LA MISSION CIVILISATRICE DU DROIT ?

LE DROIT INTERNATIONAL ENTRE NORME ET VIOLENCE

Julie Saada

La philosophie du droit naccorde quune importance secondaire au droit

international. La plupart du temps, ce droit est pens au mieux, dans les
1
thories contractualistes, comme un driv du droit des tats , au pire,
comme tendant tablir des institutions supra-tatiques qui contreviennent
un principe de lgitimit dont la seule base possible serait la volont des
peuples exprime dans la forme politique singulire quils se donnent, et par
la souverainet quils exercent lintrieur de frontires tatiques dtermi-
2
nes . Le droit international est alors incompatible avec le principe de souve-
rainet, dune part parce que celle-ci formerait le cadre de toute lgitimit
politique possible, dautre part parce quelle est pense comme la condition
dinstitution de la norme juridique contre une violence originaire, ou rsur-
gente lintrieur des socits.
Linstitution dune souverainet tatique pense comme source de cration
et de protection de la norme juridique semble en effet directement rsulter
dune conception du droit comme remde la violence quil sagisse de la
violence interne aux socits laquelle entend rpondre le droit pnal, ou de

1
Elles ne sy intressent quune fois lordre tatique institu par la volont des individus qui
le composent. Dans la Thorie de la justice, Rawls entend ainsi formuler une conception
raisonnable de la justice adapte la structure de base de la socit, que nous concevons []
comme un systme clos, isol des autres socits (J. Rawls, Thorie de la justice, trad.
Audard, Paris, d. du Seuil, 2009, p. 34). Comme la majorit des penseurs contractualistes,
Rawls sintresse linstitution de lordre politique au sein dune socit ferme, produisant
ses propres normes, et dont la lgitimation est issue du consentement des individus au pouvoir
quils sont rputs avoir institu. La rflexion sur le droit des gens est mene comme une
extension la sphre mondiale des procdures et des principes de la thorie idale, dcrivant
alors une socit des peuples bien ordonne, voir Rawls, Paix et dmocratie. Le droit des
peuples et la raison publique, trad. Guillarme, d. du Seuil, 2006.
2
J. Goldsmith et E. Posner, The Limits of International Law, Oxford, Oxford University
Press, 2005. Il existe bien videmment des tentatives philosophiques de dfinir des critres de
lgitimit pour le droit international ; voir T. M. Franck, Fairness in International Law and
Institutions, Oxford University Press, 1995 ; A. Buchanan, The Legitimacy of International
Law , in : S. Besson et J. Tasioulas (dir.), The Philosophy of International Law, Oxford
University Press, 2010, p. 79-96, et J. Tasioulas The Legitimacy of International Law ,
ibid., p. 97-116.
238

la violence pr-civile dont les thories contractualistes font lhypothse.

Dans ce dernier cas, lattribution une autorit souveraine dun pouvoir de
sanction est souvent prsente comme motivant la cration de la socit
politique. Dans le premier cas, la possibilit de sanctionner la violence, ds
lors quelle est une violation du droit, constitue la condition mme de
lexistence de la norme juridique. On pense quil ny a de droit que l o
existe une autorit qui en est la source et qui est capable de sanctionner la
3
violation de la norme juridique ce qui distingue les normes juridiques des
normes morales et marque la rupture avec le schma naturaliste o le souve-
rain administre des lois naturelles par lesquelles il est tenu. La conception de
la norme juridique partir de son association au pouvoir de sanction a ainsi
t dveloppe par le positivisme volontariste. J. Austin dfinit le droit qui,
proprement parler, est positif comme le commandement dun suprieur
un infrieur, accompagn dune sanction, et ne pouvant par consquent
4
qumaner de la personne du souverain . Cette dfinition de la norme juri-
dique a pour consquence que le droit international nest pas du droit. En
labsence dun super-souverain (dont lexistence mme annihilerait les sou-
verainets tatiques), les relations entre des souverainets gales et indpen-
dantes ne peuvent tre que naturelles. Elles restent en-dehors de la sphre du
5
droit et les seules sanctions sont, au mieux, morales . La thse est prsente
6 7
chez Hobbes , reformule chez J. Austin et prsente non seulement chez M.

3
Lassociation de la sanction exerce par une autorit souveraine la norme juridique est
ainsi, selon M. Weber, la condition mme de lexistence dune norme juridique et la marque
de sa reconnaissance, voir Weber, Economie et socit, t. II : Lorganisation et les puissances
de la socit dans leur rapport avec lconomie, trad. de Dampierre et al., Paris, Pocket,
1995, p. 19. Voir aussi C. Colliot-Thlne, Etudes wbriennes. Rationalits, histoires, droits,
PUF, 2001, p. 195-218.
4
J. Austin, The Province of Jurisprudence determined (1832), ed. W. E. Rumble, Cambridge,
Cambridge University Press, 1995, p. 18-29.
5
Ibid., p. 171. Le positivisme juridique ne se rduit pas cette conception de la norme. Hart
rcuse lide que leffectivit de la sanction soit la condition de lexistence et de la validit
dune obligation, y compris dans le droit international, voir H. L. A. Hart, Le concept de droit,
op. cit., p. 234-236.
6
Hobbes soutient ainsi que les souverains sont entre eux ltat de nature (Elments de la loi
naturelle et politique, trad. Weber, Le Livre de poche, 2003, I, chap. XIV, 11 ; Le citoyen,
trad. Crignon, GF, 2010, chap. I, 12, p. 94 et 98 ; Lviathan. Trait de la matire, de la
forme et du pouvoir de la rpublique ecclsiastique et civile, chap. XIII, op. cit., p. 124), o la
loi naturelle, qui tient lieu de droit des gens, noblige pas les actions mais seulement le for
interne des souverains (Lviathan, chap. XXX, p. 376-377). Sur lide que le souverain ne
peut se lier lui-mme, voir Hobbes, Bhmoth, trad. Borot, uvres, t. IX, Vrin, 1990, p. 198.
7
J. Austin, The Province of Jurisprudence, op. cit., p. 20, 171.
 239
8
Weber , mais aussi dans nombre de dbats contemporains parmi les interna-
tionalistes eux-mmes. Car ds lors que lordre juridique est fond sur
lexistence dune autorit souveraine qui, par dfinition, ne pourrait sobliger
9
elle-mme , droit interne et droit international semblent mutuellement exclu-
sifs : plus le principe de souverainet est affirm, plus le droit peut sopposer
la violence interne, moins il est possible de faire exister du droit au-del de
la souverainet. mesure que lon renforce lordre juridique interne, on
semble invitablement conduit affaiblir toute possibilit dordre juridique
10
international .
11
Ainsi prsent, le dilemme du droit international conduit une aporie . Soit
le droit international est du droit, mais alors il dtruit la condition de possibi-
lit mme de la norme juridique en la sparant dun pouvoir de sanction
que lon constate labsence dun super-souverain, ou que lon considre
quune telle autorit supra-tatique dtruirait les souverainets et constitue-
rait ce que Kant nommait un despotisme mondial. Soit le droit international
nest pas du droit, mais alors, dune part, on ne peut justifier lexistence dun
droit international et des institutions supra-tatiques, dautre part, il faut
produire une autre dfinition de la norme juridique, spare de la sanction
et lon objectera limpossibilit de distinguer la norme lgale de la norme
morale. Dans ce cas, le droit international nest finalement plus du droit, il
nest que de la loi naturelle ou de la morale.
Cette approche du droit international, pens partir de ses conditions de
possibilit abstraites ou de ses fondements (impossibles) comporte au moins

8
Voir M. Weber, Economie et socit, t. II, op. cit., p. 19.
9
Pour une tentative philosophique darticuler le principe de souverainet au droit internatio-
nal partir du concept dobligation en droit international, voir T. Endicott, The Logic of
Freedom and Power , in : The Philosophy of International Law, op. cit., p. 245-259 ; sur la
dfense dune limitation de la souverainet, voir H. Shue, Limiting Sovereignty , in : J.
M. Welsh (d.), Humanitarian Intervention and International Relations, Oxford University
Press, 2004. En rcusant lidentification classique de lEtat la personne du souverain, Hart
soutient que lEtat souverain peut tre soumis des obligations ds lors que lon se dgage
dune conception volontariste du droit international, voir H. L. A. Hart, Le concept de droit,
op. cit., p. 238-244.
10
Les critiques adresses par Hart limprativisme, et la dfense dun normativisme associ
un monisme juridique articulant droit interne et droit international, empchent de rduire le
positivisme juridique ce dilemme.
11
Voir J. Klabbers, Clinching the Concept of Sovereignty : Wimbledon Redux , Austrian
Review of International and European Law, 3, 1999, p. 345-367. Une tentative de solution de
type schmittien, consistant faire de lEtat souverain la source du droit international tout en
lui octroyant la possibilit de suspendre le droit, a t faite par P. W. Kahn, The Question of
Sovereignty , Stanford Journal of International Law, 40, 2004, p. 259 et sq.
240

trois limites. Dune part, elle suppose que la norme juridique, quelle soit
interne ou internationale, est conditionne par leffectivit dune sanction, ce
qui revient restreindre le droit sa condition, cest--dire la puissance
coercitive dont il doit tre assorti et, par consquent, ne comprendre le
droit qu partir de son effectivit et non de sa normativit. Dautre part, elle
drive de manire exclusive la norme internationale de la volont des souve-
rainets tatiques. Or, il existe des obligations juridiques internationales non
conventionnelles que lon pense au jus cogens, aux obligations erga omnes
12
et plus gnralement des types varis dobligations , ainsi que des sources
diversifies de normes, comme les principes du droit international ou la cou-
13
tume internationale . Non seulement ce dilemme ne tient pas compte de ces
lments juridiques, mais il ignore aussi un autre obstacle que rencontre le
droit international : linexistence de facto dune socit internationale, cest-
14
-dire dune assise sociale du droit international . En ce sens, le droit inter-
national ne serait pas du droit car il ne constitue pas un ordre intgratif gn-
15
ral propre une socit de type tatique . Enfin, la formulation du dilemme
partir des fondements ou des conditions de possibilit de la norme juri-
dique internationale cest--dire, pour reprendre le lexique kantien, dun
point de vue transcendantal constitue une opration dabstraction qui s-
pare le droit international de son propre processus dinstitution et de son
contexte de cration. Car si le dilemme du droit international reste peu perti-
16
nent lorsquon lexamine sous cet angle thorique , le replacer dans une

12
A. Lejbowicz, Philosophie du droit international. Limpossible capture de lhumanit,
Paris, PUF, 1999, p. 41-61.
13
Voir larticle 38 du Statut de la Cour internationale de Justice, et son commentaire, in :
J. Combacau et S. Sur, Droit international public, Paris, Montchrestien, 2001 (5e d.), p. 43-
45, ainsi que D. Alland, Droit international public , in : D. Alland et S. Rials (dir.), Dic-
tionnaire de la culture juridique, p. 499-500.
14
Certains juristes ont dfendu lide que les sujets vritables du droit international ntaient
pas les Etats mais les individus, prfrant alors lexpression de droit des gens. Voir G. Scelle,
Prcis du droit des gens. Principe et systmatique, Paris, Sirey, 1932, p. 1-69. Sur les occur-
rences de lexpression communaut internationale , voir S. Villalpando, Lmergence de la
communaut internationale dans la responsabilit des Etats, Publication de lInstitut universi-
taire des hautes tudes internationales, Genve/Paris, PUF, 2005. Voir aussi E. Jouannet,
Lide de communaut humaine la croise de la communaut des Etats et de la commu-
naut mondiale , Archives de philosophie du droit, t. 47, 2003, p. 191-232, et La commu-
naut internationale vue par les juristes , Annuaire franais de relations internationales,
vol. VI, Bruxelles, Bruylant, 2005, p. 3-26.
15
A. Lejbowicz, Philosophie du droit international, op. cit., p. 15.
16
Pour une cartographie des diffrentes approches du dilemme, voir F. Mgret, Internatio-
nal Law as Law , in : J. Crawford et M. Koskenniemi (d.), The Cambridge Companions to
International Law, Cambridge, Cambridge University Press, 2012, p. 64-92 ; A. Truyol y
 241

histoire contextualise du droit permet de comprendre autrement les rapports

entre la norme et la violence qui sy jouent.
Partant dune critique de ce point de vue transcendantal, lobjet de cette con-
tribution est de montrer, par la confrontation de diffrentes histoires du droit
international, le contexte de construction du dilemme du droit international
port par le positivisme juridique de J. Austin et sa rfutation. La confronta-
tion entre des histoires classiques et des contre-histoires du droit internatio-
nal permet en effet de retracer une autre histoire des rapports entre la norme
et la violence au plan international. Alors que la plupart des historiographies
consacres au droit international retracent sa lente gense travers le droit
des gens puis sa constitution en droit positif et son institutionnalisation la
fin du XIXe sicle, des approches critiques rcentes insistent, au contraire,
tantt sur ses moments de rupture, tantt sur la permanence des rapports de
pouvoir qui sy jouent ou de ce que lon pourrait nommer, pour reprendre la
formule de W. Benjamin, la violence conservatrice du droit. Certaines ap-
proches du droit international montrent aussi comment le dilemme du droit
international, issu du positivisme juridique, ne peut tre compris quen rf-
rence la relation entretenue par lEurope avec le monde non-europen, et
comment cette relation permet de retracer une autre histoire des rapports
entre la norme et la violence, ou entre la souverainet et la scne internatio-
nale.
Nous examinerons deux de ces histoires du droit international, celle
17
dAnthony Anghie, et celle de Martti Koskenniemi . crites par des juristes
quisinscrivent, pour lun (Anghie), dans les Third World Approach of Inter-
18
national Law (TWAIL) , pour lautre (Koskenniemi), dans les Critical
19
Legal Studies (CLS) , toutes deux contextualisent le dilemme du droit inter-

Serra, Doctrines sur le fondement du droit des gens, Paris, Pedone, 2007. Sur lide que ce
dilemme est dpass et quil sagit prsent de penser larticulation de la souverainet avec
des ordres lgaux supranationaux issus non plus seulement de la volont des Etats souverains
mais aussi dun systme politique et juridique global, voir J. L. Cohen, Sovereignty in the
Context of Globalization : A Constitutional Pluralist Perspective , in : S. Besson et
J. Tasioulas (dir.), The Philosophy of International Law, op. cit., p. 261-280.
17
A. Anghie, Imperialism, Sovereignty and the Making of International Law, Cambridge,
Cambridge University Press, 2005 ; M Koskenniemi, The Gentle Civilizer of Nations, op. cit.
18
B. S. Chimni, Third World Approaches to International Law : A Manifesto , in : Anghie
(dir.), The Third World and International Order : Law, Politics, and Globalization, Leiden,
Nijhoff, 2003, p. 47-73 ; M. Galli, Les thories tiers-mondistes du droit international
(TWAIL) : un renouvellement ? , tudes internationales, vol. 39, 1, 2008, p. 17-38.
19
Pour une prsentation gnrale des CLS, voir P. Gabel, D. Kennedy, Critical Legal Studies
Symposium, Stanford Law Review, vol. 36, 1-2, janvier 1984 ; R. Unger, The Critical Legal
Studies Movement, Cambridge (Mass.), Harvard University Press, 1986 ; M. Kelman, A
242

national en le rapportant son cadre historique, qui est celui de la rencontre

coloniale justifie alors par nombre dinternationalistes comme une mis-
sion civilisatrice . Ces histoires du droit international ont une pertinence
pour la rflexion philosophique sur le droit. Elles permettent de renouveler
cette rflexion partir de lanalyse des doctrines juridiques et des pratiques
adoptes par les juristes eux-mmes, cest--dire par les acteurs du droit. En
ce sens, elles permettent de penser le droit non pas seulement partir des
doctrines juridiques, mais aussi partir des relations qui existent entre
20
celles-ci et les pratiques du droit . En outre, la contextualisation rend pos-
sible non seulement une meilleure comprhension des doctrines en faisant
apparatre leurs emprunts dautres doctrines, mais aussi les discours et les
21
reprsentations qui occupaient lesprit de ceux qui les ont produites . Elle
comporte aussi une dimension critique en ce sens quelle montre comment
certaines thories ont t dominantes dans la formation de la pense poli-
tique et juridique contemporaine, et que dautres discours oublis par
lhistoire peuvent servir de rservoir critique et dalternative aux pratiques et
22
aux discours dominants .
Nous nous centrerons sur un moment de cette histoire juridique : celui o la
formulation par J. Austin de lobjection au droit international a t place
par les internationalistes de la fin du XIXe sicle au moment de la constitu-
tion du droit international comme droit positif et de son institutionnalisation

Guide to Critical Legal Studies, Harvard University Press, 1987 ; J. Boyle (dir.), Critical
Legal Studies, New York University Press, 1992 ; D. Kennedy, Critical Legal Studies , in
A.-J. Arnaud (d.), Dictionnaire encyclopdique de thorie et de sociologie du droit, Paris,
LGDJ, 1993, p. 135-139 ; R. W. Bauman, Critical Legal Studies : a Guide to the Literature,
Boulder (Col.), Westview Press, 1996.
20
Voir Koskenniemi, International Law in the World of Ideas , in : The Cambridge Com-
panion to International Law, op. cit., p. 47-63.
21
Sur le contextualisme, voir la prface de J.-F. Spitz, in : J. G. A. Pocock, Le moment ma-
chiavlien. La pense politique florentine et la tradition rpublicaine atlantique, trad. Borot,
Paris, PUF, 1997, p. V-XLV ; J. G. A. Pocock, Vertu, commerce et histoire. Essais sur la
pense et lhistoire politique au XVIIIe sicle, trad. Aji, PUF, 1998, p. 15-54 ; J. Tully (dir.),
Meaning and Context : Quentin Skinner and His Critics, Princeton University Press, 1989 ;
Q. Skinner, Les fondements de la pense politique moderne, trad. Grossman-Pouilloux, Paris,
Albin Michel, 2001 ; Q. Skinner, Visions of Politics, vol. 1 : Regarding Method, Cambridge
University Press, 2002.
22
Q. Skinner, La libert avant le libralisme, d. du Seuil, 2000, p. 75. Koskenniemi montre
par exemple comment le droit international senracine non pas dans la seconde scolastique,
comme laffirme lhistoriographie dominante, mais chez les thoriciens de la raison dEtat : le
contexte intellectuel est alors celui du rpublicanisme et le droit international a une source
scularise ( International Law and raison dtat : Rethinking the Prehistory of International
Law , in B. Kingsbury, B. Straumann (dir.), The Roman Foundations of the Law of Nations :
Alberico Gentili and the Justice of Empire, Oxford University Press, 2010, p. 297-339).
 243

au cur de la rflexion sur leur propre discipline. Tandis que ltude

dAnghie analyse les usages politiques de ce dilemme et critique le positi-
visme juridique comme masquant la ralit des rapports de violence faon-
ns par le droit, celle de Koskenniemi fait apparatre le projet imprial
comme inhrent au droit international, tout en replaant le positivisme au
second plan dans son laboration, notamment par rapport lcole historique
du droit. Jexposerai dabord la critique du dilemme du droit international
formule par Anghie, puis sa relativisation chez Koskenniemi ; enfin,
jexaminerai la manire dont ces deux histoires critiques du droit internatio-
nal adoptent des prsupposs quant la nature du droit et de ses rapports la
violence. La contextualisation sera donc double : il sagira dans un premier
temps de situer historiquement la construction du dilemme du droit interna-
tional au moyen dhistoriographies critiques de ce droit et, dans un second
temps, de situer ces historiographies et leurs prsupposs thoriques au sein
de la philosophie du droit.

1. Une lecture critique du positivisme juridique : la mission civili-

satrice du droit international vue par A. Anghie
La plupart des historiographies consacres au droit international retracent sa
lente gense travers le jus gentium romain, puis sa transformation, durant
la priode mdivale et scolastique, en un mixte de droit naturel et de droit
23
civil . Elles dcrivent ensuite le droit des gens moderne caractris, avec
Vitoria et Surez, par son universalisation, puis avec Grotius par le volonta-
risme et la ralit intertatique ; et le passage avec Vattel au droit des gens
24
classique, dont les sujets sont les tats et le fondement de validit positif .
25
Enfin, elles montrent sa transformation depuis la fin du XIXe sicle en droit
26
international public positif et son institutionnalisation sous la forme

23
Voir M.-F. Renoux-Zagam, La disparition du droit des gens classique , Revue
dhistoire des facults de droit et de la science juridique, 1987, 4, p. 39-53 ;
P. Haggenmacher, Grotius et la doctrine de la guerre juste, Paris, PUF, 1983.
24
E. Jouannet, Emer de Vattel et lmergence doctrinale du droit international classique,
Paris, Pedone, 1998.
25
A. Truyol y Serra, Histoire du droit international public, Paris, Economica, 1995 ;
E. Jouannet, Droit des gens (Du droit des gens au droit international) , in : D. Alland et
S. Rials (d.), Dictionnaire de la culture juridique, Paris, PUF, 2003, p. 463-467 ; D. Alland,
Droit des gens. Droit des gens et droit international , in : Dictionnaire de philosophie
politique, PUF, 1996, p. 152-157 ; H. Legohrel, Histoire du droit international public, PUF
( Que sais-je ? ), 1996.
26
Le positivisme juridique appliqu au droit international sous une forme volontariste est
thoris en particulier par D. Anzilotti (Corso di diritto internazionale, 1912-1915) et
244

dorganisations supra-tatiques. Un certain nombre d'histoires du droit inter-

national oscillent ainsi entre une approche raliste, qui fait des traits de
27
Westphalie et de la souverainet tatique lorigine du droit contemporain ,
et une approche idaliste pour laquelle ce droit est organis en vue de la
paix, en vertu dun long processus de scularisation, dautonomisation et de
formalisation du systme juridique. Dans cette seconde perspective, le droit
prsent apparat comme un accomplissement de ses objectifs passs (il est
28
alors le gardien de la civilisation ). Sa vocation universelle est cependant
prsente comme rompant avec le droit europen classique, marqu par les
29
diffrents mouvements de colonisation . Pense travers une succession de
30
grandes figures ou de grandes poques , lhistoire du droit international
conduit souvent une apologie du droit contemporain, dcrit comme la pro-
gression dun droit libral qui voit merger, par del le principe de souverai-
net, une communaut internationale dote dintrts communs et
dinstruments juridiques qui prvoient des sanctions en cas de violation des
31
normes et ce, y compris lencontre des tats . Ces histoires constituent
aussi, leur manire, une forme de dcontextualisation paradoxale : tout en
dcrivant lhistoire du droit, elles le sparent de son contexte historique et
tendent effacer les rapports entre droit et pouvoir au profit dun rcit de la
formation des doctrines juridiques.
Louvrage dA. Anghie prend le contrepied de ces histoires et constitue en
ce sens une contre-histoire du droit, cest--dire une histoire politique et
critique du droit international. Lun des intrts philosophiques de cette ap-
proche est que le dilemme du droit international, sous son apparence de neu-

H. Triepel (Droit international et droit interne (1899), trad. R. Brunet, Pedone, 1920 ; Les
rapports entre le droit interne et le droit international , Recueil des cours 1923, t. I, Paris,
Hachette, 1925, p 73-121).
27
A. Nussbaum, A Concise History of the Laws of Nations, New York, McMillan, 1954.
28
Koskenniemi, The Gentle Civilizer of Nations, op. cit., p. 103.
29
Koskenniemi, Histories of International Law : Dealing with Eurocentrism ,
Rechtsgeschichte, 19, 2011, p. 125-177.
30
W. Grewe, The Epochs of International Law, trad. Byers, Berlin/New York, De Gruyter,
2000. Mme M. Koskeniemi, qui rcuse lide de pres fondateurs du droit international,
retrace son histoire partir de grandes figures : voir The Gentle Civilizer of Nations, op. cit.,
chap. 5 et 6. Lensemble de louvrage reste nanmoins organis par poques et courants juri-
diques. Louvrage de D. Gaurier adopte une approche thmatique : Histoire du droit interna-
tional : Auteurs, doctrines et dveloppement de lAntiquit laube de la priode contempo-
raine, Rennes, Presses, Universitaires de Rennes, 2005.
31
S. Villalpando, Lmergence de la communaut internationale dans la responsabilit des
Etats, op. cit.
 245

tralit, y est dcrit comme une manire de dcontextualiser le droit interna-

tional et de masquer lopration de subordination donc de violence
quelle permet. Lune des thses centrales dfendues dans louvrage porte
sur linvention du concept de souverainet. En lenracinant dans les con-
qutes coloniales du XVIe au XIXe sicle, Anghie soutient, dune part, que le
droit international a t construit non pas avant les conqutes pour
sappliquer ensuite aux nouveaux territoires, mais loccasion de celles-ci,
et quil reste par consquent structur par le colonialisme ; dautre part, que
le concept de souverainet, joint celui de socit, a t un instrument de
lgitimation du processus colonial. Contrairement la vision dominante des
juristes selon laquelle le droit international colonial constitue un moment
dpass par un droit dsormais purg de ces lments colonialistes ou imp-
32
rialistes , Anghie entend produire une contre-histoire du droit international
qui offre, pour notre propos, une approche critique concernant les rapports
entre la norme et la violence.

1. 1. Recontextualiser le positivisme juridique.

Lorsquils ont voulu faire du droit une science autonome et inscrire le droit
international dans celle-ci, en le faisant reposer non plus sur une loi naturelle
mais sur les traits et les coutumes des tats, les internationalistes de la fin
du XIXe sicle ont rencontr, et combattu, la thse formule par J. Austin.
33 34 35
Des juristes comme J. Westlake , T. Lawrence , L. Oppenheim ou A.
36
Walker , ouvrent systmatiquement leurs ouvrages par une rfutation de J.
Austin. Largument repose sur lexistence de coutumes internationales ob-
serves par les tats. Celles-ci attestent selon eux quil existe des normes
37
juridiques positives qui ne sont pas formules par une autorit souveraine ,

32
Anghie reste trs allusif sur son concept dimprialisme (Imperialism, Sovereignty and the
Making of International Law, op. cit., p. 11-12). Sur le droit international et le concept
dimprialisme, voir Koskenniemi, The Gentle Civilizer of Nations, op. cit., p. 99, note 6.
33
J. Westlake, Chapters on the Principles of International Law, Cambridge, Cambridge
University Press, 1894, prface et chap. 1.
34
T. Lawrence, The Principles of International Law, Boston, D. C. Heath, 1895, chap. 1 et 2.
35
L. Oppenheim, International Law : A Treatise (2e d.), Londres, Longmans, Green & Co,
1912, p. 5.
36
A. Walker, A History of the Law of Nations : From the Earliest Times to the Peace of
Westphalia, Cambridge, Cambridge University Press, 1899.
37
Voir T. Lawrence, The Principles of International Law, op. cit., p. 25 ; L. Oppenheim,
International Law, op. cit., p. 5.
246
38
mais qui rgulent le comportement des tats . Ces internationalistes sou-
tiennent ainsi une forme de positivisme non volontariste qui, parce quil ne
fait plus de la volont souveraine la source exclusive du droit, peut
saccorder avec lexistence et la validit de normes supra-tatiques positives.
J. Austin avait dj examin la possibilit dune source coutumire du droit.
Il la rcusait en reprenant largument selon lequel la coutume na force de loi
que par la volont du souverain, ce qui revient confirmer ce dernier comme
39
source exclusive du droit . La rponse des internationalistes consiste rem-
placer le concept de souverainet par celui de socit. Puisquil existe des
coutumes internationales, il existe une socit dont les membres sont les
tats souverains, qui observent des rgles issues de la socit elle-mme. Le
droit international nest que la formalisation des rgles issues de la socit
des tats et nexiste quen vertu de cette socit, en adquation avec la for-
40
mule classique ubi societas ibi jus .
En retraant ce dbat, A. Anghie entend montrer que la promotion du con-
cept de socit internationale a jou un rle stratgique dans la cration du
droit international qui accompagnait une justification du processus de colo-
nisation. Selon lui, ce dbat concernant la possibilit dun droit international
dans un cadre positiviste a un double enjeu. Dune part, il sagit dinclure le
droit international dans la science du droit en la dveloppant tantt dans la
direction dune autonomie du droit, tantt dans celle d'une sociologie et
d'une histoire du droit. Dautre part, lobjectif des internationalistes est de
dvelopper le droit international au sein du nouveau cadre form par la con-
qute coloniale. Le concept de socit y joue un rle central : tandis que
celui de souverainet ne permettait pas de distinguer les peuples civiliss des
41
non-civiliss , celui de socit rendait possible une telle distinction. Les
socits africaines, asiatiques ou du Pacifique ont des normes lgales et cou-

38
Largument est dfendu par lun des critiques dAustin et de Bentham, Sir Henry Sumner
Maine (H. S. Maine, Ancient Law : Its Connection with the Early History of Society and Its
Relation to Modern Ideas, New York, C. Scribner, 1864, p. 6). J. Westlake affirme aussi :
quand nous soutenons quil existe quelque chose comme du droit international, nous soute-
nons quil existe une socit des Etats ; quand nous reconnaissons quil existe une socit des
Etats, nous reconnaissons quil existe du droit international (Chapters on the Principles of
International Law, op. cit., p. 3).
39
J. Austin, The Province of Jurisprudence, op. cit., p. 31.
40
J. Westlake, Chapters on the Principles of International Law, op. cit., p. 1-2 ;
L. Oppenheim, International Law, op. cit., p 8-10.
41
Anghie, Imperialism, Sovereignty and the Making of International Law, op. cit., p. 52-53.
 247

tumires si diffrentes quelles ne peuvent pas faire partie de la socit inter-

nationale. Elles ne peuvent ds lors possder une souverainet.
Le concept de socit, utilis pour rpondre au problme pos par J. Austin
pour lequel lexistence des souverainets tatiques exclut celle du droit in-
ternational, permet de renverser ce cadre : seules les coutumes civilises
peuvent tre sources du droit, ce qui revient exclure de la socit interna-
tionale les entits non-europennes. Pour ces internationalistes, le concept de
socit comme source du droit permet donc de constituer le droit internatio-
nal en droit, en dterminant quelles socits politiques peuvent tre membres
de la socit internationale, et en faisant de cette dernire la source du droit
international. Le concept de socit permet aussi dassigner une diffrence
culturelle (les normes des socits non-europennes tant diffrentes de et
incompatibles avec celles des socits europennes), puis de la rsorber par
une solution juridique : ces socits ne pouvant pas tre membres de la so-
cit internationale, elles nont donc pas de souverainet, ou, lorsque leurs
institutions politiques sont partiellement maintenues, comme dans le cas des
protectorats, elles doivent tre subordonnes une souverainet europenne.

1. 2. Du dilemme du droit international la dynamique de la diff-

rence
A. Anghie forge lexpression de dynamique de la diffrence pour dcrire
ce processus par lequel un saut est cr entre des cultures dmarquant
lune comme civilise et universelle et lautre comme non-civilise et parti-
culire puis la tentative de surmonter ce saut en dveloppant des tech-
niques juridiques afin de normaliser la socit dsigne comme non-civilise
42
et violente . Ce processus ne caractrise pas seulement un moment du droit
international celui de lexpansion coloniale europenne qui concide avec
la cration du droit international la fin du XIXe sicle mais il se dploie
dans une histoire bien plus ancienne et en constitue une structure perma-
nente. La dynamique de la diffrence se dveloppe au XVIe sicle lors de
la conqute des Amriques, o est affirme lopposition des Espagnols et des
barbares ; elle se maintient au XIXe sicle lors du second grand processus de
colonisation puis avec la mise en place du systme des Mandats par la Soci-
t des Nations ; elle se poursuit dans la priode post-coloniale y compris
lorsque le droit international a intgr des dispositions anti-coloniales
comme le droit lautodtermination , notamment travers le droit interna-
tional conomique ax sur la distinction entre pays dvelopps et pays sous-
dvelopps ou en voie de dveloppement. Cette dynamique se retrouve, se-

42
Ibid., p. 4.
248

lon Anghie, dans les principales doctrines du droit international. Elle dcrit
lopration accomplie par le droit international et pour laquelle il a t fa-
onn : la transformation dune question culturelle en une question juridique
afin de produire une subordination politique ou de dployer un imprialisme
au moyen dun instrument lgal, le droit international invent loccasion.
Car la formulation du problme du droit international par J. Austin et les
dbats quelle a suscits parmi les internationalistes nont fait quoblitrer la
ralit du rapport colonial. La question nest pas tant de savoir si des souve-
rainets peuvent rester telles en tant soumises des obligations externes
procdant dun droit international alors quil nexiste aucun super-souverain,
mais elle est de savoir comment rsorber une diffrence culturelle pour
labsorber dans un systme juridique dont les normes sont celles des puis-
sances europennes. Selon Anghie, le vritable problme rencontr ntait
pas tant juridique que culturel : si la civilisation europenne est universelle,
comment y absorber ceux qui ne sont pas civiliss ? Comment lier les soci-
ts non-occidentales aux socits europennes par des normes juridiques, qui
procdent dabord de normes culturelles ? Le droit est ainsi selon lui enti-
rement anim par la mission civilisatrice que lui assignaient les premiers
internationalistes : civiliser les peuples qui ne ltaient pas en les subordon-
nant politiquement pour mieux les inclure, sous la frule dun souverain
europen, la socit internationale civilise, cest--dire la civilisation
universelle de lEurope.

1. 3. Une conception post-schmittienne du droit international ?

Montrer quune mme structure organise le droit des gens du XVIe sicle et
le droit international de la fin du XXe sicle est un dfi, tant lhistoriographie
juridique fait de la fin du XIXe sicle le moment de l'institutionnalisation du
droit international. La grille danalyse dfinie par Anghie implique aussi une
conception instrumentaliste du droit sur laquelle nous reviendrons. Mais sa
pertinence tient notamment ce quelle permet, dune part, de dvelopper
43
une critique interne du droit , dautre part, de penser la manire dont les
concepts normatifs qui forment la cl de vote de lordre juridique ne sont
pas opposables la violence mais lui donnent une forme particulire que la
contextualisation historique permet de mettre en perspective.
Un des lments significatifs de la contre-histoire construite par A. Anghie
tient au rle quil donne Vitoria dans lhistoire du droit international. Si

43
Pour une analyse plus dveloppe de lide de critique interne, voir J. Saada, Pour une
thorie impure du droit ? La dconstruction, entre interprtation et politique , Jurisprudence.
Revue critique, n 3, 2012, p. 63-77.
 249

toutes les histoires du droit international, manuels en vigueur inclus, font de

Vitoria l'un des pres fondateurs de ce droit, lanalyse d'Anghie permet de
44
rvler, aprs C. Schmitt , les choix politiques qui prsident aux historio-
graphies du droit international. En faisant remonter Vitoria la naissance du
droit international pour montrer son enracinement dans la question coloniale,
lanalyse dAnghie rencontre la double objection de comprendre le droit
international (et non le droit des gens) partir dune doctrine qui relevait
encore du jusnaturalisme, et de voir en Vitoria le fondateur du concept mo-
derne de souverainet tatique, alors que ce dernier reprenait bien davantage
les catgories politiques aristotliciennes quil ne forgeait un concept dont la
naissance est rsolument ultrieure. Mais la proximit quentretient lanalyse
dAnghie avec les thses de Schmitt permet aussi de renouveler les lectures
dominantes qui sont faites de lhistoire du droit international en gnral et de
Vitoria plus spcifiquement.
Car si ce dernier a t rig laube du sicle dernier en pre fondateur du
droit international, la rception de ses Relecciones sur la guerre et les In-
diens, tmoigne des dbats qui animaient alors les milieux internationa-
45
listes . Selon bon nombre de juristes proches de la Socit des Nations et
sinscrivant dans un pacifisme universaliste ou une conception wilsonienne
de la scurit collective, Vitoria dfendait un concept de guerre permettant
tout la fois de la condamner comme acte de violence, et de la promouvoir
sous sa forme de guerre juste. Aussi bien J. B. Scott, E. Nys, A. Vanderpol,
C. Barcia Trelles que des internationalistes franais et allemands et ce,
jusqu aujourdhui ont rig Vitoria en dfenseur des droits des Indiens,
en prcurseur dun droit international centr sur un droit de la paix et
lgalit des souverainets tatiques, et en promoteur dune guerre limite
donc davantage conforme aux principes humanitaires. Distinct du jusnatura-
lisme classique, le droit international positif y trouverait nanmoins ses ori-
gines intellectuelles et ses principes.
Une critique de cette vision du dominicain a t faite par C. Schmitt, qui
reproche plus globalement cette histoire doblitrer le lien profond unissant
les doctrines de la guerre juste aux pratiques de la guerre totale portes par
une logique de criminalisation de lennemi. Refusant un nouvel ordre juri-
dique international dinspiration normativiste, Schmitt conteste les usages

44
C. Schmitt, Le nomos de la terre, op. cit., p. 102-126.
45
Cette vision de Vitoria sest longuement poursuivie, comme le montrent par exemple les
commentaires de M. Barbier dans ses traductions de Vitoria : De Indis, De bello. Leons sur
les Indiens et sur le droit de guerre, Genve, Droz, 1966 ; De potestate civile. Leon sur le
pouvoir civil, Paris, Vrin, 1989.
250

qui sont faits de Vitoria en montrant que son universalisme nest que
dapparence, tandis que son projet rel est dappuyer la prise du Nouveau
46
Monde par des arguments missionnaires issus de la chrtient mdivale .
Lanalyse dAnghie, quant elle, entend montrer comment la dynamique
de la diffrence est prsente ds le premier grand moment de colonisation,
et comment ce dernier est loccasion dinventer un droit international pour
rpondre aux besoins de lexpansion, cest--dire au problme des relations
entre lEspagne et les Indiens. La thse semble proche de celle de Schmitt,
mais elle sen distingue par son ancrage culturaliste cest--dire par une
comprhension du droit international comme rponse donne un problme
de diffrence culturelle et un dsir de subordination politique. En outre,
Anghie retrace les analyses les plus connues de Vitoria en les inscrivant dans
un paradigme de la scularisation compris (au contraire de Schmitt) comme
47
une rupture avec les schmes thologiques antrieurs . Il montre ainsi com-
ment, pour rgler le Nouveau Monde, Vitoria carte les autorits du pape, de
lempereur et de la loi divine positive, ce qui permet de reconnatre que les
Indiens parce quils sont dous de raison et peuvent connatre la loi natu-
48
relle ont un imperium et un dominium . Anghie observe ainsi que le domi-
nicain dfend un universalisme juridique par lequel les Indiens, dots de
droits, sont dabord inclus dans la socit internationale. Mais la dynamique
de la diffrence est introduite partir dun diffrentialisme : Vitoria observe
ainsi que les pratiques sociales et culturelles des Indiens sont diffrentes de
la loi naturelle qui de facto correspond aux normes morales et lgales es-
pagnoles dont ils ont pourtant connaissance. Anghie soutient quune con-

46
Schmitt, Le nomos de la terre, op. cit., p. 113. la diffrence des juristes pacifistes et
contre eux, Schmitt soutient que Vitoria sapproche du concept de guerre non discriminatoire
du nouveau droit des gens intertatique dans la mesure o il justifie la Conquista par des
arguments trs gnraux tirs du droit de la guerre, tandis que la thorie de la guerre juste
promue par les internationalistes vise discriminer ladversaire qui mnerait une guerre in-
juste (lattaque elle seule suffisant constituer un crime dagression) : la guerre devient un
crime au sens pnal (la rplique nest donc plus une guerre mais une action de justice voire de
police) ; lagresseur est un hors-la-loi au mme titre que le pirate, liminant le concept
dennemi (ibid., p. 123). Dans une perspective radicalement diffrente, H. Mchoulan porte
un jugement analogue sur Vitoria ( Vitoria, pre du droit international ? , in : A. Truyol y
Serra (dir.), Actualit de la pense juridique de Vitoria, Bruxelles, Bruylant, 1988, p. 15-18).
47
Sur les deux sens du concept de scularisation, voir J.-C. Monod, La querelle de la scula-
risation de Hegel Blumenberg, Paris, Vrin, 2002 et M. Foessel, J.-F. Kervgan et
M. Revault dAllonnes (dir.), Modernit et scularisation. Hans Blumenberg, Karl Lwith,
Carl Schmitt, Leo Strauss, Paris, CNRS ditions, 2007.
48
A propos de la controverse autour de Las Casas, voir louvrage rcent de
L. A. Mora Rodrguez, Bartolom de Las Casas : conqute, domination, souverainet, Paris,
PUF, 2012.
 251

tradiction est ainsi affirme entre le caractre ontologique universel des In-
diens et leur particularit historique et sociale. La dynamique de la diff-
rence sexprime donc dans un premier temps par laffirmation dune rupture
culturelle, puis par son internalisation (les Indiens adoptent des normes par-
ticulires non conformes aux normes universelles quils connaissent pour-
tant, ils sont ainsi dtourns de leur propre perfection ontologique), enfin,
par un ensemble de solutions juridiques qui marquent linvention dun droit
international. Ces solutions consistent dfinir des rgles de droit, comme la
libert de circulation, de commerce ou de prche, qui seront invitablement
violes par les Indiens, autorisant les Espagnols mener une guerre juste
contre eux et les gouverner en vue de les civiliser, ou de leur faire atteindre
leur perfection ontologique exige par la loi naturelle.
Proche de Schmitt en ce sens quil soutient que le droit des gens de Vitoria
est un moyen de lgitimer lexpansion coloniale et que la doctrine de la
49
guerre juste est en ralit une justification de la guerre sans limite , Anghie
centre ses analyses sur les concepts de souverainet et de socit. La souve-
rainet des Indiens est ainsi affirme dans un premier temps (comme celle
des peuples coloniss au XIXe sicle), pour tre ensuite exclue de la socit
internationale, dont les normes reposent selon Anghie sur la distinction entre
Europens et barbares, civiliss et non-civiliss, afin de justifier limposition
de normes europennes aux peuples non-europens. La dynamique de la
diffrence qui structure ce processus dinclusion (par la reconnaissance
dune souverainet ou dune personnalit juridique) puis dexclusion (de la
socit internationale) et de rsorption (grce la tutelle dune puissance
europenne) se poursuit selon Anghie chez les internationalistes du
XIXe sicle et dans la seconde grande vague de colonisation. Le saut entre
civiliss et non-civiliss est alors combl non par une loi naturelle (chr-
tienne) universelle, mais par limposition des normes europennes du droit
international sur les non-europens, normes ancres dans un cadre positi-
viste. Dans le systme des Mandats, le dveloppement du pragmatisme juri-
dique a ensuite intgr la dimension sociale du droit, et Anghie montre dune
certaine manire, pour reprendre les catgories foucaldiennes, comment le
droit international est pass dun principe de souverainet bas sur un pou-
voir de donner la mort, la promotion dans les territoires coloniss et ainsi

49
La guerre sans limite est en ralit dfendue, chez Vitoria, contre les Sarrasins ou les Turcs,
mais non contre les Indiens. Ces derniers tant paens, ils sont susceptibles dtre convertis au
christianisme, non les premiers qui restent pour cela des ennemis perptuels. A. Anghie a en
ce sens manqu la dimension thologique du droit des gens de Vitoria, pour le comprendre
seulement travers un concept de scularisation entendu comme rupture avec les schmes
thologiques passs.
252

intgrs la socit internationale dun gouvernement orient vers un pou-

50
voir sur la vie . Cette structure se maintient, selon Anghie, jusque dans les
formes contemporaines de gouvernance mondiale, travers notamment
llaboration dun ensemble dtaill de standards sociologiques, politiques,
conomiques dont le dveloppement et lapplication sont compris comme
une affaire juridique internationale.
Lanalyse dAnghie repose sur une comprhension du droit comme mise en
forme de la violence, ou comme formalisation de la domination politique.
Elle affirme que les concepts centraux du droit international, comme celui de
souverainet, ont moins t transposs depuis le droit civil vers la sphre
internationale quils nont t produits pour rpondre aux besoins politiques
des puissances coloniales. Elle soutient aussi que la formulation du problme
classique du droit international, depuis J. Austin, en dissimule la structure
relle, qui ne peut se comprendre quen la rapportant une contextualisation
politique. Tout en mobilisant lanalyse schmittienne de Vitoria, Anghie sen
dmarque radicalement en inscrivant sa lecture de lhistoire du droit interna-
tional dans un cadre post-colonial. Son point de vue critique repose sur
lide que la comprhension du rle de la race et de la culture dans la for-
mation des fondements du droit international (comme la souverainet) est
cruciale si on veut saisir la relation singulire entretenue entre lEurope et le
51
monde non-europen . Toute lhistoire de la juridicisation des relations
entre lEurope et les peuples non-europens est alors lue non seulement au
prisme des mouvements de colonisation, mais aussi, par del ces mouve-
ments, travers une structure qui traverse les diffrents moments de
52
llaboration de ce droit .

2. Lhistoriographie juridique, entre thorie et pratique

2. 1. Contre-histoire et instrumentalisation du droit
Comme il en va plus gnralement dans le mouvement TWAIL, lanalyse
que mne A. Anghie du droit international a pour objectif de le dmocratiser.
Cette dmocratisation passe non plus, comme ce fut le cas lors de la priode

50
Anghie, Imperialism, Sovereignty and the Making of International Law, op. cit., p. 165.
51
Ibid., p. 103.
52
La dynamique de la diffrence procde dune approche critique globale du droit interna-
tional, dans loptique dtendre la critique du droit issue des Critical Legal Studies (CLS) puis
de la Critical Race Theory (CRT) ce domaine du droit quest le droit international,
sinscrivant dans ce courant internationaliste qui a merg dans le milieu des annes 90, la
Third World Approach to International Law (TWAIL).
 253

des dcolonisations, par la revendication dindpendance des peuples et de

reconnaissance des souverainets nationales, mais par une critique de la
souverainet comprise comme un produit des systmes impriaux et par la
promotion dautres formes de participation des peuples anciennement colo-
niss la production des normes internationales. Lhistoire trace par
Anghie relve davantage de la contre-histoire, tant son objectif est de renver-
ser lhistoire dominante du droit international, tout entire oriente vers la
dfense des normes en vigueur qui procdent en ralit, selon lui, dune his-
toire de la violence coloniale. La connaissance du pass permet ainsi
didentifier une structure qui, si elle nest pas toujours conforme une pis-
53
tmologie historique srieuse , offre un instrument de contestation du droit.
Dune certaine manire, cette histoire peut aussi tre lue comme une contre-
54
histoire philosophique dans la mesure o, dune part, lhistoire de la philo-
sophie pense gnralement le droit international comme un driv du prin-
cipe de souverainet et, dautre part, rige des auteurs comme Bodin et
Hobbes en inventeurs quasi-exclusifs du principe de souverainet, souvent
55
en les dcontextualisant . Dans le premier cas, Anghie permet de penser
comment la souverainet procde aussi du jus inter gentes, ce qui revient
dire que lon ne peut penser lordre juridique interne quen montrant aussi la
manire dont il sest partiellement constitu partir de lordre international,
prenant rebours le schma des thories du pacte social. Dans le second cas,
il permet de rapporter cette invention une analyse du pouvoir pens non
pas seulement de manire interne mais aussi lchelle internationale, et
plus spcifiquement en ce qui concerne les relations entre lEurope et le
monde non-europen. Dune certaine manire encore, Anghie fait apparatre
des contextes et des sources thoriques oublies de lhistoire en
loccurrence, le droit des gens dans llaboration du concept de souverainet,
qui ne semblait procder que de lhistoire politique interne des tats ou du
droit civil. Enfin, contre les histoires du droit qui prsentent le colonialisme
comme priphrique ou comme un pisode malheureux surmont par les
initiatives hroques de la dcolonisation dont ont rsult des tats souve-

53
La question reste de savoir si une critique srieuse na pas besoin dune pistmologie
historique srieuse. Mais lapproche dAnghie vise aussi contrebalancer nombre dhistoires
du droit international qui nadoptent pas, prcisment, une pistmologie srieuse.
54
Lun des intrts des thories critiques du droit dveloppes dans les courants Law and
Literature, CLS, CRT ou TWAIL, rside dans les nombreux emprunts la philosophie et les
enjeux philosophiques de ces critiques.
55
Except, notamment, dans les approches contextualistes que nous avons voques prc-
demment.
254

rains, Anghie entend montrer la violence sous la norme, ou le faonnement

de la norme par la violence.
Lapproche critique quil dveloppe est alors la fois interne et externe. Elle
est interne en ce sens quelle nadopte pas un mtalangage ou un mtadis-
cours qui relve de ce que M. Villey nommait la philosophie du droit des
56
philosophes celle qui, en dfinitive, prtend dire ce quest le droit sans
examiner son contenu ni son effectivit. Si lobjectif dune telle critique du
droit vise transformer les pratiques des juristes et le droit lui-mme, la
description non des doctrines du droit, mais de ce que font le droit et les
juristes, semble mieux mme datteindre cet objectif. Mais la critique est
aussi externe en ce sens quelle est ordonne la dmonstration dune thse
qui prcde lenqute historique et que cette dernire doit, au fond, dmon-
trer. Toute lenqute historique est alors ordonne ce point de vue externe,
ce qui contribue aussi dnaturer les exigences pistmologiques de
lhistoriographie.
Ainsi, A. Anghie fait endosser au positivisme juridique un rle fondateur
pour le droit international du XIXe sicle, lobligeant du mme coup assu-
mer le lien gnrique quil essaie de faire apparatre entre droit international
et colonialisme. Or, cette vision de lhistoire du droit international a t lar-
gement conteste. Si lon fait remonter la cration du droit international non
pas aux doctrines scolastiques ni mme classiques lesquelles ne constitue-
raient alors quune prhistoire de ce droit mais la cration dinstitutions
de droit international et dune profession, comme le fait M. Koskenniemi,
alors la naissance de ce droit concide avec la cration de lInstitut de droit
international en 1873. Or, parmi les juristes qui ont particip la cration de
57
lInstitut figurait notamment J. G. Bluntschli , considr avec F. Martens
comme lun des principaux initiateurs des conventions du droit humanitaire
de La Haye. Bluntschli sinscrit dans la ligne de lcole historique du droit
et de Savigny. Comme dautres internationalistes fondateurs de lInstitut du
droit international, il dfend un organicisme dans lequel un juriste comme
Westlake puisait lide que le droit tait ancr dans lhistoire des peuples, et
que le droit international devait exprimer la socit humaine dans son entier.
Si les ides de Bluntschli ont t relgues au second plan par lessor du
positivisme volontariste, la thse selon laquelle le droit procde du dvelop-
pement organique de la socit a permis aux internationalistes qui enten-

56
M. Villey, Seize essais de philosophie du droit, Paris, Dalloz, 1969, p. 221.
57
Sur Bluntschli et le droit humanitaire, voir M. Senellart, La qualification de lennemi
chez Emer de Vattel , Astrion, http://asterion.revues.org/82.
 255

daient rcuser Austin de puiser dans lide de socit la fois une rponse
Austin et une source du droit international. Par consquent, si lon considre,
comme le fait M. Koskenniemi, que le droit international existe comme tel
partir du moment o existe une institution de droit international et une pro-
fession qui se reconnat comme telle, alors cest la doctrine positiviste qui
58
doit tre relgue au second plan .
Il nen reste pas moins que, forg partir du positivisme ou de
lhistoricisme, le droit international reste intimement li, lors de sa constitu-
tion comme droit positif au XIXe sicle, au colonialisme. Pour les juristes
fondateurs de lInstitut de droit international, le projet de faire progresser le
droit international par une formalisation, ou son nonciation en rgles de
droit positif, consistait sefforcer de rpondre la conscience juridique
59
du monde civilis et affirmer le lien intime qui doit exister entre la
science vritable du droit international et les aspirations de la conscience
60
publique du monde civilis , ce qui revient faire de la conscience des
peuples civiliss ou europens, capte par les internationalistes de lInstitut,
la source du droit international. Des juristes comme Pasquale Fiore pourront
ensuite, en 1890, exprimer les diffrences culturelles de la socit humaine
en intgrant dans le droit international une conception des stades de civilisa-
61
tion .
La recontextualisation des doctrines juridiques, comme le positivisme (du
moins, sous la forme quil adopte la fin du XIXe sicle) ou lcole histo-
rique du droit, permet de montrer comment elles sarticulent une lgitima-
tion du processus de violence coloniale et ainsi dcrire une autre histoire
politique et juridique. Mais si les doctrines peuvent tre recontextualises,
les choix qui prsident cette mise en contexte doivent eux aussi tre mis
jour les choix historiographiques tant aussi, chez Anghie comme chez
Koskenniemi, des choix de thorie juridique. L o Anghie, en effet, adopte
un point de vue instrumentaliste sur la norme juridique et la subordonne au
projet politique quil soit imprial ou dmocratique Koskenniemi dfend
une vision davantage constructiviste. Le droit est selon lui, aux diffrents

58
M. Koskenniemi, The Gentle Civilizer of Nations, op. cit., p. 34-51.
59
Statuts de lInstitut de droit international, art. 1. Voir http://www.idi-iil.org/idiF/navig
statuts.html, ainsi que Revue de droit international et de lgislation compare, tome V, 1873,
p. 679.
60
Revue de droit international et de lgislation compare, tome V, 1873, p. 683. Voir aussi
A. Rivier, Principes du droit des gens, Paris, Arthur Rousseau, 1896.
61
P. Fiore, Organisation juridique de la socit internationale. Le droit international codifi
et sa sanction juridique (1890), trad. Antoine, Paris, Pedone, 1911.
256

moments de son histoire, tendu entre des exigences de normativit et un

ancrage dans la factualit, entre utopie et apologie, ce qui le conduit tout la
62
fois critiquer la vision rductrice dAnghie et la place quil accorde au
positivisme juridique dans le droit international du XIXe sicle, et dvelop-
per une conception du droit articule un modle de rationalit dlibrative.

2. 2. Une autre histoire du droit, entre utopie et apologie

Dans la perspective dAnghie, la norme apparat comme un masque de la
violence ou comme un instrument au service de celle-ci. La description du
faonnement mutuel de la norme juridique (en loccurrence, internationale)
et de la violence impriale va dans le sens dune conception instrumentaliste
du droit. Lapproche dAnghie reste externe aussi en ce sens. Elle fait du
droit un instrument au service dune violence ou dune politique leur diff-
rence ntant dailleurs pas tablie tout en pensant le droit comme
linstrument dune transformation ou dune dmocratisation possible des
rapports de pouvoir lchelle internationale.
Dfinir le droit par son caractre instrumental ne permet pas non plus de
penser ce qui fait quune norme est juridique et en quel sens elle possde une
normativit ou, si lon veut conserver une approche sociologique du droit,
en quel sens une normativit est pose et exige par les acteurs mme du
63
droit, et davantage encore par ses thoriciens . La vision dAnghie rduit la
norme un instrument au service du pouvoir identifi lexercice dune
violence dont le droit ne serait que le masque, alors mme que nombre de
doctrines et de pratiques juridiques affirment la normativit du droit. La
position mme dAnghie suppose pourtant l'affirmation de la puissance nor-
mative du droit : sil sagit de dmocratiser lordre international et les
normes lgales qui le rglent, lobjectif nest-il pas de produire, prcisment,
des normes dmocratiques, cest--dire un droit dot dune puissance norma-
tive qui ne se confond pas avec la pure factualit de lempirie politique ?
Lhistoire du droit international, comme celle du droit en gnral, est traver-
se par des doctrines et des pratiques du droit qui affirment une exigence de
normativit, cest--dire une capacit se distinguer, voire sopposer, la

62
Notamment travers la critique darticles dA. Anghie publis avant son ouvrage : Fin-
ding the Peripheries : Sovereignty and Colonialism in Nineteenth-Century International
Law , Harvard Law Journal, 40, 1999, p. 1-8 ; Francisco de Vitoria and the Colonial
Origins of International Law , Social and Legal Studies, 5, 1996, p. 321-336 ; Time Pre-
sent and Time Past: Globalization, International Financial Institutions and the Third World ,
NYU Journal of International Law and Politics, 32, 2000, p. 243-290.
63
Qui peuvent tre les mmes, par-del une querelle des Facults entre juristes et philosophes
pour penser le droit.
 257

pure factualit. Penser le droit nest alors pas dcrire lexercice dun pouvoir
ni des habitudes dobissance, mais aussi montrer comment le droit est com-
64
pris comme comportant une normativit spcifique .
Lhistoire du droit international faite par M. Koskenniemi permet en re-
vanche de penser les tensions qui traversent le droit et les rapports ambiva-
lents entre la norme juridique et la violence, ou entre le droit et le pouvoir,
sans rduire le droit une conception instrumentale et ce, que lon se place
du point de vue de la philosophie du droit ou du point de vue de la descrip-
tion de lhistoire du droit, cest--dire de ses pratiques et de ses doctrines.
Koskenniemi dcrit la manire dont ce droit est travers par des doctrines
qui tantt soumettent les normes juridiques une factualit, tantt affirment
leur normativit, cest--dire leur capacit sopposer cette factualit.
Lenqute historique quil mne dans The Gentle Civilizer of Nations peut
65
tre lue en regard de son autre ouvrage, From Apology to Utopia . Le se-
cond ouvrage permet de dgager une structure gnrale du droit, tandis que
le premier offre une histoire du droit international analyse partir de ce
cadre.

2. 3. La rversibilit de lutopie et de lapologie

M. Koskenniemi recourt un couple de concepts, lutopie et lapologie, pour
dcrire les deux ples entre lesquels oscille en permanence le droit interna-
tional. Il reprend une critique de largumentation juridique faite par David
66
Kennedy , qui soutient que chaque thorie sexpose la critique de son ad-
versaire tout en supposant les arguments de ce dernier. Dun ct, une srie
de doctrines relve de lutopie : elles sattachent des principes gnraux et
abstraits qui seraient au fondement du droit, comme la justice formule
travers lide de loi naturelle par les jusnaturalistes ou, de manire plus con-
67
temporaine, par les droits de lhomme et plus globalement lhumanitaire .

64
Ce dbat a eu lieu lintrieur du positivisme juridique, notamment travers la critique
adresse par Hart Austin et sa rfutation du droit compris comme habitude dobissance ;
voir H. L. A. Hart, Le concept de droit, op. cit., p. 70-80.
65
Koskenniemi, The Gentle Civilizer of Nations, op. cit. ; From Apology to Utopia : The
Structure of International Legal Argument, Cambridge University Press, 2005 ; Entre utopie
et apologie : la politique du droit international , in : Koskenniemi, La politique du droit
international, Paris, Pedone, 2007, p. 52-96.
66
D. Kennedy, International Legal structures, Portland, Nomos, 1987.
67
Koskenniemi, Les droits de lhomme, la politique et lamour , in : La politique du droit
international, op. cit., p. 203-224 ; voir aussi D. Kennedy, The Dark Sides of Virtue : Reas-
sessing International Humanitarianism, Princeton, Princeton University Press, 2004.
258

Ces doctrines sont caractrises par la volont de faire triompher la primaut

du droit (rule of law) contre la politique comprise comme la dfense des
intrts et des prfrences subjectives des acteurs tatiques au plan interna-
tional. Mais parce que les principes du droit et laffirmation de la ncessaire
opposition de la norme juridique lempiricit des rapports politiques sont
jugs abstraits et invrifiables, ils sont critiqus comme relevant de
lutopisme. Leur nature utopique conduit en pratique entrer au service des
intrts et valeurs subjectives des acteurs dominants.
On dfend alors une approche qui relve de lapologie : on cherche recou-
rir des rgles concrtes, vrifiables par un processus objectif, quil procde
du positivisme juridique ou dun projet de fonder le droit sur ce qui existe
dans le monde sous la forme de faits vrifiables, comme le comportement
des agents sociaux, ou bien lide dun processus historique de solidarit ou
68
dinterdpendance sociologique . Pour cette conception, le droit ne dcoule
pas de maximes thologiques ou jusnaturalistes mais il doit tre compris
comme une cration sociale. Ce tournant vers le concret a t lui aussi criti-
qu comme apologtique du pouvoir prcisment parce quil met en avant
les prfrences subjectives des agents, qui sont invrifiables : les faits purs
nexistent pas, tout fait social comporte une signification pour les agents
eux-mmes. Comme le souligne Hart, il est ncessaire de tenir compte de
laspect interne des rgles sociales, cest--dire du sens des faits sociaux
pour les agents eux-mmes. Cela revient justifier la cration ou
lapplication des normes par les prfrences subjectives des acteurs domi-
nants, ou faire du droit linstrument dune dfense du pouvoir de facto, ce
qui tait prcisment critiqu dans lutopie au nom du ralisme.
Cette structure fournit Koskenniemi une grille danalyse de lhistoire du
droit international. Il voque ainsi les internationalistes qui, au lendemain de
la Premire guerre mondiale, ont dfendu la ncessaire autonomie des rgles
juridiques internationales et jet les bases de lapproche par la rgle ou de
lapproche formelle du droit international. Cette conception met laccent sur
la force normative du droit et relie sa force obligatoire sa capacit formelle
sopposer et slever au-dessus des politiques tatiques. Les crits dH.
69
Lauterpacht, A. Verdross ou H. Kelsen entendaient ainsi affirmer la norma-

68
Koskenniemi, Entre utopie et apologie : la politique du droit international , in : La poli-
tique du droit international, op. cit., p. 57.
69
H. Lauterpacht, The Function of Law in the International Community, Oxford, Clarendon
Press, 1933 ; A. Verdross, Die Verfassung der Vlkerrechtsgemeinschaft, Vienne, Springer,
1926 ; H. Kelsen, Das Problem der Souvernitt und die Theorie des Vlkerrechts, Tbingen,
 259

tivit du droit, sa distance par rapport aux faits et aux relations de pouvoir
tisses par les acteurs dominants du systme international. Leur approche
tait une rponse lchec des doctrines classiques, chec caus selon eux
par leur proximit excessive avec les politiques nationales des tats. Elle
constituait en ce sens une critique de lapologie (du pouvoir) et une dfense
de lutopie.
Mais ce basculement de lapologie vers lutopie a t suivi, soutient Kos-
kenniemi, par un basculement en sens inverse. Lapproche formaliste et le
dsir dautonomie du droit ont t critiqus partir de lide quils ne per-
mettaient ni de comprendre les pratiques du droit, ni au droit de sajuster et
donc de rguler les pratiques sociales objection formule, notamment, par
70
G. Scelle ou R. Pound . Ces critiques ont soulign le fait qu travers
lutopisme doctrinal sexprimaient en ralit des prfrences politiques. Une
approche raliste a t dveloppe, permettant de dcrire les rapports de
pouvoir qui se jouent travers la cration et lusage des normes juridiques,
en mme temps quun souci deffectivit du droit, au dtriment de sa norma-
tivit.
Pour Koskenniemi, si lhistoire des doctrines et des pratiques juridiques
oscille ainsi entre lutopie et lapologie, chacun de ces ples correspond
une approche particulire de la norme juridique et se dfinit dans son rapport
lautre. Plus un argument juridique (principe, rgle ou doctrine) se distan-
cie des faits internationaux, plus il pose des exigences normatives aux tats
et aux autres acteurs internationaux, plus le droit apparat comme une utopie
abstraite et invrifiable ne traduisant que les prfrences morales des acteurs,
plus il devient vulnrable la critique dutopisme et moins il peut tre justi-
fi au regard de la ralit internationale. Le droit doit alors se fonder sur des
faits, mais il risque de perdre sa normativit, cest--dire sa capacit
sopposer au pouvoir, et de devenir une apologie du pouvoir. On cherchera
alors raffirmer sa puissance normative en faisant prvaloir la normativit
sur la factualit, cest--dire en insistant sur la distance entre les rgles juri-
diques et la ralit de la socit internationale. Mais plus grande est cette
distance, plus le droit apparat comme une utopie abstraite ne traduisant que
les prfrences morales des acteurs, et plus le droit apparat comme justifiant
de nouveau le pouvoir. Lhistoire du droit oscille ainsi entre la ncessit
dassurer le caractre concret du droit, et la ncessit de garantir le caractre

Mohr, 1920. Sur Kelsen et le droit international, voir E. Pasquier, De Genve Nuremberg,
Carl Schmitt, Hans Kelsen et le droit international, Paris, Classiques Garnier, 2012.
70
R. Pound, Philosophical Theory and International Law , Bibliotheca Visseniana, vol. I,
1923, p. 1-90 ; G. Scelle, Prcis du droit des gens, op. cit.
260

normatif et contraignant de ses normes. Ces deux aspirations sont contradic-

toires : le droit ne peut tre concret et vrifiable que sil reflte ce que font
les tats et ce qui est dans leurs intrts (sinon il nest quutopie) ; le droit
nest normatif que sil nest pas rductible ce que font les tats et ce qui est
dans leur intrts (sinon il nest quapologie).
Ce cadre danalyse permet de repenser les rapports entre norme et violence
sur le plan du droit international et de son histoire. Dune part, il permet de
penser les contradictions qui traversent une doctrine juridique. Le moment
initial du droit international celui des juristes de 1873 sautoproclamant
conscience du monde civilis peut tre compris comme orient vers
lutopie. Parce quil entend tendre les normes europennes et les standards
de civilisation aux socits non-europennes, ce droit est construit selon un
formalisme dont la vocation est luniversalisation des normes quil dfinit.
Mais parce quil substitue le concept de socit (issu de lapproche histo-
rique ou de lapproche sociologique du droit) au concept formel de souve-
rainet, il peut aussi tre compris comme apologie. En dfinitive, il est pos-
sible de dcrire le droit non pas comme sorientant successivement vers cha-
cun des deux ples, mais comme foncirement ambivalent : le droit oscille
en permanence entre ces deux ples et comporte des justifications qui
71
sexcluent mutuellement, bien que renvoyant lune lautre . Tout lintrt
de lanalyse de Koskenniemi est de ne pas rduire le droit un instrument et
un masque du pouvoir compris comme dploiement de la violence, mais
dinclure ce lien entre droit et pouvoir dans une logique plus complexe qui
tient compte de ce qunoncent les doctrines lorsquelles adoptent une vise
proprement normative.

2. 4. Le droit comme surface, culture, langage

Lanalyse de lhistoire du droit international comme mouvement
doscillation entre des ples adverses sinscrit paradoxalement, chez Kos-
72
kenniemi, dans une optique critique de type dconstructionniste et dans une
perspective reconstructionniste dgage partir dun modle de rationalit
dlibrative. La rflexion quil mne sur le droit entend, dun ct, montrer
le lien entre droit et politique et la ncessaire contextualisation des doc-
trines juridiques , de lautre, ne pas rduire le droit un instrument poli-

71
Sur lambivalence du droit, voir N. Berman, Les ambivalences impriales , in : Passions
et ambivalences. Le colonialisme, le nationalisme et le droit international, prsent par
E. Jouannet, Paris, Pedone, 2008, p. 183-209.
72
O. de Schutter, Les Critical Legal Studies au pays du droit international public , Droit et
socit, 22, 1992, p. 585-608.
 261

tique ou un moyen utilis en vue de raliser les objectifs ou les intrts des
acteurs politiques thse dont la contrepartie est de comprendre le droit
comme un masque des rapports de pouvoir et, somme toute, comme une
apologie de ce dernier.
Koskenniemi dveloppe en effet une rflexion sur le droit quil comprend
comme surface, culture et langage. Le droit est une surface en ce sens quil
offre un espace de lutte entre des pratiques hgmoniques, dont lenjeu est
aussi de faire basculer les rgles, les principes et les institutions du droit du
73
ct de lun ou lautre des acteurs du droit . Lhgmonie est considre
comme une catgorie purement descriptive qui dsigne la technique permet-
tant de prsenter un intrt particulier ou une prfrence comme tant uni-
versels. Le droit est alors un moyen permettant dnoncer des revendications
politiques en termes de droits et de devoirs. Il constitue en ce sens un ins-
trument au service des intrts des acteurs politiques. Des termes juridiques
tels qu agression , autodtermination , lgitime dfense , com-
munaut internationale , nations civilises ou terroriste revtent des
significations au sein de stratgies concurrentielles portes par des acteurs
internationaux qui, en donnant ces termes des significations qui confortent
leurs positions respectives et conflictuelles, se dfient continuellement. Ces
acteurs rigent des interprtations partiales dune signification en significa-
tion gnrale, afin que leur prfrence apparaisse comme universelle. Pour le
dire autrement, le droit ne se prsente jamais comme un ensemble stable et
autonome de normes sopposant une ralit politique.
Mais, soutient Koskenniemi, prcisment parce que la poursuite de ces int-
rts sexprime dans le langage du droit, les stratgies politiques doivent rev-
tir une dimension universelle et ce, dans des domaines aussi varis que
celui de lusage de la force, du droit de la paix, des droits de lhomme, du
droit du commerce, etc. Dun ct, les prfrences politiques sont exprimes
en termes de revendication juridique, et le droit est une contestation hg-
monique en ce sens que les acteurs (en loccurrence, internationaux)
saffrontent en invoquant des rgles et des principes juridiques auxquels ils
ont donn des significations qui confortent leurs positions et sopposent
celles de leurs adversaires. Lindtermination smantique de nombre de
termes juridiques les rend propices cet usage : une interprtation partiale
peut ainsi tre rige en signification gnrale, de sorte que la prfrence
apparaisse comme une prfrence universelle. De lautre ct, le fait que ces
prfrences soient inscrites dans une lutte hgmonique favorise par

73
M. Koskenniemi, Droit international et hgmonie : une reconfiguration , in : La poli-
tique du droit international, op. cit., p. 296.
262

lindtermination des termes juridiques a pour consquence dloigner les

acteurs politiques de leurs prfrences particulires en les contraignant
sengager dans le discours juridique, donc de renforcer les processus dlib-
ratifs qui constituent la communaut politique et de construire une commu-
74
naut internationale .
Lchange dlibratif constitue pour Koskenniemi, dans une optique haber-
massienne, un processus de rationalisation et duniversalisation par lequel
les agents peuvent formuler des noncs ou des normes dont la porte est
universelle. Cest prcisment parce que le droit est un langage normatif
commun que les intrts des acteurs doivent revtir une forme universali-
sable. La culture juridique suppose ainsi que ces acteurs sloignent de leurs
intrts et de leurs prfrences personnels pour intgrer la reconnaissance
dun monde qui va au-del de la subjectivit de lorateur : parce que le droit
est langage, il se dploie dans des formes dintersubjectivit prsupposant
lexistence dune communaut. La culture du droit, comprise non dans le
cadre dune rationalit instrumentale mais dans celui dune thique de la
75
situation , sarticule ainsi un idal de dlibration dmocratique capable
de transformer les luttes pour lhgmonie. Cest en ce sens que le droit est
un gentle civilizer of nations , pour reprendre le titre de louvrage de
Koskenniemi.
Tout en empruntant nombre danalyses aux Critical Legal Studies,
M. Koskenniemi sen loigne. La thse de lindtermination des rgles juri-
diques, formule par Hart propos des cas difficiles et radicalise par les
76
Critical Legal Studies , est replace dans un cadre constructiviste. Kosken-
niemi montre ainsi que des termes comme ceux de souverainet ou de com-
munaut internationale nont aucun contenu dtermin, quils sont donc
ouverts linterprtation et sont investis par des stratgies hgmoniques.
De la sorte, ils sont dfinis de manire contradictoire et constituent autant
des principes du droit que des contre-principes, au sein dinterprtations et
de contre-interprtations. Cependant, leurs usages ne signifient pas que le

74
Koskenniemi, A quoi sert le droit international ? , in : La politique du droit internatio-
nal, op. cit., p. 321-356.
75
Koskenniemi, La place du droit au sein de la scurit collective , in : La politique du
droit international, op. cit. p. 128 ; voir R. Jackson, The Political Theory of International
Society , in : K. Booth, S. Smith (dir.), International Relations Theory Today, Cambridge,
Polity Press / Blackwell, 1995, p. 124-127.
76
Voir C. Bal, Le problme de lindtermination des rgles juridiques dans les Critical
Legal Studies , in : H. Bentouhami et al.et al. (dir.), Le souci du droit. O en est la thorie
critique ? , Paris, Sens et Tonka, 2010, p. 135-149.
 263

droit soit rduit un instrument au service du pouvoir, ou des stratgies do-

minantes : il cre lui-mme du pouvoir et, au-del du pouvoir, offre une
surface aux revendications, aux aspirations de paix ou en faveur des droits
de lhomme. Somme toute, le droit ne se rduit pas un langage dfini par
une communaut de juristes, mais il constitue une plateforme pour
lensemble de la communaut politique existante. Koskenniemi le comprend
alors comme une promesse de justice pour une transformation politique
77
venir . Dune certaine manire, il reprend la rponse faite par Dworkin au
problme des cas difficiles et de lindtermination smantique des rgles
78
juridiques soulev par Hart : le droit doit en effet tre pens comme une
pratique interprtative, mais sa dimension dlibrative et intersubjective
79
qui faisait dfaut au juge Hercule chez Dworkin permet, chez Kosken-
niemi, de transformer lapologie (du pouvoir) en utopie (de justice).
Si lhistoire peut offrir, comme le soulignait Q. Skinner, un instrument cri-
tique lgard des thories et des pratiques dominantes, elle montre que le
droit international oscille entre des rcits conservateurs ou apologtiques du
droit, et des contre-histoires dont la vocation critique permet de penser de
manire contextualise les rapports entre la norme juridique et la violence.
Les histoires critiques comme celles dAnghie et de Koskenniemi peuvent
aussi, leur tour, tre contextualises, cest--dire rapportes non pas seule-
ment un cadre historique et politique, mais aussi un contexte intellectuel
dans lequel elles laborent leurs propres catgories conceptuelles.
La question est alors de savoir quelle thorie du droit est mobilise dans
llaboration de la critique juridique, et si lanalyse critique peut avoir des
effets sur la pratique juridique. A. Anghie rapporte le dilemme classique
du droit international tel quau fond on le rencontre dans la philosophie du
droit au triomphe du positivisme juridique qui, par une opration
dabstraction du droit, masque le processus de domination coloniale ou de
violence politique. Le droit est peru dans ce cadre comme un instrument
politique dont il sagirait prsent de faire un meilleur usage ou un contre-

77
Koskenniemi, quoi sert le droit international ? , in : La politique du droit internatio-
nal, op. cit., p. 321.
78
Ainsi en va-t-il pour des termes comme ordre public , dcence , dignit , ou pour
des rgles dont le sens et lextension des termes ne sont pas clairement dlimits (voir
H. L. A. Hart, Le concept de droit, op. cit., p. 153) ; R. Dworkin, Prendre les droits au s-
rieux, trad. Rossignol-Limare, prsentation de F. Michaut, Paris, PUF, 1995, p. 153-213 ;
R. Dworkin, Une question de principes, trad. Guillain, PUF, 1996, p. 151-183 ; R. Dworkin,
Lempire du droit, trad. Soubrenie, PUF, 1994, p. 278-282.
79
R. Dworkin, Prendre les droits au srieux, op. cit., p. 262 et sq.
264

usage, cest--dire un usage plus dmocratique qui romprait avec les effets
de subalternisation produits par la dynamique de la diffrence qui forme
la structure transhistorique du droit international. De son ct, Koskenniemi
met jour les emprunts au positivisme juridique comme lcole historique
du droit chez les fondateurs du droit international positif ( les hommes de
1873 ), comme il montre ensuite linfluence du kantisme ou de
lhglianisme chez les internationalistes de la gnration suivante. Son his-
toriographie critique repose sur une conception du droit dans laquelle ce
dernier nest identifi ni un moyen de domination, ni un instrument
dmancipation, mais une structure foncirement ambivalente, tendue entre
lapologie du pouvoir et lutopie.
Tous deux permettent de sortir du dilemme du droit international, qui pr-
sente de manire rductrice un droit oscillant entre la caractrisation de
lespace international comme un espace anarchique livr au primitivisme, et
des normes qui se veulent le gardien de la civilisation. Tous deux restent
aussi en dfinitive partags entre une approche critique de type dconstruc-
tionniste celle des Critical Legal Studies, o la critique du droit ne vise en
aucun cas une reconstruction de ce dernier et un dsir de normativit
lgard du droit lui-mme. Mene dans les cadres dune thorie critique du
droit, la contre-histoire a ds lors pour vocation de transformer les pratiques
juridiques. Elle entend faire du droit une pratique transformatrice des rap-
ports sociaux.
Penser le droit partir des discours tenus par les juristes et non pas seule-
ment par les mtathories du droit permet de penser le droit partir de ses
pratiques et partir de la faon dont les acteurs du droit thorisent leur
propre pratique. linverse, la philosophie du droit permet de contextualiser
lunivers intellectuel et les cadres thoriques dans lesquels se construisent
ces pratiques. Comme pratique et comme thorie, le droit requiert dtre
pens partir de cette double dynamique. La question est alors de savoir si
cette intrication entre thorie et pratique juridique permet de dfinir une
thorie qui soit suffisamment critique pour transformer les pratiques. Elle est
aussi de savoir si le droit est susceptible dtre analys du point de vue des
rapports de domination qui le traversent et quil produit et, dans le mme
temps, dtre compris comme une intervention sur la ralit sociale, dans
loptique dune transformation des hirarchies qui la structurent. Pour le dire
autrement, la rflexion critique sur le droit a alors pour tche darticuler la
description du droit et de ses contradictions une transformation des pra-
tiques juridiques et politique.