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Capitulo III. Posibles Soluciones a la crisis del sistema penal: Minimalismo y Abolicionismo
Estn los seguidores de la corriente minimalista o del derecho penal mnimo o de garantas,
coinciden en utilizar el derecho penal como ltima o extrema ratio, cuando sea imprescindible para la
vida social y han fracasado las dems polticas sociales, la segunda hace nfasis en los derechos del
imputado dentro del proceso.
Para otros es necesaria la supresin total o abolicin del sistema penal, cosa que estima fcil por
que las organizaciones del sistema no dependen de l, no obstante se le sealan mltiples crticas, entre la
que destaca la no alteracin de de las relaciones de poder en la sociedad, siendo que la parte que se
desinstituinaliza penalmente, lo ser por otros carriles de control social que les resulten ms tiles a los
grupos dominantes.
Zaffaroni dice que el derecho penal mnimo debe ser apoyada, pero no como meta, sino como un
paso o trnsito hacia el abolicionismo.
1) Concepto
Se denomina como tal a aquella corriente que busca la mxima reduccin de la intervencin penal, la
mayor ampliacin o extensin de los lmites de los derechos y garantas y la rgida exclusin de otros
medios de intromisin coercitiva, comenzando por los instrumentos extradelito o extrajudicial.
Segn Alvaro Prez Pinzn se apunta hacia:
a) Reduccin cualitativa y cuantitativa de los hechos punibles, se mantiene solo las gravemente
lesivas.
b) Efectiva materializacin de los derechos y garantas de las partes dentro del proceso, sobretodo
imputado.
c) Evitar mecanismos represivos fuera de los oficiales.
Para Alexandro Baratta la gua de este de esta poltica penal es no perder de vista los requisitos
mnimos de respeto a los derechos humanos. El concepto de D.H asume doble funcin:
(-) Indica los lmites de la intervencin
(+) Define el objeto, posible pero no necesario, de la tutela por medio del derecho penal.
Clasifica sus principios en intrasistmicos, que son los que indican los requisitos para introduccin
de las figuras delictivas y extrasistmicos referidos a los criterios polticos y metodolgicos para la
descriminalizacin y la construccin alternativa, que deben orientar la accin legislativa.
Para Luigi Ferrajoli, seguidor de esta corriente, el sistema penal no es concebido como sistema
esttico de normas, sino sistema dinmico de funciones, que puede seguir cumplindolas en proteccin de
los ms dbiles, pero se le ha criticado que histricamente no ha logrado esta funcin y los ms dbiles
son tambin los mas desprotegidos, pero el autor sostiene que el sistema se justifica por razones
utilitarias, que son la prevencin de una reaccin violenta, para evitar la venganza. A lo que Zaffaroni
responde que la experiencia muestra que an en casos de crueles de genocidio no ha habido episodios de
venganza masiva.
De manera que la propuesta del derecho penal mnimo debe apoyarse en que su permanencia e
incluso su ampliacin se justifique en que la intervencin de la agencia judicial resulte menos violenta
que otras formas de decisin de conflictos.
2) Antecedentes
Los antecedentes del derecho penal mnimo se ubican en varias partes:
4) Fundamentos
5) Principios
a) Hay principios relacionados con la creacin de la ley:
Coincide en lo esencial con los fundamentos del derecho penal mnimo, pero se diferencia en
que este hace nfasis en los derechos del imputado dentro del proceso e insiste en la importancia de
mantener el derecho penal.
Puede decirse que el derecho penal de garantas significa tres cosas: a) Estado de derecho, b)
apertura o separacin y c) filosofa poltica.
1) Estado de derecho
Alude a los principios reconocidos formalmente por el derecho penal: estricta legalidad, mnima
intervencin estatal a travs del derecho penal, maximizacin de la libertad, limitacin al poder estatal y
garanta real de la ejecucin de los derechos ciudadanos.
2) Apertura o separacin
Apunta a estudiar el derecho en su aplicacin en el terreno prctico, a fin de asumir una posicin
crtica que lo legitime o no, para trabajar sobre la duda respecto de la validez de las normas.
3) Filosofa poltica
Consiste en exigir al Estado y al derecho la carga de justificar externamente el derecho penal,
por ejemplo que en verdad protege los bienes de inters.
Los principios del derecho penal garantizador implican garantizar efectivamente los derechos,
ms all de lo puramente formal. Tiene postulados fundamentales semejantes al derecho penal mnimo.
Retribucin: consecuencia de un hecho reprochable procede la sancin.
Legalidad.
Necesidad o economa de las norma legales: slo es penal lo realmente grave.
Lesividad del resultado: delito slo aquellas conductas que en realidad causen daos.
Materialidad o exterioridad de la accin.
Culpabilidad o responsabilidad personal.
Jurisdiccionalidad, en sentido amplio referido a tres garantas fundamentales en cualquier
proceso: Habeas corpus, juicio legal, presuncin de inocencia, y en sentido estricto a en sentido
estricto, adopcin del modelo acusatorio con sus garantas incluidas.
Acusatorio, o proceso penal con separacin entre acusacin y juzgamiento, paridad entre
acusacin y defensa, publicidad y oralidad del juicio.
Carga de la prueba en el Estado.
Derecho de defensa y contradiccin.
El derecho garantizador, forma parte del derecho penal mnimo, pero hace nfasis en ms y menores
derechos, en la necesidad de recortar las diferencias entre el ser y el deber ser, y sobre lo que muestra el
derecho penal y lo que realmente es.
Al derecho penal garantizador se oponen algunas reservas, sobre todo que se justifique para
evitar la venganza privada, ya que histricamente se demuestra que es un instrumento de poder, y por
otra parte, aunque el juez penal es el smbolo de garanta de cualquier Estado, lo cierto es que los
problemas del Estado no estn en los jueces sino en toda la estructura poltica econmica que lo crea y
mantienen legitimando la violencia, la injustita y en algunos casos las atrocidades. Por lo que se afirma
que si la sociedad estuviera cimentada sobre la base de una mejor distribucin de la riqueza, participativa,
satisfaciendo las necesidades bsicas de vida y protectora de los derechos humanos, los conflictos podran
ser resueltos por otros medios.
Se afirma que la legitimacin del discurso minimalista slo puede ser aceptado en casos
mnimos, pero no puede convertirse en una legitimacin general o global que permita conservar el
sistema de la justicia.
Captulo V. El abolicionismo
En este apartado los autores insertan una serie de consideraciones generales sobre el
abolicionismo, previo a su desarrollo conceptual se inicia con una resea a Zaffaroni, quien indic que el
primero en proponer la abolicin del sistema penal fue el profesor de derecho penal Louk Hulsman, pero
que su voz no era aislada, sino que se esperaba hacia tiempo, y constituye la propuesta mas original y
radicalizada propuesta poltico criminal de los ltimos aos. Se dice que este movimiento ha tenido gran
auge en el norte de Europa, a partir de experiencias de tcnicos, presos, liberados, etc. Con importante
experiencia en el campo de la marginacin.
Para los autores las criticas al sistema penal son difciles de combatir, y permiten vislumbrar el
abolicionismo, pero debe pasarse por las posiciones intermedias, pero manteniendo la conciencia de que
el sistema penal debe desaparecer.
Louk Hulsman es uno de los principales exponentes, su enfoque no tiene una fundamentacin
metodolgica, sino ms bien es crtico a partir de situaciones concretas problemticas, por lo que se
propone tener una mayor sensibilidad de lo que realmente ocurre a nivel cotidiano. La propuesta de este
autor es el reemplazo del sistema penal por instancias intermedias o individualizantes de los conflictos
que atienda a las necesidades reales de las personas y no a un macro nivel estatal.
Thomas Mathiesen, (noruego) comprob que muchos caos de encarcelamiento era injustos, pues
la pena era innecesariamente dura en relacin al delito. Particip en la creacin de la Asociacin noruega
para la reforma penal, y su abolicionismo no es de tratar de abolir algo sino de establece algo, sea el inicio
y el mantenimiento de lo inconcluso. Ya que la abolicin se produce cuando se rompe con el orden
establecido y es enfrentamos a un terreno sin construir. Vincula la existencia del sistema penal a la
estructura productiva capitalista, por lo que parece aspirar no slo a la abolicin del sistema sino de todas
las estructuras represivas de la sociedad, segn este autor el poder siempre tratara de definir que esta
dentro y que no, y para ellos usara tcticas de retrocesos parciales, adems indica que para mantener la
vitalidad siempre hay que mantener una relacin de oposicin y de competencia con el sistema.
Tambin se habla que Foucalt no ofrece consideraciones tcticas para avanzar hacia el
abolicionismo, pero lo deja entrever al sealar la debilidad que sufre el poder cuando descarga la
violencia.
Otro vocero es Niels Cristie (noruego), para quien la intencin es reducir el sufrimiento,
aumentar respuestas positivas y bsicamente confiar en los humanos comunes. En concreto en su pas se
ha logrado que las municipalidades tengan organismos de resolucin de conflictos para infracciones
menores. Este autor destaca la condicin destructora de las relaciones comunitarias del sistema penal,
como disuelve la horizontalidad y el peligro y daos de la verticalizacin corporativa.
Alvaro Prez Pinzn, dice que es una formal espiritual y ejecutiva, no es un instrumento que
pretenda acabar con la criminalidad, es una perspectiva que quiere ayudar a resolver conflictos,
enfrentarlos o convivir con ellos, es para el una estilo de vida, mas que una teora.
A) Concepto Abolicionismo
Corriente al interior de la criminologa crtica cuyo objetivo final y ms importante es la
abolicin del sistema penal actual. Es una toma de posicin crtica negativa frente a los problemas de
control social, que busca la extincin del sistema penal, por irreal y totalitario, para sustituirlo por
medidas basadas en el dilogo, la concordia, la apertura y la solidaridad.
B) Fundamentos
La base ideolgica de la corriente abolicionista incluye elementos del cristianismo,
neoliberalismo (conviccin de que la estructura social puede surgir entre personas y grupos que quieran
cambias algunas situaciones), anarquismo, materialismo marxista (propone una reconstruccin de
vnculos solidarios de simpata, horizontales o comunitarios que permita soluciones sin recurrir al modelo
punitivo) y algunas nociones funcionalistas de Durkeim (solidaridad entre las personas y la existencia
de una estructura social que consienta la solidaridad son aspectos fundamentales para una respuesta
adecuada).
El concepto gravedad, se dice que es arbitrario por estar regulado por la clase de bien o
inters protegido segn la ideologa de quienes ostentan el poder de definicin.
Se deben eliminar tambin los trminos crimen y delito, en su lugar conflicto, situaciones
problemticas, acto lamentable, comportamiento no deseable.
Se aboga a favor del cambio de lenguaje porque es un medio para cambiar de mentalidad y una
visin no estigmatizadora de las personas, aunque eso definitivamente no baste.
Porque no puede salir de ste una pena legtima, ya que se basa en los postulados de la
inquisicin, el tribunal castigaba lo que era delito contra la fe catlica.
Segn los autores stas crticas no requieren mayor demostracin y un gran aporte del
abolicionismo es el llamado a la reflexin y el replanteamiento, crticas que son vlidas para
cualquier parte del mundo.
Para los autores las crticas no eliminan o restan valor a las denuncias bsicas, pero el temor esta en
implementar el abolicionismo, en que el sistema penal cumple adems de las situaciones conflicto, de
marco a otros conflictos sociales diferentes. El derecho penal mnimo es quiz la ruta para el cambio sin
retorno.
A) Contenido
El abolicionismo no presenta an un modelo para enfrentar y solucionar las situaciones problema.
Pero las siguientes son algunas recomendaciones:
Acudir a formas privadas (acuerdos, mediaciones, decisiones particulares) sobre todo entre los
mismos interesados.
Privatizar la bsqueda de soluciones, por ejemplo, sustituir ley penal por civil, utilizando la
transaccin, reparacin, compensacin, etc.)
En suma los abolicionistas proponen eliminar no slo la pena de prisin, sino todo el sistema de
control social punitivo institucionalizado.
1) Justicia comunitaria
Es la solucin de conflictos sin la mediacin de autoridades jurisdiccionales ni organizacin
burocrtica alguna. Surge la justicia comunitaria que puede ser practicada en pequeos barrios, sus
caractersticas son:
a) Justicia eunmica, porque las reglas las ponen los propios participantes.
b) Consensual trata de resolver no por mayora sino por consenso.
c) Justicia informal (no trajes, lenguaje comn).
d) No profesional, solo requiere guas del mismo nivel de los participantes.
e) Colectiva, porque las partes no son consideradas individualmente sino en relacin a su
colectividad (amigos, familia, etc.)
f) No estatal, no deben intervenir autoridades del Estado y si lo hacen slo en funcin de contribuir
al equilibrio (jueces civiles, no penales por ejemplo).
3) La discriminalizacin
Otros abogan por la descriminalizacin, con objetivos cercanos a otras corrientes de la criminologa
crtica, como el derecho penal mnimo, en el que se reduce el nmero de conductas (las ms graves). Se
habla de dos clases de descriminalizacin a) de hecho, que es una reduccin de las reacciones del sistema
ante ciertos comportamientos y b) de derecho, dejar que la conducta no sea delito, sacndola de la
competencia del sistema penal.
A la crtica de la falta de objetividad para determinar las situaciones conflicto se dice que el
abolicionismo no exige etiquetamientos pues es un problema de interaccin humana, que deben
resolver los participantes. Adems el abolicionismo no es una teora y por ende carece de rigidez
metodolgica y programtica.
Respecto a que acepta el control, esto es cierto, pero el control en el sentido no de aceptar la
injusticia, sino el inherente a la naturaleza humana y social. ????
Se afirma como conclusin que talvez no es posible un cambio tan radical, pero ello no debe
eliminar los cuestionamientos, porque la reflexin puede que permita la implementacin de cambios
paulatinos para mejorar la cruda realidad.
En los ochentas resurge el inters por la vctima, cuyo nfasis es la tendencia a sus necesidades y
derechos, y una sensibilidad de contraponerlos a los del delincuente.
La razn de este surgimiento es la mayor rentabilidad de proteger a las vctimas, un contrapeso a la
criminologa, el dao sufrido por mujeres divulgado por el feminismo, la publicacin de encuestas sobre
la extensin del delito concentrado en los estratos ms bajos.
Lo que preocupa es que la preocupacin de la vctima ha impulsado penas ms graves. Dentro de la
concepcin abolicionista el papel de la vctima se reconocido, aunque se ha pretendido distorsionar en
sentido contrario. Ms bien es sabido que el sistema actual no lo protege ni a sus intereses, el estado
resuelve excluyndolo, en parte por el nivel de profesionalismo no se escucha a las partes implicadas.
La propuesta es de justicia participativa, por mediadores sin poder de imponer una sancin, con un
rol protagnico, buscando una solucin no punitiva.