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Ao de la consolidacin
econmica y social en el
Per
Universidad Nacional
Mayor de San
Marcos
(Universidad del Per, Decana de
Amrica)
Marco Terico
Curso: Constitucional II
Milagros
Cdigo: 06020251
Ao: Tercero
Aula: 246-N
Derecho Penal IV 0
UNMSM
Delito de Peculado
Ciudad Universitaria, noviembre del 2010
DELITO DE PECULADO
2. Justificacin
Derecho Penal IV 1
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Delito de Peculado
Este trabajo busca hallar la diferencia sustancial o diferencias, en
trminos generales, que existan entre estas recientes modificaciones y
emitir nuestra posicin acerca de cul es la ms acertada en su
formulacin y en su ulterior aplicacin.
Por otro lado, uno de los puntos inquietantes para este grupo de trabajo
es enfatizar que las modificaciones al Cdigo Penal no deben ser
tomadas a la ligera por parte de nuestros legisladores, puesto que en
materia penal rige el principio constitucional de retroactividad de la ley
penal ms favorable (art. 103 de la Constitucin Poltica) por lo que si las
nuevas figuras penales se entienden como de menor alcance que las
derogadas, esto equivaldra a decir que: menos conductas se consideran
delictivas, entonces los procesados por corrupcin podran acogerse a la
nueva normativa porque consideraran que sus conductas actualmente
carecen de relevancia penal. Incluso si el Congreso decidiera derogar
esta ley en las prximas semanas, sus efectos ya se habran producido
en razn del principio constitucional de la ley penal ms favorable.
3. Hiptesis
4. Marco Terico
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De esta manera daba la noticia el diario Per 21, tras la modificacin del
Cdigo Penal:
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artculo 387. De esta manera se han ido planteando las modificaciones del
referido artculo:
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con prestacin de servicio ocho ni mayor de doce Si el agente, por culpa, da
comunitario de veinte a aos. ocasin a que se efecte
cuarenta jornadas. Si el agente, por culpa, da por otra persona la
Constituye circunstancia ocasin a que se efecte sustraccin de caudales o
agravante si los caudales por otra persona la efectos, ser reprimido con
o efectos estuvieran sustraccin de caudales o pena privativa de libertad
destinados a fines efectos, ser reprimido no mayor de dos aos o
asistenciales o a con pena privativa de con prestacin de servicios
programas de apoyo libertad no mayor de dos comunitarios de veinte a
social. En estos casos, la aos o con prestacin de cuarenta jornadas.
pena privativa de libertad servicios comunitarios de Constituye circunstancia
ser no menor de tres ni veinte a cuarenta agravante si los caudales
mayor de cinco aos jornadas. Si los caudales o o efectos estuvieran
efectos, destinados a fines
independientemente de su asistenciales o a
valor, estuvieran programas de apoyo
destinados a fines social. En estos casos, la
asistenciales o a pena privativa de libertad
programas de desarrollo o ser no menor de tres ni
apoyo social, la pena mayor de cinco aos.
privativa de libertad ser
no menor de tres ni mayor
de cinco aos.
1
Observacin de Yvan Montoya Vivanco. Doctor en Derecho de la Universidad de Salamanca.
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del Cdigo Penal espaol2, referida a la conducta de consentir que un tercero
se apropie de caudales o efectos pblicos.
2
Artculo 432 del Cdigo Penal Espaol:
1. La autoridad o funcionario pblico que, con nimo de lucro, sustrajere o consintiere que un
tercero, con igual nimo, sustraiga los caudales o efectos pblicos que tenga a su cargo por
razn de sus funciones, incurrir en la pena de prisin de tres a seis aos e inhabilitacin
absoluta por tiempo de seis a diez aos.
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Con relacin a la segunda modificacin, la reforma de la ley 29703 ha creado
una agravante del delito de peculado en razn del valor del perjuicio o peligro
de perjuicio producido al patrimonio del Estado especficamente el tipo penal
agrava la sancin penal para el funcionario pblico en la medida en que lo
apropiado o utilizado supere las 10 UIT. Por otro lado, la pena tambin se
agrav.
Luego de los diversos cuestionamientos de la reforma del mes de junio, el
jueves 21 de julio del 2011, se public en el Diario Oficial: la ley 29758, cuya
redaccin suprime la controversial palabra CONSENTIR del delito de
peculado, regresndola a su redaccin original, y tan solo dejando los cambios
a nivel de las penas.
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Delito de Peculado
INTRODUCCION
La doctrina es casi unnime en afirmar que el delito de peculado se trata de un
delito de infraccin del deber; sin embargo, hay un sector minoritario que se
decanta por sealar que se trata de un delito de dominio del hecho. Por nuestra
parte consideramos que el tipo de peculado pertenece a los llamados delitos de
infraccin del deber, por cuanto la imputacin jurdico-penal no se fundamenta
en el domino del hecho que tiene el sujeto, sino en la infraccin de un deber
jurdico3.
Es decir, los elementos tpicos surgen de la infraccin de un deber normativo
especial del agente, independientemente de la forma como se realice dicha
infraccin. De ah, que la doctrina seala que el delito de peculado es una
figura delictiva que restringe su radio de imputacin a determinados sujetos, los
cuales necesariamente tienen que reunir la calidad de funcionarios o servidores
pblicos a fin de que puedan responder como autores.
3
ROXIN, Claus. Autora y dominio del hecho en Derecho Penal. Barcelona. Editorial Marcial
Pons. Edicin 1998. Pg. 383.
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De lo sealado, se desprende que el delito de peculado es un delito especial
impropio4, lo que significa que las afirmaciones normativas de la autora no
alcanzan a los ciudadanos que estn fuera del sistema de la Administracin
Pblica5. Si el artculo 387 del CP seala que solo pueden ser autores del delito
de peculado los funcionarios o servidores pblicos, es lgico sostener que los
particulares no pueden ser objeto de imputacin jurdico-penal en calidad de
autores por el delito de peculado 6, ya que hacerlo implicara violar el principio
de legalidad.
4
VILLA STEIN, Javier. Derecho Penal Parte General. Editorial San Marcos. Edicin 2000.
Lima. pg. 520: Estamos ante un delito especial propio cuando el tipo solo puede ser realizarlo
excluyentemente una persona especialmente calificada, ejemplo, el tipo de peculado del
artculo 387 que solo lo puede realizar un funcionario o servidor pblico.
5
GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. Autor y Cmplice en Derecho Penal. Edicin 1966. Madrid.
pg. 228.
6
MORILLAS CUEVA, Lorenzo. Compendio de Derecho Penal Espaol. Editorial Marcial Pons.
Edicin 2000. Barcelona. pg. 826.
7
PREZ, Luis Carlos. Tratado de derecho penal. Tomo III. Bogot. 1978. Pg. 194.
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CAPITULO I: EL PECULADO
1.- Generalidades
Sin embargo, el tiempo ampli este concepto para la poca del Digesto de
Ulpiano, el peculatus era el hurto de dinero del pueblo romano, que era el que
perteneca al Estado romano, en su generalidad. Hurtar dinero del municipio no
es peculatus sino hurto comn. Pero luego Trajano y Adriano extendieron el
peculatus a todo hurto de dinero pblico, as fuera municipal.
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conducta atentatoria contra el objeto jurdico Administracin Pblica, sino de la
fe pblica.
8
ABANTO VSQUEZ, Manuel. La Autoria y Participacin en los delitos de infraccin de
deber. En Resvista Penal N 14, 2004, p.12, seala el autor: Tradicionalmente se ha
entendido que el bien jurdico tutelado por esta parte del Derecho Penal sera la Administracin
Pblica por s misma, con cualidades como prestigio, dignidad, etc. Modernamente, con un
entendimiento distinto del concepto de bien jurdico, se sostiene que en este mbito lo que
interesa proteger es el normal funcionamiento de los rganos de gobierno, la regularidad
funcional de los rganos del Estado o el correcto funcionamiento de la Administracin Pblica
9
OLAIZO NOGALES, Ins. El delito de Cohecho. Edicin 1999. Valencia. pg. 87.
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ello significa evitar que el concepto jurdico que subyace como tutela penal sea
un instrumento jurdico vago e inconsistente.
Por tal razn, la relacin entre Derecho Penal y la Administracin Pblica solo
aparecer en la afirmacin del carcter fragmentario y de ltima ratio Derecho
Penal. Esto significa, que la antesala previa a la incriminacin penal es el
10
GARCA MORALES, Oscar. El Delito de Malversacin (apropiacin, utilizacin temporal y
administracin desleal de caudales pblicos). Edicin 1999. Aranzadi. pg. 34.
11
SALAZAR SNCHEZ, Nelson. El Principio de Legalidad en el Estado Democrtico de
Derecho; en: Revista Peruana de Ciencias Penales N14; 2004, pg. 464-465.
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Derecho Administrativo, donde se deben agotar mayoritariamente las opciones
jurdicas. Si vencidos estos presupuestos la conducta afecta el correcto
funcionamiento de la Administracin Pblica, recin no queda otra alternativa
que la aplicacin del Derecho Penal12.
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de la Repblica. En cuanto a la duracin del vnculo del funcionario con la
administracin tiene tambin sus caractersticas segn se trate de un empleado
pblico o un trabajador oficial, en efecto a los empleados pblicos se les
considera funcionarios de carrera cuando han solicitado y obtenido su admisin
en la carrera administrativa, en cuanto que los trabajadores oficiales se
vinculan a la administracin por medio de un contrato de trabajo, y tanto su
permanencia como desvinculacin deben ceirse a las normas que rigen la
materia, es decir, las disposiciones del Cdigo Sustantivo de Trabajo. A lo que
se suma las diferentes definiciones del indicado concepto que hacen nuestras
propias leyes; todo lo cual, determina que no exista un concepto universal, por
lo menos, a nivel de jurisdiccin interna, de funcionario pblico entonces,
pasaremos a detallar la clasificacin que se hace de los funcionarios o
servidores pblicos.
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Segn el rgimen jurdico administrativo de carrera al que
pertenecen: pueden ser funcionarios de rgimen general, y de
regmenes especiales (por ejemplo, el personal militar y policial, los
Magistrados judiciales y fiscales, los funcionarios de los organismos
autnomos, los funcionarios municipales, entre otros).
En este punto, tambin cabe precisar que de la revisin de los artculos 365,
370, 372, 372, 375, 378, 379, 391, 407 del Cdigo Penal peruano se observa
que se usa el trmino autoridad para aludir a un sujeto pblico, debiendo
correlacionarse los referidos artculos con su ubicacin dentro del texto penal,
esto es, dentro de la parte correspondiente a los delitos contra la
administracin pblica.
Con respecto a la accin tpica deca SOLER que la accin est definida por
el verbo sustraer, y en esto, que es importante hay diferencias pues debe
considerarse que el empleo de esa expresin importa una mayor severidad
con respecto a la concesin de facultades dispositivas sobre una cosa. Para la
consumacin de este delito, es necesario poder afirmar que ese vnculo algn
momento ha sido quebrantado y al precisar el significado del verbo sustraer
en el sentido de poner los bienes fuera del alcance de la custodia bajo la cual
las leyes o los reglamentos o en general las disposiciones la colocan. Para la
consumacin del delito es necesario poder afirmar que ese vnculo en algn
momento ha sido quebrantado13.
13
Soler: Derecho penal argentino, pg. 237 y 238
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El mismo tratadista citando a LEVI Y A MAZINI, opinan que el peculado de uso
de cosas- con excepcin del dinero en general no es castigado y pone como
ejemplo el empleo del automvil oficial con nafta propia como tambin para el
no merece sancin el hecho de llevarse a casa los elementos de trabajo de
oficina por ejemplo una mquina de calcular, para hacer cuentas sean estas o
no correspondientes al empleo14
Por otra parte CREUS pone en duda la equiparacin interpretativa que SOLER
entre peculado y la defraudacin prevista en el art 173, inc. 2 del cdigo penal
porque entiende que en la accin contemplada por el peculado no se trata
indispensablemente de un apoderamiento o de una apropiacin, puesto que no
es necesario que el agente actu con el nimo de hacer penetrar el bien en su
propia esfera de tenencia o la de un tercero; sustrae el que quita el bien de la
esfera de tenencia administrativa aunque solo lo haya con la exclusiva
voluntad de apartarlo o separarlo de ella 15,
Boumpadre caracteriza a la accin tpica como todo acto que importe separar,
apartar, quitar los bienes de la esfera de actividad patrimonial de la
administracin pblica surge del reglamento o de las disposiciones en general,
habr sustraccin peculadora (cita a Carrera), cuando los funcionarios pblicos
que competa el desenvolvimiento de esa actividad patrimonial ejecuten con
relacin a los bienes cualquier acto que importe el quebrantamiento de ella 16.
14
Soler: Derecho penal argentino, pg. 239
15
Creus-Boumpadre: Derecho penal. Parte especial, tomo 2, pg. 314
16
Boumpadre: Delitos contra la Administracin Pblica. Doctrina y jurisprudencia pg. 250
17
Boumpadre: Delitos contra la Administracin Pblica. Doctrina y jurisprudencia pg.
250,nota 51
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animus rem sibihabendi, caracterstico de la forma de malversacin conocida
como apropiacin indebida- art. 173, inc.2, cd. Penal.
Por otro lado tenemos a DONNA sobre el significado del trmino sustraer,
diciendo se materializa en la idea de apartar, separar, extraer, y en el peculado
se materializa en la idea de separar o apartar los bienes de la esfera de la
actividad patrimonial de la administrar pblica. Y agrega: ms all de que se
ha elaborado una construccin doctrinal y jurisprudencial en torno al vocablo
sustraccin, creemos necesario, para complementar con el mandato de
certeza que deriva del principio de legalidad. El mismo autor, refirindose a la
posibilidad de omisin por omisin del tipo que estamos estudiando, se
pronuncia por la negativa, dada la redaccin de nuestro cdigo, que no ha
previsto La conducta por pura omisin, y aade: en la redaccin del cdigo
argentino no se prev la conducta omisiva que consiste en una conducta
pasiva consentir la sustraccin por parte de un tercero. La nica forma de
considerar de considerar comprendida esta conducta en el tipo penal
concluye el citado autor seria recurriendo a los delitos de comisin por
omisin tambin den minados de omisin impropia 18.
Con respecto a la accin tpica del peculado, CREUS tambin opina que no
se trata indispensablemente de un apoderamiento o de una apropiacin ,
puesto que no es necesario que el agente actu con el nimo de hacer
penetrar el bien en su propia esfera de tenencia o en la de un tercero sustrae
el que quita el bien de la esfera de tenencia administrativa , aunque solo lo
haya hecho con la exclusiva voluntad de apartarlo o separarlo de ella 19.
Es la persona o cosa sobre la que recae la accin del sujeto activo. Puede ser
la persona (individual o colectiva), los animales y las cosas inanimadas. El
objeto material no se da en todos los delitos; los de simple actividad ( por ej. El
de falso testimonio) y los de omisin simple (por ej. Omisin de denuncia,
carecen de objeto material).
18
Donna: Derecho penal. Parte especial pgs. 277y 278 notas 51 y 53
19
Creus-Boumpadre: Derecho penal. Parte especial Tomo 2, pg. 314
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En algunos delitos puede coincidir el objeto material y el sujeto pasivo, como
ser el homicidio, sin embargo en otros delitos se diferencia claramente. En el
robo el objeto material es la cosa el sujeto pasivo es el titular del inters o bien
jurdico violado: el dueo de la cosa.
El objeto material del delito no debe confundirse con el instrumento del delito
que son los objetos con que se cometi el delito, el cuchillo en un homicidio,
una palanca en el caso de robo de vivienda, etc.
20
Alfredo Gmez Mndez: Delitos contra la Administracin Pblica, pg. 287
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Para poder entender el concepto de patrimonio en la administracin
pblica, es necesario diferenciar entre tres conceptos: el dominio
eminente, el dominio pblico y el domino privado del Estado.
a) El domino eminente: Es el poder que tiene el Estado sobre la
totalidad del territorio de su jurisdiccin, con fundamento en su
soberana, el cual se traduce en el poder de tomar medidas en relacin
con ese territorio, cuando las necesidades de la comunidad lo requieran,
aun cuando aquel est sometido a propiedad privada.
Como dice MARIENHOFF, el dominio eminente es la expresin poltico-
jurdica de la soberana interna, pues mientras la soberana externa se
manifiesta solo en las relaciones entre estados y se traduce en la
independencia, el dominio eminente es la potestad de legislacin sobre
las personas y los bienes del territorio, sin ms limitacin que los
preceptos constitucionales.
El domino eminente es un poder supremos sobre el territorio, entendido
este en su concepto ms amplio, y lo ejerce el Estado potencialmente
sobre los bienes situados dentro de l, ya sea que la propiedad de
aquellos pertenezca al mismo Estado propiamente dicho y no a las
dems personas pblicas.
Este poder o dominio no hace parte del dominio del Estado desde el
punto de vista econmico tradicional, pero es evidente que influye
indirectamente en el patrimonio, pues en mayor o menor medida es el
fundamento de la riqueza estatal.
b) El dominio pblico: la distincin entre domino pblico y dominio
privado del Estado encuentra antecedentes desde las primeras
comunidades humanas, hasta configurarse claramente en Roma
mediante los conceptos de res publicae y res fisci, el primero
refirindose a las cosas publicas y el segundo a los dems bienes del
gobernante.
A su vez, en la Francia anterior a la revolucin los autores hacen
referencia a la distincin entre los dos conceptos, sobre la base de la
teora del dominio de la corona, segn la cual, todos los bienes del reino
eran propiedad del rey, claro que sometidos a la regla de la
inalienabilidad. Con ocasin del triunfo de la revolucin, el concepto de
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la soberana del pueblo condujo a que los bienes del Estado ya no se
consideraran propiedad del gobernante sino de la nacin. Y en
consecuencia la distincin fue acogida por el legislador, mediante la ley
16 de junio de 1895.
Esa distincin se fundamenta en la misma idea bsica que dio origen a
la aparicin del derecho administrativo, consistente en que el Estado
algunas veces acta de manera similar a los particulares, pero otras
actan en forma especial y esencialmente diferente de aquella.
. El carcter especial del dominio pblico se sale a relucir cuando
observamos que estos bienes son inalienables, imprescriptibles e
inembargables y adems los bienes de dominio pblico estn sometidos
a un rgimen jurdico de carcter administrativo, esencialmente diferente
al rgimen de propiedad privada y cuya competencia le corresponde a la
jurisdiccin contencioso-administrativa.
c) El dominio privado del Estado: De los anlisis anteriores, resulta
que la nocin de dominio privado del Estado se refiere, por exclusin, de
la del dominio pblico. Es decir, que el dominio privado del Estado est
compuesto por todos aquellos bienes que pertenecen a las personas
pblicas y que no renen las condiciones para hacer parte del dominio
pblico. Lgicamente tambin est excluido del territorio, en medida en
que l pertenece al Estado, pero solo a ttulo de dominio eminente.
La caracterstica peculiar del dominio privado consiste en que la
propiedad que ejercen las personas pblicas sobre l, es parecida a la
propiedad de los particulares sobre sus propios bienes.
Se considera que el rgimen que regules este domino privado es el de
propiedad particular, es decir, al rgimen jurdico de derecho privado, y
que, por lo mismo, la competencia que le corresponde resolver
controversias es a la jurisdiccin comn.
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de su actividad y cometidos, en otras palabras el Patrimonio de las
Administraciones Pblicas est constituido por el conjunto de sus bienes
y derechos cualquiera que sea su naturaleza y el ttulo de su adquisicin
o aquel en virtud del cual les hayan sido atribuidos. Cabe resaltar que
La finalidad principal de las Administraciones Pblicas es servir a los
intereses pblicos; para ello, los entes pblicos tienen la necesidad de
disponer de bienes y ser titulares de derechos. En atencin a tal fin, en
consecuencia el conjunto de bienes y derechos que forman el patrimonio
de la Administracin Pblica va a estar sujeto a un rgimen Jurdico
especial que se aleja del rgimen ordinario
21
ROXIN, Claus. Autora y dominio del hecho en Derecho penal. Madrid, 1998 pg. 198
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que el fundamento de la responsabilidad penal en concepto de autor
no radica en el dominio sobre el riesgo tpico, sino que reside en el
quebrantamiento de un deber asegurado institucionalmente y que
afecta slo al titular de un determinado status o rol especial22.
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(ciudadanos particulares que colaboran con el intraneus en la
comisin del delito) responden jurdico penalmente como partcipes
de dicho delito, independientemente de quien haya tenido el dominio
del hecho durante la comisin del hecho punible.
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imputacin del partcipe extraeus se fundamente en un tipo penal
especial de peculado sino en un delito comn.
Por lo cual segn este planteamiento, los particulares que
contribuyen a la participacin del delito de peculado, nicamente
responden sobre la base de un delito comn, ya sea como autores o
partcipes25. Por ejemplo: cuando un funcionario o servidor pblico
con la participacin de un tercero se apropia o utiliza caudales o
efectos cuya percepcin, administracin o custodia las tienen en
razn de su cargo, el funcionario ser autor de delito de peculado,
pero el extraeus que no ha tenido el dominio del hecho ser
imputado como partcipe del delito comn de apropiacin ilcita.
25
GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. Autor y Cmplice en Derecho Penal Edicin Madrid, 1966,
pg. 228
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razn de cargo con los caudales y efectos pblico, responden a ttulo de
complicidad.
b) Peculado culposo:
Se caracteriza porque la razn de la punibilidad se encuentra en el
descuido el sujeto activo lo cual produjo que un tercero sustrajera los
bienes pblicos.
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Delito de Peculado
Un sector de la doctrina lo conoce tambin como malversacin de
fondos. Este tipo de peculado consiste en destinar o invertir fondos
pblicos o partidas presupuestarias a fines no previstos. Los fondos o
bienes no salen de la esfera pblica pero son aplicados a rubros no
sealados previamente.26
PECULADO DOLOSO
1. ANTECEDENTES LEGALES
26
ROJAS VARGAS, Fidel. p. Cit. pg. 467.
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El art. 397 reproduce in extenso, con mnimas modificaciones y con
excepcin de las circunstancias agravantes, el artculo 346 del Cdigo
Penal de 1924. Los cambios se centran en el uso del tiempo presente de los
verbos apropiar y utilizar empleados en el cdigo actual vigente, as
como en el monto de las penas.
El Cdigo de 1924 haca extensible en su artculo 347 la imputacin de
peculado a los que administraren o custodiaren bienes municipales,
educativos pblicos, de beneficencia, como igualmente a los
administradores y depositados por autoridad competente aunque
pertenezcan a particulares. Tales precisiones extensivas, con la vigencia del
Cdigo de 1991, se redujeron a las entidades de beneficencia y similares,
pero se ampliaron en cuanto al crculo de autores para comprender a todas
las personas o representantes legales de personas jurdicas que
administren o custodien dineros o bienes destinados a fines asistenciales o
a programas de apoyo social.
El Cdigo de 1863 incluy en su esquema de peculado las modalidades de
peculado por distraccin (artculo 194), peculado de uso (artculo 195) y
peculado por sustraccin (artculo 196). El art. 196 estableca: El empleado
que sustrae o consiente que otro sustraiga los bienes, caudales u otros
valores pblicos confiados a su administracin o custodia, ser castigado
con inhabilitacin absoluta en tercer grado y reclusin en primero, si la
sustraccin fuese menor de quinientos pesos aumentndose un trmino por
cada quinientos ms hasta el quinto grado.
Las fuentes extranjeras que influyeron para la redaccin de esta figura son
diversas:
El Cdigo penal argentino de 1922.
El Cdigo penal uruguayo de 1889.
El Cdigo penal italiano de 1889 y 1930.
El Cdigo penal espaol de 1970, 1928 y 1973.
2. LA FIGURA PENAL
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Se aparta as de las frmulas espaola y francesa que emplean el verbo
sustraer, pero conserva la alusin a los conceptos caudales y efectos
contenidos en las referidas legislaciones.
A diferencia de lo que acontece con los diseos espaoles y argentinos de
la figura de peculado, la misma que es tratada como una modalidad de
malversacin, en el Per el Peculado constituyo el rubro o captulo jurdico
penal que da nombre al nomen iuris, poseyendo una autonoma conceptual
y jurdica con relacin a la malversacin, frente a la cual incluso observa un
mayor grado de ilicitud y reprochabilidad. Sin embargo no podramos
sealar, en propiedad, que el peculado sea el gnero y la malversacin una
especie de peculado, como si acontece con el peculado frente al gnero de
la malversacin en los citados esquemas de derecho comparado.
Si bien la figura bsica de peculado del art. 387 contempla la modalidad
dolosa y culposa de la misma y del peculado de uso en el art. 388, se
observa en cambio sensibles omisiones al momento de normativizar los
comportamientos relevantes de los sujetos pblicos vinculados al patrimonio
pblico. As no tiene nuestra legislacin penal las figuras de peculado para
uso momentneo, ni el de peculado de aprovechamiento por error de otro,
asimismo, no hace referencia al valor de lo apropiado para atenuar o
agravar la sancin, como s lo hacen otras legislaciones penales. Sensible
ausencia de regulacin normativa que de superarse podra ayudar en gran
manera a graduar el injusto objetivo y a dotar de proporcionalidad y
racionalidad a la determinacin judicial de pena.
Cabe advertir que nuestro modelo de peculado carece de circunstancias
agravantes y atenuantes en razn de la cuanta del objeto material del delito
(que s lo tienen por ejemplo los Cdigos colombiano y en cierto modo
tambin el espaol), esto es de los caudales y efectos. Carencia que debe
de corregirse legislativamente. Tampoco posee un marco de atenuaciones
que posibiliten taxativamente que el Juez reduzca significativamente pena
de producirse devoluciones y reintegros antes del proceso o de la sentencia
e incluso antes de la decisin final. Asunto que en nuestro esquema
pertenece al no siempre claro y bien entendido mbito de la
individualizacin judicial de pena establecido en el art. 46 del Cdigo Penal.
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Delito de Peculado
3. BIEN JURIDICO PROTEGIDO
4. SUJETO ACTIVO
Tanto en el delito doloso como culposo de peculado slo puede ser autor el
funcionario o servidor pblico que rene las caractersticas de relacin
funcional exigidas por el tipo penal, es decir, quien por el cargo tenga bajo
su poder o mbito de vigilancia (directo o funcional), en percepcin,
custodia o administracin las cosas (caudales o efectos) de los que se
apropia o utiliza para s o para otro. El particular que entra en posesin de
bienes del Estado y se los apropia o utiliza no comete delito de peculado,
tampoco el usurpador del cargo, razn por la cual carecen de la calidad de
autores de dicho delito. El funcionario o servidor pblico que sustrae, se
apropia o usa de los bienes, sin poseer el citado vnculo funcional con la
cosa, no podr ser igualmente autor de peculado. Tampoco puede ser autor
de peculado el detentor de hecho de caudales o efectos, as tenga el control
de facto o el dominio funcional no legitimado de algn sector pblico o de
toda la administracin pblica. Muy debatible es la tesis que trata de ver en
el administrador de facto un sujeto activo del delito, dado lo especial y
especifico del autor del peculado; para admitir tal propuesta de autora
tendra que efectuarse modificaciones en el tipo de peculado o en la
formulacin descriptiva del art. 425 del Cdigo Penal. En esta lnea de
interpretacin y argumentacin es de considerar errnea por forzada y
analgica la posicin asumida en recientes sentencias de salas penales
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superiores de Lima, convalidadas por votos mayoritarios de la Corte
Suprema y el Tribunal Constitucional de ver en el administrador de facto un
funcionario de hecho susceptible de ser informado por los alcances de
tipicidad normativa recogida en el tipo penal de peculado.
No es esa la forma de respetar el principio de legalidad y de construir un
derecho penal coherente y racionalizador. La relacin funcional que posee
el sujeto activo del delito de peculado (funcionario o servidor pblico que por
razn de su cargo administra caudales o efectos) con el patrimonio pblico
vincula inexorablemente la tipicidad del delito. Conforme a como ha sido
redactado el tipo penal peruano de peculado no es posible derivar autora a
quien carece de dicha estricta y especifica vinculacin, salvo que se vare
sustancialmente el tipo de peculado.
Distintas perspectivas de anlisis sobre autora se pueden derivar de las
regulaciones establecidas en otras legislaciones penales, como por ejemplo
la espaola, la que luego de regular varias hiptesis de malversacin
apertura el tipo mediante el art. 435 para sealar que las disposiciones de
este captulo (Captulo VII de la Malversacin) son extensivas: A los que se
hallen encargados por cualquier concepto de fondos, rentas o efectos de las
Administraciones Publicas, con lo que permite articular hiptesis de
administracin de hecho de los caudales y por lo mismo da luz verde a la
configuracin de la tesis del funcionario material.
Como atinadamente indica ABANTO27, entrar en posesin de los caudales o
efectos no puede suponer, desde la lectura normativa del delito de
peculado, una simple entrega de bienes basada en una cuestin personal
de confianza en el funcionario, o derivada de una costumbre o de cualquier
otra circunstancia ajena a la referenciada del cargo. La restriccin
acentuada de la tipicidad por autora que se colige de la lectura del tipo
penal imposibilitan argumentar por una lectura extensiva en esta materia,
mucho menos por un desbordamiento analgico que rompa los diques de la
razonabilidad abriendo las compuertas a la analoga in malam partem.
La calidad de sujeto activo no se pierde por el hecho que la organizacin
empresarial asuma caractersticas o formalidades propias del sector
27
ABANTO VASQUEZ, Manuel. Los delitos contra la administracin pblica en el Cdigo Penal
peruano. Editorial Palestra, Lima - 2001, pg. 288)
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UNMSM
Delito de Peculado
privado, en la medida que el patrimonio siga siendo pblico, esto es, del
Estado o de las administraciones locales; esto posibilita entender que los
funcionarios de empresas mixtas, en las cuales bajo formas de sociedades
comerciales coexisten y cumplen sus cometidos con capitales de origen y
naturaleza pblica, se hallan bajo los alcances preventivos y sancionadores
del delito de peculado. Claro que en este punto queda latente el tema de si
stos son funcionarios pblicos desde una lectura administrativa, lo cual sin
embargo no resulta relevante para negar o discutir su inters para el
derecho penal. El tema sin embargo est lejos de haber incluido, pues
presenta al anlisis matices difciles de responder desde una estricta
perspectiva penal, como por ejemplo el argumento de destino de los
caudales en el marco de la actividad empresarial de la sociedad de
economa mixta, en el entendido que el espritu de lucro y no el servicio
pblico es el que impulsa la gestin de dicha entidad comercial, industrial o
de servicios, vale decir, no es directamente el inters general contenido
directo o indirecto de toda funcin pblica- el que referenciara las
operaciones o negocios de dichas entidades. Tesis que igualmente puede
ser objeto de cuestionamiento si se aborda el problema desde una
perspectiva globalizadora en la cual y a la postre el manejo de los recursos
del Estado en las sociedades de economa mixta no estara necesariamente
alejado de los fines pblicos.
En la perspectiva del mbito de tutela del tipo penal de peculado y de la
amplitud de la nocin penal de funcionario pblico entendida en el art. 425
del Cdigo Penal, no es imprescindible exigir del sujeto activo que rena
estrictamente las calidades formales derivadas del concepto administrativo
del funcionario pblico, pues hasta que se halle desempeando funcin
pblica y que exista vinculacin funcional ente el cargo y los caudales o
efectos que posee en cualquiera de las expresiones modales que la norma
contempla.
5. SUJETO PASIVO
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UNMSM
Delito de Peculado
6. COMPORTAMIENTOS TPICOS
Los verbos rectores del peculado son apropiar y utilizar, los mismos que
configuran las dos modalidades de peculado contenidos en el art. 387:
peculado por apropiacin y peculado por utilizacin o uso.
Los elementos materiales del tipo penal son las siguientes:
a. Existencia de una relacin funcional entre el sujeto activo y los caudales
y efectos;
b. La percepcin, administracin o custodia;
c. Modalidades de comisin: apropiacin o utilizacin en cualquier forma;
d. Destinatario, para s o para otro; y
e. Objeto de la accin: los caudales o efectos
Hay que anotar que el alejamiento del caudal o efecto del lugar donde se
encuentra no es necesariamente un elemento del tipo penal y tampoco lo es
formalmente, caracterstica que lo aleja del comportamiento de sustraccin
propio de los delitos patrimoniales de apoderamiento.
a. Relacin funcional: por razn de su cargo
No cualquier funcionario o servidor puede incurrir en delito de peculado.
Es presupuesto necesario de partida, para que opere el comportamiento
tpico de apropiarse o utilizar, que los bienes se hallen en posesin del
sujeto activo en virtud a los deberes y atribuciones de su cargo, es decir,
que la relacin que ha de tener el sujeto publico con los caudales o
efectos. Si es que no existe esta vinculacin funcional de estricta base
jurdica, el hecho ser imputable, a titulo de hurto o apropiacin ilcita
comn pero no de peculado o de estafa, de existir engao. Esto es lo
que ha permitido sostener, a nivel doctrinario, que el peculado prescinde
la simple esfera patrimonial siendo ms una violacin flagrante a los
deberes de garanta y confianza asumidos por el funcionario o servidor
en razn a su cargo. Lo que explica que su inclusin se halle en el
captulo de los delitos cometidos por funcionarios contra la
administracin pblica y no en aquellos que lesionan el patrimonio 28.
La posesin de caudales o efectos de la que goza el funcionario o
servidor debe basarse en el mbito de competencia del cargo,
28
QUERALT JIMNEZ, Joan J. Derecho penal espaol. Parte especial. Jos Mara Bosch
Editor, Barcelona 1997, pg. 666).
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Delito de Peculado
determinado o establecido en la ley o normas jurdicas de menor
jerarqua. Dicha posesin puede ser directa o indirecta, es decir, estar en
contacto con los caudales y efectos o darla por asumida, bastando
solamente la facultad de disposicin jurdica o disposicin funcional 29. Es
interesante destacar que la norma peruana de peculado utiliza la frase
por razn del cargo y no por razn (o en razn) de sus funciones,
conforme la formula espaola de peculado. Este dato tiene significativas
implicancias, por cuanto con base a la norma penal espaola la
vinculacin funcional puede tener ya un sentido estricto como un sentido
amplio, para connotar en esta segunda direccin, como anota Muoz
Cuesta, que basta que los caudales o efectos hayan llegado al poder del
funcionario con ocasin de las funciones que concreta y especficamente
realice en merito a sus atribuciones generales, con independencia de la
competencia que las disposiciones administrativas adjudiquen al cuerpo
al que pertenezcan. La frase por razn de sus funciones, nexo
funcional ms genrico y abierto que la descripcin normativa peruana,
ha permitido que la jurisprudencia espaola extienda el circulo de
autores a quienes no se hallen necesariamente vinculados con los
caudales por el especifico mbito de competencia reglada.
La relacin funcional es un componente tpico que casi todas las
legislaciones latinas incluyen en el delito de peculado para limitar o
restringir la relevancia penal de los actos de dicho delito, siguiendo el
ejemplo del art. 168 del Cdigo penal italiano de 1889 que fue el primero
que lo enunci. Ello sirve as de marco de referencia obligado para
delimitar penalmente el comportamiento del funcionario o servidor
pblico, as como para precisar si nos encontramos ante un sujeto activo
vinculado, es decir, de un funcionario o servidor pblico obligado por la
razn del cargo, sobre quien es factible esbozar hiptesis de
responsabilidad penal por delito de peculado; si este se apropiara,
sustrajera o utilizara bienes de propiedad o en posesin de los entes
estatales, y no poseyera dicha vinculacin, simplemente estara
incurriendo en delito comn de hurto, robo, defraudacin o apropiacin
ilcita. El contenido de la relacin funcional pasa a ser as el ms
29
FONTAN BALESTRA, Carlos. Tratado de Derecho penal. Parte especial. Editorial Abeledo
Perrot, Buenos Aires 1977. Tomo VII, pg. 276.
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Delito de Peculado
importante componente tpico del delito de peculado, pudiendo ser
resumido en los siguientes aspectos:
1) existencia de competencia por razn del cargo para percibir,
administrar o custodiar;
2) relacin de confianza de la administracin pblica derivada de los
roles especiales asumidos institucionalmente por dicho sujeto en
virtud a las atribuciones de su cargo. Se produce aqu lo que se
denomina las expectativas legitimas depositadas en el funcionario o
servidor de un comportamiento fiel a la funcin y a derecho;
3) poder de vigilancia y cuidado sobre los caudales o efectos; y
4) deber de garantizar la posesin (percepcin, administracin o
custodia) a nombre del Estado.
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Delito de Peculado
interpretacin, que parece es la mayoritaria ltimamente 30. Es usual
preguntarse sobre si la facultad de posesin de los efectos y caudales
por razn del cargo se legitima exclusivamente en la norma o
reglamento o admite acaso otra fuente, por ejemplo, un mandato y
orden legitima. No existe discusin alguna si dicho mandato y orden
sujeto a formalidad, que deja en posesin del funcionario o servidor
efectos o caudales del Estado o de la administracin pblica en general,
coincide con las funciones inherentes al cargo; matizada es la situacin
si se designa a funcionarios o servidores que no poseen, en el mbito
de la competencia de sus cargos, tales funciones de percepcin,
administracin o custodia y, en dicho supuesto, se apropian o utilizan
los bienes estipulados; lo que s resulta inaceptable, de acuerdo a como
se halla redactada la formula nacional de peculado, es argir que sean
particulares extraneus quienes ocupen dicho rol derivado. Al respecto,
se debe sealar que la existencia de una deposicin legal o de una
orden legitima de autoridad competente igualmente legtima la facultad
de posesin o administracin, al agregar al cargo una funcin
complementaria que antes no exista. Dicho plus funcional puede ser
temporal o permanente, aunque esta segunda hiptesis no es la ms
frecuente.
b. La percepcin, administracin y custodia
Derecho Penal IV 39
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Delito de Peculado
poder de hecho sobre la cosa (tenencia) como tambin a la facultad de
su disposicin jurdica. Se trata as, como seala CAMAO ROSA 31, de
una acepcin amplia de posesin.
1. Percepcin: se alude con este trmino a la accin de captar o
recepcionar caudales o efectos de procedencia diversa pero siempre
licita (del tesoro pblico, de particulares, de fuentes extranjeras,
donaciones, producto de operaciones contractuales, provenientes
incluso de otras agencias estatales, etc.) y que ingresan o pasan a
integrar al patrimonio estatal o pblico en general en calidad de bienes
pblicos. O que resulta discutible es si los bienes de particulares que
ingresan a la administracin publica en calidad de depsitos en garanta
o para vigilancia puede ser considerados bienes pblicos y, lo que
mismo, susceptibles de peculado. En la doctrina por un lado se tiene una
opinin negativa al respecto, FERREIRA 32, por su parte, es del criterio
que son bienes a cargo del Estado no solamente lo que le pertenecen
sino tambin los del particular que el Estado administra. Por nuestra
parte, consideramos que el tipo penal no exige necesariamente la
propiedad estatal o publica de los bienes; es ms, la posicin de garante
que asume el Estado, permite considerar susceptibles de peculado tanto
a los bienes que se incorporan, sea cual sea la fuente productora, como
a los que temporalmente se hallen bajo disponibilidad jurdica (bienes
con destino publico o aquellos sujetos a simple custodia estatal).
Derecho Penal IV 40
UNMSM
Delito de Peculado
necesidad de entrar en contacto con los bienes puede el funcionario
pblico disponer de ellos en razn a ser el responsable de las
extrapenales para el cuidado y gobierno de los caudales y efectos
ingresados a la esfera de la administracin pblica, sean pblicos o de
particulares. Administran caudales y efectos los tesoreros, los
almacenistas, los administradores judicialmente nombrados, los
funcionarios o servidores del Banco de la Nacin a cargo de los
depsitos judiciales, etc.
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Delito de Peculado
La apropiacin, a diferencia del la sustraccin, se supone que el sujeto
activo del delito posee ya consigo el bien o caudal del cual entra en
disposicin personal contraviniendo sus deberes de funcin. Apropiarse
es hacer suyos caudales o efectos que pertenecen al Estado,
apartndolo de la esfera funcional de la administracin pblica y
colocndose en situacin de disponer del mismo. En toda apropiacin
hay por derivacin una negativa tacita o expresa a devolver lo percibido,
custodiado o lo que se tiene en administracin, bien porque
sencillamente se niega a ello sin causa justificada. Apropiarse es
ejercitar sobre la cosa actos de dominio incompatibles con el titulo que
justifica la posesin.
La fuente generadora de la apropiacin puede recaer tanto en actos
materiales de incorporacin de los caudales o efectos al patrimonio del
autor, acrecentando su masa patrimonial, como en actos de disposicin
inmediata; en general, a travs de numerosos actos que, como
expresin del poder del funcionario o servidor pblico, impliquen
actividad comercial que ponga de manifiesto la ilcita disposicin del
patrimonio pblico que realiza el sujeto activo, en el mbito concreto de
la apropiacin. No es elemento necesario del tipo exigir que el agente
haya alejado el bien de la esfera fsica de dominio de la administracin y
lo haya incorporado en la propia suya, en trminos especiales de
desplazamiento de lugar, pues el peculado se consuma en un contexto
interno de control del funcionario o servidor pblico, siendo secundario o
irrelevante en no pocos casos el alejamiento de los bienes; esto es una
asunto que tiene gran importancia para evaluar los desplazamientos
ilcitos de caudales al interior de la administracin pblica con dolo de
pecular y que ya consuman el delito. No obstante, la sustraccin de los
bienes por parte del funcionario que los administra o custodia, como
cuando los desplaza a su domicilio o a lugares distintos del mbito de
control pblico, constituye un modo de expresar la concretizacin de la
apropiacin de bienes muebles, en tanto incorporacin a su patrimonio o
a patrimonios ajenos. Es decir, no siempre y en todos los casos la
apropiacin va a suponer disponer del patrimonio pblico al margen de
sustraccin, esta modalidad de remocin del bien tambin puede jugar
Derecho Penal IV 42
UNMSM
Delito de Peculado
su rol en el contexto de la apropiacin, maxime si la norma penal
expresamente utiliza un elemento adicional sumamente indicativo acerca
de la apropiacin y utilizacin: en cualquier forma.
El usar o utilizar (trminos idnticos) los caudales o efectos configura el
peculado de uso. Utilizar es provecharse de las bondades que permite el
bien, sin tener el propsito final de apoderarse para s o para un tercero.
No hay aqu el nimo de dominio sino solo el de servirse del bien. El
sujeto vinculado no busca incorporar el bien a su dominio ni actuar como
propietario, su voluntad solo est dirigida en funcin al hecho de servirse
del bien. En el caso de utilizar bienes fungibles distintos al dinero, cabe
igualmente dar por configurada esta modalidad de peculado salvo que la
devolucin-restitucin del bien sea imposible por ser irrepetible o
hacerse destruido siendo nico o muy escaso. Utilizar dinero es ya
apropiarse de el por la consecuente disposicin que se hace del mismo,
lo que aleja la hiptesis de un peculado de uso de dinero.
Para la norma penal peruana, ambas modalidades de peculado
(apropiarse o utilizar) revisten igual contenido de ilicitud, pese a que son
obvias las diferencias si las apreciamos desde una perspectiva
patrimonialista o de salvaguarda del derecho de propiedad del ente
pblico que, en la segunda hiptesis, no se haya vulnerado por los actos
del sujeto activo; esto implica reconocer un exceso en la penalizacin de
estas modalidades de peculado, afectndose el principio de
proporcionalidad frente a la cantidad de injusto penal, como bien seala
ABANTO VSQUEZ33. Utilizar es un verbo rector tpico dirigido tanto a
bienes muebles e inmuebles, y presupone en el primer caso la
restitucin y en ambos casos el cese del uso.
Los actos que constituyen las modalidades del peculado por apropiacin
o utilizacin pueden ser cometidos en diversidad de formas especficas,
sin que la norma haya restringido o enfatizado algunos en particular. La
norma penal ofrece aqu un criterio amplio para subsumir actos de
dominio y uso imputable al funcionario o servidor pblico a titulo de
peculado: la negativa a la entrega del caudal o efecto; la sustraccin, la
33
ABANTO VASQUEZ, Manuel. Los delitos contra la administracin pblica en el Cdigo Penal
peruano. Editorial Palestra, Lima - 2001, pg. 296.
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Delito de Peculado
enajenacin, donacin, apropiacin de los tributos recaudados;
utilizacin de los locales y edificios pblicos; destruccin del caudal o
efecto; disposicin en provecho propio o de terceros del alquiler de los
bienes pblicos, consumo del bien; prstamo para uso por un tercer,
custodio o administrador que desaparece con los caudales y efectos;
venta de vehculos sin autorizacin o disposicin de la entidad pblica;
tesorera que se apropia de cheques correspondientes a varios
profesores; Jefes de almacn que decepcionan bienes y no los entrega
al ser destituido de su cargo; secretario judicial que sustrae dinero de
cuenta de ahorros, bajo su custodia, donde se depositaban las
pensiones alimenticias que efectuaba el obligado a favor del agraviado;
desvi de lo recaudado (por tributos) a cuentas particulares o
endosamiento de cheques a otras cuentas; etc.
Tanto la apropiacin como la utilizacin admiten la forma omisiva. sta
se manifiesta cuando el funcionario o servidor vinculado funcionalmente
con los caudales o efectos permite con voluntad y conocimiento (es
decir, con dolo) que un tercero sustraiga o utilice el bien. La utilizacin
configurar obviamente un concurso de delitos entre peculado doloso y
apropiacin o hurto, siento imputable estas ltimas figuras delictivas a
los particulares y a los sujetos pblicos no vinculados funcionalmente
con los caudales y efectos.
El sujeto activo puede actuar delictivamente por cuenta propia, esto es,
apropindose l mismo de los caudales o efectos, o puede tambin
cometer delito para favorecer a terceros. El pronombre indefinido otro
puede referirse a un particular o a una persona jurdica y, dentro de esta
ltima, cabe la posibilidad que sea una persona jurdica de derecho
pblico. La posibilidad que el para otro se refiera a uno de los
coautores desnaturalizara el supuesto, pues ello est ya subsumido en
la variante para s, es decir, de tratarse de varios autores que cometen
el peculado, el hecho que unos y no los dems sean los beneficiarios
Derecho Penal IV 44
UNMSM
Delito de Peculado
finales o de destino de los caudales o efectos no legitima efectuar tal
razonamiento.
Apropiarse para otro no presupone que en el acto de traslado del bien,
de un dominio parcial y de transito al dominio final del tercero, exista una
relacin comercial o de transferencia onerosa; tal caracterizacin no es
una exigencia de la tipicidad del peculado, por lo mismo, son irrelevantes
las motivaciones que dirijan la conducta del funcionario o servidor para
globalizar el perfeccionamiento del tipo en su fase de terminacin o
agotamiento.
La utilizacin del trmino otro, que la norma no define explcitamente,
nos lleva a entender que no siempre el peculado es un delito de
apoderamiento que se agota en el sujeto activo, sino que puede
comprometer a un tercero allegado o vinculado por nexos diversos con
el autor o coautores del delito, teniendo como presupuesto en este
ltimo caso que el sujeto activo haya consumado el delito, vale decir se
haya apropiado del caudal o efecto, para tener luego la posibilidad de
disponer del bien, de forma tal que lo destine para un tercero, en
diversidad de expresiones fcticas. Admitir una lectura distinta en el
sentido que es el tercero quien recibe final y materialmente el caudal o
efecto apropiado por el autor, el sujeto consuma el delito o que
conjuntamente consuma, y por lo mismo un coautor sucesivo, importa
una extraa manera de abordar la vinculacin funcional para extender
indebida y tendenciosamente la tipicidad la tipicidad por coautora,
infringiendo el principio de legalidad que exige la debida determinacin
de los componentes tpicos del delito de peculado. Asimismo, considerar
que el sujeto vinculado que se apropia de caudales o efectos para un
tercero, mientras lo tenga en su poder o en la medida que desplace el
bien en las esferas de las reparticiones pblicas solo cometer
malversacin de fondos, activndose el peculado cuando el tercero
recibe o entra en dominio del patrimonio pblico, es igualmente una no
afortunada forma de entender la consumacin en un delito de infraccin
del deber de autora restrictiva. En efecto, es impensable admitir que un
extraneus pueda consumar el delito de peculado, teniendo como delito
base o de inicio a un delito de malversacin de fondos cometido por
Derecho Penal IV 45
UNMSM
Delito de Peculado
funcionario o servidor pblico. Peor aun que autor del delito base pueda
ser un administrador de facto que posibilita que el extraneus consuma el
peculado. Razonamientos carentes de racionalidad jurdica, postulados
nicamente con el deseo voluntarista de hacer ingresar en el tipo
supuestos de hecho para los cuales el artculo 387 del Cdigo Penal
peruano carece de capacidad para efectuar subsunciones.
Sin embargo, esta negativa a ver en el otro un coautor, no descarta
lecturas tales como que se trate de un inductor, en tanto se haya
demostrado que fue quien gener la voluntad de pecular en el sujeto
activo, para finalmente ser el beneficiario de los caudales o efectos,
hiptesis por lo dems muy frecuentes en el Per de la dcada pasada;
asimismo, no se debe desechar la hiptesis de complicidad primaria o
secundaria segn haya participado con actos significativos y
posibilitadores en fase de la preparacin del delito o con actos de auxilio
durante el proceso ejecutivo del mismo. Sin embargo, la hiptesis ms
frecuente y que llena el contenido al para otro se reconduce por la
figura de la autora por receptacin, supuesto en el cual se presentara un
concurso de delitos con el de peculado. En efecto, receptador es aquel
que conociendo o presumiendo la precedencia ilegal de los bienes los
adquiere, los recibe, los ayuda a negociar, en fin, en todas las
variedades admitidas por la figura 194 del Cdigo Penal.
Difcil es en cambio admitir la receptacin, pero aun las otras hiptesis
de relevancia penal aludidas anteriormente, cuando del anlisis concreto
de las circunstancias en juego, se contextualiza entre peculado y familiar
o allegado intimo un cuadro signado por el principio de confianza y de
razonabilidad acerca de la legitimidad de los caudales que recibe el
tercero. Pensemos en los hijos, o a la inversa en las ascendientes, o en
el cnyuge quienes no pueden objetivamente presumir que el caudal o
efecto que est recibiendo de su pariente o esposo funcionario pblico
pertenezcan al Estado, dada la verosimilitud del acto o la
correspondencia entre el manejo de dinero que hace el funcionario con
lo que efectiva y legalmente percibe como sueldo; si el acto de
prodigalidad supera dichos estndares, se desvanece el principio de
confianza para poderle ser imputado al tercero cargos por receptacin,
Derecho Penal IV 46
UNMSM
Delito de Peculado
una vez descartadas las hiptesis de induccin o de complicidad. De
afirmarse el principio de confianza con su efecto destipificador, caso la
mencin normativa para otro slo jugar un inters simblico,
desprovisto de inters penal.
Pero lo que s debe quedar claro es que el otro no puede ser autor ni
coautor de peculado y no es l el que consuma el delito. Asimismo, no
interesa para considerar consumado el delito qu fin le d el sujeto
activo o al tercero a los bienes o efectos apropiados o utilizados. Lo que
s se debe tomar en cuenta al momento de efectuar el anlisis de
tipicidad, en la hiptesis de utilizacin personal o para tercero, es que la
conducta tpica deber estar relacionada a bienes no comprendidos en
el subsiguiente artculo 388 del Cdigo penal para ser imputable a titulo
de peculado del artculo 387.
Derecho Penal IV 47
UNMSM
Delito de Peculado
Caudal, segn el Diccionario de la Real Academia de la Lengua
Espaola, es la hacienda o bienes de cualquier especie y, ms
comnmente, el dinero. El trmino caudal en la doctrina espaola
comprende a cualquier objeto, bien mueble, dinero y valores negociables
que posean un valor econmico aunque no actual (cheques, bonos,
letras, pagars, acciones). Lo discutible aqu es si el concepto caudal
es tomado en su acepcin etimolgica amplia, es decir, como hacienda o
bienes en general, de forma tal que incluya tambin a los bienes
inmuebles. Mayoritariamente la doctrina y la jurisprudencia espaola se
han mostrado renuentes a asimilar tal posicin extensiva de
interpretacin que desnaturalizara el contenido normativo del tipo penal
del pas, que utiliza como verbo rector tpico el termino sustraer a
diferencia del modelo peruano que usa los verbos rectores apropia y
utiliza y que permiten comprender tambin a los inmuebles adems de
los bienes muebles, en tanto integrantes del patrimonio pblico objeto de
proteccin penal. Caudal ser as todo objeto con valor patrimonial
valorable pecuniariamente en forma directo: dinero, bienes muebles e
inmuebles.
Efectos es un vocablo de ascendencia francesa que designa a los
objetos, documentos y smbolos con representacin econmica
(estampillas, sellos, material simple de oficina, distintos oficiales,
smbolos de propiedad, consignaciones judiciales, giros postales, etc.).
Al respecto MORALES PRATS nos da la siguiente definicin de efectos:
lo sern todos objetos o bienes (distintos del dinero) igualmente
susceptibles de valoracin econmica, con independencia de su
inclusin o no entre los bienes inventariables de la administracin.
El cdigo peruano al hablar de caudales y efectos no ha agregado la
adjetivacin pblicos como s lo hace el cdigo espaol. Ello permite
con mayor fuerza argumentativa inferir que dichos bienes pueden ser
pblicos o de particulares, siendo lo trascendente que se hallen en poder
de la administracin estatal o que en su defecto sta tenga y mantenga
un legtimo derecho expectante sobre los mismos.
Con el empleo de los verbos rectores del art. 387 no resultan asimilables
los derechos, ni a titulo de caudales ni de efectos. Lo que s ha
Derecho Penal IV 48
UNMSM
Delito de Peculado
despertado cierto debate es lo referente a la calidad apropiable de las
energas y elemento con valor econmico, vale decir, que la nocin
equiparada de bien mueble que es utilizada en el tipo penal de hurto sea
tambin aplicable al tipo penal de peculado. Frente a lo cual hay que
responder positivamente afirmando dicha posibilidad.
En resumen, aceptando va de consenso una nocin amplia de caudal,
y superando las definiciones espaolas algo confusas sobre este tema,
solo ser tal el dinero y los bienes materiales fisicalizacos, aprensibles, o
reducibles, como tambin objetos, cosas o bienes que representan un
valor patrimonial pblico, incluyendo aqu los ttulos valores negociables.
Queda as respondida la interrogante acerca de si el concepto caudal
incluye a los inmuebles por naturaleza, de forma tal que exista un
peculado por apropiacin de bienes inmuebles, adems un peculado por
utilizacin de inmuebles.
7. ELEMENTO SUBJETIVO
8. CONSUMACION Y TENTATIVA
Derecho Penal IV 49
UNMSM
Delito de Peculado
del peculado por apropiacin. La consumacin se realiza instantneamente
al producirse de los caudales o efectos por parte del sujeto activo, vale
decir, cuando ste incorpora parte del patrimonio pblico a su patrimonio
personal, o en su segunda modalidad, a travs de la utilizacin o uso del
caudal o efecto, en ambos casos el delito produce perjuicio patrimonial a la
administracin pblica, el mismo que usualmente es acreditado va
administracin pblica, el mismo que usualmente es acreditado va
administrativa.
Cuando el destino de los caudales o efectos va dirigido a tercero, la
consumacin no est definida por el momento en que ste recibe o se
beneficia con los bienes, pues para que se produzca este momento ya
previamente el funcionario o servidor pblico debi de haberse apoderado
de los caudales o efectos y por lo mismo consumado el delito.
Es inherente al delito en su modalidad apropiatoria la existencia de un
querer y poder actuar como propietario de un caudal o efecto que se sabe
no le pertenece y ms an que es patrimonio pblico. La verificacin de la
apropiacin supondr constatar los actos de incorporacin ilcita del
patrimonio pblico al patrimonio personal del sujeto pblico los de
disposicin efectuada por el sujeto activo. Los requerimientos y los
formalismos del caso tambin abonaran para demostrar la voluntad de
apropiacin del sujeto activo. La utilizacin es un dato objetivo que no debe
presumirse sino demostrarse con actos dirigidos a tal efecto que es la
devolucin o restitucin del bien.
El tipo no requiere que necesariamente se produzca, para consumar el
delito, provecho econmico o utilidad para el sujeto activo o tercero, salvo
que en va de interpretacin se considere que la incorporacin del
patrimonio sea una modalidad de provecho. Sin embargo, el provecho, pese
a no ser requerible en tanto componente del tipo es un dato objetivo-
subjetivo que acompaa al peculado tanto si es para el funcionario o
servidor mismo como si va en definitiva a terceras personas. Verificar la
existencia de provecho para el sujeto pblico representa en el proceso del
iter criminis una fase de agotamiento que para los efectos de tipificar el
delito resulta irrelevante.
Derecho Penal IV 50
UNMSM
Delito de Peculado
Las formas de tentativa inacabada o frustrada, de tentativa acabada y
desistimiento son perfectamente verificables, dado la fragmentacin de
actos ejecutivos para consumar el delito. Tanto en la consumacin como en
las fases punibles de tentativa se produce el quiebre del deber funcional y la
afecciona al patrimonio del Estado a titulo de lesin o peligro de lesin.
9. PENALIDAD
Las sanciones penales del peculado doloso bsico son la pena privativa de
libertad que oscila entre un mnimo de dos aos y un mximo de ocho, ms
la pena de inhabilitacin de uno a tres aos que priva al agente de la
funcin cargo o comisin y le incapacita para obtener mandato, cargo,
empleo o comisin de carcter pblico, de conformidad al art. 36 (inciso 1 y
2) del Cdigo penal.
Pero la Ley 29703, promulgada el 11 de junio del 2011, trajo consigo
diversas modificaciones en lo concerniente a los delitos contra la
Administracin Pblica, a su vez a los artculos 387 y 388.
Art. 387: Peculado
El funcionario o servidor pblico que se apropia o utiliza, en cualquier forma,
para s o para otro, o consiente que un tercero se apropie o utilice caudales
o efectos pblicos cuya percepcin, administracin o custodia le estn
confiados por razn de su cargo, ser reprimido con pena privativa de
libertad no menor de dos ni mayor de ocho aos.
Cuando el valor de lo apropiado o utilizado sobrepase diez unidades
impositivas tributarias, ser reprimida con pena privativa de la libertad no
menor de ocho ni mayor de doce aos.
Si el agente, por culpa, da ocasin a que se efecte por otra persona la
sustraccin de caudales o efectos ser reprimido con pena privativa de
libertad no mayor de dos aos o con prestacin de servicios comunitarios
de veinte a cuarenta jornadas. Si los caudales o efectos estuvieran
destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos
casos, la pena privativa de libertad ser no menor de tres ni mayor de cinco
aos
Art. 388: Peculado por uso
Derecho Penal IV 51
UNMSM
Delito de Peculado
El funcionario o servidor pblico que, para fines ajenos al servicio usa o
permite que otro use vehculos, mquinas o cualquier otro instrumento de
trabajo pertenecientes a la administracin pblica o que se hallan bajo su
guarda, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro
aos.
Esta disposicin es aplicable al contratista de una obra pblica o a sus
empleados cuando los efectos indicados pertenecen al Estado o a cualquier
dependencia pblica, independientemente del grado de afectacin de la
obra
No estn comprendidos en este artculo los vehculos motorizados
destinados al servicio personal por razn del cargo
Derecho Penal IV 52
UNMSM
Delito de Peculado
personales, o al que utiliza locales pblicos para fiestas privadas
lucrativas. El concepto caudal encierra as tanto a bienes muebles e
inmuebles. Dificultades de interpretacin que se hallan tambin para
tipificar la conducta del funcionario que registra propiedades pblicas a
su nombre o de terceros, o del que efecta transferencias no
autorizadas de inmuebles del Estado, etc.
b) El valor o cuanta de lo apropiado
Derecho Penal IV 53
UNMSM
Delito de Peculado
El cdigo peruano no exige como condicin que los bienes objeto del
comportamiento peculador sean exclusivamente del Estado. Puede
tratarse de bienes y efectos que sean de propiedad de particulares, pero
que por determinadas vinculaciones jurdicas o de hecho (requisas,
decomisos, incautaciones, embargos, depsitos, etc.), estn en poder de
la administracin estatal en calidad de posesin, va administracin,
custodia o percepcin. Al respecto, no existe mayor problemtica de
cuestionamiento.
d) La importancia de la pericia tcnica de valorizacin
Derecho Penal IV 54
UNMSM
Delito de Peculado
El tema de la participacin de sujetos especiales y particulares en el delito
de peculado es una temtica que presenta hiptesis muy interesantes:
a) Los funcionarios y servidores que no estn vinculados funcionalmente
por razn del cargo con los caudales o efectos no son pasibles de
cometer peculado a titulo de autora ni coautora; sus actos, si dominan y
ejecutan el hecho, responden a titulo de apropiacin ilcita y de hurto
comunes, segn las caractersticas del caso.
Derecho Penal IV 55
UNMSM
Delito de Peculado
f) No cabe admitir la tesis de autora mediata por parte del funcionario o
servidor no vinculado funcionalmente, ni por parte del extraneus, en
tanto estos utilicen como instrumento al funcionario o servidor pblico
vinculado funcionalmente para que ejecute el delito.
g) Los otros, a los que alude el tipo penal con la frase para s o para
otros, no son autores ni coautores, pues ellos no consuman el delito,
pudiendo en cambio ser inductores, cmplices o receptadores.
1. ATIPICIDAD
Derecho Penal IV 56
UNMSM
Delito de Peculado
Por error de tipo invencible que imposibilite conocer o discernir sobre
la naturaleza pblica del caudal o efecto.
2. Causas de justificacin
PECULADO CULPOSO
I. ANTECEDENTES LEGALES
En el Cdigo penal de 1924, el artculo 346 (segundo prrafo) contempl
el delito culposo de peculado bajo el siguiente modelo: La pena ser de
multa de tres a noventa das de multa si el delincuente, por negligencia,
hubiese dado ocasin a que se efecte por otra persona la sustraccin de
caudales o de efectos.
El modelo extranjero utilizado como fuente fue el Cdigo penal espaol de
1870 (art. 406); guarda semejanza tambin con el esquema argentino, sobre
todo en la precisin sobre el tercero.
Derecho Penal IV 57
UNMSM
Delito de Peculado
La figura peruana del peculado culposo integra un tipo bsico y una modalidad
agravada anexada al texto por Ley N 26198 del 13 de junio de 1993. Dicha
figura no est referida a la sustraccin por el propio funcionario o servidor
pblico de los caudales o efectos; ms an, esta hiptesis no est contemplada
expresamente en nuestro Cdigo penal. El peculado culposo hace alusin
directa a la sustraccin producida por tercera persona aprovechndose del
estado de descuido imputable al funcionario o servidor. Es decir, se trata de
una culpa que origina (propiciando, facilitando, permitiendo de hecho) un delito
doloso de tercero. Por lo mismo, la apropiacin, utilizacin o sustraccin por
culpa imputable al acto propio del funcionario o servidor carece de relevancia
penal y no constituye delito en la normatividad penal peruana, sin perjuicio que
ello suponga relevancia administrativa.
El modelo peruano en comparacin con el argentino, en una formulacin ms
genrica y tcnica y que deja al mbito de la interpretacin jurdico-dogmtica
tal trabajo, no hace mencin, expresa a la negligencia o imprudencia, tampoco
a la inobservancia de los reglamentos o deberes de la funcin. El Cdigo Penal
Espaol al igual que otras legislaciones penales no contemplan esta figura de
peculado culposo.
El modelo colombiano de peculado culposo precisa el extravo, 1a prdida o el
dao como consecuencia de la conducta del sujeto vinculado que infringe su
deber de diligencia y cuidado en la preservacin del bien.
A) LA SUSTRACCIN
El verbo rector sustraer utilizado por nuestro tipo penal, al igual que en la
legislacin argentina y espaola, significa el alejamiento de los caudales o
Derecho Penal IV 58
UNMSM
Delito de Peculado
efectos del mbito de vigilancia de la administracin pblica, con aprehensin
fsica de los mismos por parte del tercero, que se aprovecha as del estado de
culpa incurrido por el funcionario o servidor. La disponibilidad es un elemento
no necesariamente exigible para perfeccionar la sustraccin, lo que implica que
no se requiere que el agente disponga del bien o que ste sea irrecuperable.
Sustraer es, as, extraer, retirar o alejar el bien del lugar donde se encuentra,
en este caso bajo dominio de la administracin pblica.
Tcnico-legislativamente se ha preferido usar el verbo sustraer que apropiar
o apoderarse, por ser ms adecuado a la accin del tercero que no participa de
las caractersticas inherentes a la posesin del bien, esto es, a la vinculacin
funcional.
Culpa es un trmino global usado para incluir en l todas las formas conocidas
de comisin de un hecho diferentes al dolo, la fuerza mayor y el caso fortuito
(34). Habr culpa en el sujeto activo del delito, cuando ste no toma las
precauciones necesarias para evitar sustracciones (la culpa del delito de
peculado se refiere exclusivamente a sustracciones, no al trmino impreciso de
prdidas), vale decir cuando viola deberes del debido cuidado sobre los
caudales o efectos, a los que est obligado por la vinculacin funcional que
mantiene con el patrimonio pblico ( 35). Caben aqu las especificaciones de
calidad especial, de posesin con el caudal o efecto, y de vinculacin funcional
requeridos para el autor en el delito doloso de peculado, vale decir, deber
tratarse de un funcionario o servidor pblico que tenga la percepcin,
administracin o custodia de dichos bienes (alternativa o conjuntamente), y que
los mismos le estn confiados por razn del cargo que ocupa. Obviamente, el
34
16:11 Para la jurisprudencia espaola no basta para sor tpico do peculado culposo el simple
"desbarajuste administrativo", el "desorden", la "mala administracin" (ORTS BERENGUER, en
COBO DEL ROSAL. y otros, Derecho penal. Parte especial, cit., p. 491).
35
As por ejemplo la Tesorera que deja el dinero de la institucin en la gaveta de su escritorio y
no en la caja fuerte de la institucin, conducta negligente que facilit la sustraccin de dinero
que estaba destinado al pago de los trabajadores. Ejecutoria Suprema del 10/7/2002, Exp. N
3278-2001 Apurmac; SALAZAR SNCHEZ, DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN
PBLICA. JURISPRUDENCIA PENAL, CIT., P. 364.
Derecho Penal IV 59
UNMSM
Delito de Peculado
sujeto activo -agente, segn la norma penal- no deber apropiarse o utilizar
los caudales o bienes ni permitir dolosamente, sin concierto, que otro ejecute
dichas conductas, pues en el primer caso estaremos frente a un tipo doloso de
peculado mientras que en el segundo se tratar de complicidad primaria en el
delito de hurto del exlraneus. Incluso puede analizarse la posibilidad de que el
funcionario o servidor vinculado sea un autor mediato del delito de hurto, al
utilizar a terceros, que obran sin dolo para que aprovechando de su
preordenada culpa sustraigan el caudal o efecto. Debatible es la hiptesis que
el funcionario o servidor vinculado sea autor mediato de peculado al utilizar a
terceros extraneus.
El comportamiento de sujeto activo (funcionario o servidor) debe implicar una
violacin o inobservancia de los deberes de cuidado exigibles y posibles. Si,
pese a que ste ha observado estrictamente las pautas de los reglamentos
-donde por lo general se establecen las normas del debido cuidado- o las
exigibles por la naturaleza de la cosa y de las circunstancias, se produce la
sustraccin, obviamente que no existir imputacin objetiva suficiente para
hacerle acreedor de un delito culposo de peculado ( 36). Las simples prdidas,
desrdenes (37) o extravos no son suficientes para generar culpa a nivel de
relevancia penal (38); lo mismo cabe indicar de las infracciones a los
reglamentos que sean imputables al sujeto pblico y que no produzcan el
resultado sustraccin (39). El actuar culposo del agente se convierte as en el
36
Es bueno precisar, como lo hace Molina Akrum.a, que el debido cuidado no significa que el
funcionario o servidor deba responder por el cuidado o permanencia de los bienes hasta
extremos inexigibles. Vase del citado autor: Delitos contra la administracin pblica, cit., p.
148. La responsabilidad del sujeto pblico llega hasta el lmite de sus funciones, atribuciones y
responsabilidades en base al principio de lesividad material y de culpabilidad.
37
Ejecutoria suprema de 15 de abril de 1970 (Revista de jurisprudencia Peruana, 1971, Lima, p.
778 [Sumilla N53, p. 604]): "No habiendo apropiacin o utilizacin en provecho propio de
dinero municipal, sino desorden en las mentas del Sndico de Rentas, ciudadano de escasa
cultura e incompetente, quien de buena fe quiso servir a su pueblo, no existe delito de
peculado".
38
Eugenio CUELLO CALN acota que el hecho de abandono de los bienes o la negligencia
han de ser inexcusables, es decir, no han de poder ser disculpados ni justificados para generar
delito (Derecho penal. Parte especial, Barcelona, Bosch, 19.16, Vol. I, p. 376).
39
En tal sentido la Ejecutoria suprema de 3 de julio do 1998, Exp. N 5812-97. Apurmac, que
no considera sean subsumibles en las exigencias tpicas del peculado doloso las
Derecho Penal IV 60
UNMSM
Delito de Peculado
factor generador de una situacin de inseguridad para el caudal o efecto, que
ser aprovechada por el tercero ( 40). Deber tratarse por lo mismo de una culpa
grave e inexcusable.
41
En Academia de la Magistratura, Serie de Jurisprudencia 4, Lima, 2000, p. 465.
Derecho Penal IV 61
UNMSM
Delito de Peculado
10/97, Exp. N" 5526-96 Lima (42).
Autor del delito de peculado culposo slo puede ser el funcionario o servidor
pblico. El trmino agente hace referencia necesaria a los sujetos activos del
artculo 387 (primer prrafo), es decir, a los que poseen relacin funcional por
el cargo (43). De tal forma que no puede tratarse de cualquier funcionario o
servidor. Estos cometern faltas administrativas y de existir concierto con el
tercero respondern por delito comn contra el patrimonio a ttulo doloso.
Entre el sujeto activo (el funcionario o servidor pblico) y el tercero no existe
una relacin subjetiva de continuidad de propsito; es ms, no debe existir en
el autor conocimiento de los actos que va a cometer o est cometiendo el
tercero. La vinculacin causal directa se establece entre la violacin del deber
de cuidado por parte del funcionario o servidor y la sustraccin del dinero o
bienes por el tercero. En caso que la sustraccin se produzca con base a
fuente distinta de la violacin del deber de cuidado, vale decir que el tercero se
valga de otros mecanismos de anulacin de defensas (por ejemplo, violando la
seguridad de la ventana o el techo, no obstante existir culpa del sujeto pblico),
no existir posibilidad de imputacin por delito de peculado culposo.
42
Ver en Rojas Vargas, Fidel, Jurisprudencia penal, Lima, Gaceta Jurdica, 1999, p. 674.
43
El tema de la relacin funcional. Vase supra, p. 484 y ss. ("La relacin funcional: por razn
de su cargo").
Derecho Penal IV 62
UNMSM
Delito de Peculado
bien), robo (44) o estafa, segn sea el caso, generndose as una concurrencia
plurisubjetiva entre el sujeto especial y el sujeto comn que actan sin
concierto de voluntades (45). De este concurso de personas en el supuesto de
hecho ilcito, necesariamente se produce un concurso material de delitos:
peculado culposo y delito contra el patrimonio (hurto, apropiacin ilcita, robo o
estafa), que tienen sus niveles de imputacin de responsabilidad penal de
forma distinta (delito especial, delito comn). El concierto que pueda producirse
entre el tercero funcionario o servidor (vinculado funcionalmente y que es el
que sustrae la cosa) con el sujeto activo del delito a quien est dirigido
especficamente la obligacin del deber de cuidado, definir no ya una
relevancia penal culposa sino un delito de peculado doloso, con divisin
funcional de roles en un contexto de coautora.
44
Al respecto ver la Ejecutoria de fecha 16/10/2002, Exp. N 4168-2001, Idem SALAZAR
SNCHEZ, Delitos contra la administracin pblica. Jurisprudencia penal, cit., p, 375, en la que
se seala: los encausados admiten que el dinero fue retirado del Banco y no obstante que las
adquisiciones tenan que hacerse en la misma localidad, tal como seala el manual de
procedimientos, lo deciden hacer en la ciudad de Lima y sin tomar las medidas de seguridad
dada la cantidad considerable de dinero que se haba retirado, dicha inobservancia del deber
de cuidado dio lugar a que el Tesorero del ncleo ejecutor fuera asaltado cuando pretenda
hacer el depsito en otro Banco.
45
Al respecto, QUERALT JIMNEZ, Derecho penal espaol. Parle especial (ed. 1991), cit.,Vol. II, p. 467.
Derecho Penal IV 63
UNMSM
Delito de Peculado
evitable con un debido comportamiento de cuidado por parte del sujeto activo.
46
As, para BUSTOS RAMREZ el peculado culposo por actos de sustraccin cometidos por un tercero es
fundamentalmente un delito de resultado (Manual He Derecho penal. Parte especial, Barcelona, Ariel, 1991, p. 378).
47
ORTS BERENGUER, E. et. al,: Derecho penal especial, cit., p. 491.
48
( ) Ver ROJAS VARGAS, Actos preparatorios, tentativa y consumacin del delito, cit., pp. 282 a 286, especialmente p.
286.
Derecho Penal IV 64
UNMSM
Delito de Peculado
segundo prrafo del art. 387, sera enfocable con relacin a los actos de
cuidado del funcionario o servidor y no de los actos ejecutivos del tercero; por
lo mismo, de producirse actos materiales de tentativa, ella resulta irrelevante
jurdicamente para los fines de represin penal y, por lo mismo, para la
configuracin de delito; por ejemplo, que sea otro servidor que se percata que
el tercero est sustrayendo, alertando al funcionario lo que permite la
frustracin del acto ilcito o tan slo una tentativa inacabada (hiptesis de no
consumacin material de la sustraccin).
IX. PENALIDAD
X. CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE
Los caudales o efectos dejarlos en posesin del sujeto activo, para ser
destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social bajo las
circunstancias de culpa de ste, de ser sustrados por tercero, aumentan la
sancin penal para el funcionario o servidor pblico. Esta agravacin de la
pena en funcin al destino de los bienes o efectos, debe presuponer que dicho
sujeto activo debi conocer la naturaleza especial de dichos bienes y
concordantemente con ello redoblar los mecanismos necesarios para su
custodia y preservacin fsica bajo la esfera de vigilancia y posesin oficial.
Entender de otra manera la naturaleza jurdica de sobrepunicin de la
agravante implicara aplicar criterios de responsabilidad objetiva, reidos con
los principios que orientan el derecho penal peruano.
Sobre el significado y comprensin de los trminos caudales y efectos, as
como sobre el significante contenido en las frases: fines asistenciales y
programas de apoyo social, remitimos a lo ya dicho en los acpites respectivos
Derecho Penal IV 65
UNMSM
Delito de Peculado
del peculado doloso (49).
1. Atipicidad
Existe atipicidad:
Por existencia de fuerza fsica irresistible.
Cuando se trata de simples infracciones administrativas con ausencia de la
sustraccin por tercero (50).
Cuando los bienes sustrados por el sujeto activo no sean de propiedad
pblica, ni se hallen sometidos a su disponibilidad jurdica.
2. Causas de justificacin y de exculpacin
Si el estado de desproteccin se debi a orden obligatoria de autoridad
competente.
1. ARGENTINA (1922)
C.P. de Argentina (1922), art. 262: Ser reprimido con multa del veinte al
sesenta por ciento del valor substrado, el funcionario pblico que, por
imprudencia o negligencia o por inobservancia de los reglamentos o deberes
de su cargo, diere ocasin a que se efectuare por otra persona la sustraccin
de caudales o efectos de que se trata en el artculo anterior.
2. Espaa (1870)
C.P. de Espaa (1870), art. 406: El funcionario pblico que por abandono o
negligencia inexcusables diere ocasin a que se efectuare por otra persona la
sustraccin de caudales o efectos pblicos incurrir en la pena de multa
equivalente al valor de los caudales o efectos sustrados.
3. Espaa (1973)
49
Supra. p. 502 y ss. ("La amplitud del concepto caudal y otros") y p. 508 ("Agravante").
50
Ejecutoria suprema de 12 de abril de 1989 (Anales Judiciales, T. LXXVIII, Lima, 1990, p. 263
(Sumilla N 42, p. 602]): "Las irregularidades administrativas de registro y control durante el
reparto de vveres donados, debido a inexperiencia del personal y a las circunstancias
materiales concretas de gran congestin de gente, no acreditan la comisin del delito de
peculado".
Derecho Penal IV 66
UNMSM
Delito de Peculado
C.P. de Espaa (1973), art. 395: El funcionario que por abandono o
negligencia inexcusable diere ocasin a que se efecte por otra persona la
sustraccin de caudales o efectos pblicos de que se trata en los nmeros 2,3
y 4 del artculo anterior incurrir en la pena de multa de la mitad al tanto del
valor de los caudales o efectos substrados, sin que pueda bajar de 100,000
pesetas. Si el funcionario culpable reintegrase antes del juicio dichos caudales
o efectos, o con sus gestiones se lograre el reintegro, la pena ser la de
reprensin pblica.
4. Espaa (1995)
El cdigo actual vigente espaol no contempla la figura en estudio, habiendo
implcitamente derogado, el tipo penal de peculado culposo.
5. Bolivia (1972)
C.P. de Bolivia (1972), art. 143: El funcionario pblico que culposamente
diere lugar a la comisin del delito de peculado, ser sancionado con
prestacin de trabajo de un mes a un ao y multa de 20 a 50 das.
6. Colombia (1980)
C.P de Colombia (1980), art. 137: El servidor pblico que respecto a
bienes del Estado o de empresas o instituciones en que ste tenga parte, o bie-
nes de particulares cuya administracin o custodia se le haya confiado por
razn de sus funciones, por culpa d lugar a que se extraven, pierdan o daen,
incurrir en arresto de seis (6) meses a dos (2) aos, en mulla de diez (10) a
cincuenta (50) salarios mnimos legales mensuales vigentes e interdiccin de
derechos y funciones pblicas de seis (6) meses a dos (2) aos.
C.P. de Colombia (2000), art. 400: El servidor pblico que respecto a
bienes del Estado o de empresas o instituciones en que ste tenga parte, o
bienes de particulares cuya administracin, tenencia o custodia se le haya
confiado por razn o con ocasin de sus funciones, por culpa d lugar a que se
extraven, pierdan o daen, incurrir en prisin de unos (1) a tres (3) aos,
multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mnimos legales mensuales
vigentes e inhabilitacin para el ejercicio de funciones pblicas por el mismo
tiempo sealado.
7. Costa Rica (1971)
C.P. de Costa Rica (1971), art. 353: Ser reprimido con 30 a 50 das-
multa, el funcionario pblico que por culpa hubiere hecho posible o facilitado
Derecho Penal IV 67
UNMSM
Delito de Peculado
que otra persona sustrajere el dinero o los bienes de que trat el artculo
anterior.
8. Panam (1982)
C.P. de Panam (1982), art. 324: El servidor pblico que por culpa diere
ocasin a que se extraven o pierdan los dineros, valores, bienes u otros
objetos de que traa el artculo 322, o a que otra persona lo sustraiga o
malverse. ser sancionado con prisin de 6 meses a un ao y de 50 a 150
das-multa.
En estos casos, si el servidor pblico reintegra parcialmente lo extraviado,
perdido o sustrado, la sancin se reducir de un tercio hasta la mitad y si los
reintegra totalmente, se le sancionar slo con das-multa, rebajadas hasta dos
terceras partes.
9. El Art. 395 del Cdigo espaol describe la figura del peculado culposo en
los siguientes trminos: diere ocasin a que efectuare por otra persona la
sustraccin de caudales o efectos pblicosetc.segundo del art. 312 del
cdigo penal brasileo, dice de la figura culposa del peculado que:
Si el funcionario concurre culposamente para el delito de otro. La trascripcin
que se ha hecho de los textos legales, pone en evidencia las diferencia
sustanciales entre las diferentes legislaciones que consagra el peculado
culposo como figura delictiva autnoma.
En las legislaciones extranjeras, no se pone en duda que la incriminacin se
funda exclusivamente sobre la base de que el peculado culposo no es mas
que una forma de participacin delictiva, y que, por lo mismo, es necesaria la
actividad dolosa de un tercero que realiza la apropiacin de los caudales y
efectos que estn bajo custodia del servidor pblico, apropiacin que es
elemento esencial del Peculado.
51
NELSON HUNGRIA uno de los mas autorizados comentaristas del Cdigo
Penal Brasileo, dice, por ejemplo, explicando la razn de ser del Peculado
Culposo: Lo que se llama Peculado Culposo no es otra cosa que el concurso
no intencional, sino por imprudencia, negligencia o ineptitud, prestado para la
51
HUNGRIA, NELSON, Comentarios al Cdigo Penal, 2 Revista Forense, Rio de Janeiro,
1958, Vol. IX, p. 333.
Derecho Penal IV 68
UNMSM
Delito de Peculado
sustraccin de otro, por otro (intraaneus o extraneus), de dinero, valor o
cualquier bien mueble perteneciente al estado o bajo su guarda.
Por su parte SEBASTIAN SOLER, sostiene que en la legislacin de su pas se
ha creado una figura bastante irregular en la cual se reprime el acto culposo
del intranets en cuanto con el se haya dado lugar a un acto doloso del
extraneus. Si no existe el acto doloso de un tercero, desaparece la figura
culposa del funcionario; por ello se requiere que exista una estrecha relacin
entre la culpa del funcionario y la accin dolosa del tercero.
PACHECO OSORIO52, refirindose a este tipo de delito dice que, a diferencia
de lo que sucede en las legislaciones argentina y espaola tampoco se
requiere, a la luz de nuestro derecho que a causa o negligencia del empleado
publico los caudales o efectos sean sustrados por otros. Es suficiente que se
pierdan o extravien.
Una cosa diametralmente opuesta piensa el prof. ANTONIO VICENTE
ARENAS53.
Dice este eminente jurista: Para que se configure el Peculado Culposo se
54
requieren dos condiciones: NELSON HUNGRIA uno de los mas autorizados
comentaristas del Cdigo Penal Brasileo, dice, por ejemplo, explicando la
razn de ser del Peculado Culposo: Lo que se llama Peculado Culposo no es
otra cosa que el concurso no intencional, sino por imprudencia, negligencia o
ineptitud, prestado para la sustraccin de otro, por otro (intraaneus o
extraneus), de dinero, valor o cualquier bien mueble perteneciente al estado o
bajo su guarda.
52
PACHECO OSORIO PEDRO, Derecho Penal Especial, Temis, Bogota, 1959, T.I, P. 141.
53
VICENTE ARENAS ANTONIO, Comentarios al Cdigo Penal Colombiano, Parte Especial,
Bogota, 1959, T I, P. 76 y 77.
54
HUNGRIA, NELSON, Comentarios al Cdigo Penal, 2 Revista Forense, Rio de Janeiro,
1958, Vol. IX, p. 333.
Derecho Penal IV 69
UNMSM
Delito de Peculado
PACHECO OSORIO55, refirindose a este tipo de delito dice que, a diferencia
de lo que sucede en las legislaciones argentina y espaola tampoco se
requiere, a la luz de nuestro derecho que a causa o negligencia del empleado
publico los caudales o efectos sean sustrados por otros. Es suficiente que se
pierdan o extravien.
Una cosa diametralmente opuesta piensa el prof. ANTONIO VICENTE
ARENAS56.
1. PRESENTACIN DE LA NORMA
Versin anterior: "El funcionario o servidor pblico que, para fines ajenos al
servicio usa o permite que otro use vehculos, mquinas o cualquier otro
instrumento de trabajo pertenecientes a la administracin pblica o que se
hallan bajo su guarda, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor
de cuatro aos.
Esta disposicin es aplicable al contratista de una obra pblica o a sus
empleados cuando los efectos indicados pertenecen al Estado o a cualquier
dependencia pblica.
No estn comprendidos en este artculo los vehculos motorizados destinados
al servicio personal por razn del cargo."
55
PACHECO OSORIO PEDRO, Derecho Penal Especial, Temis, Bogota, 1959, T.I, P. 141.
56
VICENTE ARENAS ANTONIO, Comentarios al Cdigo Penal Colombiano, Parte Especial,
Bogota, 1959, T I, P. 76 y 77.
Derecho Penal IV 70
UNMSM
Delito de Peculado
Versin Ley 29703: "El funcionario o servidor pblico que, para fines ajenos al
servicio, usa o permite que otro use vehculos, mquinas u otros instrumentos
de trabajo pertenecientes a la administracin pblica o que se hallan bajo su
guarda, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos aos ni
mayor de cuatro aos.
2. DEFINICION
Derecho Penal IV 71
UNMSM
Delito de Peculado
puesto al ser delitos contra la administracin pblica, el sujeto pasivo es el
Estado.
Derecho Penal IV 72
UNMSM
Delito de Peculado
los bienes con ocasin de sus funciones. El funcionario incompetente
slo podra cometer delitos contra la propiedad, P.ejm., cuando por error
del administrado sobre la competencia del funcionario ste recibe los
bienes quedndose con ellos.57
Es tambin sujeto pasivo del delito el contratista de una obra pblica o a
sus empleados, cuando los efectos indicados pertenecen al Estado o a
cualquier dependencia pblica.
Derecho Penal IV 73
UNMSM
Delito de Peculado
dos aos ni mayor de cuatro aos. Esta disposicin es aplicable al
contratista de una obra pblica o a sus empleados, cuando los efectos
indicados en el prrafo anterior pertenecen al Estado o a cualquier
dependencia pblica, independientemente del grado de afectacin de la
obra.
No estn comprendidos los vehculos motorizados destinados al servicio
personal por razn del cargo."
Derecho Penal IV 74
UNMSM
Delito de Peculado
con el nimo de devolucin que orienta la accin. Que justamente
fundamente la atenuante.
CAPITULO IV
1. MALVERSACIN DE FONDOS
Derecho Penal IV 75
UNMSM
Delito de Peculado
2. ANTECEDENTES HISTORICO - LEGALES Y EL DERECHO
COMPARADO
58
ABANTO VASQUEZ, Manuel A. Delitos contra la Administracin Pblica en el Cdigo Penal
Peruano. Palestra Editores. 1era Edicin. Lima 2001. Pg. 328
59
El Cdigo de 1863, por su parte, sealaba en su art. 194: el empleado publico que teniendo
a su cargo caudales o efectos de la nacin, les da un aplicacin oficial distinta de la sealada
por las leyes, ser condenado a suspensin de dos a seis meses; y adems sufrir una multa
de diez a cincuenta por ciento sobre la cantidad mal aplicada, si resultare dao o
entorpecimiento del servicio pblico.
60
FONTAN BALESTRA, pg. 281. En Espaa se admite tambin tal origen del trmino, aunque
ahora se le aplique para lo que, segn la terminologa tradicional, seria peculado. Carlos Mir,
p.276 y s. ABANTO VASQUEZ, Manuel A. Palestra Editores. 1era Edicin. Lima 2001. Pg. 328
Derecho Penal IV 76
UNMSM
Delito de Peculado
Se trata, como indica FONTN BALESTRA, de un delito que implica peligro
para la funcionalidad e la administracin pblica. 61 Sobre la pertinencia de
esta figura penal existen posiciones doctrinarias que abogan por su
descriminalizacin y permanencia en la estricta rea administrativa 62. En el
contexto del derecho comparado algunas legislaciones penales exigen el
dolo directo para perfeccionar tpicamente la figura (art. 434 del cdigo
espaol de 1995), otras requieren del dao o entorpecimiento como
condicin necesaria para la tipicidad del hecho.
Con las modificaciones de 1999, el tipo penal peruano no ha refundido el
segundo prrafo (que antes era agravante) en el tipo bsico, el cual incluye
ahora como elemento tpico la afeccin del servicio o de la funcin
encomendada. Adems se ha precisado que la aplicacin publica distinta
debe ser definitivo
En general, gran parte de la doctrina concuerda con que esta figura es poco
grave y no debe constituir un delito, sino a lo sumo una infraccin
administrativa. Adems, se constata en la prctica que, en el desempeo de
funciones pblicas, a veces, incluso mas all de casos de estado de
necesidad, resulta necesario alterar el destino de los caudales para
desempear correctamente las actividades funcionales; por ello la figura
penal de la malversacin por desviacin ha sido considerada por buena
parte de la doctrina como un delito meramente formal, una simple
deslealtad ala ordenanza reguladora de la aplicacin de caudales
pblicos.
A pesar de esta dura crtica, hay que reconocer que la situacin no es tan
sencilla. Para legitimar la presencia de la figura de malversacin en el
Derecho Penal no basta, por cierto, con afirmar que el pas se sumira en el
caos si se permitiera a los funcionarios dar a bienes pblicos con destino
fijo, el destino publico que ellos quieran. Obviamente, esta conducta no
debe de estar permitida, pero el hecho de querer impedir esto no avala aun
la respuesta penal.
61
FONTN BALESTRA: Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, cit., T. VII, p. 232.
62
En cierta manera es lo que ha hecho el cdigo penal Espaol de 1995 (art.434) que exige
nimo de lucro para que el hecho adquiera relevancia tpica penal.
Derecho Penal IV 77
UNMSM
Delito de Peculado
Podra haber casos en los que la desviacin de la aplicacin de los
caudales sea muy grave, en que la alteracin de las decisiones del
legislador merezca realmente una sancin penal. 63 En muchos casos
incluso las aplicaciones distintas de caudales podran ocultar verdaderos
peculados u otros atentados contra la administracin pblica. Por eso
debera quizs pensarse en una estructuracin distinta del tipo penal de
malversacin, incluyendo algn elemento adicional de peligrosidad de la
conducta; concretamente podra exigirse, adems, que la desviacin de los
caudales se haga en inters propio o de terceros, o que no sea
razonablemente necesaria en el caso concreto.
63
ABANTO VASQUEZ, Manuel A. Palestra Editores. 1era Edicin. Lima 2001. Pg. 329.
64
Vase, al respecto, ORTIZ RODRIGUEZ, Alfonso: Manual de derecho penal. Parte especial,
Medelln, departamento de Publicaciones de la universidad de Medelln, 1985, p.53.
65
A decir de CREUS, es el ordenamiento patrimonial de la administracin se cuida el orden y
la disciplina en el manejo de los fondos pblicos, es decir, que el gasto se haga en lo que
previamente se ha establecido. CREUS, Carlos; Ob. Cit, PAG 293. PORTOCARRERO
HIDALGO, Juan. Delitos contra la administracin Pblica. Jurista Editores. 2 edicin. 1997.
Pg. 188.
Derecho Penal IV 78
UNMSM
Delito de Peculado
Estado no pueden ser autores de malversacin de fondos. Los
dependientes del funcionario que, cumplen rdenes tampoco son autores
de malversacin de fondos.66 Se requiere, como es fcil colegir, de relacin
funcional con el dinero o bienes.
5. SUJETO PASIVO
6. COMPORTAMIENTO TPICO
El ncleo tpico rector es dar una aplicacin diferente. Dos son los
componentes del tipo penal:
a) La administracin de dinero o bienes: Relacin funcional
Quien malversa fondos del Estado (dinero y bienes) 67 solo puede ser el
funcionario o servidor vinculado funcionalmente con dichos fondos; dicha
vinculacin es de carcter legal, no exclusivamente en funcin al cargo,
puede ser tambin por delegacin de funciones o por mandato de
autoridad competente.
66
FERREIRA DELGADO: Delitos contra la administracin publica, cit, p. 45: Por tanto, parece
obvio que solamente podr ser autor en esta forma de pecular quien como empleado oficial
tiene el manejo jurdico, esto es, el poder ordenador o dispositivo de dicho caudal, con
exclusividad a sus funciones, y no slo quien ostenta la facultad de tenerlo para cumplir con el
las rdenes que le puede dar el ordenador de tales bienes.
67
Cuando nuestro Cdigo utiliza la expresin Dinero se esta refiriendo a la moneda que se usa
en las transacciones comerciales, y cuando habla de bien se esta refiriendo al patrimonio que
incluye los bienes muebles e inmuebles. PORTOCARRERO HIDALGO, Juan. Delitos contra la
administracin Pblica. Jurista Editores. 2 edicin. 1997. Pg. 189.
Derecho Penal IV 79
UNMSM
Delito de Peculado
El sujeto activo debe poseer en administracin el dinero y/o los bienes 68
(muebles e inmuebles) pblicos de procedencia estatal o particular.
Abona esta tesis el hecho que la norma penal haya empleado la frase
destino oficial diferente. La ley penal no requiere de percepcin o
custodia, tan solo de administracin, y ello supone que el sujeto activo
adems de poseer los fondos tiene facultades legales de disposicin de
los mismos, de conformidad con los planes trazados por la
administracin pblica. Y es esa facultad lo que posibilita imputarle
penalmente responsabilidad penal si es que dicha disposicin de fondos
pblicos viola o transgrede el destino oficial asignado; siendo ello otra
expresin de abuso de poder o de autoridad.
68
Nuestra legislacin circunscribe el comportamiento al dinero y a los bienes, igual expresin
no utilizan la legislacin argentina (art. 260), la chilena (art.233), la panamea (art. 326) y la
espaola (art. 397 entre otras, ellas se refieren a los caudales y efectos, en el fondo es lo
mismo. PORTOCARRERO HIDALGO, Juan. Delitos contra la administracin Pblica. Jurista
Editores. 2 edicin. 1997. Pg. 189.
69
PEREZ, Luis Carlos: Derecho penal, Bogot, Temis, 1990, T. III, p. 200.
Derecho Penal IV 80
UNMSM
Delito de Peculado
malversacin de fondos no existe lesin al patrimonio pblico, pues este
cumple de todas sus finalidades sociales pero en forma no debida.
Las leyes de presupuesto aprobadas anualmente establecen las
asignaciones de dinero y bienes a los destinos, rubros o mbitos de
necesidad pblica; los reglamentos, decretos ordenanzas municipales y
resoluciones las viabilizan a nivel nacional y local. Los funcionarios y
servidores pblicos estn vinculados por tales distribuciones y
normatividades.
Las formas o modalidades prcticas de los actos de malversacin que
aplican de modo distinto las asignaciones de dinero y bienes, cambiando
as el destino o empleo fijado oficialmente, pueden ser numerosas y
variadas, dentro del mismo rubro presupuestario asignndolo
arbitrariamente a otro (funcionario que gasta mas de los asignando en
adquisicin de material de oficina, Alcalde que emplea el dinero
destinado a la compra de maquinaria en el programa de vaso de leche,
gastos no autorizados , etc. ) pueden presentarse situaciones de
permanencia o delito continuado. MOLINA ARRUBLA sintetiza en 4
conductas especficas la figura de malversacin:
A) Dar aplicacin oficial diferente de aquella destinada
7. ELEMENTO SUBJETIVO
Derecho Penal IV 81
UNMSM
Delito de Peculado
el derecho comparado especficamente en el art. 434 del cdigo espaol actual
(1995) resulta relevante la malversacin si el agente actu con dolo directo.
Esta orientacin de flexibilidad en la poltica penal espaola, deja abierta la
posibilidad a los funcionarios de desviar los fondos pblicos y emplearlos en
destinos oficiales distintos a los asignados primigeniamente, de ser justificada
por las circunstancias. En el caso de la figura peruana resulta suficiente el dolo
eventual.
8. CONSUMACION Y TENTATIVA
9. PARTICIPACION Y PENALIDAD
Derecho Penal IV 82
UNMSM
Delito de Peculado
malversacin; se daa cuando se ocasiona un efecto perjudicial en el servicio,
ya de carcter econmico u otro, as no ocasione una lesin patrimonial; se
entorpece cuando se genera inconveniente en la prestacin de servicio; los
resultados deben de originarse en la debida aplicacin del dinero y de los
bienes; lo que se pune no es la lesin patrimonial a la administracin, sino la
inobservancia a la ley, respecto al orden en el uso de los bienes.
Casos frecuentes:
70
PORTOCARRERO HIDALGO, Juan. Delitos contra la administracin Pblica. Jurista
Editores. 2 edicin. 1997. Pg. 192.
Derecho Penal IV 83
UNMSM
Delito de Peculado
Traslado de fondos de una cuenta a otra diferente por destino.
I. ANTECEDENTES LEGALES
Esta figura penal es considerada por muchos autores como meros delitos de
desobediencia71, al no existir necesidad de una previsin legal especifica
relacionada con esta conducta; destacando la infraccin de la legalidad en el
actuar funcional.
Otros autores, tales como Fidel Rojas Vargas consideran que estamos ante
una figura penal de abuso de autoridad, ya que la nocin de malversacin
implcita en nuestra legislacin concuerda con una figura autnoma de abuso
de autoridad de naturaleza omisiva72.
A diferencia de estos autores la legislacin argentina considera que se trata de
una variedad de malversacin a la que le otorgan un carcter genrico (en el
71
ABANTO VSQUEZ, Manuel A. Los delitos contra la administracin pblica en el cdigo
penal peruano. Palestra Editores .1era Edicin. 2001. Lima. Pg.339.
72
ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la administracin pblica. Op.cit Pg. 294.
Derecho Penal IV 84
UNMSM
Delito de Peculado
Cdigo Penal argentino el peculado y sus modalidades son formas de
malversacin).
Por ltimo, Frisancho considera que en un pas como el nuestro, donde estos
comportamientos se practican en pos de un estmulo econmico, procede su
configuracin como delito, pues es difcil que se retenga un pago por retener a
no ser que el pagador tenga alguna enemistad con el cobrador, caso en el cual
tampoco puede justificarse la conducta, pues se debe pensar que tal omisin
no solo va a perjudicar la imagen del Estado, sino tambin puede ocasionar
grave perjuicio econmico al acreedor73.
SUJETO ACTIVO
73
FRISANCHO APARICIO, Manuel. Delitos contra la Administracin Pblica. 1 Edicin. Lima
FECAT. pg. 192
74
MOMETHIANO SANTIAGO, Javier Ysrael. Cdigo penal exegtico. Editorial San Marcos.
1era Edicin. 2003. Pg. 776.
75
ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la administracin pblica. Pg. 294.
76
ABANTO VSQUEZ, Manuel A. Los delitos contra la administracin pblica en el cdigo
penal peruano. Palestra Editores .1era Edicin. 2001. Lima. Pg.340.
77
CREUS, Carlos. Derecho penal. Parte Especial. Editorial Astrea. Tomo 2. Pg. 305.
Derecho Penal IV 85
UNMSM
Delito de Peculado
SUJETO PASIVO
Es el Estado (la Administracin Pblica) y el perjudicado (la persona con
derecho a cobrar).
V. CONDUCTA TPICA
78
A la condicin de funcionario pblico es necesario sumar el quebrantamiento de unas
acotadas obligaciones que el Derecho pone sobre ciertas personas, por la confianza que les
concedi el Estado al nombrarlas custodios de sus intereses o actividad pecuniarios. (Vase
en: REYNA ALFARO. Luis M. Delitos Contra la Administracin Publica. Lima. Jurista Editores.
2009. La malversacin de caudales pblicos en el cdigo Penal chileno. GUZMN DALBORA,
Jos Luis. Universidad de Antofagasta, Chile. Pg. 505.)
79
De no mediar la condicin de funcionario o servidor pblico, habra un hurto, una estafa o una
apropiacin indebida.
Derecho Penal IV 86
UNMSM
Delito de Peculado
Los pagos decretados son aquellos pagos ordenados por autoridad
competente dispuestas por resolucin especial en especficas relaciones
jurdicas o en su caso omite dictar la resolucin, por ejemplo, el pago a
proveedores.
- INJUSTIFICADAMENTE:
No debe existir ninguna razn legal ni natural (art. 20 del Cdigo Penal)
que justifique la demora (orden de autoridad competente, disposicin de
la ley, fuerza mayor, caso fortuito), pues de existir la conducta o actitud
del funcionario o servidor no constituir delito 80.
Aqu solamente interesa la arbitrariedad que proviene de una falta de
justificacin legal.
- FONDOS EXPEDITOS
Los fondos aluden a dinero pero tambin pueden incluir cualquier otra
forma de pago, tales como los cheques. El estar expeditos significa
que estn disponibles para efectuar el pago de inmediato al beneficiario;
no lo es cuando si bien existen fondos en la caja fiscal stos estn
destinados a otro fin (aqu no existir tipicidad delictiva). Se trata de la
real existencia de fondos disponibles para hacer el pago a tiempo.
80
ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la administracin pblica. Pg. 295.
Derecho Penal IV 87
UNMSM
Delito de Peculado
IX. PARTICIPACIN
X. PENA
ARGENTINA:
Cdigo Penal argentino (1922), Art. 264. Ser reprimido con
inhabilitacin especial por uno a seis meses, el funcionario pblico que,
teniendo fondos expeditos, demorare injustificadamente un pago ordinario o
decretado por autoridad competente ()
GUATEMALA:
Cdigo Penal guatemalteco (1973), Art. 448. El funcionario o empleado
pblico que, teniendo fondos expeditos, demorare injustificadamente un
pago ordinario u ordenado por autoridad competente, ser sancionado con
multa de cien a un mil quetzales. ()
ESPAA:
Cdigo Penal Espaol (1973), Art. 398.- El funcionario pblico que
debiendo hacer un pago como tenedor de fondos del Estado no lo hiciere,
Derecho Penal IV 88
UNMSM
Delito de Peculado
ser castigado con las penas de suspensin y multa del 5 al 25 por 100 de
la cantidad no satisfecha. ()
El vigente Cdigo Penal Espaol (1995) ha derogado la demora injustificada
de pago como figura penal.
I. ANTECEDENTES LEGALES
81
FRISANCHO APARICIO, Manuel. Delitos contra la Administracin Pblica. 1 Edicin. Lima
FECAT. pg. 195.
Derecho Penal IV 89
UNMSM
Delito de Peculado
El delito de rehusamiento en relacin a la demora injustificada, constituye un
nivel omisivo de mayor contenido de ilicitud penal 82.
Algunos autores consideran que este delito est emparentado con la
malversacin pues aqu no estara en juego primariamente el principio de
autoridad sino el normal ejercicio de la actividad administrativa en la esfera
patrimonial83.
Para Manuel A. Abanto Vsquez el patrimonio de la administracin pasa a
segundo plano ya que el tipo penal no especfica un apoderamiento de bienes
ni tampoco que el afectado sea la administracin 84.
SUJETO ACTIVO
El funcionario o servidor pblico que tiene relacin funcional con los bienes y
efectos (en depsito, custodia o administracin).
SUJETO PASIVO
El Estado.
V. CONDUCTA TPICA
La conducta se concreta a la negativa del agente, al ser requerido por
autoridad competente, a entregar dinero, cosas o efectos, puestos bajo su
control.
82
ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la administracin pblica. Op. Cit. Pg. 300.
83
CREUS, Carlos. Derecho penal. Parte Especial. Op.cit. Pg. 364.
84
ABANTO VSQUEZ, Manuel A. Los delitos contra la administracin pblica en el cdigo
penal peruano. Op. Cit. Pg.344.
Derecho Penal IV 90
UNMSM
Delito de Peculado
Rehusarse a entregar dinero (monedas o billetes), cosas (muebles o
inmuebles) o efectos estampillas, ttulos valores, etc; depositados bajo
cuidado luego de ser requerido (notificado) 85.
- REQUERIMIENTO PREVIO
Orden conminatoria al cumplimiento de la obligacin mandada, bajo las
formalidades de ley (notificacin, plazos, apercibimiento) 86, la forma del
requerimiento es libre, verbal, escrito o de cualquier forma. ste debe
85
MOMETHIANO SANTIAGO, Javier Ysrael. Cdigo penal exegtico. Op. Cit. Pg. 777.
86
ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la administracin pblica. Op. Cit. Pg. 301.
Derecho Penal IV 91
UNMSM
Delito de Peculado
existir y ser probado; debe referirse especficamente a la entrega del
bien.
Tiene que ser efectuado por autoridad competente.
De no existir el requerimiento no se configurar el delito.
X. LEGISLACIN COMPARADA
ARGENTINA:
Cdigo Penal argentino (1922), Art. 264. () En la misma pena incurrir el
funcionario pblico que, requerido por la autoridad competente, rehusare
entregar una cantidad o efecto depositado o puesto bajo su custodia o
administracin.
GUATEMALA:
Cdigo Penal guatemalteco (1973), Art. 448. () Igual sancin se impondr
al funcionario o empleado pblico que, legalmente requerido rehusare hacer
entrega de dinero o efectos depositados o puestos bajo su custodia o
administracin.
Derecho Penal IV 92
UNMSM
Delito de Peculado
ESPAA:
Cdigo Penal Espaol (1973), Art. 398.- () Esta disposicin es aplicable al
funcionario que, requerido por orden de autoridad competente, rehusare hacer
entrega de una cosa puesta bajo su custodia o administracin. La multa se
graduar en este caso por el valor de a cosa y no podr bajar de 100,000
pesetas.
CAPITULO V
Este artculo del Cdigo Penal, tiene como fuente el art. 197 del Cdigo
Penal de 1863, el art. 347 del Cdigo Penal de 1924 y el art. 263 del
Cdigo Penal argentino, cuya redaccin es bastante similar a este
ltimo.
87
Texto Original: Artculo 392.-Estn sujetos a lo prescrito en los artculos 387 a 389, los que
administran o custodian dinero perteneciente a las entidades de beneficencia o similares, as
como los administradores o depositarios de dinero o bienes embargados o depositados por
orden de autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares.
Modificacin Ley N 26198.- Estn sujetos a lo prescrito en los artculos 387 a 389, los que
administran o custodian dineros pertenecientes a las entidades de beneficencia o similares, los
administradores o depositarios de dinero o bienes embargados o depositados por orden de
autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares, as como todas las personas o
representantes legales de personas jurdicas que administren o custodien dineros o bienes
destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social.
Derecho Penal IV 93
UNMSM
Delito de Peculado
El art. 197 del C.P. de 1863 y el art. 347 del Cdigo derogado contemplo
la extensin del peculado siguiendo la orientacin del viejo Cdigo Penal
espaol que comprenda la extensin del peculado a los municipios,
instituciones, beneficencias, etc. Pero esa extensin responda a
principios distintos con respecto a la definicin de los alcances del
concepto de funcionario o servidor pblico.
88
El sujeto activo en el peculado por extensin es el particular asimilado a la condicin de
funcionario o servidor pblico para los efectos penales. R.N. N3017-200-Lima. Prez Arroyo,
p.1437. Art.392
Derecho Penal IV 94
UNMSM
Delito de Peculado
c) Cualquier persona o representante legal de personas jurdicas que
administren o custodien dineros o bienes destinados a fines
asistenciales o a programas de apoyo social.
Derecho Penal IV 95
UNMSM
Delito de Peculado
correcto de los mismos. Adems, el cautelar bienes de utilidad o uso
comn que llegan a adquirir inters pblico, coincidentes equiparables o
supletorios a los fines de la administracin pblica, evitando posibles
impunidades de aquellos sujetos vinculados a la administracin pblica
por especiales roles no estatales. Se cierra de esta manera el mbito de
intervencin de la esfera penal en relacin al patrimonio pblico y
privado social.
Derecho Penal IV 96
UNMSM
Delito de Peculado
C.P Espaa (1973)
Art. 399: Las disposiciones de este cdigo son extensivas a los que se
hallaren encargados por cualquier concepto de fondos, rentas o efectos
provinciales o municipales, o pertenecientes a un establecimiento de
instruccin o beneficencia y a los administradores o depositarios de
caudales embargados, secuestrados o depositados por autoridad
pblica, aunque pertenezca a particulares.
Espaa (1995)
C.P Espaa (1995)
Art. 435: Las disposiciones de este captulo son extensivas
1. A los hallen encargados por cualquier concepto de fondos, rentas o
efectos de las administraciones pblicas.
2. A los particulares legalmente designados como depositarios de caudales
o efectos pblicos.
3. A los Administradores y depositarios de dineros y bienes embargados,
secuestrados o depositados por autoridad pblica, aunque pertenezcan
a particulares.
3. Colombia (1980)
C.P de Colombia (1980), art. 138 8texto reformado por Ley 190 de
1995): Tambin incurrir en las penas previstas en los artculos
anteriores el particular que realice cualquiera de las conductas en ellos
descritos sobre bienes:
1. Que administre o tenga bajo su custodia perteneciente a empresas o
instituciones en que el Estado tenga la mayor parte o recibida a
cualquier titulo de ste.
2. Que recaude, administre o tenga bajo su custodia, pertenecientes a
asociaciones profesionales, cvicas, sindicales, comunitarias, juveniles,
benficas o de utilidad comn no gubernamentales.
4. Chile (1874)
C.P de Chile (1874), art 238. Las disposiciones de este prrafo son
extensivas al que se halle encargado por cualquier concepto de fondos,
Derecho Penal IV 97
UNMSM
Delito de Peculado
rentas o efectos municipales o pertenecientes a un establecimiento
pblico de instruccin o beneficencia.
En los delitos a que se refiere este prrafo, se aplicar el mximo del
grado cuando el valor de lo malversado excediere de cuatrocientas
unidades tributarias mensuales, siempre que la pena sealada al delito
conste de uno solo en conformidad a lo establecido en el inciso tercero
del artculo 67 de este Cdigo. Si la pena consta de dos o ms grados,
se impondr el mximo.
5. Bolivia (1972)
C.P de Bolivia (1972), art. 148: Las disposiciones anteriores se aplica, en
los casos respectivos, a los personeros, funcionarios y empleados de las
entidades autnomas, autrquicas, mixtas y descentralizadas, as como
a los representantes de establecimientos de beneficencia, de instruccin
pblica, deportes y otros que administraren o custodiaren los bienes que
estuvieren a su cargo
Conclusiones
Derecho Penal IV 98
UNMSM
Delito de Peculado
1. Desde nuestra perspectiva, lo bueno de la modificacin de la ley 29703
es el aumento de penas en el delito de peculado, y aunque la redaccin
agrego la palabra CONSENTIR, que bien podra ser aclarada por los
magistrados para no caer en dudas cuando se considere que un tercero
ser cmplice del delito de peculado, creemos que entre ms ntida,
clara y precisa sea la redaccin de un artculo llevar a menores
confusiones y evitara adems aplicaciones antojadizas por parte de
algunos abogados o magistrados.
2. Es por eso, que consideramos que la ley 29758, tiene una mejor
redaccin que la propuesta anterior. Y aunque, gracias a la presin de la
prensa y de la poblacin (no olvidemos que hasta se realizaron
manifestaciones al interior del pas para reclamar la derogacin de la ley
29703), las modificaciones que se realicen a un cdigo penal no puede
ser tomado a la ligera por nuestros legisladores (a pesar que muchos
traten de defenderse la ley fue aprobada por unanimidad), la falta de
seriedad y de anlisis y ms aun cuando en materia penal rige el
principio constitucional de retroactividad de la ley penal ms favorable.
Derecho Penal IV 99
UNMSM
Delito de Peculado
este delito consiste sustraer los fondos pblicos que tienen a su cargo
para beneficio propio o d tercero.
7. Con respecto al objeto material del delito podemos afirmar que este
recae sobre los fondos o administracin de los caudales que le fue
confiado al funcionario pblico por accin de su cargo.
89
FONTAN BALESTRA, pg. 281. En Espaa se admite tambin tal origen del trmino, aunque
ahora se le aplique para lo que, segn la terminologa tradicional, sera peculado. Carlos Mir,
p.276 y s. ABANTO VASQUEZ, Manuel A. Palestra Editores. 1era Edicin. Lima 2001. Pg. 328
14. Nos encontramos de acuerdo con la tesis que indica que no se trata de
una ampliacin del concepto de funcionario, por el hecho de que ello ya
est previsto en el artculo 425 sino que se trata de la atribucin a
determinadas personas de la posibilidad de cometer las conductas de
los artculos 387 al 389.
15. El ncleo tpico rector es dar una aplicacin diferente. Dos son los
componentes del tipo penal: la administracin de dinero o bienes y dar
aplicacin diferente a la destinada - actos de malversacin.
BIBLIOGRAFIA
- PREZ, Luis Carlos. Tratado de derecho penal. Tomo III. Bogot. 1978.
Bibliografa virtual:
http://www.pucp.edu.pe/puntoedu/index.php?option=com_opinion&id=5073
http://www.larepublica.pe/15-06-2011/debate-sobre-la-ley-29703
http://legisprudencia.pe/blogs/blog/2011/06/27/medidas-para-la-recuperacion-
de-la-libertad-del-procesado/#more-2937
ANEXOS
Creo que quienes han modificado la ley conocen muy bien las formas de
manejarse en temas de corrupcin y saben y estn al tanto de las
formas cmo se pueden castigar y las estn evadiendo.
Creo que esa modificacin se puede hacer por una ley. No se necesita
cambiar la Constitucin para establecer la imprescriptibilidad de estos
delitos, solo modificando el Cdigo Penal.
Les dara facilidades porque, cmo se le prueba que Len Alegra hizo
dao econmico al Estado si se establece esta obligacin en la nueva
ley y eso no se puede probar. En cambio s se ha probado que hubo
actuacin que favoreci a un tercero para que en el futuro se beneficie.
No hemos visto que se quit algo al Estado.
S, y ya lo ha utilizado.
OPINIONES
JURISPRUDENCIA
EXP.N 6648-2006-PHC/TC
LIMA
JUAN MIGUEL
GUERRERO ORBEGOZO
En Lima, a los 14 das del mes de marzo de 2007, la Sala Segunda del
Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Gonzales Ojeda, Vergara
Gotelli y Mesa Ramrez, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
ANTECEDENTES
FUNDAMENTOS
3. En tal sentido, (...) es menester precisar que si bien la calificacin del tipo
penal es atribucin del juez penal, la tutela jurisdiccional efectiva se
concreta a travs de las garantas que, dentro de un terprocesal diseado
en la ley, estn previstas en la Constitucin Poltica. O, dicho de otro modo,
el rgano jurisdiccional, cuando imparte justicia, est obligado a observar
los principios, derechos y garantas que la Norma Suprema establece como
lmites del ejercicio de la funcin asignada (Exp. N. 3390-2005-HC/TC). En
otras palabras, cuando el rgano jurisdiccional imparte justicia, est
obligado a observar los principios, derechos y garantas que la Constitucin
prev como lmites al ejercicio de la funcin jurisdiccional.
10. Por tanto se tiene de autos que no resulta razonable sostener que la
conducta del demandado comporte una vulneracin del derecho a la
defensa del actor, puesto que ste estuvo en todo momento informado de
los cargos imputados, habiendo tenido la posibilidad de declarar y
defenderse sobre una modalidad delictiva determinada y, con ello, la
posibilidad de aportar pruebas concretas que acrediten la inocencia que
aduce; asimismo se tiene que el demandado ha cumplido con respetar el
principio de concordancia entre la acusacin y la determinacin del tipo
penal, puesto que de autos se aprecia que el demandante fue sentenciado
por los mismos hechos y la misma calificacin jurdica contenida tanto en el
auto apertorio de instruccin, como en la acusacin fiscal, por lo que no se
aprecia afectacin alguna del derecho a la tutela procesal efectiva y
derecho a la defensa, ambos garantizados por la Constitucin.
HA RESUELTO:
Declarar INFUNDADA la demanda de hbeas corpus de autos.
Publquese y notifquese.
SS.
GONZALES OJEDA
VERGARA GOTELLI
MESA RAMREZ
ACUERDO PLENARIO
I. ANTECEDENTES.
1.
Las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia
de la Repblica, con la autorizacin del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial,
acordaron realizar un Pleno Jurisdiccional de los Vocales Supremos en lo
Penal, a fin de dar cumplimiento a lo dispuesto por los artculos 301 - A del
Cdigo de Procedimientos Penales, incorporado por el Decreto Legislativo
nmero 959, y 22 y 116 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del
Poder Judicial
2.
Para efectos -sin perjuicio de las Ejecutorias que por imperio de la primera
norma invocada deben ser objeto de sendas Sentencias Plenarias, cuyo
examen, deliberacin y votacin ser materia de dos decisiones especficas y
con carcter preparatorio, se delimit el mbito de las Ejecutorias Supremas
que correspondan analizar y se aprob revisar las decisiones dictadas en el
primer semestre del presente ao. A continuacin, el Equipo de Trabajo
designado al efecto, bajo la coordinacin del seor San Martn Castro, present
a cada Sala Penal, un conjunto de Ejecutorias que podan cumplir ese
cometido. Cada Sala Penal de este Supremo Tribunal, en sesiones
preliminares, resolvi presentar al Pleno las Ejecutorias que estimaron
procedentes.
3.
a.
Existencia de una relacin funcional entre el sujeto activo y los caudales y
efectos. Se entiende por relacin funcional el poder de vigilancia y control sobre
la cosa como mero componente tpico, esto es, competencia del cargo,
confianza en el funcionario en virtud del cargo, el poder de vigilar y cuidar los
caudales o efectos.
b.
8.
Respecto a la conducta culposa, es de precisar que dicha figura no esta
referida a la sustraccin por el propio funcionario o servidor pblico de los
caudales o efectos, se hace referencia directamente a la sustraccin producida
por tercera persona, aprovechndose del estado de descuido imputable al
funcionario o servidor pblico. Es decir, se trata de una culpa que origina
(propiciando, facilitando, permitiendo de hecho) un delito doloso de tercero; sea
que lo sustrajo con la intencin de apropiacin o de utilizacin, sea que obtuvo
o no un provecho. El tercero puede ser un particular u otro funcionario o
servidor pblico que no tenga la percepcin, administracin o custodia de los
9.
En el peculado culposo debe tenerse en cuenta: la sustraccin y la culpa del
funcionario o servidor pblico como elementos componentes tpicos de esta
figura penal, describindolas como:
a)
La sustraccin. Entendindosela como el alejamiento de los caudales o efectos
del mbito de vigilancia de la administracin pblica, por parte de un tercero,
que se aprovecha as del estado de culpa incurrido por el funcionario o servidor
pblico.
b)
La culpa del funcionario o servidor pblico. Culpa es un trmino global usado
para incluir en l todas las formas conocidas de comisin de un hecho,
diferentes al dolo, la fuerza mayor y el caso fortuito. Habr culpa en el sujeto
activo del delito, cuando ste no toma las precauciones necesarias para evitar
sustracciones (la culpa del peculado se refiere exclusivamente a sustracciones,
no al trmino impreciso de prdidas) vale decir cuando viola deberes del
debido cuidado sobre los caudales o efectos, a los que est obligado por la
vinculacin funcional que mantiene con el patrimonio pblico.
III. DECISIN.
En atencin a lo expuesto, las Salas Penales Permanente y Transitoria de la
Corte Suprema de Justicia de la Repblica, reunidas en Pleno Jurisdiccional,
de conformidad con lo dispuesto por el artculo 116 del Texto nico Ordenado
de la Ley Orgnica del Poder Judicial; por unanimidad:
ACORD:
JURISPRUDENCIA NACIONAL
MALVERSACION DE FONDOS