ABREVIATURAS

CLS Comit de Libertad Sindical de la OIT

CPR Constitucin Poltica de la Repblica
CT Cdigo del Trabajo
d.l Decreto Ley
DT Direccin del Trabajo
IT Inspeccin del Trabajo
OIT Organizacin Internacional del Trabajo

1
 PRLOGO
1. La importancia del Derecho colectivo del trabajo en el
contexto del Derecho Laboral e, incluso, en el del Derecho
todo, es verdaderamente mayscula. Esto lo tuvieron claro
varios de los maestros fundadores de la disciplina, mientras
que en aos recientes ha tendido a ser pasado por alto, sea
por acostumbramiento (ya sus institutos no son tan nuevos ni
revolucionarios), sea por efecto del individualismo propio de
la posmodernidad y del pensamiento econmico dominante.
Pero apenas profundizamos un poco, apenas
sobrepasamos la trivialidad de las apariencias y los lugares
comunes de moda, podemos (re)tomar conciencia de la
singularidad y trascendencia insustituibles, al menos hasta
hoy, del Derecho sindical.
El mismo nace con el surgimiento de sus tres
componentes esenciales (el sindicato, la negociacin
colectiva y la huelga), cuando por primera vez en la historia
del trabajo humano se conjugan, por un lado, la libertad
jurdica de todos los individuos y, por otro, la posibilidad de
aplicar el derecho de propiedad a los medios masivos de
produccin y financiacin los que, a la vez, habilitaban, a
partir de la resolucin industrial, a producir en masa y
acumular capital igualmente en masa. En tales
circunstancias, los poseedores de esos medios contratan el
trabajo humano de quienes carecen de ellos. Las conocidas
malas condiciones de trabajo y explotacin resultantes, ms
la circunstancia de que tambin por primera vez en la
historia esa mano de obra laboraba en gran nmero
conviviendo durante la mayor parte del da, gener su
agrupacin para oponer la fuerza del nmero al poder
econmico del empleador, y as presion y suspendi
colectivamente la labor para obtener mejores condiciones, y
cuando tuvo xito, acord tales beneficios. As surgieron el
sindicato, la huelga y la negociacin colectiva, ese tringulo
componente del Derecho colectivo del trabajo, que ostenta la
mayor singularidad que puede encontrarse en el Derecho de
la poca moderna.
Vase, para empezar, que tanto el sindicato como la
huelga dos de sus pilares nacieron al mundo del Derecho
estatal como delitos y en menos de un siglo se convirtieron

3
no slo en derechos, sino en derechos humanos inherentes a
la personalidad humana. Como ensea desde hace mucho
tiempo Jos Martins Catharino, ninguna otra institucin
jurdica protagoniz una evolucin semejante en tan corto
lapso.
Por su parte, el tercer pilar, que aparentemente es menos
sorprendente, transgresor o revolucionario, porque a
diferencia de la huelga y el sindicato no inici su "carrera
jurdica" como delito es, en cambio, el responsable nada
menos! de la ruptura del monopolio estatal en la creacin de
Derecho objetivo. En efecto, la negociacin colectiva apunta
a crear reglas de derecho que concurren con las emanadas
del Estado y muy a menudo las desplaza. No hay otra rama
del Derecho contemporneo en el cual pueda verse un
fenmeno semejante, lo que, por otra parte, ha permitido
caracterizar al laboral como un Derecho "extraestatal". La
negociacin colectiva es la responsable de este carcter
definitorio y distintivo de nuestra rama jurdica.
2. Sin embargo, estas particularidades que mantienen su
frescura, originalidad y excepcionalidad aun hoy, pronto
fueron legitimadas y reconocidas con el ms alto linaje en el
mundo del Derecho. En efecto, hoy nadie discute que la
sindicalizacin, la negociacin colectiva y la huelga forman
parte del elenco de los derechos humanos. Ms an, como ha
destacado la doctrina, la libertad sindical fue el primero de
los derechos humanos en ser consagrado por un tratado
internacional especializado (el clebre convenio 87), y ella
fue, tambin, el primero de los derechos fundamentales en
contar con un mecanismo internacional especializado y
exclusivo de proteccin (el igualmente clebre Comit de
Libertad Sindical).
Esto permite apreciar de modo evidente, la doble
consagracin y trascendencia de la libertad sindical
contenido bsico del Derecho colectivo del trabajo: por una
parte, su reconocimiento al ms alto nivel a pesar de su
heterodoxia u originalidad de la ciencia jurdica toda y de las
ms importantes y universales normas; por otra parte, su
papel central e insustituible en la dogmtica y el
funcionamiento del Derecho Laboral.

4
 Por cierto, si la funcin del Derecho del Trabajo es la
proteccin del trabajador, sta se persigue por dos vas. Una,
la tutela heternoma, a cargo del Estado, a travs de la
legislacin del trabajo, la Justicia laboral y la fiscalizacin
administrativa. Otra, la autotutela colectiva, a travs del
sindicato, la negociacin colectiva y la huelga. Con lo cual,
estos tres institutos bsicos del Derecho colectivo del trabajo
no son otra cosa que la forma en que se manifiesta el
principio protector en este sector del Derecho Laboral.
Proteccin heternoma del trabajador en la relacin
individual de trabajo con su empleador, por una parte, y
autotutela colectiva, por la otra, son las dos formas de la
accin tutelar y reequilibradora propia del Derecho del
Trabajo.
3. De ah que ya en el planteamiento general al que se
dedica el primer captulo de esta obra, se destaque el
"delicado equilibrio" entre autonoma colectiva y heteronoma
en el Derecho del Trabajo en general y en el colectivo en
especial, dado que el binomio heteronoma en lo individual y
autonoma de lo colectivo perfila el carcter protectorio de la
disciplina.
De ah, adems, la triangularidad del Derecho colectivo de
trabajo en el mismo lugar subrayada por el autor, que
reposa en tres pilares esenciales: sindicato, autonoma
colectiva y autotutela.
Y de ah tambin, la acertada observacin de que a
menudo la debilidad sindical tolera o a veces hasta requiere
mayor heteronoma, mientras que la fotaleza colectiva tiende
a valorar menos la tutela estatal. De ah tambin la
igualmente correcta constatacin de que en los pases en los
que el movimiento sindical es dbil o se ha debilitado, el
respeto de la libertad sindical no se alcanza con la simple
abstencin, sino que requiere la promocin, soporte o apoyo
de la actividad sindical.
Es, tambin, til y destacable, la sistematizacin y
ejemplificacin de modelos de Derecho sindical en
reglamentarista o interventor (como el chileno y la mayora
de los latinoamericanos), el de autonoma colectiva plena
(como el ingls y el italiano), y los sistemas mixtos.

5
 Y como, quiera que el referido equilibrio entre autonoma
e intervencin es siempre riesgoso y de difcil medicin, es
tambin de inters la afirmacin de que el respeto de la
libertad sindical, tal como plasmada en los convenios
internacionales del trabajo e interpretada en la
"jurisprudencia" del Comit de Libertad Sindical de la OIT, es
el mejor parmetro disponible para determinar el lmite a
partir del cual la heteronoma invade ilegtimamente la esfera
de la autonoma colectiva, invasin inaceptable porque afecta
un derecho fundamental.
4. En efecto, como bien se desarrolla en el segundo
captulo, la libertad sindical en su amplitud inclusiva de la
negociacin colectiva y del derecho de huelga constituye,
por un lado, el principio bsico del Derecho colectivo del
trabajo desgranado en los "sub-principios" de
autoconstitucin sindical, de autonoma colectiva y de
autotutela, los que, por otro lado, se erigen en derechos
humanos reconocidos como tales en las grandes
Declaraciones y Pactos internacionales, en los convenios de
la OIT, en su Declaracin de 1998 y en los textos
constitucionales de un gran nmero de pases. Incluido Chile,
que como bien fundamenta Gamonal, a partir del texto del
bellsimo artculo 5. inciso 2. de la Constitucin*, incorpora
con ese rango al Convenio Internacional del Trabajo N. 87 y
otras normas internacionales. En estos trminos, el autor
elabora el contenido de la libertad sindical vigente en Chile
como derecho humano de rango constitucional -
internacional.
5. Los captulos III a IX y XIII se dedican al sindicato
propiamente dicho y a los aspectos de la libertad sindical
referidos a su constitucin, a la afiliacin y desafiliacin al
mismo, a la autorregulacin o en la terminologa del autor a
la "libertad colectiva de reglamentacin" del sindicato-, a las
cuestiones que plantea el concepto de democracia sindical y
a las facultades de representacin del sindicato, a la "libertad
colectiva de disolucin", a la "libertad colectiva de actuacin
sindical" (lo que incluye el funcionamiento interno y las
cuestiones patrimoniales), y a la "libertad colectiva de
federacin". Todo ello a la luz del Derecho positivo nacional

6
minuciosamente analizado, pero sin perder de vista el
imprescindible marco terico general, a la luz del cual se
concluye que, a travs de los recientes cambios legales, el
rgimen positivo nacional ha avanzado en direccin de la
libertad sindical, sin alcanzarla plenamente, no obstante lo
cual, la autoaplicabilidad del Convenio Internacional del
Trabajo N. 87 podra derogar y sustituir gran parte de las
disposiciones legales incompatibles, como ya lo ha decidido
algn fallo.
La negociacin colectiva y sus productos principales, el
contrato y el convenio colectivo, son analizados en los
captulos X y XI con especial y actualsima referencia a las
ltimas reformas introducidas en la legislacin chilena. El
enfoque terico de la negociacin colectiva es abordado, por
una parte, en tanto una de las actividades esenciales del
sindicato (junto a la huelga) y, por otra parte, a partir de la
nocin de conflicto y de la constatacin de su triple
funcionalidad: fuente de Derecho laboral, medio de
prevencin y solucin de conflictos e instrumento de
gobierno del sistema de relaciones laborales.
El papel centralsimo de la negociacin colectiva es, pues,
evidente. Derecho humano fundamental, componente
imprescindible de la libertad sindical y del Derecho colectivo
del trabajo, fuente del Derecho del trabajo de tal
importancia, que es la que le da a ste su carcter
exclusivsimo de Derecho extraestatal, instrumento de
flexibilidad, adaptacin y concrecin, medio de prevencin y
solucin de conflictos, etc. Por tanto, es acertada y
compartible la preocupacin del autor por el estrecho
alcance de la negociacin colectiva reconocida y
reglamentada en las leyes chilenas, que la circunscriben a las
empresas del sector privado y del Estado, an con algunas
excepciones, desalentando al extremo de casi inhibir la
negociacin colectiva por rama de actividad o negociacin
supraempresa. La preocupacin que nace ante la estructura y
los lmites de la negociacin colectiva, se atiza, adems, con
su excesiva reglamentacin, procedi-mentalizacin y
formalismo, con las restricciones a su contenido y a su tan
limitada eficacia personal. Esta limitacin del alcance

7
subjetivo del contrato colectivo solamente a los trabajadores
expresamente representados en el momento de la
negociacin, nos parece incompatible con la naturaleza
misma de la contratacin colectiva en la dogmtica jurdica,
opinin personal del prologuista que para nada compromete
al autor.
El captulo XII, dedicado a la huelga, parte como no poda
ser de otro modo del principio de autotutela, basado en la
desigualdad propia de la relacin laboral y expresin del
principio protector en el mbito de las relaciones colectivas
de trabajo. Como bien dice el autor, "por mucho que la
legislacin laboral sea protectora, si los trabajadores no
pueden autotutelar sus prerrogativas, lo ms probable es que
la normativa protectora no se aplique en la prctica". El
concepto y la definicin de huelga es formulado de
conformidad con la amplitud que le reconoce la doctrina ms
actual y contrastado con la nocin ms restrictiva y
tradicional recogida en el ordenamiento positivo nacional. Se
le reconoce "claramente" su condicin de "derecho humano
esencial de la persona humana", clasificable, incluso, como
derecho civil y poltico, "sin perjuicio de su clara
interrelacin e interdependencia con diversos derechos
econmicos, sociales y culturales".
El anlisis preciso del Derecho positivo nacional deja al
descubierto el escaso margen que ste reconoce al ejercicio
del derecho, tanto como su ampliacin a partir de la
ratificacin del convenio 87 y de la aplicacin de la
Constitucin.
6. El volumen culmina con el captulo XIV, dedicado a la
tutela de la libertad sindical.
Este se inicia con un original apartado sobre la
interpretacin del Derecho colectivo del trabajo la que, por
su carcter teleolgico, puede ser vista tambin, como un
instrumento protector. De ah la procedencia de la aplicacin
de reglas tales como el in dubio pro operario, el in dubio pro
homini y el principio pro libertate pertinentes todos,
adems, por encontrarnos en el rea de los derechos
humanos.

8
 Contina con un estudio de la importante accin
fiscalizadora reconocida en Chile a la Direccin del Trabajo y
se centra, luego, en el estudio del fuero sindical y de las
prcticas desleales, as como del recurso de proteccin y de
otros mecanismos tutelares de la libertad sindical, siendo
particularmente importantes los prrafos que subrayan la
aplicabilidad directa de las normas constitucionales, las que,
como ya se dijo, incluyen a varios de los convenios, pactos y
declaraciones internacionales de derechos.
7. Por todo lo dicho, consideramos estar ante una obra
importante, tanto por la singularidad, jerarqua y extensin
de su tema, como por la incorporacin y el solvente manejo
de concepciones tericas muy actualizadas. Nos parece,
asimismo, que de ese modo, este libro enriquece la doctrina y
ms an, proporciona un peldao slido al necesario ascenso
del Derecho colectivo del trabajo chileno, que le permita
superar un origen restrictivo e individualista, que a veces
parece anular lo colectivo en la mera suma de relaciones
individuales.
Dicho cambio cualitativo lo ser de progreso cientfico, sin
duda, pero tambin de perfeccionamiento de la democracia,
ya que hoy en da, una democracia moderna no puede ser
sino una democracia pluralista, que reconozca la pluralidad
de intereses que se generan en su seno y la naturalidad del
conflicto que entre ellos se produce, a la par que articula la
solucin del mismo por la va del dilogo, la concertacin y la
negociacin.
Este cambio cualitativo, ese salto cientfico y democrtico,
est claramente presente en la obra del Profesor Sergio
Gamonal Contreras, que al realizar este definitorio aporte a
la doctrina de su pas, confirma su sobresaliente capacidad
de trabajo y el notorio valor de sus anteriores aportes
bibliogrficos.

Oscar Ermida Uriarte

9
 CAPTULO I

PLANTEAMIENTO GENERAL
1.1. ORGENES DEL DERECHO COLECTIVO
Desde el Renacimiento el desarrollo de las ciencias y de la
tcnica ha producido innumerables cambios en la sociedad
humana y en el derecho.
Las nuevas formas de produccin, comprensivas del uso
masivo de mano de obra, provocaron una verdadera
revolucin en el mundo del trabajo, tanto en su concepto,
como en su estructura y formas de regulacin.
Desde mediados del siglo XIX es posible distinguir dos
tipos de normas que buscan regular las relaciones laborales
en la poca industrial: los preceptos estatales protectores del
trabajador dependiente y las normas colectivas, de
naturaleza privada, y de dudosa juridicidad en sus inicios.
Con el devenir del siglo XX se consolida una nueva rama
del derecho, el Derecho del Trabajo, creador de un original
estatuto contractual, reconocido inclusive a nivel
constitucional. Este nuevo derecho, de proyeccin masiva en
la sociedad industrial, junto con establecer normas mnimas
en favor de la parte dbil de la relacin laboral, reconoce,
ampara y fomenta las normas colectivas pactadas entre los
actores sociales, agrupados en organizaciones que sern
denominadas sindicatos.
En efecto, el vertiginoso avance de los cambios sociales, la
toma de conciencia de los trabajadores acerca de sus
necesidades e intereses comunes, y la constatacin de que su
actuacin conjunta les permite negociar en igualdad de
condiciones con los empleadores, fortalecer cada vez ms el
movimiento sindical emergente en el siglo XIX, el cual, en el
transcurso de algunos decenios, pasar de la ilegalidad al
pleno reconocimiento jurdico, incluso a nivel constitucional y
en los catlogos de derechos humanos a nivel internacional.
Los orgenes del derecho colectivo del trabajo se
remontan a los de la Revolucin Industrial, sin la cual
difcilmente se hubieran producido los factores fundantes del
fenmeno sindical. Los particulares caracteres de los
cambios productivos y del mundo del trabajo en Gran
Bretaa, a fines del siglo XVIII y comienzos del XIX,

11
posteriormente extendidos al resto de Europa y ms
tardamente a Amrica Latina, configuran el contexto
adecuado dentro del cual se desarrollar el derecho del
trabajo, especialmente el derecho colectivo.
Los abusos producidos por la falta de proteccin del
trabajador son conocidos y documentados por la literatura
cientfica, que da cuenta de jornadas laborales diarias de
hasta quince horas, sin descanso semanal ni vacaciones, de
trabajo de mujeres embarazadas y de menores de pocos aos
de edad, en psimas condiciones higinicas y de seguridad, lo
que motiv revueltas y largas luchas de los obreros, que
fueron violentamente reprimidas por las autoridades.
Sin embargo, la sola existencia de estos abusos no hubiera
bastado para el surgimiento del sindicalismo. Un elemento
esencial que se une a los abusos generalizados, es la
colectivizacin del trabajo, producido por la reunin masiva
de trabajadores en las fbricas o lugares de produccin. Las
razones de esta concentracin, que deja atrs a las viejas
corporaciones, al artesanado y al trabajo agrcola, quizs
colectivo pero jams masivo, son de carcter tecnolgico y
econmico.
Por ejemplo, en diversos quehaceres era imposible la
produccin en pequea escala, como ocurra en la industria
del hierro con la laminacin y la fundicin de los materiales 1.
Por otra parte, en la industria cermica, la divisin y
subdivisin del trabajo produjo grandes economas y
determin su concentracin en un gran centro productivo2.
Esta colectivizacin del trabajo permiti una lenta pero
segura toma de conciencia, por parte de los trabajadores, de
sus necesidades e intereses comunes, y del poder colectivo.
Por otra parte, no existe acuerdo en cuanto a la existencia
de organizaciones o agrupaciones antecesoras de los
sindicatos. Pareciera que las antiguas corporaciones
medievales seran el antecedente histrico de las
agrupaciones de trabajadores3, sin embargo, autores como
Sidney y Beatrice Webb precisan que quizs el origen de los
1
ASHTON, T.S., La Revolucin Industrial, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1990, p. 130.
2
Ibdem.
3
Por ejemplo, en Francia existi un cierto nexo entre las agrupaciones obreras y las corporaciones de
artesanos del siglo XII, conocidas como Compagnonnage. Ver CARRO IGELMO, ALBERTO JOS, Historia
Social del Trabajo, Barcelona, Bosch, 1992, p. 239.

12
sindicatos pueda remontarse a las asociaciones de
asalariados y hermandades de oficiales de la Edad Media,
pero difcilmente a los gremios de artesanos que eran
asociaciones de empresarios4.
Para estos autores, el origen de agrupaciones estables y
permanentes de trabajadores se relaciona con la clara
separacin de funciones entre el capitalista y el obrero
manual, entre direccin y simple ejecucin, con la
consecuente prdida de inters del trabajador en los
beneficios de la empresa5.
En lneas generales, la accin y organizacin colectiva de
los trabajadores evoluciona en tres estadios sucesivos y a
veces complementarios. Un primer grado de organizacin
est dado por las sociedades de carcter mutual, de socorros
mutuos, donde los trabajadores se agrupan y realizan aportes
a fin de ayudarse mutuamente ante los imprevistos.
Ms adelante, estas agrupaciones mutuales encabezan
poco a poco la defensa de sus asociados frente a los
empleadores, recurriendo a veces a la accin directa,
mediante huelgas y paralizaciones. Este segundo grado de
desarrollo del sindicalismo, podemos denominarlo como
sindicalismo de trabajadores calificados, ya que representaba
a los trabajadores ms preparados, de mayor formacin, que
eran ms organizados y conscientes de las bondades del
actuar colectivo.
Se trata de organizaciones ms institucionalizadas, con
presencia nacional, partidarias de la conciliacin y del
arbitraje con los empleadores, y poco propicias a la
utilizacin de la huelga como mtodo de presin. En su
actuacin utilizaron la legislacin vigente y reforzaron las
tradicionales restricciones a la utilizacin de la mano de
obra, por ejemplo, limitando la contratacin de trabajadores
aprendices a fin de mantener los niveles de vida de sus
asociados6.

4
WEBB SIDNEY y WEBB BEATRICE, Historia del Sindicalismo1666-1920, Madrid, Ministerio del
Trabajo y Seguridad Social, 1990, pp. 30 y ss.
5
SIDNEY y BEATRICE WEBB, op. cit., pp. 43 y 57.
6
JACOBS, ANTOINE, La Autonoma Colectiva, en La Formacin del Derecho del Trabajo en Europa,
Anlisis comparado de la evolucin de nueve pases hasta 1945, Bob Hepple (comp.), Madrid, Ministerio del
Trabajo y Seguridad Social, 1994, pp. 265 y 266.

13
 Posteriormente, en un tercer estadio, surge el nuevo
sindicalismo, en los dos ltimos decenios del siglo XIX, con la
novedad de que los trabajadores no calificados comienzan a
organizarse y a presionar por la mejora de sus precarias
condiciones de trabajo.
Con el nuevo sindicalismo se crean sindicatos que reclutan
a cualquier trabajador sin considerar su oficio o actividad,
abarcando a toda una rama de actividad con independencia
de los oficios que cada trabajador efecta dentro de la
misma7.
La consolidacin de este tercer estadio, a fines del siglo
XIX y comienzos del XX, no significa que los sindicatos no
realicen labores mutuales o que no puedan asociar a
trabajadores especializados, sino que el sindicalismo comn y
de carcter masivo estar representado por estas
agrupaciones generales que no distinguen entre la
calificacin de sus trabajadores y que optan por coaligarse en
relacin a la rama de actividad.
El paulatino agrupamiento de los trabajadores y su lucha
por la defensa de sus intereses fue firmemente resistido por
los gobiernos y los empresarios, lo que explica que la
legislacin penalizara fuertemente las coaliciones obreras y
la utilizacin de la huelga como mecanismo de presin.
Aunque la penalizacin de asociarse rega para
trabajadores y empleadores, el rigor de la ley slo fue
aplicado a los primeros8. Se consideraba que eran las
asociaciones de trabajadores y no las de empleadores la
causa de las restricciones al comercio y, desde el punto de
vista mercantilista dominante, si los empresarios intentaban
reducir los salarios, dicha disminucin favoreca la reduccin
de los precios9.
Ante la prohibicin de sindicarse, algunas de las
agrupaciones de trabajadores cumplieron su rol en forma
clandestina, por medio de sociedades de socorros mutuos 10.
Luego, con el avance del siglo XIX y la constante lucha de
los trabajadores por el desarrollo de la Cuestin Social en
OJEDA AVILS, ANTONIO, Derecho Sindical, Madrid, Tecnos, 1984, pp. 56 a 58.
7

ASHTON, op. cit., pp.160 y 161; JACOBS, op. cit., p. 247, y SIDNEY y BEATRICE WEBB, op. cit., p. 87.
8

9
JACOBS, op. cit., p. 247.
10
Como ocurri en Francia, por ejemplo, donde las sociedades de socorros mutuos terminaron siendo
sociedades de resistencia. Consultar Carro Igelmo, op. cit., p. 242.

14
toda su magnitud, se tempera la represin estatal hacia el
sindicalismo y se consolida una legislacin ms tolerante con
las agrupaciones de trabajadores.
Finalmente, a fines del siglo XIX y comienzos del XX, la
legislacin reconoce la plena legitimacin del sindicalismo,
estableciendo como derecho la posibilidad de constituir
sindicatos. Con posterioridad a la Primera Guerra Mundial, el
sindicalismo se consolida definitivamente y surge una
legislacin de fomento y tutela de la actividad sindical.
Cabe destacar la trascendental importancia que ha tenido
la labor de la Organizacin Internacional del Trabajo, OIT,
para el reconocimiento de los derechos sindicales.
Por otra parte, el desarrollo del sindicalismo en el siglo XX
ha dado paso al denominado sindicalismo orgnico 11, que
acepta el orden social establecido y centra su accin en la
negociacin colectiva, adquiriendo coherencia, creando
sujetos e instrumentos tpicos y tomando conciencia de s
mismo, a diferencia del sindicalismo inorgnico, centrado en
objetivos de largo plazo como la accin revolucionaria.
Debemos recordar que la fuerte represin en contra del
sindicalismo foment su vinculacin con posturas polticas
extremas. Lo anterior es justificable, adems, si se considera
que muchos sindicatos nacieron gracias al apoyo de
corrientes polticas revolucionarias. No obstante, con su
pleno reconocimiento legal, el sindicalismo ha moderado sus
pretensiones, sin perjuicio de los ideales polticos de sus
miembros y de la actuacin poltica que en s implica la
defensa de los intereses colectivos de los trabajadores.
La actividad sindical se ha fortalecido una vez abandonada
la lucha de clases como postura intransable. En el caso
europeo, a travs de acuerdos con los gobiernos y los
empresarios, el sindicalismo ha podido desarrollar su funcin
tutelar de los trabajadores. Lo anterior no implica la carencia
de conflictos en las sociedades desarrolladas, sino que el
conflicto es encauzado por los sindicatos, como elemento
positivo de toda sociedad pluralista y no basada en la fuerza.
Asimismo, la postura de los gobiernos ha sido de respeto a
los sindicatos y, en ciertos casos, de fomento al dilogo social.

11
OJEDA, op. cit., p. 50.

15
Por otra parte, ha sido esencial la moderacin de los
empresarios y su actitud favorable respecto de los acuerdos
con los trabajadores.
En Amrica Latina, no obstante su tardo proceso de
industrializacin, el movimiento sindical ha tenido un gran
desarrollo.
El surgimiento del sindicalismo se ha visto retrasado en
nuestro continente por mltiples factores de diversa ndole.
En primer lugar cabe sealar el retraso econmico de
nuestros pases, esencialmente agrarios y mineros hasta
comienzos del siglo XX. Por otra parte, la actitud hostil de los
gobernantes, la fuerte represin a las manifestaciones
obreras, la intransigencia de los empleadores, la violencia de
ciertas manifestaciones populares, la excesiva influencia de
los partidos polticos en la cpula sindical, han sido factores
que han complotado en contra del crecimiento y desarrollo
del sindicalismo en nuestro continente.
En un primer momento, superada la etapa mutualista,
surge con fuerza el sindicalismo en forma de sociedades de
resistencia, que luchan por mejorar las condiciones de vida
y trabajo, representando el nuevo espritu de la clase
trabajadora, el de la lucha de clases, como respuesta a las
injusticias de que eran objeto los asalariados 12.
Una parte importante del movimiento obrero,
paulatinamente, adquiere un contenido marxista, ante la
abierta oposicin de los empleadores y la fuerte represin de
los gobiernos13.
Luego, con el reconocimiento legal del sindicalismo, ste
se expande y adopta formas ms pragmticas, ejerciendo un
importante rol en la vida de los pases americanos.
En Amrica Latina es posible distinguir un sindicalismo de
clase en pases como Bolivia, Chile o Per y otro populista en
Argentina, Brasil y Mxico14.
En trminos generales el sindicalismo de clase se
caracteriza por un importante grado de autonoma frente al
Estado, asumiendo a veces directamente un rol poltico, a
12
POBLETE TRONCOSO, MOISS, El Movimiento Obrero Latinoamericano, Mxico, Fondo de Cultura
Econmica, 1946, p. 21.
13
Ibdem.
14
ZAPATA, FRANCISCO, Autonoma y subordinacin en el sindicalismo latinoamericano, Mxico, Fondo
de Cultura Econmica, 1993, p. 19.

16
travs de un partido de izquierda, con una relacin bastante
fuerte entre la base y sus representantes. Aunque la tasa de
sindicalizacin de los pases con sindicalismo de clase es de
alrededor de un 16%15, su representatividad es mayor debido
a que este sindicalismo est presente en muchas de las
actividades econmicas estratgicas, como por ejemplo la
minera.
El sindicalismo populista se caracteriza por su alto grado
de dependencia de la dinmica poltica, donde la cpula
sindical est ms vinculada a instancias decisorias del Estado
que a la representacin de las demandas de los trabajadores.
Existe una especie de transaccin entre el sindicalismo y el
Estado donde el primero presta su apoyo poltico al segundo
a cambio de beneficios econmicos y sociales. La tasa de
sindicalizacin en estos pases bordea el 33%16.
En pases como Chile, el movimiento sindical ha tenido
menor importancia que su par europeo, en parte por las
razones generales ya apuntadas y por el hecho de que la
tutela laboral se ha realizado por medio de leyes protectoras
ms que por la negociacin colectiva, sin perjuicio de algunas
enmiendas legales que se han basado en contratos colectivos,
como fue el caso de la indemnizacin por aos de servicio.
Adems, gran parte de la actuacin sindical a nivel
supraempresa se ha orientado a presionar al Estado a fin de
obtener leyes laborales y previsionales.
La gnesis del sindicalismo chileno fue relativamente
autnoma del aparato estatal laboral, antecediendo con
mucho a su institucionalizacin jurdica 17. Es en el enclave
minero donde aparecer el sindicalismo, en un contexto de
exagerada explotacin de la mano de obra y donde el pen no
logra adaptarse a las exigencias del patrn minero18.
Ya en 1830 se producen las primeras manifestaciones
huelgusticas de los obreros chilenos19.

15
ZAPATA, FRANCISCO, op. cit., p. 45.
16
ZAPATA, FRANCISCO, op. cit., p. 91.
17
PIZARRO, CRISSTOMO, La Huelga Obrera en Chile, 1890-1970, Santiago de Chile, Ediciones Sur,
1986, p. 16.
18
SALAZAR, GABRIEL y PINTO, JULIO, Historia contempornea de Chile, tomo II, Actores, identidad y
movimiento, Santiago, LOM, 1999, pp. 113 y 114.
19
THAYER ARTEAGA, WILLIAM, El Padre Hurtado y su lucha por la Libertad Sindical, Santiago,
Editorial Andrs Bello, 2000, p. 33.

17
 Entre 1890 y 1915 se presentan diversas manifestaciones,
paros y protestas por parte de los trabajadores 20. En 1890 se
produce la primera huelga general en Chile. No obstante, el
desigual desarrollo econmico observado en este perodo,
centrado bsicamente en la explotacin del salitre y en
actividades asociadas al mismo, contribuy a que no se
produjera una mayor extensin del sindicalismo, fenmeno
denominado masa aislada21.
Asimismo, se destacan los diferentes tipos de organizacin
y estrategia existentes entre los trabajadores, donde los
urbanos organizados, por ejemplo, siempre intentaron
convencer a las autoridades de la racionalidad de sus
demandas, indicando, tcitamente, que la violencia provena
de otras partes22.
Durante el resto del siglo XX, en los distintos gobiernos, el
sindicalismo tuvo presencia pblica, con mitines,
paralizaciones, movilizaciones y huelgas generales,
especialmente en este ltimo caso desde 1955 a 1973.
Adems, hubo perodos importantes de declinacin del
conflicto laboral a escala nacional, a veces por imposicin de
medidas represivas a los actores sociales, o por acuerdos
consensuados (como ocurri desde 1990) o por falta de
fuerza o representatividad del sindicalismo.
Uno de los hitos importantes del sindicalismo chileno fue
la fundacin de la Federacin Obrera de Chile, FOCH, en
1909, cuya labor permiti el crecimiento del movimiento
obrero en nuestro pas. Al interior de esta Federacin se
enfrentaron dos concepciones ideolgicas distintas, una
moderada de inspiracin cristiana y partidaria de un
sindicalismo mutualista y otra de contenido revolucionario e
inspiracin marxista. Esta divisin ideolgica perdurar en el
sindicalismo chileno a travs del siglo XX 23.

20
CRISSTOMO PIZARRO menciona la huelga de los obreros portuarios de Valparaso, en 1903, que
dej cincuenta vctimas; dos movimientos salitreros producidos en 1904, con catorce muertos; los mitines
producidos en Santiago denominados semana roja en 1905, con setenta muertos; una protesta en
Antofagasta en 1906 con ciento cuarenta y ocho muerto, y el incidente de la Escuela de Santa Mara de
Iquique, en 1907, en la que mueren dos mil mineros. Consultar, op. cit., p. 20.
21
PIZARRO, op. cit., p. 25.
22
SALAZAR y PINTO, op. cit., p. 115.
23
WALKER ERRZURIZ, FRANCISCO, Derecho del trabajo y relaciones del trabajo, Santiago, Ediar-
ConoSur, 1989, pp. 137 y 140.

18
 Posteriormente, se crea en 1919 una filial de la Industrial
Workers of the World, ITT, norteamericana, de orientacin
anarco-sindicalista y con menor presencia que la FOCH.
Es dable mencionar, asimismo, la Confederacin de
Sindicatos Blancos, formada en 1925 por los trabajadores
catlicos.
En 1937 se crea la Confederacin de Trabajadores de
Chile, CTCH, organizacin central con la finalidad de agrupar
a todos los trabajadores del pas.
En 1953, se crea la Central nica de Trabajadores, CUT,
despus de un fuerte perodo de represin sindical.
Con posterioridad a 1973, durante el gobierno militar, la
actividad sindical decrece ostensiblemente, recuperndose
en forma paulatina desde 1980.
En la actualidad, la tasa de sindicalizacin bordea el 15
24
% registrndose un leve descenso de la afiliacin y de la
contratacin colectiva. Existen varios sectores en los cuales
la presencia sindical es baja, como el informal, el terciario y
parte de la actividad exportadora.
Asimismo, el peso poltico del sindicalismo registra un
declive sensible, con una Central Unitaria de Trabajadores,
CUT, con baja capacidad de convocatoria a lo que se une el
hecho de que una parte importante de los sindicatos no se
encuentran afiliados a la misma.
Se ha destacado la independencia del sindicalismo chileno
frente al Estado, as como su vinculacin con los partidos de
izquierda (sindicalismo clasista) con la finalidad de superar al
capitalismo imponiendo un rgimen socialista. De hecho,
entre 1956 y 1970, el movimiento sindical atraves su etapa
de mayor politizacin, en gran parte debido a la lucha entre
la izquierda y la Democracia Cristiana.
No obstante, Salazar y Pinto precisan que no toda la
cultura obrera responde a esta idea clasista y que no siempre
el espritu de hostilidad prim en las relaciones obrero-
patronales. De hecho, muchas organizaciones que adhirieron
al sindicalismo de clase quedaron ms en el discurso que en
la accin directa25.
24
Comprendiendo el total de los asalariados en el ao 1999. Respecto del total de los ocupados la tasa
de sindicacin es de 10,7 % y considerando la poblacin afiliada a sindicatos y asociaciones de funcionarios
pblicos, respecto del total de la fuerza de trabajo ocupada en 1999, la tasa de sindicacin es de 13,3 %.
25
SALAZAR y PINTO, op. cit., p. 119.

19
 Aunque la politizacin de las cpulas sindicales ha sido
una de las caractersticas del sindicalismo chileno, a nivel de
bases, la lucha sindical no tuvo una orientacin
revolucionaria, siendo las principales preocupaciones de los
directores y asociados la mejora de las condiciones
econmicas y laborales del trabajador 26. Cuando los
sindicatos han encontrado receptividad a sus demandas, han
tendido al gremialismo y a la apolitizacin. Por el contrario,
cuando se les han cerrado las puertas, el sindicalismo de
clase ha sido la opcin de los trabajadores 27.
1.2. DEFINICIN
Desde una perspectiva de derecho positivo, el derecho
colectivo o sindical del trabajo nace cuando el Estado
reconoce las organizaciones de trabajadores y de
empleadores, y los acuerdos colectivos pactados entre las
mismas, por lo cual no debe extraarnos que toda definicin
de esta rama del derecho del trabajo abarque ambos
conceptos.
Desde una perspectiva terminolgica, se habla de derecho
colectivo o de derecho sindical indistintamente 28, si bien en
nuestro pas ha predominado en forma exclusiva la
denominacin de derecho colectivo del trabajo. Por nuestra
parte, mantendremos esta nomenclatura no sin antes aclarar
que la denominacin derecho sindical es igualmente
pertinente, en el entendido de que toda actividad sindical
requiere de cierta forma de organizacin de los trabajadores
que generalmente es permanente pero, en nuestra opinin,
tambin puede ser transitoria y de la defensa de intereses
profesionales colectivos, lo que supone actividad colectiva,
generalmente representada por la negociacin y la huelga.
El derecho colectivo del trabajo puede ser definido como
aquella parte del derecho del trabajo que se ocupa del
estudio de los fenmenos colectivos laborales, desde una
doble perspectiva: por un lado, la agrupacin, organizacin y
26
SALAZAR y PINTO, op. cit., pp. 119 y 120. Alan Angell, citado por estos autores, seala que la actitud
confrontacional de los grandes referentes sindicales se explica por las deficiencias de la legislacin y por los
intentos de los patrones de debilitar la capacidad de negociacin de los sindicatos. En respuesta, los
gremios buscaron aliados y soluciones polticas. En la misma lnea, WALKER ERRZURIZ, op. cit., Derecho
del, p. 140.
27
SALAZAR y PINTO, op. cit., p. 122.
28
Algunos autores limitan la denominacin derecho sindical a las normas reguladoras de los
sindicatos, excluyendo la negociacin colectiva y la huelga.

20
regulacin de los actores sociales, trabajadores y
empleadores, y sus relaciones con el Estado; y, por otro, la
normativa generada producto de la autonoma colectiva de
dichos actores.
Los elementos de esta rama del derecho son los
siguientes:
1) Se ocupa de los fenmenos colectivos de naturaleza
laboral.
2) Dicho estudio tiene un doble objeto, por un lado el
anlisis y regulacin de las agrupaciones de trabajadores y
empleadores, y
3) Por otro, el estudio de la normativa colectiva acordada
por dichas agrupaciones.
El derecho del trabajo individual y colectivo- se
estructura en base a un delicado equilibrio entre la
heteronoma y la autonoma, y lo individual y lo
colectivo, donde la heteronoma prevalece sobre la
autonoma y lo colectivo sobre lo individual 29, perfilando este
ltimo binomio el carcter protector del derecho colectivo del
trabajo, en el cual la tutela del trabajador se realiza por la
defensa colectiva de sus pretensiones y derechos.
El derecho colectivo supone una capacidad organizativa
de los actores sociales, unido a la suficiente autonoma
colectiva para poder negociar y contratar las condiciones
laborales que regirn a una colectividad determinada. Sin
embargo, para lograr este ltimo objetivo no basta la simple
autonoma colectiva, sino que tambin las agrupaciones de
trabajadores deben contar con capacidad de autotutela
colectiva, especialmente representada en la huelga, a fin de
poder contrarrestar el poder de los empleadores y negociar
de igual a igual con su contraparte.
Por lo anterior es que se ha dicho que los tres
componentes esenciales del derecho colectivo son la
organizacin, la autonoma y la autotutela, de modo tal que
si falta uno de ellos no hay derecho colectivo. Por ello, el
profesor Mario de la Cueva habla de la visin triangular del
derecho colectivo30.
29
DANTONA, MASSIMO, LAutonomia individuale e le fonti del diritto del lavoro, en Giornale di diritto
del lavoro e di relazioni industriali,
industriali, N 51, ao XIII, 1991, 3, p. 455.
30
DE LA CUEVA, MARIO, El humanismo jurdico de Mario de la Cueva, Cueva, recopilacin de escritos de Mario
de la Cueva realizada por Ana Luisa Izquierdo y de la Cueva, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1994,

21
 Esta visin triangular del derecho colectivo dota de
contenido al concepto de Libertad Sindical, abarcando la
organizacin sindical, la negociacin colectiva y la huelga.
Es necesario destacar algo obvio, pero que es importante
tener en cuenta, ya que la capacidad organizativa, la
autonoma colectiva y la autotutela son caracteres presentes
en el movimiento obrero de comienzos de siglo, cuando an
detentaba el carcter de ilegal o de alegal o extralegal,
por lo que, en el contexto europeo, el legislador
-especialmente con posterioridad a la Primera Guerra
Mundial- se limit a reconocer esta realidad y, en alguna
medida, a limitarla.
Por el contrario, en gran parte de Amrica Latina el
movimiento sindical no ha sido todo lo fuerte, organizado y
masivo que su par europeo de principios de siglo, a lo que se
une el hecho de que la democracia representativa no se ha
consolidado en plenitud, lo que hace presentar un matiz
diferenciador importante a la legislacin sindical de nuestro
continente. En efecto, opinamos que dicha legislacin ms
que reconocer y limitar una realidad social determinada,
intenta en ciertos casos crear o fundar un derecho colectivo
que, por diversas razones de ndole social, cultural,
econmico y poltico, no estaba presente con idntica
presencia en nuestros pases. En este panorama, debemos
apuntar que obviamente la legislacin sindical tiende a ser
ms interventora y limitativa, toda vez que, a veces, asume el
rol de una verdadera concesin del legislador.
El derecho colectivo del trabajo busca una mayor igualdad
entre trabajadores y empleadores, inexistente en la realidad
del contrato. Si bien las normas estatales, de derecho
individual del trabajo, persiguen anlogos efectos, su
amplitud y eficacia es limitada. Lo anterior por el carcter
general de la ley lo que obliga a que sus mandatos slo
aseguren mnimos irrenunciables, permitiendo el juego de la
autonoma privada por sobre los mismos. El legislador no
podra determinar condiciones especiales de trabajo por
sector o empresa. Como se trata de mnimos, necesariamente
la legislacin laboral tiende a la rigidez a diferencia de la

pp. 675 y ss.

22
negociacin colectiva, que puede flexibilizar las normas y
acordar condiciones particulares por sector o empresa, sin
perjuicio del respeto a los mnimos legales. Esta flexibilidad
ha sido de importancia para enfrentar las ltimas crisis
econmicas en Estados Unidos y Europa.
Adems, el poder social organizado por parte de los
trabajadores es la mejor garanta de cumplimiento de las
normas colectivas y tambin de las individuales 31. Por mucho
que haya tribunales expeditos o una gran capacidad de
fiscalizacin de la autoridad, siempre podr haber
incumplimiento o presiones hacia el trabajador, situaciones
que disminuyen ostensiblemente frente a un sindicato fuerte.
Como seala Kahn-Freund, cuando las organizaciones
sindicales son dbiles las leyes, por perfectas que sean,
tienen escasa influencia para poder modificar las relaciones
de poder entre empresarios y trabajadores. De hecho, y
aunque la funcin de la legislacin es importante en las
relaciones de trabajo, es secundaria en comparacin con la
creacin espontnea, producto del poder social de los
trabajadores organizados, que sirve de contrapeso a los
empleadores32.
Es as como en los pases donde el movimiento sindical es
dbil la ley no slo debe establecer la libertad sindical, sino
que tambin tiene que asumir una funcin de promocin y
fomento de las organizaciones de trabajadores, labor en la
que el legislador puede influir favorablemente pero que
depende, adems, de otros factores de naturaleza
sociolgica, poltica y cultural.
Lo anterior, nos lleva a la conclusin de que el estudio del
derecho colectivo del trabajo en gran parte de Amrica
Latina no puede olvidar las particularidades propias de
nuestro continente, de orden sociolgico, poltico, cultural,
econmico y jurdico, que ha perfilado en muchos pases
entre ellos Chile un sindicalismo dbil, donde la proteccin
del trabajador es asumida principalmente por la ley ms que
por la contratacin colectiva33.
31
KAHN-FREUND, OTTO, Trabajo y Derecho,
Derecho, Madrid, Ministerio del Trabajo y Seguridad Social, 1987,
p. 55.
32
KAHN-FREUND, op. cit., p. 54.
33
En esta materia, consultar en el libro La Negociacin Colectiva en Amrica Latina,
Latina, al cuidado de
Oscar Ermida Uriarte y Antonio Ojeda Avils, Editorial Trotta, 1993, los siguientes trabajos: DANTONA,

23
 Finalmente debemos sealar que el derecho colectivo del
trabajo est muy vinculado al estudio de las relaciones
industriales. De hecho, el anlisis de los fenmenos sindicales
no se agota con el estudio de la norma jurdica, siendo
necesaria y ms completa una aproximacin
multidisciplinaria que integre las perspectivas econmicas,
sociolgicas, histricas y psicolgicas.
Para las relaciones industriales la nocin central es la de
sistema de relaciones industriales, como subsistema del
sistema social. Esta disciplina estudia el conjunto de
interrelaciones entre los empleadores, sindicatos y rganos
pblicos, que actan en un contexto amplio y complejo de
variables econmicas, polticas, tecnolgicas y normativas, y
cuyo resultado produce un sistema de normas destinado a
regular el sistema productivo o a crear un mecanismo de
control sobre dicho sistema34.
Nuestro trabajo ser ms limitado y comprender el
derecho colectivo desde una perspectiva jurdica.
1.3. CARACTERES
Caracterizar una rama del derecho puede ser complicado
y resultar incompleto. Los autores tienden a establecer su
propio catlogo en esta materia.
Toda generalizacin puede resultar falsa ya que existen
particularismos y experiencias propias en diversos pases. En
nuestra exposicin nos limitaremos a las caractersticas ms
importantes o fundamentales, realizando ciertas aclaraciones
segn las particularidades de nuestro ordenamiento.
Estimamos que las principales caractersticas del derecho
colectivo del trabajo son las que expondremos a
continuacin.
1.3.1. Informal
El derecho colectivo nace sin reconocimiento legal, en
ausencia de sancin legislativa. Posteriormente logra
MASSIMO, Las clusulas obligacionales,
obligacionales, pp. 59 y ss.; ERMIDA URIARTE, OSCAR, Origen, Origen,
caractersticas, perspectivas
perspectivas, pp. 107 y ss.; MORGADO, EMILIO, Objetivos de la intervencin y fines del
Estado,
Estado, pp. 127 y ss., y VENEZIANI, BRUNO, Negociacin colectiva y disciplina autnoma del conflicto
conflicto,
pp. 33 y ss.
Adems, puede verse el ensayo del profesor Oscar Ermida Uriarte titulado Las Relaciones del Trabajo
en Amrica Latina,
Latina, Lima, Crtica & Comunicacin, Oficina Regional de la OIT para Amrica Latina y el
Caribe, 1991.
34
GIUGNI, GINO, Diritto Sindacale,
Sindacale, Bari, Cacucci, 1997, p. 13.
Sobre la teora de sistemas como explicacin general en materia de relaciones industriales, y sus
crticas, ver WALKER ERRZURIZ, FRANCISCO, op. cit., Derecho del ,, pp. 4 y ss.

24
ciudadana legal lo que no impide que su autonoma
originaria siga manifestndose constantemente en su
desarrollo.
Esta caracterstica favorece una baja efectividad de las
normas sindicales, muchas veces inaplicadas. Por lo mismo,
es un derecho que tiende a desarrollarse por medios
extranormativos35. En el derecho colectivo latinoamericano,
existe una importante brecha entre el Derecho y la Realidad,
denominada por scar Ermida Uriarte crisis de
autenticidad o tara de inanidad del derecho sindical de
nuestro continente36.
Toda intervencin legislativa en esta materia puede
perseguir uno o ms de los siguientes objetivos:
a) Reconocer una situacin de hecho, confirmando los
procesos ya existentes;
b) Establecer una legislacin limitativa del fenmeno
colectivo, y
c) Sancionar una legislacin de fomento de la actividad
sindical.
En nuestro pas la actividad legislativa se ha orientado
ms bien en la lnea de a los dos ltimos objetivos
enumerados.
Por otra parte, el grado de incumplimiento de los
mandatos legales puede aumentar o disminuir en relacin a
los siguientes factores: la fuerza y organizacin propia del
sindicalismo y el grado de intervencin limitativa de la norma
legal. Segn sea la combinacin de ambos podremos
distinguir diversos escenarios:
a) Dbil desarrollo sindical en un contexto de legislacin
interventora del fenmeno colectivo. Por ejemplo, en nuestro
pas, el derecho ha sido promocional y, a la vez,
extraordinariamente interventor.
b) Dbil desarrollo sindical y ausencia de legislacin al
respecto, situacin similar a la de la primera mitad del siglo
XIX. Este escenario no es comn en los pases Occidentales.
c) Gran desarrollo de la actividad sindical unido a un
escaso tratamiento legislativo de la materia. Es el caso de la
denominada autonoma colectiva plena que caracteriz en
determinado momento a Inglaterra e Italia37. Del mismo

25
modo, el caso uruguayo se enmarca dentro de esta tendencia.
En estas situaciones, cuando el legislador ha tratado de
regular el fenmeno sindical, se ha encontrado con una
fuerte oposicin de los sindicatos y muchas veces los cuerpos
legales emanados de los Parlamentos han sido boicoteados y
han quedado sin aplicarse.
Por otro lado, cuando el tratamiento legislativo no es
excesivo y es ms bien de fomento o promocional, nos
encontramos ante un sistema mixto entre un modelo
intervencionista y otro de autonoma plena, situacin que
estudiaremos ms adelante.
d) Gran desarrollo de la actividad sindical unido a un
intervencionismo excesivo por parte de la legislacin. Es en
esta situacin donde encontramos el mayor incumplimiento
de las normas estatales sindicales, como en el sector pblico
chileno donde las organizaciones de funcionarios del Estado
no pueden negociar colectivamente y los servidores pblicos
carecen del derecho y de la libertad de huelga. Sin embargo,
la organizacin y fuerza sindical de este sector genera un
derecho colectivo al margen de la formalidad, producto de
acuerdos y negociaciones ilegales y de huelgas proscritas por
la legislacin penal.
Como seala Giugni, el derecho sindical basa su
efectividad en el consenso social y en la intermediacin
poltica que contribuye a darle elasticidad y continuidad a
sus normas38. No siempre los incumplimientos de masa
generan sanciones, sobre todo en perodos de turbulencia
social y cuando la autoridad evala polticamente la
aplicacin de las mismas. Puede suceder que no sea
oportuno, polticamente, adoptar una medida restrictiva o su
aplicacin sea lisa y llanamente imposible. Por lo mismo, se
habla de la elasticidad del ordenamiento jurdico en
materia sindical39.
1.3.2. Instrumental
El derecho colectivo nace con un claro fin instrumental, en
orden a tutelar al asalariado individual y mejorar las
condiciones individuales de trabajo y empleo40.
En la actualidad este carcter instrumental se ha
extendido, ya que la actividad sindical ha expandido sus

26
fronteras, representando intereses colectivos de sus
asociados que son difcilmente divisibles, ms afines con el
derecho pblico y la economa.
Adems, el carcter instrumental se ha visto tambin
reforzado porque el derecho colectivo es garanta de libertad
en las sociedades actuales, en el entendido de que los
ciudadanos que carecen de poder econmico gozan de poca
libertad y, aislados, carecen de fuerza frente al Estado y los
poderes econmicos41. Por ello, la libertad sindical, principio
esencial del derecho colectivo, constituye un presupuesto
indispensable para que exista plena democracia y goce de las
libertades pblicas y derechos fundamentales42.
Por ltimo, desde la perspectiva de las normas Estatales,
podemos afirmar que las normas positivas de derecho
colectivo son instrumentales porque no buscan establecer
normas mnimas como las de derecho individual del trabajo,
no se refieren directamente al contenido de las relaciones
laborales; sino que establecen las reglas instrumentales por
medio de las cuales los actores sociales en uso de su
autonoma colectiva determinan las condiciones de trabajo43.
En este sentido, el derecho colectivo se identifica con la
nocin de derecho social como derecho de transaccin,
donde el ordenamiento jurdico ms que resolver el conflicto
de derechos lo organiza44. No obstante esta tendencia, cabe
consignar que determinados ordenamientos establecen
lmites a los contenidos que acuerden los actores sociales o
disponen contenidos obligatorios a la negociacin colectiva,
que desfiguran el carcter instrumental de la normas
Estatales de derecho colectivo.
1.3.3. Contingente
El derecho colectivo no est constituido por un sistema
normativo rgido y autosuficiente. Por el contrario,
constantemente se ve influido por la actividad poltica y la
economa45.
Otros factores que promueven el carcter contingente del
derecho colectivo son el desarrollo cultural, la conciencia
social y cvica, el grado de solidaridad de los trabajadores, as
como el reciente desarrollo de los procesos de integracin y
globalizacin.

27
 El derecho colectivo es un derecho abierto a las realidades
sociales, por medio de la contratacin peridica entre los
actores colectivos. Incluso, en algunos ordenamientos, la
negociacin colectiva asume un dinamismo y continuidad tal
que podemos hablar de negociacin permanente.
1.3.4. Normativo
Todo derecho es normativo. Sin embargo, en el derecho
colectivo la normatividad asume especiales caracteres debido
a que se reconoce eficacia normativa a las partes o actores
sociales, a travs de los acuerdos colectivos, creando derecho
objetivo en ciertos casos.
La contratacin colectiva establece un ordenamiento que
puede operar a nivel de establecimiento, empresa, localidad,
rea de actividad y, en casos excepcionales, a nivel nacional.
Adems, dichos ordenamientos pueden configurar a su vez
una suerte de red normativa coordinada en diversos niveles.
En nuestro continente encontramos experiencias en todos
los sentidos. Por el contrario, en nuestro pas la contratacin
colectiva se ha centrado en la empresa o establecimiento.
1.3.5. De autotutela
El derecho colectivo legitima la autotutela, especialmente
la huelga, como medio de presin de los trabajadores a fin de
que puedan negociar en un pie de igualdad con los
empleadores.
En la actualidad, el derecho de huelga se encuentra en su
mximo nivel normativo en los pases Occidentales,
integrando el listado de derechos humanos esenciales, sin
perjuicio de los lmites que puedan estatuirse a fin de impedir
su uso abusivo.
Por su parte, el empleador puede recurrir al cierre
patronal como medida de presin. En todo caso, los
ordenamientos no reconocen al cierre patronal la misma
jerarqua que la huelga, por diversas razones que
expondremos en el captulo respectivo.
1.4. FUENTES
Sin duda la expresin fuentes del derecho es polismica.
El Diccionario de la Real Academia Espaola de la Lengua
define este vocablo como Principio, fundamento u origen de
una cosa (8 acepcin) y como Documento, obra o

28
materiales que sirven de informacin o de inspiracin a un
autor (10 acepcin)46. Legaz y Lacambra explica que la
expresin fuentes del derecho puede tener los siguientes
sentidos: fuente de conocimiento de lo que histricamente es
o ha sido el derecho; fuerza creadora del derecho como
hecho de la vida social; autoridad creadora del derecho
histrico o actualmente vigente; acto concreto creador del
derecho; fundamento de validez de una determinada norma
de derecho; forma de manifestarse la norma jurdica, y
fundamento de un derecho subjetivo47.
Tradicionalmente se han clasificado las fuentes del
derecho en materiales y formales. Las primeras aluden a la
causa o fuerza creadora del derecho, comprendiendo todos
aquellos factores que directa o indirectamente participan en
su elaboracin. Las segundas son las formas de expresin del
derecho.
Las fuentes materiales del derecho colectivo son las
presiones ejercidas por los trabajadores sobre el Estado, a fin
de que se les reconozcan sus derechos laborales. En alguna
medida, el derecho laboral busca conciliar dos intereses
contrapuestos: el respeto a la persona del trabajador y la
garanta de rentabilidad econmica para las empresas48.
En cuanto a las fuentes formales del derecho colectivo,
cabe consignar la Constitucin; los tratados internacionales;
los preceptos de rango legal; la costumbre, y la autonoma
colectiva. Adems, debemos mencionar a la jurisprudencia,
cuya calidad de fuente formal prcticamente no se discute en
la actualidad49.
La distincin entre fuentes formales y materiales ha sido
objeto de fundadas crticas, en el entendido de que las
denominadas fuentes materiales no son otra cosa que el
estudio filosfico y sociolgico de los motivos ticos y de los
hechos que condicionan la aparicin y las transformaciones
de las normas jurdicas, situndose su estudio fuera del
campo jurdico. En palabras de Reale, es necesario precisar
un concepto nico de fuente del derecho, comprensivo de
los procesos o medios en virtud de los cuales las normas
jurdicas se positivizan con fuerza legtima obligatoria, esto
es, con vigencia y eficacia.50.

29
 Respecto del derecho colectivo, su caracterstica especial
en materia de fuentes es el gran desarrollo de la normativa
colectiva51, la que, en forma paralela y complementaria a la
ley conforman la doble regulacin de las relaciones laborales.
Otra caracterstica de las fuentes del derecho colectivo
est dada por la universalidad de sus principios, ampliamente
recepcionados en diversos tratados internacionales,
especialmente en los Convenios de la OIT, cada vez ms
aceptados por los pases del mundo con carcter supralegal.
Estudiaremos los tres grandes sistemas de regulacin del
derecho colectivo, el reglamentarista; el de autonoma
colectiva plena, y el mixto. En la realidad social ningn
ordenamiento o sistema se da en forma pura, sin perjuicio de
ciertas tendencias que permiten su clasificacin en uno u
otro sistema. Como sealaba DAntona, la relacin de trabajo
es el resultado final del concurso de elementos normativos
distintos: normas objetivas producidas por las fuentes
heternomas ley y autonoma colectiva y preceptos
subjetivos de la autonoma negocial individual52.
Finalizaremos con algunas notas respecto de las
relaciones entre las fuentes del derecho colectivo.
1.4.1. Sistema reglamentarista o interventor
Un primer sistema de regulacin de las relaciones
laborales est dado por la tutela estatal del trabajador, por
medio de normas de orden pblico que reglamentan el
contenido del contrato de trabajo sin que las partes puedan
alterar sus disposiciones, salvo para establecer mejores
condiciones para el dependiente.
En nuestro pas la principal fuente reguladora de las
relaciones de trabajo ha sido la ley, a diferencia de la
negociacin colectiva, que si bien ha sido importante ha
centrado su mbito de regulacin en la empresa,
comprendiendo slo a una parte de los trabajadores.
El sistema reglamentarista o interventor se funda en el
protagonismo estatal reducindose considerablemente el
papel de los actores sociales, cuya accin colectiva queda
restringida al mbito que el Estado les conceda, delegue o
atribuya53. La ideologa de este sistema respecto del derecho

30
colectivo puede resumirse como: toda negociacin es un
conflicto y todo conflicto termina en huelga54.
En trminos generales, la ley como fuente reguladora de
las relaciones laborales se perfila como una tutela rgida, que
establece mnimos inderogables y tiene una amplia
cobertura. Por el contrario, la negociacin colectiva como
reguladora de las relaciones de trabajo, tiende a ser ms
flexible, menos amplia que la ley, contemplando ms
beneficios que los mnimos legales55.
En este sistema, el derecho colectivo es absolutamente
limitado y controlado por las normas Estatales. El accionar
de los actores sociales, su autonoma y formas de
interrelacin quedan supeditados a los deseos del legislador.
Es as como en materia de negociacin colectiva o de
huelga el Estado determina:
Quin: Los sujetos.
Dnde: Las empresas.
Para qu: Los fines.
Cmo: El procedimiento.
Cundo: La oportunidad.
Qu: El contenido, las materias.
Cabe distinguir, adems, entre un reglamentarismo
orgnico y otro funcional, segn recaiga en el aspecto
organizativo del sindicato o en su accionar colectivo.
Lo anterior se explica por factores culturales, econmicos,
jurdicos y polticos. Desde una perspectiva cultural, en
muchos pases en los que prospera este sistema las personas,
los ciudadanos, no se conciertan a fin de hacer presente sus
derechos y opiniones. Generalmente se trata de sociedades
paternalistas, en las que predomina el individualismo ms
extremo56.
Adems este sistema se sustenta en las economas dbiles,
con escaso desarrollo industrial y productivo (a diferencia del
mbito en el que nace el sindicalismo europeo), lo que impide
un crecimiento del sindicalismo, fomentndose la
desorganizacin de los trabajadores y su indefensin ante los
empleadores. Lo anterior, explica que muchas veces el
legislador debe comenzar de cero, en vez de regular un
movimiento social emergente concede un marco para su

31
desarrollo, que generalmente reconoce derechos, pero a la
vez los limita ampliamente.
Por otra parte, el mundo poltico no mira con buenos ojos
el surgimiento de poderes intermedios, de naturaleza
sindical. Existe pnico al conflicto, lo que redunda en el
excesivo control de las elites polticas en el movimiento
sindical.
El sistema reglamentarista es propio de democracias ms
formales que reales, en naciones ms autoritarias que
pluralistas, en las que el eventual respeto y fomento del
sindicalismo va de la mano con la necesaria profundizacin
del sistema democrtico.
Este sistema es comn en varios pases de Amrica
Latina57, siendo sus efectos bastante ambiguos, ya que por
una parte constituye una restriccin importante a la
autonoma sindical que impide el desarrollo de relaciones
colectivas ms modernas, pero tambin constituye un
inevitable sostn de un sindicalismo que opera en
condiciones de debilidad, frente a una actuacin de polticas
neoliberales58.
Goldin precisa que el intervencionismo en Amrica Latina
se da de dos formas, como intervencionismo centrpeto en
Argentina y Brasil y como intervencionismo centrfugo en el
resto de Amrica Latina. El primero tiende a la concentracin
y centralizacin de las instituciones colectivas, a diferencia
del segundo, que propende la descentralizacin de las
mismas59.
En Chile ha predominado el sistema reglamentarista tanto
en las relaciones laborales individuales como en las
colectivas. Ya en 1936, entre otros laboralistas, el profesor
Gaete Berros sealaba respecto del Cdigo del Trabajo lo
siguiente: parece que toda nuestra legislacin sindical,
estuviese inspirada, en una especie de terror hacia el
verdadero sindicalismo, la ley en su afn de anular los
beneficios de l, llega al extremo de prohibir la formacin de
federaciones de sindicatos, o sea la mxima expresin del
Derecho Sindical60.
En ese mismo ao, el delegado obrero chileno en la
Conferencia Panamericana del Trabajo, respecto de la

32
libertad de asociacin sindical propiciada por la OIT,
manifestaba: Sin embargo, nuestro cdigo del Trabajo, que
dice estar inspirado en tales principios, viola en todo su Libro
III, las ms elementales nociones de libertad de asociacin.
Los sindicatos no slo estn sometidos al tutelaje, sino a la
tirana de los organismos estatales, y se ponen toda clase de
tropiezos a las federaciones sindicales, nica forma efectiva
del verdadero sindicalismo61.
Actualmente, con el Cdigo de 1994, constatamos avances
en diversas materias, sin embargo nuestro sistema contina
centrado en el reglamentarismo y en limitaciones excesivas a
la libertad sindical. La ltima reforma establecida por la ley
N. 19.759, de 5 de octubre de 2001, constituye un paso
importante por suprimir el intervensionismo orgnico, no as
el funcional62.
1.4.2. Sistema de autonoma colectiva plena63
El sistema autnomo de relaciones laborales se basa en el
rol protagnico de los actores sociales con relativa
independencia del Estado que se limita a establecer normas
mnimas a fin de asegurar ciertos niveles de necesario
cumplimiento y evitar excesos o abusos64.
Este sistema se basa en la autonoma colectiva como
fuente reguladora de las relaciones laborales65, existiendo
tres manifestaciones del mismo en el derecho comparado: los
casos ingls y uruguayo de abstencin legislativa, y el caso
italiano representado por la teora del ordenamiento
intersindical.
En la situacin inglesa lo caracterstico de su sistema
laboral en gran parte del siglo XX fue la tutela en negativo
de los derechos sindicales, realizada por el Estado a travs de
la exoneracin de los sindicatos de la responsabilidad civil o
penal en que incurriran por aplicacin de las reglas
generales. En este sistema el Estado ha cumplido un rol
auxiliar por medio de mecanismos de conciliacin y arbitraje
voluntario66.
De tal forma se conforma una suerte de laissez-faire
colectivo67, donde el Estado se abstiene de regular
directamente las relaciones colectivas del trabajo,

33
entregando dicha reglamentacin a las prcticas y reglas
generadas por los actores sociales.
Este modelo desde fines de los setenta ha sufrido grandes
cambios, producto de las polticas adoptadas en el gobierno
de la Primera Ministra Thatcher68.
El otro modelo de abstencin legislativa est constituido
por el Uruguay, caracterizado por una alta autonoma en la
regulacin de las relaciones colectivas, producto de un
abstencionismo normativo estatal en esta materia69. En este
pas, el nico marco regulatorio general est dado por el
artculo 57 de la Constitucin que consagra el fomento de los
sindicatos gremiales y la huelga como un derecho gremial, y
los Convenios N.s. 98, 151 y 154 de la OIT ratificados el
primero en 1953 y los dos restantes en 1989.
A nivel legislativo las normas son escasas70 siendo
destacable la importancia de los Consejos de Salarios
instituidos por ley en 194371 y que han influido en la
conformacin del sistema de relaciones colectivas en el
Uruguay, especialmente la negociacin colectiva por
actividad72. Cabe precisar que, en los ltimos aos, estos
consejos no han sido convocados, lo que ha afectado el
desarrollo de la negociacin colectiva.
El tercer ejemplo de un sistema de autonoma colectiva
plena, lo encontramos en Italia donde la autonoma colectiva
ha tenido un desarrollo espectacular producto de la carencia
de una legislacin orgnica en materia sindical, no obstante
que las normas constitucionales sobre libertad sindical y
huelga73 delegan en la ley la regulacin de diversos aspectos
del derecho de negociacin colectiva y de autotutela. Ante
este panorama, en los aos sesenta, Giugni postul como
modelo explicativo del sistema la teora del ordenamiento
intersindical, a fin de otorgar certeza jurdica dentro de su
propio mbito al sistema sindical, con independencia de la
falta de legislacin en la materia.
Este autor se sirve de la nocin de ordenamiento
jurdico formulada en 1919 por Santi Romano para explicar
la autonoma colectiva y su evolucin en el sistema
italiano74. Esta concepcin permite el estudio de las
realidades jurdicas extraestatales, caracterizadas por su

34
efectividad real en la vida social, lo que permite encuadrar
las relaciones sindicales en la nocin de Ordenamiento
Intersindical, es decir, de un ordenamiento independiente y
original respecto del ordenamiento del Estado75.
Lo anterior es deducido al constatarse en la realidad
sindical italiana que el ordenamiento intersindical contiene
todos los elementos de un orden jurdico: la existencia de
rganos legitimados para producir normas de acuerdo a
criterios internos de legitimacin; de rganos competentes
para aplicarlas, y de instrumentos para sancionar su
inobservancia76.
Giugni explica que las relaciones entre empresarios,
organizaciones sindicales y poderes pblicos normalmente
estn dotadas de una relativa estabilidad (por lo menos en las
reglas sobre produccin normativa) y de, adems, una
relativa autonoma respecto de otros sectores de la vida
social, constituyendo una institucin en la terminologa de
Santi Romano, precisando que a cada institucin corresponde
un ordenamiento y viceversa77, lo que tambin es aplicable
al ordenamiento intersindical.
Tanto el ordenamiento estatal como el intersindical
pueden regular una misma materia, caso en el cual podemos
estar frente a cualquiera de estas tres alternativas. Primero,
si ambas valoraciones normativas coinciden no se produce
problema alguno. Segundo, si dichas valoraciones son
contradictorias se produce un conflicto de lealtad que
determina que una norma es ineficaz en uno de los
ordenamientos, no obstante su validez en el otro. Tercero,
que las dos valoraciones normativas sean diferentes y que,
por ende, no estn en conflicto. En este caso, lo que para un
ordenamiento es un comportamiento obligado para el otro
cae en la esfera de una mera libertad78. Por ello gran parte
de las relaciones industriales pueden ser integradas a la luz
del ordenamiento estatal como meras relaciones obligatorias
de origen contractual, mientras, si se analiza ms en
profundidad, las mismas aparecen radicadas en razones de
equilibrio que trascienden la fuerza de la relacin obligatoria
y de la responsabilidad patrimonial del derecho civil79.

35
 La principal crtica a esta teora se funda en la utilizacin
de la nocin de ordenamiento como construccin dogmtica
junto a la nocin de pluralidad de ordenamientos jurdicos80.
Lo anterior, por la contradiccin lgica producida al postular
por un lado un ordenamiento sindical autnomo de carcter
pre-estatal y originario, junto a la idea de un ordenamiento
estatal absorbente y general que subsume al ordenamiento
intersindical de carcter particular, integrndolo en su
seno81.
Por ello algunos autores postulan una concepcin
pluralista derivada, que afirma que los ordenamientos
autnomos obtienen legitimidad no en forma originaria sino
derivada del reconocimiento estatal82. En este contexto, el
ordenamiento intersindical se fundara en una delegacin o
autorizacin estatal a los interlocutores sociales.
Cabe agregar, adems, que para la concepcin pluralista
del derecho, es perfectamente factible la coexistencia de una
pluralidad de sistemas jurdicos de naturaleza diferente,
como los supraestatales, los infraestatales (los corporativos)
o los sistemas jurdicos transnacionales83 y cuyas relaciones
pueden ser de independencia (entre Estados o la Iglesia y el
Estado), de subordinacin (asociaciones privadas y el
Estado), de coordinacin (entre rdenes estatales, por
ejemplo en el derecho internacional privado) o de
presuposicin o dependencia (orden jurdico internacional
que presupone la existencia de los Estados)84.
No obstante las crticas, ha sido enorme la importancia de
la construccin terica del ordenamiento intersindical,
utilizada como un instrumento eficaz para comprender la
dinmica de las relaciones sindicales85 y para la
interpretacin del derecho estatal86.
Adems, en el caso italiano, el ordenamiento intersindical
ha estimulado y cumplido una funcin de innovacin en el
derecho estatal; realizando, este ltimo, por su parte, labores
de fomento y de sustento de la autonoma colectiva y de
integracin de las normas del ordenamiento intersindical. En
la actualidad se observa una tendencia hacia una mayor
regulacin e influencia del derecho estatal y por ende a una

36
prdida de autonoma en el ordenamiento intersindical
italiano87.
1.4.3. Sistemas mixtos
Con diversos matices y nfasis, en los pases desarrollados
de Occidente, encontramos un sistema mixto de relaciones
sindicales, que armoniza normas legales con las generadas
producto de la autonoma colectiva.
En este sistema el Estado reconoce un marco jurdico
importante a la actividad sindical en base al principio de
libertad sindical, operando la negociacin colectiva y las
normas legales como fuentes complementarias. El derecho
estatal cumple un rol de fomento de la actividad sindical
regulando la gestacin de la negociacin colectiva y el
cumplimiento de los convenios colectivos. La lnea divisoria
entre esta regulacin estatal y el sistema reglamentarista
est dada por el principio de libertad sindical.
En los sistemas mixtos encontramos gran variedad de
matices, unos ms centrados en las normas legales que
reglamentan el derecho colectivo y otros en la autonoma
colectiva de los actores sociales.
La legislacin laboral tiende a prevalecer sobre la
negociacin colectiva siempre que la capacidad de presin
poltica de los trabajadores sea superior a su capacidad
sindical88. Por el contrario, un movimiento sindical fuerte se
muestra reacio a nuevas regulaciones legales, aunque sean
protectoras.
En estos sistemas, el trabajador dependiente se encuentra
sujeto a una doble subordinacin protectora: a las normas
de orden pblico que informan el contrato de trabajo y a las
normas generadas por la autonoma colectiva89.
En sntesis, los tres sistemas expuestos pueden
representarse de la siguiente forma:

ESTADO AUTONOMA
COELCTIVA
SISTEMA Primaca de las Muy limitada
REGLAMENTARISTA
fuentes legales en la por la legislacin,
regulacin de las slo constituye una

37
 relaciones fuente subordinada
laborales. a las normas
estatales.
SISTEMA DE LA Casi absoluta Principal fuente
AUTONOMA
COLECTIVA PLENA omisin legislativa de regulacin de las
en materia de relaciones
relaciones laborales.
colectivas o, en caso
de haber normas al
respecto, slo se
establece un marco
mnimo que no
entorpece el
accionar de los
actores sociales.
SISTEMA MIXTO La legislacin La autonoma
establece mnimos, colectiva
conformando complementa la
adems un cuadro legislacin, mejora
legal de fomento y los mnimos legales
promocin de la y se desenvuelve
autonoma con bastante fluidez
colectiva. en la regulacin de
las relaciones
laborales.
1.4.4. Relaciones entre fuentes
Las relaciones entre las fuentes del derecho colectivo,
especialmente entre la ley y la autonoma colectiva, son
especialmente complejas.
Bsicamente los modelos de relacin entre ley y
autonoma colectiva pueden darse aislada o conjuntamente
en un pas determinado, siendo los siguientes:
1) Modelo de regulacin autnoma previa: La
autonoma colectiva cumple un rol previo, ms bien
experimental, estableciendo una nueva regulacin o
institucin que, de resultar exitosa, posteriormente es
adoptada por la legislacin en forma general 35. Por ejemplo,
35
RIVERO, JEAN y SAVATIER, JEAN, Droit du Travail,
Travail, Pars, PUF, 1993, p. 296.

38
podemos citar el caso de la indemnizacin por aos de
servicio que en sus inicios fue implementada por la
contratacin colectiva y posteriormente sancionada por el
legislador.
2) Modelo de autonoma plena o de distribucin por
razn de la materia: la ley y el contrato colectivo regulan
ciertas materias en forma exclusiva, sin toparse 36.
3) Modelo de relacin concurrente o sustitutiva: En
este caso la contratacin colectiva sustituye el mandato legal,
otorgando una proteccin al trabajador a lo menos similar
que la contemplada en la ley, como por ejemplo ocurre en
Gran Bretaa, donde la contratacin colectiva ha sustituido la
regulacin legal sobre indemnizacin por aos de servicio y
despido injustificado37.
4) Modelo del reenvo explcito: Se trata de un modelo
promocional, donde el legislador reenva a la negociacin
colectiva como fuente exclusiva para regular una
determinada materia38.
5) Modelo dbil o de determinacin indirecta: La
contratacin colectiva mejora, eleva o desarrolla los mnimos
legales y los principios contenidos en la preceptiva laboral.
Este modelo puede asumir diversas formas39:
Superposicin: cuando el contrato perfecciona y eleva
los mnimos legales, por ejemplo al rebajar la jornada
ordinaria de trabajo.
Distribucin funcional: cuando los contratos
complementan o desarrollan lineamientos o principios fijados
por la ley, como por ejemplo el deber de seguridad del
empleador.
6) Modelo fuerte o de predeterminacin legal
directa: La ley determina imperativamente los contenidos
que obligatoriamente debe abordar la negociacin colectiva,
entregando a un rgano pblico la interpretacin de las
disposiciones legislativas40.
36
ALBIOL MONTESINOS, IGNACIO, CAMPS RUIZ, LUIS, GARCA NINET, IGNACIO, LPEZ GANDIA,
JUAN y SALA FRANCO, TOMS, Derecho del Trabajo,Trabajo, Valencia, Tirant Lo Blanch, 1991, p. 34.
37
VENEZIANI, BRUNO, Stato e autonomia collettiva, diritto sindacale italiano e comparato , Bari,
Cacucci, 1992, p. 142.
38
LIEBMAN, STEFANO, Autonomia collettiva e legge, en Letture di diritto sindacale,
sindacale, al cuidado de
Massimo DAntona, Npoles, Jovene, 1990, p. 91 y, en el mismo sentido, PERA, GIUSEPPE, Compendio Di
Diritto Del Lavoro, Piccola Biblioteca Giuffr, Miln, Dott. A. Giuffr Editore, 1992, p. 38.
39
ALBIOL MONTESINOS y otros, op. cit., p. 34.
40
VENEZIANI, op. cit., "Stato e", p. 144.

39
 7) Modelo rgido de topes mximos: Cuando la
legislacin establece topes o techos mximos en cuanto a los
beneficios que pueden pactarse en la contratacin colectiva 41.
8) Modelo de la interaccin permanente: La
negociacin colectiva puede acomodar la legislacin, de
manera dctil y responsable, a las peculiaridades de cada
sector o rama de industria, permitindose, inclusive, que la
contratacin colectiva derogue en sentido peyorativo lo
establecido en la ley42.
9) Modelo de la legislacin negociada o contratada:
La contratacin colectiva de carcter trilateral entre los
actores sociales, denominada concertacin social, estructura
acuerdos que posteriormente dan nacimiento a iniciativas de
ley43.
1.5. LA LEGISLACIN SINDICAL EN CHILE
En este prrafo final de este captulo introductorio, a
modo de complemento, realizaremos una sntesis
esquemtica de lo que ha sido la legislacin sindical chilena
hasta la actualidad.
Es posible distinguir diversos perodos de la legislacin
sindical nacional, a saber, hasta 1924, de inexistencia de
legislacin sindical; de 1924 a 1931, de nacimiento de la
legislacin; de 1931 a 1973, de consolidacin y desarrollo
parcial; de 1973 a 1979, de transicin legislativa; de 1979 a
1991, comprensivo del Plan Laboral, y de 1991 hasta la
fecha, de nueva consolidacin.
Hasta 1924 encontramos un perodo de inexistencia de
legislacin sindical, ya que no existe una legislacin
especfica sobre los sindicatos, la negociacin colectiva y la
huelga en nuestro pas. No obstante lo anterior debemos
sealar que la falta de una legislacin especializada no
significa la inexistencia de un movimiento sindical.
De hecho, ya desde el ao 1830 se registra actividad
huelgustica de los trabajadores y en 1890 se produce la
primera huelga general. Paulatinamente aumentan los
conflictos y las huelgas, fortalecindose la organizacin

41
GHEZZI y ROMAGNOLI, op. cit., pp. 125 y 126.
42
ALBIOL MONTESINOS y otros, op. cit., p. 34.
43
LIEBMAN, op. cit., p. 91.

40
obrera, como ya reseramos en el prrafo inicial de esta
obra.
De 1924 a 1931 se produce el segundo perodo, de
nacimiento de la legislacin sindical.
En 1924 despus de una serie de conflictos polticos se
aprueban diversas leyes por el Congreso Nacional, entre las
que podemos mencionar la ley N. 4.057 de organizacin
sindical. Este fue un perodo de mucha inestabilidad para el
pas, donde encontramos distintos gobiernos y un caos
poltico que finalizar con la cada del gobierno del general
Ibez. Esta situacin implic que muchas de las leyes
sociales quedaran sin aplicacin.
Este perodo finaliza con la dictacin del Cdigo del
Trabajo, el 13 de mayo de 1931, por medio del decreto con
fuerza de ley N. 178.
El tercer perodo, que va de 1931 a 1973, fue de
consolidacin y desarrollo parcial del sindicalismo segn el
sector.
Por una parte este fue un perodo de consolidacin de la
legislacin del cdigo de 1931 y, por otro, de desarrollo
parcial de algunos sectores del sindicalismo. En efecto, los
trabajadores pblicos, desde una perspectiva legal, era un
sector postergado de la actividad sindical, sin perjuicio de
que en los hechos el fenmeno sindical se diera en plenitud
en esta rea. Por otra parte, los trabajadores agrcolas
tuvieron pocas oportunidades de sindicacin hasta la
aprobacin de la ley de sindicacin campesina, N. 16.625, de
1967, que reemplaz a la ley N. 8.811 de 1947. Asimismo,
los trabajadores del cobre, tuvieron su propio estatuto,
conocido como Estatuto de los Trabajadores del Cobre, con la
dictacin del decreto con fuerza de ley N. 303, de 1956,
refundido por el decreto supremo 307, 1970.
A continuacin, haremos una breve semblanza de la
legislacin de la poca (1931-1973).
En el Cdigo del Trabajo de 1931 se distinguan dos tipos
de sindicatos: los industriales y los profesionales. Los
primeros estaban constituidos por obreros y los segundos
podan ser de patrones, de empleados, obreros, mixtos (de
obreros y empleados) o de independientes.

41
 El sindicato profesional se constitua con un qurum
mnimo de 25 personas de una misma profesin, industria o
trabajo, o profesin, industria o trabajos similares o conexos.
En la prctica se acept la comn dependencia de un mismo
empleador como criterio de constitucin.
La afiliacin al sindicato profesional era voluntaria y su
personalidad jurdica era concedida por el Presidente de la
Repblica, quien adems poda disolver la organizacin por
decreto, segn ciertas causales.
Por su parte, el sindicato industrial poda constituirse en
cualquier empresa que tuviere ms de 25 obreros,
requiriendo un qurum mnimo del 55% del total de los
obreros de la misma. Se trataba de un sindicato de empresa,
de afiliacin obligatoria, ya que una vez constituido se
entendan afiliados ipso jure todos los obreros que tuvieren
cumplidos 18 aos y laboraren en la empresa. En idntica
situacin se encontraban los obreros que se incorporaran
posteriormente a la misma en virtud de un contrato de
trabajo.
Este sindicato participaba en las utilidades empresa, por
un monto que ascenda al 10% de las utilidades lquidas con
un tope de 6 % de los salarios pagados. Esta suma se reparta
por mitades entre el sindicato y los obreros. Al igual que el
sindicato profesional, su personalidad jurdica era concedida
por el Presidente de la Repblica, quien adems poda
disolver la organizacin por decreto, segn ciertas causales.
Cabe observar, que el establecimiento del sindicato
industrial por parte de nuestro legislador, claramente
transgreda la libertad sindical y obedeca a un criterio
conservador, temeroso del accionar independiente de los
sindicatos44.
Adems, los sindicatos industriales no podan federarse o
confederarse para la defensa de sus intereses y los sindicatos
profesionales slo podan constituir organizaciones de grado
superior si limitaban su mbito a una misma profesin u
oficio o a profesiones u oficios similares o conexos.
POBLETE TRONCOSO, op. cit., p. 46.
44

Como seala William Thayer, uno de los puntos cruciales del debate fue la opcin entre los sindicatos de
libre asociacin y el proyecto de los parlamentarios conservadores en esta materia, que finalmente se
concret en los denominados sindicatos industriales. Ver THAYER ARTEAGA, WILLIAM, op. cit., El Padre
Hurtado, p. 397.

42
 Con la sola excepcin de las normas de sindicacin
campesina, del ao 1967, todo el sistema de derecho
colectivo orgnico contemplado por el Cdigo del 1931
transgreda la libertad sindical, especialmente por su
excesivo reglamentarismo45.
En cuanto a la negociacin colectiva, el Ttulo II del Libro
IV, denominado Conflictos colectivos, comprenda un
procedimiento negociador que se iniciaba con la celebracin
de una asamblea del personal interesado en promover el
conflicto, para obtener mejores condiciones econmicas y
sociales de vida en la empresa, concurriendo 2/3 del personal
comprometido, y aprobndose por mayora de los asistentes
un pliego de peticiones. De esta reunin se levantaba acta, en
la que se designaba una comisin encargada de hacer llegar
el pliego al patrn, dentro de las 48 horas siguientes de
celebrada la respectiva asamblea, con dos copias a la Junta
de Conciliacin46.
El patrn deba recibir, dentro de las 24 horas siguientes
desde el momento en que tena el pliego en su poder, a la
delegacin designada. En todo caso deba dar respuesta del
pliego en el plazo de 5 das, prorrogable de comn acuerdo.
Expirado este plazo cualquiera de los interesados poda
solicitar el paso de los antecedentes a conocimiento de la
junta de conciliacin, dndose por fracasadas las
conversaciones directas.
La junta contaba con un plazo improrrogable de 15 das
desde la primera audiencia para procurar la solucin del
conflicto. En caso de que no lograra un avenimiento
formulaba una proposicin de arreglo respecto de la cual
deban pronunciarse los jefes de las respectivas delegaciones.
Si cualquiera de las partes contestaba negativamente
fracasaba la gestin de la junta de conciliacin. Si ambas
partes aceptaban, terminaba el conflicto y se suscriba el acta
de avenimiento.
Rechazada la proposicin de la junta, su presidente
propona el arbitraje a las partes. Si ambas partes aceptaban
45
En esta misma opinin WALKER ERRZURIZ, op. cit., Derecho del,
del, p. 168.
46
Las Juntas de Conciliacin eran organismos compuestos por 7 miembros, 1 representaba al Estado y
era el Inspector del Trabajo respectivo, 3 representaban a los empleadores y los otros 3 a los trabajadores.
Estos 6 eran elegidos por sorteos de listas presentadas por las respectivas organizaciones. Desde 1967 el
representante del Estado tuvo derecho a voto.

43
quedaba constituido el arbitraje. Si una o ambas rechazaban
dicha opcin, los trabajadores podan declarar la huelga, la
que deba ser votada en el plazo de 20 das. Las partes
podan acordar la prrroga del inicio de la huelga 47.
La prctica consagr la exigencia de que estuviere
vencido el plazo de vigencia de un avenimiento o contrato
colectivo para poder plantear un conflicto48.
En el Estatuto de Trabajadores del Cobre (1956-1979), al
trmino del perodo de conciliacin las partes deban
pronunciarse por la ltima o mejor proposicin de arreglo de
la junta, los mediadores o la empresa. Los trabajadores al
rechazarla, aprobaban automticamente la huelga. Si la
frmula era aprobada por los trabajadores y rechazada por la
empresa, se prorrogaba por 10 das el plazo para hacer
efectiva la huelga. Con este sistema se valoraba la mejor
oferta y si los trabajadores no obtenan el qurum de
aprobacin de la huelga terminaba el conflicto sin nuevos
beneficios.
En el sistema de la ley de sindicacin campesina (1967), la
Direccin del Trabajo, de oficio o a peticin de parte,
promova la iniciacin de negociaciones colectivas 60 das
antes de la expiracin de un convenio colectivo.
Si no se realizaba la negociacin directa o sta fracasaba,
los trabajadores de cada fundo podan plantear un conflicto
acordndose el pliego de peticiones por mayora absoluta de
los trabajadores. Planteado el conflicto todos los trabajadores
del fundo quedaban sometidos a l y la convencin que se
suscriba los obligaba a todos por igual.
Si se produca una huelga, se suspendan las labores de la
empresa o predio del personal en conflicto a excepcin de las
de imprescindible necesidad. El qurum para hacer efectiva
la huelga era de 2/3 de los trabajadores en conflicto y deba
ser aprobada por la mayora absoluta de los mismos. Si se
rechazaba se entenda aprobada la mejor proposicin de
arreglo.
47
Para la votacin de la huelga la junta de conciliacin designaba un delegado que como ministro de fe
controlaba la votacin y el cumplimiento de las normas legales, entre otras, la realizacin de una asamblea
con los 2/3 de los miembros del sindicato y la aprobacin de la huelga por mayora absoluta de los votantes.
Se votaba s o no y se designaba, adems, un comit huelguista encargado de citar a asamblea para
finalizar la huelga por votacin de la mayora de los asistentes y a peticin de 10 obreros o empleados.
48
THAYER ARTEAGA, WILLIAM y NOVOA FUENZALIDA, PATRICIO, Manual de Derecho del Trabajo, Trabajo,
tomo I, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1987, p. 298.

44
 Por ltimo, es dable sealar que existan regmenes
especiales de negociacin, por ejemplo en el cuero y calzado
o en la Compaa de Aceros del Pacfico (CAP).
Por su parte, el contrato colectivo estaba regulado en los
arts. 17 a 24 del Cdigo de 1931.
Las partes del contrato colectivo eran uno o ms patrones
sindicados o no y uno o ms sindicatos de trabajadores. Se
estatua el monopolio sindical, ya que los trabajadores deban
organizarse sindicalmente para poder negociar
colectivamente.
Se trataba de un contrato solemne, cuyas clusulas se
integraban a los contratos de trabajo que se celebraran
durante su vigencia, abarcando en forma expresa a los
trabajadores que, con posterioridad a su celebracin,
ingresaren al sindicato. Ningn sindicato poda hacer efectiva
una huelga mientras estuviere vigente un contrato colectivo
que regulare las condiciones de trabajo.
Por otro lado, la ley de sindicacin campesina, N. 16.625,
de 1967, dispuso que las convenciones colectivas celebradas
por las organizaciones ms representativas de trabajadores y
empleadores o por empleadores agrcolas individuales que
tuvieran el carcter de ms representativos, podan
extenderse total o parcialmente, por decreto supremo, a
todos los trabajadores o empresas agrcolas en determinadas
regiones o zonas o en todo el pas. Para estos efectos,
previamente se realizaba una negociacin en una comisin
paritaria.
Por su parte, las actas de avenimiento, eran los acuerdos
que ponan fin a un conflicto del trabajo. Cabe destacar que,
en la prctica, fueron muy escasos los contratos colectivos
celebrados directamente conforme los arts. 17 a 24 del
Cdigo de 1931, siendo lo normal el planteamiento de un
conflicto laboral va un pliego de peticiones que finalizaba
con un acta de avenimiento o un fallo arbitral.
Aunque se exiga la existencia de un sindicato para
celebrar un contrato colectivo, no rega tal requisito para
suscribir un acta de avenimiento. Si se trataba de un
sindicato, dicha acta de avenimiento se celebraba por escrito
y constitua, en el fondo, un contrato colectivo, an cuando se

45
hubiera pactado va un conflicto colectivo y no por
negociaciones directas.
Es as como los conflictos colectivos se constituyen en el
procedimiento habitual de negociacin, debido a que el
Cdigo de 1931 slo otorgaba fuero a los trabajadores que
promovan un conflicto y no a los que iniciaban una
negociacin colectiva. Por ello, la va del conflicto fue
preferida por los trabajadores, por estar reglamentada con
mayor detalle y proporcionarles la amenaza de la huelga
como medio de presin frente al patrn.
Las actas de avenimiento fueron asimiladas por la doctrina
y la jurisprudencia a los contratos colectivos. Los fallos
arbitrales, por la legislacin y la prctica tambin fueron
asimilados a los contratos colectivos.
En cuanto a la huelga, el Cdigo de 1931 la reglament en
su ttulo II del libro IV, arts. 627 y ss., denominado De la
intervencin de los sindicatos en los conflictos del trabajo.
Este ttulo hizo creer que slo los trabajadores organizados
podan declararse en huelga, pero la jurisprudencia sostuvo
una postura amplia49.
El derecho de huelga no se contemplaba en las
negociaciones colectivas sino slo en los conflictos colectivos
de trabajo, cuando no se llegaba a acuerdo y no se acordaba
arbitraje por las partes.
En estos casos, se aprobaba la huelga en votacin secreta
de 2/3 partes del grupo negociador o del sindicato,
requirindose mayora absoluta de los mismos para
aprobarla. Una vez acordada, su ejecucin poda
prorrrogarse por otros 35 das a fin de continuar las
negociaciones.
La huelga suspenda los efectos del contrato individual,
mantena el fuero y el empleador no poda contratar
trabajadores reemplazantes.
Por su parte, el empleador poda decretar lock-out una vez
agotados todos los procedimientos y siempre que los
trabajadores hubieren rechazado su proposicin de arbitraje.
Por el contrario, poda haber huelga aunque el empleador
aceptara el arbitraje, si los trabajadores lo rechazaban.

49
THAYER y NOVOA, op. cit., tomo I, p. 311.

46
 Se contemplaba, adems, el mecanismo de la reanudacin
de faenas, por orden del Gobierno, cuando se estimaba que
existan razones de orden social que justificaran este
mecanismo.
Luego, la ley N. 17.074, de 1968, facult al Presidente de
la Repblica para crear comisiones tripartitas, con
representantes de los trabajadores, empleadores y del
Gobierno, destinadas a fijar remuneraciones y condiciones de
trabajo mnimas por rama de actividad. Ms adelante, el
decreto ley N. 670, de 1974, termin el funcionamiento de
las referidas comisiones y estatuy que por resolucin
conjunta de los Ministerios del Trabajo y Previsin Social y de
Economa, Fomento y Reconstruccin podan determinarse
remuneraciones superiores a las que indicaba (resultantes de
los reajustes automticos dispuestos en su artculo 10), con
relacin a determinados grupos de trabajadores, zonas,
empresas, reas de produccin o ramas de actividad, cuando
las condiciones de estas empresas, reas o ramas as lo
justificaran. Adems se contempl la formacin de
comisiones tripartitas consultivas para estos efectos.
Posteriormente, en 1977, por el decreto ley N. 1.765 se
modific el sistema reasignando con ciertas limitaciones
facultades resolutivas a las comisiones tripartitas (vigentes
hasta 1979).
Otra gran novedad en este perodo es la
constitucionalizacin del derecho colectivo, por medio de la
ley de reforma constitucional N 17.398, de 9 de enero de
1971, que sustituy el N. 14 del art. 10 de la Constitucin de
1925, estableciendo el derecho a sindicarse en el orden de
sus actividades o en su industria o faena, y el derecho de
huelga, todo ello en conformidad a la ley. Asimismo, se
estatuy que los sindicatos y las federaciones y
confederaciones sindicales gozaran de personalidad jurdica
por el solo hecho de registrar sus estatutos y actas
constitutivas en la forma y condiciones que determine la ley,
y que los sindicatos son libres para cumplir sus propios fines.
En el cuarto perodo, de 1973 a 1979, de transicin
legislativa, el gobierno militar dicta el decreto ley N. 198, de

47
1973, que prorroga las directivas sindicales vigentes al 11 de
septiembre de 1973.
Entre otros, los decretos leyes N.s. 12 y 133, de 1973,
cancelaron la personalidad jurdica y disolvieron la Central
nica de Trabajadores. El decreto ley N. 2.346, de 1978,
declar ilcitas y disolvi diversas organizaciones sindicales y
el decreto ley N. 2.347, del mismo ao, declar ilcitas y
contrarias al orden pblico las asociaciones o grupos de
personas que asuman la representacin de sectores de
trabajadores sin tener personera para ello, de acuerdo a la
legislacin laboral o al derecho comn.
Por su parte, el decreto ley N. 670 de 1974 termin el
funcionamiento de las comisiones tripartitas y, en 1977, el
decreto ley N. 1.765, restituy algunas de las facultades
resolutivas a dichas comisiones que, en definitiva, cesaron de
funcionar en 1979.
En cuanto a las normas constitucionales, el Acta
Constitucional N 3, de 197650, estableci en su artculo 1.
N 20 diversas normas de derecho sindical, prohibiendo
exigir la afiliacin a una organizacin sindical como requisito
para desarrollar un determinado trabajo; estableciendo que
la ley determinara los mecanismos adecuados para lograr
una solucin equitativa y pacfica de los conflictos del
trabajo, los que deberan contemplar frmulas de conciliacin
y de arbitraje obligatorios. En caso de arbitraje, habra
tribunales especiales de expertos, cuyas resoluciones
tendran pleno imperio, y velaran por la justicia entre las
partes y por el inters de la comunidad.
Asimismo, se dispuso que en ningn caso podran
declararse en huelga los funcionarios del Estado o de las
Municipalidades, como tampoco las personas que trabajen en
empresas que atienden servicios de utilidad pblica, o cuya
paralizacin cause grave dao a la salud, al abastecimiento
de la poblacin, a la economa del pas o a la seguridad
nacional.
Por su parte, el numeral 22 del referido artculo 1.,
estableci el derecho a sindicarse en el orden de las
actividades de la produccin o de los servicios, en la

50
Decreto ley N 1.552 de 13 de septiembre de 1976.

48
respectiva industria o faena, en los casos y en la forma que
seale la ley, estatuyendo que las organizaciones sindicales
gozaran de personalidad jurdica por el solo hecho de
registrar sus estatutos y actas constitutivas en un organismo
autnomo en la forma que determine la ley.
Adems, se dispuso que la ley contemplara mecanismos
que aseguren la autonoma de las organizaciones sindicales y
su propio financiamiento.
El quinto perodo, de 1979 a 1991 denominado del Plan
Laboral, se refiere a la institucionalidad laboral creada por el
gobierno militar.
Los ms importantes textos en esta materia son los
decretos leyes N.s. 2.756, sobre organizaciones sindicales,
2.757 sobre asociaciones gremiales y 2.758 sobre
negociacin colectiva, todos de 1979.
Jos Piera seala que con el Plan Laboral51 se buscaba la
plena libertad sindical entendida como posibilidad de crear
sindicatos y de afiliarse a los mismos; el fortalecer la
democracia sindical; lograr centrar la negociacin colectiva
en la empresa; permitir someter la huelga a la disciplina del
mercado a fin de impedir que monopolizara los puestos de
trabajo, y que el Estado no interviniera en la vida sindical y
en la negociacin colectiva.
La legislacin de esta poca se caracteriza por su excesivo
intervencionismo y su transgresin del principio libertad
sindical, entendido en su acepcin amplia, que estudiaremos
en los prximos captulos.
Luego, la ley N. 18.620 recopil la legislacin existente
en materia laboral en el Cdigo del Trabajo de 1987.
En materia constitucional, el decreto ley N. 2.755 de
197952, dispuso en su N. 20 que no se poda exigir la
afiliacin a una organizacin sindical o gremial como
requisito para desarrollar una actividad o trabajo, ni la
desafiliacin para mantenerse en ellos.
En cuanto a la negociacin colectiva, esta norma
estableci el derecho de los trabajadores a negociar
colectivamente con la empresa en que laboren, siempre que
51
PIERA, JOS, La Revolucin Laboral en Chile,
Chile, Santiago, Zig-Zag, 1990, pp. 33 y 34.
52
El art. 2 de este decreto derog todas las disposiciones que directa o indirectamente regulaban o
permitan regular regmenes o estatutos laborales de excepcin.

49
la ley les permita expresamente negociar. La ley establecera
las modalidades de la negociacin colectiva y los
procedimientos adecuados para lograr en ella una solucin
equitativa y pacfica, sealando, adems, los casos en que la
negociacin colectiva debera someterse a arbitraje
obligatorio, el que correspondera a tribunales especiales de
expertos cuya organizacin y atribuciones se estableceran en
ella.
Agreg que no podran declararse en huelga los
funcionarios del Estado o de las Municipalidades, como
tampoco las personas que trabajen en empresas cualquiera
sea su naturaleza, finalidad o funcin, que atienden servicios
de utilidad pblica o cuya paralizacin cause grave dao a la
salud, al abastecimiento de la poblacin, a la economa del
pas o a la seguridad nacional. La ley establecera los
procedimientos para determinar las empresas cuyos
trabajadores estn sometidos a esta prohibicin.
Luego, su N. 22, dispuso el derecho a sindicarse en los
casos y forma que seale la ley. Las organizaciones sindicales
gozaran de personalidad jurdica por el solo hecho de
registrar sus estatutos y actas constitutivas en la forma y
condiciones que determine la ley, aadiendo que la ley
contemplara los mecanismos que aseguren la autonoma de
las organizaciones sindicales y su propio financiamiento.
Adems, las organizaciones sindicales no podan intervenir
en actividades poltico partidistas y perseguir fines de lucro.
Los preceptos que en definitiva consagrar la Constitucin
Poltica de la Repblica (CPR), de 1980, los estudiaremos ms
adelante, cuando analicemos la libertad sindical.
Por ltimo, en el sexto perodo, de 1991 hasta la fecha, de
nueva consolidacin de la legislacin sindical, el Plan Laboral
se mantiene con una serie de enmiendas, representadas por
las leyes N. 19.069, sobre organizaciones sindicales y
negociacin colectiva y N. 19.049, sobre centrales
sindicales, ambas de 1991. Actualmente la legislacin laboral
se encuentra recopilada en el Cdigo del Trabajo de 1994
(decreto con fuerza de ley N. 1). Luego, este Cdigo ha sido

50
enmendado por diversas leyes, destacndose la ltima, N.
19.759 de 5 de octubre de 200153.
Se discute acerca del grado de profundidad de las
reformas efectuadas, ya que para algunos son ms bien
cosmticas y el Plan Laboral sobrevive en plenitud. Para
otros, las reformas han sido adecuadas a una sociedad
moderna y libre, que tiene que equilibrar la tutela del
trabajador con el crecimiento y la eficacia econmica.
En esta materia postulamos una tesis intermedia, en el
sentido de que la actual legislacin transgrede en diversas
materias el principio de libertad sindical, sin perjuicio de que
las reformas realizadas al Plan Laboral no son menores y han
constituido un avance hacia la plena consagracin de la
libertad sindical.

53
Los objetivos generales de esta ltima reforma buscaban perfeccionar las normas sobre
organizaciones sindicales y prcticas desleales, mejorar el respeto de los derechos fundamentales,
incorporar nuevas modalidades de contratacin y aumentar la proteccin de los temporeros, segn consta
en el Informe de la Comisin de Trabajo y Previsin Social, publicado en el Diario de Sesiones del Senado,
de la Sesin 32, ordinaria, en 3 de abril de 2001, p. 3903.
Por su parte, en la H. Cmara de Diputados, se dej constancia de que las ideas matrices del proyecto se
orientaban a modernizar las relaciones colectivas del trabajo y a insertar a la economa nacional en el
mercado globalizado y competitivo, otorgando un rol preponderante a la generacin de mecanismos de
dilogo dentro de la empresa, como se deja constancia en el Informe de la Comisin de Trabajo y Seguridad
Social, publicado en el Boletn de Sesiones de la H. Cmara, de la Sesin 32, ordinaria, en 4 de septiembre
de 2001, p. 63.

51
 CAPTULO II

PRINCIPIOS DEL DERECHO

COLECTIVO
2.1. LA LIBERTAD SINDICAL
Los principios fundantes del derecho colectivo del trabajo
pueden estudiarse agrupados en un megaprincipio o
fundamento rector esencial: la libertad sindical.
La libertad sindical es un concepto propio del derecho del
trabajo, que se ha conformado en el transcurso del siglo XX.
Su origen se vincula con el reconocimiento estatal al
fenmeno sindical y sus diversas manifestaciones: las
asociaciones de trabajadores, la negociacin colectiva y las
medidas de accin directa, como la huelga.
Tanto la constitucin de agrupaciones de trabajadores
como el negociar y declarar la huelga son actividades que en
una primera instancia son prohibidas por el Estado, luego
toleradas y finalmente reconocidas como derechos de los
trabajadores.
El reconocimiento de la organizacin y actividad sindical
conlleva la elaboracin, por parte de la doctrina, de un
concepto matriz o rector de dichas regulaciones, a saber, la
libertad sindical.
En los prrafos siguientes analizaremos el concepto de
libertad sindical, su naturaleza jurdica, sus clasificaciones,
consagracin a nivel internacional y la normativa
constitucional existente al respecto en nuestro pas. Adems,
haremos especial mencin a los atributos de la libertad
sindical.
Posteriormente, todo el desarrollo de esta obra se centra
en los atributos de la libertad sindical y su reconocimiento en
nuestro ordenamiento jurdico.
2.1.1. Concepto
Desde una perspectiva jurdica la libertad sindical ms
que una libertad es un derecho.
Este derecho comprende la facultad de constituir
sindicatos, as como la tutela y promocin de la actividad
sindical, a fin de hacer una efectiva defensa de los intereses
representados por la organizacin.

53
 La libertad sindical implica el reconocimiento del conflicto
en las relaciones de trabajo, de la importancia del dilogo y
de la necesidad de convergencia entre los actores
sociales109. En efecto, la divergencia de intereses entre
empresarios y trabajadores se centra en la base de cualquier
sistema de derecho colectivo, ya que las expectativas
legtimas de empresarios y trabajadores inevitablemente
entrarn en conflicto.
Los empresarios pueden legtimamente desear que el
costo del trabajo les permita desarrollar su actividad, y los
trabajadores legtimamente aspirar a mejorar sus
remuneraciones; los empresarios pueden desear encontrar el
trabajador ms adecuado para cada vacante y los
trabajadores pueden tener inters en que haya un puesto de
trabajo para cada desempleado; los empleadores pueden
pretender legtimamente que el ordenamiento jurdico les
permita la mxima movilidad de la fuerza de trabajo y los
trabajadores pueden exigir, tambin legtimamente, tener
una estabilidad mnima que les permita planificar su vida y la
de su familia; los empresarios aspiran a poder planificar sus
costos y riesgos anticipadamente y que la sociedad les
garantice dicha planificacin, y los trabajadores saben que
sin el derecho de huelga se encuentran indefensos y aspiran
a que se les permita ocuparlo como medio de presin,
etc.110. El derecho del trabajo trata de regular estos
intereses contrapuestos, los que pueden ser transitoriamente
armonizados por medio de acuerdos entre los actores
sociales.
Adems, existe un inters comn entre empresarios y
trabajadores, en orden a que sus conflictos sean regulados
peridicamente a travs de procedimientos razonablemente
preestablecidos, los que en forma alguna excluyen el recurso
a los mecanismos de autotutela, como la huelga111.
En los pases desarrollados se impone el modelo del
pluralismo conflictual, que reconoce al conflicto como una
caracterstica esencial de la sociedad y lo considera como un
valor positivo, institucionalizndolo como medio de
integracin y de progreso del sistema social112. Sin
embargo, el conflicto puede cumplir esta doble funcin de

54
estabilizacin e innovacin, en base a ciertas condiciones: a)
el conflicto no debe ser tan radical que atente contra la
identidad del sistema; b) el conflicto no debe ser permanente
y la utilizacin de los medios de lucha, especialmente la
huelga, no debe ser exagerado, y c) el Estado debe contar
con un grado suficiente de legitimacin y fuerza poltica para
realizar dos tareas: (1) fijar normas sustanciales y de
procedimiento a fin de regular el conflicto, y controlar el
ejercicio del poder social de los grupos para garantizar todas
las libertades individuales, y (2) poder cumplir en la esfera
social un rol de mediador del conflicto, as como de propulsor
y coordinacin de la actividad de los grupos hacia objetivos
de inters general113.
Salvo excepciones, en Amrica Latina el modelo impuesto
por el reglamentarismo se aleja del pluralismo conflictual y
tiende ms bien a un control autoritario sobre la libertad
sindical que favorece en definitiva a los empresarios,
fomentado en parte por la debilidad sindical (producto del
poco desarrollo industrial de nuestros pases) y por el escaso
peso poltico de los trabajadores en la historia de nuestros
pases.
Desde una perspectiva histrica general, el
reconocimiento de la libertad sindical se relaciona
directamente con los trabajadores y sus necesidades, a
diferencia de los empleadores que no requeran de un
concepto especfico para desarrollar sus actividades
empresariales ya que acuden en su auxilio el derecho a
desarrollar cualquier actividad econmica lcita y el derecho
de propiedad. Por el contrario, los trabajadores dentro y
fuera de la empresa se encuentran sujetos a las fuerzas del
mercado, del cual dependen para subsistir y transar su nico
capital: su fuerza de trabajo.
Son conocidas todas las consecuencias de la Revolucin
Industrial en el siglo XIX, sus numerosos aspectos positivos y
negativos, particularmente respecto de los abusos que se
produjeron con trabajadores de todas las condiciones, lo que
determinar el surgimiento de diversas convulsiones
polticas, sociales y tambin jurdicas. La cuestin social, en
una de sus vertientes, se desarrolla con la toma de conciencia

55
de los trabajadores acerca de sus necesidades e intereses
comunes, y de que la unin hace la fuerza.
Cuando el derecho reconoce el fenmeno colectivo y, por
ende, a las agrupaciones de trabajadores y sus diferentes
acciones, estamos frente al concepto de libertad sindical. En
este contexto, los intereses de los empleadores y
trabajadores son distintos, no son simtricos. En el caso de
los empleadores, corresponden al ejercicio de la libre
iniciativa econmica y al derecho de propiedad; a diferencia
de los trabajadores, que defienden la dignidad humana, su
libertad en las relaciones laborales y las condiciones mnimas
de empleo, lo que fundamenta un trato legislativo distinto a
ambos grupos, sin que se entienda transgredida la igualdad
ante la ley114. Por lo tanto, aunque podemos hablar de
libertad sindical de los empleadores, sta es slo una
proyeccin de su derecho de asociacin.
Lo anterior, justifica que determinados atributos de la
libertad sindical slo sean reconocidos en favor de los
trabajadores, como por ejemplo, el derecho de huelga115, a
fin de nivelar el poder negociador de los mismos frente al
empleador. El sindicalismo de los empleadores no tiene una
verdadera autonoma de accin sino que ms bien se trata
de un sindicalismo de respuesta116.
La libertad sindical es a la vez una libertad civil y poltica.
Es una libertad civil ya que consagra el derecho de los
privados de reivindicar cierta autonoma en la regulacin de
los fenmenos sociales, y la libertad de las agrupaciones
colectivas de no ser intervenidas por el Estado y de constituir
un ordenamiento normativo especial y autnomo del estatal.
Es una libertad poltica, ya que comprende el poder de
resistencia colectiva de los ciudadanos y de participacin en
las estructuras y funciones estatales117.
Adems, la libertad sindical tiene una proyeccin mltiple,
ya que tutela a los trabajadores no slo frente al Estado y sus
autoridades, sino tambin respecto de sus contrapartes
sociales y dems organizaciones sindicales.
Podemos definir a la libertad sindical como aquel derecho
de los trabajadores y sus agrupaciones para organizarse y
defender sus intereses comunes. Como veremos, este

56
concepto comprende todos los atributos de la libertad
sindical, tanto en perspectiva individual como colectiva e,
inclusive, garantiza la actividad previa y necesaria para la
constitucin de sindicatos.
Esta definicin recoge la evolucin de la libertad sindical
desde una concepcin negativa a una positiva. En la primera,
esta libertad slo comprenda la no existencia de
impedimentos y que no estuviera prohibida u ordenada una
determinada conducta. Sin embargo, como la libertad debe
no slo ser abstracta sino tambin efectiva y con
posibilidades de ejercerla, la libertad sindical pasa a
conceptuarse como una nocin positiva, donde el Estado la
promueve y fomenta118. Esta concepcin complementa y
perfecciona la nocin negativa de libertad sindical.
La libertad sindical implica adems el reconocimiento del
pluralismo sindical a nivel normativo, entendido como la
posibilidad de que los trabajadores constituyan las
organizaciones que consideren convenientes, una o ms, con
plena libertad, aunque sean concurrentes. La unidad sindical
impuesta por ley violenta la libertad sindical. Por el contrario,
si en los hechos, en la prctica, los trabajadores optan por la
unidad sindical, no se vulnera la libertad sindical.
Adems, la unidad sindical puede asumir dos formas, una
estructural y otra de actuacin. La primera cuando existe
slo un sindicato y la segunda cuando, no obstante haber
varios sindicatos, stos actan unidos o concertados frente a
los empleadores.

2.1.2. Naturaleza jurdica

La libertad sindical se encuentra estrechamente vinculada
a los intereses colectivos de los trabajadores y al concepto de
derechos humanos. Por ello, en las reflexiones siguientes nos
abocaremos a una exposicin resumida de las relaciones de
la libertad sindical con dichos intereses, as como a su
naturaleza de derecho humano esencial que la caracteriza.
2.1.2.1. Libertad sindical e intereses colectivos
La libertad sindical conlleva la idea de colectividad, de
ejercicio colectivo. A diferencia de otras libertades, como la
de conciencia o la de opinin, siempre el ejercicio de la

57
libertad sindical ser colectivo, incluso en el caso de la
libertad sindical individual, que estudiaremos ms adelante.
En las sociedades industriales los trabajadores realizan
una actividad laborativa de conjunto, inmersos en la
empresa, bajo el mando y direccin del empleador. Este
trabajo colectivo genera relaciones y una solidaridad entre
trabajadores que poco a poco va cristalizando en una toma de
conciencia de sus intereses y problemas comunes. Una vez
que los trabajadores se dan cuenta de esta situacin y de que
la accin colectiva es la mejor herramienta para mejorar sus
derechos, queda sellado el nacimiento del sindicalismo hasta
como hoy lo conocemos.
El profesor Francesco Santoro-Passarelli defina el inters
colectivo como el inters de una pluralidad de personas a un
bien idneo para satisfacer una necesidad comn119,
caracterizndolo por ser no slo una suma de intereses
individuales sino su combinacin. La satisfaccin del inters
colectivo es indivisible, ya que se efecta por medio de un
nico bien apto para satisfacer a la colectividad. Estos
intereses se sitan en un mbito intermedio entre los
intereses pblicos y los individuales.
Las ms importantes caractersticas de los intereses
colectivos son las siguientes120:
1) Se trata de una combinacin o sntesis de intereses
individuales de una misma profesin.
2) Son indivisibles, lo que implica que su satisfaccin es
colectiva.
3) Se trata de un inters comn final y no instrumental.
4) Su naturaleza es privada.
Se han formulado diversas crticas a la indivisibilidad de
estos intereses, especialmente respecto de aquellos que
postulan la indivisibilidad de los intereses colectivos de rea,
sector o categora. En efecto, se ha observado que el inters
colectivo surge y se concreta en cada actuacin colectiva
singular, sin que est en necesaria concordancia con una
determinada categora profesional o sector de actividad.
Asimismo, no es tan clara la subordinacin de los intereses
individuales a los colectivos121.

58
 Sin embargo, encontramos intereses que son en s mismos
indivisibles, como por ejemplo las condiciones ambientales,
los lmites a los ritmos de produccin, la organizacin y el
orden dentro de la empresa, el mantenimiento de ciertos
niveles de empleo y las decisiones de poltica econmica y
social122; a diferencia de otros intereses ms tradicionales
relativos al rgimen econmico y normativo de los contratos
individuales de trabajo, que son uniformes pero no
necesariamente indivisibles, salvo desde la perspectiva de los
trabajadores de eliminar la libre competencia en materia de
fuerza de trabajo123, estableciendo condiciones mnimas de
trabajo y remuneracin.
Cabe reconocer que entre intereses individuales y
colectivos existe una relacin fluida, donde muchas lesiones a
los intereses colectivos se producen cuando se afecta uno
individual, y donde encontramos derechos de titularidad
individual y ejercicio colectivo124.
En definitiva, lo que caracteriza a la libertad sindical es su
relacin estrecha con los intereses colectivos de los
trabajadores, en base a los cuales stos se organizan a fin de
satisfacer sus necesidades.
Finalmente, cabe precisar que los intereses colectivos no
son patrimonio exclusivo del derecho laboral sino tambin del
derecho social -que por cierto comprende al laboral- que se
consolida en el transcurso del siglo XX, y se caracteriza por
su especial reconocimiento de esta clase de intereses. El
derecho social es un derecho de grupos, de asociaciones, de
personas morales y su lgica implica un equilibrio entre los
intereses colectivos de los mismos125.
2.1.2.2. La libertad sindical como derecho humano
esencial
La importancia de la libertad sindical ha fomentado su
consagracin en el mximo nivel normativo, a nivel
constitucional, reconociendo su irresistible supremaca126.
Existe consenso, adems, en que la libertad sindical es un
derecho humano esencial127.
Cabe precisar que la expresin derechos humanos es
incompleta e inadecuada, y debe entenderse como referencia
a los derechos fundamentales o esenciales de la naturaleza

59
humana128. El profesor Hbner define los derechos
humanos como un conjunto de facultades innatas,
inherentes a la persona humana por el solo hecho de serlo,
que tienen por objeto su resguardo y perfeccionamiento en
todos los aspectos propios de su naturaleza fsica, espiritual y
social129.
Numerosos autores sostienen que la libertad sindical es un
derecho social y econmico, de aquellos derechos humanos
denominados de segunda generacin, a diferencia de los de
primera generacin, los civiles y polticos, reconocidos en el
siglo XIX. Los segundos estaran relacionados con la libertad
y los primeros con la igualdad, sin perjuicio de que ambos
grupos de derechos tienen como objetivo comn el resguardo
de la dignidad humana, conformando un solo todo con
interrelaciones mutuas130.
Adems, los derechos humanos de segunda generacin
ms que derechos econmicos, sociales y culturales
elevados a la categora de derechos fundamentales, son
derechos humanos a los cuales se les atribuye un contenido
econmico, social o cultural131. Inclusive, jurdicamente no
es clara su lnea divisoria, ya que los derechos sociales
derivan de un desarrollo mayor de los civiles y polticos, y
hay derechos sociales que son aplicaciones inmediatas de
algunos derechos individuales en materias determinadas,
como la libertad sindical o el derecho de huelga.
Cabe destacar que ambas categoras de derechos
constituyen una sola unidad, ya que buscan un mismo
objetivo: la tutela de la dignidad humana y el desarrollo
integral de la persona. Ambas generaciones tienen el mismo
fundamento y la misma esencia, diferencindose slo en
aspectos accidentales132. Suele sealarse que los derechos
humanos de segunda categora son de cumplimiento
progresivo ya que implican obligaciones positivas para los
Estados, de contenido econmico-patrimonial.
Sin embargo, existen tres derechos humanos de segunda
generacin, contemplados en el Pacto Internacional de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (vigente en
nuestro pas), que deben ser garantizados y respetados de
inmediato por los Estados partes: El derecho de sindicacin,

60
el derecho de huelga y la libertad de educacin. Se trata de
derechos de cumplimiento inmediato ya que su realizacin no
requiere de condiciones previas que garanticen su ejercicio,
bastando que la autoridad permita su ejercicio133.
Por lo tanto, la calificacin de los derechos de sindicacin
y de huelga como derechos sociales obedece ms a razones
histricas que jurdicas. De hecho, parte de la doctrina
postula que son una categora especial de derechos civiles y
polticos, ya que no pueden ser caracterizados como derechos
que principalmente impliquen obligaciones positivas por
parte del Estado134 y el propio Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos, en su artculo 22, reconoce el
derecho de toda persona a fundar sindicatos y a afiliarse a los
mismos para la proteccin de sus intereses. Incluso nuestro
constituyente hace procedente la accin de proteccin
respecto del numeral 19 del art. 19 de la CPR, que consagra
el derecho de sindicacin y la autonoma sindical (libertad
sindical individual y colectiva), en circunstancias de que
dicha accin cautelar expresamente excluye los derechos
econmicos y sociales que pudieren implicar una prestacin
econmica por parte del Estado135.
Cualquiera sea el criterio que se adopte en orden a
considerar a los derechos de sindicacin o de huelga como de
primera o segunda generacin, debemos tener presente que
en cualquier caso son derechos fundamentales e inherentes a
la naturaleza del hombre.
Respecto de los derechos econmicos, sociales y
culturales, el profesor Mayorga, siguiendo las investigaciones
de Maslow y Max-Neef136, resalta el carcter fundamental
de los mismos por estar relacionados con algunas de las
necesidades bsicas de la persona, a saber, las de
subsistencia, que posibilitan la sobrevivencia del hombre; de
autorrealizacin, que permiten la individualidad humana y se
relacionan con la vocacin y el sentido de la existencia; de
pertenencia, que reconocen al hombre como ser social y le
facultan a participar en la vida en sociedad, y de proteccin,
derivadas de la falta de autosuficiencia humana. La
insatisfaccin de cualquiera de estas necesidades produce
una patologa fisiolgica o psicolgica en el individuo137 y en

61
el caso de los derechos de sindicacin y de huelga, las
necesidades bsicas satisfechas son las de pertenencia y de
proteccin, respectivamente.
Por ltimo, debemos recordar que el derecho colectivo
presupone la consagracin de la libertad sindical, cuya
plenitud implica el reconocimiento de la sindicalizacin, la
negociacin colectiva y las formas de autotutela, aspectos
cuya interrelacin e interdependencia nadie discute
actualmente138.
De hecho, la libertad de organizacin implica garantizar
plenamente la contratacin colectiva ya que, en caso
contrario, la negociacin colectiva no pasa de ser una
representacin teatral y el conflicto colectivo un disenso
simblico139.
Que la libertad sindical sea un derecho humano no implica
que est exenta de limitaciones. En efecto, la generalidad de
los derechos humanos no son absolutos, ya sea por el alcance
del concepto o definicin del derecho de que se trate, o por
su colisin con otros derechos fundamentales. Con todo, las
restricciones estatales a un derecho humano debern
realizarse por ley, debern estar en conformidad a las
directrices taxativas establecidas por el sistema
internacional, y slo podrn consistir en aquellas necesarias
en una sociedad democrtica140.
2.1.3. Clasificaciones
La libertad sindical puede clasificarse en individual o
colectiva; procedimental o sustantiva, y positiva o negativa.
En primer lugar, la libertad sindical puede ser individual o
colectiva. La individual se relaciona directamente con los
trabajadores individualmente considerados y la colectiva con
los sindicatos o agrupaciones de trabajadores una vez
constituidos, a fin de posibilitar la realizacin del fin ltimo
de toda organizacin sindical, esto es la defensa de los
intereses colectivos de sus representados.
Un ejemplo de la primera, es el derecho de cada
trabajador de participar en la creacin de un sindicato. De la
segunda, el derecho del sindicato a iniciar un procedimiento
de negociacin colectiva.

62
 La libertad sindical colectiva es conocida tambin como
autonoma sindical, autonoma colectiva o autarqua sindical.
En segundo lugar, la libertad sindical puede clasificarse en
procedimental o sustantiva. La libertad sindical
procedimental dice relacin con las formas y procedimientos
a seguir tanto en la constitucin como en la vida del
sindicato, a diferencia de la sustantiva que dice relacin con
los derechos bsicos de los trabajadores y de los sindicatos
una vez constituidos. La libertad sindical procedimental es
funcional respecto de la sustantiva, ya que muchas veces
tutela el fiel cumplimiento de los derechos sindicales. Sin
embargo, una excesiva procedimentalizacin de la libertad
sindical puede constituir un grave impedimento para el
desarrollo de la misma, desde una perspectiva sustancial.
Inclusive, en los sistemas reglamentaristas, la libertad
sindical puede ser slo procedimental, lo que significa la
plena negacin de este principio ya que su consagracin es
solamente formal.
Tanto la libertad sindical procedimental como la sustantiva
pueden ser a su vez individual o colectiva, segn el caso. Por
ejemplo, cuando la ley otorga fuero provisorio a todos los
trabajadores que fundan el sindicato, se tutela la libertad
sindical procedimental en perspectiva individual. Asimismo,
la adquisicin de personalidad jurdica por el mero hecho del
depsito del acta constitutiva y de los estatutos, se relaciona
con la libertad sindical procedimental en perspectiva
colectiva. Por otra parte, el derecho de cada trabajador de no
hacer efectiva la huelga, concurriendo a trabajar aunque
dicha movilizacin haya sido votada y aprobada, constituye
un ejemplo de la libertad sindical sustancial en perspectiva
individual; y la posibilidad de recurrir al contrato colectivo
forzoso establecido en el art. 369 del CT nos muestra la
libertad sindical sustancial en perspectiva colectiva.
Finalmente, otra clasificacin distingue, dentro de la
libertad sindical individual, entre libertad sindical positiva o
negativa, segn se permita a los trabajadores constituir un
sindicato y afiliarse a los ya formados, o negativa, como
libertad del trabajador para hacer abandono del sindicato o
no pertenecer a sindicato alguno.

63
 Se critica esta clasificacin ya que la libertad sindical es
un derecho y como tal implica la facultad de no asociarse,
de no ocuparla141.
2.1.4. Consagracin internacional
La libertad sindical es un principio universal que se
encuentra contemplado internacionalmente por diversas
declaraciones y tratados internacionales.
En 1921 se aprueba el Convenio N 11, de la OIT, sobre
derecho de asociacin y de coalicin de los trabajadores
agrcolas, que fuera ratificado por nuestro pas, y cuyo objeto
es igualar a los trabajadores agrcolas con los industriales en
materia de asociacin y coalicin (art. 1).
Los instrumentos internacionales ms importantes en
materia de libertad sindical son los Convenios de la OIT N
87, sobre libertad sindical y proteccin del derecho de
sindicacin, y N 98, sobre la aplicacin de los principios del
derecho de sindicacin y de negociacin colectiva. Ambos
ratificados por Chile y por ms de cien pases142.
Son los primeros tratados internacionales143 sobre
derechos humanos e inclusive, en el caso del Convenio N 87,
su aprobacin es anterior a la Declaracin Universal de
Derechos Humanos, estableciendo uno de los cuatro
derechos laborales ms importantes, esenciales o
fundamentales144, contemplados en la declaracin de la OIT
sobre los Principios y Derechos Fundamentales en el
Trabajo, de 1998, donde se reitera que la libertad sindical y
el derecho de negociacin colectiva constituyen un estndar
mnimo aceptable de civilizacin, que vincula a todos los
Estados an cuando no hayan ratificado los Convenios
Fundamentales.
Asimismo en la Constitucin de la OIT, de 1919, se
confera a la libertad sindical el carcter de principio bsico,
lo que es posteriormente reforzado en la Declaracin de
Filadelfia, en 1944 (incorporada como anexo de dicha
Constitucin).
El Convenio N 87 es autoejecutable, a diferencia del N
98 donde se discute su eficacia inmediata. Ambos consagran,
entre otras facultades de las organizaciones de trabajadores
y empleadores, la de estructurar su propio programa de

64
accin, lo cual se relaciona directamente con la nocin de
autonoma colectiva y donde encontramos fundamentalmente
tres mecanismos: la negociacin colectiva, la huelga y los
convenios o contratos colectivos.
El Convenio 87 establece la libertad sindical positiva (arts.
2 y 7) y las libertades colectivas de reglamentacin (art.
3); de representacin (art. 3); de gestin interna (art. 3);
de disolucin (art. 4), y de federacin y confederacin (art.
5).
Adems, contempla expresamente el derecho de las
organizaciones de trabajadores y empleadores de organizar
sus actividades y de formular su propio programa de accin,
debiendo las autoridades pblicas poderes del Estado-
abstenerse de toda intervencin que tienda a limitar este
derecho o a entorpecer su ejercicio legal (art. 3).
Estatuye asimismo que los trabajadores y empleadores y
sus respectivas organizaciones deben respetar la legalidad,
estableciendo, a su vez, dos importantes limitaciones, una al
poder legislativo y otra al judicial, toda vez que la legislacin
no puede menoscabar ni ser aplicada de suerte que
menoscabe las garantas previstas en el Convenio (art. 8).
Agrega que la legislacin nacional determinar hasta qu
punto se aplicarn las normas de este Convenio a las fuerzas
armadas y a la polica (art. 9).
Por ltimo, define el trmino organizacin, como toda
organizacin de trabajadores o de empleadores que tenga por
objeto fomentar y defender los intereses de los trabajadores o
de los empleadores (art. 10).
El Convenio 98, por su parte, dispone que los trabajadores
debern gozar de la adecuada proteccin contra todo acto de
discriminacin tendiente a menoscabar la libertad sindical en
relacin con su empleo, especialmente, entre otras materias,
en lo relativo a su participacin en actividades sindicales (art.
1).
Agrega que no deben existir injerencias entre las
organizaciones de trabajadores y empleadores (art. 2) y que
deben crearse los mecanismos adecuados para garantizar el
respeto del derecho de sindicacin (art. 3).

65
 Estatuye, adems, que debern adoptarse medidas
adecuadas a las condiciones nacionales, cuando ello sea
necesario, para estimular y fomentar entre los empleadores y
las organizaciones de empleadores, por una parte, y las
organizaciones de trabajadores, por otra, el pleno desarrollo
y uso de procedimientos de negociacin voluntaria, con
objeto de reglamentar, por medio de contratos colectivos, las
condiciones de empleo (art. 4).
Su art. 5 seala que la legislacin nacional determinar
hasta qu punto se aplicarn las normas de este Convenio a
las fuerzas armadas y a la polica.
Otros Convenios como el N 135, de 1971, relativo a la
proteccin y facilidades que deben otorgarse a los
representantes de los trabajadores en la empresa, y el N
151, de 1978, sobre proteccin del derecho de sindicacin y
los procedimientos para determinar las condiciones de
empleo en la administracin pblica, recientemente fueron
ratificados por nuestro pas.
Debemos sealar, adems, que existen Convenios OIT
sobre libertad sindical no ratificados por nuestro pas. Se
trata de los Convenios Ns. 141145, de 1975, sobre
organizaciones de trabajadores rurales y su funcin en el
desarrollo econmico y social, y 154, de 1981, sobre fomento
de la negociacin colectiva.
Adems de estos Convenios de la OIT, la Declaracin
Universal de Derechos Humanos establece en su artculo 23
punto 4146 el derecho a fundar sindicatos y sindicarse; y la
Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre consagra en su artculo XXII el derecho de asociarse
sindicalmente147. Si bien se trata de meras declaraciones y
no de tratados, el derecho internacional les ha otorgado valor
de norma a estas Declaraciones, ya que ambas seran una
interpretacin de los preceptos en que se mencionan los
derechos humanos en las respectivas Cartas de la
Organizacin de Naciones Unidas y de la Organizacin de
Estados Americanos148.
Respecto de los tratados internacionales, es necesario
tener presente que las normas sobre derechos humanos
contenidas en tratados internacionales ratificados por Chile y

66
que se encuentren vigentes, complementan a las normas
Constitucionales y tienen rango de constitucin material,
toda vez que la defensa de los derechos humanos se
encuentra especialmente tutelada en nuestro sistema
jurdico, por la norma contemplada en el art. 5, inciso
segundo, de la Constitucin de 1980 (modificado por la
reforma de 1989), al disponer que el ejercicio de la
soberana reconoce como lmite el respeto a los derechos
esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de
los rganos del Estado respetar y promover tales derechos,
garantizados por esta Constitucin, as como por los tratados
internacionales ratificados por Chile y que se encuentren
vigentes149.
Los constitucionalistas, mayoritariamente, postulan que
los derechos humanos, asegurados en un tratado vigente en
Chile, se integran al ordenamiento jurdico interno formando
parte de la Constitucin material y adquiriendo plena
vigencia, validez y eficacia jurdica, lo que implica que ningn
rgano del Estado puede desconocerlos, debiendo ser
respetados, promovidos y protegidos, segn el mandato del
art. 5, inc. segundo, de la Constitucin Poltica150.
Adems, la doctrina constitucional ha sealado que si un
tratado sobre derechos humanos completa o aclara la
Constitucin sin contradecirla, clarificando o puntualizando
aspectos nuevos, ha de darse preferencia a la preceptiva del
tratado por la obligacin del Estado de respetar y promover
los derechos esenciales151.
La jurisprudencia judicial ha dado aplicacin inmediata al
Convenio 87 de la OIT, en una causa en la que se impugnaba
la legalidad de la actuacin de la Direccin del Trabajo (DT),
y donde dicha reparticin argumentaba que el principio de
libertad sindical le impeda intervenir en la eleccin de
directorio de la organizacin sindical en conflicto152.
Otros tratados internacionales ratificados por Chile que se
encuentran vigentes y que establecen la libertad sindical son
el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales, de 1966 (art. 8)153; el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos, de 1966 (art. 22),154 y la

67
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de
San Jos de Costa Rica, de 1969 (art. 16)155.
Estos instrumentos garantizan todos los atributos de la
libertad sindical, tanto individual como colectiva.
Es destacable que tanto el Pacto de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales como el de Derechos Civiles y Polticos
dispongan en sus artculos 8.3 y 22.3, respectivamente, un
directo reenvo al Convenio 87 de la OIT, estableciendo dos
lmites: uno a los Estados Partes en orden a no menoscabar
las facetas de la libertad sindical contenidas en el Convenio, y
otro, al intrprete de los Pactos, en orden a que la
consagracin de la libertad sindical, no obstante tener un
menor desarrollo que en el sealado Convenio, comprende,
como principio y derecho humano esencial, todos los
atributos de la libertad sindical desde una perspectiva
individual y colectiva.
Como vemos, en nuestro sistema jurdico el principio de
libertad sindical tiene una amplia proyeccin debido a las
normas internacionales vigentes que lo consagran, las cuales,
adems, tienen expreso rango constitucional por lo dispuesto
en el art. 5, inc. segundo, de la Carta Fundamental.
Finalmente, cabe mencionar la trascendental labor
jurisprudencial realizada a nivel internacional por el Comit
de Libertad Sindical de la OIT, en adelante CLS, fundado en
1951 como rgano tripartito con representantes de los
gobiernos, empleadores y trabajadores, compuesto por nueve
miembros elegidos por el Consejo de Administracin de la
OIT y un Presidente independiente. Su tarea consiste en
estudiar las quejas sobre violaciones a los Convenios sobre
libertad sindical, independientemente de que los pases
objeto de las denuncias hayan o no ratificado los Convenios
Ns. 87 y 98, ya que la OIT ha sostenido que todos los pases
adherentes a la misma hayan o no ratificado los Convenios
sobre libertad sindical, deben respetar los principios bsicos
y fundantes de la OIT, que figuran en su Constitucin y en la
Declaracin de Filadelfia, especialmente la libertad
sindical156.
Con poco ms de dos mil casos estudiados, la
jurisprudencia del Comit nos brinda la ms completa

68
doctrina acerca de la libertad sindical y sus alcances.
Debemos destacar, adems, que nuestros tribunales, en un
reciente fallo sobre libertad sindical, han citado
expresamente la jurisprudencia del Comit157.
2.1.5. Rgimen constitucional
Las constituciones chilenas desde 1925 han contemplado
normas laborales158. En la actualidad, nuestra Carta Poltica
de 1980 consagra las siguientes garantas en materia de
libertad sindical, cuyo alcance examinaremos en detalle ms
adelante, en los prrafos abocados al estudio de los atributos
de la libertad sindical.
2.1.5.1. La Negociacin Colectiva
El artculo 19, N 16, inc. quinto, de la Constitucin de
1980, asegura a todos los trabajadores el derecho de
negociar colectivamente en la empresa en que laboren, salvo
los casos en que la ley expresamente no permita negociar.
Agrega que la ley establecer las modalidades de la
negociacin colectiva y los procedimientos adecuados para
lograr en ella una solucin justa y pacfica. Asimismo, la
norma legal establecer los casos en que la negociacin
colectiva deber someterse a arbitraje obligatorio.

Atendido el carcter de garanta constitucional que

presenta la negociacin colectiva en nuestro sistema, no
podra renunciarse a la misma por medio de una clusula
inserta en un contrato individual de trabajo. En esta lnea, la
DT ha sealado que no se ajusta a derecho una clusula
individual en el sentido de que durante la vigencia del
contrato el trabajador o trabajadores no podrn presentar
nuevas demandas econmicas, ya que implica una suerte de
renuncia al derecho de negociar colectivamente159.

2.1.5.2. La Libertad Sindical Individual

Nuestra Constitucin concibe la libertad sindical como un
derecho exclusivo de los trabajadores. Sin embargo, los
empleadores pueden organizarse al tenor del derecho
general de asociacin, contemplado en el artculo 19 N 15
de la Constitucin.

69
 El artculo 19, N 19, incs. primero y segundo, de la
Constitucin de 1980, consagra el derecho de sindicacin y la
libertad sindical negativa.
En efecto, el artculo 19 N 19 inc. primero establece El
derecho de sindicarse en los casos y formas que seale la ley.
La afiliacin sindical ser siempre voluntaria. Por su parte,
su inc. segundo dispone que: Las organizaciones sindicales
gozarn de personalidad jurdica por el solo hecho de
registrar sus estatutos y actas constitutivas en la forma y
condiciones que determine la ley.
La primera parte de este inciso primero y el inciso
segundo, consagran expresamente en nuestro ordenamiento
constitucional la libertad sindical positiva, como derecho de
los trabajadores de constituir sindicatos y afiliarse a los
mismos, adquiriendo personalidad jurdica por el solo hecho
de registrar sus estatutos y actas constitutivas en la forma
que determine la ley.
La segunda parte de este inciso primero del artculo 19 N
19 que dice La afiliacin sindical ser siempre voluntaria,
garantiza la libertad sindical negativa, en cuanto derecho de
los trabajadores a desafiliarse de los sindicatos y a no
asociarse a ninguna organizacin si as lo desean.
2.1.5.3. La Autonoma Colectiva o Sindical
Artculo 19 N 19 inc. tercero de la Constitucin de 1980,
reconoce la autonoma colectiva de las organizaciones
sindicales al establecer que la ley contemplar los
mecanismos que aseguren la autonoma de estas
organizaciones.
Lo anterior se refuerza con lo dispuesto en el artculo 1
inc. tercero de la Constitucin, en orden a establecer la
autonoma de los grupos intermedios para cumplir sus
propios fines especficos, lo cual es plenamente aplicable a
los sindicatos, en cuanto cuerpos intermedios.
2.1.5.4. Consecuencias de la constitucionalizacin de la
libertad sindical
Todos los principios enumerados constituyen garantas
constitucionales que no pueden ser afectadas en su esencia.
En efecto, el rgimen legal que regule o limite las garantas
constitucionales no puede afectar estos derechos en su

70
esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que
impidan su libre ejercicio, segn dispone el numeral 26 del
mencionado artculo 19 de nuestra Carta Fundamental.
Un derecho es afectado en su esencia, en palabras de
nuestro Tribunal Constitucional, cuando se le priva de
aquello que le es consustancial de manera tal que deja de ser
reconocible y se impide su libre ejercicio en aquellos casos
en que el legislador lo somete a exigencias que lo hacen
irrealizable, lo entraban ms all de los razonable o lo privan
de tutela jurdica160.
La doctrina seala que para conocer la esencia de un
derecho constitucional es necesario examinar su texto, a fin
de determinar si slo lo menciona o si, por el contrario, la
Constitucin contempla el ncleo del derecho o libertad de
que se trate161. Si la normativa constitucional comprende el
ncleo del derecho o libertad reconocido, ste debe ser
interpretado para fijar su sentido, en forma extensiva
respecto de su titular y restrictiva respecto de la autoridad
legislativa que lo regula, complementa, limita o restringe162.
Cuando la Constitucin solamente menciona el derecho sin
proporcionar elementos para configurarlo, el legislador no
detenta por ello una potestad discrecional, siendo
imperativo proceder a la integracin o creacin jurdica para
colmar los vacos mediante una interpretacin teleolgica
congruente con los Principios Generales del Derecho y la
Equidad. En otras palabras, no hay lagunas en la
Constitucin ni puede haber en ella resquicios163.
Por lo tanto, la legislacin sindical chilena debe respetar
la esencia de los principios constitucionales en materia
sindical, a riesgo de ser inconstitucional e inaplicable al tenor
del principio de supremaca constitucional. Pensamos que un
anlisis detallado de nuestros preceptos legales, a la luz de
los referidos principios (de negociacin colectiva, libertad
sindical y autonoma), podra concluir en la inaplicabilidad de
algunos de ellos164.
Todos los principios enumerados se encuentran reforzados
por lo dispuesto en el artculo 5 de la Constitucin
(enmendado por la reforma de 1989), ya que diversos

71
tratados internacionales vigentes en nuestro pas consagran
la libertad sindical como derecho esencial.
Sin embargo, nos encontramos con dos regulaciones
constitucionales que, aparentemente, restringen la libertad
sindical.
En efecto, en lo relativo al derecho de huelga, nuestra
CPR en su artculo 19 N 16 inc. final, establece que no
podrn declarase en huelga los funcionarios del Estado ni de
las municipalidades. Tampoco podrn hacerlo las personas
que trabajen en corporaciones o empresas, cualquiera sea su
naturaleza, finalidad o funcin, que atiendan servicios de
utilidad pblica o cuya paralizacin cause grave dao a la
salud, a la economa del pas, al abastecimiento de la
poblacin o a la seguridad nacional. La ley establecer los
procedimientos para determinar las corporaciones o
empresas cuyos trabajadores estarn sometidos a la
prohibicin que establece este inciso.
Antes que nada debemos analizar qu ocurre si un
tratado sobre derechos humanos vigente en Chile con
anterioridad a la reforma del art. 5 estableca un derecho
esencial en forma ms amplia o menos restrictiva que la
contemplada en la Constitucin? En este caso, algunos
autores sostienen que debe entenderse que la enmienda del
art. 5 modific la Constitucin en esos aspectos, toda vez
que el tratado respectivo adquiri rango constitucional desde
el momento de la reforma165. Por el contrario, Silva
Bascun seala que en este caso el juez atenindose a la
misma Carta, podr dar primaca al tratado sin que ello
importe el reconocimiento de una alteracin ni derogacin de
precepto alguno del texto constitucional166. Cualquiera sea
la conclusin que se adopte las consecuencias prcticas son
similares: rige el tratado sobre derechos humanos. Tampoco
cabe argumentar que estas conclusiones violentan el
procedimiento de reforma constitucional, ya que se trata de
un tratado anterior a la reforma del art. 5, por lo que la
enmienda no es consecuencia de la ratificacin del tratado,
sino de la aprobacin de la reforma constitucional al artculo
5.

72
 Por lo anterior, opinamos que esta prohibicin de huelga
establecida en el art. 19 N 16 de la CPR fue enmendada por
la reforma del art. 5, inc. segundo, de la Ley Fundamental,
toda vez que el Pacto de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales plenamente vigente al momento de la
reforma167, consagraba en su art. 8.1 d) el derecho de
huelga, ejercido en conformidad a las leyes de cada pas.
No obstante la directa remisin a la ley que realiza este
Pacto, la legislacin no puede afectar el contenido esencial
del derecho de huelga.
Desglosando esta conclusin debemos distinguir las
siguientes situaciones.
En cuanto a la primera parte del art. 19 N 16 inc. final,
cuyo texto dispone que no podrn declarase en huelga los
funcionarios del Estado ni de las municipalidades, cabe
sealar, en principio, que se trata de una prohibicin general
en esta materia. Sin embargo, el art. 5 inc. segundo no slo
es de rango constitucional, sino que tambin se ubica en el
captulo de Bases de la Institucionalidad, atenuando el rigor
de dicha prohibicin.
Por lo tanto, cul es el lmite razonable en materia de
prohibicin de huelga de los funcionarios pblicos (excluidas
las empresas del Estado)? Recurriendo a la doctrina
juslaboralista, a los tratados internacionales y a la
jurisprudencia del CLS, sostenemos que la nica prohibicin
absoluta y aceptable del derecho de huelga es la que pudiere
estatuirse respecto de las fuerzas armadas, policas y de
aquellos funcionarios pblicos que ejercen funciones de
autoridad en nombre del Estado.
En consecuencia, aunque la prohibicin constitucional
despus de la reforma de 1989 subsiste, sta slo es
aplicable respecto de las fuerzas armadas, policas y de
aquellos funcionarios pblicos que ejercen funciones de
autoridad en nombre del Estado.
En cuanto a la seccin segunda del artculo 19 N 16 inc.
final, que contempla una prohibicin de recurrir a la huelga
para las personas que trabajen en corporaciones o
empresas, cualquiera que sea su naturaleza, finalidad o
funcin, que atiendan servicios de utilidad pblica o cuya

73
paralizacin cause grave dao a la salud, a la economa del
pas, al abastecimiento de la poblacin o a la seguridad
nacional, cabe precisar que si bien es necesario limitar
algunas veces el derecho de huelga, la gran amplitud la
prohibicin en anlisis infringe la libertad sindical. No
obstante, su rigidez fue atenuada por la reforma al art. 5, en
orden a que esta prohibicin de huelga (para el sector
privado y empresas estatales) slo es aplicable a los servicios
esenciales168. Otra interpretacin vulnerara la libertad
sindical, el derecho de huelga y el art. 5 inc. segundo de la
Constitucin.
Por ltimo, en cuanto a la huelga en el sector privado, la
CPR guarda silencio por lo que sostenemos que desde la
reforma de 1989 se agregan aspectos nuevos en orden a que
la legislacin no podra prohibir la huelga o limitarla ms all
de lo razonable, ya que en ese caso se incurrira en una
inconstitucionalidad por violentar el art. 5 de la Constitucin
Poltica.
Por otra parte, respecto de las actividades polticas, el art.
19 N 19 inc. final de la CPR establece que las
organizaciones sindicales no podrn intervenir en actividades
poltico partidistas. La situacin de esta norma es similar a la
de la huelga. La defensa de intereses colectivos en algunos
casos es de difcil separacin de la actividad poltica en
sentido amplio, como por ejemplo ocurre con las
negociaciones tripartitas para fijar el monto del ingreso
mnimo. Una prohibicin absoluta de toda actividad poltica
de los sindicatos vulnera la libertad sindical, como tambin si
dicha actuacin se da en exceso politizada, por lo que es
necesario un equilibrio adecuado al respecto.
En nuestra opinin, esta normativa debe interpretarse
aceptando que la defensa de los intereses econmicos
profesionales puede significar, a veces, cierta actividad
poltica en sentido amplio.
En cuanto a la interpretacin de la libertad sindical como
derecho humano esencial de nivel constitucional, sta debe
ser extensiva y de carcter teleolgico, por su finalidad
protectora y tutelar. De hecho, en el derecho internacional la
interpretacin de las normas sobre derechos humanos debe

74
ser dinmica y extensiva, a diferencia de sus limitaciones que
deben ser interpretadas en forma restrictiva169.
Por otra parte, es plenamente aplicable a la interpretacin
de la libertad sindical el principio protector del derecho del
trabajo, especficamente la regla in dubio pro operario, al
igual que en derecho internacional la interpretacin de los
tratados de derechos humanos debe ser pro hominis, siempre
a favor del individuo170, en armona con el derecho
constitucional que estipula el principio pro libertate, como
presuncin general a favor de la libertad del ciudadano171.
No obstante lo sealado, podra sostenerse que la debida
interpretacin de estos principios constitucionales debiera
ser restrictiva al tenor de lo expresado por algunos de los
miembros de la Comisin de Estudios de la Nueva
Constitucin172, que en una primera etapa elabor un
anteproyecto de lo que en definitiva sera la Constitucin de
1980. En las actas de esta Comisin, qued constancia de la
intencin de privilegiar mtodos de solucin distintos de la
negociacin colectiva, reduciendo y limitando el derecho de
huelga lo ms posible.
En nuestra opinin, el elemento histrico de
interpretacin es un antecedente importante, pero no
determinante en la hermenutica constitucional, por diversas
razones que expondremos a continuacin173.
Desde una perspectiva lgica, si bien la historia fidedigna
del establecimiento de la norma es un antecedente
importante, no puede ser determinante, ms an si del tenor
literal de la Constitucin se desprende claramente el
establecimiento de un principio jurdico. Si la intencin del
constituyente es restringir un principio debe hacerlo en
forma expresa.
Cabe recordar que el elemento histrico es de carcter
supletorio. En esta lnea el profesor Silva Bascun indica
que cuando la expresin literal, afirmada en el contexto de
una visin al mismo tiempo dogmtica y sistemtica, se
muestra an insuficiente para concluir con evidencia la
sustancia imperativa, podr recurrirse a los antecedentes
proporcionados por la historia del establecimiento de la regla
en examen 174.

75
 Desde una ptica jurdica-poltica, cabe sealar que la
Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin no era un
cuerpo legislativo sino una Comisin especial cuyo fin era
realizar una proposicin acerca de la nueva Constitucin, sin
tener capacidad resolutiva.
Desde una perspectiva de certeza jurdica, autores como
Chaim Perelman destacan lo ambiguo que puede resultar la
voluntad del legislador para interpretar un texto legal
sealando que lo ms frecuente es que sea la de un Ministro
o la de un Diputado o, acaso mejor, una pequea fraccin del
cuerpo legislativo, de modo que la voluntad se haya
expresado a travs de un voto sobre un punto particular,
aceptando o rechazando una enmienda de ley, agregado que
sin embargo, en la mayor parte de las ocasiones las
cuestiones que son objeto de una controversia jurdica no han
sido objeto de un debate parlamentario o bien han dado lugar
a un compromiso que deja sin resolver los problemas ms
delicados. En estos casos al invocar la voluntad del legislador
nos referimos a una intencin presumida e incluso a veces
enteramente ficticia, que es atribuida a un legislador
razonable 175.
Asimismo, Silva Bascun seala que conviene advertir
que a la opinin dada particularmente por uno de los
interlocutores que han intervenido en el debate, en el curso
de la deliberacin sobre ella, no puede atribuirse valor
determinante si no resulta afirmada en el consenso
consiguiente expresado de modo explcito, por ejemplo, a
travs de una constancia en el acta o de la sntesis hecha por
el presidente de la reunin o de modo implcito, reflejado en
el tenor del debate. Y, aun apareciendo indiscutible el querer
manifestado por los autores del texto, habr de preferirse,
con primaca a su letra, la finalidad buscada, su razn
teleolgica. Puede aun todo ello no ser todava bastante para
el intrprete que siga an vacilando acerca de cul es la
voluntad real 176.
Perelman se pregunta cmo puede saberse si la voluntad
de un legislador colectivo es idntica a la expresada por los
participantes en los debates parlamentarios? Puede suceder
que si el texto legal no contiene las precisiones efectuadas en

76
el debate del mismo es porque stas no fueron aceptadas por
la mayora que vot un texto ms vago177.
En cuanto a la interpretacin de nuestra Constitucin
Poltica, esta incerteza se hace ms patente ya que, de
estimarse que la Comisin de Estudios de la Nueva
Constitucin fue efectivamente un cuerpo legislativo, es
difcil determinar con precisin la historia fidedigna completa
de nuestra Carta de 1980. Lo anterior debido a que fue
estudiada por la Comisin de Estudios de la Nueva
Constitucin, de la que hay actas completas; por el Consejo
de Estado cuyas actas no se han publicado, y por la Junta de
Gobierno, donde no existen actas.
Por lo tanto, la Constitucin de 1980 habra sido elaborada
por tres cuerpos colegiados y slo se dispone de las actas del
primero de ellos. En consecuencia, podemos afirmar que
dichas actas son la historia fidedigna del establecimiento de
la norma constitucional?
Desde una perspectiva metodolgica, Perelman seala que
la indagacin de la voluntad del legislador, a que recurre la
Escuela de la Exgesis cuando un precepto no permite por s
mismo decidir un conflicto relativo a su interpretacin,
conduce necesariamente a una concepcin esttica de la
ley178.
En efecto, indica este autor, tratar de determinar la
voluntad del legislador consultando los debates y trabajos
parlamentarios, a veces manifestada un siglo antes,
presupone que la voluntad del legislador contina siendo la
misma a pesar de la evolucin tcnica, moral o poltica que
podra haberse producido en el nterin, lo que implica partir
de una hiptesis metodolgica muy discutible que supone que
como el texto no ha sufrido cambios debe mantenerse la
interpretacin dada por el legislador en el pasado179.
Otro problema se presenta cuando la situacin actual que
trata de subsumirse en el texto legal no fue prevista por el
legislador, de forma tal que el juez est ante una laguna que
debe llenar colocndose en el lugar del legislador. En este
ltimo caso podra quedar el juez con entera libertad
respecto de su sumisin a la ley, lo que podra importar una
subjetividad excesiva, por lo que Perelman propone que el

77
juez tiene que buscar la voluntad del legislador y tiene que
entender por tal no la del legislador que vot la ley, sobre
todo si se trata de una ley antigua, sino de la voluntad
actual180. En efecto, el legislador antiguo no est en
condiciones de hacer constar su desacuerdo con la
interpretacin que se le atribuye, a diferencia del legislador
actual que siempre podr pronunciarse y dictar una ley
interpretativa. Esta tesis tiene el mrito de que la
interpretacin judicial puede ser contrastada y destruida y no
constituye una presuncin irreversible, a veces ficticia y
exenta de todo control efectivo.
Resulta muy interesante este planteamiento si
consideramos que la ltima enmienda del poder
constituyente derivado a nuestra Carta Fundamental
relativa (entre otras materias) a la libertad sindical, es la del
inciso segundo del artculo 5 de la Constitucin, que
buscaba el refuerzo de los derechos humanos en nuestro
ordenamiento jurdico, entre los cuales obviamente figura
esta libertad. Enmienda que, por otra parte, fue plebiscitada
y aprobada con un altsimo consenso popular. Adems,
recordemos que a fines de 1998 nuestro legislador aprob los
Convenios 87 y 98 de la OIT, sobre libertad sindical,
reforzando la consagracin de este principio en nuestro
ordenamiento.
Finalmente, para una adecuada hermenutica
constitucional, debemos sealar que nuestra Constitucin fue
aprobada por plebiscito, y tambin la reforma consensuada
entre todos los sectores polticos en 1989. El argumento
histrico pretende determinar la intencin o espritu de la
norma a travs de la historia fidedigna de su establecimiento,
lo que es fcil de recabar cuando se trata del legislador, pero
la situacin cambia si es el pueblo quien va plebiscito
aprueba directamente un texto constitucional. Cul es la
historia fidedigna en este caso? El pueblo vota un texto o las
actas de la Comisin que propuso dicho texto? Si es el pueblo
el que vota directamente un determinado texto
constitucional, cualquier argumento de historia fidedigna
queda reducido a un papel ms que secundario. Sobre el
particular, scar Ermida Uriarte expresa que los

78
antecedentes legislativos de una ley, , tienen cierto valor
interpretativo. Pero eso no es as en materia constitucional,
especialmente cuando la Constitucin es aprobada en
plebiscito por el pueblo, porque la validez de la Constitucin
no se extrae -como la de una ley- de la aprobacin que hace
el Parlamento (en cuyo caso tienen cierto valor las
intenciones del legislador, y las discusiones de los
legisladores al aprobar la ley). Las discusiones de quienes
redactaron el texto constitucional quedan de alguna manera
borradas y superadas por la ratificacin popular181.
Justino Jimnez de Archaga explica que la totalidad de
las normas contenidas en una constitucin escrita integran
un sistema de garanta instituido a favor de los
administrados. De ah que se imponga un severo
sometimiento por parte del intrprete al tenor literal de sus
disposiciones, y no a sus antecedentes, a las intenciones de
sus redactores. Ello resulta tanto ms necesario en el caso de
las constituciones que extraen su autoridad no del voto de
una Asamblea Constituyente o de un Parlamento, sino de un
plebiscito o de un referndum182.
2.2. ATRIBUTOS DE LA LIBERTAD SINDICAL
Es posible distinguir diversos atributos o sub principios de
la libertad sindical, que nos permiten caracterizarla y perfilar
sus elementos esenciales.
Todas esta manifestaciones son tambin atribuibles a los
empleadores y sus organizaciones, con las salvedades
apuntadas anteriormente.
Estos atributos deben ser respetados tanto por el Estado
como por los particulares, especialmente los empleadores
respecto de los trabajadores, como ha enfatizado la Corte
Suprema al referirse a la autonoma colectiva consagrada en
nuestra Constitucin Poltica, en el sentido de que dicha
autonoma debe entenderse frente al empleador y frente a la
Administracin del Estado183.
Los tres primeros atributos se relacionan con la libertad
sindical individual y los restantes con la colectiva.
2.2.1. Libertad de constitucin
Forma parte de la libertad sindical individual positiva y
consiste en la facultad de los trabajadores y empleadores de

79
constituir libremente las organizaciones sindicales que ms
les convengan.
La libertad de constitucin, significa que la legislacin no
debe hacer distinciones en cuanto a la posibilidad de
constituir sindicatos, estableciendo discriminaciones en
cuanto a ocupacin, sexo, color, raza, credo, nacionalidad y
opinin poltica; tampoco debe exigirse una autorizacin
previa para constituirlos, y el tipo de organizacin debe ser
libremente determinado por los constituyentes de la
misma184.
La nica excepcin a este atributo radica en los lmites
que el Estado pueda contemplar respecto de las fuerzas
armadas y de la polica, las cuales, por razones de orden
general, pueden quedar excluidas de estos derechos.
2.2.2. Libertad de afiliacin
Los trabajadores, los empleadores y sus respectivas
organizaciones, son libres de adherir a la o las
organizaciones o agrupaciones que deseen.
2.2.3. Libertad sindical negativa
Los trabajadores y empleadores son libres de desafiliarse
de la o las organizaciones a que pertenezcan y de no
pertenecer a organizacin alguna, lo que incluso puede
garantizarse a nivel legal.
Por el contrario, si la legislacin establece la afiliacin
obligatoria se transgrede este atributo y la libertad sindical.
Si la legislacin nada dice y la sindicacin obligatoria es
determinada por los actores sociales a travs de negociacin
colectiva, la OIT estima que no se vulnera la libertad
sindical185.
2.2.4. Libertad colectiva de reglamentacin
Consiste en la facultad de los sindicatos para dictar sus
propios estatutos y reglamentos internos.
Si la legislacin establece exigencias a los estatutos, stas
deben ser slo de forma y no pueden quedar sujetos a una
aprobacin previa, de carcter discrecional, por parte de las
autoridades186.
2.2.5. Libertad colectiva de representacin

80
 Los sindicatos son libres de elegir a sus representantes sin
injerencia del Estado y con la nica limitacin de respetar el
principio democrtico.
2.2.6. Libertad colectiva de disolucin
Los sindicatos slo pueden ser disueltos o su actividad
suspendida por un acuerdo de sus afiliados o por resolucin
judicial. Jams podrn ser disueltos o suspendidos por una
decisin administrativa.
2.2.7. Libertad colectiva de actuacin sindical
Consiste en el derecho de los sindicatos de estructurar su
propio programa de accin, en directa relacin con los
objetivos de la organizacin sindical, esto es la defensa de los
intereses econmicos y sociales de los trabajadores. Se trata
del ms importante atributo de la libertad sindical, sin el cual
no tienen sentido los dems.
La libertad colectiva de actuacin sindical faculta a los
sindicatos para organizar libremente su administracin y
actividades internas; sin injerencias de ninguna especie,
salvo el respeto del principio democrtico en la adopcin de
las decisiones, para lo que el Estado puede establecer reglas
mnimas que aseguren dicha democracia.
Por otra parte, la libertad colectiva de actuacin sindical,
implica el derecho de realizar toda actividad relativa a la
defensa de los intereses de los miembros de la organizacin.
Esta libertad implica, entre otros, el derecho de disponer
libremente de sus fondos y recursos, de celebrar reuniones
sindicales, de que los dirigentes sindicales puedan tener
acceso a los lugares de trabajo y mantener contacto con los
miembros de la direccin, la realizacin de ciertas
actividades polticas relativas a los intereses de sus
representados187, la posibilidad de concurrir y ser odos
ante organismos consultivos de carcter pblico, mantener
un diario mural, realizar declaraciones pblicas, conferencias
de prensa, el participar en procesos de concertacin social y,
especialmente, el derecho de negociar colectivamente y de
recurrir a la huelga.
Tanto la negociacin colectiva como la huelga son los dos
instrumentos esenciales de la libertad sindical, sin los cuales
todos los dems aspectos carecen de relevancia. Adems,

81
como ya expresramos, si bien la libertad sindical es
reconocida a empleadores y trabajadores, el derecho de
huelga, como derecho fundamental, slo es reconocido a los
trabajadores, en el entendido de que la huelga constituye un
mecanismo de autotutela colectiva que permite equilibrar los
poderes entre empleadores y trabajadores, a fin de que
puedan negociar libremente y en pie de igualdad. La huelga
permiti el desarrollo del poder sindical en el siglo XIX y
constituye la principal garanta de cumplimiento de los
derechos laborales, ms eficaz que cualquier otro mecanismo
de orden judicial o administrativo188.
Con la actuacin sindical el principio de libertad sindical
se concreta, permitiendo, en los hechos, la defensa de los
trabajadores y la proteccin de la parte dbil de la relacin
de trabajo. Para el derecho, la actuacin sindical implica el
reconocimiento a los trabajadores de la necesidad de contar
con un contrapeso adecuado a la obligacin de subordinacin
que el ordenamiento laboral otorga como derecho al
empleador. Slo en la dimensin colectiva los trabajadores
recuperan su libertad perdida en el contrato de trabajo, y
cuya mxima expresin es la subordinacin189.
Como destacan Rivero y Savatier, una de las
caractersticas de la actuacin colectiva es su capacidad para
crear derecho o sancionar la aplicacin del mismo. En
general, podemos distinguir las tcnicas destinadas a crear
derecho (reglas generales como las leyes y reglamentos, y
reglas particulares producto de la autonoma privada) de las
destinadas a sancionar su aplicacin (actividad jurisdiccional,
procedimientos ejecutivos). En la accin colectiva, por el
contrario, se tiende a confundir la creacin y sancin del
derecho190. Por ejemplo, la huelga, segn el caso, puede
establecer nuevas reglas entre las partes y sancionar su
incumplimiento por parte del empleador.
Toda la actuacin sindical y especialmente la negociacin
colectiva y la huelga, nos llevan a la nocin de autonoma
colectiva o sindical.
La palabra autonoma proviene del griego auto nomos
que significa ley dictada por uno mismo. En derecho, la
autonoma privada implica un poder de autorreglamentacin,

82
de dictarse su propia ley y de gobernarse a s mismo191,
pudiendo definirse como la actividad o potestad de darse un
ordenamiento192.
La idea de autonoma nos lleva a la de un orden no
otorgado esto es no impuesto por alguien extrao a la
organizacin, sino por sus propios miembros y en virtud de
su calidad de tales. La heteronomia es exactamente lo
contrario193.
Recordando la distincin entre libertad negativa y
positiva, identificamos la autonoma con esta ltima, ya que
la libertad positiva implica la posibilidad de orientar la
voluntad hacia un objetivo, adoptando las decisiones sin
verse sometido a la voluntad de otros194. La libertad positiva
corresponde a la autodeterminacin o autonoma, en
orden a no estar determinados por otros o no depender para
las propias decisiones de otros, o sea, determinarse sin ser
determinados195.
Mientras la libertad negativa es una cuantificacin de la
accin, la positiva es una cuantificacin de la voluntad, la
primera es una libertad de obrar como accin no impedida
o constreida, a diferencia de la segunda que es una
libertad de querer como voluntad no heterodeterminada o
autodeterminada. Cabe agregar que ambas libertades son
diferentes, pero no incompatibles.
Si bien desde una perspectiva tica la libertad negativa y
positiva son independientes, desde una perspectiva jurdica
esta distincin carece de valor ya que la voluntad no tiene
relevancia jurdica si no es expresada, o sea, si no se
manifiesta en accin, por lo tanto en derecho ambas
libertades son interdependientes y complementarias, no
puede haber libertad positiva sin libertad negativa196.
En el derecho del trabajo, la principal caracterstica de
sus fuentes radica en la "autonoma colectiva", en cuanto
poder normativo que se concreta en un contrato muy
especial, denominado acuerdo, pacto, convenio, convencin o
contrato colectivo o contrato-ley (en adelante contrato
colectivo), segn los ordenamientos de cada pas. Se trata de
una fuente propia del derecho del trabajo y su ejercicio se
produce en la negociacin colectiva y en el recurso al

83
derecho de huelga, generndose acuerdos que muchas veces
se plasman en estos contratos colectivos.
La autonoma colectiva puede ser definida como un poder
normativo conjunto de empresarios y trabajadores para la
regulacin de las relaciones de trabajo197 o como un
fenmeno de autorregulacin de intereses entre grupos
contrapuestos198, caracterizndola como un poder de
determinacin autnoma de las condiciones de trabajo199.
Del mismo modo que los individuos particulares tienen la
potestad de regular sus propios intereses, la misma potestad
se reconoce a las coaliciones de trabajadores organizados
para la tutela de sus propios intereses, relativos a la
condicin de subordinacin en la cual prestan su trabajo200.
Esta autonoma colectiva caracteriza de forma especial al
derecho colectivo del trabajo configurando una doble
ruptura respecto del derecho privado y del derecho pblico,
ya que se hace inaplicable a esta realidad el derecho de las
obligaciones y se reconoce un poder autnomo (y para
algunos originario) no dependiente del Estado, en cuanto
proceso normativo autnomo201.
La nocin de autonoma colectiva en nuestro derecho se
remonta a la dcada del sesenta, cuando el profesor Alfredo
Gaete la defina como el poder de autodeterminacin de los
sindicatos, es decir, excluye toda injerencia del Estado en el
desarrollo de la vida interna del sindicato202. Asimismo, la
jurisprudencia administrativa define la autonoma sindical
como aquella que tiene el ente colectivo para desarrollar las
finalidades que le son propias203.
Jurdicamente, la libertad sindical se ampla en
perspectiva colectiva a la actividad necesaria para el
cumplimiento de la finalidad que nos permite calificar a una
organizacin como sindical, consistente en la autotutela de
los intereses inherentes a las relaciones laborales204. La
libertad colectiva de actuacin sindical es funcional, ya que
pretende que el trabajador participe en la formacin de las
reglas que gobiernan las relaciones de trabajo205.
La autonoma colectiva como poder normativo206 es un
poder que se encuentra disperso en mltiples unidades de

84
negociacin y no concentrado en una sola instancia
normativa.
Se trata de un poder conjunto de los representantes de los
trabajadores y de los empresarios, que se hace efectivo no en
un procedimiento de tipo administrativo o burocrtico, sino
en un proceso de negociacin entre los sujetos que lo
comparten.
En cuanto poder disperso, la seleccin de las unidades de
negociacin puede ser en forma natural, o predeterminada
por el Estado, o el resultado de frmulas intermedias de
fomento de ciertas unidades de negociacin207.
Es esencial, para que podamos hablar de autonoma
colectiva, el reconocimiento del derecho de huelga, que
permite que los trabajadores cuenten con el poder suficiente
a fin de negociar en pie de igualdad con los empleadores,
defender sus derechos y contratar colectivamente.
En cuanto a los lmites de la actuacin sindical, stos
debern fundarse en el inters general y no podrn afectar su
esencia.
2.2.8. Libertad colectiva de federacin
Los sindicatos pueden libremente federarse, confederarse
y formar organizaciones internacionales, as como asociarse o
desafiliarse de las mismas. Adems, las federaciones y
confederaciones, por su parte, gozan de los dems atributos
de la libertad sindical ya enunciados.
Finalmente, debemos destacar que otro elemento esencial
de la libertad sindical es la efectiva tutela de la misma, por
medio de medidas como el fuero, los permisos sindicales y las
prcticas antisindicales.

85
 CAPTULO III

EL SINDICATO
3.1. NOCIN DE SINDICATO
Cuando los trabajadores toman conciencia de sus
necesidades comunes, de que la accin colectiva les permite
mejorar sus condiciones de trabajo y empleo, surgir un
nuevo actor o sujeto de carcter colectivo, el sindicato.
Las vicisitudes del sindicato van de la mano con la libertad
sindical. En un primer momento, las agrupaciones de
trabajadores son prohibidas, luego toleradas y finalmente
reconocidas por el derecho estatal. Lo que va a distinguir al
sindicato de otras agrupaciones o coaliciones es su vocacin
de organizar, en un frente comn, fuerzas que tienen su
origen en la relacin individual de trabajo208.
Definimos al sindicato como toda agrupacin de
trabajadores o empleadores, ms o menos permanente, con
miras a la defensa de sus intereses profesionales colectivos.
Esta nocin es bastante amplia por las implicancias de un
fenmeno social tan extendido como el sindicalismo,
centrndose en un criterio ms bien funcional que orgnico,
en orden al objetivo sindical de representacin de intereses
profesionales colectivos, aunque dicha representacin sea
asumida por agrupaciones transitorias, como ocurre en
nuestro ordenamiento, donde las coaliciones transitorias de
trabajadores pueden negociar colectivamente.
Idealmente el sindicato debe ser permanente, a fin de que
pueda cumplir a cabalidad su misin, ya que las agrupaciones
transitorias son susceptibles de mayor influencia patronal y
su naturaleza temporal desprotege a los trabajadores que las
componen. El principio de libertad sindical implica que estas
coaliciones transitorias slo pueden operar cuando no existe
un sindicato permanente, como lo dispone la Recomendacin
de la OIT sobre contratos colectivos, N 91, de 1951, la que
da preeminencia a las organizaciones de trabajadores por
sobre las coaliciones de hecho, refirindose a los
representantes de los trabajadores no organizados solamente
en el caso de ausencia de sindicatos permanentes. Sin
embargo, en nuestro derecho, el art. 315 inc. tercero del CT
establece que podrn presentar proyectos de contrato

87
colectivo en una empresa o en un establecimiento de ella, los
grupos de trabajadores que renan, a lo menos, los mismos
qurum y porcentajes requeridos para la constitucin de un
sindicato de empresa o el de un establecimiento de la misma.
Como lo ha sealado el CLS, la negociacin directa entre
la empresa y sus trabajadores, por encima de las
organizaciones representativas cuando las mismas existen,
puede en ciertos casos ir en detrimento del principio de
libertad sindical209. Por tanto, opinamos que la
interpretacin del mencionado art. 315 del CT, en atencin al
rango constitucional del principio de libertad sindical en
nuestro sistema, slo permite concluir que las agrupaciones
de trabajadores pueden negociar cuando no exista un
sindicato constituido en la empresa o establecimiento
respectivo. Otra interpretacin vulnera la libertad sindical y,
por ende, la Constitucin.
Adems, la definicin de sindicato que hemos propuesto,
incluye las agrupaciones de empleadores (reguladas por el
decreto ley N 2.757 de 1979), las que tambin son de
naturaleza sindical ya que representan los intereses de sus
asociados, si bien se trata de un sindicalismo de respuesta
frente a la organizacin de los trabajadores.
Desde una perspectiva jurdico formal, slo son sindicatos
aquellos que la ley denomina como tales. Sin embargo, el
derecho colectivo del trabajo maneja una ptica ms amplia
para poder abarcar en su totalidad al fenmeno sindical. En
este contexto, lo que caracteriza a una actividad como
sindical es la representacin y defensa de los intereses
profesionales y econmicos de sus asociados y, en algunos
casos, de toda una categora de trabajadores o empresarios,
estn o no asociados. Dicha defensa comprende tanto a la
autonoma colectiva como a los mecanismos de autotutela,
como por ejemplo la huelga, situando al sindicato en su rol de
fuente material y formal del derecho del trabajo, material en
cuanto grupo de presin y formal expresada en la
negociacin colectiva210.
Lo ideal es que los sindicatos sean permanentes, gocen de
personalidad jurdica y se encuentren reconocidos o
fomentados por ley211. No obstante, en la prctica, no

88
podemos cegarnos a la realidad social y limitarnos a lo que el
legislador define como sindicato.
En nuestro pas encontramos actividad sindical en las
federaciones y confederaciones sindicales, en las coaliciones
transitorias de trabajadores, en las asociaciones de
funcionarios pblicos (reguladas por la ley N 19.296), en las
asociaciones gremiales de empresarios y en las centrales
sindicales. Todas estas agrupaciones renen los dos
requisitos que caracterizan como sindical una asociacin,
esto es su representacin de intereses y la utilizacin de
mecanismos de autotutela, especialmente, en ciertos casos, la
huelga.
El concepto de sindicato que hemos estudiado, se centra
claramente en una perspectiva asociativa, omitiendo la
actividad sindical institucional.
En efecto, el fenmeno sindical no slo se expresa en
forma asociativa (sindicato), sino tambin en forma
institucional cuando el legislador o la contratacin colectiva
establecen a nivel de empresa o establecimiento, delegados
de personal o comits de empresa a fin de representar los
intereses comunes de los trabajadores en diversas materias,
con excepcin de la negociacin colectiva. Son estructuras
representativas electivas, establecidas por ley o contrato
colectivo, que permiten a los trabajadores velar por sus
intereses en materias tales como las medidas de seguridad y
la capacitacin.
Los comits de empresa y delegados de personal se han
desarrollado en el derecho sindical europeo, en un contexto
de sindicalismo por rama o de actividad, con escasa
presencia a nivel de empresa o establecimiento (Alemania,
Espaa, Francia, Italia). Por el contrario, en Amrica Latina,
salvo algunas excepciones, el sindicalismo se ha desarrollado
al interior de la empresa, orientndose la poltica legislativa
al refuerzo del sindicalismo por rama o actividad ms que al
establecimiento de delegados sindicales o comits de
empresa.
En el caso de nuestro pas, no existe actividad sindical de
naturaleza institucional, no obstante la consagracin de
delegados de personal (art. 302 CT), delegados sindicales

89
(art. 229 CT), comits paritarios de higiene y seguridad (art.
66 ley N 16.744, sobre seguro social contra riesgos de
accidentes del trabajo y enfermedades profesionales) y
comits bipartitos de capacitacin (arts. 13 y ss. ley N
19.518, sobre nuevo estatuto de capacitacin y empleo), en
atencin a las escasas y dispersas facultades de cada una de
estas instancias.
En los prximos captulos de este libro, centraremos
nuestro estudio en los sindicatos expresamente regulados por
el CT, a saber, sindicatos de base, federaciones y
confederaciones sindicales, coaliciones transitorias de
trabajadores y centrales sindicales.
Excluiremos las asociaciones de funcionarios pblicos y
las asociaciones gremiales de empresarios, debido a que
nuestro ordenamiento no reconoce el derecho de estas
organizaciones para negociar colectivamente y declarar la
huelga, sin perjuicio de estimar que su naturaleza es sindical
y de estudiar con cierto detalle la negociacin colectiva
informal en el sector pblico.
Finalmente, debemos sealar que la normativa que regula
a los empleadores es bastante ms respetuosa de la
autonoma colectiva que la reguladora de las organizaciones
de trabajadores, fenmeno comn en Amrica Latina y que
ha sido denominado asimetra de la legislacin sindical212.
3.2. NATURALEZA JURDICA Y FINES
El sindicato es un cuerpo intermedio, de los reconocidos
constitucionalmente en el art. 1, inc. 3, de la CPR.
Se trata de una agrupacin intermedia, que se ubica entre
el individuo y el Estado, con el objetivo de representar los
intereses caractersticos del mbito industrial
contemporneo.
Su finalidad principal es la representacin y defensa de los
intereses profesionales y econmicos de los trabajadores y
empleadores, lo que la doctrina francesa ha denominado
principio de especialidad213.
Lo que caracteriza a la organizacin sindical, sea de
estructura asociativa o institucional, son las finalidades que
persigue y la actividad jurdica que desarrolla, especialmente

90
la contratacin colectiva, la huelga y otros medios de lucha
sindical214.
Nuestro legislador enumera los fines sindicales en los arts.
220, 267 y 284 del CT.
La tcnica definitoria ocupada por la legislacin
contempla clusulas generales y enumeraciones no taxativas.
Las finalidades estatuidas forman parte del fin general de
todo sindicato, a saber, la representacin y defensa de los
intereses profesionales y econmicos de los trabajadores y
empleadores; sin embargo, el legislador, en consonancia con
nuestra cultura legalista y especialmente reglamentarista,
realiza extensas enumeraciones que no logran dar cuenta del
total alcance de las finalidades sindicales. Inclusive, tan
extensas enumeraciones pueden llevar a confusin al
intrprete, por ejemplo, cuando se abusa del argumento a
contrario sensu.
Dentro de las clusulas generales, el CT dispone que las
organizaciones sindicales podrn realizar todas aquellas
actividades contempladas en los estatutos y que no
estuvieren prohibidas por ley (art. 220 N 12).
Sin perjuicio de las finalidades que el artculo 220
reconoce a las organizaciones sindicales, las federaciones y
confederaciones podrn prestar asistencia y asesora a las
organizaciones de inferior grado que agrupen (art. 267 CT).
En cumplimiento de este fin de asistencia y asesora, los
directores de federaciones y confederaciones pueden realizar
visitas a las sedes de las organizaciones inferiores, sin que el
empleador respectivo pueda impedirlo215. Cabe recordar
que el mismo CT en su art. 255 seala que constituye sede
sindical todo recinto de la empresa en que habitualmente se
rene la organizacin respectiva.
Adems, la ley N 19.759 en su art. nico nmero 65
agrega un nuevo inciso segundo al art. 267 que dispone lo
siguiente: Las federaciones sindicales podrn establecer en
sus estatutos, que pasan a tener la calidad de beneficiarios
de las acciones que desarrolle la organizacin en solidaridad,
formacin profesional y empleo y por el perodo de tiempo
que se establezca, los trabajadores que dejen de tener tal
calidad y que hayan sido socios a la fecha de la terminacin

91
de los servicios, de una de sus organizaciones de base. Al
respecto debemos hacer dos comentarios. Primero, si bien se
trata de una aclaracin positiva, pensamos que es
absolutamente innecesaria al tenor del principio de libertad
sindical vigente en nuestro ordenamiento jurdico. Segundo,
cabe preguntarse si por el tenor literal de esta norma una
confederacin podra asumir dichas labores de solidaridad.
Nos inclinamos por una respuesta positiva, en atencin al
alcance del principio de libertad sindical.
Para las centrales sindicales, el CT dispone que son
finalidades de las mismas representar los intereses generales
de los trabajadores de las organizaciones afiliadas ante los
poderes pblicos y las organizaciones empresariales del pas.
En el nivel internacional esta funcin se extender a
organismos sindicales, empresariales, gubernamentales y no
gubernamentales y, especialmente, a la OIT y dems
organismos del sistema de Naciones Unidas. Por otra parte,
las centrales podrn participar en organismos estatales o no
estatales de carcter nacional, regional, sectorial o
profesional (art. 284).
Adems, estas centrales, podrn abocarse a cualquier
objetivo o finalidad que sealen sus estatutos y que no sea
contrario a la CPR o a la legislacin vigente, y que se inserte
dentro de los fines y necesidades propios de las
organizaciones de base (art. 284 N 2216).
En cuanto a las enumeraciones no taxativas, bsicamente
las finalidades sindicales son agrupadas por nuestro
legislador en tres grupos: las de representacin; de
fiscalizacin, y de bienestar, asistencia, capacitacin y otras.
La representacin es uno de los objetivos bsicos del
sindicato, a fin de velar por la satisfaccin de los intereses de
sus miembros. La representacin puede ser individual o
colectiva. La primera se asimila a las reglas generales de la
representacin civil.
La representacin colectiva, es de naturaleza laboral, su
fuente radica en la legislacin laboral y constituye la
principal funcin de los sindicatos: la representacin de los
intereses colectivos.

92
 La representacin colectiva se contempla en el CT, al
establecer que los sindicatos podrn representar a sus
afiliados en las diversas instancias de la negociacin
colectiva217. Adems, podrn suscribir los instrumentos
colectivos del trabajo que corresponda, velar por su
cumplimiento y hacer valer los derechos que de ellos nazcan
(art. 220 N 1218); y, en general, los sindicatos podrn
asumir la representacin del inters social comprometido por
la inobservancia de las leyes de proteccin, establecidas en
favor de sus afiliados, conjunta o separadamente de los
servicios estatales respectivos (art. 220 N 4). Agrega,
asimismo, que podrn representar a sus afiliados sin
requerimiento de los afectados en el ejercicio de los derechos
emanados de los instrumentos colectivos de trabajo. En
ningn caso los sindicatos podrn percibir las
remuneraciones de sus afiliados (art. 220 N 2).
Como ya sealamos, en el caso de las centrales sindicales,
el CT dispone que son finalidades de las mismas representar
los intereses generales de los trabajadores de las
organizaciones afiliadas ante los poderes pblicos y las
organizaciones empresariales del pas. Asimismo, a nivel
internacional esta funcin se extender a los organismos
sindicales, empresariales, gubernamentales y no
gubernamentales y a la OIT y otros organismos del sistema
de Naciones Unidas.
Adems, las centrales podrn participar en organismos
estatales o no estatales de carcter nacional, regional,
sectorial o profesional.
En cuanto a la representacin individual, el art. 220 del
CT, en sus Ns. 2219, 3 y 4, establece como finalidad
principal de los sindicatos la representacin de los
trabajadores en el ejercicio de los derechos emanados de los
contratos individuales de trabajo, cuando sean requeridos por
los asociados. No ser necesario requerimiento de los
afectados para que los representen cuando se reclame de las
infracciones legales o contractuales que afecten a la
generalidad de sus socios. En ningn caso podrn percibir las
remuneraciones de sus afiliados.

93
 La DT ha precisado que el requerimiento de los asociados
no necesita de ninguna formalidad especial, pudiendo ser
efectuado incluso en forma verbal220.
Agrega el CT que los sindicatos podrn actuar como parte
en los juicios o reclamaciones a que den lugar la aplicacin
de multas u otras sanciones, y actuar como parte en los
juicios o reclamaciones, de carcter judicial o administrativo,
que tengan por objeto denunciar prcticas desleales.
Otra finalidad muy importante de los sindicatos es la de
fiscalizar. Fiscalizar significa criticar y traer a juicio las
acciones u obras de otro221. Uno de los intereses colectivos
ms preciados de los trabajadores dice relacin con el fiel
cumplimiento de la legislacin social y de los contratos
colectivos e individuales de trabajo.
La fiscalizacin de los sindicatos es una de sus ms
importantes labores y constituye un contrapeso esencial en
las relaciones laborales. Ms all de lo que puedan hacer los
tribunales o la DT, slo la presencia sindical en la empresa
permite un real contrapeso para los trabajadores, sobre todo
en ordenamientos laborales que, como el nuestro,
contemplan un sistema de estabilidad relativa impropia. Por
lo tanto, cualquier reclamo de los trabajadores puede
terminar en la prdida de la fuente de trabajo, a diferencia
del sindicato, donde los directores gozan de fuero y los
trabajadores reunidos velan por sus derechos, aunque se
trate de un caso puntual.
En materia de fiscalizacin, el CT establece como finalidad
de los sindicatos el velar por el cumplimiento de las leyes del
trabajo o de la seguridad social, y denunciar sus infracciones
ante las autoridades administrativas o judiciales (art. 220 N
3).
Asimismo ciertas funciones de representacin tambin
implican fiscalizar, como por ejemplo cuando el CT establece
que los sindicatos deben velar por el cumplimiento de los
instrumentos colectivos (art. 220 N 1), o representar a los
trabajadores en el ejercicio de los derechos emanados de los
contratos individuales de trabajo (art. 220 N 2). Para el
adecuado cumplimiento de la representacin y fiscalizacin
sindical y de los dems fines sindicales, la DT ha indicado que

94
el empleador no puede negar a los directores del sindicato
interempresa el acceso a las dependencias donde laboran
socios de la misma organizacin sindical, cuando aqullos
desarrollan funciones que les son propias222.
Finalmente, la representacin y defensa de los intereses
profesionales y econmicos de sus asociados proyecta a los
sindicatos en una gama de distintas actividades. Sin
conformarse con una frmula general, nuestro legislador ha
tratado de ser lo ms preciso en orden a la determinacin de
las funciones sindicales.
Muchas de las finalidades que seala la ley dicen relacin
con funciones de bienestar, asistencia, capacitacin y otras
actividades afines. El CT establece en su art. 220 Ns. 5 a 11
las siguientes: prestar ayuda a sus asociados y promover la
cooperacin mutua entre los mismos, estimular su
convivencia humana e integral y proporcionarles recreacin;
promover la educacin gremial, tcnica y general de sus
asociados; canalizar inquietudes y necesidades de
integracin respecto de la empresa y de su trabajo;
propender al mejoramiento de sistemas de prevencin de
riesgos de accidentes del trabajo y enfermedades
profesionales, sin perjuicio de la competencia de los Comits
Paritarios de Higiene y Seguridad, pudiendo adems,
formular planteamientos y peticiones ante stos y exigir su
pronunciamiento; constituir, concurrir a la constitucin o
asociarse a mutualidades, fondos u otros servicios y
participar en ellos. Estos servicios pueden consistir en
asesoras tcnicas, jurdicas, educacionales, culturales, de
promocin socioeconmicas y otras; constituir, concurrir a la
constitucin o asociarse a instituciones de carcter
previsional o de salud, cualquiera sea su naturaleza jurdica y
participar en ellas, y propender al mejoramiento del nivel de
empleo y participar en funciones de colocacin de
trabajadores.
Ante esta amplitud de materias, la DT ha sealado que los
sindicatos pueden promover y asumir planes de tipo
habitacional223, crear un centro de estudios, asesoras y
capacitacin224, obtener una concesin de acuicultura si
agrupa a pescadores artesanales225, invertir sus fondos en la

95
compra de acciones de empresas o sociedades formadas por
socios de las mismas organizaciones o ejercer otra actividad
de similar naturaleza226, solicitar un crdito para adquirir
un bien raz con garanta hipotecaria227, instalar una
radioemisora de frecuencia modulada o una farmacia228 u
otro establecimiento de similar naturaleza229, o constituir
una sociedad annima cerrada entre una federacin y las
organizaciones sindicales de base 230.
Las ganancias provenientes de las actividades lucrativas
realizadas por los sindicatos, debern destinarse a los
objetivos y finalidades previstos en los estatutos y en la ley.
Por ltimo, es interesante destacar que, desde una
perspectiva jurdica, la excesiva reglamentacin descrita es
innecesaria, bastando con tener presente la finalidad esencial
de los sindicatos, a saber, la representacin y defensa de los
intereses profesionales y econmicos de sus asociados. Sin
embargo, en una ptica prctica, la extensa enumeracin que
hace el CT tiene por objeto dejar en claro casi la totalidad de
las finalidades sindicales, sobre todo en una cultura jurdica
en la cual ha primado la interpretacin literal de la ley.
Adems, la sobrerreglamentacin de fines sindicales da
cuenta de la desconfianza del legislador hacia las
organizaciones de trabajadores, lo que no es una excepcin
en Amrica Latina.
Ms all del reglamentarismo, la interpretacin de los
preceptos estudiados debe estar en concordancia con la
libertad sindical consagrada en nuestro ordenamiento. No
debe olvidarse que los sindicatos son cuerpos intermedios y
que, por ende, no slo gozan de libertad sindical sino de la
autonoma que la CPR contempla respecto de los grupos
intermedios en su art. 1 inc. tercero.
Por otra parte, deber considerarse lo sealado por la
Corte Suprema en una de sus sentencias, en orden a que la
autonoma de los grupos intermedios garantizada por la
Constitucin permite a stos incorporar a sus estatutos,
escrituras o acuerdos, finalidades propias y especficas no
previstas en la ley231.
Por ejemplo, la representacin individual de los
trabajadores no asociados al sindicato dentro de la empresa o

96
lugar de trabajo, cumpliendo las normas generales, no
debiera producir problema alguno, ms an si el sindicato
representa a sus afiliados en asuntos idnticos.
Debemos destacar, por otra parte, que la negociacin
colectiva slo se contempla como finalidad para los sindicatos
(incluidas las agrupaciones de trabajadores), federaciones y
confederaciones regulados por el CT. Por el contrario, las
agrupaciones gremiales de empleadores, centrales sindicales,
y asociaciones de funcionarios de la administracin del
Estado, no pueden negociar al tenor de nuestra legislacin.
Lo anterior es de gran trascendencia ya que no constituye
un olvido del legislador. En el marco legal en estudio, dichas
entidades no pueden negociar colectivamente, lo que en
definitiva les priva de su carcter sindical. Esta prohibicin
de negociar colectivamente es inconstitucional ya que la
libertad sindical es un derecho fundamental que no puede ser
afectado en su esencia.
Adems, no podemos desconocer que las asociaciones de
funcionarios en la prctica negocian colectivamente desde
hace aos en nuestra nacin. Al respecto, nos referiremos
ms adelante. Asimismo, las organizaciones de empleadores
cumplen fines de representacin sindical y han participado
en diversos acuerdos de concertacin social tripartitos.
El negar abiertamente el derecho de negociacin a
diversas asociaciones representativas de intereses colectivos
laborales constituye un grave riesgo en materia de poltica
social, ya que se corre el peligro de que las negociaciones
sean informales y las huelgas ilegales pueden llegar a ser
descontroladas. Algo de esto ocurre en nuestra realidad
social, especialmente en el sector pblico.
Por ltimo, no deja de extraar el enfoque de nuestro
legislador respecto de las finalidades sindicales,
contempladas desde una perspectiva que pareciera ignorar
los intereses colectivos.
Por ejemplo, si la mayora de los sindicatos tiene como
mbito la empresa, cmo compatibilizar la representacin
del inters social comprometido por la inobservancia de las
leyes de proteccin, establecidas en favor de sus afiliados,
excluyendo a los no afiliados? Si a la totalidad de los

97
trabajadores no se les aplica una norma de orden pblico
laboral, como el feriado o el descanso diario, aunque un
porcentaje de los mismos no pertenezca al sindicato, cuando
ste represente esta situacin obviamente dicha
representacin tambin involucrar y beneficiar a los no
afiliados.
Cuando la ley establece ciertas finalidades sindicales,
debemos tener presente que ellas operan en base a los
intereses colectivos, aunque el CT no lo diga expresamente.
Por ejemplo, cuando se establece que los sindicatos deben
propender al mejoramiento de sistemas de prevencin de
riesgos de accidentes del trabajo y enfermedades
profesionales, evidentemente estamos ante una
representacin de intereses colectivos. O, por el contrario,
podra sostenerse que las medidas de seguridad sern para el
trabajador a, b y c y no para el d ya que no est afiliado
al sindicato?
Es necesario tener en consideracin que toda nuestra
legislacin sindical, por reglamentarista que sea, opera sobre
una plataforma constitucional clara y definida: el principio de
libertad sindical. Por tanto, las omisiones del legislador no
son prohibiciones, ms an si tal o cual omisin implica una
restriccin a la libertad sindical. Todas las actividades
sindicales son lcitas, si se enmarcan dentro de este principio,
aunque el legislador no las contemple.

98
 CAPTULO IV

LA LIBERTAD DE CONSTITUCIN
4.1. LA LIBERTAD DE CONSTITUCIN
Como ya expresamos anteriormente, la libertad de
constitucin es un atributo de la libertad sindical individual
positiva, consistente en la facultad de los trabajadores y
empleadores de constituir libremente las organizaciones
sindicales que ms les convengan.
Esta libertad implica que no deben existir distinciones en
cuanto a la posibilidad de constituir sindicatos, no deben
operar discriminaciones por razones de ocupacin, sexo,
color, raza, credo, nacionalidad y opinin poltica; as como
tampoco debiera exigirse una autorizacin previa para
constituir una organizacin sindical, determinndose
libremente el tipo de agrupacin que se forma.
El principio de libertad sindical contempla dos
excepciones a la libertad de constitucin, en orden a que el
Estado puede excluir de este atributo a las fuerzas armadas y
a la polica, por razones de orden general.
Una de las garantas que la CPR contempla para la
constitucin de sindicatos, es la obtencin de personalidad
jurdica por el solo hecho de registrar sus estatutos y actas
constitutivas en la forma y condiciones que determine la ley
(art. 19 N 19 inc. segundo). En nuestra cultura jurdica es
indispensable que los sindicatos tengan personalidad
jurdica, sin embargo el sindicalismo naci informal y en
muchos sistemas de relaciones laborales los sindicatos no
cuentan con personalidad jurdica, situacin que no ha
entorpecido su crecimiento y desarrollo. En consecuencia, la
personalidad jurdica es importante, pero no esencial.
La personalidad jurdica de los sindicatos es trascendente
para efectos del manejo patrimonial del mismo, siendo
irrelevante para el cumplimiento de su finalidad esencial. En
derecho comparado, los sindicatos oscilan entre la
personalidad jurdica propiamente tal, formas de subjetividad
atenuada232 o de certificacin233, hasta la calificacin de
asociacin de hecho234.
Cualquiera sea su configuracin jurdica, la organizacin
sindical detenta diversas capacidades: para actuar

99
procesalmente, negociar y contratar colectivamente, declarar
la huelga y, en el plano pblico, designar representantes en
organismos estatales cuando lo disponga la ley235.
Debemos recordar, por ltimo, que otra de las garantas
de la libertad sindical es el principio de pureza236,
consistente en que las organizaciones sindicales deben
referirse exclusivamente a trabajadores o empleadores,
excluyndose los sindicatos mixtos, a fin de tutelar por la real
independencia de los sindicatos de trabajadores. Este
principio se encuentra consagrado en el art. 2 del Convenio
98 de la OIT, al disponer que no deben existir injerencias
entre las organizaciones de trabajadores y empleadores.
4.2. LA ORGANIZACIN SINDICAL
En sus inicios, los trabajadores debieron agruparse en
sociedades de socorro mutuo o en cooperativas de trabajo,
con el objeto de eludir la prohibicin de formar sindicatos.
Una vez tolerado el sindicalismo, las formas de
organizacin son variadas. En sus orgenes surge como
sindicalismo de oficios, en el cual los trabajadores se asocian
en relacin a la labor que realizan, sin que importe la
empresa para la que se desempeen. En este perodo es
comn encontrar varios sindicatos por empresa, en atencin
a las funciones de sus socios.
Posteriormente, el sindicalismo evoluciona hacia el
sindicato de industria (fines del siglo XIX), que agrupa a
todos los trabajadores organizados de una misma empresa,
cualquiera sea su funcin o labor. El sindicato de oficios no
desaparece, pero la forma ms amplia de sindicacin ser por
industria.
El sindicalismo por industria se vio favorecido por la
produccin en lnea y la divisin del trabajo; la prdida de
calificacin de los trabajadores, y la necesidad de contar con
una mayor fuerza sindical por medio de la unidad de todos
los trabajadores.
Esta evolucin nos permite distinguir entre sindicalismo
horizontal y vertical. Los primeros asocian a trabajadores de
un mismo oficio, trabajo o profesin, a nivel local, regional o
nacional; a diferencia de los segundos que agrupan a
trabajadores de una misma actividad econmica, sector o

100
empresa (metalrgico, portuario, forestal, etc.), sin que
importe su oficio o profesin. Los sindicatos horizontales
pueden asociarse con otros de similar naturaleza,
constituyendo uniones interprofesionales. Por su parte, los
verticales pueden federarse o confederarse a nivel regional,
nacional e internacional. Las federaciones son conocidas
como agrupaciones de segundo grado y las confederaciones
como de tercer grado.
En nuestro pas el sindicalismo es vertical y se centra
especialmente en el nivel de empresa. Nuestro derecho
contempla una variada tipologa sindical:
A nivel de sindicatos de base encontramos los regulados
en el CT y las agrupaciones transitorias de trabajadores que
negocian colectivamente237 (arts. 315 y 314 bis). Adems, la
ley reconoce otros tipos de sindicatos, no expresamente
contemplados en el Cdigo.
En el segundo y tercer grado, la ley dispone que podrn
formarse federaciones y confederaciones de sindicatos.
Por ltimo, estn las centrales sindicales, reguladas en el
CT.
A nivel de base, la ley contempla cuatro tipos de sindicatos
en el sector privado, sin perjuicio de que los trabajadores
puedan constituir otro tipo de organizaciones sindicales (art.
216)238.
Respecto de estas organizaciones sindicales no
expresamente contempladas en el art. 216, debemos precisar
que podrn formarse dentro y fuera de la empresa y que, a lo
menos, podrn negociar convenios colectivos de los
contemplados en el art. 314, ya que el principio de libertad
sindical implica como efecto mnimo que los sindicatos
puedan pactar colectivamente condiciones de trabajo con los
empleadores. No obstante, quedan fuera de la negociacin
obligatoria que nuestro sistema contempla expresamente
para el sindicato de empresa.
Lamentablemente, no queda claro si otras normas les son
aplicables, a saber, sobre constitucin de sindicatos, qurum,
fuero, permisos, estatutos y democracia sindical, manejo
patrimonial, disolucin y prcticas desleales.

101
 En cuanto a la constitucin pareciera claro que las normas
del CT les son plenamente aplicables, sobre todo para
obtener personalidad jurdica, garanta constitucional que no
realiza la distincin de nuestro CT entre sindicatos
enunciados expresamente en el 216 y otros ajenos a dicha
clasificacin. Asimismo, expresamente les es aplicable el
qurum de 25 trabajadores para formarse segn lo dispuesto
en el art. 228 del CT.
Respecto del fuero y los permisos, el art. 235 al hablar de
los dems casos, en su inc. segundo, no distingue, por tanto
su inc. tercero que limita el nmero de trabajadores
beneficiados con fuero y permisos tambin es aplicable a
estos nuevos sindicatos.
Por ltimo, las restantes normas de funcionamiento
sindical, entre otras, sobre estatutos y democracia sindical,
manejo patrimonial, disolucin y prcticas desleales, les
sern aplicables salvo que la ley expresamente limite dicha
normativa a un tipo de sindicato, como en el caso de la
negociacin colectiva reglada que slo beneficia al sindicato
de empresa o el art. 238 que limita el fuero de los candidatos
a directores sindicales a los sindicatos de empresa, de
establecimiento de empresa, interempresa y de trabajadores
transitorios o eventuales.
A continuacin estudiaremos los sindicatos expresamente
contemplados en la ley.
4.2.1. Sindicato de empresa
Es aquel que agrupa a trabajadores de una misma
empresa.
Para comprender a cabalidad el mbito de accin de estos
sindicatos debemos detenernos en el concepto de empresa
laboral. En esta materia, como en muchas otras, el derecho
laboral se aleja del derecho comn a fin de cumplir su
finalidad de tutela239.
La empresa es definida por el legislador laboral en forma
amplia y omnicomprensiva como toda organizacin de
medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo
una direccin, para el logro de fines econmicos, sociales,
culturales o benficos, dotada de una individualidad legal
determinada (art. 3 inc. fi-nal CT).

102
 El CT consagra que cada predio agrcola se considerar
como una empresa para los efectos de constitucin de
sindicatos y que, adems, sern considerados como una sola
empresa los predios colindantes explotados por un mismo
empleador. Sin embargo, tratndose de empleadores que
sean personas jurdicas que dentro de su giro comprendan la
explotacin de predios agrcolas, entendindose por tales los
destinados a las actividades agrcolas en general, forestal,
frutcola, ganadera u otra anloga, los trabajadores de los
predios comprendidos en ella podrn organizarse
sindicalmente, en conjunto con los dems trabajadores de la
empresa, debiendo reunir los nmeros mnimos y porcentajes
que se sealan en la ley (art. 226).
Aunque generalmente se confunde la expresin
empleador con la de empresario, si el acreedor de trabajo
es una simple persona natural como un jefe de hogar que
contrata los servicios de una trabajadora de casa particular,
estaremos ante un empleador, pero no ante una empresa
para efectos laborales, cuya nocin responde esencialmente a
una organizacin de medios destinados a un fin determinado,
por lo que un hogar familiar no puede ser considerado una
empresa laboral240. Las normas laborales se aplican siempre
que estemos frente a un empleador, definido como la persona
natural o jurdica que utiliza los servicios intelectuales o
materiales de una o ms personas en virtud de un contrato de
trabajo (art. 3 letra a). Por su parte, el empleador puede o
no formar parte de una empresa en el sentido laboral del
trmino241.
Walker Errzuriz242 seala que la empresa se compone
de los siguientes elementos243:
1.- Una determinada forma organizativa.
2.- El elemento personal.
3.- Una finalidad bsica.
Para los efectos de nuestro estudio, debemos
preguntarnos por el significado de la definicin de empresa
contenida en el art. 3 inc. final del CT, al hablar de
individualidad legal determinada. Al respecto, Francisco
Tapia seala que existen dos teoras244:

103
 Desde una perspectiva de derecho comn, se referira al
reconocimiento jurdico o forma jurdica que puede adoptar
la organizacin del capital. En este supuesto se interpreta la
expresin dotada de una individualidad legal determinada
como la necesidad de que exista una nica individualidad
jurdica de la empresa.
Por otro lado, en el marco del derecho del trabajo, se
contempla dicha individualidad como los elementos que, en
definitiva, permitirn identificar a la empresa laboral en
cuanto tal, independientemente de su forma organizativa o
de su naturaleza jurdica. Recordemos que, inclusive, una
persona natural o una comunidad compuesta por personas
naturales o jurdicas puede ser considerada empresa para
estos efectos.
Por lo tanto, desde una perspectiva laboral la
individualidad legal determinada no alude a una nica
individualidad sino a la certeza jurdica que requiere esta
empresa en cuanto organizacin, ya se trate, por ejemplo, de
una o varias sociedades245.

Recordemos adems que el art. 3 del Cdigo al definir la

empresa habla de toda organizacin de medios personales,
materiales e inmateriales lo cual en nuestra opinin
permite la existencia de varias individualidades legales en
esta organizacin que es la empresa laboral, por cierto, la
de los dueos y la de los trabajadores en cuanto personas
naturales y, en determinados casos, varias individualidades
de los dueos del capital si se trata de un grupo de empresas.
Thayer y Novoa destacan cmo la jurisprudencia ha
sealado que por individualidad legal no debe entenderse el
atributo de la personera jurdica, sino que basta un ser
jurdico, motivo por el cual, con anterioridad a la vigencia de
la ley N 19.759, se haba estimado que una notara y el
archivo judicial eran empresas246.
En este orden de ideas, la individualidad legal pareciera
vincularse ms con el reconocimiento del conjunto de
elementos que concurren a ella antes que a una cuestin de
forma y, por lo tanto, cuando encontremos recursos
organizados para ciertos fines y ordenados por una direccin,

104
siendo identificables como una unidad, estaremos ante una
empresa laboral247.
Jos Luis Ugarte postula que no existe prioridad alguna
entre los elementos que comprenden la definicin de
empresa de nuestro Cdigo, o sea, no es empresa para
efectos laborales una organizacin econmica material que
carece de individualidad legal determinada, as como
tampoco lo es una individualidad legal determinada que
carece del sustento organizacional que exige la ley248.
Confundir la nocin de empresa laboral con la de
individualidad legal determinada, puede afectar
gravemente la libertad sindical, la tutela laboral y diversas
garantas del derecho individual del trabajo249.
Tanto la fusin de empresas como la transformacin de la
misma, no plantean problemas en cuanto a la libertad
sindical y al sindicato de empresa250, el cual contina
funcionando normalmente, ya que no se alteran los derechos
sindicales y colectivos de los trabajadores.
Distinto es el caso de la divisin y filializacin de
empresas.
La divisin de la empresa puede operar en todo tipo de
sociedades y consiste una nueva forma organizativa
caracterizada por la separacin de su capital y giros, en base
a objetos sociales complementarios o relacionados.
Los arts. 94 y 95 de la ley N 18.046, sobre sociedades
annimas, se refieren a la divisin de sociedades. El primero
indica que la divisin de una sociedad annima consiste en la
distribucin de su patrimonio entre s y una o ms
sociedades annimas que se constituyan al efecto,
correspondindoles a los accionistas de la sociedad dividida,
la misma proporcin en el capital de cada una de las nuevas
sociedades que aquella que posean en la sociedad que se
divide.
En materia laboral, no debe confundirse la divisin del
capital con la divisin de la empresa como unidad ya que, de
hecho, puede que las nuevas sociedades continen operando
en unidad organizativa y de recursos, lo que implica, desde
una perspectiva laboral, que no se ha dividido la empresa251.

105
 Cuando se divide una empresa, la DT ha postulado que las
organizaciones sindicales mantienen su existencia, con
excepcin de los trabajadores que pasen a la nueva
empresa252.
Por el contrario, opinamos que cuando se divide una
empresa deber estudiarse caso a caso a fin de dilucidar si
las nuevas sociedades continan conformando una sola
empresa laboral, en cuanto unidad organizativa y de
recursos, situacin que no afectara el funcionamiento
sindical.
En este sentido, la Corte de Apelaciones de Copiap, en
sentencia confirmada por la Corte Suprema en marzo de
1994253, postul que la divisin de una empresa en tres no
obsta para considerar que trabajadores de dos de estas
nuevas sociedades son empleados de la primera, atendido
el vnculo de subordinacin y dependencia que se presenta
respecto de la misma. La Corte de Alzada manifiest que la
Compaa utiliza los servicios de los trabajadores de la
Compaa y de la Compaa en condiciones que los
subordinan directamente a ella y que en tal carcter reviste
la calidad de empleador para todos los efectos legales, no
obstante que la Compaa se haya dividido en tres
sociedades254.
Respecto de la filializacin de empresas, cabe sealar
que estamos ante esta situacin cuando de la empresa matriz
se constituyen unidades de negocios independientes,
diferenciadas o no de su objeto principal, en las cuales se
ejerce tanto un control accionario como de
administracin255.
Sobre el particular, el art. 86 de la ley N 18.046 dispone
que la sociedad filial de una sociedad annima, que se
denomina matriz, es aquella en la que sta controla
directamente o a travs de una persona natural o jurdica
ms del 50% de su capital con derecho a voto o del capital, si
no se tratare de una sociedad por acciones o pueda elegir o
designar o hacer elegir o designar a la mayora de sus
directores o administradores.
En la sociedad filial la empresa madre concurre con su
aporte a la constitucin de la nueva, en la que se reproduce

106
su poder organizativo a travs del control accionario y, por
ende, lo que la caracteriza es el control que la matriz ejerce
sobre ella. Desde un punto de vista laboral, se trata de una
sola empresa que reorganiza sus recursos, y donde la
participacin de un tercero es residual pues en este caso
carece del control sobre la sociedad de que es parte256.
La filializacin nos lleva al tema del grupo de empresas,
cuando dos o ms sociedades conforman una empresa para
efectos laborales. Estos grupos de sociedades se caracterizan
porque las sociedades que lo integran, an siendo
independientes entre s desde una perspectiva jurdico-
formal, actan sin embargo con arreglo a criterios de
subordinacin que permiten identificar, ms all de aquella
pluralidad, una cierta unidad econmica257. Lo anterior
tiene efectos en la constitucin y disolucin de los sindicatos
de empresa, en la negociacin colectiva y en la posibilidad de
que el empleador incurra en eventuales prcticas desleales o
antisindicales.
Se trata de sociedades conformadas mayoritariamente por
los mismos socios, con un mismo representante legal, o
incluso se da el caso de cargos gerenciales de las filiales
ocupados por dependientes de la matriz en comisin de
servicio. Asimismo, muchas veces la Gerencia de Recursos
Humanos de una matriz se relaciona con las filiales fijando
pautas de administracin; confeccionando un balance
consolidado (exigido por la ley), con un domicilio comercial
comn.
El nacimiento y desarrollo de los grupos de empresas
dice relacin con los profundos cambios operados en los
ltimos decenios en materia productiva, que tambin han
afectado la organizacin empresarial y las relaciones entre
las distintas empresas. En la actualidad se aprecian empresas
de estructura compleja, funcionales a la organizacin flexible
de la actividad econmica, caracterizadas por la alteridad de
los sujetos jurdicos que las componen y por la relevancia de
las relaciones contractuales que las vinculan a una verdadera
realidad de grupo de incierta y variable definicin258.
Muchas veces las relaciones entre empresas ms que
estar orientadas por conflictos de competencia obedecen a

107
relaciones de autoridad-subordinacin y, en los hechos, la
produccin y colocacin de un bien en el mercado ya no
coincide ms con la idea tradicional de una sola empresa sino
con una pluralidad de empresas relacionadas en red259.
Ha operado un proceso anlogo al realizado con la
revolucin fordista de la produccin respecto del trabajador
por oficios: la planeacin del proceso productivo se separa de
su realizacin material y los lugares donde sta se desarrolla
no coinciden con aquellos en los que se adoptan las
decisiones estratgicas en orden al qu y cmo producir260.
Es as como se asiste al paso de la flexibilidad del trabajo a
la flexibilidad de la empresa incluyendo su organizacin
jurdica, lo que obviamente incide en la utilizacin de la mano
de obra261.
En nuestra realidad jurdica, habr que ver caso a caso si
el grupo de sociedades rene los requisitos legales para ser
considerado una sola empresa para efectos laborales en
directa aplicacin del principio de primaca de la realidad262
y del art. 3 del CT.
Debemos recordar que nuestra Constitucin centra el
derecho de negociacin colectiva en la empresa en la que
laboren los trabajadores y, por lo mismo, un concepto
restrictivo de empresa para efectos laborales puede violentar
esta garanta constitucional en su esencia.
La solucin en estos casos depender del anlisis de los
hechos y de la aplicacin armnica del principio de primaca
de la realidad, del principio constitucional de libertad sindical
en orden a evitar fraudes y maniobras legales de carcter
formal que en el fondo intentan limitar la libertad sindical y
reducir el concepto de empresa laboral a un puro formalismo.
En muchos casos el grupo de empresas deber ser
considerado una sola empresa para efectos sindicales, sin
perjuicio de la validez de su organizacin jurdica
diferenciada en las reas comerciales o civiles.
Una eventual divisin o filializacin de la empresa en
pequeas unidades divide tambin al sindicato restndole
fuerza y representatividad e, inclusive, en casos
determinados, puede impedir la constitucin o sobrevivencia

108
del mismo si cada pequea empresa del grupo empresarial
cuenta con 7 o menos trabajadores263.
En esta lnea y como forma de perfeccionar la tutela de la
libertad sindical e impedir abusos, recientemente la ley N
19.759 en su art. nico nmero 100 ha sustituido el art. 478
del CT, sobre contratacin laboral simulada y subterfugios
que oculten, disfracen o alteren la individualizacin o
patrimonio de la empresa, estableciendo en su inciso tercero
que quedan comprendidos dentro del concepto de
subterfugio, cualquier alteracin realizada a travs del
establecimiento de razones sociales distintas, la creacin de
identidades legales, la divisin de la empresa, u otras que
signifiquen para los trabajadores disminucin o prdida de
derechos laborales individuales o colectivos, en especial
entre los primeros las gratificaciones o las indemnizaciones
por aos de servicios y entre los segundos el derecho a
sindicalizacin o a negociar colectivamente.
El nuevo precepto, adems, eleva las multas, dispone
expresamente la responsabilidad solidaria entre el empleador
y los terceros que se han prestado para la respectiva
simulacin, y contempla un plazo de prescripcin para
extinguir las acciones y derechos de cinco aos contados
desde que las obligaciones se hicieron exigibles.
Esta enmienda constituye un avance y confirma la tesis
expuesta en este captulo en orden a superar una
interpretacin meramente literal de la frase individualidad
legal determinada. Sin embargo, en el orden prctico,
estimamos que su impacto ser menor ya que expresamente
se remite al procedimiento laboral ordinario, de larga
duracin en nuestra realidad. Por tanto, la no procedencia de
la sancin administrativa producto de la fiscalizacin de la
DT (reclamable ante el tribunal competente segn lo
dispuesto en el art. 474 del CT) entorpecer la oportuna
aplicacin de la norma, como ya haba ocurrido con el
precepto original. Parece inconveniente que un subterfugio
que transgrede la libertad sindical, garanta constitucional en
nuestro ordenamiento, deba ser conocido y subsanado en un
juicio que puede durar dos aos en primera instancia. Lo ms
lgico sera que proceda la sancin administrativa, la cual,

109
por cierto, es reclamable en sede judicial. En el caso de la
infraccin tipificada en el inciso primero del art. 478 sobre
simulacin as es, y no vemos razn para que en el caso del
subterfugio del inciso segundo sea distinto.
Con todo, opinamos que igualmente la DT podr fiscalizar
y sancionar estos casos, no obstante el tenor literal del
artculo en comento, en base al nuevo inc. primero del art. 5
del CT, agregado por el nmero 4 del art. nico de la ley N
19.759, que dispone como lmite para el ejercicio de las
facultades que la ley le reconoce al empleador, el respeto a
las garantas constitucionales de los trabajadores, en especial
cuando pudieran afectar la intimidad, la vida privada o la
honra de stos. Sin duda, una de las garantas
constitucionales del trabajador es la libertad sindical, y la DT
podr fiscalizar el adecuado cumplimiento del nuevo inc.
primero del art. 5 del CT, sin perjuicio del reclamo judicial
pertinente al tenor del art. 474.
En esta materia, es destacable una sentencia de la Corte
de Apelaciones de Santiago, del ao 1991, respecto de las
sociedades Transporte de Valores Brinks Chile Ltda. y
Servicios Brinks Ltda., dedicada la primera al transporte
de valores y la segunda al conteo y envase de monedas entre
otras actividades y a la prestacin de otros servicios como el
ser pagadora y liquidadora de remuneraciones. En este fallo
se postula que en materia de legislacin laboral existe un
concepto de empresa ms amplio que el de sociedad,
correspondiendo a una organizacin de diversos medios,
ordenados bajo una direccin, para el logro de determinados
fines, como lo establece el artculo tercero del Cdigo del
Trabajo264, agregando que ambas sociedades constituyen
una empresa, ya que no es posible concebir el transporte de
valores, sin que previamente las monedas hayan sido
contadas y envasadas, ni es, tampoco, posible suministrar el
servicio de pagadores sin que el dinero para efectuar el pago
sea transportado al lugar en que ste se efecta265.
En fecha reciente, la Corte Suprema266 rechaz una
casacin en el fondo en contra de una sentencia laboral
referida a un holding o conjunto de empresas relacionadas
constituidas por cuatro personas jurdicas representadas por

110
una sola persona natural que, adems, era duea de la
mayora de las acciones. La sentencia de primera instancia
constat que las sociedades demandadas constituan una sola
unidad econmica, tenan un solo domicilio y la propiedad y
control de las mismas se encontraba bajo una misma
direccin, condenndolas al pago de las indemnizaciones
correspondientes al despido indirecto que demandaban los
actores. Por su parte, la Corte Suprema expres que la
facultad del ser humano de organizarse para producir ha ido
variando, en cuanto a su forma de ejercicio, con el transcurso
del tiempo y ha ido adoptando evolucionados y diferentes
modelos. Uno de ellos es el denominado holding o conjunto
de empresas relacionadas, las que, en general, presentan un
patrimonio en comn o parte de ste es compartido. Atento a
tales cambios, en la especie, ha de hacerse primar el
principio de la realidad, esto es, la verdad o autenticidad en
las relaciones laborales, aquello que son y no lo que las
partes han querido que sean..
Cuando se filializa una empresa la DT ha dicho que el
sindicato no se ve afectado, sin perjuicio de que el trabajador
que deja de pertenecer a la empresa originaria o matriz
pierde su calidad de afiliado al sindicato de pleno derecho.
Por lo tanto, el criterio de la DT en materia de grupos de
empresa ha sido el de considerar a cada sociedad como una
empresa diferente para efectos laborales267. Sin embargo,
esta reparticin en algunos dictmenes ha matizado la
conclusin anterior, desentendindose del concepto de
empresa y utilizando el de empleador como paliativo a la
aparente fragmentacin de la empresa268.
Por nuestra parte y en concordancia con la jurisprudencia
judicial y la reciente reforma al art. 478, concluimos que a
pesar de las diversas formas jurdicas la empresa puede
seguir siendo la misma (una organizacin de medios), caso
en el cual su filializacin no debiera conllevar consecuencia
alguna para el sindicato o para la constitucin de un
sindicato de empresa que abarque todas las unidades de la
misma.
4.2.2. Sindicato interempresa

111
 Es aquel que agrupa a trabajadores de dos o ms
empleadores distintos.
Todo lo dicho respecto del concepto de empresa en el
acpite anterior es pertinente para los sindicatos
interempresas.
Qu ocurre cuando dos empresas se fusionan? La fusin
es definida por el art. 99 de la ley N 18.046, sobre
sociedades annimas, como la reunin de dos o ms
sociedades en una sola que las sucede en todos sus derechos
y obligaciones, y a la cual se incorporan la totalidad del
patrimonio y accionistas de los entes fusionados. Dentro de
los derechos y obligaciones que se transmiten se encuentran
los de naturaleza laboral. En cualquiera de estos casos, se
aplica plenamente el principio de continuidad269 (art. 4 del
CT) y estimamos que el sindicato interempresa mantendr su
carcter si agrupa a trabajadores de otras empresas no
fusionadas o podr continuar como sindicato de empresa, por
medio de una enmienda a sus estatutos.
4.2.3. Sindicato de trabajadores independientes
Es aquel que agrupa a trabajadores que no dependen de
empleador alguno.
Nuestro CT define a los trabajadores independientes como
aquellos que en el ejercicio de la actividad de que se trate no
dependen de empleador alguno ni tienen trabajadores bajo su
dependencia (art. 3 c).
En nuestro pas diversos trabajadores independientes han
constituido este tipo de sindicatos, como es el caso de los
dueos de taxis colectivos o los comerciantes de ferias libres.
4.2.4. Sindicato de trabajadores eventuales o transitorios
Es aquel constituido por trabajadores que realizan labores
bajo dependencia o subordinacin en perodos cclicos o
intermitentes.
Se trata de un sindicato permanente, por lo que no debe
confundirse con las agrupaciones transitorias de
trabajadores, autorizadas para negociar colectivamente.
En el Cdigo del Trabajo de 1987270, se contemplaba un
sindicato de trabajadores transitorios, que slo poda agrupar
a los trabajadores embarcados o gente de mar, a los

112
trabajadores portuarios, a los de la construccin y a los
artistas.
En la actualidad, el legislador ha preferido una frmula
ms general para conceptuar a los trabajadores que podrn
constituir estos sindicatos.
4.2.5. Otros sindicatos de base
Debemos agregar a esta enumeracin, las agrupaciones
transitorias de trabajadores mencionadas por el CT al regular
la negociacin colectiva, disponiendo que podrn negociar
colectivamente en forma reglada los grupos de trabajadores
que renan, a lo menos, los mismos qurum y porcentajes
requeridos para la constitucin de un sindicato de empresa o
el de un establecimiento de ella (art. 315) o, en el caso del
convenio colectivo, los que renan 8 o ms trabajadores (art.
314 bis).
En el caso de los trabajadores pblicos, el art. 1 de la ley
N 19.296 reconoce, a los trabajadores de la Administracin
del Estado, incluidas las municipalidades, el derecho de
constituir, sin autorizacin previa, las asociaciones de
funcionarios que estimen conveniente, con la sola condicin
de sujetarse a la ley y a los estatutos de las mismas,
exceptuando a las Fuerzas Armadas, a las Fuerzas de Orden
y Seguridad Pblica, a los funcionarios de las empresas del
Estado dependientes del Ministerio de Defensa Nacional o
que se relacionen con el Gobierno a travs de ste, y a los
trabajadores de las empresas del Estado que, de acuerdo con
la ley, puedan constituir sindicatos271.
Luego, el art. 2 de dicha ley dispone que sus asociaciones
tendrn carcter nacional, regional, provincial o comunal,
segn fuere la estructura jurdica del servicio, reparticin,
institucin o ministerio en que se constituyeren. No obstante,
las asociaciones de funcionarios de las reparticiones que
tengan estructura jurdica nacional, podrn tener como base
la organizacin de sus funcionarios de la respectiva
institucin en la regin. Por su parte, las asociaciones de
funcionarios de los servicios de salud podrn tener como
base uno o ms hospitales o establecimientos que integren
cada servicio de salud, caso en el cual sern consideradas de
carcter comunal.

113
 Respecto de los empleadores, la ley dispone que son
asociaciones gremiales las organizaciones constituidas en
conformidad a la ley, que renan personas naturales,
jurdicas, o ambas, con el objeto de promover la
racionalizacin, desarrollo y proteccin de las actividades
que les son comunes, en razn de su profesin, oficio o rama
de la produccin o de los servicios, y de las conexas a dichas
actividades comunes (art. 1 decreto ley N 2.757).
Como sealamos anteriormente, en esta obra slo
analizaremos a los sindicatos expresamente contemplados en
el CT, excluyendo a las asociaciones de funcionarios y a las
asociaciones gremiales de empleadores.
4.2.6. Federaciones, confederaciones, centrales y
organizaciones internacionales
Con excepcin de las agrupaciones transitorias de
trabajadores, todos los sindicatos base que hemos enumerado
pueden constituir, a su vez, federaciones y confederaciones.
Por su parte, las centrales sindicales son definidas por el
CT como toda organizacin nacional de representacin de
intereses generales de los trabajadores que la integren, de
diversos sectores productivos o de servicios, constituida,
indistintamente, por confederaciones, federaciones o
sindicatos, asociaciones de funcionarios de la administracin
civil del Estado y de las municipalidades, y asociaciones
gremiales constituidas por personas naturales, segn lo
determinen sus propios estatutos. A las centrales sindicales
podrn afiliarse tambin organizaciones de pensionados que
gocen de personalidad jurdica, en la forma y con las
prerrogativas que los respectivos estatutos establezcan (art.
277).
Las federaciones, confederaciones y centrales sindicales
pueden constituir organizaciones internacionales de
trabajadores (art. 213 inc. segundo).
4.2.7. mbito del derecho de sindicacin
En cuanto a la extensin del derecho de sindicacin, el CT
reconoce a los trabajadores del sector privado y de las
empresas del Estado el derecho de constituir, sin autorizacin
previa, las organizaciones sindicales que estimen

114
convenientes, con la sola condicin de sujetarse a la ley y a
los estatutos de las mismas (art. 212).
El CT, despus de la reforma de la ley N 19.759 (art.
nico nmero 32), estatuye que los funcionarios de las
empresas del Estado dependientes del Ministerio de Defensa
Nacional o que se relacionen con el Gobierno a travs de
dicho Ministerio podrn constituir organizaciones sindicales
en conformidad a las disposiciones de este Libro, sin
perjuicio de las normas sobre negociacin colectiva
contenidas en el Libro siguiente, que prohbe la negociacin
colectiva en estas empresas (arts. 217 y 304 inc. segundo).
Con la referida enmienda se busc adecuar nuestra
legislacin al principio de libertad sindical, en concordancia
con lo manifestado por la doctrina y el CLS272.
Por tratarse de sindicatos y atendido el alcance del
principio de libertad sindical consagrado en nuestra
Constitucin, estimamos que nada obsta para que estas
organizaciones puedan negociar convenios colectivos de los
contemplados en el art. 314, el cual es absolutamente
voluntario para el empleador respectivo, a diferencia de la
negociacin obligatoria que en nuestro sistema est
expresamente excluida para estas empresas.
4.3. LA CONSTITUCIN DE SINDICATOS
La constitucin de los sindicatos en nuestro sistema est
excesivamente reglamentada por ley.
Los objetivos deseados con esta regulacin son, por un
lado, la certeza en la constitucin de los sindicatos,
especialmente en la conformacin de la voluntad colectiva de
los trabajadores. Por otro, la rpida obtencin de
personalidad jurdica sin trabas a la libertad sindical.
El procedimiento de constitucin es similar cualquiera sea
el sindicato de que se trate, salvo las coaliciones transitorias
de trabajadores que pueden negociar colectivamente, donde
el CT slo establece formalidades relativas al qurum y a la
constitucin de la comisin negociadora (art. 315).
Las etapas del procedimiento de constitucin pueden
resumirse en tres instancias: asamblea constitutiva, depsito
y control.
4.3.1. Asamblea constitutiva

115
 Es la primera etapa del proceso de constitucin de un
sindicato, donde se renen los trabajadores interesados ante
un ministro de fe, con los qurum que establece la ley, a fin
de aprobar los estatutos y elegir al primer directorio,
levantando un acta de todo lo obrado (arts. 221 y 280, sobre
centrales sindicales).
Los ministros de fe pueden ser, los inspectores del trabajo,
los notarios pblicos, los oficiales del Registro Civil y los
funcionarios de la administracin del Estado que sean
designados en calidad de tales por la DT (art. 218 CT)273.
Adems, la ley N 19.759 (art. nico nmero 33) ha
precisado, respecto al acto de constitucin del sindicato, que
los trabajadores debern decidir quin ser el ministro de fe,
eligiendo alguno de los sealados en el inc. primero del art.
218274.
Agrega la norma que en los dems casos en que la ley
requiera genricamente un ministro de fe, tendrn tal calidad
los sealados en el inc. primero del art. 218, y si sta nada
dispusiere, sern ministros de fe quienes el estatuto del
sindicato determine. Resulta un poco confusa la redaccin de
la segunda parte de este inciso segundo, en lo relativo a la
expresin y si sta nada dispusiere cuyo alcance no es del
todo claro. Se refiere a la situacin que se presenta cuando
la ley no designa directamente al ministro de fe? El problema
es que el mismo inciso estatuye que cuando la ley requiera
genricamente un ministro de fe, tendrn tal calidad los
sealados en el inc. primero, por lo que no se presentara la
necesidad de recurrir a los estatutos. Entonces, la expresin
en comento se refiere al caso en que los estatutos exigen la
presencia de un ministro de fe, sin que lo haga la ley, caso en
el cual sern ministros de fe quienes el estatuto del sindicato
determine? En este caso, la norma est de ms ya que por el
principio de la libertad sindical los estatutos son soberanos
en esta materia.
El qurum para formar un sindicato base es el siguiente:

SINDICATOS QUORUM
Sindicatos en general, Mnimo de 25

116
salvo el de empresa (art. 228 trabajadores.
CT275).
Sindicatos de empresas Mnimo de 8 trabajadores.
con 50 o menos trabajadores
(art. 227 CT).
Sindicatos de empresas Mnimo de 25 trabajadores
con 51 o ms trabajadores que representen, a lo menos,
(art. 227, inciso primero CT). el 10% del total de
trabajadores de la empresa.
Sindicatos de empresas Mnimo de 25 trabajadores
con ms de un que representen, a lo menos,
establecimiento (art. 227 CT). el 30% del total de
trabajadores del
establecimiento.
Sindicatos de empresa Cualquiera sea el % que
(art. 227 CT). representen, siempre podrn
constituir un sindicato de
empresa 250 o ms
trabajadores.
El art. 227 fue enmendado por la ley N 19.759276, a fin
de facilitar la constitucin de un sindicato de empresa o
establecimiento, y de disminuir los qurum mnimos para tal
fin.
Por lo anterior, se contempl un nuevo inciso segundo,
favoreciendo la constitucin de una organizacin sindical en
aquellas empresas con 51 o ms trabajadores en las cuales
no exista un sindicato vigente. Para estos efectos, se
requerir al menos de ocho trabajadores, debiendo
completarse el qurum exigido en el inc. primero del art.
227, en el plazo mximo de un ao, transcurrido el cual
caducar su personalidad jurdica, por el solo ministerio de la
ley, en el evento de no cumplirse con dicho requisito.
Respecto de las federaciones y confederaciones el Cdigo
dispone que se entender por federacin la unin de tres o
ms sindicatos y por confederacin la unin de tres o ms
federaciones o de 20 o ms sindicatos (art. 266277).

117
 Para constituir una central sindical, se requerir que las
organizaciones sindicales y las asociaciones de funcionarios
de la administracin civil del Estado y de las municipalidades
que la integren, representen, en su conjunto, a lo menos un
cinco por ciento del total de los afiliados a ambos tipos de
organizaciones en el pas (art. 279) y que las entidades
fundadoras concurran a la constitucin de las mismas por
acuerdo mayoritario de sus respectivas asambleas, en
presencia de un ministro de fe. Por su parte, los integrantes
de dichas asambleas requerirn acuerdo mayoritario de sus
sindicatos u organizaciones de base, segn corresponda (art.
280 inc. primero).
La reglamentacin detallada de nuestra legislacin en esta
materia es un hecho evidente. De todas las normas descritas,
sin duda las relativas a federaciones y confederaciones, que
determinan el nmero mnimo de organizaciones de grado
inferior necesarias para constituirlas, transgreden la libertad
sindical y, por ende, son inconstitucionales, no obstante la
enmienda efectuada por la ley N 19.759. En esta materia, el
CLS ha sido concluyente, al afirmar que una legislacin que
exija un nmero mnimo de sindicatos y federaciones para
constituir organizaciones de grado superior e impida la
constitucin de federaciones y confederaciones de diferentes
actividades en una misma localidad o regin, est en
contradiccin con el artculo 5 del Convenio 87278.

Por otra parte, se establece como procedimiento previo

para determinar la participacin de un sindicato en la
constitucin de una federacin, la exigencia de un qurum de
mayora absoluta de los afiliados al respectivo sindicato,
mediante votacin secreta y en presencia de un ministro de
fe. Para estos efectos, el directorio deber citar con tres das
hbiles de anticipacin, a lo menos, debiendo informarles a
los asociados el contenido de los estatutos de la organizacin
de grado superior y el monto de la cotizacin, as como si se
encuentra afiliada a una confederacin o central. Lo mismo
se establece respecto de la participacin de una federacin
en una confederacin (arts. 268 incs. primero a tercero y
sexto CT). Cabe precisar, que el art. nico nmero 66 de la

118
ley N 19.759, elimin las palabras o confederacin en el
inciso primero del art. 268 lo que parecera lgico si la
enmienda al art. 266 hubiera contemplado que slo
federaciones pudieran constituir una confederacin (como
ocurra en el texto aprobado por el Senado279). Sin embargo,
no es as y veinte sindicatos tambin pueden conformar una
confederacin. La pregunta es por cul procedimiento?
Deberemos aplicar el del art. 268 inc. primero a pesar de la
supresin de la palabra confederacin o dejar esta materia
a los estatutos. Lo ltimo es ms acorde con la libertad
sindical, sin embargo si se aplica el procedimiento del art.
268 para formar una federacin y para que federaciones
formen una confederacin, la lgica pareciera indicar que
igual procedimiento se aplique para que sindicatos
conformen directamente una confederacin. Una legislacin
tan reglamentarista conlleva permanentemente estos
problemas interpretativos.
Una vez celebrada la asamblea constitutiva debe
comunicarse por escrito a la administracin de la empresa la
realizacin de la misma y la nmina del directorio y quienes
dentro de l gozan de fuero, dentro de los tres das hbiles
laborales siguiente a su eleccin (art. 225 CT280).
Estos procedimientos demuestran la excesiva regulacin
de nuestra legislacin hacia los sindicatos y la creencia de
que fcilmente la base puede ser controlada por la cpula de
dirigentes. Se trata de una normativa innecesaria, engorrosa
y muy detallista, que est en el lmite a las transgresiones a
la libertad sindical. El control en materia de constitucin y
afiliacin a organizaciones de grado superior debiera ser
materia de la asamblea sindical y del directorio, el cual
podra responder de cualquier irregularidad por medio de la
censura.
4.3.2. Depsito
La segunda etapa del proceso constitutivo, una vez
realizada la asamblea, es la del depsito y adquisicin de
personalidad jurdica.
Nuestra CPR dispone como garanta de la libertad sindical
que las organizaciones sindicales obtendrn la personalidad
jurdica por el solo hecho de registrar sus estatutos y actas

119
constitutivas en la forma y condiciones que determine la ley
(art. 19 N 19 inc. segundo).
El legislador, en armona con la norma constitucional,
dispone que el directorio deber depositar en la IT el acta
original de constitucin del sindicato y dos copias de sus
estatutos certificadas por el ministro de fe actuante, dentro
del plazo de quince das contados desde la fecha de la
asamblea, precisando que la IT proceder a inscribirlos en el
registro de sindicatos que se llevar al efecto y que dichas
actuaciones estarn exentas de impuestos (art. 222 inc.
primero CT).
Agrega la norma, que el registro se entender practicado
y el sindicato adquirir personalidad jurdica desde el
momento del depsito a que se refiere el inc. anterior (art.
222 inc. segundo). Si no se realizare el depsito dentro del
plazo sealado, deber procederse a una nueva asamblea
constitutiva (art. 222 inc. tercero).
Similar regulacin se contempla en el caso de las
federaciones y confederaciones (arts. 269 incs. 3 y 4 y 288
del CT).
Asimismo, el Cdigo reconoce el derecho de constituir
centrales sindicales, sin autorizacin previa, adquiriendo
personalidad jurdica por el solo registro de sus estatutos y
acta de constitucin en la DT, en conformidad a la ley, dentro
de los quince das siguientes a la realizacin del acto
fundacional (art. 276). Desde el momento del registro, se
entender que la central sindical adquiere la personalidad
jurdica (arts. 280 incs. segundo y tercero CT ). En todo lo
dems, las centrales se rigen por las normas de los sindicatos
base (art. 288 del CT281).
4.3.3. Control
Finalmente, el legislador ha dispuesto un control de
legalidad por parte de la autoridad, que puede finalizar con la
prdida de la personalidad jurdica.
Esta sancin es bastante drstica sobre todo si se
considera la fundamental importancia que tiene en nuestro
sistema la obtencin de personalidad jurdica de los
sindicatos, a diferencia de los pases europeos. Sin embargo,
el control a posteriori realizado por la autoridad no conculca

120
la libertad sindical, toda vez que existe posibilidad de que el
sindicato recurra a los tribunales en caso de estimar afectado
su derecho.
En esencia lo que se controla es que se hayan cumplido los
requisitos de constitucin del sindicato (que figuran en el
acta) y que los estatutos respeten la ley.
La ley dispone que la IT282 podr, dentro del plazo de 90
das corridos contados desde la fecha del depsito del acta,
formular observaciones a la constitucin del sindicato si
faltare cumplir algn requisito para constituirlo o si los
estatutos no se ajustaren a lo prescrito por la ley (arts. 223 y
269 inc. final respecto de las federaciones y
confederaciones283). En caso de formularse una o ms
observaciones, el sindicato deber subsanar los defectos de
constitucin o conformar sus estatutos a las observaciones de
la IT dentro del plazo de 60 das contados desde su
notificacin o, dentro del mismo plazo, reclamar de esas
observaciones ante el Juzgado de Letras del Trabajo
correspondiente284, bajo apercibimiento de tener por
caducada su personalidad jurdica por el solo ministerio de la
ley. Este plazo de 60 das tambin es de das corridos, aunque
la ley no lo precise (a diferencia del de 90 das), aplicando
por analoga la norma del art. 312 del CT, que establece que
los plazos en la negociacin colectiva sern de das corridos.
Este es un ejemplo de lo engorrosa que puede llegar a ser
una legislacin ultrarreglamentarista como la que estamos
estudiando, ya que una omisin u olvido del legislador puede
conllevar serias dudas interpretativas.
El directorio de las organizaciones sindicales se entender
facultado para introducir en los estatutos las modificaciones
que requiera la IT o, en su caso, el tribunal que conozca de la
reclamacin respectiva. Si el tribunal rechazare total o
parcialmente la reclamacin ordenar lo pertinente para
subsanar los defectos de constitucin, si ello fuere posible, o
enmendar los estatutos en la forma y dentro del plazo que l
seale, bajo apercibimiento de caducar su personalidad
jurdica.
En el caso de las centrales sindicales, la ley establece que
la DT, en el plazo de 45 das hbiles, contados desde el

121
registro del acta y estatutos, podr formular observaciones al
acto de constitucin o a los estatutos de la central, si
estimare que ellos no se ajustan a lo dispuesto en la ley. La
central sindical deber subsanar los defectos de constitucin
o conformar sus estatutos a las observaciones formuladas por
la DT dentro del referido plazo, contado desde su
notificacin. Si as no lo hiciere y no reclamare ante el
tribunal competente, caducar su personalidad jurdica por el
solo ministerio de la ley. Si la central sindical no aceptare las
observaciones de la DT, podr reclamar de ellas, dentro de
igual plazo ante el tribunal laboral respectivo. Si el tribunal
rechazare total o parcialmente la reclamacin, ordenar lo
pertinente para subsanar los defectos de constitucin, si ello
fuera posible, o enmendar los estatutos, dentro del plazo de
quince das hbiles, contados desde la notificacin de la
sentencia, bajo apercibimiento de caducar su personalidad
jurdica (art. 282). En todo lo no regulado por la norma
anterior, se aplicarn los preceptos del CT sobre los
sindicatos de base (art. 288).
Como vemos, la constitucin de un sindicato en
consecuencia con nuestra cultura jurdica extremadamente
formalista y con un sistema de relaciones laborales ms bien
reglamentarista, es regulada en forma minuciosa.
Sin embargo, la aplicabilidad de estas normas depende de
su no transgresin de la libertad sindical. Por ello sealamos
en nuestra exposicin que algunas normas son
inconstitucionales, como la que determina cuntos sindicatos
pueden formar una federacin y cuntos una confederacin.
La interpretacin de estas normas tan reglamentarias
deber ser restrictiva o extensiva, segn el caso, a fin de no
vulnerar la libertad sindical. Asimismo, en los casos de vacos
legales, la jurisprudencia deber tener muy en cuenta el
principio de libertad sindical a fin de llenar las lagunas que
se presenten.

122
 CAPTULO V

LA LIBERTAD DE AFILIACIN Y
DESAFILIACIN
5.1. LA LIBERTAD DE AFILIACIN
Este atributo de la libertad sindical implica que los
trabajadores, los empleadores, y sus respectivas
organizaciones, son libres de adherir a la o las
organizaciones o agrupaciones que deseen.
Nuestro ordenamiento sanciona la libertad de afiliacin
por medio de tres garantas.
Primero, se consagra que la afiliacin sindical ser
siempre voluntaria, personal e indelegable (arts. 19 N 19
inc. primero CPR, 214 CT).
Segundo, se establece que los menores no requerirn
autorizacin alguna para afiliarse a un sindicato, ni para
intervenir en su administracin y direccin (art. 214 CT).
Tercero, se dispone, en los sindicatos interempresa y de
trabajadores eventuales o transitorios, que los socios podrn
mantener su afiliacin aunque no se encuentren prestando
servicios (art. 230 CT). Esta es una norma de fomento de la
libertad sindical, que no debe entenderse limitativa de otras
organizaciones sindicales, aplicando el argumento
interpretativo a contrario sensu. Por ejemplo, nada obsta que
un sindicato de empresa pueda estatuir en sus estatutos la
permanencia de sus afiliados que han dejado de trabajar en
la empresa, por un determinado tiempo285, a fin de
prestarles cierta asistencia en su situacin de cesanta. Lo
anterior, considerando que uno de los fines de los sindicatos
es propender al mejoramiento del nivel de empleo y
participar en funciones de colocacin de trabajadores (art.
220 N 11 CT), y que la libertad sindical y la autonoma que
ella conlleva se encuentran expresamente contempladas en
nuestra CPR. En esta lnea, la reciente reforma de la ley N
19.759, ha contemplado expresamente acciones de
solidaridad de las federaciones en beneficio de los
trabajadores que han dejado de ser socios de las
organizaciones de base que las constituyen (art. 267 inc.
segundo CT).

123
 Si el director del sindicato interempresa o de trabajadores
eventuales o transitorios pierde su trabajo, puede
mantenerse en el cargo? Por el tenor del art. 230 y por el
principio de libertad sindical imperante en nuestro derecho,
opinamos que la respuesta es afirmativa. De hecho, la DT ha
dictaminado que la calidad de socio y director sindical de un
sindicato interempresa, no se pierde por la prdida de la
calidad de trabajador de una de las empresas base, ocurrida
con posterioridad a la afiliacin286.
Las personas que se afilian a un sindicato son trabajadores
subordinados, contratados en forma indefinida, a plazo, por
obra o servicio o bajo cualquier otra modalidad. En el caso de
los menores, podrn afiliarse siempre ya que, por ser
trabajadores, han contado con las autorizaciones pertinentes
(arts. 13 y ss. CT) y, por ende, la ley los considera plenamente
capaces para efectos sindicales. Los trabajadores
independientes podrn afiliarse a los sindicatos
especialmente contemplados para ellos.
Adems, la ley establece que los trabajadores no podrn
pertenecer a ms de un sindicato en razn de un mismo
empleo, y que los sindicatos o asociaciones no podrn
pertenecer a ms de una organizacin de grado superior de
un mismo nivel. En caso de afiliacin simultnea la afiliacin
posterior producir la caducidad de la anterior y si los actos
asociativos fueron simultneos, o no pudiere determinarse
cul fue el ltimo, todos quedarn sin efecto (arts. 214 incs.
cuarto y quinto CT).
No existen argumentos razonables que justifiquen esta
prohibicin, que limita la libertad sindical. En los hechos, lo
ms probable es que a los trabajadores no les convenga el
paralelismo sindical, no obstante, ello debe ser producto de
su libre decisin y no una imposicin legal que, adems,
transgrede la libertad sindical constitucionalmente.
Los sindicatos en general, incluyendo las centrales
sindicales (art. 213 inc. final287 del CT), pueden afiliarse a
organizaciones internacionales de trabajadores.
Al igual que para su constitucin, la afiliacin de un
sindicato a una federacin se regula por un procedimiento
previo, requiriendo un qurum de mayora absoluta en

124
votacin secreta ante ministro de fe, con una citacin previa
especial para estos efectos, realizada por el directorio,
informando a los asociados del contenido de los estatutos de
la organizacin de grado superior y del monto de la
cotizacin, as como si se encuentra afiliada a otra
organizacin a una confederacin o central (arts. 268 incs.
primero a tercero y sexto CT).
Como expusimos en su oportunidad, la supresin de la
palabras o confederacin plantea dudas interpretativas. En
nuestra opinin, esta normativa es innecesaria, engorrosa y
muy detallista, el control en materia de constitucin y
afiliacin a organizaciones de grado superior debiera ser
materia de la asamblea sindical y del directorio, el cual
podra responder de cualquier irregularidad por medio de la
censura.
En el caso de las centrales sindicales, el Cdigo establece
que podrn afiliarse a las mismas las confederaciones,
federaciones o sindicatos, asociaciones de funcionarios de la
administracin civil del Estado y de las municipalidades, y
asociaciones gremiales constituidas por personas naturales,
segn lo determinen sus propios estatutos, as como las
organizaciones de pensionados que gocen de personalidad
jurdica, en la forma y con las prerrogativas que los
respectivos estatutos establezcan (art. 277 incs. primero y
segundo).
La afiliacin a la central ser decidida por la asamblea de
la asociacin que se incorpora, en sesin citada para estos
efectos, dando a conocer los estatutos de la central,
aprobndose la afiliacin en votacin secreta por la mayora
absoluta de sus miembros. Idntico acuerdo se requerir en
las asociaciones de base de las organizaciones de grado
superior que deseen incorporarse a la central288 (art. 281
CT).
El CT dispone, adems, que ninguna organizacin podr
estar afiliada a ms de una central sindical nacional
simultneamente, y que la afiliacin de una confederacin o
federacin a una central sindical supondr la de sus
organizaciones miembros (art. 277 inc. final).

125
 5.2. LA LIBERTAD SINDICAL NEGATIVA Y LAS
CLUSULAS DE SEGURIDAD SINDICAL
La libertad sindical negativa implica que los trabajadores
y empleadores son libres de desafiliarse de la o las
organizaciones a que pertenezcan y de no pertenecer a
organizacin alguna.
Esta libertad es objeto de discusin en doctrina y derecho
comparado. Los Convenios 87 y 98 de la OIT, expresamente
no consagran la libertad sindical negativa, no obstante que
ella es deducible, del tenor del art. 2 del Convenio 87, que
habla del derecho de constituir y afiliarse a las
organizaciones que estimen convenientes. Por su parte, el
Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales establece el derecho de toda persona a fundar
sindicatos y a afiliarse al de su eleccin, el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos estatuye el
derecho de asociarse libremente, fundar sindicatos y
afiliarse a los mismos, y la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos Pacto de San Jos de Costa Rica,
consagra el derecho a asociarse libremente con fines
laborales.
Como la libertad sindical es un derecho, no puede ser una
obligacin y, por ende, debe entenderse contemplada la
libertad sindical negativa.
Sin embargo, desde una perspectiva prctica, en algunos
sistemas laborales ha sido necesario limitar o suprimir la
libertad sindical negativa como defensa frente a empleadores
que slo contrataban a trabajadores no sindicalizados, como
por ejemplo, en Gran Bretaa y Estados Unidos (en este
ltimo pas por medio del contrato de yellow dog289). La
forma de aminorar esta prctica desleal fue pactar
colectivamente con el empleador para obligarlo a contratar
trabajadores sindicalizados, lo cual implica que el trabajador
que desee obtener un empleo debe estar sindicalizado,
limitndose de esta forma su libertad negativa de no
pertenecer a sindicato alguno. Es as como nos encontramos
ante las clusulas de seguridad sindical.
En otras situaciones, los empleadores han otorgado
beneficios especiales a los trabajadores que abandonan el

126
sindicato, disminuyendo por esta va la presencia sindical. En
respuesta, ha sido necesario pactar clusulas de seguridad
sindical que obliguen al empleador a despedir a los
trabajadores que abandonen el sindicato, afectndose
nuevamente la libertad sindical negativa.
La realidad anterior ha llevado a la OIT a tener una
postura bastante moderada en materia de libertad sindical
negativa, sealando que si es el legislador quien impone las
clusulas de seguridad sindical, se transgrede la libertad
sindical, a diferencia de cuando el legislador consagra
expresamente la libertad sindical negativa, o sea, prohbe las
clusulas de seguridad sindical, caso en el que no se vulnera
la libertad sindical. Esta es la situacin de nuestro pas.
Para la OIT si la legislacin nada dice y la sindicacin
obligatoria es determinada por los actores sociales a travs
de las clusulas de seguridad sindical, no se vulnera la
libertad sindical.
Sin embargo, con el fortalecimiento del sindicalismo la
tendencia ha sido hacia el pleno reconocimiento legislativo de
la libertad sindical negativa.
Las clusulas de seguridad sindical asumen diversas
modalidades y denominaciones:
Closed shop, pre-entry closed shop o de taller cerrado, por
medio de la cual se prohbe al empleador contratar
trabajadores no sindicalizados. Estamos ante un requisito
para contratar laboralmente.
Union shop, post-entry closed shop o de taller sindicado,
en cuya virtud el empleador puede contratar trabajadores no
sindicalizados, pero bajo condicin de que despus de cierto
tiempo stos se integren al sindicato respectivo y, en caso
contrario, deben ser despedidos. Aqu la afiliacin sindical no
es una condicin del contrato de trabajo, sino una clusula
del mismo.
Maintenance of membership, de exclusin por separacin
o de mantenimiento de la afiliacin, por la cual el empleador
se obliga a despedir a los trabajadores que dejen de
pertenecer al sindicato.
Preferential hiring o de empleo preferente, que impone al
empresario contratar, en forma preferente, a los trabajadores

127
afiliados al sindicato, salvo que ste no le presente
candidatos suficientes.
Preferential shop, en cuya virtud se reconocen a los
trabajadores sindicalizados determinados beneficios, en
materia de empleo, promocin, salarios y otros.
Porcentage shop o de sindicacin mnima, por medio de la
cual se obliga al empleador a mantener un determinado
porcentaje de trabajadores sindicalizados, del total de los de
la empresa.
Ventajas reservadas, que implica que los beneficios del
contrato colectivo slo son aplicables a los trabajadores
miembros del sindicato que los negoci.
Tambin existen otras clusulas de seguridad sindical que
son ms bien lcitas ya que slo indirectamente propenderan
a hacer obligatoria la afiliacin290. Se trata de las siguientes:
Union label o de marca sindical, que permite introducir
una determinada marca o seal en el producto a fin de que el
consumidor sepa que fue elaborado en una empresa
respetuosa de la ley laboral y de los contratos colectivos.
Agency shop, contribucin de solidaridad, contribucin
sindical obligatoria o cuota de solidaridad por negociacin,
que obliga a los trabajadores no afiliados a pagar una cuota
al sindicato firmante del contrato colectivo que los beneficie.
Check off o de recaudacin de cuotas sindicales, que
obliga al empresario a retener las cotizaciones sindicales de
las remuneraciones de los trabajadores, enterndolas en el
sindicato.
Sala y Albiol denominan a estas dos ltimas, clusulas de
garanta de presencia sindical en la empresa291.
A favor de las clusulas de seguridad sindical292, se
argumenta que muchas veces los trabajadores no afiliados
son favorecidos con los contratos colectivos pactados con el
sindicato sin que asuman los costos del mismo.
Adems, clusulas como el closed shop permiten el
equilibrio de poder entre empresarios y trabajadores, sobre
todo en sectores en los que el reclutamiento sindical es
tcnicamente imposible o donde el xito de la negociacin
requiere que todos los trabajadores se sujeten a la disciplina
sindical.

128
 A veces, el closed shop tutela intereses no slo de los
trabajadores sino tambin de los empleadores, as como el
inters pblico, toda vez que evita secesiones sindicales que
pueden agravar los conflictos, afectndose la paz social.
Por el contrario, son de peso los argumentos en contra de
las clusulas de seguridad sindical, especialmente las de
closed shop y union shop293, por transgredir la libertad
sindical negativa, limitar el desarrollo econmico y el mejor
uso de la fuerza de trabajo, ya que muchos trabajadores
calificados pueden ser excluidos slo por no pertenecer al
sindicato.
Otro argumento postula que, si se imponen lmites en el
acceso al empleo, debiera establecerlos la autoridad, a la que
puede exigirse responsabilidad a travs de los procesos
democrticos.
Adems, el closed shop es un vestigio de la organizacin
medieval de las guildas, que puede implicar una reserva de
empleos a favor de una pequea minora de privilegiados.
En fin, estas clusulas otorgan un poder desmedido a los
funcionarios sindicales y pueden perjudicar, adems, a los
sindicatos minoritarios.
En nuestro ordenamiento, la libertad sindical negativa se
encuentra plenamente consagrada a nivel constitucional. El
art. 19 N 19 inc. primero de la CPR, dispone que la afiliacin
sindical ser siempre voluntaria.
El CT, por su parte, refuerza esta consagracin al estatuir
que nadie puede ser obligado a afiliarse a una organizacin
sindical para desempear un empleo o desarrollar una
actividad. Tampoco podr impedirse su desafiliacin (art. 214
inc. tercero). No se podr condicionar el empleo de un
trabajador a la afiliacin o desafiliacin a una organizacin
sindical (art. 215).
Adems, se consagra el derecho de las organizaciones
sindicales de afiliarse y desafiliarse de las federaciones y
confederaciones (art. 213 CT).
Asimismo, los sindicatos pueden desafiliarse de las
organizaciones internacionales de trabajadores (art. 213 inc.
final del CT).

129
 CAPTULO VI

LA LIBERTAD COLECTIVA DE
REGLAMENTACIN
6.1. LA LIBERTAD COLECTIVA DE
REGLAMENTACIN
La libertad sindical supone que los sindicatos son libres
para establecer sus estatutos y reglamentaciones internas.
Si el legislador establece un contenido mnimo o
exigencias a los estatutos, stas deben ser slo de forma.
Vulnera la libertad sindical cualquier regulacin de los
estatutos que implique una aprobacin previa de la
autoridad, de carcter discrecional.
Si el Estado contempla un modelo de estatuto o formulario
tipo a seguir por los sindicatos, se transgrede la libertad
sindical294.
La diferencia entre los estatutos de un sindicato y sus
reglamentos internos, es similar a la existente entre la ley y
el reglamento de ejecucin. En efecto, el estatuto es ms
general, regula los aspectos esenciales del sindicato, sus
lineamientos generales de organizacin y funcionamiento, a
diferencia del o de los reglamentos, encargados de concretar
y precisar dicha normativa general295.
6.2. LOS ESTATUTOS SINDICALES
Nuestra legislacin se refiere en diversas disposiciones a
los estatutos sindicales (arts. 231 a 233 CT296).
Al celebrarse la asamblea constitutiva se aprueban los
estatutos de la organizacin.
En cuanto a su contenido, el legislador establece un
contenido mnimo (art. 231 inc. primero297), relativo a los
requisitos de afiliacin, de desafiliacin y los derechos y
obligaciones de sus miembros, los requisitos para ser elegido
dirigente sindical, los mecanismos de modificacin del
estatuto o de fusin del sindicato, el rgimen disciplinario
interno y la clase y denominacin de sindicato que lo
identifique, que no podr sugerir el carcter de nico o
exclusivo.
Adems, el CT dispone que los estatutos de las
organizaciones sindicales en que participen trabajadores no

131
permanentes, podrn contener para ellos normas especiales
en relacin con la ponderacin del voto.
El estatuto deber disponer los resguardos para que los
socios puedan ejercer su libertad de opinin y su derecho a
votar. Por otra parte, la ley dispone que la organizacin
sindical deber llevar un registro actualizado de sus
miembros (art. 231 incs. tercero y cuarto).
Por ltimo el art. 232 enmendado por el artculo nico
nmero 42 de la ley N 19.759, dispone que los estatutos
contemplarn las materias relativas a las elecciones y
expresin de la voluntad colectiva, as como lo referido a la
rendicin de cuentas del directorio. Dispone, asimismo, que
los estatutos sindicales sern pblicos.
Para las federaciones y confederaciones son aplicables las
normas anteriores (art. 288 CT), establecindose adems que
los estatutos determinarn el modo cmo deber ponderarse
la votacin de los directores de las organizaciones afiliadas.
Si stos nada dijeren, los directores votarn en proporcin
directa al nmero de sus respectivos afiliados (art. 270 CT).
Esta norma tutela la democracia sindical en estas
organizaciones.
En las centrales sindicales tambin son aplicables las
normas de los sindicatos de base (art. 288 CT), disponindose
que expresamente son materias de los estatutos los objetivos,
estructura, funcionamiento y administracin de las centrales,
debiendo contemplar, adems, que la aprobacin y reforma
de los mismos, as como la eleccin del cuerpo directivo,
debern hacerse ante un ministro de fe, en votacin secreta,
garantizando la adecuada participacin de las minoras. Los
representantes de las organizaciones afiliadas votarn en
proporcin al nmero de sus asociados. Por otra parte, los
estatutos debern, tambin, contemplar un mecanismo que
permita la remocin de todos los miembros del directorio de
la central, en los trminos sealados en el artculo 244 para
los sindicatos base (art. 278 CT).
Los preceptos anteriores establecen contenidos mnimos y
los sindicatos podrn establecer las normas que les parezcan
ms adecuadas en uso de la libertad sindical. Sin duda estas
normas legales se enmarcan dentro del reglamentarismo

132
imperante en nuestras relaciones laborales, cumpliendo una
suerte de funcin educativa e ilustrativa, como cuando la
ley establece que los estatutos deben contemplar la clase y
denominacin de sindicato.
La ley nada habla de los reglamentos, los cuales sern
arbitrio de la autonoma colectiva sindical, cuando la
regulacin de una materia exija un rgimen de detalle ms
completo que el estatuto.
6.3. LA APROBACIN Y REFORMA DE LOS
ESTATUTOS
Hemos sealado que al celebrarse la asamblea
constitutiva se aprueban los estatutos de la organizacin. La
ley nada dice respecto del qurum de aprobacin el cual
obviamente ser, a lo menos, de mayora de los
constituyentes. Como la organizacin se est formando, la
aprobacin de los estatutos en la asamblea constitutiva ser
por mayora si no por consenso de los trabajadores que
concurran a la misma.
En cuanto a la reforma de los estatutos, las etapas del
procedimiento son similares a las de constitucin de un
sindicato: asamblea de reforma, depsito y control.
En el caso de las federaciones, confederaciones y
centrales sindicales, la ley se remite a las normas generales
de los sindicatos base (art. 288 CT).
En el caso de las centrales sindicales, el CT dispone que
sus estatutos debern contemplar que la aprobacin y
reforma de los mismos debern hacerse ante un ministro de
fe, en votacin secreta, garantizando la adecuada
participacin de las minoras (art. 278 inc. segundo).
6.3.1. Asamblea de reforma
Los estatutos son reformados en asamblea especialmente
convocada al efecto (arts. 233 CT).
Adems, el legislador exige un qurum calificado para la
aprobacin de la reforma, de mayora absoluta de los
afiliados que se encuentren al da en el pago de sus
cotizaciones, en votacin secreta y unipersonal.
6.3.2. Depsito
Una vez aprobada la reforma de estatutos, debe ser
depositada al igual que lo fue, en su oportunidad, el estatuto

133
originalmente aprobado en la asamblea constitutiva. Los
plazos y actuaciones son similares a los que se efectan en la
constitucin del sindicato (arts. 233 CT).
6.3.3. Control
Al igual que en la constitucin del sindicato, el organismo
pertinente efecta un control de legalidad de los estatutos,
del cual es posible recurrir a los tribunales (arts. 233 CT).
Cuando se constituye el sindicato, el control de legalidad
es realizado bajo apercibimiento de caducar la personalidad
jurdica de la organizacin. Por el contrario, cuando se
reforman los estatutos este apercibimiento es de dejar sin
efecto dicha reforma. El art. 233 del CT se refiere al
apercibimiento del inc. quinto del art. 223, cuando el tribunal
ordena enmendar los estatutos, omitiendo la referencia al
inc. tercero, cuando el sindicato no enmienda los estatutos
segn lo observado por la IT y tampoco reclama al tribunal.
No obstante el vaco legal, obviamente en la reforma de los
estatutos el apercibimiento es de dejar sin efecto la reforma
ya que, en caso contrario, el sindicato podra perder su
personalidad jurdica, lo que violentara la libertad sindical.
Lamentamos que en la ley N 19.759 no se haya subsanado
esta omisin.

134
 CAPTULO VII

LA LIBERTAD COLECTIVA DE
REPRESENTACIN
7.1. LA LIBERTAD COLECTIVA DE
REPRESENTACIN
Constituido el sindicato su gestin es encomendada a
representantes libremente elegidos por los miembros de la
organizacin. La libertad colectiva de representacin es el
derecho de los sindicatos para elegir libremente a sus
representantes, sin injerencia del Estado o de sus
contrapartes sociales, con la nica limitacin de respetar el
principio democrtico.
La libertad colectiva de representacin implica que la
asamblea sindical es el organismo soberano absoluto de la
organizacin, que los cargos directivos internos del sindicato
son designados por votacin de los socios, y que la
organizacin adopta sus decisiones por mayora, sin perjuicio
del respeto de las minoras.
Esta libertad significa, adems, que cada afiliado al
sindicato debe gozar de ciertos derechos funcionales,
consistentes en la participacin en la estructura y actividad
de la organizacin, por medio de la adopcin de las
decisiones, la eleccin de las cargas sociales, y la
participacin en las consultas, votaciones o referndum, con
plena libertad de opinin y en pie de igualdad298.
Por otra parte, la representacin de intereses que realiza
el sindicato es una representacin especial, de carcter
laboral y de naturaleza colectiva, distinta de la mera
representacin de voluntades individuales. Esta voluntad
colectiva debe ser producto de la decisin democrtica y
mayoritaria de los afiliados.
Cuando el sindicato agrupa slo a una parte de los
trabajadores de la empresa y negocia materias esencialmente
colectivas, como las medidas de seguridad, el medio
ambiente de trabajo, los lmites a los ritmos de produccin o
la organizacin y orden dentro de la unidad productiva, su
actuacin va ms all de una mera representacin civil, lo
que redundar en la necesaria extensin de los acuerdos a

135
todos los trabajadores, estn o no afiliados, hayan o no
participado en la negociacin colectiva. Esta situacin se ha
reforzado en la negociacin por rea o sector, donde inclusive
se negocian a nivel nacional contratos colectivos. Por
ejemplo, en Italia, se daba a fines de los sesenta la
negociacin articulada299, en la que subsistan
paralelamente diversos niveles de negociacin, y donde el
nivel superior reenviaba a los inferiores a fin de regular
especficamente ciertas materias300.
Lo anterior se complementa con la participacin sindical
en algunos organismos pblicos y la concertacin social,
ambas agrupadas en la denominada accin institucional del
sindicato301. En efecto, desde los aos setenta, se ha
acentuado la cobertura amplia de la representacin sindical
por la prctica de la concertacin social302, donde los
trabajadores han sido representados por las centrales
sindicales. Por otro lado, la flexibilidad laboral ha delegado
en la negociacin colectiva la responsabilidad de disponer
sobre los mnimos inderogables a fin de mantener el nivel de
empleo o hacer frente a las crisis de las empresas, dando
forma al concepto de garantismo colectivo, por el cual el
sindicato dispone de intereses individuales con miras al
inters general de mantener los puestos de trabajo. Se trata
de conciliar la tutela de las normas inderogables con las
exigencias de la economa de mercado303.
En ambos casos los sindicatos representan intereses no
slo de sus asociados sino de todo un colectivo de
trabajadores. Por lo anterior, autores como Ghezzi y
Romagnoli, Caruso304 o Persiani305 distinguen entre
representacin y representatividad sindical. La primera
nocin, de representacin, se enmarca dentro del derecho
civil, y su naturaleza es negocial; a diferencia de la segunda,
que dice relacin con una representacin de intereses
colectivos, sui generis, de naturaleza poltica306.
La representacin requiere de un criterio de legitimacin
del poder de actuar en inters de otros sujetos y de un
criterio de imputacin de responsabilidad en relacin a quien
acta por otros307. La representatividad, por su parte, se
vincula al derecho de los sujetos colectivos y, ms

136
recientemente, sirve para calificar a qu sujetos colectivos el
Estado entregar funciones particulares y muy especiales de
tutela de intereses generales y pblicos308.
En esta perspectiva, la representatividad sindical expresa
la aptitud de una determinada asociacin para ser una suerte
de smbolo de los intereses de una colectividad de
trabajadores309, para interpretar la voluntad ms que
representarla en virtud de un mandato expreso310.
La representatividad es un concepto histrico y poltico,
vinculado al desarrollo de la organizacin social y poltica
moderna, a diferencia de la representacin que es
estrictamente jurdico y cuyo origen se remonta al derecho
romano311. De hecho, un sindicato puede tener gran
representatividad con escasa representacin y viceversa.
La representatividad implica un criterio de calificacin o
seleccin de sujetos colectivos a fin de legitimar el ejercicio
de una actividad que slo genricamente se define como
representacin de intereses, porque falta el consenso de los
representados y los intereses se refieren a una colectividad
profesional subjetivamente indeterminada y fluida312.
Siguiendo a Couturier podemos definir la
representatividad como la capacidad de un sindicato para
expresar la voluntad de una colectividad de trabajadores ms
vasta y amplia que la conformada por sus asociados313.
Por lo tanto, en la actualidad encontramos actividad
sindical ms bien centrada en la clsica nocin de
representacin, sin perjuicio de sus caracteres propios
derivados de los intereses colectivos que tutela, como cuando
se negocia un contrato colectivo de empresa; y actividad
sindical centrada en la representatividad laboral, cuando
determinados sindicatos participan en procesos de
concertacin social, cuando se negocia un contrato colectivo
cuyo efecto ser erga omnes respecto de toda una categora
de trabajadores, o cuando se negocia la flexibilidad laboral
con los empleadores. En estos ltimos casos, en los que no
nos sirve la nocin de representacin civil, se hace necesario
determinar cul o cules sindicatos sern llamados a ejercer
la referida representatividad. En doctrina este problema es el

137
de la determinacin del sindicato mayormente
representativo.
En algunos sistemas de relaciones industriales la mayor
representatividad no requiere de sancin legislativa. En
efecto, en los pases con alta tasa de afiliacin o con una
estructura sindical substancialmente unitaria (Alemania y
Suecia), no existe legislacin en la materia314. Sin embargo,
en la mayora de los casos en que se recurra al concepto de
mayor representatividad, encontraremos un pronunciamiento
legislativo al respecto, basado en determinados criterios que
analizaremos a continuacin.
La nocin de sindicato mayormente representativo se
contempl por primera vez en el Tratado de Versalles, de
1919, en su parte 13. Posteriormente, los pases
industrializados han ocupado diversos criterios a fin de
establecer la representatividad sindical.
Criterios cuantitativos, tales como la cantidad de inscritos
en el sindicato; la cantidad que recauda por cuotas
sindicales; un porcentaje mnimo de inscritos respecto de la
categora; su difusin territorial; el nmero de controversias
patrocinadas, y la vivacidad sindical entendida como el
apoyo y las adhesiones obtenidas en las acciones de
autotutela.
Criterios cualitativos, entre otros, como la independencia
frente a sus contrapartes sociales; la experiencia y
antigedad sindical; su pertenencia a una confederacin
mayormente representativa, y la calidad e importancia de los
intereses colectivos tutelados.
Criterios institucionales, como por ejemplo su
participacin en organismos pblicos o el ser consultado por
el gobierno o el parlamento.
Criterios ideolgicos, como el comportamiento patritico
durante la ocupacin extranjera o su adhesin a los
principios de una determinada organizacin
internacional315.
Criterios funcionales, como la negociacin de contratos
colectivos.

138
 Criterios sincrticos, que concilian concepciones
pertenecientes a diversas lneas y generalmente requieren de
una evaluacin subjetiva.
El concepto de sindicato mayormente representativo se
fundamenta en diversas razones316.
En primer lugar, con su determinacin, los sistemas de
pluralismo sindical se evitan los efectos nocivos de la
atomizacin sindical, que conlleva una prdida de poder
importante.
En segundo lugar, si se otorgan poderes discrecionales al
sindicato, ste debe poseer una representatividad mnima.
En tercer lugar, como ha sealado la Corte Constitucional
Alemana, la funcin del contrato colectivo de ordenar y
pacificar las relaciones industriales no puede ser
desarrollada por sujetos carentes de poder social y, por ende,
expuestos al riesgo de ser obligados a aceptar la voluntad de
la contraparte.
Finalmente, la mayor representatividad permite satisfacer
una necesidad de certeza en el sistema de relaciones
industriales.
Sin perjuicio de la mayor representatividad, debe haber
cierta igualdad bsica entre los sindicatos, sean o no
representativos. El CLS ha sealado que los sindicatos que no
sean mayormente representativos igual deben contar con los
medios esenciales para defender los intereses de sus
afiliados, as como el derecho de organizar su gestin y
actividad y de formular su programa de accin, al tenor de lo
dispuesto en el Convenio N 87 de la OIT. En este contexto
Sala y Albiol manifiestan que las funciones de reivindicacin
son bsicas y primarias en todo sindicalismo, donde no caben
las distinciones entre sindicatos, a diferencia de las acciones
de participacin, como la negociacin erga omnes o la
participacin institucional, donde es legtimo otorgar
determinadas competencias al sindicato mayormente
representativo317.
En nuestro pas no encontramos negociacin por rea o
nacional en el sector privado que nos permita hablar de
representatividad sindical318, existiendo slo algunas
experiencias de concertacin social319. No obstante, la

139
representacin ejercida por los sindicatos se aleja del
derecho civil y asume los perfiles propios del derecho laboral,
en atencin a la naturaleza de los intereses representados, a
saber, intereses colectivos, considerando, adems, la
aplicacin que pueden llegar a tener los instrumentos
colectivos respecto de trabajadores no representados en la
negociacin. Adems, el art. 346 recientemente enmendado
por la ley N 19.759 hace referencia expresa a la
organizacin ms representativa.
Respecto de los criterios para determinar la mayor
representatividad, en nuestro sistema no encontramos una
norma que fije un parmetro al respecto, sin perjuicio de
estimar que, en la prctica, en la concertacin social se ha
utilizado un criterio cualitativo, referido a la experiencia y
antigedad sindical, que ha significado que sindicatos como
la CUT, por la parte trabajadora, y la Confederacin de la
Produccin y el Comercio, por la parte empleadora, junto con
representantes del gobierno, hayan discutido y llegado a
acuerdo en diversas materias laborales. Indirectamente,
respecto de la CUT, organizada como central sindical, opera,
adems, un criterio cuantitativo en orden a exigir una
cantidad mnima de representados que, segn el art. 279 del
CT, debe ser de al menos un 5 % de los afiliados en el pas a
las organizaciones y asociaciones que integran la central.
Como ya expresamos, el nuevo art. 346 establecido por el
artculo nico nmero 93 de la ley N 19.759, se refiere a la
organizacin ms representativa cuando el trabajador no
indique el sindicato por el que opta para efectos del aporte
que dicho precepto establece. Qu deberemos entender por
ms representativa? El legislador no da criterio alguno por lo
que en definitiva ser la jurisprudencia administrativa o
judicial la que adopte un criterio sobre el particular. A nivel
de empresa, en todo caso, deber tratarse de un criterio
cualitativo, cuantitativo, funcional o sincrtico. Opinamos que
debiera primar un parmetro cuantitativo, en orden a
privilegiar al sindicato con mayor cantidad de afiliados.
7.2. LA DEMOCRACIA SINDICAL
La regulacin estatal de los sindicatos y los lmites que se
impongan a su organizacin interna y formas de

140
representacin, deben abocarse a consagrar el respeto de la
democracia sindical.
La democracia sindical es el derecho de los afiliados a un
sindicato a participar activamente en la toma de decisiones
de la organizacin, as como en la eleccin de sus
representantes, en pie de igualdad con sus pares y con
absoluto respeto de las opiniones disidentes o minoritarias.
La democracia sindical se concreta en los siguientes
aspectos que desarrollaremos a continuacin:
1) La asamblea sindical como rgano supremo.
2) Derecho a voz y voto en las asambleas.
3) El directorio sindical como rgano ejecutivo.
4) Derecho a elegir y ser elegido miembro del directorio
sindical.
5) Garantas procesales.
6) Perodo, censura y vacancia.
7.2.1. La asamblea sindical como rgano supremo
La asamblea sindical es el rgano soberano del sindicato,
donde se renen peridicamente los socios a discutir sobre
las actividades de la organizacin (arts. 231 inc. segundo y
255 CT).
Las asambleas sindicales pueden ser ordinarias o
extraordinarias, y constitutiva en el caso de formacin del
sindicato.
Las ordinarias se realizan con la frecuencia y en la
oportunidad que determinen los estatutos a fin de que los
asociados conozcan todas las materias de inters respecto de
la marcha del sindicato. Las asambleas ordinarias deben ser
citadas por el presidente o quien los estatutos determinen.
Las asambleas extraordinarias sern convocadas por el
Presidente o por el veinte por ciento de los votos.
Adems, el CT establece que determinadas materias
obligatoriamente deben tratarse en una asamblea
extraordinaria, a saber, la modificacin de los estatutos y la
disolucin de la organizacin. En el caso de la enajenacin de
bienes races, el nuevo inc. segundo del art. 257 contemplado
en el art. nico nmero 59 de la ley N 19.759, dispone que
deber tratarse en asamblea citada al efecto por la directiva,
o sea tambin en una asamblea extraordinaria que adems es

141
citada en forma especial y por expresa disposicin legal por
el directorio de la organizacin.
A las federaciones, confederaciones y las centrales
sindicales (art. 288 CT) son aplicables estas mismas normas.
Una importante norma de fomento de la actividad sindical
es la relativa a la sede donde se realizan las asambleas. Para
estos efectos y sin perjuicio de que el sindicato pueda contar
con una sede estable, el CT establece que se entender
tambin por sede sindical todo recinto dentro de la empresa
en que habitualmente se rena la respectiva organizacin
(art. 255 inc. segundo). Cabe precisar que se trata de una
sede precaria que no puede ser asimilable a una sede estable
del propio sindicato.
El Cdigo establece que las asambleas se celebrarn fuera
de las horas de trabajo. Sin embargo, podrn celebrarse
dentro de la jornada cuando se programen previamente con
el empleador o sus representantes.
Los dos ltimos incisos del art. 255 del CT estatuyen
normas especiales respecto de los sindicatos constituidos por
gente de mar320.
7.2.2. Derecho a voz y voto en las asambleas
Los afiliados al sindicato tienen el derecho de participar
en las asambleas y de votar en las mismas en la forma que
establezca el estatuto, los que debern resguardar el
principio democrtico y los derechos de las minoras (art. 232
inc. primero CT).
Adems, los estatutos de los sindicatos en que participen
trabajadores no permanentes, podrn contener para ellos
normas especiales en relacin con la ponderacin del voto
(art. 231 inc. tercero CT).
Para las federaciones y confederaciones, la ley ha querido
resguardar en forma especial la democracia sindical,
estableciendo que sus asambleas estarn constituidas por los
dirigentes de las organizaciones afiliadas, los que votarn de
conformidad a la ponderacin que dispongan los estatutos. Si
stos nada dijeren, los directores votarn en proporcin
directa al nmero de sus respectivos afiliados. En todo caso,
en la aprobacin y reforma de los estatutos, los directores

142
votarn siempre en proporcin directa al nmero de sus
respectivos afiliados (arts. 268 inc. cuarto y 270).
En el caso de las centrales sindicales, se garantiza la
adecuada participacin de las minoras y los representantes
de las organizaciones afiliadas votarn en proporcin al
nmero de sus afiliados, tanto en la aprobacin y reforma de
los estatutos como en la eleccin de los directivos (art. 278
inc. segundo CT).
7.2.3. El directorio sindical como rgano ejecutivo
Si bien la asamblea es el rgano soberano del sindicato,
razones prcticas y de eficacia exigen que la gestin sindical
sea encomendada a un rgano especial como el directorio.
El directorio por regla general es colegiado (salvo
sindicatos con 24 o menos afiliados, donde slo hay un
director, art. 235 CT), y su funcin comprende la direccin,
administracin y representacin del sindicato.
El funcionamiento del directorio ser estudiado ms
adelante, en el captulo IX.
7.2.4. Derecho a elegir y ser elegido miembro del
directorio sindical
Los miembros del sindicato tienen el derecho de elegir a
sus directores y de ser elegidos como integrantes del mismo.
El CT no determina el nmero de directores de cada
sindicato, lo que ser materia de los estatutos, salvo en el
caso de los que afilien a 24 menos trabajadores, los que
sern dirigidos por un director que actuar en calidad de
Presidente y gozar del respectivo fuero (art. 235321).
No obstante, slo podrn gozar del uso del fuero, permisos
y licencias de los arts. 243, 249, 250 y 251, las ms altas
mayoras relativas que se establecen a continuacin, quienes
elegirn entre ellos al Presidente, al Secretario y al Tesorero
(art. 235 inc. tercero):
a) Si el sindicato rene entre veinticinco y doscientos
cuarenta y nueve trabajadores, tres directores;
b) Si el sindicato agrupa entre doscientos cincuenta y
novecientos noventa y nueve trabajadores, cinco directores;
c) Si el sindicato afilia entre mil y dos mil novecientos
noventa y nueve trabajadores, siete directores, y

143
 d) Si el sindicato est formado por tres mil o ms
trabajadores, nueve directores.
En el caso de los sindicatos de empresa que tengan
presencia en dos o ms Regiones, el nmero de directores se
aumentar en dos, cuando se encontrare en el caso de la
letra d), precedente (art. 235 inc. cuarto). Debe entenderse el
nmero de directores con derecho a fuero, permisos y
licencias.
Cabe precisar que las licencias del art. 251 son
voluntarias para el empleador por lo que su expresa mencin
en este precepto es inocua. Siempre podrn pactarse, en
virtud de la autonoma colectiva de los actores sociales.
Los estatutos de los sindicatos constituidos por
trabajadores embarcados o gente de mar, podrn facultar a
cada director sindical para designar un delegado que lo
reemplace cuando se encuentre embarcado, al que no se
aplicarn las normas sobre fuero sindical (art. 235 inc.
sptimo CT).
El nmero de directores de las federaciones y
confederaciones, y las funciones asignadas a los respectivos
cargos, sern establecidos en sus estatutos (art. 272 CT).
En las centrales sindicales los objetivos, estructura,
funcionamiento y administracin de las mismas sern
regulados por sus estatutos en conformidad a la ley. En todo
caso, en la eleccin del directorio los representantes de las
organizaciones afiliadas votarn en proporcin al nmero de
sus asociados (art. 278 incs. primero y segundo).
En cuanto a los requisitos para ser director sindical, existe
una inhabilidad general para todo tipo de organizacin
sindical, establecida en la Constitucin, respecto de los
condenados por delitos de terrorismo, inhbiles por quince
aos para ejercer cargos de carcter sindical o gremial (art.
9 CPR).
Adems, el art. 236 del CT dispone que se requiere
cumplir con los requisitos que sealen los respectivos
estatutos.
En el caso de las federaciones y confederaciones, para ser
elegido director de una de ellas se requiere estar en posesin

144
del cargo de director de alguna de las organizaciones
afiliadas (art. 273 CT).
Tambin se han estatuido ciertas incompatibilidades con
el cargo de dirigente sindical, o sea personas que cumpliendo
los requisitos para ser director no pueden ser elegidos ni
ejercer como dirigentes sindicales, por los cargos a los que
aspiran o detentan.
En efecto, las incompatibilidades afectan a los directivos
superiores, nacionales o regionales, de los partidos polticos
(art. 23 inc. 1 CPR), y a los candidatos a diputados y
senadores (art. 54 N 7 de la CPR).
Por ltimo, debemos mencionar que la ley determina en
forma precisa quines resultarn elegidos directores,
estableciendo que lo sern aquellos que obtengan las ms
altas mayoras relativas. En los casos en que se produjere
igualdad de votos, se estar a lo que disponga el estatuto y si
nada dijere, se proceder slo respecto de quienes estuvieren
en tal situacin, a una nueva eleccin. (art. 237 inc.
tercero322 , CT).
Una vez elegido el directorio, debe comunicarse por
escrito a la administracin de la empresa, dentro de los tres
das hbiles laborales siguientes a su eleccin (art. 225 CT).
7.2.5. Garantas procesales
Para la eleccin de directorio, el legislador ha
contemplado una serie de garantas mnimas de naturaleza
adjetiva, a fin de velar por el respeto de la democracia
sindical y fomentar el adecuado desarrollo de las
organizaciones.
Estas garantas son de dos tipos, previas a la eleccin y
relativas al acto mismo de eleccin.
7.2.5.1. Garantas previas a la eleccin
El CT regula supletoriamente las candidaturas a director
sindical. Debemos destacar que una garanta de fondo es el
fuero sindical, que estudiaremos en el captulo destinado a la
tutela de la libertad sindical.
La ley dispone para la primera eleccin de directorio, que
sern candidatos todos los trabajadores que concurran a la
asamblea constitutiva y renan los requisitos para ser
director sindical (art. 237 inc. primero CT).

145
 En las siguientes elecciones de directorio sindical,
debern presentarse candidaturas en la forma, oportunidad y
con la publicidad que sealen los estatutos. Si stos nada
dijeren, las candidaturas debern presentarse por escrito
ante el secretario del directorio no antes de quince das ni
despus de dos das anteriores a la fecha de la eleccin. En
este caso, el secretario deber comunicar por escrito o
mediante carta certificada la circunstancia de haberse
presentado una candidatura a la IT respectiva, dentro de los
dos das hbiles siguientes a su formalizacin. (art. 237 inc.
segundo CT).
Adems, el estatuto establecer los requisitos de
antigedad para la votacin de eleccin y censura del
directorio sindical (art. 239 CT323).
7.2.5.2. Garantas relativas al acto mismo de eleccin
Las normas contemplan garantas bsicas para que el acto
eleccionario se desarrolle en forma normal y sin presiones.
Las votaciones que deban realizarse para elegir o a que d
lugar la censura al directorio, sern secretas y debern
practicarse en presencia de un ministro de fe. El da de la
votacin no podr llevarse a efecto asamblea alguna del
sindicato respectivo, salvo el caso de constitucin del
sindicato (art. 239 inc. primero).
Adems, se dispone que el empleador deber prestar las
facilidades necesarias para practicar la eleccin del
directorio y dems votaciones secretas que exija la ley, sin
que lo anterior implique la paralizacin de la empresa,
establecimiento o faena (art. 247 CT).
Se establece que la eleccin de directorio, votaciones de
censura y escrutinios de los mismos, debern realizarse de
manera simultnea en la forma que determinen los estatutos.
Si stos nada dicen, se estar a las normas que determine la
DT (art. 246 CT324).
En otras materias sern los estatutos los encargados de
velar por la democracia sindical. En efecto, stos debern
disponer los resguardos para que los socios puedan ejercer
su libertad de opinin y su derecho a votar (art. 231 inc.
tercero), as como determinar los rganos encargados de
verificar los procedimientos electorales y los actos que deban

146
realizarse en los que se exprese la voluntad colectiva, sin
perjuicio de aquellos actos en que la ley o los propios
estatutos requieran la presencia de un ministro de fe de los
sealados por el artculo 218. Asimismo, los estatutos
establecern el nmero de votos a que tiene derecho cada
miembro, debiendo resguardarse, en todo caso, el derecho de
las minoras (art. 232 inc. primero, CT).
Cmo debern resguardar los estatutos los derechos de
las minoras? Antes de la ley N 19.759, el Cdigo estatua
que cuando se eligiera a ms de un director los votantes
tendran votos mltiples, no acumulativos, segn la siguiente
proporcin: si se elegan tres directores, cada trabajador
tendra derecho a dos votos; si se elegan cinco, los votos de
cada trabajador seran tres; si se elegan siete, cada
trabajador dispondra de cuatro votos, y si se eligan nueve,
cada trabajador dispondra de cinco votos. Los votos no
seran acumulativos (antiguo art. 241 inciso segundo).
Con las nuevas disposiciones, podr establecerse en los
estatutos un sistema similar al descrito u otro que disponga
cierta representacin de las minoras o que para ciertas
decisiones de trascendental importancia se requiera la
unanimidad o un qurum calificado.
7.2.6. Perodo, censura y vacancia
El mandato sindical durar no menos de dos aos ni ms
de cuatro y los directores podrn ser reelegidos. El estatuto
determinar la forma de reemplazar al director que deje de
tener tal calidad por cualquier causa (art. 235325 CT).
En el caso de las centrales sindicales, se establece que la
duracin del directorio no podr ser superior a cuatro aos
(art. 278 inc. segundo CT).
Puede suceder que el directorio libremente elegido pierda
la confianza de los asociados por distintas razones, lo que
hace necesario un mecanismo que tutele a la voluntad
colectiva de los afiliados al sindicato. Este mecanismo es la
censura del directorio que permite revocar el mandato de los
mismos.
La censura est regulada en el art. 244 del CT, su
aprobacin afecta a todo el directorio y debe acordarse por la

147
mayora absoluta del total de los afiliados al sindicato con
derecho a voto.
La votacin de censura debe ser convocada por, a lo
menos, el veinte por ciento de los socios y debe darse a
conocer con un mnimo de anticipacin de dos das hbiles
antes de la votacin.
La votacin deber ser secreta y ante ministro de fe. Las
garantas que estudiamos respecto del acto mismo de
eleccin de directorio son tambin aplicables a las votaciones
de censura.
Cabe agregar que el art. 239 enmendado por la ley N
19.759, dispone que el estatuto establecer los requisitos de
antigedad para la votacin de censura del directorio
sindical, lo que se contradice con el texto del art. 244 que no
fue enmendado y que estatuye que en la votacin de censura
slo podrn votar los asociados que tengan una antigedad
de afiliacin no inferior a noventa das, salvo que el sindicato
tenga una existencia menor. Cul de los preceptos rige?
Pensamos que el nuevo inc. segundo del art. 239, en atencin
a que su redaccin es ms acorde con el principio de libertad
sindical.
Una vez aprobada la censura debe elegirse un nuevo
directorio por el perodo respectivo. Como analizaremos en
su oportunidad, la censura pone fin al fuero sindical de los
directores.
En materia de vacancia la ley N 19.759 derog el art. 248
del CT que estableca diversas hiptesis al respecto. En la
actualidad, la ley dispone que si el nmero de directores en
ejercicio a que hace referencia el inciso tercero del artculo
235 disminuyere a una cantidad tal, que impidiere el
funcionamiento del directorio, deber procederse a una
nueva eleccin (art. 235 inc. sexto CT). Otras situaciones
sern objeto de regulacin de los estatutos sindicales.
Como vemos, en materia de democracia sindical nuestra
legislacin contempla ciertas normas mnimas. Por otra
parte, estimamos que la democracia sindical en nuestro
ordenamiento es bastante efectiva. Para fundamentar esta
afirmacin, recurrimos a lo expuesto por Lange, quien
estudia el grado de relacin de los dirigentes sindicales con

148
sus bases, considerando las propuestas de Hirschman en esta
materia326.
Para estos autores los miembros de las asociaciones
pueden ser considerados consumidores de sus polticas y, al
igual que los consumidores de bienes de mercado, ellos
pueden expresar su insatisfaccin de dos formas: por medio
de la opcin exit o de la opcin voice. El exit se verifica
cuando algunos miembros abandonan la organizacin, y el
voice se identifica con cualquiera tentativa de cambiar un
estado reprobable de cosas en vez de eludirlo, a travs de las
denominadas acciones de protesta.
La idea consiste en analizar desde esta perspectiva la
democracia sindical estatuida en nuestro sistema de
relaciones laborales. Para ello es necesario considerar si
operan mecanismos de exit o voice327, si se trata de
comportamientos individuales o colectivos, y si stos ejecutan
en forma previa o a posteriori328.
Lange plantea la siguiente hiptesis: La potencialidad de
la democracia interna ser mayor en la medida en que los
afiliados dispongan de un conjunto de mecanismos de exit y
voice ya se trate de acuerdos contractuales o de polticas
sindicales, y que los costos de utilizacin de estos
mecanismos sean realmente bajos329.
En nuestro pas lo graficamos de la siguiente forma:
Negociacin y Polticas
contratacin generales del
colectiva formal e sindicato
informal
Exit individual Libertad Libertad
sindical negativa sindical negativa
consagrada a nivel consagrada a nivel
constitucional. constitucional.
Exit colectivo Desafiliacin de Desafiliacin de
un sindicato que un sindicato que
forma parte de una forma parte de una
organizacin de organizacin de
grado superior. grado superior.

149
 Voice Existen tres En los
individual situaciones: a) Que siguientes casos: a)
los estatutos Los estatutos
contemplen la deben resguardar
aprobacin de los los derechos de la
acuerdos por parte minora. b)
de los asociados. b) Adems, deben
Cuando la ley exige disponer los
votar la ltima resguardos
oferta del necesarios para
empleador o una que los asociados
nueva oferta. c) puedan ejercer su
Cuando se aprueba libertad de opinin
la propuesta final y derecho a votar.
del empleador, en c) Las votaciones
la negociacin no que la ley exige
reglada de grupos para determinados
de trabajadores. asuntos, como la
enajenacin de
bienes races o la
enmienda de los
estatutos.
Voice colectivo Solicitud de Solicitud de
censura de la censura de la
comisin directiva sindical.
negociadora.
Carecemos de un anlisis objetivo de los costos de estos
mecanismos en nuestro pas, lo que depender de las
caractersticas del sistema de relaciones laborales en
anlisis.
Sin embargo, desde una perspectiva general y terica, la
democracia sindical que consagra nuestro sistema legal es
bastante eficaz. No obstante, su concrecin depender de la
madurez y cultura de los actores sociales.
7.3. OTRAS FORMAS DE REPRESENTACIN
Nuestra legislacin consagra otras formas de
representacin a las que debemos aludir. Bsicamente se
trata del delegado de personal, del delegado sindical, de los

150
comits paritarios de higiene y seguridad y de los comits
bipartitos de capacitacin.

7.3.1. Delegado de personal

Es un trabajador que sirve de nexo de comunicacin entre
el grupo de trabajadores que lo ha elegido y el empleador y
su personal directivo y es, adems, representante de dicho
grupo ante las autoridades del trabajo.
Nuestro CT contempla la posibilidad de que, en las
empresas o establecimientos en que sea posible constituir
uno o ms sindicatos en conformidad a lo dispuesto en el
artculo 227, pueda elegirse un delegado del personal por los
trabajadores que no estuvieren afiliados a ningn sindicato,
siempre que su nmero y porcentaje de representatividad les
permita constituirlo de acuerdo con la disposicin legal
citada. En consecuencia, podrn existir uno o ms delegados
del personal, segn determinen agruparse los propios
trabajadores, y conforme al nmero y porcentaje de
representatividad sealados (art. 302, CT).
Es aplicable la norma de fomento del art. 227 inc.
segundo, que permite constituir un sindicato slo con ocho
trabajadores debiendo completarse el qurum en el plazo
mximo de un ao? Pensamos que no, ya que se trata de un
precepto que especficamente busca apoyar la creacin de
sindicatos de empresa, cuando no existe un sindicato vigente,
otorgando un plazo para que completen el qurum, lo que no
es aplicable al delegado de personal.
El delegado del personal deber reunir los requisitos que
se exigen para ser director sindical; durar dos aos en sus
funciones; podr ser reelegido indefinidamente, y gozar del
fuero de los directores sindicales. Respecto del fuero de los
delegados del personal contratados por plazo fijo o por obra o
servicio determinado, el fuero los amparar slo durante la
vigencia del respectivo contrato, sin que sea necesario
solicitar el desafuero respectivo (art. 243 inc. final, CT).
Los trabajadores que elijan un delegado del personal lo
comunicarn por escrito al empleador y a la IT, acompaando
una nmina con sus nombres completos y sus respectivas

151
firmas. Dicha comunicacin deber hacerse en la forma y
plazo establecidos en el artculo 225 del CT.
El delegado de personal sirve de nexo de comunicacin
entre los trabajadores y el empleador y sus directivos.
Macchiavello seala que ser nexo de comunicacin es distinto
de representar, no estamos en presencia de una verdadera
representacin, sin embargo en determinados casos el
delegado de personal puede asumir en los hechos una suerte
de representacin de intereses colectivos de los
trabajadores330.
La idea del legislador es que los trabajadores en vez de
constituir un sindicato puedan designar un delegado. Para
ello deben contar con el qurum necesario para constituir un
sindicato, o sea no es cualquier grupo de trabajadores. En la
prctica ha sido escasa la utilizacin del delegado de
personal por parte de los trabajadores, lo que resulta lgico
ya que les conviene ms constituir un sindicato y negociar
colectivamente.
Si los trabajadores estn afiliados al sindicato no pueden
elegir un delegado de personal. Antes debieran renunciar a
su militancia sindical. En la situacin contraria, estimamos
que siempre los electores de un delegado de personal pueden
formar un sindicato, sin perjuicio de que por este hecho el
delegado quede sin facultades. Lo anterior por varias
razones.
En primer lugar y la ms importante, en nuestro sistema
rige plenamente la libertad sindical contemplada en nuestra
CPR, lo que significa que los trabajadores tienen derecho de
constituir sindicatos sin obstculos, lo que alcanza al
delegado de personal, que cumple una funcin
representativa menor y que, por ende, no puede ser un
factor que impida la formacin del sindicato.
En segundo lugar, el art. 302 del CT no contempla normas
sobre inhabilidades, vacancia y censura del delegado de
personal, lo que no podra implicar que una vez elegido los
trabajadores no puedan destituirlo libremente y formar un
sindicato. Otra interpretacin vulnerara la necesaria
democracia en la representacin de los actores sociales.

152
 Si sus electores posteriormente forman un sindicato
debemos entender que ha operado una suerte de censura
tcita.
7.3.2. Delegado sindical
En los sindicatos interempresa y en los de trabajadores
eventuales y transitorios, 8 o ms trabajadores de una
empresa, siempre que no se hubiese elegido a uno de ellos
como director del sindicato respectivo, podrn designar un
delegado sindical (art. 229 CT).
Si los trabajadores electores del delegado fueren
veinticinco o ms, elegirn tres delegados sindicales (frase
agregada al art. 229 por el art. nico nmero 40 de la ley N
19.759).
Ninguno de los trabajadores debe ser director del
sindicato, o sea, debe tratarse de ninguno de los
trabajadores de la empresa afiliados al sindicato? o slo
ninguno de los trabajadores que eligen el delegado? La
norma no es clara pero la interpretacin ms lgica es la
primera: en la empresa no hay directores del sindicato y por
ello estos trabajadores eligen un delegado sindical. En esta
lnea la DT ha dictaminado que no procede designar ms de
un delegado sindical por empresa331. Excepcin a lo anterior
es el caso de que los trabajadores electores fueren 25 o ms y
de entre ellos se hubiere elegido como director sindical a dos
o uno de ellos, ya que podrn elegir, respectivamente, uno o
dos delegados sindicales332.
El o los delegados sindicales gozarn del fuero de los
directores sindicales, se le aplicarn las normas de
publicidad una vez elegidos (art. 225 CT) y las de los
permisos sindicales (arts. 249 y 250 b, CT).
La ley no establece la duracin del delegado sindical. Este
vaco ha sido subsanado por la DT que, considerando que
expresamente les son aplicables las normas de fuero,
comunicaciones y permisos sindicales, ha aplicado por
analoga la duracin del mandato de los directores
sindicales333.
Al igual que con el delegado de personal, la ley no
contempla normas de vacancia, inhabilidades y censura y,
ms grave an, no establece las funciones de los delegados

153
sindicales. La DT ha postulado que su objetivo es la
representacin individual y colectiva de los socios del
sindicato que lo han elegido ante el mismo sindicato, pero sin
alcanzar a tener funciones de direccin, administracin y
representacin del sindicato mismo, lo cual corresponde
exclusivamente a los directores sindicales334.
La ltima reforma no aclar las dudas interpretativas
planteadas y slo se limit a establecer, en el art. 236, que los
estatutos determinarn los requisitos para ser elegido como
delegado sindical.
El origen de esta figura obedeci a la necesidad de
representar a los trabajadores de una determinada empresa
cuando no haban podido elegir un director sindical en el
sindicato interempresa o de trabajadores eventuales y
transitorios del que formaban parte. Esta situacin se deba a
que el Cdigo determinaba el nmero exacto de directores
sindicales. Sin embargo, en la actualidad, desde la vigencia
de la ley N 19.759, la autonoma colectiva en forma
soberana establece en los estatutos el nmero de
directores335. Por tanto, la figura del delegado sindical ha
quedado fuera de contexto e, inclusive, se da el contrasentido
de que puede haber directores sindicales sin fuero y permisos
y, al mismo tiempo, delegados sindicales con fuero y
permisos. Para estos casos sera ms lgico que los
trabajadores pudieran elegir un director extra cuando no
estn representados en la directiva.
7.3.3. Comits Paritarios de Higiene y Seguridad336 y
Comits Bipartitos de Capacitacin337
Estos comits son de gran importancia y con su
consagracin se ha buscado el consenso al interior de la
empresa en materias tan importantes como la seguridad e
higiene y la capacitacin profesional.
Si bien no negocian colectivamente sus finalidades se
enmarcan dentro de la representacin de intereses colectivos
de naturaleza profesional.
En esta obra no nos abocaremos a un anlisis detallado de
estos comits. Slo sealaremos que en la eventualidad de
que el legislador considerase el establecimiento de una
representacin institucional del personal al interior de la

154
empresa, debiera estudiarse el comportamiento de estos
comits y analizarse la conveniencia de su unificacin y
aumento de competencias.

155
 CAPTULO VIII

LA LIBERTAD COLECTIVA DE
DISOLUCIN
8.1. LA LIBERTAD COLECTIVA DE DISOLUCIN
Los sindicatos slo pueden ser disueltos o su actividad
suspendida por un acuerdo de sus afiliados o por resolucin
judicial. Jams podrn ser disueltos o suspendidos por una
decisin administrativa.
El CLS ha manifestado que la prohibicin de disolucin o
suspensin por una decisin administrativa alcanza a los
actos legislativos que materialmente son administrativos338.
Adems, es necesaria la intervencin judicial tanto en las
situaciones normales como en las excepcionales.
Por otra parte, puede haber medidas administrativas que
indirectamente impliquen una suspensin o disolucin, como
la supresin de la personalidad jurdica. Estas medidas
tambin atentan en contra de la libertad sindical.
Para el CLS si existe una decisin administrativa de
suspensin o disolucin, no basta con que se contemple una
apelacin en sede judicial, sino que la ejecucin de la medida
debe quedar en suspenso hasta que no transcurra el plazo sin
que se apele o se resuelva el recurso.
En el caso de nuestro pas, el legislador se ha ocupado de
regular la disolucin de un sindicato, ya que no es posible la
suspensin de las actividades del mismo, salvo el caso de los
estados de excepcin constitucional (art. 41 CPR), en los
cuales puede suspenderse o restringirse el derecho de
reunin (art. 41 Ns. 1, 2, 4 y 5, sobre los estados de
asamblea, de sitio, de emergencia y de catstrofe,
respectivamente) y restringirse el derecho de asociacin y de
sindicacin (art. 41 N 1, sobre el estado de asamblea).
8.2. CAUSALES DE DISOLUCIN
La legislacin establece que las organizaciones sindicales
no estarn sujetas a disolucin o suspensin administrativa
(art. 295 inc. primero339, CT).
En materia de causales, debemos distinguir dos tipos: la
voluntaria y las de orden pblico.

157
 Antes de entrar al anlisis de cada tipo debemos hacer
presente que para las federaciones, confederaciones y
centrales sindicales rigen las mismas normas que para las
organizaciones de base en materia de disolucin, segn lo
dispuesto en los arts. 288 y 287 del CT.
8.2.1. Voluntaria
No cabe duda de que el sindicato puede disolverse por
voluntad de sus afiliados. As como a los trabajadores les
asiste el derecho de constituir un sindicato, ste una vez
formado puede ser disuelto por un acuerdo de la voluntad
colectiva de la organizacin.
En nuestro sistema, la disolucin de una organizacin
sindical proceder por el acuerdo de la mayora absoluta de
sus afiliados (art. 296340 del CT).
8.2.2. De orden pblico
La libertad sindical no implica que el sindicato est exento
de lmites en su actividad ya que no puede actuar en forma
ilegal.
Es as que tambin proceder la disolucin de una
organizacin sindical por el incumplimiento grave de las
obligaciones que le impone la ley, as como por haber dejado
de cumplir con los requisitos necesarios para su constitucin
(art. 297341, CT).
En un interesante fallo confirmado por la Corte Suprema,
la Corte de Apelaciones de Concepcin342 sentenci que el
paro realizado por un sindicato no constitua infraccin grave
de las disposiciones legales y reglamentarias, que justificasen
su disolucin. Lo anterior en base a que si bien la
paralizacin de actividades haba sido ilegal, no constitua
una infraccin grave, esto es, grande, de mucha entidad o
importancia, considerando que slo dur un da, que tuvo un
fin exclusivamente gremial con implicancias econmicas y
que se procur perjudicar a la empresa lo menos posible.
8.3. PROCEDIMIENTO DE DISOLUCIN
La legislacin no estatuye un procedimiento especial,
disponiendo que la disolucin de un sindicato debe
establecerse por resolucin judicial, en las causales de orden
pblico. En estos casos conocer el tribunal del trabajo de la
jurisdiccin en que tenga domicilio el sindicato. La solicitud

158
de disolucin deber ser fundada y podr presentarse por la
DT o los asociados (art. 297).
En el caso de la disolucin voluntaria, el acuerdo deber
adoptarse por mayora absoluta de los afiliados, en asamblea
extraordinaria citada con anticipacin. Este acuerdo deber
ser registrado en la DT (art. 296).
Para los efectos de su liquidacin, la organizacin sindical
se reputar existente. En todo documento que emane de una
organizacin sindical en liquidacin se indicar esta
circunstancia (art. 298 CT).
La resolucin judicial que establezca la disolucin de una
organizacin sindical nombrar uno o varios liquidadores, si
no estuvieren designados en los estatutos o stos no
determinaren la forma de sus designacin, o esta
determinacin hubiere quedado sin aplicarse o cumplirse
(art. 298 CT). Es aplicable esta norma a la disolucin
voluntaria? S, cuando no puedan nombrarse los liquidadores
en virtud de los estatutos, habr que solicitar al juez el
nombramiento de los mismos.
8.4. CONSIDERACIONES FINALES
La normativa colectiva mantiene su vigencia no obstante
la disolucin de la organizacin sindical respectiva. A este
respecto, el Cdigo dispone que la disolucin no afecta las
obligaciones y derechos emanados de contratos o convenios
colectivos o los contenidos en fallos arbitrales que
correspondan a los miembros del sindicato (art. 295 inc.
segundo CT).
Finalmente, debemos preguntarnos si la nueva norma de
fomento del art. 227 inc. segundo, que otorga el plazo de un
ao al sindicato para completar el qurum de formacin,
caducando su personalidad jurdica en caso contrario,
constituye una nueva causal de disolucin. Opinamos que no.
En estos casos deberemos asimilar la disolucin a la causal
de orden pblico referida al no cumplimiento de los
requisitos necesarios para su constitucin (art. 297, CT).

159
 CAPTULO IX

LA LIBERTAD COLECTIVA DE
ACTUACIN SINDICAL
9.1. LA LIBERTAD COLECTIVA DE ACTUACIN
SINDICAL
La libertad colectiva de actuacin sindical es el ms
importante atributo de la libertad sindical, sin el cual no
tienen sentido los dems.
Los sindicatos tienen el derecho de estructurar su propio
programa de accin en directa relacin con los objetivos de
su organizacin, esto es la defensa de los intereses
econmicos y sociales de los trabajadores.
El nico lmite en la administracin y actividades internas
del sindicato es el respeto del principio democrtico en la
adopcin de las decisiones, para lo que el Estado puede
establecer reglas mnimas que aseguren dicha democracia.
La libertad colectiva de actuacin sindical implica el
derecho de realizar toda actividad relativa a la defensa de los
intereses de los miembros de la organizacin. Entre otros
derechos, esta libertad implica el de disponer libremente de
los fondos y recursos, de celebrar reuniones sindicales, de
que los dirigentes sindicales puedan tener acceso a los
lugares de trabajo y mantener contactos con los miembros de
la direccin, la realizacin de ciertas actividades polticas
relativas a los intereses de sus representados, la posibilidad
de concurrir y ser odos ante organismos consultivos de
carcter pblico, mantener un diario mural, realizar
declaraciones pblicas, conferencias de prensa, el participar
en procesos de concertacin social y, especialmente, el
derecho de negociar colectivamente y de recurrir a la huelga,
derechos bsicos y esenciales para los trabajadores, sin los
cuales todos los dems aspectos de la libertad sindical
carecen de relevancia.
Este atributo de la libertad sindical da vida a uno de los
conceptos ms importantes del derecho colectivo del trabajo,
la autonoma colectiva , entendida como poder normativo
que se concreta en un contrato muy especial, denominado
contrato colectivo.

161
 En este captulo y los tres siguientes analizaremos la
libertad colectiva de actuacin sindical centrndonos en los
siguientes tpicos: Funcionamiento del sindicato y patrimonio
sindical, la negociacin colectiva, el contrato colectivo y la
huelga.
9.2. EL FUNCIONAMIENTO SINDICAL
El sindicato efecta toda una vida interna de
administracin, gestin y toma de decisiones relativa a las
diversas actividades que desarrolla.
La actuacin de las organizaciones sindicales no slo es
externa (negociacin colectiva), sino que tambin comprende
acciones relativas a la formacin, vida y desarrollo de la
organizacin en cuanto tal343.
Al igual que en la libertad colectiva de representacin, el
Estado puede estatuir ciertas normas mnimas que aseguren
una democracia interna en la gestin sindical y los derechos
de los representados. No obstante, estas normas mnimas
debieran ser controladas por los mismos miembros del
sindicato o por autoridades judiciales344, a fin de no
vulnerar la libertad sindical de estas organizaciones y no
dejarlas a merced de las autoridades administrativas.
Una de las expresiones ms claras de la autonoma
sindical se relaciona con la conversin sindical, consistente
en la posibilidad del sindicato de modificar su tipologa como
cuando un sindicato interempresa se convierte en uno de
empresa, adecuando para estos efectos su respectivo estatuto
y manteniendo vigente su personalidad jurdica.
Cabe precisar que la conversin no implica el nacimiento
de una nueva organizacin sindical, mantenindose vigentes
los estatutos con las enmiendas que se les hayan
introducido345.
Antes de la ley N 19.759 la conversin estaba
expresamente reconocida por el art. 295 letra d) del CT 346),
al disponer que la organizacin sindical se disolva por haber
disminuido los socios a un nmero inferior al requerido para
su constitucin durante un lapso de seis meses, salvo que en
ese perodo se modificaren sus estatutos, adecundolos a los
que deben regir para una organizacin de un inferior
nmero, si fuere procedente. Sin perjuicio de lo anterior y

162
considerando que la enmienda al art. 295 obedeci a la
intencin de alivianar el reglamentarismo orgnico existente
en nuestra legislacin, la conversin sindical se mantiene
como una de las decisiones soberanas del sindicato. En la
prctica, podremos encontrarnos con la necesidad de una
conversin, por ejemplo, cuando un sindicato interempresa
agrupe a trabajadores de dos empresas y una de las mismas
cese en sus funciones o ambas se fusionen, caso en el cual
podr operar la conversin a sindicato de empresa, segn los
requisitos legales, o a otro tipo de sindicato de los no
expresamente contemplados en el art. 216 del CT.
Adems, el nuevo art. 233 bis347 contempla la posibilidad
de un tipo especial de conversin que denominaremos fusin
sindical.
La fusin sindical, debe ser acordada por la asamblea de
trabajadores. En estos casos, una vez votada favorablemente
la fusin y el nuevo estatuto por cada una de las
organizaciones involucradas, se proceder a la eleccin del
directorio de la nueva organizacin dentro de los diez das
siguientes a la ltima asamblea que se celebre. Los bienes y
las obligaciones de las organizaciones que se fusionan,
pasarn de pleno derecho a la nueva organizacin. Las actas
de las asambleas en que se acuerde la fusin, debidamente
autorizadas ante ministro de fe, servirn de ttulo para el
traspaso de los bienes.
El funcionamiento sindical interno se reglamenta por el
CT a travs de las funciones de la asamblea sindical y del
directorio sindical, fomentndose, adems, por medio de los
permisos sindicales.
Ms adelante nos referiremos al manejo patrimonial del
sindicato.
9.2.1. Funciones de la asamblea sindical
Como ya sealamos, la asamblea sindical es el rgano
supremo del sindicato, en el que radican las decisiones ms
cruciales acerca de la marcha de la organizacin.
En la asamblea se renen los asociados, plantean y
debaten sus inquietudes, se proponen y discuten mociones
acerca de la gestin y accin sindical, permitiendo a los

163
afiliados imponerse de la marcha general del sindicato y de la
gestin efectuada por el directorio.
Nuestra legislacin ha exigido, adems, que las siguientes
materias slo sean conocidas en asambleas extraordinarias:
la reforma de estatutos, y la disolucin de la organizacin
(arts. 233 inc. segundo y 296 CT). Asimismo, opinamos que la
enajenacin de bienes races tambin debe tratarse en una
asamblea extraordinaria (art. 257 inc. segundo, CT).
La periodicidad de las asambleas ordinarias, su qurum de
constitucin y la adopcin de acuerdos ser materia de los
estatutos (art. 231 inc. segundo348), salvo que la ley exija un
qurum especial, como por ejemplo, en la reforma de
estatutos, donde el CT exige que sean aprobadas por la
mayora absoluta de los afiliados que se encuentren al da en
el pago de sus cuotas sindicales (art. 233 inc. segundo, CT).
9.2.2. Funciones del directorio sindical
Por su naturaleza la asamblea sindical como rgano
soberano debe delegar una serie de funciones en un rgano
ms ejecutivo, a saber, el directorio sindical.
El directorio sindical es el rgano ejecutor del sindicato,
generalmente colegiado (salvo en sindicatos pequeos), que
tiene a su cargo la representacin, conduccin y
administracin del sindicato.
Los directores sindicales responden en forma solidaria y
hasta de la culpa leve en el ejercicio de la administracin de
los bienes del sindicato, sin perjuicio de la responsabilidad
penal que sea procedente (art. 258 inc. segundo CT).
Asimismo, en caso de prdida de confianza por parte de
los asociados, podrn ser censurados por sus pares (art. 244
y 278 inc. final CT).
El directorio representa judicial y extrajudicialmente al
sindicato y su Presidente se entiende autorizado para litigar
en su nombre y tomar parte en todos los trmites e
incidentes del juicio y en todas las cuestiones que por va de
reconvencin se promuevan hasta la ejecucin completa de la
sentencia definitiva segn las normas pertinentes, no
obstante cualquier limitacin que a este respecto se haya
establecido en los estatutos (arts. 234 CT). La DT ha
precisado que resulta jurdicamente procedente que la

164
directiva de una organizacin sindical comparezca en juicio
en representacin de los afiliados que lo soliciten,
demandando el cumplimiento de los derechos emanados del
instrumento colectivo a que se encuentran afectos dichos
asociados349.
El directorio, por otra parte, representa al sindicato en la
comisin negociadora cuando ste negocia colectivamente
(art. 326 inc. segundo).
Todos los sindicatos que tengan 25 o ms afiliados eligen
un directorio colegiado del cual ya nos ocupamos
anteriormente. Constituido el directorio, se elige de entre sus
miembros un Presidente, un Secretario y un Tesorero (art.
235 inc. tercero350). Los estatutos establecern el qurum
para sesionar y adoptar acuerdos en el directorio.
La jurisprudencia de la DT ha precisado que el vnculo
directo entre el director sindical y la organizacin es la
representacin y no el contrato de trabajo351.
Para el desarrollo de su labor, cuando el director sindical
no pertenece a la empresa, como ocurre en los sindicatos
interempresa, puede ingresar a la misma a fin de cumplir su
cometido sindical, como se deriva del principio de libertad
sindical y de los fines sindicales establecidos en nuestra
legislacin.
En este sentido, la DT en un fundamentado dictamen ha
precisado que entre las principales finalidades de las
organizaciones sindicales se halla la de representar a los
trabajadores en el ejercicio de los derechos emanados de los
contratos individuales de trabajo, cuando son requeridos por
sus asociados, la de representar a sus afiliados en las
diversas instancias de la negociacin colectiva, la de
canalizar las inquietudes de sus asociados y dems
consignadas en la ley. De consiguiente, el cumplimiento de
las referidas finalidades por parte de un sindicato
interempresa supone necesariamente la facultad de realizar
visitas a las sedes con que cuente la organizacin, toda vez
que, en caso contrario, dichos objetivos resultaran
restringidos, perturbando la garanta constitucional
consagrada en el artculo 19 N 19 de la Carta Fundamental,
esto es, la autonoma sindical, entendida como aquella que

165
tiene el ente colectivo para desarrollar las finalidades que le
son propias352.
9.2.3. Permisos sindicales
Una trascendental medida de fomento de la actividad
sindical es la posibilidad de que los directores sindicales
dispongan de permisos dentro de su jornada laboral a fin de
abocarse al desempeo de su labor de dirigentes. Nuestro
ordenamiento limita la cantidad de directores que pueden
gozar de este beneficio, ya que el nmero de directores
sindicales es libremente determinado por los estatutos (art.
235 inc. tercero353, CT).
El empleador tiene obligacin legal de conceder permisos
a sus directores, conservndoles su puesto. Adems, el
tiempo que el trabajador destine a las funciones de dirigente,
se califica como efectivamente trabajado.
Nuestra legislacin distingue tres tipos de permisos: el
bsico o general; el complementario y el pactado.
9.2.3.1. Permiso bsico o general
Todo director sindical tiene derecho a un permiso semanal
bsico para que pueda realizar su labor (art. 249, CT).
Los directores y los delegados sindicales de un sindicato
tienen derecho a un permiso semanal de 6 horas para
cumplir sus funciones fuera del lugar de trabajo. Si el
sindicato tiene 250 o ms trabajadores afiliados, el permiso
es de 8 horas a la semana.
La expresin fuera del lugar de trabajo dice relacin con
el lugar o sitio fsico donde el trabajador se desempea
dentro de la empresa, lo que permite que el dirigente realice
labores dentro de la jornada laboral, fuera y dentro del
recinto de la empresa, pero fuera del sitio fsico en el que
debe realizar el trabajo convenido354. Asimismo, la DT ha
sealado que perfectamente el director sindical puede
destinar el tiempo de colacin a actividades relativas a su
cargo gremial355.
Cada director puede acumular su tiempo de permiso en el
mes calendario y puede ceder a uno o ms de los restantes
directores, la totalidad o parte del tiempo que le
corresponde, previo aviso al empleador.

166
 Puede cederse el permiso entre directores sindicales
dependientes de distintos empleadores, por ejemplo, en el
sindicato interempresa? Aunque la ley nada aclara a este
respecto, la respuesta es positiva, en atencin al principio de
libertad sindical que debe regir la interpretacin del marco
jurdico de las relaciones industriales. Confirma este
lineamiento interpretativo la reciente enmienda de la ley N
19.759, que dispone en el art. 235 inciso final, que los
directores a que se refiere este precepto podrn ceder en
todo o en parte los permisos que se les reconoce en el
artculo 249, a los directores electos que no gozan de dichos
permisos356.
La ley no establece la necesidad de un aviso al empleador,
salvo en dos casos, cuando el director cede a uno o ms de
los restantes directores la totalidad o parte del tiempo que le
corresponde de permiso, lo que deber avisar por escrito al
empleador y, adems, cuando se cede en todo o parte el
permiso a los directores electos que no gozan de dichos
permisos, caso en el cual la cesin deber ser notificada al
empleador con al menos tres das hbiles de anticipacin al
da en que se haga efectivo el uso del permiso a que se
refiere la cesin (art. 235 inc. final CT).
Sin perjuicio de lo anterior, en los dems casos debe
existir un aviso que puede ser verbal o escrito, pero no
necesariamente anticipado, para que el empleador pueda
organizarse de la mejor forma y se eviten abusos por parte de
los directores.
En esta materia la DT ha evacuado diversos dictmenes de
inters, precisando, por ejemplo, el siguiente procedimiento
para el permiso bsico: a) Avisar al jefe directo, b) Marcar
tarjeta de reloj control habilitada especialmente para
controlar las horas de los permisos sindicales y c) Solicitar al
portero de turno las llaves de los casilleros individuales para
ducharse y cambiarse de ropa antes de salir de la empresa.
Cabe hacer presente que el tiempo requerido para ducharse
y cambiarse de ropa forma parte del tiempo de permiso357.
En otra resolucin dicho organismo agrega que para gozar
del permiso bsico debe haber aviso de parte del director
sindical con 24 horas de anticipacin a su empleador, toda

167
vez que el empleador goza de las facultades de organizar,
dirigir y administrar la empresa, por lo que debe enterarse
con una anticipacin mnima del uso de dichos permisos358.
En otro dictamen seala que el dirigente sindical por razones
de buen servicio debe avisar del uso de su permiso bsico y
que el empleador debe conocer las ausencias de sus
dependientes para evitar el paro de las actividades y ver si
ocupar reemplazantes. Aade que la reglamentacin del
aviso puede hacerse por va del Reglamento Interno de la
empresa359.
Las remuneraciones, beneficios y cotizaciones
previsionales de cargo del empleador, durante el tiempo de
su permiso, son canceladas por el sindicato al director
sindical. Sin embargo, las normas sobre permisos,
remuneraciones, beneficios y cotizaciones previsionales de
cargo del empleador podrn ser objeto de negociacin entre
las partes.
No obstante la utilizacin de los permisos, debe
mantenerse el cargo que desempeaba el director en la
empresa. Adems, el tiempo en que el director tome sus
permisos se entender trabajado para todos los efectos
laborales.
El director podr exceder el lmite del permiso bsico
cuando sea citado por la autoridad pblica en su calidad de
director sindical, lo cual deber acreditarse debidamente
ante el empleador.
En las federaciones y confederaciones los directores
tendrn derecho a que el empleador les conceda diez horas
semanales de permiso para efectuar su labor sindical,
acumulables dentro del mes calendario (art. 274). Pueden
cederse estos permisos? Por aplicacin de las normas
generales es perfectamente factible la cesin de los mismos
(art. 288 CT).
El tiempo que abarquen los permisos de los directores de
federaciones y confederaciones se entender como
efectivamente trabajado para todos los efectos, y las
remuneraciones, beneficios y cotizaciones previsionales de
cargo del empleador por tales perodos sern de cuenta de la

168
federacin o confederacin, sin perjuicio del acuerdo a que
puedan llegar las partes.
En el caso de las centrales sindicales los directores
tendrn derecho a un permiso de hasta veinticuatro horas
semanales, acumulables dentro del mes calendario, para
efectuar su labor sindical (art. 283). Pueden cederse estos
permisos? Como expresramos respecto de las federaciones y
confederaciones, estimamos que perfectamente pueden ser
cedidos.
Al igual que para las otras organizaciones, el tiempo de los
permisos se entender como efectivamente trabajado para
todos los efectos, y las remuneraciones por ese perodo sern
de cargo de la central sindical. Adems, las normas sobre
permisos y remuneraciones podrn ser modificadas de comn
acuerdo por las partes.
Es posible sumar las horas de permiso bsico sindical de
un director de un sindicato base con las que le corresponden
como dirigentes de una federacin, confederacin o central
sindical? La DT es de la opinin negativa en esta materia,
manifestando que, por ejemplo, un director de un sindicato
base con derecho de permiso general de 6 horas semanales,
no tiene un permiso adicional de 10 horas por su calidad de
director de una federacin, sino que tan slo se incrementa
su permiso hasta 10 horas semanales, o sea en este caso se
aumenta slo en 4 horas ms360.
Por el contrario, opinamos que dicha acumulacin es
plenamente procedente en atencin al principio de libertad
sindical ya que las labores del dirigente se multiplican ya que
deber atender a los fines y necesidades de su organizacin
de base y de la de grado superior, lo cual obviamente
requiere de un mayor tiempo, considerando adems que los
sindicatos de grado superior deben asesorar a las
organizaciones de base que los integran, lo que aumenta
considerablemente el trabajo en terreno.
La DT ha sealado que el pago reiterado de los permisos
por parte del empleador, constituye una modificacin tcita
del contrato individual de trabajo, segn lo dispuesto en el
artculo 1545 del Cdigo Civil361. En otro dictamen ms
actual ha precisado que el acuerdo requerido por el art. 249

169
del CT es entre el empleador y la organizacin sindical
respectiva, y su naturaleza es la de un contrato consensual e
innominado. En consecuencia, para dicha reparticin el pago
reiterado de los permisos sindicales por parte del empleador,
unido a la aquiescencia del sindicato respectivo, constituye
un acuerdo de las partes en los trminos previstos en el art.
249 inc. final del CT362.
Nada obsta, en nuestra opinin, para que un acuerdo de
esta naturaleza pueda constar expresamente en el contrato
colectivo de trabajo, caso en el cual estamos ante una
clusula obligatoria del mismo.
9.2.3.2. Permiso complementario
Para el caso de que uno o ms directores requirieran de
un mayor tiempo a fin de realizar su labor sindical, la ley
contempla la posibilidad de permisos complementarios, ms
extensos que el general, para que concreten su misin (art.
250, CT).
Los directores tienen derecho a dos clases de permisos
fundamentados en los estatutos sindicales.
El primero faculta a los directores con acuerdo de la
asamblea respectiva, en conformidad a sus estatutos, para
excusarse enteramente de prestar servicios a su empleador
por un plazo mnimo de 6 meses y hasta el fin de su perodo
como director.
Adems de lo anterior, el dirigente de un sindicato
interempresa podr excusarse por un lapso no superior a un
mes con motivo de la negociacin colectiva que tal sindicato
efecte. En este caso tambin se requiere acuerdo de la
asamblea en conformidad a los estatutos.
Para utilizar estos permisos debe avisarse por escrito al
empleador, con una anticipacin de diez das.
El segundo, dispone que, en conformidad a los estatutos
del sindicato, el director y el delegado sindical podrn hacer
uso de hasta una semana de permiso en el ao calendario,
para realizar actividades necesarias para su funcin o de
perfeccionamiento como tales.
Tambin debe haber aviso por escrito, con una
anticipacin mnima de 10 das.

170
 Por razones obvias estos permisos no son acumulables. El
sindicato debe pagarle al director o delegado sindical las
remuneraciones, beneficios y cotizaciones previsionales de
cargo del empleador, durante el tiempo de su permiso, sin
perjuicio del acuerdo a que lleguen las partes.
El director que goce de estos permisos conserva su
empleo. En todo caso, el empleador cumple la obligacin de
conservar el empleo asignndole al director un cargo de igual
grado y remuneracin que el que desempeaba. Por otra
parte, el tiempo en que el director tome sus permisos se
entender como efectivamente trabajado para todos los
efectos laborales (art. 252 CT).
Los directores de las federaciones o confederaciones
podrn excusarse de su obligacin de prestar servicios a su
empleador por todo o parte del perodo que dure su mandato
y hasta un mes despus de expirado ste, en cuyo caso se
aplicarn las normas ya analizadas sobre pre aviso escrito
con diez das de anticipacin y sobre la obligacin de
conservacin del empleo (art. 274 inc. segundo CT).
Por su parte, los directores de las centrales sindicales
podrn excusarse de su obligacin de prestar servicios a su
empleador por todo el perodo que dure su mandato y hasta
un mes despus de expirado ste, sin derecho a
remuneracin. Este perodo se considerar como
efectivamente trabajado para todos los efectos legales y
contractuales (art. 283 inc. segundo CT).
9.2.3.3. Permiso pactado
Siempre los sujetos colectivos podrn establecer pactos
relativos a los permisos sindicales, en virtud de su libertad
sindical.
Los empleadores y el directorio respectivo pueden
convenir que uno o ms dirigentes sindicales hagan uso de
licencia sin goce de remuneraciones por el tiempo que se
pacte (art. 251 CT).
Aunque la norma dice sin goce de remuneraciones, nada
obsta a que las partes acuerden su pago por parte del
empleador.

171
 El tiempo en que el director tome sus permisos se
entender como efectivamente trabajado para todos los
efectos laborales (art. 252 CT).
En las federaciones y confederaciones, as como en las
centrales (art. 283 inc. final CT), las partes podrn pactar los
permisos sindicales que estimen convenientes363.
9.3. EL PATRIMONIO SINDICAL
El sindicato es una persona jurdica que acta como tal en
el mundo del derecho, por lo que el legislador ha destinado
algunas normas a regular su manejo patrimonial.
En los prximos prrafos estudiaremos la conformacin
del patrimonio, su administracin, el control por parte de los
afiliados y el destino de los bienes patrimoniales.
9.3.1. Conformacin del patrimonio
El patrimonio sindical est conformado por las cuotas o
aportes ordinarios o extraordinarios que la asamblea impone
a sus asociados, con arreglo a los estatutos; por el aporte de
los adherentes a un instrumento colectivo y de aquellos a
quienes se les hizo extensivo ste; por las donaciones entre
vivos o asignaciones por causa de muerte que se le hicieren;
por el producto de sus bienes; por el producto de la venta de
sus activos; por las multas cobradas a los asociados de
conformidad a los estatutos, y por las dems fuentes que
prevean los estatutos (art. 256 CT).
El CT reglamenta detalladamente las cuotas sindicales,
estableciendo la obligatoriedad de la cotizacin y que su
valor ser determinado por los estatutos (arts. 260 inc.
primero y 261 inc. primero CT).
Adems se establece que las cuotas extraordinarias se
destinarn a financiar proyectos o actividades previamente
determinadas y sern aprobadas por la asamblea mediante
voto secreto con la voluntad conforme de la mayora absoluta
de sus afiliados (art. 260 inc. segundo CT).
El CT dispone que las cotizaciones sindicales ordinarias o
extraordinarias podrn ser descontadas por el empleador, por
simple requerimiento del presidente o tesorero de la
directiva de la organizacin sindical respectiva, o cuando el
trabajador afiliado lo autorice por escrito, debiendo
depositarlas en la cuenta corriente o de ahorro de la o las

172
organizaciones sindicales beneficiarias, cuando corresponda
(art. 262 inc. primero CT364).
El CT estatuye una serie de reglas respecto de la cuota
que se entere en un organismo de grado superior365 y
presume que el empleador ha practicado los descuentos, por
el solo hecho de haber pagado las remuneraciones del
trabajador (art. 261 inc. tercero366).
En el caso de las centrales sindicales, el CT dispone que
su financiamiento provendr de los asociados a las
organizaciones afiliadas, en los montos y porcentajes que
fijen sus estatutos, as como de otras fuentes que consulten
stos en conformidad a la ley. Adems, las cotizaciones a las
centrales sindicales se descontarn y enterarn directamente
a ellas, en los trminos previstos en el artculo 261 (art. 286
incs. primero y segundo367, CT).
9.3.2. Administracin patrimonial
La administracin de los bienes del sindicato recae en los
directores de la organizacin (art. 258 inc. primero368, CT).
Los fondos del sindicato debern ser depositados a medida
que se perciban, en una cuenta corriente o de ahorro abierta
a su nombre en un banco, salvo en los sindicatos con menos
de 50 trabajadores. Contra estos fondos girarn
conjuntamente el presidente y el tesorero, los que sern
solidariamente responsables del cumplimiento del depsito
de los mismos (art. 263, CT).
Las organizaciones sindicales podrn disponer libremente
de sus recursos econmicos.
La enajenacin de bienes races deber tratarse en
asamblea citada al efecto por la directiva (art. 257369, CT).
Para las centrales sindicales la ley seala que la
administracin y disposicin de sus recursos deber
reflejarse en la contabilidad correspondiente, de acuerdo a
las normas establecidas en el Cdigo (art. 286 inc. tercero,
CT).
9.3.3. Control de los afiliados
El estatuto regular los mecanismos de control y de
cuenta anual que el directorio sindical deber rendir a la
asamblea de socios. La cuenta anual, en lo relativo a la
administracin financiera y contable, deber contar con el

173
informe de la comisin revisora de cuentas. Deber, adems,
disponer expresamente las medidas de garanta de los
afiliados de acceso a la informacin y documentacin sindical
(art. 232 inc. segundo370, CT).
9.3.4. Destino de los bienes del patrimonio
El CT dispone que los bienes de las organizaciones
sindicales debern ser precisamente utilizados en los
objetivos y finalidades sealados en la ley y los estatutos (art.
259 inc. segundo CT).
El patrimonio de una organizacin sindical es de su
exclusivo dominio y no pertenece, en todo ni en parte, a sus
asociados. Ni an en caso de disolucin los bienes del
sindicato podrn pasar a dominio de alguno de sus asociados.
Disuelta una organizacin sindical, su patrimonio pasar a
aquella que sealen sus estatutos. A falta de esa mencin, el
Presidente de la Repblica determinar la organizacin
sindical beneficiara.
La organizacin libremente debiera establecer el destino
de sus bienes en atencin a los fines del sindicato y al
principio de libertad sindical. En esta materia, el CLS ha
indicado que, una vez disuelta una organizacin sindical, sus
bienes deberan ser puestos provisionalmente en depsito y
distribuidos en definitiva entre los miembros de la
organizacin desaparecida o transferidos a la organizacin
sucesora, entendida como aquella organizacin u
organizaciones que persiguen los fines para los que se
constituyeron los sindicatos disueltos y que lo hacen con el
mismo espritu371.
En el mismo sentido, dicho Comit ha manifestado que
cuando un sindicato deja de existir, sus bienes podran ser
transferidos a la asociacin sucesora o repartidos de acuerdo
a sus propios estatutos y de no existir una norma estatutaria
al respecto los bienes deberan ser puestos a disposicin de
los trabajadores concernidos372.
En este prrafo y los anteriores hemos descrito cmo la
legislacin aborda en forma particular la vida interna del
sindicato. Este excesivo detalle puede entorpecer muchas
veces la gestin sindical, ya que va ms all del simple
aseguramiento de una democracia mnima al interior del

174
sindicato. No obstante, cabe precisar que con la reciente
reforma consagrada en la ley N 19.759, se produjeron
avances sustanciales en materia de autonoma interna de los
sindicatos, enmendndose o suprimindose diversos
preceptos que consagraban un fuerte reglamentarismo
orgnico en nuestro sistema.

175
 CAPTULO X

LA NEGOCIACIN COLECTIVA
10.1. EL CONFLICTO COLECTIVO Y SUS FORMAS
DE SOLUCIN
El conflicto es un elemento permanente en la sociedad
humana. Donde hay ms de un ser humano puede haber uno
o ms conflictos.
La existencia del conflicto no implica el reconocimiento de
una suerte de estado de naturaleza, donde el hombre es
lobo del hombre y slo impera el caos. Por el contrario, el
reconocimiento del conflicto y su adecuado manejo y solucin
por parte de los interesados permite el crecimiento de las
relaciones humanas y la consolidacin de las instituciones.
Pretender negar la existencia del conflicto implica negar
la naturaleza humana, la racionalidad del ser humano y su
capacidad crtica.
Sin duda existen situaciones lmites como la guerra, en las
cuales el conflicto asume caracteres autodestructivos. Pero
en la generalidad de los casos los conflictos son de rpida
solucin y su adecuada resolucin permite, en los hechos, la
prevencin de conflictos y tensiones mayores.
Uno de los fines del derecho es la resolucin de los
conflictos. Sin embargo, no todo conflicto es contemplado por
el derecho, sino solamente cuando tiene relevancia jurdica,
ya que los intereses en disputa se encuentran protegidos por
el ordenamiento jurdico373.
Las vas de resolucin de conflictos pueden ser tres: la
autotutela, o sea, la utilizacin de la fuerza o accin directa
contra el adversario; la autocomposicin, esto es, por medio
de una accin convenida o acuerdo de los interesados374, y
la intervencin jurisdiccional, forma comn por la cual el
derecho aborda los conflictos y los resuelve, a travs de un
proceso judicial donde interviene un tercero, el juez, que
soluciona la controversia.
No siempre el derecho privilegia la intervencin
jurisdiccional, existiendo algunos casos en los cuales se
intenta que las partes solucionen su situacin por medio de
los mecanismos autocompositivos, como en los conflictos de
familia.

177
 Por otra parte, en situaciones extremas, donde peligra un
bien jurdico tutelado de trascendental importancia, como por
ejemplo la vida, y la intervencin jurisdiccional se muestra
inidnea para protegerlo por las especiales circunstancias del
caso, el derecho permite el uso de la autotutela, como ocurre
en la legtima defensa.
Una de las reas de la vida social donde el conflicto es casi
permanente es en el mbito laboral375, en base a los
intereses contrapuestos de empleadores y trabajadores, unos
por reducir costos y otros por mejorar su nivel de vida; unos
por aumentar la jornada de produccin y otros por disponer
de ms tiempo para su familia; unos por adaptarse a la
fluidez de los mercados y otros por mantener la estabilidad
de su puesto de trabajo; unos por planificar su proceso
productivo en base a un clculo previo de costos y riesgos y
otros por el derecho de suspender colectivamente su
actividad laborativa a fin de contar con un medio de presin
que les permita negociar y defenderse376, etc.
Adems, la relacin laboral se da en un marco de
subordinacin del trabajador respecto del empleador,
subordinacin reconocida a los empleadores por el derecho
del trabajo, que les otorga la facultad de organizar, dirigir y
administrar la empresa. Como bien seala Kahn-Freund, la
relacin entre un empresario y un trabajador aislado es un
verdadero acto de sumisin que produce una situacin de
subordinacin, por ms que la sumisin y la subordinacin
traten de ser disimuladas por la ficcin jurdica
denominada contrato de trabajo377.
Por las especiales caractersticas del trabajo humano en la
sociedad industrial, el derecho laboral ha adoptado caminos
propios a fin de defender a los trabajadores en su situacin
de indefensin, especialmente por medio de la negociacin
colectiva, mecanismo que antecede en el tiempo a las
primeras leyes laborales378.
El derecho laboral ha privilegiado mecanismos
autocompositivos y de autotutela (la huelga), por sobre la
decisin jurisdiccional. Esto por diversas razones que a
continuacin exponemos.

178
 En primer lugar, desde una perspectiva histrica, el
derecho en una primera instancia ignor los conflictos
laborales lo que permiti innumerables abusos en contra de
los trabajadores, que no podan contar con los medios
jurisdiccionales para defenderse, lo que los forz a negociar
colectivamente recurriendo a acciones directas contra el
empleador, como la huelga, a fin de mejorar sus bajas
condiciones de vida.
En este contexto, al surgir el derecho laboral de origen
estatal resulta inadecuado, inconveniente y polticamente
imposible ignorar este nuevo mtodo de defensa de los
trabajadores que es la negociacin colectiva.
En segundo lugar, una vez aceptada y extendida la
negociacin colectiva, este mecanismo se perfil como un
instrumento mucho ms eficiente que la ley para regular las
relaciones laborales, por las siguientes razones:
La negociacin colectiva es pactada por los actores
sociales, a saber empleadores y sindicatos, lo que permite
que los acuerdos alcanzados se basen en la realidad social
existente en el sector o empresa de que se trate, a diferencia
de la ley que a veces ignora la realidad que desea regular.
La negociacin colectiva es menos general que la ley, lo
que facilita la consideracin de factores particulares del
mbito al cual se va a aplicar.
La negociacin colectiva es ms flexible que la ley, lo
cual permite que reaccione ms rpido ante los cambios de
circunstancias sociales o econmicas.
Por lo tanto, la negociacin colectiva posibilita elevar el
nivel de vida de los trabajadores, utilizando un instrumento
realista y flexible, que permite considerar las propias
particularidades del sector o empresa donde se aplica. Para
que la negociacin colectiva mejore las condiciones de los
trabajadores, stos deben estar representados por un sujeto
colectivo, que les otorgue la fuerza necesaria para equilibrar
su poder y negociar sus pretensiones frente al empleador. Por
ello es negociacin colectiva y no individual. Sin embargo
esto no es suficiente, los trabajadores deben contar con el
arma de la huelga, de la accin directa, que en la mayora de

179
los casos no se utiliza, pero permite que negocien de igual a
igual con los empleadores.
Es as como nos encontramos con la negociacin colectiva
y la autotutela en una ntima relacin para facilitar la defensa
de los trabajadores, otorgando un sello caracterstico al
derecho del trabajo.
En tercer lugar, la masividad de los conflictos laborales es
un elemento muy importante, ya que casi toda la poblacin
adulta trabaja y, eventualmente, puede participar de uno o
ms de estos conflictos. El sistema judicial no dara abasto
para atenderlos eficientemente a todos y la fiscalizacin de
organismos especializados, como la DT, por su naturaleza
selectiva impide abarcar la mayora de los conflictos.
En cuarto lugar, los conflictos laborales requieren de una
rpida solucin, de naturaleza preventiva ms que
reparatoria y, lo ms importante, se requiere que una vez
resuelto el conflicto la relacin laboral se mantenga, para lo
cual la negociacin colectiva y otros mecanismos
aucompositivos son mucho ms eficientes que la intervencin
juridiccional, donde difcilmente se concretar la
reincorporacin del trabajador a sus labores, aunque le asista
derecho a ello.
As como el derecho ha tutelado la propiedad, con diversas
normas que protegen a los propietarios de abusos y
expropiaciones arbitrarias que pudieran dejarlos a ellos y sus
familias en situacin de miseria, el derecho laboral tutela el
nico patrimonio del trabajador y su familia, su fuerza de
trabajo, y para que sta sea efectiva se han privilegiado
mecanismos de negociacin directa y la posibilidad de
recurrir a la autotutela a fin de pactar de igual a igual con los
empleadores las condiciones de trabajo.
Finalmente, ignorar los conflictos laborales o pretender
que sean resueltos en sede judicial y con los mecanismos del
derecho civil (lo que en la prctica es lo mismo que
ignorarlos), puede generar un clima de paz aparente en el
corto plazo, pero a futuro puede producir graves
inestabilidades y conflictos descontrolados incluso a nivel
nacional.

180
 Los conflictos del trabajo pueden clasificarse en
individuales y colectivos, y en jurdicos o de intereses. El
conflicto es individual cuando la controversia se plantea
exclusivamente entre un trabajador y un empresario379.
Adems, aunque el conflicto pueda afectar a varios
trabajadores o empleadores, sigue siendo individual si se
centra en intereses de carcter individual380.
El conflicto colectivo se diferencia del individual en cuanto
a su objeto, el inters colectivo; y en cuanto a los sujetos, ya
que su titular no es un trabajador individual, sino un
sindicato, grupo o colectividad de trabajadores381. La
solucin de estos conflictos favorece a todos los integrantes
del colectivo respectivo.
Con todo, siempre un conflicto individual podr tener una
proyeccin colectiva, como ocurre en el despido antisindical,
por lo que Barbagelata manifiesta que los lmites entre
conflictos individuales y colectivos son muy imprecisos, no
dependiendo de su naturaleza sino de cada circunstancia
precisa y de la percepcin que los actores tengan de su
calidad382.
Por otro lado, los conflictos laborales pueden ser jurdicos
o de derecho y de intereses o econmicos. Siguiendo a Alonso
Garca y considerando que todo conflicto laboral tiene cierta
connotacin econmica, preferimos hablar de conflictos
jurdicos y de intereses383. Los conflictos jurdicos son
aquellos que se basan en la realidad de un derecho existente,
que sirve de fundamento a su planteamiento y cuyo origen
puede ser heternomo o autnomo. Puede tratarse de la
interpretacin o del cumplimiento de un derecho.
Los conflictos de intereses surgen de la pretensin de
modificar la normativa vigente o de crear otra nueva.
Generalmente los conflictos individuales son jurdicos y los
colectivos pueden ser jurdicos o de intereses.
El mecanismo de solucin de los conflictos laborales
jurdicos suele ser la intervencin jurisdiccional, a diferencia
de los de intereses, donde adems encontramos la
negociacin colectiva, la conciliacin, la mediacin384 y el
arbitraje.

181
 Un importante factor de conduccin del conflicto por
cauces legales es la presencia de sindicatos fuertes a nivel de
base. De hecho, algunos estudios postulan que los
trabajadores no sindicalizados participan ms en huelgas
ilegales que en legales385.
Tradicionalmente en Amrica Latina se ha restringido la
nocin de conflicto colectivo de intereses a la de negociacin
colectiva, cuando sta slo es uno de los medios de solucin
del mismo. Adems, estos mecanismos pueden articularse
segn el sistema que se establezca. En el caso de nuestro
pas, la negociacin colectiva contempla diversos estadios o
etapas, que incluyen mediacin y arbitraje, este ltimo a
veces obligatorio.
Como hemos visto en el captulo anterior y en otros
prrafos de esta obra, la negociacin colectiva y la huelga
son los dos mecanismos esenciales de la libertad colectiva de
actuacin sindical, atributo de la libertad sindical sin el cual
los dems carecen de sentido. Por mucho que una
organizacin sindical cuente con libertad de constitucin, de
reglamentacin, representacin u otras, si no puede negociar
colectivamente con un mnimo de eficacia, no puede
propender por la mejora de las condiciones de trabajo de sus
asociados.
Adems, la negociacin colectiva cumple, a lo menos, una
triple funcin, como medio de solucin de conflictos386,
fuente de creacin de normas laborales e instrumento de
gobierno del sistema de relaciones laborales en su
conjunto387.
Es en este punto en el cual nuestro sistema de relaciones
colectivas tiene mayores debilidades ya que slo se reconoce
el derecho de negociar colectivamente en las empresas del
sector privado y del Estado con algunas excepciones. La
negociacin colectiva se centra en el mbito de empresa o
establecimiento, y si bien se permite la negociacin con ms
de una empresa, la falta de reconocimiento del derecho de
huelga unido a la carencia de la obligacin de negociar por
parte de los empleadores, convierte en letra muerta la
eventual negociacin supra empresa.

182
 En este panorama nos encontramos con que diversos
sindicatos, como las asociaciones de funcionarios pblicos, no
pueden dar curso a la principal forma de representar los
intereses de sus asociados, esto es por medio de la
negociacin colectiva, lo que no impide que muchas veces, en
la prctica, realicen huelgas ilegales y concierten acuerdos
colectivos de carcter atpicos con sus empleadores.
Otro rasgo que caracteriza nuestro sistema legal de
negociacin colectiva es su detallada reglamentacin. En
efecto, Goldin seala que no obstante la heterogeneidad de
los diversos ordenamientos latinoamericanos, podemos
encontrar una constante en el rol que juega el papel del
Estado, con la sola excepcin del sistema uruguayo388.
La intervencin estatal se centra en la reglamentacin
heternoma de la negociacin colectiva y en la intervencin
administrativa o judicial en el procedimiento de
negociacin389.
En el caso de nuestro ordenamiento jurdico laboral, la
intervencin se explica por diversos factores ya estudiados
cuando expusimos el sistema reglamentarista, sin perjuicio
de recordar que este sistema asume ciertos perfiles
promocionales por la debilidad de los sindicatos y que, a la
vez, el rgido control sobre la autonoma colectiva opaca
dicho carcter promocional, transgrede la libertad sindical, y
limita el desarrollo de los actores sociales.
El excesivo formalismo de nuestro proceso negociador
fomenta la recurrencia a las huelgas ilegales y negociaciones
informales en el sector privado, ms eficientes, sin plazos
engorrosos ni requisitos legales excesivos, ni formalidades,
qurum o ministros de fe. Por su parte, los empleadores en la
mayora de los casos no sancionan con despido a los
trabajadores involucrados en estas huelgas ilegales, por el
alto costo que puede implicar un despido masivo seguido de
una recontratacin masiva, seleccin de nuevo personal,
necesidad de capacitar a los trabajadores recin contratados,
etc.390.
Como seala el profesor Armstrong, la carencia de
mecanismos eficientes y rpidos que permitan resolver
problemas o situaciones puntuales que definitivamente no

183
pueden ser abordados por la negociacin colectiva formal,
fomenta las huelgas y negociaciones informales en el sector
privado y pblico391.
10.2. LA NEGOCIACIN COLECTIVA EN EL
SECTOR PRIVADO: GENERALIDADES Y
DEFINICIN
Antes que nada debemos hacer algunas reflexiones sobre
la finalidad de la negociacin colectiva en nuestro sistema
laboral.
El denominado Plan Laboral392, que an rige en gran
parte del CT de 1994, se inspiraba en la idea neoliberal de
que la negociacin colectiva deba limitarse a ser un medio
por el cual un grupo de trabajadores negocia sus
remuneraciones con el empleador, sobre la base del valor que
tienen sus aportes a la empresa, ya que no puede operar
como mecanismo de redistribucin de la riqueza de un pas,
lo que slo produce efectos perversos sobre el
funcionamiento de la economa al establecer remuneraciones
que sobrepasaran los niveles de productividad. O sea la
negociacin colectiva debe asegurar la equivalencia entre
salarios y productividad393.
Para esta concepcin, los trabajadores en una economa,
como equipo o grupo, desarrollan un oficio y una experiencia
que resulta ms valiosa en la empresa en que trabajan que en
empleos alternativos, por lo que debe negociarse
colectivamente la diferencia de remuneracin que obtendran
dichos trabajadores en empleos alternativos y el costo en que
incurrira el empleador al reemplazar a sus trabajadores, y,
por consiguiente, el piso de la negociacin en el Plan Laboral
era la remuneracin del trabajo alternativo y su techo era el
costo de reemplazo del trabajador394.
En consecuencia, la negociacin deba desarrollarse slo
entre el empleador individual y sus trabajadores,
contemplando la ley una salida para los casos de
desacuerdo395. La huelga, en este contexto, se limitaba a ser
un instrumento de los trabajadores para demostrar con
precisin el aporte que ellos, como equipo, realizan para la
productividad de la empresa396. A ms de veinte aos del

184
Plan Laboral, esta visin de la negociacin colectiva an se
postula397.
Wedderburn seala que para el pensamiento neoliberal
postulado por Hayek, los sindicatos constituyen una forma
especial de monopolio, en el entendido de que siempre
implican una restriccin coercitiva del mercado, a diferencia
de otros monopolios que son resultado de prestaciones ms
eficientes, como ocurre con las sociedades comerciales, que
en definitiva promueven la competencia398.
Para Hayek el contrato de trabajo no tiene caractersticas
peculiares, es semejante a los dems contratos, y el
trabajador ha elegido tener una renta regular por medio de la
venta de su propio trabajo, y, por ende, a diferencia del
empresario debe depender de otros. La libertad del
trabajador depende de la posibilidad de eleccin entre un
gran nmero y cantidad de empleadores, lo cual slo puede
lograrse en un mercado competitivo. En este contexto, las
presiones sobre el mercado por parte de los grupos
organizados crean distorsiones que deben eliminarse399.
Para esta ideologa, los sindicatos deberan limitarse a
organizar el consenso de los trabajadores para elegir entre
las distintas propuestas del empleador, desarrollando adems
la ms vieja y benfica actividad sindical, esto es, la de
sociedad de socorro mutuo400.
Para Hayek el altruismo y la solidaridad son dos instintos
que constituyen un gran obstculo para el desarrollo de la
economa moderna401.
Por diversas razones no concordamos del todo con esta
visin de los sindicatos y de la negociacin colectiva, que
estimamos muy restrictiva y ajena a la realidad de esta
institucin. Expondremos nuestra opinin con los siguientes
tpicos: La negociacin colectiva como determinadora de
remuneraciones; el carcter restrictivo de la productividad
del trabajador; la polifuncionalidad de la negociacin
colectiva; la negociacin colectiva como factor de prdida de
competitividad y generador de cesanta, y el mito de la
imparcialidad del Estado y de la bilateralidad de la
negociacin.

185
 10.2.1. La negociacin colectiva como determinadora de
remuneraciones
La negociacin colectiva se ha perfilado desde inicios del
siglo XIX como uno de los mecanismos ms espectaculares de
produccin de normas y de defensa de los trabajadores y una
de sus funciones ha sido la determinacin de las
remuneraciones, lo cual puede medirse o no en trminos de
productividad.
Debemos recordar que toda la razn de ser del derecho
del trabajo parte de la base de que a nivel de contratacin
individual no existe libertad para el trabajador, quien, salvo
excepciones, debe someterse a las condiciones estatuidas por
el empresario.
En este contexto, si se conviene que la remuneracin debe
establecerse en relacin a la productividad, cabe preguntarse
si puede una de las partes determinar unilateralmente la
productividad? Claramente no, ya que es ms justo,
equitativo y preciso que se negocie de igual a igual dicho
monto, sino de lo contrario olvidaramos que en esta materia
puede haber pugna de intereses, porque a menor retribucin
mayor ganancia del empleador y, por lo tanto, no pareciera
adecuado que el empresario acte de juez y parte a la vez y
establezca unilateralmente cul es la productividad real del
trabajador. Entonces el punto es cmo devolver al trabajador
su libertad contractual para que pueda llegar a un acuerdo
con el empleador acerca de la productividad de su actividad
laborativa. Para el derecho laboral, la negociacin colectiva
constituye un medio adecuado para estos efectos.
Podra argumentarse que en muchos contratos de la vida
diaria una de las partes determina el contenido, sin que ello
implique que deba instaurarse la negociacin colectiva en
uno u otro mbito.
No obstante, debemos tener presente el contexto que
justific en el siglo XIX y sigue justificando a comienzos del
siglo XXI un derecho laboral y un derecho colectivo del
trabajo. Para el ordenamiento jurdico la distinta fuerza
negocial de las partes es indiferente hasta que, producto de
la ley del contrato, puedan lesionarse intereses generales o
superiores de la colectividad. En el caso del derecho del

186
trabajo, no puede haber indiferencia ante las desigualdades
de las partes en la relacin laboral por diversos motivos,
especialmente por tratarse de un intercambio de trabajo
humano en un vnculo de subordinacin, lo que implica una
fuerte dependencia de un sujeto (el trabajador) respecto del
poder de otro (el empleador).
La mayora de los ciudadanos y ciudadanas deben trabajar
para vivir. La mayora cuenta como nico patrimonio con su
fuerza laboral, sea sta manual o intelectual. Una parte muy
importante de su vida adulta estarn bajo subordinacin del
empleador, en jornadas semanales que ocupan la mayor parte
de su tiempo y restan horas para su familia, la cultura u otras
actividades. O sea, ms de la mitad de las horas de vigilia de
las personas se destina a su actividad laboral, incluyendo los
tiempos de viaje al lugar de trabajo. Por lo tanto, los abusos
pueden ser masivos, el descontento masivo, y sus
consecuencias masivas en la familia y calidad de vida del
individuo y de la sociedad. Todo esto justifica que el sistema
jurdico no sea indiferente a la ley del contrato en materia
laboral e intervenga con normas mnimas y con preceptos
destinados a fomentar el desarrollo de la negociacin
colectiva.
Lo anterior se refuerza en materias como las condiciones
del trabajo, los accidentes laborales y enfermedades
profesionales, el medio ambiente laboral, las medidas de
seguridad, materias que nuevamente deben ser restadas de
la determinacin unilateral de una de las partes, el
empleador, juez y parte, toda vez que siempre podr
disminuir costos a riesgo de peligrar la salud y vida de sus
subordinados.
10.2.2. El carcter restrictivo de la nocin de
productividad del trabajador
En principio pareciera lgico que la remuneracin debe ir
en relacin a la productividad del trabajador. De hecho, las
economas desarrolladas pueden pagar ms a sus
trabajadores ya que son pases ricos y de mayor
productividad.
Lo que se discute es que la productividad sea un criterio
absoluto, as como el mtodo utilizado para medirla.

187
 En primer lugar, debemos precisar que es difcil
determinar objetivamente la productividad de todos los
trabajos. En muchas labores se requiere la presencia y
disposicin del trabajador aunque no se genere un bien o
servicio determinado, sin perjuicio de que corresponda
remunerar dicha disposicin.
En segundo lugar, puede darse que la productividad del
trabajador sea baja, pero no por su responsabilidad, sino por
ineficiencia del empleador, por lo que no pareciera justo que
su remuneracin disminuya ya que el trabajador no tiene
acceso a la gestin de la empresa y no participa en el riesgo
de la misma.
En tercer lugar, el trabajo no es una mercanca, ya que
forma parte del trabajador, y por lo tanto no es un bien
comn y corriente, lo que implica que la productividad como
nico parmetro a fin de remunerarlo es inadecuado. La
pregunta es cunto cuesta tener a otro ser humano a
disposicin, bajo subordinacin y dependencia de otra
persona, sea cual fuere su productividad?
Por otra parte, en lo relativo al mtodo utilizado para
medir la productividad, es necesario interrogarse si
podemos reducir la productividad al mercado y al costo de
reemplazo? La ideologa en anlisis, consecuente con su
pensamiento, encapsula a la negociacin colectiva en el
objetivo del aumento remuneracional en relacin al costo de
reemplazo y para ello limita el derecho de huelga
posibilitando la contratacin de trabajadores reemplazantes o
esquiroles, para que la huelga sea un instrumento de los
trabajadores para demostrar con precisin el aporte que
ellos, como equipo, realizan para la productividad de la
empresa. Esta nocin destruye el poder de los trabajadores
ya que, en nuestra realidad social, con amplia demanda de
trabajo, siempre habr trabajadores dispuestos a aceptar
menores condiciones de trabajo, impulsados por el instinto de
sobrevivencia.
Sostener que la productividad del trabajador slo debe
medirse en trminos de su costo de reemplazo implica
considerar el trabajo como un bien comn y corriente, sujeto
a los vaivenes del mercado. En este contexto su valorizacin

188
puede decaer e incluso permitir condiciones inhumanas de
trabajo como las conocidas en el siglo XIX.
Pensemos por un momento, por ejemplo, en la gran
discriminacin femenina existente en nuestro pas. Entre
otras materias, esta discriminacin se manifiesta en que a
igual cargo y funcin las mujeres (de cualquier calificacin)
obtienen una remuneracin considerablemente inferior a la
de sus pares masculinos. En la actualidad nadie puede
postular seriamente que las mujeres sean menos capaces que
los hombres, lo que demuestra claramente que esta
remuneracin inferior no obedece a deficiencias en la
productividad de las trabajadoras, sino al hecho de que las
condiciones de mercado y la gran demanda de trabajo
permiten esta odiosa discriminacin. Por tanto, en estos
casos nos encontramos con que el mercado y los empleadores
no se basan en la productividad real del trabajo femenino,
sino en sus propios intereses, conveniencias y prejuicios. En
este contexto, el refuerzo de la negociacin colectiva y la
tutela de la igualdad de trato que pueda realizarse por va de
este mecanismo permite la eliminacin de estas
discriminaciones odiosas y remunerar en forma justa a las
trabajadoras, sin por ello superar su productividad, sino por
el contrario haciendo valer su productividad por sobre los
prejuicios sociales existentes y las conveniencias econmicas
de corto plazo.
Por lo tanto, respecto de la discriminacin femenina, la
negociacin colectiva debera cumplir el rol contrario al
postulado en el Plan Laboral, ya que recupera los niveles
remuneratorios de las trabajadoras en relacin a su
verdadera productividad, demostrndose que el costo de
reemplazo en estos casos slo ampara evidentes injusticias y
prejuicios arcaicos respecto de las mujeres.
Se postula, adems, que la negociacin colectiva debe
centrarse en la empresa402, sin embargo anlogos trabajos
podran perfectamente regularse a nivel de rama, desde la
perspectiva de su productividad mnima, comprendiendo
grandes, medianas y pequeas empresas. El problema surge
porque generalmente en la negociacin por rama los
sindicatos son ms fuertes que a nivel de empresa y la

189
negociacin colectiva de rama o sector abarca unidades
productivas en las que difcilmente habr una negociacin de
este carcter.
10.2.3. La polifuncionalidad de la negociacin colectiva
Otro tema central e ignorado en el Plan Laboral es que la
negociacin colectiva no slo est destinada a la
determinacin de remuneraciones.
La evolucin histrica de la negociacin colectiva se ha
adelantado a la intervencin legislativa y ha obtenido para los
trabajadores beneficios que no son directamente
remuneracionales, como por ejemplo, la reduccin de la
jornada de trabajo, el descanso dominical, la limitacin del
trabajo de los menores, beneficios educacionales y de salud,
mejora del ambiente de trabajo, perfeccionamiento de las
condiciones de seguridad, etc.
La negociacin colectiva se ha perfilado como un
mecanismo idneo para mejorar la calidad de vida de los
trabajadores y alcanzar la paz social.
Como seala Morgado, la negociacin colectiva ha
asumido funciones promocionales en orden a fomentar la paz
social que se requiere para obtener objetivos polticos y
econmicos como el desarrollo y la democratizacin; as
como favorecer el pleno ejercicio de los derechos civiles de
los trabajadores al interior de las empresas, y tambin
cuando la negociacin se percibe como un mecanismo que
permite privilegiar el consenso por sobre el conflicto403.
Inclusive, la negociacin colectiva es considerada un
instrumento adecuado para establecer convergencias que
favorezcan los procesos de integracin404.
Las materias de negociacin colectiva superan con creces
el mero marco remuneracional, por lo que no pareciera
pertinente que su regulacin se efecte desde una
perspectiva limitada, considerando como nica finalidad el
aumento salarial405.
En consecuencia, la negociacin colectiva no slo permite
determinar los aumentos salariales, sino que abarca todo tipo
de materias operando como fuente especialsima del derecho
laboral y como medio de solucin de conflictos. No es

190
adecuado que la ley la regule solamente en consideracin de
uno de sus mltiples aspectos.
10.2.4. La negociacin colectiva como factor de prdida de
competitividad y generador de cesanta
Otro argumento que se seala es que la negociacin
colectiva puede generar rigideces y desincentivar la inversin
y generacin de empleos406.
Cientficamente no est demostrada dicha afirmacin. No
presentaremos anlisis estadsticos que, muchas veces, no
obstante su veracidad, se basan en relaciones de causalidad
no del todo objetivas. No est demostrado que a mayor
proteccin laboral se produzca menor empleo y menor
competitividad y que a mayor flexibilidad aumenten los
puestos de trabajo y la competitividad.
Por ejemplo, consideremos que entre 1990 y 1998 Chile
creci a altas tasas y gener miles de empleos, no obstante
que entre 1990 y 1991 se dictaron tres textos legales que
aumentaron la proteccin laboral y fortalecieron la
negociacin colectiva.
Revisando los pases ms desarrollados, las tasas de
cesanta son dispares entre unos y otros, y lo que s los
caracteriza a todos, en materia laboral, es su amplio respeto
de la libertad sindical, con matices pero con mucha ms
autonoma para los actores sociales que la contemplada en
nuestro sistema. Por ejemplo, en Estados Unidos, pas que se
cita tradicionalmente como muy liberal y poco protector en
materia laboral, y que adems no ha ratificado el Convenio
87 de la OIT, la legislacin permite que cualquier sindicato
externo a la empresa requiera que se efecte una votacin
secreta de los trabajadores de la misma para obtener su
representacin. En caso de que los trabajadores se
pronuncien positivamente, este sindicato externo puede
negociar colectivamente con el empleador y representar a los
trabajadores de esa empresa407.
Otros pases desarrollados, no citados por los defensores
de la flexibilidad, como los escandinavos y Japn, tienen una
alta proteccin laboral y una baja cesanta. Pareciera que la
cesanta no est en directa relacin con la proteccin laboral,
sino con el desempeo de la economa, y en este contexto

191
concordamos con scar Ermida Uriarte en el sentido de que
es necesario desculpabilizar al derecho laboral408 de las
ineficiencias de la economa y de los estragos de la nueva
economa409.
10.2.5. El mito de la imparcialidad del Estado y de la
bilateralidad de la negociacin
Finalmente es necesario referirnos a otro de los objetivos
del Plan Laboral, tendiente a que el Estado no interviniera en
la vida sindical y en la negociacin colectiva, y que sta se
desarrollara en forma bilateral slo entre los empleadores y
trabajadores410.
En el actual sistema es posible que el Estado intervenga
en la negociacin colectiva como amigable componedor,
segn lo dispuesto en el art. 374 bis del CT411. Esta
posibilidad no altera una eventual independencia del
Estado en esta materia, ya que sta no existe, no es ms que
un mito, porque la intervencin que se ejerce por medio del
marco legal regulatorio de la autonoma colectiva es enorme.
Todos los sistemas de relaciones industriales son
triangulares, ya que inclusive en los sistemas de
bilateralidad rgida el ordenamiento estatal fija un rgimen
jurdico que permite operar al sindicato412. En nuestro
ordenamiento dicho rgimen estatuye un riguroso control
respecto de la actividad sindical y la negociacin colectiva y
establece importantes lmites a la huelga.
Al anlisis de todas estas materias nos abocaremos en este
y en los prximos dos captulos. En el presente, estudiaremos
la negociacin colectiva desde una perspectiva ms bien
adjetiva y, en el prximo, analizaremos el contrato colectivo
en sus aspectos sustanciales, lo que se relaciona
estrechamente, a la vez, con la negociacin colectiva.
Finalmente, dedicaremos un captulo a los mecanismos de
autotutela.
10.2.6. Definicin
Nuestro CT define la negociacin colectiva como el
procedimiento a travs del cual uno o ms empleadores se
relacionan con una o ms organizaciones sindicales o con
trabajadores que se unan para tal efecto, o con unos y otros,
con el objeto de establecer condiciones comunes de trabajo y

192
de remuneraciones por un tiempo determinado, de acuerdo
con las normas contenidas en el Cdigo (art. 303 inc.
primero).
El legislador precisa que la negociacin es un
procedimiento destinado a establecer condiciones comunes
de trabajo y de remuneraciones por un tiempo determinado.
Los sujetos de esta negociacin son los actores sociales,
empleadores y trabajadores, estos ltimos agrupados en
sindicatos o en coaliciones de hecho, o en unos y otros.
La equiparacin de los sindicatos con coaliciones
transitorias de trabajadores vulnera la libertad sindical
constitucionalmente consagrada en nuestro pas. En efecto,
el CLS ha sealado que la negociacin directa entre la
empresa y sus trabajadores, por encima de las
organizaciones representativas cuando las mismas existen,
puede en ciertos casos ir en detrimento del principio por el
cual se debe estimular y fomentar la negociacin colectiva
entre empleadores y organizaciones de trabajadores413.
Para negociar colectivamente en una empresa, se
requerir que haya transcurrido a lo menos un ao desde el
inicio de sus actividades (art. 308 CT). La DT ha dado dos
reglas al respecto: El ao se computa desde el inicio real de
actividades de la empresa, siempre y cuando ello se
demuestre fehacientemente. En caso contrario, se contabiliza
desde la iniciacin legal de actividades414.
En cuanto a los plazos del procedimiento negociador, stos
son de das corridos y cuando vencieren en sbado, domingo
o festivo, se entender prorrogado hasta el da siguiente
hbil (art. 312 CT).
Adems, para efectos de la negociacin sern ministros de
fe adems de los inspectores del trabajo, los notarios
pblicos, los oficiales del Registro Civil y los funcionarios de
la Administracin del Estado que sean designados en calidad
de tales por la DT (art. 313 CT415).
10.3. CLASIFICACIONES
Existen varias clasificaciones de la negociacin colectiva.
Desde una perspectiva doctrinaria podemos distinguir
entre negociacin esttica y dinmica; formal (de fomento o
restrictiva) e informal, y centralizada y descentralizada.

193
 En base a nuestro derecho positivo podemos hablar de
negociacin reglada o formal y negociacin no reglada o
informal. Esta ltima, despus de las enmiendas de la ley N
19.759, puede ser con sindicatos o con grupos de
trabajadores que se unan para negociar. Analizaremos cada
una de ellas ms adelante.
Siguiendo a Kahn-Freund puede clasificarse la
negociacin colectiva en dos modelos de negociacin:
contractual o esttica e institucional o dinmica416.
El modelo institucional o dinmico consiste en la
formacin de un rgano permanente, de carcter bilateral,
donde ambas partes son representadas en forma paritaria,
siendo presidido en ciertos casos por un miembro
independiente. Las partes estatuyen las normas constitutivas
y las reglas de procedimiento de estos rganos encargados
de regular, por medio de decisiones unnimes, los salarios y
dems condiciones de trabajo del colectivo respectivo.
El modelo institucional o dinmico es de uso frecuente en
Inglaterra y Blgica, predominando el contractual o esttico
en el resto de Europa y en Amrica Latina.
La negociacin contractual o esttica se da cuando las
partes se renen, negocian y adoptan un acuerdo que, una
vez perfeccionado, implica el cese de la actividad
negociadora, la dispersin de las partes, retomando nuevas
negociaciones cuando sea necesario, ya sea por el trmino
del acuerdo vigente o porque una de las partes pretende
negociar uno nuevo.
Indudablemente existen sistemas de negociacin
eclcticos con elementos de ambos modelos. De hecho,
Davies y Freedland sealan que existen procesos de
negociacin dinmica fuera de un marco institucional y, por
lo tanto, no es del todo correcto identificar la negociacin
dinmica con las formas institucionales del sistema de
negociacin. Por el contrario, puede darse el caso de
comisiones paritarias permanentes que adopten un sistema
de negociacin esttico o contractual, de encuentros
peridicos destinados a dar solucin a los problemas de las
partes417.

194
 Otra clasificacin doctrinaria distingue entre negociacin
formal e informal. Negociacin formal es aquella regulada
por la legislacin. La informal es la desarrollada segn las
reglas dadas por los mismos actores sociales, ante la falta o
con prescindencia del marco regulatorio estatal.
La negociacin formal puede ser, por su parte, de fomento
o promocional si busca fortalecer la libertad sindical, o
restrictiva cuando limita la autonoma colectiva restringiendo
la libertad sindical.
Adems, la negociacin colectiva puede ser centralizada o
descentralizada. La negociacin ser centralizada cuando se
concentre en pocas unidades de negociacin, y ser
descentralizada cuando se realice en mltiples unidades de
negociacin, como la empresa o el establecimiento.
Segn la regulacin de nuestro CT, la negociacin
colectiva puede ser reglada o formal y negociacin no
reglada o informal. La negociacin formal o reglada es la
contemplada en detalle por el CT. No obstante, el mismo CT
establece adems la posibilidad de acordar convenios
colectivos en negociaciones informales o no regladas entre
uno o ms empleadores y una o ms organizaciones
sindicales o agrupaciones de trabajadores, estableciendo
reglas diferenciadas para cada una de ellas (arts. 314 y ss.
CT).
10.4. MBITO OBJETIVO
El CT dispone que la negociacin colectiva podr tener
lugar en las empresas del sector privado y en aquellas en las
que el Estado tenga aportes, participacin o representacin
(art. 304 inc. primero, CT).
Por su parte, el art. 12 transitorio del CT estatuye que no
obstante lo dispuesto en el inciso primero del artculo 304, la
negociacin slo podr tener lugar previa autorizacin dada
en virtud de una ley, cuando se trate de empresas del Estado
o en las que ste tenga aportes, participacin o
representacin mayoritarios, que no hubieren estado
facultadas para negociar colectivamente durante la vigencia
del decreto ley N 2.758, de 1979.
Este precepto transitorio es claramente inconstitucional y
atentatorio de la libertad sindical. El derecho de negociacin

195
colectiva es una garanta constitucional en nuestro sistema y
requerir autorizacin por ley para efectuarla claramente
afecta en su esencia este derecho.
Por otra parte, el CT establece que no existir negociacin
colectiva en las empresas del Estado dependientes del
Ministerio de Defensa Nacional o que se relacionen con el
Supremo Gobierno a travs de este Ministerio, en aquellas en
que leyes especiales la prohban, y en las empresas o
instituciones pblicas o privadas cuyos presupuestos, en
cualquiera de los dos ltimos aos calendario, hayan sido
financiados en ms de un 50% por el Estado, directamente, o
a travs de derecho o impuestos (art. 304 incs. segundo y
tercero CT).
Esta disposicin no tendr lugar, sin embargo, respecto de
los establecimientos educacionales particulares
subvencionados en conformidad al decreto ley N 3.476, de
1980, y sus modificaciones, ni de los establecimientos
educacionales tcnico-profesional administrados por
Corporaciones Privadas conforme al decreto ley N 3.166, de
1980 (art. 304 inc. cuarto CT).
Adems, la ley dispone que el Ministerio de Economa,
Fomento y Reconstruccin determinar las empresas en las
que el Estado tenga aporte, participacin o representacin
mayoritarios en que se deber negociar por establecimiento,
entendindose que dichas unidades tendrn el carcter de
empresas para todos los efectos de la ley (arts. 304 inc. final
y 219 CT).
Esta norma vulnera la libertad sindical. Sobre el
particular, el CLS ha dicho que la determinacin del nivel de
negociacin debera depender de la voluntad de las
partes418, y que en base al principio de negociacin
colectiva libre y voluntaria, establecido en el artculo 4 del
Convenio 98, la determinacin del nivel de negociacin
colectiva debera depender esencialmente de la voluntad de
las partes y, por consiguiente, no debera ser impuesto en
virtud de la legislacin, de una decisin de la autoridad
administrativa o de una jurisprudencia de la autoridad
administrativa del trabajo419.

196
 Adems, la legislacin estatuye que la negociacin puede
darse en la empresa o en un establecimiento de la misma
(art. 315 inc. segundo CT). Francisco Walker Errzuriz define
el establecimiento como la unidad tcnica o de ejecucin
destinada al logro de las finalidades de la empresa420.
En nuestro sistema el CT estructura una negociacin no
reglada, con absoluta libertad de las partes, pero que
depende de la voluntad del empleador ya que la legislacin
no reconoce medios de autotutela en beneficio de los
trabajadores (arts. 314 y ss. y 351). Por su parte, en la
negociacin reglada hay que distinguir: si es supraempresa
sta depende nuevamente de la voluntad del empleador (arts.
303, 334 y 334 bis A421) y si es de empresa, estamos ante el
nico caso en que la legislacin establece la obligatoriedad
de negociar y contratar, contemplando medios de autotuela
colectiva para el caso de que las partes no lleguen a acuerdo.
Este mecanismo se complementa con la consagracin de la
huelga como etapa final del procedimiento reglado, pero no
como presin para obligar al empleador a negociar
colectivamente.
Por esta va, la legislacin determina el nivel de
negociacin en la empresa o establecimiento y por lo mismo,
en nuestro ordenamiento, la nica negociacin viable es en
dicho nivel.
Por ltimo, el CT dispone que cada predio agrcola se
considerar como una empresa para los efectos de negociar
colectivamente y que, asimismo, se considerarn como una
sola empresa los predios colindantes explotados por un
mismo empleador (art. 316).
Adems, en el caso de empleadores que sean personas
jurdicas y que dentro de su giro comprendan la explotacin
de predios agrcolas, los trabajadores de stos podrn
negociar conjuntamente con los otros trabajadores de la
empresa. Para estos efectos, se entiende por predios
agrcolas tanto los destinados a las actividades agrcolas en
general, como los forestales, frutcolas, ganaderos u otros
anlogos (art. 316 incs. segundo y tercero CT).
En cuanto a los establecimientos educacionales del sector
particular, la ley N 19.070, sobre estatuto de los

197
profesionales de la educacin, permite cuando un sostenedor
remunera a todos los profesionales de la educacin bajo
contrato a plazo indefinido, segn determinadas asignaciones
establecidas en dicha ley, que pueda excluirse al
establecimiento de la negociacin colectiva por comn
acuerdo de las partes (art. 61 inc. segundo ley N 19.070).
Por su parte, la DT ha sealado que este acuerdo puede ser
indefinido en el entendido que se mantengan las asignaciones
que menciona la ley422.
Esta norma es inconstitucional por menoscabar en su
esencia el derecho de negociacin colectiva. El precepto en
comento no establece plazo alguno, o sea la exclusin de la
negociacin podra ser permanente como ha sostenido la
jurisprudencia administrativa lo que, obviamente, transgrede
el texto constitucional. Tampoco se estatuye un mecanismo
que resguarde el consentimiento de los trabajadores
eventualmente afectados. Por otra parte, la negociacin
colectiva abarca diversas materias y no slo remuneraciones,
por lo que es altamente inconveniente que por un aspecto
salarial pueda suprimirse la negociacin.
10.5. MBITO SUBJETIVO
El CT estatuye que no podrn negociar colectivamente
diversas clases de trabajadores (art. 305).
En primer lugar, los trabajadores sujetos a contrato de
aprendizaje y aquellos que se contraten exclusivamente para
el desempeo en una determinada obra o faena transitoria o
de temporada.
Complementa lo anterior, el art. 82 del CT, al establecer
que en ningn caso las remuneraciones de los aprendices
podrn ser reguladas a travs de convenios o contratos
colectivos o fallos arbitrales recados en una negociacin
colectiva.
Nuestra jurisprudencia administrativa define como faena
transitoria aquella obra o trabajo que por su naturaleza
intrnseca tiene el carcter de momentnea o temporal,
temporalidad cuya duracin slo puede ser determinada en
cada caso particular atendiendo a las caractersticas
especiales del trabajo u obra de que trate423. Adems, la DT
en un dictamen ms actual ha indicado que si la ejecucin de

198
una obra o faena se prolonga en el tiempo por ms de dos
aos, no tiene la calidad de transitoria o de temporada424.
Estas normas transgreden la libertad sindical y son
inconstitucionales. El derecho de negociar colectivamente
con la empresa en que laboren es de rango constitucional en
nuestro sistema y, aunque est sujeto a regulacin legal, sta
no puede afectar en su esencia la garanta constitucional. En
los otros tres casos del art. 305 la limitacin es razonable,
pero en el caso de los aprendices y de los trabajadores que se
desempean en una determinada obra y faena transitoria o
de temporada nada justifica su total exclusin de la
negociacin. De hecho son de los trabajadores ms
desvalidos en nuestra legislacin.
Respecto de los trabajadores sujetos a un perodo de
prueba, el CLS ha dictaminado que la denegacin de su
derecho de sindicacin puede plantear problemas de
aplicacin con el Convenio 87425.
Dicho Comit ha precisado, adems, que ninguna
disposicin del Convenio 98 autoriza la exclusin del personal
temporero de su campo de aplicacin426.
En segundo lugar, no podrn negociar colectivamente los
gerentes, subgerentes, agentes y apoderados, siempre que en
todos estos casos estn dotados, a lo menos, de facultades
generales de administracin.
En tercer lugar, no podrn negociar colectivamente las
personas autorizadas para contratar o despedir trabajadores.
En cuarto lugar, no podrn negociar colectivamente los
trabajadores que de acuerdo con la organizacin interna de
la empresa ejerzan dentro de ella un cargo superior de
mando e inspeccin, siempre que estn dotados de
atribuciones decisorias sobre polticas y procesos productivos
o de comercializacin.
La DT ha precisado que el concepto de cargo superior de
mando e inspeccin dice relacin con trabajadores que
desempean un cargo ubicado en sus niveles jerrquicos ms
altos, que les confiera facultades de supervisin o
fiscalizacin de las labores desarrolladas por otros
trabajadores de la misma empresa, no quedando
comprendidos los trabajadores con atribuciones decisionales

199
exclusivamente en el nivel de ejecucin de polticas y
procesos productivos o de comercializacin previamente
establecidos, ya que estas atribuciones son propias de los
cargos de rango medio de la empresa427.
En estos tres ltimos casos deber dejarse constancia
escrita en el contrato de trabajo del hecho de no poder
negociar y, a falta de la misma, se entender que el
trabajador est habilitado para negociar colectivamente.
Dentro del plazo de seis meses contados desde la suscripcin
del contrato, o de su modificacin, cualquier trabajador de la
empresa podr reclamar a la IT de la atribucin a un
trabajador de algunas de las calidades sealadas en estos
casos, con el fin de que se declare cul es su exacta situacin
jurdica.
De la resolucin que dicho organismo dicte, podr
recurrirse ante el juez competente en el plazo de cinco das
contados desde su notificacin. El tribunal resolver en nica
instancia, sin forma de juicio y previa audiencia de las partes.
La DT ha precisado que resulta jurdicamente procedente
que los sindicatos de empresa asuman la representacin de
sus asociados a fin de formular estas reclamaciones428.
Por su parte, los profesionales de la educacin que se
desempean en el sector municipal no estarn afectos a las
normas de negociacin colectiva, segn lo dispone el art. 51
inc. segundo de la ley N 19.070, sobre Estatuto de los
Profesionales de la Educacin.
Esta exclusin se debe a que nuestro legislador estima que
estos profesionales de la educacin del sector municipal son
asimilables a los funcionarios pblicos, en atencin al
estatuto que los rige (ley N 19.070) el cual contempla una
serie de derechos laborales, estatuyendo, adems, que el CT
slo les ser aplicable supletoriamente.
Sin embargo, la imposibilidad de negociar colectivamente
por las normas del CT no impide que estos trabajadores
participen en procesos de negociacin colectiva atpicos,
segn estudiaremos ms adelante.
La DT ha sealado que el personal de vigilantes de un
establecimiento administrado por una corporacin municipal
que atiende servicios traspasados del sector pblico, se rige

200
por las normas legales del sector privado, no obstante lo cual
estn impedidos de negociar colectivamente atendido el
origen fiscal de los recursos presupuestarios de dichas
corporaciones429. Asimismo, los profesores que prestan
servicios en corporaciones creadas por municipalidades para
administrar establecimientos educacionales traspasados a
aqullas, pueden negociar colectivamente salvo que sus
presupuestos hayan sido financiados en cualquiera de los dos
ltimos aos calendario, en ms de un 50% por el Estado,
directamente, o a travs de derecho o impuestos430.
En cuanto a los profesionales de la educacin del sector
particular, cabe expresar que perfectamente pueden negociar
colectivamente por aplicacin de las normas del CT (art. 61
ley N 19.070).
10.6. BUENA FE Y OBLIGATORIEDAD DE
NEGOCIAR
Como la negociacin colectiva es voluntaria y libre, se
impone la obligacin de negociar de buena fe para las partes.
El CLS enfatiza que la negociacin debe ser voluntaria, lo
que requiere de un grado importante de autonoma de los
interlocutores sociales en la negociacin, fundamental para la
plena concrecin de la libertad sindical431.
El Comit ha manifestado que ninguna disposicin del
artculo 4 del Convenio 98 obliga a un gobierno a imponer
coercitivamente un sistema de negociacin colectiva a una
organizacin determinada, lo cual claramente alterara el
carcter voluntario de tales negociaciones432.
En este contexto de negociacin colectiva voluntaria, el
deber de negociar de buena fe es de particular
trascendencia. Negociar de buena fe implica que los
negociadores hagan todo lo posible para llegar a un
acuerdo433, evitando todo retraso injustificado en el
desarrollo de las negociaciones434, desarrollando
negociaciones verdaderas y constructivas, cumpliendo los
acuerdos pactados y aplicndolos de buena fe435.
Alonso Olea y Casas Baamonde indican que la buena fe
negocial impone que en la negociacin misma no se utilice la
intimidacin, ni las maquinaciones dolosas, ni el error en que
incurra la contraparte. Las partes no debieran adoptar

201
actitudes cerradas o negarse a presentar pruebas o informes
como base de sus afirmaciones. Lo que en definitiva significa
la buena fe es que las partes tengan el deseo de llegar a un
acuerdo razonable y que dicho deseo se exteriorice en el
proceso negocial436.
Por otra parte, la ruptura de negociaciones no supone
mala fe de una de las partes. La buena fe negocial se
presume. Inclusive, la negativa a negociar no implica violar el
deber de negociar de buena fe. Obviamente, el deber de
buena fe no excluye el derecho de huelga, sin cuya
eventualidad no sera posible negociar en trminos
razonables437.
Adems, algunos sistemas de relaciones laborales
estatuyen el deber de negociar. La OIT respecto del deber
de negociar ha precisado que la libertad de negociacin
incluye dos aspectos distintos, tanto la libertad de optar entre
acudir o no a negociar y de negociar con una o con otra
organizacin representativa (libertad para negociar), como la
libertad de ponerse o no de acuerdo durante las
deliberaciones (libertad de convenir)438.
Existen pases que han introducido el deber de
negociacin en sus respectivas legislaciones, como es el caso
de EE.UU., Gran Bretaa, Suecia y Francia; a diferencia de
otros que mantienen un sistema de plena libertad de
negociacin, como ocurre en Alemania, Italia, Holanda,
Austria, Noruega, Dinamarca o Grecia439.
Por el contrario, para nuestro sistema de relaciones
laborales el dato fundamental es la excepcionalidad y
riguroso control sobre las medidas de autotutela
-especialmente la huelga-, lo que unido a un movimiento
sindical bastante dbil perfila los caracteres de restrictivos
de su regulacin legal.
De esta forma, se configura un sistema de relaciones
laborales que slo en un caso reconoce el derecho de huelga,
y que, en definitiva, conlleva a que todo el sistema transgreda
la libertad sindical, toda vez que la nica forma lcita para
forzar a negociar a los empleadores es mediante el
establecimiento del deber de negociar y del deber de

202
contratar, alejndose de una negociacin colectiva libre y
voluntaria.
Debemos apuntar que adems del deber de negociar y
contratar el CT contempla tambin indirectamente el deber
de negociar de buena fe en dos preceptos sobre las prcticas
desleales del empleador (387 letra c) y prcticas desleales
del trabajador, de las organizaciones sindicales o de stos y
del empleador en su caso (388 letra a). Se trata de acciones
que se ejecuten durante el proceso de la negociacin
colectiva y que revelen una manifiesta mala fe que impida el
normal desarrollo de la misma.
Por su parte, la Corte Suprema expresamente se ha
referido al deber de negociar de buena fe en nuestro sistema,
al discutirse el alcance de una clusula de reajustabilidad de
un instrumento colectivo, sealando que debe concluirse que
las partes al negociar han debido ponderar las circunstancias
en controversia, dentro de la buena fe con que se presume
han actuado en la discusin de los nuevos contratos440.
Por ltimo, cabe sealar que una de las expresiones ms
importantes del deber de negociar de buena fe dice relacin
con la informacin. En la reciente ley N 19.759 se ha
reforzado el deber del empleador de otorgar informacin
oportuna, pertinente y tcnicamente fundada, agregando dos
nuevos incisos al art. 315441, disponiendo que todo sindicato
o grupo negociador de empresa podr solicitar del empleador
dentro de los tres meses anteriores a la fecha de vencimiento
del contrato colectivo vigente, los antecedentes
indispensables para preparar el proyecto de contrato
colectivo.
La ley agrega que para el empleador ser obligatorio
entregar, a lo menos, los balances de los dos aos
inmediatamente anteriores salvo que la empresa tuviere una
existencia menor, en cuyo caso la obligacin se reducir al
tiempo de existencia de ella; la informacin financiera
necesaria para la confeccin del proyecto referida a los
meses del ao en ejercicio, y los costos globales de mano de
obra del mismo perodo. Asimismo, el empleador entregar la
informacin pertinente que incida en la poltica futura de

203
inversiones de la empresa, siempre que no sea considerada
por aqul como confidencial.
Finalmente, se indica en la reforma que si en la empresa
no existiere contrato colectivo vigente, tales antecedentes
pueden ser solicitados en cualquier momento.
Debemos precisar que con anterioridad a la reforma, la DT
haba sealado en su jurisprudencia que el empleador deba
acompaar, a lo menos, los balances de los dos aos
inmediatamente anteriores, salvo que la empresa tuviera una
existencia menor, la informacin financiera pertinente de los
meses transcurridos del ao en ejercicio y los costos de mano
de obra del perodo442.
Para el organismo fiscalizador, la intencin del legislador
era de que el empleador entregue dentro del proceso de
negociacin colectiva, informacin oportuna, pertinente y
tcnicamente fundada respecto de las condiciones y
perspectivas actuales y potenciales de la empresa en la que
estn insertos los trabajadores, a fin de asegurar el
cumplimiento eficaz del derecho fundamental de negociar
colectivamente que tienen los trabajadores443. Por este
motivo, si el empleador se negaba a entregar la informacin
necesaria para justificar sus argumentaciones, incurra en
una prctica desleal (art. 387 b CT). Inclusive, para una
preparacin eficaz del proceso negociador, la informacin
debera ser suministrada con anterioridad a los trabajadores
o sus representantes, y, en efecto, la misma legislacin
contemplaba como prctica antisindical si el empleador se
negaba a proporcionar a los dirigentes sindicales la
informacin necesaria para el cabal cumplimiento de sus
obligaciones (art. 289 ex letra a, actualmente letra b del CT).
10.7. PROCEDIMIENTO
Uno de los ejemplos ms evidentes de la normativa
excesiva en materia de negociacin colectiva est dado por el
procedimiento negociador.
En la gran mayora de las naciones desarrolladas, el
procedimiento de negociacin colectiva es libremente
acordado por las partes, siendo excepcional una regulacin
legal al respecto.

204
 Sin embargo, en gran parte de nuestro continente, la
situacin es inversa y el legislador regula detalladamente el
procedimiento negociador, fruto de una concepcin
reglamentarista del mundo laboral, donde el equilibrio hacia
un sistema mixto es an esquivo.
La formalidad para contratar colectivamente puede estar
fijada en la ley (referida a la obligacin de negociar ms que
a un procedimiento legal444), o por los actores sociales
mediante acuerdos formales (Dinamarca), o tambin por
medio de prcticas instauradas (Luxemburgo, Blgica,
Holanda, Francia y Dinamarca), o a travs de cdigos
sindicales de procedimiento que se aplican a los
asociados445.
La tendencia interventora en la mayora de Amrica Latina
transgrede la libertad sindical y muchas veces se explica por
la debilidad de los sindicatos y, fundamentalmente, por la
excesiva prohibicin y sobrerreglamentacin de la huelga, lo
cual impide el normal desarrollo de la libertad sindical y deja
a los sindicatos sin poder negociador a menos que la ley
establezca como contrapartida el deber de negociar y de
contratar. Ojeda Avils nos dice que el legislador
latinoamericano introduce el deber de negociar porque
conoce la debilidad sindical446, y para Veneziani no resulta
ilgico que la tutela del contrayente dbil de la relacin
laboral se refleje tambin en su vida colectiva, por la
debilidad de los sindicatos y, a veces, por la voluntad de los
mismos447.
Morgado explica que la intervencin estatal en la
negociacin colectiva en Amrica Latina tiene como
propsito, entre otras materias, la determinacin legal de los
procedimientos de negociacin448 jugando el Estado un rol
preponderante en la negociacin y en la administracin de
los resultados de la misma449. El Estado interviene en la
negociacin colectiva por medio de lo que scar Ermida
Uriarte ha denominado la procedimentalizacin de la
negociacin, interviniendo en su contenido e imponiendo o
promoviendo una determinada estructura negocial450. Se
trata del reglamentarismo funcional al que nos referimos al
hablar de la fuentes del derecho colectivo.

205
 Para el CLS cualquier limitacin a la negociacin colectiva
por parte de las autoridades debera estar precedida de
consultas con las organizaciones de trabajadores y de
empleadores, intentando buscar el acuerdo de ambas451.
Adems, ha manifestado que la repetida utilizacin de
restricciones legislativas a la negociacin colectiva slo
puede tener a largo plazo una influencia perjudicial y
desestabilizadora de las relaciones profesionales, dado que
priva a los trabajadores de un derecho fundamental y de un
medio para la defensa y la promocin de sus intereses
econmicos y sociales452.
El procedimiento contemplado por nuestro CT para la
negociacin colectiva formal es bastante detallado. En l
podemos distinguir las siguientes etapas generales: a) Inicio
de la negociacin; b) Negociaciones, y c) Acuerdo.
En las lneas siguientes nos abocaremos al estudio de la
negociacin reglada por empresa, y en el prrafo 10.10 al
procedimiento negociador que abarca a ms de una empresa,
excepcional en la realidad prctica de nuestro sistema.
Adems, estudiaremos la negociacin no reglada o informal
contemplada en el CT, sin perjuicio de su posterior anlisis en
el captulo XI al referirnos al convenio colectivo.
10.7.1. Inicio de la negociacin
La ley establece diversas normas a fin de regular los
inicios de la negociacin colectiva.
Respecto del inicio debemos analizar los sujetos
facultados para darle curso, la representacin que la ley
establece, la poca de presentacin del proyecto y sus
formalidades de presentacin.
Los sujetos capacitados para iniciar un procedimiento de
negociacin son los sujetos colectivos representativos de la
parte trabajadora, sea un sindicato de empresa o una
agrupacin, coalicin o grupo transitorio de trabajadores de
la misma (art. 315).
La igualdad con que la legislacin contempla a las
coaliciones transitorias de trabajadores en relacin a los
sindicatos atenta contra el principio de libertad sindical.
Podra ocurrir que existiendo sindicatos en una empresa una
coalicin transitoria de trabajadores pudiera negociar

206
colectivamente, lo que favorece la influencia patronal sobre
la misma y la posibilidad de divisiones inducidas por el
empleador.
Que negocien agrupaciones de hecho es posible, ms para
que se respete la libertad sindical ello debiera proceder slo
en caso de que no existieran sindicatos constituidos en la
misma unidad de negociacin.
Adems, una vez concretado el contrato colectivo, su
aplicacin y administracin es ms eficiente respecto de los
trabajadores con un sindicato permanente y no con una
coalicin transitoria.
La concepcin de nuestro legislador responde a un
concepto de negociacin colectiva esttica y no dinmica, ya
que esta ltima requiere la presencia de sindicatos
permanentes y no transitorios. En materias tan importantes
como la flexibilidad laboral, la negociacin dinmica puede
llegar a ser de importancia.
En cuanto a los grupos de trabajadores, el CT dispone que
deben reunir, a lo menos, los mismos qurum y porcentajes
requeridos para la constitucin de un sindicato de empresa o
el de un establecimiento de ella. Estos qurum y porcentajes
se entendern referidos al total de los trabajadores
facultados para negociar colectivamente, que laboren en la
empresa o predio o en el establecimiento, segn el caso (art.
315 inc. tercero). Como vemos, generalmente el qurum
exigido ser levemente menor que el requerido para
constituir un sindicato de empresa, ya que la base que se
considera en este ltimo es todos los trabajadores de la
empresa, predio o establecimiento, a diferencia de los
grupos de trabajadores donde la base es el total de los
trabajadores facultados para negociar colectivamente.
Y respecto de los sindicatos, es necesario representar un
qurum mnimo? Aunque la ley nada dice, opinamos que por
tratarse de una negociacin colectiva debe tratarse de una
representacin de dicha naturaleza, debiendo aplicarse por
analoga la norma del art. 315 inc. tercero sobre grupos de
trabajadores. La DT, por el contrario, sostiene que basta que
el sindicato presente el proyecto sin importar el nmero de
trabajadores que involucre la negociacin453.

207
 En cuanto a la representacin en la negociacin, sta
estar a cargo de una comisin negociadora que, en el caso
de los trabajadores, ser integrada por el directorio del o los
sindicatos respectivos, o en caso de las coaliciones o grupos
transitorios ser integrada por una representacin electa con
normas similares a las que regulan la eleccin del directorio
sindical (art. 326 CT). La diferencia respecto del directorio
sindical es que ste se conforma por un director si el
sindicato rene menos de 25 afiliados y por tres si rene de
25 a 249 socios, a diferencia de las agrupaciones transitorias,
que para negociar colectivamente siempre contarn, a lo
menos, con tres miembros en la comisin negociadora, salvo
que el grupo est conformado por 250 o ms trabajadores
caso en el que se asimila a la situacin de los sindicatos.
Adems, en cuanto al ministro de fe, ste deber estar
presente en la eleccin de los representantes del grupo slo
cuando sea conformado por 250 o ms trabajadores.
La ley dispone que no podrn integrar comisiones
negociadoras a menos que tengan la calidad de dirigentes
sindicales, los trabajadores que tienen prohibicin de
negociar colectivamente (art. 305 inc. final CT).
La DT ha precisado, ante el vaco legal relativo a la forma
de adopcin de los acuerdos por parte de la comisin
negociadora, que las decisiones deben ser adoptadas por
mayora absoluta de sus integrantes454.
El empleador, por su parte, puede ser representado hasta
por tres apoderados que formen parte de la empresa,
entendindose tambin como tales a los miembros de su
respectivo directorio y a los socios con facultad de
administracin (art. 326 inc. final).
Como vemos, la estructura de nuestro sistema negocial
impone que el tipo de sindicato que represente a los
trabajadores en la empresa, sea un sindicato de base,
especficamente uno de empresa, a diferencia de lo que
ocurre en diversas legislaciones comparadas en las cuales el
sindicato se organiza ms bien por rama, sin perjuicio de que
pueda representar a los trabajadores de una determinada
empresa frente a sus empleadores.

208
 Indudablemente la determinacin del tipo de sindicato que
represente a los trabajadores transgrede la libertad sindical.
En materia de eleccin de la organizacin representativa, el
CLS ha sido enftico al sealar que los trabajadores deberan
tener derecho a elegir la organizacin que los representara
en las negociaciones455.
En cuanto a la poca de inicio, arts. 317 a 322 del CT,
debemos hacer dos distinciones.
10.7.1.1. Inexistencia de un contrato colectivo anterior o
vigente
Puede presentarse el proyecto en el momento que se
estime conveniente.
En estos casos no existe un contrato colectivo vigente en
la empresa. Por el contrario, de haber un convenio colectivo o
un fallo arbitral su existencia no obsta para que los
trabajadores que cumplan los requisitos puedan presentar el
proyecto respectivo. Lo anterior en base al expreso
reconocimiento que hace el legislador, al aclarar que si en
una empresa se ha suscrito un convenio colectivo, ello no
obstar para que los restantes trabajadores puedan presentar
proyectos de contrato colectivo, de conformidad al art. 317
(art. 314 bis inc. final). Adems, la negociacin reglada es la
nica obligatoria para el empleador y con derecho a huelga
para los trabajadores, por lo que su procedencia debe
interpretarse en la forma ms amplia posible a fin de dar
pleno cumplimiento al principio de libertad sindical.
El empleador unilateralmente y sin limitacin alguna
puede declarar como tiempo inhbil para el inicio del
proceso, uno o ms lapsos de hasta 60 das en el ao
calendario, seguido o distribuido en parcialidades (art. 317).
En dicho perodo no es posible presentar un proyecto de
contrato colectivo, no obstante lo cual, como ha manifestado
la DT, no se comprenden en dicha prohibicin el desarrollo y
la conclusin de un proceso negociador iniciado con
anterioridad, pudiendo incluso votarse y hacer efectiva la
huelga, segn el caso456.
Esta normativa claramente transgrede la libertad sindical
al establecer un derecho unilateral del empleador para
impedir que se inicie un proceso de negociacin colectiva en

209
ciertos perodos del ao. Por consiguiente y en atencin al
rango constitucional del principio de libertad sindical
estimamos que esta disposicin es inconstitucional.
Como ya estudiamos es necesario, adems, que haya
transcurrido un ao desde el inicio de actividades de la
empresa (art. 308 CT).
Recibido el proyecto de contrato colectivo, el CT dice que
el empleador dentro de los 5 das siguientes podr
comunicar tal circunstancia a todos los dems trabajadores
de la empresa y a la IT (art. 318 CT). Sin embargo, la
reciente ley N 19.759, en su art. nico nmero 88 modifica
el inc. primero del art. 320 y dispone que el empleador
deber efectuar esta comunicacin. Lamentablemente, la
enmienda mantuvo la redaccin del art. 318 en el sentido de
que esta comunicacin es optativa para el empleador.
Adems, tampoco se enmend el art. 319 que regula las
consecuencias de la no comunicacin del empleador, ya que,
como hemos dicho, antes de la ley N 19.759 era optativa.
Con todo, y atendido el tenor de la reforma, deber
interpretarse que es obligatoria la comunicacin para el
empleador y que el art. 319 se encuentra derogado
tcitamente457.
Una vez realizada la comunicacin, los dems
trabajadores de la empresa, en un plazo de 30 das desde la
fecha de la comunicacin, podrn presentar proyectos en la
forma y condiciones establecidos en el CT o podrn adherir al
proyecto presentado segn lo estatuido en el art. 323458.
Si los dems trabajadores presentan proyectos, el ltimo
da del plazo de 30 das se entender como fecha de
presentacin de todos los proyectos, para los efectos de los
plazos contemplados en el procedimiento de negociacin
colectiva (arts. 320 CT). Lo mismo ocurre si se presentan
adhesiones al mismo.
Qu ocurre si no obstante la comunicacin del 318, todos
o algunos de los trabajadores comunicados no presentan
proyecto de contrato? En este caso slo podrn presentar
proyectos de contrato colectivo de acuerdo a las normas que
estatuye el mismo CT, para cuando existe contrato colectivo
anterior (art. 321 CT).

210
 Toda esta normativa constituye una grave vulneracin a la
libertad sindical, lo cual no ha sido subsanado por la ltima
reforma. La autonoma colectiva debiera determinar
libremente la poca de inicio de la negociacin.
10.7.1.2. Existe contrato colectivo vigente
En este caso, la presentacin del proyecto deber
efectuarse no antes de 45 ni despus de 40 das anteriores a
la fecha de vencimiento del contrato (art. 322 inc. primero
CT).
Como expresin mxima del reglamentarismo funcional, la
ley se coloca en diversas hiptesis en cuanto a la posibilidad
de iniciar negociaciones, disponiendo que los trabajadores
que ingresen a la empresa donde hubiere contrato colectivo
vigente y que tengan derecho a negociar colectivamente,
podrn presentar un proyecto de contrato despus de
transcurridos 6 meses desde la fecha de su ingreso, a menos
que el empleador les hubiere extendido, en su totalidad, las
estipulaciones del contrato colectivo respectivo, como
estudiaremos ms adelante. La duracin de estos nuevos
contratos ser lo que reste al plazo de dos aos contados
desde la fecha de celebracin del ltimo contrato colectivo
vigente en la empresa, cualesquiera sea la duracin efectiva
de ste. Los trabajadores, en todo caso, podrn elegir como
fecha de inicio de dicha duracin la de celebracin de un
contrato colectivo anterior, con tal que ste se encuentre
vigente (art. 322 inc. segundo CT).
Adems, los trabajadores que no participen en los
contratos colectivos que se celebren, o aquellos que habiendo
ingresado a la empresa con posterioridad a su celebracin, el
empleador les hubiere extendido en su totalidad el contrato
respectivo, segn el art. 346, podrn presentar proyectos de
contrato al vencimiento del plazo de dos aos de celebrado el
ltimo contrato colectivo, cualquiera que sea la duracin
efectiva de ste y, en todo caso, con la antelacin legal que
corresponda, salvo acuerdo de las partes de negociar antes
de esa oportunidad (art. 322 inc. tercero CT). En este ltimo
caso, el acuerdo del empleador se entender otorgado
cuando de respuesta al proyecto cumpliendo los requisitos
legales.

211
 Las partes, por otro lado, pueden acordar postergar hasta
por 60 das, y por una sola vez en cada perodo, la fecha en
que les corresponda negociar colectivamente fijando al
mismo tiempo la fecha de la futura negociacin, de lo cual
debe dejarse constancia escrita y con copia a la IT (art. 322
inc. cuarto CT).
El proyecto de contrato colectivo deber presentarse por
escrito y contener ciertas menciones que estudiaremos en el
captulo prximo, al tratar del contenido de los contratos
colectivos (art. 325 CT).
Una vez presentado el proyecto, una copia del mismo
firmada por el empleador deber entregarse a la IT
respectiva, dentro de los cinco das siguientes a su
presentacin. Si el empleador se negare a firmar dicha copia,
los trabajadores podrn requerir a la IT, dentro de los tres
das siguientes del vencimiento del referido plazo de cinco
das, para que le notifique el proyecto de contrato (art. 324
CT).
Se entender para estos efectos por empleador al gerente,
el administrador, capitn de barco y, en general, a toda
persona que ejerce habitualmente funciones de direccin o
administracin por cuenta o representacin de una persona
natural o jurdica (art. 4 inc. primero CT).
Presentado el proyecto de contrato colectivo, el trabajador
deber permanecer afecto a la negociacin durante todo el
proceso, sin perjuicio de la posibilidad de reintegro de los
trabajadores, en caso de huelga (art. 328 inc. primero CT).
La reglamentacin rigurosa que hemos explicado, con
numerosos plazos que, en la prctica, entraban la
negociacin colectiva, constituye un importante lmite a la
libertad sindical.
En esta materia el CLS ha sido claro en manifestar que la
repetida utilizacin de restricciones legislativas a la
negociacin colectiva slo puede tener a largo plazo una
influencia perjudicial y desestabilizadora de las relaciones
profesionales, dado que priva a los trabajadores de un
derecho fundamental y de un medio para la defensa y
promocin de sus intereses econmicos y sociales459, y que,
como ha sealado la Comisin de Investigacin y Conciliacin

212
en Materia de Libertad Sindical, los sistemas en los que el
gobierno o los trabajadores adoptan una actitud
exageradamente legalista, adoptan una actitud que es
incompatible, y en realidad antittica, con el desarrollo de
relaciones de trabajo armoniosas. La Comisin ha observado
tambin que a menudo, incluso cuando existe la buena
voluntad evidente de ambas partes de colaborar y llegar a un
acuerdo mutuo, los requisitos legales inflexibles y detallados
impiden que se realicen verdaderos progresos460.
El legislador nacional intenta, adems, sincronizar las
negociaciones disponiendo que todas las negociaciones
colectivas entre un empleador y los distintos sindicatos de
empresa o grupos de trabajadores, debern tener lugar
durante un mismo perodo, salvo acuerdo de las partes, el
cual se presume si el empleador no hiciese uso de la facultad
de comunicar la presentacin de un proyecto al tenor de lo
estatuido en el art. 318 (art. 315 inc. cuarto CT).
Nuevamente nos encontramos con un precepto que
vulnera la libertad sindical, al sustraer de la autonoma
colectiva la competencia para decidir cundo negociar.
Finalmente, debemos hacer referencia al artculo 17
decreto ley N 211, que fij normas para la defensa de la
libre competencia, que seala entre los deberes y
atribuciones de la Comisin Resolutiva el establecer, de oficio
o a peticin de parte, y previo informe del Ministerio del
Trabajo y Previsin Social, fechas distintas de negociacin
colectiva para empresas de una misma rama de actividad, a
fin de evitar que negociaciones en una misma fecha en
distintas empresas puedan conducir a una situacin
monoplica. Copia de esta resolucin se remitir a la DT, la
que deber notificarla a los afectados (letra f).
Esta preceptiva contraviene la libertad sindical, al
imponer preventivamente fechas distintas para las
negociaciones colectivas de un determinado sector,
vulnerndose el art. 19 N 16 de la CPR, que contempla
expresamente el derecho de negociar colectivamente.
La interpretacin de esta normativa y la solucin de sus
vacos debe orientarse a dar la mxima concrecin al
principio constitucional de libertad sindical. Por ejemplo, la

213
Corte de Apelaciones de San Miguel461 conoci un caso que
nos puede ilustrar en esta materia. Se trata de un sindicato
que present un proyecto de contrato colectivo el 5 de
septiembre de 1996 en circunstancias de que el contrato
colectivo anterior se haba extinguido el 30 de junio de dicho
ao, y por ende, se haba extinguido el plazo legal para
presentar un nuevo proyecto de contrato (no antes de 45 ni
despus de 40 das anteriores a su vencimiento, art. 322). El
empleador objet el nuevo proyecto por extemporneo. La IT
conociendo del reclamo del sindicato orden responder el
proyecto. El empleador, por su parte, interpuso una accin de
proteccin en contra de la Inspeccin.
El empleador sustent su recurso en el derecho de
propiedad, consagrado en el art. 19 N 24 CPR. Por su parte,
la IT hizo presente que su actuacin era ajustada a la ley, al
tenor de lo dispuesto en el art. 317 del CT, ya que no
habiendo contrato colectivo anterior vigente el sindicato
puede presentar un nuevo proyecto cuando lo estime
conveniente.
La Corte de Apelaciones acogi el recurso, sealando que
la IT carece de facultades para extender el plazo de
presentacin de un proyecto de contrato colectivo. La
sentencia agrega que, si un sindicato no present dentro del
plazo legal un nuevo proyecto, slo podr presentar uno
nuevo desde el mes de julio siguiente, ya que el empleador
tiene el derecho legal de establecer en el mes de junio un
lapso de hasta sesenta das durante el cual no se pueden
iniciar negociaciones colectivas (art. 317 inc. segundo). En
opinin de los sentenciadores, la resolucin de la IT afecta el
derecho de propiedad del empleador, porque vencido el plazo
para presentar la renovacin del contrato colectivo, el
empresario hace su programa de actividad econmica sobre
la base de haberse mantenido la incidencia econmica del
contrato colectivo anterior en los contratos individuales,
segn el efecto ultra termine contemplado en el art. 348 inc.
segundo del CT.
Por su parte, la DT postula otra interpretacin en
situaciones similares, indicando que la norma del art. 322
resulta aplicable slo mientras exista un instrumento

214
colectivo vigente, de suerte tal que, de no existir ste o de
haberse extinguido el celebrado anteriormente, estaremos en
presencia de otra situacin reglamentada expresamente en el
art. 317 inc. primero del CT462, salvo que paralelamente en
la empresa exista otro instrumento colectivo vigente, caso en
el cual ser aplicable la norma del art. 322 inc. tercero.
El criterio sustentado por los tribunales, en nuestra
opinin, constituye un claro ejemplo de una interpretacin
excesivamente legalista que, en definitiva, transgrede la
libertad sindical y vulnera principios constitucionales
vigentes en nuestro derecho.
Cabe considerar que el derecho de negociar
colectivamente con la empresa en que laboren es una
garanta constitucional de los trabajadores y la regulacin
legal del mismo no puede afectar su esencia. Asimismo, el
art. 5 de la CPR complementa esta garanta ya que, a la
fecha de esta sentencia, en 1996, el art. 8 del Pacto
Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales
consagraba plenamente la libertad sindical, como derecho
humano esencial y vigente en Chile.
En este contexto es dable preguntarse si la extrema
reglamentacin contemplada de los arts. 317 a 322 del CT
(con o sin las enmiendas de la ley N 19.759) es
constitucional y si respeta o no la libertad sindical. Ms an
en el caso en cuestin, donde un vaco legal nos lleva a una
duda interpretativa que, en definitiva, dej a un sindicato sin
poder negociar hasta el mes de julio del ao siguiente.
Ante este vaco, estimamos que la interpretacin debi ser
amplia, a favor de los principios constitucionales, sosteniendo
que el sindicato poda presentar proyectos en cualquier
tiempo.
En cuanto a la eventual vulneracin del derecho de
propiedad, ste no es un derecho absoluto, y la negociacin
colectiva precisamente lo que pretende, entre otras materias,
es el respeto de la propiedad que los trabajadores respecto
de su actividad laboral, nico patrimonio de los mismos.
Por otra parte, no es pertinente la cita del art. 348 inc.
segundo, ya que en esta ultraactividad del contrato
colectivo no se incluyen, entre otras clusulas, las de

215
reajustabilidad de remuneraciones y de otros beneficios
pactados en dinero, lo que deja a los trabajadores sin
reajuste alguno, salvo el que pacten individualmente.
10.7.2. Negociaciones
Presentado el proyecto se entiende iniciada la negociacin
dando paso a su fase central que hemos denominado de
negociaciones propiamente tal.
En esta fase el empleador debe dar respuesta al proyecto
presentado por los trabajadores, bajo apercibimiento de
presumir su consentimiento tcito, configurndose de esta
forma la obligacin de negociar.
Una vez respondido el proyecto las partes se reunirn el
nmero de veces que estimen conveniente, con el objeto de
obtener directamente un acuerdo, sin sujecin a ningn tipo
de formalidades (art. 333 CT). Adems, podrn asistir al
desarrollo de las negociaciones los asesores que designen las
partes, los que no podrn exceder de tres por cada una de
ellas (art. 327 CT). La DT ha sealado que los asesores de las
partes tienen derecho a participar activamente en las
reuniones sostenidas con motivo de la negociacin, para
aconsejar oportunamente acerca de las materias de su
especialidad463.
La ley N 19.759464 agreg dos nuevos incisos al art. 327
a fin de facilitar las labores de asesora, disponiendo que en
las negociaciones en que la comisin negociadora laboral
est compuesta por las directivas de uno o ms sindicatos,
podr asistir como asesor de stas, y por derecho propio, un
dirigente de la federacin o confederacin a que se
encuentren adheridas, sin que su participacin se compute
para los efectos del lmite establecido en el inc. primero del
art. 327.
Adems, tratndose de un grupo negociador de
trabajadores que pertenezcan a un sindicato interempresa, la
reforma dispuso que podr asistir a las negociaciones como
asesor de aqullos, y por derecho propio, un dirigente del
sindicato, sin que su participacin sea computable para el
lmite establecido en el inc. primero del art. 327.
Las negociaciones podrn prorrogarse si las partes an no
hubieren logrado un acuerdo en la fecha de trmino del

216
contrato, o transcurridos ms de cuarenta y cinco das desde
la presentacin del respectivo proyecto si la negociacin es
de empresa, o ms de sesenta si la negociacin abarca a ms
de una empresa. En estos casos la ley seala que podr
prorrogarse la vigencia del contrato anterior y continuar las
negociaciones (art. 369 inc. primero CT).
Del tenor literal de la parte final de esta disposicin podra
postularse que la prrroga de las negociaciones slo procede
en caso de existir un contrato anterior. Por el contrario, el
principio de libertad sindical nos hace interpretar que cuando
no exista un contrato anterior y han transcurrido ms de
cuarenta y cinco das o ms de sesenta desde la presentacin
del respectivo proyecto, segn el caso, procede
absolutamente la posibilidad de prrroga de la negociacin,
en los trminos de la norma en comento. Idntica tesis es
sostenida por la DT465.
La respuesta que debe dar el empleador tiene requisitos
de forma y fondo. Respecto de los primeros, la ley exige que
sea por escrito y que una copia de la misma, firmada por uno
o ms miembros de la comisin negociadora para acreditar
que ha sido recibida por sta, se acompae a la IT dentro de
los cinco das siguientes a la fecha de su entrega a dicha
comisin (art. 330 CT). En caso de negativa de los
integrantes a suscribir dicha copia, se estar a las normas
dispuestas para la presentacin del proyecto (art. 324 CT).
En cuanto al plazo, el empleador dar respuesta al
proyecto dentro de los quince das siguientes a su
presentacin. Las partes, de comn acuerdo, podrn
prorrogar estos plazos por el trmino que estimen necesario
(art. 329 inc. segundo466 CT).
Si el empleador no diere respuesta oportunamente al
proyecto de contrato, ser sancionado por la IT con una
multa ascendente al veinte por ciento de las remuneraciones
del ltimo mes de todos los trabajadores comprendidos en el
proyecto de contrato colectivo (art. 332 inc. primero CT).
Llegado el vigsimo da de presentado el proyecto de
contrato colectivo (transcurridos 19 das), sin que el
empleador le haya dado respuesta, se entender que lo
acepta, salvo prrroga acordada por las partes de

217
conformidad con la ley (art. 332 inc. final CT). En este caso,
si vencida la prrroga an no hubiere respondido el
empleador, se entender que acepta el proyecto de los
trabajadores.
Aunque la obligatoriedad de contratar que establece
nuestro legislador respecto de los empleadores, transgrede la
libertad sindical y se aleja de la voluntariedad en la
negociacin, no puede ignorarse que el fundamento de esta
obligatoriedad radica en la imposibilidad que establece la
legislacin para que los trabajadores puedan recurrir
libremente a la huelga para defender sus intereses colectivos
e inducir a los empleadores a negociar colectivamente.
En cuanto al fondo, la contestacin del empleador (art.
329 inc. primero CT) debe ser dada en forma de proyecto de
contrato colectivo, el cual deber contener todas las
clusulas de su proposicin, contemplando los siguientes
aspectos:
a) Las observaciones que le merezca el proyecto de los
trabajadores, tales como que la presentacin sea
extempornea, o si tiene reparos a la comisin negociadora o
a sus asesores, si rechaza la inclusin de un determinado
trabajador que no tenga derecho a negociar, etc.
b) Tiene que pronunciarse sobre todas las proposiciones
de los trabajadores, aceptndolas o rechazndolas, en todo o
en parte.
c) Debe sealar los fundamentos de su respuesta.
d) Debe acompaar los antecedentes que justifiquen las
circunstancias econmicas y otras que invoque.
En este ltimo caso, la ley exige como mnimo adjuntar
copia de los documentos sealados en el inc. quinto del art.
315, como los balances, la informacin financiera y los costos
globales de la mano de obra, as como la poltica futura de
inversiones de la empresa, cuando dichos antecedentes no se
hubieren entregado anteriormente467.
Una vez presentada la respuesta podrn iniciarse las
negociaciones entre las partes.
Adems, una vez recibida la respuesta del empleador, los
trabajadores podrn reclamar de las observaciones
formuladas por ste, y de las que les merezca la respuesta,

218
por no ajustarse stas a las disposiciones legales (art. 331
inc. primero CT). La interposicin del reclamo no suspender
el curso de la negociacin colectiva (art. 331 inc. quinto CT).
El Cdigo seala que no ser materia de este
procedimiento de objecin de legalidad, la circunstancia de
estimar alguna de las partes que la otra, en el proyecto de
contrato colectivo o en la correspondiente respuesta, segn
el caso, ha infringido lo dispuesto en el inc. segundo del
artculo 306, que excluye de la negociacin colectiva aquellas
materias que restrinjan o limiten la facultad del empleador de
organizar, dirigir y administrar la empresa y aquellas ajenas a
la misma (arts. 331 inc. final CT).
El art. nico nmero 91 de la ley N 19.759 suprimi la
oracin final del art. 331 inc. final que deca: Tampoco ser
materia de este procedimiento las discrepancias respecto del
contenido del fundamento que el empleador d a su
respuesta ni la calidad de los antecedentes que ste
acompae a la misma. Con esta enmienda se potencia la
efectividad del reclamo contemplado en este artculo, debido
a que ciertas sentencias judiciales haban interpretado en
forma extensiva esta excepcin, limitando en forma
importante la actuacin fiscalizadora de la DT.
La redaccin de este inciso final del art. 331 es un poco
confusa, de hecho pareciera que ambas partes pueden
interponer este reclamo, sin embargo slo puede entablarlo
la parte trabajadora.
La reclamacin deber formularse ante la IT dentro del
plazo de cinco das contados desde la fecha de recepcin de
la respuesta. La IT tendr igual plazo para pronunciarse,
contado desde la fecha de presentacin de la reclamacin. No
obstante, si la negociacin involucra a ms de mil
trabajadores, la reclamacin deber ser resuelta por el
Director del Trabajo (art. 331 incs. segundo y tercero CT).
La resolucin que acoja las observaciones formuladas
ordenar a la parte que corresponda su enmienda dentro de
un plazo no inferior a cinco ni superior a ocho das contados
desde la fecha de notificacin de la resolucin respectiva,
bajo apercibimiento de tenerse por no presentada la clusula
o el proyecto de contrato, o de no haberse respondido

219
oportunamente el proyecto, segn el caso (art. 331 inc.
cuarto CT).
Hemos optado por incluir la respuesta del empleador en
esta segunda etapa de negociaciones y no en la primera de
inicio, por estimar que, presentado el proyecto en la forma
legal, se inicia la negociacin, aunque el empleador no lo
desee y se abstenga incluso de contestar, caso en el cual
regir el proyecto de los trabajadores.
10.7.3. Acuerdo
Como hemos sealado nuestra legislacin no slo estatuye
la obligacin de negociar sino que tambin la de contratar
(art. 332 inc. final CT). Por lo tanto, la tercera etapa y final
del proceso de negociacin reglado ser el acuerdo colectivo.
Para estos efectos el legislador ha previsto todas las
posibilidades:
1) Si el empleador no contesta se presume su voluntad en
orden a aceptar el proyecto de los trabajadores, el cual regir
como contrato colectivo.
2) Si las partes llegan a acuerdo, se firma el contrato y
termina la negociacin.
3) Si transcurridas las negociaciones no se llega a
acuerdo, los trabajadores debern optar por la huelga o la
ltima oferta del empleador. Adems, pueden recurrir al
denominado contrato colectivo forzoso, que estudiaremos
ms adelante.
Si se declara la huelga, sta terminar por un nuevo
acuerdo entre las partes, o por aceptacin de la ltima oferta
del empleador, o con la suscripcin del contrato colectivo
forzoso regulado en el art. 369 incs. segundo y siguientes del
CT.
4) Por otro lado, las partes pueden intentar una mediacin
a fin de acercar posiciones y llegar a un acuerdo. Si la
mediacin fracasa contina la negociacin segn la etapa en
que se encuentre.
5) Adems las partes pueden acordar ir a un arbitraje el
cual solucionar el conflicto y cuyo fallo arbitral regir como
contrato colectivo.
6) Hay situaciones excepcionales en las que la ley impone
un arbitraje obligatorio, ya sea por tratarse de una empresa

220
donde est prohibida la huelga o cuando la ejecucin de la
huelga pone en peligro ciertos bienes esenciales que
determinan que se decrete una reanudacin de faenas.
Lo importante es tener claro que sea cual fuere el
desenlace de la negociacin, sta finalizar con un contrato
colectivo o fallo arbitral que se asimila a un contrato
colectivo.
10.8. LA MEDIACIN Y EL ARBITRAJE
Para finalizar este anlisis haremos algunas referencias
generales a la mediacin y al arbitraje en nuestro sistema de
relaciones colectivas, advirtiendo que su aplicacin prctica
es muy escasa.
10.8.1. La mediacin
En cualquier momento de la negociacin puede designarse
un mediador, el cual se regir por el procedimiento que
sealen las partes o, en subsidio, por el determinado en la ley
(arts. 352 y siguientes CT).
El mediador tendr un plazo mximo de diez das, o el que
determinen las partes, contados desde la notificacin de su
designacin, para desarrollar su gestin. Si no se logra
acuerdo, convocar a las partes a una audiencia en la que
stas debern formalizar su ltima proposicin de contrato
colectivo y el mediador les presentar una propuesta de
solucin, a la que stas debern dar respuesta dentro de un
plazo de tres das.
Si ambas partes o una de ellas no aceptase dicha
proposicin o no diese respuesta dentro del plazo indicado
precedentemente, el mediador pondr trmino a su gestin,
presentndoles informe sobre el particular, en el cual dejar
constancia de su propuesta y de la ltima proposicin de
cada una de ellas, o slo de la que la hubiese hecho (art. 354
CT).
En caso de que no se haya recurrido a mediacin o
arbitraje y la huelga haya sido acordada, el nuevo art. 374
bis468 contempla la posibilidad de una intervencin
conciliadora de la IT, que estudiaremos en el captulo relativo
a la huelga.
10.8.2. El arbitraje

221
 El CT regula el arbitraje laboral en los arts. 355 y
siguientes.
Las partes negociadoras pueden recurrir al arbitraje en
cualquier momento de la negociacin, inclusive durante la
huelga o el cierre patronal. El arbitraje puede ser voluntario
u obligatorio. En el caso del arbitraje voluntario, copia del
acuerdo de las partes deber ser remitido a la IT, y el
procedimiento ser fijado libremente por los interesados o en
subsidio por el mismo rbitro (arts. 355 y 356 CT).
El arbitraje obligatorio procede en dos situaciones. En
primer lugar, en aquellas empresas en las cuales los
trabajadores tienen prohibido la declaracin de huelga y no
se haya logrado un acuerdo directo entre las partes en la
negociacin colectiva (art. 384 CT).
En este caso el legislador estatuye un detallado
procedimiento, en orden a que si hubiere vencido el contrato
colectivo o fallo arbitral anterior, o en caso de que se negocie
por primera vez, haya transcurrido un determinado plazo (45
das en la negociacin por empresa, predio o establecimiento
y 60 das en la que abarque a ms de una empresa) desde la
presentacin de proyecto de contrato colectivo sin que se
hubiere llegado a acuerdo, la IT deber citar a las partes a un
comparendo para dentro de tercero da con el objeto de
proceder a la designacin de un rbitro laboral.
Dicha audiencia se celebrar con cualquiera de las partes
que asista, o aun en su ausencia y de ella se levantar acta en
la cual se dejar constancia de la designacin y de las ltimas
proposiciones de las partes. Si ninguna de stas asiste la
designacin ser efectuada por la IT (art. 357 incs. primero y
segundo CT).
En segundo lugar, el arbitraje obligatorio procede cuando
el Presidente de la Repblica decrete la reanudacin de
faenas en una huelga o cierre patronal que, por sus
caractersticas, oportunidad o duracin, cause grave dao a
la salud, al abastecimiento de bienes o servicios de la
poblacin, a la economa del pas o a la seguridad nacional
(art. 385 CT).

222
 En este caso el plazo de citacin de la IT se contar a
partir del decreto de reanudacin de faenas (art. 357 inc.
tercero CT).
En lneas muy generales podemos sealar que el arbitraje
obligatorio se rige por lo dispuesto en el CT y, en lo
compatible, por las normas generales sobre rbitros
arbitradores.
El CT autoriza al tribunal para requerir los antecedentes
que juzgue necesarios, efectuar las visitas que estime
pertinentes a los locales de trabajo, hacerse asesorar por
organismos pblicos o por expertos sobre las diversas
materias sometidas a su resolucin y exigir aquellos
antecedentes documentales, laborales, tributarios, contables
o de cualquier otra ndole que las leyes respectivas permitan
exigir a las autoridades de los servicios respectivos. Al
hacerse cargo de su gestin, el tribunal recibir de la IT toda
la documentacin que constituye el expediente de
negociacin (art. 362).
En el arbitraje obligatorio el tribunal arbitral estar
obligado a fallar en pndulo, o sea en favor de una de las
proposiciones de las partes, vigente al momento de
someterse el asunto a arbitraje, debiendo aceptarla en su
integridad, sin poder fallar por una alternativa distinta ni
contener en su sentencia proposiciones de una u otra (art.
363 CT). Cuando se designa el rbitro la IT deja constancia
de la ltima proposicin de cada parte, en el acta respectiva.
Para fallar, el rbitro laboral deber tomar en
consideracin, entre otros, los siguientes elementos (art. 363
inc. segundo CT):
a) El nivel de remuneraciones vigente en plaza para los
distintos cargos o trabajos sometidos a negociacin;
b) El grado de especializacin y experiencia de los
trabajadores que les permite aportar una mayor
productividad a la empresa en relacin a otras de esa
actividad u otra similar;
c) Los aumentos de productividad obtenidos por los
distintos grupos de trabajadores, y
d) El nivel de empleo en la actividad de la empresa objeto
de arbitraje.

223
 Las costas del arbitraje sern de cargo de ambas partes,
por mitades.
El fallo ser fundado y deber contener iguales menciones
que las especificadas para el contrato colectivo as como la
regulacin de los honorarios del tribunal arbitral (art. 363
inc. tercero CT). Son aplicables a los fallos arbitrales diversas
normas de los contratos colectivos, en cuanto a su contenido,
vigencia y extensin (art. 367 CT).
En cualquier estado del proceso arbitral, las partes
pueden poner fin a la negociacin y celebrar el respectivo
contrato colectivo, sin perjuicio de pagar las costas
ocasionadas por el arbitraje (art. 368 CT).
Otras normas procesales orgnicas se contienen en los
arts. 359, 360, 361, 364, 365 y 366 del CT.
Los rbitros de primera y segunda instancia son
designados de entre la nmina nacional de rbitros laborales
confeccionada de conformidad a lo estatuido en los arts. 397
a 413 del CT (arts. 359 y 364 CT).
Tanto el art. 384 como el 385 deben tener una
interpretacin restrictiva a la luz del principio de libertad
sindical ya que su aplicacin amplia podra privar del derecho
de negociacin y de huelga a una gran cantidad de
trabajadores469.
Como ha sealado el CLS, el recurso al arbitraje
obligatorio, cuando las partes no llegan a acuerdo, slo es
admisible en el marco de los servicios esenciales en el
sentido estricto (aquellos servicios cuya interrupcin podra
poner en peligro, la vida, la seguridad o la salud de la
persona en toda o parte de la poblacin)470, materia que
estudiaremos ms adelante.
10.9. LA NEGOCIACIN COLECTIVA DE LA
GENTE DE MAR
La legislacin contempla algunas reglas especiales para la
negociacin colectiva de la gente de mar, sin perjuicio de las
generales ya vistas (art. 386 CT):
a) No ser aplicable en este caso el artculo 374 sobre
inicio de la huelga.
b) Las votaciones a que se refiere el Ttulo VI, sobre
huelga y cierre patronal, podrn realizarse, adems, en cada

224
una de las naves en que se encuentren embarcados los
trabajadores involucrados en la negociacin, siempre que se
lleven a efecto en la misma fecha y que los votantes hayan
recibido la informacin que establece la ley471.
c) Acordada la huelga deber hacerse efectiva a partir del
sexto da contado desde dicho acuerdo, o vencido este plazo,
en el primer puerto a que arribe la nave, siempre que,
encontrndose en el extranjero, exista en l cnsul de Chile.
Este plazo podr prorrogarse por otros seis das, de comn
acuerdo por la comisin negociadora y el empleador. A contar
de este sexto da o de su prrroga, se computarn los plazos
a que se refiere el artculo 381.
d) Las facultades que confieren a los trabajadores y
empleadores los artculos 377 y 381, sobre efectos de la
huelga y cierre patronal, reintegro y contratacin de
trabajadores reemplazantes, podrn ejercerse mediante la
contratacin temporal de la gente de mar involucrada en la
negociacin siempre que la nave se encuentre en el
extranjero durante la huelga. Estos contratos subsistirn por
el tiempo que acordaren las partes y en todo caso, concluirn
al trmino de la suspensin de los contratos de trabajo
producida por la huelga o al arribo de la nave a puerto
chileno de destino, cualquiera de estas circunstancias ocurra
primero.
Iniciada la huelga en puerto extranjero y siempre que
dentro de los tres das siguientes no se efectuare la
contratacin temporal a que nos hemos referido, el personal
embarcado que lo solicitare deber ser restituido al puerto
que se hubiere sealado en el contrato de embarco. No se
aplicar esta disposicin al personal embarcado que rehusare
la contratacin temporal en condiciones a lo menos iguales a
las convenidas en los contratos vigentes, circunstancia que
certificar el respectivo cnsul de Chile.
e) El personal de emergencia a que se refiere el inciso
primero del artculo 380 ser designado por el capitn de la
nave dentro de los seis das siguientes a la presentacin del
proyecto de contrato colectivo. De esta designacin podr
reclamar la comisin negociadora ante el Tribunal

225
competente si no estuviere de acuerdo con su nmero o
composicin472.
f) Sin perjuicio de la calidad de ministro de fe que la ley
asigna al capitn de la nave, tendrn tambin este carcter
los correspondientes cnsules de Chile en el extranjero.
Dichos cnsules tendrn facultad para calificar las
circunstancias que hacen posible o no llevar a efecto la
huelga en el respectivo puerto, la que ejercern a solicitud de
la mayora de los trabajadores de la nave involucrados en la
negociacin.
No parece correcto que el personal de emergencia sea
designado por el capitn de la nave y que, adems, sea
ministro de fe, ya que podra haber pugna de intereses y
vulnerarse la libertad sindical.
10.10. LA NEGOCIACIN COLECTIVA QUE ABARQUE A
MS DE UNA EMPRESA
Como expresamos en su oportunidad la legislacin
contempla la posibilidad de negociar colectivamente con ms
de una empresa.
Por los caracteres propios de nuestra regulacin legal, la
no obligatoriedad de negociar unido a la carencia del derecho
de huelga a fin de presionar a los empleadores para negociar,
implican que no es posible utilizar este mecanismo
negociador.
Por otro lado, el conferir a esta negociacin el carcter de
obligatoria en base a una mecnica similar a la negociacin
de empresa que hemos examinado, debe ser una materia de
estudio y de un completo debate previo.
Estimamos que la solucin adecuada es la liberalizacin
del derecho de huelga y que, en este contexto, ambas
partes decidan el nivel de negociacin. Debemos recordar
que esta liberalizacin no producira un caos o huelga
generalizada ya que la conflictividad en nuestro pas es baja y
los trabajadores al recurrir a la huelga asumen un alto costo
que impide que las huelgas sean una prctica recurrente.
Adems, este esquema ha demostrado su eficacia en muchos
pases, de hecho, en los ms prsperos del planeta, algunos
de los cuales han desarrollado la negociacin por rea y otros
por empresa. En todo caso, el nivel negociador ha sido

226
decidido libremente por los actores sociales, a veces inducido
por ley, pero nunca determinado directamente por la misma
como en nuestro sistema.
Complemento de la negociacin por rea son los
mecanismos de extensin de los contratos colectivos,
adoptados en algunos pases con una serie de resguardos y
en base al consenso de los actores sociales.
En contra de la negociacin por rea, se postula que
ignora los costos diferenciados de las distintas empresas lo
que en definitiva perjudica a las medianas y pequeas y da
ventaja a las ms grandes, cuyas rentabilidades y poder
econmico es mayor.
Por este motivo, la negociacin por rea en el derecho
comparado adopta diversos mecanismos a fin de no
perjudicar a las empresas ms pequeas, como contemplar
normas comunes y otras diferenciadas segn el tipo de
empresa, o tambin estatuir beneficios que, a nivel de
empresa o establecimiento, pueden ser negociados
nuevamente y enmendados segn el caso473.
En cuanto a las ventajas de la negociacin por rea, stas
son mltiples.
En primer lugar, iguala el costo mnimo del trabajo lo que
permite evitar que se ahorre en base a la debilidad de los
trabajadores. Para los empresarios diligentes y eficientes, no
es justo que otros les compitan con menores costos laborales
basados en la debilidad y falta de organizacin de sus
trabajadores.
En segundo lugar, es una negociacin ms equilibrada por
la dimensin de los actores sociales.
En tercer lugar, acerca a las partes a la consideracin de
los problemas macroeconmicos474.
En cuarto lugar, es una negociacin menos conflictiva ya
que es despersonalizada respecto de los problemas
cotidianos de la empresa475.
Por ms de algunas de estas razones muchos empleadores
prefieren el nivel de rea para negociar en pases
extranjeros. Otros pases prefieren el nivel de empresa y
otros ambos niveles. A veces se negocia en uno u otro nivel
segn el sector o rea de que se trate. En definitiva estas

227
opciones deben ser materia de acuerdo entre los actores
sociales y no determinacin directa del legislador como
ocurre en nuestro pas.
Como seala el CLS, los trabajadores y sus organizaciones
deberan poder recurrir a acciones colectivas (huelgas) para
que los contratos (colectivos) de empleo vinculen a varios
empleadores476.
El excesivo reglamentarismo funcional y las limitaciones
del derecho de huelga de los trabajadores en nuestro
ordenamiento, obedecen al temor de que excesivos conflictos
puedan implicar un retroceso econmico, lo cual es
infundado.
Los trabajadores no pretenden la quiebra de sus
empresas, caso en el que perderan su fuente de trabajo, as
como los empleadores no pretenden bajar las
remuneraciones provocando la miseria de sus empleados, lo
que redundara en una baja de su rendimiento y, en
definitiva, en un perjuicio para la actividad productiva. Sin
embargo, nuestro sistema legal slo presume lo segundo y
desconfa de los trabajadores, limitando el derecho de huelga
y transgrediendo la libertad sindical. Todo indica que esta
tendencia debiera revertirse en los prximos aos y
permitirse que los actores sociales, en condiciones de
igualdad, negocien las condiciones de trabajo.
Adems, debemos destacar nuevamente que la
negociacin colectiva no tiene exclusivamente una finalidad
remuneracional. En efecto, una serie de materias ligadas a
los intereses colectivos de los trabajadores escapan de dicho
mbito, como por ejemplo, las medidas de seguridad, el
medio ambiente de trabajo, las jornadas flexibles, etc. Aqu
los bienes jurdicos tutelados no son la libertad de trabajo
sino, por ejemplo, el derecho a la vida, en el caso de las
medidas de seguridad.
Por ltimo, las medidas de flexibilidad laboral han sido
eficientemente acordadas por los actores sociales en los
pases ms ricos. Las crisis de las empresas y muchas veces
la innovacin y su crecimiento ha sido fuertemente apoyado
por los sindicatos, en un esquema de relaciones laborales
consensuado y no autoritario, lo que requiere de cambios en

228
la mentalidad y cultura de todos los participantes del
proceso. Muchas medidas flexibilizadoras requieren un
tratamiento de rea o sector ms que de empresa, con los
resguardos necesarios a fin de no perjudicar a la pequea y
mediana empresa.
En cuanto a la extensin de la negociacin, sta puede
realizarse por diversos mecanismos que estudiaremos en el
prximo captulo.
En nuestra legislacin, la negociacin que abarque a ms
de una empresa se encuentra regulada en los arts. 334 y
siguientes del CT. Se establecen dos procedimiento, uno
general contemplado desde el ao 1991 y que ha sido
utilizado en contadas ocasiones, y otro especfico para el
sindicato interempresa, recientemente estatuido por la ley N
19.759477.
10.10.1. Procedimiento general
Debido a la poca utilizacin prctica en nuestro medio de
este mecanismo, slo repasaremos sus lneas generales.
La presentacin y tramitacin del proyecto de contrato
colectivo se ajustar a lo prescrito en los arts. 315 y
siguientes del CT, sin perjuicio de las normas especiales que
se sealan en la ley (art. 335 CT). Procede la huelga y el
cierre patronal en este procedimiento? Plenamente, ya que
en forma expresa la letra b) del art. 370 hace aplicable la
normativa de la huelga a estas negociaciones. En
consecuencia, la supletoriedad es total y no se limita a los
arts. 315 a 333.
La parte trabajadora puede estar representada por dos o
ms sindicatos de empresa, un sindicato interempresa, una
federacin, o una confederacin. Como vemos, a diferencia
de la negociacin reglada por empresa, se establece el
monopolio sindical, ya que las agrupaciones, coaliciones o
grupos transitorios de trabajadores no pueden representar a
la parte trabajadora en estas negociaciones.
El proyecto se presenta a los empleadores respectivos.
Por qu no a una organizacin gremial?
Para que pueda efectuarse esta negociacin, es necesario
cumplir con dos requisitos (art. 334 CT). Primero, las
organizaciones sindicales deben acordar en forma previa con

229
los empleadores respectivos, por escrito y ante un ministro
de fe, la utilizacin de este procedimiento.
Segundo, en cada empresa la mayora absoluta de los
trabajadores afiliados que tengan derecho a negociar
colectivamente, deben acordar conferir, en votacin secreta,
tal representacin a la organizacin sindical de que se trate,
en asamblea y ante ministro de fe.
La presentacin del proyecto se har en forma conjunta a
todos los empleadores que hayan suscrito el acuerdo. La ley
dispone, que los empleadores que formen parte del
procedimiento, debern constituir una comisin
negociadora478 que estar integrada por un apoderado de
cada una de las empresas, los que podrn delegar la
representacin en una comisin de hasta cinco personas479
(art. 340 CT).
Respecto de los trabajadores, se establece que la
representacin de los mismos en las negociaciones estar a
cargo de la directiva de la o las organizaciones sindicales
respectivas. Adems, cuando hayan de discutirse
estipulaciones contractuales aplicables a una empresa en
particular, la comisin negociadora deber integrarse con la
directiva del sindicato base o el delegado sindical respectivo.
En caso de no existir este ltimo, deber integrarse con un
representante de los trabajadores de la empresa afiliado al
sindicato respectivo (art. 339)480.
El plazo de presentacin del proyecto es de 30 das desde
la suscripcin del referido acuerdo (art. 337 CT).
La respuesta al proyecto de contrato es nica, con
estipulaciones especiales para una o ms de las empresas
(art. 341 CT). Si no se da respuesta en el plazo o en la
prrroga, se entiende que los empleadores aceptan la
propuesta de los trabajadores. Si un empleador no concurre a
la respuesta, se presume que acepta el proyecto en lo
concerniente a su empresa (art. 342 CT).
Las comisiones negociadoras en cualquier momento
podrn suscribir un contrato colectivo que termine con la
negociacin, que sea igual para las empresas involucradas y
con estipulaciones especficas para alguna o algunas de ellas
(art. 343 inc. primero CT).

230
 El instrumento respectivo ser suscrito separadamente en
cada una de las empresas por el empleador y la comisin
negociadora, debiendo concurrir adems a su firma la
directiva del sindicato respectivo o el delegado sindical o el
representante de los trabajadores, segn corresponda de
conformidad al artculo 339.
La parte trabajadora, en cualquier momento y por acuerdo
de la mayora absoluta de los trabajadores involucrados de
cualquiera de las empresas en negociacin, podr
descolgarse de la negociacin e instruir a la comisin
negociadora para que celebre con su empleador un contrato
colectivo de trabajo relativo a dicha empresa. Si despus de
dos das la comisin negociadora no concurriere a la firma
del contrato colectivo o se negare a firmarlo, ser suscrito
por el sindicato base o el delegado sindical o el representante
de los trabajadores (art. 343 incs. tercero y cuarto CT).
El legislador ha dispuesto de diversos mecanismos para
tutelar los costos de las medianas y pequeas empresas, sin
considerar que la negociacin colectiva va ms all de los
temas remuneracionales, como estudiaremos en el prximo
captulo.
10.10.2. Procedimiento especial
La ley N 19.759 incorpor en su art. nico nmero 92, los
arts. 334 bis, 334 bis A, 334 bis B y 334 bis C que establecen
este procedimiento especial relativo al sindicato
interempresa.
Aunque el sindicato interempresa puede regirse por el
procedimiento general, se ha buscado una reglamentacin
ms libre y menos engorrosa que permita una negociacin
interempresa, sin perjuicio de que contina la voluntariedad
de la negociacin para el empleador.
El sindicato interempresa podr presentar un proyecto de
contrato colectivo de trabajo, en representacin de sus
afiliados y de los trabajadores que adhieran a l, a
empleadores que ocupen trabajadores que sean socios de tal
sindicato, el que estar, en su caso, facultado para suscribir
los respectivos contratos colectivos (art. 334 bis inc.
primero).

231
 Para efectuar esta presentacin, se requiere que lo haga
en representacin de un mnimo de cuatro trabajadores de
cada empresa (art. 334 bis inc. segundo).
La negociacin para el empleador es voluntaria, por lo que
puede manifestar expresamente su negativa dentro del plazo
de diez das hbiles de notificado (art. 334 bis A inc.
primero). A cul notificacin se refiere? La reforma no lo
dice. En esta situacin, opinamos que es la DT quien debe
efectuar esta notificacin, aplicando por analoga las reglas
para la negociacin reglada, cuando se solicita a la IT que le
notifique al empleador la presentacin del proyecto de
contrato colectivo (arts. 334 bis C y 324 inc. segundo).
En caso de que los empleadores acepten negociar con el
sindicato interempresa, la comisin negociadora conjunta
que se constituya deber dar una respuesta comn al
proyecto, la que podr contener estipulaciones generales
para todas las empresas como diferenciadas para cada una
de ellas (art. 334 bis B inc. tercero).
Dicha respuesta deber darse dentro de un plazo de 25
das desde la expiracin del plazo de diez das que dispone la
ley para que el empleador rechace negociar (art. 334 bis B
inc. cuarto).
La comisin negociadora conjunta de los empleadores
estar compuesta por un apoderado de cada empresa. Si
stos fueren ms de cinco podrn delegar tal representacin
en una comisin de hasta cinco miembros, la que deber
extenderse ante ministro de fe (art. 334 bis B inc. primero).
Por su parte, la comisin negociadora laboral se integrar
por la directiva sindical o por el nmero de sus miembros que
sta designe. Adems, cuando hayan de discutirse
estipulaciones aplicables a una empresa en particular, deber
integrarse adems por el o los delegados sindicales
respectivos y, en caso de no existir stos, por un delegado
elegido por los trabajadores de la empresa involucrada (art.
334 bis B inc. segundo).
La ley establece una doble supletoriedad, ya que en todo
lo relativo a la presentacin y tramitacin esta negociacin se
sujetar a lo dispuesto para la negociacin colectiva reglada
(arts. 315 y ss.) y, en lo que corresponda, a las restantes

232
normas del procedimiento general (art. 334 y ss.) cuando se
negocia con ms de una empresa (art. 334 bis C).
Y la huelga y el cierre patronal tambin proceden en este
procedimiento especial? Proceden, ya que expresamente la
letra b) del art. 370 hace aplicable la normativa de la huelga
al procedimiento general. En consecuencia, la supletoriedad
es total, y no se limita a los arts. 315 a 333. Por otra parte, si
no procede la huelga no tendra sentido todo este
procedimiento especial para el sindicato interempresa, ya
que no negociara en igualdad de poder con los empleadores.
Qu ocurre si el empleador se niega a negociar? En este
caso, los trabajadores de la empresa afiliados al sindicato
interempresa podrn presentar proyectos de contrato
colectivo conforme a las reglas generales de este Libro IV
(art. 334 bis A inc. segundo). Sin duda, para ello, debern ser
a lo menos ocho trabajadores, por aplicacin de las reglas
generales, segn lo dispone la norma en comento.
En este caso, los trabajadores debern designar una
comisin negociadora en los trminos del artculo 326, cuyo
inc. tercero se refiere a los grupos de trabajadores que se
unen para negociar (art. 334 bis A inc. tercero). Adems, el o
los delegados sindicales existentes en la empresa integrarn,
por derecho propio, la comisin negociadora laboral (art. 334
bis A inc. final).
Los dos procedimientos descritos (general y especial)
constituyen un buen ejemplo del reglamentarismo funcional
imperante en nuestra legislacin, debido en gran parte a la
debilidad de los sindicatos y a las excesivas limitaciones al
derecho de huelga, nico disuasivo que permite igualar el
poder de los trabajadores a fin de que los actores sociales,
libremente decidan el nivel negociador. Por otra parte, la
negociacin obligatoria por rea que se ha propuesto en
diversos proyectos, no parece ser la mejor solucin, ya que
profundiza el reglamentarismo y rigidiza las relaciones
colectivas. Lo ms adecuado en esta materia es seguir la
tendencia del derecho comparado y liberalizar el derecho de
huelga, con los lmites que mencionaremos en el captulo
respectivo, a fin de que los actores sociales decidan
libremente el o los niveles de negociacin.

233
 10.11. LA NEGOCIACIN COLECTIVA INFORMAL O NO
REGLADA
Junto con la negociacin colectiva formal o reglada, el CT
contempla la posibilidad de realizar una negociacin
colectiva no reglada o informal.
La primera reflexin que debemos hacer es si resulta
pertinente que el Cdigo contemple expresamente una
negociacin colectiva no reglada o informal, lo que
pareciera una contradiccin, ya que siempre los sujetos
colectivos podrn negociar acuerdos informales, en virtud de
la libertad de contratacin imperante en nuestro estado de
derecho. Sin embargo, en nuestro sistema reglamentarista,
es necesaria esta referencia ya que no cualquier acuerdo de
rango colectivo tendr los efectos normativos que la ley da a
los instrumentos colectivos (314 bis inc. segundo), sino tan
slo los productos del procedimiento reglado y del no reglado
expresamente regulados por el CT.
La amplitud con que la legislacin contemplaba esta
negociacin gener una serie de abusos que motivaron las
enmiendas introducidas por la ley N 19.759481. Ms
adelante profundizaremos esta situacin al estudiar el
convenio colectivo.
Actualmente, con los arts. 314, 314 bis, 314 bis A, 314 bis
B y 314 bis C, podemos distinguir dos tipos de negociacin no
reglada o informal: la sindical y la de grupos de trabajadores
que se unan para negociar.
Respecto de la negociacin no reglada informal sindical, el
art. 314 del CT dispone que sin perjuicio del procedimiento
de negociacin colectiva reglada, en cualquier momento y sin
restricciones de ninguna naturaleza, podrn iniciarse entre
uno o ms empleadores y una o ms organizaciones
sindicales, negociaciones directas y sin sujecin a normas de
procedimiento para convenir condiciones comunes de trabajo
y remuneraciones, por un tiempo determinado.
Debemos preguntarnos por el alcance de la expresin
una o ms organizaciones sindicales, que la ley N 19.759
contempl para esta norma. Se trata de uno o ms de los
sindicatos enumerados en el art. 216 o de cualquier
sindicato, incluso aquellos no expresamente mencionados en

234
dicha norma? Sin duda se refiere a cualquier sindicato.
Concluimos lo anterior por varias consideraciones. En primer
lugar, este precepto debe interpretarse en forma amplia a fin
de concretar el principio constitucional de libertad sindical.
En segundo lugar, la nueva redaccin del encabezado del art.
216, que deja en claro su carcter meramente enunciativo,
debe tener algn efecto prctico mnimo para que no sea una
mera enmienda semntica, ya que la principal funcin de un
sindicato es negociar colectivamente, as que, al menos, estos
nuevos sindicatos debieran poder negociar convenios
colectivos de trabajo.
Inclusive, en su oportunidad explicamos que en nuestra
opinin nada obsta para que los sindicatos de funcionarios de
las empresas del Estado dependientes del Ministerio de
Defensa Nacional o que se relacionen con el Gobierno a
travs de dicho Ministerio (art. 217), puedan negociar
convenios colectivos de los contemplados en el art. 314, el
cual es absolutamente voluntario para el empleador
respectivo, a diferencia de la negociacin obligatoria que en
nuestro sistema est expresamente excluida para estas
empresas.
Otra interrogante dice relacin con la posibilidad de que
sindicatos en conjunto con agrupaciones de trabajadores
negocien un convenio colectivo. En principio pareciera que
no es posible, ya que la ley distingue entre negociacin
informal sindical y de grupos de trabajadores, con reglas
especiales en este ltimo caso a fin de tutelar la libertad
sindical (arts. 314 y 314 bis). Sin embargo, por un olvido del
legislador no se enmend la definicin de convenio colectivo
que habla de sindicatos, grupos y unos y otros (art. 351).
Opinamos que con posterioridad a la reforma de la ley N
19.759 los vocablos unos y otros se encuentran tcitamente
derogados. Con todo, en la negociacin informal sindical
perfectamente puede haber trabajadores adheridos segn el
mecanismo contemplado en el Cdigo para estos efectos en la
negociacin reglada (art. 323).
El Cdigo precisa, adems, que los sindicatos de
trabajadores transitorios o eventuales podrn pactar con uno
o ms empleadores, condiciones comunes de trabajo y

235
remuneraciones para determinadas obras o faenas
transitorias o de temporada (art. 314 inc. segundo).
Por otra parte, las nuevas normas estatuyen reglas
especiales para la negociacin no reglada efectuada por un
sindicato que agrupe a trabajadores agrcolas de temporada
(art. 314 bis A). En estos casos, estos sindicatos tendrn la
facultad de presentar al o a los respectivos empleadores, un
proyecto de convenio colectivo que deber ser contestado
dentro del plazo de 15 das desde la recepcin del mismo. De
no realizarse la respuesta, la IT a solicitud del sindicato
podr apercibir al empleador respectivo dentro de los 5 das
siguientes a la fecha de esta solicitud, a fin de que la
respuesta sea entregada, bajo apercibimiento de multa (la del
art. 477). La respuesta negativa del empleador, slo habilita
al sindicato para presentar un nuevo proyecto en la siguiente
temporada.
La negociacin directa deber finalizar con una antelacin
no inferior a 30 das al de inicio de las labores agrcolas de
temporada.
Qu debemos entender por sindicato que agrupe a
trabajadores agrcolas de temporada? Estimamos que podr
tratarse de un sindicato de trabajadores eventuales o
transitorios o de cualquier otro que agrupe a estos
trabajadores.
En cuanto a las materias, el CT dispone que se podrn
convenir respecto de los trabajadores agrcolas de
temporada, normas comunes de trabajo y remuneraciones
incluyndose especialmente entre aqullas, las relativas a
prevencin de riesgos, higiene y seguridad; distribucin de la
jornada de trabajo; normas sobre alimentacin, traslado,
habitacin y salas cunas (art. 314 bis B).
Ser tambin objeto especial de esta negociacin (art. 314
bis B inc. segundo):
a) Acordar normas sobre remuneraciones mnimas, que
regirn para los trabajadores afiliados al sindicato, y
b) Pactar las formas y modalidades bajo las cuales se
cumplirn las condiciones de trabajo y empleo convenidas.

236
 Adems, si lo acordaren las partes, podr pactarse la
contratacin futura de un nmero o porcentaje de los
trabajadores involucrados en la negociacin.
Por ltimo, el art. 314 bis B establece que las
estipulaciones de estos convenios, se tendrn como parte
integrante de los contratos individuales que se celebren
durante su vigencia con quienes se encuentren afiliados al
sindicato y tendrn el plazo de duracin que le fijen las
partes, que no podr ser inferior a la respectiva temporada.
Estas normas sobre negociacin no reglada de los
temporeros (arts. 314 bis A y B) constituyen un avance tmido
en una materia donde nuestro sistema transgrede
gravemente la libertad sindical, toda vez que, como
comentamos en su oportunidad, el CT excluye a estos
trabajadores de la negociacin colectiva reglada,
vulnerndose adems la garanta constitucional de la
negociacin colectiva.
En cuanto a la negociacin colectiva no reglada de grupos
de trabajadores, la legislacin adopta una serie de
resguardos procedimentales a fin de salvaguardar la
existencia de una genuina voluntad colectiva por parte de los
trabajadores. Constituyen estos resguardos la consagracin
de una suerte de negociacin semi-reglada? Opinamos
negativamente al respecto, ya que son regulaciones mnimas
a fin de evitar fraudes y vulneraciones a la libertad sindical.
Adems, en comparacin con el procedimiento reglado, se
trata de una negociacin muy libre en cuanto al
procedimiento, mucho ms cercana de la no reglada o
informal sindical y lejana de un punto medio entre la
reglamentada y la informal.
En estos casos, de grupos de trabajadores que se unan
para negociar, el CT dispone las siguientes normas mnimas
de procedimiento (art. 314 bis)482:
a) Deber tratarse de grupos de ocho o ms trabajadores.
b) Los trabajadores sern representados por una comisin
negociadora, de no menos de tres integrantes ni ms de
cinco, elegida por los involucrados en votacin secreta
celebrada ante un Inspector del Trabajo.

237
 c) El empleador estar obligado a dar respuesta a la
presentacin hecha por los trabajadores dentro del plazo de
15 das, bajo pena de multa (la del art. 477).
d) La aprobacin de la propuesta final del empleador
deber ser prestada por los trabajadores involucrados en
votacin secreta celebrada ante un Inspector del Trabajo.
Estas reglas contienen una serie de novedades en nuestro
sistema. Por un lado, exigen un qurum mnimo para el grupo
de trabajadores, de ocho personas. Aparentemente, en la
negociacin reglada el qurum mnimo es similar, sin
embargo no es as ya que en sta el qurum se calcula en
relacin al nmero de trabajadores de la empresa o con
derecho a negociacin, segn se trate de un sindicato o de
una coalicin de trabajadores, a diferencia de la situacin en
estudio, donde ocho trabajadores siempre podrn negociar,
sea cual sea el porcentaje que representen respecto del total
de trabajadores de la empresa.
Por otro lado, se dispone la obligatoriedad de la respuesta
del empleador, sea negativa o positiva, a diferencia de la
negociacin no reglada sindical, salvo en el caso de los
sindicatos que agrupen a trabajadores agrcolas de
temporada (art. 314 bis A inc. primero).
Las nuevas normas impiden que la iniciativa de negociar
sea del empleador? Pareciera que s, salvo que los
trabajadores tomen la propuesta del empleador y la
presenten segn el procedimiento descrito. Como ya dijimos,
nada impide que haya otro tipo de negociaciones, pero sin los
efectos expresos que el CT da al convenio colectivo (art. 314
bis inc. segundo).
Por ltimo, el acuerdo final es sometido a una votacin
secreta ante el ministro de fe, a fin de cautelar la voluntad
colectiva. Cul ser el qurum de aprobacin? La ley nada
dice, por lo que deber entenderse de todos los trabajadores.
Esta situacin puede dificultar el acuerdo, hubiera sido mejor
consagrar por ejemplo la mayora absoluta de los
involucrados.
El legislador se encarga de aclarar que si en una empresa
se ha suscrito un convenio colectivo, ello no obstar para que
los restantes trabajadores puedan presentar proyectos de

238
contrato colectivo, de conformidad al art. 317 (art. 314 bis
inc. final).
Todas las negociaciones no regladas tratadas en este
prrafo, no se sujetarn a las normas procesales previstas
para la negociacin colectiva reglada, ni darn lugar a los
derechos, prerrogativas y obligaciones que para sta se
sealan en este CT (art. 314 bis C).
Los instrumentos colectivos de todas estas negociaciones
no regladas contempladas por el CT (arts. 314 a 314 bis B),
se denominarn convenio colectivo, figura que estudiaremos
en el prximo captulo (art. 314 bis C inc. segundo).
10.12. LA NEGOCIACIN COLECTIVA EN EL SECTOR
PBLICO
En todos los prrafos anteriores hemos centrado nuestro
estudio en la negociacin colectiva reglada o formal.
Adems, estudiamos la negociacin colectiva no reglada o
informal, sindical o de grupos de trabajadores.
Ambos tipos de negociaciones, la reglada y la no reglada,
son tpicas en el sentido de que se encuentran contempladas
en el CT.
Sin embargo, la negociacin colectiva en nuestro
ordenamiento no se agota en las situaciones mencionadas,
sino que tambin encontramos procesos negociadores en el
sector pblico, al margen de las disposiciones legales, que no
contemplan la posibilidad de negociar colectivamente en el
mismo. El panorama que se produce es similar a la primera
actitud del ordenamiento jurdico respecto del fenmeno
sindical en el siglo XIX: la prohibicin. La evolucin de este
fenmeno en el derecho comparado tambin encuentra
correspondencia a la situacin del siglo XIX, donde la fuerza
sindical se impone paulatinamente, tolerndose estas
negociaciones y, en muchos pases de Occidente,
reconocindose finalmente la negociacin colectiva en el
sector pblico.
Desde la segunda mitad del siglo XX el derecho colectivo
se ha ido expandiendo paulatinamente del sector privado al
pblico, lo que ha motivado la reflexin de la doctrina y su
expreso reconocimiento en una serie de legislaciones
extranjeras.

239
 Los argumentos a favor y en contra de la negociacin
colectiva en el sector pblico, podran resumirse de la
siguiente forma.
Se argumenta por quienes consideran improcedente la
negociacin colectiva en este sector, que los salarios de estos
funcionarios son materia de la ley de presupuestos, aprobada
por el poder legislativo, y que el empleador de los
funcionarios pblicos es otro poder del Estado, el ejecutivo,
lo que dificulta una negociacin colectiva porque sera con el
poder ejecutivo pero invadira materias propias de un poder
distinto como el legislativo483.
A favor de la negociacin en el sector pblico se ha
postulado que los poderes legislativos y ejecutivo cada vez se
interrelacionan ms y que nada obsta a que se negocien en
forma previa los salarios de los funcionarios pblicos que
debern contemplarse en el proyecto de ley de
presupuestos484.
Se ha cuestionado esta forma de negociacin, por
estimarse que las condiciones de trabajo de los funcionarios
pblicos son reguladas por ley y por actos unilaterales del
ente pblico, conformndose no una relacin contractual sino
una relacin estatutaria, lo que excluye la posibilidad de
negociar colectivamente y de establecer instancias
representativas del personal.
Efectivamente, en nuestro pas, la relacin laboral de los
funcionarios pblicos no se encuentra regida por el CT sino
por el Estatuto Administrativo485 que contempla sus deberes
y derechos.
Los defensores de este tipo de negociacin argumentan
basndose en la realidad de los hechos, toda vez que sin
perjuicio de la regulacin estatutaria, en la prctica, se han
desarrollado en los ltimos cuarenta aos organizaciones
sindicales en los sectores pblicos de diversos pases, que
han actuado como grupos de presin, dialogando con la
autoridad, y utilizando en muchas oportunidades las huelgas
ilegales o paralizaciones como forma de presin, lo que no es
ajeno a nuestro ordenamiento, donde la doctrina hace
decenios llama la atencin por la cantidad de huelgas ilegales
de los empleados del sector pblico486.

240
 Entre 1955 y 1970, se produjeron 2.579 paros ilegales en
el sector pblico, que comprometieron a ms de 1.000.000 de
trabajadores y representaron cerca de cuatro millones de
das hombres de trabajo perdido487.
En nuestro pas, desde 1994 el legislador ha reconocido
por ley N 19.296, la creacin de asociaciones de
funcionarios de la administracin del Estado. Con
anterioridad, los funcionarios pblicos a fin de organizarse
recurran a la normativa del Cdigo Civil sobre corporaciones
privadas sin fines de lucro.
Aunque la legislacin no les permite negociar
colectivamente a las asociaciones de funcionarios, su
estructura orgnica est regulada en forma similar a los
sindicatos del libro tercero del CT y, en la prctica, participan
en numerosas negociaciones extra legales.
Los defensores de la exclusin de la negociacin colectiva
en el sector pblico sostienen que es impensable la
utilizacin de mecanismos de autotutela como la huelga, en
dicho sector, en atencin al inters pblico involucrado en la
labor de los funcionarios del Estado488.
No obstante, la experiencia ha demostrado que muchos
grupos o sectores de funcionarios pblicos, como la salud,
educacin o el sector municipal, cuentan con gran poder de
convocatoria y constantemente recurren a huelgas con el
objeto de satisfacer sus pretensiones, muchas veces apoyadas
por la opinin pblica, lo que en definitiva hace inaplicable la
legislacin represora y aconseja reconocerles el derecho a la
autotutela con una eficiente regulacin de la huelga en
servicios esenciales.
Para los defensores de la reglamentacin estatutaria, el
concepto de soberana se traduce en la idea de supremaca
de la Administracin, lo cual implica que los empleados no
tienen derechos que pudieran prevalecer frente a su
empleador-Estado y que la negociacin colectiva sera
contraria al proceso democrtico ya que los dirigentes
elegidos democrticamente por los ciudadanos slo deben
responder ante sus propios electores, y no puede exigrseles
la misma responsabilidad a los dirigentes sindicales489.

241
 Se ha criticado que no obstante la supremaca de la
Administracin los trabajadores son personas al igual que el
resto de los ciudadanos y, como tales, se les deben reconocer
los derechos humanos universalmente aceptados entre los
cuales se encuentra la libertad sindical.
Se seala que el sector pblico no se rige por una
economa de mercado como el privado, y que sus limitaciones
son de carcter poltico, lo que explica que los funcionarios
pblicos cuenten con ciertos privilegios otorgados por la
legislacin que los rige, asegurndoles una mayor estabilidad
laboral a cambio de no poder negociar colectivamente490.
Se contrargumenta indicando que cada vez se asimilan
ms los sectores privado y pblico, que las remuneraciones
se han ido equiparando y que, en definitiva, la modernizacin
del sector pblico conlleva muchas veces la adopcin de las
normas del sector privado lo cual obviamente facilita la
extensin de la negociacin colectiva a dicho sector. Adems,
los conflictos laborales al interior de la administracin
pblica son similares a los del sector privado, lo que produce
la ineficacia de un derecho pblico que no contempla
soluciones y vas de negociacin para estos conflictos.
Por ltimo, debemos tener presente que razones histricas
y contingentes calificaron los actos de gestin y de
administracin en el sector pblico como verdaderos actos
administrativos, en circunstancias que stos no implican el
ejercicio de una especial supremaca por parte de la
administracin, sino tan solo los poderes ordinarios que la
locatio operarum atribuye al empleador491.
La tendencia generalizada en el derecho comparado es al
reconocimiento de la libertad sindical de los funcionarios
pblicos y, por ende, del derecho de negociar colectivamente
y de declarar la huelga.
Por su parte, la OIT en el ao 1978, adopt el Convenio N
151 sobre la proteccin del derecho de sindicacin y los
procedimientos para determinar las condiciones de empleo
en la administracin pblica, el cual contiene normas sobre
proteccin del derecho de sindicacin, acerca de las
facilidades que deben concederse a las organizaciones de
empleados pblicos, respecto de los procedimientos para la

242
determinacin de las condiciones de empleo en este sector,
sobre la solucin de conflictos y acerca de los derechos
civiles y polticos de los empleados pblicos.
En nuestro ordenamiento jurdico el artculo 19, N 16,
inciso final de la CPR, prohbe la huelga de los funcionarios
del Estado, norma que, como explicramos en su
oportunidad, se encuentra enmendada producto de la
reforma al artculo 5 de la CPR en 1989. Por su parte, la ley
N 19.296, sobre asociaciones de funcionarios de la
administracin del Estado, no contempla la facultad de
negociar colectivamente.
En nuestra realidad, estos preceptos han sido superados
por los actores sociales, siendo numerosas las negociaciones
colectivas no regladas o de hecho en los sectores de salud,
educacin, municipal y otros, y la declaracin de huelgas
ilegales. El mejor ejemplo de lo anterior son las
negociaciones anuales entre el Gobierno y la Agrupacin
Nacional de Empleador Fiscales, ANEF, respecto del reajuste
de remuneraciones del sector pblico.
La recurrencia de estas negociaciones informales hace
imperioso una legislacin que modernice y contemple la
negociacin colectiva y la huelga en el sector pblico, con
una adecuada regulacin de las huelgas en servicios
esenciales. Al respecto, cabe destacar que recientemente ha
sido ratificado por nuestro pas el Convenio N 151, lo cual
debiera ser completado a la brevedad con una legislacin
acorde a la materia en cuestin.
Finalmente, debemos destacar que desde una perspectiva
acadmica lo ms importante de estas negociaciones atpicas
radica en el contenido y efectos de los acuerdos, materia que
abordaremos en el prximo captulo.

243
 CAPTULO XI

EL CONTRATO COLECTIVO
11.1. LOS INSTRUMENTOS COLECTIVOS
El conflicto social y la cuestin obrera durante el siglo XIX
constituirn la fuente en la que surge el derecho colectivo del
trabajo.
Los trabajadores, cada vez ms conscientes de sus
necesidades y requerimientos comunes, se agrupan y
paulatinamente van adquiriendo la fuerza necesaria que en
definitiva les permitir organizarse y acordar con los
empleadores ciertas condiciones comunes, mnimas de
trabajo. Los acuerdos entre empleadores y trabajadores
producto de estas negociaciones, darn a luz un tipo de
pactos de especial naturaleza, originalmente denominados
contratos o concordatos de tarifa por la doctrina de
principios del siglo XX, figura que ms tarde ser
expresamente consagrada en los derechos europeos bajo la
denominacin de convenio o contrato colectivo.
Para el derecho laboral estos contratos de tarifa
constituirn uno de sus caracteres propios y especiales, ya
que se trata de una figura difcilmente asimilable a las
contempladas por el derecho privado de los contratos.
Estos concordatos o acuerdos de tarifa contemplaban
normas destinadas a regular el contenido de los contratos
individuales de trabajo, actuales y futuros. A principios de
siglo, los juristas manifiestan su inquietud ante estos
contratos atpicos de tarifa, cuya naturaleza no era clara y
donde las figuras tradicionales del derecho de los contratos
no permitan explicar su estructura y efectos.
Con el avance del siglo XX, estos contratos de tarifa son
denominados de distinta forma por las legislaciones de cada
pas, como convenio colectivo, contrato colectivo, convencin
colectiva, acuerdo colectivo, pacto colectivo y contrato ley.
Asimismo, en cada ordenamiento pueden existir uno o ms
tipos de contratos colectivos, por lo que creemos ms
conveniente hablar de instrumentos colectivos, que en el
caso chileno comprenden el contrato colectivo, el convenio
colectivo, los fallos arbitrales y los contratos colectivos
atpicos. En los prrafos siguientes abordaremos el estudio

245
de estos diversos instrumentos, centrndonos especialmente
en el contrato colectivo y el convenio colectivo de trabajo,
regulados por nuestro CT.
Finalmente, cabe precisar que al analizar el contrato
colectivo de trabajo, abordaremos los elementos esenciales
de todo instrumento colectivo, a saber, su naturaleza,
funcin, sujetos, contenido y efectos.
11.2. EL CONTRATO COLECTIVO: DEFINICIN
Como ya expresamos anteriormente, segn el CT las
negociaciones colectivas en nuestro pas pueden ser regladas
o informales o no regladas. Las primeras dan vida al contrato
colectivo y las segundas a los convenios colectivos, cuyo
estudio reservamos para ms adelante.
El contrato colectivo es el ms importante instrumento
colectivo de nuestro sistema laboral. Este contrato y los
instrumentos colectivos en general, constituyeron una figura
sui generis para el derecho del siglo XIX, ya que se observaba
en su estructura y efectos las formas propias de ley y de
contrato a la vez. De hecho, la esencia de este contrato dice
relacin con su peculiar forma de refundir la nocin de
contrato y de norma, la fuente de la obligacin y la fuente del
derecho, configurndose como un contrato normativo o
norma contractual492. El contrato colectivo no es una suma
de contratos individuales, ya que est destinado a aplicarse a
una serie abierta e indefinida de sujetos, siempre y cuando
lleguen a formar parte de una relacin laboral y se
encuentren dentro del mbito de aplicacin del mismo.
Hugo Sinzheimer fue el primero en definir el contrato
colectivo, en el ao 1907, como un acuerdo entre una
asociacin profesional de trabajadores, por un lado, y un
empleador (o una asociacin de empleadores), por el otro,
que contiene normas destinadas a disciplinar el contenido de
los futuros contratos (individuales) de trabajo493.
Este autor despus de un anlisis de los contratos
colectivos existentes a principios de siglo en Alemania,
concluy que estos contratos contenan normas de conducta
destinadas a regular las relaciones entre empleadores y
trabajadores, las que podan clasificarse en dos grupos494:

246
 a) Las de funcin normativa inmediata, por medio de
normas laborales que estatuan el contenido de los contratos
de trabajo.
b) Las de funcin normativa mediata, cuyas normas
profesionales regulaban las relaciones entre las
organizaciones estipulantes a fin de asegurar la aplicacin
efectiva de las normas del primer tipo.
Lujo Brentano precisaba que no exista ni siquiera una
mnima tipificacin jurdica del fenmeno colectivo495, cuya
importancia nadie pona en duda dada su generalidad y
extensin. Adems, la tipicidad social 496 de este
fenmeno aseguraba que los empleadores y trabajadores se
allanaran a las normas colectivas pactadas ya que, en caso
contrario, los trabajadores podan recurrir a la huelga,
medida de presin que an era delito o una mera libertad
para el Derecho.
Esta carencia normativa motiv a los juristas a buscar en
el derecho positivo vigente, en dicha poca, algn precepto
aplicable al fenmeno en estudio, utilizando el derecho civil.
En este estadio surge lo que Gaetano Vardaro denomina
como el primer intento de dar una racionalidad formal497
al contrato colectivo, lo que implicaba que la tipicidad
social de este contrato no era reproducida en su integridad
en el plano jurdico, ya que en este nivel o era reconducido a
una de las categoras contractuales existentes o a la figura
del contrato innominado498.
Ante la abstencin legislativa, Sinzheimer estimaba que la
calificacin privatstica del contrato colectivo constitua el
nico instrumento jurdico para atribuir una una
racionalidad formal mnima al fenmeno colectivo, sin que
por esto se comprimiera o eliminara su racionalidad
material499 o social, ya que dicha calificacin jurdica era
slo una suerte de estadio intermedio. Para el derecho estatal
el contrato colectivo, como contrato privado, era
perfectamente derogable a nivel individual por otro pacto
posterior (incluso por acuerdo entre dos individuos de las
agrupaciones firmantes), sin perjuicio de que en el plano
social el contrato colectivo constitua una especie de ley
inderogable, sancionable por todos los medios de lucha

247
social, especialmente la huelga, concebida como una
verdadera sancin social500. Lo anterior es representativo
del grado de complejidad muy superior del contrato colectivo
en comparacin con las dems figuras contractuales
privadas, cuya regulacin es absolutamente inidnea para
encuadrar este fenmeno.
El rgimen civil se revela inadecuado para regular el
contrato colectivo en dos aspectos esenciales, en cuanto a la
intensidad de la tutela sancionatoria y en cuanto a la
extensin subjetiva de la esfera de eficacia jurdica del
contrato.
Ante esta insuficiencia del derecho estatal la nica forma
de garantizar el cumplimiento del contrato colectivo continu
siendo la huelga, lo que en definitiva motivar la introduccin
de ciertos correctivos especiales en el caso del contrato
colectivo, por medio de leyes que establecern su eficacia
imperativa respecto del contrato individual de trabajo,
complementando lo anterior con la prohibicin de derogar
dicha normativa, por acuerdo individual, en perjuicio de los
trabajadores, denominada inderogabilidad in pejus.
Con estos correctivos el contrato colectivo se transforma
en fuente de integracin no slo social sino tambin legal del
contrato individual de trabajo. En todo caso, esta figura
permanece dentro del mbito del derecho privado ya que los
suscriptores del mismo pueden autorizar a los trabajadores
individuales para derogar in pejus el contrato colectivo y
tambin porque la operatividad del contrato queda
subordinada a un acto de voluntad individual por medio de la
inscripcin en el sindicato pactante, circunscribindose el
mbito de aplicacin del contrato colectivo a las relaciones
de trabajo donde las partes hayan dado inicio a dicha
operatividad.
Como la eficacia jurdica subjetiva del contrato colectivo
continu reducida en relacin a su eficacia social, el recurso
a la huelga permaneci vigente como nico instrumento
idneo para garantizar su aplicacin.
Vardaro seala que despus de la Segunda Guerra
Mundial se produce la segunda fase de racionalizacin del

248
contrato colectivo, al dictarse una legislacin especial que
reconoce la totalidad de su tipicidad social501.
En nuestro pas, la legislacin define el contrato colectivo
en dos normas idnticas, el art. 6 inc. tercero y en el art.
344 inc. segundo del CT, sealando que es el celebrado por
uno o ms empleadores con una o ms organizaciones
sindicales o con trabajadores que se unan para negociar
colectivamente, o con unos y otros, con el objeto de
establecer condiciones comunes de trabajo y de
remuneraciones por un tiempo determinado.
Los elementos de esta definicin legal son los siguientes:
1.- Se trata de un contrato.
2.- Sus partes son, por un lado, uno o ms empleadores, y,
por otro, trabajadores representados por un sindicato o
unidos para negociar, o unos y otros.
3.- El objeto del contrato colectivo es establecer
condiciones comunes de trabajo y de remuneraciones.
4.- Es un contrato a plazo.
Que la definicin contemplada por el CT considere en pie
de igualdad a los sindicatos y a las coaliciones de
trabajadores, vulnera la libertad sindical. Como expresamos
respecto de la negociacin colectiva, para la OIT las
agrupaciones transitorias slo debieran operar cuando no
existe sindicato en la empresa.
Como veremos en detalle en los prximos acpites, los
caracteres generales del contrato colectivo en nuestra
legislacin son los siguientes:
1.- Es un contrato solemne ya que necesariamente debe
constar por escrito, por su carcter normativo respecto de los
contratos individuales de trabajo. En todo caso, se trata de
una solemnidad mnima.
El art. 344 incs. tercero y cuarto del CT dispone que el
contrato colectivo deber constar por escrito y que copia del
mismo deber enviarse a la IT dentro de los cinco das
siguientes a su suscripcin.
La DT ha precisado que el contrato colectivo es solemne y,
por ende, no puede contener clusulas tcitas502.
Excepcionalmente podra darse que un contrato colectivo no

249
estuviera escriturado, en el caso del contrato colectivo
forzoso contemplado en el art. 369.
2.- La finalidad del contrato colectivo es satisfacer los
intereses colectivos de las partes.
En cuanto a los intereses colectivos nos remitimos al
prrafo donde tratamos dicha materia as como al acpite
referido a los fines sindicales.
3.- Es un contrato a plazo, cuya mnima duracin ser de
dos aos salvo en el caso del contrato colectivo forzoso (art.
369 incs. segundo y ss. CT) cuya vigencia es siempre de
dieciocho meses.
4.- Es un contrato que se negocia y se pacta entre sujetos
colectivos.
5.- Su mbito de aplicacin se reduce en forma casi
exclusiva a las empresas o establecimientos individualmente
considerados, en atencin a que la negociacin colectiva que
abarque a ms de un empleador no es obligatoria y los
trabajadores carecen de medidas de presin lcitas, como la
huelga, a fin de que la parte empleadora acepte negociar.
6.- Es un contrato normativo ya que determina los
contenidos de los contratos individuales de trabajo en
ejecucin y en ciertos casos, de los contratos futuros (art.
346 CT).
7.- La negociacin del contrato colectivo se realiza en un
procedimiento expresamente contemplado en la ley.
8.- Durante la negociacin del contrato, las partes,
cumpliendo los requisitos legales, pueden recurrir a
mecanismos de autotutela, especficamente la huelga y el
cierre patronal.
En cuanto a las semejanzas del contrato colectivo respecto
de otras figuras que pueden ser consideradas similares,
debemos referirnos a la promesa de contrato y al contrato
tipo. La diferencia entre la promesa de contrato y el contrato
colectivo radica en que el primero asegura la conclusin de
un contrato sucesivo entre las mismas partes, a diferencia del
contrato colectivo que, en cuanto contrato normativo, no
obliga a contratar sino que estatuye los contenidos de los
contratos de trabajo en ejercicio y de los que eventualmente
puedan celebrarse en el futuro.

250
 Respecto a las diferencias entre el contrato tipo y el
colectivo, el primero puede ser definido como un acuerdo de
voluntades en cuya virtud las partes predisponen las
clusulas de futuros contratos, que se celebrarn
masivamente503. Jorge Lpez seala que al celebrarse este
tipo de contratos los contratantes adoptan un modelo o
formulario destinado a ser reproducido sin alteraciones
importantes o, incluso, tal cual, en mltiples casos
posteriores, operando como una suerte de contrato
prerredactado504. Debemos recordar que el contrato tipo
puede ser unilateral o bilateral. Unilateral cuando quienes lo
concluyen son grupos econmicos o empresas cuyos
intereses son convergentes, sin que los futuros clientes a
quienes se aplicar el contrato participen en su conclusin.
En estos casos existe una estrecha interrelacin entre
contrato tipo y de adhesin. Por el contrario, el contrato tipo
es bilateral, cuando las partes que participan en la conclusin
del mismo tienen intereses divergentes505.
Para Simi el contrato colectivo implica una suerte de unin
entre un pacto normativo y un contrato tipo, asumiendo un
esquema de contrato tipo que contiene un convenio
normativo obligatorio y vinculante para los trabajadores
individuales506. En la misma tesis, Jorge Lpez opina que los
contratos colectivos de trabajo operan respecto de los
contratos individuales como contratos tipos bilaterales, ya
que son acordados por representantes de los empleadores y
trabajadores, aunando sus intereses divergentes en el
contrato colectivo507.
Por nuestra parte, opinamos que el contrato colectivo
puede ser considerado una especie de contrato tipo bilateral
slo en su parte normativa, pero con una salvedad, ya que
establece condiciones mnimas de contratos en ejecucin o a
celebrarse en el futuro, pero ello no implica necesariamente
que contenga un modelo de los contratos individuales de
trabajo.
Para terminar, debemos sealar que el contrato colectivo
es un contrato abierto508 ya que en el futuro podr ser
aplicado a trabajadores que ingresen con posterioridad a la
empresa o al sindicato, segn el caso.

251
 11.3. NATURALEZA JURDICA DEL CONTRATO
COLECTIVO
La naturaleza jurdica del contrato colectivo es una de las
materias ms debatidas en el derecho colectivo del trabajo.
De hecho, Carnelutti expresaba que el contrato colectivo
es un hbrido que tiene cuerpo de contrato y alma de ley.
Diversas teoras se han postulado respecto de la
naturaleza del contrato colectivo. Al respecto debemos
distinguir dos grupos: las tradicionales que trataron de
enmarcar al contrato colectivo como un instituto civil, y las
laborales.
Las teoras tradicionales o civiles las expondremos a
continuacin.
La Teora del Mandato, postula que el contrato colectivo
es el resultado de un mandato conferido por los asociados al
sindicato, al constituirse el mismo509.
Se critica esta tesis ya que puede haber miembros del
sindicato que se hayan opuesto a la negociacin o a ciertas
clusulas o condiciones del contrato, el cual igualmente se
les aplicar. Por otra parte, el contrato colectivo ser
aplicado a trabajadores que ingresaron con posterioridad a la
empresa, caso en el cual no podemos hablar de un mandato.
La Teora de la Gestin de Negocios, formula que la figura
del contrato colectivo puede explicarse por medio del cuasi
contrato de agencia oficiosa510.
Se enjuicia esta teora ya que puede que el contrato
colectivo sea aplicado a trabajadores que se opusieron a su
celebracin. Adems, el contrato ser aplicable sea o no
til la gestin efectuada. De hecho, a veces se pactan
contratos colectivos para disminuir beneficios en pocas de
crisis econmicas.
Adems, respecto de estas dos primeras teoras, una vez
ejecutado el mandato o cumplida la gestin, la personalidad
del mandatario o gerente desaparece y si se viola el contrato
colectivo slo quedara el recurso a las acciones individuales,
lo que resulta absolutamente inaceptable511.
La Teora de la Estipulacin por Otro, indica que la
contratacin colectiva consiste en una estipulacin por otro,
donde el sindicato es el estipulante, el empleador el

252
promitente y los miembros del sindicato los terceros
beneficiados512.
En contraposicin a esta tesis se postula que los
trabajadores podran oponerse a los beneficios de la
estipulacin, lo que no ocurre en la contratacin colectiva.
Como vemos todas las explicaciones de carcter civil
acerca de la naturaleza del contrato colectivo son
absolutamente insuficientes. Bsicamente el problema radica
en la soberana que la autonoma privada individual tiene en
las relaciones civiles, a diferencia de las relaciones laborales
en las cuales la autonoma privada colectiva prevalece sobre
la individual, lo que nos lleva al anlisis de las teoras propias
del derecho laboral a fin de explicar la naturaleza del
contrato colectivo.
La Teora del Contrato de Trabajo o Atomstica513, que
asimila la naturaleza del contrato colectivo a la del contrato
de trabajo con la sola salvedad de ser colectivo. Esta clsica
concepcin originada en los estudios de Sydney y Beatrice
Webb postula al contrato colectivo como una suerte de
equivalente colectivo y alternativo del contrato individual de
trabajo514.
LAscoli sostiene que el contrato colectivo es un conjunto
de contratos individuales de trabajo, estipulados en un acto,
pero jurdicamente diferentes515.
Esta postura es criticada ya que el contrato individual de
trabajo y el colectivo son esencialmente diferentes. El
contrato colectivo establece normas generales y abstractas,
condiciones generales de trabajo516, a diferencia del
individual, referido a condiciones particulares de trabajo.
La Teora del Contrato Complejo, postula que el contrato
colectivo es un contrato complejo que opera como nico
contrato de trabajo productivo para los trabajadores sujetos a
una obligacin nica, de naturaleza colectiva517.
Esta tesis adolece de la misma crtica que la anterior.
Ambas identifican al contrato colectivo con el contrato
individual, que son esencialmente distintos, sin perjuicio de
dar cierta relevancia jurdica al momento colectivo.
La Teora del Contrato Normativo, seala que el contrato
colectivo es un contrato propio del derecho colectivo, de

253
especial naturaleza ya que, no obstante su origen
contractual, determina, dentro de su mbito de aplicacin, el
contenido mnimo de los contratos de trabajo vigentes y que
se celebren en el futuro, operando como una especie de
norma profesional que en forma heternoma se impone a la
autonoma individual.
La Teora de la Normativa Colectiva, indica que el contrato
colectivo no es un contrato sino una norma laboral de origen
profesional, que constituye derecho objetivo y puede situarse
dentro de las fuentes formales del derecho del trabajo518.
Estas dos ltimas teoras mantienen vigente el debate en
la doctrina. Indudablemente la postura que se adopte estar
condicionada por el ordenamiento de cada pas. En el caso
del nuestro, opinamos que la mejor tesis es la del contrato
normativo, como veremos en los prximos captulos.
11.4. FUNCIONES DEL CONTRATO COLECTIVO
La funcin de la contratacin colectiva est en ntima
relacin con las finalidades de la negociacin colectiva y, para
la mayor parte de la doctrina, la funcin de este contrato
coincide con la de su parte normativa519. Las diversas
teoras que se han defendido en esta materia son variadas.
Para unos el contrato colectivo busca reglamentar las
relaciones individuales de trabajo para limitar la competencia
a fin de controlar el mercado de trabajo520. Persiani explica
que el contrato colectivo cumple una funcin reguladora del
mercado de trabajo, predeterminando el contenido de los
contratos de trabajo521.
Esta tesis que postula que el contrato colectivo busca
limitar la competencia salarial en el mercado de trabajo, debe
considerarse con cautela segn Giugni, quien hace presente
que el empleador igualmente podr elevar salarios
individuales por sobre el estatuido en el contrato colectivo (in
melius), mejorando la utilizacin del recurso humano y
fomentando de esta forma la competencia en base a las
diferencias de productividad522.
Para Roberta Bortone el contrato colectivo se inserta
dentro de un sistema cuya funcin es determinar el control
del mercado de trabajo, lo que implica que el contenido del
contrato va mucho ms all de su parte normativa ya que el

254
control del mercado de trabajo no se produce con un nico
contrato, lo que obliga al anlisis del contrato colectivo no
slo en su individualidad sino como parte de un sistema523.
Consecuencia de lo anterior es que la parte ms importante
del contrato colectivo sera la obligatoria, sin perjuicio de que
sus clusulas normativas, al regular las relaciones
individuales de trabajo, configuran un paso indispensable a
fin de lograr el objetivo ulterior de control sobre el mercado
de trabajo524.
Tambin se seala que el contrato colectivo cumple una
funcin de pacificacin social525, que permite canalizar el
conflicto social y satisfacer las pretensiones de los
trabajadores.
Para Antonio Baylos la contratacin colectiva cumple una
funcin poltico-democrtica como medio que permite
realizar transitorias posiciones de equilibrio entre los
intereses opuestos y en conflicto526.
Una doctrina distinta indica que el contrato colectivo
cumple una doble funcin de integracin y reglamentacin
del contrato individual de trabajo. De integracin ya que de
cierta forma se sustituye al trabajador individual por la
colectividad con el objeto de negociar al mismo nivel con el
empleador. De reglamentacin ya que sus clusulas
constituyen una norma comn de regulacin de los contratos
individuales527.
Para otros autores, la funcin del contrato colectivo est
ligada a la composicin de los intereses colectivos de las
partes contratantes528.
Cabe recordar que el inters colectivo ha sido definido
como el inters de una pluralidad de personas a un bien
idneo para satisfacer una necesidad comn529, y que se
destaca por ser una combinacin de intereses individuales y
no slo una suma de los mismos, lo que implica adems que
su satisfaccin es indivisible, por medio de un nico bien apto
para satisfacer a la colectividad. La satisfaccin de estos
intereses se concreta en los acuerdos consignados en el
contrato colectivo.
Otra teora habla de que el contrato colectivo cumple una
funcin de tutela del trabajo530 a travs de su parte

255
normativa, que regula las condiciones laborales
determinando el desarrollo de las prestaciones que ejecutan
los trabajadores en forma coordinada dentro del proceso
productivo, dirigido y ordenado por el empresario531.
Otra opinin seala que la funcin del contrato colectivo
es social y econmica. Social porque garantiza condiciones
mnimas que benefician al contratante ms dbil y econmica
ya que regula la competencia en materia de fuerza de
trabajo532.
La funcin econmica del contrato colectivo se vincula
directamente con el protagonismo casi absoluto de la
negociacin colectiva en la conformacin de las rentas del
trabajo y de los costos salariales, condicionando la evolucin
de la actividad econmica533.
Desde los setenta, adems, diversas crisis econmicas han
ampliado la funcin del contrato colectivo, orientndolo a
guiar los procesos de aligeramiento de garantas y de
distribucin de sacrificios534.
Para determinar la funcin del contrato colectivo en
nuestro sistema de relaciones laborales, debemos atender a
las caractersticas propias de nuestro derecho colectivo y su
desarrollo en la prctica. Lo anterior debido a que teoras
que postulan, por ejemplo, el control del mercado de trabajo
o la limitacin de la libre competencia entre los trabajadores,
son sustentables en pases con notable desarrollo de la
negociacin colectiva por rea, incluso a nivel nacional, a
diferencia de naciones como la nuestra donde la contratacin
colectiva se centra en la empresa, fundamentalmente la gran
empresa y algunas medianas, comprendiendo a menos del 10
% de la fuerza de trabajo.
Pensamos que el contrato colectivo en Chile cumple una
funcin de tutela de los intereses colectivos de las partes
contratantes, por medio de la integracin y reglamentacin
del contrato individual de trabajo.
No obstante las limitaciones de nuestro sistema, se
encuentran adems latentes las funciones de pacificacin,
tutela del trabajo y funcin social y econmica, cada vez ms
imperiosas en un pas en desarrollo como el nuestro.

256
 La funcin del contrato colectivo trasciende inclusive las
fronteras de los pases, sobre todo en los espacios de
integracin regional, como el MERCOSUR y la Comunidad
Econmica Europea, donde el desarrollo futuro de la
contratacin comunitaria constituye uno de los objetivos de la
integracin econmica y social entre las distintas naciones.
Como ejemplo de lo anterior, podemos citar el contrato
colectivo celebrado en abril de 1999, entre las Empresas de
Volkswagen de Argentina y Brasil y los respectivos sindicatos,
abordando materias como la informacin, la mejora
permanente de las condiciones de competitividad, la
prevencin de conflictos, el dilogo permanente, el
reconocimiento de los sindicatos como interlocutores vlidos,
la capacitacin profesional y el compromiso de
perfeccionamiento continuo, dinmico y consensuado de los
acuerdos alcanzados535.
11.5. SUJETOS
La negociacin y contratacin colectiva son realizadas por
sujetos de naturaleza colectiva, tanto por parte del
empleador como de los trabajadores.
Como hemos dicho, el sentido final de la negociacin
colectiva obedece al deseo de los trabajadores de contar con
un poder real y efectivo que sirva de contrapeso al poder
empresarial, lo cual se logra por medio de la unin de los
mismos en un sindicato (de carcter permanente o una
coalicin transitoria) que los represente.
Por las caractersticas propias de los contratos colectivos,
el estudio de sus sujetos debe abarcar a la parte empleadora,
a la parte trabajadora y a los sujetos beneficiados con el
contrato.
11.5.1. Parte empleadora
El contrato colectivo se negocia con uno o ms
empleadores.
Los empleadores pueden operar individualmente,
agrupados especialmente para efectos de negociar o
representados por un sindicato de empleadores de carcter
permanente.
La doctrina estima que un empleador individual es
igualmente un sujeto colectivo ya que sus decisiones en la

257
empresa se proyectan en forma colectiva respecto de todos
los trabajadores contratados en la misma. Dell Olio plantea
que cuando los empresarios se agrupan en una organizacin
que los representa, slo se produce un fenmeno cuantitativo
ya que de todas formas confluye en cada uno de ellos una
pluralidad de relaciones laborales. Por el contrario, cuando
se agrupan los trabajadores se produce un cambio cualitativo
y no slo cuantitativo. Es por esto que, aunque desde una
perspectiva tcnica el empleador tambin es sujeto de la
autonoma colectiva, no existe diferencia entre su autonoma
colectiva y su autonoma individual, lo cual justifica que las
normas del contrato colectivo puedan derogarse en su
perjuicio por un acuerdo individual con el trabajador536.
En nuestro sistema de relaciones laborales la parte
empleadora, en casi la totalidad de los casos, es un
empleador individual.
Si bien el CT permite que se negocie con ms de un
empleador (arts. 334 y ss.), en la prctica esta este tipo de
negociacin ha sido casi inexistente. En todo caso, de
producirse una de estas negociaciones, se trata de una
agrupacin circunstancial de empleadores, de carcter
transitorio.
Una grave falencia en estas materias radica en la
situacin de los grupos de empresas, caso en el que la
definicin de empresa del art. 3 del CT es absolutamente
insuficiente como ya expresramos a pretexto de la
constitucin de sindicatos. Adems, el art. 478 enmendado
por la ley N 19.759 difcilmente podr superar dichas
insuficiencias. Opinamos al respecto que la negociacin de
empresa debiera abarcar tambin a estos grupos.
11.5.2. Parte trabajadora
La parte trabajadora est constituida por la unin de los
trabajadores en un sindicato permanente o transitorio.
Sea cual sea la modalidad, se conforma una voluntad
colectiva que representa los intereses colectivos de los
trabajadores.
Existe acuerdo en la doctrina de que las partes
negociadoras deben ser asociaciones sindicales de carcter
permanente y que solamente ante la ausencia de las mismas

258
es posible que intervengan otras organizaciones incluso de
carcter transitorio537.
Las coaliciones transitorias de trabajadores, en el art. 315
de nuestro CT, se encuentran en un pie de igualdad con los
sindicatos para negociar colectivamente, lo que en ciertos
casos puede implicar presiones indebidas sobre el sindicato
permanente.
El CT en su art. 325 exige que en el proyecto de contrato
colectivo se acompae una nmina de los socios del sindicato
o del grupo negociador y, en el caso de que haya trabajadores
adherentes, debe acompaarse la nmina y rbrica de los
mismos, adjuntando la firma o impresin digital de todos los
trabajadores involucrados en la negociacin cuando se trate
de trabajadores que se unen para el solo efecto de negociar.
Este precepto puede entorpecer la representacin colectiva y,
eventualmente, transgredir la libertad sindical. De hecho, el
CLS ha manifestado que si la ley establece como requisito
para que un sindicato negocie colectivamente el que deba
demostrar que ha sido habilitado por todos los trabajadores
que pretende representar, transgrede el principio de libertad
sindical, ya que podra ser aplicado como un impedimento al
derecho de las organizaciones a representar a sus
miembros538.
Asimismo, nuestro CT configura una negociacin
obligatoria a nivel de empresa, donde la representacin
sindical debe encargarse a un sujeto colectivo del mismo
nivel (art. 315 CT), lo que limita absolutamente la posibilidad
de que los trabajadores elijan qu sindicato los representa en
la negociacin colectiva.
Como ya expusimos, la libertad sindical implica que los
trabajadores deben poder designar libremente sus
representantes colectivos, lo que no ocurre en la especie. El
CLS enfticamente ha indicado que los trabajadores deberan
tener derecho a elegir la organizacin que los representar
en las negociaciones539.
En nuestro sistema legal, debemos preguntarnos por la
naturaleza de las partes en la contratacin colectiva, ya que
diversas normas legales al hablar de partes en la negociacin

259
colectiva aluden a los trabajadores involucrados en la
negociacin lo cual puede producir confusiones.
En el Plan Laboral de fines de los setenta los sujetos del
contrato de trabajo eran los trabajadores individuales y la
situacin normativa posterior a la ley N 19.069 no es clara.
En efecto, al analizar nuestro actual Cdigo da la impresin
de que existe una suerte de anarqua en esta materia, con
normas que razonan en base a supuestos distintos540.
La tesis de la DT sobre este punto, se manifiesta en un
dictamen que expresa541: De la interpretacin armnica de
los preceptos transcritos542 se infiere que el legislador ha
radicado los efectos del contrato colectivo en quienes
hubieren sido partes del proceso de negociacin,
entendindose por tales el o los empleadores y los socios de
el o los sindicatos que negociaron colectivamente, como
tambin, el grupo de trabajadores que lo hizo, segn el caso.
En otra resolucin la Direccin indica543: el aludido
ordinario544 seala que la interpretacin armnica de lo
dispuesto en los arts. 101, Ns. 1 y 4, 102 y 121 N 1 de la ley
N 19.069545, lleva a concluir que el sindicato no puede
considerarse como parte del contrato colectivo que es fruto
de una negociacin reglada, ya que el ordenamiento jurdico
laboral slo atribuye tal carcter a los trabajadores y al
empleador. Agrega adems que De ello se sigue que
aquellas materias que son ajenas a los intereses de las
partes, como sera, el financiamiento de la o las
organizaciones sindicales respectivas, no pueden ser
negociadas a travs de un contrato colectivo. Mal podra
negociarse de manera reglada un beneficio cuyo titular sera
una persona jurdica que no es parte en el procedimiento, y,
por la misma razn, no sera procedente plantearla, como
peticin vinculante para el empleador, en el correspondiente
proyecto de contrato colectivo.
Existen otros dictmenes que aluden a este problema slo
indirectamente y en forma confusa, al adoptar la
nomenclatura de nuestro Cdigo546.
Las sentencias de los Tribunales de Justicia sobre esta
materia son escasas, abordando el tema en forma indirecta.
Es de inters citar un fallo que postula la tesis contraria a los

260
referidos dictmenes, de la Corte de Apelaciones de Arica, de
12 de noviembre de 1993, confirmado por la Corte Suprema
el 30 de noviembre del mismo ao547, que se refiere a los
sindicatos como interlocutores colectivos de la negociacin
colectiva reglada.
En esta materia opinamos que en nuestro ordenamiento
los sujetos de los contratos colectivos son interlocutores
colectivos. Desde ya cabe sealar que, aunque es cierto que
el Cdigo no es claro, los artculos que establecen las
definiciones y fines de la negociacin y del contrato colectivo
hacen referencia a los sujetos colectivos en la misma.
Adems existen dos normas del CT sobre esta materia
cuyo anlisis no puede ser omitido: el art. 5, inc. tercero y el
art. 311. El primero dispone que Los contratos individuales
y colectivos de trabajo podrn ser modificados, por mutuo
consentimiento, en aquellas materias en que las partes hayan
podido convenir libremente. El segundo establece que: Las
estipulaciones de un contrato individual de trabajo no podrn
significar disminucin de las remuneraciones, beneficios y
derechos que correspondan al trabajador por aplicacin del
contrato, convenio colectivo o del fallo arbitral por el que
est regido.
Al tenor de estos preceptos fluye claramente que las
partes de un contrato colectivo sujetos colectivos son las
que por mutuo acuerdo pueden modificarlo (art. 5), y los
sujetos individuales beneficiarios -trabajadores individuales-
no pueden derogarlo in pejus por acuerdo individual (art.
311)548. Por tanto, nuestro Cdigo distingue claramente
entre partes colectivas y sujetos beneficiarios. Estos ltimos,
los trabajadores, slo pueden modificar la normativa
colectiva in melius. Las partes colectivas, por otro lado,
pueden modificar el contrato colectivo in melius o in pejus,
con la nica salvedad de respetar los derechos mnimos e
irrenunciables de orden legal.
En la negociacin colectiva reglada, la parte trabajadora
est representada por una comisin negociadora conformada,
cuando el proyecto es presentado por un sindicato, por su
directorio respectivo. Si son varios los sindicatos que hicieren
la presentacin en forma conjunta, la comisin negociadora

261
estar integrada por los directores de todos ellos (art. 326
CT).
La misma norma dispone que si presentare el proyecto de
contrato colectivo un grupo de trabajadores que se unen para
el solo efecto de negociar, deber designarse una comisin
negociadora conforme a las reglas siguientes:
a) Para ser elegido miembro de la comisin negociadora
ser necesario cumplir con los mismos requisitos que se
exigen para ser director sindical;
b) La comisin negociadora estar compuesta por tres
miembros. Sin embargo, si el grupo negociador estuviere
formado por doscientos cincuenta trabajadores o ms, podrn
nombrarse cinco, si estuviere formado por mil o ms
trabajadores podrn nombrarse siete, y si estuviere formado
por tres mil trabajadores o ms, podrn nombrarse nueve;
c) La eleccin de los miembros de la comisin negociadora
se efectuar por votacin secreta, la que deber practicarse
ante un ministro de fe, si los trabajadores fueren doscientos
cincuenta o ms, y
d) Cada trabajador tendr derecho a dos, tres, cuatro o
cinco votos no acumulativos, segn si la comisin
negociadora est integrada por tres, cinco, siete o nueve
miembros, respectivamente.
El art. 379 del CT regula la censura de la comisin
negociadora que representa a los trabajadores. En efecto, en
cualquier momento podr convocarse a votacin al grupo de
trabajadores involucrados en la negociacin, por el veinte por
ciento a lo menos de ellos, con el fin de pronunciarse sobre la
censura de la comisin negociadora, la que deber ser
acordada por la mayora absoluta de los involucrados en la
negociacin549, en cuyo caso se proceder a la eleccin de
una nueva comisin en el mismo acto.
Planteada la censura y notificada a la IT y al empleador, la
comisin negociadora no podr suscribir contratos colectivos
ni acordar arbitraje sino una vez conocido el resultado de la
votacin.
La votacin de censura ser siempre secreta y deber ser
anunciada con veinticuatro horas de anticipacin, a lo menos.
En caso de tratarse de una negociacin que involucre a

262
doscientos cincuenta o ms trabajadores, se efectuar ante
un ministro de fe.
Este precepto plantea diversas dudas interpretativas.
Esta norma se ubica en el ttulo VI del libro IV del CT,
sobre huelga y lock-out, lo que hace surgir la interrogante de
si esta censura es aplicable a todo el proceso negociador o
slo en etapa de huelga.
Sin duda que la censura del art. 379 del CT es aplicable en
toda la negociacin no obstante su inadecuada ubicacin en
el Cdigo, ya que, de concluirse lo contrario, cuando negocia
una coalicin transitoria de trabajadores no podra
censurarse a la comisin sino hasta el perodo de huelga, lo
que es absurdo. Este problema no se presenta si negocia el
sindicato ya que siempre su directorio (que integra la
comisin negociadora) podr ser censurado por la norma del
art. 244 del CT.
Adems, la censura del art. 379 comprende a todos los
trabajadores involucrados en la negociacin, inclusive los
adherentes a la misma, a diferencia de la del art. 244 del CT
que no comprendera a los adherentes y s a trabajadores
miembros del sindicato, algunos de los cuales quizs no
participan de la negociacin colectiva (art. 305 CT).
Otra dificultad surge por lo siguiente: la censura por el
art. 379 implica tambin, si negocia un sindicato, que se ha
censurado al directorio en s?
Creemos que son dos censuras distintas, por lo que,
aprobada la del artculo 379 el directorio sindical en cuanto
tal contina en ejercicio, sin perjuicio de que deba elegirse
una nueva comisin negociadora ad hoc550.
En la situacin inversa, si se censura durante la
negociacin al directorio sindical por el art. 244 del CT,
pareciera que el nuevo directorio no formar parte de la
comisin negociadora, salvo que tambin opere la censura
del art. 379 ya que, como hemos dicho, los trabajadores que
participan y conforman la voluntad colectiva en ambos casos
pudieran no ser los mismos.
La norma del art. 379 dice que aprobada la censura se
eligir una nueva comisin negociadora, pero en base a qu
reglas? Opinamos que sern aplicables las reglas del art. 326

263
para elegir a los miembros de la comisin cuando negocia
una agrupacin transitoria de trabajadores.
11.5.3. Sujetos beneficiados
Como sealamos anteriormente, las caractersticas
propias de los contratos colectivos exigen que el estudio de
sus sujetos abarque a la parte empleadora, a la parte
trabajadora y a los sujetos beneficiados con el contrato.
Las partes del contrato son sujetos colectivos, ya sea el
empleador, en el cual confluyen un conjunto de relaciones
laborales o los sindicatos, permanentes o transitorios. Es
necesario distinguir claramente a estas partes de los sujetos
beneficiarios del contrato.
Los sujetos colectivos que contratan representan intereses
colectivos que van ms all de una mera suma de intereses
individuales. Aunque estos sujetos estn compuestos por
individuos (trabajadores) la voluntad colectiva que nace y se
desarrolla sigue un curso propio. De hecho la actuacin del
sindicato no se rige por la unanimidad sino por las
mayoras dentro de un sistema respetuoso de la democracia
sindical, lo que implica que determinados acuerdos pueden
no representar la voluntad de la minora.
En el mismo sentido las clusulas del contrato colectivo
pueden ser extendidas a trabajadores que no conformaron el
grupo negociador e, inclusive, que no pertenecan a la
empresa en la poca de la negociacin (art. 346 del CT).
Adems, el Cdigo impone el deber de cotizar el 75% de la
cuota sindical al trabajador que abandona el sindicato
despus de firmado el contrato colectivo, enfatizando de esta
forma su carcter de sujeto beneficiario y no de parte del
contrato (art. 346).
Ms an, una vez vigente el contrato la nica forma de
modificarlo es por medio de otro acuerdo colectivo, esto es
entre sujetos colectivos (arts. 5 y 311).
Por tanto, cabe distinguir entre las partes del contrato (de
naturaleza colectiva) y los sujetos beneficiarios del mismo, a
quienes favorecer lo estipulado en la parte normativa del
contrato.
Por el contrario, la parte obligatoria se asimila en sus
efectos a la contratacin del derecho comn y, por ende, slo

264
se aplica a los sujetos colectivos que negociaron y firmaron el
contrato. Se trata, por ejemplo, de una clusula de arbitraje,
o de pago de permisos sindicales, o de facilitacin de una
sede sindical en la empresa.
Adems, en la negociacin colectiva reglada, los sindicatos
pueden admitir, por acuerdo de su directiva, que trabajadores
no afiliados adhieran a la presentacin del proyecto de
contrato colectivo, caso en el cual los adherentes estarn
habilitados para ejercer todos los derechos y quedarn
sujetos a todas las obligaciones que la ley reconoce a los
socios del sindicato, dentro del procedimiento de negociacin
colectiva. La ley agrega que en caso alguno podr
establecerse discriminacin entre los socios del sindicato y
los trabajadores adherentes (art. 323 CT).
La adhesin debe ser siempre previa a la presentacin
del proyecto? Opinamos que podra operar durante el
transcurso de la negociacin e inclusive una vez firmado el
contrato colectivo si el empleador lo acepta. En todo caso, la
adhesin a un instrumento colectivo con consentimiento del
empleador sera una extensin de beneficios en los trminos
del art. 346 del CT.
Cuando negocia una coalicin transitoria de trabajadores,
todos los miembros del grupo negociador son adherentes al
proyecto, por ello la norma en comento, art. 323, slo se
refiere a la adhesin a un proyecto presentado por un
sindicato.
11.6. CONTENIDO
Las particularidades del contrato colectivo como negocio
jurdico que busca regular las relaciones de trabajo, se
expresan en forma relevante en el contenido del mismo.
En sus inicios, la contratacin colectiva fijaba
colectivamente los salarios determinando el contenido de los
contratos individuales de trabajo, lo que motiv su
denominacin como contratos de tarifa.
Posteriormente, con el desarrollo y ampliacin de la
negociacin colectiva estos contratos abarcaron otras
materias, llegando a determinar gran parte del contenido de
la relacin laboral por medio de clusulas normativas, cuyo
nombre deriva de su especial funcin de determinar las

265
condiciones de trabajo desde fuera de la relacin individual,
como lo hace la ley, operando como norma.
Sin embargo, con el paso del tiempo, se detecta que
determinadas clusulas no responden a este carcter
normativo ya que ms que determinar contenidos mnimos
estatuyen derechos entre las partes contratantes.
Estos dos tipos de clusulas o partes del contrato colectivo
conforman el contenido del mismo. La parte normativa
determina el contenido de la relacin laboral, operando en
forma anloga a la ley respecto del contrato individual de
trabajo. La parte obligatoria u obligacional, estatuye
derechos y obligaciones entre los sujetos colectivos
pactantes.
Las clusulas obligatorias son similares a las
estipulaciones de cualquier contrato de derecho comn, a
diferencia de las normativas, cuya redaccin es general,
asumiendo un perfil ms bien dirigista.
Una crtica a esta divisin entre parte normativa y
obligatoria del contrato colectivo la encontramos en la obra
de Gaetano Vardaro, quien explicaba que Sinzheimer
identificaba tres funciones ntimamente relacionadas en el
contrato colectivo: la normativa, la obligatoria y la jurdico
social, compuesta esta ltima por las relaciones entre la
organizacin estipulante y sus integrantes551.
Posteriormente, la doctrina ha deformado esta distincin y
centrndose en las dos primeras se ha llegado a hablar de
parte normativa y obligatoria como dos estancos separados
cuando, en realidad, la distincin de Sinzheimer apelaba a las
funciones del contrato ms que a la distincin entre dos
partes diferentes del mismo. De hecho, para este autor la
funcin obligatoria aunque era autnoma de la normativa
cumpla un papel instrumental respecto de esta ltima.
Incluso Neumann era partidario de distinguir entre funcin
normativa y funcin garantstica o garantizadora destinada a
asegurar la aplicacin de la norma colectiva552.
Sin embargo, la distincin entre parte normativa y
obligatoria se ha desarrollado ampliamente por la doctrina
comparada. Kahn-Freund seala que los contratos colectivos
casi siempre establecen modelos de comportamiento ms o

266
menos elaborados que pueden enmarcarse en dos tipos: los
standard contractuales que regulan comportamientos entre
grupos y los standard normativos reguladores de
comportamientos entre individuos553.
Respecto de la parte normativa algunos autores han
distinguido entre parte econmica relativa a la remuneracin
y sus complementos y parte normativa reguladora de otros
aspectos de la relacin laboral. Al respecto, Persiani seala
que esta subdivisin no responde a un criterio tcnico ya que
ambos subgrupos son clusulas econmicas y normativas a la
vez554.
En un nmero creciente de casos las clusulas son a la vez
normativas y obligatorias, de naturaleza hbrida, como por
ejemplo aquellas que estatuyen lmites al poder empresarial
de administrar la relacin laboral555.
Adems, la doctrina ha precisado que no es tan clara la
distincin entre parte normativa y obligatoria y que existen
clusulas que son difciles de catalogar en la referida
clasificacin. Por ejemplo, autores espaoles hablan de
clusulas de encuadramiento cuyo objeto es determinar las
partes firmantes, y el mbito de aplicacin y de duracin del
contrato, y de clusulas de gestin, cuyo objeto es velar por
la aplicacin y administracin de lo pactado556.
En nuestro sistema lo ms comn son las clusulas
normativas a diferencia de las obligatorias que son ms
escasas, especialmente debido a que nuestra legislacin
regula diversos aspectos de la negociacin colectiva que, en
derecho comparado, son competencia de la autonoma de los
actores sociales, expresada en la negociacin colectiva y, por
ende, en clusulas obligatorias.
Por ejemplo, los niveles de negociacin, el procedimiento y
las materias son asuntos regulados por nuestro CT y que, en
experiencias comparadas, son abordados por la negociacin
colectiva nacional o sectorial, a travs de clusulas
obligatorias. En este contexto, un contrato colectivo puede
llegar a contener slo clusulas obligatorias, como ocurre con
los acuerdos marco, ms conocidos como convenios para
convenir557, que establecen un procedimiento de
negociacin que las partes se comprometen a seguir en el

267
futuro y de cuya aplicacin nacern diversos contratos
colectivos.
En otros sistemas el desarrollo autnomo de la
negociacin colectiva centralizada o por rea, o con gran
autonoma respecto del derecho estatal, ha fomentado el
surgimiento y desarrollo de las clusulas obligatorias.
De hecho, en la actualidad es posible distinguir gran
variedad de clusulas no normativas en el contrato
colectivo558, tales como las de organizacin de la actividad
contractual, especialmente en lo relativo a las negociaciones
futuras, de administracin del contrato, sobre conciliacin,
arbitraje, reclamos, comisiones tcnicas, relativas a los
grupos organizados en materias como retencin de las
cotizaciones, actividad sindical, administracin de la
seguridad social, y constitucin de comisiones o instituciones
con competencia en materia de relaciones de trabajo,
asistenciales o previsionales.
La amplitud de la parte obligatoria es un ndice confiable
de madurez de los sistemas de relaciones industriales559.
Cuando junto al contenido normativo se generan clusulas
obligacionales estamos en presencia de la transicin de una
negociacin esttica a una dinmica. Adems, cuando la
intervencin estatal es mnima y los sindicatos son
verdaderamente autnomos el desarrollo de la parte
obligacional llega a su punto mximo, ya que por medio de
las mismas se realiza el autogobierno de las relaciones
sindicales560. Por el contrario, si el legislador interviene y
reglamenta detalladamente la actividad sindical, sta tender
a concordar pactos ms bien normativos cuyo contenido
obligacional ser residual, salvo que la fuerza sindicial
permita el desarrollo de un sistema de acuerdos extra-
legales.
El art. 306 de nuestro CT dispone en forma amplia que son
materias de negociacin colectiva todas aquellas que se
refieran a remuneraciones, u otros beneficios en especie o en
dinero, y en general a las condiciones comunes de
trabajo561.
Se critica la redaccin de este precepto ya que no se
refiere a las condiciones especiales, no comunes de

268
trabajo562, las cuales perfectamente pueden ser abordas por
la contratacin colectiva. No obstante, estimamos que las
condiciones comunes de trabajo pueden comprender
estipulaciones especiales segn los distintos grupos de
trabajadores que laboren en la empresa, siempre y cuando no
se estatuyan discriminaciones arbitrarias.
Los arts. 325 y 338 del CT se refieren al contenido mnimo
de los proyectos de contrato colectivo, ya sea que abarquen a
una o ms empresas.
Dicho contenido se refiere esencialmente a los sujetos a
quienes haya de involucrar la negociacin, acompandose
una nmina de los socios del sindicato o de los miembros del
grupo comprendidos en la misma, as como la nmina y
rbrica de los trabajadores adherentes a la presentacin; las
clusulas que se proponen; el plazo de vigencia del contrato,
y la individualizacin de los integrantes de la comisin
negociadora. El proyecto llevar, adems, la firma o
impresin digital de todos los trabajadores involucrados en la
negociacin cuando se trate de coaliciones de hecho. En todo
caso, deber tambin ser firmado por los miembros de la
comisin negociadora (art. 325).
Cuando se presenta un proyecto de contrato colectivo que
abarca a ms de una empresa, a lo menos debe contener la
individualizacin de a quienes haya de involucrar la
negociacin, especialmente la o las empresas,
acompandose una nmina de los socios del sindicato
respectivo y de los trabajadores que adhieren a la
presentacin, as como una copia autorizada del acta de la
asamblea a que se refiere la letra b) del inciso segundo del
artculo 334; la rbrica de los adherentes si correspondiere;
las clusulas que se proponen; el plazo de vigencia del
contrato, y los integrantes de la comisin negociadora,
quienes, adems, debern firmar la presentacin. El proyecto
podr contener proposiciones especiales para una o ms de
las empresas involucradas (art. 338).
Por su parte, el art. 345 del CT tambin hace referencia al
contenido del contrato colectivo, aludiendo a las normas
sobre remuneraciones, beneficios y condiciones de trabajado
acordadas en la negociacin. Esta norma precisa, adems,

269
que el contrato no podr contener vlidamente estipulaciones
que hagan referencia a la existencia de otros beneficios o
condiciones incluidos en contratos anteriores, sin entrar a
especificarlos, o sea, el texto del contrato debe bastarse a s
mismo sin reenvos a otros instrumentos.
Una interesante norma especial que nos orienta en esta
materia es el nuevo art. 314 bis B, respecto de la negociacin
colectiva no reglada realizada por un sindicato que agrupe a
trabajadores agrcolas de temporada. Esta norma indica
expresamente que se podr convenir acerca de normas
comunes de trabajo y remuneraciones incluyndose
especialmente entre aqullas, las relativas a prevencin de
riesgos, higiene y seguridad; distribucin de la jornada de
trabajo; normas sobre alimentacin, traslado, habitacin y
salas cunas. Agrega, como objeto especial de esta
negociacin, las normas sobre remuneraciones mnimas, que
regirn para los trabajadores afiliados al sindicato, y la
posibilidad de pactar las formas y modalidades bajo las
cuales se cumplirn las condiciones de trabajo y empleo
convenidas.
Todas estas condiciones se encuentran contempladas en la
frmula amplia del art. 306 inc. primero ya mencionado.
En nuestro sistema tambin encontramos clusulas
obligatorias, tales como permisos sindicales y licencias,
ayuda del empleador a las actividades del sindicato, e,
inclusive, si lo acordaren las partes, podrn designar un
rbitro encargado de interpretar las clusulas y de resolver
las controversias a que d origen el contrato (art. 345 inc.
final).
Nuestro Cdigo establece adems una importante
limitacin al contenido de los contratos colectivos al sealar
que no son objeto de negociacin colectiva aquellas
materias que restrinjan o limiten la facultad del empleador de
organizar, dirigir y administrar la empresa y aquellas ajenas a
la misma (art. 306 inc. segundo CT).
Otra materia que limita el contenido de la contratacin
colectiva est dada por los derechos mnimos e
irrenunciables establecidos por ley (art. 5 inc. segundo CT).
Al respecto, la Corte Suprema ha declarado la nulidad de las

270
estipulaciones de un convenio colectivo que estatua que las
horas en que los trabajadores voluntariamente permanezcan
en exceso en su lugar de trabajo no constituyen horas
extraordinarias, transgrediendo el lmite mximo legal de
horas de permanencia que autoriza la ley563.
Una prohibicin como la contenida en nuestro art. 306 inc.
segundo infringe la libertad sindical, ya que la expresin
facultad de organizar, dirigir y administrar la empresa
utilizada en este precepto es muy amplia. Sin duda, debieran
ser las partes las que determinen el contenido de la
negociacin colectiva. En la prctica, se observan muchos
contratos colectivos con anexos, acuerdos de intencin,
pactos de caballeros muchas veces verbales o acuerdos
paralelos564 que, entre otros asuntos, abordan algunas de
estas materias prohibidas.
Por otra parte, con el vertiginoso desarrollo de la
negociacin colectiva cada vez son menos las materias
excluidas y la interpretacin de la sealada norma art. 306
deber ser muy restringida a fin de no violentar la libertad
sindical y respetar la esencia de la autonoma colectiva
expresamente estatuida en nuestra Ley Fundamental y en
diversos tratados internacionales que consagran derechos
humanos y que se encuentran vigentes en nuestro pas.
Creemos que el sentido de esta prohibicin debiera
limitarse exclusivamente a la prohibicin del establecimiento
de mecanismos de congestin en las empresas, dejando otras
materias al arbitrio de las partes. En este mismo sentido, la
DT ha sealado que esta prohibicin no puede interpretarse
en trminos tales que impidan al empleador obligarse a
otorgar remuneraciones determinadas a trabajadoras que
ocupan determinados cargos o categoras, toda vez que al
darle un sentido y alcance tan restrictivo a la norma se
llegara al absurdo de que una empresa no podra obligarse
en general a otorgar remuneraciones o beneficios
especficos, actuales o futuros, a trabajadores que se
encuentren o pudieren encontrarse durante la vigencia del
instrumento colectivo en una determinada situacin, como,
entre otras, una asignacin de responsabilidad, de
antigedad o una indemnizacin por aos de servicios565.

271
 Adems, cuando hablamos de facultad de organizar,
dirigir y administrar la empresa debemos hacer ciertas
distinciones ya que una interpretacin amplia podra implicar
la total imposibilidad de negociar colectivamente cualquier
materia.
Efectivamente, ya hace ms de cien aos que Sydney y
Beatrice Webb en su clsica obra Democracia Industrial
sealaban que dentro de la administracin industrial deben
distinguirse tres clases de decisiones principales566:
a) Decidir acerca de lo que se va a producir o el servicio
que se ofrecer a los consumidores.
b) La forma en que realizar la produccin, la eleccin de
los materiales y de los procesos, y la seleccin de los agentes
humanos.
c) Las condiciones en las cuales desarrollarn su actividad
los agentes humanos, la temperatura, atmsfera y los
dispositivos de seguridad e higiene en los que realizarn su
labor, la intensidad y duracin del trabajo, y los salarios que
se percibirn por el mismo.
No cabe duda alguna de que este ltimo grupo de
decisiones queda excluido de esta prohibicin ya que, en caso
contrario, la libertad sindical, el derecho constitucional de
negociar colectivamente y toda la estructura del CT
destinada a concretar estos derechos, quedaran en letra
muerta.
11.7. EFECTOS
En los efectos del contrato colectivo encontramos las
mayores particularidades de esta figura567.
Centraremos nuestro estudio en la eficacia personal y en
el efecto normativo o eficacia normativa del contrato
colectivo, realizando una breve referencia previa al mbito de
aplicacin del contrato, a su efecto obligatorio y al
denominado efecto constitutivo.
El mbito de aplicacin del contrato colectivo, en nuestro
CT, se centra en las empresas del sector privado y las que
cuentan con aportes, participacin o representacin del
Estado, segn lo dispone el art. 304, con las excepciones que
indica. Estn tambin excluidos de celebrar contratos
colectivos, los servicios pblicos de la administracin del

272
Estado, los municipios y las instituciones pblicas de
administracin independiente. Esta materia la revisamos al
estudiar el mbito objetivo de la negociacin colectiva.
El efecto obligatorio vincula a las partes del contrato, en
cuanto sujetos colectivos, con efectos similares a los del
derecho comn de los contratos. Como hemos explicado, se
trata de clusulas que abordan materias como los permisos
sindicales o el pago de los mismos, la designacin de un
rbitro que interpreta el contrato, el establecimiento de una
sede sindical en la empresa y, especialmente, la tregua
sindical en orden al compromiso de las organizaciones de
trabajadores de no recurrir a la huelga mientras se encuentre
vigente el contrato.
Este tipo de efecto obligatorio ha destacado por las
clusulas de tregua sindical en aquellos pases en los cuales
el derecho estatal deja espacios que permiten a los actores
sociales establecer los procedimientos de negociacin y la
estructura de la misma. Las clusulas de tregua pueden
establecer un deber de paz relativo o absoluto. El primero,
cuando los trabajadores se comprometen a no plantear
nuevas reivindicaciones acerca de las materias comprendidas
en el contrato, durante la vigencia del mismo. El segundo,
cuando los trabajadores se comprometen a no plantear
nuevas reivindicaciones sobre cualquier materia,
comprendidas o no en el instrumento colectivo, durante la
vigencia del acuerdo568.
En nuestro pas no son necesarias las clusulas de tregua
sindical dentro del sistema negociador estatuido por el CT, ya
que la presentacin de proyectos de contrato colectivo y la
posibilidad de recurrir a la huelga se encuentran
detalladamente regulados y restringidos. No obstante, es
perfectamente vlido pactar una clusula obligatoria que
impida la presentacin de nuevas demandas econmicas
durante la vigencia del contrato colectivo. Por el contrario,
una clusula de similar contenido en un contrato individual
de trabajo implicara una renuncia al derecho de todo
trabajador a negociar colectivamente569, transgrediendo la
constitucin y el principio de libertad sindical.

273
 Por otro lado, el art. 349 del CT dispone que el original del
contrato colectivo, as como las copias autnticas de este
instrumento autorizadas por la IT, tendrn mrito ejecutivo y
los Juzgados de Letras del Trabajo conocern de estas
ejecuciones, conforme al procedimiento sealado en el
artculo 461 del Cdigo. Asimismo, el incumplimiento de las
estipulaciones contenidas en contratos y convenios colectivos
y fallos arbitrales, ser sancionado con multa a beneficio
fiscal de hasta diez unidades tributarias mensuales.
El denominado efecto constitutivo, surge para parte de la
doctrina desde fines de la dcada de los setenta, cuando
muchos contratos colectivos por expresa delegacin
legislativa han debido abordar materias relacionadas con las
crisis econmicas, especialmente en Europa, flexibilizando
algunas normas laborales tradicionalmente rgidas. Se los
denomina contratos colectivos gestionales, de delegacin o
regulacin.
Se trata de las polticas de flexibilidad laboral que en su
mayor parte han operado a travs de la negociacin
colectiva, como medio por el cual los actores sociales han
dejado sin aplicacin determinadas disposiciones legales, por
ejemplo, ciertas restricciones para contratar trabajadores a
plazo o por obra o servicio570. Esta nueva funcin de la
contratacin colectiva ha motivado la formulacin de un
nuevo efecto del contrato colectivo, distinto del normativo y
del obligatorio, el efecto constitutivo571.
En estos casos la norma colectiva ya no incide en el
contenido de los contratos individuales actuales o futuros,
sino respecto de la legitimacin para celebrar dichos
contratos. El origen de este efecto lo encontramos en los
reenvos legales a la contratacin colectiva a fin de autorizar
en determinados casos la realizacin de contrataciones
laborales prohibidas o limitadas por el derecho laboral, el
cual siempre ha privilegiado el contrato de trabajo a tiempo
indefinido y de jornada completa572.
Parte de la doctrina ha postulado que estos contratos
colectivos gestionales perteneceran a un nuevo gnero o tipo
distinto de los contratos colectivos normativos573. Por el
contrario, otros autores sostienen que sin importar la forma

274
el contrato colectivo sigue cumpliendo la misma funcin de
composicin y representacin de intereses colectivos, por lo
que no resulta riguroso distinguir entre instrumentos
colectivos normativos y gestionales574.
Este efecto constitutivo no se da en nuestro derecho
colectivo.
11.7.1. Eficacia normativa
El efecto normativo dice relacin con el establecimiento
de las condiciones de trabajo para los trabajadores
comprendidos dentro del mbito de aplicacin del contrato.
Se trata del modo por el cual el contrato colectivo opera en la
determinacin del contenido de las relaciones de trabajo575.
El contrato colectivo cumple esta funcin normativa por
medio de clusulas que determinan el rgimen econmico y
las condiciones laborales mnimas de los contratos de trabajo
en ejecucin y de aquellos que se celebren en el futuro576.
Esta funcin normativa es la ms importante y cabe
recordar que en sus orgenes el contrato colectivo slo
comprenda este efecto.
Analizaremos la eficacia normativa del contrato colectivo
en nuestro sistema en base al siguiente esquema: Efecto
imperativo o real, Efecto de inderogabilidad in pejus y Efecto
de ultraactividad.
11.7.1.1. Efecto imperativo o real
En virtud del efecto normativo el contrato colectivo pasa a
ser norma creadora de derecho objetivo para los trabajadores
y empresarios individuales, por lo cual su aplicacin se
produce automticamente sin necesidad de incorporacin
expresa o tcita a los contratos individuales de trabajo, lo que
conlleva que las clusulas individuales pactadas en
condiciones distintas a las establecidas en el contrato
colectivo son automticamente reemplazadas por las
correspondientes del contrato colectivo.
Requisito indispensable de este efecto es que se trate de
clusulas (las individuales reemplazadas por las colectivas)
que se aboquen a las mismas materias, lo que significa que
aquellas estipulaciones individuales que traten otros
contenidos a los regulados por el contrato colectivo
mantienen su vigencia.

275
 El efecto normativo se caracteriza por la imperatividad del
contrato colectivo y la inderogabilidad in pejus, que
estudiaremos a continuacin. La imperatividad se refiere a la
asimilacin de la parte normativa del contrato colectivo a la
ley, toda vez que se aplica respecto del contrato individual
como fuente heternoma.
En nuestro pas la imperatividad del contrato colectivo se
encuentra establecida expresamente en el artculo 348 inciso
primero del CT, el cual estatuye que las disposiciones del
contrato colectivo reemplazarn en lo pertinente a las
contenidas en los contratos individuales que se encuentren
comprendidos en su mbito de aplicacin.
Las clusulas del contrato individual reemplazadas por el
colectivo pueden ser expresas o tcitas, siempre que aborden
similares contenidos. En un interesante pronunciamiento, la
DT declar la subsistencia de clusulas tcitas en contratos
individuales, porque el contrato colectivo no convino
expresamente respecto de dichas materias577.
La norma colectiva, sea o no ms favorable, se impone
sobre las estipulaciones de la contratacin individual. El
nico lmite para la normativa colectiva radica en los
derechos irrenunciables (art. 5 inc. segundo CT)
establecidos por el orden pblico laboral578.
Parte de la doctrina habla de efecto automtico o
sustitutivo579, ya que las normas colectivas pertinentes se
incorporan al contrato individual. Sin embargo, esta teora
de la incorporacin ha sido duramente criticada por diversos
autores, ya que las normas colectivas no se incorporaran al
contrato individual sino tan solo se agregan a los mismos,
cesando su aplicabilidad una vez concluida la vigencia del
contrato colectivo580.
Para otros autores ms que incorporacin se trata de una
recepcin provisoria de las disposiciones del instrumento
colectivo en el contrato individual581. En la misma lnea,
Giugni seala que estamos ante una incorporacin en forma
condicionada mientras dure el contrato colectivo582. Sin
duda estas posturas pueden sostenerse en sistemas jurdicos
que no consagran la ultraactividad del contrato colectivo.

276
 En el caso de nuestro ordenamiento, estimamos que la
eficacia real o imperativa puede ser explicada como una
suerte de efecto sustitutivo automtico, donde la vigencia de
las normas colectivas incorporadas al contrato individual no
depende de la vigencia del respectivo instrumento colectivo,
ya que el mismo art. 348 inc. segundo del CT dispone la
ultraactividad de las normas colectivas incorporadas al
contrato individual una vez cesada la vigencia del
instrumento colectivo, como veremos ms adelante. Para la
DT el legislador ha creado una ficcin legal en cuya virtud las
clusulas del instrumento colectivo se incorporan de pleno
derecho, automticamente, por el solo ministerio de la ley al
contrato individual, sin que sea necesaria su reproduccin en
este ltimo583.
Sin embargo, respecto de las clusulas individuales
referentes a la reajustabilidad de las remuneraciones y
dems beneficios pactados en dinero, y a los derechos y
obligaciones que slo pueden ejercerse colectivamente, ms
que una sustitucin automtica opera una recepcin
provisoria o incorporacin condicionada, ya que en esta
situacin nuestro CT no contempla el efecto de
ultraactividad.
Distinto es lo que ocurre cuando se pacta un nuevo
contrato colectivo, ya que en esta situacin el nuevo rgimen
colectivo sucede al antiguo, reglamentndose al contrato
individual desde el exterior, en forma heternoma, aunque las
nuevas condiciones sean inferiores a las clusulas colectivas
anteriores. En efecto, el contrato colectivo posterior deroga
al anterior como si de una ley se tratase y la clusula
individual modificada por el contrato colectivo sigue las
vicisitudes de la negociacin colectiva, conformando al
contrato individual de trabajo como una figura
estructuralmente abierta a las disposiciones colectivas y
sus modificaciones584. Este principio se denomina de la
modernidad de la sucesin585 y es plenamente aplicable en
nuestro pas. A este respecto, la Corte Suprema ha
manifestado que aunque la negociacin colectiva tiende a
obtener mejores condiciones en el orden laboral,

277
perfectamente pueden pactarse condiciones completamente
distintas al contrato colectivo anterior586.
11.7.1.2. Efecto de inderogabilidad in pejus
La imperatividad se encuentra complementada con la
inderogabilidad in pejus de las clusulas colectivas. La
inderogabilidad in pejus consiste en la imposibilidad de
derogar las clusulas normativas en perjuicio del trabajador,
por acuerdo individual de ste con su respectivo empleador.
Sin embargo, esta inderogabilidad no es absoluta y el
trabajador puede pactar con el empleador clusulas distintas
a las colectivas, siempre que le sean ms favorables587. Slo
en este caso no opera la imperatividad y permanece
inalterable la autonoma privada individual de las partes, a
menos que lo pactado implique condiciones inferiores a las
establecidas colectivamente respecto del trabajador, caso en
el cual dicho pacto ser nulo.
La imperatividad e inderogabilidad in pejus se basa en la
prevalencia de los intereses colectivos por sobre los intereses
individuales, as como en la necesidad de tutelar al
trabajador individual que se encuentra subordinado al
empleador.
El CT contempla la inderogabilidad in pejus al disponer
que las estipulaciones de un contrato individual no podrn
significar disminucin de las remuneraciones, beneficios y
derechos que correspondan al trabajador por aplicacin del
contrato colectivo por el que est regido (art. 311). O sea,
nuestro legislador hace primar la autonoma colectiva por
sobre la autonoma privada individual.
Ante una enmienda puntual, realizada por el contrato
individual respecto del contrato colectivo, no ser difcil
aplicar esta norma. Sin embargo, pueden presentarse
problemas ante modificaciones ms amplias o globales, en
orden a determinar si lo estipulado en rango individual
disminuye las remuneraciones, beneficios y derechos del
contrato colectivo.
En doctrina se postulan dos tesis centrales588, la del
conglobamento, que sostiene que deben compararse ambas
figuras, contrato colectivo e individual, en su integridad o
como conjunto. Si producto de dicha operacin es ms

278
favorable el contrato colectivo, estaremos ante una
disminucin de derechos y la enmienda individual ser nula.
La otra teora, denominada del cmulo u acumulacin,
postula que la comparacin entre el contrato individual y
colectivo debe realizarse clusula por clusula, prevaleciendo
la ms favorable al trabajador.
Esta segunda postura es bastante ms protectora del
trabajador que la primera, sin embargo puede llegar al
extremo de suprimir absolutamente la autonoma privada, ya
que sea cual sea el acuerdo nunca convendr al empleador su
firma. Puede haber casos en que un trabajador, aceptando
algunas disminuciones en sus derechos obtenga otros
beneficios que les son favorables.
Por ello ha surgido una tesis intermedia, denominada
inescindibilidad de los institutos589, que postula que la
comparacin no debe realizarse ni en forma global ni por
clusulas, sino por institutos, prevaleciendo los ms
favorables al trabajador. Opinamos que debe aplicarse esta
tesis intermedia respecto de la norma en estudio.
Para la DT, el art. 311 busca impedir que se menoscaben
los beneficios colectivos por medio de la negociacin
individual y su aplicacin requiere la posibilidad de constatar
el menoscabo a travs de una simple operacin comparativa,
al tenor de las respectivas estipulaciones o de su aplicacin
prctica590.
Debemos precisar, adems, que la inderogabilidad in pejus
no funciona en nivel colectivo, ya que los sujetos pactantes
del contrato son libres de modificarlo al tenor del art. 5 inc.
tercero del CT, que dispone que los contratos colectivos
podrn ser modificados por mutuo consentimiento en
aquellas materias en que las partes hayan podido convenir
libremente.
11.7.1.3. Efecto de ultraactividad
Una vez extinguido el contrato el legislador impone que
las clusulas normativas continen en vigencia en los
contratos individuales.
Este efecto ha sido denominado tambin como efecto
ultra termine591 o efecto a posteriori592.

279
 El CT establece que una vez extinguido el contrato
colectivo sus clusulas subsistirn como integrantes de los
contratos individuales respectivos con excepcin de las
referidas a la reajustabilidad de las remuneraciones y dems
beneficios pactados en dinero, y a los derechos y obligaciones
que slo pueden ejercerse colectivamente (art. 348 inc.
segundo).
La excepcin relativa a las clusulas de reajustabilidad se
justifica ya que la determinacin de este factor ha sido
realizado por las partes en atencin a la situacin econmica
general y a la duracin del contrato, por lo que no pareciera
adecuado prorrogar su efecto por ley. La DT ha sealado que
las clusulas de reajustabilidad son aquellas cuyo objetivo es
aumentar el poder adquisitivo de las mismas, como ocurre
con los beneficios pactados en ingresos mnimos mensuales u
otras unidades reajustables equivalentes593, a diferencia de
un incremento de remuneraciones de acuerdo a la
antigedad del trabajador en la empresa594.
En cuanto a la excepcin relativa a los derechos y
obligaciones que slo puede ejercerse o cumplirse
colectivamente, la DT ha sealado que stos son los que
deben ser disfrutados o exigidos por todos los dependientes a
un mismo tiempo sin que sea viable a ninguno de ellos
demandar separadamente su cumplimiento, en un lugar y
tiempo diverso del resto, como sucede en el paseo de fin de
ao, la comida de aniversario y la fiesta de Navidad595.
Otra gran excepcin a la ultraactividad dice relacin con
la conclusin de un nuevo contrato colectivo, cuyas clusulas
por disposicin expresa del art. 348 inc. primero (efecto real
o imperativo) reemplazarn en lo pertinente a las contenidas
en el contrato individual, sustituyendo generalmente muchas
de las estipulaciones del instrumento colectivo anterior
incorporadas al mismo (principio de la modernidad de la
sucesin).
Por lo tanto, una vez extinguido el contrato colectivo sus
clusulas incorporadas al contrato individual subsistirn, con
excepcin de las referidas a la reajustabilidad de las
remuneraciones y dems beneficios pactados en dinero, de
las que establecen derechos y obligaciones que slo pueden

280
ejercerse colectivamente y de las nuevas clusulas colectivas
que se incorporen al contrato. Sin embargo, debemos
despejar diversas inquietudes.
En primer lugar, como hemos dicho, una vez extinguido el
contrato colectivo las clusulas incorporadas en el individual
sobreviven con las excepciones mencionadas. Implica lo
anterior que las antiguas clusulas individuales referidas a la
reajustabilidad de las remuneraciones y dems beneficios
pactados en dinero, recuperan su vigencia?
Aqu estamos ante un problema complejo ya que la
ultraactividad no alcanza a este tipo de clusulas, y por el
efecto sustitutivo automtico podra postularse la derogacin
de las clusulas individuales reemplazadas.
El CT no soluciona esta situacin. No obstante, opinamos
que por la finalidad protectora general del derecho laboral y
del derecho colectivo en particular, debiera estimarse que
una vez extinguido el instrumento colectivo respectivo, las
clusulas individuales relativas a materias exentas de la
ultractividad recuperan su vigencia.
En este caso ms que una suerte de sustitucin
automtica de estas clusulas se habra producido una
recepcin provisoria o incorporacin condicionada, sujeta a
una nueva reglamentacin colectiva o, en su defecto, a un
nuevo perodo de vigencia de la clusula individual relativa a
esta materia.
En segundo lugar, qu ocurre si el nuevo contrato
colectivo abarca menos materias que el anterior?
En este caso, las clusulas del instrumento anterior que
abarquen materias distintas subsistirn por el efecto de
ultraactividad, con las excepciones que seala el CT.
En tercer lugar, qu sucede si el nuevo contrato colectivo
no contempla clusulas de reajustabilidad de las
remuneraciones y dems beneficios pactados en dinero, o
relativas a los derechos y obligaciones que slo pueden
ejercerse colectivamente?
Este caso es similar a la primera inquietud planteada, por
lo que estimamos que recuperan su vigencia las clusulas
individuales que eventualmente abarcaren estas materias.

281
 En cuarto lugar, debemos preguntarnos si opera la
inderogabilidad in pejus en cuanto a estas clusulas que
sobreviven a la extincin del contrato colectivo.
Aunque es discutible estimamos que no, puesto que ya no
hay contrato colectivo vigente como requiere el art. 311 del
CT al hablar de la aplicacin del contrato, convenio colectivo
o fallo arbitral por el que est regido. Por su parte, la DT
postula similar conclusin en base a lo dispuesto en los arts.
5 inc. tercero y 11 del CT596.
En conclusin, con todas las normas anteriores relativas a
la eficacia normativa del contrato colectivo, nuestro
legislador reconoce la representacin de intereses efectuada
por los sujetos colectivos sindi-catos o trabajadores
agrupados especialmente con el fin de negociar, los cuales
priman sobre los intereses individuales de los trabajadores
comprendidos en el contrato. Este reconocimiento resulta
evidente en diversas disposiciones del CT, como las ya citadas
y el artculo 220 sobre fines principales de los sindicatos.
El Cdigo establece plenamente el efecto normativo del
contrato colectivo, del cual deriva que la nica forma de
modificar un contrato colectivo que se encuentre vigente ser
por el mutuo acuerdo de las partes colectivas, segn lo
dispone el artculo 5 final del CT, reenviando a la autonoma
colectiva. En cuanto a la voluntad individual, el artculo 311
expresamente prohbe las modificaciones in pejus para el
trabajador, incluso en el caso de que ste estuviera de
acuerdo con la enmienda desfavorable, toda vez que su
calidad es la de beneficiario del contrato colectivo y no de
parte del mismo.
11.7.2. Eficacia personal
Cuando hablamos de mbito de eficacia personal del
contrato colectivo nos referimos a su eficacia subjetiva.
Una de las dificultades jurdicas originadas con los
contratos de tarifa de principios del siglo XX, fue el relativo a
la eficacia subjetiva de los mismos, ya que estos contratos
tienden a extender su mbito de aplicacin ms all de las
partes, transgrediendo un principio jurdico tradicional del
derecho de los contratos, a saber, el efecto relativo de los
mismos. Esta extensin se mantendr en la esfera

282
extrajurdica de lo social, operando muchas veces por medio
de las presiones sindicales, especialmente la huelga.
El reconocimiento jurdico de la eficacia erga omnes del
contrato colectivo es ms difcil y trabajoso, ya que implica
transformar al contrato colectivo en una especie de ley de
categora que queda fuera del derecho privado de los
contratos. Lo anterior, justifica que el reconocimiento del
erga omnes sea muy cauteloso, establecindose su
procedencia caso a caso, por resolucin de algn rgano de
gobierno siempre que haya sido estipulado por sindicatos
suficientemente representativos.
La eficacia personal dice relacin con el alcance de la
parte normativa del contrato colectivo. Segn las reglas
generales de la contratacin, sera lgico que la parte
normativa slo se aplicara a aquellos sujetos expresamente
representados por los sujetos colectivos que estipularon el
contrato. Sin embargo, en el caso del contrato colectivo, su
vocacin y representacin de intereses colectivos determina
la tendencia a la extensin de su mbito de eficacia personal.
11.7.2.1. La eficacia personal general o erga omnes y la
limitada
Por eficacia personal entendemos el conjunto de
trabajadores y empresarios que, estando incluidos en el
mbito del contrato, quedan afectos a sus reglas. Esta
eficacia personal puede ser de dos clases: general o erga
omnes, o limitada.
La eficacia personal general o erga omnes del contrato es
aquella que extiende sus efectos sobre la totalidad de los
empresarios y trabajadores incluidos en su mbito de
aplicacin. Por el contrario, la eficacia es limitada cuando el
contrato restringe sus efectos a quienes estaban
expresamente representados por las partes negociadoras597.
En principio el contrato colectivo como regla general tiene
eficacia limitada, ya que, para que esta eficacia sea general
es necesaria una intervencin del legislador -a veces de la
jurisprudencia598- que contemple dicha extensin para el
contrato colectivo, a travs de la comprobacin de ciertos
requisitos exigidos a las partes negociadoras o por medio de
un acto de extensin posterior al contrato.

283
 Debemos sealar que la eficacia normativa no es lo mismo
que la eficacia general o erga omnes del contrato colectivo,
aunque generalmente se dan en conjunto. De hecho, un
contrato colectivo de eficacia limitada puede ser normativo y,
asimismo, uno de eficacia general puede ser no normativo.
En efecto, puede darse el caso de que un contrato colectivo
comprenda la totalidad de los trabajadores y empleadores de
un mbito o sector determinado, los cuales fueron
expresamente representados por las partes negociadoras y
que, sin embargo, carezca de efecto normativo y su eficacia
se asimile a los contratos del derecho comn.
Por el contrario, es perfectamente posible que un contrato
colectivo de eficacia limitada, esto es aplicable slo a algunos
de los trabajadores y empleadores de un mbito o sector
determinado, quienes fueron expresamente representados
por las partes, tenga eficacia normativa, o sea determine el
contenido de dichos contratos individuales de trabajo en
forma imperativa599, como ocurre en nuestro sistema.
Para que el contrato colectivo sea erga omnes
generalmente debe operar una intervencin del legislador a
este respecto ya sea en forma previa a la celebracin del
contrato o posteriormente. Las soluciones tcnicas a este
respecto son variadas600:
1.- Reconocimiento a los actores sociales del poder de
dictar normas vinculantes para todos los sujetos incluidos en
el mbito del contrato, aunque no estn afiliados a los
sindicatos respectivos.
Este sistema plantea problemas en torno a la
representatividad sindical, especialmente en los regmenes
de pluralidad sindical.
2.- Se distingue entre la estipulacin del contrato colectivo
y la atribucin de eficacia del mismo. En estos casos el poder
de extensin generalmente se atribuye al Gobierno o a la
autoridad administrativa.
3.- Otros mtodos dicen relacin con la recepcin del
contrato en una ley formal, o por la aplicacin del mismo por
los tribunales de justicia, o por la dictacin por parte del
Gobierno o de las autoridades administrativas de condiciones

284
laborales mnimas para un sector determinado en base al
contrato colectivo elegido como modelo.
4.- Tambin puede haber una suerte de aplicacin
espontnea realizada por los actores sociales.
Segn el caso, encontramos que estos distintos modelos
pueden mezclarse en un determinado sistema de relaciones
laborales. Por ejemplo, en Francia, un contrato colectivo
puede ser extendido si cumple con ciertos requisitos exigidos
por ley en cuanto a los sujetos contractuales, el nivel negocial
y el contenido del contrato. Posteriormente, debe dictarse un
decreto del Ministerio del Trabajo a propia iniciativa o a
instancia de las organizaciones sindicales representativas de
trabajadores o de empleadores, previo informe favorable de
la Comisin Superior de Convenios Colectivos y previa
audiencia de los interesados. Aqu el Ministro acta
discrecionalmente respecto de la extensin y puede tambin
hacer slo una extensin parcial601.
En el caso de Alemania, para que un contrato colectivo
tenga eficacia erga omnes es necesaria una declaracin de
obligatoriedad por parte del Ministerio Federal de Trabajo y
Asuntos Sociales. A instancia de una de las partes en un
contrato colectivo, el Ministro del ramo, de conformidad con
una Comisin integrada por representantes de los
empleadores y trabajadores, puede declarar la obligatoriedad
general de un contrato colectivo siempre que los
empleadores obligados por el contrato ocupen como mnimo
un 50% de los trabajadores potencialmente comprendidos
dentro del mbito de aplicacin del mismo y siempre que
existan razones de inters pblico para la extensin o un
estado de emergencia de carcter social en cuyo caso podr
prescindirse del requisito anterior. Los interesados pueden
plantear sus puntos de vista por escrito o verbalmente.602
En nuestro ordenamiento, la eficacia subjetiva o personal
es limitada, ya que el contrato colectivo slo es aplicable a
aquellos trabajadores expresamente representados en el
proceso negociador. Inclusive, el Cdigo exige que se
acompae al proyecto de contrato colectivo una nmina con
todos los trabajadores representados603. La nica excepcin
a esta situacin la encontramos en la facultad del empleador

285
de extender los beneficios estipulados en el contrato
colectivo a los trabajadores que ocupen los mismos cargos o
desempeen similares funciones, segn lo establece el
artculo 346.
No obstante la eficacia subjetiva o personal limitada del
contrato colectivo, ste posee plena eficacia normativa como
ya hemos visto. Por otra parte la eficacia subjetiva o personal
limitada del contrato colectivo en nuestro sistema no impide
que ste tenga desde una perspectiva del derecho comn
efectos colectivos, como estudiaremos a continuacin.
11.7.2.2. El efecto colectivo
En el derecho civil, el efecto colectivo es aquel que se
produce en los contratos que crean obligaciones para
personas que no concurrieron a su celebracin, que no
consintieron, o que incluso disintieron, oponindose a la
conclusin del contrato604.
En la conformacin de la voluntad colectiva sindical puede
haber trabajadores que no estn de acuerdo con la
negociacin efectuada y, sin embargo, debern acatar sus
resultados. Del mismo modo, encontraremos trabajadores a
los cuales se les aplica el contrato colectivo y que ni siquiera
ostentaban la calidad de tales al firmarse el mismo.
El efecto colectivo se presenta en nuestro CT en diversas
situaciones donde puede haber oposicin de parte de los
trabajadores representados pero, si son minora, igual deben
respetar los acuerdos alcanzados605.
En estas situaciones nos encontramos con que la voluntad
colectiva prima sobre la individual aunque sta est en
contra de una determinada decisin o actuacin dentro del
proceso negociador del contrato.
El caso ms emblemtico, lo encontramos cuando el
empleador ocupa el mecanismo dispuesto en el artculo 346
del Cdigo, sobre extensin de los efectos del contrato a
trabajadores que no participaron en la negociacin
respectiva.
La importancia de esta norma que consagra el
denominado efecto extensivo del contrato colectivo nos
obliga a un anlisis ms detallado de la misma.

286
 El CT dispone que el empleador puede extender los
beneficios estipulados en el instrumento colectivo respectivo,
a los trabajadores que ocupen cargos o desempeen
funciones similares, los cuales debern aportar al sindicato
que hubiere obtenido dichos beneficios, un setenta y cinco
por ciento de la cotizacin mensual ordinaria, durante toda la
vigencia del contrato incluyendo los pactos modificatorios del
mismo, a contar de la fecha en que ste se les aplique (art.
346 inc. primero606).
Agrega la norma que si los beneficios los hubiere obtenido
ms de un sindicato, el aporte ir a aquel que el trabajador
indique, y si no lo hiciere se entender que opta por la
organizacin ms representativa (art. 346 inc. primero). El
monto del aporte deber ser descontado por el empleador y
entregado al sindicato respectivo del mismo modo previsto
por la ley para las cuotas sindicales ordinarias y se reajustar
de la misma forma que stas (art. 346 inc. segundo).
Carlos Fuentes ha definido este efecto extensivo como la
facultad que la ley asigna al empleador para extender los
beneficios estipulados en un instrumento colectivo a
trabajadores que no hayan participado en la negociacin, en
la forma y con los requisitos sealados legalmente607.
Cabe precisar, que el empleador siempre puede extender
los efectos de un instrumento colectivo a otros dependientes
de su empresa que as lo deseen, pero dicha extensin no
producir obligacin alguna entre los trabajadores
favorecidos y los sujetos colectivos que negociaron dicho
pacto colectivo. Por el contrario, como veremos, en el caso de
darse los requisitos legales del artculo 346, nace una
obligacin de cotizar un 75 % de la cotizacin mensual
ordinaria al sindicato respectivo.
A continuacin estudiaremos los fundamentos, los sujetos,
el objeto y los efectos de esta extensin.
En cuanto a sus fundamentos, la norma en comento
proviene del artculo 122 de la ley N 19.069, de 1991,
propuesta por el ejecutivo de la poca como una suerte de
efecto extensivo automtico para los trabajadores que
ingresaran a la empresa y se afiliaran al sindicato o que, sin
afiliarse a ste, solicitaran que el correspondiente contrato

287
colectivo les fuera aplicable en lo que fuera pertinente608.
Sin embargo, despus de un largo estudio y de una
complicada negociacin, fue aprobado el precepto que
conocemos609.
Este precepto se basa en el hecho de que el trabajador, al
ser beneficiado por la extensin de un instrumento colectivo
que fue negociado por un sindicato, debe contribuir al
financiamiento del mismo. Por lo tanto, se pretende
recompensar la labor negociadora del sindicato que ha
obtenido beneficios para trabajadores no expresamente
representados en la negociacin, denominados en la prctica
sindical norteamericana como free riders610.
Francisco Tapia opina que esta facultad ampla el poder de
direccin del empleador y que le permite inhabilitar a los
trabajadores que ingresan con posterioridad a la empresa, en
cuanto al ejercicio del derecho de negociacin colectiva611.
No concordamos con esta opinin, ya que esta atribucin
debe utilizarse de buena fe, segn la finalidad de la norma.
Este efecto extensivo se fundamenta, asimismo, en los
intereses representados por los sindicatos, cuya naturaleza
es colectiva, lo que justifica que los beneficios logrados
tendientes a satisfacer intereses colectivos puedan ser
extendidos a los trabajadores que no fueron comprendidos en
el proceso negociador.
Adems, la extensin opera respecto de trabajadores que
ocupen los mismos cargos o desempeen similares funciones,
lo que parece concordante con el principio de igualdad ante
la ley y de no discriminacin en materia laboral, establecido
en el artculo 19 Ns. 2 y 16 de la Constitucin Poltica y en el
artculo 2 del Cdigo.
11.7.2.2.1. Sujetos
En cuanto a los sujetos debemos distinguir entre el
empleador que realiza la extensin y los trabajadores
beneficiados por ella. La primera parte del artculo 346
establece Los trabajadores a quienes el empleador les
hiciere extensivos o sea, se trata de una facultad del
empleador que se traduce en una accin del mismo,
destinada a extender los beneficios.

288
 Aunque existe acuerdo en que el empleador es libre de
realizar la extensin, se ha discutido si sta slo puede
efectuarse por un acto unilateral y voluntario del empleador
o si, adems, puede llevarse a cabo en forma consensuada.
En principio, se sostuvo que slo deba tratarse de una
aplicacin unilateral por parte del empleador, amplindose,
posteriormente esta tesis, en orden a que el acto de
extensin es una suerte de acto jurdico innominado o atpico
ya que la ley no configur sus aspectos esenciales, dejando a
los interesados la libertad de elegir los diferentes modos de
realizarlo, en la forma, condiciones y oportunidad que sus
intereses y necesidades requieran612.
La DT postula que la extensin puede operar tanto por
decisin unilateral como por un acuerdo individual de
voluntades613, ya que la ley no la ha sujetado a formalidad
alguna614.
Si este acuerdo de voluntades va ms all de una simple
extensin de beneficios, constituyendo un verdadero
convenio colectivo con beneficios distintos, no se genera la
obligacin de cotizar del artculo 346615. En esta lnea, la ley
N 19.759 agreg un inciso cuarto al art. 346 disponiendo
que tambin se aplicar esta norma a los trabajadores que,
habiendo sido contratados en la empresa con posterioridad a
la suscripcin del instrumento colectivo, pacten los beneficios
a que se hizo referencia. Por tanto, si se pactaren beneficios
distintos, no es aplicable el mecanismo del art. 346.
Puede el empleador obligarse en un contrato o convenio
colectivo a extender los beneficios del mismo, aplicando el
mecanismo del artculo 346? Creemos que nada impide que
la extensin emane de un pacto colectivo, a la luz del
principio de libertad sindical, de los fines sindicales y por la
naturaleza de los intereses tutelados por la accin sindical,
de orden colectivo. Adems, el art. 306 inc. primero del CT
seala que son materias de negociacin colectiva las que se
refieran a remuneraciones u otros beneficios en especie o en
dinero, y en general a las condiciones comunes de trabajo.
Por otro lado, si el trabajador realiza un aporte voluntario
al sindicato, no queda facultado para acceder a los beneficios
del contrato colectivo respectivo616.

289
 Si el empleador, en forma reiterada y sucesiva extiende los
beneficios aplicando el art. 346, deber entenderse que
existe una clusula tcita en cada contrato individual de los
trabajadores beneficiados con dichas extensiones, que obliga
al empleador a realizarlas en el futuro.
Una vez que el empleador ha utilizado el mecanismo del
art. 346 no puede cambiar de opinin y revocar la extensin a
su arbitrio, en atencin a que se veran perjudicados los
intereses de los trabajadores y del sindicato respectivo.
Por otra parte, si el empleador aplica las estipulaciones de
un contrato o convenio colectivo, a los trabajadores a que se
refiere el art. 346, sin efectuar el descuento del 75% de la
cotizacin sindical o la respectiva entrega al sindicato de lo
descontado, incurre en una prctica desleal contemplada en
el art. 289 letra g) del Cdigo617. Y si se trata de
estipulaciones de un fallo arbitral? Opinamos que tambin en
estos casos estamos ante una prctica desleal, aunque el
legislador en el precepto mencionado slo hable de contrato
o convenio colectivo. De estimarse lo contrario, igualmente la
extensin de un fallo arbitral sin realizar el descuento
acarreara una prctica desleal por atentar contra la libertad
sindical, segn el art. 289 inciso primero, al perjudicar al
sindicato que obtuvo los beneficios y que, al tenor del art.
346, tiene derecho al 75% de la cotizacin mensual ordinaria
y sus reajustes.
En cuanto a los trabajadores beneficiados con la
extensin, son aquellos que no participaron en la respectiva
negociacin colectiva y que ocupan cargos o desempean
funciones similares que los trabajadores favorecidos por el
contrato colectivo, cuyos beneficios se les extienden. La
reciente enmienda de la ley N 19.759 ha ampliado la
aplicacin del art. 346 al eliminar la referencia a los
mismos cargos y reemplazarla por cargos similares. El
vocablo mismos implica identidad absoluta e igualdad
exacta, por el contrario similares es ms amplio, no exige
identidad absoluta sino semejanza o analoga.
La jurisprudencia administrativa ha dictaminado respecto
de la antigua redaccin del art. 346 que deca que ocupen
los mismos cargos o desempeen similares funciones, que

290
los trabajadores deben ocupar cargos iguales o parecidos o
ejercer funciones semejantes o anlogas a las de aquellos
dependientes cubiertos por el respectivo instrumento cuyos
beneficios les hiciere extensivos el empleador618. En caso
contrario, a pesar de la extensin, no operar el mecanismo
del art. 346 y no ser necesario efectuar la cotizacin al
sindicato respectivo619.
Adems, la nueva ley precisa que tambin se aplicar lo
dispuesto en el art. 346 a los trabajadores que, habiendo sido
contratados en la empresa con posterioridad a la suscripcin
del instrumento colectivo, pacten los beneficios estipulados
en el instrumento colectivo respectivo620.
Puede un empleador extender beneficios de un
instrumento colectivo a trabajadores de su empresa regidos
por otro instrumento colectivo, generando la obligacin de
cotizar del artculo en anlisis? Opinamos negativamente, ya
que este mecanismo opera respecto de trabajadores que no
se encuentran regidos por normativa colectiva alguna, y el
art. 307 establece que ningn trabajador podr estar afecto a
ms de un instrumento colectivo de trabajo celebrado con el
mismo empleador.
Si el empleador extiende beneficios a trabajadores que se
disponan a presentar un proyecto de contrato colectivo, esta
extensin es nula, por limitar el derecho de negociar
colectivamente consagrado a nivel constitucional y, adems,
por constituir una accin de mala fe en el procedimiento
negociador. De hecho, el art. 387 sanciona como prctica
desleal en la negociacin colectiva las acciones que la
entorpezcan y la letra c) de dicho artculo sanciona como
prctica desleal las acciones que revelen una manifiesta mala
fe del empleador que impidan el normal desarrollo del
proceso negociador. Si bien este precepto habla de acciones
que se ejecuten durante el proceso de la negociacin, la
buena fe como principio general del derecho debe estar
presente inclusive en las etapas previas de negociacin. En
idntico sentido, la letra e) de la misma norma contempla
como prctica desleal la realizacin de cualquier prctica
arbitraria o abusiva con el objeto de dificultar o hacer
imposible la negociacin colectiva.

291
 Puede el trabajador favorecido con la extensin negarse a
este beneficio? Cumplidos los requisitos legales pensamos
que no, debido al tenor del art. 346 que estatuye una facultad
del empleador. No obstante, para que opere la extensin ser
necesario que el trabajador sea realmente favorecido, como
veremos en el prrafo siguiente.
En este punto, la DT ha sealado que la extensin de los
beneficios es perfectamente aplicable a trabajadores que se
encuentren contratados a plazo, los cuales debern efectuar
el respectivo aporte por el perodo en que les rija la
extensin621.
11.7.2.2.2. Objeto
El objeto de este mecanismo consiste en la extensin de
beneficios estipulados en un instrumento colectivo que ha
sido negociado por uno o ms sindicatos. Son beneficios
estipulados en un instrumento colectivo, ya se trate de un
contrato colectivo, un convenio colectivo, o un fallo arbitral.
El instrumento colectivo debe estar vigente y haber sido
pactado al menos por un sindicato. Por el contrario, si fue
acordado por trabajadores agrupados transitoriamente para
el solo efecto de negociar, el empleador puede perfectamente
extender sus beneficios a otros trabajadores no
comprendidos en el mismo, pero en este caso no se aplica el
art. 346 por no existir un sujeto colectivo permanente ante el
cual cotizar.
Un caso distinto se produce cuando negocian
colectivamente unidos, uno o ms sindicatos y una o ms
agrupaciones transitorias de trabajadores, donde una vez
firmado el contrato colectivo es plenamente aplicable el
mecanismo de extensin en estudio y la cotizacin deber
realizarse respecto del sindicato que negoci o del sindicato
que determine el trabajador beneficiado, si negociaron
varios.
La DT ha precisado que el instrumento colectivo cuyos
beneficios se extiendan, debe tener su origen en una
negociacin colectiva entre el mismo empleador y sus
sindicatos622, ya que, si se extienden beneficios pactados
por una federacin gremial y un sindicato interempresa, por
ejemplo, no opera el mecanismo del artculo 346.

292
 Adems, los beneficios no slo deben constar en un
instrumento colectivo, sino que tambin deben ser de una
magnitud tal, que permitan establecer cierta equivalencia
con la obligacin legal correlativa consistente en pagar una
cotizacin durante toda la vigencia del contrato623. De
hecho, la obligacin de cotizar no est sujeta a la extensin
de todos los beneficios. No obstante una extensin parcial
debe representar un incremento real y efectivo de las
remuneraciones y condiciones de trabajo de los trabajadores
beneficiados con la misma624.
En definitiva, el determinar si resulta exigible el aporte al
tenor del artculo 346 ser una situacin de hecho que
deber analizarse en cada caso en particular625. Fuentes
seala que debe tratarse de una extensin cualitativa, de
aspectos sustantivos del instrumento colectivo626.
Qu ocurre si una vez extendidos los beneficios de un
instrumento colectivo, estos beneficios son modificados en
virtud del artculo 5 inciso tercero del Cdigo? En este caso
ha sido considerado expresamente por la reforma de la ley N
19.759, en el sentido de que se mantiene la obligacin de
cotizar (art. 346 inc. primero). Sin embargo, debemos
preguntarnos de qu tipo de pactos modificatorios se trata?
Estos pactos pueden ser en cuanto al contenido y en cuanto a
la vigencia del instrumento. Respecto del contenido no se
suscita problema salvo que se disminuyan los beneficios de
forma tal que para el trabajador la cotizacin del 75% pasa a
ser un gravamen. Ante una situacin como la descrita cesara
la obligacin de cotizar.
En cuanto a la vigencia, la prrroga de la misma respecto
de los trabajadores beneficiados con la extensin no podr
ser permanente, ya que los trabajadores a quienes se les han
extendido los beneficios podran quedarse sin negociar
colectivamente en forma alguna, vulnerndose su derecho
constitucional a negociar. Opinamos que en estos casos el
plazo mximo de la extensin sumado a la vigencia original
del instrumento no podr superar los cuatro aos, aplicando
por analoga el tope dispuesto por el art. 347.
Es posible extender los convenios colectivos parciales a
que se refiere el art. 351 inc. tercero por el mecanismo del

293
artculo 346? Pensamos que no, toda vez que el referido
carcter parcial implica que no estamos ante un instrumento
colectivo.
11.7.2.2.3. Efectos
Estudiaremos los efectos respecto del instrumento
extendido, de los trabajadores que ingresen a la empresa
donde dicho instrumento se encontrare vigente y de la
obligacin de cotizar.
El instrumento extendido, respecto de los trabajadores
beneficiados por dicha extensin, produce sus efectos desde
la fecha de su aplicacin hasta el trmino de su vigencia
incluyendo los pactos modificatorios del mismo.
Esto implica que los trabajadores beneficiados queden
sujetos a la eficacia normativa del instrumento. Por otra
parte, el instrumento extendido tendr mrito ejecutivo
respecto de sus estipulaciones y el incumplimiento de las
mismas podr ser sancionado con la multa que indica la ley.
Si los trabajadores a quienes se les extendi el
instrumento desean presentar un proyecto de contrato
colectivo, debern cumplir con los requisitos sealados en el
art. 322 del CT.
Existe un caso especial respecto de los trabajadores que
ingresen a la empresa con posterioridad al inicio de la
vigencia del contrato colectivo, cuando el empleador les
extiende las estipulaciones del mismo. En esta situacin,
estos trabajadores podrn presentar -segn la regla general
ya explicada- un nuevo proyecto hacia el trmino de la
vigencia del instrumento extendido o, por el contrario,
pueden optar por hacerlo al vencimiento del plazo de dos
aos de celebrado el ltimo contrato colectivo, cualquiera sea
su duracin efectiva, salvo acuerdo de las partes de negociar
antes de dicha oportunidad (art. 322 incs. segundo y tercero).
Debemos destacar que esta norma excepcional del artculo
322 slo opera cuando la extensin de beneficios es total.
En caso de no cumplirse estos requisitos, la extensin se rige
plenamente por el art. 346.
El principal efecto de la extensin en estudio dice relacin
con la obligacin de cotizar al sindicato que hubiere obtenido
los beneficios un setenta y cinco por ciento de la cotizacin

294
mensual ordinaria, durante toda la vigencia del contrato y
sus respectivas enmiendas, a contar de la fecha de su
aplicacin. En el caso de que ms de un sindicato hubiere
obtenido los beneficios, el aporte ir a aqul que el
trabajador indique, y si no lo hiciere se entender que opta
por la organizacin ms representativa.
El monto del aporte deber ser descontado por el
empleador y entregado al respectivo sindicato, del mismo
modo previsto por la ley para las cuotas sindicales ordinarias
y se reajustar de la misma forma que stas.
La DT ha sealado que la obligacin de cotizar nace y se
perfecciona a partir del momento en que el trabajador
devenga los beneficios materia de la extensin627.
Segn la jurisprudencia administrativa y antes de la
reforma de la ley N 19.759, el aporte del 75% se relacionaba
con el valor nominal fijado al inicio de la negociacin
colectiva y que permanece inalterado durante la vigencia del
contrato, sin que fuera posible considerar posteriores
variaciones628. En la actualidad, el tenor literal de la norma
es claro, el aporte debe reajustarse de la misma forma que
las cotizaciones ordinarias.
El aporte debe subsistir aun cuando durante un tiempo no
se perciban los beneficios629.
Un problema que ha surgido es el de determinar qu
ocurre en el caso de que los trabajadores beneficiados con la
extensin celebren posteriormente un convenio colectivo con
el respectivo empleador. En esta situacin, la DT ha
establecido que igualmente deben cotizar630, ya que en caso
contrario fcilmente podra quedar en letra muerta la
disposicin del art. 346.
Por otra parte, cuando los trabajadores favorecidos con la
extensin ingresan como afiliados al sindicato que obtuvo los
beneficios, slo deben continuar pagando la cotizacin
ordinaria del mismo631.
Si los beneficios fueron obtenidos por ms de un sindicato
el aporte ir a aqul que el trabajador indique. Si el
trabajador no seala el sindicato al cual ir el aporte, con el
agregado realizado por la ley N 19.759 se dispone que se
entender que opta por la organizacin ms representativa.

295
Con esta nueva norma, se presume la voluntad del trabajador
a fin de favorecer al sindicato ms representativo. Como ya
expusimos al hablar de la mayor representatividad, el
legislador no da criterio alguno por lo que en definitiva ser
la jurisprudencia administrativa o judicial la que adopte un
criterio sobre el particular. A nivel de empresa, en todo caso,
deber tratarse de un criterio cualitativo, cuantitativo,
funcional o sincrtico. Opinamos que debiera primar un
parmetro cuantitativo, en orden a privilegiar al sindicato
con mayor cantidad de afiliados.
La DT en base a la antigua redaccin de esta norma,
postulaba que si los miembros del sindicato, una vez
finalizada la negociacin, se desafiliaban del mismo, deban
continuar aportando a ste el 75 % de la cotizacin mensual
hasta el trmino del contrato colectivo que los benefici632,
en atencin al espritu de la ley, en orden a que los
beneficiados con la labor del ente sindical deben aportar con
la referida cotizacin al sindicato respectivo. Posteriormente,
fue revisado este criterio sosteniendo que estos trabajadores
desafiliados no continan obligados al pago del referido 75%,
ya que en la especie no ha existido extensin de beneficios y
el legislador estatuy este mecanismo en razn de que los
beneficios del instrumento colectivo se aplican a los
dependientes que no tuvieron acceso a los mismos, por no
participar en el respectivo proceso de negociacin
colectiva633.
Ms adelante, fue nuevamente reconsiderado este criterio
sostenindose una vez ms que los trabajadores que se
desafilian del sindicato con posterioridad a la negociacin
colectiva y que no se afilien a otro deben continuar
cancelando el 75% estatuido en el art. 346634. La DT
sealaba que el art. 346 tiene por objeto fundamental la
promocin de las organizaciones sindicales e incentivar la
afiliacin a las mismas ya que facilita la obtencin de
recursos de trabajadores no afiliados al sindicato, pero que se
ven beneficiados de su gestin.
En este caso no haba operado el mecanismo del art. 346
del CT, pero la jurisprudencia administrativa lo aplicaba a la
situacin descrita, en cuanto a la obligatoriedad de pagar el

296
75 % de la cotizacin. Se trataba de una interpretacin
protectora por parte de la DT ya que se buscaba evitar un
perjuicio en la gestin sindical, sin embargo era dudosa su
procedencia, por las mismas razones de la reconsideracin ya
citada. La jurisprudencia judicial, por su parte, estableci
respecto de los miembros del sindicato que se retiran del
mismo, que los beneficios del contrato colectivo les son
aplicables y que no les corresponda realizar el aporte del 75
%, al tenor del art. 346635.
En la actualidad el problema se encuentra solucionado por
el nuevo inc. tercero del art. 346, cuyo texto establece que el
trabajador que se desafilie de la organizacin sindical, estar
obligado a cotizar en favor de sta el setenta y cinco por
ciento de la cotizacin mensual ordinaria, durante toda la
vigencia del contrato colectivo y los pactos modificatorios del
mismo.
Al tenor de esta ltima enmienda, subsiste la obligacin
de cotizar si despus de su desafiliacin el trabajador ingresa
a otro de los sindicatos que negociaron los beneficios?
La DT postulaba que si los asociados al sindicato, una vez
concluida la negociacin, se desafilian y se asocian a otro
sindicato, deban cancelar el 75% de la cotizacin al sindicato
original y la cotizacin que corresponda en el nuevo, a menos
que ste tambin haya participado de la misma negociacin
colectiva, caso en el cual slo cancelarn la nueva
cotizacin636. Este criterio haba sido reconsiderado por la
DT, establecindose que los trabajadores que se desafilian de
un sindicato con posterioridad a la negociacin colectiva y
que luego ingresan a otro sindicato dentro de la empresa, no
se encuentran obligados a continuar haciendo el aporte
estatuido en el art. 346637. Se indica que en caso contrario
el trabajador que quisiera cambiar de sindicato se vera
expuesto a una doble carga patrimonial, lo cual atentara
abiertamente en contra del pluralismo sindical que permite la
existencia de varias organizaciones dentro de la empresa.
Como la nueva normativa no distingue, si un trabajador se
desafilia del sindicato e ingresa a otro debe seguir cotizando
el 75% al sindicato original. Sin embargo, pensamos que si el
nuevo sindicato tambin ha participado en la misma

297
negociacin colectiva, no subsiste el deber de cotizar el 75%
al sindicato original, ya que, en caso contrario, se vulnerara
la libertad sindical negativa consagrada en el art. 19 N 19
de la CPR, ya que en el fondo el trabajador habra cambiado
su opcin en cuanto al sindicato beneficiario del 75%,
afilindose a otro distinto, pero que tambin obtuvo los
beneficios.
Este mecanismo extensivo debera ser perfeccionado en
orden a que lo pactado en un instrumento colectivo debiera
ser automticamente aplicable a todos los trabajadores de la
empresa que desarrollen funciones similares a las de los
beneficiados con el instrumento colectivo.
La extensin automtica recogera la prctica y el derecho
comparado en esta materia, y respondera a la naturaleza de
los intereses representados por los sindicatos, de carcter
colectivo, que comprenden a una comunidad determinada de
trabajo, la empresa.
11.8. VIGENCIA DEL CONTRATO
El contrato colectivo es un contrato a plazo.
El plazo de vigencia del contrato lo determinan las partes,
sin que pueda ser inferior a dos aos ni superior a cuatro
aos de duracin (art. 347 inc. primero CT638). Antes de la
ley N 19.759 no se contemplaba lmite alguno en el plazo,
por lo que Thayer y Novoa observaban que sera contraria al
orden pblico una clusula de vigencia excesivamente larga,
por ejemplo de veinte aos, ya que el derecho de negociar
colectivamente con la empresa en que laboran es una
garanta constitucional de los trabajadores y, por medio de
plazos prolongados, se estara renunciando a este
derecho639. En la prctica se acordaron contratos colectivos
de hasta seis aos de duracin, lo que motiv al legislador
para limitar a cuatro aos la duracin mxima de los
contratos, considerando, adems, que no existe un
mecanismo de denuncia de los mismos en el CT.
Y qu ocurre con las prrrogas del instrumento colectivo,
podrn superar los cuatro aos? Con la nueva ley deber
considerarse que las enmiendas relativas a la vigencia del
instrumento no podrn superar los cuatro aos desde la fecha

298
de vigencia original del mismo, a fin de no transgredir el tope
dispuesto por el legislador.
Por excepcin, cuando opera el mecanismo del contrato
colectivo forzoso (art. 369 inc. segundo CT), el plazo de
duracin del mismo ser de 18 meses.
En cuanto a la vigencia el CT estatuye diversas
distinciones (art. 347 del CT) que examinaremos a
continuacin.
11.8.1. No existe contrato colectivo anterior
En estas situaciones el contrato comenzar a regir el da
siguiente de su suscripcin.
No obstante, la duracin de los contratos colectivos que
abarquen a ms de una empresa se contar a partir del da
siguiente al sexagsimo desde la presentacin del proyecto
respectivo.
11.8.2. Existe contrato colectivo anterior
Rige a partir del da siguiente al de la fecha de
vencimiento del contrato colectivo o fallo anterior.
11.8.3. Otras situaciones
Si por falta de acuerdo se ha materializado una huelga que
ha concluido por pacto de las partes alcanzado durante su
curso o por un compromiso arbitral, ser diferente la
duracin de la vigencia del contrato, ya que el nuevo contrato
colectivo comenzar su vigencia a partir de la fecha del
contrato o de la constitucin del compromiso, sin perjuicio de
que su duracin se cuente a partir del da siguiente al de la
fecha de vencimiento del contrato colectivo o fallo arbitral
anterior o del cuadragsimo quinto (art. 322 inc. 1) o
sexagsimo (art. 369 inc. 1) da contado desde la
presentacin del respectivo proyecto, segn corresponda
(arts. 347 inc. final, 322 inc. 1 y 369 inc. 1 del CT).
Con esta norma se busca evitar que las negociaciones
colectivas se vayan corriendo en el tiempo640.
No mediando acuerdo de las partes a la fecha de
vencimiento del anterior contrato colectivo, puede convenirse
su prrroga y continuar las negociaciones (art. 369 inc.
primero CT). En estos casos el nuevo contrato regir desde la
fecha de vencimiento de la prrroga respectiva.

299
 Adems, en cualquier momento durante la negociacin, la
comisin negociadora puede exigir al empleador la
suscripcin de un contrato colectivo forzoso. Se trata de un
nuevo contrato con iguales estipulaciones a las contenidas en
los respectivos contratos vigentes al momento de presentarse
el proyecto con excepcin de las clusulas de reajuste tanto
de las remuneraciones como de las los dems beneficios
pactados en dinero (art. 369 incs. segundo y ss. del CT).
Esta facultad puede ejercerse en cualquier momento de la
negociacin, incluso durante la huelga, salvo los casos en que
expresamente el CT establece un plazo fatal para hacerlo641.
La jurisprudencia administrativa ha precisado que esta
facultad incluso puede ejercerse en negociaciones que
involucren a empresas que no pueden hacer uso del derecho
de huelga y, por ende, se encuentran sujetas a arbitraje
obligatorio, hasta que se suscriba el respectivo contrato o se
encuentre ejecutoriado el fallo arbitral642.
La DT ha sealado que iguales estipulaciones significan
clusulas de la misma naturaleza, cantidad o calidad en
relacin a las contenidas en el instrumento anterior, o sea, el
legislador no exige transcribir literalmente las antiguas
estipulaciones643.
No concordamos con este criterio, ya que en definitiva
ser difcil determinar quin establece las clusulas de la
misma naturaleza, cantidad o calidad, la comisin
negociadora? o la comisin negociadora con acuerdo del
empleador? En este ltimo caso existira acuerdo entre las
partes en un nuevo contrato. En el primero, podra haber
arbitrariedades y subjetividades que slo podran profundizar
el conflicto.
Como estamos frente a un derecho de la comisin
negociadora deben ser clusulas idnticas a las del contrato
vigente.
El nuevo contrato deber celebrarse por un plazo de 18
meses.
El contrato se entender suscrito cuando la comisin
negociadora comunique por escrito su decisin al empleador.
La jurisprudencia administrativa ha precisado que por el solo
ministerio de la ley e independientemente de toda otra

300
formalidad, la sola circunstancia de informar por escrito al
empleador la decisin de acogerse al mecanismo del art. 369,
produce el efecto de originar un nuevo contrato colectivo de
trabajo, aun cuando el nuevo contrato no hubiere sido
escriturado644.
El contrato colectivo forzoso es aplicable a todos los
trabajadores involucrados en la negociacin, incluso aquellos
que no estaban comprendidos como beneficiarios del
contrato vigente al momento de presentarse el proyecto. En
este punto, la jurisprudencia administrativa ha postulado un
criterio distinto, que no compartimos, sealando que para los
trabajadores sujetos slo a contrato individual que
conformaban el grupo negociador las iguales estipulaciones
que menciona el art. 369 son las de sus respectivos contratos
individuales645.
Recordemos que se trata de un nuevo contrato colectivo y
la ley habla de iguales estipulaciones a las contenidas en los
respectivos contratos vigentes al momento de presentarse el
proyecto. Esos contratos obviamente son colectivos aunque
no lo diga el CT. Desde ya, cabe anotar que las estipulaciones
de ambas figuras contractuales difieren en naturaleza y que
con el criterio de la DT podra ocurrir que los trabajadores
mantuvieran las clusulas de sus contratos individuales sin
las de reajustabilidad que pactaron en su oportunidad
individualmente con su empleador, segn lo dispone el inc.
tercero del art. 369, lo cual obviamente no estuvo en la
mente del legislador.
Qu ocurre si los trabajadores que conforman el grupo
negociador estaban afectos a distintos contratos colectivos?
En este punto la DT ha sealado que debern reproducirse en
el contrato colectivo forzoso las clusulas de sus respectivos
contratos colectivos646. Debemos preguntarnos, sern dos o
ms contratos colectivos forzosos distintos o uno slo con
distintos tipos de clusulas? En la primera opcin, podra
darse el absurdo de que hubiese un trabajador con un
contrato colectivo. En la segunda, pensamos que no es
procedente la existencia de un instrumento colectivo con
clusulas distintas para trabajadores en similar situacin
laboral, por lo que postulamos una solucin distinta.

301
 En efecto, para el caso en cuestin, opinamos que la
comisin negociadora no slo tiene potestad para forzar al
empleador a firmar este contrato colectivo forzoso, sino para
optar por el instrumento colectivo que ms le convenga de
los respectivos que beneficiaban a sus representados, aunque
la ley no lo disponga expresamente.
Otra materia que debemos mencionar es aquella relativa a
la concurrencia de contratos. Cabe recordar que el art. 307
del CT establece que ningn trabajador podr estar afecto a
ms de un contrato colectivo de trabajo celebrado con el
mismo empleador de conformidad a las normas del Cdigo y
que el art. 328 inc. segundo estatuye que el trabajador que
tenga un contrato colectivo vigente no podr participar en
otras negociaciones colectivas, en fechas anteriores a las del
vencimiento de su contrato, salvo acuerdo con el empleador.
Se entender que hay acuerdo del empleador si no rechaza la
inclusin del trabajador en la respuesta que d al proyecto de
contrato colectivo, siempre que en ste se haya mencionado
expresamente dicha circunstancia.
Opinamos que ambas normas limitan la libertad sindical
de los actores sociales. No existen motivos para impedir que
por mutuo acuerdo empleadores y trabajadores negocien ms
de un contrato, sin perjuicio de que por esta va se cometa
algn fraude a la legislacin laboral.
11.9. ENMIENDA DEL CONTRATO
Pueden los sujetos colectivos por un acuerdo posterior
derogar o modificar in melius o in pejus las normas de un
contrato colectivo anterior?
La ley no lo prohbe y slo debiera tenerse en
consideracin el art. 5 inc. segundo del CT, en orden a que
la enmienda no puede transgredir las normas imperativas
que consagran mnimos legales. Por otra parte, con la nueva
ley, que dispone como lmite mximo de vigencia un plazo de
cuatro aos para los contratos colectivos, deber
considerarse si las enmiendas relativas a la vigencia del
instrumento pueden superar los cuatro aos desde la fecha
de vigencia original del mismo. Al respecto, opinamos
afirmativamente ya que la enmienda es producto de un
acuerdo colectivo y en un momento dado puede resultar

302
inconveniente realizar una nueva negociacin. Distinto es lo
que ocurre respecto del efecto de esta prrroga en cuanto a
la extensin del art. 346, como estudiamos en su
oportunidad.
Como expresamos con anterioridad, la inderogabilidad in
pejus no funciona en nivel colectivo, y las partes del contrato
colectivo pueden modificarlo al tenor del art. 5 inc. tercero
del CT, cuyo texto establece que los contratos colectivos
podrn ser modificados por mutuo consentimiento en
aquellas materias en que las partes hayan podido convenir
libremente.
Las enmiendas hechas de comn acuerdo por las partes
tendrn la naturaleza de convenio colectivo, y no de contrato
colectivo que es producto del procedimiento reglado. De
hecho, el art. 178 del CT expresamente hace referencia a la
posibilidad de que un convenio colectivo complemente,
modifique o reemplace estipulaciones de contratos colectivos.
Cabe precisar, que la validez de la referida enmienda
depende de que se conforme la voluntad colectiva, lo que
ser ms fcil si se trata de un sindicato constituido como tal,
a diferencia de una coalicin transitoria de trabajadores.
Estimamos que en ambas situaciones ser necesario
reunir a lo menos el qurum requerido para aprobar la ltima
oferta del empleador, esto es mayora absoluta de los
trabajadores involucrados en el contrato (art. 378 inc.
segundo del CT habla de mayora absoluta de los
involucrados en la negociacin), con exclusin de aquellos
trabajadores a quienes se les haya extendido el instrumento.
Pensamos que no se requiere de la unanimidad de los
trabajadores involucrados para la enmienda, ya que para la
propia perfeccin del contrato colectivo la ley no la exige
(art. 378 del CT), y en la prctica, de exigirse tal unanimidad,
sera imposible la enmienda de estos contratos.
Por otro lado, tampoco es posible sostener que la
modificacin slo pueda afectar a los trabajadores que la
aprueben ya que su efecto es colectivo y como hemos
estudiado, la contratacin colectiva obedece a intereses
colectivos de difcil divisin en la prctica.

303
 No obstante, la DT sostuvo otro criterio en esta materia, al
sealar que las modificaciones de un contrato colectivo por
la organizacin sindical son inoponibles respecto de los
socios afectados a dicho instrumento colectivo que no
concurran con su voluntad personalmente o a travs de
mandatario, a la suscripcin de las referidas
modificaciones647. En otro pronunciamiento, la DT valid la
enmienda contractual ya que el directorio sindical fue
expresamente autorizado por la respectiva asamblea para
modificar el contrato colectivo vigente648.
11.10. EL CONVENIO COLECTIVO: DEFINICIN
Nuestro CT contempla adems la posibilidad de que los
actores sociales negocien colectivamente sin sujecin a las
normas de la negociacin reglada.
En el captulo anterior, hicimos expresa referencia a la
negociacin no reglada e informal, comentando que con
posterioridad a la reforma de la ley N 19.759 debemos
distinguir entre negociacin no reglada sindical y por grupos
de trabajadores.
Producida esta negociacin informal o no reglada el
acuerdo alcanzado se denomina por nuestra legislacin como
convenio colectivo (art. 314 bis C inc. segundo).
El CT dispone que sin perjuicio del procedimiento de
negociacin colectiva reglada, en cualquier momento y sin
restricciones de ninguna naturaleza, podrn iniciarse entre
uno o ms empleadores y una o ms organizaciones
sindicales, negociaciones directas y sin sujecin a normas de
procedimiento para convenir condiciones comunes de trabajo
y remuneraciones, por un tiempo determinado (art. 314 inc.
primero649).
En su oportunidad, hicimos presente que la expresin
una o ms organizaciones sindicales comprende cualquier
organizacin sindical, y no slo las reguladas por el Cdigo.
El art. 314 inc. segundo expresamente menciona que los
sindicatos de trabajadores transitorios o eventuales podrn
pactar con uno o ms empleadores, condiciones comunes de
trabajo y remuneraciones para determinadas obras o faenas
transitorias o de temporada y los arts. 314 bis A y B se

304
refieren a la negociacin no reglada de los sindicatos que
agrupen a trabajadores de temporada.
Adems, el art. 314 bis establece las formalidades
mnimas para las negociaciones no regladas de los grupos de
trabajadores.
Los aspectos procedimentales de estas negociaciones los
analizamos en su oportunidad. Cabe recordar que la ley
establece que estas negociaciones no regladas de los arts.
314 a 314 bis B no se sujetarn a las normas procesales
previstas para la negociacin colectiva reglada ni darn lugar
a los derechos, prerrogativas y obligaciones que se sealan
en este Cdigo y que los instrumentos colectivos que se
suscriban se denominarn convenios colectivos y tendrn los
mismos efectos que los contratos colectivos, sin perjuicio de
las normas especiales a que se refiere el artculo 351 (art.
314 bis C).
El CT define al convenio colectivo como el suscrito entre
uno o ms empleadores con una o ms organizaciones
sindicales o con trabajadores unidos para tal efecto, o con
unos y otros, con el fin de establecer condiciones comunes de
trabajo y remuneraciones por un tiempo determinado, sin
sujecin a las normas de procedimiento de la negociacin
colectiva reglada ni a los derechos, prerrogativas y
obligaciones propias de tal procedimiento (art. 351 inc.
primero).
Por tanto, estamos ante una figura jurdica que en
principio no se encuentra sujeta a formalidades y cuyo
reconocimiento estara de ms salvo por el hecho de que el
legislador le otorga efectos de contrato colectivo.
Cabe recordar que por las reglas generales del derecho
comn, empleadores y trabajadores siempre pueden negociar
y firmar los acuerdos que estimen convenientes. El problema
surge en cuanto a los efectos de estos acuerdos y su
posibilidad de inhibir la negociacin colectiva reglada,
materia que estudiaremos en los prximos prrafos.
Por su parte, los sindicatos o grupos de trabajadores
eventuales o transitorios podrn pactar con uno o ms
empleadores, condiciones comunes de trabajo y
remuneraciones para determinadas obras o faenas

305
transitorias o de temporada (art. 314 inc. segundo CT),
celebrando un convenio colectivo. En nuestro derecho estos
sindicatos no pueden negociar colectivamente en forma
reglada, lo que explica que el legislador les reconozca
expresamente la posibilidad de firmar un convenio colectivo.
Adems, cabe precisar que estos sindicatos podrn tambin
representar a sus asociados en la firma de los convenios de
provisin de puestos de trabajo de los trabajadores
portuarios eventuales (arts. 134, 142 y 143 CT).
La amplitud dada por el legislador al expresar que estos
convenios pactados con sindicatos (art. 314) pueden
celebrarse en cualquier momento y sin restricciones de
ninguna naturaleza conlleva diversas consecuencias.
Los convenios pueden firmarse por iniciativa de los
trabajadores o de los empleadores. En la prctica la
tendencia es que la iniciativa en la firma de estos
instrumentos es de los empleadores.
Adems, los convenios colectivos pueden celebrarse en
cualquier momento, sin las limitaciones establecidas para la
negociacin reglada. En su negociacin, no es obligatorio
contratar para ninguna de las partes, las negociaciones son
directas y el contenido de los acuerdos es libremente
determinado por las mismas. Asimismo, la utilizacin de esta
modalidad no habilita para recurrir a la huelga o cierre
patronal.
Excepcin a lo anterior lo constituyen los requisitos
contemplados para el convenio colectivo negociado por
grupos de trabajadores y los por sindicatos que agrupen a
trabajadores agrcolas de temporada.
En los prximos acpites nos referiremos a los sujetos,
contenido, efectos y naturaleza de estos instrumentos.
11.11. SUJETOS
Como hemos sealado, los empleadores y trabajadores,
individual o colectivamente, siempre podrn celebrar
diversos acuerdos en concordancia con las reglas del derecho
comn.
No obstante, en las convenciones colectivas expresamente
reconocidas por la legislacin el CT exige que haya un sujeto
colectivo por parte de los trabajadores, ya que reconocer a

306
dicho instrumento los efectos de un contrato colectivo. Esta
exigencia ha sido expresamente introducida por la ley N
19.759650.
Adems, podrn negociar un convenio colectivo aquellos
trabajadores que no pueden formar parte del procedimiento
reglado, segn lo dispuesto en el art. 305 del CT, siempre que
renan los requisitos del art. 314 bis, salvo los aprendices
que tampoco pueden celebrar convenios colectivos (art. 82).
Por otra parte, tambin podr negociarse un convenio
colectivo en aquellas empresas que no pueden negociar en
forma reglada, por aplicacin del art. 304 del CT.
Los trabajadores podrn ser representados por un
sindicato (de los del art. 216 u otro cualquiera) o por la
agrupacin transitoria que conformen segn los requisitos
legales.
11.12. CONTENIDO
En cuanto al contenido el legislador no ha dispuesto lmite
alguno para el convenio colectivo.
No obstante, un convenio jams podr vulnerar los
derechos mnimos e irrenunciables estatuidos por las leyes
laborales. Tampoco podr alterar un contrato colectivo salvo
que, en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 5 inc. tercero
del CT, se conforme la voluntad colectiva que pact
originariamente dicho instrumento, segn explicamos al
hablar de la enmienda de los contratos colectivos.
Sin duda, resulta del mayor inters la posibilidad de
negociar y convenir colectivamente respecto de la facultad de
organizar, dirigir y administrar la empresa, materia de
negociacin prohibida en el procedimiento reglado.
El Cdigo, adems, establece cierto lmite al contenido de
los convenios, en el caso de concurrencia de instrumentos
colectivos de diverso nivel, al disponer que los convenios
colectivos supraempresa, ya sea porque los suscriban
sindicatos o trabajadores de distintas empresas con sus
respectivos empleadores o federaciones y confederaciones en
representacin de las organizaciones afiliadas a ellas con los
respectivos empleadores, podrn regir conjuntamente con los
instrumentos colectivos de empresa en cuanto ello no
implique disminucin de las remuneraciones, beneficios y

307
derechos que correspondan a los trabajadores por aplicacin
del respectivo instrumento colectivo de empresa (art. 351
inc. final).
Finalmente, debemos mencionar el art. 314 bis B que se
refiere al contenido de los convenios colectivos pactados por
sindicatos que agrupan a trabajadores agrcolas de
temporada, y que estudiamos a pretexto del contenido de los
contratos colectivos.

11.13. EFECTOS
El art. 350 CT seala que el convenio colectivo se regir
por las mismas normas del contrato colectivo, en lo referente
a su contenido, plazo de vigencia y efectos.
Cabe preguntarse si puede un convenio colectivo
enmendar o modificar o derogar un contrato colectivo en
ejecucin, si puede un contrato colectivo modificar o
enmendar un convenio colectivo vigente y si un convenio
colectivo puede modificar o derogar a otro convenio
colectivo.
Siempre la enmienda de un contrato colectivo en
ejecucin (producto del procedimiento reglado) se har por
medio de un convenio colectivo, segn expresamos en su
oportunidad.
Por el contrario, un contrato colectivo slo podr
enmendar o modificar un convenio colectivo cuando se sujete
(el contrato colectivo) a las reglas de la negociacin colectiva
reglada, ya que en principio el convenio colectivo produce los
mismos efectos que el contrato colectivo. En el mismo sentido
se ha pronunciado la DT651, sealando que, salvo
excepciones, el convenio colectivo produce los mismos
efectos que el contrato colectivo, por lo que, con anterioridad
a su fecha de vencimiento, los trabajadores estn
inhabilitados de participar en un proceso reglado de
negociacin colectiva, salvo que exista acuerdo con el
empleador (arts. 328 y 351 CT).
Por ltimo, no existe inconveniente para que un convenio
colectivo en ejecucin pueda ser enmendado por otro
convenio colectivo (art. 5 inc. final CT).

308
 Respecto de los trabajadores no comprendidos en el
convenio colectivo, la ley dispone expresamente que podrn
presentar proyectos de contrato colectivo segn las normas
de la negociacin colectiva reglada (arts. 314 bis inc. final y
317).
Por su parte, el art. 351 en sus incs. segundo y tercero
regula los efectos de los convenios colectivos.
Esta norma dispone que la ultractividad del contrato
colectivo slo se aplicar tratndose de convenios colectivos
de empresa.
Asimismo, no les ser aplicable a estos convenios lo
dispuesto en el artculo 347, sobre vigencia del contrato
colectivo, e inciso primero del artculo 348, respecto del
efecto real o imperativo, cuando en los respectivos convenios
se deje expresa constancia de su carcter parcial o as
aparezca de manifiesto en el respectivo instrumento.
Por tanto, el legislador limita en ciertos casos los efectos
del convenio colectivo y, en nuestra opinin, claramente
distingue entre convenios colectivos propiamente tales (de
los arts, 314 a 314 bis C) y convenios, pactos o acuerdos
colectivos de derecho comn (convenios de carcter parcial
art. 351 inc. tercero).
Cundo un convenio colectivo tiene carcter parcial?
Cuando es pactado por sujetos individuales o las materias
que abarca son limitadas o de carcter individual. Estos
convenios parciales son convenios colectivos de derecho
comn (impropio o plural, o individual mltiple652), lo que
justifica plenamente que el legislador no les otorgue efectos
colectivos ya que no son un instrumento colectivo. Por las
mismas razones, este tipo de convenios de derecho comn no
puede inhibir el inicio de una negociacin colectiva reglada.
En este sentido han operado las enmiendas de la ley N
19.759653.
Finalmente, cabe acotar que las estipulaciones de los
convenios colectivos pactados por sindicatos que agrupan a
trabajadores agrcolas o de temporada, se tendrn como
parte integrante de los contratos individuales que se celebren
durante su vigencia con quienes se encuentren afiliados al
sindicato y tendrn el plazo de duracin que le fijen las

309
partes, que no podr ser inferior a la respectiva temporada
(art. 314 bis B inc. final).
11.14. NATURALEZA JURDICA
Al tenor de lo expuesto en el prrafo anterior, concluimos
que la naturaleza jurdica del contrato y del convenio
colectivo (producto de los arts. 314, 314 bis o 314 bis A) es
idntica, ya que ambas figuras son producto de la
composicin de intereses colectivos contrapuestos en un
proceso de negociacin colectiva y producen la misma
eficacia normativa, obligatoria y personal. Si falta uno de
estos elementos nos encontramos ante un convenio colectivo
de derecho comn o convenio colectivo impropio o
plural654 o individual mltiple, que carece de efectos
colectivos y no puede inhibir la negociacin colectiva reglada.
11.15. LOS FALLOS ARBITRALES
Junto con el contrato colectivo y con el convenio colectivo,
nuestro sistema contempla los fallos arbitrales provenientes
de arbitrajes voluntarios u obligatorios.
Las partes negociadoras pueden recurrir al arbitraje en
cualquier momento de la negociacin, inclusive durante la
huelga o el cierre patronal.
El arbitraje obligatorio procede en dos situaciones. En
aquellas empresas en las cuales los trabajadores tienen
prohibida la declaracin de huelga y no se haya logrado un
acuerdo directo entre las partes en la negociacin (art. 384
CT).
Procede, asimismo, cuando el Presidente de la Repblica
decrete la reanudacin de faenas en una huelga o cierre
patronal que, por sus caractersticas, oportunidad o duracin,
cause grave dao a la salud, al abastecimiento de bienes o
servicios de la poblacin, a la economa del pas o a la
seguridad nacional (art. 385 CT).
El fallo arbitral ser fundado y deber contener iguales
menciones que las especificadas para el contrato colectivo
(art. 363 inc. tercero CT).
Son aplicables a los fallos arbitrales diversas normas de
los contratos colectivos, en cuanto a su contenido, vigencia,
extensin y efectos (art. 367 CT).
11.16. OTROS INSTRUMENTOS COLECTIVOS

310
 La contratacin colectiva no se agota en los instrumentos
mencionados en el CT.
En la realidad prctica encontramos diversos anexos,
protocolos, acuerdos, declaraciones de intencin, pactos de
caballeros, que no obstante su informalidad complementan a
los instrumentos colectivos y, a veces, constituyen verdaderos
contratos colectivos atpicos, tanto en el sector privado como
en el pblico.
Lo anterior alcanza gran trascendencia en el sector
pblico, donde los acuerdos colectivos atpicos son cada vez
ms comunes.
El sector pblico en un sentido amplio comprende a todas
las personas que trabajan para el Estado, cualquiera sea su
estatuto jurdico particular655. En este sector debemos
distinguir la administracin pblica propiamente tal, regida
por un Estatuto Administrativo contenido en la ley N 18.834,
de 1989, y un sector de empresas del Estado cuyos
trabajadores se encuentran regidos por el Cdigo del Trabajo
y leyes complementarias.
La administracin pblica propiamente tal comprende la
administracin centralizada, los ministerios y servicios
pblicos dependientes, la administracin pblica
descentralizada, la salud, la educacin, las universidades
estatales, el Congreso Nacional, el Poder Judicial, las Fuerzas
Armadas y de Orden y las Municipalidades.
Nuestra Constitucin Poltica, en su artculo 38, establece
que una ley orgnica constitucional determinar la
organizacin bsica de la administracin pblica, garantizar
la carrera funcionaria y los principios de carcter tcnico y
profesional en que debe fundarse y asegurar tanto la
igualdad de oportunidades de ingreso a ella como la
capacitacin y perfeccionamiento de sus integrantes. Por su
parte, la ley N 18.575, de 1986, desarrolla este precepto
constitucional y sienta las bases generales de la
Administracin del Estado.
Los trabajadores de la administracin pblica propiamente
tal se rigen por un estatuto de derecho pblico,
absolutamente diferente a la situacin laboral de los
trabajadores del sector privado, regidos por el CT. Por otra

311
parte, en el caso de algunos sectores como los profesores, las
municipalidades y las Fuerzas Armadas y de Orden, existen
estatutos especiales que complementan el Estatuto
Administrativo de carcter general. Adems, los profesores
de la educacin se rigen por un rgimen legal especial
contenido en la ley N19.070, de 1991.
Cabe agregar que las municipalidades han formado
corporaciones de derecho privado, particularmente para los
servicios de educacin y de salud, en conformidad a las
normas del Cdigo Civil sobre corporaciones de derecho
privado sin fines de lucro. Los trabajadores de estas
corporaciones se rigen por el CT y la legislacin social
complementaria, teniendo por tanto un rgimen jurdico
similar al de los trabajadores del sector privado.
Respecto del rgimen jurdico de este sector, en el
captulo anterior mencionbamos que nuestro ordenamiento
no considera la posibilidad de que el sector pblico negocie
colectivamente.
En efecto, la CPR hace referencia a los funcionarios
pblicos en sus artculos 38 (sobre organizacin bsica de la
administracin pblica), 19 N 16 inciso final (relativo a los
casos en que los trabajadores no pueden recurrir a la huelga)
y 19 N 17 (que garantiza la admisin a todas las funciones y
empleos pblicos, sin otros requisitos que los que impongan
la Constitucin y las leyes).
Por otra parte, nuestro pas ha ratificado recientemente el
Convenio N 151 de la OIT, de 1978, sobre proteccin del
derecho de sindicacin y los procedimientos para determinar
las condiciones de empleo en la administracin pblica. Este
Convenio contiene normas sobre proteccin del derecho de
sindicacin, acerca de las facilidades que deben concederse a
las organizaciones de empleados pblicos, respecto de los
procedimientos para la determinacin de las condiciones de
empleo en este sector, sobre la solucin de conflictos y
acerca de los derechos civiles y polticos de los empleados
pblicos.
Aunque las asociaciones de funcionarios pblicos tienen
las ms amplias finalidades, pudiendo desarrollar casi todas
las tareas propias de un sindicato, tales como actividades de

312
carcter educacional y de formacin profesional,
participando adems en mutualidades de diversa ndole, no
se contempla la posibilidad de que negocien colectivamente,
lo que debiera considerarse a fin de reconocer y regular un
fenmeno cada vez ms presente en nuestra sociedad. En
esta materia debiera servir de gua el Convenio 151 de la OIT.
En los hechos, la actuacin de estas asociaciones es ms
amplia que la contemplada en la ley, representando los
intereses colectivos de todos los funcionarios del sector.
Por su parte, el art. 78 letra i) del Estatuto Administrativo,
ley N 18.834, establece como prohibicin para los
funcionarios el organizar o pertenecer a sindicatos en el
mbito de la Administracin del Estado; dirigir, promover o
participar en huelgas, interrupcin o paralizacin de
actividades, totales o parciales, en la retencin indebida de
personas o bienes, y en otros actos que perturben el normal
funcionamiento de los rganos de la Administracin del
Estado.
Adems, la ley N 12.927, sobre Seguridad del Estado,
contempla en su artculo 11 penas corporales y multas a los
responsables de toda interrupcin o suspensin colectiva,
paro o huelga de los servicios pblicos o de utilidad pblica,
o en las actividades de la produccin, del transporte o del
comercio, producido sin sujecin a las leyes y que produzcan
alteraciones del orden pblico o perturbaciones en los
servicios de utilidad pblica o de funcionamiento legal
obligatorio o dao a cualquiera de las industrias vitales,.
Por lo tanto, desde una perspectiva jurdico formal, no se
considera la posibilidad de conflicto colectivo en el sector
pblico, en gran parte debido a la fortaleza de ciertos
argumentos bastante tradicionales y ya superados en el
derecho comparado, pero an en boga en nuestra cultura
jurdica nacional.
No obstante, en la prctica, son numerosas las
negociaciones informales y las movilizaciones y huelgas
ilegales producto de diversos conflictos colectivos en este
sector656.
Los procesos negociadores del sector pblico chileno
pueden ser caracterizados porque son negociaciones

313
realizadas al margen de la normativa positiva existente, que
se efectan entre los representantes del Gobierno y de las
agrupaciones de trabajadores, cuyo contenido ha sido
tradicionalmente remuneracional, con una tendencia a la
expansin de las materias en ciertos casos. En estos procesos
son comunes las movilizaciones ms o menos violentas, por
parte de los trabajadores, a fin de presionar a favor de sus
peticiones.
Los pactos, acuerdos y protocolos alcanzados carecen de
tipificacin jurdica657, sin perjuicio de ser respetuosamente
cumplidos por las autoridades pblicas, como acuerdo de
caballeros y ante la eventual amenaza de nuevas
movilizaciones o medidas de autotutela. En buenas cuentas
estos acuerdos se rigen por la denominada eficacia social ya
que su incumplimiento no produce responsabilidades
jurdicas y carece de exigibilidad en sede judicial, sin
perjuicio de la eventual responsabilidad de carcter social
sancionable a travs de acciones directas, especialmente la
huelga658.
Adems, los pactos, acuerdos y protocolos alcanzados
suelen tener eficacia personal general, ya que se aplican a
todos los trabajadores y reparticiones comprendidos en su
mbito de aplicacin.
Anualmente el reajuste del sector pblico es negociado
colectivamente por la ANEF y el Gobierno, acuerdo que
posteriormente es refrendado por el Congreso Nacional en la
ley de reajuste para dicho sector. Otros sectores en los que
comnmente se producen negociaciones son la salud, la
educacin y las Municipalidades.
Las negociaciones del sector pblico se concretan en
diversos acuerdos, pactos o protocolos de carcter
informal. En casi todos los casos nos encontramos con
acuerdos escritos, de rango colectivo, concluidos entre
representantes de los funcionarios y el Gobierno o sus
emisarios, para reglamentar las condiciones laborales de un
determinado grupo de trabajadores pblicos.
Se trata de verdaderos contratos colectivos atpicos, ya
que responden a la definicin y funcin del contrato colectivo
generalmente aceptado en la doctrina y en derecho

314
comparado, y su carcter es de atpicos por no encontrase
contemplados ni regulados en el CT ni en otro texto legal.
La principal funcin de estos contratos colectivos atpicos
es normativa, sin perjuicio de las funciones de paz,
obligatoria y de gestin.
En cuanto al contenido, destaca su amplitud de materias
en comparacin con la negociacin colectiva del sector
privado. De hecho, es comn en muchas negociaciones
atpicas del sector pblico que se comprendan contenidos
relacionados con la organizacin, direccin y administracin
de la respectiva entidad.
Desde una perspectiva de derecho positivo, estos
contratos colectivos atpicos no son ilegales ya que el
ordenamiento jurdico no los prohbe, ni siquiera los
contempla, por lo que podemos decir que son extralegales.
No obstante, las huelgas o paralizaciones que se desarrollan
fuera del marco legal contemplado en el CT y en la ley N
12.927 sobre Seguridad del Estado, son ilegales y si un
contrato colectivo atpico fue negociado en parte debido a
una huelga o paralizacin de esta naturaleza, podra
postularse su ilegalidad.
Cabe agregar que ante las movilizaciones, paralizaciones y
huelgas ilegales la autoridad no ha aplicado la legislacin
penal contenida en esta ley y ha preferido negociar con los
trabajadores. Lo anterior por razones de orden poltico, por
la gran fuerza, organizacin y convocatoria de los
funcionarios que negocian, y por la inconveniencia de una
legislacin anticuada y excesivamente limitativa de un
fenmeno social cada vez ms aceptado y legitimado, como
es el sindicalismo en el sector pblico.
Crisstomo Pizarro seala que, en general, los gobiernos
han prescindido de la institucionalidad para definir su
poltica frente al movimiento sindical659.
En cuanto a sus efectos, la extralegalidad y eventual
ilegalidad de los contratos colectivos atpicos conlleva su
carencia de fuerza obligatoria desde una perspectiva jurdico
formal. Sin embargo, esto no quiere decir que estas figuras
atpicas carezcan de tutela ya que generalmente el Gobierno
cumple en forma escrupulosa las obligaciones que emanan de

315
las mismas, por las mismas razones que lo llevaron a
negociar y buscar un acuerdo, ante la posibilidad de nuevas
paralizaciones o movilizaciones.
Es interesante sealar que en una queja presentada en
contra del Gobierno de Chile por el Colegio de Profesores de
Chile A.G., en 1997, el CLS estim que el proceso de dilogo
laboral y tcnico para fijar el reajuste general y los
aguinaldos para el sector pblico constitua un verdadero
proceso de negociacin colectiva entre las autoridades
administrativas y las organizaciones sindicales del sector
pblico660.
Como vemos, la organizacin y fuerza de los trabajadores
ha construido en el sector pblico chileno todo un derecho
colectivo del trabajo al margen de la legalidad, cuya
situacin slo es comparable a los orgenes del derecho
sindical a fines del siglo pasado.
Esta evolucin es notable comparada con la situacin del
sector privado, caracterizada por la debilidad sindical, la falta
de organizacin de los trabajadores, y donde los derechos
sindicales dependen en forma casi absoluta de lo que el
legislador determine. Por el contrario, en el sector pblico la
fuerza de los hechos hace innecesaria una tutela sindical por
parte de la ley, salvo en lo relativo a los derechos de los
terceros que puedan verse perjudicados por las huelgas de
este sector.
Por otro lado, el sector pblico es mucho ms organizado
que el privado, su estructura est menos dividida y la
estabilidad laboral de los funcionarios contemplada en el
estatuto de derecho pblico que los rige fomenta su
organizacin y sus planteamientos reivindicativos. Asimismo,
muchos trabajadores de este sector pertenecen a mbitos
tradicionalmente postergados en materia remuneracional o a
mbitos donde prestan servicios esenciales para la
comunidad, conformndose una mstica y solidaridad
especial, ausente en el sector privado, donde el
individualismo de los trabajadores se ha constituido en la
regla general.
Estos especiales caracteres del sector pblico acrecientan
su fuerza sindical y las posibilidades de utilizacin de

316
mecanismos de autotutela, al margen del restrictivo marco
legal regulatorio que no considera la posibilidad de negociar
colectivamente y sanciona penalmente los paros,
movilizaciones y huelgas. Esta arcaica legislacin no permite
regular y encauzar estos conflictos, lo cual puede revestir
ciertos peligros cuando se trata de servicios esenciales.
Adems, cabe destacar la gran amplitud de materias en la
contratacin del sector pblico, el dinamismo de la
negociacin que permite un dilogo constante entre los
actores sociales, y la extensin de los efectos, muchas veces
erga omnes en lo relativo a los aumentos salariales.
En la actualidad, se requiere de una regulacin mnima
del fenmeno colectivo del sector pblico, que comprenda las
enmiendas constitucionales y legales pertinentes a fin de
regular la huelga en servicios esenciales para este sector, en
base a la doctrina de la OIT, ya que la actual y anquilosada
legislacin penal es absolutamente ineficaz para regular
estos conflictos. Dicha legislacin debe tutelar los derechos
de los terceros involucrados y fomentar el dilogo entre las
agrupaciones del sector pblico y el Gobierno.

317
 CAPTULO XII

LA HUELGA
12.1. LA AUTOTUTELA SINDICAL
Desde los inicios de la Revolucin Industrial el principal
problema de los trabajadores ha sido su desigual poder en
relacin con los empleadores.
Si bien la desigualdad econmica no constituye una
novedad en materia contractual, las especiales
caractersticas de la relacin laboral, por la dependencia y
subordinacin del trabajador respecto del empleador, y las
consecuencias sociales derivadas del hecho de que la gran
mayora de la poblacin slo vive de un sueldo o de su
trabajo, implican que las injusticias reiteradas pueden
producir perjuicios de proporciones para la convivencia
social y conducir a la miseria social y moral a gran parte de la
poblacin.
Todos estos caracteres tan particulares justificaron la
fuerte intervencin estatal en la relacin de trabajo, sin
perjuicio de que, en forma paralela, los trabajadores van
tomando conciencia de sus intereses comunes y de que
reunidos y cohesionados pueden negociar en conjunto con el
empleador y contrarrestar en parte su poder econmico y
social. Es as como surgen espontneamente las medidas de
autotutela.
La autotutela sindical permite que los trabajadores
presionen a fin de obtener la satisfaccin de sus
pretensiones. Se trata de medidas diversas, desde una
declaracin pblica, una marcha, una olla comn, cualquier
otra manifestacin de descontento y, por cierto, la huelga, sin
duda la manifestacin ms importante de la autotutela
sindical.
Por autotutela entendemos la accin de los propios
trabajadores tendiente a la proteccin de sus derechos e
intereses, sea para garantizar el cumplimiento de las normas
vigentes, sea para obtener un progreso en el nivel de
proteccin actual661.
Por mucho que la legislacin laboral sea protectora, si los
trabajadores no pueden autotutelar sus prerrogativas lo ms

319
probable es que la normativa protectora no se aplique en la
prctica.
La doctrina es unnime en esta materia. Por ejemplo,
Kahn-Freund postulaba que una completa negacin o una
restriccin muy severa de la libertad de huelga puede ser un
indicador de que la libertad sindical slo existe sobre el
papel662.
Por su parte, Gino Giugni explica que el derecho de huelga
confiere al principio de libertad de organizacin un potente
instrumento de efectividad, ya que es esta garanta la que
permite la existencia y actuacin de la organizacin sindical
dentro de un sistema econmico centrado en el mercado y en
la iniciativa econmica privada663.
scar Ermida seala que la huelga es un instrumento de
la libertad sindical664 y que consiste en un instituto tpico
del derecho colectivo que procura efectivizar, precisamente,
la autotutela laboral y la libertad sindical665.
Wolfgang Dubler, citando al Tribunal Federal Alemn,
destaca que para evolucionar desde la libertad individual de
asociacin a un sistema de convenios colectivos debe
aceptarse necesariamente el derecho a la huelga, ya que, de
no ser as, las negociaciones sobre convenios colectivos
representaran tan slo una peticin colectiva de
limosna666.
Dada su trascendencia, en los prrafos siguientes
estudiaremos la huelga como principal forma de autotutela
laboral, sin perjuicio de referirnos, al final, a otras medidas
autotutelares.
12.2. LA HUELGA: NOCIN ELEMENTAL Y
GENERALIDADES
Como hemos explicado, la negociacin colectiva y la
huelga constituyen las bases esenciales de todo sistema de
relaciones laborales.
Para que la libertad sindical pueda cumplir su finalidad, no
basta que los trabajadores puedan agruparse y formar
sindicatos, sino que deben poder equiparar el poder del
empleador, para lo cual la concertacin colectiva es de vital
importancia, y la autotutela colectiva, especialmente la
huelga, un elemento esencial.

320
 Una libertad sindical que slo comprende la posibilidad de
constituir sindicatos y de afiliarse y desafiliarse a los mismos
es un concepto vaco de contenido y finalidad. Si los
trabajadores no cuentan con un instrumento de poder, como
la huelga, difcilmente podrn negociar con igualdad sus
condiciones de trabajo.
Cabe precisar, adems, que la huelga es anterior al
derecho del trabajo, ya que surge como hecho sociolgico
cuando los trabajadores toman conciencia de sus intereses en
comn y comprenden que la unin hace la fuerza. No deja de
ser notable que el Derecho cambiara su postura inicial ante
este fenmeno, desde una perspectiva que condenaba
absolutamente esta prctica para terminar legitimndola y
considerndola un elemento esencial del derecho laboral y
del orden pblico667.
Es posible distinguir tres estadios en esta materia:
prohibicin, tolerancia y legitimacin de la huelga,
correspondientes generalmente a los regmenes totalitario,
liberal clsico y de democracia pluralista,
respectivamente668. Aunque esta evolucin no ha sido
siempre lineal, cabe consignar que la tendencia en los pases
de mayor desarrollo econmico es a la plena legitimacin del
derecho de huelga. Como seal Calamandrei si la huelga es
considerada como socialmente peligrosa, socialmente
indiferente o socialmente til, ser prohibida, tolerada o
protegida por el ordenamiento jurdico, respectivamente669.
Dicha legitimacin obedece a diversos factores, entre los
que es necesario destacar el creciente poder de los
trabajadores en las democracias occidentales, la toma de
conciencia acerca de la importancia del trabajo en s y de
su proteccin, as como de los peligros sociales que pueden
producirse por las injusticias permanentes en una sociedad
cada vez ms desarrollada, donde el sentimiento de
marginalidad y abandono de los trabajadores puede conllevar
desequilibrios sociales ms graves que una o varias huelgas.
Por otra parte, la consagracin del derecho de huelga no ha
sido un factor de conflicto, sino que ha operado como un
verdadero disuasivo que abre mayores posibilidades al
dilogo.

321
 Con razn, Umberto Romagnoli explica que la huelga
como institucin jurdica de muy particulares caractersticas
slo tiene parangn con la responsabilidad limitada de los
socios en la sociedad de capitales, graciosamente concedida
durante el siglo XVII670, marcando un giro en la historia
jurdica del capitalismo, al permitir que las personas
participen en una actividad econmica y al mismo tiempo se
sustraigan de las reglas generales de responsabilidad, al no
comprometer la totalidad de su patrimonio personal en sus
deudas671.
Inclusive pensadores econmicos liberales como J. Stuart
Mill, en la poca en que sus contemporneos estimaban que
los sindicatos y la huelga obstaculizaban el libre mercado de
trabajo, estimaban que en la configuracin de la oferta y la
demanda interviene la voluntad y accin de los trabajadores,
cuidando sus intereses en un sistema de libre competencia,
donde por medio de la unin con sus pares y de la amenaza
de la huelga pueden exigir una participacin en las ganancias
que se derivan del trabajo que venden672. Para este
pensador, aunque las asociaciones de trabajadores y las
huelgas produzcan una elevacin en el precio de los
productos, no siempre deben considerarse como un mal, ya
que la baratura de los gneros slo es deseable cuando se
debe a que su produccin cuesta poco trabajo y no cuando la
ocasiona la mala remuneracin de ste673.
Jurdicamente la consideracin de la huelga como delito,
como incumplimiento contractual o como derecho depende
de que se resalte el carcter individual o colectivo de la
misma. Su aspecto individual se relaciona con la abstencin
de trabajo y el colectivo con su naturaleza de medida de
presin que busca equilibrar la desigualdad individual de los
trabajadores respecto de los empleadores. Si se acenta su
aspecto colectivo, puede estimarse que se trata de un delito
(siglo XIX) o un derecho ( siglo XX). De centrarse en su
carcter individual, se la puede considerar como un
incumplimiento contractual674. En este ltimo caso, Snchez
Martnez destaca que el supuesto carcter privado del
contrato produce todos sus efectos en cuanto a las
consecuencias negativas para el trabajador, a diferencia de

322
cuando se trata de preservar la libertad del empresario, de
otros trabajadores o terceros afectados, realzando la
dimensin social del mismo675.
La huelga ha operado a travs de la historia como fuente
material y formal del derecho laboral676. En efecto, ha sido
impulsora de la legislacin laboral, especialmente en el siglo
XIX en cuanto fuente material de la normativa protectora
laboral. Posteriormente, una vez reconocida como derecho, la
huelga operar en determinadas circunstancias como fuente
formal del derecho laboral, constituyendo, eventualmente, en
el caso de nuestra negociacin colectiva reglada, una de las
etapas de elaboracin de las normas del contrato colectivo.
Tradicionalmente se define la huelga como una
abstencin colectiva de trabajo.
En este contexto es posible distinguir diversas
clasificaciones y tipos de huelgas677. Dentro de las ms
importantes, se habla de huelgas sindicales y huelgas
salvajes o no sindicales, segn si son o no declaradas por un
sindicato; de huelgas de solidaridad y directas, siendo las
primeras aquellas en que el inters representado no afecta
directamente a los trabajadores involucrados en la misma ya
que la suspensin del trabajo se efecta para apoyar
reivindicaciones de carcter econmico de otra huelga ya en
desarrollo, a diferencia de las segundas donde el inters en
conflicto interesa directamente a los huelguistas; de huelga
sorpresa cuando se realiza sin preaviso; huelga de brazos
cados cuando en el transcurso de la misma los trabajadores
permanecen dentro de las instalaciones de la empresa, se
trata de paralizaciones de corta duracin, durante la jornada
laboral y sin abandono del puesto de trabajo, y la huelga con
ocupacin de locales, de larga duracin, con abandono del
puesto de trabajo, con la intencin de interferir con la
produccin y de que no se declare el cierre patronal. Este
ltimo tipo de huelgas puede derivar en diversos ilcitos.
El concepto tradicional de huelga se ha ampliado en las
ltimas dcadas producto de la evolucin en las formas de
trabajo y del surgimiento de la denominada empresa
flexible. En este nuevo contexto, es posible definir a la

323
huelga como todo tipo de perturbacin concertada
colectivamente del proceso de produccin678.
En la misma lnea, diversos autores la han definido como
toda omisin, reduccin o alteracin colectiva del trabajo,
con una finalidad de reclamo o protesta679, o toda
alteracin de la habitualidad productiva680, o como una
excepcionalidad transitoria de la normalidad
productiva681, o como toda perturbacin producida en el
proceso productivo, y principalmente la cesacin temporal
del trabajo, acordada por los trabajadores para la defensa y
promocin de un objetivo laboral o socioeconmico682.

Efectivamente, de la nocin tradicional de huelga, como

cesacin colectiva de trabajo, se ha evolucionado a un
concepto ms moderno que recoge diversas prcticas o
formas de realizar la huelga. Algunos autores hablan de
huelgas atpicas, no obstante que dicha calificacin
depender, en definitiva, de la extensin del concepto de
huelga que se adopte.
En el contexto de esta nocin ms moderna, es posible
distinguir683 huelgas de no colaboracin, de trabajo a
reglamento, de celo o tortuguismo, donde los trabajadores
aplican tal acuciosidad a los procedimientos o reglamentos
de produccin o trabajo que, en definitiva, la labor de la
empresa es alterada por esta va.
Tambin encontramos la denominada huelga blanca o de
trabajo a desgano. Por el contrario, es posible hablar tambin
de huelga activa, hipertrabajo o huelga al revs, donde se
acelera artificialmente el ritmo de trabajo.
Otras modalidades de la huelga, dicen relacin con la
huelga relmpago, de advertencia o simblica, o huelga
virtual, que puede incluso durar un minuto. Tambin est la
huelga intermitente, consistente en la alternancia de paros
breves con perodos de trabajo, y la huelga rotativa,
articulada o turnante, que implica paralizaciones parciales
que se concentran sucesivamente en diversos sectores de la
empresa.
Una modalidad distinta es la denominada huelga
neurlgica o trombosis, que se manifiesta como una huelga

324
parcial concentrada en un determinado sector, relativamente
estratgico, cuya paralizacin conlleva la inactividad de la
totalidad de la empresa.
Tambin est la huelga parcial, que se produce en un solo
sector, actividad o tarea de las mltiples que forman parte de
la totalidad de la prestacin laboral, a fin de paralizar una
seccin o actividad especfica de la empresa o recaer slo en
una de las mltiples actividades laborativas personales del
trabajador, por ejemplo, las huelgas de bolgrafos de los
mdicos espaoles, quienes brindan su atencin mdica
completa, pero se abstienen de escribir los registros o fichas
clnicas o de extender las recetas; as como las huelgas de
correccin de exmenes de los docentes italianos, que
realizan en normalidad su trabajo pero no corrigen las
pruebas o exmenes. Otro caso lo constituyen las huelgas de
cobro de pasajes, en Portugal, donde el transporte colectivo
funciona normalmente, pero no cobra el pasaje, salvo que el
empleador suspenda el servicio684. Tambin las huelgas de
pensamiento, desarrolladas en los aos ochenta en el norte
de Inglaterra, donde los trabajadores que por aos se haban
esforzado en la mejora de los mtodos de trabajo, efectuando
valiosos aportes a la gerencia, dejan de prestar dicha
colaboracin hasta que no sean satisfechas algunas de sus
demandas685, o cuando una famosa compaa de pera
canta a media voz a fin de presionar por sus
prestaciones686.
Como vemos estas diversas modalidades de huelga buscan
la mxima presin a un costo mnimo para los trabajadores.
En cuanto a la consagracin constitucional del derecho de
huelga, existe acuerdo en que la libertad de asociacin
protegida a nivel constitucional implica tambin la libertad
de huelga (Alemania, Blgica, Holanda, Dinamarca y
Luxemburgo)687. En Alemania por ejemplo, la jurisprudencia
ante la inexistencia de una norma constitucional expresa
respecto de la huelga ha entendido que la libertad de
asociacin constitucional no slo comprende una libertad
sino un derecho de huelga688.
Por otra parte, aunque en los Convenios 87 y 98 de la OIT
no se menciona expresamente el derecho de huelga, el CLS y

325
la Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y
Recomendaciones han estimado que la consagracin del
derecho de las organizaciones de trabajadores y empleadores
de organizar su administracin y actividades y de formular su
programa de accin (art. 3 Convenio 87), estableciendo
adems como objeto de dichas organizaciones el fomento y la
defensa de los intereses de los trabajadores o de los
empleadores (art. 10 Convenio 87), implican la posibilidad de
recurrir a la huelga como derecho fundamental de los
trabajadores y sus organizaciones689.
Esta conclusin no es aceptada por el Grupo de los
Empleadores dentro de la OIT, porque los Convenios 87 y 98
no mencionan expresamente este derecho. Sin embargo, han
estimado que el derecho de llevar a cabo acciones directas
(derecho de huelga y cierre patronal) podra posiblemente
reconocerse como parte integrante del derecho internacional
consuetudinario y en este contexto debera rechazarse la
prohibicin completa de este derecho o su regulacin bajo
condiciones excesivamente restrictivas690.
El CLS ha manifestado que el derecho de huelga es un
derecho legtimo691 y fundamental692 de los trabajadores y
sus organizaciones, adems de ser un medio esencial693
para la defensa de sus intereses.
Por otra parte este Comit ha interpretado ampliamente
este derecho, sealando que su utilizacin se justifica no slo
con el objeto de firmar un convenio colectivo determinado, ya
que los trabajadores y sus organizaciones deben poder
manifestar su descontento sobre cuestiones econmicas y
sociales que guarden relacin con los intereses de sus
miembros694.
Asimismo, el CLS ha manifestado que una prohibicin
general de las huelgas de solidaridad podra ser abusiva y los
trabajadores deberan poder recurrir a tales acciones
siempre que la huelga inicial sea legal695.
La huelga constituye a la vez un medio de accin sindical,
un conflicto colectivo del trabajo y un medio de solucin del
conflicto laboral696. Se ha dicho que la huelga es una
exacerbacin del conflicto como forma de solucionarlo697.

326
 La huelga se caracteriza por consistir en una omisin o
perturbacin del trabajo, que expresa una voluntad de
reclamo de los trabajadores y donde dicha voluntad es de
carcter colectivo.
En cuanto a los lmites de la huelga, debemos precisar que
su prohibicin y sancin penal han sido poco efectivas, ya
que este tipo de medidas slo puede obtener resultados
positivos cuando la huelga es un recurso excepcional, siendo
ineficaz frente a conductas masivas, cuando la huelga es un
recurso habitual y general698.
En nuestro sistema cabe distinguir dos categoras de
lmites, los internos y los externos. Los lmites internos dicen
relacin con el concepto o definicin de huelga y los externos
con la armona que cabe entre el derecho de huelga y los
dems derechos fundamentales de las personas699.
En efecto, segn sea la definicin de huelga que se adopte
sta ser ms o menos restringida ya que, como se ha
sealado por diversos autores, definir es limitar. En
nuestro ordenamiento la regulacin efectuada por la ley se
basa en cierta nocin restrictiva y tradicional de huelga,
entendida como abstencin colectiva de trabajo.
Por otra parte, el derecho de huelga no es un derecho
absoluto y su ejecucin debe velar por no afectar otros
derechos de terceros. Lo anterior justifica las limitaciones
impuestas en orden al mantenimiento de los servicios
esenciales y respecto de algunos funcionarios pblicos que
actan como rganos del poder pblico.
Algunos ordenamientos consagran la figura de la huelga
abusiva, ya sea por sus finalidades o por los medios utilizados
en la misma700.
En el nuestro, con los actuales lmites legales a la huelga,
es intrascendente postular su eventual abuso hasta que no
haya una mayor liberalizacin a su respecto, acorde con la
libertad sindical. En todo caso, de legislarse en forma ms
amplia, la ley o la jurisprudencia podrn estatuir limitaciones
al derecho de huelga en relacin a la nocin de abuso del
derecho, a la equivalencia y proporcionalidad de los
sacrificios, al principio de buena fe, al deber mutuo de lealtad

327
o a la necesidad de no daar la capacidad productiva del
empresario701.
Ermida precisa, adems, que una prohibicin general de la
huelga puede ser directa o indirecta702. Es directa cuando la
legislacin establece en forma clara que se prohbe el
derecho de huelga.
Por el contrario, una prohibicin indirecta se da cuando
una ley, decreto o reglamento somete el ejercicio del
derecho de huelga a un nmero de formalidades tal y a la
aplicacin de medios de solucin de conflictos de tal
envergadura, de tal detalle, de tal prolongacin en su trmite
que, en la prctica, tiene el efecto de volver muy difcil o
imposible el ejercicio del derecho de huelga. De hecho, esto
equivale a negar el ejercicio del derecho. Este autor
concluye que no basta el reconocimiento formal del derecho
si el mismo es sometido a una procedimentalizacin tal que
haga ilusorios su ejercicio o eficacia703.
Para el CLS perfectamente pueden establecerse requisitos
y lmites a la huelga siempre y cuando sean razonables, tales
como la obligacin de preavisar, de recurrir a procedimientos
previos de conciliacin, mediacin y arbitrajes voluntarios en
los conflictos colectivos, en la medida que sean adecuados,
imparciales y rpidos y que los interesados puedan participar
en cada etapa, la obligacin de respetar un determinado
qurum y de obtener el acuerdo de la mayora, la celebracin
de un escrutinio secreto para decidir la huelga, la adopcin
de medidas para respetar los reglamentos de seguridad y
para prevencin de accidentes, el mantenimiento de un
servicio mnimo en determinados casos y la garanta de la
libertad de trabajo para los no huelguistas704.
Respecto de las finalidades del derecho de huelga, stas
pueden agruparse en tres materias: de naturaleza laboral,
sindical y poltica705. Las de naturaleza laboral dicen
relacin con la mejora de las condiciones de trabajo, las de
naturaleza sindical con el desarrollo de las organizaciones
colectivas de los trabajadores, y las de naturaleza poltica con
una orientacin de la poltica contingente.
Tanto las huelgas de finalidad laboral como sindical son
plenamente legtimas. Por el contrario se discute la

328
legitimidad de las polticas y de solidaridad. Sin embargo, el
CLS ha sealado reiteradamente la legitimidad de las huelgas
de mbito nacional, en la medida que tengan objetivos
econmicos y sociales y no puramente polticos706.
12.3. NATURALEZA JURDICA Y TITULARIDAD
Son variadas las teoras acerca de la naturaleza jurdica
de la huelga.
Desde ya, cabe consignar que en aquellos ordenamientos
decimonnicos donde se la consideraba un delito o una mera
libertad no se daba esta discusin. Los problemas surgen
cuando se consagra a la huelga como derecho, primero a
nivel legal y posteriormente a nivel constitucional,
reconocindose, en la actualidad, su carcter de derecho
humano esencial.
Se ha sostenido que la huelga es la versin laboral y
colectiva de la institucin civil de la excepcin del contrato
no cumplido, que permite al contratante diligente suspender
el cumplimiento de su obligacin, mientras su contraparte no
cumpla con su propia obligacin707. Pareciera que esta
figura es apta para explicar algunas huelgas, como veremos
ms adelante, no obstante la generalidad de las mismas
escapan a dicho mbito, si se considera que muchas huelgas
buscan una mejora en las condiciones de trabajo vigente y,
por tanto, no se originan en un incumplimiento del
empleador.
Otra tesis plantea que la huelga es una suerte de
equivalente laboral de la legtima defensa, ya que si una
persona es agredida, al igual que en materia penal, tiene
derecho de defenderse utilizando, inclusive, cierto grado de
violencia que no es ilcita708. Al igual que el caso anterior, no
pareciera la tesis ms adecuada, ya que no logra explicar en
su integridad un derecho laboral tan especial como la huelga.
En fin, pareciera que los conceptos tradicionales del derecho
privado y pblico son absolutamente insuficientes para
explicar la naturaleza de la huelga.
Parte de la doctrina italiana, en consideracin a los fines
amplios perseguidos por las huelgas, muchas veces ms all
del mbito de la relacin laboral, ha postulado que la huelga
es un derecho potestativo de los trabajadores, los cuales,

329
por medio de su ejercicio, pueden presionar al empleador
respecto de una determinada pretensin709.
Otra postura habla de que la naturaleza de la huelga es la
de un derecho absoluto de la persona o derecho pblico
subjetivo de la libertad710 o derecho de la
personalidad711, considerando la paulatina ampliacin de
sus fines, que trascienden la mera relacin laboral,
llegndose en algunos sistemas a la plena licitud de las
huelgas polticas y de solidaridad.
Para nosotros, la huelga es claramente un derecho
fundamental, un derecho humano esencial de la persona
humana por el solo hecho de serlo, a fin de resguardar su
dignidad humana.
En principio, el derecho de huelga sera un derecho
econmico, social y cultural, de los contemplados en el Pacto
Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales,
denominados de segunda generacin.
Sin embargo, la doctrina ha precisado que por su
estructura el derecho de huelga se asimila ms a los
derechos civiles y polticos, denominados de primera
generacin, ya que es de cumplimiento inmediato y no
requiere de obligaciones positivas por parte del Estado. Por
lo anterior, algunos autores estiman que el derecho de huelga
como parte integrante de la libertad sindical pertenece a una
categora especial de derechos civiles y polticos712.
Complementando lo expuesto, debemos sealar que el
derecho de huelga es fundamental e inherente a la persona
humana, ya que busca satisfacer una de las tantas
necesidades bsicas de la persona, especficamente la de
proteccin713. Histricamente numerosas huelgas han
servido a nobles fines como la reduccin de jornada laboral,
la protesta en contra de las guerras, el reconocimiento del
sufragio universal, de los derechos y libertades, la proteccin
de la seguridad de los trabajadores, etc.
En conclusin, opinamos que el derecho de huelga es un
derecho humano esencial, destinado a satisfacer una de las
necesidades bsicas de las personas como es la de
proteccin. Se trata, en definitiva, de una categora especial
de los denominados derechos civiles y polticos, sin perjuicio

330
de su clara interrelacin e interdependencia con diversos
derechos econmicos, sociales y culturales. El derecho de
huelga concede a la libertad de asociacin, en materia
laboral, la efectividad necesaria para que los trabajadores
puedan, finalmente, negociar de igual a igual con sus
empleadores y tutelar de esta forma diversos aspectos de su
personalidad.
En cuanto a la titularidad, la huelga tiene tanto un
comienzo individual como un comienzo colectivo, al igual que
su terminacin714. Por ello la doctrina italiana ha postulado
que aunque la titularidad de la huelga es individual de cada
trabajador, necesariamente su ejercicio debe ser
colectivo715.
En nuestro pas, la titularidad del derecho de huelga
contemplado en el CT es individual, sin perjuicio de que su
ejercicio necesariamente deba ser colectivo.
En efecto, aprobada la huelga los trabajadores son libres
de adherir o no a la ejecucin de la misma. No obstante, para
que la huelga se ejecute conforme a la ley y sea lcita, deben
abstenerse de trabajar a lo menos la mitad de los
trabajadores involucrados en la negociacin (art. 374 CT).
12.4. CASOS EN QUE PROCEDE LA HUELGA
Para un adecuado anlisis de las situaciones en las que
procede la utilizacin de la huelga en nuestro sistema, nos
centraremos en el estudio de dos materias, a saber, 1) la
tipologa de la huelga y 2) las situaciones en que procede este
mecanismo autotutelar.
12.4.1. Tipologa de la huelga
Como manifestamos al definir el derecho de huelga,
existen dos nociones: una tradicional y una ms moderna.
La concepcin tradicional define la huelga como una
abstencin colectiva de trabajo, donde la cesacin de las
labores es total, de carcter indefinido hasta que el conflicto
no sea resuelto, sin que sean admisibles suspensiones en su
ejecucin.
Por el contrario, una nocin ms actual y cercana a los
hechos, define la huelga en forma amplia, como toda
perturbacin del proceso productivo, sea total o parcial,
temporal o indefinida. Para los seguidores de la primera

331
nocin estas formas de huelgas son huelgas atpicas o
anmalas, y no debieran contar con la tutela del
ordenamiento jurdico.
Sin embargo, la tendencia mundial tiende a la utilizacin
masiva de este tipo de huelgas atpicas o anmalas,
bsicamente por dos razones716. La primera consiste en la
intencin de los trabajadores de maximizar el efecto de la
huelga y minimizar sus costos. La segunda dice relacin con
las transformaciones del mundo y de la organizacin de
trabajo, en palabras de scar Ermida Uriarte la
posmodernizacin y flexibilizacin empresarial tiene su
correlato en la posmodernizacin y flexibilizacin de las
medidas de autotutela717.
Los cambios en el mundo laboral, especialmente la
flexibilidad y la fragmentacin productiva, han implicado que
pocos trabajadores pueden mantener la produccin aunque
haya una huelga mayoritaria y, por otro lado, pocos
huelguistas ubicados estratgicamente pueden alterar o
detener la produccin, sin que sea necesario el carcter
masivo, movilizador, popular y democrtico de la huelga
tradicional718.
La legislacin relativa a la huelga en nuestro
ordenamiento se basa en la nocin tradicional de huelga, en
cuanto abstencin colectiva de trabajo. Por ello, la huelga
ilegal en nuestro sistema es funcional a dicha definicin, sin
que pudiera ampliarse al caso de determinadas huelgas
atpicas o anmalas ya que la legislacin no considera este
tipo de fenmenos ms amplios.
Por lo anterior, opinamos que las manifestaciones
autotutelares que escapan a la definicin tradicional de
huelga, aunque no se encuentran amparadas por nuestro
derecho positivo tampoco pueden ser consideradas huelgas
ilcitas, con la posibilidad de despido por parte del empleador
ni de sanciones penales. La eventual aplicacin de una
sancin a estas manifestaciones, deber estudiarse caso a
caso, y slo en casos calificados y muy excepcionales podr
proceder la posibilidad de despido de los trabajadores
involucrados.

332
 Adems, constituira una gran injusticia que cualquier
manifestacin de presin por parte de los trabajadores, ajena
a la definicin tradicional de huelga, fuese sancionable como
huelga ilcita, si consideramos todas las posibilidades de
presin y fuerza que detenta el empleador719.
Este ha sido tambin el criterio de nuestros tribunales, en
un interesante caso720 en que se solicit la disolucin de un
sindicato por incumplimiento grave de las disposiciones
legales o reglamentarias debido a un paro acordado y
realizado en contravencin a la legislacin laboral. La Corte
Suprema confirm el criterio de la Corte de Apelaciones de
Concepcin, en orden a desestimar la solicitud de disolucin
por considerar que la paralizacin ilegal efectuada no era
grave ya que dur slo un da, su fin fue exclusivamente
gremial con implicancias econmicas y adems se procur
perjudicar lo menos posible a la empresa.
12.4.2. Situaciones en que procede
Dentro de los casos en que procede la huelga en nuestro
sistema jurdico estudiaremos tres eventualidades: la huelga
como expresin de la vieja exceptio non adimpleti contractus,
excepcin del contrato no cumplido o excepcin de
inejecucin; la huelga en la negociacin colectiva reglada, y
la huelga en el sector pblico.
12.4.2.1. La huelga como expresin de la vieja exceptio
non adimpleti contractus o excepcin del contrato no
cumplido
Cuando una huelga busca el cumplimiento del derecho
vigente, es aplicable uno de los viejos principios del derecho
de los contratos, consistente en la exceptio non adimpleti
contractus o excepcin del contrato no cumplido721.
Se trata de la versin laboral y colectiva de la excepcin
de contrato no cumplido, en cuanto derecho de cualquiera de
las partes en un contrato bilateral de suspender el
cumplimiento de su obligacin mientras la contraparte no
cumpla con la suya722.
Inclusive se ha postulado que en estos casos el empleador
debe la remuneracin, tanto porque la huelga se debe a un
incumplimiento jurdico del mismo como por la aplicacin del
referido principio723.

333
 En el derecho alemn, si el empleador al terminar el mes
no paga el sueldo el trabajador puede interrumpir su
actividad y le asiste un derecho de retencin724. Lo
anterior es aplicable tambin en caso de que el empresario
no cumpla otras obligaciones derivadas de la relacin laboral,
salvo que se trate de problemas secundarios725.
En nuestro Cdigo Civil, la excepcin del contrato no
cumplido se fundamenta en lo dispuesto en su artculo 1552,
el cual contempla que en los contratos bilaterales ninguno de
los contratantes est en mora dejando de cumplir lo pactado,
mientras el otro no lo cumple por su parte, o no se allana a
cumplirlo en la forma y tiempo debidos. En virtud de esta
norma, la jurisprudencia nacional ha admitido la procedencia
de esta excepcin en las demandas de indemnizacin de
perjuicios, as como tambin cuando se demanda el
cumplimiento in natura. Adems, se ha permitido que el
demandado enerve la accin de resolucin de contrato, por
medio de esta excepcin726.
En caso de incumplimiento contractual del empleador,
tanto del contrato individual como colectivo, los trabajadores
pueden declarar la huelga hasta que se subsane dicha
situacin.
Esta posibilidad de huelga no contemplada expresamente
en el CT es plenamente aplicable al tenor de las reglas
civiles. Recordemos, adems, que en el mismo sentido el
empleador puede rebajar de las remuneraciones los atrasos o
faltas injustificadas del trabajador, por lo que no pareciera
ecunime que ante un incumplimiento del empleador los
trabajadores a su vez no pudieran suspender temporalmente
la principal de sus obligaciones, esto es, realizar su actividad
laborativa.
En estos casos mientras el empleador no cumpla sus
obligaciones laborales individuales o colectivas, la huelga no
ser ilegal y, por ende, no se podr poner trmino a los
contratos de trabajo de los huelguistas por incumplimiento
del mismo.
Cabe precisar, por otra parte, que para que proceda esta
excepcin no debe tratarse de un incumplimiento
insignificante o parcial de poca monta, ya que se estara

334
vulnerando la buena fe contractual. Como seala Jorge
Lpez, en estos casos estamos ante una excepcin de
cumplimiento no ritual o exceptio non rite adimpleti
contractus, que debe ser rechazada por constituir un
atentado a la buena fe objetiva727.
12.4.2.2. La huelga en la negociacin colectiva reglada
En el procedimiento negociador colectivo reglado se
contempla expresamente la posibilidad de recurrir a la
huelga (arts. 370 y ss.).
Estudiaremos en detalle estos casos en los prximos
acpites.
12.4.2.3. La huelga en el sector pblico
Tanto al estudiar anteriormente la negociacin colectiva
en el sector pblico, como al referirnos ms adelante a la
huelga en los servicios esenciales, destacamos la gran
cantidad de huelgas ilegales que se producen en el sector
pblico chileno y que, en lo hechos, han permitido el
surgimiento de todo un derecho colectivo al margen de la ley.
La anticuada legislacin penal existente que ignora la
posibilidad de conflictos en este sector se muestra
absolutamente inadecuada e insuficiente ante este fenmeno.
No obstante su ilegalidad, el poder sindical emergente
en el sector pblico, la recurrencia de las huelgas y el hecho
de que sus protagonistas y a veces la opinin pblica las
consideran legtimas, justifica que incluyamos estas
movilizaciones dentro de las posibilidades de ejercicio de este
mecanismo de autotutela.
En cuanto al sector privado, debemos mencionar que las
huelgas ilegales se dan con ms frecuencia de lo pensado. De
hecho, segn investigaciones realizadas entre 1979 y 1995,
se percibe una tendencia al aumento de las huelgas ilegales
en el sector privado y de empresas del Estado entre 1987 y
1995, donde existe una clara tendencia a la ilegalidad728.
Las huelgas que afectan a ms de un empleador, en el sector
privado, salvo dos casos, han sido todas ilegales en el perodo
que va de 1987 a 1995729. En 1995, por ejemplo, en las
empresas del Estado el nmero de huelgas ilegales triplic el
de las legales730. Estos resultados reflejan el importante

335
grado de incumplimiento que tiene nuestra normativa tan
reglamentadora del derecho de huelga en el sector privado.
12.5. PROCEDIMIENTO
El CT regula en forma detallada los requisitos y el
procedimiento de huelga en la negociacin colectiva reglada.
En este procedimiento deben haberse cumplido cada una
de las diversas etapas y requisitos antes de que los
trabajadores puedan considerar la posibilidad de llegar a la
huelga.
Como el procedimiento establece la obligacin de negociar
y de contratar, slo en caso de que no haya acuerdo los
trabajadores podrn verse en la necesidad de ocupar este
medio de presin.
Uno de los requisitos generales contemplados en el CT,
para declarar la huelga en la negociacin colectiva reglada,
es la oportunidad. En efecto, si existe contrato, convenio o
fallo anterior el da de la votacin debe ser uno de los cinco
ltimos das de vigencia del respectivo instrumento.
Si no existe instrumento anterior la huelga deber votarse
dentro de los cinco ltimos das de un total de 45 o de 60 das
contados desde la presentacin del proyecto, segn si la
negociacin abarca a una o ms empresas, respectivamente
(art. 370 b) del CT).
El legislador considera que los tiempos transcurridos han
sido ms que suficientes como para llegar a un acuerdo. A
esta altura del procedimiento, subsistiendo el desacuerdo, los
trabajadores debern optar entre la ltima oferta del
empleador o la declaracin de huelga.
Si la votacin no se llevare a efecto por causas ajenas a los
trabajadores, stos tendrn un plazo de cinco das para
proceder a ella (art. 370 inc. cuarto) Desde cundo se
cuenta este nuevo plazo? La ley no lo aclara, pero obviamente
deber contabilizarse desde que cese el impedimento.
En la votacin participarn slo los trabajadores
comprendidos en la presentacin del proyecto de contrato
colectivo.
La Comisin Negociadora debe convocar a la votacin, a lo
menos, con cinco das de anticipacin (370 inc. segundo).

336
 Otro de los requisitos generales de la huelga es que no
debe tratarse de una caso sujeto a arbitraje obligatorio (art.
19 N 16 inc. final de la CPR y arts. 370 a) y 384 CT), ni las
partes deben haber acordado un arbitraje voluntario (art. 370
c) CT).
Cumplidos los requisitos anteriores podemos distinguir las
siguientes etapas para la huelga regulada en el CT: a)
Convocatoria, b) Aprobacin y c) Ejecucin.
12.5.1. Convocatoria
La Comisin Negociadora debe convocar a la votacin, a lo
menos, con cinco das de anticipacin, con el objeto de que
los trabajadores se pronuncien respecto de la huelga o por la
ltima oferta del empleador (370 inc. segundo CT).
El empleador deber informar a todos los trabajadores
interesados su ltima oferta y acompaar una copia de la
misma a la IT, con una anticipacin de a lo menos dos das al
lapso consistente en los ltimos cinco das de vigencia del
instrumento o del plazo de 45 60 das (art. 370 b) CT),
segn el caso (art. 372 inc. tercero).
La ley precisa que la ltima oferta u oferta vigente del
empleador, ser la ltima que conste por escrito de haber
sido recibida por la comisin negociadora y cuya copia se
encuentre en poder de la IT respectiva (art. 370 inc. final
CT).
Para estos efectos, el empleador entregar un ejemplar a
cada trabajador o exhibir dicha proposicin en lugares
visibles de la empresa. Todos los gastos correspondientes a
esta informacin sern de cargo del empleador. Adems, no
ser necesario enviar un ejemplar de la ltima oferta del
empleador a la IT, si sta fuere coincidente con la respuesta
dada al proyecto de contrato colectivo (art. 372 incs. tercero
y cuarto CT).
La ltima oferta del empleador deber reunir los
requisitos que para la respuesta al proyecto de contrato
contempla el art. 329 del CT, y no podr estar sujeta a
condicin o modalidad alguna731, ni conformada por dos o
ms proyectos o proposiciones alternativas o excluyentes732.
En caso de que hayan transcurrido los plazos y la votacin
no se efectuare en la oportunidad en que corresponda, el

337
legislador entiende que los trabajadores aceptan tcitamente
la ltima proposicin del empleador. Lo anterior es sin
perjuicio de la facultad de los trabajadores de ocupar el
mecanismo del contrato colectivo forzoso (art. 369 inc.
segundo CT), dentro del plazo de cinco das contados desde
el ltimo da en que debi procederse a la votacin (art. 370
inc. tercero CT).
Coma ya expresamos, cuando la votacin no se hubiere
llevado a efecto por causas ajenas a los trabajadores stos
tendrn un plazo de cinco das para proceder a ella (art. 370
inc. cuarto).
La DT en casos calificados ha autorizado que el proceso de
votacin de la huelga se lleve a efecto en ms de un da,
dejando claramente establecido que ser considerado como
da de la votacin el ltimo utilizado al efecto, en el cual debe
efectuarse el escrutinio nico de los votos emitidos. Esta
situacin se ha producido cuando los trabajadores no cuentan
con facilidades para expresar su voluntad, entre otras
razones por la ubicacin del lugar de las faenas, distribucin
de la jornada de trabajo, sistema de turnos u otros similares.
En estos casos, la DT ha aplicado por analoga el art. 246 del
CT733 que la faculta para proceder en este sentido en las
elecciones de directorio y votaciones de censura734.
12.5.2. Aprobacin
Los trabajadores deben votar por si aceptan la ltima
oferta del empleador o por si declaran la huelga (art. 370
CT).
La votacin deber efectuarse en forma personal, secreta
y en presencia de un ministro de fe. Tendrn derecho a
participar en la votacin todos los trabajadores de la empresa
respectiva involucrados en la negociacin (art. 372 incs.
primero y segundo del CT).
Los votos sern impresos y debern emitirse con la
expresin ltima oferta del empleador, o con la expresin
huelga, segn sea la decisin de cada trabajador. El da que
corresponda proceder a la votacin a que se refiere este
artculo no podr realizarse asamblea alguna en la empresa
involucrada en la votacin (art. 372 incs. quinto y final del
CT).

338
 La huelga deber ser acordada por la mayora absoluta de
los trabajadores de la respectiva empresa involucrados en la
negociacin. La DT ha precisado que no se consideran para
determinar el qurum de aprobacin de la huelga aquellos
trabajadores impedidos de votar por encontrarse haciendo
uso de su feriado legal o estar con licencia mdica735.
Si no obtuvieren dicho qurum se entender que los
trabajadores aceptan la ltima oferta del empleador (art. 373
CT).
Lo anterior se entiende sin perjuicio de la facultad de
recurrir al contrato colectivo forzoso dispuesto en el inciso
segundo del artculo 369, derecho que deber ejercerse
dentro del plazo de tres das contados desde el da en que se
efectu la votacin (art. 373 inc. segundo).
Cuando la negociacin abarque a ms de una empresa, los
trabajadores de cada empresa involucrados en la negociacin
debern pronunciarse por aceptar la ltima oferta del
empleador que les fuere aplicable o declarar la huelga, la que
de aprobarse y hacerse efectiva slo afectar a los
trabajadores involucrados en la negociacin en dicha
empresa (art. 371 CT).
12.5.3. Ejecucin
Aprobada la huelga los trabajadores deben hacerla
efectiva.
El CT establece que no se ha hecho efectiva la huelga en
la empresa si ms de la mitad de los trabajadores de sta,
involucrados en la negociacin, continuaren laborando en ella
(art. 374 inc. tercero). Por lo tanto, para que la huelga se
entienda ejecutada basta con que cesen en sus labores la
mitad de los trabajadores involucrados en la negociacin.
El criterio adoptado por el legislador es el clsico en
cuanto a la nocin de huelga, como abstencin colectiva de
trabajo, de ejercicio total y continuado.
Sin embargo, respecto de la continuidad de la huelga, la
DT ha precisado que puede proceder la suspensin de la
misma en las empresas o establecimientos cuyos
trabajadores no tienen derecho a feriado, por la naturaleza
de las actividades que desarrollan, ya que dejan de funcionar
durante ciertos perodos del ao. Esta excepcin del feriado

339
procede slo si dicha interrupcin no es inferior al feriado
legal que corresponda y los trabajadores perciben, adems,
durante este lapso, la remuneracin estatuida en el contrato
de trabajo, al tenor de lo dispuesto en el art. 74 del CT. En
estos casos, la suspensin de la huelga se producir cuando
hecha efectiva sta, sobreviene el perodo de suspensin de
actividades mencionado en el art. 74736. Fundando esta
doctrina, la DT seala que la huelga y el feriado son dos
derechos distintos, claramente diferenciados por el
legislador, por lo que no resulta jurdicamente procedente
superponerlos si la huelga se encuentra en ejecucin cuando
procede el perodo de suspensin y los trabajadores hacen
uso de su feriado. La huelga se entender reiniciada el
primer da hbil que corresponda laborar tras el trmino de
la suspensin de actividades.
La huelga deber ejecutarse al inicio de la respectiva
jornada del tercer da siguiente a la fecha de su aprobacin.
Adems este plazo podr prorrogarse, por acuerdo entre las
partes, por otros diez das (art. 374 inc. primero CT). Puede
esta prrroga ser menor? Al tenor del principio de libertad
sindical, de rango constitucional en nuestro ordenamiento, la
respuesta es afirmativa.
Debe considerarse, adems, para estos efectos, que puede
darse el caso de que el proceso negociador se encuentre
suspendido, como ha manifestado la DT, en el sentido de que
el procedimiento negociador debe entenderse suspendido
durante el perodo de feriado colectivo, nicamente en el
caso de que ste coincida con el da en que ellos deben hacer
efectiva la huelga737. Por su parte, los tribunales han
reconocido la suspensin de la negociacin colectiva y, por
ende, del inicio de la huelga si procede el feriado legal en el
da respectivo738.
En aquellas empresas en que el trabajo se realiza
mediante el sistema de turnos, el qurum necesario para
hacer efectiva la huelga se calcular sobre la totalidad de los
trabajadores involucrados en la negociacin y cuyos turnos se
inicien al tercer da siguiente al de la aprobacin de la huelga
(art. 374 inc. final).

340
 Si la huelga no se hiciere efectiva en la oportunidad
indicada, se entender que los trabajadores de la empresa
respectiva han desistido de la misma y han aceptado
tcitamente la ltima oferta del empleador. No obstante, los
trabajadores podrn recurrir a la figura del contrato colectivo
forzoso (art. 369), facultad esta ltima que deber ejercerse
dentro del plazo de cinco das contados desde la fecha en que
debi hacerse efectiva la huelga (art. 374 inc. segundo CT).
En el sistema estructurado por el CT, ejecutada la huelga
los trabajadores no pueden reincorporarse salvo en las
condiciones estatuidas por la ley (arts. 328 y 381 y ss. CT). Si
el empleador ofrece condiciones especiales en forma
individual incurre en una prctica desleal, al igual que si
intenta por acciones de fuerza o violencia para entorpecer el
proceso negociador y la huelga (art. 387).
Antes, durante y despus de la huelga los trabajadores no
pueden ejecutar violencia alguna, caso en el cual, sin
perjuicio de la responsabilidad penal, incurren en una
prctica desleal (art. 388 b).
Ejecutada la huelga no puede suspenderse la misma, sino
slo finalizar por alguna de las alternativas que establece el
CT.
Si dentro de una negociacin reglada se ejecuta una
huelga que no rene algunos de los rigurosos requisitos
estatuidos por el CT, es una huelga ilegal para nuestro
legislador y sus consecuencias son variadas.
En primer lugar, el sindicato respectivo podra incurrir en
una causal de disolucin por incumplimiento grave de las
disposiciones legales (art. 297).
Por otro lado, los trabajadores involucrados
eventualmente podran ser sancionados con las figuras
penales de la ley N 12.927, de Seguridad del Estado.
Adems, el empleador podra poner fin a los contratos
individuales de trabajo por tres de las causales de caducidad
del art. 160 del CT (Ns. 7, 3 y 4 letra b).
Excepcin a lo anterior son las huelgas basadas en la
excepcin del contrato no cumplido, a lo cual nos referimos
anteriormente, y las huelgas anmalas o atpicas, cuya

341
dinmica es ajena a la nocin tradicional de huelga, y cuya
eventual sancin deber estudiarse caso a caso.
Debemos tener presente, adems, que el principio de
libertad sindical tiene rango constitucional, lo cual se
encuentra reforzado por el art. 5 de la CPR y por diversos
tratados sobre derechos humanos ratificados por nuestro
pas.
Como hemos manifestado en el cuerpo de esta obra, la
libertad sindical implica una posibilidad razonable de
accionar de los trabajadores, un equilibrio mnimo de poderes
con los empleadores, lo que implica la posibilidad de recurrir
a la huelga y de que sus lmites sean razonables. En el mismo
sentido, el CLS ha sealado que las condiciones requeridas
por la legislacin para que la huelga se considere un acto
lcito deben ser razonables y, en todo caso, no de tal
naturaleza que constituyan una limitacin importante a las
posibilidades de accin de las organizaciones sindicales739.
Por otro lado el qurum exigido para aprobar la huelga
podra entorpecer en ciertos casos su realizacin. A este
respecto, el CLS ha sealado que la mayora absoluta de
trabajadores vinculados en una declaracin de huelga puede
resultar difcil de alcanzar, particularmente en aquellos
sindicatos que agrupan a un gran nmero de afiliados. Esta
disposicin puede entraar, pues, un riesgo de limitacin
importante al derecho de huelga740.
Sin duda, algunas de las limitaciones estatuidas por el
Cdigo transgreden la libertad sindical, asunto an pendiente
en nuestra sociedad y que, ms temprano que tarde, deber
ser asumido o por el legislador o por los tribunales.
Por ltimo, cabe referirse al nuevo art. 374 bis del CT741.
En este precepto, se establece la posibilidad de que
cualquiera de las partes solicite al Inspector del Trabajo
competente la interposicin de sus buenos oficios, para
facilitar el acuerdo entre ellas (inc. primero).
Esta solicitud debe realizarse dentro de las cuarenta y
ocho horas siguientes de acordada la huelga, y siempre y
cuando que no se haya recurrido a mediacin o arbitraje
voluntario por las partes.

342
 Para cumplir su labor, el Inspector del Trabajo podr citar
a las partes, en forma conjunta o separada, cuantas veces
estime necesario, con el objeto de acercar posiciones y
facilitar el establecimiento de bases de acuerdo para la
suscripcin del contrato colectivo (art. 374 bis inc. segundo).
Transcurridos cinco das hbiles desde que fuere
solicitada su intervencin, sin que las partes hubieren llegado
a un acuerdo, el IT dar por terminada su labor, debiendo
hacerse efectiva la huelga al inicio del da siguiente hbil. Sin
perjuicio de lo anterior, las partes podrn acordar que el IT
contine desarrollando su gestin por un lapso de hasta cinco
das, prorrogndose por ese hecho la fecha en que la huelga
deba hacerse efectiva (art. 374 bis inc. tercero).
De las audiencias que se realicen ante el IT deber
levantarse acta firmada por los comparecientes y el
funcionario referido (art. 374 bis inc. final).
Con esta norma se busca un papel un poco ms activo de
la IT en la resolucin de los conflictos. Es importante sealar
que antiguamente, en el Cdigo de 1931, el papel mediador
de las Juntas de Conciliacin fue realmente importante. Esta
tradicin se perdi con la dictacin del Plan Laboral.
Adems, en la realidad de los hechos, en diversas
negociaciones colectivas de alta complejidad las partes han
solicitado a la DT sus buenos oficios a fin de tratar de llegar a
un entendimiento, prctica que ha sido recogida por el
legislador en la ley N 19.759, flexibilizando las
ultrareglamentaristas normas de nuestro CT.
12.6. EFECTOS
Ejecutada legalmente la huelga se producen los siguientes
efectos: a) Suspensin de los contratos individuales de
trabajo, b) Posibilidad de celebrar contratos temporales, c)
Posibilidad de contratacin de esquiroles o reemplazantes y
d) Facultad de recurrir al cierre patronal.
12.6.1. Suspensin de los contratos individuales de trabajo
Durante la huelga se entender suspendido el contrato de
trabajo, respecto de los trabajadores y del empleador que se
encuentren involucrados o a quienes afecte, en su caso. En
consecuencia, los trabajadores no estarn obligados a prestar
sus servicios ni el empleador al pago de sus remuneraciones,

343
beneficios y regalas derivadas de dicho contrato (art. 377
inc. primero CT).
Adems, una vez ejecutada la huelga los trabajadores
podrn efectuar voluntariamente las cotizaciones
previsionales o de seguridad social en los organismos
respectivos (art. 377 inc. final CT).
La suspensin no afecta la antigedad del trabajador para
efectos laborales, tales como gratificaciones, feriado742,
indemnizacin por aos de servicio, etc.
La DT ha precisado que la suspensin de la obligacin de
pagar las remuneraciones durante la huelga se circunscribe
exclusivamente a aquellos beneficios o estipendios que, por
la no prestacin de trabajo efectivo en el marco legal de
suspensin del contrato, no nacen y, por lo mismo, no se
devengan ni son exigibles en relacin a los das de huelga,
precisamente porque respecto de ellos no se genera el ttulo
necesario, cual es la ejecucin del servicio durante el perodo
laboral respectivo. Por ello no resultan afectadas por la
suspensin temporal del contrato de trabajo aquellas
remuneraciones o beneficios, cuya exigibilidad haba
quedado determinada en el contrato con anterioridad a la
huelga, como los beneficios laborales peridicos o
espordicos, cuya exigibilidad est ligada a un evento, tiempo
o fecha, y que no estn directa y materialmente vinculados a
la prestacin de servicios determinados, sino que se
perfeccionan por la sola llegada del evento, tiempo o fecha,
siempre que los trabajadores se mantengan como tales en
virtud del contrato de trabajo que contempla dichos
beneficios. Como estos ltimos requisitos son cumplidos por
los trabajadores durante el perodo de huelga, la suspensin
contractual slo va a afectar temporalmente la exigibilidad de
los sealados beneficios. Tal es el caso del pago de los
aguinaldos, como el de Navidad y la Fiesta de Navidad, el
bono de vacaciones, de nacimiento, de matrimonio y de
fallecimiento de familiar743.
Si corresponde que un trabajador goce de su feriado legal,
ste se entender suspendido hasta el fin de la huelga744. De
trabajarse horas extras o adicionales a fin de recuperar el
tiempo perdido durante el desarrollo de la huelga, stas

344
debern pagarse con el recargo legal contemplado para las
horas extraordinarias745.
Como vemos, el ejercicio del derecho de huelga
cumpliendo los requisitos legales no implica un
incumplimiento contractual, en aplicacin del principio qui
iure suo utitur, neminem laedit, ya que la ejecucin de la
huelga en cuanto derecho subjetivo no puede importar
responsabilidad en el mbito contractual laboral746.
12.6.2. Posibilidad de celebrar contratos temporales
Durante la huelga los trabajadores podrn efectuar
trabajos temporales, fuera de la empresa, sin que ello
signifique el trmino del contrato de trabajo con el
empleador (art. 377 inc. segundo CT).
La necesidad de subsistencia puede implicar que los
trabajadores deban realizar trabajos espordicos a fin de
satisfacer sus necesidades bsicas.
Una organizacin sindical bsicamente centrada en la
empresa y la escasa organizacin del mundo laboral alejan a
nuestro pas de otras experiencias comparadas, donde los
sindicatos a nivel nacional pueden subsidiar a los
trabajadores en huelga con recursos propios.
12.6.3. Posibilidad de contratacin de esquiroles o
reemplazantes
La posibilidad de contratar personal reemplazante o
esquiroles con la finalidad de limitar los efectos de la huelga
es una de las facultades ms polmicas de las contempladas
por nuestra legislacin.
En doctrina y derecho comparado la tendencia casi
unnime opta por prohibir la contratacin de esquiroles ya
que dicha facultad puede desarticular la huelga como medio
de presin.
Para el CLS la contratacin de trabajadores para romper
una huelga en un sector, al que no cabra considerarse como
un sector esencial en el sentido estricto del trmino,
constituye una grave violacin de la libertad sindical747.
Para dicho Comit es posible la sustitucin de huelguistas
slo en dos casos748, cuando se produce una huelga en un
servicio esencial en el cual la legislacin prohbe dicho

345
mecanismo de autotutela, o ante una situacin de crisis
nacional aguda.
En los hechos, la contratacin de personal reemplazante
ser posible slo en la medida de que se trate de personal de
baja calificacin, porque a mayor especializacin es ms
difcil procurar reemplazantes competentes. Por lo tanto, la
contratacin de esquiroles afecta a los trabajadores de ms
baja calificacin, a los ms dbiles.
Como hemos dicho, la huelga es un elemento esencial de
la libertad sindical en cuanto instrumento vital para la
defensa de los trabajadores. Por medio de la huelga y, en la
gran mayora de los casos, por la mera posibilidad de recurrir
a la misma sin llegar a decretarla efectivamente, los
trabajadores logran contrapesar el poder del empleador en
las relaciones laborales. La posibilidad de contratacin de
reemplazantes cumple un efecto disuasivo, psicolgico
negativo, en los trabajadores.
Se postula que el derecho de propiedad del empleador y la
facultad de organizar, dirigir y administrar la empresa lo
habilitan para contratar reemplazantes. Incluso se sostiene
que la eventual derogacin de esta facultad sera
inconstitucional por atentar contra el derecho de propiedad.
Disentimos de la argumentacin anterior. Aunque el
derecho de propiedad es una garanta constitucional su
alcance debe armonizarse con otras garantas, tales como el
derecho a la vida, el derecho a la salud, el derecho de
asociacin, etc. En este contexto, por mucho que un
empleador sea dueo de su empresa si dentro de la misma
ocupa en forma permanente o espordica a trabajadores, o
sea a otras personas, debe adoptar las medidas de seguridad
y de medio ambiente de trabajo necesarias para resguardar
la vida y salud de sus operarios. En el mismo sentido, si estos
trabajadores desean asociarse y constituir un sindicato en
dicha empresa, el empleador no puede negarse basado en su
derecho de propiedad. Del mismo modo, con su empresa el
empleador no puede daar los derechos de terceros, por
mucho que sea dueo de la misma.
Estas reflexiones bsicas las hacemos ya que es necesario
concordar en que, no obstante la gran importancia del

346
derecho de propiedad, ste no es un derecho absoluto y debe
aplicarse en forma armnica con las dems garantas
constitucionales, incluida la libertad sindical. En derecho
comparado no conocemos hiptesis alguna que postule como
inconstitucional la prohibicin de contratar reemplazantes en
la huelga, por una eventual vulneracin del derecho de
propiedad.
La propia legislacin reconoce los lmites del derecho de
propiedad del empleador, cuando peligran bienes jurdicos de
mayor valor. En efecto, el art. 28 del decreto con fuerza de
ley N 2, de 1967, permite a la DT decretar la suspensin
inmediata de las labores cuando constituyan un peligro
inminente para la salud o vida de los trabajadores749.
Adems, las relaciones laborales deben considerarse
desde la perspectiva especial que las caracteriza. Entre
empleador y trabajador hay una relacin de poder, donde el
primero puede imponer sus trminos en la relacin de
trabajo. Este poder es reconocido por nuestra legislacin
laboral, por ejemplo en la facultad de organizar, dirigir y
administrar la empresa que se le confiere al empleador (art.
306 CT), de dictar el Reglamento Interno de la misma (art.
153 CT), de exceder la jornada de trabajo convenida cuando
sobrevenga fuerza mayor o caso fortuito (art. 29 CT), de
extender la jornada de los dependientes de comercio (art. 24
CT), y de alterar la naturaleza de los servicios, el sitio o
recinto donde se prestan las labores y de modificar la
distribucin de la jornada de trabajo hasta en 60 minutos
(art. 12 CT).
Si observamos que el trabajador ha firmado un contrato,
una disposicin legal que permite a una de las partes alterar
la naturaleza de los servicios pareciera que atenta
claramente en contra del derecho de propiedad del
trabajador750. Sin embargo, esto no es as, dadas las
particularidades de la relacin de trabajo que legitiman el
poder empresarial dentro de la organizacin empresaria y,
especialmente, la facultad del jus variandi contemplada en
nuestro Cdigo (art. 12).
En la misma lgica, el nico medio de poder reconocido a
los trabajadores por la legislacin es la huelga, que les

347
permite equilibrar su posicin negociadora a fin de poder
contratar de igual a igual con el empleador. Si la supresin de
la contratacin de esquiroles es una medida inconstitucional
por violentar el derecho de propiedad, tambin debiera
postularse la inconstitucionalidad de los poderes de gestin
que el CT reconoce al empleador y que le permiten alterar la
ley del contrato en perjuicio del trabajador.
En nuestra legislacin, el CT aborda en forma conjunta la
contratacin de esquiroles con el reintegro de los
huelguistas.
El art. 381 inc. primero751 prohbe el reemplazo de los
huelguistas, salvo que la ltima oferta formulada por el
empleador, en la forma y con la anticipacin indicada en la
ley (la sealada en el inc. tercero del art. 372), contemple a lo
menos:
a) Idnticas estipulaciones que las contenidas en el
contrato, convenio o fallo arbitral vigente, reajustadas en el
porcentaje de variacin del ndice de Precios al Consumidor
determinado por el Instituto Nacional de Estadsticas o el que
haga sus veces, habido en el perodo comprendido entre la
fecha del ltimo reajuste y la fecha de trmino de vigencia
del respectivo instrumento;
b) Una reajustabilidad mnima anual segn la variacin del
ndice de Precios al Consumidor para el perodo del contrato,
excluidos los doce ltimos meses, y
c) Un bono de reemplazo, que ascender a la cifra
equivalente a cuatro unidades de fomento752 por cada
trabajador contratado como reemplazante. La suma total a
que ascienda dicho bono se pagar por partes iguales a los
trabajadores involucrados en la huelga, dentro de los 5 das
siguientes a la fecha en que sta haya finalizado.
Cumplidos estos requisitos, el empleador podr contratar
a los trabajadores que considere necesarios para el
desempeo de las funciones de los involucrados en la huelga,
a partir del primer da de haberse hecho sta efectiva (art.
381 inc. segundo). Como este nuevo inciso habla de
contratar, debe concluirse que el empleador no podra
suplir las funciones de los huelguistas con otros trabajadores
de la empresa? La respuesta es negativa, ya que el reemplazo

348
de trabajadores en huelga opera en base a la contratacin de
nuevas personas, sin considerar la eventual reasignacin de
funciones dentro de la misma, facultad del empleador que se
mantiene sin perjuicio de la huelga, en base a la facultad de
organizar, dirigir y administrar la empresa. De hecho,
acciones tradicionales de autotutela como los piquetes y el
boicot han tratado de impedir la continuacin de las labores
que intenta el empleador en conjunto con los trabajadores
que no se unieron a la huelga.
En caso de que el empleador no cumpla los requisitos
sealados en la letras a) y b) y en la oportunidad all
indicada, podr contratar trabajadores reemplazantes desde
el dcimo quinto da de ejecutada la huelga, siempre y
cuando ofrezca el bono a que se refiere la letra c) del inciso
primero de este artculo (art. 381 inc. cuarto).
Despus de un largo debate se opt por esta peculiar
frmula de transaccin que encarece la contratacin de
esquiroles, pero no la elimina. Con las reformas se mantiene
vigente la posibilidad de reemplazo e, inclusive, en una de
sus alternativas se mantuvo idntica.
En efecto, cuando no existe instrumento colectivo vigente,
la oferta a que se refiere el inc. primero del art. 381 se
entender materializada si el empleador ofreciere, a lo
menos, una reajustabilidad mnima anual, segn la variacin
del ndice de Precios al Consumidor para el perodo del
contrato, excluidos los ltimos doce meses (art. 381 inc.
sexto). Este ltimo precepto pareciera altamente
inconveniente ya que el empleador podra ofrecer
prcticamente un contrato en blanco, con bajos beneficios
remuneracionales y con el reajuste exigido por la ley,
permitindole contratar esquiroles desde el primer da de
huelga. Adems, debe en este caso ofrecer el bono de
reemplazo? El legislador, probablemente por olvido no lo
contempl, as que en estos casos la posibilidad de reemplazo
se mantuvo intacta.
Asimismo, si la ltima oferta rene los requisitos
anteriores (letras a, b y c del inc. primero) pero no es
oportuna, o sea es realizada con posterioridad al plazo
establecido para que el empleador informe sobre su ltima

349
oferta (art. 372 CT), igualmente el empleador podr contratar
a los trabajadores que considere necesarios para el
desempeo de las funciones de los trabajadores involucrados
en la huelga, a partir del dcimo quinto da de hecha sta
efectiva (art. 381 inc. quinto).
Por otra parte, para los efectos del reemplazo, el
empleador podr formular ms de una oferta, con tal que al
menos una de las proposiciones cumpla con los requisitos
que en l se seala, segn sea el caso, y contemplar, adems,
el bono a que se refiere la letra c) del inciso primero de este
artculo (art. 381 inc. sptimo).
Cabe precisar, finalmente, que una vez cesada la huelga
los trabajadores podrn reincorporarse a sus funciones, ya
que la contratacin de trabajadores reemplazantes no implica
el cese de sus contratos de trabajo, que se encontraban
suspendidos en virtud de lo dispuesto en el art. 377. En la
misma lnea, el Cdigo regula la contratacin de esquiroles y
el reintegro de los huelguistas en el mismo precepto,
relacionando los respectivos plazos, segn el caso (art. 381).
12.6.4. Facultad de recurrir al cierre patronal
Uno de los efectos de la huelga en nuestro sistema implica
la posibilidad de que el empleador recurra al cierre patronal
o lock-out.
Esta materia la trataremos en el prrafo 12.8.
12.7. TERMINACIN
Ejecutada la huelga su duracin puede prolongarse
indefinidamente si el conflicto no se soluciona.
En nuestro sistema de relaciones laborales las huelgas son
muy excepcionales, la conflictividad es baja en el sector
privado y la duracin de las huelgas es corta. Lo normal es
que continen las negociaciones y que la huelga termine con
un acuerdo entre las partes. Adems, muchas veces en el
respectivo instrumento el empleador se compromete al pago
de los das en huelga.
Bsicamente la huelga puede terminar o por voluntad
colectiva o por voluntad individual. Adems, puede finalizar
por reanudacin de faenas, materia que estudiaremos en el
acpite destinado a las huelgas en servicios esenciales.
12.7.1. Por voluntad colectiva

350
 La huelga puede terminar por una votacin especialmente
convocada al efecto o por la utilizacin del contrato colectivo
forzoso.
En el ltimo caso, se trata de la facultad estatuida en el
art. 369 incs. segundo y ss. del CT, a la cual ya hemos hecho
referencia anteriormente. Este derecho de la comisin
negociadora es utilizable durante toda la ejecucin de la
huelga, as como tambin antes de la misma. En el mismo
sentido se ha manifestado la jurisprudencia
administrativa753.
En el primer caso (art. 378 inc. primero CT754), una vez
declarada la huelga o durante su transcurso, la comisin
negociadora podr convocar a otra votacin, a fin de
pronunciarse sobre la posibilidad de someter el asunto a
mediacin o arbitraje, o pronunciarse respecto de un nuevo
ofrecimiento del empleador.
Este nuevo ofrecimiento deber formularse por escrito,
darse a conocer a los trabajadores antes de la votacin y si
fuere rechazado por stos no tendr valor alguno (art. 378
inc. primero CT).
Asimismo, la comisin negociadora podr convocar a otra
votacin para pronunciarse sobre la ltima oferta del
empleador.
Las decisiones que al respecto adopten los trabajadores
debern ser acordadas por la mayora absoluta de los
involucrados en la negociacin (art. 378 inc. segundo755).
Participan en la votacin, todos los suscriptores del proyecto
de contrato colectivo, hayan o no ejecutado la huelga.
La votacin se realiza con las mismas formalidades de la
declaracin de huelga (arts. 370 y 372), pero no ser
obligatoria la presencia de un ministro fe si el nmero de
trabajadores involucrados fuere inferior a doscientos
cincuenta.
El rechazo de la ltima oferta la deja subsistente. Por el
contrario, el rechazo de la nueva oferta implica la invalidez
de la misma.
Aprobada la opcin de someter el conflicto a compromiso
la huelga cesar slo si el empleador acepta el arbitraje.
Constituido el compromiso, cesar la huelga y los

351
trabajadores debern reintegrarse a sus labores en las
mismas condiciones vigentes al momento de presentarse el
proyecto de contrato colectivo. En el caso que se haya
aprobado la mediacin, la huelga finalizar cuando se llegue
a un acuerdo producto de dicha gestin.
Aceptada la nueva proposicin o la ltima oferta,
estaremos ante un nuevo contrato colectivo.
Sin perjuicio de lo dispuesto en los artculos 370, 373 y
374, la ltima oferta del empleador se entender subsistente,
mientras ste no la retire con las mismas formalidades
establecidas en el inciso final del artculo 370, esto es, que
conste por escrito de haber sido recibida por la comisin
negociadora y cuya copia se encuentre en poder de la IT
respectiva.
El retiro de la ltima oferta slo puede realizarse para
presentar una nueva oferta o dejar subsistente la anterior o
la respuesta del empleador. Esto debido a que nuestro
procedimiento reglado opera en base a una oferta del
empleador que debe estar vigente, o sea el empleador no
podra retirar su ltima oferta y no dejar otra vigente, ya que
los mecanismos del reintegro seran inaplicables toda vez
que, como veremos a continuacin, los trabajadores se
reintegran, a lo menos, en las mismas condiciones de la
ltima oferta del empleador.
12.7.2. Por voluntad individual
Una vez presentado el proyecto de contrato colectivo, el
trabajador deber permanecer afecto a la negociacin
durante todo el proceso, sin perjuicio de las normas sobre
reintegro que contempla el CT (art. 328).
El reintegro implica que el trabajador en huelga renuncia
a la misma y acepta la ltima oferta del empleador. Al
respecto, el CT dispone que si los trabajadores optasen por
reintegrarse individualmente a sus labores de conformidad a
lo dispuesto en este artculo, lo harn, al menos, en las
condiciones contenidas en la ltima oferta del empleador
(art. 381 inc. octavo).
Si se reintegran ms de la mitad de los trabajadores
involucrados en la negociacin cumpliendo los requisitos
legales, la huelga llegar a su trmino al final del mismo da

352
en que tal situacin se produzca. En dicho caso, los restantes
trabajadores debern reintegrarse dentro de los dos das
siguientes del trmino de la huelga, en las condiciones
contenidas en la ltima oferta del empleador (art. 383 inc.
segundo).
Por el contrario, si se reintegran menos de la mitad de los
trabajadores involucrados en la negociacin, la huelga
contina en ejecucin.
En esta situacin, por el detallado reglamentarismo de
nuestra legislacin, nos encontramos ante un vaco legal ya
que el art. 381 inc. octavo dispone que si los trabajadores
optasen por reintegrarse individualmente a sus labores, de
conformidad a lo dispuesto en el Cdigo, lo harn, al menos,
en las condiciones contenidas en la ltima oferta del
empleador. Pero qu ocurre si posteriormente a estos
reintegros parciales se llega a un acuerdo colectivo con los
huelguistas? Para aquellos trabajadores que se reintegraron
rigen las condiciones de la ltima oferta del empleador o las
del nuevo contrato colectivo? Pareciera que las de la ltima
oferta del empleador, lo cual no deja de presentar diversas
dificultades. Desde ya cabe precisar que les sern aplicables
slo las clusulas normativas de la ltima oferta del
empleador y no las obligacionales. Por otra parte, puede que
el contrato colectivo alcanzado con los huelguistas contemple
diversos beneficios que no seran aplicables a estos
trabajadores, salvo por aplicacin del efecto extensivo del
art. 346 del CT. Opinamos, en el caso en anlisis, que el
nuevo contrato colectivo debiera regir tambin para los
trabajadores que se reintegraron.
La regla general en materia de reintegro es que los
trabajadores podrn optar por reintegrarse individualmente a
sus labores, a partir del trigsimo da de haberse hecho
efectiva la huelga (art. 381 inc. cuarto CT).
Si la ltima oferta es oportuna y rene los requisitos
estatuidos por la ley, los trabajadores podrn optar por
reintegrarse individualmente a sus labores, a partir del
dcimo quinto da de haberse hecho efectiva la huelga (art.
381 inc. tercero). Dichos requisitos consisten en contemplar
a lo menos:

353
 a) Idnticas estipulaciones que las contenidas en el
contrato, convenio o fallo arbitral vigente, reajustadas en el
porcentaje de variacin del ndice de Precios al Consumidor
determinado por el Instituto Nacional de Estadsticas o el que
haga sus veces, habido en el perodo comprendido entre la
fecha del ltimo reajuste y la fecha de trmino de vigencia
del respectivo instrumento;
b) Una reajustabilidad mnima anual segn la variacin del
ndice de Precios al Consumidor para el perodo del contrato,
excluidos los doce ltimos meses, y
c) Un bono de reemplazo, que ascender a la cifra
equivalente a cuatro unidades de fomento por cada
trabajador contratado como reemplazante. La suma total a
que ascienda dicho bono se pagar por partes iguales a los
trabajadores involucrados en la huelga, dentro de los 5 das
siguientes a la fecha en que sta haya finalizado.
Si la ltima oferta con los requisitos anteriores no es
oportuna, o sea es realizada con posterioridad al plazo
establecido para que el empleador informe sobre su ltima
oferta (art. 372 CT), los trabajadores podrn optar por
reintegrarse individualmente a sus labores, a partir del
dcimo quinto da de materializada tal oferta, o del trigsimo
da de haberse hecho efectiva la huelga, cualquiera de estos
sea el primero (art. 381 inc. quinto).
Adems, nuestro CT dispone diversas reglas
complementarias del reintegro. En el caso de no existir
instrumento colectivo vigente, la oferta a que se refiere el
inciso primero se entender materializada si el empleador
ofreciere, a lo menos, una reajustabilidad mnima anual,
segn la variacin del ndice de Precios al Consumidor para
el perodo del contrato, excluidos los ltimos doce meses (art.
381 inc. sexto). Al referirnos a la contratacin de esquiroles
criticamos esta norma.
Para los efectos del reintegro, el empleador podr
formular ms de una oferta, con tal que al menos una de las
proposiciones cumpla con los requisitos que en l se seala,
segn sea el caso, siempre y cuando ofrezca el bono a que se
refiere la letra c) del inciso primero de este artculo (art. 381
inc. sptimo).

354
 Por otra parte, una vez que el empleador haya hecho uso
de los derechos sealados en el artculo 381, sobre
contratacin de esquiroles y reintegro, no podr retirar las
ofertas a que en l se hace referencia (art. 381 inc. noveno).
El empleador podr oponerse a que los trabajadores se
reincorporen en los trminos a que se refiere el Cdigo,
siempre que el uso de tal prerrogativa afecte a todos stos,
no pudiendo discriminar entre ellos (art. 383 inc. primero).
Sin perjuicio de las normas descritas, mientras los
trabajadores permanezcan involucrados a la negociacin
colectiva, quedar prohibido al empleador ofrecerles
individualmente su reintegro en cualquier condicin, salvo en
las circunstancias sealadas en el artculo 381 (art. 382).
La extensa normativa sobre reintegro es uno de los
ejemplos de lo detallista que es nuestra legislacin sindical,
especialmente ante un fenmeno tan espontneo como la
huelga.
12.8. EL CIERRE PATRONAL
Una vez ejecutada la huelga el empleador podr declarar
el cierre patronal, lock-out o huelga patronal en su empresa.
Mucho se ha discutido en derecho comparado respecto de
esta facultad. Existe acuerdo en que se trata de un derecho
de rango menor que la huelga, en el entendido de que esta
ltima es vital para los trabajadores debido a su desnivel de
poder con el empleador.
La huelga implica un fenmeno colectivo por medio del
cual la voluntad de muchos se opone a la voluntad de uno,
permitiendo a los ms dbiles un mnimo equilibrio de poder
frente al empleador. Por el contrario, en el lock-out la
voluntad de uno se opone a la de muchos, en virtud del poder
econmico del ms fuerte756.
Es posible distinguir entre cierre patronal defensivo,
ofensivo757 y de solidaridad o simpata758. El primero se
realiza para presionar a los huelguistas para que finalicen su
movilizacin. El segundo es utilizado por el empleador a fin
de imponer una determinada condicin a los trabajadores, sin
que exista un conflicto necesariamente. El tercero se produce
cuando el cierre patronal busca apoyar intereses de otros
empleadores.

355
 En nuestro sistema jurdico el cierre patronal es defensivo
ya que se condiciona su ejercicio al derecho de huelga. De
hecho, el empleador puede recurrir a este medio de presin
siempre y cuando se haya acordado y hecha efectiva la
huelga.
La Ley sobre Seguridad del Estado, N 12.918, en sus
artculos 12 y 11 contempla como delito castigado con penas
corporales y multas el hecho de que los empresarios o
patrones declaren el lock out o estuvieren comprometidos en
interrupciones o suspensiones colectivas, paros o huelgas de
los servicios pblicos o de utilidad pblica, o en las
actividades de la produccin, del transporte o del comercio,
producido sin sujecin a las leyes y que produzcan
alteraciones del orden pblico o perturbaciones en los
servicios de utilidad pblica o de funcionamiento legal
obligatorio o dao a cualquiera de las industrias vitales.
Se entender por lock-out el derecho del empleador,
iniciada la huelga, a impedir temporalmente el acceso a todos
los trabajadores a la empresa o predio o al establecimiento
(art. 375 inc. primero CT).
Este cierre temporal de la empresa puede ser total o
parcial. Es total si afecta a todos los trabajadores de la
empresa o predio, y es parcial cuando afecta a todos los
trabajadores de uno o ms establecimientos de la misma.
Para declarar el lock-out parcial ser necesario que en el
establecimiento respectivo haya trabajadores involucrados en
el proceso de negociacin que lo origine (art. 375 inc. tercero
CT).
Para que el empleador proceda con el lock-out se requiere
que la huelga afecte a ms del cincuenta por ciento del total
de trabajadores de la empresa o del establecimiento en su
caso, o signifique la paralizacin de actividades
imprescindibles para su funcionamiento, cualquiera fuere en
este caso el porcentaje de trabajadores en huelga (art. 376
CT). Los trabajadores pueden reclamar del cierre decretado
por el empleador, caso en el cual la calificacin de estas
circunstancias de hecho ser efectuada por la IT, dentro de
tercero da de formulada la reclamacin, sin perjuicio de

356
recurrir judicialmente en contra de lo resuelto (art. 376 inc.
segundo CT).
En cuanto a sus efectos, al igual que en la huelga los
contratos de trabajo se entendern suspendidos y los
trabajadores podrn efectuar trabajos temporales fuera de la
empresa (art. 377 incs. primero y segundo).
En el caso del lock-out, el empleador deber efectuar las
cotizaciones previsionales o de seguridad social respecto de
aquellos trabajadores afectados por ste que no se
encuentren en huelga (art. 377 inc. final CT).
Los establecimientos no afectados por el cierre parcial
continuarn funcionando normalmente (art. 375 inc. cuarto
CT). En todo caso, el lock-out no afectar a los trabajadores
de confianza de la empresa (arts. 375 inc. quinto y 305 Ns.
2, 3 y 4 CT).
El cierre patronal no podr extenderse ms all del
trigsimo da a contar de la fecha en que se hizo efectiva la
huelga o del da del trmino de la huelga, cualquiera ocurra
primero (art. 375 inc. final CT). Por tanto, una vez terminada
la huelga el empleador debe finalizar el cierre patronal.
Por ltimo, debemos sealar que es aplicable al cierre
patronal la normativa sobre reanudacin de faenas que
estudiaremos en el prrafo prximo.
12.9. LA HUELGA EN LOS SERVICIOS
ESENCIALES
La huelga en servicios esenciales no es una huelga comn
y corriente ya que sus efectos recaen en terceros ajenos al
conflicto, que generalmente son trabajadores.
En la gran mayora de las huelgas los daos a terceros son
ms bien excepcionales, a diferencia de los servicios
esenciales, los que, por su naturaleza, afectan directamente
los intereses de terceras personas. Por ello este tipo de
conflictos ha sido definido como terciario, tanto por recaer
generalmente en el sector servicios como por sus efectos
sobre terceros759.
El dao producido en una huelga de servicios esenciales
es difcilmente determinable a diferencia de otros conflictos,
situacin que se agrava cuando dichos servicios son de
carcter monoplico.

357
 Estas consideraciones justifican que el legislador trate de
armonizar el derecho de huelga en estos servicios con los
intereses y derechos de los terceros.
En forma previa debemos referirnos a lo que entendemos
por servicios esenciales.
La pregunta por los servicios esenciales importa abordar
varios problemas: su fuente de regulacin, la tcnica
definitoria y el contenido de la definicin misma760. En
efecto, no es lo mismo que los servicios esenciales sean
determinados por ley o por la autonoma colectiva, o que
sean enumerados o comprendidos en una definicin ms o
menos amplia.
La Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y
Recomendaciones, de la OIT, ha estimado que slo pueden
considerarse servicios esenciales aqullos cuya interrupcin
podra poner en peligro la vida, la seguridad o la salud de las
personas en toda o parte de la poblacin761. Estos servicios
pueden ser pblicos o privados.
Adems un servicio no esencial puede devenir en esencial
si la huelga que repercute en el mismo dura ms de un cierto
perodo o adquiere tal dimensin que pueden correr peligro
la salud, la seguridad o la vida de la poblacin, caso en el
cual la autoridad podr establecer un servicio mnimo a fin de
resguardar los intereses de terceros o evitar daos
irreparables762. Se trata de los servicios esenciales por
extensin.
En estos servicios esenciales por extensin, no se prohbe
la huelga, pero s se establece un servicio mnimo que deber
reunir dos condiciones: por un lado, debe limitarse a cubrir
las actividades estrictamente necesarias para satisfacer las
necesidades bsicas de la poblacin o las exigencias mnimas
del servicio, sin menoscabar la eficacia de los medios de
presin. Por otro lado, en la definicin de los servicios
mnimos los trabajadores y sus organizaciones deberan
poder opinar al respecto763.
En los servicios esenciales, a diferencia de los servicios
esenciales por extensin, pueden establecerse restricciones
e, incluso, prohibiciones a la huelga, siempre que stas vayan
acompaadas de garantas compen-satorias764. Estas

358
garantas compensatorias son definidas como
procedimientos de conciliacin y arbitraje adecuados,
imparciales y rpidos en que los interesados puedan
participar en todas las etapas y en que los laudos dictados
deberan ser aplicados por completo y rpidamente765.
Las restricciones pueden significar la exigencia de un
aviso previo o el mantenimiento de servicios mnimos, un
rgimen de turnos la mayora de las veces, la prohibicin o
abstencin de ejercer el derecho de huelga en ciertos
perodos del ao, la promocin de frmulas de negociacin,
conciliacin, mediacin y arbitraje, llegando inclusive al
establecimiento del arbitraje obligatorio766.
El CT estatuye diversas regulaciones respecto de los
servicios esenciales.
En primer lugar, contempla la posibilidad de constituir
equipos de emergencia, a solicitud escrita del empleador,
cuando la huelga provoca un dao actual o irreparable en los
bienes materiales de la empresa, predio o establecimiento o
un dao a la salud de los usuarios de un establecimiento
asistencial o de salud o que preste servicios esenciales (art.
380).
El requerimiento del empleador puede realizarse desde el
instante en que se acuerda la huelga767.
En estos casos el sindicato o grupo negociador estar
obligado a proporcionar el personal indispensable para la
ejecucin de las operaciones cuya paralizacin pueda causar
este dao. Para estos efectos, la comisin negociadora deber
sealar al empleador los trabajadores que compondrn el
equipo de emergencia, dentro de las veinticuatro horas
siguientes a dicho requerimiento. Si as no lo hiciere, el
empleador podr reclamar a la IT a fin de que se pronuncie
sobre la obligacin de los trabajadores de proporcionar dicho
equipo. Lo anterior se aplicar cuando hubiere negativa
expresa de los trabajadores, o si existiere discrepancia en
cuanto a la composicin del equipo.
La reclamacin deber ser interpuesta por el empleador
dentro del plazo de cinco das contados desde la fecha de la
negativa de los trabajadores o de la falta de acuerdo, en su
caso, y deber ser resuelta dentro de las cuarenta y ocho

359
horas siguientes a su presentacin. De la resolucin de la IT
podr reclamarse ante el Juzgado de Letras del Trabajo
dentro de los cinco das siguientes a la fecha de la resolucin
o de la expiracin del plazo sealado en el inciso anterior
(art. 380 incs. quinto y sexto) 768.
Si la gravedad de las circunstancias lo requiere, el
tribunal podr disponer provisoriamente como medida
precautoria el establecimiento de un equipo de emergencia
(art. 393).
En segundo lugar, el legislador contempla la reanudacin
de faenas en ciertos servicios esenciales, decretada por el
Presidente de la Repblica cuando la huelga, por sus
caractersticas, oportunidad o duracin cause grave dao a la
salud, al abastecimiento de bienes y servicios de la poblacin,
a la economa del pas o a la seguridad nacional (art. 385 CT).
En estos casos el Presidente de la Repblica podr
decretar la reanudacin de faenas por decreto suscrito,
adems, por los Ministros del Trabajo y Previsin Social,
Defensa Nacional y Economa, Fomento y Reconstruccin y
deber designar a un miembro del Cuerpo Arbitral que
actuar como rbitro laboral, conforme a las normas del
Ttulo V del CT.
La reanudacin de faenas se har en las mismas
condiciones vigentes al momento de presentarse el proyecto
de contrato colectivo769.
Finalmente, otro mecanismo relativo a la huelga en
servicios esenciales es la prohibicin preventiva de huelga.
Esta ltima situacin grafica adecuadamente los lmites
establecidos respecto de la huelga. En efecto, la CPR en su
artculo 19 N 16 inciso final, establece que no podrn
declarase en huelga las personas que trabajen en
corporaciones o empresas, cualquiera que sea su naturaleza,
finalidad o funcin, que atiendan servicios de utilidad pblica
o cuya paralizacin cause grave dao a la salud, a la
economa del pas, al abastecimiento de la poblacin o a la
seguridad nacional. La ley establecer los procedimientos
para determinar las corporaciones o empresas cuyos
trabajadores estarn sometidos a la prohibicin que
establece este inciso.

360
 Por su parte, el CT estatuye que no podrn declarar la
huelga los trabajadores de aquellas empresas que atiendan
servicios de utilidad pblica, o cuya paralizacin por su
naturaleza cause grave dao a la salud, al abastecimiento de
la poblacin, a la economa del pas o a la seguridad nacional
(art. 384 CT).
Con excepcin de los servicios de utilidad pblica, para
que opere esta prohibicin ser necesario que la empresa de
que se trate comprenda parte significativa de la actividad
respectiva del pas, o que su paralizacin implique la
imposibilidad total de recibir un servicio para un sector de la
poblacin.
En estos casos, si no se logra acuerdo directo entre las
partes en el proceso de negociacin colectiva, proceder el
arbitraje obligatorio en los trminos establecidos en el CT.
La calificacin de encontrarse la empresa en alguna de las
situaciones sealadas, ser efectuada dentro del mes de julio
de cada ao, por resolucin conjunta de los Ministros del
Trabajo y Previsin Social, Defensa Nacional y Economa,
Fomento y Reconstruccin.
Como vemos, esta normativa es absolutamente restrictiva
y amplia en comparacin con la doctrina de la OIT sobre la
materia, afectando seriamente el principio de libertad
sindical.
Es imprescindible legislar a fin de disponer de una
legislacin ms adecuada, referida tanto al sector pblico
como al privado.
Cabe precisar que el CLS ha manifestado que las
restricciones impuestas al derecho de huelga en ciertos
sectores con el fin de hacer respetar los reglamentos de
seguridad constituyen restricciones normales770 y que
parece legtimo que un servicio mnimo pueda establecerse
en casos de huelga cuya extensin y duracin pudiera
provocar una situacin de crisis nacional aguda tal que las
condiciones normales de existencia de la poblacin podran
estar en peligro. Sin embargo, para ser aceptable, un servicio
mnimo debera limitarse a las operaciones estrictamente
necesarias para no comprometer la vida o las condiciones
normales de existencia de todo o parte de la poblacin,

361
posibilitando, por otra parte, en lo que se refiere a su
determinacin, la participacin de las organizaciones de
trabajadores as como de los empleados y de las autoridades
pblicas771.
Adems, dicho Comit ha dictaminado que el derecho de
huelga puede ser objeto de restricciones, incluso de
prohibiciones, cuando se trata de la funcin pblica o de
servicios esenciales, en la medida en que la huelga pudiere
causar graves perjuicios a la colectividad nacional y a
condicin de que estas restricciones vayan acompaadas de
ciertas garantas compensatorias772.
El CLS estima que pueden ser considerados servicios
esenciales el sector hospitalario; los servicios de electricidad;
los servicios de abastecimiento de agua; los servicios
telefnicos, y el control del trfico areo773.
Por otro lado, ha precisado que no constituyen servicios
esenciales, en el sentido estricto del trmino, la
radiotelevisin; el petrleo y los puertos; los bancos; los
servicios de informtica para la recaudacin de aranceles e
impuestos; los grandes almacenes y los parques de
atracciones; la metalurgia y el conjunto del sector minero; los
transportes, en general; las empresas frigorficas; los
servicios de hotelera; la construccin; la fabricacin de
automviles; la reparacin de aeronaves, las actividades
agrcolas, el abastecimiento y la distribucin de productos
alimentarios; la Casa de Moneda, la Agencia Grfica del
Estado y los monopolios estatales del alcohol, de la sal y del
tabaco; el sector de la educacin; los transportes
metropolitanos, y los servicios de correos774.
El art. 384 de nuestro CT incluye los servicios de utilidad
pblica y el grave dao a la economa del pas y al
abastecimiento de la poblacin, conceptos todos que amplan
la prohibicin de huelga ms all de los servicios esenciales
en sentido estricto, privando a los trabajadores del principal
instrumento de lucha que poseen para defender sus intereses
y vulnerando el principio de libertad sindical.
Lo mismo ocurre en el caso del art. 385, donde conceptos
como el grave dao a la salud, al abastecimiento de bienes o
servicios de la poblacin, a la economa del pas o a la

362
seguridad nacional, confieren a la reanudacin de faenas
demasiada amplitud para suprimir la huelga.
La normativa de nuestro CT se perfila como
excesivamente limitativa, lo que fomenta su falta de
aplicacin, proceso que es an ms evidente en los conflictos
del sector pblico. Pareciera que la nocin de servicios
esenciales sirve como instrumento para limitar el derecho de
huelga775.
Siguiendo a Ackerman, nuestra legislacin debiera
orientarse en un doble sentido, hacia la sinceridad en la
adecuacin a la realidad, para que las normas se
estructuren en base a los mbitos en los que se aplicarn y a
los sujetos para los que estarn dirigidas, y sinceridad en el
propsito de la regulacin, de forma que los preceptos y las
limitaciones que se estatuyan estn en definitiva orientadas a
permitir el ejercicio del derecho de huelga y no a
impedirlo776.
12.10. OTROS MECANISMOS DE AUTOTUTELA
Aunque la huelga es el principal mecanismo de autotutela
de los trabajadores, su accin colectiva comprende una gran
variedad de comportamientos.
Existen diversas modalidades de la accin colectiva777,
tales como los comunicados, murales, carteles, el uso de
brazaletes, distintivos, la realizacin de conferencias de
prensa, de asambleas informativas, el silencio o el ruido
concertados y concentrados en un breve plazo, las sentadas,
serpientes o trencitos, las mini concentraciones internas, los
piquetes externos, el boicot, el label o etiquetado sindical y la
negativa a realizar horas extraordinarias.
Los cambios en la organizacin del trabajo cada vez ms
implican que la interrupcin del trabajo deje de tener su
tradicional fin de presin sobre el empleador, siendo muchas
veces ineficaz como mecanismo de autotutela.
Por ello, al mismo tiempo cobra importancia lo que scar
Ermida Uriarte denomina el marketing de la huelga, su
publicidad externa o visibilidad778. Ya no tiene el mismo
peso la paralizacin de labores, sino la publicidad o muestra
u ostentacin de la disidencia o conflicto, lo cual permite
llegar de mejor forma a la opinin pblica y presionar

363
adecuadamente al empresario, quien puede ver afectada su
imagen corporativa y perjudicado el compromiso de sus
trabajadores con los objetivos y metas de la empresa.
En este contexto las formas de conflicto han evolucionado
y nos encontramos con la huelga japonesa o a la japonesa
consistente en el uso de vinchas, brazaletes o distintivos a fin
de expresar una situacin determinada, sobre todo por el
personal de contacto con el pblico779.
Lo mismo ocurre con las concentraciones, marchas y
manifestaciones, orientadas a afectar la imagen de la
empresa ante la opinin pblica. Asimismo, encontramos la
entrega de folletos o mensajes en caja, grabaciones en los
cajeros automticos, y la huelga acontecimiento de muy corta
duracin, minutos inclusive, destinada a producir un efecto
demostracin de difusin de la noticia, evitndose el costo de
la huelga tradicional.
Sin duda estas manifestaciones forman parte del concepto
moderno y amplio de huelga al cual hemos hecho referencia
anteriormente.
Otros fenmenos de asistencia y complemento de la
huelga han sido los denominados piquetes sindicales,
consistentes en diversas acciones de los trabajadores
huelguistas, en base a sus libertades constitucionales de
opinin, expresin y de reunin, a fin de convencer o impedir
el trabajo de los esquiroles o reemplazantes o de los
trabajadores de la empresa que no desean adherir a la
huelga.
Los piquetes pueden asumir dos formas, como piquetes
defensivos o informativos y ofensivos780. Los primeros son
lcitos e implican aquella actividad tendiente a informar y
presionar a los trabajadores y a la opinin pblica por medio
de asambleas, reuniones, pancartas, informativos,
manifestaciones, etc. Los piquetes ofensivos son ilcitos ya
que utilizan la amenaza o la violencia fsica a fin de conseguir
sus objetivos.
Otras manifestaciones pueden constituir derechamente
ilcitos penales, como ocurre con el sabotaje cuando los
trabajadores destruyen o daan bienes de la empresa, o el
boicot que, como explica Macchiavello, pretende evitar la

364
celebracin de contratos de trabajo relativos a la empresa, la
recepcin de suministros de servicios, combustibles y
materias primas, y la colocacin de productos781.
Si el boicot es producto del bloqueo fsico podr incurrirse
en diversas figuras penales tales como el delito de daos o
amenaza. Cuando el boicot se busca por medio de la
propaganda, podr ser lcito siempre que no se incurra en
falsedades malintencionadas782.
Por su parte, igualmente ilcito es el denominado boicot
secundario, cuando se pretende forzar a un tercer
empresario a fin de impedirle que haga negocios con un
primer empresario, con el cual se ha producido el conflicto
colectivo783.
Desde la perspectiva empresarial, el cierre patronal o
lock-out no es el nico medio de presin o de autotutela. De
hecho, la amplia gama de facultades de los patrones, la
subordinacin a que se encuentra sujeto el trabajador y la
facultad de organizar, dirigir y administrar la empresa que
detenta el empleador, le permiten utilizar una serie de
mecanismos aparentemente tcnicos y no autotutelares, pero
que, en la prctica, pueden ejercer una gran presin respecto
del trabajador si son utilizados con dicha finalidad.
Dentro de estas facultades del empleador encontramos
asuntos de variada ndole, tales como el despido784, las
sanciones disciplinarias, la concesin o no de bonos o primas
especiales, la eventualidad de suspender determinados
aportes voluntarios a servicios de bienestar o a seguros
colectivos de salud, los ascensos o promesas de ascensos, la
contratacin o abstencin de contratar, los permisos, las
licencias, el perodo en el cual es posible hacer uso del
feriado, el pago de una sala cuna de determinado nivel, etc.
Son pocas las acciones patronales especficamente
conflictivas, creadas como medios de presin y no como
producto de la utilizacin desviada o de la adaptacin
conflictiva de otras potestades de gestin o administracin
de la empresa. Dentro de las primeras encontramos el cierre
patronal, las listas negras y las prcticas desleales785.
En la prctica ser difcil determinar y probar si la
utilizacin de la facultad de organizar, dirigir o administrar la

365
empresa se ha utilizado en forma tcnica o si, por el
contrario, su aplicacin obedece a una autotutela patronal,
caso en el cual estaremos ante una posible prctica
antisindical, sin perjuicio de la transgresin del principio de
buena fe y de otros principios como el de no discriminacin.
La gran amplitud de facultades patronales y la naturalidad
de las mismas por los caracteres de la relacin laboral,
explican el por qu el derecho laboral se centra en las
escasas medidas de autotutela de los trabajadores,
especialmente la huelga, principio fundamental y derecho
humano esencial en toda sociedad democrtica, cuya
negacin puede llegar a consagrar un peligroso desequilibrio
de poderes.

366
 CAPTULO XIII

LA LIBERTAD COLECTIVA DE
FEDERACIN
13.1. LA LIBERTAD COLECTIVA DE FEDERACIN
Los sindicatos pueden libremente federarse, confederarse,
formar centrales sindicales y participar en organizaciones
internacionales, as como asociarse o desafiliarse de las
mismas.
Las federaciones y confederaciones, por su parte, gozan
de los dems atributos de la libertad sindical estudiados en
esta obra.
La libertad colectiva de federacin es de gran importancia
para que los sindicatos se agrupen y asocien segn sus
intereses. Las federaciones y confederaciones pueden otorgar
fuerza a sindicatos pequeos que no detentan el suficiente
poder como para negociar con sus empleadores.
Sala Franco y Albiol Montesinos sealan que el
fundamento de este atributo de la libertad sindical radica en
la solidaridad de los trabajadores, elemento esencial del
sindicalismo, que no se limita a una empresa, rama o
nacin786.
Por otra parte, la libertad de federacin es bsica para que
el sindicalismo haga or su voz en los niveles superiores de
negociacin colectiva, en la concertacin social, en la
consulta que los gobiernos realicen a las organizaciones ms
representativas y en las actividades que los trabajadores
efecten como grupo de presin ante las autoridades
polticas.
Adems, ciertos intereses colectivos esenciales no se
radican en la unidad productiva sino en el nivel de rama o
sector de actividad. Es as como si bien los aumentos
salariales y las ventajas econmicas particulares deben ser
materia de negociacin a nivel de empresa; un ingreso
mnimo por sector, las condiciones elementales de seguridad
en una determinada actividad, las normas mnimas
ambientales y de salubridad en los puestos de trabajo, son
materias de sector o rama. En este contexto la libertad de

367
federacin es vital para representar estos intereses y pactar
acuerdos con los empleadores.
Hace aos, en nuestro pas, cuando la legislacin prohiba
que los sindicatos industriales pudieran federarse, salvo para
fines educacionales o previsionales, igualmente dichos
sindicatos adhirieron a la Central Unitaria de Trabajadores,
que tampoco estaba reconocida por la legislacin, a fin de
poder representar de mejor forma sus intereses787.
En la actualidad nuestra legislacin consagra la libertad
colectiva de federacin, pero con un importante lmite,
relativo a la escasa posibilidad de negociar colectivamente.
13.2. FEDERACIONES, CONFEDERACIONES Y
CENTRALES SINDICALES
Como hemos estudiado en captulos anteriores, nuestro
ordenamiento jurdico regula las federaciones y
confederaciones as como las centrales sindicales en el CT.
Al analizar en los distintos captulos de este estudio el
concepto de sindicato y los atributos de la libertad sindical,
hemos hecho la debida correspondencia a las federaciones,
confederaciones y centrales sindicales.
En cuanto a la regulacin de estas organizaciones, en
sntesis, podemos destacar que el principio de la libertad
sindical comprende dentro de sus atributos la libertad
colectiva de federacin y que las organizaciones de grado
superior son titulares, a su vez, de todos los atributos de la
libertad sindical.
Por otra parte, nuestro sistema consagra la libertad de
constitucin, afiliacin y desafiliacin respecto de las
federaciones, confederaciones, centrales y organizaciones
internacionales.
Sin embargo, el legislador determina la cantidad de
organizaciones de base o de segundo grado necesarias para
conformar una organizacin de grado superior, lo que vulnera
la libertad sindical establecida en nuestra CPR.
Las finalidades que la ley establece para estas
organizaciones son amplias y relacionadas a la
representacin de intereses colectivos.
En todo lo que no sea contrario a las normas especiales
que las rigen, se aplicar a las federaciones, confederaciones

368
y centrales, las normas establecidas respecto a los sindicatos
en el CT (art. 288788 del CT).
Finalmente, cabe recordar que, en la prctica, las
federaciones y confederaciones no pueden negociar
colectivamente en nuestro sistema, en base a que las
disposiciones legales no contemplan el derecho de huelga de
las mismas y estatuyen que la negociacin colectiva en este
nivel es voluntaria.

369
 CAPTULO XIV

LA TUTELA DE LA LIBERTAD
SINDICAL
14.1. LA INTERPRETACIN DEL DERECHO
COLECTIVO
La gran importancia de la consagracin de la libertad
sindical en nuestro sistema jurdico puede verse opacada si la
tutela de la misma es insuficiente.
En este contexto, la interpretacin de la legislacin y de
los contratos colectivos asume importancia relevante segn
los lineamientos que el intrprete adopte en esta materia.
En la actualidad nadie discute que la aplicacin e
interpretacin del derecho implican un verdadero acto
creador y no una mera aplicabilidad mecnica de sus normas
a los hechos.
La interpretacin del derecho colectivo debe ser
teleolgica, considerando su finalidad protectora de los
trabajadores. Los preceptos constitucionales y legales
debern interpretarse a la luz del principio de libertad
sindical, en forma extensiva respecto de sus titulares y
restrictiva respecto de los poderes pblicos.
Por su parte, la interpretacin de la libertad sindical
atendida su naturaleza de derecho humano esencial, debe
guiarse tambin por los principios del derecho constitucional
y del derecho internacional, considerando el principio pro
libertate, como presuncin general a favor de la libertad del
ciudadano789 y la interpretacin pro hominis, esto es
siempre a favor del individuo790. Estas reglas de
interpretacin en alguna medida encuentran su
correspondencia en el derecho del trabajo en la regla in
dubio pro operario.
La interpretacin de los instrumentos colectivos presenta
diversas dificultades. En primer lugar, en la interpretacin de
los mismos nuevamente nos encontramos con la discusin
acerca de su naturaleza jurdica: se trata de una ley o de un
contrato? Si se trata de un contrato deberemos estarnos a las
normas sobre interpretacin de los contratos y, en caso

371
contrario, de estimarse ms cercana su naturaleza a una ley,
a las de interpretacin de las leyes.
Cualquiera sea la tesis que el intrprete adopte, incluso la
contractual, deber reconocer las particularidades de esta
figura, lo que debe acercarlo a las normas sobre
interpretacin de la ley. Cabe recordar para estos efectos la
funcin normativa del contrato, que operar como una
verdadera ley para una serie de sujetos, no necesariamente
integrantes del grupo negociador y algunos de los cuales ni
siquiera eran trabajadores de la empresa en la poca de
celebracin del contrato.
En segundo lugar, hay situaciones en que puede ser muy
difcil la reconstruccin de la intencin de los contratantes
como dispone el art. 1560 del Cdigo Civil. Las sucesivas
renovaciones del contrato colectivo en el tiempo, sus
modificaciones parciales, correcciones y adaptaciones que no
modifican el texto anterior completamente, producen
diversos regmenes colectivos en los que puede ser difcil
para el intrprete la reconstruccin de la intencin de las
partes791. Aunque en nuestro pas el art. 345 exige que el
texto del nuevo contrato se baste a s mismo, no debemos
olvidar que en situaciones como la del contrato colectivo
forzoso (art. 369) es difcil determinar la intencin de los
contratantes, sobre todo respecto del empleador,
considerando, adems, los cambios de circunstancias que
pueden haber operado entre el contrato original y su
renovacin forzada.
Adems, atendido el efecto normativo del contrato, es
necesario que su interpretacin sea ms bien objetiva, y no
en base a la intencin de las partes.
Los instrumentos colectivos debern interpretarse al tenor
de la libertad sindical, considerando adems la especial
vocacin protectora que detenta la contratacin colectiva,
sobre todo en su parte normativa, pero tambin en sus
clusulas obligatorias.
Cierta doctrina es de opinin de que la parte obligatoria
del contrato colectivo debiera interpretarse al tenor de las
normas generales de la contratacin792. Por el contrario,
disentimos de esta opinin, ya que esta seccin del contrato

372
si bien se asimila en sus efectos a los contratos civiles,
igualmente es funcional a la libertad sindical y a la necesidad
de tutela de los trabajadores, expresada en pactos que
vinculan directamente a los actores sociales, lo que justifica
que su interpretacin sea acorde con la libertad sindical y el
desarrollo de la tutela laboral793.
Respecto de la parte normativa, ser plenamente aplicable
la regla in dubio pro operario, por las mismas razones que
justifican su aplicacin respecto de la legislacin estatal,
ambas tutelares de la parte dbil de la relacin laboral. Es as
como ante diversas interpretaciones de las clusulas
normativas del contrato colectivo deber preferirse la ms
favorable al trabajador.
En materia de interpretacin del contrato colectivo, el art.
345 inc. final del CT dispone que si lo acordaren las partes el
contrato podr contener la designacin de un rbitro
encargado de interpretar las clusulas y de resolver las
controversias a que d origen el contrato794.
Se trata de una tpica clusula obligacional del contrato,
que liga a los sujetos colectivos que lo pactan a fin de que la
interpretacin y resolucin de las controversias por la
aplicacin del instrumento sea competencia del rbitro que
se haya designado.
Si en el contrato colectivo las partes no hubieren sometido
a compromiso la solucin de las controversias que l pudiere
originar, conocer de ellas el Juzgado de Letras del Trabajo
(art. 395).
En el prrafo prximo nos referiremos a la posibilidad de
que la DT interprete los instrumentos colectivos. Sin
embargo, debemos sealar que, en general, la DT aplica las
reglas de interpretacin de los contratos civiles en materia de
interpretacin de los instrumentos colectivos795. Adems,
esta reparticin ha sealado que el contrato colectivo debe
interpretarse al tenor del principio de buena fe contractual,
contemplado en el art. 1546 del Cdigo Civil. Asimismo, la DT
aplica reiteradamente la teora de la regla de conducta,
recogida en el inciso final del art. 1564 del Cdigo Civil, en
orden a que el contrato debe interpretarse en la forma en
que las partes lo han entendido y ejecutado, en trminos tales

373
que tal ejecucin puede llegar a suprimir, modificar o
complementar clusulas expresas del contrato, siempre que
dicho cumplimiento sea reiterado en el tiempo796.
La tesis de la regla de conducta debe aplicarse con
extremo cuidado ya que, en nuestra opinin, no podra
sostenerse la supresin de un determinado beneficio en
base a dicha interpretacin, como ocurre en cierta
jurisprudencia de la DT797. En efecto, la no aplicacin de
una clusula o la no concesin de un beneficio expresamente
estipulado, no puede ser interpretado como una aplicacin
prctica de la misma, ya que constituye claramente un
incumplimiento. Adems, si los afectados no reclaman no
puede suponerse su aceptacin tcita, ya que el contrato
colectivo es solemne y en el caso de que haya negociado una
coalicin de trabajadores, terminada la negociacin, es poca
la fuerza de los trabajadores individuales como para hacer
respetar un contrato colectivo.
14.2. LA FISCALIZACIN
La fiscalizacin es un elemento trascendental en la tutela
de la libertad sindical. Fiscalizar significa criticar y traer a
juicio las acciones u obras de otro798. En el caso del
derecho colectivo, este control fiscalizador busca el fiel
cumplimiento de la legislacin social y de los contratos
colectivos de trabajo.
La fiscalizacin opera en diversos mbitos. Desde la
perspectiva del sujeto fiscalizador, debemos distinguir entre
fiscalizacin realizada directamente por los sindicatos y la
efectuada por la DT.
Al referirnos a los fines sindicales estudiamos las
facultades de fiscalizacin de los mismos. Cabe reiterar que
un sindicalismo fuerte, con presencia en el lugar de trabajo,
constituye la mejor garanta de cumplimiento de las normas
laborales.
La DT tiene la facultad general para interpretar y
fiscalizar el cumplimiento de la legislacin laboral (art. 476
del CT y arts. 1 letras a y b y 5 letras b y c del decreto con
fuerza de ley N 2 de 1967).
Con la reciente reforma, de la ley N 19.759, se modific
el art. 477 del CT799 a fin de incrementar el monto de las

374
multas por infracciones al Cdigo y sus leyes
complementarias que no tengan sealada una sancin
especial.
En cuanto al objeto de la fiscalizacin, sta puede recaer
en las normas heternomas o autnomas, ya sean
individuales o colectivas.
No se discute la posibilidad de fiscalizar e interpretar la
legislacin laboral por parte de la DT, ya que existe mandato
legal expreso al respecto.
Sin embargo, se discute la posibilidad de que la DT
interprete los instrumentos colectivos.
Sobre esta materia, el art. 349 establece dos normas de
gran inters. La primera, dispone que la DT cuenta con
facultades expresas de fiscalizacin respecto del
cumplimiento de los contratos y convenios colectivos y fallos
arbitrales (inc. final).
La atribucin de fiscalizar comprende tambin la de
interpretar? En nuestra opinin, considerando el acto
creativo que implica toda aplicacin del derecho, la facultad
expresa de fiscalizacin implica por cierto la de interpretar
estos contratos.
Patricio Novoa seala que el decreto con fuerza de ley N
2 de 1967, ley orgnica de la Direccin del Trabajo, establece
como facultad de la Direccin el fijar la interpretacin de la
legislacin y reglamentacin social, conformando el contrato
colectivo parte importante de la reglamentacin social800.
Agrega este autor que la facultad de fiscalizar
contemplada en el art. 349, implica obviamente la de
interpretar estos instrumentos estableciendo su contenido y
alcance801.
La DT estima por su parte que la facultad de interpretar
debe entenderse como elemento consustancial, connatural e
inherente del acto de fiscalizacin, ya que de lo contrario, en
el caso de las obligaciones convencionales nunca podra
verificarse plena y eficazmente la fiscalizacin802.
No obstante, los tribunales en diversos recursos de
proteccin han manifestado que la DT no puede interpretar
los instrumentos colectivos803.

375
 La segunda norma dispone que sin perjuicio del mrito
ejecutivo de los instrumentos colectivos, el incumplimiento
de las estipulaciones contenidas en contratos y convenios
colectivos y fallos arbitrales, ser sancionado con multa a
beneficio fiscal de hasta diez unidades tributarias mensuales
y su aplicacin, cobro y reclamo se efectuarn con arreglo a
las disposiciones del Ttulo II del Libro V (arts. 474 y 475) del
Cdigo (art. 349 inc. segundo).
Quin debe aplicar esta sancin? Por la redaccin de la
norma, y su ubicacin a continuacin del inciso primero
referido al mrito ejecutivo del contrato aplicado por el
juzgado respectivo, pareciera en principio que debe aplicarla
el juez.
Sin embargo, las normas a las que se hace referencia
(arts. 474 y 475) sobre aplicacin, cobro y reclamo de la
referida multa, nos llevan a otra conclusin. En efecto, estas
normas se refieren al reclamo judicial por la aplicacin de
sanciones administrativas, lo que forzosamente nos hace
concluir que esta multa es plenamente aplicable por la DT,
sin perjuicio del reclamo respectivo. Refuerza lo anterior el
inc. final del art. 349 que faculta a la DT para fiscalizar el
cumplimiento de los instrumentos colectivos.
En consecuencia, la eventual aplicacin de esta multa
tambin implica la interpretacin del contrato por parte de la
DT, reforzando la tesis que hemos expuesto en este acpite.
14.3. EL FUERO SINDICAL
Una de las ms importantes formas de tutela de la libertad
sindical es el denominado fuero sindical.
El objetivo de esta proteccin busca posibilitar la absoluta
libertad de los trabajadores en el ejercicio de sus derechos
sindicales, precaviendo, especialmente, cualquier represalia
por parte del empleador, particularmente el despido.
Existe un concepto amplio y otro restrictivo del fuero
sindical. La nocin amplia comprende en esta tutela tanto a
los directores sindicales como a los afiliados a la organizacin
respectiva, sin perjuicio de que puedan contemplarse
medidas de proteccin distintas para unos y otros804.
Desde esta perspectiva amplia es posible distinguir entre
una tutela esencial y otra accesoria y complementaria. La

376
primera consistente en la proteccin contra el despido, las
suspensiones, transferencias o cambios de funciones. La
segunda abarca los permisos sindicales, la sede sindical o el
derecho de informar a los afiliados805.
La nocin restrictiva dice relacin con las medidas
destinadas directamente a tutelar a los directores o
dirigentes sindicales contra el despido antisindical.
En las lneas siguientes nos abocaremos al anlisis de la
tutela esencial que comprende el fuero sindical, sin perjuicio
de hacer presente que hemos hecho referencia anteriormente
a otras medidas tutelares accesorias, como por ejemplo los
permisos sindicales.
Para que el fuero pueda cumplir su finalidad protectora,
debe ser general, o sea comprensivo de todas las actividades
sindicales; debe ser amplio y por lo tanto abarcar en lo
posible a los directores, pero tambin a los afiliados o socios
del sindicato; debe ser completo y, por ende, la tutela debe
comprender a todos los actos o actuaciones que causen algn
tipo de perjuicio, y, finalmente, debe ser perfecto,
permitiendo la mantencin y vigencia efectiva del contrato de
trabajo del afectado, estableciendo, inclusive, la
reintegracin a sus labores en caso de despido806.
Tanto el Convenio 98 como el 135 de la OIT, vigentes en
nuestro pas, consagran disposiciones en esta materia.
El Convenio 98 dispone en su art. 1 que los trabajadores
deben gozar de la adecuada proteccin contra todo acto de
discriminacin tendiente a menoscabar su libertad sindical
en relacin con su empleo, ya sea que el empleador
condicione al trabajador a afiliarse o no afiliarse, como que
se despida o perjudique al trabajador en cualquier forma a
causa de su afiliacin sindical o de su participacin en
actividades fuera de las horas de trabajo o, con el
consentimiento del empleador, durante las horas del mismo.
Por su parte, el Convenio 135 en su art. 1, estatuye que
los representantes de los trabajadores en la empresa debern
gozar de proteccin eficaz contra todo acto que pueda
perjudicarlos, incluido el despido por razn de su condicin
de representante de los trabajadores, de sus actividades

377
como tales, de su afiliacin al sindicato, o de su participacin
en la actividad sindical.
Ambas normas se encuentran vigentes en nuestro sistema
y, por ende, deben guiar al intrprete en la aplicacin de los
preceptos tutelares.
Debemos precisar que el fuero laboral establecido en el
CT implica que el empleador no podr poner trmino al
contrato de trabajado sino con autorizacin previa del juez
competente, quien podr concederla en caso de vencimiento
del plazo del contrato, conclusin del trabajo o servicio que
dio origen al contrato, o por la procedencia de alguna de las
causales de caducidad (art. 174).
En estos casos el juez en forma excepcional y
fundadamente puede decretar la separacin provisional del
trabajador de sus labores, con o sin derecho a remuneracin.
Si el juez no autoriza el trmino del contrato, ordenar
inmediatamente la reincorporacin del trabajador suspendido
de sus labores, disponiendo el pago ntegro de las
remuneraciones adeudadas con sus respectivos reajustes e
intereses, en caso de que la suspensin hubiere sido
decretada sin derecho a remuneracin. El perodo de
separacin se entender como efectivamente trabajado para
todos los efectos legales (art. 174 inc. segundo).
Adems, el inc. final del art. 477807 dispone que las
infracciones a las normas sobre fuero sindical se sancionarn
con multa a beneficio fiscal, de 14 a 70 unidades tributarias
mensuales.
Nuestro CT concreta los principios de los Convenios 98 y
135 ya mencionados, en una norma de trascendental
importancia (art. 215), que prohbe en trminos amplios que
se impida o dificulte a los trabajadores su afiliacin, o se los
despida o perjudique en cualquier forma por causa de su
afiliacin sindical o de su participacin en actividades
sindicales, precisando, adems, que no se podr condicionar
su empleo a la afiliacin o desafiliacin a una organizacin
sindical.
Luego, sus arts. 224, 238, 243, 274, 283, 309 y 310
regulan el fuero cuando se constituye un sindicato, de los
candidatos a directores, de los directores sindicales en

378
ejercicio y hasta seis meses despus de cesados en sus
cargos; de los directores de federaciones, confederaciones y
centrales sindicales; de los trabajadores que negocian
colectivamente, y de los integrantes de la comisin
negociadora que no detentan el cargo de directores
sindicales.
14.3.1. Fuero cuando se constituye un sindicato
El CT dispone que desde el momento en que se realice la
asamblea constitutiva gozarn del fuero sindical (art. 243) los
miembros de la directiva a quienes corresponda dicho
beneficio segn el art. 235 inc. tercero. No obstante, cesar
el fuero si no se efectuare el depsito del acta constitutiva
dentro del plazo establecido en el Cdigo (art. 224808).
Antes de la reforma, eran comunes las medidas de presin
preventivas o las represalias posteriores cuando se formaba
un sindicato. En este contexto se haca necesario extender
este fuero por un lapso anterior a la formacin del sindicato,
contemplando adems un breve perodo de fuero para los
socios fundadores de la organizacin, con posteridad a su
constitucin.
Asimismo, era necesario un desarrollo jurisprudencial ms
completo de lo dispuesto en el art. 215 citado anteriormente,
el cual cristaliza las normas de los Convenios 98 y 135 de la
OIT, al prohibir terminantemente que se despida o perjudique
en cualquier forma al trabajador por causa de su afiliacin
sindical o de su participacin en actividades sindicales, lo que
conlleva por aplicacin de las reglas generales la necesaria
nulidad de toda medida en este sentido, inclusive el despido.
En este sentido, la Corte Suprema en una importante
sentencia desarroll una interesante doctrina tutelar en esta
materia, que analizaremos ms adelante en este mismo
prrafo.
Por lo expuesto y ante la necesidad de proteger
efectivamente la libertad sindical, la ley N 19.759 agreg
tres incs. al art. 221809 estableciendo que los trabajadores
que concurran a la constitucin de un sindicato de empresa,
de establecimiento de empresa o de un sindicato
interempresa, gozan de fuero laboral desde los diez das
anteriores a la celebracin de la respectiva asamblea

379
constitutiva y hasta treinta das de realizada. Este fuero no
podr exceder de 40 das y, en una misma empresa, los
trabajadores podrn gozar de este fuero slo dos veces
durante cada ao calendario (art. 238).
Qu quiere decir el legislador de la ley N 19.759 al
hablar de sindicato de establecimiento de empresa? Esta
terminologa extraa al CT podra generar confusiones, por lo
que conviene aclarar que se trata del sindicato de empresa
que se constituye en un establecimiento de la misma.
Por su parte, los trabajadores que constituyan un sindicato
de trabajadores transitorios o eventuales, gozan del fuero en
comento (desde los diez das anteriores a la celebracin de la
respectiva asamblea constitutiva), hasta el da siguiente de la
asamblea constitutiva. No obstante, este fuero los amparar
slo durante la vigencia del contrato si estuvieren
contratados a plazo fijo o por obra o servicio determinados,
sin que sea necesario solicitar el desafuero al trmino de
cada uno de ellos. Este fuero no exceder de 15 das y, en una
misma empresa, los trabajadores podrn gozar del mismo
slo dos veces durante cada ao calendario (art. 238).
Con antelacin a estas enmiendas, la Corte Suprema
reconoci fuero previo a los constituyentes de los sindicatos
(art. 221 incs. tercero y ss.), en una importante sentencia,
aplicando los principios y garantas constitucionales vigentes
en nuestro pas, en materia de libertad sindical810. Los
hechos que originaron el juicio laboral consisten en el
despido de dos trabajadores poco antes de la celebracin de
la asamblea constitutiva del sindicato, de cuya realizacin se
haba informado al empleador con antelacin. Al ser
despedidos los actores, an no estaba constituido el
sindicato, no obstante lo cual, con posterioridad, fueron
elegidos presidente y secretario del mismo. La causal de
trmino de contrato invocada por el empleador fue la de
necesidades de la empresa, establecimiento o servicio, sin
que las circunstancias que la sustentaban fueran detalladas
en las comunicaciones pertinentes.
La Corte Suprema conociendo del recurso de casacin en
el fondo, aplic directamente la garanta constitucional del
art. 19 N 19 sobre derecho de sindicacin y autonoma

380
sindical, concluyendo que entre la tesis de la inexistencia
del fuero de los candidatos a la primera eleccin sindical o su
existencia sin conocimiento por el empleador de tal
circunstancia, debe optarse decididamente por esta ltima, la
que estar acorde con la normativa y, sobre todo, como se ha
expresado, recepciona la garanta constitucional del derecho
de sindicarse y la autonoma de las organizaciones
sindicales811.
El Mximo Tribunal complementa este razonamiento
citando otras situaciones donde el mismo CT consagra fuero
oponible al empleador aun sin su conocimiento de tal
circunstancia, como ocurre con los arts. 201 y 309 en
relacin al 317, donde el legislador frente al derecho del
empleador de organizar y dirigir su empresa opta por la
tutela de bienes superiores, como el fuero maternal o la
negociacin colectiva, a los que debe agregarse el que
ampara a los candidatos a directores sindicales en la primera
eleccin812.
La Corte seal adems que, la sentencia recurrida,
revocatoria de la de primer grado, es de fecha tres de agosto
del ao en curso, es decir, posterior a la ratificacin por Chile
y vigencia en nuestro pas de los Convenios Internacionales
del Trabajo Ns. 87, 98 y 135, por lo que es de toda evidencia
que frente a eventuales dudas que pudiere ofrecer nuestro
derecho interno, se deben considerar los preceptos de la
normativa internacional, especialmente teniendo en cuenta lo
dispuesto en el artculo 5 de la Constitucin Poltica de la
Repblica813.
Por otra parte, la sentencia cit lo dispuesto en el art. 215
del CT, que prohbe, entre otras situaciones, despedir a un
trabajador por causa de su afiliacin sindical o de su
participacin en actividades sindicales, indicando respecto de
los demandantes que en tanto el despido de los recurrentes
sea nulo, por aplicacin del precepto antes transcrito, es
dable concluir que pudieron ser elegidos vlidamente como
directores sindicales, en la asamblea respectiva, desde la
cual gozaron del fuero previsto en el artculo 243 del Cdigo
del Trabajo814.

381
 El fallo precis que el fuero sindical para generar plenos
efectos debe comprender necesariamente el perodo anterior
a la formacin del sindicato, pues en caso contrario la
garanta fundamental del derecho de sindicacin no estara
debidamente resguardada815.
Esta interesante sentencia constituy un trascendental
precedente para los nuevos incisos del art. 221, dando
directa aplicacin a las normas constitucionales y a los
Convenios de la OIT Ns. 87, 98 y 135, los cuales deben
ilustrar al intrprete de nuestra legislacin.
14.3.2. Fuero de los candidatos a directores
Asimismo, la ley establece que los trabajadores de los
sindicatos de empresa, de establecimiento de empresa,
interempresa y de trabajadores transitorios o eventuales, que
sean candidatos en la forma prescrita en el Cdigo (art. 237),
gozarn del fuero previsto en el inc. primero del art. 243,
desde que el directorio en ejercicio comunique por escrito al
empleador o empleadores y a la IT que corresponda, la fecha
en que deba realizarse la eleccin respectiva y hasta esta
ltima. Dicha comunicacin deber practicarse con una
anticipacin no superior a quince das de aqul en que se
efecte la eleccin. Si la eleccin se postergare, el fuero
cesar en la fecha en la que debi celebrarse aqulla. Este
mecanismo tambin se aplicar en el caso de elecciones para
renovar parcialmente el directorio (art. 238 CT816).
Con la reforma de la ley N 19.759, se aclara que este
fuero favorece tambin a los trabajadores de los sindicatos
interempresa y de trabajadores transitorios o eventuales que
sean candidatos al directorio respectivo.
Indudablemente es imprescindible este fuero de los
candidatos a directores, a fin de tutelar su libertad y
autntica independencia frente al empleador. De otro modo,
cada vez que hubiera renovacin del directorio, correra serio
peligro la libertad sindical y la sobrevivencia de la
organizacin.
La ley dispone, adems, que en una empresa los mismos
trabajadores podrn gozar del fuero de los candidatos a
directores slo dos veces durante el ao calendario (art. 238
inc. final CT).

382
 14.3.3. Fuero de los directores sindicales en ejercicio y
hasta seis meses despus de cesados en sus cargos
El art. 243 del CT817 dispone que los directores sindicales
gozarn del fuero laboral establecido en la legislacin
vigente, desde la fecha de su eleccin y hasta seis meses
despus de haber cesado en el cargo, siempre que la
cesacin en l no se hubiere producido por censura de la
asamblea sindical, por sancin aplicada por el tribunal
competente en cuya virtud deban hacer abandono del mismo,
o por trmino de la empresa.
Asimismo, durante la vigencia del fuero, el empleador no
podr, salvo caso fortuito o fuerza mayor, ejercer respecto de
los directores sindicales las facultades del jus variandi que
establece el artculo 12.
En el caso de los directores de sindicatos de trabajadores
eventuales o transitorios cuyos contratos de trabajo sean a
plazo fijo o por obra o servicio determinado, el fuero los
amparar slo durante la vigencia del respectivo contrato, sin
que se requiera solicitar su desafuero al trmino de cada uno
de ellos (art. 243 inc. final CT).
En el ejercicio de sus funciones los directores sindicales
deben gozar de una estabilidad mnima y de la suficiente
independencia a fin de realizar su labor. A pesar de la
proteccin legal dispensada, en la prctica, muchas veces el
empleador impone su voluntad, especialmente en los
sindicatos dbiles, despidiendo al director, negociando su
indemnizacin del fuero o integrndolo en la estructura de
la empresa, por ejemplo en el departamento de bienestar de
la misma.
14.3.4. Fuero de los directores de federaciones,
confederaciones y centrales sindicales
La legislacin dispone que todos los miembros del
directorio de una federacin o confederacin mantendrn el
fuero laboral por el que estn amparados al momento de su
eleccin en ella por todo el perodo que dure su mandato y
hasta seis meses despus de expirado el mismo, an cuando
no conserven su calidad de dirigentes sindicales de base.
Dicho fuero se prorrogar mientras el dirigente de la

383
federacin o confederacin sea reelecto en perodos
sucesivos (art. 274 CT).
La DT ha sealado que en las elecciones de los directores
de las federaciones y confederaciones, no es necesario
cumplir con las formalidades establecidas en los arts. 237 y
238 del CT (sobre las candidaturas para las elecciones del
directorio sindical y fuero de los candidatos), para el pleno
goce del fuero establecido en el art. 274 del mismo cuerpo
legal, al tenor de lo dispuesto en esta ltima norma818.
El Cdigo establece, adems, que gozarn de fuero los
integrantes del directorio de una central sindical que, al
momento de su eleccin en ella, estuvieren amparados por
fuero laboral o que sean directores de una asociacin
gremial, durante el perodo por el cual dure su mandato en la
central y hasta seis meses despus de expirado ste. Dicho
fuero se mantendr an cuando el director de la central deje
de ser dirigente de su organizacin base y mientras ste sea
reelecto en perodos sucesivos en el directorio de la central.
Adems, los miembros del directorio de una central sindical
que sean directores de una asociacin de funcionarios de la
administracin civil del Estado y de las municipalidades,
gozarn de inamovilidad funcionaria, durante el mismo lapso
ya sealado (art. 283).
Como precisan Thayer y Novoa, es perfectamente posible
que el dirigente de la Central no sea dirigente de una
organizacin de base, caso en el cual no gozar del fuero
contemplado en la ley819.
14.3.5. Fuero de los trabajadores que negocian
colectivamente
Por otra parte, nuestra legislacin contempla como
medida protectora, fuero sindical para todos los trabajadores
que negocian colectivamente en forma reglada durante el
perodo de negociacin.
Es as como se seala que los trabajadores involucrados
en una negociacin colectiva gozarn del fuero establecido
en la legislacin vigente, desde los diez das anteriores a la
presentacin de un proyecto de contrato colectivo y hasta
treinta das despus de la suscripcin de este ltimo, o de la

384
fecha de notificacin a las partes del fallo arbitral que se
hubiere dictado (art. 309820).
La ley N 19.759 ampli el plazo de este fuero hasta 30
das despus de la suscripcin del contrato colectivo, o de la
fecha de notificacin a las partes del fallo arbitral, ya que el
anterior se prolongaba slo hasta la fecha se suscripcin del
respectivo instrumento.
Esta es una norma importante de tutela de la negociacin
colectiva como expresin esencial de la libertad sindical. Sin
embargo, algunas veces las represalias empresariales
igualmente afectan a los trabajadores que negociaron
colectivamente. Ante estas situaciones creemos trascendental
el desarrollo de una jurisprudencia protectora, de fomento de
la libertad sindical, basada en toda la normativa vigente
existente en esta materia: constitucional, internacional y
legal, y que, en nuestra opinin, ha tenido escaso impacto en
los fallos de nuestros tribunales.
No se requerir solicitar el desafuero de aquellos
trabajadores sujetos a plazo fijo, cuando dicho plazo expirare
dentro del perodo a que se refiere este fuero (art. 309 inc.
segundo).
14.3.6. Fuero de los integrantes de la comisin
negociadora que no detentan el cargo de directores
sindicales
Las coaliciones de hecho no son un sindicato permanente,
con un directorio permanente, lo cual justificaba plenamente
esta proteccin especial para los integrantes de la comisin
negociadora, una vez cesada la negociacin.
En anloga situacin, se presentaba el caso de los
sindicatos que censuraron su comisin negociadora y
eligieron otra nueva, donde puede haber integrantes de la
misma que no formen parte del directorio, como
normalmente sucede por disposicin legal.
En este contexto el CT dispone que el fuero para los
involucrados en la negociacin se extender por treinta das
adicionales contados desde la terminacin del procedimiento
de negociacin, respecto de los integrantes de la comisin
negociadora que no estn acogidos al fuero sindical. Sin
embargo, no se requerir solicitar el desafuero de aquellos

385
trabajadores sujetos a contrato a plazo fijo, cuando dicho
plazo expirare dentro del referido perodo de treinta das
(art. 310).
Con la ltima reforma, el fuero de los trabajadores que
negocian (art. 309) se extiende hasta 30 das posteriores a la
suscripcin del respectivo instrumento, por lo que opinamos
que este fuero del art. 310 est de ms por innecesario, ya
que dice se extender por treinta das adicionales contados
desde la terminacin del procedimiento de negociacin, lo
cual ocurre automticamente por aplicacin del art. 309.
Otra interpretacin que podra postularse, es que como la
norma empieza diciendo el fuero a que se refiere el artculo
anterior se extender..., debiera entenderse que en
definitiva los integrantes de la comisin negociadora que no
estn acogidos al fuero sindical tendran sesenta y no treinta
das de fuero extra.
14.4. LAS PRCTICAS DESLEALES
Complemento del fuero sindical son las prcticas desleales
o antisindicales.
El origen de las prcticas desleales se remonta a la ley
Nacional de Relaciones del Trabajo de Estados Unidos, en
1935, conocida como ley Wagner, que prohbe determinadas
conductas patronales que se califican como de prcticas
desleales. La prohibicin de estas prcticas en el sistema
norteamericano busca proteger el ejercicio de los derechos
sindicales en un esquema general de fair play procurando,
asimismo, que las limitaciones que se impongan al libre
juego de las partes estn fundadas en la necesidad de
introducir o asegurar la tica de las relaciones laborales821.
La ley Wagner dispone que el empleador no puede en
forma alguna interferir, restringir o coaccionar a los
trabajadores por su participacin en las actividades
sindicales, por protestar por sus condiciones de trabajo o
afiliarse a organizaciones laborales con la finalidad de
negociar colectivamente. La vigilancia de las actividades del
sindicato, la utilizacin de espas sindicales, interrogar a los
trabajadores sobre estas actividades, las amenazas a los
miembros del sindicato y las promesas a quienes desistan de

386
su militancia sindical son actividades prohibidas para el
empresario y constituyen prcticas laborales injustas822.
Por su parte, el sindicato tampoco puede restringir o
coaccionar a los trabajadores en el uso de sus derechos
tutelados por la legislacin.
Posteriormente, en 1947, la ley de Relaciones Obrero-
Patronales o Taft-Hartley, estatuye en el derecho
norteamericano que estas prcticas tambin pueden ser
realizadas por las agrupaciones de trabajadores, como ocurre
en los casos de violencia, desrdenes o establecimiento de
piquetes que interfieran con los trabajadores o con el pblico
dentro o fuera de las instalaciones del empresario823.
Una diferencia de esta tcnica tutelar respecto del fuero
sindical es que ste se inicia como una proteccin al director
sindical frente a la eventualidad del despido, lo cual ha
evolucionado hasta la tutela del trabajador contra todo acto
perjudicial para su accin sindical o por causa de la misma.
Por el contrario, las prcticas desleales constituyen una
limitacin estatal al libre juego de los actores sociales,
incluyendo entre otros hechos el despido antisindical824.
Otra distincin entre estas dos medidas tutelares, es que
el fuero sindical por su naturaleza es unilateral, a diferencia
de las prcticas desleales cuya bilateralidad implica que
tambin pueden cometerse por las organizaciones de
trabajadores825.
El artculo 2 del Convenio 98 de la OIT dispone que las
organizaciones de trabajadores y empleadores debern gozar
de adecuada proteccin contra todo acto de injerencia de
unas respecto de las otras, ya se realice directamente o por
medio de sus agentes o miembros, en su constitucin,
funcionamiento o administracin.
A modo ejemplar, esta norma establece que son actos de
injerencia el fomentar la constitucin de sindicatos de
trabajadores dominados por el empleador o sus
organizaciones, o sostener econmicamente a las
organizaciones de trabajadores a fin de controlarlas.
Otro principio fundante de las prcticas desleales es el
principio de pureza consistente en que las organizaciones
profesionales deben ser slo de trabajadores o empleadores,

387
ya que no es conveniente la existencia de sindicatos mixtos.
Este principio permite garantizar la libertad sindical frente al
empleador y sus organizaciones826.
Nuestro CT regula las prcticas desleales en sus libros III
y IV, arts. 289 y ss. sobre las prcticas desleales o
antisindicales y de su sancin y 387 y ss. sobre las
prcticas desleales en la negociacin colectiva y de su
sancin, respectivamente.
Estudiaremos esta materia de la siguiente forma: a)
concepto y alcance de las prcticas desleales, b) titularidad,
c) casos especficos, d) efectos y e) procedimiento.
14.4.1. Concepto y alcance de las prcticas desleales
El CT define las prcticas desleales o antisindicales, en su
libro III destinado a regular las organizaciones sindicales,
como las acciones que atenten contra la libertad sindical
(arts. 289 y 290). Por su parte, el Cdigo define las prcticas
desleales en la negociacin colectiva, en su libro IV que
reglamenta este tipo de negociacin, como las acciones que
entorpezcan la negociacin colectiva y sus procedimientos
(arts. 387 y 388).
Cabe preguntarse por qu el legislador ha separado la
regulacin de las prcticas desleales, distinguiendo entre los
atentados a la libertad sindical y a la negociacin colectiva.
La explicacin de esta doble regulacin obedece a una nocin
restrictiva de libertad sindical, como facultad de constituir
sindicatos y de afiliarse y desafiliarse de los mismos. Sin
embargo, como sealramos en los captulos iniciales de esta
obra, la libertad sindical comprende tanto la organizacin
como la autonormacin y la autotutela sindical en un solo
todo inseparable e indivisible.
El alcance que debemos dar a esta normativa debe regirse
por los principios constitucionales vigentes que consagran
plenamente la libertad sindical en todo su sentido y
extensin, lo cual se encuentra reforzado por el art. 5 de la
CPR, el Pacto Internacional de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales, y los Convenios 87 y 98 de la OIT.
No obstante la doble regulacin, en sus efectos prcticos
las prcticas desleales comprenden todas las facetas y
atributos de la libertad sindical. En este contexto podemos

388
definir las prcticas desleales como toda accin u omisin
que atente contra la libertad sindical, especialmente aquellas
que afecten la negociacin colectiva, sus procedimientos y el
derecho de huelga.
En conclusin, postulamos un concepto amplio de las
prcticas desleales en nuestro ordenamiento, sin perjuicio de
su doble regulacin legislativa. Asimismo, analizando los
ejemplos especficos de prcticas desleales que menciona
nuestro legislador, apreciamos una tutela amplia de la misma,
acorde con los atributos de la libertad sindical.
14.4.2. Titularidad
Nuestra legislacin consagra plenamente la bilateralidad
de las prcticas desleales, uno de los caracteres que las
diferencia del fuero sindical.
En efecto, el CT distingue entre las prcticas desleales
que pueden realizar el empleador (arts. 289 y 387), de las
que pueden realizar los trabajadores, sus organizaciones
sindicales o stos y el empleador (arts. 290 y 388).
El Cdigo contempla incluso la posibilidad de prcticas
desleales realizadas por cualquier persona en su art. 291, por
ejemplo de las directivas polticas o los funcionarios de
gobierno827.
14.4.3. Casos especficos
El legislador sin intencin de ser taxativo, sino meramente
enunciativo, seala diversos casos de prcticas desleales, que
estudiaremos a continuacin.
14.4.3.1. Atentados a la libertad colectiva de constitucin
Cuando se impida u obligue a un trabajador a promover la
formacin de una organizacin sindical (art. 291 a); cuando
se obstaculice la formacin de un sindicato ejerciendo
presiones mediante amenazas de prdida del empleo o
beneficios, o del cierre de la empresa, establecimiento o
faena; el que maliciosamente ejecute actos tendientes a
alterar el qurum de un sindicato (art. 289 a), y el que
ofrezca u otorgue beneficios especiales con el fin exclusivo de
desestimular la formacin de un sindicato (art. 289 c).
Asimismo, el CT dispone que son prcticas desleales de los
trabajadores, sus organizaciones sindicales o stos y el
empleador, cuando se acuerde con el empleador la ejecucin

389
por parte de ste de alguna de las prcticas desleales
atentatorias contra la libertad sindical que hemos
mencionado, y el que presione indebidamente al empleador
para inducirlo a ejecutar tales actos (art. 290 a).
14.4.3.2. Atentados a libertad colectiva de afiliacin y
desafiliacin
Cometen estos atentados los que ejerzan fuerza fsica o
moral en los trabajadores a fin de obtener su afiliacin o
desafiliacin sindical o para que un trabajador se abstenga de
pertenecer a un sindicato (art. 291 a); cuando se ejerzan
presiones mediante amenazas de prdida del empleo o
beneficios, o del cierre de la empresa, establecimiento o
faena a fin de evitar la afiliacin de un trabajador a un
sindicato (art. 289 letras a y d); cuando se realicen actos de
injerencia sindical, tales como ejercer presiones conducentes
a que los trabajadores ingresen a un sindicato determinado o
condicionar la contratacin de un trabajador a la firma de
una solicitud de afiliacin a un sindicato o de una
autorizacin de descuento de cuotas sindicales por planillas
de remuneraciones (art. 289 e), y el que ejerza
discriminaciones indebidas entre trabajadores con el fin
exclusivo de incentivar o desestimular la afiliacin o
desafiliacin sindical (art. 289 f).
Por otra parte, la ley establece que son prcticas desleales
de los trabajadores, sus organizaciones sindicales o stos y el
empleador, cuando se acuerde con el empleador la ejecucin
por parte de ste de alguna de las prcticas desleales
atentatorias contra la libertad sindical que hemos
mencionado, y el que presione indebidamente al empleador
para inducirlo a ejecutar tales actos (art. 290 a).
14.4.3.3. Atentados a la libertad colectiva de federacin
Son aplicables en estos casos todas las normas sobre
prcticas desleales.
14.4.3.4. Atentados contra la libertad colectiva de
reglamentacin, de representacin y de disolucin
Cuando se ejerzan actos de injerencia sindical, tales como
intervenir activamente en la organizacin del sindicato (art.
289 e).

390
 A su vez, se dispone que son prcticas desleales de los
trabajadores, sus organizaciones sindicales o stos y el
empleador, cuando se acuerde con el empleador la ejecucin
por parte de ste de algn acto de injerencia sindical, y el
que presione indebidamente al empleador para inducirlo a
ejecutar tales actos (art. 290 a).
Sin duda el concepto de actos de injerencia (contemplado
en el art. 2 del Convenio 98 de la OIT) es bastante amplio y
el legislador slo se limita a dar algunos ejemplos al respecto.
Adems, la consagracin legislativa de los actos de injerencia
establece en forma directa el principio de pureza en nuestro
sistema.
14.4.3.5. Atentados a la libertad colectiva de actuacin
sindical.
Cuando por cualquier medio se entorpezca o impidan la
libertad de opinin de los miembros de un sindicato (art. 291
b); cuando se obstaculice el funcionamiento de sindicatos de
trabajadores negndose injustificadamente a recibir a sus
dirigentes (art. 289 a); cuando se niegue a proporcionar a los
dirigentes del o de los sindicatos base la informacin a que se
refieren los incisos quinto y sexto del artculo 315 (art. 289
b828); cuando se ejecuten actos de injerencia sindical, tales
como intervenir activamente en la organizacin de un
sindicato y cuando se discrimine entre los diversos sindicatos
existentes otorgando a uno y no a otros, injusta y
arbitrariamente, facilidades o concesiones extracontractuales
(art. 289 e), y el que aplique las estipulaciones de un contrato
o convenio colectivo a los trabajadores a que se refiere el
artculo 346 (sobre efecto extensivo de los instrumentos
colectivos) sin efectuar el descuento o la entrega al sindicato
de lo descontado segn dicha norma dispone (art. 289 g829).
Debemos destacar que producto de las enmiendas de la
ley N 19.759 se reforz la obligacin de informar con la
(nueva letra b) del art. 289, as como el deber del empleador
de entregar al sindicato lo descontado segn el art. 346 (letra
g).
Asimismo, se dispone que son prcticas desleales de los
trabajadores, sus organizaciones sindicales o stos y el
empleador, cuando se acuerde con el empleador la ejecucin

391
por parte de ste de alguna de las prcticas desleales
atentatorias contra la libertad sindical que hemos
mencionado, y el que presione indebidamente al empleador
para inducirlo a ejecutar tales actos (art. 290 a); cuando se
acuerde con el empleador el despido de un trabajador u otra
medida o discriminacin indebida por no haber ste pagado
multas, cuotas o deudas a un sindicato y el que de cualquier
modo presione al empleador en tal sentido (art. 290 b);
cuando se apliquen sanciones de multas o de expulsin a un
afiliado por no haber acatado una decisin ilegal o por haber
presentado cargos o dado testimonio en juicio, y cuando los
directores sindicales se nieguen a dar curso a una queja o
reclamo de un afiliado en represalia por sus crticas a la
gestin de aqulla (art. 290 c); el que de cualquier modo
presione al empleador a fin de imponerle la designacin de
un determinado representante, de un directivo u otro
nombramiento importante para el procedimiento de
negociacin y el que se niegue a negociar con los
representantes del empleador exigiendo su reemplazo o la
intervencin personal de ste (art. 290 d), y cuando los
miembros del directorio de la organizacin sindical divulguen
a terceros ajenos a ste los documentos o la informacin que
hayan recibido del empleador y que tengan el carcter de
confidencial o reservados (art. 290 e).
Por otra parte, el Cdigo dispone en su art. 387 que
tambin incurren en prcticas desleales los empleadores que
se nieguen a recibir a los representantes de los trabajadores
o a negociar con ellos en los plazos y condiciones que
establece la ley y cuando se ejerzan presiones para obtener el
reemplazo de los mismos (letra a); el que se niegue a
suministrar la informacin necesaria para la justificacin de
sus argumentaciones (letra b); el que ejecute durante el
proceso de la negociacin colectiva acciones que revelen una
manifiesta mala fe que impida el normal desarrollo de la
misma (letra c); el que ejerza fuerza fsica en las cosas, o
fsica o moral en las personas, durante el procedimiento de
negociacin colectiva (letra d), y el que haga uso indebido o
abusivo de las facultades que concede el inciso segundo del
artculo 317 o realice cualquier prctica arbitraria o abusiva

392
con el objeto de dificultar o hacer imposible la negociacin
colectiva (letra e).
En la misma lnea, el art. 388 del CT dispone que sern
tambin consideradas prcticas desleales en la negociacin
colectiva, por parte del trabajador, de las organizaciones
sindicales o de stos y del empleador en su caso, las acciones
que se ejecuten durante el proceso de la negociacin
colectiva que revelen una manifiesta mala fe que impida el
normal desarrollo de la misma (letra a); los que ejerzan
fuerza fsica en las cosas, o fsica o moral en las personas
durante el procedimiento de negociacin colectiva (letra b);
los que acuerden con el empleador la ejecucin por parte de
ste de prcticas atentatorias contra la negociacin colectiva
y sus procedimientos, en conformidad a las disposiciones
precedentes, y los que presionen fsica o moralmente al
empleador para inducirlo a ejecutar tales actos (letra c), y los
miembros de la comisin negociadora que divulguen a
terceros ajenos a sta los documentos o la informacin que
hayan recibido del empleador y que tengan el carcter de
confidencial o reservados (letra d).
Es destacable la amplitud de materias que abarcan desde
una perspectiva conceptual las prcticas desleales en nuestro
sistema, comprendiendo a la libertad sindical en toda su
magnitud, con varios ejemplos enunciativos y no taxativos
que permiten la ms extensa interpretacin tutelar de la
libertad sindical y sus diversas facetas.
Adems, esta normativa consagra conceptos de gran
importancia, como la buena fe en la negociacin y la
prohibicin absoluta de los actos de injerencia sindical, lo
que faculta al intrprete para sancionar otras conductas u
omisiones como prcticas desleales, aunque no se encuentren
expresamente mencionadas en el Cdigo. Asimismo se
proscriben las discriminaciones, la utilizacin de la fuerza
fsica y moral y se contempla como prctica desleal que el
empleador se niegue a suministrar la informacin necesaria
para justificar sus argumentaciones en la negociacin
colectiva.

393
 No obstante, como veremos ms adelante, este mecanismo
tutelar ha sido particularmente ineficiente para salvaguardar
el principio de libertad sindical.
14.4.4. Efectos
Las prcticas desleales pueden tener dos tipos de efectos:
los penales y los laborales. Siempre tendrn efectos
laborales, y slo excepcionalmente tendrn efectos penales
cuando las conductas antisindicales o desleales configuren
faltas, simples delitos o crmenes (arts. 293 y 390).
Los efectos laborales son de dos tipos: reparatorios y
sancionatorios.
Los reparatorios buscan un triple objetivo830, por un lado
el cese de la conducta si sta contina ejecutndose (tutela
inhibitoria), por otro el retorno al estado anterior a los
hechos constitutivos de la prctica antisindical (tutela
restitutoria o reposicin) y por ltimo la reparacin de sus
perjuicios (tutela resarcitoria).
En esta materia el art. 389 inc. tercero se remite en el
procedimiento a los dispuesto en el art. 292.
En efecto, el CT dispone que la sentencia que establezca
la prctica antisindical o desleal deber disponer que se
subsanen o enmienden los actos que constituyen dicha
prctica; el pago de la multa a que se refiere la ley, fijando su
monto, y que se reincorpore en forma inmediata a los
trabajadores sujetos a fuero laboral separados de sus
funciones, si esto no se hubiere efectuado antes (art. 292 inc.
dcimo831). Por su parte, el art. 389 inc. final agrega (para
las prcticas desleales de los arts. 387 y ss.) que el juzgado
respectivo ordenar el cese de la conducta o medida
constitutiva de prctica desleal y podr reiterar las multas
hasta el cese de la misma.
Adems, si la prctica antisindical hubiere implicado el
despido de un trabajador respecto de quien se haya
acreditado que se encuentra amparado por el fuero
establecido en los artculos 221, 224, 229, 238, 243 y 309, el
Juez, en su primera resolucin dispondr, de oficio o a
peticin de parte, la inmediata reincorporacin del trabajador
a sus labores, sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso

394
segundo del artculo 174, en lo pertinente (art. 292 inc.
noveno832).
Complementando lo anterior, el art. 294833 establece que
si una o ms de las prcticas antisindicales o desleales
establecidas en este Libro (arts. 289 a 294 bis) o en el Ttulo
VIII del Libro IV (arts. 387 a 390), han implicado el despido
de trabajadores no amparados por fuero laboral, el despido
no producir efecto alguno (art. 294 inc. primero).
Estas nuevas normas buscan perfeccionar la tutela de la
libertad sindical, ya que con la anterior redaccin del inc.
final del art. 292 se dispona que si la prctica desleal
importaba la terminacin del contrato de trabajo, deban
aplicarse las normas generales que regulan la materia (art.
159 y ss.), adems de una multa, sin posibilidad de decretar
el reintegro del trabajador despedido, salvo que haya gozado
de fuero. Un gran avance jurisprudencial en esta materia, lo
constituy una sentencia834, ya comentada en esta obra, de
la Corte Suprema que declaraba la nulidad absoluta del
despido antisindical, legitimando la posterior eleccin de los
afectados como directores del sindicato que se estaba
constituyendo.
Cabe agregar que este lmite no se contemplaba en las
prcticas desleales en la negociacin colectiva, donde el
art. 389 inc. final dispone que el juzgado respectivo ordenar
el cese de la conducta o medida constitutiva de prctica
desleal y podr reiterar las multas hasta el cese de la misma.
Si bien desde diez das antes de la presentacin del proyecto
de contrato colectivo y hasta treinta das despus del trmino
de la negociacin los trabajadores cuentan con fuero (art.
309), algunas de estas prcticas pueden ser anteriores o
posteriores a estos plazos, caso en el cual, ante un despido
por prctica desleal del art. 387 o 388, procedera la
reincorporacin del trabajador en aplicacin de la referida
norma (art. 389 inc. final). No obstante, el legislador quiso
estatuir expresamente la procedencia de la reincorporacin
en estos casos en el art. 294.
La nueva preceptiva dispone que el trabajador podr optar
entre la reincorporacin decretada por el tribunal o el
derecho a la indemnizacin establecida en el artculo 163,

395
con el correspondiente recargo y, adicionalmente, a una
indemnizacin que fijar el juez de la causa, la que no podr
ser inferior a tres meses ni superior a once meses de la
ltima remuneracin mensual (art. 294 inc. tercero).
Con la actual preceptiva, no slo el despido ser nulo y
proceder la reincorporacin en los casos de trabajadores
amparados con fuero sindical, sino tambin cuando un
despido atente en contra de la libertad sindical y afecte a un
trabajador sin fuero. Se trata del reconocimiento expreso en
nuestra legislacin del despido antisindical, definido como
todo despido que directa o indirectamente atenta o amenaza
a la libertad sindical individual o colectiva. Es destacable,
adems, que la nueva norma en comento supera la actual
divisin sistemtica del CT en materia de prcticas desleales,
siendo aplicable a los arts. 289 y ss. y a los arts. 387 y ss.
Con esta regulacin, nuestro pas se enmarca dentro de la
doctrina postulada por la OIT en esta materia. En efecto, el
CLS ha dicho que los gobiernos deben tomar medidas para
proteger a los trabajadores contra actos que, como el
despido, pueden acarrear una discriminacin antisindical en
materia de empleo835. Asimismo, dicho Comit opina que no
se concede una proteccin suficiente contra los actos de
discriminacin antisindical, mencionados en el Convenio 98,
cuando, en la prctica, la legislacin nacional permite a los
empleadores que paguen la indemnizacin correspondiente al
trmino de contrato, aunque el motivo real de despido sea su
afiliacin a un sindicato o su actividad sindical836.
En el mismo sentido este organismo ha dicho que no se
deberan autorizar los actos de discriminacin antisindical
bajo pretexto de despido por razones econmicas837 y que
ante un despido antisindical debe existir la posibilidad de
reintegro del afectado a su puesto de trabajo838.
Por su parte, los efectos laborales sancionatorios buscan
prevenir e inhibir la realizacin de estas prcticas, por medio
de multas y de medidas de publicidad.
El Cdigo dispone que las prcticas antisindicales o
desleales sern sancionadas con multas de diez a ciento
cincuenta unidades tributarias mensuales, tenindose en
cuenta para determinar su cuanta la gravedad de la

396
infraccin y la circunstancia de tratarse o no de una
reiteracin. Estas multas sern a beneficio del Servicio
Nacional de Capacitacin y Empleo (arts. 292 incs.
primero839 y segundo). Por un desafortunado olvido del
legislador, la multa en el caso de las prcticas desleales de
los arts. 387 y ss. se mantuvo en un monto ms bajo, de una
unidad tributaria mensual a diez unidades tributarias anuales
(389 incs. primero y segundo).
Asimismo, la DT deber llevar un registro de las
sentencias condenatorias por prcticas antisindicales o
desleales, debiendo publicar semestralmente la nmina de
empresas y organizaciones sindicales infractoras. Para este
efecto, el tribunal enviar a la Direccin del Trabajo copia de
los fallos respectivos (art. 294 bis840). Antes de la reforma,
la publicacin proceda slo en los casos de reincidencia.
14.4.5. Procedimiento
El conocimiento y resolucin de las infracciones por
prcticas desleales o antisindicales corresponder a los
Juzgados de Letras del Trabajo (art. 292 inc. tercero841).
En esta materia nuevamente el art. 389 inc. tercero se
remite en el procedimiento a lo dispuesto en el art. 292 incs.
cuarto y ss.842.
La nueva normativa dispone que la IT deber denunciar al
tribunal competente, los hechos que estime constitutivos de
prcticas antisindicales o desleales de los cuales tome
conocimiento, y acompaar a dicha denuncia, el informe de
fiscalizacin correspondiente. Los hechos constatados de que
d cuenta dicho informe, constituirn presuncin legal de
veracidad, con arreglo al inciso final del artculo 23 del
decreto con fuerza de ley N2, de 1967, del Ministerio del
Trabajo y Previsin Social. Asimismo, la IT podr hacerse
parte en el juicio que por esta causa se entable.
Sin perjuicio de lo anterior, cualquier interesado podr
denunciar conductas antisindicales o desleales y hacerse
parte en el proceso. Las partes podrn comparecer
personalmente, sin necesidad de patrocinio de abogado.
Recibida la denuncia, el juez citar a declarar al
denunciado, ordenndole acompaar todos los antecedentes
que estime necesarios para resolver. Citar tambin a la

397
misma audiencia al denunciante y a los presuntamente
afectados, para que expongan lo que estimen conveniente
acerca de los hechos denunciados. La citacin se efectuar
por carta certificada, dirigida a los domicilios que figuren en
el informe de fiscalizacin y se entender practicada al sexto
da hbil desde la fecha de su recepcin por el correo
respectivo (art. 478 bis).
La referida audiencia deber realizarse en una fecha no
anterior al quinto ni posterior al dcimo da siguiente a la
fecha de la citacin. Con el mrito del informe de
fiscalizacin, de lo expuesto por los citados y de las dems
pruebas acompaadas al proceso, las que apreciar en
conciencia, el juez dictar sentencia en la misma audiencia o
dentro de tercero da. Copia de esta sentencia, deber
remitirse a la Direccin del Trabajo, para su registro.
Respecto del despido antisindical estatuido por el nuevo
art. 294, el trabajador deber intentar la accin
correspondiente dentro del plazo a que se refiere el artculo
168, esto es dentro del plazo de sesenta da hbiles desde la
separacin. Procede la suspensin del plazo contemplada en
el art. 168 inc. final? Por cierto, ya que la ley no distingue y
adems de esta forma se tutela de mejor forma la libertad
sindical. El procedimiento aplicable a esta reclamacin ser
el estatuido en el art. 292, disponiendo expresamente la ley
que el juez de la causa deber requerir el informe de
fiscalizacin a que se refiere dicha norma.
En estos casos, el CT establece que el trabajador podr
optar entre la reincorporacin decretada por el tribunal o el
derecho a la indemnizacin establecida en el artculo 163,
con el correspondiente recargo y, adicionalmente, a una
indemnizacin que fijar el juez de la causa, la que no podr
ser inferior a tres meses ni superior a once meses de la
ltima remuneracin mensual843. En caso de optar por esta
ltima indemnizacin, su monto ser fijado incidentalmente
por el tribunal que conozca de la causa.
Es conveniente que el monto de la indemnizacin adicional
sea determinado por el juez dentro del marco establecido por
este artculo. Qu deberemos entender por el

398
correspondiente recargo de la indemnizacin del art. 163? El
30% a que hace referencia el art. 168 letra a).
Por otra parte, qu ocurre si el empleador se niega
terminantemente a la reincorporacin? Este caso no se
contempla en la norma, pero estimamos que deber seguir
pagando la remuneracin al trabajador mientras no se
produzca la reincorporacin efectiva, considerando este lapso
como efectivamente trabajado para todos los efectos legales.
En todo caso, siempre el trabajador podr optar finalmente
por el pago de la indemnizacin por aos de servicio, con el
recargo sealado y adems la indemnizacin adicional que
determine el juez.
En el caso de las prcticas desleales en la negociacin
colectiva el CT reitera que las partes estn facultadas para
formular la respectiva denuncia directamente ante el tribunal
y que las partes podrn comparecer personalmente, sin
necesidad de patrocinio de abogado (art. 389 incs. tercero).
Debemos tener presente que el art. 220 N 4, dentro de
los fines sindicales, estatuye que las organizaciones de
trabajadores podrn actuar como parte en los juicios o
reclamaciones, de carcter judicial o administrativo, que
tengan por objeto denunciar prcticas desleales.
Finalmente, cabe comentar que el nuevo procedimiento
abreviado contemplado por al ley N 19.759 responde a la
ineficiencia prctica de la normativa anterior, que no
permiti una tutela eficaz en los hechos.
Al respecto, Corvera y Gumucio hacen presente la
necesidad de invertir la carga de la prueba en estas materias
ya que para el ofendido muchas veces es imposible acreditar
las infracciones. Adems, proponen que se contemplen
sanciones pecuniarias que vayan en beneficio del sindicato y
del trabajador afectado con la prctica desleal844. Sin duda,
estas medidas seran de gran importancia para alcanzar una
consagracin efectiva de la libertad sindical en nuestro pas.
Debemos sealar, adems, que estimamos plenamente
procedente la accin de proteccin en estos casos, en el
entendido de que cualquiera transgresin a la libertad
sindical implica una vulneracin de la garanta constitucional
contemplada en el art. 19 N 19 de la CPR.

399
 14.5. EL RECURSO DE PROTECCIN
Una de los mecanismos ms novedosos en nuestro sistema
constitucional ha sido la accin de proteccin (art. 20 CPR).
En efecto, en los ltimos 25 aos la procedencia de esta
accin cautelar ha permitido una tutela efectiva de
numerosas garantas constitucionales, fortalecindose la
supremaca constitucional y el principio de aplicacin directa
de la Carta Fundamental en nuestro ordenamiento jurdico.
Al respecto la CPR dispone lo siguiente: el que por causa
de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privacin,
perturbacin o amenaza en el legtimo ejercicio de los
derechos y garantas que se sealan, podr ocurrir por s o
por cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones
respectiva, la que adoptar de inmediato las providencias que
juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y
asegurar la debida proteccin al afectado, sin perjuicio de los
dems derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o
los tribunales correspondientes (art. 20).
Dentro de las garantas tuteladas con esta accin
encontramos la libertad sindical contemplada en el art. 19 N
19 de la Constitucin. Si bien se excluye la garanta referida
al derecho de negociar colectivamente (art. 19 N 16 inc.
quinto), la posibilidad de negociar en forma colectiva debe
entenderse tambin como parte de la libertad sindical,
especficamente de la autonoma sindical, expresamente
consagrada en el art. 19 N 19 inc. tercero. Lo anterior tanto
desde una perspectiva doctrinaria (segn expusimos en los
captulos iniciales de esta obra) como de derecho positivo.
Refuerza esta interpretacin la especial tutela que contempla
nuestro sistema constitucional respecto de los derechos
humanos (art. 5), lo cual debe entenderse plenamente
aplicable a la libertad sindical, en toda su magnitud de
potestad de autorganizacin, autonormacin y autotutela.
Sin embargo, la prctica revela la poca utilizacin de este
gran instrumento de tutela, y la nocin restrictiva de libertad
sindical y de autonoma sindical que maneja nuestra
jurisprudencia.
En diversos fallos es posible observar un criterio
claramente restrictivo de libertad sindical845, sin perjuicio

400
de que la naturaleza de las causas digan relacin con la
libertad sindical slo en su perspectiva de libertad de
asociacin. Es fcilmente apreciable en estos procesos un
razonamiento ajeno al principio de libertad sindical, lo que en
ciertos casos puede implicar una clara indefensin para los
sindicatos y los trabajadores. Es el caso de otras sentencias
de proteccin que no tutelan del todo o, derechamente
ignoran, el alcance del principio de libertad sindical y su
consagracin en nuestra Constitucin Poltica.
Por ejemplo, en la causa caratulada Guerra Gmez con
Agente del Banco Espaol Chile846, la Corte de Apelaciones
de Rancagua declara que no ha lugar el recurso de
proteccin sealando, entre otras razones, que la garanta
del artculo 19 N 19 de la Constitucin Poltica en lo relativo
a la autonoma sindical no puede entenderse vulnerada por
resoluciones judiciales que intervengan en el ejercicio de
actos civiles y mercantiles propios de su calidad de personas
jurdicas, que podran ser cumplidos o ejecutados por
cualquier otra persona natural o jurdica, y que en caso
alguno le son propios o exclusivos por su calidad de
sindicato847.
Este fundamento relativo al alcance de la autonoma
sindical que hemos citado, excluye del mbito de la misma
todo lo relativo al manejo patrimonial del sindicato, sin el
cual difcilmente estas organizaciones pueden cumplir sus
fines. Quizs era justificado en este caso limitar esta libertad,
pero esto es distinto que sostener, desde una perspectiva
conceptual, que la autonoma sindical no comprende un
manejo patrimonial libre de interferencias externas.
En otro recurso denominado Cerda Ortiz con CODELCO
Divisin Chuquicamata848, un director sindical es despedido
despus de haber interpuesto dos reclamaciones contra la
empresa ante la IT, configurndose segn el recurrente una
suerte de acto de represalia que vulnera su libertad de
trabajo estatuida en el artculo 19 N 16 inciso primero de la
Constitucin. La Corte de Apelaciones de Antofagasta,
rechaz el recurso argumentando que la estabilidad en el
empleo no se encuentra tutelada por la garanta
constitucional invocada849.

401
 Esta sentencia se limita a postular que la libertad de
trabajo no comprende la estabilidad en el empleo, lo cual es
cierto, pero elude el fondo del problema y no tutela las
garantas constitucionales que la accin de proteccin est
destinada a proteger.
Cabe recordar que la libertad de trabajo supone que la
persona no ser discriminada arbitrariamente, especialmente
por su actividad sindical.
Asimismo tambin forma parte de la autonoma sindical la
facultad de velar por los derechos de los sindicados, razn
por la que estimamos que en esta causa podra haberse
vulnerado otra garanta constitucional como es la del artculo
19 N 19 inciso tercero de la Constitucin, sin embargo el
fallo no consider ninguna de las posibilidades mencionadas,
excluyendo a priori la alternativa de que haya existido un
abuso y, en definitiva, una conducta atentatoria a garantas
constitucionales comprendidas en la accin de proteccin.
En otros casos, como en Sociedad Embotelladora El Sol
S.A. con Inspector Comunal del Trabajo de Coquimbo850,
Consorcio Agroindustrial de Malloa S.A. con Director del
Trabajo851 y Sociedad Alicol con Inspector Comunal del
Trabajo de Santiago Sur852, los tribunales dan valor a
convenios colectivos de derecho comn (impropios o plurales,
individuales mltiples), situacin que comentamos
anteriomente al tratar acerca del convenio colectivo.
En el caso Impregilo S.P.A. con Inspector del Trabajo de
Linares853, la Inspeccin haba acogido un reclamo de la
Comisin Negociadora respecto del derecho a negociar
colectivamente de 68 trabajadores afiliados al sindicato de la
empresa, y la Corte de Apelaciones de Talca acoge el recurso
y determina que los trabajadores no pueden negociar
colectivamente al tenor de lo dispuesto en el artculo 305 N
1 del CT, que impide que los trabajadores contratados
exclusivamente para el desempeo de una determinada obra
o faena transitoria o de temporada puedan negociar
colectivamente854.
En este caso no se cuestiona la flagrante
inconstitucionalidad del artculo 305 N 1 del Cdigo, que
violenta en su esencia una garanta constitucional como el

402
derecho de negociar colectivamente (art. 19 Ns. 16 inciso
cuarto y 26).
Es preocupante adems la constatacin de que los mismos
actores sindicales no utilizan la accin de proteccin para
tutelar sus garantas constitucionales, salvo para la
proteccin de su libertad sindical en sentido restringido y no
amplio.
Otro grave problema que se percibe al analizar los fallos
de proteccin es la tesis restrictiva de los tribunales en
cuanto a las facultades de fiscalizacin de la DT, ya que la
Corte Suprema en estos recursos ha sostenido que a dicha
reparticin slo le cabe constatar si existen o no infracciones
objetivas y evidentes a la legislacin laboral porque de otro
modo invadira facultades reservadas a la jurisdiccin y, por
lo mismo, sus fiscalizadores no estn facultados para calificar
jurdicamente los hechos relativos a una denuncia.
Asimismo, el Mximo Tribunal es de opinin de que las
facultades de fiscalizacin no pueden ser ejercidas si entre
los interesados existen divergencias sobre los hechos o
situaciones a los que deben aplicarse las normas, caso en el
cual el asunto deber ser dirimido por la jurisdiccin.
Sin embargo, respecto de otro ente fiscalizador, como la
Superintendencia de Seguridad Social, la Corte Suprema ha
sostenido otro criterio, indicando que no puede calificarse
formalmente de ilegal un dictamen de dicha
Superintendencia emitido en ejercicio de sus atribuciones
legales propias para interpretar las leyes de previsin social,
recordando que interpretar es darle a un precepto alguno de
los posibles sentidos855.
El criterio de los tribunales afecta la tutela de las
garantas constitucionales de orden laboral, especialmente la
proteccin del trabajo y la libertad sindical.
Lizama Portal critica esta doctrina de la Corte Suprema
respecto de la Direccin856, ya que la fiscalizacin
constituye per se una labor de aplicacin del derecho que
importa adoptar una decisin que da cuenta tanto de las
disposiciones aplicables como del hecho ocurrido.

403
 Inclusive en los casos claros sera imposible para la DT
efectuar esta labor ya que de todos modos implica calificar
jurdicamente una determinada realidad.
Por otra parte, este autor sostiene que si se restringe la
tarea fiscalizadora a las decisiones rutinarias que no admiten
controversia entre las partes, se impide en la prctica que la
DT efecte su misin legal, porque bastara con que el
empleador o el trabajador sealaren que no estn dispuestos
a cumplir con la ley o el contrato para que se excluyeran de
la esfera de competencia de la Direccin.
Para Lizama, adems, la tesis de los tribunales atenta
contra la propia ley que estatuye como nico lmite a la
actividad fiscalizadora de la DT la inexistencia de una
controversia judicial actual entre las partes.
Por otro lado, el mismo ordenamiento jurdico permite que
la actuacin de la DT sea revisada judicialmente, dando
cumplimiento al principio de plenitud jurisdiccional.
La DT ha sostenido que existiendo el reclamo judicial del
art. 474 del CT la accin de proteccin no puede ser acogida
transformndose en una suerte de sustituto jurisdiccional.
Sin embargo, esta alegacin no es correcta ya que el art. 20
dice: sin perjuicio de los dems derechos que pueda hacer
valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes,
confirmando su procedencia aunque existan otras acciones
jurisdiccionales para el caso concreto.
Opinamos que el criterio de los tribunales ha sido errado,
en primer lugar, porque la libertad de trabajo y la libre
contratacin no implican una suerte de consagracin
absoluta de la autonoma privada en nuestra Constitucin.
Cabe recordar, adems, que se opt por tutelar con el
recurso de proteccin slo la libertad de trabajo
excluyendo su proteccin, a fin de no recargar al Estado
con eventuales demandas sociales.
Sin embargo, esto no significa que pueda ampararse la
libertad de trabajo a secas, va proteccin, vulnerando el
complemento de dicha garanta formulado en la expresin: y
su proteccin, que consagra constitucionalmente la tutela
del trabajo en s.

404
 Por medio de la accin de proteccin es dable tutelar la
libertad de trabajo y de contratacin, pero sin que ello
permita citar estas libertades a fin de amparar
transgresiones a las normas protectoras de derecho laboral,
amparadas en la garanta constitucional de proteccin del
trabajo.
Con la tesis de la Corte, podramos quedar, en la prctica,
sin derecho del trabajo.
Creemos, adems, que los titulares de la libertad de
trabajo, de contratacin, de desarrollar libremente una
actividad econmica y de propiedad, no pueden sostener que
se encuentran en el legtimo ejercicio de un derecho que
les permita accionar de proteccin, si con la actuacin
supuestamente legtima invocada transgreden otras
garantas constitucionales, estn o no estas ltimas
amparadas por la proteccin.
Por ejemplo, los tribunales desecharon un recurso de
proteccin en contra de la DT por estimar que la actuacin
del empleador era arbitraria al no conceder el feriado anual
en la poca acostumbrada en los ltimos veinte aos,
supeditando su inicio a la fecha en que finalizara el proceso
de negociacin colectiva857. En otra proteccin, tambin
rechazada, se determin que el recurrente no se encontraba
en el legtimo ejercicio de su derecho, ya que por medio de
un supuesto contrato de suministro de personal se estaban
violentando diversas normas laborales que imponen a los
empleadores deberes como el de gratificar, negociar
colectivamente, reconocer aos de servicio, relacionarse con
sindicatos, etc.858. En dichas sentencias los recurrentes
citaban garantas como la libre iniciativa econmica, la
libertad de trabajo y el derecho de propiedad. No obstante,
en ambos casos la Corte Suprema valid la actuacin
fiscalizadora de la DT ya que los actores no se encontraban
en el legtimo ejercicio de su derecho.
Confirma lo anterior una sentencia que dispuso: El
derecho de propiedad en sus diversas especies, se
encuentra establecido para resguardar derechos
legtimamente adquiridos y no para proteger una situacin
que tena el recurrente por error859. En otro fallo se

405
sostiene que el legtimo ejercicio del derecho del recurrente
se halla impedido por su propia situacin de incumplidor de
obligaciones que libremente ha contrado con la cooperativa
recurrida860. En la misma lnea, otra resolucin postula que
el ejercicio que se priva, perturba o amenaza debe ser
legtimo, vale decir, que aquel que lo impetra tenga el pleno y
legal ejercicio de l, sin que pueda caber duda acerca de si lo
tiene o no861. Finalmente, los tribunales han sostenido que
un derecho dudoso no reviste el carcter de legtimo para
hacer procedente el recurso de proteccin862.
Un caso paradigmtico lo han constituido numerosos
recursos de proteccin en los cuales los tribunales han
tutelado la libertad de contratacin o el derecho de
propiedad del empleador, emanados de convenios colectivos
de derecho comn (impropios o plurales, individuales
mltiples o de adhesin), que no constituyen un instrumento
colectivo, transgrediendo, de esta forma, otras garantas
como la proteccin al trabajo (19 N 16), la libertad de
contratacin de los trabajadores (19 N 16) y el derecho de
negociacin colectiva (19 N 16). No importa que algunas de
estas garantas no sean tutelables va proteccin, ya que la
referida accin no discrimina entre garantas
constitucionales de diferente rango, jerarqua o nivel, sino
ms bien entre garantas civiles y polticas, y econmicas,
sociales y culturales.
Tampoco es trascendente que los recurridos no citen estas
garantas, ya que debemos tener presente que la
jurisprudencia ha estimado que puede acogerse el recurso
aunque se cite mal una garanta, en el entendido de que el
Tribunal cuenta con un amplio poder inquisitivo, aplicndose
la mxima iura novit curia, o sea el juez sabe el derecho y
debe aplicarlo aunque ste no sea correctamente invocado
por el actor863.
Por lo tanto, las garantas constitucionales deben
interpretarse en armona con los dems derechos
fundamentales, evitndose que el recurso de proteccin sea
utilizado en forma desviada para tutelar transgresiones
evidentes de otras garantas constitucionales, estn o no
comprendidas en su mbito de aplicacin.

406
 En este sentido, en una causa caratulada Fonck OBrien y
otro con Alcalde de la Municipalidad de Santiago, se dice que
si bien el numeral vigsimo tercero del art. 19 ya citado,
asegura a toda persona la libertad para adquirir el dominio
de toda clase de bienes, tal libertad -segn la misma
disposicin- est limitada por lo prescrito en otros preceptos
de la Constitucin864.
En tercer lugar, en lo relativo a la facultad de fiscalizar
que la ley otorga a la DT, la tesis de los tribunales expuesta y
criticada por Lizama, en nuestra opinin, tambin pasa por
alto el fundamento del derecho del trabajo as como su base
en nuestra Constitucin, no slo en las garantas
propiamente laborales sino en otras como el derecho a la vida
y de propiedad de los trabajadores.
Si la Corte constata ilegalidades o arbitrariedades debe
entrar al fondo del asunto, inclusive aunque la proteccin sea
una accin cautelar de urgencia. Como seala el profesor
Soto Kloss la alegacin de ser de lato conocimiento el
asunto llevado en proteccin no pasa de ser un artificio
inaceptable, pues vulnera de modo frontal el derecho
fundamental de acceso a la justicia (art. 19 N 3 de la
Constitucin) y de tutela jurisdiccional (art. 5 inc. segundo
de la Constitucin)865.
No obstante, dicha constatacin debe ser a favor de la
justicia y, por ende, de los recurrentes o recurridos,
empleadores o trabajadores segn el caso.
Lo que no debe suceder es que se amparen
irregularidades en el orden laboral por sostener que la DT no
puede interpretar o resolver conflictos. El tribunal de
proteccin debe analizar el fondo del asunto, considerando
que muchas veces dichas irregularidades afectan a los
trabajadores, parte dbil de la relacin laboral, y que esas
situaciones no slo transgreden las garantas constitucionales
de orden laboral, sino otras garantas conexas como el
derecho a la vida, de asociacin, de opinin, de propiedad,
etc. Por otra parte, si efectivamente la actuacin de la DT ha
sido arbitraria, el tribunal de proteccin deber fallar a favor
del empleador, pero ya no en base a criterios formales sino de
fondo.

407
 Por ltimo, creemos que en ciertas situaciones, cuando la
DT en su fiscalizacin constata transgresiones a garantas
constitucionales amparadas por la proteccin, de continuar la
tesis sostenida por los Tribunales, perfectamente podra la
misma DT accionar de proteccin contra el empleador
incumplidor, en base a la informalidad y extensin de dicha
accin constitucional.
Por ejemplo, cuando la DT constate infracciones a la
libertad sindical, o al derecho de propiedad de los
trabajadores, en relacin al pago de las remuneraciones u
otras materias.
De hecho, Soto Kloss seala entre los legitimados activos
para interponer el recurso los organismos pblicos, citando
un caso en el cual la Sindicatura de Quiebras interpuso una
accin de proteccin en contra de la IT, sin perjuicio de que
ambos son rganos de una entidad que acta jurdicamente
bajo el nombre Fisco, persona jurdica de derecho
pblico866.
14.6. OTROS MECANISMOS
Los otros mecanismos tutelares de la libertad sindical, los
encontramos en la propia Carta Fundamental.
Al respecto, debemos considerar que nuestra Constitucin
Poltica consagra en plenitud el principio de libertad sindical,
tanto como garanta constitucional (art. 19 Ns. 16 y 19)
como en su calidad de derecho humano esencial contemplado
en los tratados vigentes en nuestro pas (art. 5 inc.
segundo).
Por lo tanto, al tenor de lo sealado, sern aplicables a la
libertad sindical los diversos principios y mecanismos
tutelares que conforman un solo todo en nuestro sistema
constitucional.
En este contexto, cabe indicar, sin perjuicio de la accin
de proteccin ya referida anteriormente, los principios de
supremaca constitucional y de vinculacin directa (arts. 6 y
7), el respeto al contenido esencial de los derechos
constitucionales (art. 19 N 26), el recurso de inaplicabilidad
por inconstitucionalidad (art. 80), las facultades del Tribunal
Constitucional (art. 82), y las potestades y facultades de
control de la Contralora General de la Repblica (art. 88).

408
 La Corte Suprema ha ratificado en diversos fallos la
aplicabilidad directa de las normas constitucionales. Por
ejemplo, en un caso en que determin la procedencia del
pago de remuneraciones correspondientes al perodo del
fuero, en el caso del despido indirecto que afecta a un
trabajador aforado, el Mximo Tribunal seala que la
autonoma de las organizaciones sindicales, como una
expresin de la libertad sindical, tiene base en nuestro
ordenamiento jurdico en la propia Constitucin Poltica de la
Repblica867, agregando que la situacin especial del
dirigente sindical aforado, que inicia un proceso por despido
indirecto, no tiene una regulacin y tratamiento especfico
en nuestro ordenamiento, y su solucin definitiva debe ser
encontrada en los principios informantes del derecho Sindical
a que se ha aludido868.
En otra sentencia de la Corte Suprema869 ya comentada
al estudiar el fuero sindical, se recurre a la doctrina que
inspira la garanta constitucional del derecho de
sindicacin870, citando ms adelante la garanta
constitucional del art. 19 N 19 sobre derecho de sindicacin
y autonoma sindical, para fundar el fallo.
Asimismo, la Corte seala en esta causa que, frente a
eventuales dudas que pudiere ofrecer nuestro derecho
interno, se deben considerar los preceptos de la normativa
internacional, especialmente teniendo en cuenta lo dispuesto
en el artculo 5 de la Constitucin Poltica de la
Repblica871.
A nivel legal, cabe destacar los arts. 2 y 5 del CT. El
primero, dispone que son contrarios a los principios de las
leyes laborales los actos de discriminacin, definindolos
como las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en
motivos de raza, color, sexo, edad, estado civil, sindicacin,
religin, opinin poltica, nacionalidad, ascendencia nacional
u origen social, que tengan por objeto anular o alterar la
igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la
ocupacin (art. 2 incs. segundo y tercero872).
Por lo anterior y sin perjuicio de otras disposiciones el CT
establece que son actos de discriminacin las ofertas de
trabajo efectuadas por un empleador, directamente o a travs

409
de terceros y por cualquier medio, que sealen como un
requisito para postular a ellas cualquiera de las condiciones
referidas al definir los actos de discriminacin lo que, por
cierto, incluye la sindicacin, o sea, la libertad sindical.
Otra norma de gran importancia es el nuevo inc. primero
del art. 5 del CT873, en el sentido de que el ejercicio de las
facultades que la ley le reconoce al empleador, tiene como
lmite el respeto a las garantas constitucionales de los
trabajadores, en especial cuando pudieran afectar la
intimidad, la vida privada o la honra de stos. Dentro de estas
garantas constitucionales ciertamente encontramos a la
libertad sindical en toda su magnitud.
Dentro de los mecanismos tutelares de la libertad sindical,
podemos mencionar el procedimiento judicial colectivo,
estatuido en los arts. 391 y 396 del CT, al disponer que ser
competente para conocer de las cuestiones a que d origen la
aplicacin del Libro IV, sobre negociacin colectiva, el
Juzgado de Letras del Trabajo del lugar en que se encuentre
la empresa, predio o establecimiento sujetos al procedimiento
de negociacin, sin perjuicio de las excepciones legales que
entreguen el conocimiento de estos asuntos a otros
tribunales (art. 391).
Finalmente, en cuanto al procedimiento, el Cdigo
establece que las causas cuyo conocimiento corresponda a
los Juzgados de Letras del Trabajo en conformidad con lo
dispuesto en el Libro IV y respecto de las cuales no se
hubieren establecido normas especiales, se regirn por el
procedimiento general establecido en el Ttulo I del Libro V
del CT.

410
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Seguridad Social, 1990.
WEBER, MAX, Economa y Sociedad, Esbozo de Sociologa
Comprensiva, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1983
WEDDERBURN, Il Diritto del Lavoro Inglese: Un
Introduzione Comparata, en I Diritti del Lavoro, Miln,
Giuffr, 1998.
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Diritto del Lavoro: LIdeologia Thatcher, en I Diritti del Lavoro,
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ZAPATA, FRANCISCO, Autonoma y subordinacin en el
sindicalismo latinoamericano, Fideicomiso Historia de las
Amricas, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1993.

426
ndice
1.1. ORGENES DEL DERECHO COLECTIVO 7
1.2. DEFINICIN 11
1.3. CARACTERES 13
1.3.1. Informal 13
1.3.2. Instrumental 13
1.3.3. Contingente 14
1.3.4. Normativo 14
1.3.5. De autotutela 14
1.4. FUENTES 14
1.4.1. Sistema reglamentarista o interventor 15
1.4.2. Sistema de autonoma colectiva plena63 16
1.4.3. Sistemas mixtos 18
1.4.4. Relaciones entre fuentes 18
1.5. LA LEGISLACIN SINDICAL EN CHILE19
2.1. LA LIBERTAD SINDICAL 25
2.1.1. Concepto 25
2.1.2. Naturaleza jurdica 26
2.1.2.1. Libertad sindical e intereses colectivos 27
2.1.2.2. La libertad sindical como derecho humano esencial 27
2.1.3. Clasificaciones 28
2.1.4. Consagracin internacional 29
2.1.5. Rgimen constitucional 31
2.1.5.1. La Negociacin Colectiva 31
2.1.5.2. La Libertad Sindical Individual 31
2.1.5.3. La Autonoma Colectiva o Sindical 32
2.1.5.4. Consecuencias de la constitucionalizacin de la libertad sindical
32
2.2. ATRIBUTOS DE LA LIBERTAD SINDICAL 35
2.2.1. Libertad de constitucin 35
2.2.2. Libertad de afiliacin 35
2.2.3. Libertad sindical negativa 35
2.2.4. Libertad colectiva de reglamentacin 36
2.2.5. Libertad colectiva de representacin 36
2.2.6. Libertad colectiva de disolucin 36
2.2.7. Libertad colectiva de actuacin sindical 36
2.2.8. Libertad colectiva de federacin 38
 3.1. NOCIN DE SINDICATO39
3.2. NATURALEZA JURDICA Y FINES 40
4.1. LA LIBERTAD DE CONSTITUCIN 45
4.2. LA ORGANIZACIN SINDICAL 45
4.2.1. Sindicato de empresa 46
4.2.2. Sindicato interempresa 50
4.2.3. Sindicato de trabajadores independientes 50
4.2.4. Sindicato de trabajadores eventuales o transitorios 50
4.2.5. Otros sindicatos de base 50
4.2.6. Federaciones, confederaciones, centrales y organizaciones
internacionales 51
4.2.7. mbito del derecho de sindicacin 51
4.3. LA CONSTITUCIN DE SINDICATOS 51
4.3.1. Asamblea constitutiva 51
4.3.2. Depsito 53
4.3.3. Control 53
5.1. LA LIBERTAD DE AFILIACIN 55
5.2. LA LIBERTAD SINDICAL NEGATIVA Y LAS CLUSULAS DE SEGURIDAD
SINDICAL 56
6.1. LA LIBERTAD COLECTIVA DE REGLAMENTACIN 59
6.2. LOS ESTATUTOS SINDICALES 59
6.3. LA APROBACIN Y REFORMA DE LOS ESTATUTOS 60
6.3.1. Asamblea de reforma 60
6.3.2. Depsito 60
6.3.3. Control 60
7.1. LA LIBERTAD COLECTIVA DE REPRESENTACIN 61
7.2. LA DEMOCRACIA SINDICAL 63
7.2.1. La asamblea sindical como rgano supremo 63
7.2.2. Derecho a voz y voto en las asambleas 64
7.2.3. El directorio sindical como rgano ejecutivo 64
7.2.4. Derecho a elegir y ser elegido miembro del directorio sindical 64
7.2.5. Garantas procesales 65
7.2.5.1. Garantas previas a la eleccin 65
7.2.5.2. Garantas relativas al acto mismo de eleccin 65
7.2.6. Perodo, censura y vacancia 66
7.3. OTRAS FORMAS DE REPRESENTACIN 67
7.3.1. Delegado de personal 67
 7.3.2. Delegado sindical 68
7.3.3. Comits Paritarios de Higiene y Seguridad336 y Comits Bipartitos de
Capacitacin337 69
8.1. LA LIBERTAD COLECTIVA DE DISOLUCIN 71
8.2. CAUSALES DE DISOLUCIN 71
8.2.1. Voluntaria 71
8.2.2. De orden pblico 71
8.3. PROCEDIMIENTO DE DISOLUCIN 71
8.4. CONSIDERACIONES FINALES 72
9.1. LA LIBERTAD COLECTIVA DE ACTUACIN SINDICAL 73
9.2. EL FUNCIONAMIENTO SINDICAL 73
9.2.1. Funciones de la asamblea sindical74
9.2.2. Funciones del directorio sindical 74
9.2.3. Permisos sindicales 75
9.2.3.1. Permiso bsico o general 75
9.2.3.2. Permiso complementario 76
9.2.3.3. Permiso pactado 77
9.3. EL PATRIMONIO SINDICAL 77
9.3.1. Conformacin del patrimonio 77
9.3.2. Administracin patrimonial 78
9.3.3. Control de los afiliados 78
9.3.4. Destino de los bienes del patrimonio 78
10.1. EL CONFLICTO COLECTIVO Y SUS FORMAS DE SOLUCIN 79
10.2. LA NEGOCIACIN COLECTIVA EN EL SECTOR PRIVADO:
GENERALIDADES Y DEFINICIN 81
10.2.1. La negociacin colectiva como determinadora de remuneraciones
82
10.2.2. El carcter restrictivo de la nocin de productividad del trabajador
83
10.2.3. La polifuncionalidad de la negociacin colectiva 84
10.2.4. La negociacin colectiva como factor de prdida de competitividad y
generador de cesanta 84
10.2.5. El mito de la imparcialidad del Estado y de la bilateralidad de la
negociacin 85
10.2.6. Definicin 85
10.3. CLASIFICACIONES 85
10.4. MBITO OBJETIVO 86

429
 10.5. MBITO SUBJETIVO 87
10.6. BUENA FE Y OBLIGATORIEDAD DE NEGOCIAR 88
10.7. PROCEDIMIENTO 90
10.7.1. Inicio de la negociacin 90
10.7.1.1. Inexistencia de un contrato colectivo anterior o vigente 91
10.7.1.2. Existe contrato colectivo vigente 92
10.7.2. Negociaciones 94
10.7.3. Acuerdo 96
10.8. LA MEDIACIN Y EL ARBITRAJE 96
10.8.1. La mediacin 96
10.8.2. El arbitraje 96
10.9. LA NEGOCIACIN COLECTIVA DE LA GENTE DE MAR 97
10.10.1. Procedimiento general 99
10.10.2. Procedimiento especial 100
11.1. LOS INSTRUMENTOS COLECTIVOS 107
11.2. EL CONTRATO COLECTIVO: DEFINICIN 107
11.3. NATURALEZA JURDICA DEL CONTRATO COLECTIVO 109
11.4. FUNCIONES DEL CONTRATO COLECTIVO 110
11.5. SUJETOS 112
11.5.1. Parte empleadora 112
11.5.2. Parte trabajadora 112
11.5.3. Sujetos beneficiados 114
11.6. CONTENIDO 115
11.7. EFECTOS 118
11.7.1. Eficacia normativa 119
11.7.1.1. Efecto imperativo o real 119
11.7.1.2. Efecto de inderogabilidad in pejus 120
11.7.1.3. Efecto de ultraactividad 120
11.7.2. Eficacia personal 122
11.7.2.1. La eficacia personal general o erga omnes y la limitada 122
11.7.2.2. El efecto colectivo123
11.7.2.2.1. Sujetos 124
11.7.2.2.2. Objeto 125
11.7.2.2.3. Efectos 126
11.8. VIGENCIA DEL CONTRATO 128
11.8.1. No existe contrato colectivo anterior 128
11.8.2. Existe contrato colectivo anterior 128

430
 11.8.3. Otras situaciones 128
11.9. ENMIENDA DEL CONTRATO 130
12.1. LA AUTOTUTELA SINDICAL 137
12.2. LA HUELGA: NOCIN ELEMENTAL Y GENERALIDADES 137
12.3. NATURALEZA JURDICA Y TITULARIDAD 140
12.4. CASOS EN QUE PROCEDE LA HUELGA 141
12.4.1. Tipologa de la huelga 142
12.4.2. Situaciones en que procede 142
12.4.2.1. La huelga como expresin de la vieja exceptio non adimpleti
contractus o excepcin del contrato no cumplido 142
12.4.2.2. La huelga en la negociacin colectiva reglada 143
12.4.2.3. La huelga en el sector pblico 143
12.5. PROCEDIMIENTO 143
12.5.1. Convocatoria 144
12.5.2. Aprobacin 144
12.5.3. Ejecucin 145
12.6. EFECTOS 147
12.6.1. Suspensin de los contratos individuales de trabajo147
12.6.2. Posibilidad de celebrar contratos temporales 147
12.6.3. Posibilidad de contratacin de esquiroles o reemplazantes 147
12.6.4. Facultad de recurrir al cierre patronal 149
Esta materia la trataremos en el prrafo 12.8. 149
12.7. TERMINACIN 149
12.7.1. Por voluntad colectiva 150
12.7.2. Por voluntad individual 150
12.8. EL CIERRE PATRONAL 151
12.9. LA HUELGA EN LOS SERVICIOS ESENCIALES 152
12.10. OTROS MECANISMOS DE AUTOTUTELA 154
13.1. LA LIBERTAD COLECTIVA DE FEDERACIN 157
13.2. FEDERACIONES, CONFEDERACIONES Y CENTRALES SINDICALES 157
14.1. LA INTERPRETACIN DEL DERECHO COLECTIVO159
14.2. LA FISCALIZACIN 160
14.3. EL FUERO SINDICAL 161
14.3.1. Fuero cuando se constituye un sindicato 162
14.3.2. Fuero de los candidatos a directores 163
14.3.3. Fuero de los directores sindicales en ejercicio y hasta seis meses
despus de cesados en sus cargos 163

431
 14.3.4. Fuero de los directores de federaciones, confederaciones y centrales
sindicales 164
14.3.5. Fuero de los trabajadores que negocian colectivamente 164
14.3.6. Fuero de los integrantes de la comisin negociadora que no detentan
el cargo de directores sindicales 164
14.4. LAS PRCTICAS DESLEALES 165
14.4.1. Concepto y alcance de las prcticas desleales166
14.4.2. Titularidad 166
14.4.3. Casos especficos 166
14.4.3.1. Atentados a la libertad colectiva de constitucin 166
14.4.3.2. Atentados a libertad colectiva de afiliacin y desafiliacin 166
14.4.3.3. Atentados a la libertad colectiva de federacin 167
14.4.3.4. Atentados contra la libertad colectiva de reglamentacin, de
representacin y de disolucin 167
14.4.3.5. Atentados a la libertad colectiva de actuacin sindical. 167
14.4.4. Efectos 168
14.4.5. Procedimiento 169
14.5. EL RECURSO DE PROTECCIN 170
14.6. OTROS MECANISMOS 173

432