LA PRUEBA PROHIBIDA

1. DEFINICIN DE LA PRUEBA
Previamente debemos recurrir a su sentido etimolgico; as para Sents Melendo, la prueba
deriva del trmino latn probatio o probationis, que a su vez procede del vocablo
probus que significa bueno, por tanto lo que resulta probado es bueno y se ajusta a la
realidad; de lo que se infiere que probar consiste en verificar o demostrar la autenticidad de
una cosa.1

La prueba en sentido extenso y dentro el procedimiento penal, es todo aquello que puede
servir de medio para formar conviccin con relacin a los hechos ilcitos que se investigan y
juzgan; con los autores o participes, con la responsabilidad de los mismos, con su
personalidad y con los daos y perjuicios ocasionados. Es decir, la prueba viene a constituir
todo medio que permita descubrir la verdad acerca de los hechos que son investigados y que
se pretenden tipificar.

As mismo, la prueba como idea, es un juicio de necesidad, pero una necesidad intelectual
del ser humano como sujeto cognoscente. La prueba se presenta como la necesidad de
comprobar, verificar todo objeto de conocimiento.

Para el maestro de derecho penal y procesal penal Florencio Mixn Mss, la prueba debe
ser conceptuada integralmente, es decir, como una actividad finalista, con resultado y
consecuencia jurdica, que le son inherentes; y que procesalmente, la prueba consiste en una
actividad cognoscitiva metdica, selectiva, jurdicamente regulada, legtima y conducida por
el funcionario con potestad para descubrir la verdad concreta sobre la imputacin o, en su
caso, descubrir la falsedad o el error al respecto, que permita un ejercicio correcto y legtimo
de la potestad jurisdiccional penal2.

Esta relevancia de incorporacin de la prueba al momento que el juzgador realice el juicio

valorativo, no puede ser ilimitada e irrestricta; sino por el contrario, tiene que incorporarse y
valorarse lcitamente, sin contravenir disposicin normativa alguna. Siguiendo los postulados
esgrimidos, la doctrina distingue dos momentos esenciales para delimitar conceptualmente
el tratamiento de la prueba, la obtencin y la incorporacin, o en otros trminos, la
diferenciacin entre fuente y medio de prueba que hace CARNELUTTI. La obtencin o
fuente de prueba, se produce cuando se afecta una norma de orden constitucional por la
afectacin de un derecho fundamental del procesado. La incorporacin o medio de prueba,
se presenta cuando se viola una norma de carcter procesal. En razn de lo argumentado,
existe la diferencia entre la ilegalidad en la obtencin de la prueba (con quebrantamiento
1SENTS MELENDO, Santiago. Qu es la prueba en Revista de Derecho Procesal Iberoamericana. N 2. Pg
259
2 MIXN MSS, Florencio. Categoras y Actividad Probatoria en el Procedimiento Penal. Ediciones BGL,
Trujillo. Ed 1996. Pg. 303

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constitucional) dela ilicitud en la incorporacin de la prueba (con violacin de formalidad

procesal).

2. IMPORTANCIA DE LA PRUEBA
La prueba tiene gran importancia en la vida jurdica, tal y como nos lo hace saber la doctrina,
as Davis Echeanda sostena que: No se conceba una administracin de justicia sin el
aporte de una prueba. Entonces sin la prueba, no sera posible la eficacia de los derechos
materiales, lo que se resume en el siguiente adagio: tanto vale no tener un derecho, cuanto
no poder probarlo3; sin la prueba el juez no podra tener un contacto con la realidad
extraprocesal, as resulta difcil imaginar un proceso en el cual no se haya realizado algn
tipo de actividad probatoria, por lo que se ha llegado a afirmar que sin la prueba no hay
proceso.

3. LA PRUEBA PROHIBIDA
Fue en 1903 cuando el gran jurista Ernest Beling en su famosa conferencia en la Universidad
de Tubinga, conocida como La prueba prohibida como lmite a la averiguacin de la verdad
en el proceso penal la defini de las siguiente manera: La prueba prohibida es aquella que
se obtiene con infraccin de los derechos fundamentales, entendiendo por obtencin,
aquella labor tendente a llegar un resultado probatorio al proceso, esto tanto la actividad
de bsqueda e investigacin de la fuente de prueba por mecanismo que violan los derechos
fundamentales, aplicacin a la fuente de un mtodo ilcito y extraccin de un resultado que
en s mismo viola un derecho esencial 4

La doctrina no ha concluido en una delimitacin precisa o uniforme respecto a la definicin

de las pruebas obtenidas vulnerando derechos, contraviniendo normas de diferente jerarqua,
o las que son obtenidas como resultado de acciones de sta naturaleza.

Es as que, un sector de la doctrina clasifica a la prueba prohibida como la contravencin a

los derechos fundamentales contenidos en la Constitucin Poltica, y a la prueba ilcita como
aquella que es obtenida vulnerando disposiciones normativas de menor jerarqua a la
Constitucin.

Siguiendo la clasificacin entre fuente y medios de prueba con violacin de derechos

fundamentales, un significativo sector de la doctrina y la jurisprudencia comparada la han
denominado indistintamente en el caso de fuentes de prueba, como prueba prohibida, prueba
ilegalmente obtenida, o ilegtimamente obtenida; para el caso de las pruebas irregularmente
incorporadas, tambin se le ha llamado prueba ilcita, o prueba ineficaz.

3 LPEZ BARCA DE QUIROGA, Jacobo. Las escuchas telefnicas y la prueba ilegalmente obtenida. Akal.
Madrid. Pg. 52.
4 MIXAN MASS, Florencio. Ob. Cit. Pg.350

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 LA PRUEBA PROHIBIDA

Otra clasificacin que ha establecido la doctrina, pero que se enmarca dentro de los
postulados generales esgrimidos anteriormente, es la concerniente aprueba irregular,
defectuosa o incompleta, que se da mediante la inobservancia de formalidades (violacin de
regla procesal), que puede ser valorada en la medida que sea subsanada, de lo contrario,
tendr efecto similar a la prueba prohibida, pero con la diferencia, que esta modalidad de
prueba ilcita, no genera efecto reflejo; es decir, su invalidez no alcanza a las que se pudieran
deriva de sta, siempre que se obtengan o se incorporen lcitamente.

En dicho contexto, al referirnos a la prueba ilcitamente obtenida, podramos pensar que

estamos ante situaciones concretas en donde la garanta de los derechos fundamentales se
ven afectadas por los representantes del Estado, quienes ejercen el ius puniendi, bajo la
premisa de que el proceso penal va en busca de la verdad, muchas veces se llega a situaciones
que incluso se hacen acosta de los derechos individuales5.

4. LA PRUEBA ILCITA
En cuanto a la definicin de prueba ilcita, la doctrina se ha dividido en dos grandes grupos:
Concepciones amplias y restringidas 6.

4.1.Las concepciones amplias: Se caracterizan por la imprecisin de sus definiciones, dando

lugar a una posible restriccin del derecho a la defensa materializada a travs de la
presentacin de medios probatorios. As posiciones extremas como la de Silva Melero
llegan a definir a la prueba ilcita como aquella que atenta contra la dignidad humana, sin
precisar los lmites de tal concepto.

PERROT: Sealan que las pruebas ilcitas son aquellas que violan una norma
jurdica, sea cual sea la jerarqua de la misma, incluso un principio contenido en la
doctrina.

DENTI: Seala que la prueba ilcita es aquella obtenida en violacin de los derechos
contenidos en normas diversas, especialmente aquellas de rango constitucional. De
tal definicin se desprende que tanto las violaciones a normas con rango legal
ordinario como las de rango constitucional son consideradas pruebas ilcitas.

CONSO: Seala que todas las normas relativas a las pruebas penales son normas de
garanta del acusado, por lo que su violacin implica una violacin al derecho de este
ltimo a tener un proceso con las debidas garantas o debido proceso (Artculo 139,
inc. 3 de la Constitucin Poltica del Per). Al respecto Pellegrini seala: las reglas
probatorias deben ser vistas como normas de tutela de la esfera personal de libertad:
su valor es un valor de garanta.

5Prueba Prohibida y nulidad de actuaciones en Actualidad Jurdica. Tomo 175. Junio 2008. Pg.146.
6MIRANDA ES TRAMPES, Manuel. El concepto de prueba ilcita y su tratamiento en el derecho procesal penal. Bosch
Editor. Barcelona. 1999. Pg. 17

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4.2.La concepcin restrictiva: Define la prueba ilcita como aquella obtenida o practicada
violando un derecho fundamental, y considera pruebas irregulares aquellas que violan las
normas procesales. Mientras las primeras deben ser excluidas del proceso, las segundas
solo disminuyen su fiabilidad pero la sentencia puede fundarse en ella. Consideramos que
esta teora no toma en cuenta que la mayora de los principios procesales son recogidos
en las constituciones, siendo los ordenamientos procesales sus normas de desarrollo; por
lo tanto su violacin implica la violacin de las normas constitucionales que desarrollan.

En el 2003 el Tribunal Constitucional Nacional defini la prueba ilcita en los siguientes

trminos: La prueba ilcita es aquella en cuya obtencin o actuacin se lesionan derechos
fundamentales o se viola la legalidad procesal, de modo que la misma deviene procesalmente
inefectiva e inutilizable.
En esta sentencia podemos apreciar que el Tribunal Constitucional ha optado por una
concepcin moderadamente amplia ya que considera ilcitos los medios probatorios
obtenidos o actuados en violacin de una norma constitucional o trasgrediendo la ley
procesal. Consideramos que esta posicin puede resultar demasiado amplia para los fines de
la institucin, por cuanto si bien dentro de las normas procesales existen normas que son
garantas de un debido proceso, tambin dentro de ellas existen normas que son meramente
formales cuya violacin no importa una alteracin seria al debido proceso. En tal sentido,
consideramos que el mximo intrprete de la constitucin debera modificar ligeramente la
jurisprudencia sentada, sealando que constituyen prueba ilcita aquellas obtenidas o
presentadas en violacin de normas constitucionales o en trasgresin de normas procesales
que constituyan garantas de debido proceso para el procesado. Sin embargo, la posicin del
Tribunal Constitucional concuerda con la definicin que de prueba ilcita que da el Nuevo
Cdigo Procesal Penal en su Artculo VIII del Ttulo Preliminar, que seala:

Todo medio de prueba ser valorado slo si ha sido obtenido e incorporado al proceso por
un procedimiento constitucionalmente legtimo. Carecen de efecto legal las pruebas
obtenidas, directa o indirectamente, con violacin del contenido esencial de los derechos
fundamentales de la persona. La inobservancia de cualquier regla de garanta constitucional
establecida a favor del procesado no podr hacerse valer en su perjuicio.

Consideramos que la mencin que el inciso 2 del citado artculo hace sobre pruebas
obtenidas, directa o indirectamente, con violacin del contenido esencial de los derechos
fundamentales incluye dentro del concepto de prueba ilcita a las obtenidas en violacin de
las normas procesales que consagren garantas para el procesado A tal concepto debemos
agregar el de las pruebas ilcitas por derivacin, es decir aquella que habiendo sido obtenidas
o practicadas de forma legal, son inadmisibles debido al carcter ilcito del medio probatorio
que les dio origen. Esta es la conocida teora de los frutos del rbol envenenado, cuyo
origen se encuentra en la jurisprudencia de la Suprema Corte de los Estados Unidos.

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 LA PRUEBA PROHIBIDA

5. LA PRUEBA PROHIBIDA DESDE EL ASPECTO CONSTITUCIONAL

Las normas relativas a la prueba son normas de garanta con fundamento constitucional que
estn dirigidas a asegurar la garanta de defensa del acusado (art. 139 inc.14 de la
Constitucin), en opinin de Lpez Barca de Quiroga las concepciones legales sobre la
prueba tienen amparo constitucional y de ellas se deduce que slo es posible la realizacin
de las pruebas en la forma expresamente establecida por ley, en tanto sea compatible con los
derechos fundamentales, debido a que su actuacin debe sujetarse a las normas que con tal
fin han de existir. Nuestra Constitucin prev pruebas expresamente prohibidas. As,
conforme al inciso 10), del artculo 2 de la Constitucin, no tienen efecto legal los
documentos privados que han sido abiertos, incautados, interceptados o intervenidos sin la
existencia de un mandato judicial debidamente motivado. En sentido similar, el literal h del
inciso 24) del artculo 2 de la Constitucin reconoce que carecen de valor las declaraciones
obtenidas por:
a) la violencia moral, psquica o fsica;
b) la tortura, y

c) los tratos humillantes o denigrantes. En el mbito del proceso penal, la prueba

prohibida se encuentra expresamente reconocida en el artculo 159 del Nuevo
Cdigo Procesal Penal, cuyo texto dispone que el Juez no podr utilizar, directa o
indirectamente, las fuentes o medios de prueba obtenidos con vulneracin del
contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona.

De este modo, en nuestro ordenamiento jurdico una prueba ser considerada prohibida
cuando se obtenga mediante la violacin directa o indirecta de algn derecho fundamental,
mas no de los derechos de rango legal o infra legal

6. LA PRUEBA PROHIBIDA EN EL NUEVO CDIGO PROCESAL PENAL

El Artculo VIII de Ttulo Preliminar del Nuevo Cdigo Procesal Penal establece que Todo
medio de prueba ser valorado slo si ha sido obtenido e incorporado al proceso por un
procedimiento constitucionalmente legtimo, Carecen de efecto legal las pruebas
obtenidas, directa o indirectamente, con violacin del contenido esencial de los derechos
fundamentales de la persona; y, La inobservancia de cualquier regla de garanta
constitucional establecida a favor del procesado no podr hacerse valer en su perjuicio.

Por lo que concluimos que para nuestro sistema procesal penal, la prueba ilcita o prueba
prohibida, son sinnimos, si se les entiende como la prueba que ha sido originalmente
obtenida mediante la violacin de derechos constitucionales, as como tambin a la prueba
que se deriva de ella. Es decir, bajo lo establecido en el Nuevo Cdigo Procesal Penal nos

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 LA PRUEBA PROHIBIDA

referiremos a la legitimidad de la prueba, o a la prueba legtima o ilegtima. Frente a lo que

se puede conceptualizar como la ilegitimidad de la prueba ola prueba ilegtima, tendremos
siempre latente el conflicto entre la averiguacin dela verdad en el proceso penal y la defensa
de los derechos fundamentales de la persona humana. Por lo que el NCPP mediante el artculo
VIII del ttulo preliminar introduce una regla de exclusin o una prohibicin de valoracin
probatoria.

La Regla de exclusin de la prueba tiene su origen en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo

Federal Norteamericano en un caso conocido como Weeks v.US, asunto en el que el Tribunal
declar la inadmisibilidad como prueba de la correspondencia epistolar confiscada al acusado
sin autorizacin judicial, sobre la base de que su incorporacin y valoracin implicara una
vulneracin a las garantas contenidas en la IV Emnienda Constitucional. El Nuevo Cdigo
Procesal Penal (NCPP) presenta una novedad con relacin a la regulacin procesal del
sistema anterior, en el que no se haca ninguna referencia a la ilicitud o ilegitimidad de la
prueba; ste significativo aporte no solo es estipulado en el ttulo preliminar, sino que es
confirmado de modo exacto en el artculo 159 del citado cuerpo normativo, en lo sumillado
bajo el ttulo de utilizacin de prueba, cuyo texto dispone que, el juez no podr utilizar,
directa o indirectamente, la fuentes o medio de prueba obtenidos con vulneracin del
contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona; significando ambos
articulados, VIII del Ttulo Preliminar y 159, normas de carcter prohibitivo, que incorporan
consecuencias derivadas de incumplimiento. Con la aparicin del modelo de Estado
Constitucional de Derecho en el siglo XIX, la argumentacin jurdica estuvo siempre
encaminada a la defensa delos derechos fundamentales de la persona, o la argumentacin
PRO HOMINE, es decir en la argumentacin pro hombre, o pro derechos del hombre; es as
que la introduccin de reglas de exclusin o la prohibicin probatoria es propia de modelos
de Estados que anteponen el respeto a los derechos fundamentales frente al poder penal
estatal. Este modelo adoptado por nuestro sistema procesal penal, lleva en la prctica a que
una prueba obtenida con violacin de derechos fundamentales debe ser excluida del proceso
como mecanismo tutelar de los derechos fundamentales; el NCPP ha avanzado en reconocer
reiteradamente sta regla, saltndolo tambin en el caso de las pruebas atpicas; es as, que
en el art.157.1 se precisas que los hechos objeto de prueba pueden ser acreditados por medio
de prueba permitido por ley, aadiendo que Excepcionalmente pueden acreditarse otros
distintos, siempre que no vulneren los derechos y garantas de la persona.
La regla de exclusin de la prueba ilegtima contenida en nuestro novsimo ordenamiento
procesal penal impone dos momentos de prohibicin, una prohibicin de admisin y otra
prohibicin de valoracin de las pruebas que se obtengan vulnerando derechos
fundamentales. La prohibicin de admisin est referida, a que la regla de exclusin debe
invocarse cuando la ilicitud se haya producido en el momento de la obtencin delas fuentes
de prueba; ello a su vez significa el anlisis de tres escenarios, durante a labor de bsqueda,
la identificacin y el recojo de las fuentes de prueba; es decir tanto en la bsqueda, como en

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 LA PRUEBA PROHIBIDA

la identificacin y en el recojo de pruebas, las actividades tienen que ejecutarse sin vulnerar
ningn derecho fundamental de la persona. En este momento de la obtencin de pruebas
tambin se debe tener presente el actuar regular durante las diligencias de investigacin penal
y en el momento de la incorporacin al proceso mismo.

6.1. La Prueba Prohibida, el Nuevo Proceso Penal y el Tribunal Constitucional

Un sector de la doctrina internacional cuando aborda lo concerniente a la prueba prohibida
realiza una diferenciacin conceptual con la prueba ilcita, la prueba irregular, defectuosa o
incompleta; sin embargo, nuestro nuevo ordenamiento procesal penal nos presenta una suerte
de unidad de criterios sin considerar ninguna de las terminologas enunciadas, abordando de
modo global ste tpico como prueba ilegtima.

La bsqueda de la verdad material y el principio de investigacin oficial han enmarcado

tradicionalmente la actividad probatoria en el proceso penal. La funcin de examinar el
delito, ha estado enlazada a la contravencin previa de derechos fundamentales; es por ello,
que el tratamiento de la prueba prohibida, constituye verdaderos lmites a la actuacin
probatoria oficial (sistemas mixto o inquisitivos como lo desarrollado en el anterior modelo
procesal penal) o de las partes (sistema adversarial recogido en el nuevo cdigo procesal
penal). En trminos genricos, el tratamiento de la prueba prohibida se encuentra en el
desarrollo de reglas que limitan el poder arbitrario de probar y garantizan los derechos
fundamentales.

De conformidad con lo establecido en diversos ordenamientos nacionales y de conformidad

con la jurisprudencia internacional, la prueba prohibida no puede ser objeto de valoracin
por los juzgados o tribunales penales; sin embargo, a pesar de lo transcendente de la invalidez
de la prueba obtenida vulnerando derechos, en la actualidad somos testigos como algunos
medios probatorios con carcter de prohibicin estn siendo valorados por el sistema judicial
peruano, en razn de la aplicacin del test de ponderacin o en aplicacin de las reglas de
exclusin.

En las siguientes lneas intentaremos exponer lo relacionado a la prueba prohibida y su grado

de validez en el marco del Nuevo Proceso Penal instaurado en nuestro pas. Con este fin,
desarrollamos la definicin doctrinaria de La Prueba, La Prueba Prohibida, el tratamiento de
la Prueba Prohibida en el Nuevo Cdigo Procesal Penal, para posteriormente a ello
desarrollar la Valoracin y Efectos de la Regla de Exclusin de la Prueba Ilegitima, las
Excepciones a la Regla de Exclusin, el Tratamiento Nacional de la Regla de Exclusin y
sus Excepciones, y finalizar con algunas conclusiones que nos permitimos compartir.

7. NATURALEZA JURDICA DE LA PRUEBA PROHIBIDA

En la dogmtica y jurisprudencia constitucional comparada no existe consenso para
determinar cul es la naturaleza jurdica de la prueba prohibida. As, existen posiciones que

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 LA PRUEBA PROHIBIDA

consideran a la prueba prohibida como una garanta objetiva del debido proceso penal que es
absoluta y que resulta aplicable a cualquier clase de procedimiento o proceso. Como muestra
de que en algunos ordenamientos constitucionales la prueba prohibida es considerada como
una garanta objetiva del debido proceso penal, puede citarse a la fraccin IX, del inciso a)
del artculo 20 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, cuyo texto
dispone que el proceso penal se regir, entre otros, por el principio de que cualquier prueba
obtenida con violacin de derechos fundamentales ser nula.

De otra parte, existen otras posiciones que predican que la prueba prohibida es un autntico
derecho fundamental que garantiza que el medio probatorio prohibido no sea admitido, ni
actuado o valorado en el proceso penal como prueba de cargo, pero que, como todo derecho
fundamental, admite limitaciones en su ejercicio. En sentido contrario, corresponde destacar
que en alguna oportunidad el Tribunal Constitucional espaol consider que la prueba
prohibida no era un autntico derecho constitucional. As, en el Auto 289/1984, del 16 de
mayo de 1984, se destac que el principio de prohibicin de utilizar los medios de prueba
ilcitamente obtenidos no se apoya en ninguna norma de derecho positivo ni de la
Constitucin, ya que no existen disposiciones legales en qu apoyar tal principio y doctrina.

Tambin se ha considerado que la prueba prohibida es un lmite al ejercicio del derecho

fundamental a la prueba. En este sentido, en la STC 06712-2005-PHC/TC, este Tribunal
precis, entre otras cosas, que el medio probatorio debe ser lcito, es decir, que no pueden
admitirse medios probatorios obtenidos en contravencin del ordenamiento jurdico, pues
se trata de supuestos de prueba prohibida.
En resumen, en la dogmtica y jurisprudencia constitucional comparada resulta variable la
naturaleza jurdica que se le pretende atribuir a la prueba prohibida. No obstante ello, nuestro
Tribunal Constitucional ha sealado, que: la prueba prohibida es un derecho fundamental
que no se encuentra expresamente contemplado en la Constitucin, que garantiza a todas las
personas que el medio probatorio obtenido con vulneracin de algn derecho fundamental
sea excluida en cualquier clase de procedimiento o proceso para decidir la situacin jurdica
de una persona, o que prohbe que este tipo de prueba sea utilizada o valorada para decidir la
situacin jurdica de una persona. En este sentido, debe destacarse que a admisibilidad del
medio probatorio en cualquier clase de procedimiento o proceso no se encuentra nicamente
supeditaba a su utilidad y pertinencia, sino tambin a su licitud.

8. VALORACIN Y EFECTOS DE LA REGLA DE EXCLUSIN DE LA PRUEBA

ILEGITIMA
En lo referente a la valoracin de la prueba, sin duda la doctrina ms difundida es la
denominada como la Teora de los Frutos del rbol Envenenado, en razn de la cual, toda
prueba que ha sido obtenida con violacin de derechos constitucionales es invlida, as como

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 LA PRUEBA PROHIBIDA

toda fuente que se origine en ella, pues dicha ilicitud se extiende a toda prueba derivada. Si
la raz del rbol est envenenada; entonces los frutos que produce tambin.

El fundamento de la invalidez de la prueba derivada se encuentra en el nexo causal entre la

prueba directa y la derivada, y ah tambin radica, la fuente de sus excepciones. En cuanto a
la invocacin de la regla de exclusin para la valoracin, significa que las pruebas ilegitimas,
aunque hayan pasado el filtro de la admisin al hacerse visibles conteniendo una vulneracin
de derechos no deben ser consideradas bajo ninguna circunstancia. De acuerdo a lo
establecido, los efectos de la regla de exclusin en comentario, se presenta en tres escenarios,
en la prohibicin de su admisin, pues el juzgador deber controlar la calidad constitucional
de la prueba propuesta y declarar inadmisible aquellas que vulneran derechos fundamentales;
la prohibicin de valoracin, concerniente a que en el caso de que la prueba ilcitamente
obtenida hubiera pasado el filtro de admisibilidad sta no deber ser tomada en cuenta por el
juzgador en el momento de formar su juicio valorativo; y la prohibicin de la eficacia refleja,
es decir que los efectos reflejos o pruebas que se obtengan (prueba derivada) como
consecuencia de una obtenida con vulneracin de derechos (prueba originaria) tambin deben
ser considerados como pruebas ilegtimas.

a) Excepciones a la Regla de Exclusin.

Las excepciones a la regla de exclusin se han desarrollado a partir de dos campos o
escenarios, el primero referido a excepciones a la prohibicin de valoracin de la prueba
ilegtima; y el segundo escenario, concerniente a la excepcin a la eficacia refleja (o prueba
derivada).

En el primer segmento de clasificacin de las excepciones, encontramos la excepcin de

buena fe, cuando la vulneracin de derechos se realiza con creencia de que se acta en el
marco de la ley; la prueba ilcita en favor del imputado, pues la descripcin hecha en el cdigo
procesal penal se limita a las pruebas de contenido incriminatorio, por lo tanto no excluye su
actuacin y valoracin si va a coadyuvar para reconocer la inocencia del imputado; y lo que
la doctrina a denominado los cursos de investigacin hipotticos, referidos a pruebas que su
descubrimiento es inevitable , basada en un juicio hipottico que permite continuar la
investigacin hasta la fuente independiente por hallarse una investigacin en curso
(flagrancia) y, siempre que se acte de buena fe.

En el segundo escenario de la clasificacin propuesta, encontramos las excepciones a la

eficacia refleja, y dentro de ellas a la excepcin de fuente independiente, concerniente a la
prueba derivada obtenida sin ningn tipo de conexin con la prueba ilcita inicial, es decir,
es procedente valorar la prueba derivada de una directa obtenida con violacin constitucional,
siempre que dicha evidencia provenga de otra fuente diferente e independiente; la excepcin
de descubrimiento inevitable, ligada a los cursos de investigacin hipotticos cuando no cabe
la exclusin de la prueba si la misma hubiera sido descubierta inevitablemente por una

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 LA PRUEBA PROHIBIDA

conducta respetuosa de los derechos fundamentales e independientes de la actuacin inicial;

la Excepcin del nexo causal atenuado, excepcin variante de la fuente independiente; y, la
excepcin de la conexin de antijuricidad, doctrina que establece que para el reconocimiento
de la eficacia refleja no es suficiente con la existencia de la relacin causal natural entre la
prueba ilcita y la prueba lcita derivada, sino que es necesario adems la existencia de una
conexin de antijuricidad.

Adicionalmente a lo desarrollado, la doctrina europea a partir de lo desplegado en el seno de

la jurisprudencia alemana, ha planteado la Teora de la Proporcionalidad, el Test de
Ponderacin o balancing test, como una regla de exclusin a la teora de la prueba prohibida.
Esta posicin terica sostiene que la aplicacin de la exclusin de la prueba prohibida est
subordinada a la relacin de importancia y gravedad que tengan el acto ilegal (infraccin
constitucional) y las secuelas negativas de su eventual ineficacia (exclusin).

Ciertamente, esta teora consiste en hacer valer una prueba ilcita en base a criterios de
proporcionalidad, dados en la relacin existente entre la gravedad de la infraccin a las reglas
probatorias, la entidad del hecho objeto del proceso y el dao que derivara de su eliminacin
del proceso. Es importante resaltar que sta doctrina no postula hacer lcita la prueba
prohibida, sino que ms all de su ilicitud, se le valora por que otros intereses de jerarqua
constitucional ms importantes as lo exigen.

b) Tratamiento Nacional de la Regla de Exclusin y sus Excepciones.

Es importante resaltar que la Constitucin Poltica del Per en el artculo 2, numerales 10 y
24.h); aborda taxativamente la ineficacia probatoria de aquel medio que se obtenga
vulnerando derechos; sin embargo, bajo el imperio del anterior sistema procesal penal, y
conociendo casos pblicos como los concernientes a los hechos de corrupcin de Vladimiro
Montesinos, Rmulo Len y Alberto Quimper, entre otros, ser la casustica la nota
dominante para la aplicacin de la reglas de exclusin y sus excepciones.

Por otro lado, en la actualidad la Teora del Test de Ponderacin o balancing test ha cobrado
significativa relevancia en la doctrina procesal penal internacional; sin embargo, los
tribunales alemanes, creadores de la misma, la invocan nicamente para aceptar las
excepciones en casos estrictamente particulares y donde luego de una ponderacin de
derechos se resuelva admitir y posteriormente valorar una prueba prohibida. Nuestra
judicatura nacional, en el citado Pleno Jurisdiccional Penal 2004, ha concluido en, admitir la
doctrina de la Ponderacin de intereses, entendiendo que un inters mayor prevalece sobre
un inters menor. Y si bien, toda violacin a derechos fundamentales, por si ya es grave y
acarrea la ilicitud de la prueba, el asunto cambia si lo entendemos a la ponderacin de inters
de mayor intensidad como los que se valoran cuando de por medio estn los bienes jurdicos
concurrentes en la criminalidad organizada o en delitos de estructura compleja.

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 LA PRUEBA PROHIBIDA

El doctor PABLO SNCHEZ VELARDE refiere que las reglas de exclusin constituyen
una opcin poltica por parte de los Tribunales de Justicia cuyo fundamento es la eficiencia
del sistema penal, evitar la impunidad las cuales se van adecuando y desarrollando conforme
va evolucionando los criterios sociales. Siempre deben ser tomadas como excepciones, sin
olvidar que en la nocin de prueba, se encuentra ntimamente relacionado con el derecho
fundamental de presuncin de inocencia.

El NCPP, en el citado artculo VIII del Ttulo Preliminar instituye las dos reglas vinculadas
a la obtencin y a la incorporacin de la prueba, consignando que exclusivamente se podr
valorar la prueba si ha sido obtenida e incorporada al proceso mediante un procedimiento
constitucionalmente lcito; adicionalmente, sostiene que no poseen efecto legal las pruebas
obtenidas, directa o indirectamente, con violacin de los derechos fundamentales.
Una interpretacin literal del citado artculo, nos incitara a afirmar una recepcin radical y
absoluta de las reglas de exclusin y de la teora del fruto del rbol envenenado, situacin
que no es concurrente con los desarrollos doctrinales y jurisprudenciales actuales.

El Tribunal Constitucional en el caso Marcelino Tineo Silva y ms de 5,000 ciudadanos (Exp.

N. 010-2002-AI/TC de fecha 3 de enero de 2003) ha establecido que: Como todo derecho
constitucional, el de la prueba se encuentra sujeto a restricciones o limitaciones, derivados
tanto de la necesidad de que sean armonizados en ejercicio con otros derechos o bienes
constitucionales, como de la propia naturaleza del derecho en cuestin. Posteriormente en
el EXP. N 2333-2004-HC/TC, numeral 2.5 sostiene que, En trminos generales, el derecho
a la prueba se encuentra sujeto a determinados principios, como que su ejercicio se realice
de conformidad con los valores de pertinencia, utilidad, oportunidad y licitud. Ellos
constituyen principios de la actividad probatoria y, al mismo tiempo, lmites a su ejercicio,
derivados de la propia naturaleza del derecho. Es decir, se apuesta por el test de ponderacin
en el tratamiento de la prueba prohibida.

Finalmente, el Tribunal Constitucional en el EXP. N 00655-2010-PCH/TC (caso Alberto

Quimper Herrera), numeral 2.2) ha establecido que, en nuestro ordenamiento jurdico una
prueba ser considerada prohibida cuando se obtenga mediante la violacin directa o
indirecta de algn derecho fundamental, mas no de los derechos de rango legal o infra legal.
Por lo que inferimos, se trata de aquella modalidad de prueba prohibida que no genera efecto
reflejo; es decir, su invalidez no alcanza a las que se pudieran deriva de sta, siempre que se
obtengan o se incorporen lcitamente, modalidad desarrollada en el dogmtica comparada
como prueba ilcita.
9. EXCEPCIONES A LA REGLA DE EXCLUSIN

Existe consenso en la doctrina respecto a la exclusin de la prueba ilcita, sin embargo en la

actualidad se ha desarrollado en el seno de la jurisprudencia alemana la teora de
proporcionalidad, la misma que incluso dichos tribunales solo emplean excepcionalmente.

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 LA PRUEBA PROHIBIDA

Sin embargo la regla de exclusin no es absoluta, sino que cuenta con una serie de
excepciones que permitirn incorporar tales medios probatorios al proceso. Entre ellas
tenemos las siguientes:

9.1. Fuente independiente

Esta excepcin consiste en considerar lcita aquella prueba prohibida si suprimiendo
hipotticamente el acto violatorio, de igual forma se hubiese llegado a ella o a sus derivadas.
Esta excepcin requiere que al momento de producirse el acto que genera la ilicitud existan
otros medios probatorios lcitos que hubiesen permitido llegar al mismo resultado. Por
ejemplo, si mediante torturas se obtiene la declaracin de un procesado sobre a ubicacin de
los bienes hurtados y simultneamente otro procesado confiesa libremente la ubicacin
exacta de tales bienes, entonces la prueba derivada, que fue obtenida mediante violacin de
los derechos constitucionales de uno de los agraviados, seran admisible en el proceso debido
a que si suprimimos mentalmente tal hecho ilcito, por la declaracin del otro procesado se
hubiese llegado al mismo hallazgo.

9.2. Descubrimiento inevitable

Esta excepcin consiste en que la prueba ilcita y/o sus derivadas igualmente se hubiesen
obtenido lcitamente aun cuando el hecho generador dela ilicitud no se hubiese producido.
Por ejemplo, en un proceso por evasin tributaria se obtienen las declaraciones juradas del
procesado sin el correspondiente levantamiento del secreto tributario. El conocimiento del
contenido de las declaraciones juradas es inevitable porque pese a suprimir tal hecho, en un
delito de esta naturaleza, el juez de la causa va pedir el levantamiento del referido secreto
como una de las diligencias ordinarias.

9.3. Buena fe
Cuando la vulneracin de derechos se realiza con creencia de que se acta en el marco de la
ley. Esta excepcin consiste en valorar las pruebas obtenidas ilcitamente cuando, si es que
tales hechos estuvieron recubiertos de apariencia de legalidad. Esta excepcin pretende salvar
aquellas pruebas ilcitas que fueron obtenidas de buena fe. Nosotros consideramos que la
buena fe no puede ser un criterio para evaluar la admisibilidad de un medio probatorio sino
la responsabilidad del funcionario que lo obtuvo. Un medio probatorio no deja de ser menos
lesivo a los derechos fundamentales del procesado por el hecho que su ilicitud proviene de
actos aparentemente lcitos. Por ejemplo, si un juez autoriza la interceptacin telefnica de
un ciudadano sin fundamentar su resolucin y la interceptacin es afectivamente realizada,
dicho medio probatorio de acuerdo a la presente excepcin debera ser admitido en el proceso
pese a la grave afectacin al debido proceso se habra producido.

9.4. Doctrina del tinte diluido

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 LA PRUEBA PROHIBIDA

La mencionada doctrina seala que los derivados de los derivados de las pruebas ilcitas
pierden si tinte ilcito y por lo tanto pueden ser admitidos en el proceso. Por ejemplo, en
el allanamiento ilegal de una local donde de acopia ilegalmente armas, son encontrados
correos electrnicos impresos en papel sealando que un nuevo envo de armas sera recibido
por un sujeto X, quien posteriormente fue interrogado por la Polica, en presencia de su
abogado defensor, sealando que su proveedor es el sujeto Y quien finalmente guarda las
armas es su domicilio, el que luego es allanado por disposicin judicial. En esta secuencia de
hechos, si bien el primer allanamiento es ilcito, constituyendo prueba ilcita y determinando
la ilicitud del derivado (interrogatorio al sujeto Y), el allanamiento final de la casa de dicho
sujeto resulta admisible debido a que la influencia de la raz ilcita de este medio probatorio
es distante.

9.5. Proporcionalidad
Esta excepcin busca ponderar los por una parte el inters social referido a la eficacia de la
administracin de justicia, y el derecho del procesado a no ser condenado sobre la base de
una prueba ilcitamente obtenida. Lneas arriba sealbamos que esta es una tesis muy
controvertida que ha llevado al Tribunal Federal de Alemania a aplicarla slo en casos
excepcionales. Pellegrini, seala que la nica forma de aplicar esta excepcin sin afectar el
derecho del procesado a un debido proceso es cuando la prueba prohibida lo favorece.

Nuestro Nuevo Cdigo Procesal Penal ha adoptado casi expresamente esta interpretacin de
la excepcin bajo comentario. Ello se deduce del texto del inciso3 del Artculo VIII
(Legitimidad de la Prueba) del Ttulo Preliminar del sealado texto legal: La inobservancia
de cualquier regla de garanta constitucional establecida a favor del procesado no podr
hacerse valer en su perjuicio.

Contrario sensus la violacin de una regla de garanta constitucional establecida a favor del
procesado si podr ser empleada a favor de este ltimo. Esta posicin terica sostiene que la
aplicacin de la exclusin de la prueba prohibida est subordinada a la relacin de
importancia y gravedad que tengan el acto ilegal (infraccin constitucional) y las secuelas
negativas de su eventual ineficacia (exclusin).Ciertamente, esta teora consiste en hacer
valer una prueba ilcita en base a criterios de proporcionalidad, dados en la relacin existente
entre la gravedad dela infraccin a las reglas probatorias, la entidad del hecho objeto del
proceso y el dao que derivara de su eliminacin del proceso. Es importante resaltar que sta
doctrina no postula hacer lcita la prueba prohibida, sino que ms all de su ilicitud, se le
valora por que otros intereses de jerarqua constitucional ms importantes as lo exigen.

10. TRATAMIENTO NACIONAL DE LA REGLA DE EXCLUSIN Y SUS

EXCEPCIONES.

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 LA PRUEBA PROHIBIDA

Es importante resaltar que la Constitucin Poltica del Per en el artculo 2,numerales 10 y

24.h; aborda taxativamente la ineficacia probatoria de aquel medio que se obtenga
vulnerando derechos; sin embargo, bajo el imperio del anterior sistema procesal penal, y
conociendo casos pblicos como los concernientes a los hechos de corrupcin de Vladimiro
Montesinos, Rmulo Len y Alberto Quimper, entre otros, ser la casustica la nota
dominante para la aplicacin de la reglas de exclusin y sus excepciones.

Por otro lado, en la actualidad la Teora del Test de Ponderacin o balancing test ha cobrado
significativa relevancia en la doctrina procesal penal internacional; sin embargo, los
tribunales alemanes, creadores de la misma, la invocan nicamente para aceptar las
excepciones en casos estrictamente particulares y donde luego de una ponderacin de
derechos se resuelva admitir y posteriormente valorar una prueba prohibida.
En el caso nacional, el doctor Pablo Snchez Velarde refiere que las reglas de exclusin
constituyen una opcin poltica por parte de los Tribunales de Justicia cuyo fundamento es
la eficiencia del sistema penal, evitar la impunidad las cuales se van adecuando y
desarrollando conforme va evolucionando los criterios sociales. Siempre deben ser tomadas
como excepciones, sin olvidar que en la nocin de prueba, se encuentra ntimamente
relacionado con el derecho fundamental de presuncin de inocencia.

El NCPP, en el citado artculo VIII del Ttulo Preliminar instituye las dos reglas vinculadas
a la obtencin y a la incorporacin de la prueba, consignando que exclusivamente se podr
valorar la prueba si ha sido obtenida e incorporada al proceso mediante un procedimiento
constitucionalmente lcito; adicionalmente, sostiene que no poseen efecto legal las pruebas
obtenidas, directa o indirectamente, con violacin de los derechos fundamentales. Una
interpretacin literal del citado artculo, nos incitara a afirmar una recepcin radical y
absoluta de las reglas de exclusin y de la teora del fruto del rbol envenenado, situacin
que no es concurrente con los desarrollos doctrinales y jurisprudenciales actuales. El Tribunal
Constitucional en el caso Marcelino Tineo Silva y ms de 5,000ciudadanos (Exp. N 010-
2002-AI/TC de fecha 3 de enero de 2003) ha establecido que: Como todo derecho
constitucional, el de la prueba se encuentra sujeto a restricciones o limitaciones, derivados
tanto de la necesidad de que sean armonizados en ejercicio con otros derechos o bienes
constitucionales, como de la propia naturaleza del derecho en cuestin.

Posteriormente en el EXP. N. 2333-2004-HC/TC, numeral 2.5 sostiene que, En trminos

generales, el derecho a la prueba se encuentra sujeto a determinados principios, como que su
ejercicio se realice de conformidad con los valores de pertinencia, utilidad, oportunidad y
licitud. Ellos constituyen principios de la actividad probatoria y, al mismo tiempo, lmites a
su ejercicio, derivados de la propia naturaleza del derecho. Es decir, se apuesta por el test de
ponderacin en el tratamiento de la prueba prohibida.

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 LA PRUEBA PROHIBIDA

Finalmente, el Tribunal Constitucional en el EXP. N 00655-2010-PCH/TC (caso Alberto

Quimper Herrera), numeral 2.2) ha establecido que, en nuestro ordenamiento jurdico una
prueba ser considerada prohibida cuando se obtenga mediante la violacin directa o
indirecta de algn derecho fundamental, mas no delos derechos de rango legal o infra legal.
Por lo que inferimos, se trata de aquella modalidad de prueba prohibida que no genera efecto
reflejo; es decir, su invalidez no alcanza a las que se pudieran deriva de sta, siempre que se
obtengan o se incorporen lcitamente, modalidad desarrollada en la dogmtica comparada
como prueba ilcita.

11. LA PRUEBA PROHIBIDA Y EL CONFLICTO DE BIENES JURDICOS.

El problema de la prueba prohibida no es ms que un caso de conflicto de bienes jurdicos o
derechos que concurren en un caso concreto; en efecto, si bien es imposible hablar en
abstracto de un conflicto entre derechos (incluyendo los elementos que integran su contenido)
y entre estos y los dems bienes jurdicos, sin que se ponga en peligro la unidad y coherencia
del ordenamiento jurdico como sistema, s es posible hablar en concreto de tales conflictos,
en la medida en que la realidad nos demuestra que estos bienes o derechos pueden originarlos
al momento de concurrir en un caso en concreto. Esta situacin de conflicto es precisamente
la que se presenta en el problema de la prueba prohibida; por un lado, se encuentra el derecho
a la prueba y a la bsqueda de la verdad jurdica objetiva (ambos elementos esenciales del
derecho fundamental a un proceso justo), el primero exige que se admita al proceso o
procedimiento el material probatorio que ha sido ofrecido para acreditar los hechos que
configuran una pretensin o defensa.
La segunda rechaza todo apartamiento consiente y voluntario de los datos procesales que
resulten relevantes o esenciales para la justa solucin de la causa; por otro lado se encuentran
los derechos fundamentales y dems bienes jurdicos constitucionalmente protegidos que
exigen no ser vulnerados o lesionados.

El conflicto se presenta cuando para acreditar algn hecho o alcanzar la verdad en el proceso,
se obtienen medios o fuentes de prueba con afectacin de derechos fundamentales y otros
bienes jurdicos constitucionalmente protegidos, que luego se quieren hacer valer al interior
del proceso o procedimiento. Existir una situacin de conflicto porque mientras el derecho
a la prueba y la bsqueda de la verdad jurdica objetiva parecen propugnar su admisin (sin
perjuicio de la sancin que corresponda al agente), los derechos fundamentales adems
bienes jurdicos constitucionalmente protegidos que han sido afectados exigirn su exclusin
o prdida de eficacia probatoria.

12. DERECHOS FUNDAMENTALES VULNERADOS

Por lo general, para la obtencin de pruebas, frecuentemente se transgreden los siguientes
derechos: libertad, dignidad humana, inviolabilidad personal, intimidad, secreto en las
comunicaciones, inviolabilidad de domicilio, reserva tributaria; todos ellos se comprenden

21
 LA PRUEBA PROHIBIDA

en los valores fundamentales, segn la regulacin jurdica constitucional. Son dichos

derechos fundamentales, que son quebrantados por las agencias de persecucin, a fin de
obtener raudamente material probatorio que incrimine al imputado como autor o partcipe de
un hecho punible; sea incidiendo sobre una confesin inducida, mediante hipnosis, va
violencia fsica o intimidacin, interceptando un telfono sin autorizacin judicial, allanando
un domicilio fuera de los casos de flagrancia, etc. Por ello la instruccin debe servir para
asegurar el respeto a las reglas del juego limpio en la obtencin del material que servir de
base a la acusacin y defensa.

13. LA PRUEBA PROHIBIDA Y SUS CONSECUENCIAS JURDICAS

Sin precedente alguno en cdigos anteriores, el artculo VIII del Ttulo

Preliminar del Cdigo Procesal Penal del 2004, bajo el epgrafe de Legitimidad de la
prueba, ha establecido lo siguiente:

Todo medio de prueba ser valorado slo si ha sido obtenido o incorporado al

proceso por un procedimiento constitucionalmente legtimo.

Carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con

violacin del contenido esencial de los derechos fundamentales dela persona
humana.

La inobservancia de cualquier regla de garanta constitucional establecida a favor del

procesado no podr hacerse valer en su perjuicio. Como puede verse, se trata de un
precepto cuyo mbito normativo no se encuentra limitado, lo que permite afirmar
que al ofrecerse las pruebas, a travs de los respectivos medios de prueba, el juzgador
podr inadmitirlas por considerar que carecen de efecto legal al haber sido obtenidas
con vulneracin de derechos fundamentales (su contenido esencial).Sobre la
consecuencia o efecto de la prueba ilcita, ha de considerarse que frente a la
vulneracin de un derecho fundamental en la actividad de bsqueda dela prueba, se
impone la necesidad de estimar radicalmente nula la prueba as obtenida.

Esto significa que tal prueba carece de validez en el proceso y los jueces habrn de reputarla
inexistente a la hora de construir la base crtica en la que hade apoyarse una sentencia
condenatoria.

12.1. Pruebas Expresamente Prohibidas Por La Ley

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 LA PRUEBA PROHIBIDA

Toda prueba ilcita es una prueba prohibida, por cuanto el juez o tribunal le est vedado su
admisin y valoracin como elemento probatorio. La prohibicin hara referencia a las
consecuencias que derivan de la ilicitud. Las prohibiciones probatorias pueden dimanar de la
propia consagracin constitucional de los derechos fundamentales y de los principios
constitucionales, de tal forma que aun no existiendo una disposicin legal expresa de carcter
prohibitivo, quedara vedada toda actuacin o prctica de prueba que violase tales derechos
fundamentales. Nos encontramos, en este caso, ante lo que podramos llamar prohibiciones
probatorias implcitas o tcitas, no especificadas expresamente como tales en la ley.

Dentro de las prohibiciones probatorias recogidas especficamente en la ley, se suele

distinguir entre prohibiciones legales de carcter general y prohibiciones de carcter singular,
segn las mismas vayan referidas a un medio de prueba con carcter abstracto o general o,
por el contrario, tengan un alcance ms limitado.

12.1.1. Prohibiciones que afectan la materia objeto de investigacin o de prueba.

La doctrina suele mencionar como ejemplo tpico aquellas materias clasificadas de "secretas"
o "reservadas", como sucede en los secretos oficiales.

12.1.2 Prohibiciones que afectan a determinados mtodos de investigacin para la

obtencin de fuentes de prueba.
Resulta totalmente inadmisible la utilizacin de cualquier medio o procedimiento que tienda
a limitar la libertad y/o espontaneidad de la declaracin del imputado o acusado. La
prohibicin absoluta de la tortura y de los tratos inhumanos o degradantes supone la ilicitud
de todo tipo de conductas o normas que impliquen o permitan una actuacin de este corte por
cualquier poder del Estado.
La prohibicin implica a cualquier medio de investigacin o medio probatorio, que de algn
modo anule, limite o disminuya la libertad y capacidad de autodeterminacin de la persona
que emite una declaracin; aun contando con su autorizacin. De ah que se pueda concluir
que en el marco del actual proceso penal tanto la hipnosis como el narcoanlisis e incluso el
detector de mentiras son mtodos de investigacin prohibidos. Para realizar los
interrogatorios de las personas acusadas de un hecho delictivo no se puede utilizar, ni siquiera
con la autorizacin de la persona interesada, mtodos o tcnicas susceptibles de influir sobre
la libre determinacin de la persona o que alteren la capacidad de recordar o de valorar la
trascendencia del hecho.

En todos los supuestos de prohibiciones legales, la inadmisin e ineficacia de la prueba

derivada de la infraccin de la propia norma jurdica que establece la prohibicin.

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 LA PRUEBA PROHIBIDA

12.1.3. Prohibiciones concretas que afectan a determinados medios de prueba.

a) La prueba testifical: El testigo pariente no podr ser obligado a declarar, pero nada impide
que pueda hacerlo voluntariamente, en cuyo caso se manifestaciones podrn ser valoradas a
efectos probatorios. El fundamento del secreto familiar como una mera facultad o derecho y
correlativamente como inexistencia de un deber de declarar, que asiste al testigo y no como
una verdadera prohibicin de la declaracin. Se trata de una facultad cuyo ejercicio depende
de la sola voluntad del pariente-testigo, pero a su vez acta como prohibicin de la
declaracin. Se trata de una facultad cuyo ejercicio depende de la sola voluntad del pariente
testigo, pero a su vez acta como prohibicin de requerir testimonio dirigido al Juez.

Por otro lado en aquellos casos en que el juez requiere al testigo-pariente para que preste
declaracin sin advertirle de este derecho que le asiste su testimonio no ser vlida y no podr
ser utilizada como medio de prueba, debiendo reputarse como prueba ilcita.

En conclusin, si la declaracin del testigo-pariente tiene lugar, sin que previamente haya
sido informado de la no obligacin de declarar, sus manifestaciones no podrn ser utilizadas
como elemento probatorio.

b) Los testigos de referencia: Existe la prohibicin de utilizacin de la prueba testifical de

referencias, cuando el testigo directo que est plenamente identificado, se encuentra a
disposicin del Tribunal juzgador y no concurre ningn obstculo que le impide prestar
declaracin durante la sesiones de vista oral. El testimonio de referencias, en estos casos, es
una prueba de valoracin prohibida.

Pruebas irregulares o defectuosas

Podemos definir las pruebas irregulares o defectuosas como aquellas cuya obtencin se ha
infringido la legalidad ordinaria y/o practicada sin las formalidades legalmente establecidas
para la obtencin y prctica de la prueba, esto es, aquellas cuyo desarrollo no se ajusta a la
previsin o al procedimiento previsto en la ley. Desde una concepcin amplia de prueba
ilcita, la prueba irregular o defectuosa no es una categora distinta de la prueba ilcita, sino
una modalidad de sta ltima. En todos aquellos supuestos en que la ley procesal disciplina
la forma de practicar una determinada prueba, la infraccin de dicha normativa deber

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 LA PRUEBA PROHIBIDA

producir, salvo los supuestos excepcionales, la inadmisibilidad e ineficacia del medio de

prueba defectuoso practicados.

Pruebas obtenidas o practicadas con violacin de derechos fundamentales

Dentro de las pruebas obtenidas o realizadas con infraccin de los derechos fundamentales
de la persona, se distinguen entre:
a) Aquellas pruebas cuya realizacin es por s misma ilcita y b) aquellas pruebas obtenidas
ilcitamente, pero incorporadas al proceso en forma lcita. Al referirse a las pruebas que por
s misma menciona no slo a aquellas cuya ilicitud es consecuencia de no estar previstas en
las leyes, sino tambin aquellas cuya misma realizacin atenta contra los derechos de las
personas, pudiendo incluso integrar delito.

En los supuestos de prohibicin implcita o tcita se incluyen todas aquellas pruebas en cuya
obtencin o produccin se han vulnerado de una u otra forma alguno de los derechos
fundamentales de las personas consagrados en el texto constitucional.

Se les denominan pruebas inconstitucionales como aquellas pruebas adquiridas con

vulneracin de los derechos fundamentales de los ciudadanos garantizados por la
Constitucin.

Desde una perspectiva distinta, la doctrina viene distinguiendo, segn se trate de derechos
fundamentales absolutos y derechos fundamentales relativos. Los primeros son aquellos que
no son susceptibles de limitacin o restriccin alguna (por ejemplo, el derecho a la vida o
integridad fsica) por lo que cualquier violacin de la misma es inconstitucional. Los
segundos son aquellos susceptibles de restriccin o limitacin, siempre y cuando se cumplan
los presupuestos, condiciones y requerimientos exigidos por ley (por ejemplo, el derecho a
la intimidad, al secreto de las comunicaciones, a la inviolabilidad del domicilio.
La vulneracin de los derechos fundamentales puede tener lugar no slo en el momento de
la obtencin de las fuentes de prueba, sino tambin en el momento de su incorporacin y
produccin en el proceso.

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LA PRUEBA PROHIBIDA

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 LA PRUEBA PROHIBIDA

LA PRUEBA ILCITA O PROHIBIDA

Es la que se obtiene o es lograda con prescindencia del respeto a los derechos fundamentales,
consagrados en la Constitucin Poltica del Per y en los Tratados Internacionales de los
cuales el Per forma parte. El Artculo VIII del Ttulo Preliminar, concordante con el artculo
159 del NCPP, recoge este precepto cuyo tenor literal refiere respectivamente que carecen
de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violacin del contenido
esencial de los derechos fundamentales de las personas y que el juez no podr utilizar,
directa o indirectamente, las fuentes o medios de prueba obtenidos con vulneracin del
contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona.

Con relacin a las consecuencias jurdicas de la ilicitud, Julin Lpez Masle refiere el
carcter ilcito de una prueba depende de los diferentes alcances que los sistemas jurdicos
asignen a sus derechos fundamentales y de la forma en que se entiende que la actividad de
investigacin colisiona con ellos. Sin embargo, decidir que una prueba es ilcita no nos dice
nada sobre las consecuencias jurdicas que dicha ilicitud acarrea. Una vez establecido que la
prueba ha sido obtenida con inobservancia de garantas fundamentales, la pregunta que surge
inmediatamente es Cul es la consecuencia asociada a la obtencin de pruebas en tales
circunstancias? La respuesta a este problema solo puede ser dada en dos etapas: la primera,
consiste en responder si la ilicitud de la prueba debe tener algn efecto desde el punto de
vista probatorio, o debe conformarse con hacer efectivas las responsabilidades civiles,
penales y administrativas del autor de la ilicitud; la segunda, que supone la aceptacin de un
efecto probatorio, consiste en dilucidar si dicho efecto ha de ser la inadmisibilidad de la
prueba o una prohibicin de su valoracin.

Atendiendo a la lnea de pensamiento de Lopez Masle, y habindose propuesto dos preguntas

que ameritan ser analizadas y debidamente resueltas, considero que la obtencin y el
ofrecimiento de una prueba ilcita al proceso no solamente debe ser rechazada liminarmente
y consecuentemente consideradamente inadmisible, sino que su interposicin dolosa
ameritara que se adopten las acciones civiles, administrativas y penales a las que hubiere
lugar a efectos de que la administracin de justicia no se convierta en cmplice de la violacin
de los derechos fundamentales infringidos con la obtencin de la cuestionada prueba,

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 LA PRUEBA PROHIBIDA

evitndose de esta manera la prdida de la confianza de la sociedad en los funcionarios

encargados de administrar justicia y en la propia justicia desde el punto de vista axiolgico.

Tavolari Oliveros realiza una diferenciacin entre prueba ilegal o ilegitima, lo que se
conoce en doctrina como prueba ilcita; la diferencia que distingue el autor estriba en la
naturaleza de la norma que la produccin de la prueba infringe. As, es prueba ilegal aquella
cuya obtencin import violacin de normas legales o de principios generales del
ordenamiento, de naturaleza procesal o material. No obstante, si la prohibicin arranca de
una ley procesal, la prueba ser ilegal, ilegitima o ilegtimamente obtenida; cuando, por el
contrario, la prohibicin era de naturaleza material (constitucional o penal, como una norma
que impone el respeto a la privacidad de cada cual), la prueba habr sido ilcitamente
obtenida, el acto productivo de la prueba constituir un proceder ilcito, lo que permite
calificarla directamente de ilcita, ejemplifica su calificacin jurdica expresando que ya es
posible anticipar, entonces, que efectivamente la antijuricidad calificacin genrica- de la
prueba puede resultar de haberse vulnerado una prohibicin expresa de la ley (no podr
interrogarse al imputado sin la presencia de su defensor), puede ser el resultado de ajustarse
el comportamiento probatorio a una descripcin legal (el ilegal tomar declaracin al
imputado bajo juramento) o puede ser la consecuencia que se extrae de la violacin de
principios generales del derecho, sea constitucional, penal o procesal penal.

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