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INTRODUCCIN.
De esta manera, debe mencionarse que Colombia es un Estado social de derecho, que se
encuentra fundado en la igualdad y la dignidad de las personas, lo cual, lleva a un reconocimiento
amplio de los derechos de todas las personas, sin discriminacin alguna por motivos de su sexo,
raza, condicin social y orientacin sexual. Sin embargo, no se puede desconocer que el pas fue
durante ms de cien aos un Estado confesional, donde la iglesia catlica ejerca gran poder, lo
cual dificultaba el reconocimiento de los derechos a sectores de la poblacin. Posteriormente, con
la expedicin de la Constitucin de 1991, la iglesia catlica se deja a un lado de los asuntos
estatales y pblicos, lo cual significaba el reconocimiento y efectivo goce de los derechos de los
sectores poblaciones histricamente marginados, sin embargo, la realidad dista mucho de los
postulados constitucionales, ya que, 25 aos despus, las parejas de mismo han enfrentado grandes
obstculos para poder contraer matrimonio y as poder conformar una familia.
No obstante, esta situacin fue cambiando, ya que como sealan Gaviria Gil, lzate Tobn,
Espinal Arango, Gil Guzmn, Posada Molina, Restrepo Upegui (2013), fue el resultado de
doscientos aos de luchas y modificaciones en el derecho privado, generadas por unas
codificaciones civiles que a principios del siglo XIX recogieron el derecho romano y germnico
que subordinaba la mujer a la potestad del hombre. (p.141). Por lo tanto, se evidenci cmo el
concepto de familia sufri unas alteraciones, ya no se reconoca una familia por la absoluta
dependencia y subordinacin de la mujer hacia su marido, sino que se afirmaba que ambos tenan
igualdad de derechos, por lo que la mujer, deba ser incluida en todos los aspectos de la vida civil
y poltica.
As, Massa, Rodrguez Piedra y Seoane Lago (2005), analizan la concepcin de familia desde
la rbita del dinamismo del derecho, expresando que la concepcin tradicional de la familia, esto
es, la compuesta nicamente por un hombre y una mujer, ha quedado rezagada por una nueva
concepcin mucho ms incluyente, donde se manifiesta que sta puede ser conformada por
personas del mismo sexo, sobrepasando as, los lmites de las estructuras familiares
convencionales, esto es, lo que se enmarcara en la concepcin de modelo esttico de familia.
Es entonces, como surgen diversas concepciones de familia: la familia conformada por vnculos
naturales o consanguneos; la familia conformada por vnculos civiles y jurdicos; y la familia
conformada por un vnculo meramente convencional y voluntaria. Estas concepciones fueron
recogidas por la Constitucin Poltica de 1991, artculo 42, que seala: La familia es el ncleo
fundamental de la sociedad. Se constituye por vnculos naturales o jurdicos, por la decisin libre
de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla..
De la lectura de este texto constitucional, en principio podra pensarse que la unin entre personas
del mismo sexo se encuentra excluida de cualquiera de estas concepciones de familia, lo cual, se
mantuvo por hasta el ao 2007, ya que la Corte Constitucional, mediante sentencia C-075 del
mismo ao, donde considera que al excluir a las parejas del mismo sexo de la conformacin de
una unin marital de hecho, atenta contra su dignidad humana y su libre desarrollo de la
personalidad, por lo cual, se incluyen dentro de la concepcin de familia por conviccin y voluntad.
Por lo tanto, esto se trata de un problema de interpretacin del concepto de familia consagrado
en el artculo 42 de la Constitucin, por lo que tiene en cuenta los principios generales del derecho,
como lo sealan los iusnaturalistas contemporneos, y la discrecionalidad del juez, por lo cual, se
tomarn tesis sobre el derecho natural y la discrecionalidad del juez, desarrolladas principalmente
por Robert Alexy y Ronald Dworkin.
De acuerdo con lo anterior, con el presente trabajo se buscar determinar el planteamiento del
concepto de familia, desde el reconocimiento del matrimonio por parte de parejas del mismo sexo
a partir de la discrecionalidad de la Corte Constitucional en la interpretacin y aplicacin del
artculo 42 de la Constitucin, y su relacin con el caso espaol. Por lo tanto, se deber evisar la
situacin legal y jurisprudencial del matrimonio por parte de parejas del mismo sexo en Colombia;
identificar los principales elementos de la Ley 13/2005 de Espaa que permiti este matrimonio;
y analizar la discrecionalidad de la Corte Constitucional en la interpretacin del artculo 42 por
parte de la Corte Constitucional en la sentencia SU-214 de 2016.
Dworking (1989), seala que debe existir un nexo necesario entre el derecho y la moral, donde
sta interviene en aqul. De esta manera, indica que al menos en los casos difciles, el razonamiento
moral se halla irremediablemente presente en el razonamiento jurdico. Por lo tanto, cuando dos
teoras concurren en la explicacin de un sistema jurdico, son inferidas o estn implcitas en el
Derecho vigente, deber preferirse la que sea moralmente ms fuerte; una mejor moral supone,
pues, una mejor justificacin del ordenamiento.
Y en este sentido, se cuestiona si los principios morales que el juez suscribe son slidos y sirven
para justificar las normas explcitas, lo que quiere decirse que el Derecho en cuestin es
moralmente aceptable; pero, advierte que por el contrario, si esos principios morales no forman
parte de la teora del Derecho ms slida, sencillamente porque las normas explcitas no pueden
justificarse ni comprenderse mediante dichos principios, entonces no se entiende cmo los jueces
recurren a unos estndares incompatibles con el Derecho positivo; salvo, naturalmente, que los
principios morales tengan relevancia por s mismos, aunque, de ser as el esfuerzo de
profundizacin en el sistema jurdico y de bsqueda de sus claves axiolgicas habra resultado
superfluo.
De igual manera, Dworkin se suele plantear las relaciones entre Derecho y moral desde el punto
de vista de las lagunas normativas, de los casos difciles donde el orden jurdico no ofrece respuesta
satisfactoria, y no desde la ptica de las posibles contradicciones o antinomias entre ambos
sistemas. Dicha relacin, en efecto, slo puede mantenerse ante un sistema jurdico moralmente
plausible, en cuyo caso ser una conexin contingente, o tambin ofreciendo una nocin
estrictamente nominalista de la moral, dado que todo Derecho incorpora o lleva implcito un cierto
nmero de valores morales, aunque sean valores rechazables. Pero, desde el momento en que se
sostiene, como hace el autor, que los principios de justicia no son jurdicos, o que el sistema
jurdico vigente puede ser inmoral, no parece haber ms solucin que aceptar la premisa bsica de
la concepcin positivista.
Asimismo, Lyons (2008), siguiendo los postulados de Dworking sobre la moral, seala que el
imperio de la ley requiere que haya imparcialidad, en el sentido de dar igual trato al mismo tipo de
casos, ser equitativo, o coherente con los actos anteriores, lo que necesita de interpretacin, es
decir, que los jueces que deban decidir estos casos, interpreten qu ha ocurrido anteriormente, para
poder aplicar el derecho. Por lo tanto, esta interpretacin al no ser neutral, debe basarse en los
criterios morales de cada juez, que permita tomar decisiones justificadas, desde la mejor
perspectiva posible. As, el derecho puede comprenderse mejor mediante la interpretacin a base
de criterios y juicios morales.
Por parte de Prieto Sanchis (1995) indica que la elaboracin de una teora del Derecho como la
propuesta por Dworking no puede quedar encargada a un observador imparcial ni a un jurista que
adopte el punto de vista interno, pero que slo conozca el Derecho explcito o que ntimamente no
comparta el sistema de valores en que ste se apoya, por lo cual, es importante plantear la cuestin
del carcter jurdico o moral de los principios, ya que en la cultura jurdica, la exposicin de los
llamados principios generales del Derecho suele comenzar evocando la disputa iusnaturalismo-
positivismo, donde los principios constituyen la expresin de un Derecho superior o, por el
contrario, son el resultado de un proceso de abstraccin y generalizacin a partir del material
jurdico positivo. Por lo cual, el proceso de justificacin del Derecho explcito, necesario para
identificar los principios, parece a primera vista guardar alguna semejanza con la vieja analoga
iuris, forma de integracin del Derecho a partir de los criterios y orientaciones implcitos en el
propio sistema positivo.
Adems de los principios y los juicios morales, tambin se tiene cmo se busca proteger los
derechos de las minoras, ya que citando a Dworkin (1989), un sistema democrtico significa un
gobierno sujeto a condiciones de igualdad de status para todos los ciudadanos. Por lo tanto,
siguiendo los postulados de este terico del derecho, la Corte seala que decidir en el
derecho constitucional como integridad, equivale a interpretar no slo las normas, sino los valores
y principios morales que subyacen a stas y que, inevitablemente, se incorporan al derecho
mediante principios. Entonces, los principios constitucionales de no discriminacin, igualdad,
dignidad humana y libre desarrollo de la personas, deben ser aplicados en un constante proceso
de derecho viviente, ajustado a la cambiante realidad social.
Respecto al caso espaol, la discusin sobre el matrimonio igualitario dej como resultado que
se expidiera una Ley para modificar el Cdigo Civil de ese pas, permitiendo que se lleven a cabo
matrimonio por parte de personas del mismo sexo. En este sentido, la Ley 13/2005, en sus
disposiciones generales, seala que la sociedad evoluciona en el modo de conformar y reconocer
los diversos modelos de convivencia, por lo cual, el legislador debe actuar en consecuencia, y
evitar toda quiebra entre el Derecho y los valores de la sociedad cuyas relaciones ha de regular.
Por lo tanto, consagra que la regulacin del matrimonio igualitario trata de dar satisfaccin a
una realidad palpable, cuyos cambios ha asumido la sociedad espaola con la reivindicacin de
los derechos de las personas que diferente orientacin sexual, realidad que requiere un marco que
determine los derechos y obligaciones de todos cuantos formalizan sus relaciones de pareja. As
concluye el legislado espaol, que todas las referencias al matrimonio que se contienen en el
ordenamiento jurdico han de entenderse aplicables tanto al matrimonio de dos personas del mismo
sexo como al integrado por dos personas de distinto sexo.
De esta forma, vemos que a diferencia del caso colombiano, en Espaa la aprobacin del
matrimonio igualitario obedece a un proceso legislativo, modificando la normatividad existente
con una nueva, mientras que en Colombia, la aprobacin se dio, como ya se ha mencionado, gracias
a la discrecionalidad del juez constitucional, que interpret el artculo 42 de la Constitucin,
incluyendo a las personas del mismo sexo.
MATRIMONIO IGUALITARIO.
Adalberto Campo Arias y Edwin Acevedo (2015), tienen por objetivo central analizar la
discriminacin que an existe en nuestro pas sobre el matrimonio por parejas del mismo sexo,
puesto que ha sido un debate y adems de ello un tema generador de polmica, por lo cual las
normas colombianas con base al tema del matrimonio por parte de las personas homosexuales
debern regirse y adaptarse al marco constitucional, pues resaltando nuevamente que nuestro pas
es un Estado social de derecho se deben respetar los derechos de cada ciudadano sin importar su
preferencia sexual.
De esta manera, Rafael Blanco (2009), estudia los discursos sexualizadores que han impregnado
la toma de decisiones polticas en el pas, con un enfoque crtico concluye que las representaciones
estigmatizadoras sobre la sexualidad han provocado que la actividad poltica se detenga en ciertos
problemas sociales, que en este caso, se refiere al matrimonio igualitario, entorpeciendo as avance
legislativos importantes para garantizar el derecho de todos los ciudadanos.
De igual manera, Amparo de Jess Zrate Cuello (2014), al estudiar las implicaciones bioticas
que tendra la implementacin del matrimonio igualitario y la adopcin por parte de parejas del
mismo sexo, seala que en las sociedad liberales, donde la democracia y la pluralidad son
determinantes, es necesario abrir espacios para debatir problemticas que sectores de la poblacin
no aprueban. As, establece que desde la biotica, tener dos padres o dos madres, no implica un
peligro para la concepcin tradicional de familia.
Adems, Sergio Estrada Vlez (2011), analiza cmo los cambios culturales tanto a nivel
internacional, como a nivel nacional, ha impulsado que dentro de los ordenamientos jurdicos de
los pases, se revise el matrimonio por parte de parejas del mismo sexo, dando como resultado un
reconocimiento de estos derechos, indicando que en Colombia, a pesar de los avances de los dems
pases latinoamericanos sobre estas discusiones, no se ha logrado que se desarrolle como ha
debido, teniendo como consecuencia que estos derechos haban sido negados y reprochados en
reiteradas ocasiones por su Alto Tribunal, debido, principalmente a la falta de elementos
sustanciales de la institucin del matrimonio, las ventajas que tiene la sociedad marital de hecho
frente a la sociedad conyugal, y la existencia de un precedente constitucional con fuerza vinculante
que neg la posibilidad que una pareja homosexual pueda adoptar.
Marcela Daza Rojas (2013), revisas las discusiones que se han suscitado en Colombia en torno
a la aceptacin de familias producto del matrimonio de personas del mismo sexo, lo cual, ha
acrecentado el debate sobre si el concepto tradicional de familia debe ampliarse y ser incluyente.
As, mediante un enfoque crtico, cuestiona la concepcin judeocristiana de familia, que ha
atentado contra los principios de un pas laico, concluyendo que la radicalizacin de posiciones
tendientes a no aceptar a las personas del mismo sexo como unin y posterior conformacin de
una familia, se ha dado principalmente por la tradicin judeocristiana, segn la cual, las familias
deben ser conformadas por personas heterosexuales para que puedan cumplir con el fin procreativo
que se les ha asignado.
Lzaro Tenorio Godnez (2012), analiza la situacin del matrimonio y la adopcin por parte de
parejas del mismo sexo en Mxico, para lo cual, llega a la conclusin que aunque el matrimonio y
la adopcin son de carcter universal, donde no se puede discriminar a nadie por su condicin
sexual, expone que la sociedad mexicana no est preparada para tolerar y respetar las diferencias
en la conformacin de estas familias, por lo cual, los menores seran discriminados y excluidos,
atentando contra sus derechos fundamentales.
Por lo tanto, vemos cmo la Corte Constitucional, mediante su fuerte discrecionalidad respecto
al tema del matrimonio igualitaria, puso por encima los principios del Estado social de derecho,
sobre el tenor literal del artculo 42. Lo cual, constituye un gran acierto para el pleno
reconocimiento de todos los derechos a los ciudadanos, sin importar sus diferencias.
De igual manera, seala que la Corte Constitucional ha usurpado las funciones del Congreso,
queriendo imponer un modelo judicial autoritario, propio del despotismo y el absolutismo, ya que,
segn l, una democracia en la cual no se tiene en cuenta la opinin de los ciudadanos para adoptar
sus propias determinaciones, no es ms que una tirana adornada por los encajes de una aristocracia
pseudointelectual que considera que los ciudadanos son incapaces de gobernarse a s mismos.
As, cae en una falacia ad hominem, ya que ataca a los otros magistrados por la decisin que
tomaron, en vez de ir en contra de los argumentos que ellos presentaron.
CONCLUSIONES.
Colombia tom el primer el primer paso para el pleno reconocimiento y proteccin de los
derechos y garantas fundamentales para todas las personas, mediante una sentencia de unificacin,
que recogi diversas acciones de tutelas impetradas por personas que se les neg casarse con su
pareja del mismo sexo, haciendo uso de su discrecionalidad, como ya se ha visto, en los trminos
de Dworkin, dndole prevalencia a los principios que fundan el estado colombiano, los derechos
fundamentales de las minoras, y los criterios morales de los magistrados que estuvieron a favor
de aprobar el matrimonio igualitaria.
As, la Ley 13/2005 de Espaa, recoge todos los postulados que han llevado a las sociedades
occidentales modernas ha reconocer el matrimonio igualitario como legtimo, legal y plenamente
posible como una institucin acorde de los principios democrticos. Argumentando que las
instituciones jurdicas, como toda creacin del ser humano, tiende a evolucionar en sus formar de
expresin, por lo que el matrimonio no es ajeno a esta situacin.
Para finalizar, es importante que en Colombia, a raz de la Sentencia SU-214 de 2016, se logre
adelantar los procesos legislativos pertinentes para modificar las normas jurdicas que actualmente
regulan al matrimonio, para hacerlo extensivo desde el texto escrito a las personas del mismo sexo,
adecuando el ordenamiento jurdico colombiano a los principios generales del derecho que reinan
en el estado social de derecho, dando as una mayor seguridad jurdica, teniendo otro soporte ms
firme, que un precedente jurisprudencial.
REFERENCIAS.
Blanco, R. (2009). Discursos sobre las sexualidades entre jvenes universitarios/as: lo familiar
como modelizador de la discursividad generacional. Revista de Estudios de Gnero La
Ventana, 3(29), 184-205. Recuperado de
http://www.scielo.org.mx/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1405-94362009000100008
Copi, I., y Cohen, C. (2013). Introduccin a la lgica. Mxico, D. F.: Editorial LIMUSA.
Recuperado de
https://elneoconstitucionalista.files.wordpress.com/2016/09/introduccic3b3n-a-la-
lc3b3gica-irving-m-copi-carl-cohen.pdf
Daza Rojas, J. M. (2013). Unin de parejas del mismo sexo: una forma vlida de constituir una
familia. (Tesis de maestra, Universidad Nacional, Colombia).
Daz Ballesteros, R., y Rodrguez Caicedo, C. (2013). Es posible la adopcin por parejas
homoparentales en Colombia? (Tesis de especializacin, Pontificia Universidad Javeriana,
Colombia).
Dworking, R. (1989). Los derechos en serio. Barcelona, Espaa: Editorial Ariel S.A.
Gamarra Gmez, S. (2004). Lgica jurdica: principio de razn suficiente. Lima, Per: Fondo
Editorial UNMSM. Recuperado de
http://sisbib.unmsm.edu.pe/BibVirtual/libros/filosofia/logica_juridica/ficha.htm
Gaviria Gil, M. V., et. al. (2013). La incapacidad civil de la mujer casada en Colombia. Conceptos
de la doctrina jurdica en Medelln 1887-1930. Estudios de derecho, 156, 139 160.
Recuperado de
https://aprendeenlinea.udea.edu.co/revistas/index.php/red/article/viewFile/20036/16930
Lpez Medina, D. (2006). Interpretacin constitucional. Bogot: Escuela Judicial Rodrigo Lara
Bonilla. Recuperado de
http://moodle.usbcali.edu.co/pluginfile.php/446656/mod_resource/content/3/M%C3%B3
dulo%20Interpretaci%C3%B3n%20constitucional-2.pdf
Lyons, D. (2008). El nexo entre el derecho y la moral: Reflexiones sobre Dworking. Academia,
Revista sobre enseanza del derecho, 6(12), 63 65. Recuperado de
http://www.derecho.uba.ar/publicaciones/rev_academia/revistas/12/el-nexo-entre-el-
derecho-y-la-moral-reflexiones-sobre-dworkin.pdf
Massa, J. P., Rodrguez Piedra, R., & Seoane Lago, A. (2005). Parentalidad y
homosexualidad. Revista de Psiquiatria y Psicologia del Nio y del Adolescente 5(1), 1-3.
Recuperado de
http://www.psiquiatria.com/revistas/index.php/psicologiacom/article/view/762
Prieto Sanchis, L. (1995). Teora del derecho y filosofa poltica en Ronald Dworking: Comentario
al libro Los derechos en serio. Revista Espaola de Derecho Constitucional, 5(14), 353
377. Recuperado de https://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/241940.pdf
Tenorio Godnez, L. (2012). Matrimonio entre homosexuales y adopcin de hijos. Paradigmas por
resolver. Revista de Derecho Privado, edicin especial, 311 326. Recuperado de
Zrate Cuello, A. D. J. (2014). Matrimonio igualitario en Colombia: problemas a la biotica y
reflexiones del bioderecho. Produccin+ Limpia, 9(2), 140-143. Recuperado de
http://www.scielo.org.co/scielo.php?script=sci_abstract&pid=S1909-
04552014000200012