INDICE

INTRODUCCION
CAPITULO I.
1. ORIGEN HISTRICO.4
2. CONCEPTO Y DEFINICION.5
3. CARACTERITICAS.7
4. EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD10
4.1 RESPECTO DE LOS HIJOS MATRIMONIALES.10
4.2 RESPECTO DE LOS HIJOS EXTRAMATRIMONIALES11
4.3 RESPECTO A LOS HIJOS ADOPTIVOS..13
4.4 EN CASO DE SEPARACIN DE CUERPOS, DIVORCIO
O INVALIDEZ DEL MATRIMONIO..13

CAPITULO II.
5. DEBERES Y DERECHOS DE LOS HIJOS..15
6. DEBERES Y DERECHOS DE LOS PADRES..18
6.1 ADMINISTRACION.23
6.2 USUFRUCTO..25
6.3 FACULTADES DISPOSITIVAS DE LOS PADRES26
CAPITULO III.
7. SUSPENSIN27
8. EXTINCION O PRDIDA...28
9. RESTITUCION DE LA PATRIA POTESTAD..29
CAPITULO IV.
10. TENENCIA...31
11. REGIMEN DE VISITAS..34
CAPITULO V.
12. ANLISIS DE SENTENCIA. 46
 INTRODUCCIN.

Tiene sus orgenes desde que se cre la familia, remontndonos a roma

exactamente donde el pater familias gozaba de los derechos absolutos sobre la

familia, fue utilizado este trmino significando etimolgicamente poder del padre, es

decir el trmino patria alude a la figura paterna y potestad implica poder, un

significado que se adecua a pocas muy remotas en donde el pter familia, tena

derechos, potestades, poderes y facultades, pero no tena deberes y era solo

ejercida solo por este, sin embargo en la actualidad es una realidad o un contexto

distinto, que si bien es cierto el legislador continua considerando el mismo nombre

de patria potestad, pero ya el significado es ms restringido y adecuado ,en donde

establece que ambos padres e hijos tienen deberes y derechos recprocos, por ello

los amantes del derecho vienen ensayando algunos ttulos, que son, autoridad

paterna compartida, autoridad benfica sobre los hijos.

En los ordenamientos jurdicos nacionales e internacionales, regulan la proteccin

de los menores de edad en diferentes mbitos, es un realidad muy conservadora,

empezando por la convencin de los derechos del nio, que ya han pasado

Aproximadamente 27 aos que el Per se suscribi, as tambin en nuestra

2
constitucin poltica del pero y cuando se tocan temas concerniente a menores y

adolescentes, el dispositivo rector es el cdigo de los nios y adolescentes, aprobado

con ley N 27337 y en aplicacin supletoria el cdigo civil peruano, en lo particular

estas norma nos aclaran que estamos en un estado constitucional de derecho, que

los derechos y obligaciones son ejercidos por ambos padres que cumplen una

funcin esencial en el cuidado de la persona y bienes de sus hijos, quienes en todo

momento al tomar una decisin que empae a la institucin ms importante que es

la familia, estos deben actuar pensando en el inters superior de sus hijos.

Con este trabajo realizado en inicio queremos precisar que es la patria potestad, las

caractersticas que posee, quien lo ejerce, seguidamente los derechos y deberes de

los padres e hijos, tambin las figuras de suspensin, extincin y restitucin, as

mismo se desarrolla el tema de manera supletoria lo que es la tenencia y rgimen

de visitas y finalmente analizaremos la sentencia con relacin al tema desarrollado.

3
 CAPITULO I

1. ORIGEN HISTRICO y EVOLUCIN EN EL PER

Esta institucin ha venido forjndose en base a la evolucin las relaciones

familiares existentes, pues a tomado un importante alcance en lo que refiere a la

familia como base fundamental de la sociedad. El origen de esta institucin se halla

en Roma, donde era conocida como un officium en inters del filius; ms que todo

una carga, una responsabilidad sobre el inters del hijo.

Pero no es una institucin creada por el derecho, este solo la regula; pues existe

desde que se cre la familia, para ser precisos desde la aparicin de la familia

monogmica que adquiri estabilidad social. Una de las caractersticas que posea

la familia romana fue el sometimiento de todos sus miembros a un solo un jefe un

pater familia que era el seor del grupo.

Segn AGUILAR LLANOS: En el contexto histrico referido a la familia, al conjunto

de poderes que el pater familia ejerca sobre las personas libres que constituan la

comunidad familiar, especie de autoridad soberana del jefe, se le llam Patria

Potestad.1 , desde que surgi este tipo de suceso se empieza a tomar posicin y

un gran valor en lo que respecto a la familia, es por ello que esta institucin con la

evolucin social no se ha ido perdiendo.

Segn PERALTA ANDA: En esta poca el pater familias llego a detentar derechos

absolutos sobre sus hijos, de este modo tena aquel un poder de vida y muerte

sobre aquellos, por lo tanto, poda condenarlos en justicia privada, disponer de sus

1
AGUILAR LLANOS, Benjamn. La Familia en el Cdigo Civil Peruano. Ediciones Legales, Primera Edicin. Lima 2008.
pg. 308.
4
 bienes, y tambin sucederlos.2 El alcance de esta institucin antiguamente era tan

absoluta que el padre no solo tena deberes con sus hijos si no que el derecho que

posea sobre estos era de manera total, en pocas palabras el era dueo y seor

de la voluntad y hasta la vida de su hijo.

Segn RAMS ALBESA, con el constante cambio evolutivo que tuvo, la patria

protestad se fue limitando notablemente la facultad de matar, exponer, vender por

mancipatio e, incluso, castigar a los hijos.3 Esta potestad absoluta que posea el

pater familia fue disminuyendo, tanto as que se limitaron y restringieron las

facultades de matar, castigar y disponer absolutamente del hijo, esto se debe a los

cambios sociales y culturales que las seres humanos fueron adquiriendo.

En el Per apareci durante el imperio incaico pues la familia tuvo un orden

patriarcal empezaba por el varn, se presuma que los hijos eran del padre y la

herencia y todos los derechos solo eran asumidos por los hijos legtimos.

2. CONCEPTO Y DEFINICIN.

Considerando el concepto normativo, artculo 48 C.C por la patria potestad tienen

el deber y el derecho de cuidar de la persona y bienes de sus hijos menores4. En

este sentido se tiene que distinguir que la patria potestad acoge dos alcances la del

deber y el derecho como que tienen los padres de velar por la integridad absoluta

del hijo entandamos fsicamente y el patrimonio de estos.

2
PERALTA ANDA, Javier Rolando. Derecho de Familia en el Cdigo Civil. Editorial IDEMSA, Tercera Edicin, Lima
2002. pg. 460.
3
RAMS ALBESA, Joaqun. Elementos del Derecho Civil IV FAMILIA. Editorial DYKINSON, Segunda Edicin, Madrid
2005. pg. 309.
4
Artculo 418. Cdigo Civil. Libro III Derecho de la Familia.
5
 Segn Alex F. Placido define a la patria potestad: como un deber que tiene los

padres sobre el hijo tanto afectivo como pecuniario, mientras este sea un menor de

edad, adems seala que este fundamento se ampara en los intereses del estado

y la familia; esto de desglosa desde pocas antiguas pues el padre llamado pater

familias asuma el control obligacional y de cuidado en base a los miembros de la

familia por lo tanto tambin de los hijos, adoptando un rol protector y adquiriendo

una importancia social, tanto as que estas responsabilidades son irrenunciables

porque fueron conferidos actualmente por la ley5

Entendiendo como patria potestad a la obligacin generada por el vnculo filial

generado entre padre e hijos, y el deber que estos poseen de cuidarlo y protegerlo.

El estado por el que atraviesa el ser humano durante la primera etapa, ms o

menos prolongada, de su vida, en que no se halla en aptitud de proveer a sus

propia subsistencia, ni de cautelar sus inters, ni de defender sus derechos, ni de

formar su propia personalidad, explica y fundamenta la figura jurdica de la patria

potestad6. Esta concepcin es la ms precisa argumentando la existencia de esta

figura y porque con la evolucin constante de la sociedad permanece.

La patria potestad es un derecho-deber, conferido a los padres de guiar, cuidar,

proteger, solventar al hijo menor de edad para que este pueda desarrollarse en

sociedad correctamente, siendo un directriz para este, guindolo en su etapa de

desarrollo y crecimiento pues este aun no asume una madurez psicolgica para

5
PLACIDO V., Alex F. Manual de Derecho de FAMILIA. Gaceta Jurdica. Segunda Edicin. Lima 2002. pg. 318.
6
CORNEJO CHAVEZ, Hctor. Derecho Familiar Peruano, Tomo II ,Sociedad Paterno- Filial. Gaceta Jurdica. Novena
Edicin, Lima 1998. Pg. 185
6
 guiarse por s mismo ni econmica para poder solventarse en sus necesidades

diarias. En general esta figura resguarda el deber tuitivo que tiene el padre con

respecto al hijo.

3. CARACTERITICAS:

A. ES OBLIGATORIA E IRRENUNCIABLE.

El ejercicio de la patria potestad es de carcter obligatorio, pues ante el inters que

los padres puedan tener, est el inters social que protege a la familia, y al nio.

La renuncia del padre a la patria potestad estara afectando el incumplimiento del

deber de proteccin atribuido a este vulnerando el rol protector que tiene con la

familia.

La norma es clara precisando en el artculo 418 del C.C: Los padres por la patria

potestad tienen el deber y el derecho entendindose que esto nace de una

norma legal adquiriendo este carcter imperativo, este instituto protector debe ser

cumplido de manera forzada.

Si bien estas dos caractersticas con esenciales, se podra llegar a confundir pues

est sujeta a trmino privacin o suspensin; esto no quiere decir que deje de ser

obligatoria o irrenunciable, simplemente hay situaciones en la cual esta institucin

deja de ser necesaria, por razones externas al padre.

B. ES IMPRESCRIPTIBLE.

Es de carcter temporario, pues se ejerce mientras el hijo sea menor de edad

requiriendo la proteccin del padre. Siempre que este no se independice o no haya

7
 sobrevenido la prdida del derecho como una sancin impuesta al padre por el

mal incumplimiento y desempeo de los deberes encomendados.

No puede obrar con respecto a ella ninguna forma de prescripcin, la prescripcin

es una institucin jurdica aplicable a los de personales y a los reales, ms no a los

familiares. Messineo afirma que algunos derechos familiares estn sujetos a

decadencia, pero ninguno es imprescriptible. No prescribe, culmina por razones

expuestas en el prrafo anterior.

C. ES PERSONAL, INTRANSFERIBLE.

La naturaleza de esta institucin lo convierte en intransferible. El carcter que

posee este derecho solo faculta que deba ser ejercitado por el sujeto que lo hace

efectivo, que ostenta tenerlo.

Pero existe muchas controversias en lo que respecta a este tema, porque en

muchas ocasiones al menor, por razones externas resulta teniendo un curador o

internndolo en un centro educativo para su recuperacin sea por el motivo que

fuera, en dichos casos existira un delegacin de patria potestad; realmente no es

as en estos casos no se puede afirmar que haya transmisin de la patria potestad;

lo que sucede realmente es que el titular del derecho en ciertos casos tiene que

valerse de terceros para defender los intereses del hijo.

D. Es temporal.

Va existir la esta institucin siempre que haya un menor al que haya que cuidar

respecto a la relacin del padre e hijo. El ejercicio de la patria potestad est

8
 sometido, en cuanto el trmino de duracin, en primer lugar a la mayora de edad

del hijo, luego a la vida del padre y de la madre, a la emancipacin del hijo y, por

ltimo, a una decisin judicial". 7 Adems en nuestra legislacin la patria potestad

dura hasta cumplir los 18 aos de edad y se aparta de esta si a los 16 aos el

menor contrae matrimonio o adquiere un ttulo que lo habilite ejercer profesin u

oficio.

LPEZ DEL CARRIL nos muestra otras caractersticas sobre la patria potestad:

a. Es un derecho personalsimo que solo puede ser ejercido por los padres.

b. Es transmisible, por cuanto reconoce como causa la paternidad o la

maternidad y cualquiera de stas no pueden transmitirse.

c. Es irrenunciable, precisamente por ser de orden pblico.

d. Es unipersonal e indivisible, porque el ejercicio de la patria potestad donde

a uno de los padres, y no es indistinta, ni conjunta.

e. Es temporal. Termina con la mayora o la emancipacin legal del hijo.

f. Tiene caducidad, cuyo carcter se halla vinculado a la temporalidad. La

potestad caduca de pleno derecho al alcanzar el hijo la mayoridad.

g. No constituye un poder absoluto, sino que llena una funcin social

La patria potestad es la institucin ms profunda y completa de proteccin

al menor, y llena cinco funciones: familiar; filial; social; tuitiva; jurdica.

7
JARA QUISPE,Rebeca S., GALLEGOS CANALES, Yolanda. Manual De Derecho de Familia. Jurista Editores. Edicin
2014. Lima 2014. pg. 345
9
4. EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD.-

En el ejercicio de la patria potestad intervienen los padres quienes estn obligados

a ejercerla y los hijos que son objeto de tal ejercicio. Entre ellos se establece un

vnculo de derechos y obligaciones que permite que se lleve una vida armoniosa y

estable dentro de la familia.

Segn el artculo 18 de la Convencin sobre los derechos del nio se basa en el

principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a

crianza y el desarrollo de sus hijos.

Los padres son los actores principales de ejercer esta institucin en favor del hijo,

pues en ellos recae el poder de proteccin, el deber de cuidarlos y hacerse

responsable por las necesidades emergentes que tienen estos para desarrollarse

y vivir en sociedad.

Con respecto a los hijos, la norma seala claramente, solo los hijos menores de

edad, la doctrina no hace ninguna distincin se refiere a los hijos en general (hijos

matrimoniales, extramatrimoniales, adoptivos) solo precisa esta condicin porque

son ellos los que necesitan el rol protector de los padres, mientras adquieran su la

mayora de edad.

4.1 RESPECTO DE LOS HIJOS MATRIMONIALES:

La patria potestad se ejerce conjuntamente por el padre y la madre durante el

matrimonio. Entendindose como hijo matrimonial, al nacido dentro del

10
 matrimonio, o dentro de los trescientos das siguientes a su disolucin.8 ,

correspondindole a ambos la representacin legal y las obligaciones que les

confiere, uno no puede representar a otro, pues una de las caractersticas de la

patria potestad es ser unipersonal, cada conyugue ejerce la patria potestad pero,

pero lo exterioriza en conjunto.

Segn AGUILAR LLANOS: no haba una igualdad legal entre el hombre y la mujer,

pues no se emple en el cdigo de 1936, si bien la patria potestad era compartida

por amos padres bajo esta normatividad si haba disentimiento alguno prevaleca

la opinin del padre, dejando a la madre subyugada a la decisin que este tome en

cuanto a los hijos respecto a la administracin, disposicin de bienes sociales, etc.9

A raz de la constitucin de 1979, con la igualdad legal del hombre y la mujer,

luego recogida por la constitucin de 1993, esta potestad tuvo que dar paso a una

justa y equitativa igualdad de derechos y responsabilidades del hombre y la mujer

dentro del matrimonio.10 El cual faculto al juez para que este pueda en caso de

discrepancia entre los padres resolver en favor del inters del menor.

4.2 RESPECTO DE LOS HIJOS EXTRAMATRIMONIALES

La doctrina como se mencion no hace distincin en cuanto si el hijo es matrimonial,

extramatrimonial o adoptivo. Los derechos y obligaciones son de los padres,

refirindonos a los progenitores que permitieron la concepcin de este nuevo ser.

Segn MOMETHIANO ZUMAETA y MALQUI REYNOSO: Es una situacin enteramente

delicada la que se propicia entre la familia ilegtima, porque en ausencia del vnculo

8
Aplicado del artculo 361 del Cdigo Civil Peruano. Libro III, Derecho de Familia.
9
AGUILAR LLANOS, Benjamn. La Familia en el Cdigo Civil Peruano. Op. cit. pg. 328.
10
AGUILAR LLANOS, Benjamn. La Familia en el Cdigo Civil Peruano. Op. cit. pg. 328.
11
 jurdico entre los padres y, en muchos casos, la falta de convivencia entre ellos,

imposibilitan o dificultan el ejercicio simultaneo de la patria potestad y an el

ejercicio correspondiente a uno de ellos, cuando estn en el deber de poder

hacerlo, cual es el caso del padre o madre que reconoce voluntariamente a su hijo,

quien debe tener mejores prerrogativas que aquel que fue obligado al

reconocimiento.11 El autor infiere en que el ejercicio de la patria potestad no

muchas veces se da dentro del matrimonio, se sobreentiende que uno de los fines

de contraer matrimonio y asumir obligaciones respecto a los hijos, pero que sucede

si hay un hijo fuera del matrimonio o simplemente producto de una convivencia o

un encuentro ntimo; es ah donde al autor hace mencin ; cabe la posibilidad que

la manera de ejercitarse la patria potestad no sea la misma , asumiendo una postura

distante respecto al hijo , la falta de acercamiento y por lo tanto carencia de esta

figura protectora.

La norma en su artculo 421 del C.C: La patria potestad de los hijos extra

matrimoniales se ejerce por el padre o por la madre que los ha reconocido. Si

ambos lo ha reconocido el juez de menores determina a quien corresponde la patria

potestad (). Pero esto no quiere decir que no se ejerza, pues una de las

caractersticas de esta institucin es la irrenunciablidad que tiene los padres, pero

se necesita el reconocimiento del hijo extramatrimonial para que se pueda ejercitar

con respecto al nio.

11
MOMETHIANO ZUMAETA, Eloy. MALQUI REYNOSO,Max. Derecho de Familia, Tomo II. Editorial San Marcos.
Primera Edicin. Lima 2004. pg.
12
4.3 RESPECTO A LOS HIJOS ADOPTIVOS
En la figura de la patria potestad es una figura asumida que si bien no se genera

por la procreacin del hijo, nace por una figura jurdica amparada por la ley.

Recae la patria protestad sobre el adoptante, mejor dicho por los padres adoptante

que asumen esta responsabilidad que se han propuesto y que adquirieron, claro

est siempre vigilado por una autoridad competente para resguardad el rol que

estos se encomendaron y para salvaguardar el inters del nio.

Los hijos adoptivos son considerados como hijos matrimoniales, por lo que la patria

potestad en lo que regula a este tema, seguir con los lineamientos de estos.

Esta patria potestad se extingue en caso de muerte del adoptante o de prdida de

calidad de adoptante, por privacin, suspensin, o limitacin.

4.4 EN CASO DE SEPARACIN DE CUERPOS, DIVORCIO O INVALIDEZ DEL

MATRIMONIO

Estas dos instituciones, reguladas por nuestra legislacin se llegan por la va de

separacin convencional o separacin legal por una causal.

En lo que respecta a la separacin convencional siendo una separacin de mutuo

acuerdo aqu los conyugues acuerdan en lo que respecta al rgimen alimentario, la

liquidacin y tambin sobre la patria potestad, pero no refirindose en un sentido

restringido si no en quien tendr la tenencia del nio pudiendo ejercer de manera

directa la patria potestad sobre ellos, esto establecido en el artculo 76 del Cdigo

del nio y adolescente: En los casos de separacin convencional y divorcio ulterior

, ninguno de los padres queda suspendido en el ejercicio de la Patria potestad,

13
pues ninguno queda impedido de ejercerla , uno podr ejercer de manera directa

ms que el otro que solo podr verla de manera eventual.

Lo mismo sucede con el divorcio respecto a sus efectos, pero en este caso no hay

un acuerdo, si no la fijacin lo hace el juez prevaleciendo el inters superior del nio

y guindose lo que la ley seala artculo 340 del Cdigo civil: Los hijos se confan

al cnyuge que obtuvo la separacin por causa especfica, a no ser que el juez

determine, por el bienestar de ellos, que se encargue de todos o de alguno el otro

cnyuge o, si hay motivo grave, una tercera persona. Esta designacin debe recaer

por su orden, y siendo posible y conveniente, en alguno de los abuelos, hermanos

o tos.

Si ambos cnyuges son culpables, los hijos varones mayores de siete aos quedan

a cargo del padre y las hijas menores de edad as como los hijos menores de siete

aos al cuidado de la madre, a no ser que el juez determine otra cosa. El padre o

madre a quien se hayan confiado los hijos ejerce la patria potestad respecto de

ellos. El otro queda suspendido en el ejercicio, pero lo reasume de pleno derecho

si el primero muere o resulta legalmente impedido.

14
 CAPITULO II

5. DEBERES Y DERECHOS DE LOS HIJOS.

DEBERES:

La norma seala, artculo 454 cdigo civil: los hijos estn obligados a obedecer,

respetar y honrar a sus padres, resulta lgico que el padre al tener un rol protector

y solventar todo lo concerniente al hijo para que este se desarrolle adecuadamente,

tambin tenga un deber impuesto y uno sencillo, el de respetar y valorar lo brindando

por sus progenitores.

CORNEJO CHAVEZ hace mencin: resulta ocioso exponer el fundamento de esta

norma: ella se justifica por s misma no solo desde el punto de vista de la natural y

respetuosa subordinacin en que los hijos menores han de hallarse respecto a sus

padres, sino para que puedan cumplir su objeto de la funcin formadora o educativa

que incumbe a los padres y que no podra ser cabalmente cumplida si los hijos no

obedecieran, respetar y honrar a sus padres.12

Nos referimos a los hijos, deben obedecer a sus padres, siempre que sus rdenes

no lesionen sus derechos o contravengan las leyes Cuidar, en la medida de sus

posibilidades, a sus ascendientes en su enfermedad y ancianidad Prestar su

colaboracin en el hogar, de acuerdo con su edad el incumplimiento de esta

obligacin determina el surgimiento de la causa es de desheredacin.

12
CORNEJO CHAVEZ, Hctor. Derecho Familiar Peruano, Tomo II, Sociedad Paterno- Filial. Op. Cit. pg. 193.
15
 El Cdigo de los Nios y Adolescentes ha dictado una norma mucho ms amplia que

la del Cdigo Civil, en el sentido siguiente: en su Artculo 24. Son deberes de los

nios y adolescentes:

A. Respetar y obedecer a sus padres o los responsables de su cuidado, siempre

que sus rdenes no lesionen sus derechos o contravengan las leyes.

B. Estudiar satisfactoriamente.

C. Cuidar, en la medida de sus posibilidades, a sus ascendientes en su

enfermedad y ancianidad.

D. Prestar su colaboracin en el hogar, de acuerdo con su edad.

E. Respetar la propiedad pblica y privada f) Conservar el medio ambiente.

F. Cuidar su salud personal.

G. No consumir sustancias psicotrpicas

H. Respetar las ideas y los derechos de los dems, as como las creencias

religiosas distintas de las suyas.

I. Respetar a la Patria, sus leyes, smbolos y hroes.

DERECHOS:

a) Aceptar bienes a ttulo gratuito.

Es de remitirnos al Art. 455 del cdigo civil, en donde se ha establecido que el menor

capaz de descernimiento puede aceptar donaciones, legados y herencias voluntarias

siempre que sean puras y simples, para lo cual no es indispensable la intervencin

de sus padres.

16
Tambin se debe indicar que en la situacin que el menor se encuentre con

incapacidad de descernimiento en el caso concreto, ser su padre quienes pueden

aceptar las aludidas liberalidades por s mismo, si no estn sujetas cargas o con

previa autorizacin del juez si las tiene. Art. 448. Inc. 4 y 9 del C.C.

b) Ejercicios de derechos estrictamente personales.

Estamos ante un derecho del menor que la doctrina y el legislador no ha

desarrollado, pero podemos entender que est relacionado, cuando los menores

reconocen un hijo extramatrimonial.

c) Contraer obligaciones o renunciar derechos.

Este relacionado cuando el menor que tenga ms de diecisis aos de edad, puede

contraer obligaciones o renunciar a derechos, siempre que los padres que ejerzan la

patria potestad autorice, expresamente o tcitamente.

d) Celebrar contratos en relacin a sus necesidades ordinarias.

Tambin se puede inferir que a los incapaces no privados de discernimiento, pueden

celebrar contratos relacionados con las necesidades ordinarias en su vida.

e) Ejercer una actividad ocupacional.

Los menores con descernimiento, con autorizacin de sus padres pueden

desempearse en alguna actividad laboral, as mismo si les hubieran dejado bienes

17
 a su administracin producto de la dicha actividad, estos podrn usufructuarlos o

disponer de ellos.

f) Ser consultados por actos importantes de la administracin de su

patrimonio.
Es de sealar el Art. 459 del Cdigo Civil, lo regula este derecho, por lo que

debemos entender que, administracin paterna tiene por objeto no solo la custodia

y conservacin de los bienes, si tambin procura el incremento del patrimonio,

siempre, teniendo precaucin para no poner en riesgo los bienes del menor, se

impone a los padres tiene que informar a sus hijos con descernimiento las relaciones

jurdicas importantes, para tener un criterio distinto o quiz buscar que el menor este

enterado do lo optado por el padre.

6. DEBERES Y DERECHOS DE LOS PADRES:

El autor Javier Rolando PERALTA ANDIA nos dice que tratndose de los padres

estos no tienen ms derechos que los de cumplir con sus deberes tanto en el orden

personal como en el patrimonial, pues como se tiene expuesto, ha dejado de ser un

derecho para convertirse en un haz de obligacin.13 Ms que una imposicin legal

es una obligacin que tiene el padre con su hijo, de asistirlo en todo momento hasta

que l tenga la capacidad legal correspondiente.

La norma segn el artculo 74 del Cdigo del nio y adolescente: Son deberes y

derechos de los padres que ejercen la patria potestad:

13
PERALTA ANDA, Javier Rolando. Derecho de Familia en el Cdigo Civil. Editorial IDEMSA, Segunda Edicin, Lima
1996. pg. 371.
18
 A) Velar por el desarrollo integral de sus hijos:

Cuando hablamos de desarrollo integral, nos referimos a un desarrollo completo

integro en la formacin adecuada para el nio, con miras a una realizacin

completa. Segn AGUILAR LLANOS: Los padres tienen la responsabilidad

primaria de asegurar las normas de vida que garanticen el desarrollo fsico,

mental, espiritual moral y social de los hijos.14 Este deber-derecho que tienes los

padres es para que estos traten de llevar un nivel de vida ptimo para que sus

hijos se desarrollen de la manera ms adecuada, incurriendo en un desarrollo

integral para que su formacin sea exitosa. Pues cubrir con todo lo necesario para

el menos, tanto el aspecto moral como materia.

B) Proveer su sostenimiento y educacin.

El autor Hctor CORNEJO CHAVEZ, menciona Aunque se trate de dos

conceptos concurrentes, el primero alude principalmente a los aspectos

materiales y lo segundo a los formativos pero ambos son esenciales. Apenas es

impreciso ponderar la importancia de esta atribucin. De su cumplimiento

depende la subsistencia fsica del menor y su realizacin integral incluyendo los

aspectos intelectuales, tico espiritual y sociales.15 No es ms que

sostenimiento igual a alimentar a los hijos para garantizar su supervivencia, esto

est relacionado a habitacin, vestido, asistencia mdica, recreacin y en lo que

respecta a educacin de igual estos tienen una tarea formativa e informativa en

14
AGUILAR LLANOS, Benjamn. La Familia en el Cdigo Civil Peruano. Op. cit. pg. 337.
15
CORNEJO CHAVEZ, Hctor. Derecho Familiar Peruano, Tomo II, Sociedad Paterno- Filial. Op. Cit. pg. 198.
19
aspectos intelectuales, morales y sociales, inculcarle valores, ser una gua tienen,

que ser sus primero formadores y asumir una responsabilidad educativa. La

responsabilidad de los padres que tienen que cumplir lo establecido es de

conformidad a sus posibilidades y rentas, teniendo en cuenta que no pueden dejar

de descuidar lo esencial para la subsistencia de los hijos.

B) Dirigir el proceso educativo de los hijos y su capacitacin para el trabajo

conforme a su vocacin y aptitudes.
El proceso educativo de los hijos, es aquella que el ejercicio de los padres puede

ser transferido temporalmente a otras personas o entidades, es decir a

establecimientos de enseanza, a travs de la cual con metodologas

especializadas, es as que los padres tienen el deber y el derecho de elegir los

lugares especializados de educacin, tambin es importante indicar que conforme

al Art. 424 del Cdigo Civil, seala que esta obligacin que tiene los padres no

es solo con los hijos menores de 18, sino tambin para aquellos que siguen con

xito estudios de una profesin u oficio hasta los 28 aos. Esto demuestra que

este deber es hasta el hijo se desarrolle ntegramente tanto espiritual como

profesional.

C) Darles buenos ejemplos de vida y corregirlos moderadamente.

Esta responsabilidad conlleva a que ellos de igual manera para que puedan

corregir con respeto y tino, deben llevar una vida basada en respeto

consideracin, ser un ejemplo para ellos en sus actos de vida diarios.

20
 Segn AGUILAR LLANOS: Se acierta como deber se impone a los padres educar

a sus hijos con el ejemplo.16 El autor define este deber en una sola frase, pues

no se puede inculcar valores a los hijos, si como padre no respeta o cumple con

desarrollar buenos ejemplos, sera imposible ser una gua y directriz para ellos.

Cuando la manera de accionar del padre no sea suficiente para corregir, podrn

recurrir a la autoridad competente

D) Tener a los hijos en su compaa y recogerlos del lugar donde estuviesen

sin su permiso, recurriendo a la autoridad si es necesario.

Este supuesto no indica que los padres deben estar en constante vigilancia de sus

hijos, de no hacerlos puede traer consecuencias de la responsabilidad que se

extiende de ser el caso a los padres cuando los hijos han realizado algunos

hechos, es as que el Autor Javier Rolando PERALTA ANDIA, hace referencia que

Que la doctrina tradicional denomina derecho de guardar que significa la

necesidad de una relacin interpersonal continuada, que presupone la comunidad

de vivienda, por eso establece la ley que es deber - derecho, de los padres la

tenencia de los hijos en compaa y recogerlos del lugar donde estuvieron sin su

permiso, recurriendo a la autoridad si fuese necesario a fin de hacerlos entrar bajo

su autoridad. Del deber de vigilancia, surge tambin la responsabilidad paternal

frente a terceros, por daos causados por los hijos.17

16
AGUILAR LLANOS, Benjamn. La Familia en el Cdigo Civil Peruano. Op. cit. pg. 339.
17
PERALTA ANDA, Javier Rolando. Derecho de Familia en el Cdigo Civil .Op. Cit. pg. 475.
21
E) Representar a los hijos en los actos de la vida civil, mientras no adquieran
la capacidad de ejercicio y la responsabilidad civil.

En el artculo 45 del C.C: los representantes legales de los incapaces ejercen los

derechos civiles de estos, segn las normas referentes a la patria potestad, tutela

y curatela.

Pues si los padres son sus representantes legales tambin lo sern frente a

terceros, esta norma tambin se aplica de manera supletoria con el cdigo del

nio y adolescente que ha otorgado en ciertas circunstancias capacidad civil al

adolescente que desarrolla actividad econmica.

Los padres van representar a sus hijos en todo los actos de la vida civil, es decir

todas las relaciones jurdicas del menor, salvo de lo establecido en la normatividad

vigente los actos que pueden realizar el menor.

F) Recibir ayuda atendiendo de ellos atendiendo a su edad y condicin sin

perjudicar su educacin.

Los hijos pueden ayudar a los padres, mientras esta ayuda no afecte en su

proceso educativo, salud, este acpite guarda relacin con el artculo 24, inciso d

del cdigo del nio y adolescente del C.C: Prestar colaboracin en el hogar de

acuerdo a su edad. As como el nio tiene derecho a exigir una vida integral y

desarrollo en un ambiente adecuado, este tambin tiene el deber de ayudar en

casa.

22
6.1 ADMINISTRACIN

G) Administrar los bienes de sus hijos.

Es de indicar que el menor por razn de su incapacidad, necesita que sus padres

se encarguen de su patrimonio, en lo concerniente la administracin, el usufructo

y su disposicin de estos.

En primer lugar se debe distinguir que el termino de administracin comnmente

utilizado, es diferente en todo aspecto al de administracin en derecho de familia,

este ltimo est relacionado, ha proteger, cuidar, velar por el patrimonio del

menor, hacerlo producir sin desprenderse del mismo.

Son ejemplos con los cuales los padres deben realizar dentro de la administracin

de bienes de sus hijos, es: debern hacer declaraciones juradas necesarias del

bien, con respecto a las autoridades municipales, pagar los tributos, cobrar los

arriendos, iniciar los juicios de desalojo, si fuera el caso, los juicios de cobro de

arriendo.

Debemos entender que estos inters econmicos entre personas que guardan

una relacin tan prxima y directa, como es de padre e hijos, por ende que el

legislador no se ha preocupado en obligarle al padre que realice inventario; con

excepcin cuando el padre o madre que ejerzan con exclusividad la patria

potestad y desean contraer matrimonio, es all que el Art. 441 del Cdigo Civil,

aprobado con Decreto Legislativo N 295, prescribe que: El cnyuge que ejerza

la patria potestad despus de disuelto el matrimonio, est obligado a hacer

inventario judicial, de los bienes de sus hijos, bajo sancin de perder el usufructo

legal, mientras no cumpla con esta obligacin no puede contraer nuevo

23
matrimonio. Este articulo est relacionado que a fin de evitar que casndose el

padre o la madre y al tener una nueva familia, tengan o adquieran bienes que

puedan fcilmente confundirse con los bienes de su hijo que est bajo su patria

potestad.

As tambin es de analizar el Art. 426 de la acotada norma, prescribe: Los padres

no estn obligados a dar garantas para asegurar la responsabilidad de su

administracin, salvo que el juez, a pedido del consejo de familia, resuelva que la

constituyan, por requerirlo el inters del hijo, en este caso la garanta debe

asegurar, 1. El importe de los bienes muebles, 2. La renta que durante un ao

rindieron los bienes, 3. las utilidades que durante el ao puedan dejar cualquier

empresa del menor. Los incisos 1 y 3, solo son aplicados cuando los padres no

tengan el usufructo de los bienes administrados. Debemos interpretar que lo

establecido en el artculo cuando el consejo de familia que no es ms que la

asamblea de los parientes que protegen al incapaz, denunciando ante el juez de

familia, as tambin se debe analizaras que los padres no solo son

administradores si no tambin son usufructuarios de los bienes del menor,

entonces las rentas y las utilidades le corresponden en su calidad de tal, y por

tanto solo estar obligado a otorgar garantas, por el importe de los bienes, a lo

contrario sensu, este deber otorgar garantas de las tres supuestos indicados,

sin embargo a lo relacionado a la cuentas solo est obligado a rendirlas la cuenta

final; Por otro lado el Art. 453 de la misma norma invocada, prescribe: El dinero

del menor, cualquiera fuera su procedencia, ser invertido en predios o en clulas

24
 hipotecarias. Para hacer otras inversiones, los padres necesitan autorizacin

judicial. Esta autorizacin ser otorgada cuando lo requiera o aconsejen los

inters del hijo esto est relacionado estrictamente que los padres pueden utilizar

el dinero en lo ya sealado.

6.2 USUFRUCTO

H) Usufructuar los bienes de sus hijos.

El usufructo que tienen los padres respecto a los bienes de los hijos es el derecho

que tienen de percibir las rentas y frutos producidos.

As tambin el usufructo legal se caracteriza por ser un derecho temporal en el

que el padre no goza del derecho de persecucin por ser personalsimo, es decir

los padres no pueden transmitir su derecho, pero sin renunciar a l; por otro lado

los padres no estn obligados a garantizar los bienes materiales de usufructo,

porque se presume que l tiene inters en conservar los bienes del hijo, porque

est sujeto a determinadas cargas y porque el goce del usufructo legal, por las

deudas de los padres, no pueden engarbarse sino dejando lo necesario para llenar

las cargas de este.

Finalmente es de referir que no todo los bienes son de usufructo legal, sino que

estn exceptuado en el usufructo de los padres conforme el Art. 436 Cdigo Civil:

- Los bienes donados o dejados en testamento a los hijos para que sus frutos

no correspondan a los padres.

- Los bienes donados o dejados en testamento a los hijos para que sus frutos

sean invertidos en fines ciertos y determinados.

25
 - La herencia que ha pasado a los hijos por indignidad de los padres o por haber

sido desheredados.

- Los bienes de los hijos que le sean entregados por sus padres para que

ejerzan un trabajo, profesin o industria.

- Los que los hijos adquieran por su trabajo, profesin o industria ejercido con

el asentimiento de sus padres.

- Las sumas depositadas por terceros en cuenta de ahorro a nombre de los

hijos.

6.3 FACULTAD DISPOSITIVAS DE LOS PADRES.

En el Art. 447, del cdigo civil, estable que Los padres no pueden enajenar no

gravar los bienes de los hijos, ni contraer en nombre de ellos obligaciones que

excedan de los lmites de la administracin, salvo por causa justificada de necesidad

o utilidad previa autorizacin del juez en contradiccin con el Art. 109, de Cdigo

del Nio y Adolecente prescribe que: Quienes administran bienes de nios o de

adolescentes necesitan autorizacin judicial para gravarlos o enajenarlos por causas

justificadas de necesidad o utilidad de conformidad con el Cdigo Civil., Mxime si

en el Art, 110, prescribe que El administrador presentar al Juez, conjuntamente

con la demanda, las pruebas que acrediten la necesidad o utilidad del contrato.

Asimismo indicar los bienes que pretende enajenar o gravar. Por tanto cuando

exista una causa de justificacin de necesidad, es de obligacin de probar ante el

juez, para poder enajenar o gravar bienes del menor.

26
 CAPITULO III

7. SUSPENSIN (CESE TEMPORAL)

Es una situacin pasajera que suprime temporalmente el ejercicio de la patria

potestad con el propsito de reestablecerla, es una figura que produce el

decaimiento de la patria potestad, es ms que todo una medida tutelar para el

menor.

En caso uno de los padres incurra uno de las causales de suspensin, el otro

ejercer en exclusividad el ejercicio de la patria potestad. Si en caso incurran los

dos en una de estas causales, el menor estar bajo el cuidado de un tercero

llamado tutor.

El Art. 75, del Cdigo de los nios y los adolescentes, que prescribe: La Patria

Potestad se suspende en los siguientes casos:

a) Por la interdiccin del padre o de la madre originada en causas de naturaleza

civil;

b) Por ausencia judicialmente declarada del padre o de la madre;

c) Por darles rdenes, consejos o ejemplos que los corrompan;

d) Por permitirles la vagancia o dedicarlos a la mendicidad;

e) Por maltratarlos fsica o mentalmente;

f) Por negarse a prestarles alimentos;

g) Por separacin o divorcio de los padres, o por invalidez del matrimonio de

conformidad con los Artculos 282 y 340 de Cdigo Civil.

27
 h) Por habrsele aperturado proceso penal al padre o la madre por delitos previstos
en los artculos 173, 173- A, 176-A, 179, 181 y 181-A del Cdigo Penal.

i) Por declaracin de desproteccin familiar provisional de un nio.

8 . EXTINCION O PRDIDA (CESE DEFINITIVO)

Debemos tener en cuenta que no es un carcter temporal, ms bien definitivo

perdindose por completo el ejercicio de patria potestad, esto es respecto a los

derechos mas no a los deberes, estos subsistirn hasta lo establecido en la norma.

Por tal razn se puede entender que los efectos jurdicos que estaban generndose

por esta situacin jurdica que ostentaban los padres ya no se dan, por tanto la

extincin genera efectos jurdicos hacia los progenitores que son irreversibles.

En el artculo 77 del Cdigo del nio y adolescente prescribe que la patria potestad

se extingue por:

a) Por muerte de los padres o del hijo;

b) Porque el adolescente adquiere la mayora de edad;

c) Por declaracin judicial de desproteccin familiar;

d) Por haber sido condenado por delito doloso cometido en agravio de sus hijos o

en perjuicio de los mismos o por la comisin de cualquiera de los delitos previstos

en los artculos 107, 108-B, 110, 125, 148-A, 153, 153-A, 170, 171, 172, 173, 173-

A, 174, 175, 176, 176-A, 177, 179, 179-A, 180, 181, 181-A, 183-A y 183-B del

Cdigo Penal o, por cualquiera de los delitos establecidos en el Decreto Ley 25475,

que establece la penalidad para los delitos de terrorismo y los procedimientos para

la investigacin, la instruccin y el juicio;

28
 e) Por reincidir en las causales sealadas en los incisos c, d, e y f del Artculo 75:
Por darles rdenes, consejos o ejemplos que los corrompan;
Por permitirles la vagancia o dedicarlos a la mendicidad;
Por maltratarlos fsica o mentalmente;
Por negarse a prestarles alimentos
f) Por cesar la incapacidad de hijo, conforme al Artculo 46 del Cdigo Civil."

9. RESTITUCION DE LA PATRIA POTESTAD.

El artculo 78 del Cdigo del Nio y Adolescente, indica: Los padres a quienes se

ha suspendido el ejercicio de la Patria Potestad podrn pedir su restitucin cuando

cesa la causal que la motiva. El Juez especializado debe evaluar la conveniencia

de la restitucin de la Patria Potestad en razn del Principio del Inters Superior del

Nio y del Adolescente

En base al principio de proteccin familiar, luego de haberse impuesto restricciones

a la patria potestad, es necesario que la relacin paterna filial se restablezca, pero

ello ser posible en funcin al principio del inters superior del nio y adolescente.

La accin solo puede interponerse transcurridos tres aos de cumplida la sentencia

correspondiente.

El Autor Peralta Anda (2008) explica que ello ser posible el padre incumplidor

rectifique su conducta o la eventualidad impediente desaparezca (p. 553)

En el artculo 78 del Cdigo del Nio y Adolescente, prescribe que:

Los padres a quienes se ha suspendido el ejercicio de la Patria Potestad podrn

pedir su restitucin cuando cesa la causal que la motiva. El Juez especializado debe

evaluar la conveniencia de la restitucin de la Patria Potestad en razn del Principio

del Inters Superior del Nio y del Adolescente.

29
Asimismo, en el artculo 466 del cdigo civil prescribe que la patria potestad se

suspende:

a) Por la interdiccin del padre o de la madre originada en causal de naturaleza

civil.

b) Por ausencia judicialmente declarada del padre o de la madre.

c) Cuando se compruebe que el padre o la madre se hallan impedidos de hecho

para ejercerla.

d) En el caso del artculo 340 (separacin convencional de los padres segn

sea el caso)

Es evidente que, los padres a quienes se les ha privado de patria potestad o

limitado su ejercicio, podan pedir restitucin cuando cesaban las causas que la

determinaban su suspensin.

Teniendo en cuenta lo prescrito en el artculo 75 del cdigo del nio y adolescente,

en el cual prescribe las causales de Suspensin de la Patria Potestad.

Para Corral Talciani (2005) el juez poda restituir la patria potestad total o

parcialmente, segn convenga al inters del menor, en los casos de prdida y

suspensin, los padres volvan a ejercer patria potestad cuando desaparezca los

hechos que la motivaron.

i. Adems, Peralta Anda (2008) refiere que la perdida, privacin, limitacin o

suspensin de la patria potestad, no altera los deberes de los padres con los

hijos, ni stos respecto de sus padres (p. 554)

ii. Ser el juez quien establecer el rgimen, debiendo tener en cuenta las

circunstancias.

30
 CAPITULO IV

10. TENENCIA

Desde el punto de vista jurdico la tenencia es la situacin por la cual un menor se

encuentra en poder de uno de los padres o guardadores. Es uno de los derechos

que tienen los padres de tener a sus hijos en su compaa. (CHUNGA LA MONJA

2001, 350).

El ejercicio de la custodia de los hijos no ofrece dificultades cuando ambos

progenitores conviven, pues ejercen ambos la titularidad de la autoridad paternal.

Sin embargo, cuando la situacin familiar se deteriora, ya sea por la interrupcin de

la convivencia parental o por la difcil relacin entre padres e hijos, y estos quedan

bajo el cuidado de uno solo de ellos, se produce lo que se ha dado en llamar el

desmembramiento de la guarda. La guarda desmembrada supone la atribucin de

la tenencia a uno de los cnyuges y el correspondiente establecimiento de un

rgimen de visitas para el otro. As, es un derecho correlativo ya que a la par del

derecho subjetivo de los padres, aparece el de los hijos de estar junto a sus padres,

o mantener contacto, lo que constituye un deber para aquellos.

La doctrina ha determinado la existencia de 3 tipos de tenencia que son:

1. La tenencia negativa, es cuando ninguno de los progenitores desea hacerse

cargo de los menores quedando estos bajo la responsabilidad de un tercero.

2. La tenencia unipersonal o exclusiva, implica una cuota de poder relacionado

a la perentabilidad.

31
 3. La tenencia compartida, donde la patria potestad sigue correspondiendo a los

dos progenitores.

En cuanto a la Custodia o Tenencia Compartida (tambin denominada co

parentabilidad o responsabilidad parental conjunta) segn B. Salberg implica: La

asuncin compartida de autoridad y responsabilidad entre padres separados en

relacin a todo cuanto conociera a los hijos comunes; el respeto al derecho de los

nios a continuar contando, afectiva y realmente con un padre y una madre, y el

aprendizaje de modelos solidarios entre exesposos, pero an socios parentales.

El art. 81 (segundo prrafo) del C.N.A., reconoce a esta institucin, dotando a los

padres de la posibilidad de elegir entre la custodia exclusiva y la compartida a travs

de un acuerdo, tal convenio encontrara asidero, si no en la flexibilidad de las

normas del Cdigo de los Nios y Adolescentes, en el inciso 3 del artculo 9 de la

Convencin sobre los Derechos del Nio, suscrita y aprobada por el Per,

dispositivo segn el cual, los nios que estn separados de uno o ambos padres

tienen derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con sus

progenitores de modo regular, salvo que ello sea contrario a su inters superior.

Dispositivo legal que adems establece la obligacin del juez de orientar y

recomendar la segunda alternativa. Hoy son incontables los estudios

psicosociolgicos que avalan la custodia compartida pese al escepticismo inicial.

Dos etapas tienen la tenencia:

1. La provisoria.

2. La mal llamada definitiva.

32
 En realidad de verdad, la denominada definitiva no es tal, pues que el principio

consubstancial de la tenencia es su transitoriedad. Es que se haya sujeta a su

modificacin cuando el principio fundamental en materia de tenencia que es el

inters del menor as lo aconseje, toda decisin no causa estado (LOPEZ DEL

CARRIL, 1984: 282).

La tenencia de nios y adolescentes (cuyo trmite corresponde al Proceso nico:

arts. 160 inciso b)- y 161 del C.N.A.) se encuentra regulada en el Captulo II

(Tenencia del nio y del adolescente) del Ttulo I (la familia y los adultos

responsables de los nios y adolescentes) del libro Tercero (Instituciones

familiares) del Cdigo de los Nios y Adolescentes (Ley N 27337), en los arts. 81

al 87.

Precisamente, el artculo 81 del Cdigo de los Nios y Adolescentes prescribe que:

- Cuando los padres estn separados de hecho, la tenencia de los nios, nias o

adolescentes se determina de comn acuerdo entre ellos y tomando en cuenta el

parecer del nio, nia o adolescente.

- De no existir acuerdo o si este resulta perjudicial para los nios, la tenencia la

resolver el juez especializado, dictando las medidas necesarias para su

cumplimiento, pudiendo disponer la tenencia compartida, salvaguardando en todo

momento el inters superior del nio, nia o adolescente.

33
11. RGIMEN DE VISITAS:

Como consecuencia de la residencia en diferentes domicilios de padres e hijos, se

debe establecer un rgimen de visitas a los fines de proveer el contacto con el

progenitor no conviviente. Se trata, al igual que la tenencia, de un derecho-deber

que se traduce en la necesidad de mantener adecuada comunicacin entre padres

e hijos.

Bossert y Zannoni, acerca del derecho de visitas, hacen las precisiones siguientes:

Es (el derecho de visitas) el derecho de mantener comunicacin adecuada con el

pariente con quien no se convive. El caso ms trascendente, es el del progenitor

que, por no convivir con el otro progenitor a quien se le ha conferido la guarda del

hijo menor, conserva el derecho de mantener adecuada comunicacin con el hijo

() El derecho de visitas le permite al progenitor retirar al hijo del domicilio donde

vive, para mantener con l el trato ms pleno, en un mbito de privacidad, y no en

presencia del otro progenitor. Aunque, () los jueces ejercern, a pedido de parte

o del Ministerio Pblico, el necesario control para evitar que a travs de este

derecho, el progenitor ponga en peligro la salud fsica o espiritual del hijo.

(BOSSERT; Y ZANNONI, 1989:46-47).

34
JUEZ COMPETENTE PARA CONOCER EL PROCESO DE TENENCIA DE
NIOS Y ADOLESCENTES

El rgano jurisdiccional competente para conocer el proceso de tenencia de nios

y adolescentes es el Juez de Familia. Conforme a lo sealado en los artculos

133, 137 (inciso a) y 160 (inciso b) del Cdigo de Nios y Adolescentes.

DEMANDA SOBRE TENENCIA DEL NIO O ADOLESCENTE

El padre o la madre a quien su cnyuge o conviviente le arrebate a su hijo o desee

que se le reconozca el derecho a la custodia y tenencia, interpondr su demanda

acompaando su documento de identidad, la partida de nacimiento y las pruebas

pertinentes (artculo 83 del C.N.A.).

DEBER DEL JUEZ DE ESCUCHAR LA OPINION DEL NIO O ADOLESCENTE

Ante un proceso de tenencia de nios y adolescentes, el juez especializado debe

escuchar la opinin del nio y tomar en cuenta la del adolescente. As lo prescribe

el artculo 85 del Cdigo de los Nios y Adolescentes.

En las entrevistas a los menores cuya tenencia o rgimen de visitas se solicita, se

le oye manifestar con quin viven y con quin desean vivir, con quin se sienten

ms identificados en su vida diaria, con qu padre se llevan mejor, qu sanciones

reciben ante un hecho negativo, o qu estmulo ante algn acierto.

TRAMITE DEL PROCESO DE TENENCIA DE NIOS Y ADOLESCENTES

Conforme se desprende del artculo 160 (inciso b) del Cdigo de los Nios y

Adolescentes, corresponde al juez especializado el conocimiento del proceso de

35
tenencia de nios y adolescentes. El juez especializado, para resolver, toma en

cuenta las disposiciones del proceso nico establecido en el Captulo II (Proceso

nico) del Ttulo II (Actividad Procesal) del Libro Cuarto (Administracin de

justicia especializada en el nio y adolescente) del Cdigo de los Nios Y

Adolescentes, en los artculos 164 y 182, y, en forma supletoria, las normas del

Cdigo Procesal Civil (artculo 161 del C.N.A.). Los artculos 164 al 182 del

Cdigo de los Nios y Adolescentes, deben tenerse presente tratndose del

tratamiento en que se sustancia por el proceso de tenencia de los nios y

adolescentes.

TENENCIA PROVISIONAL (MEDIDA CAUTELAR) DEL NIO O ADOLESCENTE

Se podr solicitar la tenencia provisional si el nio fuere menor de 3 aos y

estuviere en peligro su integridad fsica, debiendo el juez resolver en el plazo de

24 horas (artculo 87, primer prrafo, del C.N.A.).

En los dems casos, el Juez resolver teniendo en cuenta el informe del Equipo

Multidisciplinario (conformado por mdicos, psiclogos y asistentes sociales:

artculo 149 del C.N.A.), previo dictamen fiscal (artculo 87, segundo prrafo, del

C.N.A.).

Esta accin (sobre tenencia provisional del nio o adolescente) solo procede a

solicitud del padre o la madre que no tenga al hijo bajo su custodia (artculo 87,

penltimo prrafo, del C.N.A.).

36
No procede la solicitud de tenencia provisional como medida cautelar fuera del

proceso de tenencia de nios y adolescentes (artculo 87, in fine, del CNA). Esto

quiere decir que solo procede como petitorio principal.

VARIACION DE LA TENENCIA DEL NIO O ADOLESCENTE

Si resulta necesaria la variacin de la tenencia, el juez ordenara, con la asesora

del equipo multidisciplinario (equipo que trabaja en el Poder Judicial, comprende

psiclogos y asistentes sociales, quienes se encargan de complementar las

investigaciones y pruebas necesarias para que el juez determine la tenencia y el

rgimen de visitas correspondientes: artculo 149 del C.N.A.), que esta se efecte

en forma progresiva de manera que no le produzca dao o trastorno al nio o

adolescente. As lo determina el artculo 82, primer prrafo, del C.N.A.

Solo cuando las circunstancia lo ameriten por encontrarse en peligro la integridad

del nio o adolescente, el juez, por decisin motivada, ordenara que el fallo se

cumpla de inmediato (artculo 82, parte final, del C.N.A.).

RESOLUCION DEL JUEZ SOBRE LA TENENCIA DEL NIO O ADOLESCENTE

Conforme a lo dispuesto por el artculo 84, parte pertinente, del Cdigo de los

Nios y Adolescentes, en caso de no existir acuerdo sobre la tenencia, en

cualquiera de sus modalidades, el juez resolver teniendo en cuenta lo siguiente:

a) El nio deber permanecer con el progenitor con quien convivio mayor

tiempo, siempre que le sea favorable.

b) El hijo menor de 3 aos permanecer con la madre.

37
c) Para el que no obtenga la tenencia o custodia del nio, nia o adolescente,

debe sealarse un rgimen de visitas.

En cualquiera de los supuestos, el juez priorizara el otorgamiento de la

tenencia o custodia a quien mejor garantice el derecho del nio, nia o

adolescente a mantener contacto con el otro progenitor (artculo 84, ltimo

prrafo, del C.N.A.).

El juez est facultado para fijar la pensin de alimentos, dentro del mismo

proceso, en el caso de litigio por tenencia (artculo 137, in fine, del C.N.A.).

38
 CAPITULO V

12. ANLISIS DE LA SENTENCIA

EXPEDIENTE No : 0668 2015

DEMANDANTE : BARTOLA SANCHEZ AGAPITO

DEMANDADO : WILMER RAUL ACUA ROSALES

MATERIA : RECONOCIMIENTO DE TENENCIA

JUEZ : MARCO ANTONIO CELIS VASQUEZ

SECRETARIA : NELLY LAVADO HUARCAYA

SENTENCIA

RESOLUCIN NMERO CATORCE

Trujillo, ocho de junio del

del dos mil diecisis.

VISTOS; Resulta de autos que, mediante escrito postulatorio de

folios 15 a 23 subsanado mediante escrito de folios 36 a 38, doa Bartola Snchez Agapito, acude al
rgano jurisdiccional con la finalidad de interponer demanda sobre Reconocimiento de tenencia de sus
menores hijos, Brighith Tatiana Acua Snchez y David Josue Acua Snchez, de seis y cuatro aos de
edad, respectivamente, accin que la dirige contra don Wilmer Ral Acua Rosales.

Precisa el accionante que, producto de su unin matrimonial con el demandado, procre a sus menores
hijos, Brighith Tatiana Acua Snchez y David Josue Acua Snchez, de seis y cuatro aos de edad,
respectivamente, estableciendo su hogar conyugal en la manzana C-2, lote 10 del Asentamiento Humano
Jorge Basadre.- Alto Moche; sin embargo con el transcurrir del tiempo su relacin se resquebraj por
razones de incompatibilidad de caracteres lo cual hizo insoportable la vida en comn, precisando que
desde el ao 2010, viven bajo el mismo techo pero separados de todas las actividades inherentes del
hogar; asimismo agrega que desde el ao 2012, fueron a vivir a la ciudad de Chiclayo, lugar donde se
encuentran sus padres, ya que el demandado no pasaba con una pensin alimenticia, mientras que la

39
accionante trabajaba en la empresa Alpamayo SA de la ciudad de Trujillo, todo ello para poder ayudar
econmicamente a sus menores hijos; y, ante tanto incumplimiento, se lleg a un acuerdo por ante el
Centro de Conciliacin del Ministerio de Justicia; y, al terminar el ao 2014, alega la demandante retorn
a esta ciudad en compaa de sus hijos; sin embargo, la vida conjuntamente con el demandado se hace
insoportable, ms an cuando consume bebidas alcohlicas, pues ha amenazado con llevarse a sus
pequeos hijos, es por ello que, habiendo vivido toda su vida cuidando a sus hijos, solicita se le reconozca
la tenencia de sus menores hijas, conforme a los dems fundamentos de hecho y de derecho que expone.

Admitida a la instancia, mediante resolucin nmero dos, de fecha, veinticinco de marzo del ao dos mil
quince, se confiri traslado por el plazo de ley a don Wilmer Raul Acua Rosales, bajo apercibimiento de
rebelda.

Mediante escrito de folios 59 a 63, subsanado mediante escrito de folios 75 y 76, se aperson a la
instancia el demandado, don Wilmer Ral Acua Rosales, quien solicita que la accin sea declarada
infundada, pues refiere ser cierto que viven en la casa ubicada en la manzana C2, lote 10 del
Asentamiento Humano Jorge Basadre Alto Moche, encontrndose separados de cuerpos, no teniendo
vida en comn, pero ratificando que siempre se preocup por la satisfacciones de las necesidades
alimentarias de sus hijos, agregando que tan solo llega a dormir a casa muy cansado, pues se dedica a la
construccin; y, es en su habitacin que sus hijos llegan a darle las quejas de su madre, quien los castiga
y les grita mucho, agregando adems ser falso que se dedique al consumo de bebidas alcohlicas, pues
pertenece a la iglesia evanglica Dios en el Desierto, siendo falso que sus hijos estn al cuidado exclusivo
de su madre, pues vive en la misma casa, en donde la demandante y sus hijos ocupan casi toda la casa y
el demandado ocupa tan solo una habitacin, pues en realidad lo que pretende la demandante es que se
le otorgue la tenencia y llevarlos a vivir a la ciudad de Chiclayo, tal como lo hizo en el ao 2012, debiendo
tener en cuenta que, por el contrario, es la madre quien descuida a sus hijos, pues todas las semanas va
a los bailes sociales y llega borracha y no atiende a sus hijos, dejndolos al cuidado de una seorita, es
por ello que solicita, se declare infundada la demanda interpuesta.

De folios 89 a 91, obra el informe social de la demandante.

Con fecha, tres de agosto del ao dos mil quince, se llev a cabo la audiencia nica, conforme al acta de
folios 98 a 100, en donde se declar el saneamiento del proceso, en donde se frustr la conciliacin entre
las partes, fijndose como nico punto controvertido: Determinar si procede amparar la demanda sobre
Reconocimiento de tenencia a favor de la demandante, Bartola Snchez Agapito.

A continuacin se procedi a la admisin y actuacin de los medios probatorios ofrecidos por las partes,
conferencindose en dicho acto con los nios Brigith y David Jos Acua Snchez.

De folios 124 a 126, obra el informe social del demandado, remitindose los autos al Ministerio Pblico
para la emisin del Dictamen respectivo, el mismo que es evaluado por la doctora Flor de Mara Aznarn
Bacilio, quien opin porque a accin incoada sea amparada, quedando los autos expeditos para ser
resueltos; y, CONSIDERANDO:
40
PRIMERO.- Derecho a la Tutela Jurisdiccional Efectiva

Que, el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva es un atributo subjetivo que comprende una serie de
derechos entre los que destacan el acceso a la justicia, es decir, el derecho de cualquier persona de
promover la actividad jurisdiccional del Estado, sin que se le obstruya, impida o disuada irrazonablemente;
y el derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales. La Constitucin en su artculo 139, inciso 3)
garantiza al justiciable, ante su pedido de tutela, el deber del rgano jurisdiccional de observar el debido
proceso y de impartir justicia dentro de los estndares mnimos establecidos por los instrumentos
internacionales.

SEGUNDO.- El Derecho a la Prueba y Naturaleza Jurdica

El derecho a la prueba es un verdadero derecho subjetivo de contenido procesal y de rango fundamental,

sin perjuicio que luego se trate de un derecho de configuracin legal y la titularidad del mismo
corresponde a todas las partes del proceso18. Adems, conforme lo dispone el artculo 196 del Cdigo
Procesal Civil, la carga de probar corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensin o a
quien los contradice alegando nuevos hechos, de tal forma que el Juez al momento de expedir sentencia
puede considerar que, respecto de l y de su certeza, cada uno de los hechos afirmados por las partes se
encuentra en una de estas posibles situaciones: i) El hecho afirmado por la parte existi; ii) El hecho
afirmado por la parte no existi; y iii) El hecho afirmado no ha llegado a ser probado, es decir no se ha
producido certeza sobre el mismo ni positiva ni negativamente.

TERCERO.- Pretensin postulada

Que, la accin interpuesta por doa Bartola Snchez Agapito, est dirigida con la finalidad de que se le
reconozca judicialmente la tenencia de sus menores hijos Brighith Tatiana Acua Snchez (07) y David
Josue Acua Snchez (05), accin que la dirige contra don Wilmer Ral Acua Rosales.

CUARTO.- Vnculo Familiar

En el caso concreto, valorando las actas de nacimiento de folios 03 y 04, correspondiente a los nios,
David Jos y Brighith Tatiana Acua Snchez, se advierte que el vnculo familiar se encuentra
debidamente acreditado por cuanto, dichos nios, han sido debidamente reconocido por sus padres, es
decir, la accionante y demandado.

QUINTO.- Configuracin legal de la tenencia

Que, conforme a lo previsto por el artculo 81 del Cdigo de los Nios y Adolescentes, cuando los padres
estn separados, la tenencia de los nios y adolescentes, se determinan de comn acuerdo, tomando en
cuenta el parecer del nio y del adolescente, en donde el Juez resolver teniendo en cuenta las
disposiciones legales previstas por el artculo 84 del mismo Cdigo, consecuentemente, la ley determina

18
Montero Aroca, Juan; La Prueba en el Proceso Civil; Editorial Civitas; Madrid Espaa, ao 2005, pgs. 99-100
41
que en cualquier caso se debe decidir lo que es ms favorable al nio o adolescente, todo ello en
resguardo del Principio y garanta del Inters Superior del nio o adolescente, consagrado en el artculo
IX del Ttulo Preliminar del Cdigo de los Nios y Adolescentes, el mismo que se traduce en una garanta
para la satisfaccin de los derechos de los nios y adolescentes.

SEXTO.- Puntos Controvertidos

Se fij como nico punto controvertido el siguiente: Determinar si procede amparar la demanda sobre
Reconocimiento de tenencia a favor de la demandante, Bartola Snchez Agapito.

SEPTIMO.- Informes Sociales

Que, teniendo en cuenta el informe social de la demandante de folios 89 a 91, se puede apreciar que la
demandante domicilia conjuntamente con el demandado y sus menores hijos, Brighith Tatiana Acua
Snchez y David Josue Acua Snchez, en el mismo domicilio ubicado en la manzana C2, lote 10 del
Asentamiento Humano Jorge Basadre de esta ciudad, precisando que esta separados de cuerpos hace
cinco aos, no existiendo comunicacin entre los esposos, debiendo tener en cuenta que la accionante
contrat una empleada para ayudar en el cuidado de los nios.

Asimismo, durante la visita social, la Trabajadora Social se entrevist con sus nios, manifestando Briggite
que su mam la lleva a pasear al parque y que su pap un da los llev a la playa de Salaverry, manifestando
la nia que quiere mucho a su pap, pero David dijo que no quiere a su pap, interviniendo la
demandante, para exponer que su esposo se ha encargado de negar a su menor hijo, es por ello que,
dicho nio no recibe el mismo trato, concluyendo la Trabajadora Social que, la demandante duerme en
una cama conjuntamente con sus dos hijos, pues es una persona de escasos recursos econmicos.

De folios 124 a 126, obra el informe social del demandado, del cual se aprecia que, conforma una familia
nuclear disfuncional, quienes pese a vivir en el mismo domicilio se encuentran separados desde hace
cuatro aos, durmiendo en habitaciones separadas, lo que ha conllevado a bloquear la comunicacin
entre ellos, destacando que el demandado es un obrero eventual y por ello se ausenta en temporadas de
su vivienda, pues debe sostener a la familia, pues se comprometi en acudir un importe mensual de
Quinientos Nuevos Soles por concepto de alimentos a favor de sus menores hijos, debiendo destacar que
la vivienda donde habitan es de adobe sin enlucir, el techo es de eternit con el piso forrados con sacos de
polietileno, destacando que en un ambiente duerme la madre y sus nios y en otro cuarto habita el
demandado, contando con servicios bsicos e agua, luz elctrica, careciendo muebles, pues tan solo hay
una pequea mesa y algunos bancos y sillas.

ANLISIS DE LOS HECHOS EXPUESTOS POR LAS PARTES EN RELACIN CON LOS PUNTOS
CONTROVERTIDOS Y VALORACIN PROBATORIA

OCTAVO.- Anlisis del caso en concreto

42
Que, siendo as, debe tenerse en cuenta en primer orden, el presupuesto normativo previsto por el
artculo 84, inciso del Cdigo de los Nios y Adolescentes, el cual prescribe que, en caso de no existir
acuerdo sobre la tenencia en cualquiera de sus modalidades, el Juez resolver teniendo en cuenta: a) El
hijo deber permanecer con el progenitor con quien convivi mayor tiempo, siempre que le sea
favorable; c) Para el que no tenga la tenencia o custodia del nio, nia o adolescente, debe sealarse un
rgimen de visitas. En cualquiera de los supuestos, el juez priorizar el otorgamiento de la tenencia o
custodia quien mejor garantice el derecho del nio, nia o adolecente a mantener contacto con el otro
progenitor, no sin antes tener en cuenta que, todo ello, ocurrir bajo el tamiz del Principio del Inters
Superior del Nio.

Que, en primer lugar, no puede perderse de vista que, conforme lo ha establecido el Tribunal
Constitucional19, todo nio tiene derecho a tener familia y a no ser separado de ella, en consecuencia, tal
separacin slo ocurrir en casos excepcionales, en los cuales est en peligro la integridad fsica y moral
del nio. En este orden de ideas, anota el Supremo Tribunal que el derecho del nio a tener una familia
se encuentra implcitamente consagrado en el Prembulo de la Convencin sobre los Derechos del Nio,
que reconoce que el nio para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el
seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensin, as como en su artculo 9.1, que
establece que los Estados Partes velarn por que el nio no sea separado de sus padres contra la voluntad
de estos.

En este orden de ideas y a fin de valorar el tiempo de permanencia de los nios, Brighith Tatiana Acua
Snchez y David Josue Acua Snchez, con sus progenitores, se aprecia con suma claridad que ambos
nios, han vivido bajo el cuidado de sus padres desde su nacimiento hasta el ao dos mil doce, fecha en
que la demandante viaj con sus nios a la ciudad de Chiclayo, conforme lo corrobora el demandado al
absolver el traslado de la demanda (folios 61), pues luego retorn a esta ciudad de Trujillo con sus
menores hijos en el ao dos mil catorce hasta la actualidad, viviendo con el demandado bajo el mismo
techo, pero separados de cuerpos, durmiendo en ambientes separados, conforme lo han corroborado
ambos padres en los informes sociales respectivos de folios 89 a 91 y de folios 124 a 126,
respectivamente, as como valorando el acta de separacin de cuerpos de folios 27, advirtiendo con ello
que, ambos nios han vivido la mayor parte de sus vidas bajo el cuidado de su madre, la ahora
demandante.

Que, adems la permanencia de dichos nios bajo el cuidado de su madre ha sido favorable, pues se
advierte de las fotografas de folios 10, celebrando a la accionante el cumpleaos de sus nios; asimismo
de los informes sociales se puede advertir que, durante la visita social, la Trabajadora Social se entrevist
con ambos nios, manifestando Brighith que su mam la lleva a pasear al parque y que su pap un da los
llev a la playa de Salaverry, manifestando la nia que quiere mucho a su pap, pero David dijo que no

19 EXP. N. 01817-2009-PHC/TC, de fecha 07 de octobre del ao 2009.

43
quiere a su pap, interviniendo la demandante, para exponer que su esposo se ha encargado de negar a
su menor hijo, es por ello que, dicho nio no recibe el mismo trato; asimismo, valorando lo expuesto por
el demandado ante la Trabajadora Social (folios 124 a 126), quien expuso que es un obrero eventual,
reconociendo ste que, por ello, se ausenta en temporadas de su vivienda, pues debe sostener a la
familia, advirtindose con ello que, la madre rene las mejores condiciones para ostentar la tenencia de
sus menores hijos, es por ello que debe ser reconocida la tenencia de sus nios, conforme as tambin
opin la seora representante del Ministerio Pblico.

Que, sin embargo, es pertinente no perder de vista que, ambos padres viven separados, pero bajo el
mismo techo, durmiendo en ambientes distintos, pero haciendo su vida en forma independiente desde
hace ya varios aos, lo cual, evidentemente permite apreciar que, tal forma de vida trae consigo una
afectacin emocional a sus nios, es por ello que, corresponde disponer en ejecucin de sentencia que,
ambos padres se sometan a una terapia familiar para sobrellevar tal situacin familiar sui generis, todo
en beneficio de sus menores hijos.

NOVENO.- Rgimen de visitas a favor del padre

Que, de conformidad con lo previsto por el artculo 84, inciso c) del Cdigo de los Nios y Adolescentes,
para el que no obtenga la custodia del nio, nia o adolescente, debe sealarse un rgimen de visitas.

Que, si repara tal precepto normativo, ste resulta imperativo, inclusive en el caso de que el padre que
no resulte favorecido con la tenencia no lo haya peticionado, conforme as lo ha establecido
uniformemente la jurisprudencia suprema al respecto, pues ello obedece a una cabal comprensin del
verdadero significado del Principio del Inters Superior del Nio, consagrado en el artculo IX del Ttulo
Preliminar del Cdigo de los Nios y Adolescentes.

Que, en este orden de ideas, se aprecia con suma claridad que, ambos padres viven separados, pero bajo
el mismo techo, durmiendo en ambientes distintos, pero haciendo su vida en forma independiente desde
hace ya varios aos, lo cual, evidentemente permite apreciar que, tal forma de vida trae consigo una
afectacin emocional a sus nios, es por ello que, corresponde fijar un rgimen de visitas sin restriccin
alguna de horarios, debiendo comprender los padres que, por encima de sus desencuentros personales,
estn los derechos de sus hijos a mantener un contacto directo con ambos padres, y a travs del cual se
consolidar una personalidad slida, tanto afectiva como emocionalmente de sus nios.

Por las consideraciones expuestas, y Administrando Justicia a Nombre de la Nacin; y de conformidad con
lo expuesto por el seor Fiscal Provincial de Familia en su Dictamen correspondiente de folios 153 a
159, por los dispositivos legales antes glosados y, en aplicacin de los artculos VIII, IX y X del Ttulo
Preliminar, 81 y 84 del Cdigo de los Nios y Adolescentes; y las facultades conferidas en los artculos 12
y 53 del Texto nico Ordenado de La Ley Orgnica del Poder Judicial y artculos 139, inciso tercero de la
Constitucin Poltica del Estado, y, Administrando Justicia a Nombre de la Nacin a favor de los nios
Brighith Tatiana Acua Snchez y David Jos Acua Snchez.

44
FALLO: Declarando FUNDADA, la demanda sobre Tenencia interpuesta por doa BARTOLA SANCHEZ
AGAPITO contra don WILMER RAUL ACUA ROSALES, en consecuencia, DECLARO LA TENENCIA de los
nios Brighith Tatiana Acua Snchez y David Josue Acua Snchez, a favor de su madre, doa
BARTOLA SANCHEZ AGAPITO; asimismo,

FIJASE un REGIMEN DE VISITAS favor de don WILMER RAUL ACUA ROSALES, SIN RESTRICCIN ALGUNA
DE HORARIOS, en atencin a la situacin sui generis detallada en el Considerado Noveno de la presente
resolucin; y, finalmente, ORDENO que ambos padres, en el plazo de CINCO DIAS en que la presente
decisin quede consentida y/o ejecutoriada, SE SOMETAN a una EVALUACION PSICOLOGICA a cargo del
equipo multidisciplinario de esta Corte Superior de Justicia, a fin de sobrellevar tal situacin familiar sui
generis, todo en beneficio de sus menores hijos, conforme se ha detallado en el Considerando Octavo de
la presente resolucin, CON COSTAS Y COSTOS, en consecuencia, ARCHIVESE DEFININITIVAMENTE estos
autos en el modo y forma de ley, consentida y/o ejecutoriada que sea la presente resolucin.- Notifquese
a quienes corresponda en el modo y forma de ley.-

45
 ANALISIS DE LA SENTENCIA DE RECONOCIMIENTO DE TENENCIA

Referido a la sentencia expedida por el Cuarto Juzgado Especializado de Familia de

Trujillo, ante la pretensin accionada por doa BARTOLA SNCHEZ AGAPITO, por el

reconocimiento de tenencia de sus menores hijos BRIGHITH TATIANA ACUA

SNCHEZ y DAVID JOSU ACUA SNCHEZ, contra WILMER RAL ACUA

ROSALES, quienes procrearon a los nios en unin matrimonial, estableciendo como

hogar conyugal la Mz. C-2, Lote 10, AA.HH. Jorge Basadre-Alto Moche; debido a la

incompatibilidad de caracteres que hizo insoportable la vida en comn, precisando que

desde el ao 2010 viven juntos bajo el mismo techo pero separados de las actividades

inherentes al hogar y debido a que el demandado no cumple con la pensin alimenticia,

la accionante empez a trabajar en la empresa Alpamayo S.A en Trujillo, para luego en

el 2012 ir a vivir con sus hijos a la ciudad de Chiclayo donde tiene familiares. Ellos

acordaron conciliar respecto al incumplimiento de la pensin alimenticia, es as que a

fines del 2014 la accionante retorna con sus hijos a Trujillo, contrata una empleada y

solicita la tenencia ante el consumo de bebidas alcohlicas y la amenaza del demandado

de llevarse a sus pequeos hijos.

Ante ello el demandado Wilmer Raul Acua Rosales, solicito que se declare infundada

la demanda, refiriendo que efectivamente viven en el mismo domicilio pero separados

de cuerpos, cumple con las necesidades alimentarias de sus hijos, debido a su trabajo

en construccin llega a dormir cansado a su casa donde sus hijos le dan quejas de su

madre, agregando ser falso que consume bebidas alcohlicas, pues pertenece a una

46
iglesia evanglica Dios en el Desierto, que la madre descuida a sus hijos y asiste a

bailes sociales todas las semanas y lo que pretende es que se le otorgue la tenencia

para llevar a sus hijos a vivir a Chiclayo.

De acuerdo a lo expuesto, se fij la controversia en determinar si procede amparar la

demanda sobre reconocimiento de tenencia a favor de la demandante, Bartola Snchez

Agapito.

Para ello, el juez tomo en cuenta algunos considerandos como el derecho a la tutela

jurisdiccional efectiva, en que la demandante tiene derecho de acudir al rgano

jurisdiccional del Estado para hacer valer un derecho o satisfacer un inters por medio

de un proceso, en el cual a travs de la valoracin pobatoria (derecho de prueba) la

demandante deber demostrar los hechos especificados en su pretensin a travs de

pruebas, del mismo modo el demandado debera probar lo referido en su contestacin;

es as que el primer medio probatorio para confirmar el vnculo entre los nios y las

partes, es que se presenta el acta de nacimiento de cada uno.

La controversia del presente caso tiene sustento legal en el art. 81 del Cdigo de Nios

y Adolescentes: Cuando los padres estn separados de hecho, la tenencia de los nios,

nias o adolescentes se determina de comn acuerdo entre ellos y tomando en cuenta

el parecer del nio, nia o adolescente. De no existir acuerdo o si este resulta perjudicial

para los hijos, la tenencia la resolver el jue especializado, dictando las medidas

necesarias para su cumplimiento, pudiendo disponer la tenencia compartida,

salvaguardando en todo momento el inters superior del nio, nia o adolescente, es

decir que ambos padres deberan acordar la tenencia de sus hijos de manera voluntaria,

47
sin embargo la conciliacin prevista en audiencia nica fue frustada, por lo tanto queda

a disposicin del Juez resolver la tenencia basndose en el art. 84 del mismo cdigo,

prevaleciendo el principio del inters superior del nio o adolescente, para garantizar la

satisfaccin plena de los derechos del nio ante una decisin que pueda afectarle.

Para tal decisin, como se ha mencionado en lneas anteriores, es necesario medios

probatorios, para lo cual el rgano jurisdiccional opta por necesario un especialista, como

la visita de una trabajadora social y tal como especifica taxativamente el art. 81 del CNA.,

realiza un informe social donde toma en cuenta el parecer de los nios al realizarles una

entrevista, en la cual la nia manifiesta que su madre la lleva a pasear a un parque y que

su padre la llevo un da a la playa de Salaverry y lo quiere mucho, caso contrario del

nio, pues este no quiere a su papa, refiriendo la madre que es debido a la negacin del

padre creando una diferencia en el trato entre ellos.

Asimismo respecto del informe social del padre confirma la separacin de cuerpos, pues

duermen en habitaciones separadas en la misma vivienda, debido a su labor de obrero

eventual es que se ausenta por temporadas de su hogar para cumplir con la pension de

S/. 500.00, por ello resalta que son personas de bajos recursos, pues el inmueble donde

habitan es de adobe sin enlucir, techo de eternir y que la duerme con sus hijos en una

habitacin y el en otro ambiente, cuenta con servicios bsicos de agua y luz, carece de

muebles y solo cuenta con una mesa y sillas.

Lo expreso en los informes sociales, son fundamentales para la induccin del juez

especializado, ya que deber aplicar los acpites establecidos en el art. 84 del CNA.,

siempre observando el bienestar de los nios y su derecho a tener una familia, un hogar

48
donde sus integrantes les brinden amor y estabilidad para el desarrollo de su

personalidad, sin embargo es conocido, como en el presente caso, que debido a diversos

factores la familia no permanece unida, consecuentemente el rgano jurisdiccin busca

garantizar la proteccin de los nios, por ello analiza el caso y resuelve finalmente lo que

es ms favorable para ellos.

El magistrado, aprecia el tiempo de permanencia que han vivido Brighith Tatiana Acua

Sanchez y David Josue Acua Sanchez con su madre, desde su nacimiento hasta el ao

2012 en que fueron a vivir a Chiclayo, distancindose de su padre, para luego volver a

vivir con l en el 2014, adems que el cuidado que les brindo su madre ha sido favorable;

se puede apreciar de lo manifestado por los propios hijos que es el menor quien siente

rechazo hacia su padre, pues este sin reparo alguno y sin medir las consecuencias

psicolgicas del nio se ha encargado de negarlo y crear un trato diferente entre sus

hijos, ms aun un punto que es resaltante y determinante es el hecho mismo que el padre

no tiene un trabajo fijo. Sino un trabajo eventual por lo que necesariamente debe

ausentarse de su hogar por temporadas, las cuales no especifica el tiempo exacto, por

lo que en definitiva los nios bajo su cargo quedaran desamparados durante su

ausencia.

Asimismo como bien se ha mencionado anteriormente, los nios deberan crecer en un

hogar armonioso, pues el ambiente emocional donde habitan no es el adecuado, ya que

los padres si bien viven bajo el mismo techo, se encuentran separados de cuerpo a causa

de su incomprensin e incompatibilidad de carcter lo que imposibilita que tengan vida

en comn, es decir que existen frecuentes desacuerdos que es perjudicial para la salud

emocional de los nios, por ello el juez especializado se fundamenta en lo detallado,

49
resolviendo otorgar la tenencia a la madre Bartola Snchez Agapito, bajo un rgimen de

visitas sin restriccin de horarios para padre, pues es su derecho de visitar a su hijos y

las circunstancias no ameritan un lmite en el horario.

50
BIBLIOGRAFA.

1. Hctor CORNEJO CHAVEZ (1998) DERECHO FAMILIAR PERUANO,

TOMO II, Lima:1998.

2. Javier Rolando PERALTA ANDIA, LIBRO Derecho de Familia ene l Cdigo

Civil, 3ra. Edicin, ao 2002, lima.

3. Benjamin AGUILAR LLANOS, LIBRO Derecho de Familia, prime edicin,

ao 2004, Trujillo.

4. ALEX PLCIDO. V .MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA

5. MAZ MALQUI REYNOSO, ELOY MOMETHANO ZUMAETA. DERECHO

DE FAMILIA TOMO II

6. REBECA S. JARA , YOLANDA GALLEGOS. Manual de derecho de familia

51