecho inlernacional; O la
existencia de ndices alarmantes de pobreza extrema para empezar a pensar
sobre su incidencia en el goce efectivo de estos derechos en general. Esla
epistemologa de la brutalidad y de la tragedia, asociada a Derechos Huma-
nos, la considero incorrecta, aunque se justifique en lo coyuntura! porque,
lamentablemente, est presente tanto en la historia de la humanidad, como
 JUAN C. WIAMI
i'ii l,i actualidad, y con indicios vehementes tic enlutar nuestro futuro, IVio
es!a visin Irgica de los [)!).! III.. asimismo, los ha colocado siempre en una
posicin "a la defensiva" tic los acontecimientos, nas preocupado por la vio-
lacin, que- por la prevencin.
Mi propuesta es que Siendo e\ valor Dignidad de fa Persona Humana, sn-
tesis de su condicin tomo tal. ello debe estar acompaado por un ciiierio de
justicia material del'inklo como la plena satisfaccin de las necesidades que
hagan al inlegial desarrollo Tsico, psquico y moral de la persona. (Criterio de
integridad de la persona humana incorporado en los tratados sobre la materia).
S que ello genera una serle de desafos y conflictos que hay que asumir.
tn primer lugar, es un desafo respecto ni tugaren que el discurso domi-
nante, del grupo dominante de! campo jurdico, ha colocado a los Derechos
Humanos, y de la propia homologa de la situacin de dominacin, que la
prctica de los abogados defensores de los Derechos Humanos, reafirma.
Definir el propio campo de los Derechos Humanos como un campo de la
"normalidad" jurdica, que debe aplicarse siempre, y en toda circunstancia,
en lo pertinente, como es la visin que impera en relacin con el derecho
civil, p. ej., representa un sallo cualitativo de la disciplina en las relaciones de
dominacin del campo jurdico, lo que genera y generar resistencias.
Del mismo modo que ello debe estar acompaado por un cambio de
actitud de los abogados de derechos humanos, que no slo se sientan "llama-
dos" a intervenir con un criterio de excepcionaldad (frente a las grandes y
extremas calamidades humanas) (lugar en el cual han sido colocados por el
discurso dominante) sino con un criterio de generalidad (las implicancias
vinculadas con la interpretacin de lo que debe entenderse por remunera-
cin jusia vinculado con el valor dignidad humana, no slo se da frente a la
privacin de la remuneracin o frente a su relacin con los parmetros de la
indigencia; sino tambin cuando discutimos la remuneracin justa de un
docente con dedicacin exclusiva, p. ej). Esto mismo podra reflexionarse en
torno a la instauracin de un imperativo discursivo que afirma que "no se
puede obtener rdito econmico por el trabajo profesional en derechos hu-
manos" (afirmacin sta que se considera un disparate maysculo si habla-
mos de actividad profesional en derecho civil, en derecho comercial, en dere-
cho penal, etc.). Esta desigual aplicacin de un imperativo tico de la labor
profesional frente a la indigencia y la pobreza (Atencin Gratuita: Siempre
para Derechos Humanos- En determinadas circunstancias para las dems
ramas del derecho), tambin refleja esta relacin de dominacin en el campo
y su homologa por la conducta profesional, que internalizando el discurso
del grupo dominante, termina haciendo suya la premisa del no cobro.
Dejar de ser una disciplina del margen, (dominada) para transformarse
en una del centro (dominante) del campo jurdico, es. en sntesis, todo un
gran desafo, que implica ciertamente sincerarnos sobre qu entendemos
efectivamente por supremaca de los Derechos Humanos, tanto jurdica como
flPNHi\M!Nli"> 1'lU'MH U l IX DI IOS O IIU los I lllMANDX
jnstitucionalmenle hablando, listo slo al electo di- exhibir algunas situacio-
nes como "boln de muestra" y sobre las cuales no seguir insistiendo paia
no agobiar. Pero asimismo, la aproximacin que he formulado, tambin ge-
nera conflictos, pin que icplanica una redistribucin en la ocupacin del es-
pacio jurdico entendido como incumbencia ti se ipli na r. yaque no se i rata de
asignar a derechos humanos, como tambin sucede, todo aquello de lo que
los oros no desean hacerse cargo, sino de asignarle un campo propio, de
carcter general y ordinario, en las ciencias jurdicas.
Esto reprsenla ingresar en cuestiones intradisciplinarias. S que a pri-
mera vista se dir que un encuadre epistemolgico de los Derechos Huma-
nos, como relacin entre Valor Dignidad de la Persona Humana y definicin
de justicia material, como plena satisfaccin de las necesidades fsicas, ps-
quicas y morales de la persona humana, abarca la totalidad del campo jurdi-
co, tratar aqu de demostrar, aunque sea inicialmenle, ya que las caracters-
ticas de un Manual lo imponen, que no es as.
Tomar como ejemplo nuevamente el Derecho a la Propiedad Privada:
Este derecho est presente no slo como eje del derecho privado (Civil, co-
mercial, etc.) sino tambin del derecho pblico (p. ej. en Derecho Penal la
definicin de los denominados delitos contra la propiedad). Pero no toda, y
afirmo ms contundentemente, ni el grueso del contenido de tales discipli-
nas jurdicas, esi incluida en esta directa e ntima relacin. Qu es un con-
trato de locacin? Cules son las obligaciones entre las panes? Qu es una
obligacin de dar sumas de dinero?, etc. etc. etc., son preguntas propias a ser
contestadas poi el derecho civil. Pero s cabe, en el comexio de esta relacin
planteada, contestarnos preguntas como Cules son los contenidos genera-
les del Derecho a la Propiedad y del Derecho de Propiedad? Existen formas
de ejercicio de este derecho que puedan entenderse como una afectacin a la
dignidad de la persona humana? por ejemplo. Esto permite efectuar una dis-
tincin que resulta til al momento de deslindar los distintos campos del
conocimiento jurdico a nivel disciplinar, pero adems, coloca a los derechos
humanos en el terreno de la normalidad jui dica, como campo propio para la
elaboracin de deierminadas respuestas.
Por supuesto que esto genera una cuestin adicional, y es que un autn-
tico y cierto ejercicio del principio de Supremaca normativamente consagra-
do, tendra indudable impacto en el "sentido general" en lo que podemos
denominar "la visin ltima" del objeto (en este caso Derecho a la Propiedad
Privada) motivo de reglamentacin (Derecho Civil, p. ej.). Y creo personal-
mente, que en ello radica uno de los centros neurlgicos de la resistencia.
C) Los Derechos Humanos como visin multidisciplinaria. Esta ltima
aproximacin epistemolgica que haremos tiene que ver con la necesidad
que entiendo. Derechos Humanos, impone en el abordaje de la integridad de
la persona, o sea. en la percepcin del hombre como una totalidad. Creo que
pretender definir que entendemos por integridad fsica, por integridad ps-
quica y por integridad moral, excede muy ampliamente la pretensin de ha-
'i JUAN C WIASK
ccrlo exclusivamcille desde el campo jurdico. Recurrir a los apones que se
pueden formular desde ini.i amplia diversidad de disciplinas aparece como
necesaria: desde l;i filosofa, la tica o la antropologa, hasla la medicina, la
psicologa, etc.
Com igualmente entiendo que la obligacin jurdica de respetar dicha
integridad, y tendera la satisfaccin de las necesidades que ello impone, se
proyecta sobre tales disciplinas y permite repensar las mismas. Si se me per-
mite el uso analgico de un trmino informtico. Derechos Humanos instau-
ra "un proceso de desfragmentacin" del hombre, que pretende interrelacio-
nar dialcticamente las distintas disciplinas cientficas en un eje comn de
conocimiento: el hombre.
D) Los Derechos Humanos como visin global. La denominada "mun-
dializacin" de los Derechos Humanos, implica, desde el encuadre discipli-
nario, integrar, en primer lugar, la realidad de los mismos en el mundo, a fin
de poder analizar su verdadera significacin, los interrogantes y desafos que
genera y su posible proyeccin.
Para dar un ejemplo de lo que pretendo afirmar aqu: No es lo mismo
analizar la significacin, los problemas y las proyecciones que ocasiona fa
impunidad, en relacin con los Derechos Humanos, considerada ella como
un exclusivo problema o fenmeno de carcter nacional, que hacerlo en el
contexto continental o mundial, que permite un ms amplio anlisis de tales
cuestiones, tanto en su significacin poltica como jurdica, y sus consecuen-
cias estratgicas. Aquse instala tambin el necesario anlisis del "Proceso de
Globalizacin", tanto, como proceso hegemnico de dominacin, como pro-
ceso de contradiccin de interpretaciones y objetivos, ya que ello ha resigni-
fcado el rol de los Derechos Humanos. (Tema que trataremos con mayor
detalle en el tercer mdulo).
Del mismo modo, el sistema jurdico de proteccin, adquiere una dimen-
sin diferente, en la medida en que se lo analice como un todo integrado,
concatenado, y no como parcelas de disciplinas distintas, ya que ello permite
un anlisis ms preciso, tanto de sus fortalezas como de sus debilidades.
Considero que estas aproximaciones permiten delinear un perfil propio
de los Derechos Humanos, como principios de su autonoma disciplinar.
No quiero cerrar este captulo sin formular algunas reflexiones en torno
del nombre Derechos Humanos. Gregorio Peces-Barba formula un cuestio-
namiento a ello, diciendo que en definitiva, todos los derechos son humanos.
y que por ende, prefiere la denominacin de Derechos Fundamentales. Como
he expresado anteriormente, considero que las denominaciones que hacen
hincapi en trminos como "fundamentales" o "bsicos", no hacen ms, cons-
ciente o inconsicientemente, que reafirmar el lugar de la" excepcionalidad"
para la disciplina. Creo que tal afirmacin (la de Peces-Barba) parte de una
falacia, (dar una caracterstica de los derechos que en realidad es propia de
ns i>i ms Ontii i ro HUMANOS
cualquier construccin cultural, ya que es el hombre quien participa de ellajy,
en realidad, lo que cabra afirmar es una regla imperativa de valor, como ser:
"El Derecho debera ser humano", lo que implica que a veces puede no serlo,
v -cundo sucede esto?, cuando el mismo contraria o vulnera l;i dignidad de
|a persona, que es. lo que constituye el aburdaje propio de los Derechos
Humanos como disciplina.
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