Curso CEAP Turma PGE/PGM Nacional 2017.

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Direito Administrativo Prof.: Rodrigo Zambo - Aula 20
Concesso de servio pblico; Parceria pblico-privada

ndice Aula 20

CONCESSO DE SERVIO PBLICO (Parte 2)

- Contratao direta e licitao nos casos de concesso

- Contrato de concesso
- Responsabilidade do concessionrio
- Subconcesso

- Transferncia da concesso

- Encargos do poder concedente

- Interveno na concesso
- Encargos da concessionria
- Direitos e obrigaes dos usurios
- Elementos modificveis e imodificveis
- Riscos do concessionrio
- Reverso de bens
- Extino da concesso

PARCERIA PBLICO-PRIVADA (PPP) CONCESSES ESPECIAIS

- Espcies

Resumo elaborado pela equipe de monitoria do curso CEAP

O resumo consiste em uma sntese das principais ideias da aula ministrada, de modo a auxiliar na
fixao do contedo. No se trata da transcrio do teor da aula. 1
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CONCESSO DE SERVIO PBLICO (Parte 2)

- Contratao direta e licitao nos casos de concesso

O art. 175 da CRFB/88 determina que a delegao de servio pblico ao

particular se dar sempre atravs de licitao. Uma controvrsia estabelecida diz
respeito possibilidade de aplicao ou no da dispensa ou inexigibilidade de licitao.

Marcos Juruena Villela Souto, Alexandre dos Santos Arago e Di Pietro

entendem que possvel a aplicao de algumas das hipteses de dispensa e
inexigibilidade de licitao delegao de servios pblicos, a depender do caso
concreto. O exemplo que pode ser dado aqui o caso de monoplios naturais.

Para a concesso de servios pblicos a lei estabeleceu que a licitao seja feita
por meio da modalidade de concorrncia. A lgica idntica da lei 8.666/93, mas h
de se verificar a possibilidade de inverso das fases de habilitao e julgamento, nos
termos do art. 18-A da lei 8.987/95. H parcela da doutrina que critica essa inverso de
fases.

O art. 15 da lei 8.987/95 estabelece os critrios de julgamento, quais sejam:

menor valor da tarifa, maior valor da outorga, melhor proposta tcnica e outros.

O legislador consagra algumas regras de isonomia no mbito da participao de

empresas no processo licitatrio e o art. 17 assume relevante papel nesse aspecto.

A concesso comum no exige a constituio de sociedade de proposito

especfico para a elaborao do contrato, sendo a sua criao facultativa. um trao
diferenciador quando comparada essa concesso s parcerias pblico-privadas.

- Contrato de concesso

Por meio do contrato de concesso transfere-se a execuo do servio pblico ao

particular, por sua conta e risco mediante o pagamento de tarifa do usurio e sempre por
prazo determinado. No h transferncia da titularidade.

O art. 23 da Lei 8.987/95 traz em sua redao as clusulas essenciais do contrato

de concesso.

A lei no prev prazo mnimo ou mximo para o contrato de concesso, o que

no significa dizer que possa ser feito contrato com prazo indeterminado. Segundo boa

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parte da doutrina tal silncio teria sido intencional, no sentido de que seria adequado o
prazo de acordo com o caso concreto. Os entes podem em suas leis locais estabelecer
prazos mnimos e mximos.

possvel que haja a prorrogao do contrato de concesso, mas trata de uma

exceo que exige motivao e demonstrao de que o interesse pblico a justifique.

STF e parte da doutrina tem entendimento no sentido de que a gesto de

contratos administrativos matria submetida reserva de administrao, logo
prorrogaes automticas definidas por lei so tratadas como inconstitucionais.

- Responsabilidade do concessionrio

O art. 25 da lei 8.987/95 trata da responsabilidade do concessionrio. H

possibilidade de que a concessionria contrate com terceiros a execuo de atividades
paralelas e acessrias principal desempenhada, todavia h de se verificar que esses
contratos sero regidos pelo direito privado, no tendo qualquer relao com o poder
concedente.

- Subconcesso

uma subdelegao do servio, uma parcela do servio licitado destinada a u

terceiro que no tenha participado do processo licitatrio. Tem previso legal no art. 26
da lei 8.987/95, que estabelece alguns requisitos, dentre eles o da realizao de licitao,
que de acordo com o entendimento predominante deve ser realizada pelo poder
concedente.

- Transferncia da concesso

Ocorre quando a concesso como um todo transferida para o terceiro, o art. 27

da lei 8.987/95, sendo certo que so estabelecidos alguns requisitos. H autores que
entendem a necessidade de haver nova licitao, embora no haja a previso dessa
regra. H Ao Direta de Inconstitucionalidade ajuizada questionando o art. 27.

Arago entende que h casos em que a transferncia da concesso possa ser um

mecanismo para melhor atender o interesse pblico especfico, sendo necessria apenas
a demonstrao de ausncia de prejuzo com a transferncia.

Com relao transferncia do controle acionrio no h controvrsia, uma vez

que o que se altera a composio acionria e no o aspecto subjetivo do contrato, mas

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de qualquer forma exige a anuncia do poder pblico e a demonstrao de ausncia de
prejuzo no contrato com cumprimento do que fora estabelecido no edital.

Qual seria o limite de transferncia do controle acionrio? H entendimento da

PGE/RJ, bem como de Alexandre dos Santos Arago no sentido de que no campo de
transferncia do controle acionrio, demonstrado o preenchimento dos requisitos do art.
27 dever subjetivo do concessionrio a transferncia do controle acionrio, estando o
poder pblico limitado verificao do prejuzo.

- Encargos do poder concedente

Esto descritos no art. 29 da lei 8.987/95, dentre eles o que ganha relevncia o
inciso VIII que traz a declarao de utilidade pblica de bens necessrios execuo da
obra ou servio, que privativa do poder concedente. Ocorre que as prticas dos atos
materiais podem ser delegadas ao concessionrio.

- Interveno na concesso

Tratada entre os artigos 32 e 34 da lei 8.987/95. uma medida excepcional e

temporria destinada a garantir o fiel cumprimento das clusulas contratuais ou apurar
possveis falhas do concessionrio.

- Encargos da concessionria

Todos so destinados observncia do cumprimento das clusulas contratuais e

eficiente prestao do servio pblico.

- Direitos e obrigaes dos usurios

Tendo em vista a relao jurdica triangular, o art. 7 traz os deveres e direitos

dos usurios, dentre eles um preceito que estimula a competio na prestao de
servios pblicos.

Obs.: Aplicao do CDC

O legislador expressamente determina a sua aplicao, sendo certo que a

aplicao se d naquilo em que no haja conflito. H precedentes no STJ em que apenas
possibilita a aplicao do CDC para os servios uti singuli, remunerados por tarifa. J os
servios gerais (uti universi), remunerado por impostos ou taxas ter aplicao da
sistemtica do direito tributrio.

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Os servios uti singuli gratuitos no se submetem ao CDC.

Sugesto de leitura: RESP 772.486, RESP 943.850, RESP 493.181

- Elementos modificveis e imodificveis

A concesso regida por duas ordens de clusulas contratuais, quais sejam:

regulamentares ou de servio, modificvel e econmicas, imodificvel.

Sugesto de leitura: Artigo Alexandre dos Santos Arago sobre equao econmico-
financeira.

- Riscos do concessionrio

O art. 2, inciso II da lei 8.987/95 estabelece a expresso por sua conta e risco
destinada ao concessionrio, todavia para Marcos Augusto Perez h de se considerar
que nem todo o risco ser atribudo ao concessionrio. Segundo esse autor apenas sero
do concessionrio os riscos que o contrato expressa ou implicitamente a ele transferir,
abrindo uma possibilidade de se verificar uma repartio objetiva de riscos que no tem
previso na lei 8.987, mas to somente nas parcerias pblico-privadas.

- Reverso de bens

Est previsto no art. 35, 36 e 18 da Lei 8.987/95. Bens reversveis so aqueles

necessrios prestao do servio pblico e que ao trmino do contrato reverberam ao
poder concedente. Os bens reversveis sero transferidos ao poder pblico, desde que
amortizados ao longo da prestao do servio e caso no tenham sido amortizados
mediante indenizao a ser paga pelo poder pblico.

Bens reversveis de titularidade pblica a posse transferida ao

concessionrio para a execuo do contrato. So bens pblicos.

Bens reversveis adquiridos pelo particular no curso da concesso e revertido

ao poder pblico ao final do contrato. So bens privados, que sero submetidos ao
regime jurdico prprio decorrente do princpio da continuidade do servio pblico.

- Extino da concesso

Disciplinada no art. 35 da lei 8.987/95. A extino natural se d pelo trmino do

prazo contratual.

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- Encampao a retomada do servio pblico concedido por razes de
interesse pblico, nos termos do art. 35, 4 da Lei 8.987/95. Exige uma prvia
indenizao ampla, retomada do servio por razes de interesse pblico, lei autorizativa.

- Caducidade uma expresso tpica da lei 8.987 para a extino da

concesso por culpa do concessionrio. Tratada no art. 38 da lei 8.987/95, exige a
observncia do devido processo legal e oportunidade para que o concessionrio sane as
falhas a ele imputadas.

- Resciso est tratada no art. 39 da lei 8.987/95, ocorre quando a extino do

contrato se d por culpa do poder concedente. H discusso com relao ao p. nico que
apenas permite a paralizao do servio com deciso transitada em julgado e o
entendimento que prevalece no sentido de ser possvel que o particular obtenha uma
medida de urgncia para que lhe garanta a paralizao do ajuste.

- Anulao ocorrer quando a extino se der por motivo de vcio de

legalidade, seja no contrato ou no processo licitatrio, no prescinde do devido processo
legal, h de se privilegiar a manuteno do contrato sempre que houver vcios sanveis.

- Distrato tambm chamada de resilio bilateral. As partes consensualmente

optam pela extino do ajuste. O distrato no vivel quando h causa de caducidade da
concesso.

PARCERIA PBLICO-PRIVADA (PPP) CONCESSES ESPECIAIS

regida pela lei 11.079/05 e tem como marco regulatrio em nosso

ordenamento jurdico como mais uma tentativa de atrair investimentos privados, bem
como conviver com uma reduzida capacidade de investimento do poder pblico.

A lei d um enfoque maior para as garantias contra o inadimplemento do poder

pblico. um regime que traz maior garantia aos parceiros privados, regime esse que
PPP se caracteriza pela contraprestao do poder pblico.

Programa de Parceria para Investimentos (PPI) no uma modalidade nova de

contrato, mas sim um programa onde as PPPs esto includas voltado a atrair
investimento privado.

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A competncia para legislar sobre a matria da Unio, uma vez que se trata de
contrato administrativo. H de se ressaltar que nem tudo o que se encontra nessa lei
norma geral, ou seja, h dispositivos que traduzem como normas federais, como
exemplo temos o captulo VI da referida lei.

- Espcies

Concesso patrocinada (art. 2, 1 da lei 11.079/05) concesso de

servios pblicos na qual alm da cobrana de tarifa do usurio haver a
contraprestao pecuniria do parceiro pblico. Diferencia-se da
concesso comum pela contraprestao pecuniria do poder pblico. Seu
objeto so os servios pblicos econmicos no autossustentveis pelo
valor da tarifa.

Caso 70% da remunerao do particular se d por meio de contraprestao

pecuniria do poder pblico o legislador exige lei autorizativa especfica.

Leis estaduais e municipais podem fixar um percentual distinto? O entendimento

de parte da doutrina pela possibilidade, considerando essa regra como norma federal e
no geral.

O princpio da economicidade segundo boa parte da doutrina traz para a

concesso patrocinada um carter subsidirio.

Concesso administrativa (art. 2, 2 da lei 11.079/05) o objeto da

concesso administrativa envolve atividades em que a cobrana de tarifa
invivel, seja econmica ou politicamente, juridicamente vedada
(servios sociais obrigatoriamente gratuitos), ou ainda no haver
cobrana de tarifa em virtude do nico usurio do servio ser o poder
pblico, uma vez que estabelece a possibilidade de ser o mesmo o
usurio direto.

Gustavo Binenbojm trabalha com uma classificao de concesso

administrativa de servio pblico e concesso administrativa de servios
administrativos, a doutrina no costuma diferenciar essas duas modalidades.

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Concesso de servio pblico; Parceria pblico-privada
pressuposto da PPP administrativa que o particular fornea uma infraestrutura
e preste o servio por intermdio dessa infraestrutura, nos termos do art. 2, 4, inciso
III da lei 11.079/05. Para ser PPP administrativa o objeto deve ser mais complexo.

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