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DELITOS DE OMISIN
78 Sobre el tema, vase tambin infra, Tercera Parte, Prolegmenos al Cap. III.
Marcelo A. Sancinetti
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habra debido socorrer a Claudia en cuanto cay al agua. l no lo hi-
zo y, a cambio de ello, la "abandon a su suerte". Esto trae a primer
plano la dogmtica de los delitos de omisin, a la vez que la necesidad
de distinguir el delito de omisin, del delito de abandono de persona.
1. Delitos propios e impropios de omisin. La imputacin de un he-
cho que consiste en no realizar cierta accin corresponde a los "deli-
tos de omisin". Si bien existen, en la bibliografa, diversas dificulta-
des terminolgicas, y, por lo dems, mltiples clasificaciones de los
delitos de omisin -no siempre claras-, por el momento cabe dis-
tinguir ante todo entrelos que son llamados, generalmente, "delitos
propios de omisin" (o"puros o autnticos delitos de omisin") y "de-
litos impropios de omisin" (infra, a y b).
a) Se usa la primera expresin para denominar los tipos penales en
que laley conmina con pena un "no hacer" sin ms ni ms, como deli-
to de pura inactividad, de modo paralelo a los delitos de actividad en
casos de comisin. As, el arto 108 del Cd. Penal que reprime la omi-
sin de socorro de un menor o de una persona herida o invlida, ame-
nazada de un peligro cualquiera, prev en este sentido un "delito pro-
pio de omisin". Dicho a modo de ejemplo, si el "capitn" de la lancha
que finalmente rescat a Claudia no hubiera hecho nada por salvar-
la, habra cumplido los elementos de ese tipo penal, como omisin
simple (art. 108, Cd. Penal).
b) La expresin "delitos impropios de omisin" se aplica a casos en
los que la conducta, como conducta, es "tan omisiva" como lo es en los
delitos de omisin propios. Se le llama "impropio" al delito, en el sen-
tido de que la omisin es tratada conforme a un tipo penal en aparien-
cia referido slo a un comportamiento activo (de comisin), en razn
de que as lo sugiere el uso de verbos tpicos tales como "matar" o
"causar una muerte" (arts. 79, 84, Cd. Penal), "destruir una cosa
ajena" (art.183, Cd. Penal), "causar un incendio, explosin, inunda-
cin, estragos" (arts. 186, 187, 188, 189, Cd. Penal), etc. La pregun-
ta decisiva a este respecto es la de bajo qu presupuestos la no evita-
cin de determinada situacin de hecho (un resultado tpico, por
ejemplo), puede ser tratada como la produccin activa de esa situa-
cin. Esta -para as decirlo- "conversin" de una omisin en una
accin (haciendo uso de una expresin provisional que habr de ser
corregida luego) supone que el sujeto estuviera particularmente
obligado a evitaresa situacin. Aeste estar "especialmente obligado"
a la evitacin, se le llama "deber de garante" o "posicin de garante".
Puede tratarse de un garante de proteccin de determinado bien o de
un garante de supervisin o vigilancia de determinada fuente de pe-
ligro respecto de cualesquiera bienes. Alas delitos impropios de omi-.
Casos de Derecho penal
309
1\
, 1
82 Vase al respecto, Schaffstein, La ciencia europea del derecho penal en la
,
"
poca del humanismo (trad. de Rodrguez Devesa), Madrid, 1957, pp. 75 S.
83 En suma, tiene tambin esta estructura el ejemplo reiteradamente dado
por Jakobs (v.p. ej. El conceptojurdico-penal de accin, cit., p. 115) para mostrar la
equivalencia entre accin y omisin, del conductor que atropella oprimiendo el ace-
lerador o no pisando el freno. Otros ejemplos en Snchez-Vera Gmez-Trelles, Deli.
to de infraccin de deber y participacin delictiva, Barcelona, 2002, pp. 88 ss. Por
cierto, no todos los casos de omisin muestran una equivalencia tan evidente con la
accin, puesto que en los casos usuales de omisin queda indeterminada la cuestin
de cmo habra resultado el curso causal si el omiten te realmente hubiera realiza-
do la accin mandada, con lo que la posibilidad de atribuir un resultado depende de
una hiptesis, en el mejor de los casos de alta seguridad, mientras que en el delito
consumado de comisin la causacin, en principio, es un proceso real. Esto muestra
que la equivalencia entre accin y omisin es incuestionable en lo que se refiere al
quebrantamiento de la norma (al disvalor de conducta); pero quien vea un carcter
constitutivo en el "disvalor de resultado", es decir, en una conexin con las conse-
cuencias externas (dogma causal) tendr que reconocer un minus en un quebranta-
miento de la norma al que el resultado slo puede serie atribuido en formahipotti-
Casos de Derecho penal 311
aplicacin de esta clusula son las mismas que se presentan en las le-
gislaciones en que no existe la "clusula de conversin". Porque en to-
do caso, hoy como ayer, siguen siendo oscuros los lmites del deber de
garante, con independencia de que la legislacin respectiva tenga
una clusula talo no, y con independencia de que se trate de un deli-
to doloso o imprudente, o de un tipo penal especialmente previsto en
la parte especial que de todos modos contenga el requisito de la posi-
cin de garante, con expresiones tales como "persona a la que se deba
mantener o cuidar" (as, p. ej., el arto 106, Cd. Penal).
La legislacin argentina carece de una "clusula de conversin" ex-
presa, pero ello no significa que los tipos penales de causacin no pue-
dan ser aplicados a las omisiones de garantes que deban evitar la
produccin del resultado respectivo. La pregunta de si sera deseable
la inclusin de una "clusula de conversin" en la parte general del
Cdigo Penal puede ser contestada por s o por no con argumentos
contrapuestos de poltica legislativa, p. ej., se puede tener en cuenta
que la inclusin de una clusula de esa: ndole en las legislaciones
suele tener el efecto de aumentar los casos en que la jurisprudencia
aplica efectivamente la doctrina de los delitos impropios de omisin.
En mi opinin, el hecho de que muchos profesionales del derecho se
resistan a tal doctrina o que entiendan que en todo caso se requerira
una clmula legal de conversin, podra hacer preferible la inclusin
de una frmula tal en la ley, puesto que ello dara mayor seguridad o
tranquilidad al aplicador del derecho; pero eso no demuestra que la .
inclusin sea estrictamente necesaria 85.
5. Distincin entre delitos de resultado de lesin contra las personas
(homicidio, lesiones) y delito de abandono de personas. Con frecuen-
cia se confunden los casos de omisin de socorrer a quien uno est
obligado a cuidar, resultando la muerte (art. 79, Cd. Penal), con el
delito de abandono de personas (art. 106, Cd. Penal), en el que tam-
bin se prev una escala penal ms severa para el caso de resultado
de grave dao en el cuerpo o en la salud (art. cit., segundo prrafo) o
la muerte (art. cit., tercer prrafo)86. El autor de este libro ha contri-
buido a esa confusin, con una explicacin incorrecta de la relacin
entre esas figuras, al resolver El caso del mdico y los dos pacientes,
87 Cfr. Saneinetti, Casos de derecho penal, 2." ed., 1986, pp. 123 SS., 133 ss. (en
la reimpresin de 1999, pp. 161 ss., 170 ss.). La situacin de hecho de aquel caso se
halla hoy entre os supuestos de hecho de omisin, infra, Tercera Parte, caso 318.
Hoy he abandonado tambin la opinin que haba dado en aquella resolucin sobre
la justificacin del hecho (ediciones citadas, pp. 146 ss., pp. 183 ss.).
88 Sancinetti, Teora del delito y disvalor de accin, pp. 233 ss.
89 As, en los casos en que el garante deja morir al hijo, en cuyo caso correspon-
de la pena por parricidio (art. 80, inc. 1, Cd. Pena!), no la del arto 107 en conexin
con el arto 106, tercer prrafo. Adems, en caso de ausencia de todo resultado, cuan-
do correspondera la escala penal de tentativa de homicidio por omisin (arts. 44,
79, Cd. Penal, presupuesto el dolo de homicidio correspondiente), la escala penal
del arto 106, primer prrafo, sera claramente insuficiente como para retribuir el
hecho.
90 Al respecto, cfr. Feuerbach, Lehrbuch des gemeinen in Deutschland glti-
gen peinlichen Rechts ['n-atado del derecho penal comn vigente en AlemaniaJ, 14."
ed., Giessen, 1847 (hay trad. al castellano de la 9." ed., de 1826, de Zaffaroni y Ha-
gemeier, Tratado de derecho penal), S 390: "IV.Para el dolo antijurdico, en tanto in-
Casos de Derecho penal 315
91 "El abandonar consiste en que el autor-que tiene que ser garante al eje-
cutar la accin del hecho (<<obligadoa la custodia)- se aleje de la persona necesita-
da de auxilio" (Struensee, Exposicin y abandono de personas [trad. M. Sancinetti],
en J akobs/Struensee, Problemas capitales del derecho penal moderno, Buenos Ai-
res, 1998, p. 86).
92 En laque se refiere a la primera parte, en que el padre y la madrastra llevan
a los nios al bosque, con la sospecha de que pueden morir de hambre, fro o comi-
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dono" se produce cuando la vctima puede morir de un riesgo defini-
do que ya est declarado como peligro concreto por medio de un cur-
so determinado o varios cursos ya determinados -p. ej., la vctima
morir desangrada si no es atendida o bien comida por un animal
salvaje que est a pocos metros ya al acecho-, ya no se trata (slo) de
abandono, sino de omisin de prestar el auxilio necesario para evitar
la muerte, lo cual encuadra el hecho en el homicidio por omisin -la
posicin de garante est presupuesta tanto en un caso como en el
otro-o As como cuando, por comisin, una madre echa al agua a su
hijo que no sabe nadar y se marcha, comete homicidio -aunque cier-
tamente tambin lo "abandona" all-, as tambin cuando no lo qui-
ta del agua pudiendo hacerlo, comete homicidio por omisin -ms
all de que igualmente sea aplicable a ese hecho tambin el verbo
"abandonar"-.
6. Relacin entre accin y omisin vs. deberes negativos y positivos.
La distincin entre accin y omisin no siempre corre, tal como sin
embargo parece a primera vista, en paralelo con el quebrantamiento
de normas que imponen deberes negativos (no matars), por un lado,
y normas que imponen deberes positivos (salvars al necesitado), por
otro. Dicho mediante un par de ejemplos: Cuando la responsabilidad
del garante deriva de la injerencia (accin precedente), l debe em-
prender un salvamento no por el hecho de que le competa el deber es-
pecial de producir una prestacin positiva-como sle corresponde a
los padres, al bompero, al polica, al guardavidas-, sino ya por la
simple prohibicin general de que no deriven consecuencias nocivas
. de la "esfera de la organizacin propia": el ciudadano goza de libertad
de actuar, mas, como sinalagma; debe velar por que de sus acciones
no se desprendan daos a terceros; esta inocuidad del propio mbito
es asunto del responsable por injerencia ya por el mismo deber de no
daar (neminem laede); por tanto, en tal caso el omitente que era ga-
rante por la accin precedente viola un deber negativo (no daar). De
modo correspondiente, no toda comisin viola un deber negativo: el
guardiacrcel que debe impedir que se evada un detenido (deber po-
sitivo) viola este mismo deber si, por medio de una accin, le aconse-
ja al detenido cmo podra fugarse, especialmente si despus de dar
el consejo, al carcelero ya le resulta imposible impedir la evasin.
dos por animales salvajes, aunque estos riesgos no se concretaron luego en la evo-
lucin ulterior del cuento. Debo la referencia a Fabiana Beatriz Cuevas y Mara de
las Mercedes Galli, estudiantes del curso que diet en el segundo cuatrimestre de
2004, sobre La dogmtica del delito de omisin.
Casos de Derecho penal
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SOLUCIN
A - Accin de Jorg~
1. Tipicidad
a) Tipo objetivo
1. De los elementos comunes a los delitos propios
e impropios de omisin
1- Los delitos de omisin propios e impropios tienen tres ele-
mentos que son comunes a ambas formas. Es en dichos elemen-
93 De este autor deben ser tenidos especialmente en cuenta los siguientes tra-
bajos:
_ La competencia por organizacin en el delito omisivo. Consideraciones sobre
la superficialidad de la distincin entre comisin y omisin, "Cuadernos de Confe-
rencias y Artculos" (CCA), n.O1, Bogot, 1994 (trad. Cancio Meli), publ. tambin
en Estudios de derecho penal, pp. 347 ss.
_ La imputacin penal de la accin y de la omisin, CCA, n.o 12, Bogot, 1996
(trad. Snchez-Vera Gmez-Trelles).
_ Accin y omisin en derecho penal, CCA, n.o23, Bogot, 2000 (trad. Rey San-
fiz y Snchez-Vera Gmez-'I'relles).
_ Teoray prctica de la injerencia, en J akobs/Cancio Meli, Sobre la gnesis de
la obligacin jurdica y otros ensayos, pp. 49 ss. (trad. Cancio Meli).
_ El ocaso del dominio del hecho, en Jakobs/Cancio Meli, Sobre lagnesis de la
obligacin jurdica y otros ensayos, pp. 87 ss. (trad. Cancio Meli).
94 Snchez-Vera Gmez-Trelles, Pflichtdelikt und Beteiligung, Berlin, 1999,
posteriormente publicada en espaol: Delito de infraccin de deber y participacin
delictiva, Madrid, 2002.
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guiente:
a) La pasajera de la embarcacin cada al agua, Claudia, se.
hallaba bajo un riesgo grave de perder la vida por un curso causal
ya definido, a saber: la cada en un lago de aguas de deshielo ape-
nas permite nadar unos minutos a una persona no especialmente
entrenada, ni equipada con algn traje apto para resistir bajas
temperaturas, de modo que el peligro de ahogamiento u otras
realizaciones del riesgo de muerte caractersticas de la cada en
aguas de deshielo (paro cardaco, enfriamiento, etc.) estaba ya de-
clarado como evidente. El caso insina claramente este riesgo, al
decir que la chica haca "desesperados esfuerzos por sobrevivir".
Esta situacin generaba el deber manifiesto de socorrer a Clau-
dia, mediante acciones definidas de salvamento, como la de acer-
96 Esto ltimo, por cierto, es dudoso, pues el arto 108 del Cd. Penal describe la
situacin generadora del deber de obrar propia de ese delito por medio de la expre-
sln "el que encontrando perdido o desamparado a un menor de diez aos o a una
persona herida o invlida o amenazada de un peligro cualquiera", por lo que se po-
dra negar que aquel que se halla de antemano con el sujeto, es decir, que ya "se en-
contraba con l ab initio" no estara en la situacin tpica de encontrar a una perso-
na necesitada de auxilio. Sin embargo, contra esta interpretacin restrictiva ha-
blan razones teleolgicas que no ser preciso agotar aqu -justamente porque el
omitente del caso concreto (Jorge) s estaba en posicin de garante, con lo cual no se
trata de un mero caso del arto 108 del Cd. Penal-o La interpretacin restrictiva
tendra que llegar a la conclusin de que si dos sujetos estn caminando juntos en
forma ocasional cuando, repentinamente, uno de ellos cae en un pozo, p. ej., de una
construccin mal asegurada, aquel que paseaba con el accidentado no tendra ni si-
quiera el deber de solidaridad mnima que presupone el arto 108 del Cd. Penal,
mientras que cualquier otra persona que encontrara recin en ese momento al ac-
cidentado, s tendra ese deber. Nose entendera por qu razn el primero podra es-
tar desgravado de la carga de socorrer al prjimo que s ataera a cualquier otra
persona, slo por el hecho de qne aqul "se encontraba con la vctima desde antes",
sin "encontrarlo recin en la situacin de necesidad". Por ello, a mi juicio, es ms
plausible una interpretacin amplia de la situacin tpica del arto 108 del Cd. Pe-
nal: todo aquel que est con ma persona necesitada de auxilio "se encuentra con
ella", lo que sera suficiente para fundar el deber de solidaridad mnimo presupues-.
to en el art. 108 del Cd. Penal. Por otra parte, en el caso concreto tambin se puede
argumeritar en favor de la concurrencia (a la postre, en concurso aparente) del arto
108 del Cd. Penal, sobre la base de que, al ser advertido el accidente por Jorge y
Ana, en ese preciso momento en verdad ellos encuentran a una persona necesitda
de auxilio.
MarceloA. Sancinetti
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Por 10 dems, en razn de que el riesgo ya est determinado no
es una situacin adecuada al (mero) abandono de persona (art.
106, Cd. Penal), por ms que, si se da tambin una accin de apar-
tamiento fsico delobligado a la proteccin, podra hablarse de un
concurso aparente entre abandono de persona y homicidio por
omisin (presuponiendo la existencia de una posicin de garante,
de 10 que se hablar luego).
En suma, el primer requisito del tipo objetivo de una omisin
(propia e impropia) est completo: la situacin generaba el deber
de salvar a la chica de morir por los riesgos ligados a la cada al
agua.
b) En 10 que se refiere a la cuestin de si fue realizada la accin
mandada o no, est absolutamente claro que ,Jorge no socorri a
Claudia, sino que, al contrario, aceler el motor de su lancha y se
march; en este sentido, s, "abandonando a su suerte a la chica".
I En consecuencia, Jorge, sin ms ni ms, no cumpli la accin
mandada (el salvamento).
c) La situacin de hecho descripta en el caso muestra adems
1
que la lancha tena plena movilidad, es decir, no padeca de ave-
ras o desperfectos que hubieran dificultado, p. ej., el acercar la
I
\ embarcacin a la chica necesitada de auxilio. Al menos esta ac-
I
97 En lo que se refiere a este tercer requisito, una parte de la doctrina, que de-
fiende la teora del incremento o elevacin del riesgo en los delitos de comisin -'-es-
pecialmente dirigida al tratamiento del problema de la relacin de antijuridicidad:
casos en que la accin es efectivamente causal del resultado, pero no se puede cons- .
tatar exactamente que la accin contraria a la norma haya sido estrictamente rele-
vante, en razn de que el resultado posiblemente tambin se habra producido con
una accin conforme al cuidado: el llamado problema de la accin alternativa con-
forme a derecho (vase supra, caso 17, La tentativa de salvamento impedida, pun-
to 3,b,n)-, rebaja la exigencia de una cuasi-seguridad del xito del salvamento hi-
pottico, conformndose con que est claro que el comportamiento omitido, de ha-
ber sido realizado, habra reducido el riesgo de produccin del resultado. As dice
Stratenwerth: "Si para la imputacin del resultado en el delito de comisin se con-
sidera suficiente, conforme al principio del incremento del riesgo, aqu defendido,
que el autor al menos haya aumentado el peligro de su produccin (...) entonces,
--' aqu, en el delito de omisin, tiene que ser suficiente con el hecho de que la accin
""z
w
"-o mandada al menos habra disminuida el peligro de su produccin" (Derechopenal,
:c g 13, n.o ID. 54 ss., con cita de g 8, n.om. 36 s.). Vase tambin Roxin, Strafrecht, t. 1,
fDa: 3."ed., g 11, n.Om.76 ss. (Derechopenal, trad. de la 2."ed., g 11, n.om. 72 ss.).Sin em-
w
o bargo, en el presente caso no es preciso tomar una posicin al respecto, en tanto ya
w
o est a la vista que el resultado de muerte no se produjo, por lo que tampoco hace fal-
lj)
o
~ ta aguzar el criterio sobre el xito eventual del salvamento hipottico, el cual, por lo .
o dems, si realrriente se hubiera poducido la muerte, no habra parecdo problem-
I
tico con ninguno de los criterios doctrinales en pugna.
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98 Vase las referencias en Stratenwerth, Derecho penal, S 13, n.om. 71, 72.
Casos de Derecho penal 323
b) Tipo subjetivo
El tipo subjetivo del delito de omisin est cumplido en cuanto
el autor se representa todos los elementos del tipo objetivo. En
oasiones se pone en duda si el omitente, para actuar con dolo, tie-
ne que reconocer tambin su capacidad de accin (reconocimien-
to de los medios, p. ej.) o si basta con la posibilidad de ese conoci-
miento 100. En el presente caso no es preciso tomar una posicin al
respecto, pues est claro que Jorge no tiene ningn defecto de in-
formacin sobre lo que est ocurriendo ni sobre lo que podra ha-
cer en favor de la chica: es plenamente consciente de la situacin
-la posibilidad cierta de que Claudia muera por el riesgo propio
de su cada al agua (ahogamiento, etc.)-, reconoce asimismo los
medios de salvamento a su alcance -pues incluso titubea acerca
de realizar la accin de salvamento o no-, tambin conoce los.
presupuestos fcticos de la situacin de garante en la que l se ha-
lla -se sabe conductor hegemnico de la embarcacin-, de mo-
do que en todos los aspectos en que el dolo del delito de omisin
puede ser discutido en doctrina, el concepto est plenamente sa-
tisfecho. En suma, Jorge acta con dolo de homicidio por omisin.
Por lo dems, el omitente, al ceder a la peticin de Ana y mar-
charse con la lancha, permanece sin prestar el auxilio hasta un
instante tal del desarrollo de los hechos que se desentiende de las
consecuencias, y, por ende, llega a aceptar la inactividad incluso
en un momento en que ya podra ser inevitable para l, despus,
la produccin de la muerte (prdida de la posibilidad segura de
revocacin: regresar con la lancha y realizar un salvamento an
II. Antijuridicidad
JI!. Culpabilidad
N. Punibilidad
La punibilidad no queda condicionada a ninguna circunstan-
cia y,por lo dems, es evidente que no se da ningn atisbo de laex-
cusa absolutoria, en principio posible en casos de tentativa, del
desistimiento (art. 43, Cd. Penal). La tentativa, de suyo, estaba
acabada, de modo que ya por eso quedaba bloqueada la posibili-
. dad de desistimiento excusan te, pero, ms all de eso, el omiten-
te no revirti en ningn momento su actitud omisiva.
En suma, la omisin de Jorge sera punible segn la escala pe-
nal del art. 79 del Cd. Penal, reducida en la mitad del mnimo y
en un tercio del mximo, segn la interpretacin ms plausible
del art. 44, prr. primero del Cd. Penal 102: 4 aos de prisin o re~
clusin a 16 aos y 8 meses de prisin oreclusin. El caso no apor-
. ta elementos suficientes como para proceder a una individualiza-
cin de la pena dentro de la escala penal as establecida.
B- Accin de Ana
Respecto del comportamiento de la otra chica que se hallaba en
la lancha al momento del hecho, Ana, regiran, en principio, los
mismos elementos bsicos de un tipo objetivo de omisin que se
vieron respecto de Jorge -en el sentido de los elementos comunes
a los delitos propios e impropios de omisin-o Ella, en cambio, no
se halla en posicin de garante, tal como se pasa a explicar.
1. Tipicidad
103 Vase, entre otros, Stratenwerth, Derecho penal, S 13, n." ffi. 42.
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en favor de que l omitiese la accin necesaria parael salvamen-
to. Esto satisface las exigencias del tipo objetivo de una instiga-
cin, dado que Ana determin as a Jorge a realizar el tipo de ho-
micidio por omisin (art. 45, in fine, Cd. Penal).
e- ~jercitacin complementaria
aunque, por cierto, no tiene ningn traje trmico como para so-
portar mucho tiempo; Claudia, en cambio, no sabe nadar en abso-
luto. Al advertir la situacin, Jorge demora algunos minutos en
reconocer cul de las mujeres cadas es Ana, a quien desea resca-
tar primero. Despus de lograrlo, intenta salvar a Claudia, pero
llega tarde, por lo que ella muere. Cmo correspondera tratar la
conducta de Jorge ante este desarrollo de los hechos?