La Reforma Penal en el Per y la
Determinacin Judicial de la Pena
Este artculo pretende introducirnos en la manera en que el juez peruano fundamenta y determina la pena
de quien es reputado como sujeto activo de un delito. Para ello, realiza una correcta sistematizacin de las
normas relacionadas con el tema que, dicho sea de paso, se encuentran esparcidas en el Cdigo Penal de
una manera no muy til. Finalmente, nos muestra las deficiencias y propuestas para una adecuada
movilizacin de la pena.
Introduccin
Una grave limitacin del Cdigo Penal Peruano es su
escasa y dispersa normatividad sobre la
determinacin judicial de la pena. Efectivamente, si
buscamos y revisamos las disposiciones al respecto,
encontramos que ellas se encuentran repartidas en
artculos aislados de la parte general y en
asistemticas normas de la parte especial e incluso
de la legislacin procesal penal vigente.
Este disperso sistema normativo complica, pero no
anula, las posibilidades dogmticas para la
configuracin de un procedimiento uniforme de
determinacin judicial de la pena. Sobretodo por las
caractersticas de conminacin penal de tipo
eclctico que ha asumido histricamente nuestra
228 legislacin y donde para cada delito el juez tiene un
marco legal que se ha construido con un mnimo y
un mximo de pena, dentro de cuyos lmites ste
deber decidir la calidad y extensin concreta de la
sancin aplicable. El Cdigo Penal vigente, para esto
ltimo, slo aporta algunos principios y menor
nmero de reglas tcnicas. Con relacin a los
primeros cabe sealar algunos artculos del Ttulo
Preliminar, como aquellos que asignan una funcin
preventiva a la sancin punitiva en los artculos 1y
IX. Asimismo, los que imponen la obligacin
jurisdiccional de adecuar las decisiones de penalidad
a las exigencias de los principios de legalidad,
lesividad, culpabilidad y proporcionalidad en
los numerales 11, IV, V, VIl y VIII.
En torno a las segundas, encontramos las reglas que
definen criterios de fundamentacin y
determinacin de la pena en el artculo 45 que
Catedrtico de Derecho Penal. Vocal Titular de la Corte Suprema.
Vctor Roberto Prado Saldarriaga
demandan apreciar <<las carencias sociales que hubiere
sufrido el agente; su cultura y sus costumbres; los
intereses de la vctima, de su familia o de las personas
que de ella dependen. Y tambin las que describen
circunstancias modificativas de la responsa-
bilidad penal en los artculos 46, 46 A, 46 B y
46 e y que sirven para dimensionar y medir la mayor
o menor gravedad del injusto realizado, as como el
mayor o menor grado de culpabilidad que posee el
autor o partcipe del hecho punible.
Ahora bien, como un soporte lgico y constitucional
de dicho marco legal se coloca el deber de
fundamentacin de las resoluciones judiciales que
consagra y garantiza el inciso 5 del artculo 139 de
la Constitucin de 1993.
Como podemos deducir, el Derecho nacional
concede al juez un amplio arbitrio para cumplir su
tarea funcional de individualizar en el caso concreto
la pena aplicable, bajo el nico control de la
justificacin interna y externa de los resultados. Por
tanto, ms que por obra de la Ley, depende de la
aleatoria capacidad tcnica y tica del operador
judicial obtener como resultado una pena justa,
finalidad nica de la determinacin judicial de la pena.
Este estado de la cuestin es preocupante, como
seala CALVETE RANGEL, por la alta frecuencia con la
cual, en los pases de nuestra regin, los afanes
sobrecriminalizadores del legislador someten a
prueba permanente la ecuanimidad y legitimidad
del arbitrio de la judicatura. En efecto,
constantemente se coloca al juez ante lmites penales
absurdos o desproporcionados y frente a los cuales
slo su inteligencia, unida a un slido compromiso
constitucional, puede resguardar las posibilidades

mediatas de una pena justa evitando la inmediata y
latente arbitrariedad e injusticia punitivas (Cfr. Ricardo
Calvete Rangel. La Dosificacin de la Pena, en Dos
Mil Tres Mil. N 1, 1996, p. 92). Lamentablemente, la
experiencia acumulada por la jurisprudencia nacional
muestra que tales carencias y riesgos se han reflejado
en las decisiones judiciales a travs de un proceder
arbitrario y sin motivacin real ni suficiente como lo
hemos expuesto en otros estudios que hemos
realizado sobre esta materia.
Sin embargo, a nuestro entender, el problema central
no es slo la existencia de una regulacin normativa
deficiente y general, sino la falta de un procedimiento
prctico y, a la vez esquemtico que, sin
complejidades, oriente al juez en tan delicado y
trascendente quehacer. Esto es, se necesitan reglas
claras y de fcil instrumentalizacin que a la vez que
ayudan al rgano jurisdiccional a transitar y/o justificar
el iter de la determinacin punitiva, lo limitan
razonablemente en el uso del amplio poder que
actualmente tiene para decidir la extensin de la
pena aplicable al autor o participe culpable de un
delito.
En el presente estudio queremos sustentar un diseo
terico que coadyuve a superar tal situacin,
mediante la elaboracin de un procedimiento
operativo de determinacin judicial de la pena y que
examine el desarrollo jurisprudencia! operado para
ello en los ltimos aos. Naturalmente, sern
contenidos especficos de nuestro anlisis las
oportunidades que brinda para dicho fin el Cdigo
Procesal Penal de 2004, al tratar de la sentencia
penal, as como los aportes al respecto que hace el
actual proceso oficial de revisin del Cdigo Penal.
Concepto, Funcin y Necesidad de la
Determinacin Judicial de la Pena
El rgano jurisdiccional, en una sentencia penal, emite
hasta tres juicios importantes. En un primer momento,
l se pronuncia sobre la tipicidad de la conducta atribuida
al procesado (juicio de subsuncin). Luego, a la luz de
la evidencia existente, decide sobre la inocencia o
culpabilidad de ste (declaracin de certeza). Y,
finalmente, si declar la responsabilidad penal. deber
definir la calidad e intensidad de las consecuencias
jurdicas que corresponden aplicar al autor o partcipe
de la infraccin penal cometida (individualizacin de la
sancin).
La determinacin judicial de la pena tiene
relacin con esta ltima decisin judicial. Su funcin,
por tanto, es identificar y medir las dimensiones
cualitativas y cuantititativas de las consecuencias
jurdicas que corresponde aplicar al autor o partcipe
de un delito. Se trata, pues, de un procedimiento
tcnico y valorativo de individualizacin de
sanciones penales.
[ Vctor Roberto Prado Saldarriaga 1
Por consiguiente, en trminos concretos, podramos
sealar que la expresin determinacin judicial de la
pena alude a toda la actividad que desarrolla el
operador jurisdiccional para identificar, de modo
cualitativo y cuantitativo, la sancin a imponer en el
caso sub judice. Esto es, mediante l se procede a
evaluar y decidir sobre el tipo, la extensin y el modo
de ejecucin de la pena, medida de seguridad o
consecuencia accesoria que resulte aplicable. Al
respecto, desde un enfoque ms general, JESCHECK
precisa que la determinacin judicial de la pena es/a
determinacin de las consecuencias jurdicas del hecho
punible llevada a cabo por el juez conforme a su
naturaleza, gravedad y forma de ejecucin, eligiendo
una de las diversas posibilidades previstas legalmente.
La determinacin judicial de la pena no comprende,
como su nombre parece indicar, solamente la fijacin
de la pena aplicable, sino tambin su suspensin
condicional con imposicin de obligaciones e
instrucciones, la amonestacin con reserva de pena, la
dispensa de pena, la declaracin de impunibilidad, la
imposicin de medidas de seguridad, la imposicin del
comiso y de la confiscacin, as como las de la
consecuencias accesorias (Hans-Heinrich Jescheck.
Tratado de Derecho Penal. Parte General. Volumen
Segundo. Bosch. Barcelona, 1981 p. 1189).
"Por consiguiente, en trmi-
nos concretos, podramos
sealar que la expres1on
determinacin judicial de la
pena alude a toda la actividad
que desarrolla el operador
jurisdiccional para identificar,
de modo cualitativo y cuan-
titativo, la sancin a imponer
en el caso sub judice. Esto es,
mediante l se procede a
evaluar y decidir sobre el tipo,
la extensin y el modo de
ejecucin de la pena, medida
de seguridad o consecuencia
accesona que resulte apli-
cable"
En el siguiente ejemplo podemos esquematizar esta
actividad judicial. Se trata de un caso de autoaborto
que conforme al artculo 114 del Cdigo Penal
puede ser reprimido <CCOn pena privativa de libertad
no mayor de dos aos o con prestacin de servicio
comunitario de cincuenta y dos a ciento cuatro
jornadas)). Para determinar la pena aplicable a la
 1 Derecho Penal 1
autora culpable del delito, el juez deber de examinar
y decidir sobre varios aspectos:
a. Primero, si aplica una pena privativa de libertad
o una pena de prestacin de servicios a la
comunidad.
b. Segundo, la extensin que tendr la sancin
elegida, sea como tiempo de privacin de
libertad o como nmero de jornadas de
servicios comunitarios a cumplir.
c. Finalmente, deber concretizar si la pena
privativa de libertad se cumplir de modo
efectivo o si cabe la suspensin condicional de
su ejecucin. O, en su defecto, sealar el lugar
y modalidad del cumplimiento de los servicios
comunitarios que fuesen asignados.
Ahora bien, para considerar y justificar el resultado
correspondiente a cada una de estas decisiones, el
juez tendr que apreciar los distintos factores
objetivos y subjetivos que estuvieron presentes en
el caso para, luego, relacionarlos con aquellas reglas
de mtrica penal que establece la Ley. De esta
manera, podr identificar la gravedad del delito
(antijuricidad del hecho) y el grado de
responsabilidad del autor o participe (culpabilidad
<"1
~ del agente). Es de sealar que en el desarrollo
~
operativo de este procedimiento, la autoridad judicial
t'. va incorporando un elemento ideolgico que vincula
~
....u los diferentes objetivos y funciones que se atribuyen
u a la pena y que se detallan en el artculo IX del Ttulo
o
rJJ Preliminar del Cdigo Penal de 1991 (prevencin
~ general, resocializacin, proporcionalidad).
~~
,..u
U e En la legislacin y en la doctrina especializada esta
U e
~ ~ actividad judicial tambin recibe otras
Ue
denominaciones como aplicacin de la pena,
o~
individualizacin judicial de la pena o
230 dosificacin de la pena.
El rgano jurisdiccional tiene que determinar la pena
correspondiente al caso por una razn de tcnica
legislativa. Efectivamente, la conminacin abstracta
que tiene la pena en la Ley se expresa, generalmente,
en magnitudes abiertas o semi abiertas donde slo
se consigna una extensin mnima o mxima. En el
caso de nuestra legislacin penal esa es la tcnica
legislativa utilizada. Por tanto, cada delito tipificado
en la Parte Especial del Cdigo Penal o en Leyes
Especiales o Accesorias a l tiene sealada una o
ms penas a partir de extremos de duracin o
realizacin mnimos o mximos. As, por ejemplo, el
homicidio simple-que tipifica el artculo 106 de
nuestro cdigo sustantivo-tiene como sancin
conminada una pena privativa de libertad cuyo
mnimo es de seis aos y cuyo mximo es de veinte
aos. En consecuencia, pues, la realizacin culpable
y comprobada judicialmente de un homicidio simple,
conlleva a que el juez competente deba determinar
entre ambos limites punitivos la extensin concreta
de pena privativa de libertad que corresponde
imponer al autor o participe de dicho delito.
Resumiendo, entonces, podemos precisar que la
determinacin judicial de la pena comprende todo
el procedimiento que permite evaluar, decidir y
justificar el tipo, extensin y, en determinadas
circunstancias, la modalidad de ejecucin de la pena
que resulta aplicable. Sin embargo, como sostiene
GARCA CAVERO, este proceso no est desprovisto de
ciertas lneas de orientacin legalmente previstas, de
manera que no puede considerarse una cuestin
propia de la discrecionalidad judicial. La
individualizacin de la pena est sometida al principio
constitucional de la proporcionalidad, el cual se
encuentra concretado en un conjunto de criterios
especficos establecidos en el Cdigo Penal que el juez
penal debe observar de manera especiah>(Percy Garca
Cavero. Lecciones de Derecho Penal. Parte General.
Grijley. Lima. 2008, pgs. 709 y 71 O).
Etapas de la Determinacin Judicial de la Pena
Determinacin Legal y Determinacin Judicial
de la Pena
Segn DEMETRIO CRESPO, resulta necesario y
pertinente distinguir conceptualmente entre
determinacin legal de la pena, lo que la doctrina
alemana designa como Strafbemessung. Y la
determinacin o individualizacin judicial de
la pena a la cual los autores germanos denominan
Strafzumessung.
Segn el autor citado: En el primer estadio el
legislador determina en abstracto las penas
correspondientes a los delitos, fijando unas penas
mximas y otras mnimas para cada delito conforme
a la gravedad del mismo. De este modo se pone a
disposicin, despus, un espacio de juego (Spielraum),
o marco penal (Strafrahmen). A este estadio
pertenece, tambin, la aplicacin de las circunstancias
modificativas de la responsabilidad criminal. En la
individualizacin judicial de la pena por el juez, este
asume la tarea de la eleccin de la pena adecuada al
caso concreto, dentro del marco ofrecido por el
legislador (Eduardo Demetrio Crespo. Prevencin
General e Individualizacin de la Pena. Ediciones
Universidad de Salamanca. Salamanca, 1999, p. 41 y
42).
Operativamente, pues, la determinacin judicial de
la pena se estructura y desarrolla en base a etapas o
fases que debe transitar el juez. Tradicionalmente, la
doctrina y la legislacin han identificado en este
procedimiento dos etapas secuenciales: la
identificacin de la pena bsica y la individualizacin
de la pena concreta.

La Identificacin de la Pena Bsica
El primer paso en el proceso de determinacin
judicial de la pena es precisar los lmites de la pena o
penas aplicables. Se trata de la etapa denominada
identificacin de la pena bsica. A travs de ella el
juez establece un espacio punitivo que tiene un
mnimo o lmite inicial y un mximo o lmite final. En
el ejemplo antes utilizado del delito de homicidio
simple, la pena bsica o aplicable tendra un lmite
inicial o mnimo de seis aos y un lmite final o de
veinte aos. Sin embargo, en aquellos delitos donde,
por defecto de tcnica legislativa, slo se ha
considerado en la pena conminada uno de tales
lmites, sea el mnimo o el mximo, el juez debe de
integrar el lmite faltante en base a los que
corresponden genricamente para cada pena y que
aparecen regulados en la Parte General del Cdigo
Penal, al configurarse el catlogo o precisarse las
caractersticas especficas de cada pena. En la
legislacin peruana, ello ocurre en el caso del delito
de asesinato que tipifica el artculo 108 y donde la
pena privativa de libertad conminada alude
nicamente a un lmite mnimo -o inicial- de 15 aos.
En tal supuesto, el juez, para completar su pena
bsica, deber recurrir a los lmites genricos que
establece el artculo 29 que trata de las penas
privativas de libertad. Segn ellos el rgano
jurisdiccional agregar el lmite mximo -o final-
faltante.
La Individualizacin de la Pena Concreta
En la segunda etapa del proceso de determinacin
judicial de la pena, le corresponde al juez la
individualizacin de la pena concreta dentro del
espacio y lmite prefijados por la pena bsica en la
etapa precedente. Se trata, pues, de un quehacer
exploratorio y valorativo que se realiza en funcin a
la presencia de circunstancias legalmente relevantes
y que estn presentes en el caso. La pena concreta
ser la que realice el jus puniendi del Estado en el
infractor en una sentencia condenatoria y que deber
cumplir el autor o partcipe culpable del delito.
La Determinacin Judicial de la Pena de Multa
Segn lo seala el artculo 41 o del Cdigo Penal, en
el caso de la pena de multa la determinacin
judicial de la pena se realiza en base al modelo
de los das-multa,. Las reglas al respecto tambin
se operativizan a travs de la sucesin de etapas
mediante las cuales se debe llegar a definir el monto
de dinero que como importe de la pena de multa,
deber abonar el condenado.
Esquemticamente, el procedimiento de
determinacin judicial de la sancin pecuniaria
comprende tres etapas que deber transitar el
Juzgador. En primer lugar, l debe decidir el nmero
concreto de das-multa que corresponda al grado
1 Vctor Roberto Prado Saldarriaga 1
de culpabilidad del imputado y a la gravedad del
delito sub-judice. Luego, el juez sealar la cantidad
de dinero que representa cada da-multa o cuota
diaria dineraria, atendiendo, para ello, a la
capacidad econmica del condenado, la cual se
identificar en base a un promedio de su renta diaria
de ingresos, deduciendo de ella los gastos de
manutencin, educacin, pago de impuestos, etc.
Por ltimo, el rgano jurisdiccional multiplicar el
nmero de da-multa por el valor de la cuota diaria
dineraria. El producto resultante se transformar en
nuevos soles y ser el importe total de la multa
que deber pagar el sentenciado, dentro de los 1O
das siguientes de emitida la condena.
Las Circunstancias Modificativas de la
Responsabilidad Penal
Concepto, Funcin y Clases
Las circunstancias son factores o indicadores de
carcter objetivo o subjetivo que ayudan a la
medicin de la intensidad de un delito. Es decir,
posibilitan analizar la mayor o menor desvaloracin
de la conducta ilcita (antijuridicidad del hecho);
o el mayor o menor grado de reproche que cabe
formular al autor de dicha conducta (culpabilidad
del agente). Mediante las circunstancias se puede
apreciar, pues, si un delito es ms o menos grave y a
partir de ello, ponderar el alcance cualitativo y
cuantitativo de la pena que debe imponerse a su
autor o partcipe Por tanto, la funcin principal de las
circunstancias no es otra que coadyuvar a la
graduacin o determinacin del quantum o
extensin de la pena concreta aplicable al hecho
punible cometido.
Las circunstancias pueden ser objeto de varias
clasificaciones. Sin embargo, atendiendo a las
caractersticas de nuestra legislacin penal,
consideramos pertinente utilizar tres criterios de
clasificacin que toman en cuenta la naturaleza,
efectividad y relacin con la pena conminada
de las circunstancias.
Circunstancias Genricas, Especficas y
Elementos Tpicos Accidentales
Por su naturaleza, las circunstancias pueden ser
comunes o genricas, especiales o especficas y
elementos tpicos accidentales.
Son comunes o genricas las circunstancias que se
regulan en la Parte General del Cdigo Penal y que
pueden operar en la determinacin de la pena
concreta de cualquier tipo de delito. En la legislacin
nacional tales circunstancias se encuentran reunidas,
principalmente, en el artculo 46.
En cambio las circunstancias especiales o
especficas se regulan en la Parte Especial y en
 1 Derecho Penal
conexin funcional slo con determinados delitos.
Ese es el caso de las circunstancias previstas en los
incisos del artculo 186 y que operan exclusivamente
con el delito de hurto (Artculo 185); o de aquellas
que enumera el artculo 297, que estn
consideradas para el delito de trfico ilcito de drogas
(Artculo 296).
Por ltimo, los elementos tpicos accidentales son
aquellas circunstancias que, aadidas a un tipo legal
bsico, se integran con l y determinan la
configuracin de un tipo derivado privilegiado o
cualificado. Ese es el caso del delito de parricidio
(Artculo 107), donde la circunstancia del vnculo
entre los sujetos activo y pasivo configuran una forma
calificada de homicidio.
Circunstancias Agravantes, Atenuantes
Mixtas
En razn a su efectividad, las circunstancias pueden
ser atenuantes, agravantes o mixtas. Son
atenuantes aquellas que por sealar un menor
desvalor de la conducta ilcita realizada o un menor
reproche de culpabilidad sobre el agente de la misma,
producen como efecto la consideracin o aplicacin
de una pena menor. Como ejemplo de estas
circunstancias atenuantes en el Derecho Penal
N
ff') peruano est la realizacin de delitos contra el
":) estado civil por un mvil de honor y que se consigna
~ en el artculo 146 del Cdigo Penal.
":)
~
....
u Las circunstancias agravantes, en cambio, al indicar
o
f/J un mayor desvalor del comportamiento antijurdico
~ ejecutado o un mayor reproche de culpabilidad sobre
o o su autor, generan como efecto la conminacin o
.!:G
U e imposicin de una pena ms grave. Por ejemplo, es
~o
~ ~ una circunstancia agravante, reglada en la legislacin
~
Q~ penal vigente, la comisin de un delito de hurto al
interior de una casa habitada (Artculo 186, inciso
232 1 del Cdigo Penal).
Y son circunstancias mixtas las que, operativa mente,
pueden producir, segn la decisin poltico criminal
del legislador, un efecto agravante o atenuante. Ello
ocurre, por ejemplo, con la circunstancia del
parentesco. Efectivamente, el parentesco del autor
con la vctima es una circunstancia agravante en el
delito de lesiones graves (Artculo 121). pero acta
como excluyente de punibilidad para determinados
delitos patrimoniales como el hurto o los daos
(Artculo 208).
Circunstancias Cualificadas y Privilegiadas
Una tercera clasificacin toma como criterio
morfolgico la relacin de la circunstancia con la
pena conminada. Aqu se ubican las circunstancias
cualificadas o privilegiadas. La caracterstica comn
de este tipo de circunstancias es que su presencia
genera la configuracin de un nuevo marco de
conminacin penal. Es decir, con ellas se modifican
los limites legales, mnimo o mximo, de la pena
conminada para el delito.
Efectivamente, si se trata de circunstancias
cualificadas se produce una modificacin
ascendente de la conminacin penal que se proyecta
por encima del mximo legal original, el cual ahora
se convierte en mnimo. Ejemplo de ello es la
circunstancia cualificada de la reincidencia regulada
en el artculo 46 B del Cdigo Penal. Segn dicha
disposicin, tal circunstancia motiva un nuevo
extremo mximo de la pena y que ser para dicho
tipo de agravante ... un tercio por encima del mximo
legal fijado para el delito cometido. En estos casos, la
pena bsica se extender hasta este nuevo mximo
legal.
y
En cambio, cuando concurre en el caso una
circunstancia privilegiada lo que vara, de modo
descendente, es el mnimo legal original y que ser
sustituido por uno nuevo e inferior. Un ejemplo de
esta clase de circunstancia lo encontramos en el
artculo 22 del Cdigo Penal, el cual, valorando la
edad del agente al momento de comisin del delito,
permite al juez imponer una pena concreta cuya
expresin cuantitativa estar siempre por debajo del
mnimo legal conminado para el hecho punible
realizado.
Es frecuente encontrar en un caso penal, sobre
todo cuando este es complejo por la pluralidad de
delitos o de agentes, la presencia conjunta de varias
circunstancias de igual o distinta naturaleza y
efectividad. Esta presencia mltiple de circunstancias
configura lo que la doctrina denomina concurrencia
de circunstancias. La determinacin de la pena
concreta, en estos supuestos, demanda una
visualizacin analtica pero integrada, a la vez que
coherente, de la calidad y eficacia de las
circunstancias concurrentes. Lo cual implica, como
regla general, que el Juez no puede dejar de
apreciar y valorar cada circunstancia
concurrente.
Por tanto, todas las circunstancias presentes en el
caso sub judice debern ser evaluadas, atendiendo a
su condicin, naturaleza y efectos, para poder
configurar la pena concreta. Esto significa, por
ejemplo, que mientras mayor sea el nmero de
circunstancias agravantes concurrentes-la posibilidad
de alcanzar el extremo mximo de la pena bsica
ser tambin mayor. Igualmente, la pluralidad de
circunstancias atenuantes llevar el resultado de la
cuantificacin punitiva hacia el extremo mnimo de
la pena prevista para el delito cometido. Por ltimo,
frente a la existencia simultnea de circunstancias
agravantes y atenuantes, la posibilidad cuantitativa
de la pena deber reflejar un proceso de
compensacin entre factores de aumento y
disminucin de la sancin, pudiendo ubicarse la

penalidad concreta en el espacio intermedio entre
los lmites inicial y final de la pena bsica. Sobre esta
ltima opcin resulta importante lo expuesto por
GONZALES CUSSAC: Dicha compensacin deber
ajustarse a un correcto uso del arbitrio judicial que
deber ser motivado en la sentencia. Si esta
compensacin no fuere 'racional, no vemos
impedimento alguno para que fuere susceptible de
impugnarse en casacin.
En tales supuestos, el Tribunal est capacitado para
recorrer toda la extensin de la pena, imponindola en
el grado que estime oportuno segn la compensacin
racional de unas y otras (Jos L. Gonzlez Cussac.
Teora General de las Circunstancias Modificativas de
la Responsabilidad Criminal. Universidad de Valencia.
Valencia, 1988, p. 222).
Ahora bien, la eficacia de las circunstancias
concurrentes quedar siempre limitada por la
imposibilidad de realizar una doble valoracin
sobre un mismo indicador o factor de
agravacin o atenuacin. La proyeccin, pues,
de principios rectores o de garantas procesales
como el ne bis in idem exige, en estos casos, que
el juez aplique un test de compatibilidad a
todas las circunstancias que concurren. Esto es,
que cada circunstancia se refiera siempre a un factor
o indicador diferente.
Si las circunstancias, luego de dicho examen, resultan
compatibles entre s, el rgano jurisdiccional deber,
como ya se ha mencionado, valorarlas en conjunto y
extraer de ellas los efectos correspondientes que
abonen a la construccin y definicin de la pena
concreta.
En tal sentido, cuando las circunstancias
concurrentes aluden a un mismo factor, ellas
devienen en incompatibles y deben excluirse
en funcin de su especialidad. Es decir, la
circunstancia especfica excluye a la genrica. Un
ejemplo de ello, en base a disposiciones del Cdigo
Penal vigente, sera la notoria incompatibilidad de la
circunstancia genrica del artculo 46 A frente a la
primaca y eficacia de la circunstancia especfica
prevista por el inciso 1o del artculo 297. Si bien, en
ambas disposiciones, el factor agravante se identifica
con la condicin de funcionario pblico del agente,
lo especfico del delito de trfico ilcito de drogas
cometido por aquel excluye la consideracin
complementaria o sucesiva de los efectos de la citada
agravante genrica para decidir sobre la pena
concreta.
Las Circunstancias Genricas en el Artculo 46
En el artculo 46 del Cdigo Penal de 1991 se ha
regulado un amplio catalogo de circunstancias
genricas o comunes.
1 Vctor Roberto Prado Saldarriaga 1
El Cdigo Penal derogado de 1924 tambin contena
un elenco detallado de circunstancias genricas en
su artculo 51. Con ellas, o atravs de ellas, los jueces
podan reconocer la culpabilidad y el peligro del
agente.
Ahora bien, el legislador nacional en los textos de
1991 y 1924, opt por no agrupar a las circunstancias
genricas en agravantes o atenuantes, como s lo
hizo en el Cdigo Penal de 1863 (Artculo. 9 y 10).
Por consiguiente, pues, conforme a la legislacin
vigente, corresponde al rgano jurisdiccional la
facultad de conceder, en el caso concreto, los
correspondientes efectos de aumento o disminucin
de la penalidad que aporten, con su presencia y
naturaleza, las circunstancias concurrentes. No
obstante, es pertinente destacar que, por exigencia
del deber de motivacin, la autoridad judicial deber
razonar y justificar el valor y efectividad que otorgue
a tales circunstancias para la definicin de la pena
concreta aplicable al autor o partcipe del delito.
La doctrina y la tcnica legislativa han procurado
ofrecer al juzgador un manejo prctico e idneo de
los efectos circunstanciales a travs de sistemas de
eficacia. Es decir, agrupando las circunstancias
reguladas por la ley en funcin a su naturaleza y
efectividad. En tal sentido los juristas y el legislador
tienden a dividir las circunstancias en razn de su
vinculacin con la gravedad del hecho punible>> o
con la personalidad del autor. En ese sentido,
corresponden al primer grupo las siguientes
circunstancias: la naturaleza de la accin, los
medios empleados, la importancia de los
deberes infringidos, la extensin del dao o
del peligro causados, y las circunstancias de
tiempo, lugar, modo y ocasin. Y se relacionan
con el segundo grupo de circunstancias: los mviles
y fines; la unidad o pluralidad de agentes; la
edad, educacin, costumbres, situacin
econmica y medio social; la conducta anterior
y posterior al hecho; la reparacin espontnea
que hubiera hecho del dao; la confesin
sincera antes de haber sido descubierto; y los
dems antecedentes, condiciones personales
y circunstancias que conduzcan al
conocimiento de la personalidad del infractor.
Cabe sealar que en los precedentes legislativos del
Cdigo Penal de 1991 se opt tambin por dicha
tcnica legislativa. Ese fue el caso de los Proyectos
de octubre 1984 (Art. 60), de 1985 (Art. 71) y de
1986 (Art. 70). Sin embargo, ella no fue ratificada
por los Proyectos posteriores de 1989 (Art. 51 ), de
1990 (Art. 52), y de enero de 1991 (Art. 46). De all,
pues, que el Cdigo Penal vigente conserve un
sistema general de circunstancias similar al del
Cdigo Penal de 1924, aunque con un nmero
menor de circunstancias genricas.
Pese a ello, consideramos correcta la posJcJon
hermenutica y dogmtica que sostienen BRAMONT
 1 Derecho Penal 1
ARIAS y BRAMONT ARIAS-TORRES, en torno a la
condicin de las circunstancias que se consignan en
el artculo 46 del Cdigo Penal nacional. Segn
ellos el citado artculo incorpora circunstancias
genricas que aluden al grado del injusto o al
grado de responsabilidad del agente. Las
primeras hacen una clara referencia a la cuanta del
injusto, es decir al grado de antijuricidad, de
contrariedad de la conducta con el derecho, con el orden
jurdico>>. Aqu se ubican la naturaleza de la
accin, los medios empleados, la importancia
de los deberes infringidos, la extensin del
dao o peligro causado, y las circunstancias de
tiempo, lugar, modo y ocasin. Y las segundas
buscan medir la capacidad para delinquir del agente,
deducida de factores que hayan actuado quitndole
al sujeto su capacidad para dominarse a s mismo y
superar el ambiente. No se pretende averiguar si el
agente podra o no cometer en el futuro ulteriores
delitos, sino que debe analizarse el grado de maldad
que el agente demostr en la perpetracin del delito
que trata de castigarse. Se observa el pasado y no el
futuro>>. Corresponden a esta categora la unidad
o pluralidad de agentes; la edad, educacin,
situacin econmica y medio social; la
reparacin espontnea que hubiere hecho del
dao; la confesin sincera antes de haber sido
descubierto; las condiciones personales y
dems circunstancias que lleven al
'O conocimiento del agente (Cfr. Luis A. Bramont
('!
Arias y Luis A. Bramont-Arias Torres. Cdigo Penal
'O
....V Anotado.4 Edicin. Reimpresin Actualizada.
u Editorial San Marcos. Lima. 2003, p. 249).
o
rJl
~ Sobre la base de los criterios valorativos expuestos
~~
,..u
haremos un breve examen de los contenidos y
u'~ alcances hermenuticos que corresponden a tales
V
~ ~ circunstancias genricas:
V e
o~
a. La Naturaleza de la Accin. Esta circunstancia
234 se encuentra tambin regulada en el Cdigo
Pena 1 a r gen tino (A rt. 4 1o, 1 n c. 1 ) . Como
sealaba PEA CABRERA, al analizar esta
misma circunstancia pero en base al artculo
51 o del Cdigo Penal de 1924, ella puede
atenuar o agravar la pena (Cfr. Ral Pea
Cabrera. Tratado de Derecho Penal. Parte
General. Volumen l. Tercera Edicin. Sagitario.
Lima.1987, p. 257 y ss.). Por tanto, permite
dimensionar la magnitud del injusto realizado.
Para ello, segn la doctrina, el juez deber
apreciar varios aspectos como son el tipo de
delito cometido o el modus operandi empleado
por el agente, esto es, la forma cmo se ha
manifestado el hecho>> (Patricia S. Ziffer.
Lineamientos de la Determinacin de la Pena.
Ad-Hoc. Buenos Aires. 1996, p. 130 y ss.). Pero,
tambin, el rgano jurisdiccional tendr en
cuenta el efecto psicosocial que aqul
produce. De all, por ejemplo, que constituye
circunstancia agravante especfica para el delito
de hurto la utilizacin de sistemas de
transferencia electrnica de fondos, de la
telemtica en general, o la violacin del empleo
de claves secretas>> (Art. 186, segundo prrafo,
lnc. 3).
b. Los Medios Empleados. El Cdigo Penal
mexicano incorpora tambin esta circunstancia
(Art. 52, 1nc. 1). Y es que la realizacin del delito
se puede ver favorecida con el empleo de
medios idneos. Asimismo, la naturaleza y
efectividad daosa de su uso pueden
comprometer en mayor o menor medida la
seguridad de la vctima o provocar graves
estragos. De all que, correctamente
VILLAVICENCIO TERREROS estime que esta
circunstancia se refiere tambin a la magnitud
del injusto (Cfr. Felipe Villavicencio Terreros.
Cdigo Penal. Cultural Cuzco. Lima. 1992, p.
199). Sin embargo, para otros autores, como
PEA CABRERA que comentaban igual
circunstancia en el cdigo ya derogado y
predecesor del actual, ella posibilitaba, tambin,
reconocer la peligrosidad del agente (Cfr. Ral
Pea Cabrera. Tratado de Derecho Penal. Parte
General. Ob. Cit., p. 259). Un ejemplo de la
relevancia de los medios empleados, lo
encontramos en la consideracin de dicha
agravante especfica para configurar un
homicidio calificado, cuando el agente mata a
la vctima empleando fuego, explosin, veneno
o por cualquier otro medio capaz de poner en
peligro la vida o salud de otras personas>> (Art.
108, lnc. 4).
c. La Importancia de los Deberes Infringidos.
Es una circunstancia relacionada con la
magnitud del injusto, pero que toma en cuenta
tambin la condicin personal y social del
agente. Resulta, por lo dems, coherente que
la realizacin del delito con infraccin de
deberes especiales propicie un efecto
agravante, en la medida en que el desvalor del
injusto es mayor, pues trasciende a la mera
afectacin o puesta en peligro del bien jurdico.
Esto es, el agente compromete, tambin,
obligaciones especiales de orden funcional,
profesional o familiar que tiene que observar.
En la Parte Especial del Cdigo Penal y en leyes
del Derecho Penal complementarias,
encontramos, con frecuencia, la consideracin
especfica de esta clase de circunstancia. Al
respecto, podemos citar el caso de las lesiones
graves o leves que ocasionan los padres a sus
hijos menores de edad (Artcul 121 o A y 12r
A), o el del agente del sector inmobiliario,
financiero, bancario o burstil>> que ejecuta
desde su posicin funcional una operacin de
lavado de dinero (Art. 3, inciso O>> de la Ley
27765).

d. La Extensin del Dao o Peligro Causados.
Esta circunstancia se regula tambin en el
Cdigo Penal boliviano (Art. 38, lnc. 2, in fine).
Ella indica la cuanta del injusto en su proyeccin
material sobre el bien jurdico tutelado (Cfr. Luis
A. Bramont Arias y Luis A. Bramont-Arias Torres.
Ob. Cit., p. 249). No obstante, como bien
destacaba CORNEJO en alusin al Cdigo
Martua, esta valoracin corresponde,
sobretodo, a la conminacin de la pena en cada
delito y no a un nivel de circunstancia genrica.
Segn este autor es incongruente con la
doctrina que sustenta el Cdigo el considerar la
extensin del dao y del peligro causado como
un elemento ordinario o genrico que debe
tenerse en consideracin al aplicarse la pena
(ngel Gustavo Cornejo. Parte General de
Derecho Penal. Tomo Primero. Librera e
Imprenta de Domingo Miranda. Lima, 1936, Ob.
Cit., p. 250). De all, pues, que resulta ms
adecuada su inclusin como circunstancia
agravante especfica, tal como se le considera
para el delito de robo en el inciso 4 del artculo
189, prrafo segundo: Colocando a la vctima
o a su familia en grave situacin econmica.
e. Las Circunstancias de Tiempo, Lugar,
Modo y Ocasin. Estas circunstancias tambin
son contempladas por el Cdigo Penal de Costa
Rica (Art. 71, In c. C). Todas se refieren a
condiciones tempo-espaciales. Ellas reflejan,
principalmente, una dimensin mayor en el
injusto, ya que el agente suele aprovecharlas
para facilitar la ejecucin del delito. En la
legislacin penal vigente encontramos varios
supuestos donde se incluye de modo
especfico tal circunstancia. As, por ejemplo,
en los delitos de hurto y robo se considera
agravante que el delito se ejecute con ocasin
de incendio, inundacin, naufragio, calamidad
pblica o desgracia particular de agraviado (Art.
186, lnc. 4) o durante la noche o en lugar
desolado (Art. 189, lnc. 2). En otros casos
estos factores expresan tambin una actitud
inescrupulosa, desafiante y audaz de parte del
infractor frente a la Ley y los sistemas de control
penal. Ello se observa en el agravante del delito
de trfico ilcito de drogas cuando el hecho es
cometido en el interior o en inmediaciones de un
establecimiento de enseanza, centro
asistencial, de salud, recinto deportivo, lugar de
detencin o reclusin (inciso 4 del artculo 29r)
f Los Mviles y Fines. El Cdigo Penal alemn
regula tambin este tipo de circunstancias (Art.
462). La motivacin y los fines que determinan,
inducen o guan la accin delictiva del agente
influyen, de modo determinante, en la mayor
o menor intensidad de su culpabilidad. Esto es,
tales circunstancias coadyuvan a medir el grado
de reproche que cabe formular al autor del
1 Vctor Roberto Prado Saldarriaga 1
delito. Su naturaleza subjetiva es preminente y
se expresa en lo ftil, altruista o egosta del
mvil o finalidad. Ya CORNEJO, al referirse a
idntica circunstancia prevista en el Cdigo
Penal derogado, haba apreciado
correctamente que : para la aplicacin de las
penas lo que debe evaluarse es el motivo
psicolgico en cuanto se relaciona con los fines
sociales, y es tanto ms ilcito en cuanto ms se
opone a los sentimientos bsicos de la piedad,
de la solidaridad, de la cultura en suma>> (A.
Gustavo Cornejo. Ob. Cit, p. 242). En tal sentido,
en el delito de instigacin o ayuda al suicidio,
por ejemplo, la penalidad se agrava
especficamente Si el agente actu por un mvil
egosta (Art. 113, in fine). En cambio, el
artculo 146 considera que se configura una
circunstancia atenuante especfica en los
delitos contra el estado civil cuando el agente
comete el hecho por un mvil de honor.
g. La Unidad o Pluralidad de Agentes. En la
legislacin penal de Cuba encontramos un
supuesto similar en el artculo 53 a.
Tradicionalmente, la doctrina nacional, desde
la vigencia del Cdigo Penal de 1924, ha
interpretado que la pluralidad de agentes indica
un mayor grado de peligrosidad y de
N
inseguridad para la vctima. Asimismo, que esa rl')
concurrencia de agentes expresa, '\)
necesariamente, un acuerdo de voluntades que COl
'\)
se integran para lo ilcito (ngel Gustavo V
Cornejo. Ob. Cit., p. 248). Ahora bien, es '
o
[/)
importante destacar que la pluralidad de
agentes expresa siempre una coautora ~
funcional; esto es, un condominio del hecho. o~
~0
No se puede incluir en esta nocin de u'
v~
pluralidad a los partcipes que sean
instigadores o cmplices. El Cdigo Penal
b~
QJ
vigente califica, con frecuencia, a tal pluralidad
como circunstancia agravante especfica. Ello 235
ocurre en los delitos de hurto (Art. 186, lnc.
6}, usurpacin (Art. 204 lnc. 2) o trfico ilcito
de drogas (Art. 29r lnc. 6).
h. La Edad, Educacin, Situacin Econmica
y Medio Social. Una disposicin semejante se
incluye en el artculo 38,1a del Cdigo Penal
boliviano. Se trata de circunstancias vinculadas
a la capacidad penal del imputado y a su mayor
o menor posibilidad para internalizarel mandato
normativo, as como para motivarse en l y en
sus exigencias sociales. Estas circunstancias
operan, pues, sobre el grado de culpabilidad
del agente y sobre la intensidad del reproche
que cabra hacerle. No obstante,
VILLAVICENCIO TERREROS advierte, tambin,
que tales circunstancias pueden encubrir
superadas concepciones del positivismo
criminolgico, las que pueden resultar
incompatibles con la preeminencia de un
 1 Derecho Penal 1
Derecho Penal del acto sobre un Derecho Penal
de autor (Cfr. Felipe Villavicencio Terreros.
Cdigo Penal. Ob. Cit., p. 198). Cabe anotar
que el artculo 45 inciso 1 del cdigo sustantivo
tambin considera, como criterio de
fundamentacin y determinacin de la pena,
que el juez atienda a las carencias sociales que
hubiere sufrido el agente>>. Por tanto, el rgano
jurisdiccional debe incluir, tambin, en la
valoracin de estas circunstancias las
posibilidades reales de interaccin e
integracin que ha tenido el agente con su
entorno social y con los patrones de conducta
positiva imperantes en l.
i. La Reparacin Espontnea que hubiere
hecho del Dao. Esta circunstancia toma en
cuenta la conducta, posterior al delito, que
exterioriz el agente. A ella tambin se refiere
el artculo 64, inciso 7 del Cdigo Penal de
Colombia. Que el delincuente repare, en lo
posible, el dao ocasionado por su accionar
ilcito revela una actitud positiva que debe
merituarse favorablemente con un efecto
atenuante. Sin embargo, es pertinente
demandar, como lo haca PEA CABRERA al
comentar una disposicin similar del Cdigo
Penal de 1924 que la reparacin debe ser
N
~ espontnea, es decir, voluntaria y, naturalmente
'O antes de la respectiva sentencia. Se entiende que
~ la reparacin debe partir del autor y no de
'O
...uu terceros>> (Ral Pea Cabrera. Tratado de
o Derecho Penal. Parte General. Ob. Cit., p. 264).
rJJ
~ j. La Confesin Sincera Antes de haber sido
o~ Descubierto. La presente es una circunstancia
,cG
u' muy comn en el Derecho extranjero. Se le
u~
l. o regula, por ejemplo, con una redaccin algo
QJ ~
similar a la peruana en el Cdigo Penal del
Q~
Ecuador (Art. 29, lnc. 10). En esta circunstancia
236 se valora, pues, un acto de arrepentimiento
posterior al delito. Con ello se expresa la
vol untad del agente de hacerse responsable
por el ilcito cometido y de asumir plenamente
las consecuencias jurdicas que de ello derivan.
Esta actitud se destaca en favor del agente, pues
con ella se rechaza la frecuente conducta
posterior al hecho punible y que se suele
orientar hacia el aseguramiento y la impunidad
del infractor. Al respecto, la doctrina elaborada
en base a esta circunstancia ha afirmado, desde
la vigencia del Cdigo Martua, que: hay
diferencia notable en el delincuente que huye
despus de consumado el delito del que se
presenta voluntariamente a las autoridades
para confesar. Este ltimo muestra
arrepentimiento, o por lo menos, asume su
responsabilidad, lgicamente, la atenuante es
procedente; de suerte que no puede favorecerse
al delincuente que huye y regresa despus
acompaado de su abogado>> (Ral Pea
Cabrera. Tratado de Derecho Penal. Parte
General. Ob. Cit., p. 264). Ahora bien,
actualmente nuestro sistema penal tambin
considera a la confesin sincera en sede judicial
como una atenuante privilegiada en el artculo
136 del Cdigo de Procedimientos Penales.
No obstante, la circunstancia del artculo 46
del Cdigo Penal, que aqu se analiza, se
diferencia de aquella en tanto equivale a la
denominada autodenuncia. De all que su
menor eficacia procesal y probatoria determine
que slo se le conceda la condicin de
circunstancia genrica.
k. Las Condiciones Personales y Circunstan-
cias que lleven al Conocimiento del
Agente. El carcter enunciativo del artculo
46 se complementa con la amplitud
circunstancial que la Ley le concede al juez.
Efectivamente, l tiene, adems, una opcin
innominada y abierta para interpretar y apreciar
otras circunstancias distintas de las
expresamente identificadas por cada inciso
precedente de dicho artculo. Ahora bien, para
evitar contradicciones al principio de legalidad
y riesgos de arbitrariedad, el juez deber
especificar en concreto la circunstancia que
invoca y su equivalencia con las reguladas
legalmente. Sobretodo, debe fundamentar
razonablemente cmo es que tal circunstancia
resulta idnea para definir un perfil que permite
conocer mejor la personalidad del agente.
Cabe advertir, sin embargo, que para algunos
autores nacionales como VILLAVICENCIO
TERREROS esta opcin valorativa tambin
muestra que an persisten los criterios
positivistas>> (Felipe Villavicencio Terreros.
Cdigo Penal. Ob. Cit., p. 200).
Reincidencia, Habitualidad y Concurso Real de
Delitos: Nuevos Problemas para la Determi-
nacin Judicial de la Pena.
Los Problemas Detectados
No es infrecuente que las reformas de nuestra
legislacin penal aporten ms problemas que
soluciones a la realidad poltico criminal de nuestro
pas. En ese contexto, pues, el quehacer del operador
judicial se constituye en un elemento indispensable
para el control de daos y para el manejo equitativo
de las consecuencias derivadas de los despropsitos
legales. En la actualidad, esa decisin-reaccin se ha
proyectado en nuevos problemas en la determi-
nacin judicial de la pena como consecuencia de la
inclusin de agravantes cualificadas en los artculos
46 8 y 46 C sobre reincidencia y habitua/idad. Ellas
fueron introducidas por la Ley 28726 del 9 de mayo
de 2006. Sin embargo, incomprensiblemente, las

mismas circunstancias se incluyeron tambin en el
catlogo de circunstancias genricas del artculo 46,
como incisos 12 y 13.
Pero tambin se han detectado otros conflictos
operativos para la definicin concreta de las penas al
relacionar la eficacia de tales agravantes cualificadas
con el rgimen legal previsto para el concurso real
de delitos.
Efectivamente, como ya se ha mencionado, la Ley
28730 del 13 de mayo de 2006 adopt el principio
de acumulacin como base de la determinacin
judicial de la pena concreta para dicha forma
concursa!. No obstante, en el artculo 46 C se
construye el agravante de la habitualidad sobre la
base de un concurso real de delitos, pero el criterio
especfico de determinacin de la pena concreta
resulta formalmente incongruente o implicante con
las reglas del artculo 50. Ello porque, para sancionar
la presencia de dicha agravante cualificada el Juez
podr aumentar la pena hasta en una mitad por
encima del mximo legal fijado para el tipo penal.
La disfuncin normativa descrita motiv que se
evalen diferentes aspectos de las agravantes sobre
reincidencia y habitualidad en los Plenos
Jurisdiccionales de Vocales Superiores realizados
Lima (2008), Arequipa (2006) y Loreto (2008). El
debate se centr en la constitucionalidad de las
agravantes mencionadas. Sin embargo, el resultado
del mismo aport decisiones y posiciones
contradictorias, Es as que, por ejemplo, los acuerdos
adoptados en Arequipa afirmaron la
inconstitucionalidad de tales circunstancias y la
necesidad de aplicar sobre ellas un control difuso. En
cambio, en el Pleno de Lima, los magistrados
asistentes acordaron que dichas normas s eran
constitucionales y, por consiguiente, deban ser
aplicadas con todos sus efectos.
Cabe sealar que el Tribunal Constitucional, por
sentencia nmero 0014-2006-PI/TC del 19 de enero
de 2007, declar tambin la constitucionalidad de
las normas legales que incorporaron la reincidencia
y la habitualidad como circunstancias agravantes.
En consecuencia, pues, el desenlace del aludido
debate y sus implicancias para la igualdad en el trato
de los procesados, nos indujo a proponer que tal
problemtica se analice y resuelva en un Pleno de
las Salas Penales de la Corte Suprema. Esto es, que la
mxima instancia de la justicia penal nacional aborde
el conflicto hermenutico generado y fijen las pautas
o criterios ms razonables e idneos para la adecuada
utilizacin judicial de tan controvertidas circuns-
tancias y reglas de determinacin de la pena. En
dicho espacio de discusin se nos design ponentes
y en tal condicin planteamos la evacuacin de los
siguientes problemas y alternativas:
1 Vctor Roberto Prado Saldarriaga 1
a) La Operatividad Paralela de las mismas
Circunstancias en Disposiciones Legales
con Funciones Diferentes. Queda claro que
la reincidencia y la habitualidad no pueden
cumplir, a la vez, las funciones que
corresponden a una circunstancia comn y a
una cualificada. Si el objetivo poltico criminal
que determin su reincorporacin con la Ley
28726 era sobrecriminalizar tales estados, ellas
slo deberan ser apreciadas en su rol de
circunstancias cualificadas, ya que nicamente
desde esa condicin-ambas calificantes
autorizaban agravar la pena por encima del
marco de conminacin legal de la sancin
prevista para el delito cometido.
b) La Eficacia de las Agravantes Cualificadas
para la Determinacin Judicial de la Pena
Concreta. La condicin cualificada de una
agravante determina que el juez deber
construir un nuevo marco conminatorio
punitivo, donde, como se sealo
anteriormente, el extremo mnimo ser el
mximo de la pena original y el nuevo mximo
ser el limite fijado para dicho tipo de agravante
(un tercio o una mitad por encima). Slo
en este nuevo espacio o pena bsica es
que el juez buscar la pena concreta.
N
~
e) Operatividad de la Agravante Cualificada 'O
del artculo 46 C frente a las Reglas sobre ~
'O
Concurso Real y Concurso real ~
Retrospectivo de Delitos. Siendo la '
o
[/)
habitualidad una circunstancia agravante
cualificada, se deberan aplicar sus efectos ~
punitivos slo en la determinacin de la pena Oc
concreta parcial correspondiente al tercer "''
... o
~g
delito. Y, luego, el juez lo sumara a las penas
~~
concretas parciales de los otros delitos o~
componentes del concurso real. No obstante,
el resultado o pena concreta total no debera 237
de exceder los limites y restricciones fijados
para tal efecto por los artculos 50 y 51 o del
Cdigo Penal.
d) Elementos de Configuracin de las
Agravantes Cualificadas de los Artculos
46 B y 46 C. Se debe asumir que la
reincidencia opera slo hasta los 5 aos
posteriores al cumplimiento efectivo, parcial o
total, de la pena privativa de libertad impuesta
por condena anterior (imposibilidad de
reincidencia ficta). Para la reincidencia se
requiere que los delitos sean dolosos y de igual
o distinta naturaleza (reincidencia genrica).
En cuanto a la habitualidad, se establece que
ella se produce solamente en los casos de tres
delitos cometidos en un lapso de 5 aos sin
que medie condena por ninguno de ellos
(reiterancia). Por tanto se dar la habitualidad
 1 Derecho Penal /
nicamente a partir del tercer delito cometido.
Cabe sealar que, en la habitualidad, los delitos
cometidos por el mismo agente tienen que ser
de igual naturaleza, pues ello indica su
inclinacin o modus vivendi delictual
(habitualidad especfica)
e) Determinacin de la Pena en caso de
Concurrencia de Circunstancias Cualifi-
cadas de los Artculos 46 A0 , 46 B y 46 C.
Si concurrieran las agravantes cualificadas del
artculo 46 A (Calidad de funcionario
pblico, aprovechamiento de conocimien-
tos privilegiados o comisin en prisin de
delitos graves) con las de reincidencia o
habitualidad se debern aplicar sus efectos por
ser circunstancias compatibles hasta los lmites
contemplados por dicha norma.
El Acuerdo Plenario N 1-2008/ Cj-116 sobre
Reincidencia, Habitualidad Y Determinacin de
la Pena
El Acuerdo Plenario N 1-20087CJ-116 se adopt en
base a lo dispuesto por el artculo 116 del Texto
nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial
en sesin plenaria del 18 de julio de 2008. El Pleno
de Vocales Supremos nos ratifico como su ponente
N
~ y redactor (Cfr. Considerando so del Acuerdo
':) Plenario).
(".
'!j
....V Los criterios hermenuticos asumidos se encuentran
u contenidos, principalmente, en las consideraciones
o
rJl decimosegunda y decimotercera del citado Acuerdo
~ Plenario.
o~
J::0
u'~ En la primera de ellas se aportan reglas de orden
V
procesal tiles para identificar la posicin de
o~ reincidente del imputado, a fin que sea aplicable a
QJ
su caso el efecto agravante previsto por la Ley. Al
238 respecto se acord lo siguiente: Procesa/mente
debe tomarse en consideracin dos requisitos. El
primero, el juzgador, para la calificacin de
reincidente de un imputado, ha de tener a la vista el
boletn de condenas y, en su caso, la hoja carcelaria
respectiva -que establece la fecha exacta de la
excarcelacin; en defecto de uno o ambos
documentos registra/es, ha de contar con copia
certificada de la sentencia y, si correspondiere, de la
resolucin que dispone su excarcelacin por la
concesin de un beneficio penitenciario. El segundo,
como la reincidencia es una circunstancia
agravante cualificada, por imperio del principio
acusatorio, ha de ser solicitada por el Fiscal en la
acusacin, a menos que el Tribunal haga uso del
planteamiento de la tesis al amparo de lo dispuesto
por el artculo 285 A del Cdigo de Procedimientos
Penales. Por tanto, no puede establecerse de oficio
sin el debate procesal respectivo, pues ello
importara, adems, un fallo sorpresivo que
vulnerara el principio de contradiccin>>
La segunda de las consideraciones aludidas,
reproduciendo gran parte de nuestra ponencia, da
solucin a los problemas dogmticos que dieron
origen al debate plenario. En concreto se resolvi lo
siguiente:
a) Sobre la Operatividad Paralela de las mismas
Circunstancias en Disposiciones Legales con
Funciones Diferentes. Queda claro que la
reincidencia y la habitualidad no pueden cumplir
a la vez, las funciones que corresponden a una
circunstancia comn y a una cualificada. Slo
deben apreciarse en su rol de circunstancias
cualificadas, pues, nicamente en ese caso
pueden agravar la pena por encima del marco
de conminacin legal de la sancin para el delito
cometido, lo cual fue el sentido de su
reincorporacin al Derecho Penal nacional.
b) Sobre la Eficacia de las Agravantes
Cualificadas para la Determinacin Judicial de
la Pena Concreta. La condicin cualificada de
una agravante siempre demanda que el juez
determine la pena concreta dentro del nuevo
marco conminatorio que ha fijado la Ley como
consecuencia punitiva para la reincidencia y la
habitualidad. Y donde, tomando de referencia la
pena conminada para el delito que posibilita la
configuracin de la agravante cualificada, el
nuevo mximo de la pena bsica ser e/ lmite
fijado por el artculo 46 8 para dicho tipo de
agravante (un tercio o una mitad por encima del
mximo original ).
e) Sobre la Operatividad de la Agravante
Cualificada del Artculo 46 C frente a las
Reglas sobre Concurso Real y Concurso Real
Retrospectivo de Delitos. Siendo la
habitualidad una circunstancia agravante
cualificada se debern aplicar sus efectos
punitivos slo en el tercer delito cometido en el
lapso de cinco aos y, luego, se sumar la pena
resultante a las penas concretas correspon-
dientes a los otros delitos del concurso real, pero
respetando siempre Jos lmites punitivos fijados
por los artculos 50 y 57 del Cdigo Penal (La
pena total no debe ser superior al doble del
mximo conminado para el delito ms grave, ni
mayor de treinta y cinco aos de privacin de
libertad; y, si para uno de los delitos en concurso
corresponde cadena perpetua, slo se aplicar
esta sancin excluyndose las dems).
d) Sobre los Elementos de Configuracin de las
Agravantes Cualificadas de los Artculos 46 8
y 46 C. Se debe asumir que la reincidencia opera
slo hasta los cinco aos posteriores al
cumplimiento parcial o total de pena privativa
de libertad por condena anterior. Este lmite
cronolgico es compatible con el que
histricamente se fijaba en el artculo 777o del

Cdigo Penal de mil novecientos veinticuatro.
Adems, resulta similar al considerado por el
artculo 46 C del Cdigo Penal vigente para la
habitualidad que regula una efectividad penal
ms gravosa. El nuevo delito que da lugar a la
reincidencia puede ser de igual o distinta
naturaleza que el que determin la pena
privativa de libertad cumplida total o
parcialmente
En cuanto a la habitualidad, ella se produce
solamente en el caso de que los tres delitos se
hayan cometido en un lapso de 5 aos y no medie
condena sobre alguno de ellos en dicho plazo.
Adems, la habitualidad requiere que todos los
delitos cometidos sean dolosos y de igual
naturaleza. Esta especialidad en la reiterando
indica la habituacin delictiva del agente y
justifica su mayor punibilidad.
e) Sobre la Determinacin de la Pena Concreta
en Caso de Concurrencia de Circunstancias
Cualificadas del Artculo 46 A, con las
Previstas por los Artculos 46 8 o 46 C. Si
concurrieran las agravantes cualificadas del
artculo 46 A (calidad de funcionario pblico,
aprovechamiento de conocimientos privile-
giados, comisin en prisin de delitos graves) con
las de reincidencia o habitualidad, se debern
aplicar los efectos punitivos correspondientes en
la determinacin de la pena concreta, por ser
todas circunstancias compatibles. No obstante,
la pena concreta resultante no podr exceder de
los lmites contemplados por el artculo 46 A del
Cdigo Penal (de treinta y cinco aos de privacin
de libertad).
f) Lmites de las Penalidad Derivada de las
Agravantes de los Artculos 46 8 y 46 C. En
coherencia con los lmites punitivos fijados en los
artculos 29, 46 A, sao y 57 odel Cdigo Penal, en
ningn caso la pena concreta que corresponda a
la efectividad de la agravacin por reincidencia
o habitualidad ser mayor de treinta y cinco aos
de pena privativa de libertad. Cuando los delitos
que dan lugar a tales supuestos tengan prevista
pena de cadena perpetua slo se aplicara dicha
pena.
g) Eficacia de los Antecedentes Penales Cancelados
en los Casos de Reincidencia segn los Artculos
46 8 y 69 in fine. La reforma del artculo 69 del
Cdigo Penal, sobre cancelacin de antecedentes
y rehabilitacin inmediata, tuvo lugar mediante la
Ley nmero 28730 del trece de mayo de dos mil seis.
Esto es, cuatro das despus que la Ley nmero 28726
que introdujo el artculo 46 8 del Cdigo Penal sobre
la agravante de reincidencia .. Por consiguiente, la
primera de las normas citadas modific
implcitamente a la segunda. Siendo as el prrafo
1 Vctor Roberto Prado Saldarriaga 1
in fine del nuevo texto del artculo 69, donde se
dispone que la reincidencia deja sin efecto la
cancelacin de los antecedentes penales, judiciales
y policiales, hasta el cumplimiento de la nueva
pena., derog el prrafo final del artculo 48 8 del
Cdigo Penal que estableca que O los efectos de
esta circunstancia no se computarn los
antecedentes penales cancelados. De esta
manera, pues, a partir de la vigencia de la Ley
nmero28730, la reincidencia es una excepcin a la
regla general de la rehabilitacin inmediata por
cumplimiento de la pena privativa de libertad
impuesta.
Ahora bien, esa excepcin slo debe ser aplicable a
condenas que se hayan impuesto y cumplido con
posterioridad a la ya citada reforma del numeral 69
del Cdigo Penal. En todo caso, cuando se haya vencido
el plazo de prescripcin de la reincidencia acordado en
cinco aos posteriores a la excarcelacin (ver literal 'd'),
operar, definitivamente, la cancelacin de los
antecedentes generados por esa condena.
Como puede advertirse del contenido y operatividad
de la doctrina establecida por el Acuerdo Plenario,
los problemas de aplicacin de las agravantes
cualificadas por reincidencia y habitualidad han
quedado plenamente superados. Es ms, se han
corregido graves defectos y omisiones que contenan
las frmulas legales que introdujo la Ley 28726. En
adelante, pues, por ejemplo, ya existe un plazo de
prescripcin para la reincidencia y que es de
cinco aos. Adems, se ha precisado la condicin
genrica de la misma y que es la que tiene en el
Derecho Penal mexicano. De esta manera, la
reincidencia de la legislacin peruana se distancia
de otros modelos legales extranjeros como el
espaol. Por ltimo, se ha logrado compatibilizar la
cancelacin de los antecedentes penales dispuesta
en el artculo 69 del Cdigo Penal con el plazo
acordado para la prescripcin de la reincidencia. 239
En lo concerniente a la determinacin de la pena se
ha esclarecido la naturaleza especfica de los delitos
que llevan al agravante de habitualidad, as como el
efecto de esta agravante en la configuracin de la
pena concreta para un concurso real homogneo.
Se ha precisado que tal efecto slo alcanza al tercer
delito en cuya penalidad individualizada se tendr
en cuenta el plus de penalidad que fija el artculo
46 C. Adems que en ningn caso la pena resultante
en tales casos debe superar los topes y lmites que
fija el artculo 50 del Cdigo Penal.
Por otro lado, se han calificado como compatibles a
las agravantes cualificadas de los artculos 46 A, 46
B y 46 C. No obstante, tambin se ha estipulado
que en tales supuestos la pena resultante no deber
exceder, en ningn caso, de 35 aos de pena privativa
de libertad.
 1 Derecho Penal 1
En conclusin, pues, lo expuesto demuestra que el
escenario de los Plenos Penales de la Corte Suprema,
luego de cuatro ediciones, se consolida como espacio
idneo y eficiente para superar los frecuentes
defectos y omisiones que las asistemticas reformas
legales producen en nuestro Derecho Penal positivo,
sin necesidad de recurrir al legislador.
Las Posibilidades de Reforma de la
Determinacin de la Pena en la Legislacin
Nacional
El Cdigo Procesal Penal de 2004 dedica tres
artculos en el Titulo VI sobre La Deliberacin y la
Sentencia, que integra el Libro Tercero que regula El
Proceso Comn.
En el inciso 4 del artculo 392 se acuerda la
eleccin del ((trmino medio>> ante la discordia que
tengan los jueces al pronunciarse sobre la extensin
de la pena concreta a imponer.
Luego, en el literal e, del inciso 3, del numeral
393 el nuevo Cdigo Adjetivo precisa que una
cuestin especfica, sobre la que deben deliberar y
votar los Magistrados al elaborar el fallo de condena
tiene que ser <a individualizacin de la pena
aplicable y, de ser el caso, de la medida de seguridad
N
!'f'l que la sustituya o concurra con ella. Aqu se detecta
"O un error tcnico, pues conforme al Cdigo Penal
r. vigente ninguna medida de seguridad, sea la
"O
V internacin o el tratamiento ambulatorio, pueden
~
u sustituir penas. Pero al margen de este yerro
o
r dogmtico lo interesante es que la Ley obliga al
~ juez a determinar la pena aplicable en atencin
~~
.... u
a las circunstancias del caso, aunque no se
u' indica el procedimiento a seguir, lo cual era
..V :o
Vo
necesario dada las limitaciones y generalidad de las
reglas que para ello coexisten en el Cdigo Penal
o~
vigente.
240
Por ltimo, el artculo 397 en su inciso 3,
respetando la primaca del acusatorio y la legalidad
de las circunstancias, prohbe al juez aplicar pena
ms grave que la requerida por el Fiscal, salvo que se
solicite una por debajo del mnimo legal sin causa
justificada de atenuacin. Debemos entender que
la parte in fine de dicha disposicin alude, entre otros
supuestos, a una falta de circunstancias atenuantes
privilegiadas; o de aquellas causales imperfectas de
justificacin o exculpacin que producen la
efectividad punitiva regulada en el artculo 21 del
Cdigo Penal.
Por consiguiente, debemos inferir, dado el escaso
aporte que brinda el Cdigo Procesal Penal de 2004,
que las oportunidades inmediatas para dar mejor
operatividad a la determinacin judicial de la pena
se encuentran, de momento, vinculadas a la revisin
oficial del Cdigo Penal de 1991. Efectivamente, cabe
destacar que la Comisin Especial Revisora del Cdigo
Penal, creada por Ley 29153, aprob, entre e14 y 11
de noviembre de 2008, un nuevo modelo regulador
del procedimiento de determinacin de la pena. El
texto aprobado tuvo como fuente la propuesta que
presentamos al Pleno de la Comisin en
representacin del Poder Judicial y que a
continuacin describiremos brevemente.
En concreto se modifican los contenidos de los
artculos 45 y 46 del Cdigo Penal de 1991.
Adems, se incluyen nuevos contenidos para
los numerales 47, 48 y 49.
Sistemticamente, el nuevo esquema regulador de
la determinacin judicial de la pena tiene la siguiente
estructura morfolgica:
El artculo 45 define los presupuestos de
fundamentacin y determinacin de la pena.
El artculo 46 regula el procedimiento judicial
de individualizacin de la pena.
El artculo 47 sistematiza las circunstancias
atenuantes genricas de atenuacin.
El artculo 48 enuncia el catlogo de
circunstancias agravantes genricas.
El artculo 49 est referido a las circunstancias
cualificadas de atenuacin y agravacin
Seguidamente examinaremos, de modo puntual,
cada uno de estos dispositivos precisando las reformas
que introduce, as como sus presupuestos
normativos y reglas operativas:
En el artculo 45 se incorpora como contenido
adicional al texto original del inciso 1: <<fa posicin
preminente que ocupe en la sociedad. De esta
manera, se incluye este nuevo criterio de
fundamentacin y determinacin de la pena como
alterno al preexistente, que nicamente alude a las
carencias que hubiere sufrido del agente. Con ello
se pretende que el juez tenga en cuenta, para su
decisin punitiva la situacin del poderoso que
delinque usufructuando su posicin de privilegio.
Tambin la reforma del artculo que analizamos
modifica el inciso 3, sustituyendo el trmino
intereses por el de derechos>>, que se estima es
ms amplio, pues comprende tanto aspectos
patrimoniales como no patrimoniales.
El artculo 46 contiene los cambios ms
trascendentes. En primer lugar, dispone
expresamente que toda condena debe fundamentar
de modo suficiente y explcito los motivos de la
determinacin cualitativa y cuantitativa de la
pena>>.De esta manera se impone desde la Ley, como

deber del juez, el justificar su decisin punitiva y, por
ende, de desarrollar un procedimiento coherente y
tcnico para individualizar la sancin aplicable al caso.
En segundo lugar, se describen con precisin las
etapas que deber transitar el rgano jurisdiccional
para determinar la pena. Al respecto el citado artculo
precisa lo siguiente:
1) Se ratifica lo ya previsto en el texto original de
1991, en el sentido de que los factores centrales
para la individualizacin de la pena se
relacionan con el grado de reprochabilidad que
cabe hacer al agente por su proceder
antijurdico (culpabilidad del agente); y con el
grado de desvalor que merece la conducta
antijurdica realizada (antijuricidad del hecho).
Asimismo, se advierte que los indicadores que
sirvan para todo ello (circunstancias) no deben
ser componentes tpicos ni circunstancias
especficas. Con ello s.e evita la doble valoracin
de un mismo indicador o circunstancia
(incompatibilidad).
2) Se esquematiza el procedimiento operativo que
debe seguir el juez, de la siguiente manera:
Identificar la pena bsica como espacio
punitivo en base a la pena fijad en la ley para
el delito (pena conminada)
Determinar la pena concreta, aplicable al
condenado, evaluando la concurrencia de
circunstancias agravantes o atenuantes.
Dividir el espacio punitivo de la pena bsica en
tres partes.
Cuando no existan atenuantes ni agravantes o
concurran nicamente circunstancias
atenuantes, la pena concreta deber
determinase dentro del tercio inferior.
Cuando concurran circunstancias de agravacin
y atenuacin, la pena concreta deber
determinarse dentro del tercio intermedio.
Cuando concurran nicamente circunstancias
agravantes la pena concreta deber
determinarse dentro del tercio superior.
Tambin, en la nueva redaccin del artculo 46, 7.
se describe un procedimiento operativo
especial, para el caso de presencia de
circunstancias atenuantes o agravantes
cualificadas. En tales supuestos se proceder
del modo siguiente:
Tratndose slo de circunstancias atenuantes,
la pena concreta se determinar por debajo
del tercio inferior.
1 Vctor Roberto Prado Saldarriaga 1
Tratndose slo de circunstancias agravantes,
la pena concreta se determinar por encima
del tercio superior.
Tratndose de concurrencia de circunstancias
atenuantes y agravantes, la pena concreta se
determinar dentro de los lmites de la pena
bsica.
El artculo 47 reproduce el catlogo de
circunstancias atenuantes genricas. El legislador ha
considerado se consideran 8 su puestos de atenuacin
que son los siguientes:
1. Carencia de antecedentes penales.
2. Obrar por mviles nobles o altruistas.
3. Obrar en estado de emocin, pasin o temor
excusables.
4. Influencia de apremiantes circunstancias
personales o familiares.
5. Procurar voluntariamente la disminucin de las
consecuencias del delito.
6. Reparar voluntariamente el dao ocasionado o
las consecuencias derivadas del peligro
generado.
7. Presentarse voluntariamente a las autoridades
admitiendo responsabilidad.
8. La edad del imputado, si ello influy en su
conducta.
En el artculo 48 se han insertado 13 circunstancias
agravantes genricas que son las que se detallan a
continuacin:
1. Que la accin recaiga sobre bienes de utilidad
social o recursos necesarios para la satisfaccin
de necesidades bsicas de la colectividad.
2. Que la accin incida sobre bienes o recursos
pblicos.
3. Que concurran mviles abyectos o ftiles; o
mediando precio, recompensa o promesa
remuneratoria.
4. Que concurran mviles de intolerancia y
discriminacin social, tnica, ideolgica,
religiosa; o a las creencias, sexo, enfermedad o
discapacidad de la vctima.
5. Que se empleen medios cuyo uso puede
generar peligro comn.
6. Que se acte con prevalimento, alevosa o de
modo subrepticio.
Que se intensifique innecesariamente las
consecuencias nocivas del delito.
8. Que se abusos del cargo, posicin econmica,
formacin, poder, oficio o profesin.
9. Que haya pluralidad de agentes.
10. Valerse de inimputables.
11. Que se dirija o ejecute total o parcialmente el
delito desde un centro carcelario o desde fuera
del territorio nacional.
12. Que se afecte gravemente el equilibrio de los
ecosistemas naturales.
 1 Derecho Penal 1

,
13. Que se emplee explosin, veneno u otro medio
de similar eficacia destructiva.
Finalmente el artculo 49 regula las circunstancias
privilegiadas de atenuacin y cualificadas de
agravacin. Adems, en esta disposicin se precisa
cuales son sus efectos punitivos. Veamos:
El primer prrafo describe como circunstancia
privilegiada atenuante la afectacin leve del bien
jurdico. Para este caso la pena se atenuar
hasta una mitad por debajo del mnimo
legal.
En el segundo prrafo se definen dos
circunstancias agravantes cualificadas: /a
calidad de funcionario pblico y el abuso de tal
condicin para la comisin del delito; y la
reincidencia. Para ambos supuestos la pena se
incrementar hasta un tercio por encima del
mximo legal del delito cometido, pero sin
exceder del lmite temporal mximo de 35 aos
de pena privativa de libertad. Se mantienen,
pues, las circunstancias que actualmente
contienen los artculos 46 A y 46 B del Cdigo
Penal, pero se suprime la relativa a la
habitualidad que seala el artculo 46 C.
Como se puede inferir el nuevo modelo de
determinacin judicial de la pena, que ha aprobado
el Proyecto de Reforma del Cdigo penal de 2008/
2009, procura hacer menos complejo y arbitrario
dicho proceso y decisin del rgano jurisdiccional.
Adems, promueve la fundamentacin y justificacin
del resultado punitivo, a la vez que orienta al juez
hacia la solucin de casos lmites como los que regula
el artculo 45.
Esperamos que esta reforma se formalice pronto,
quizs con una enmienda parcial del Cdigo Penal,
ya que ella permitir mejorar la individualizacin
judicial de la pena al momento de la deliberacin de
la sentencia, pues har ms comprensible el resultado
de ese procedimiento para el condenado, su defensa
y la sociedad ~

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