Curso CEAP Turma PGE/PGM Nacional 2017.

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Direito Administrativo Prof.: Rodrigo Zambo - Aula 18
Servio pblico; Concesso, permisso de servio pblico

ndice Aula 19

SERVIO PBLICO

- Criao de servios pblicos

- Princpios

Princpio da continuidade do servio pblico

Princpio da uniformidade

Princpio da universalidade ou generalidade

Princpio da modicidade tarifria

Princpio da atualidade

Princpio da mutabilidade

Princpio da participao dos usurios

CONCESSO DE SERVIO PBLICO

- Classificao das concesses

- Concesso de servio pblico x Permisso de servio pblico

- Autorizao de servio pblico

- Concesses complexas
- Remunerao do contrato de concesso

- Gratuidades (Art. 35 da Lei 9.074/95)

Resumo elaborado pela equipe de monitoria do curso CEAP

O resumo consiste em uma sntese das principais ideias da aula ministrada, de modo a auxiliar na
fixao do contedo. No se trata da transcrio do teor da aula. 1
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SERVIO PBLICO

H um conceito clssico de servio pblico como sendo atividade titularizada

pelo Estado submetida ao regime de direito pblico e destinada a satisfao de
necessidades coletivas. O elemento subjetivo a titularidade estatal, que pode ser com
ou sem exclusividade. Elemento formal, submisso ao regime de direito pblico.
Elemento finalstico que a satisfao das necessidades coletivas.

O servio pblico deve ter como referibilidade a satisfao da dignidade da

pessoa humana e fins polticos fundamentais. Trata de um conceito rasteiro.

Alexandre Arago conceitua servio pblico como sendo atividade de prestao

de utilidades econmicas (*1) a indivduos determinados (*2) colocados pela
Constituio ou pela lei a cargo do Estado (*3) com ou sem reserva de titularidade (*4)
e por ele desempenhadas diretamente ou por seus delegatrios (*5), de forma gratuita ou
remunerada (*6), com vistas ao bem estar da coletividade.

*1 servio pblico uma atividade econmica, por ser atividade de circulao

de bens e servios a um destinatrio final, necessariamente tem um carter prestacional,
o que o diferencia do poder de polcia, por exemplo.

*2 reside aqui a grande controvrsia do conceito de Alexandre dos Santos

Arago, uma vez que identifica no conceito de servio pblico os servios uti singuli,
onde se pode verificar o usurio. Ele exclui do conceito de servio pblico o servio uti
universi, o que torna, com relao a esse aspecto, o seu conceito em orientao
minoritria. Alexandre dos Santos Arago inclui atividades do poder de polcia e
fomento.

*3 Discusso abaixo

*4 quer dizer que o servio pblico uma atividade econmica titularizada

pelo Estado que poder ser com ou sem exclusividade. A sade e a educao podem ou
no ser consideradas como servio pblico, sero assim consideradas quando prestadas
pelo Estado.

*5 servios pblicos podem ser objeto de delegao legal, quando atribudo

umaentidade da administrao pblica o seu desempenho, ou at mesmo objeto de
delegao negocial, exemplificado pelos contratos de concesso.

O resumo consiste em uma sntese das principais ideias da aula ministrada, de modo a auxiliar na
fixao do contedo. No se trata da transcrio do teor da aula. 2
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*6 existem servios obrigatoriamente gratuitos, mas h servios pblicos de
natureza econmica, que seriam remunerados por tarifas, quando prestados por
particulares.

*7 servio pblico segundo a viso majoritria tem ligao com a satisfao do

interesse pblico primrio. Exige-se certo grau de referibilidade, e importante a
verificao desse grau por ser um limite criao d servio pblico pelo Estado.

Obs.: O que justifica a criao de um monoplio? Os monoplios so definidos

taxativamente pela CRFB/88. Monoplio no se confunde com exclusividade, uma vez
que aquele ligado titularidade e essa execuo da atividade.

Um conceito problemtico so os servios pblicos imprprios ou virtuais, que

nada mais so do que atividades privadas altamente reguladas, isso porque em virtude
de sua alta vinculao ao interesse coletivo induz sua maior fiscalizao, descrita no
art. 170 da CRFB/88.

Sugesto de leitura: ADPF 46 trouxe a ideia de exclusividade do servio postal.

- Criao de servios pblicos

Servios pblicos so atividades econmicas submetidas uma publicatio, aqui

o Estado retira determinada atividade econmica da livre iniciativa e a transfere para o
Estado, com ou sem exclusividade.

Um dos principais limites essa publicatio o regime da livre iniciativa,

devendo ser observada certa proporcionalidade.

Sugesto de leitura: RO 49988

Havia uma controvrsia no sentido de poder a lei criar ou no servio pblico.

Fernando Aguilar, minoritariamente, entende que apenas a CF poderia criar servio
pblico. Todavia, atualmente prevalece o entendimento de que o servio pblico pode
tambm ser criado por lei.

- Princpios

So extrados do conceito de servio adequado previsto no art. 6 da lei

8.987/95.

Princpio da continuidade do servio pblico

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Exige-se uma disponibilizao permanente de servios pblicos coletividade,
uma vez que referveis satisfao de interesse coletivo. Isso no significa que todo e
qualquer servio pblico seja ininterrupta.

A possibilidade de interrupo varia conforme a necessidade dos usurios.

Obs.: Interrupo do servio por falta de pagamento Art. 6, 3, inciso II da

Lei 8.987/95 x art. 22 do CDC

O art. 6 determina a possibilidade de interrupo por falta de pagamento, j o

CDC entende que o servio essencial deve ser contnuo, no podendo haver a
interrupo. Prevalece o entendimento de que se sobrepe ao CDC a lei especfica, com
aval de precedentes do STJ, uma vez que os servios quando delegados aos particulares
trazem um aspecto contratual.

Quando o Estado o usurio do servio pblico pode sofrer corte por

inadimplemento? H precedentes no STJ de que sim, ressalvados os servios essenciais.

Obs.: Exceo de contrato no cumprido

o princpio da continuidade que veda ou limita a exceo de contrato no

cumprido no mbito de contrato administrativo de servio pblico.

Princpio da uniformidade

Aplicao especfica do princoio da igualdade nos servios pblicos, no sentido

de que os servios devam ser prestados de forma igualitria aqueles usurios que se
encontrem na mesma situao ftica, jurdica ou tcnica.

O art. 13 da lei 8987 e a smula 407 do STJ admitem a cobrana de tarifa de

usurio de acordo com a categoria especfica de usurios.

Princpio da universalidade ou generalidade

a ida de que a prestao de servio dever beneficiar o maior nmero possvel

de usurios. A universalidade e generalidade uma meta no mbito da prestao de
servios pblicos, sobretudo aqueles mais essenciais.

Princpio da modicidade tarifria

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Os servios pblicos so remunerados, em regra, por tarifas. Assim sendo, tal
tarifa deve ser proporcional ao custo do servio, levando em considerao a legtima
parcela de lucro do contratado, no podendo ser um elemento de excluso de usurios.

Princpio da atualidade

Est explicitado no art. 6, 2 da lei 8.987/95. Os servios pblicos devem

acompanhar a evoluo tecnolgica dos instrumentos utilizados na prestao de sua
atividade. Isso pode ser um risco para o contratado ou para o pdoer pblico. H um
legtimo espao para que o contrato possa definir esse tema.

Princpio da mutabilidade

O interesse pblico dinmico e varivel, sendo essencial que os contratos de

concesso possuam mecanismos de adaptao essas variaes da realidade. Hoje fala-
se em equilbrio econmico-financeiro dinmico, que vai se adaptando realidade do
contratual.

Princpio da participao dos usurios

Garante o controle e aperfeioamento do servio pblico, est no art. 37, 3 da

CRFB/88.

CONCESSO DE SERVIO PBLICO

Contrato administrativo atravs do qual o poder pblico transfere a execuo e

no a titularidade um particular, trata de uma delegao negocial por excelncia, que
caracteriza o segundo setor, tendo tal instituto regime constitucional, nos termos do art.
175 da CRFB/88.

- Classificao das concesses

Concesso comum simples ou precedida da execuo de obra pblica

Concesso especial (Parceria pblico-privada) que poder ser patrocinada ou

administrativa. A concesso especial administrativa pode ser de servios pblicos ou de
servios administrativos.

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Pode ser exigida autorizao legislativa para a delegao de servio pblico? O
art. 2 da lei 9.074/95 estabelece a necessidade de lei autorizativa. H divergncia
doutrinria nesse aspecto. Maral Justen Filho entende ser legtima, mas a maioria da
doutrina entende que condicionar a delegao autorizao legislativa seria
inconstitucional por violar o princpio da separao de poderes.

- Concesso de servio pblico x Permisso de servio pblico

O art. 2, IV da lei 8.987 traz o conceito de permisso; enquanto o inciso II do

mesmo dispositivo legal traz o conceito de concesso.

A permisso sempre foi tratada como ato administrativo discricionrio, precrio

e passvel de revogao a qualquer tempo sem que haja a indenizao ao particular. A
lgica da permisso sempre foi vinculada aos empreendimentos com maior facilidade
de amortizao pela tarifa, com menor risco. Certo que trazida uma lgica contratual
para a permisso, por isso h autores (Jos dos Santos Caralho Filho, Rafael Oliveira)
que estabelecem que em virtude da natureza contratual no h mais distino entre a
concesso e a permisso no aspecto instrumental. Todavia h autores que entendem que
seria a permisso ainda considerada como ato administrativo de delegao de servio
pblico para hipteses de menor risco e maior facilidade de amortizao.

Sugesto de leitura: ADI 1491 (deciso em medida cautelar)

Todavia, h algumas diferenas em outros aspectos, quais sejam:

Permisso Concesso
Pessoa fsica ou jurdica Pessoa jurdica ou consrcio
Qualquer modalidade de licitao Modalidade de licitao a concorrncia
No estabelecida a expresso prazo Prazo determinado
determinado
Precria e revogvel No precria
No h previso de permisso precedida H previso de concesso precedida de
de obra pblica obra pblica
Contrato de adeso

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- Autorizao de servio pblico

1 orientao (Hely Lopes Meirelles, Diogo de Figueiredo, Maria Sylvia Di

Pietro) sustentam que h possibilidade de autorizao nos casos expressamente
previstos na CRFB, ocasio em que seria modalidade precarssima de servio pblico,
no submetida ao processo licitatrio e destinado ao interesse particular do delegatrio.

2 orientao (Maral Justen Filho, Arago, Rafael Oliveira) sustentam que

no h a figura de autorizao de servio pblico, podendo apenas tal servio ser
delegado, em regra, por meio de concesso e permisso, uma vez que a referibilidade da
delegao o interesse pblico e no privado do delegatrio. A previso do art. 21 da
CRFB/88 seria um ato de consentimento estatal pelo exerccio de atividades privadas
econmicas desempenhadas a interesse do prestador.

- Concesses complexas

O legislador fala em concesso simples, precedida de obra pblica. Envolve os

casos em que h prestao de servio para a coletividade e explorao econmica do
servio com a necessidade de obra pblica. Considera-se como uma explorao
econmica de bem pblico mediante a concesso de uso.

- Remunerao do contrato de concesso

A caracterstica fundamental no contrato de concesso a poltica tarifria, onde

estabelecida uma relao triangular, onde se tem o poder concedente, delegatrio
(concessionrio) e o usurio, que quem em regra remunera o concessionrio mediante
o pagamento da tarifa.

Pode haver cobrana de tarifa antecipada pronta e antes da disponibilidade

do servio pblico? Isso se chama de financiamento do servio pelo usurio, podendo
ser considerado um critrio de repartio de riscos, de tentar trazer um equilbrio
econmico-financeiro ao contrato.

Obs.: Receitas alternativas (Art. 11 e 18, VI da Lei 8.987/95)

So projetos adjacente execuo do servio que produzem receitas alternativas

e poder ser empregada para a ajuda no equilbrio econmico-financeiro e na
amortizao de tarifas. A explorao dessas receitas alternativas dever necessariamente
estar ligada modicidade tarifria? Duas orientaes.

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1 orientao h necessidade de vinculao direta com a modicidade tarifria.

2 orientao no h necessidade de que haja essa vinculao absoluta e

irrestrita com a modicidade tarifria.

O poder pblico pode subsidiar com recursos pblicos o valor da tarifa de

modo amortizar a tarifa?

A primeira tese no sentido de que no seria possvel no regime da lei 8987/95

o patrocnio pblico em razo de uma interpretao histrica e do veto presidencial do
art. 24 do projeto de lei que previa a possibilidade de estabelecer uma receita bruta
mnima paga pelo poder pblico ao concessionrio.

Atualmente o entendimento majoritrio pela possibilidade, sendo certo que ir

depender da legislao de cada ente federativo e cada modalidade contratual especfica.
H possibilidade de ter nisso a possibilidade de atrao para os particulares de
determinado servio.

A legislao do Estado do Rio admite a concesso de subsidio do poder

concedente s concesses simples, nos termos do art. 11 da lei 2.831/97.

- Gratuidades (Art. 35 da Lei 9.074/95)

A previso dessas gratuidades legtima. A grande questo seria saber quem

paga por eleas e quando elas comeam a produzir efeitos. O legislador foi claro ao
estabelecer que dever estar acompanhado de indicao de fonte de custeio ou dever
estar acompanhada de uma concomitante alterao econmico-financeira do contrato.

Essa lgica foi avalizada pelo STF na ADI 3225/RJ que declarou a
constitucionalidade do art. 102, 2 da Constituio Estadual RJ que exige a indicao
de fonte de custeio para verificar a gratuidade.

Com relao produo de efeitos h dois entendimentos bsicos.

1 orientao (Gustavo Binenbojm) sustenta que apenas ter efeito a partir da

configurao do equilbrio econmico-financeiro do contrato, com a demonstrao de
quem ir custear, por exemplo.

2 orientao (STF ADI 3768 e 2649) sustenta que nesses casos (idosos e
portadores de necessidades especiais) dever o efeito da gratuidade ser imediato,

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cabendo ao concessionrio demonstrar em concreto a quebra do equilbrio econmico
financeiro do contrato.

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