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(Foto: diariodigital.ujaen.es)
Debemos tener presente cul era la situacin anterior a la emisin de esta sentencia. Una
anterior composicin del Tribunal haba consagrado, en el caso PEMM, con carcter de doctrina
jurisprudencial, que las personas trans, a quienes se consideraba estar en una situacin de
transtorno o patologa, no podan invocar su derecho a la identidad, y por ende, no estaban
habilitadas a, entre otras cosas, reclamar un cambio de sexo o de nombre en su Documento
Nacional De Identidad (DNI).
Hoy las personas trans, en respeto a su identidad (el derecho a ser quien se es, y tambin, a
ser percibido por el otro como quien se es), pueden pedir un cambio de sexo en su DNI. Podrn
tramitar el ejercicio de este derecho mediante procesos sumarsimos ante jueces civiles,
mientras no se habilite, como ya ocurre en otros pases, a entidades administrativas a cumplir
esa labor, o mientras no puedan tramitar sus pretensiones mediante amparo, frente a la
existencia de procesos ordinarios que, en funcin a cada caso concreto y de acuerdo con lo
dispuesto en el fundamento 15 del precedente Elgo Ros, constituyan una va igualmente
satisfactoria para atender este tipo de pretensiones.
Ahora bien, eso no quiere decir que el juez o jueza civil que debe pronunciarse pueda hacerlo
de cualquier manera y sin mayores parmetros. Ya en nuestro pas y a nivel convencional hay
muchas y muy importantes precisiones sobre los alcances de los derechos de identidad y al
nombre. Existe tambin normativa y jurisprudencia que establecen las reglas para determinar
cundo estamos ante una va igualmente satisfactoria al amparo para abordar esta materia.
Podr el juez o jueza civil contar con alguna discrecionalidad en la aplicacin de estas pautas
para resolver en cada caso en particular, ms no actuar en forma arbitraria.
La Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica, por ejemplo, seala que aun
invocndose el ejercicio del derecho de acceso a la informacin, no puede accederse a datos
de carcter privado o confidencial, como ocurrira en estos casos. Tambin existe una previsin
en el Cdigo Procesal Civil en similar sentido. Esa precisin no solo vale para los procesos
civiles, sino supletoriamente para los procesos constitucionales.
De otro lado, conviene tener presente que el Tribunal Constitucional ha sealado, en casos
como el de Del Campo Vegas, que es posible acceder al contenido de los expedientes judiciales,
siempre y cuando se salvaguarde el derecho a la intimidad de los posibles afectados. Esa
situacin debe precisarse anotando que deber ser valorada caso a caso. Ello es razonable
pues, ni todos los procesos, los diferentes actuados o todas las partes de dichos actuados tienen
que ver con el derecho a la intimidad de las personas.
En los casos de cambio de nombre y sexo es claro que deben tenerse en cuenta estas
previsiones, y que ser necesario reservar cualquier dato que pueda afectar el derecho a la
intimidad.
A ver, algo que hay que tener en cuenta es que las sentencias requieren contar con consensos.
En el presente caso, el consenso al que arribamos alcanz para variar la doctrina jurisprudencial
previa, para afirmar el derecho a la identidad de gnero sobre la base de su contenido
convencional y el actual estado de la ciencia, y para precisar cul es la va en la que la
demandante puede solicitar tutela. En mi caso, como dejo constancia en mi fundamento voto,
creo lo mejor hubiera sido tutelar directamente el derecho a la identidad de Ana en sede
administrativa, e incluso exhorto para que se hagan los ajustes pertinentes de tal forma que los
cambios solicitados puedan obtenerse directamente a ese nivel. Lamentablemente no hubo
consenso para pronunciarse a favor de ello mientras no se dicte la norma habilitante
correspondiente. Tampoco hubo consenso para obtener un pronunciamiento de fondo emitido
por el Tribunal en este caso concreto.
Por qu no se tramit este proceso como uno de hbeas corpus, que procede
contra la negativa arbitraria del Documento Nacional de Identidad? Ello,
partiendo de la premisa de que si un DNI niega la identidad de una persona,
aunque sea otorgado vlidamente, vulnera este derecho fundamental.
Creo que un asunto a tener en cuenta es, ante todo, saber qu tutela en realidad el derecho a
obtener o a no ser privado del DNI Protege all solo frente a la privacin arbitraria del derecho
a obtener un DNI o tambin puede ir al cuestionamiento de los datos recogidos en cada DNI?
Ahora bien, y ms all de este primer asunto, tendra que precisar adems que le presente caso
fue presentado como uno vinculado con el derecho a la identidad, e incluso la demanda de Ana
Romero aluda a los derechos a su libre desarrollo de la personalidad, a la igualdad y a la salud,
derechos que claramente merecen tutela a travs del amparo. Por ltimo, teniendo en cuenta
que el consenso finalmente alcanzado por el Tribunal estableca que en principio este tipo de
causas pueden ser tuteladas efectivamente en otra va, no caba luego discutir una reconversin
de un proceso de amparo al cual no poda acudirse en este caso en particular.
Aqu retomara en gran parte lo que le contest en su primera pregunta. Tal vez solo aadira
que, habindose planteado claramente en la sentencia las razones para dejar sin efecto la
doctrina jurisprudencial anterior, tampoco era necesario fijar una nueva doctrina jurisprudencial.
Es ms, el Tribunal en muchas ocasiones establece criterios importantes, como en este caso,
sin necesidad de fijarlos como doctrina jurisprudencial. Tambin ha dejado sin efecto doctrina
jurisprudencial anterior sin fijar una nueva.
Por otra parte, es necesario tener en cuenta que los jueces en el Per, sobre todo a partir del
caso Profa, no solo deben resolver sobre la base de parmetros de constitucionalidad, sino
tambin de convencionalidad. En este sentido, adems de los elementos que da la sentencia
para resolver estas controversias, es necesario no perder de vista que hay casos ya resueltos,
por lo menos en el mbito interamericano en los que se reconocen el derecho como el de
identidad de gnero, como son los casos Atala Riffo vs. Chile, Duque vs. Colombia o Flor Freire
vs. Ecuador, cuyas pautas sin ninguna duda son vinculantes para los jueces.
Las sentencias del Tribunal deben atender a las pretensiones planteadas por quien demanda.
En el presente caso, la cuestin del matrimonio no fue formulada. Solamente si en su momento
llega un caso sobre matrimonio entre personas del mismo sexo biolgico nos pronunciaremos
al respecto.
En todo caso, sin perjuicio de lo ya dicho, debo precisar que el caso de Ana Romero Saldarriaga
tiene que ver con la identidad de gnero y no con la orientacin sexual, categoras que son
distintas y a las que me refiero en mi fundamento de voto.
Debe anularse condena cuando
no se acta prueba de
descargo
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Antes de emitir un pronunciamiento sobre el fondo del asunto, el Colegiado record que el
derecho a probar es uno de los componentes elementales del derecho a la tutela procesal
efectiva consagrada expresamente en la Norma Fundamental, y que su salvaguarda se
relaciona con la necesidad de que, en cualquier proceso, los actos respeten los cauces de
formalidad y consistencia, propios de la administracin de justicia. Tambin reiter que una
de las garantas que asiste a las partes es presentar los medios de prueba necesarios para
convencer al juzgador de que sus argumentos son correctos.
No puede sancionarse a un
funcionario pblico por ser
infiel
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As lo hizo al declarar fundada la demanda de amparo interpuesta por dos fiscales contra la
decisin de iniciar procedimiento administrativo en su contra luego de que fuera enviada una
grabacin de ambos teniendo relaciones sexuales en una habitacin de hotel. En esta ocasin,
la Oficina Desconcentrada de Control Interno del Ministerio Pblico les haba iniciado
procedimiento sancionador por conducta deshonrosa, que involucraba la supuesta existencia
de una doble relacin sentimental (infidelidad). Para decidir el caso, la Segunda Sala del
Tribunal Constitucional (integrada por los magistrados Blume Fortini, Ramos Nez y Ledesma
Narvaz) estuvo dividida, y tuvo que recurrir a un juez dirimente.
La opinin en mayora, que cont con los votos de los magistrados Blume y Ramos, explic,
primero, que sancin de una [c]onducta deshonrosa () en su actividad laboral o en su vida
de relacin social () cuando () desprestigie la imagen del Ministerio Pblico no es casual,
ya que solo se castiga comportamientos que resulten institucional y funcionalmente nocivos y
que se desplieguen en el mbito pblico, pues ello se encuentra en la posibilidad real e
inminente de perjudicar la imagen de la institucin.
Luego, seal que constituy una vulneracin de los derechos de los demandantes el hecho de
que la parte demandada inici un procedimiento sancionador con base exclusiva en un vdeo
obtenido con violacin del derecho fundamental a la inviolabilidad de domicilio (que protege las
actividades realizadas al interior de una habitacin de hotel). A esto, aadi que la presunta
existencia de una doble relacin sentimental no tiene relacin alguna con un inters pblico
relevante. En este punto, precis que tal inters no se determina en funcin a la cantidad de
personas que desean conocer un dato, sino en funcin al vnculo de este con la capacidad de
manejar los asuntos pblicos. Adems, anot que la infidelidad, aunque cuestionable desde un
punto de vista moral, no constituye infraccin de deber ciudadano alguno y no dice nada acerca
de la aptitud de una persona para cumplir y hacer cumplir la ley.
La postura minoritaria
Para la magistrada Ledesma Narvez, la demanda deba ser declarada infundada respecto del
inicio de procedimiento disciplinario contra los demandantes, y fundada en el extremo que la
investigacin se refiere a la posible existencia de una doble relacin sentimental.
Explic que el inicio del procedimiento estaba debidamente justificado en la medida en que se
acus a uno de los fiscales demandantes de exigir favores sexuales a cambio de asesoramiento
y manejo de expedientes fuera del despacho. Adems, no se acredit vulneracin del derecho
de defensa, ya que se precis como conducta antijurdica investigada el intercambio de asesora
y favores sexuales y estim que no se afect derecho a la intimidad porque el vdeo (grabado
por un tercero, que irrumpi en la habitacin de hotel de los demandantes) no sirvi para probar
ningn hecho en la investigacin administrativa.
No obstante, la magistrada s consider que deba estimarse la demanda respecto del inicio de
procedimiento disciplinario por la supuesta doble relacin sentimental. Proponer o solicitar
asesora a cambio de relaciones sexuales s es una conducta que puede ser investigada, pero
no ocurre lo mismo con la presunta doble relacin, pues no existen suficientes elementos
probatorios de que ello compromete la funcin fiscal o la imagen del Ministerio Pblico y porque
la decisin personal de ser o no fiel a la pareja forma parte del derecho a la intimidad.
En el caso concreto, explic que la norma disciplinaria del Reglamento Interno del Ministerio
Pblico abarca toda actividad extraprofesional de un fiscal en el mbito pblico, y que, adems,
afecta la imagen institucional del Ministerio Pblico. Para este magistrado, los actos
investigados se referan al ejercicio de la libertad sexual y la intimidad, por lo que no pueden ser
objeto de sancin ni considerarse parte de la vida de relacin social a la que hace referencia
la norma disciplinaria. En este punto, record que el Colegiado establecido en anteriores
ocasiones que este aspecto de la vida personal est exento de control estatal, ms an cuando,
como en el presente caso, el procedimiento se inici por la presentacin de un vdeo que fue
obtenido trasgrediendo derechos fundamentales.
La decisin de traer al mundo una nueva vida humana es una de las opciones que se encuentran
protegidas por el derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad, que no puede ser objeto
de intromisin por autoridad pblica o particular alguna. Por tal razn, resultan inconstitucionales
todas aquellas medidas que tiendan a impedir o a hacer ms gravoso el ejercicio de la
mencionada opcin vital.
No obstante lo anterior, el Colegiado admiti que, por su naturaleza, las escuelas policiales y
militares tienen regmenes educativos distintos, acordes a las exigencias que son propias de la
formacin que imparten, pero que ello no hace vlido establecer faltas o sanciones que pueden
llevar a la separacin de un estudiante por actos o decisiones que tengan sustento
constitucional. Por ello, no pueden establecerse requisitos que devengan en irrazonables, tales
como la exclusin de aquellas personas que hayan decidido formar una familia o ser padres.
En este caso, el Colegiado anot que, si bien el demandante quebr el principio de veracidad
que todo ciudadano debe observar al suscribir documentos con calidad de declaracin jurada,
por mentir sobre su estado civil y la existencia de su menor hijo, tambin deba tenerse en
cuenta que la situacin es inconstitucional y que las instituciones educativas policiales no
pueden ni deben considerar una desventaja determinado estado civil o la condicin de padre o
madre.
Un juez podr ordenar a asociaciones que modifiquen su estatuto si se encuentra que alguna
disposicin contenida en este vulnera derechos fundamentales. De esta manera puede
aplicarse la denominada eficacia horizontal de los derechos fundamentales, por la cual estos
estos irradian sus efectos en las relaciones entre particulares, y no solo en la interaccin entre
el Estado y los ciudadanos.
Esto se desprende de una reciente sentencia del Tribunal Constitucional (STC Exp. N 02820-
2012-PA/TC), a travs de la que se resolvi una demanda interpuesta con la finalidad de que
se declare nula e inaplicable la resolucin a travs de la que excluy al demandante como socio
y delegado elegido ante la asamblea general de delegados de la Cooperativa de Ahorro y
Crdito de Sub Oficiales de la Polica Nacional del Per Santa Rosa de Lima Ltda., y que se
le restituya en dichas posiciones. El demandante consider arbitraria la sancin impuesta, pues
solo habl ante la asamblea para mencionar que el mandato del entonces presidente estaba
prximo a vencerse.
Para justificar su decisin, el Tribunal Constitucional advirti que la vulneracin de derechos
fundamentales, en el marco de los procedimientos entre privados, genera la posibilidad que el
afectado pueda reclamar a travs de cualquiera de los procesos constitucionales de la libertad.
En este caso, resultaba procedente la demanda de amparo dado que este proceso puede
proteger, entre otros, el derecho a la asociacin. Asimismo, record que el contenido
constitucionalmente protegido del derecho a la asociacin est compuesto por: la libertad de
constituir asociaciones y pertenecer a las ya constituidas, el derecho de no asociarse y la
facultad de auto organizacin.
Adicionalmente, el Colegiado seal que las normas estatutarias privadas que atentan contra
la Constitucin pueden ser objeto de control difuso y que ello es un poder-deber del juez que se
deriva de los artculos 138 de la Constitucin y VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal
Constitucional. Indic que como la Carta Magna tiene efectos horizontales, su eficacia normativa
(artculo 38 de la Constitucin) tambin influye y vincula a los particulares.
En el caso concreto, destac que la sancin se sustent en el artculo 14.4.h del estatuto de la
Cooperativa demandada, que establece como causal de expulsin el causar dao de palabra o
por escrito, cuando afirme falsedades sobre las operaciones sociales, econmicas y financieras
de la cooperativa o respecto de sus delegados o directivos. Para el Tribunal Constitucional, esta
disposicin es contraria a la Norma Fundamental, pues su contenido excesivamente abierto e
indeterminado limita gravemente los derechos de los asociados a plantear legtimas crticas
respecto de las acciones, omisiones y el funcionamiento de la asociacin a la que pertenece.
(Foto: Andina)
Tambin declar inconstitucional el extremo de la ley que exclua de sus alcances a los obreros
de los gobiernos regionales y locales porque estos ejercen funcin pblica, an cuando no
desempeen labores administrativas. Finalmente, rechaz el pedido de que se excluya a los
auxiliares jurisdiccionales del Poder Judicial, pues que una persona que labora en una
determinada entidad Estado, no implica que deba ser comprendida en un rgimen especial.
Respecto a que los funcionarios pblicos, directivos pblicos y servidores de confianza no gozan
de derechos colectivos, el TC explic que el Estado debe reconocer y garantizar el derecho a
la libertad sindical de los servidores pblicos y sealar, a travs de su legislacin, qu
limitaciones tendr este derecho, y en qu medida se aplicarn a los funcionarios pblicos con
poder de decisin o de direccin y los servidores de confianza.
Se aleg que el artculo 45.2 de la ley era inconstitucional porque (i) no establece en qu
servicios esenciales o indispensables se puede restringir el derecho a la huelga, (ii) el proceso
para determinar cules son servicios pblicos esenciales ni el nmero de servidores que
garanticen sus prestaciones y (iii) la facultad de contratar personal durante huelgas contraviene
el carcter restrictivo de la imposicin de lmites a este derecho.
En relacin a los dos primeros supuestos, el TC explic que la norma deba leerse en
concordancia con el TUO de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, que seala cules son
los servicios esenciales o indispensables y la determinacin del personal que debe mantenerse
en el desempeo de sus funciones. Al tercer argumento respondi que carece de sustento
porque la disposicin faculta al empleador a contratar personal solo cuando no se garantice
adecuadamente los servicios mnimos necesarios.
Para los demandantes, la norma era inconstitucional porque no diferencia entre faltas leves y
graves y porque tipifica la falta administrativa de prevaricacin. En cuanto a lo primero, el
Colegiado seal que la ausencia de una gradacin de las faltas no convierte a la norma en
inconstitucional porque el principio de legalidad se respeta de manera suficiente si cada falta
administrativas se encuentra previamente establecidas como tales en la ley. Sobre la falta de
prevaricacin, entendi que ella s era inconstitucional porque, en los trminos en que estaba
redactada, careca de suficiente precisin, puesto que no permite conocer con suficiencia la
conducta o conductas que ella pretende sancionar.
A los alegatos de que la ley era inconstitucional porque vulneraba la autonoma de los poderes
del Estado, rganos constitucionales y gobiernos descentralizados, el Tribunal Constitucional
explic que ello no es cierto porque ella establece un rgimen nico y exclusivo para los
servidores de las entidades pblicas, respondiendo a la poltica general en gestin de recursos
humanos, pero no se involucra en las funciones de las entidades estatales. Por eso, la norma
crea la Autoridad Nacional del Servicio Civil, pero no encarga establecer el contenido de los
instrumentos de gestin de recursos humanos de cada entidad.
Sobre los cuestionamientos a la disposicin que establece que los servidores de los regmenes
de los Decretos Legislativos Ns 276, 728 y 1057 pueden trasladarse voluntariamente y previo
concurso pblico de mritos al rgimen de la Ley Servir, el Tribunal Constitucional explic que
estos no tenan sustento en cuanto desaprobar el concurso pblico no conlleva perder el puesto
de trabajo ni el despido, sino que supondr permanecer en el rgimen anterior.
Que la evaluacin de los servidores pblicos sirva de base para determinar el acceso, la
permanencia y la promocin en el Servicio Civil, teniendo en cuenta la capacidad y el mrito, no
es inconstitucional porque promueve que las entidades alcancen mayores niveles de eficacia,
eficiencia y la prestacin efectiva de servicios de calidad en la administracin pblica.
Los demandantes tambin alegaron que la ley era inconstitucional porque afectaba la reserva
de ley orgnica, pero ello fue rechazado por el Tribunal Constitucional ya que la Ley Servir no
regula materias reservadas a leyes orgnicas, sino el rgimen de los trabajadores del Sector
Pblico.
Tambin se sostuvo que los principios enunciados en la ley no son de orden laboral y que
protegen al Estado antes que a los trabajadores. A ello, el TC respondi que dichos principios
tienen su fundamento en la Constitucin y son el eje sobre el que se asienta este rgimen. Estos
no desconocen los derechos laborales de los servidores del Estado, sino que buscan
armonizarlos con los principios del servicio pblico.
Tanto la primera como la segunda instancia haban declarado improcedente la demanda, por
considerar que lo alegado no tena relacin con el contenido constitucionalmente protegido de
un derecho fundamental y porque no se trataba de amenazas ciertas o inminentes contra
derechos reconocidos en la Constitucin.
En su anlisis sobre el fondo de la controversia, el Colegiado explic que el crdito tributario por
reinversin en educacin fue introducido a nuestro ordenamiento por el artculo 13 de la Ley de
promocin de la inversin en la educacin (Decreto Legislativo N 882), que no precis un plazo
para su vigencia.
La Sunat sostena, al respecto, que resultaba aplicable la Norma VII del Ttulo Preliminar del
Cdigo Tributario, que establece que los beneficios tributarios deben su plazo mximo de
duracin y que, si eso no sucede, se entienden otorgados por tres aos. En este escenario, el
crdito tributario por reinversin habra caducado en 1999. Sin embargo, se acredit que la
Administracin Tributaria admiti declaraciones de este beneficio hasta el ao 2008.
Adems, consider que el legislador tambin entenda que el beneficio continuaba vigente, pues
el artculo 2 del Decreto Legislativo N 1087 dispuso, en el ao 2008, que las instituciones
educativas bajo los alcances de los beneficios tributarios establecidos en el Decreto Legislativo
N 882 estaran exceptuadas de la prrroga establecida por el numeral 3.1 del artculo 3 del
Decreto Legislativo N 977. Lo anterior sirvi para que el Tribunal Constitucional afirme que el
crdito fiscal por reinversin en educacin estaba vigente cuando los demandantes presentaron
su declaracin jurada anual del Impuesto a la Renta del ejercicio 2009.
Ahora bien, respecto a la Ley N 29766, debe recordarse que esta precis que los beneficios
tributarios referidos en el artculo 2 del Decreto Legislativo N 1087, respecto de las entidades
educativas que no fueron incluidas en l, caducaron cuando este entr en vigencia y, respecto
del Impuesto a la Renta, el 31 de diciembre del 2008 (por ser un tributo de periodicidad anual).
En este punto, el Colegiado indic que cuando una norma precisa un aspecto del ordenamiento
debe esclarecer el alcance de la disposicin previa de la que, naturalmente, se desprenden
diversos sentidos interpretativos posibles. Precis que, para que una norma interpretativa pueda
ser considerada como tal, debe: referirse a una norma legal anterior; fijar el sentido de la misma
pronuncindose por uno de los mltiples significados plausibles de la norma interpretada; y no
debe incorporarle un contenido que no estuviera comprendido dentro de su mbito material.
En ese sentido, estim que la Ley N 29766, no es una norma aclaratoria, sino que introdujo,
retroactivamente, un plazo especfico que no haba sido dispuesto previamente para la
caducidad de los beneficios tributarios aplicables a las universidades privadas, que se
encontraba vigente hasta el momento de su expedicin.
En la demanda se aleg que estas condiciones carcelarias fueron impuestas por las autoridades
del INPE como venganza contra el interno, quien las denunci por presuntos actos ilcitos y
maltratos, las que, arbitrariamente, decidieron encerrarlo en un calabozo sometido a un
aislamiento absoluto, perpetuo y en condiciones de reclusin que resultan inhumanas,
humillantes y degradantes.
Si bien es cierto que, en estricto, el Colegiado rechaz la demanda porque encontr que las
condiciones carcelarias del beneficiario no fueron variadas de forma arbitraria, sino que tuvieron
una justificacin, esta decisin destaca porque establece que estas condiciones de reclusin no
configuran trato cruel o inhumano, afirmacin que el Tribunal Constitucional realiz sin
considerar lo previsto en las Reglas mnimas para el tratamiento de los reclusos, aprobadas por
el Consejo Econmico y Social de las Naciones Unidas (1977).
El Seguro Social de Salud (EsSalud) est en la obligacin de informar a sus pacientes si estn
siendo intervenidos con dispositivos mdicos reprocesados, pues lo contrario supone un uso no
autorizado del producto. Ello, en tanto un contenido del derecho a la salud es acceder a la
informacin sobre el tratamiento y los procedimientos que van a ser aplicados a una persona.
Adems, reutilizar material mdico diseado para un solo uso es constitucionalmente legtimo
porque permite que ms personas accedan a dispositivos mdicos necesarios para las
prestaciones en salud. No obstante, al margen del ahorro econmico y el carcter ecoamigable
de esta prctica, si la certeza sobre su seguridad no est garantizada, entonces el reso no
podra adoptarse de forma constitucionalmente vlida.
La demandante, Carmen Cristina Chvez Cabrera, secretaria general del Sindicato Base de
Enfermeras/os del Hospital Nacional Edgardo Rebagliati Martins, present la demanda de
amparo por esta prctica, tras haber sido sancionada con doce meses de suspensin por la
Comisin de Procesos Administrativos Disciplinarios luego de hacer denuncias pblicas sobre
el asunto a los medios de comunicacin y por usar, sin autorizacin, bienes del hospital,
afectando su imagen institucional.
El Tribunal Constitucional record que el derecho a la salud comprende una serie de posiciones
iusfundamentales que van desde el derecho a los servicios de salud hasta el derecho a que los
determinantes sociales no impidan su goce. En el caso de los primeros, estos deben ser
disponibles, accesibles, aceptables y de calidad.
En ese sentido, explic que la posibilidad de que el Estado establezca un sistema sanitario
orientado a brindar los servicios de salud que la poblacin requiere depende de una serie de
decisiones de poltica institucional, lo que incluye decisiones sobre cmo garantizar que los
servicios mdicos se brinden en condiciones adecuadas de seguridad, oportunidad y calidad.
Estas son importantes porque refuerzan el mbito de la salud. En ese sentido, consider que
puede aceptarse el reso de dispositivos mdicos de un solo uso (DMUS), como medio para
cumplir la dimensin del derecho a la salud relativa al acceso a los dispositivos mdicos en
condiciones de seguridad. Ello, siempre que se respete la regulacin adecuada, con las
garantas y cautelas del caso.
El Colegiado seal que una poltica pblica sobre la materia debera establecer, por lo menos,
lo siguiente: a) si las centrales de esterilizacin se encontraban en condiciones de garantizar la
bioseguridad, calidad, gestin e infraestructura; b) si el reso de dispositivos tiene sustento en
estudios cientficos; c) cmo se efectuar el seguimiento clnico de los pacientes intervenidos
con estos productos; d) si estn regulados los estndares para determinar la esterilidad y la
funcionalidad de dispositivos mdicos reprocesados y el control de calidad de estos; e) si estn
regulados el procedimiento y los requisitos para solicitar e ir aprobando, en su caso, el reso de
nuevos DMUS.
Finalmente, el Colegiado declar que, en tanto EsSalud registr los datos de los pacientes
tratados con DMUS reutilizados, es posible reparar la vulneracin de este derecho notificando
a cada paciente de esta incidencia ocurrida en algn centro asistencial de EsSalud, a fin de
establecer si existe vinculacin entre alguna infeccin o enfermedad y la intervencin con un
DMUS reprocesado. No obstante, declar que es imposible ordenar que se tome exmenes a
las personas afectadas, pues esto es voluntario.
DECLARAN ESTADO DE COSAS INCONSTITUCIONAL EN EL PROCEDIMIENTO
MIGRATORIO SANCIONADOR
La entrada o residencia irregular de un migrante nunca debe considerarse delito, pero s una
falta administrativa. La autoridad migratoria, en consecuencia, solo puede recurrir a la detencin
de migrantes en forma excepcional y siempre que se encuentre permitida por la ley, adems de
que debe resultar necesaria, razonable y proporcional a los objetivos que se pretende alcanzar.
En consecuencia, la privacin de libertad de un migrante en situacin irregular solo estar
justificada si existe el riesgo de que este eluda procesos judiciales o procedimientos
administrativos, o cuando la persona representa un peligro para su propia seguridad o para la
seguridad pblica. Adems, las autoridades migratorias deben recordar que los derechos
humanos de los migrantes constituyen un lmite infranqueable a su potestad sancionadora.
Adems, constituye un estado de cosas inconstitucional la falta de una norma que regule un
procedimiento unificado, claro y especfico, donde se precisen las garantas formales y
materiales de los migrantes sujetos a un procedimiento migratorio sancionador. Por ello, la
comisin multisectorial creada mediante Resolucin Suprema N 015-2016-PCM, la
Superintendencia Nacional de Migraciones y el Poder Ejecutivo debern cumplir con expedir el
informe tcnico que contenga el proyecto normativo del reglamento de la nueva Ley de
Migraciones (Decreto Legislativo N 1236), para que sea aprobado dentro de tres meses.
El Ministerio del Interior argument que la demanda era improcedente porque la controversia
requiere de una amplia estacin probatoria, que este proceso carece, y porque el demandante
no impugn la sancin en sede administrativa. Sobre el fondo del asunto, indic que el
demandante ingres al pas el 29 de enero de 2011, con la calidad migratoria de turista y con
90 das de permanencia autorizada; sin embargo, dicha autorizacin venci, por lo que, al
encontrarse en una situacin migratoria irregular y conforme al artculo 62 de la Ley de
Extranjera (D. Leg. N 703), se le aplic la sancin de salida obligatoria del pas con
impedimento de ingreso.
La primera instancia declar fundada la demanda por considerar que la sancin impuesta no
resulta proporcional en relacin con el inters superior de la menor de iniciales Y.D.M.L. No
obstante, la segunda instancia declar improcedente la demanda, porque considera que el acto
cuestionado era pasible de impugnacin en sede administrativa o judicial.
El Tribunal Constitucional inici su anlisis explicando que la demanda s era procedente pues
la exigencia de agotar la va previa (impugnar la decisin en va administrativa) implicaba el
riesgo de que la agresin denunciada se torne irreparable. Para ello, consider la existencia de
rdenes a la Polica de Madre de Dios para que la Divisin de Seguridad del Estado lleve a cabo
las acciones pertinentes y necesarias para ejecutar la sancin contra el demandante. Adems,
el Colegiado explic que no era necesario acudir a un proceso con estacin probatoria, ya que
la controversia puede reducirse a verificar si la sancin impuesta vulnera (o no) los derechos
fundamentales del demandante, y no se tratar de definir o reconocer su situacin migratoria.
Sobre el fondo del asunto, el Tribunal Constitucional dej sentado, en primer lugar, que resultan
exigibles determinadas garantas formales mnimas en el marco de un procedimiento migratorio
sancionador: (1) el derecho a ser informado expresa y formalmente de los motivos que dieron
lugar a la imposicin de la sancin administrativa y de los cargos que hubiere en su contra; (2)
la posibilidad de exponer y acreditar las razones que lo asistan en contra de la sancin
administrativa impuesta; (3) la posibilidad de solicitar y recibir asesora legal, incluso a travs
de servicio pblico gratuito y, de ser el caso, traduccin o interpretacin y asistencia consular;
(4) en caso de decisin desfavorable, el derecho de someter el caso a revisin, la que deber
resolverse dentro de un plazo razonable; y, (5) la eventual expulsin solo podr efectuarse tras
una decisin fundamentada conforme a la ley y debidamente notificada.
Finalmente, cabe mencionar que la magistrada Ledesma Narvez emiti un voto singular
explicando que, si bien est de acuerdo con que la demanda sea estimada (pues en el
procedimiento sancionador contra el recurrente se vulner su derecho de defensa), no
concuerda con la declaracin de que se afect el derecho a la proteccin de la familia pues,
cuando la Administracin de Migraciones sancion al demandante, no tena cmo saber que
este tena una hija o que estaba casado.
Por su parte, el magistrado Sardn de Taboada emiti un voto singular en el que manifest que
la demanda deba ser declarada improcedente, dado que: (1) el recurrente permaneci en el
pas ms de dos aos antes de interponer su demanda, (2) su matrimonio con una ciudadana
peruana se celebr casi simultneamente a la emisin de los oficios tendientes a expulsarlo del
pas, y la demanda fue interpuesta poco tiempo despus. Adems, estim que la expulsin de
una persona del territorio nacional s es una situacin reversible, por lo que es vlido exigir el
agotamiento de la va previa.