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Gabriela J. Oporto Patroni

Jueves, 10 de noviembre de 2016 | Leda 2819 veces
ENTREVISTA A ELOY ESPINOSA-SALDAA, MAGISTRADO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

"Hoy las personas trans pueden

pedir en su DNI el cambio de nombre
y sexo"
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Recientemente, el Tribunal Constitucional emiti una sentencia que reconoce el

derecho al cambio de nombre y sexo en el Documento Nacional de Identidad, otorgando
a las personas que as lo deseen la posibilidad de solicitar aquel trmite ante los
juzgados civiles. A propsito, conversamos con Eloy Espinosa-Saldaa Barrera,
magistrado del TC que vot a favor en este trascendental fallo.

(Foto: diariodigital.ujaen.es)

La sentencia establece que las personas que deseen cambiar su nombre y

sexo en el DNI deben acudir a un juez civil. Sin embargo, no establece criterio
alguno para que el juez tome una decisin. Eso quiere decir que todo queda
al libre albedro y las convicciones personales de cada juez?

Debemos tener presente cul era la situacin anterior a la emisin de esta sentencia. Una
anterior composicin del Tribunal haba consagrado, en el caso PEMM, con carcter de doctrina
jurisprudencial, que las personas trans, a quienes se consideraba estar en una situacin de
transtorno o patologa, no podan invocar su derecho a la identidad, y por ende, no estaban
habilitadas a, entre otras cosas, reclamar un cambio de sexo o de nombre en su Documento
Nacional De Identidad (DNI).

Esa posicin, que no comparto, era adems contraria a lo establecido convencionalmente, e

incluso contra lo resuelto en su momento por los jueces ordinarios en los casos Naamin
Crdenas y Fiorella Cava. El objeto principal de lo que acabamos de resolver era dejar de lado
esa doctrina jurisprudencial, lo cual afortunadamente pudo conseguirse.

Hoy las personas trans, en respeto a su identidad (el derecho a ser quien se es, y tambin, a
ser percibido por el otro como quien se es), pueden pedir un cambio de sexo en su DNI. Podrn
tramitar el ejercicio de este derecho mediante procesos sumarsimos ante jueces civiles,
mientras no se habilite, como ya ocurre en otros pases, a entidades administrativas a cumplir
esa labor, o mientras no puedan tramitar sus pretensiones mediante amparo, frente a la
existencia de procesos ordinarios que, en funcin a cada caso concreto y de acuerdo con lo
dispuesto en el fundamento 15 del precedente Elgo Ros, constituyan una va igualmente
satisfactoria para atender este tipo de pretensiones.

Ahora bien, eso no quiere decir que el juez o jueza civil que debe pronunciarse pueda hacerlo
de cualquier manera y sin mayores parmetros. Ya en nuestro pas y a nivel convencional hay
muchas y muy importantes precisiones sobre los alcances de los derechos de identidad y al
nombre. Existe tambin normativa y jurisprudencia que establecen las reglas para determinar
cundo estamos ante una va igualmente satisfactoria al amparo para abordar esta materia.
Podr el juez o jueza civil contar con alguna discrecionalidad en la aplicacin de estas pautas
para resolver en cada caso en particular, ms no actuar en forma arbitraria.

Los cambios de nombre y sexo en el DNI se tramitarn en procesos judiciales

que, una vez terminados, constituiran informacin pblica. Esto no afecta el
derecho a la intimidad de las personas trans?
No se niega que podamos estar ante lo que se considere informacin pblica, pero aquello no
quiere decir que esa informacin pueda otorgarse de cualquier manera, sin atender algunos
necesarios recaudos, los cuales pueden encontrarse en la ley de la materia o en la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

La Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica, por ejemplo, seala que aun
invocndose el ejercicio del derecho de acceso a la informacin, no puede accederse a datos
de carcter privado o confidencial, como ocurrira en estos casos. Tambin existe una previsin
en el Cdigo Procesal Civil en similar sentido. Esa precisin no solo vale para los procesos
civiles, sino supletoriamente para los procesos constitucionales.

De otro lado, conviene tener presente que el Tribunal Constitucional ha sealado, en casos
como el de Del Campo Vegas, que es posible acceder al contenido de los expedientes judiciales,
siempre y cuando se salvaguarde el derecho a la intimidad de los posibles afectados. Esa
situacin debe precisarse anotando que deber ser valorada caso a caso. Ello es razonable
pues, ni todos los procesos, los diferentes actuados o todas las partes de dichos actuados tienen
que ver con el derecho a la intimidad de las personas.

En los casos de cambio de nombre y sexo es claro que deben tenerse en cuenta estas
previsiones, y que ser necesario reservar cualquier dato que pueda afectar el derecho a la
intimidad.

La demandante inici el proceso de amparo hace cuatro aos y, pese a ello,

el TC no se pronuncia sobre el fondo y le obliga a iniciar un proceso judicial
de duracin indeterminada. Ello no agrava la afectacin de sus derechos
fundamentales a la identidad y al reconocimiento de su personalidad jurdica?

A ver, algo que hay que tener en cuenta es que las sentencias requieren contar con consensos.
En el presente caso, el consenso al que arribamos alcanz para variar la doctrina jurisprudencial
previa, para afirmar el derecho a la identidad de gnero sobre la base de su contenido
convencional y el actual estado de la ciencia, y para precisar cul es la va en la que la
demandante puede solicitar tutela. En mi caso, como dejo constancia en mi fundamento voto,
creo lo mejor hubiera sido tutelar directamente el derecho a la identidad de Ana en sede
administrativa, e incluso exhorto para que se hagan los ajustes pertinentes de tal forma que los
cambios solicitados puedan obtenerse directamente a ese nivel. Lamentablemente no hubo
consenso para pronunciarse a favor de ello mientras no se dicte la norma habilitante
correspondiente. Tampoco hubo consenso para obtener un pronunciamiento de fondo emitido
por el Tribunal en este caso concreto.

En este sentido, la decisin que tomamos, la de admitir una declaracin de improcedencia en

aras de asegurar lo principal, puede ser polmica. Pero, y en todo caso, debo precisar que lo
decidido en esta oportunidad en nada impide la eventual actuacin del Tribunal Constitucional
mediante amparo en casos posteriores, siempre y cuando el nuevo caso no se encuentre en los
supuestos de improcedencia previstos en fundamento 15 del precedente Elgo Ros, referido a
cmo se determina la existencia de una va igualmente satisfactoria. Ello es as porque, como
se prescribe en ese mismo precedente, la procedencia del amparo tiene que analizarse en cada
situacin en particular.

Por qu no se tramit este proceso como uno de hbeas corpus, que procede
contra la negativa arbitraria del Documento Nacional de Identidad? Ello,
partiendo de la premisa de que si un DNI niega la identidad de una persona,
aunque sea otorgado vlidamente, vulnera este derecho fundamental.

Creo que un asunto a tener en cuenta es, ante todo, saber qu tutela en realidad el derecho a
obtener o a no ser privado del DNI Protege all solo frente a la privacin arbitraria del derecho
a obtener un DNI o tambin puede ir al cuestionamiento de los datos recogidos en cada DNI?

Ahora bien, y ms all de este primer asunto, tendra que precisar adems que le presente caso
fue presentado como uno vinculado con el derecho a la identidad, e incluso la demanda de Ana
Romero aluda a los derechos a su libre desarrollo de la personalidad, a la igualdad y a la salud,
derechos que claramente merecen tutela a travs del amparo. Por ltimo, teniendo en cuenta
que el consenso finalmente alcanzado por el Tribunal estableca que en principio este tipo de
causas pueden ser tuteladas efectivamente en otra va, no caba luego discutir una reconversin
de un proceso de amparo al cual no poda acudirse en este caso en particular.

Por qu el TC no estableci una nueva doctrina sobre la materia, adems de

dejar sin efecto la establecida en la STC Exp. N 00139-2013-PA/TC? Si las
personas trans tienen derecho al reconocimiento de su identidad de gnero,
no existira posibilidad de que un juez se niegue a un pedido como ese, o s?

Aqu retomara en gran parte lo que le contest en su primera pregunta. Tal vez solo aadira
que, habindose planteado claramente en la sentencia las razones para dejar sin efecto la
doctrina jurisprudencial anterior, tampoco era necesario fijar una nueva doctrina jurisprudencial.
Es ms, el Tribunal en muchas ocasiones establece criterios importantes, como en este caso,
sin necesidad de fijarlos como doctrina jurisprudencial. Tambin ha dejado sin efecto doctrina
jurisprudencial anterior sin fijar una nueva.

Por otra parte, es necesario tener en cuenta que los jueces en el Per, sobre todo a partir del
caso Profa, no solo deben resolver sobre la base de parmetros de constitucionalidad, sino
tambin de convencionalidad. En este sentido, adems de los elementos que da la sentencia
para resolver estas controversias, es necesario no perder de vista que hay casos ya resueltos,
por lo menos en el mbito interamericano en los que se reconocen el derecho como el de
identidad de gnero, como son los casos Atala Riffo vs. Chile, Duque vs. Colombia o Flor Freire
vs. Ecuador, cuyas pautas sin ninguna duda son vinculantes para los jueces.

Un argumento de la minora es que la decisin no considera que se abre la

puerta al matrimonio entre personas del mismo sexo biolgico. Considera
que este argumento es vlido? Debi la sentencia ocuparse de situaciones
hipotticas como esta?

Las sentencias del Tribunal deben atender a las pretensiones planteadas por quien demanda.
En el presente caso, la cuestin del matrimonio no fue formulada. Solamente si en su momento
llega un caso sobre matrimonio entre personas del mismo sexo biolgico nos pronunciaremos
al respecto.

En todo caso, sin perjuicio de lo ya dicho, debo precisar que el caso de Ana Romero Saldarriaga
tiene que ver con la identidad de gnero y no con la orientacin sexual, categoras que son
distintas y a las que me refiero en mi fundamento de voto.
Debe anularse condena cuando
no se acta prueba de
descargo
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El Tribunal Constitucional declar nula una sentencia condenatoria por la supuesta

comisin de los delitos de asociacin ilcita para delinquir y estafa genrica. La
razn? Durante el proceso no se actu una prueba de descargo presentada por la
defensa de la persona imputada. En esta nota alcanzamos los detalles de la decisin.

(Foto: Redes / Referencial)

El Tribunal Constitucional ha precisado que el juez tiene la obligacin de rechazar o admitir

(y, en este caso, actuar) los medios de prueba ofrecidos oportunamente, siempre que resulten
pertinentes y relevantes, para llegar a una decisin que respete las garantas del debido
proceso. Es decir, el derecho a probar no solo faculta a ofrecer medios de prueba, sino que
impone a los jueces el deber de rechazarlos o admitirlos y valorar su contenido.
En ese sentido se pronunci el Tribunal Constitucional al resolver una demanda de hbeas
corpus en la que se cuestion el hecho de que, en el proceso penal seguido contra la
demandante, no se actu un DVD ofrecido oportunamente por su defensa y, en consecuencia,
no se valor su contenido. En opinin de la recurrente, ello incidi de forma inconstitucional
en su derecho a la prueba y al debido proceso.

Antes de emitir un pronunciamiento sobre el fondo del asunto, el Colegiado record que el
derecho a probar es uno de los componentes elementales del derecho a la tutela procesal
efectiva consagrada expresamente en la Norma Fundamental, y que su salvaguarda se
relaciona con la necesidad de que, en cualquier proceso, los actos respeten los cauces de
formalidad y consistencia, propios de la administracin de justicia. Tambin reiter que una
de las garantas que asiste a las partes es presentar los medios de prueba necesarios para
convencer al juzgador de que sus argumentos son correctos.

Precis el Colegiado que el derecho constitucional a probar, aunque no es autnomo, est

orientado por los fines propios de la garanta del debido proceso y es un derecho de los
justiciables, entendido como la facultad de producir pruebas relacionadas con los hechos que
configuran su pretensin o su defensa. Entonces, las partes o un tercero legitimado en un
proceso o procedimiento, tienen el derecho a producir la prueba necesaria para acreditar
aquello que aseveran.

En el caso puesto a conocimiento del Tribunal Constitucional, la parte demandante (acusada

por la comisin de delitos de asociacin ilcita para delinquir y estafa genrica) cuestion
que la sentencia condenatoria emitida en su contra (as como la resolucin confirmatoria y la
que rechaz su recurso de nulidad) fue emitida sin que el juez penal analizaran el contenido
de un DVD ofrecido oportunamente por su defensa, pese a que resultaba de especial
importancia para el esclarecimiento de los hechos y la determinacin de la responsabilidad
penal.

Al respecto, el Colegiado detect que en el expediente del proceso constitucional no se

acredit el ofrecimiento del DVD ni su admisin o rechazo como medio de prueba, por lo
que requiri, al juzgado que conden a la demandante, que remita el decreto de recepcin del
DVD y el auto de admisin de pruebas, para corroborar su ofrecimiento al proceso penal y
evaluar la alegada inconstitucionalidad de su no actuacin. El juzgado inform que no
existan tales documentos, pero la demandante acredit que, ante la prdida de algunos de los
tomos del expediente, el juzgado recibi, del rea de archivo, copias de los tomos
extraviados. En ellos se encontr el ofrecimiento del DVD de la defensa de la demandante.
Confirmado el ofrecimiento alegado, el Tribunal Constitucional resolvi declarar fundada la
demanda, pues no se demostr que este medio de prueba haya sido rechazado o admitido (lo
que deba conllevar su actuacin, adems. En este punto record que el derecho a probar no
solo significa la posibilidad de ofrecer medios de prueba, sino que obliga a los jueces
a rechazarlos o admitirlos (y, si esto ocurre, actuarlos). En consecuencia, el Colegiado
declar nulas la resolucin confirmatoria de sentencia y las que negaron recursos de nulidad
y de queja), y ordenar a la sala penal que evale el contenido probatorio del DVD ofrecido
por la demandante y, luego de ello, determine su responsabilidad penal.

Puede leer el contenido ntegro de la sentencia en este enlace.

No puede sancionarse a un
funcionario pblico por ser
infiel
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Noticia clasificada en:Derecho laboralJurisprudenciaTribunal Constitucional

A travs de una reciente sentencia, el Tribunal Constitucional ha explicado que, si bien

la conducta de los funcionarios pblicos en su vida privada puede resultar de inters
para la ciudadana, tambin es cierto que ello depender de cmo puede vincularse un
comportamiento especfico con el inters pblico y la idoneidad del funcionario para el
cargo que ocupa. En esta nota, damos ms alcances sobre los detalles de la decisin.
(Foto: Redes)

El Tribunal Constitucional ha establecido en la STC Exp. N 03485-2012-PA/TC, que los

funcionarios pblicos s tienen derecho a la intimidad, an cuando, por el cargo que ocupan, los
actos referidos a su vida privada pueden resultar de inters pblico. En ese sentido, el lmite
siempre ser que los actos realizados en la intimidad tengan relevancia para la idoneidad de la
persona en el cargo pblico que ocupa (o pretende ocupar) o que sean de inters pblico.

Adems, siguiendo a la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Fontevecchia

y D' Amico vs. Argentina, el Colegiado precis que la informacin sobre la vida privada de un
funcionario pblico puede alcanzar relevancia pblica cuando: i) tiene que ver con las funciones
que ejecuta; ii) se refiere al cumplimiento de un deber legal como ciudadano: iii) resulta un dato
relevante sobre confianza depositada en l; o iv) se refiere a las capacidades para ejercer sus
funciones.

As lo hizo al declarar fundada la demanda de amparo interpuesta por dos fiscales contra la
decisin de iniciar procedimiento administrativo en su contra luego de que fuera enviada una
grabacin de ambos teniendo relaciones sexuales en una habitacin de hotel. En esta ocasin,
la Oficina Desconcentrada de Control Interno del Ministerio Pblico les haba iniciado
procedimiento sancionador por conducta deshonrosa, que involucraba la supuesta existencia
de una doble relacin sentimental (infidelidad). Para decidir el caso, la Segunda Sala del
Tribunal Constitucional (integrada por los magistrados Blume Fortini, Ramos Nez y Ledesma
Narvaz) estuvo dividida, y tuvo que recurrir a un juez dirimente.

La conformacin de la sentencia en el Tribunal Constitucional

La opinin en mayora, que cont con los votos de los magistrados Blume y Ramos, explic,
primero, que sancin de una [c]onducta deshonrosa () en su actividad laboral o en su vida
de relacin social () cuando () desprestigie la imagen del Ministerio Pblico no es casual,
ya que solo se castiga comportamientos que resulten institucional y funcionalmente nocivos y
que se desplieguen en el mbito pblico, pues ello se encuentra en la posibilidad real e
inminente de perjudicar la imagen de la institucin.

Luego, seal que constituy una vulneracin de los derechos de los demandantes el hecho de
que la parte demandada inici un procedimiento sancionador con base exclusiva en un vdeo
obtenido con violacin del derecho fundamental a la inviolabilidad de domicilio (que protege las
actividades realizadas al interior de una habitacin de hotel). A esto, aadi que la presunta
existencia de una doble relacin sentimental no tiene relacin alguna con un inters pblico
relevante. En este punto, precis que tal inters no se determina en funcin a la cantidad de
personas que desean conocer un dato, sino en funcin al vnculo de este con la capacidad de
manejar los asuntos pblicos. Adems, anot que la infidelidad, aunque cuestionable desde un
punto de vista moral, no constituye infraccin de deber ciudadano alguno y no dice nada acerca
de la aptitud de una persona para cumplir y hacer cumplir la ley.

La postura minoritaria

Para la magistrada Ledesma Narvez, la demanda deba ser declarada infundada respecto del
inicio de procedimiento disciplinario contra los demandantes, y fundada en el extremo que la
investigacin se refiere a la posible existencia de una doble relacin sentimental.

Explic que el inicio del procedimiento estaba debidamente justificado en la medida en que se
acus a uno de los fiscales demandantes de exigir favores sexuales a cambio de asesoramiento
y manejo de expedientes fuera del despacho. Adems, no se acredit vulneracin del derecho
de defensa, ya que se precis como conducta antijurdica investigada el intercambio de asesora
y favores sexuales y estim que no se afect derecho a la intimidad porque el vdeo (grabado
por un tercero, que irrumpi en la habitacin de hotel de los demandantes) no sirvi para probar
ningn hecho en la investigacin administrativa.
No obstante, la magistrada s consider que deba estimarse la demanda respecto del inicio de
procedimiento disciplinario por la supuesta doble relacin sentimental. Proponer o solicitar
asesora a cambio de relaciones sexuales s es una conducta que puede ser investigada, pero
no ocurre lo mismo con la presunta doble relacin, pues no existen suficientes elementos
probatorios de que ello compromete la funcin fiscal o la imagen del Ministerio Pblico y porque
la decisin personal de ser o no fiel a la pareja forma parte del derecho a la intimidad.

El voto dirimente del magistrado Espinosa-Saldaa

Producida la discordia, se llam al magistrado Espinosa-Saldaa para que dirima la

controversia. Este explic que la demanda deba ser declarada fundada en todos sus extremos
porque el reglamento del Ministerio Pblico emplea conceptos jurdicos indeterminados para la
eventual imposicin de sanciones a nivel disciplinario, lo que presenta problemas para su
aplicacin en casos concretos y conlleva riesgos para los derechos fundamentales. Adems, si
bien estuvo de acuerdo con que hay funcionarios pblicos que, por las funciones que
desempea, deben observar una conducta intachable en sus relaciones sociales, tambin
explic que hay un mbito de libertad que est exento de intervenciones estatales, a menos que
estas resulten razonables y proporcionales.

En el caso concreto, explic que la norma disciplinaria del Reglamento Interno del Ministerio
Pblico abarca toda actividad extraprofesional de un fiscal en el mbito pblico, y que, adems,
afecta la imagen institucional del Ministerio Pblico. Para este magistrado, los actos
investigados se referan al ejercicio de la libertad sexual y la intimidad, por lo que no pueden ser
objeto de sancin ni considerarse parte de la vida de relacin social a la que hace referencia
la norma disciplinaria. En este punto, record que el Colegiado establecido en anteriores
ocasiones que este aspecto de la vida personal est exento de control estatal, ms an cuando,
como en el presente caso, el procedimiento se inici por la presentacin de un vdeo que fue
obtenido trasgrediendo derechos fundamentales.

Puede leer el texto completo de la sentencia en este enlace.

TC: escuelas policiales no
pueden expulsar a cadetes que
mientan sobre su paternidad
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Noticia clasificada en:JurisprudenciaMinisterio del InteriorPolica NacionalTribunal Constitucional

En una reciente decisin, el Tribunal Constitucional ha afirmado, nuevamente, que las

instituciones de formacin, policiales o militares, no pueden valorar negativamente el
hecho de que los estudiantes estn casados o que tengan hijos, pues ello afecta el
derecho al libre desarrollo de la personalidad. Ms detalles aqu.

(Foto: Prensa Ministerio del Interior)

La decisin de traer al mundo una nueva vida humana es una de las opciones que se encuentran
protegidas por el derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad, que no puede ser objeto
de intromisin por autoridad pblica o particular alguna. Por tal razn, resultan inconstitucionales
todas aquellas medidas que tiendan a impedir o a hacer ms gravoso el ejercicio de la
mencionada opcin vital.

As se expres el Colegiado a travs de la STC Exp. N 01406-2013-PA/TC, mediante la que

declar fundada la demanda interpuesta contra la Direccin de Educacin y Doctrina de la
Polica Nacional del Per y la Escuela Tcnico Superior de la Polica Nacional de Tarapoto, que
decidieron separar definitivamente a un estudiante de la Escuela Tcnico Superior de la Polica
Nacional del Per de la mencionada ciudad. En ese sentido, el Tribunal orden que el
demandante contine con sus estudios, siempre que cumpla con los dems requisitos exigidos.

La cuestionada decisin se adopt luego de que las autoridades respectivas iniciaron un

procedimiento administrativo disciplinario y verificaron que el estudiante expulsado haba
mentido cuando, al postular, present una declaracin jurada afirmando que era soltero y no
tena hijos. Tanto la primera como la segunda instancia rechazaron la demanda afirmando que
no se haba vulnerado derecho fundamental alguno y que, en todo caso, deba acudirse al
proceso contencioso-administrativo. No obstante, el Tribunal Constitucional explic que el
asunto involucraba los derechos al libre desenvolvimiento de la personalidad, a la no
discriminacin, la proteccin de la familia y a la educacin, lo que haca evidente la necesidad
urgente de un pronunciamiento sobre el fondo.

Antes de declarar fundada la demanda, el Tribunal reiter que el desenvolvimiento de la

personalidad constituye un derecho fundamental innominado que se deriva de la dignidad
humana (artculos 1 y 3 de la Constitucin) y que su reconocimiento prohbe al Estado que
intervenga en esta esfera o adjudicar consecuencias a los actos o conductas que tengan lugar
en ese mbito.

No obstante lo anterior, el Colegiado admiti que, por su naturaleza, las escuelas policiales y
militares tienen regmenes educativos distintos, acordes a las exigencias que son propias de la
formacin que imparten, pero que ello no hace vlido establecer faltas o sanciones que pueden
llevar a la separacin de un estudiante por actos o decisiones que tengan sustento
constitucional. Por ello, no pueden establecerse requisitos que devengan en irrazonables, tales
como la exclusin de aquellas personas que hayan decidido formar una familia o ser padres.

El Colegiado tambin record que en la STC Exp. N 01126-2012-PA/TC ya haba declarado,

como un estado de cosas inconstitucional, que la declaracin de paternidad o maternidad en
una institucin educativa policial o militar constituya una falta o un argumento que genere una
sancin administrativa en contra de quien tiene la condicin de padre o madre y haba ordenado
que estas se abstengan de imponer sanciones o de considerar un demrito la condicin de
padre o madre de sus estudiantes.

En este caso, el Colegiado anot que, si bien el demandante quebr el principio de veracidad
que todo ciudadano debe observar al suscribir documentos con calidad de declaracin jurada,
por mentir sobre su estado civil y la existencia de su menor hijo, tambin deba tenerse en
cuenta que la situacin es inconstitucional y que las instituciones educativas policiales no
pueden ni deben considerar una desventaja determinado estado civil o la condicin de padre o
madre.

TC ordena a una asociacin

que modifique su estatuto
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Noticia clasificada en:JurisprudenciaTribunal Constitucional

En una reciente sentencia el Tribunal Constitucional, sobre la base de la eficacia

horizontal de los derechos fundamentales, ha ordenado a una asociacin modificar su
estatuto. Esto debido al contenido excesivamente abierto e indeterminado de una
clusula que sanciona a los asociados por criticar el funcionamiento de la asociacin.
Ms detalles aqu.
(Foto: Redes / Referencial)

Un juez podr ordenar a asociaciones que modifiquen su estatuto si se encuentra que alguna
disposicin contenida en este vulnera derechos fundamentales. De esta manera puede
aplicarse la denominada eficacia horizontal de los derechos fundamentales, por la cual estos
estos irradian sus efectos en las relaciones entre particulares, y no solo en la interaccin entre
el Estado y los ciudadanos.

Esto se desprende de una reciente sentencia del Tribunal Constitucional (STC Exp. N 02820-
2012-PA/TC), a travs de la que se resolvi una demanda interpuesta con la finalidad de que
se declare nula e inaplicable la resolucin a travs de la que excluy al demandante como socio
y delegado elegido ante la asamblea general de delegados de la Cooperativa de Ahorro y
Crdito de Sub Oficiales de la Polica Nacional del Per Santa Rosa de Lima Ltda., y que se
le restituya en dichas posiciones. El demandante consider arbitraria la sancin impuesta, pues
solo habl ante la asamblea para mencionar que el mandato del entonces presidente estaba
prximo a vencerse.
Para justificar su decisin, el Tribunal Constitucional advirti que la vulneracin de derechos
fundamentales, en el marco de los procedimientos entre privados, genera la posibilidad que el
afectado pueda reclamar a travs de cualquiera de los procesos constitucionales de la libertad.
En este caso, resultaba procedente la demanda de amparo dado que este proceso puede
proteger, entre otros, el derecho a la asociacin. Asimismo, record que el contenido
constitucionalmente protegido del derecho a la asociacin est compuesto por: la libertad de
constituir asociaciones y pertenecer a las ya constituidas, el derecho de no asociarse y la
facultad de auto organizacin.

Adicionalmente, el Colegiado seal que las normas estatutarias privadas que atentan contra
la Constitucin pueden ser objeto de control difuso y que ello es un poder-deber del juez que se
deriva de los artculos 138 de la Constitucin y VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal
Constitucional. Indic que como la Carta Magna tiene efectos horizontales, su eficacia normativa
(artculo 38 de la Constitucin) tambin influye y vincula a los particulares.

En el caso concreto, destac que la sancin se sustent en el artculo 14.4.h del estatuto de la
Cooperativa demandada, que establece como causal de expulsin el causar dao de palabra o
por escrito, cuando afirme falsedades sobre las operaciones sociales, econmicas y financieras
de la cooperativa o respecto de sus delegados o directivos. Para el Tribunal Constitucional, esta
disposicin es contraria a la Norma Fundamental, pues su contenido excesivamente abierto e
indeterminado limita gravemente los derechos de los asociados a plantear legtimas crticas
respecto de las acciones, omisiones y el funcionamiento de la asociacin a la que pertenece.

El Tribunal tambin consider que en el procedimiento sancionador contra el demandante se

haba incurrido en vicios como no respetar el derecho a la debida motivacin. Ello, porque la
resolucin que le impone sanciones no explic cmo la intervencin del demandante gener la
infraccin de las disposiciones estatutarias, pues no se detall qu intereses de la cooperativa
resultaron afectados o qu dao sufrieron sus operaciones sociales, econmicas y financieras
o de sus directivos. Sin embargo, el Colegiado rechaz algunos argumentos de la demanda
referidos a la vulneracin del derecho de defensa.

Por ello, el Tribunal Constitucional decidi declarar fundada la demanda e inaplicable al

demandante el artculo 14.4.h del estatuto de la Cooperativa demandada. Adems, orden a la
emplazada que modifique la referida disposicin en un sentido conforme con la Constitucin.
Para ello, deber identificar con mayor precisin las conductas que pueden justificar una
exclusin y establecer sanciones proporcionales a la falta cometida. Finalmente, dispuso que el
demandante sea reincorporado como asociado de la cooperativa emplazada, con el pleno goce
de los derechos que conforme a los estatutos y la legislacin de la materia le correspondan.
Ocho claves sobre la decisin
del TC respecto a la Ley del
Servicio Civil
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Noticia clasificada en:JurisprudenciaSERVIRTribunal Constitucional

Aqu los argumentos ms importantes de fallo emitido por el Tribunal Constitucional,

que declar inconstitucionales algunos extremos de la Ley Servir. Conozca qu
aspectos de la ley fueron expulsados del ordenamiento.

(Foto: Andina)

El Tribunal Constitucional ha publicado en su portal institucional la sentencia con la que resuelve

varias demandas de inconstitucionalidad contra la Ley del Servicio Civil, Ley N 30057 (STC
Exps. Ns 00025-2013-PI/TC, 00003-2014-PI/TC, 00008-2014-PI/TC y 00017-2014-PI/TC),
interpuestas por ciudadanos y los colegios de abogados de Junn y Tacna. A continuacin,
resumimos los ocho principales argumentos de la decisin.

1. Las entidades excluidas de los alcances de la Ley del Servicio Civil

El Colegiado rechaz el argumento de que la norma vulnera el principio de igualdad al excluir a

ciertas entidades de sus alcances porque ello resulta constitucional si est debidamente
justificado en la naturaleza y la particularidad de las funciones que desempean las entidades
excluidas (como las Fuerzas Armadas y el Servicio Diplomtico, entre otros).

Precisamente por ausencia de justificacin de la medida, declar inconstitucional la exclusin

de los servidores civiles del Banco Central de Reserva del Per, el Congreso de la Repblica,
la Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administracin Tributaria, la Superintendencia
de Banca, Seguros y AFP, y la Contralora General de la Repblica.

Tambin declar inconstitucional el extremo de la ley que exclua de sus alcances a los obreros
de los gobiernos regionales y locales porque estos ejercen funcin pblica, an cuando no
desempeen labores administrativas. Finalmente, rechaz el pedido de que se excluya a los
auxiliares jurisdiccionales del Poder Judicial, pues que una persona que labora en una
determinada entidad Estado, no implica que deba ser comprendida en un rgimen especial.

2. Sobre la Ley Servir y los derechos a la libertad sindical y a la negociacin

colectiva

Respecto a que los funcionarios pblicos, directivos pblicos y servidores de confianza no gozan
de derechos colectivos, el TC explic que el Estado debe reconocer y garantizar el derecho a
la libertad sindical de los servidores pblicos y sealar, a travs de su legislacin, qu
limitaciones tendr este derecho, y en qu medida se aplicarn a los funcionarios pblicos con
poder de decisin o de direccin y los servidores de confianza.

Respecto a la Ley, el Colegiado indic que no es contraria a la Constitucin porque se limita a

reiterar la restriccin prevista en el artculo 42 de la Constitucin y que resulta coherente con el
ordenamiento jurdico internacional, pues su fundamento est en la funcin de decisin o de
direccin y el grado de responsabilidad que esta acarrea. Para los servidores de confianza, la
restriccin se debe su estatus y a que su permanencia depende de quien lo design.

No obstante, s consider inconstitucional la norma cuando prohbe la negociacin colectiva de

la remuneracin de los servidores pblicos pues un presupuesto limitado no puede vaciar de
contenido este derecho, ya que es posible discutir anualmente la posibilidad de incrementos
remunerativos o de beneficios econmicos de los trabajadores pblicos, siempre que se respete
el lmite constitucional del presupuesto equitativo y equilibrado.

3. Cuestionamientos a la Ley Servir por la supuesta contravencin del derecho

a la huelga

Se aleg que el artculo 45.2 de la ley era inconstitucional porque (i) no establece en qu
servicios esenciales o indispensables se puede restringir el derecho a la huelga, (ii) el proceso
para determinar cules son servicios pblicos esenciales ni el nmero de servidores que
garanticen sus prestaciones y (iii) la facultad de contratar personal durante huelgas contraviene
el carcter restrictivo de la imposicin de lmites a este derecho.

En relacin a los dos primeros supuestos, el TC explic que la norma deba leerse en
concordancia con el TUO de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, que seala cules son
los servicios esenciales o indispensables y la determinacin del personal que debe mantenerse
en el desempeo de sus funciones. Al tercer argumento respondi que carece de sustento
porque la disposicin faculta al empleador a contratar personal solo cuando no se garantice
adecuadamente los servicios mnimos necesarios.

4. El rgimen disciplinario de la Ley de Servicio Civil

Para los demandantes, la norma era inconstitucional porque no diferencia entre faltas leves y
graves y porque tipifica la falta administrativa de prevaricacin. En cuanto a lo primero, el
Colegiado seal que la ausencia de una gradacin de las faltas no convierte a la norma en
inconstitucional porque el principio de legalidad se respeta de manera suficiente si cada falta
administrativas se encuentra previamente establecidas como tales en la ley. Sobre la falta de
prevaricacin, entendi que ella s era inconstitucional porque, en los trminos en que estaba
redactada, careca de suficiente precisin, puesto que no permite conocer con suficiencia la
conducta o conductas que ella pretende sancionar.

5. La autonoma de las entidades estatales y la Ley Servir

A los alegatos de que la ley era inconstitucional porque vulneraba la autonoma de los poderes
del Estado, rganos constitucionales y gobiernos descentralizados, el Tribunal Constitucional
explic que ello no es cierto porque ella establece un rgimen nico y exclusivo para los
servidores de las entidades pblicas, respondiendo a la poltica general en gestin de recursos
humanos, pero no se involucra en las funciones de las entidades estatales. Por eso, la norma
 crea la Autoridad Nacional del Servicio Civil, pero no encarga establecer el contenido de los
instrumentos de gestin de recursos humanos de cada entidad.

6. La contratacin de directivos pblicos

El Tribunal Constitucional explic que no es inconstitucional la contratacin de directivos

pblicos (por tres aos, renovable hasta en dos oportunidades, salvo para los titulares de entes
rectores de sistemas administrativos, que no tienen lmite de renovaciones), pues busca que la
direccin pblica no pierda dinamismo ni se burocratice, permite dinamizar la movilidad de los
servidores hacia los puestos directivos, y habilita el acceso de los directivos pblicos en
forma ordenada en el grupo directivo de la administracin pblica sobre la base del mrito.

7. El traslado de trabajadores al rgimen de la Ley del Servicio Civil

Sobre los cuestionamientos a la disposicin que establece que los servidores de los regmenes
de los Decretos Legislativos Ns 276, 728 y 1057 pueden trasladarse voluntariamente y previo
concurso pblico de mritos al rgimen de la Ley Servir, el Tribunal Constitucional explic que
estos no tenan sustento en cuanto desaprobar el concurso pblico no conlleva perder el puesto
de trabajo ni el despido, sino que supondr permanecer en el rgimen anterior.

8. La evaluacin como requisito para la permanencia en el Servicio Civil

Que la evaluacin de los servidores pblicos sirva de base para determinar el acceso, la
permanencia y la promocin en el Servicio Civil, teniendo en cuenta la capacidad y el mrito, no
es inconstitucional porque promueve que las entidades alcancen mayores niveles de eficacia,
eficiencia y la prestacin efectiva de servicios de calidad en la administracin pblica.

OTROS DATOS SOBRE LA SENTENCIA

Los demandantes tambin alegaron que la ley era inconstitucional porque afectaba la reserva
de ley orgnica, pero ello fue rechazado por el Tribunal Constitucional ya que la Ley Servir no
regula materias reservadas a leyes orgnicas, sino el rgimen de los trabajadores del Sector
Pblico.

El Colegio de Abogados de Junn aleg como argumento para la inconstitucionalidad formal de

la norma que, en el Proyecto de Ley N 2642/2013-TC, el TC propuso regular a los trabajadores
del Sector Pblico bajo una ley orgnica. Ello fue rechazado porque presentar una iniciativa
legislativa es actividad administrativa, no jurisdiccional, y ese era el criterio de la anterior
 composicin del Tribunal, que no es acogida por sus actuales miembros, quienes se han
desistido de la referida propuesta.

Tambin se sostuvo que los principios enunciados en la ley no son de orden laboral y que
protegen al Estado antes que a los trabajadores. A ello, el TC respondi que dichos principios
tienen su fundamento en la Constitucin y son el eje sobre el que se asienta este rgimen. Estos
no desconocen los derechos laborales de los servidores del Estado, sino que buscan
armonizarlos con los principios del servicio pblico.

TC: Una ley no puede declarar

que un beneficio tributario ha
caducado
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Noticia clasificada en:JurisprudenciaTribunal Constitucional

En una reciente sentencia, que beneficia a dos universidades privadas, un dividido

Tribunal Constitucional ha declarado que contravino la Constitucin la ley que
estableci la caducidad del beneficio tributario de crdito fiscal por reinversin en
educacin. Entrese, en esta nota, de los detalles de la decisin.
(Foto: Andina)

El legislador no puede, dentro del marco constitucional vigente, disponer la caducidad

retroactiva del crdito por reinversin aplicable a las universidades privadas. As se pronunci
en la STC Exp. N 02053-2013-PA/TC, a travs de la que declar fundada la demanda de
amparo interpuesta por la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC) y la Universidad
Privada del Norte (UPN), que cuestionaban actos de la Superintendencia Nacional de
Administracin Tributaria (Sunat) mediante los que se pretenda cobrar Impuesto a la Renta
desconociendo el beneficio de crdito fiscal por reinversin en educacin. Las universidades
demandantes exigan, bsicamente, la inaplicacin de la Ley N 29766 (que precis que dicho
beneficio haba caducado el 31 de diciembre de 2008).

Tanto la primera como la segunda instancia haban declarado improcedente la demanda, por
considerar que lo alegado no tena relacin con el contenido constitucionalmente protegido de
un derecho fundamental y porque no se trataba de amenazas ciertas o inminentes contra
derechos reconocidos en la Constitucin.

No obstante, el TC consider que la demanda era procedente porque se trataba de una

demanda dirigida contra una norma autoaplicativa con efectos retroactivos y no aclaratorios, y
decidi pronunciarse sobre el fondo atendiendo a que la demanda haba sido interpuesta hace
ms de tres aos y a que existan suficientes antecedentes como para resolver la cuestin de
Derecho planteada, en aplicacin de los principios de economa y celeridad reconocidos en el
artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional.

En su anlisis sobre el fondo de la controversia, el Colegiado explic que el crdito tributario por
reinversin en educacin fue introducido a nuestro ordenamiento por el artculo 13 de la Ley de
promocin de la inversin en la educacin (Decreto Legislativo N 882), que no precis un plazo
para su vigencia.

La Sunat sostena, al respecto, que resultaba aplicable la Norma VII del Ttulo Preliminar del
Cdigo Tributario, que establece que los beneficios tributarios deben su plazo mximo de
duracin y que, si eso no sucede, se entienden otorgados por tres aos. En este escenario, el
crdito tributario por reinversin habra caducado en 1999. Sin embargo, se acredit que la
Administracin Tributaria admiti declaraciones de este beneficio hasta el ao 2008.

Adems, consider que el legislador tambin entenda que el beneficio continuaba vigente, pues
el artculo 2 del Decreto Legislativo N 1087 dispuso, en el ao 2008, que las instituciones
educativas bajo los alcances de los beneficios tributarios establecidos en el Decreto Legislativo
N 882 estaran exceptuadas de la prrroga establecida por el numeral 3.1 del artculo 3 del
Decreto Legislativo N 977. Lo anterior sirvi para que el Tribunal Constitucional afirme que el
crdito fiscal por reinversin en educacin estaba vigente cuando los demandantes presentaron
su declaracin jurada anual del Impuesto a la Renta del ejercicio 2009.

Ahora bien, respecto a la Ley N 29766, debe recordarse que esta precis que los beneficios
tributarios referidos en el artculo 2 del Decreto Legislativo N 1087, respecto de las entidades
educativas que no fueron incluidas en l, caducaron cuando este entr en vigencia y, respecto
del Impuesto a la Renta, el 31 de diciembre del 2008 (por ser un tributo de periodicidad anual).

En este punto, el Colegiado indic que cuando una norma precisa un aspecto del ordenamiento
debe esclarecer el alcance de la disposicin previa de la que, naturalmente, se desprenden
diversos sentidos interpretativos posibles. Precis que, para que una norma interpretativa pueda
ser considerada como tal, debe: referirse a una norma legal anterior; fijar el sentido de la misma
pronuncindose por uno de los mltiples significados plausibles de la norma interpretada; y no
debe incorporarle un contenido que no estuviera comprendido dentro de su mbito material.

En ese sentido, estim que la Ley N 29766, no es una norma aclaratoria, sino que introdujo,
retroactivamente, un plazo especfico que no haba sido dispuesto previamente para la
caducidad de los beneficios tributarios aplicables a las universidades privadas, que se
encontraba vigente hasta el momento de su expedicin.

AL NO CONSTITUIR TRATO INHUMANO NI DEGRADANTE

TC: reos pueden permanecer

aislados 20 horas al da en
celdas pequeas
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En una reciente sentencia, el Tribunal Constitucional ha validado el rgimen carcelario

denominado cerrado especial C, el cual incluye reclusin en una celda de siete
metros cuadrados durante veinte horas al da. Aqu los detalles de la decisin.
(Foto: Redes / Referencial)

Que los reclusos pasen ms de veinte horas al da encerrados, en celdas de aproximadamente

siete metros cuadrados, no constituye un trato cruel o inhumano. As lo afirm el Tribunal
Constitucional en la STC Exp. N 06727-2013-PHC/TC, a travs de la que declar infundada la
demanda de hbeas corpus interpuesta a favor del ciudadano Julio Bernardino Lizarribar Alvino,
quien se encuentra recluido en el Establecimiento Penitenciario de Ayacucho bajo el Rgimen
Cerrado Especial C (que es la etapa menos restrictiva de dicho rgimen).

En la demanda se aleg que estas condiciones carcelarias fueron impuestas por las autoridades
del INPE como venganza contra el interno, quien las denunci por presuntos actos ilcitos y
maltratos, las que, arbitrariamente, decidieron encerrarlo en un calabozo sometido a un
aislamiento absoluto, perpetuo y en condiciones de reclusin que resultan inhumanas,
humillantes y degradantes.

El Tribunal record que, en el caso de personas privadas legalmente de su libertad locomotora,

una obligacin de la que no pueden rehuir las autoridades penitenciarias es la de prestar las
debidas garantas para que no se afecte o lesione la vida, la integridad fsica y los dems
derechos constitucionales que no hayan sido restringidos con la sentencia, lo que supone que,
dentro de mrgenes razonables, las autoridades penitenciarias deben adoptar aquellas medidas
estrictamente necesarias para preservar los derechos de los internos. Por ello, resulta posible
efectuar control constitucional de las formas y condiciones en las que se desarrolla la privacin
del ejercicio de la libertad individual, lo que tiene como requisito indispensable que el
agravamiento de dichas condiciones de reclusin sea manifiesto.

En el presente caso, el Colegiado tuvo en consideracin que la Junta Tcnica de Clasificacin

del Establecimiento Penitenciario de Ayacucho clasific al interno en el rgimen cerrado
especial C y puso ello en conocimiento del director del penal, disponiendo su ubicacin
temporal en un pabelln de mxima seguridad y recomendando su traslado a un establecimiento
idneo. Adems, estim que el rgimen al que est sometido el beneficiario, que permite realizar
cuatro horas diarias de patio y que incluye su reclusin en una celda de 2.5 por 3 metros, una
cama con plataforma de cemento, un colchn, una frazada, una mochila, con un bao personal,
accesorios de limpieza y otros, no constituye un trato cruel o inhumano.

No obstante declarar infundada la demanda, el Tribunal orden que se cumpla con la

recomendacin de trasladar al beneficiario, ya que fue expedida en los primeros meses del ao
2013 y, a la fecha en que se constat las condiciones de su reclusin, este an se encontraba
recluido en la celda asignada de manera provisoria, lo cual no se condice con la clasificacin
que la administracin penitenciaria ha establecido.

Si bien es cierto que, en estricto, el Colegiado rechaz la demanda porque encontr que las
condiciones carcelarias del beneficiario no fueron variadas de forma arbitraria, sino que tuvieron
una justificacin, esta decisin destaca porque establece que estas condiciones de reclusin no
configuran trato cruel o inhumano, afirmacin que el Tribunal Constitucional realiz sin
considerar lo previsto en las Reglas mnimas para el tratamiento de los reclusos, aprobadas por
el Consejo Econmico y Social de las Naciones Unidas (1977).

Al respecto, debe recordarse que, cuando la Comisin Interamericana de Derechos Humanos

(CIDH) estableci que penales como el de Challapalca vulneraban derechos humanos, precis
que no es suficiente garantizar al interno paseos por el patio, sino la posibilidad real de que este
realice ejercicios fsicos durante, por lo menos, una hora al da. En el mismo informe, disponible
en este enlace, la Comisin consider que la imposibilidad de que los detenidos puedan leer o
estudiar una vez que son encerrados en las celdas tambin constitua un trato cruel, inhumano
y degradante, de acuerdo con las mencionadas Reglas mnimas.

ADEMS TC SEAL QUE LA PRCTICA ES CONSTITUCIONALMENTE

ACEPTABLE

EsSalud debe informar a

pacientes si son tratados con
material mdico reutilizado
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Noticia clasificada en:JurisprudenciaTribunal Constitucional

El Tribunal Constitucional ha precisado que los pacientes tienen derecho a saber si son
tratados con dispositivos mdicos diseados para uso nico que sean reutilizados y
que ello es aceptable solo si existe una poltica pblica especialmente diseada. Aqu
los detalles del fallo.

(Foto: Andina / Referencial)

El Seguro Social de Salud (EsSalud) est en la obligacin de informar a sus pacientes si estn
siendo intervenidos con dispositivos mdicos reprocesados, pues lo contrario supone un uso no
autorizado del producto. Ello, en tanto un contenido del derecho a la salud es acceder a la
informacin sobre el tratamiento y los procedimientos que van a ser aplicados a una persona.

Adems, reutilizar material mdico diseado para un solo uso es constitucionalmente legtimo
porque permite que ms personas accedan a dispositivos mdicos necesarios para las
prestaciones en salud. No obstante, al margen del ahorro econmico y el carcter ecoamigable
de esta prctica, si la certeza sobre su seguridad no est garantizada, entonces el reso no
podra adoptarse de forma constitucionalmente vlida.

As se pronunci el Tribunal Constitucional en la reciente STC Exp. N 03228-2012-PA/TC, a

travs de la que declara fundada una demanda de amparo dirigida contra el Seguro Social de
Salud (EsSalud) por vulnerar el derecho a la salud de una cantidad indeterminada de personas
a causa de una poltica de reso del material biomdico descartable y/o desechable. El
Colegiado, en consecuencia, orden a la entidad que informe a los pacientes intervenidos con
material reusado para que se les analice y se determine si han sufrido alguna contaminacin a
consecuencia de esta prctica. No obstante, dada la naturaleza del proceso de amparo, el
Colegiado rechaz el extremo de la demanda referido a la determinacin de los responsables
de la implementacin de esta prctica.

La demandante, Carmen Cristina Chvez Cabrera, secretaria general del Sindicato Base de
Enfermeras/os del Hospital Nacional Edgardo Rebagliati Martins, present la demanda de
amparo por esta prctica, tras haber sido sancionada con doce meses de suspensin por la
Comisin de Procesos Administrativos Disciplinarios luego de hacer denuncias pblicas sobre
el asunto a los medios de comunicacin y por usar, sin autorizacin, bienes del hospital,
afectando su imagen institucional.

El Tribunal Constitucional record que el derecho a la salud comprende una serie de posiciones
iusfundamentales que van desde el derecho a los servicios de salud hasta el derecho a que los
determinantes sociales no impidan su goce. En el caso de los primeros, estos deben ser
disponibles, accesibles, aceptables y de calidad.

En ese sentido, explic que la posibilidad de que el Estado establezca un sistema sanitario
orientado a brindar los servicios de salud que la poblacin requiere depende de una serie de
decisiones de poltica institucional, lo que incluye decisiones sobre cmo garantizar que los
servicios mdicos se brinden en condiciones adecuadas de seguridad, oportunidad y calidad.
Estas son importantes porque refuerzan el mbito de la salud. En ese sentido, consider que
puede aceptarse el reso de dispositivos mdicos de un solo uso (DMUS), como medio para
cumplir la dimensin del derecho a la salud relativa al acceso a los dispositivos mdicos en
condiciones de seguridad. Ello, siempre que se respete la regulacin adecuada, con las
garantas y cautelas del caso.

El Colegiado seal que una poltica pblica sobre la materia debera establecer, por lo menos,
lo siguiente: a) si las centrales de esterilizacin se encontraban en condiciones de garantizar la
bioseguridad, calidad, gestin e infraestructura; b) si el reso de dispositivos tiene sustento en
estudios cientficos; c) cmo se efectuar el seguimiento clnico de los pacientes intervenidos
con estos productos; d) si estn regulados los estndares para determinar la esterilidad y la
funcionalidad de dispositivos mdicos reprocesados y el control de calidad de estos; e) si estn
regulados el procedimiento y los requisitos para solicitar e ir aprobando, en su caso, el reso de
nuevos DMUS.
Finalmente, el Colegiado declar que, en tanto EsSalud registr los datos de los pacientes
tratados con DMUS reutilizados, es posible reparar la vulneracin de este derecho notificando
a cada paciente de esta incidencia ocurrida en algn centro asistencial de EsSalud, a fin de
establecer si existe vinculacin entre alguna infeccin o enfermedad y la intervencin con un
DMUS reprocesado. No obstante, declar que es imposible ordenar que se tome exmenes a
las personas afectadas, pues esto es voluntario.
DECLARAN ESTADO DE COSAS INCONSTITUCIONAL EN EL PROCEDIMIENTO
MIGRATORIO SANCIONADOR

TC: No puede considerarse

delincuentes a los migrantes en
situacin irregular
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En una reciente sentencia, el Tribunal Constitucional ha precisado cules son las

garantas mnimas que deben respetarse al interior de un procedimiento administrativo
sancionador en materia de migraciones. Aqu los detalles de la decisin.

(Foto: Difusin / Referencial)

La entrada o residencia irregular de un migrante nunca debe considerarse delito, pero s una
falta administrativa. La autoridad migratoria, en consecuencia, solo puede recurrir a la detencin
de migrantes en forma excepcional y siempre que se encuentre permitida por la ley, adems de
que debe resultar necesaria, razonable y proporcional a los objetivos que se pretende alcanzar.
En consecuencia, la privacin de libertad de un migrante en situacin irregular solo estar
justificada si existe el riesgo de que este eluda procesos judiciales o procedimientos
administrativos, o cuando la persona representa un peligro para su propia seguridad o para la
seguridad pblica. Adems, las autoridades migratorias deben recordar que los derechos
humanos de los migrantes constituyen un lmite infranqueable a su potestad sancionadora.

Adems, constituye un estado de cosas inconstitucional la falta de una norma que regule un
procedimiento unificado, claro y especfico, donde se precisen las garantas formales y
materiales de los migrantes sujetos a un procedimiento migratorio sancionador. Por ello, la
comisin multisectorial creada mediante Resolucin Suprema N 015-2016-PCM, la
Superintendencia Nacional de Migraciones y el Poder Ejecutivo debern cumplir con expedir el
informe tcnico que contenga el proyecto normativo del reglamento de la nueva Ley de
Migraciones (Decreto Legislativo N 1236), para que sea aprobado dentro de tres meses.

Mientras no se apruebe el reglamento a la nueva Ley de Migraciones, la Superintendencia

Nacional de Migraciones deber aplicar las normas referidas a sanciones migratorias
atendiendo a las circunstancias concretas de cada caso, a fin de evitar vulneraciones a otros
derechos o bienes de relevancia constitucional.

As lo declar el Tribunal Constitucional a travs de la STC Exp. N 02744-2015-PA/TC,

mediante la que declar fundada la demanda interpuesta por un ciudadano brasilero contra la
Superintendencia Nacional de Migraciones por la decisin de la entidad de imponerle la sancin
de salida obligatoria del pas, con impedimento de ingresar al territorio nacional.

El demandante explic que la decisin significara su separacin definitiva respecto de su familia

y su menor hija, lo que vulnerara sus derechos fundamentales a la proteccin de familia, a
alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos, as como al debido proceso y de defensa. Adems,
aleg que se afectara el derecho de su hija a tener la compaa de su padre, lo que perjudicara
gravemente su formacin y desarrollo personal.

El Ministerio del Interior argument que la demanda era improcedente porque la controversia
requiere de una amplia estacin probatoria, que este proceso carece, y porque el demandante
no impugn la sancin en sede administrativa. Sobre el fondo del asunto, indic que el
demandante ingres al pas el 29 de enero de 2011, con la calidad migratoria de turista y con
90 das de permanencia autorizada; sin embargo, dicha autorizacin venci, por lo que, al
encontrarse en una situacin migratoria irregular y conforme al artculo 62 de la Ley de
Extranjera (D. Leg. N 703), se le aplic la sancin de salida obligatoria del pas con
impedimento de ingreso.

La primera instancia declar fundada la demanda por considerar que la sancin impuesta no
resulta proporcional en relacin con el inters superior de la menor de iniciales Y.D.M.L. No
obstante, la segunda instancia declar improcedente la demanda, porque considera que el acto
cuestionado era pasible de impugnacin en sede administrativa o judicial.

El Tribunal Constitucional inici su anlisis explicando que la demanda s era procedente pues
la exigencia de agotar la va previa (impugnar la decisin en va administrativa) implicaba el
riesgo de que la agresin denunciada se torne irreparable. Para ello, consider la existencia de
rdenes a la Polica de Madre de Dios para que la Divisin de Seguridad del Estado lleve a cabo
las acciones pertinentes y necesarias para ejecutar la sancin contra el demandante. Adems,
el Colegiado explic que no era necesario acudir a un proceso con estacin probatoria, ya que
la controversia puede reducirse a verificar si la sancin impuesta vulnera (o no) los derechos
fundamentales del demandante, y no se tratar de definir o reconocer su situacin migratoria.

Sobre el fondo del asunto, el Tribunal Constitucional dej sentado, en primer lugar, que resultan
exigibles determinadas garantas formales mnimas en el marco de un procedimiento migratorio
sancionador: (1) el derecho a ser informado expresa y formalmente de los motivos que dieron
lugar a la imposicin de la sancin administrativa y de los cargos que hubiere en su contra; (2)
la posibilidad de exponer y acreditar las razones que lo asistan en contra de la sancin
administrativa impuesta; (3) la posibilidad de solicitar y recibir asesora legal, incluso a travs
de servicio pblico gratuito y, de ser el caso, traduccin o interpretacin y asistencia consular;
(4) en caso de decisin desfavorable, el derecho de someter el caso a revisin, la que deber
resolverse dentro de un plazo razonable; y, (5) la eventual expulsin solo podr efectuarse tras
una decisin fundamentada conforme a la ley y debidamente notificada.

Respecto al caso concreto, el Colegiado encontr que el procedimiento migratorio sancionador

s vulner el derecho al debido procedimiento administrativo del recurrente y, por conexin, el
derecho a la proteccin de la familia, pues la medida adoptada bajo la vigencia del Decreto
Legislativo N 703 vulner las garantas formales del derecho al debido procedimiento
administrativo de demandante, pues la normativa migratoria vigente en ese momento no cumpli
con identificar un ter procedimental donde se especifique las garantas mnimas que
corresponden a los extranjeros que se hallen sujetos a un procedimiento migratorio sancionador.
Adems, encontr que la Superintendencia Nacional de Migraciones no pudo acreditar
fehacientemente que cumpli con notificar al demandante en el ltimo domicilio proporcionado
por este ni que l se haya negado a recibirla.
Sobre el derecho a la proteccin de la familia, el Colegiado encontr que los movimientos
migratorios del demandante revelaron un constante trnsito entre nuestro territorio y su pas de
origen. Adems, las autoridades migratorias no consideraron que el demandante tiene vnculos
familiares en nuestro pas (una hija y una esposa de nacionalidad peruana). En ese sentido, el
Tribunal Constitucional estim incorrecto que la Superintendencia Nacional de Migraciones se
haya limitado exclusivamente a verificar si la permanencia del demandante en nuestro pas
excedi al previsto en el permiso otorgado.

Finalmente, cabe mencionar que la magistrada Ledesma Narvez emiti un voto singular
explicando que, si bien est de acuerdo con que la demanda sea estimada (pues en el
procedimiento sancionador contra el recurrente se vulner su derecho de defensa), no
concuerda con la declaracin de que se afect el derecho a la proteccin de la familia pues,
cuando la Administracin de Migraciones sancion al demandante, no tena cmo saber que
este tena una hija o que estaba casado.

Por su parte, el magistrado Sardn de Taboada emiti un voto singular en el que manifest que
la demanda deba ser declarada improcedente, dado que: (1) el recurrente permaneci en el
pas ms de dos aos antes de interponer su demanda, (2) su matrimonio con una ciudadana
peruana se celebr casi simultneamente a la emisin de los oficios tendientes a expulsarlo del
pas, y la demanda fue interpuesta poco tiempo despus. Adems, estim que la expulsin de
una persona del territorio nacional s es una situacin reversible, por lo que es vlido exigir el
agotamiento de la va previa.