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Pues bien, de todo este conjunto normativo se deduce sin esfuerzo alguno que la
contratacin estatal persigue la prestacin de los servicios pblicos, que por
consiguiente con ella se pretende fundamentalmente la satisfaccin de intereses
de carcter general y que debe ceirse a los principios de la funcin
administrativa, entre otros, a los de transparencia y economa () Por supuesto
que el cumplimiento de los dems deberes que la Constitucin y la ley imponen en
esa materia tambin aseguran la eficacia de todos los principios que la rigen y por
ende la efectiva satisfaccin del inters general que es lo que persigue la
prestacin de los servicios pblicos mediante la actividad contractual del Estado
De acuerdo con el deber de planeacin, los contratos del Estado deben siempre
corresponder a negocios debidamente diseados, pensados, conforme a las
necesidades y prioridades que demanda el inters pblico; en otras palabras, el
ordenamiento jurdico busca que el contrato estatal no sea el producto de la
improvisacin ni de la mediocridad () La planeacin se vincula estrechamente
con el principio de legalidad, sobre todo en el procedimiento previo a la formacin
del contrato () Pero adems ese parmetro de oportunidad, entre otros fines,
persigue establecer la duracin del objeto contractual pues esta definicin no slo
resulta trascendente para efectos de la inmediata y eficiente prestacin del
servicio pblico, sino tambin para precisar el precio real de aquellas cosas o
servicios que sern objeto del contrato que pretende celebrar la administracin
() De otro lado, el cumplimiento del deber de planeacin permite hacer efectivo
el principio de economa, previsto en la Carta y en el artculo 25 de la Ley 80 de
1993, porque precisando la oportunidad y por ende teniendo la entidad estatal un
conocimiento real de los precios de las cosas, obras o servicios que constituyen el
objeto del contrato, podr no solamente aprovechar eficientemente los recursos
pblicos sino que tambin podr cumplir con otro deber imperativo como es el de
la seleccin objetiva () As que entonces en este caso se estar en presencia de
un contrato con objeto ilcito porque se est contraviniendo las normas imperativas
que ordenan que los contratos estatales deben estar debidamente planeados para
que el objeto contractual se pueda realizar y finalmente se pueda satisfacer el
inters pblico que envuelve la prestacin de los servicios pblicos
El principio de la reformatio in pejus impide que, por regla general, se haga mas
gravosa la situacin del apelante nico, principio este que admite como excepcin,
adems del evento en que en razn de la reforma fuere indispensable hacer
modificaciones sobre puntos ntimamente relacionados con aquella, aquel en que
debe surtirse el grado jurisdiccional de consulta en favor de la parte que no apel.
() en la reformatio in pejus, las facultades del juez se restringen para proteger el
derecho individual del apelante nico. () si en el trmite de la segunda instancia,
que se surte en virtud del recurso de un apelante nico, se advierte una causal de
nulidad absoluta, es poder-deber del juez el decreto oficioso de ella porque se lo
impone el control de legalidad que el ordenamiento le manda en aras de la
proteccin del inters general que envuelve la defensa del orden pblico y las
normas imperativas. Por lo tanto, jams podr decirse que, en un caso como el
que se acaba de mencionar, el decreto oficioso de la nulidad absoluta lleve
consigo la violacin del principio de la reformatio in pejus porque la proteccin del
orden jurdico es un inters general que debe prevalecer sobre el inters particular
que contiene el principio de no reformar la sentencia en perjuicio del apelante
nico. () En el asunto que se revisa en esta segunda instancia est plenamente
demostrado que en el contrato que celebraron el seor Jairo Ospina Cano y el
Area Metropolitana de Bucaramanga el 14 de diciembre de 1994, distinguido con
el nmero 0366-1, se viol el deber de planeacin toda vez que l se celebr sin
haber adquirido los predios sobre los cuales se construira el puente peatonal de
San Antonio de Carrizal, ni haber adelantado las diligencias necesarias para ello, a
pesar de que se pact como plazo de ejecucin de la obra un lapso de tiempo muy
breve como lo fue el de 60 das que las partes convinieron, lo que desde ese
momento ya indicaba, como efectivamente ocurri, que la obra contratada no
podra ejecutarse en esas circunstancias y en ese plazo. () el plenario da cuenta
de que ms de dos aos despus de haber sido celebrado el contrato, los terrenos
no haban sido adquiridos en su totalidad, tal como se deduce de la comunicacin
del contratista del 4 de febrero de 1996 y de que la obra finalmente no se
construy. () La violacin del deber de planeacin determina en este asunto la
nulidad absoluta del contrato No. 0366-1 que las partes celebraron el 14 de
diciembre de 1994 ya que infringieron los artculos 209, 339 y 341
constitucionales; los numerales 6, 7 y 11 a 14 del artculo 25, del numeral 3 del
artculo 26, de los numerales 1 y 2 del artculo 30, todos de la Ley 80 de 1993; y
del artculo 2 del Decreto 01 de 1984; segn los cuales para el manejo de los
asuntos pblicos y el cumplimiento de los fines estatales, con el fin de hacer uso
eficiente de los recursos y obtener un desempeo adecuado de las funciones,
debe existir un estricto orden para la adopcin de las decisiones que
efectivamente deban materializarse a favor de los intereses comunales. () Por
consiguiente, es consecuencia obligada la revocacin de la sentencia apelada
para en su lugar decretar la nulidad absoluta del mencionado contrato y en este
sentido se decidir.
NOTA DE RELATORIA: Con salvamento de voto del consejero Enrique Gil Botero.
CONSEJO DE ESTADO
SECCION TERCERA
SUBSECCION C
I. ANTECEDENTES
1. Lo pretendido
Como valor total del contrato No. 0366-1 de 1994 se convino la suma de
$29296.061,88 de la cual se cancel al contratista $11367.829,75 a ttulo de
anticipo y que corresponden al 40% del valor del contrato.
El contratista invirti el valor del anticipo en los asuntos relacionados con el objeto
del contractual.
El 6 de enero de 1995 las partes convinieron suspender el contrato debido a que los
propietarios de los terrenos en los que se deban ejecutar las obras, impidieron el
ingreso al contratista alegando que ellos no haban enajenado sus predios a la
entidad contratante.
1
Folios 78 a 102 del c. No. 1.
El 23 de enero de 1995, el contratista solicita al contratante que recibiera la
estructura metlica del puente objeto del contrato, cuya construccin haba
subcontratado con autorizacin previa, a lo cual se le responde que no era
conveniente hasta tanto no se solucionara el conflicto sobre la propiedad del
terreno.
Como quiera que el contratista recurri el acto administrativo por medio del cual se
liquid el contrato, la entidad contratante expidi la Resolucin No. 036 del 6 de
marzo de 1997 en la cual resolvi confirmar todas y cada una de las partes de su
decisin.
3. El trmite procesal
V. CONSIDERACIONES
1. El artculo 365 de la Constitucin Poltica seala que los servicios pblicos son
inherentes a la finalidad social del Estado, que es deber de ste asegurar su
prestacin eficiente a todos los habitantes del territorio nacional, que podrn ser
prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas,
o por particulares y que en todo caso, el Estado mantendr la regulacin, el
control y la vigilancia de dichos servicios.
De otro lado la regulacin, control y vigilancia de los servicios pblicos que debe
2
Lo encerrado entre corchetes fue derogado por el artculo 32 de la Ley 1150 de 2007.
mantener el Estado se concreta en la contratacin estatal en las clusulas
exorbitantes de terminacin unilateral, interpretacin y modificacin unilateral,
caducidad y sometimiento a las leyes nacionales consagradas en los artculos 14 y
siguientes de la mencionada ley.3
Pero adems el artculo 209 superior dispone que la funcin administrativa est al
servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los
principios de igualdad, moralidad, eficacia, economa, celeridad, imparcialidad y
publicidad, mediante la descentralizacin, la delegacin y la desconcentracin de
funciones, mandato este que reitera el artculo 23 de la Ley 80 de 1993 al
disponer que las actuaciones de quienes intervengan en la contratacin estatal se
desarrollarn con arreglo a los principios de transparencia, economa y
responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la funcin
administrativa.
Pues bien, de todo este conjunto normativo se deduce sin esfuerzo alguno que la
contratacin estatal persigue la prestacin de los servicios pblicos, que por
consiguiente con ella se pretende fundamentalmente la satisfaccin de intereses
de carcter general y que debe ceirse a los principios de la funcin
administrativa, entre otros, a los de transparencia y economa.
La eficacia de todos los principios que rigen la actividad contractual del Estado, en
especial los dos ltimamente mencionados es decir el de la transparencia y el de
la economa, depende en buena medida de que en ella se cumpla con los deberes
de planeacin y de seleccin objetiva.
4
J. O. SANTOFIMIO GAMBOA. Aspectos relevantes de la reciente reforma a la Ley 80 de 1993 y su
impacto en los principios rectores de la contratacin pblica. En Contratacin estatal. Estudios sobre la
reforma contractual. Universidad Externado de Colombia, Bogot 2009, p. 42-43.
lograr los fines propuestos a travs de los negocios estatales. 5 6 7
Pues bien, dentro de tales parmetros, como se acaba de expresar, se encuentra
el de oportunidad, parmetro este que tiene ntima relacin con el momento en
que ha de celebrarse el contrato pues las ms elementales consideraciones sobre
la prestacin de los servicios pblicos y la proteccin de los recursos del Estado
indican que debe procederse a su celebracin cuando todos los factores jurdicos,
econmicos, tcnicos, materiales, operativos, temporales, climticos, etc., que
sean previsibles, aseguren la mayor probabilidad de que el objeto contractual se
llevar a feliz trmino y se entregar en optimas condiciones.
Pero adems ese parmetro de oportunidad, entre otros fines, persigue establecer
5
J. O. SANTOFIMIO GAMBOA. Tesis Doctoral. El contrato de concesin. Op. cit.
6
CONSEJO DE ESTADO, SECCIN TERCERA. Sentencia del 31 de agosto de 2006. Exp. 14287. [] [l]as
entidades oficiales estn obligadas a respetar y a cumplir el principio de planeacin en virtud del cual
resulta indispensable la elaboracin previa de estudios y anlisis suficientemente serios y completos, antes de
iniciar un procedimiento de seleccin, encaminados a determinar, entre muchos otros aspectos relevantes: (i)
la verdadera necesidad de la celebracin del respectivo contrato; (ii) las opciones o modalidades existentes
para satisfacer esa necesidad y las razones que justifiquen la preferencia por la modalidad o tipo contractual
que se escoja; (iii) las calidades, especificaciones, cantidades y dems caractersticas que puedan o deban
reunir los bienes, las obras, los servicios, etc., cuya contratacin, adquisicin o disposicin se haya
determinado necesaria, lo cual, segn el caso, deber incluir tambin la elaboracin de los diseos, planos,
anlisis tcnicos, etc; (iv) los costos, valores y alternativas que, a precios de mercado reales, podra
demandar la celebracin y ejecucin de esa clase de contrato, consultando las cantidades, especificaciones,
cantidades de los bienes, obras, servicios, etc., que se pretende y requiere contratar, as como la modalidad u
opciones escogidas o contempladas para el efecto; (v) la disponibilidad de recursos o la capacidad
financiera de la entidad contratante, para asumir las obligaciones de pago que se deriven de la celebracin
de ese pretendido contrato; (vi) la existencia y disponibilidad, en el mercado nacional o internacional, de
proveedores, constructores, profesionales, etc., en condiciones de atender los requerimientos y satisfacer las
necesidades de la entidad contratante; (vii) los procedimientos, trmites y requisitos que deban satisfacerse,
reunirse u obtenerse para llevar a cabo la seleccin del respectivo contratista y la consiguiente celebracin
del contrato que se pretenda celebrar. 1o. Los servidores pblicos estn obligados a buscar el cumplimiento
de los fines de la contratacin, a vigilar la correcta ejecucin del objeto contratado y a proteger los derechos
de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la ejecucin del contrato. 2o.
Los servidores pblicos respondern por sus actuaciones y omisiones antijurdicas y debern indemnizar los
daos que se causen por razn de ellas. 3o. Las entidades y los servidores pblicos, respondern cuando
hubieren abierto licitaciones o concursos sin haber elaborado previamente los correspondientes pliegos de
condiciones, trminos de referencia, diseos, estudios, planos y evaluaciones que fueren necesarios, o cuando
los pliegos de condiciones o trminos de referencia hayan sido elaborados en forma incompleta, ambigua o
confusa que conduzcan a interpretaciones o decisiones de carcter subjetivo por parte de aquellos.
7
CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIN TERCERA. Sentencia del 5 de
junio de 2008. Rad. 15001233100019880843101- 8031. [] As pues, adems de los principios de
transparencia, economa, celeridad y seleccin objetiva, consustanciales al procedimiento contractual, debe
darse cuenta de otro que si bien no cuenta con consagracin expresa en el ordenamiento jurdico
colombiano, sin lugar a la menor hesitacin forma parte de toda actuacin estatal conducente a la seleccin
de un contratista y a la celebracin y ejecucin del correspondiente vnculo negocial: el de planeacin, como
herramienta empleada en los estados sociales de derecho con el propsito de procurar la materializacin de
los fines del Estado o, en otros trminos, de alcanzar la satisfaccin de los intereses generales y la garanta
de la efectividad de los derechos e intereses de los administrados; planeacin asociada a la concepcin
general de la misma como instrumento de fijacin tanto de objetivos y metas, como de los medios o
procedimientos para alcanzarlos; como forma de programar la distribucin de los gastos estatales en funcin
de los ingresos que se pretende recaudar, de suerte que los mismos se reflejen en el presupuesto general de la
Nacin y en el de cada entidad estatal. En materia de contratacin estatal, por tanto, el principio de
planeacin se traduce en el postulado de acuerdo con el cual la seleccin de contratistas, la celebracin de
los correspondientes contratos, as como la ejecucin y posterior liquidacin de los mismos, lejos de ser el
resultado de la improvisacin, deben constituir el fruto de una tarea programada y preconcebida, que
permita incardinar la actividad contractual de las entidades pblicas dentro de las estrategias y
orientaciones generales de las polticas econmicas, sociales, ambientales o de cualquier otro orden
diseadas por las instancias con funciones planificadoras en el Estado. De hecho, an cuando, como se
indic, el multicitado principio de planeacin carece de consagracin normativa expresa en el Derecho
positivo colombiano, su contenido y alcances bien pueden delinearse como consecuencia de la hermenutica
armnica de un conjunto de disposiciones de rango tanto constitucional artculos 2, 209, 339 a 353 de la
Carta Poltica como legal artculos 25 (numerales 6, 7 y 11 a 14) y 26 (numeral 3) de la Ley 80 de 1993,
con remarcado acento tras la expresa catalogacin de la contratacin estatal como mecanismo de promocin
la duracin del objeto contractual pues esta definicin no slo resulta trascendente
para efectos de la inmediata y eficiente prestacin del servicio pblico, sino
tambin para precisar el precio real de aquellas cosas o servicios que sern objeto
del contrato que pretende celebrar la administracin de tal suerte que pueda tener
un marco de referencia que le permita evaluar objetivamente las propuestas que
se presenten durante el respectivo proceso de escogencia del contratista.
Finalmente, no debe olvidarse que a las voces del inciso 2 del artculo 3 de la
Ley 80 de 1993 los particulares tendrn en cuenta al celebrar y ejecutar contratos
con las entidades estatales que 8 colaboran con ellas en el logro de sus fines y
cumplen una funcin social que, como tal, implica obligaciones y por
consiguiente de este precepto se desprende que el deber de planeacin tambin
abarca a estos colaboradores de la administracin puesto que no slo tienen el
deber de ponerle de presente a la entidad las deficiencias de planificacin que
adviertan para que sean subsanadas sino que adems deben abstenerse de
participar en la celebracin de contratos en los que desde entonces ya se
evidencie que, por fallas en su planeacin, el objeto contractual no podr
ejecutarse.
Corolario de lo que hasta aqu se ha expresado es que si, por ejemplo, una
entidad estatal celebra un contrato para ejecutar una obra pblica en un lapso de
tiempo muy corto (v/gr. 60 das) y al momento de la celebracin del negocio ni
siquiera ha entrado en negociaciones con los propietarios de los terrenos sobre los
cuales la obra se va a hacer, ni ha adelantado diligencia alguna para su
adquisicin, es obvio que en ese contrato se falt al principio de planeacin de tal
manera que desde ese instante ya es evidente que el objeto contractual no podr
ejecutarse en el tiempo acordado y por consiguiente infringen la ley no slo la
entidad estatal sino tambin el contratista al celebrar un contrato con seras fallas
de planeacin puesto que que todo indica que el objeto contractual no podr
realizarse.
del desarrollo por el artculo 12 de la Ley 1150 de 2.007 []
8
El aparte omitido de este inciso fue derogado por el artculo 32 de la Ley 1150 de 2007.
As que entonces en este caso se estar en presencia de un contrato con objeto
ilcito porque se est contraviniendo las normas imperativas que ordenan que los
contratos estatales deben estar debidamente planeados para que el objeto
contractual se pueda realizar y finalmente se pueda satisfacer el inters pblico
que envuelve la prestacin de los servicios pblicos.
3.1 La nulidad absoluta puede y debe ser declarada de oficio cuando aparezca
plenamente demostrada y no es susceptible de ser ratificada por las partes. 12
Pero para que haya lugar al reconocimiento y pago de las prestaciones derivadas
9
Numeral 2.
10
Numeral 3.
11
Consejo de Estado, Seccin Tercera, sentencia del 29 de agosto de 2007, Expediente 15324.
12
Artculo 45 de la Ley 80 de 1993.
13
La disposicin expresa: Habr lugar al reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas del
contrato nulo por objeto o causa ilcita, cuando se probare que la entidad estatal se ha beneficiado y
nicamente hasta el monto del beneficio que sta hubiere obtenido. Se entender que la entidad estatal se ha
beneficiado en cuanto las prestaciones cumplidas le hubieren servido para satisfacer un inters pblico.
de un contrato nulo por objeto o causa ilcitos es indispensable que las
prestaciones cumplidas hayan servido para satisfacer el inters pblico pues solo
en esta medida se puede entender que la entidad estatal se ha beneficiado.
Las leyes de partida contemplaron este evento al sealar que sabidor seyendo
algn home de aquel pleito sobre que hiciera a otro promisin era torpe, et que
habie derecho por si para defenderse de non cumplirlo, si sobre esto feciese
despus la paga, decimos que non la puede demandar, et si la demandase, non
serie el otro tenudo de gela tornar15
Pues bien, ntese que de acuerdo con estos antecedentes, la prohibicin del
artculo 1525 del Cdigo Civil lo que persigue es evitar que alguien pueda pedir
que se le devuelva lo que haya dado o pagado en razn de un objeto o de una
14
Sobre el origen y desarrollo de esta prohibicin puede leerse el excelente artculo de F. NAVIA ARROYO.
Reflexiones sobre la mxima nemo auditur, en Homenaje a Fernando Hinestrosa. Liber Amicorum, t. II,
Bogot Universidad Externado de Colombia, 1993, del cual se han tomado parte de las consideraciones sobre
este aspecto.
15
Partida V, Titulo XIV, Ley XLIX.
causa ilcitos, esto es repetir, teniendo pleno conocimiento de la ilicitud y por
consiguiente ese precepto no puede regir si el juez la decreta oficiosamente,
mxime si, de no ordenar la restitucin, en la prctica el negocio terminara
produciendo todos los efectos como si fuese vlido.
Por estas razones es que la aplicacin del artculo 1525 del Cdigo Civil supone
que el juzgador en cada caso haga un anlisis para determinar si al no ordenar la
restitucin se desconoce, de un lado, la razn de ser de la regla jurdica contenida
en el aforismo in pari causa turpitudinem cessat repetitio y, de otro lado, si el
negocio nulo termina produciendo en la prctica todos los efectos como si fuera
valido.
Por supuesto que si nada se ha dado o pagado en razn del contrato nulo, no hay
lugar a considerar y a resolver sobre las eventuales restituciones mutuas.
3.2. La nulidad absoluta no puede sanearse por ratificacin de las partes, dice el
artculo 45 de la Ley 80 de 1993.
Por consiguiente, cualquiera que sea la causa que da origen a la nulidad absoluta,
transcurrido el trmino de la prescripcin extraordinaria ya no podr ella pedirse ni
decretarse, no porque el solo transcurso del tiempo torne lcito lo ilcito, sino
porque el orden jurdico, en aras de la paz social y la seguridad jurdica, estima
que es conveniente poner un lmite temporal a la posibilidad de cuestionar los
negocios jurdicos.
3.3 Por la poca en que se celebr el contrato de obra entre el Area Metropolitana
de Bucaramanga y el Seor Jairo Ospina Cano (14 de diciembre de 1994), el
trmino de prescripcin extraordinaria era de 20 aos porque as lo dispona el
artculo 2532 del C. C., en la redaccin que le haba dado el artculo 1 de la Ley
50 de 1936.
Este trmino se redujo a 10 aos en virtud de la Ley 791 de 2002 que entr a regir
el 27 de diciembre de 2002, pero como la ley aplicable es la que era vigente al
momento de la celebracin del contrato, se sigue que cualquier nulidad absoluta
que tenga este contrato, al da de hoy, todava no se ha saneado por la
prescripcin extraordinaria.
4. El principio de la reformatio in pejus impide que, por regla general, se haga mas
gravosa la situacin del apelante nico, principio este que admite como excepcin,
adems del evento en que en razn de la reforma fuere indispensable hacer
modificaciones sobre puntos ntimamente relacionados con aquella, aquel en que
debe surtirse el grado jurisdiccional de consulta en favor de la parte que no apel.
4.1. Esta garanta, constitucional por cierto, ampara un derecho individual como lo
es el de la parte que result parcialmente vencida en el proceso, consistente en
que, si apela, no puede ser modificado lo que le fue favorable porque la
contraparte, al no recurrir, consinti en lo que se decidi en su contra.
Luego, quien consiente en lo desfavorable de un fallo, dispone de su inters al
someterse inmediatamente a l, no obstante tener la posibilidad legal de alzarse
contra la decisin mediante la interposicin del recurso de apelacin.
As que entonces, el principio de la reformatio in pejus muestra en el trasfondo la
proteccin de un inters individual que se ampara precisamente porque la otra
parte dispuso del suyo al no recurrir lo que le fue desfavorable.
4.2. Las nulidades absolutas son sanciones que prev la ley para aquellos
negocios jurdicos que contravienen, entre otros, el orden pblico y las normas
imperativas.
Por lo tanto, jams podr decirse que, en un caso como el que se acaba de
mencionar, el decreto oficioso de la nulidad absoluta lleve consigo la violacin del
principio de la reformatio in pejus porque la proteccin del orden jurdico es un
inters general que debe prevalecer sobre el inters particular que contiene el
principio de no reformar la sentencia en perjuicio del apelante nico.
ndice final
Ra = Rh _________
ndice inicial,
RESUELVE