Derechos penal del enemigo

Introduccin
El presente trabajo de investigacin desarrolla el tema sobre el Derecho Penal del
Enemigo. Tal concepto, desde su aparicin, ha sido analizado crticamente de forma
contundente por diversos y reputados autores. Las objeciones ms difundidas al Derecho
Penal del Enemigo suelen estar macadas por un sesgo terico y moral, que tiende a sugerir
su rechazo en virtud de su ineficiencia e incompatibilidad con la esencia del Derecho Penal.
Simplificando mucho para intentar esbozar los trazos bsicos del cuadro, puede afirmarse
que en los ltimos aos los ordenamientos penales del "mundo occidental" han comenzado
a experimentar una deriva que los conduce de una posicin relativamente esttica, dentro
del ncleo duro del ordenamiento jurdico hacia un expuesto lugar en la vanguardia del da
a da jurdico-poltico, introducindose nuevos contenidos y reformndose sectores de
regulacin ya existentes con gran rapidez, de modo que los asuntos de la
confrontacin poltica cotidiana llegan en plazos cada vez ms breves tambin
al Cdigo penal.
Los cambios frente a la praxis poltico-criminal que ha sido la habitual hasta el momento no
slo se refieren a los tiempos y las formas, sino que tambin en los contenidos van
alcanzando paulatinamente tal grado de intensidad que se impone formular la sospecha,
de que asistimos a un cambio estructural de orientacin.
Este cambio cristaliza de modo especialmente llamativo, en el concepto del "Derecho penal
del enemigo", que fue introducido por Gnther Jakobs, en la Conversatorio. Sin embargo,
el anlisis que realizaremos se basa en un resumen de su libro "Derecho penal" del
enemigo?.
En el presente texto se pretende examinar con toda brevedad este concepto de Derecho
penal del enemigo para averiguar su significado para la teora del Derecho penal y evaluar
sus posibles aplicaciones poltico-criminales. Para ello, en un primer paso se intentar
esbozar la situacin global de la poltica criminal de la actualidad.
A continuacin, se podr abordar el contenido y la relevancia del concepto de Derecho
penal del enemigo. La hiptesis a la que se arribar es que el concepto de Derecho penal
del enemigo supone un instrumento idneo para describir un determinado mbito, de gran
relevancia, del actual desarrollo de los ordenamientos jurdico-penales. Sin embargo, en
cuanto Derecho positivo, el Derecho penal del enemigo slo forma parte nominalmente
del sistema jurdico-penal real.
Metodologa
Metodolgicamente esta investigacin se realiza a partir del mtodo bibliogrfico,
analizando las diversas informaciones obtenidas. El cual contiene una hoja de presentacin,
ndice, introduccin, propsitos de la investigacin, objetivos generales y especficos,
desarrollo, conclusin y bibliografa. Utilizamos este mtodo para profundizar en la teora
de varios autores, donde hemos recopilado informaciones previas.

TEMA: EL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO.

Sobre el estado actual de la poltica criminal
- Diagnstico: la expansin del Derecho penal
A- Evolucin.
La difusin actual de la cuestin viene de la mano, de una mencin del Prof. G. Jakobs[1]El
texto pertenece a una ponencia del recientemente jubilado Catedrtico de Derecho Penal
y Filosofa, presentada en Frankfurt en 1985.
Jakobs describe all la coexistencia, en un nico derecho positivo, de dos tipos de derecho
penal. El "clsico" o tradicional, que est dirigido al "ciudadano" y que optimiza las esferas
de libertad; y el "derecho penal del enemigo" que optimiza la proteccin de bienes jurdicos.
El profesor, sostiene que el concepto de ciudadano, de persona, de sujeto destinatario
de normas, no es ni puede ser un concepto natural o de apreciacin "sensible" sino que es
una nocin construida.
Persona o ciudadano son conceptos normativos; es la sociedad quien define a la persona
y es la sociedad quien describe quien est fuera de ella y no puede, por tanto, motivarse en
la norma ni ser destinatario de la pena como afirmacin de su vigencia. Sujetos, los ltimos,
que pertenecen a otro mundo distinto al que interesa al Derecho Penal a la "naturaleza".
De todas maneras, como veremos, "el enemigo" no es "naturaleza" sino destinatario, como
el ciudadano, de normas sociales y sujeto al que cabe castigar afirmando la vigencia de la
norma vulnerada y mostrando que "su mensaje comunicativo" es equivocado. Se trata,
volver sobre el punto, de un ciudadano descarriado y bastante molesto y perturbador
porque hace del delito su forma habitual de conducta o de expresin.
Un derecho penal as concebido, se permite ciertas licencias. Por ejemplo en lo que aqu
interesa: el derecho penal tradicional, el del ciudadano) no puede transgredir el principio
cogitanionis poena nemo patitur. No puede, y no debe, castigar manifestaciones humanas
que quedan dentro de la esfera interna del sujeto, dice Jakobs; pensamientos no
exteriorizados o conductas (exteriorizadas) pero que se mantienen en la esfera privada sin
afectar a otros.
En cambio, el "derecho penal del enemigo" SI PUEDE, por ejemplo, anticiparse no slo en
la descripcin sino en todas sus manifestaciones (v.g. la pena) a momentos anteriores a la
verdadera expresin de sentido exteriorizada por un sujeto. Para decirlo sin ambages,
puede darse el lujo de castigar actos preparatorios y hasta los pensamientos cuando estas
manifestaciones humanas provienen "del enemigo".
El Prof. Jakobs encuentra reconocimiento positivo a su tesis en el cdigo penal alemn;
esto es en la criminalizacin de conductas que en rigor son actos preparatorios an cuando
se expresen en el mbito privado, constitucin de asociaciones criminales o terroristas, en
la conspiracin, o pari pasu, en nuestra manoseada "asociacin ilcita". Si estas
fueran estructuras dedicadas "al ciudadano" resultaran sencillamente inadmisibles, para
nosotros por inconstitucionales. Deben ellas, por tanto, referirse "al otro": al enemigo.
Es tiempo ya que definamos al personaje. No encuentro en el texto que comento, una
descripcin clara del tal individuo. El profesor Silva[2]nos informa de la definicin que
Jakobs hace del "enemigo": "un individuo que, mediante su comportamiento, su ocupacin
profesional, o principalmente mediante su vinculacin a una organizacin, ha abandonado
del derecho de un modo supuestamente duradero y no slo de manera incidental". Se
parece bastante, como apreciarn, al delincuente habitual de Von Liszt (a los enemigos
fundamentales del orden social, sujetos peligrosos, a los que haba que aplicarles medidas
de seguridad). Por ello, deca al principio, en rigor el tema no es nuevo, pero s resulta actual
su enfoque desde esta perspectiva.
El trnsito del ciudadano al enemigo, como afirma mi maestro espaol, es progresivo, "se
ir produciendo mediante la reincidencia, la habitualidad, la profesionalidad delictiva y,
finalmente la integracin en estructuras delictivas organizadas". Sujetos peligrosos si los
hay, a los que habr que enfrentar de modo expeditivo y con medidas de seguridad muy
familiares al derecho penal de los ciudadanos "peligrosos".
La criminalizacin de tales manifestaciones tan previas a la accin concreta, conlleva,
adems de crticas vis a vis principios tan caros a nuestras sensibilidades (por suerte,
todava) como los de legalidad y de reserva, sustanciales dificultades de afirmacin y de
prueba.
De all surge la propuesta de Jakobs de relativizar las garantas sustantivas y procesales
cuando de enemigos hablamos, y cuando de enfrentarnos a ellos se trata. Hablamos, si
entiendo bien, de situaciones de "emergencia", de manifestaciones tan peligrosas como lo
son: terrorismo, criminalidad de estado, criminalidad organizada- que comprometen no ya
al derecho penal sino al Derecho todo, a la subsistencia del propio sistema y que, a la hora
de enfrentarlas, justifiquen, quiz, una baja relativa de las garantas individuales que
occidente conoce desde el iluminismo.
Silva, por su parte, sostiene que, constatada la existencia de un tal derecho que, afirma,
parece indudable, la discusin fundamental se centra en su legitimidad. Podemos soportar
como sociedad una sensible baja en derechos y garantas procesales y penales para
combatir fenmenos complejos y de magnitud de peligro tan visibles? La respuesta, en
opinin del querido profesor de "Catalunya", debe basarse en consideraciones de estricta
necesidad, subsidiariedad y eficacia.
En relacin a lo primero, habr que decidir, por ejemplo, si el mal que se evita es menor
que el que se causa (y yo dira que sustancialmente menor) lo que obliga a una permanente
revisin de la concurrencia de presupuestos que hagan "preferibles" regulaciones de esta
ndole. Pero, en opinin de Silva, ello no sucede. Por el contrario, los Estados van
acogiendo, de manera desmedida y casi acrticamente regulaciones "de emergencia" (como
pueden ser stas) sin advertir las consecuencias daosas que para los dems
("ciudadanos" en la terminologa de Jakobs) la confusin puede acarrear.
Menudo dilema presenta a la ciencia jurdica el combate de las cada vez ms sofisticadas
y complejas formas de delincuencia echando mano a herramientas pensadas para el "viejo
y buen Derecho penal liberal". Crisis dialctica permanente entre horribles males sociales,
por un lado, y principios y garantas de significativo valor (y no slo declarativo), por el otro.
Piensen, apenas, en los cuestionamientos que suscita nuestra ley de lavado de dinero.
Podemos, quiz, estar de acuerdo en que preciso resulta combatir el lavado de activos de
origen delictivo. Pero debe ser con el Derecho penal? y, en su caso, a costa de qu?. Se
legisla all la imposibilidad de invocar el secreto profesional para los obligados a informar
(art. 20 ltimo prrafo); se propone la insoportable transformacin de un simple empleado
bancario en investigador o polica de las cosas ajenas (art. 21 inciso a); se obliga a la
denuncia de algo tan poco contrastable como la percepcin individual de una operacin
como "sospechosa" (art. 21 b), calificacin que, por cierto, depender del sujeto llamado a
hacerla y de sus propias experiencias, sensibilidades e inquietudes (y colocndonos -a
todos- en situacin de posibles imputados merced a esa percepcin).
B- Caractersticas del Derecho Penal del Enemigo.
Las caractersticas principales de la poltica criminal practicada en los ltimos aos pueden
resumirse en el concepto de la "expansin" del Derecho penal[3]En efecto, en el momento
actual puede convenirse que el fenmeno ms destacado en la evolucin actual de las
legislaciones penales del "mundo occidental" est en la aparicin de mltiples nuevas
figuras, a veces incluso de enteros nuevos sectores de regulacin, acompaada de una
actividad de reforma de tipos penales ya existentes realizada a un ritmo muy superior al de
pocas anteriores.
El punto de partida de cualquier anlisis del fenmeno que puede denominarse la
"expansin" del ordenamiento penal ha de estar, en efecto, en una sencilla constatacin: la
actividad legislativa en materia penal desarrollada a lo largo de las dos ltimas dcadas en
los pases de nuestro entorno ha colocado alrededor del elenco nuclear de normas penales
un conjunto de tipos penales que, vistos desde la perspectiva de los bienes jurdicos
clsicos, constituyen supuestos de "criminalizacin en el estadio previo" a lesiones de
bienes jurdicos[4]cuyos marcos penales, adems, establecen sanciones
desproporcionadamente altas. Resumiendo: en la evolucin actual tanto del Derecho penal
material como del Derecho penal procesal, cabe constatar tendencias que en su conjunto
hacen aparecer en el horizonte poltico-criminal los rasgos de un "Derecho penal de la
puesta en riesgo" de caractersticas antiliberales.
C- Los Fenmenos Expansivos.
En primer lugar se trata de esbozar una imagen ms concreta de esta evolucin poltico-
criminal actual. Desde la perspectiva aqu adoptada, este desarrollo puede resumirse en
dos fenmenos: el llamado "Derecho penal simblico" y lo que puede denominarse "resurgir
del punitivismo".
En todo caso, debe subrayarse desde el principio que estos dos conceptos slo identifican
aspectos fenotpico-sectoriales de la evolucin global y no aparecen de modo clnicamente
"limpio" en la realidad legislativa.
Ambas lneas de evolucin, la "simblica" y la "punitivista", sta ser la tesis a exponer aqu
constituyen el linaje del Derecho penal del enemigo. Slo teniendo en cuenta esta filiacin
en la poltica criminal moderna podr aprehenderse el fenmeno que aqu interesa.
1.1.-El Derecho penal simblico.
Particular relevancia corresponde, en primer lugar, a aquellos fenmenos de neo-
criminalizacin respecto de los cuales se afirma crticamente que tan slo cumplen efectos
meramente "simblicos"[5].
Como ha sealado Hassemer desde el principio de esta discusin, quien pone en relacin
al ordenamiento penal con elementos "simblicos" puede crear la sospecha de que no toma
en cuenta la dureza muy real y nada simblica de las vivencias de quien se ve sometido a
persecucin penal, detenido, procesado, acusado, condenado, encerrado[6]es decir, la idea
de que se inflige un dao concreto con la pena para obtener efectos algo ms que
simblicos.
Por lo tanto, para siquiera poder abordar el concepto, hay que recordar primero hasta qu
punto el moderno principio poltico-criminal de que slo una pena socialmente til puede
ser justa ha sido interiorizado (en diversas variantes) por los participantes en
el discurso poltico-criminal.
Sin embargo, a pesar de ese postulado de que se satisface con la existencia del sistema
penal un fin, que se obtiene un resultado concreto y mensurable, aunque slo sea en el
caso de las teoras retributivas, la realizacin de la justicia, los fenmenos de carcter
simblico forman parte de modo necesario del entramado del Derecho penal, de manera
que en realidad es incorrecto el discurso del "Derecho penal simblico" como fenmeno
extrao al Derecho penal.
En efecto: desde perspectivas muy distintas, desde la "criminologa crtica" y, en particular,
desde el as llamado enfoque del labeling approach[7]que pone el acento sobre las
condiciones de la atribucin social de la categora "delito", hasta la teora de la prevencin
general positiva, que entiende delito y pena como secuencia de tomas de posicin
comunicativa respecto de la norma[8]los elementos de interaccin simblica son la misma
esencia del Derecho penal[9]
1.2.- El resurgir del punitivismo.
Sin embargo, reconducir los fenmenos de "expansin" que aqu interesan de modo global
slo a estos supuestos de promulgacin de normas penales meramente simblicas no
atendera al verdadero alcance de la evolucin. Pues el recurso al Derecho penal no slo
aparece como instrumento para producir tranquilidad mediante el mero acto de
promulgacin de normas evidentemente destinadas a no ser aplicadas, sino que, en
segundo lugar, tambin existen procesos de criminalizacin "a la antigua usanza", es decir,
la introduccin de normas penales nuevas con la intencin de promover su efectiva
aplicacin con toda decisin, es decir, procesos que conducen a normas penales nuevas
que s son aplicadas[11]o al endurecimiento de las penas para normas ya existentes.
De este modo, se invierte el proceso habido en los movimientos de reforma de las ltimas
dcadas en Espaa, despus de 1978, en el que fueron desapareciendo diversas
infracciones recurdese slo la situacin del Derecho penal en materia de conductas de
significado sexual que ya no se consideraban legtimas.
En este sentido, se advierte la existencia en el debate poltico de un verdadero
"clima punitivista"[12], el recurso a un incremento cualitativo y cuantitativo en el alcance de
la criminalizacin como nico criterio poltico-criminal; un ambiente poltico-criminal que,
desde luego, no carece de antecedentes.
Pero estos procesos de criminalizacin y esto es nuevo en muchas ocasiones se producen
con coordenadas polticas distintas al reparto de roles tradicional que podra resumirse en
la siguiente frmula: izquierda poltica-demandas de descriminalizacin/derecha poltica
demandas de criminalizacin.
En este sentido, parece que se trata de un fenmeno que supera, con mucho, el tradicional
"populismo" en la legislacin penal. Respecto de la izquierda poltica resulta especialmente
llamativo el cambio de actitud: de una lnea simplificando, claro est que identificaba la
criminalizacin de determinadas conductas como mecanismos de represin para
el mantenimiento del sistema econmico-poltico de dominacin[13]a una lnea que
descubre las pretensiones de neo-criminalizacin especficamente de izquierdas[14]delitos
de discriminacin, delitos en la que las vctimas son mujeres maltratadas, etc.[15].
Sin embargo, evidentemente, el cuadro estara incompleto sin hacer referencia a un cambio
de actitud tambin en la derecha poltica: en el contexto de la evolucin de las posiciones
de estas fuerzas, tambin en materia de poltica criminal, nadie quiere ser "conservador",
sino igual de "progresista" (o ms) que todos los dems grupos (en este contexto:
defensista).
En este sentido, la derecha poltica en particular, me refiero a la situacin en Espaa, ha
descubierto que la aprobacin de normas penales es una va para adquirir matices polticos
"progresistas". Igual que la izquierda poltica ha aprendido lo rentable que puede resultar el
discurso de law and order, antes monopolizado por la derecha poltica, sta se suma,
cuando puede, al orden del da poltico-criminal que cabra suponer, en principio,
perteneciente a la izquierda una situacin que genera una escalada en la que ya nadie est
en disposicin de discutir de verdad cuestiones de poltica criminal en el mbito
parlamentario y en la que la demanda indiscriminada de mayores y "ms efectivas" penas
ya no es un tab poltico para nadie.
El modo ms claro de apreciar la dimensin de este fenmeno quizs est en recordar que
incluso conduce a la rehabilitacin de nociones abandonadas hace aos en el discurso
terico de los ordenamientos penales continentales, como la de inocuizacin[16]
En este sentido, parece evidente, en lo que se refiere a la realidad del Derecho positivo,
que la tendencia actual del legislador es la de reaccionar con "decisin" dentro de muchos
sectores diversos de regulacin en el marco de la "lucha" contra la criminalidad, es decir,
con un incremento de las penas previstas.
Un ejemplo, tomado del Cdigo penal espaol[17]lo constituyen las infracciones relativas al
trfico de drogas txicas o estupefacientes y sustancias psicotrpicas[18]la regulacin
contenida en el texto de 1995 duplica la pena[19]prevista en la regulacin anterior[20]de
modo que la venta de una dosis de cocana considerada una sustancia que produce "grave
dao a la salud", lo que da lugar a la aplicacin de un tipo cualificado supone una pena de
tres a nueve aos de privacin de libertad (frente a, aproximadamente, uno a cuatro aos
en el anterior Cdigo), potencialmente superior, por ejemplo, a la correspondiente a
un homicidio por imprudencia grave (uno a cuatro aos) o a un delito de aborto doloso sin
consentimiento de la madre (cuatro a ocho aos) en los trminos previstos en el mismo
"Cdigo penal de lademocracia" apoyado parlamentariamente por la izquierda poltica.
Como es sabido, la evolucin ms reciente discurre en direccin a una ulterior oleada de
endurecimiento[21]
En este mismo contexto, una consideracin de la evolucin habida en los ltimos aos en
los Estados Unidos sin tener en cuenta las ms recientes medidas legislativas puede ser
reveladora de cul es o mejor dicho: de lo lejos que se puede llegar hasta alcanzar el punto
de llegada de esta escalada: mediante la legislacin de "three strikes" puede llegar a
suceder que un autor que bajo aplicacin del Cdigo penal espaol ni siquiera ingresara en
prisin[22]en algunos Estados de los EE.UU. sufra cadena perpetua, entendida sta
adems en sentido estricto (hasta la muerte del condenado)[23].
1.3.- Punitivismo y Derecho penal simblico.
Con lo expuesto hasta el momento ya queda claro que ambos fenmenos aqu
seleccionados no son, en realidad, susceptibles de ser separados ntidamente.
As, por ejemplo, si se introduce una legislacin radicalmente punitivista en materia de
drogas, ello tiene una inmediata incidencia en las estadsticas de persecucin criminal. Es
decir, no se trata de normas meramente simblicas de acuerdo con el entendimiento
habitual, y a pesar de ello es evidente que un elemento esencial de la motivacin del
legislador a la hora de aprobar esa legislacin est en los efectos "simblicos" obtenidos
mediante su mera promulgacin. Y a la inversa, tambin parece que normas que en
principio cabra catalogar de "meramente simblicas" pueden llegar a dar lugar a un proceso
penal "real"[24].
Lo que sucede es que en realidad, la denominacin "Derecho penal simblico" no hace
referencia a un grupo bien definido de infracciones penales[25]caracterizadas por su
inaplicacin, por la falta de incidencia real en la "solucin" en trminos instrumentales.
Tan slo identifica la especial importancia otorgada por el legislador a los aspectos de
comunicacin poltica a corto plazo en la aprobacin de las correspondientes normas. Y
estos efectos incluso pueden llegar a estar integrados en estrategias mercado-tcnicas de
conservacin del poder poltico[26]llegando hasta la gnesis consciente en la poblacin de
determinadas actitudes en relacin con los fenmenos penales que despus son
"satisfechas" por las fuerzas polticas.
Dicho con toda brevedad: el Derecho penal simblico no slo identifica un determinado
"hecho", sino tambin a un especfico tipo de autor, quien es definido no como igual, sino
como otro. Es decir, que la existencia de la norma penal, dejando de lado las estrategias a
corto plazo de mercadotecnia de los agentes polticos, persigue la construccin de una
determinada imagen de la identidad social mediante la definicin de los autores como
"otros" no integrados en esa identidad. Y parece claro, por otro lado, que para ello tambin
son necesarios los trazos vigorosos de un punitivismo exacerbado, en escalada,
especialmente, cuando la conducta en cuestin ya se hallaba amenazada de pena. Por lo
tanto, el Derecho penal simblico y el punitivismo mantienen una relacin fraternal. A
continuacin puede examinarse lo que surge de su unin: el Derecho penal del enemigo.
Qu es el Derecho penal del enemigo?
A continuacin se analizar el concepto de Derecho penal del enemigo para determinar su
contenido y su relevancia sistemtica. Para ello, en primer lugar se presentarn las
definiciones determinantes que han aparecido en la bibliografa y se propondr alguna
precisin a esa definicin conceptual. Para ello, es especialmente relevante la imbricacin
del fenmeno en la evolucin poltico-criminal general, es decir, su genealoga.
Se esbozarn las dos razones fundamentales por las que desde la perspectiva del sistema
jurdico-penal actualmente practicado el concepto de Derecho penal del enemigo slo
puede ser concebido como instrumento para identificar precisamente al no-Derecho
penal[27]presente en las legislaciones positivas: por un lado, la funcin de la pena en este
sector, que difiere de la del Derecho penal "verdadero"; por otro, como consecuencia de lo
anterior, la falta de orientacin con base en el principio del hecho.
2.1.-Determinacin Conceptual.
Segn Jakobs[28]el Derecho penal del enemigo se caracteriza por tres elementos: en
primer lugar, se constata un amplio adelantamiento de la punibilidad, es decir, que en este
mbito, la perspectiva del ordenamiento jurdico-penal es prospectiva (El hecho futuro), en
lugar de -como es lo habitual- retrospectivo (El hecho cometido).
En segundo lugar, las penas previstas son desproporcionadamente altas: especialmente,
la anticipacin de la barrera de punicin no es tenida en cuenta para reducir en
correspondencia la pena amenazada.
En tercer lugar, determinadas garantas procesales son relativizadas o incluso
suprimidas[29]
De modo materialmente equivalente, en Espaa, Silva Snchez ha incorporado el
fenmeno del Derecho penal del enemigo en su propia concepcin poltico-criminal[30]
De acuerdo con su posicin, en el momento actual se estn diferenciando dos "velocidades"
en el marco del ordenamiento jurdico-penal[31]la primera velocidad sera aquel sector del
ordenamiento en el que se imponen penas privativas de libertad, y en el que, segn Silva
Snchez, deben mantenerse de modo estricto los principios poltico-criminales, las reglas
de imputacin y los principios procesales clsicos. La segunda velocidad vendra
constituida por aquellas infracciones en las que, al imponerse slo penas pecuniarias o
privativas de derechos tratndose de figuras delictivas de nuevo cuo, cabra flexibilizar de
modo proporcionado a la menor gravedad de las sanciones esos principios y reglas
"clsicos"[32].
2.2.- El Derecho penal del enemigo como contradiccin en los trminos.
2.2.1.- Planteamiento.
Cuando se aborda una valoracin del Derecho penal del enemigo en cuanto parte del
ordenamiento jurdico-penal, sobre todo se pregunta si debe ser aceptado como inevitable
segmento instrumental de un Derecho penal moderno. Para contestar esta pregunta de
modo negativo, en primer lugar, puede recurrirse a presupuestos de legitimidad ms o
menos externos al sistema jurdico-penal en sentido estricto, no debe haber Derecho penal
del enemigo porque es polticamente errneo (inconstitucional).
En segundo lugar, puede argumentarse dentro del paradigma de seguridad o efectividad
en el que la cuestin es situado habitualmente por los agentes polticos que promueven
este tipo de normas penales: el Derecho penal del enemigo no debe ser porque no
contribuye a la prevencin policial-fctica de delitos.
Estos son, naturalmente, caminos transitables, que de hecho se transitan en la discusin y
que se deben transitar. Pero aqu se pretende en tercer lugar esbozar un anlisis previo,
interno al sistema jurdico-penal en sentido estricto: el Derecho penal (fcticamente
existente) forma parte conceptualmente del Derecho penal?[46]
Con esta formulacin, como es evidente, se implica que en la utilizacin del concepto se
lleva a cabo sobre todo una descripcin, la valoracin (poltica) cae por su propio peso una
vez dada la respuesta.
De este modo, se introduce la cuestin, ampliamente discutida, acerca de si este tipo de
concepciones pueden legtimamente llevar a cabo tal descripcin, o si, por el contrario, todo
trabajo terico en este contexto ofrece siempre al mismo tiempo una legitimacin.
A este respecto slo ha de anotarse aqu que en la discusin incipiente en torno a la idea
de Derecho penal del enemigo desde el principio se perciben a veces tonos bastante rudos,
que se dirigen, en particular, contra la mera Re-introduccin de la pareja conceptual
Derecho penal del ciudadano y del enemigo por parte de Jakobs.
Sin pretender replantear aqu la discusin global en torno al significado del sistema
dogmtico desarrollado por Jakobs, acerca de su comprensin como descripcin o
legitimacin[47]s hay que indicar que aquellas posiciones que subrayan los posibles
"peligros" nsitos en la concepcin de Jakobs no siempre tienen en cuenta de modo
suficiente que esa aproximacin, tildada de estructuralmente conservadora o incluso
autoritaria, ya ha producido en varias ocasiones construcciones dogmticas con un alto
potencial de recorte de la punibilidad.
Un pequeo ejemplo, precisamente relativo al Derecho penal del enemigo, segn Muoz
Conde[48]en relacin con el concepto de Derecho penal del enemigo, y teniendo en cuenta
el gran eco de la teora de Jakobs en Amrica latina[49]es necesario subrayar que esa
aproximacin terica no es "ideolgicamente inocente", precisamente en pases,
como Colombia, en los que "ese Derecho penal del enemigo es practicado".
Con toda certeza, cualquier concepcin terica puede ser pervertida o usada con fines
ilegtimos; no se pretende aqu negar esa realidad. Pero es un hecho que la Corte
Constitucional colombiana ha declarado recientemente inconstitucionales -aplicando
expresamente el concepto de Derecho penal del enemigo desarrollado por Jakobs- varios
preceptos penales promulgados por el presidente[50]En conclusin: no existen
concepciones tericas (estrictamente jurdico-penales) que hagan invulnerable a un
ordenamiento penal frente a evoluciones ilegtimas[51]
La respuesta que aqu se ofrece es: no. Para ello, se propondrn dos diferencias
estructurales (ntimamente relacionadas entre s) entre "Derecho penal" del enemigo y
Derecho penal: a) el Derecho penal del enemigo no estabiliza normas (prevencin general
positiva), sino demoniza determinados grupos de infractores; b) en consecuencia, el
Derecho penal del enemigo no es un Derecho penal del hecho, sino de autor.
Hay que subrayar de nuevo que estas caractersticas no aparecen con esta nitidez negro
sobre blanco en el texto de la Ley, sino que se encuentran sobre todo en diversas
tonalidades grises. Pero parece que conceptualmente puede intentarse la diferenciacin.
El Derecho penal del enemigo como reaccin internamente disfuncional: divergencias en la
funcin de la pena. Cuando se argumenta que los fenmenos frente a los que reacciona el
"Derecho penal del enemigo" son peligros que ponen en cuestin la existencia de la
sociedad, o que es la autoexclusin de la condicin de persona lo que genera una
necesidad de procurar una especial seguridad cognitiva frente a tales sujetos, se ignora, en
primer lugar, que la percepcin de los riesgos, como es sabido en sociologa, es una
construccin social que no est relacionada con las dimensiones reales de determinadas
amenazas[52]
Desde la perspectiva aqu adoptada, tambin en este caso se da esa disparidad. Los
fenmenos frente a los que reacciona el "Derecho penal del enemigo" no tienen esa
especial "peligrosidad terminal" (para la sociedad) que se predica de ellos.
Al menos entre los "candidatos" a "enemigos" de las sociedades occidentales, no parece
que pueda apreciarse que haya alguno -ni la "criminalidad organizada", ni las "mafias de
las drogas", ni tampoco ETA, que realmente pueda poner en cuestin, en los trminos
"militares" que se afirman, los parmetros fundamentales de las sociedades
correspondientes en un futuro previsible.
Esto es especialmente claro si se compara la dimensin meramente numrica de las
lesiones de bienes jurdicos personales sufridas por tales conductas delictivas con otro tipo
de infracciones criminales que se cometen de modo masivo y que entran, en cambio,
plenamente dentro de la "normalidad".
Entonces, qu tienen de especial los fenmenos frente a los cuales responde el "Derecho
penal del enemigo"? Qu caracterstica especial explica, en el plano fctico, que se
reaccione de ese modo frente a precisamente esas conductas? Qu funcin cumple la
pena en este mbito?
La respuesta a esta pregunta est en que se trata de comportamientos delictivos que
afectan, ciertamente, a elementos esenciales y especialmente vulnerables de la identidad
de las sociedades en cuestin.
Pero no en el sentido en el que lo entiende la concepcin antes examinada, en el sentido
de un riesgo fctico extraordinario para esos elementos esenciales, sino ante todo, como
antes se ha adelantado, en un determinado plano simblico[53]Es sabido que precisamente
Jakobs representa una teora del delito y del Derecho penal en la que ocupa un lugar
preeminente, dicho de modo simplificado, claro est, el entendimiento del fenmeno penal
como perteneciente al mundo de lo normativo, de los significados, por contraposicin al de
las cosas.
Desde esta perspectiva, toda infraccin criminal supone, como resultado especficamente
penal, el quebrantamiento de la norma, entendido ste como la puesta en duda de la
vigencia de esa norma: la pena reacciona frente a ese cuestionamiento por medio del delito
reafirmando la validez de la norma: prevencin general positiva[54]
Pues bien, estos supuestos de conductas de "enemigos" se caracterizan por producir ese
quebrantamiento de la norma respecto de configuraciones sociales estimadas esenciales,
pero que son especialmente vulnerables, ms all de las lesiones de bienes jurdicos de
titularidad individual.

As, no parece demasiado aventurado formular varias hiptesis en este sentido, que el
punitivismo existente en materia de drogas puede estar relacionado no slo con las
evidentes consecuencias sociales negativas de su consumo, sino tambin con la escasa
fundamentacin axiolgica y efectividad de las polticas contra el consumo de drogas en
las sociedades occidentales; que la "criminalidad organizada", en aquellos pases en los
que existe como realidad significativa, causa perjuicios a la sociedad en su conjunto,
incluyendo tambin la infiltracin de sus organizaciones en el tejido poltico, de modo que
amenaza no slo a las haciendas u otros bienes personales de los ciudadanos, sino al
propio sistema poltico-institucional; que ETA, finalmente, no slo mata, hiere y secuestra,
sino pone en cuestin un consenso constitucional muy delicado y frgil en lo que se refiere
a la organizacin territorial de Espaa.
Si esto es as, es decir, si es cierto que la caracterstica especial de las conductas frente a
las que existe o se reclama "Derecho penal del enemigo" est en que afectan a elementos
de especial vulnerabilidad en la identidad social, la respuesta jurdico-penalmente funcional
no puede estar en el cambio de paradigma que supone el Derecho penal del enemigo, sino
que, precisamente, la respuesta idnea en el plano simblico al cuestionamiento de una
norma esencial debe estar en la manifestacin de normalidad, en la negacin de la
excepcionalidad, es decir, en la reaccin conforme a los criterios de proporcionalidad y de
imputacin que estn en la base del sistema jurdico-penal "normal". As se niega al
infractor la capacidad de cuestionar, precisamente, esos elementos esenciales
amenazados[55]
Dicho desde la perspectiva del "enemigo", la pretendida autoexclusin de la
personalidad por parte de ste -manifestada en la adhesin a la "sociedad" mafiosa en lugar
de a la sociedad civil, o en el rechazo de la legitimidad del Estado en su conjunto, tildndolo
de "fuerza de ocupacin" en el Pas Vasco- no debe estar a su alcance, puesto que la
cualidad de persona es una atribucin[56]
Es el Estado quien decide mediante su ordenamiento jurdico quin es ciudadano y cul es
el status que tal condicin comporta: no cabe admitir apostasas del status de ciudadano.
La mayor desautorizacin que puede corresponder a esa defeccin intentada por el
"enemigo" es la reafirmacin de la pertenencia del sujeto en cuestin a
la ciudadana general, es decir, la afirmacin de que su infraccin es un delito, no un acto
cometido en una guerra, sea entre bandas o contra un Estado pretendidamente opresor.
Por lo tanto, la cuestin de si puede haber Derecho penal del enemigo queda resuelta
negativamente. Precisamente desde la perspectiva de un entendimiento de la pena y del
Derecho penal con base en la prevencin general positiva, la reaccin que reconoce
excepcionalidad a la infraccin del "enemigo" mediante un cambio de paradigma
de principios y reglas de responsabilidad penal es disfuncional de acuerdo con
el concepto de Derecho penal.
Desde esta perspectiva, cabe afirmar que el "Derecho penal" del enemigo jurdico-positivo
cumple una funcin distinta del Derecho penal (del ciudadano): se trata de cosas distintas.
El Derecho penal del enemigo prcticamente reconoce, al optar por una reaccin
estructuralmente diversa, excepcional, la competencia normativa (la capacidad de
cuestionar la norma) del infractor; mediante la demonizacin de los grupos de autores
implcita en su tipificacin, una forma exacerbada de reproche, da resonancia a sus hechos.
En consecuencia, la funcin del Derecho penal del enemigo probablemente haya que verla
en la creacin (artificial) de criterios de identidad entre los excluyentes mediante la
exclusin. Esto tambin se manifiesta en las formulaciones tcnicas de los diversos tipos
de Derecho Penal.
2.3.-El Derecho penal del enemigo como Derecho penal de autor.
Corresponde ahora llevar a cabo una reflexin en torno a la manifestacin tcnico-jurdica
ms destacada de la funcin divergente de la pena del Derecho penal del enemigo: la
incompatibilidad del Derecho penal del enemigo con el principio del hecho.
Como es sabido, el Derecho penal del enemigo jurdico-positivo vulnera, as se afirma
habitualmente en la discusin, en diversos puntos el principio del hecho. En la doctrina
tradicional, el principio del hecho se entiende como aquel principio genuinamente liberal de
acuerdo con el cual debe quedar excluida la responsabilidad jurdico-penal por meros
pensamientos, es decir, como rechazo de un Derecho penal orientado con base en la
"actitud interna" del autor[57]Si se lleva este punto de partida coherentemente hasta sus
ltimas consecuencias, mrito que corresponde a Jakobs[58]queda claro que en una
sociedad moderna, con buenas razones funcionales, la esfera de intimidad adscrita al
ciudadano no puede quedar limitada a los impulsos neuronales, algo ms que los
pensamientos son libres. Esto cristaliza en la necesidad estructural de un "hecho" como
contenido central del tipo (Derecho penal del hecho en lugar de Derecho penal de autor).
Si se examina, ante este trasfondo, por ejemplo, en el Derecho penal espaol relativo
al terrorismo despus de las ltimas modificaciones legislativas habidas, la amplia
eliminacin iuspositiva de las diferencias entre preparacin y tentativa, entre participacin
y autora, incluso entre fines polticos y colaboracin con
una organizacin terrorista[59]difcilmente puede parecer exagerado hablar de un Derecho
penal de autor: mediante sucesivas ampliaciones se ha alcanzado un punto en el que "estar
ah" de algn modo, "formar parte" de alguna manera, "ser uno de ellos", aunque slo sea
en espritu, es suficiente. Slo as puede explicarse que en el Cdigo Penal espaol de
1995, por mencionar un solo ejemplo: se haya introducido la figura del "terrorista
individual"[60], una tipificacin que no cuadra de ningn modo con la orientacin de la
regulacin espaola en este sector, estructurada en torno a la especial peligrosidad de las
organizaciones terroristas.
Esta segunda divergencia es, igual que lo que sucede respecto de la funcin de la pena
que la produce, estructural: no es que haya un cumplimiento mejor o peor del principio del
hecho, lo que ocurre en muchos otros mbitos de "anticipacin" de las barreras de punicin,
sino que la regulacin tiene, desde un principio, una direccin centrada en la identificacin
de un determinado grupo de sujetos los "enemigos"- ms que en la definicin de un
"hecho".
Conclusin
Gracias, a esta investigacin, hemos comprendido que independientemente de las crticas
que merece la construccin de un Derecho penal para enemigos, el consenso es
mayoritario respecto al diagnstico; esto es, en cuanto a la existencia real de cada vez ms
legislacin concebida para luchar contra determinados grupos de individuos, en la que se
aplica una sutil flexibilizacin del modelo de imputacin clsico y de las garantas
concebidas en el periodo de la Ilustracin. Con lo cual, sin perjuicio de las diferentes
posiciones que se advierten en la doctrina, existe coincidencia sobre la actual tendencia
que imprime el legislador penal en este sentido.
Sobre todo, ello es apreciable en Europa, especialmente en pases como Espaa
y Alemania, dos de los que recibimos mayor influencia en materia penal. Alemania ha
consagrado en los ltimos aos varios cuerpos normativos denominados de lucha.
En Espaa ocurre algo similar, aunque se concentra principalmente en el Derecho penal
antiterrorista, consagrado en pos de luchar contra la organizacin terrorista Vasca ETA. Por
lo expuesto, queda fuera de duda la existencia de un derecho penal del enemigo, o bien de
regulaciones que, bajo cierta apariencia de legitimidad constitucional, podran ser
reconducidas a esta categora en virtud de que apuntan a perseguir a un grupo o grupos de
autores especialmente determinados.
Ahora bien, es responsabilidad de la vieja Europa evitar caer en lo que fue el Derecho penal
fascista, cuya concepcin de Estado devoraba al Hombre; tambin el derecho penal
sovitico y su cdigo penal de 1926 implicaban una renuncia total a las garantas de
derecho; nullum crimen sine lege y cogitationis poenan nemo patitur no regan en
la Rusia Sovitica.
La situacin europea es de cuidado, a punto tal que con respecto al deseo de Radbruch
de que la evolucin del Derecho penal trascendiera al derecho penal mismo,
desembocando no en un derecho penal mejor sino en un derecho mejor que el derecho
penal, Naucke ha dicho que aquello distinto al derecho penal ya ha llegado, solo que es
mucho peor que el derecho penal.
En Argentina la situacin es diferente. Aunque se advierten algunas normas que podran
aglutinarse dentro de la categora del derecho penal del enemigo, el legislador penal no
viene (de momento) lanzado a confeccionar cuerpos normativos de lucha contra
determinados individuos.
De todos modos y puesto que la impronta continental europea es lo que nos caracteriza en
materia penal, es preciso estar atentos a este tipo de construcciones.
El embelesamiento por el funcionalismo sistmico de Jakobs que mostraron
algunos docentes latinos (y argentinos), ha llevado a Francisco Muoz Conde, a afirmar,
desafortunadamente, que el libro de texto de la Universidad de Buenos Aires, es el libro de
Jakobs.
Frente a ello corresponde sealar la necesidad de trabajar intensamente en la elaboracin
de un discurso jurdico penal propio, argentino, latinoamericano, acorde a las necesidades
polticas, econmicas, sociales y culturales del momento que vive nuestro pas.
En este sentido, en la violenta sociedad argentina de los aos 70, el enemigo (ahora utilizo
el trmino en sentido amplio) lo conformaba el fenmeno terrorista (ejercido desde el
aparato del Estado y tambin desde sectores que operaban fuera de l). Actualmente las
urgencias han cambiado; Argentina es hoy un pas eminentemente de pobres.
Por ello corresponde reclamar que la herramienta que tiene el Estado en el Derecho Penal
(ms all de su cuestionada efectividad) sea orientada menos hacia los
pequeos delitos contra la propiedad (hurtos y robos), al consumo y comercio de drogas a
pequea escala y ms hacia la criminalidad econmica que se realiza
desde estructuras de empresa.
Este tipo de criminalidad a su vez contamina todo el sistema poltico, ya que se encuentra
enraizada dentro del mismo, pervirtindolo (los affairs de las coimas en el senado y de
la venta de armas son buen ejemplo de ello) e impide al mismo tiempo una
justa distribucin de la riqueza.
Ya para interpolarlo a la Repblica Dominicana, en la actualidad no hay nada en nuestra
legislacin que trate sobre esta problemtica, Sera bueno que nuestros legisladores,
tuvieran una visin de introducirlo en la modificacin que le estn haciendo al Cdigo Penal
Dominicano. Ya que, las cosas que acontecen en los pases desarrollados, tarde o
temprano, la adaptamos a nuestra forma de vida, debido a la
gran transculturacin (Globalizacin del Delito). Por Ejemplo: Los Feminicidios, El Sicariato,
La Corrupcin Estatal Impune, entre otras nuevas modalidades de delincuencia.
Finalmente, queda la satisfaccin de haber realizado un trabajo conciso que nos
arroj luz sobre la base terica y la aclaracin de varios aspectos prcticos relacionados
con dicho tema.