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Para comprender cabalmente el significado y alcance de
la nueva norma es necesario analizar diversos aspectos y
consecuencias jurdicas de la institucin que regula y que
probablemente en un futuro prximo darn origen a una
nutrida jurisprudencia qu e deber resolver 105 problemas
que eJ.la origina.
M1BITO DE APLICACION
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jurdicas, pblicas o privadas, que tengan a su cargo la
mantencin de las vas pblicas.
Dejando de lado la situacin que pudiera presentarse
por la entrega en concesin de determinadas vas a perso~
nas privadas, o por la utilizacin pblica de vas privadas,
la principal omisin que presenta la norma es la de excluir
a los Servicios de Vivienda y Urbanismo, que son, precsa~
mente, los encargados de su mantencin en los sectOres
urbanos.
La Ley de Pavimentacin Urbana, nmero 8.946; el Re
glamento Orgnico de la Corporacin de Obras Urbanas,
Decreto 323, de 5 de junio de 1968, en relacin con los
artculo.~ 33 al 41 de la ley 16.742 que legisl sobre me-
jOramiento urbano, que en su artculo 3 nmero 8 seal
entre sus funciones: "Rstudiar, proyectar, construir, inspec.
cionar, renovar, conservar y administrar pavimentos de
calzadas y aceras en las partes urbanas de las comunas
acogidas a la ley 8.946"; y las normas posteriores que le
dieron a los SERVlU la ca1idad de sucesores de la Corpora-
cin de Obras Urbanas, le entregan a estos organi.~mos la
obligacin principal, cuya transbrresin puede dar lugar a
la responsabilidad de ,las Municipalidades.
Las Municipalidades, por su parte, slo en form a sub-
sidiaria tienen facultades para realizar las obras descritas.
As, el artculo 24 de la ley 18.196, d e 1982, las faculta
para efectuar directamente obras de pavimentacin finan~
ciadas con sus recursOs. No obstante ello, el tutelar de la
obligacin sigue siendo el 5rnvIU correspondiente.
Habra que extender la responsabilidad de las Muni-
cipalidades a todos aquellos casos en que ellas no pusieran
sobre aviso a ]05 5ERVIU acerca del mal estado de las diver-
sas vas pbJicas? Bastara para exonerar a las Mullici
palidades, por el contrario, que se pudiera comprobar que
dieron aviso oportuno a los 5ERVIU de los problemas que
presentaban las vas? O, simplemente, tratndose de aspec~
tos que han sido entregados a otros organismos, quedara
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excluida df> plano la responsabilidad de las Municipalida-
des, no obstante su obligacin legal de administrar los bie-
nes nacionales d e uso pblico que seala.
Una interpretacin ms favorable al particular podra
establecer que la obligacin primaria es de la Municipali-
dad y que la responsabilidad de los SERvru es solidaria o
subsidiaria, pero que la Corporacin no puede desenten-
derse del estado de las vfas pblicas que pueden causar
accidentes a los usuarios, ya que dispondra en todo caso
de los medios de polica para cerrar al uso pblico las vas
que ofrecen peligro de accidente, o al menos para seali-
zarlos. As parece haberlo entendido la jurisprudencia re-
ciente.
Otro a-specto a dilucidar es la situacin de las vas en-
tregadas en concesin a particulares. El problema que se
plantea es tambin el de saber si la Municipalidad puede
exonerarse d e su obligacin de mantener la va por el hecho
de entregarla en concesin. Si se estimara que ello es as
no habra en estos casos responsabilidad de la Municipali-
dad. Si, por el contrario, se sostuviera que el ente pblico
mantiene una obligacin o relacin con el usuario, podra
aplicarse la disposicin. Es necesa rio, sin embargo, tener
presente que ello no puede ser solucionado en forma cate-
grica, ya que el mal funcionamiento de una va puede
deberse a una situacin de descuido generalizada, en cuyo
caso podra sostenerse lo segundo, o, caso ms probable, a
alguna situaci6n puntual O particular, en cuyo caso podra
aceptarse que la Municipalidad no puede ser demandada
para obtener reparacin de los pcrjuicio.~ y que toda acci6n
debe dirigirse contra el concesionario, en los trminos con-
templados en el Cdigo Civil.
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RESPONSABILIDAD OBJETIVA O
RESPONSABILIDAD SUBJETIVA
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de una persona humana, de tal modo que el Estado o el
ente pblico se ver en definitiva condenado a indemnizar
daos causados por el hecho ajeno, en este caso, de un
agente o agentes pblicos. Ahora bien, estos agentes p-
blicos pueden estar o ser perfectamente individualizados,
o, por el contrario, dicho mal funcionamiento puede deber-
se a un conjunto de situaciones imposihles de imputar a
nadie en particular.
En la falta de servicio, sin embargo, la persona del
funcionario no interesa, ya que ste no es responsable civil-
mente ante la vctima ni ante la Administracin y para el
caso que sea perfectamente individualizable, su accin u
omisin puede o no ser constitutiva de una falta adminis-
trativa, siendo este hecho, en todo caso, independiente de
la existencia de la falta de servicio. En este punto, como
veremOS ms adelante, hay una diferencia entre la doctri-
na y la legislacin municipal que estamos comentando.
Dos ejemplos ilustrarn lo que estamos explicando:
La tapa de un sumidero de aguas lluvias destruida no
es repuesta por la Municipalidad. Ello ocurre porque el
departamento encargado de confeccionarlas ha trabajado
con poco personal y ha dedicado poco tiempo a hacer di-
chas tapas. Una persona cae en el sumidero y se fractura
una pierna. En este caso se trata de una falta de servicio,
no interesando la persona o personas debido a cuya accin
u omisin se produjo el accidente.
En la misma situacin anterior, el departamento respec-
tivo enva una persona a reponer la tapa del sumidero al
da siguiente en que la anterior fue destruida. El funcio-
nario municipal, sin embargo, no cumple de inmediato la
orden, sino que unas horas despus, producindose en el
intertanto el accidente. Tambin se trata aqu de una falta
de servicio, a pesar de la negligencia del funcionario y de
estar ste individualizado. La persona del agente no inte-
resa; la responsabilidad civil recaer nicamente en la Mu-
nicipalidad.
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Resulta preciso destacar, adems, que la nocin de mal
funcionamiento del servicio pblico es variable segn las
caracterstica.,> del servicio de que se trate y de la gravedad
de la falta. As, la jurisprudencia francesa excluy en un
comienzo a ciertos servicios de toda responsabilidad por
su actividad y para otros exigi, para aceptar la nocin, un
grado de gravedad mayor. Lo anterior es importante, ya
'q ue la aplicacin indiscriminada de la teoria cada vez que
se ocasione un dao a un p articUlar por el mal funciona-
miento del servicio podra resultar ilusoria atendidos las
condiciones y los medjos con que deb en fun cionar muchas
Municipalidades que no Cuentan con los recursos econmi-
cos adecuados.
Como se ha sealado, entonces, si el mal funcionamien-
to de la Administracin causa un dao, ella ver compro-
metida su responsabilidad, y no as el agente o funcionarlo
cuya actividad directa o indirecta lo ha ocasionado. Este
principio se altera, sin embargo, en el caso de la denomi-
nada falta persona1, que har en definitiva recaer en el
funcionario la reparacin de los perjuicios.
La falta personal es, segn la doctrina francesa, aquella
que es separable del ejercicio de la fun cin, separacin que
p ued e ser material, por el hecho de tratarse de actos rea-
lizados fu era del ejercicio de toda funcin , en la vida pri-
vada del fun cionario por ejemplo, o sicolgica, cuando el
acto realizado ha obedecido a mviles personales, cuando
se ha obrado con la intencin de agraviar, casos en los cua-
les el funcionario se ha apartado de la finalidad de su
fun ci6n, o cuando ha existido por parte del autor una grave
im pmdencia o negligencia. Al respecto seala Laferrire,
citado por diversos autores franceses 2, que habra falta
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personal cuando el acto revela "al hombre con sus debili
dades, sus pasiones, sus imprudendas"; por el contrario, si
el acto es "impersonal, si revela un adm inistrador, un
mandatario ms o menos sujeto a error", habria falta de
servicio.
Como pu ede apreciarse, el concepto de falta de servicio
es independiente de la existencia de cu lpa por parte del
funcionar io, presupuesto ste de la mayor importancia, ya
que un acto culposo puede constituir una falta de servicio
y no comprometer la responsabilidad de su autor, la cual
s610 quedara comprometida en el caso que el acto cons
tituya una falta p ersonal. La responsabilidad por falta de
servicio no corresponde a lo que el derecho civil conoce
como responsabilidad objetiva. En efecto, no obstante que
la persona del funcionario DO interesa, y que no es necesa
rio probar por lo tanto su culpa o dolo, 110 puede asimilarse
tcnicamente a la responsabilidad objetiva.
La falta de servicio es considerada como la "'culpa del
servicio". De alli po r lo tan to que la responsabilidad conti
na siendo subjetiva , ba'Sada en la culpa. En este caso, en
la "culpa del servicio", como sealan Mazeaud y Tunc 8,
la exigencia establecida por la ley, que implica probar el
mal fu ncionamiento del servicio o el no funci onamiento del
mismo, descarta la idea de responsabilidad objetiva.
ISO
No obstante lo anterior, la Corte Suprema, en fallo de
fecha 24 de marzo de 1981, en el caso "Tirado con Muni-
cipalidad de La Reina", sea l en su considerando cuarto:
Que no puede haber infraccin de las disposiciones del
Cdigo Civil cuando la sentencia, con extensos razona
mientas, ha aplicado el principio de la responsabilidad ob-
jetiva establecido en el artculo 62 de la Ley Orgnica de
Municipalidades, descartando la responsabilidad por la
culpabilidad o fundndola exclusivamente en el hecho que
ha provocado el riesgo, o sea, la causa lidad material".
La sentencia, en su considerando transcrito, no toma
en cuenta para nada que el artculo 62 requiere que el
servicio no haya fun cionado debiendo hacerlo o haya fun-
cionado en forma deficiente, 10 que evidentemente implica
algo ms que la mera causalidad material; implica la falta
de servicio o, como h emos sealado, la "culpa del servicio".
Es necesario precisar los trminos que van a emplearse
en el derecho chileno frente a esta nueva institucin, y por
eUo llamamos la atencin sobre el particul ar. El profesor
don Eduardo Soto K.1oss, en artculo aparecido en la Revis-
ta de Derecho y Jurisprudencia, aplaudiendo el fallo de ]a
Corte Suprema, reitera que aqu estamos en presencia de
la responsabilidad objetiva. Unicamente hace una preven-
cin sobre la "expresin formal" usada en el fallo, "pues
en materia de responsabilidad del Estado administrador,
la llamada <responsabilidad objetiva' adquiere una tonalidad
propia no entera-rnente idntica a la mera causalidad ma-
terial" ".
Aparentemente pudiera ser que la Corte Suprema ha
calificado de objetiva la responsabilidad de la Municipali-
dad para distinguirla de la responsabil idad del Cdigo Ci-
vil, que implica necesariamente la prueba de la culpa o
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dolo de las personas directamente responsables -arf. 2314-
o de aquellas por las cuajes se responde, arto 2320. Sera
por lo tanto objetiva en cuanto a que no hay que probar
culpa o dolo de un individuo. Esta conclusin podra ex-
traerse de los considerandos del fallo, por cuanto el Tri-
bunal de prbn era instancia aplic precisamente las normas
del Cdigo Civil, y la Corte de Apelaciones, en cambio,
aplic la Ley de Municipalidades. Sera, por 10 tanto, res-
ponsabilidad objetiva en relacin a la culpa o dolo de
individuos en particular que constituira la responsabilidad
subjetiva.
Lamentablemente ello no es as en la doctrina y el ra-
zonamiento resulta incon s L~tcn te, ya qu e, como se ha venido
exponiendo, la falta de servicio del derecho francs, intro-
ducida por el artculo 62 de la Ley de Municipalidades,
forma parte de la respon~abil idad subjetiva. D e acuerdo
a ell o, por lo tanto, cabe slo cOncluir que el Tribunal Su-
premo err a l calificar la institucin jurdica que aplicaba.
El legislador al mom ento de establecer la responsabili-
dad mun icipal tuvo diversas opciones. Pudo, como lo hizo,
optar por la re.~pon sabi1idad por culpa, en la forma ms
perfeccionada que ofrece el derecho francs. Es tambin
el sistema de Estados Unidos e In glaterra, aunque en ellos
la culpa corresponde al funcionario 6. Pudo tambin haber
optado por el sistema de la responsabilidad objetiva con-
templado en el derecho espaol 6 . No lo hizo as, dado el
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claro tenor literal del artculo 62 de la Ley de Municipali-
dades. Nosotros estimamos que Ia intencin del legislador
d ebe respetarse en este punto, y que aunque la Corte Su-
prema erradamente ha denominado responsabilidad obje-
tiva a algo que no lo es, la aplicacin sucesiva de la norma
deber en todo caso exigir, para estimar responsable a la
Corporacin Municipal, la prueba de la faJta de servicio,
llmese como se le llame, aunque hubiera sido preferible
dade el sentido qu e le dan la doctrina y el derecho com-
parado.
Las comecuencias de adoptar uno u otro sistema son
evidentes. As, tomando un ejemplo clsico, supongamos
que un semforo, sin que nada pudiera suponer un des-
perfecto, se descompone y comienza a dar en dos sentidos
luz verde a las doce del da. El desperfecto es detectado, se
da aviso a la Municipalidad, la que concurre a repararlo a
las 12.30 horas. Nadie podra acusar a la Corporacin de
negligencia, ya que, por el contrario, su conducta diligente
aparece como evidente. Ahora bien, si un accidente ocu-
rri a las 12.15 horas debido al mal funcionamiento del
semforo, la Municipalidad no podra ser considerada res-
ponsable aplicando el criterio de la fa.Jta de servicio. Por
el contrario, con el sis tema de la responsabilidad objetiva,
siempre sera responsable el ente pblico a contar desde el
mismo momento que el semforo comenz a funcionar de-
fectuosamente.
Este ejemplo puede darse en todOs los casos en que el
mal es tado de las vas o de su sealizacin produzca un
accidente, y ello comprometera la responsabilidad fiscal
o municipal, de acuerdo al sistema de la responsabilidad
objetiva.
Sin entrar a la justificacin terica y doctrinaria de
uno u otro tipo de responsabilidad , habr que tener par-
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ticulannente presente, sin embargo, que algunos de los
fundamentos de la responsabilidad objetiva d eben quedar
descartados tratndose del L-'Stado de las vas pblicas. En
efecto, tanto la teora del riesgo como la teora del prove-
cho, que le complementa, mencionadas frecuentemente por
los civilistas para justificar la responsabilidad objetiva, no
pueden ser aplicadas en esta materia. No se trata de un
actuar del Estado en la consecucin de sus fines de inters
pblico, sino que por el contrario, de proporcionar medios
de desplazamiento precisamente a quienes van a utilizar la
va en su particular provecho y con su actividad material
La responsabilidad objetiva podra utilizarse en materia
de actividad pblica, pero resulta difcil cuando se trata
de una situacin pasiva por parte del Estado 7.
Si bien no cabe duda que la respomabilidad contempla-
da en el artculo 62 de ]a Ley de Municipalidades no es
objetiva, como se ha venido sealando, la situacin no es
tan clara en el artculo 177 de la Ley 18.290, ya que no
precisa un mal funcionamiento del servicio, sino que ni-
camente un mal estado de la va.
No obstante esto, nosotros estimamos q ue la legislaci6n
sobre la materia habr de guardar una necesaria armona
y as como el artculo 62 del Decreto Ley 1.289 se encuentra
vigente y el mal estado de una va puede o no constituir
una faha de servicio, estimamos que debe concluirse que
la responsabilidad se ver comprometida cuando el mal
estado sea imputable a una falta de servicio de los entes
pblicos. Ms an, esto ltimo se concluye relacionando
el artculo 177 precisamente con el artculo 62 de la Ley
de Municipalidades, pudiendo incluso sostenerse, de no
existir esta ltima disposici6n, que, de acuerdo a las re-
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glas generales, d mal est..ldo de las vas slo comprome-
teda la responsabilidad a condicin de probarse culpa o
dolo de funcionarios determinados, segn el Cdigo ei-
vil s. Esto, sin embargo, habr de quedar descartado por
la relacin que debe existir entro la legislacin y propone-
mos que tambin -lo sea para establecer la responsabilidad
del Fisco, aun cuando a esta ltima no se refiera la Ley
de Municipalidades.
En otros trminos, sostenemos que el artculo 177 debe
entenderse referido en general para la responsabilidad de
los entes pblicos, a la falta de servicio.
La idea anterior aparece como la ms adecuada, no
slo para guardar la necesaria armona de la Ieghlacin,
como hemos venido expresando, sino porque adem... la
ley ampla tanto el mbito de su aplicacin, que incluir
a vas privadas, dadas en concesin y, sobre todo, en sec-
tores urbanos, a calles y calzadas cuya mantencin y re-
paracin corresponde a los SERVIU. Aparecera como ab-
solutamente desproporcionado si se hiciere recaer una res-
ponsabilidad objetiva en un 6rgano que ui siquiera tiene
a su cargo la mantencin de la va y que ~u responsabili-
da'd emanara en teora nicamente de no haber adoptado
las providencias de cerrar la va o advertir el peligro. E n
otras palabras, la justificacin terica estara siempre en
estos casos en una falta del ente pbJico, ya que si se ana-
Jizara el punto rigurosamente, la responsabilidad objetiva
debiera recaer en la persona que tiene a su cargo la man-
tenci6n de la va; en el SERvnI, por ejemplo. Si la ley no lo
ha establecido as y ha hecho recaer la responsabilidad en
la Municipalidad, ser precisamente cuando ella cometa
una falta, o sea, cuando cxista culpa de su parte, cuando
nos encontremos en presencia de una falta de servicio.
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PRESUNCION DE FALTA
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cesario para retirar los obstculos o sealar el peligro. Fun-
cionamiento normal 9. Sin embargo, aun cuando el obs-
tculo sea reciente, existir falta cuando la causa es impu-
table a la Administracin, como por ejemplo, la cada de
un rbol seco a la orilla del camino. Sobre este punto, por
lo dems, cada de rboles, la jurisprudencia ha presumido
la falta de la Admini~tracin, aceptando nicamente como
prueba en contrario (IlIe el rbol cado era sano y vigo-
roso 10.
Complementando lo anterior, la jurisprudencia france-
sa ha ido construyendo todo un si~tema de presunciones
de falta y ha precisado de manera detallada diversas situa-
ciones que constituyen falta de servicio en materia de vas
pblicas y, en general, de obras pblicas.
De este modo, en materia de sealizacin, los usuarios
tienen el derecho de ser prevenidos en forma aparente, a
una distancia suficiente, de ripiados y todo otro trabajo
que pueda comprometer la estabilidad de su vehculo. La
sealizacin debe tener ciertas caractersticas y debe en-
contrarse a distancia conveniente 11.
En materia de desniveles en ]a calzada, la jurispruden-
cia ha llegado al punto de precisar en centmetros cundo
el desnivel constituye una falta de servicio y cundo, por
el contrario, se trata simplemente de obstculos en la ruta
que todo individuo debe atender al transitar.
Particular inters reviste la jurispTlld~ncia francesa en
materia de accidentes causados por mal funcionamiento de
los semforos, en que la Administracin, segn se ha es-
tablecido, no puede excusar su responsabilidad probando
la falta de la vctima, por exceso de velocidad, por ejemplo,
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cuando ha quedado es tablecido dicho mal funcionamiento
imputable al ente pblico. Constituye esto una excepcin
al principio de exoneracin de responsabilidad en caso de
falta de la vctima.
CONCLUSION
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traer consecuencias imprevisibles para los intereses pbli-
oos. La presuncin de falta que proponemos como crite-
rio jurisprudencia! habr de bastarnos para estimar que
se concilian adecuadamente los intereses pblicos y priva-
dos, y que se ajusta a la ley que hemos venido comentando.
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