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DERECHO PENAL
PARTE GENERAL
rea prctica
Doctrina Derecho
El lugar y penal -laParte
momento de comisin general
del delito ...
DOCTRINA PRCTICA
Doctrina prctica
La prevencin general como teora normativa
Precisiones sobre la prevencin general positiva y negativa
RESUMEN ABSTRACT
La autora evala a la pena como institucin The author evaluates the penalty as a legal
jurdico penal y expone las principales criminal institution and exposes the main
posturas doctrinales de su tratamiento: doctrinal positions of its analysis: from
desde las teoras de Feuerbach hasta la FEUERBACH theories to the current ma-
actual postura mayoritaria que, con algu- jority position which, with some nuances,
nos matices, estima como fin de la pena a considers that the purpose of the penalty is
la prevencin general de delitos. Desde the general prevention of crime. From her
su perspectiva, es posible distinguir la perspective, it is possible to distinguish the
prevencin general como poltica criminal general prevention as a criminal policy and
y atribuirle un significado mucho ms to assign it a much more comprehensive
amplio que al solo entenderla como teora meaning than only understanding it as a
de la pena. As, para establecer una pena theory of the penalty. Thus, to establish a
justa, el Estado debe tener en cuenta tanto fair penalty, the State shall consider both
la medida de la prevencin general como la the measure of general prevention and the
culpa del autor, ya que con la imposicin guilt of the author, because the imposition
de la pena se persigue proteger la libertad of the penalty is intended to protect indivi-
del individuo y las condiciones del orden dual liberty and the social order conditions
social que la salvaguardan. that protect it.
* Abogada por la Universidad de Piura. Mster en Derecho Penal por la Universidad de Alcal (Espa-
a). Doctora en Derecho (Doctorado europeo) por la Universidad de Navarra (Espaa). Profesora
de Derecho Penal y Derecho Procesal Penal en la Facultad de Derecho de la Universidad de Piura.
penal moderna5, fue el primero que con ms fuerza por Jakobs9. Este autor
desarroll una teora de la prevencin entiende la pena como una reaccin
general. Segn este autor, para que la normativa frente a la ruptura de la nor-
pena pueda prevenir lesiones de dere- ma, as se demuestra que la norma debe
chos es necesario que exista una coaccin seguir vigente. Esta reaccin se produce
psicolgica. La amenaza penal (amena- con menoscabo de ciertos bienes del res-
za de un mal a travs de la que acta ponsable de la ruptura de la noma (auf
la coaccin psicolgica) exige, como kosten des Tters)10. La demostracin de la
condicin de eficacia, la imposicin y vigencia de la norma a expensas del autor
ejecucin de la pena; es decir, que el mal supone un mal, pero con ello la pena no
sea efectivamente impuesto6. En ese sen- ha cumplido todava su funcin, pues
tido, la teora de la prevencin general de esta se realiza con la estabilizacin de la
Feuerbach es en primer lugar una teora norma lesionada11.
de la amenaza penal, pero tambin una
teora de la imposicin y ejecucin de la
pena, porque hace depender la eficacia
de la amenaza de la imposicin efectiva nfasis en la complementariedad de la teora
absoluta y relativa de la pena. Por ejemplo,
de la pena7. Streng seala que tanto la teora absoluta
La teora de la prevencin general como la teora relativa de la pena son irre-
nunciables y la pena justa debe, por tanto,
positiva8 fue formulada por primera vez considerarse, bajo el aspecto de la generalidad,
como del autor. Vid. Streng, Franz, Die
5 Vid. Roxin, Strafrecht Algemeiner Teil, ob. cit., absolute Theorie als wahrer Kern der relativen
p. 78. Straftheorie?, en Hilgendorf, Eric y Rudolf
6 Vid. Feuerbach, Anselm, Lehrbuch des Rengier, (eds.), Festschrift fr Wolggang Heinz.
gemeinen in Deutschland gltigen Peinlichen Zum 70. Geburtstag, Baden-Baden: Nomos,
Rechts, edicin de C. J. A. Mittermaier, 14.a 2012, p. 679.
ed., Giessen: Georg Friedrich, 1847, 12-14, Jescheck y Weigend manifiestan que
p. 38. retribucin y prevencin no son objetos ir-
7 Vid. Roxin, Strafrecht Algemeiner Teil, ob. cit., reconciliables; puesto que la pena se impone
p. 79. para proteger a la sociedad frente a futuros
8 Dentro de esta teora, la prevencin general delitos, constituye tambin una compensacin
positiva ha gozado durante dcadas de preemi- de la culpa del autor. Vid. Jescheck, Hans-
nencia en la ciencia jurdico-penal alemana en Heinrich y Thomas Weigend, Lehrbuch des
lo que atae a la existencia y configuracin del Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5.a ed., Berln:
derecho. Vid. Hirsch y Jareborg, Strafma Duncker & Humblodt, 1996, p. 69.
und Strafgerechtigkeit, ob. cit., p. 9. 9 Un esquema aparece en Jakobs, Gnther,
No obstante, en los ltimos aos, cada vez Schuld und Prvention, Tubinga: Mohr, 1976;
ms autores se inclinan por una teora dualista fue desarrollada en Strafrecht Allgemeiner Teil.
que integra (en distinto grado) la prevencin Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, 2.a
general positiva y negativa. Incluso el propio ed., Berln: Walter de Gruyter, 1993, p. 4 y
Roxin afirma que hoy en da no se pueden ss.
separar ntidamente ambas formas de preven- 10 Vid. Jakobs, Strafrecht Allgemeiner Teil. Die
cin general. Vid. Roxin, Strafrecht Algemeiner Grundlagen und die Zurechnungslehre, ob. cit.,
Teil, ob. cit., p. 80, nota al pie 37. p. 5.
Asimismo, un sector de la doctrina pone 11 Ibid., p. 6.
cia del derecho penal en la moral social deber ser jurdico-penal sigue siendo una
se ha sobrevalorado, que los penalistas cuestin normativa39.
corren el peligro de atribuir al derecho
penal una eficacia mucho mayor a la que
IMPORTANTE
realmente tiene37.
Hassemer afirma, asimismo, que la La eficacia preventiva de la amenaza
prevencin general presenta tres requisi- penal depende de la existencia y fun-
tos empricos: a) los ciudadanos en los cionamiento de un sistema de perse-
cucin y sancin efectiva, para que
que se espera surta el efecto preventivo- se confirme la seriedad de la amenaza
general deben estar informados; b) los penal (o anuncio de sanciones).
destinatarios de la norma deben ser
susceptibles de motivacin a travs de
esos factores; c) la motivacin debe ser La discusin acerca de la dificultad
causada por el factor preventivo-general. de probar empricamente la verdadera
En este punto resalta, adems, que la eficacia preventiva de las normas penales
norma no incide directamente en el ac- no es un tema zanjado. De una parte, a
tuar del afectado, sino que la prevencin travs de una mera observacin se cons-
depende de numerosas instancias de tata que, a pesar de toda la criminalidad,
comunicacin, por ejemplo, los medios la mayora de la poblacin se comporta
y otros grupos sociales38. de modo fiel al derecho. Con ello, sin
embargo, no se resuelve an la pregunta
La prevencin general es, en efecto, de en qu medida esa fidelidad al dere-
un complejo entramado, que solo es cho se puede adjudicar a la prevencin
susceptible de comprobacin emprica general positiva o negativa40.
de un modo limitado. Conceptos como
seria afectacin de la confianza en el de- De otra parte, los estudios empri-
recho por parte de la poblacin o con- cos realizados muestran que la eficacia
mocin de la confianza de la poblacin preventiva del derecho penal es limitada,
en la inviolabilidad del ordenamiento y mucho ms modesta de lo que muchos
proteccin del orden social pueden pro- autores suponen 41
. La prevencin ge-
porcionar empricamente informacin
sobre la actitud y los conocimientos del 39 Vid. Schch, Empirische Grundlagen der
ciudadano. Sin embargo, la ponderacin Generalprvention, art. cit., p. 1083.
de estos resultados empricos y su valo- 40 Vid. Roxin, Strafrecht Algemeiner Teil, ob. cit.,
p. 81.
racin de acuerdo con las exigencias del
41 A esta conclusin llega tambin Hrnle,
Tatjana, Claus Roxins Straftheoretischer
37 Vid. Schumann, Karl, Positive Generalprven- Ansatz, en Heinrich, Manfred; Christian
tion. Ergebnisse und Chancen der Forschung, Jger; Hans Achenbach et al. (eds.), Straf-
Heildeberg: C. F. Mller, 1989, pp. 51 y 52. recht als Scientia Universalis. Festschrift fr
38 Vid. Hassemer, Einfhrung in die Grundlagen Claus Roxin zum 80. Geburtstag am 15. Mai
des Strafrechts, ob. cit., p. 310 y ss. 2011, vol. I, Berln: De Gruyter, 2011, p. 8.
52 Ibid., p. 92 y ss.
53 Vid. Streng, Franz, Strafrechtliche Sanktionen.
ke, Hauptprobleme der Generalprvention, Die Strafzumessung und ihre Grundlagen, 2.a
Frncfort del Meno: Alfred Mezner, 1979, ed., Stuttgart: Kohlhammer, 2002, p. 14;
p. 15; Maurach, Reinhardt y Heinz Zipf, Schnemann, Bernd, Die Funktion des
Strafrecht Allgemeiner Teil, Heildeberg: C. F. Schuldprinzips im Prventionsstrafrechts, en
Mller, 1992, p. 84 y ss.; Sousa e Brito, Jos Schnemann, Bernd (ed.), Grundfragen des
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Felix y Ulfrid Neumann (eds.), Festschrift Gruyter, 1984, p. 174 y ss.; Schnemann,
fr Winfried Hassemer zum 70. Geburstag am Bernd, Aporien der Straftheorie in Philoso-
17. Februar 2010, Heildeberg: C. F. Mller, phie und Literatur-Gedanken zu Immanuel
2010, p. 317. Kant und Heinrich von Kleist, en Pritt-
49 Vid. Wolff, Das neuere Verstndnis von witz, Cornelius; Michael Baurmann; Klaus
Generalprvention, art. cit., p. 803. Gnther et al. (ed.), Festschrift fr Lderssen.
50 Vid. Noll, Schuld und Prvention unter Zum 70. Geburtstag am 2. Mai 2002, Baden-
dem Gesichtspunk der Rationalisierung des Baden: Nomos, 2002, p. 342.
Strafrechts, art. cit., p. 227 y ss. 54 Vid. Schnemann, Die Funktion des
51 Vid. Roxin, Strafrecht Algemeiner Teil, ob. cit., Schuldprinzips im Prventionsstrafrechts,
p. 91 y ss. art. cit., p. 176.
una persona puede abstenerse de matar Hassemer, Winfried, Theorie und Soziologie des
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DOCTRINA PRCTICA
Doctrina prctica
La racionalidad del principio de inaplicabilidad
de la ley penal por analoga*
Jorge B. Hugo lvarez**
Universidad Nacional Mayor de San Marcos
Exigimos justicia con cierta amargura, pues mien-
tras vivimos aquella no existe, y cuando existe, ya
no vivimos. Dramtica situacin irracional en la
bsqueda de justicia real.
Betty S. Huarcaya Ramos
RESUMEN
ABSTRACT
El autor examina los fundamentos del prin-
The author examines the foundations of the
cipio de inaplicabilidad de la ley penal por
principle of non-applicability of criminal law
analoga. De este modo, desarrolla algunas
by analogy. In this manner, he studies some
cuestiones fundamentales, los alcances de
fundamental issues, the scope of the analogy
la analoga y la interpretacin analgica,
and the analogical interpretation, its consti-
sus basamentos constitucionales y su re-
tutional foundations and its connection with
lacin con el principio no hay delitos sin
the principle of there is no crime without law.
tipicidad cierta.
Palabras clave: Integracin normativa Keywords: Normative integration / Ana-
/ Interpretacin analgica / Principio de logical interpretation / Legality principle /
legalidad / Prohibicin de la analoga Prohibition of analogy.
Title: The rationality of the principle
Recibido: 31-10-16
of non-applicability of criminal law by
Aprobado: 27-01-17
analogy.
Publicado en lnea: 01-03-17
* El presente trabajo fue realizado con el apoyo de Jorge Enrique Hugo Huarcaya.
** Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
entre justicia y seguridad jurdica. Esta extensiva con tipos penales de reenvos,
situacin, desde luego, complica la inter- abiertos o indeterminados, y esto por-
pretacin y aplicacin de la prohibicin que las fronteras entre interpretacin y
de la analoga6. Es por esto que a veces prohibicin de analoga no son claras ni
se recurre a la interpretacin analgica de fcil determinacin. Diferente es el
de manera tan extensiva: supuestamen- caso del juez decisor que, en el proceso
te, la seguridad jurdica reclama que el de interpretacin racional de la norma
derecho penal se aplique aun cuando penal, agota el nivel de interpretacin, y
pueda violar estos principios. De este no va ms all porque considera que no
modo, se confunde justicia con vengan- se trata de interpretacin sino de analo-
za disfrazada. ga. Es evidente una conectividad entre
este principio y la funcin garantista del
El principio de prohibicin de tipo penal. Claro que existen ciertas
la analoga como expresin material dificultades especiales en los constructos
prctica pasa, necesariamente, por un de los tipos penales vinculadas con cier-
proceso de interpretacin. Entonces, tas parfrasis de la dimensin objetivas
cmo diferenciar la aplicacin analgica de los vocablos-conceptos empleados
de la interpretacin de la ley penal? La por el legislador, como contenidos del
distincin entre la interpretacin permi- tipo que requieren interpretacin o va-
tida y la analoga permitida no es tarea loracin primaria. No puede soslayarse
sencilla. Del mismo modo, resulta com- la numerosa cantidad de trminos muy
plejo determinar cundo se pasa de una usuales en la expansin peligrosa del
interpretacin permitida a la prohibida derecho penal que se traducen en los
analoga. Se trata de un cuestionamiento constructos de tipos penales en blanco,
de fondo que hace compleja la aplica- abiertos o de reenvo. De suerte que lo
cin de este principio. A pesar de estas aleja de su funcin de garanta en ma-
dificultades, se hace necesario mantener nos de un juez decisionista7. [] [N]
este principio como garanta constitu- o cabe duda de que el derecho positivo
cional. El peligro mayor puede darse injusto deber ceder el paso a la justicia.
en manos de jueces decisionistas que, a Sin embargo, por regla general, la segu-
menudo, recurren a una interpretacin ridad jurdica que el derecho positivo
confiere justificar tambin, precisamen-
6 Hay hechos o supuestos parecidos a los supues-
tos contenidos en un tipo penal determinado. te en cuanto forma menor de la justicia,
El caso es que un hecho parecido o semejante la validez del derecho positivo en cierta
no contenido en el tipo es atpico y, por tanto, medida injusto: legis tantum interest ut
no sancionable. En realidad parece simple,
pero no lo es. Es ms complejo de lo que se
supone, peor aun cuando se trata de tipos
penales muy abiertos o en blanco, indetermi- 7 Hugo lvarez, Jorge B., El tipo penal y su
nados, de poca certeza, etc. En estos casos, la funciones en el orden general y especfico de
funcin de garantistas del tipo penal pierde su constructo, en Actualidad Penal, n. 3,
consistencia. Lima: setiembre del 2014, p. 127.
certa sit, ut absque hoc nec iusta ese posset norma penal a hechos que no se en-
(Bacon)8. cuentran subsumidos en el tipo penal
La analoga como integracin descrito de manera expresa e inequ-
normativa est proscrita en el derecho vocamente, como ley penal previa y
penal por mandato constitucional (art. cierta. De este principio se desprenden
139.9)9. Este principio, que se hace dos consecuencias normativas directas:
extensivo a la ley penal, tambin lo es a) la prohibicin de analoga en perjui-
a toda norma que restrinjan derechos. cio del reo; y, por otro, b) la exigencia
Analoga e interpretacin analgica no de una interpretacin restrictiva de los
son sinnimos. Se recusa el primero y se tipos penales para favorecer al reo10
. Es
hace uso del segundo. La legitimidad del evidente que se proscribe la analoga
razonamiento analgico en la interpre- porque perjudica al procesado. No
tacin es compatible con el principio de obstante, no hay nada que prohba su
legalidad. No es una cuestin paritaria o aplicacin cuando aquella lo beneficia
de sinonimia, la analoga y la interpreta- (in malam partem y in bonam partem).
cin analgica. La Constitucin prohbe La ambivalencia de este principio como
(y la ley penal sigue esta misma lnea) principio de optimizacin solo recusa in
la analoga para calificar hechos como malam parten, no as in bonam partem.
delito o falta, o sea para definir un esta- No le est permito al juez aplicar
do de peligrosidad o para determinar la analoga (negativa) por ley penal; es
pena o medida de seguridad. No hace lo violatorio del principio de legalidad
propio con la interpretacin analgica. constitucional. En efecto, el art. 2.24
Son procesos distintos. de la Const. Pol. prescribe: Nadie
El precepto constitucional prohbe ser procesado ni condenado por acto
toda referencia o generacin de razo- u omisin que al tiempo de cometerse
namiento y conductas basndose en no est previamente calificado en la ley;
la existencia de semejanza con otra de manera expresa e inequvoca, como
situacin parecida. Puede parecer, pero infraccin punible, ni sancionado con
no lo es. Este principio est acorde con pena no prevista en la ley. La analoga
otro de rango constitucional: la duda no supone identidad o igualdad plena,
favorece al reo. No puede aplicarse una
10 Hay una relacin de concordancia entre la
parte general del derecho penal y la parte
especial. No sucede lo propio, en trminos
8 Radbruch, Gustav, Introduccin a la filosofa generales, en relacin a los tipos penales
del derecho, Mxico: Fondo de Cultura Eco- entre s. El constructo del proceso tipificante
nmica, 1965, pp. 44 y 45. contiene hechos aislados. Cada tipo penal con-
9 Art. 139.9 de la Const. Pol.: Son principios tiene supuestos prohibidos y exigidos propios,
y derechos de la funcin jurisdiccional: [...] distintos a otros. El delito de peculado tiene
El principio de inaplicabilidad por analoga un contenido material distinto al delito de
de la ley penal y de las normas que restrinjan cohecho y este del delito de lavado de activos,
derechos. etc.
sino simplemente semejanza en los ele- puedan servir de parmetros a los que
mentos esenciales; de all que se hable el intrprete debe referir otros supues-
de igualdad parcial o situaciones par- tos anlogos, pero no expresos. Este es
cialmente iguales. Todos los principios precisamente el caso de las clusulassub
no pueden ser interpretados de forma examine, por lo que no atentan contra el
aislada unos de otros, sino en armona principio delex certa.
sistematizada en su totalidad consti- En suma, el juez penal est obliga-
tucional. Aquello resulta del sentido y
do a aplicar la ley pero no de cualquier
alcance de la norma penal, expresa que
manera. Hay valores, principios y pre-
esta debe ser interpretada de manera
ceptos constitucionales que lo obligan
que no resulte contraria a las normas y
a interpretar la ley penal segn ella.
principios constitucionales.
Le est prohibida al juez la creacin
En esta lnea de razonamiento la de nuevos tipos delictivos o ampliar el
analoga in bonam partem tiene un mbito de aplicacin de los ya existentes
sustento constitucional fundado en la (principio de reserva de la ley penal).
dignidad de la persona humana, la cual Solo los nazis y los totalitarios acabaron
es la que da sentido real a las categoras haciendo suya la idea de la analoga, y
penales y limita toda arbitrariedad en la esto para llenar lagunas de la ley penal.
accin punitiva del Estado. No se pue- De manera que, en la medida en que
den resolver los problemas de aplicacin nos alejemos de la interpretacin axio-
de la ley penal por ejercicio mental sobre lgica (la ley es la ley), acreditaremos
o para la norma: se requiere ir ms all un mayor talento de racionalidad bajo
de la propia norma, se requiere recurrir la senda de los principios y valores en la
a criterios de valores constitucionales. tarea de administrar justicia. Se puede
Claro que es probable que la ley penal ser severo y justo al mismo tiempo, pero
tenga lagunas, adolezca de ambigedad jams siendo irracional. No es saludable
o sea indeterminada. En todo caso, a fomentar una dramtica glorificacin de
diferencia del derecho civil, no puede rebelda contra el derecho penal.
ser llenada por aplicacin analgica de
la ley penal. Si tiene lagunas, con lagunas
2. Analoga e interpretacin analgica
queda. Es tarea del legislador resolver
esta cuestin de la manera ms racio- La analoga, por forma, puede
nal posible y dentro de los parmetros entenderse como proceso de interpre-
constitucionales. No se trata de pensar tacin; por fondo, es aplicacin real de
en lo pensado, sino de repensar sobre lo ley penal a casos no previstos en el tipo
pensado. En tal sentido, las clusulas de penal. Desde luego, si esta aplicacin
interpretacin analgica no vulneran el restringe derechos, viola el principio
principio delex certacuando el legislador de inaplicabilidad por analoga, lo cual
establece supuestos ejemplificativos que no puede concebirse porque implica
mismo ocurre con las penas 14. Esa establecido por el art. 139.9 de la Const.
condicin prohibitiva como principio Pol. Tal precepto constitucional es expre-
constitucional constituye una regla sin del principio de inaplicabilidad por
general de optimizacin. No obstante, analoga de la ley penal y de las normas
es preferible establecer condiciones que que restringen derechos. De manera
eviten una inclinacin facilista por la que, si no restringe derechos, es posible
analoga o el abuso de la interpretacin aplicarla, si de ella se desprenden benefi-
analgica en negativo. En tal propsito, cios para el procesado o si hace posible el
es importante que el proceso constructor respeto de los derechos fundamentales.
de tipos penales se exija la prevalencia No en sentido contrario. No obstante,
de tipos cerrados o determinados; recu- en nuestro medio tan presto y lleno de
sando aquellos otros de tipos genricos, jueces decisionistas, se opta por la inter-
abiertos o indeterminados. Sin embargo, pretacin analgica en sentido negativo
es ms complejo de lo que podemos su- al procesado15.
poner. Queda claro que en materia penal El principio de inaplicabilidad
se admite la interpretacin analgica por analoga de la ley penal y de las
que emerge del precepto constitucional normas que restrinjan derechos debe
ser concordado con el principio de
derecho de la funcin jurisdiccional a la interpretacin racional de la ley penal.
inaplicacin por analoga de la ley penal y de En tal sentido, bajo este principio la ley
normas que restrinjan derechos. Una interpre-
tacin literal de tal precepto parecera indicar penal se interpreta de conformidad con
que si no se restringen derechos, entonces, es la Constitucin Poltica y con las normas
posible aplicar la analoga. Lo que en doctrina y principios sobre derechos humanos y
se conoce como in malam partem y en bonam
partem. Es decir, si la analoga perjudica o prevencin del delito reconocidos en los
restringe derechos no es aplicable, pero no tratados de los cuales el Per es parte,
hay nada que la prohba cuando aquella lo en especial, aquellos sobre derechos
beneficia. Solo la primera est prohibida por
el principio de legalidad, en tanto afecta de- internacional de los derechos humanos
rechos fundamentales del acusado, la segunda y derecho internacional humanitario,
est permitido porque no est prohibido. A as como de conformidad con la juris-
mayor argumento, desde la perspectiva de
una interpretacin concordante de la norma prudencia de tribunales internacionales
constitucional, hace posible este aserto bueno
[art. 2 inc. 24 lit. a de la Const. Pol.: Nadie
est obligado a hacer lo que la ley no manda, 15 Es insuficiente establecerlo como principio y
ni impedido de hacer lo que ella no prohba]. derecho de la funcin jurisdiccional, cuando
14 Tngase en consideracin que algunos tipos en realidad es propio de un principio-derecho
penales contemplan supuestos prohibidos de todos y no exclusivo de la funcin juris-
o exigidos demasiados ambiguos, abiertos, diccional. Este principio constitucional, que
difusos e indeterminados; lo mismo ocurre no por su condicin de tal carece de eficacia,
cuando se trata de las penas indeterminadas. comporta, por el contrario, un mandato de ac-
Eso supone un serio problema de interpreta- tuacin dirigido a todos los jueces y fiscales de
cin que hace tentadora la aplicacin de la la Repblica comprometidos con la ejecucin
analoga y de la interpretacin analgica. de la pena y la defensa de la legalidad.
se puede crear bajo este proceso de in- pero es posible que, tambin va inter-
terpretacin analgica o por analoga la pretacin analgica, se afecten derechos
creacin de tipos penales; tampoco se fundamentales de la persona. Desde
puede ampliar el mbito de aplicacin luego que la interpretacin en materia
de la norma penal. El profesor Gnther penal es pautada y, claro, es permisible
Jakobs, no tan afecto a nosotros por una interpretacin evolutiva teniendo
sus tesis radicales, sostiene lo siguiente: en consideracin que los conceptos son
No puede nunca aumentar el nivel de abiertos y en permanente construccin.
generalizacin de los elementos positivos Es preciso tener en consideracin que
del tipo penal delictivo, es decir, llegar a texto y significado no son lo mismo,
ser ms general, ampliando as el mbito de manera que una norma penal que
de aplicacin19. De all que resulta de tipifica un delito puede ser demasiado
vital importancia la aplicacin de la indeterminada, demasiado casustica,
analoga o interpretacin analgica en inexpresiva, abierta, etc., trayendo ms
sentido afirmativo o favorable al reo. Del complicaciones que soluciones. En ella
mismo modo, el profesor Claus Roxin, radica el peligro para las libertades, por
por su lado, refiere: [] la analoga su indefinicin.
favorable al reo es tambin lcita sin la De acuerdo al precepto constitucio-
menor restriccin en derecho penal20. nal, la interpretacin analgica tambin
Qu es la interpretacin analgica? tiene un lmite: no afectar derechos
Es la interpretacin razonablemente per- fundamentales. Es verdad que esta in-
mitida porque no implica la creacin de terpretacin no es analoga prohibida en
un nuevo supuesto no contemplado en s, pero esconde el peligro de recurrir al
el tipo penal. Usualmente se da en los mismo resultado. Por ejemplo, aquellas
tipos penales de naturaleza abierta, de frases contenidas en los tipos penales:
reenvo o demasiado casusticos. Es el de cualquier manera, o anloga, u
caso de los arts. 46-D, 108.4 y otros del de otra manera que ponga en peligro,
CP. En realidad se trata del ejercicio de practicar el acto sexual de cualquier
razonar por analoga. Cul es el lmite forma sin consentimiento de la vctima,
de dicha interpretacin? Difcil precisar, etc. Lo permitido no es ilimitado, todo
es relativo. Lo nico absoluto en vida y
en memoria es la dignidad de la perso-
19 Jakobs, Gnther, Derecho penal. Parte general.
Fundamentos y teora de la imputacin, traduc- na humana. Para comprender en qu
cin de la 2.a ed. alemana (1991) por Joaqun consiste y cmo funciona el derecho en
Cuello Contreras y Jos Luis Gonzlez de general es indispensable prestar atencin
Murillo, Madrid: Marcial Pons, 1995, p. 100.
20 Roxin, Claus, Derecho penal. Parte general, t. a los problemas del lenguaje21. La inter-
I, traduccin de la 2.a ed. alemana (1994) y
notas por Diego-Manuel Luzn Pea, Miguel 21 Hurtado Pozo, Jos, Manual de derecho
Daz y Garca Conlledo y Javier de Vicente penal. Parte general, 3.a ed., Lima: Grijley,
Remesal, Madrid: Civitas, 1997, p. 158. 2005, p. 187.
pretacin de algn modo se ubica como dad, admite cierto grado de indetermi-
un proceso dialctico de tesis, anttesis nacin, mayor o menor, segn sea el
y sntesis racional argumentada22. El caso. Precisamente porque es posible un
proceso de interpretacin de la ley penal mbito de posible equivocidad se debe
es bastante complejo y, en ocasiones, el exigir del legislador el uso de un lenguaje
verbo rector de una norma penal, admite ms concreto, descriptivo, claro, etc.;
varios sentidos o contenido material. En y del juzgador una interpretacin ms
este caso, el juzgador deber optar por favorable al reo, acorde con la dignidad
aquella interpretacin ms acorde con humana y los derechos fundamentales.
los principios constitucionales como A mayor ambigedad de los trminos,
el de que la duda favorece al reo y la mayor ser la interpretacin restrictiva
presuncin de inocencia, que es uno de para favorecer al reo. Si esto es as, es
los sentidos del precepto constitucional. preferible la aplicacin de analoga e
La interpretacin puede ser extensiva, interpretacin analgica positiva porque
restrictiva, histrica, literal, etc.; debe no afectan derechos.
optarse por aquella que ms favorece
al reo. Lo que se exige es que el sentido 3. La proscripcin constitucional de la
elegido por el juzgador sea razonable y analoga y su relacin con el princi-
consistentemente fundamentado. Este pio no hay delitos sin tipicidad cierta
proceso de interpretacin es una labor
Las cuestiones vinculadas al prin-
que la corresponde a un juez decisor.
cipio de inaplicabilidad por analoga
A menudo, los hechos superan al de la ley penal y de normas que afectan
lenguaje y esta no siempre comprende derechos debe entenderse en relacin
todo hecho que lesiona o pone en peligro con otros principios como el principio
un bien jurdico tutelado. Hay hechos de legalidad, de interpretacin racional
que lesionan o ponen en peligro un concordada con la Constitucin, pro-
bien pero resultan atpicos. Eso explica porcionalidad, de mnima lesividad y
la justificacin del legislador para optar de aquel otro no menos importante:
por la indeterminacin o la ambigedad no hay delitos sin tipicidad cierta. Este
de los trminos, porque no es posible principio se fundamenta en la propia
exigir claridad y precisin absoluta en Constitucin, al emerger de ella un
la formulacin de los conceptos; la nuevo subprincipio de tipificacin cierta
naturaleza propia del lenguaje, con sus como norma general de optimizacin
caractersticas de ambigedad y vague- que no posibilita condiciones para la
aplicacin analgica en sentido negativo.
22 La idea es establecer pautas fuertes de inter- Ninguna ley penal puede ser interpre-
pretacin humanitaria para racionalizar las tada en s misma, sino en concordancia
decisiones del Estado, porque el rasgo ms con los valores, principios y preceptos
peligroso para la libertad es la ambigedad
de los principios rectores. constitucionales dentro de un sistema
cierta cobra mayor relevancia. Como El principio no hay delito sin tipi-
refiere Jorge B. Hugo lvarez: cidad cierta hace posible un grado de
certeza mayor en el uso del lenguaje
En el orden racional de las cosas, existen concreto en el proceso de constructo del
teoras generales que versan sobre el tipo
penal. Pero una teora no puede quedarse
tipo penal, antinmicas a la ambigedad
como explicacin e interpretacin. Se trata de trminos o vocablos vagos o indeter-
de establecer fundamentalmente una fun- minados. Es evidente que, en ocasiones,
cin racional que establezcan pautas fuertes un trmino o vocablo admite varias
capaces de influir o modificar pasos de interpretaciones de contenidos material,
cierta irracionalidad estatal, en la creacin
o configuracin de tipos penales27. En estos casos, importa establecer pautas
de referencia para permitir que el juz-
Luego agrega lo siguiente: gador opte por aquella ms acorde con
los principios, valores y preceptos cons-
Un tipo penal es un constructo de signi- titucionales. Se trata de interpretar para
ficado lingstico fuerte determinado por favorecer al procesado o investigado con
el legislador. Se establece sobre la base de
diversos criterios, tales como las reglas del
ponderacin, razonabilidad, humanidad
lenguaje, factores institucionales, categoras y respeto a la dignidad de la persona29.
penales previamente elaboradas, normas Como menciona lvarez, [l]os
sociales y morales de pautas dbiles, entre
otros. En tal sentido, estos constructos de verbos rectores empleados en el cons-
tipos penales contienen supuestos fcticos tructo de los tipos penales no siempre
que lesionan o ponen en peligro un bien resultan los ms indicados. La realidad
jurdico tutelado por la norma penal. Si excede a los conceptos y nociones con
estos son as, entonces, estos supuestos fc-
las que intentamos comprenderla y atri-
ticos de exigencias o prohibiciones deben
ser claros, determinados, definidos, etc. No buirle significado. Lo peligroso para las
de otra manera es posible establecer una libertades individuales, es la ambigedad
relacin supuesto-lesin que determina una e indeterminacin de los vocablos que
pena razonable. Cabe definir actos concre- permitan de este principio, una ilusin
tos y de qu manera lesionan o ponen en
peligro un bien jurdico tutelado. Tener o condicin birlada30. Ahora bien, la
certeza de qu bien jurdico se trata, cmo y falta de una precisa descripcin de los
de qu manera lesionan o ponen en peligro hechos tipificados como delitos permite
dicho bien. No tener claro estos aciertos es o favorece interpretaciones fuera de toda
tener una indefinicin perniciosa que posi- razonabilidad, y muy en particular, por
bilita comprender en ella cualquier cosa28.
parte de los exegticos, lo cual constituye
jurdico tutelado por la norma penal. son las ms complejas por determinar
Si estos es as, entonces, estos supuestos en materia penal, porque el principio
fcticos de exigencias o prohibiciones de inaplicabilidad de la analoga por
deben ser claros, determinados, defini- ley penal plantea la cuestin esencial de
dos, etc.; no de otra manera es posible establecer pautas fuertes para delimitar
establecer una relacin supuesto-lesin el proceso de interpretacin de la ley
que determine una pena razonable. penal a lo permitido, del mismo modo
Cabe definir actos concretos y de qu que a lo prohibido.
manera lesionan o ponen en peligro un
bien jurdico tutelado, tener certeza de CONCLUSIN MS IMPORTANTE
qu bien jurdico se trata, cmo y de
qu manera lesionan o ponen en peligro La analoga proscrita (in malam par-
dicho bien. No tener claro estos asertos tem) no es posible aplicarla ni en la
es tener una indefinicin perniciosa que parte general, ni en la parte especial
posibilita comprender en ella cualquier del Cdigo Penal. Posibilidad per-
cosa. Queda claro que un bien protegido mitida s para la analoga in bonam
partem, como excepcin, para casos
por la norma penal no es un hecho que
concretos y en condiciones mnimas
significa elegir una descripcin de ese de exigencias, tanto para la parte ge-
hecho entre un nmero infinito de sus neral como la parte especial del Cdi-
posibles descripciones. Es mucho ms go Penal.
que eso. Como seala Gnter Straten-
werth [] todo ello no puede signifi- Nada ms daina a la dignidad de
car que no haya ninguna posibilidad de la persona humana que la arbitrariedad.
tomar una posicin crtica ante la ley Solo del alma serena y ponderada nace
penal, y uno de esos puntos de partida la perfeccin de la racionalidad, el acto
consiste en los intentos de derivar de justo y la supremaca de la dignidad hu-
la Constitucin, con ms nfasis que mana, la igualdad, libertad y, en general,
hasta hoy, parmetros para la legislacin de los derechos humanos.
penal42. Porque un derecho penal no
puede tener ni afectar derechos fun- 5. A manera de conclusiones: otras
damentales y, como bien seala Claus cuestiones finales vinculadas al
Roxin, [] en caso de aplicacin del principio de inaplicabilidad de la
derecho en perjuicio del sujeto, el poder ley penal por analoga
del juez penal termina en los lmites de
la interpretacin43. Estas cuestiones El principio de inaplicabilidad de
la analoga por ley penal en un Estado
constitucional de derecho no es algo
42 Stratenwerth, Gnter, Derecho penal. Parte
general I, Buenos Aires: Hammurabi, 2005,
absoluto e inmutable en trminos gene-
p. 70.
43 Roxin, Derecho penal. Parte general, t. I, ob. cit., p. 140.
comprendido en ninguno de los sentidos Hugo lvarez, Jorge B., El tipo penal y su
posibles de su letra, pero anlogo a otro s funciones en el orden general y especfico
comprendido en el texto legal50. de su constructo, en Actualidad Penal, n.
3, Lima: setiembre del 2014, pp. 122-131.
Contra el procesado y la organizacin de Hugo lvarez, Jorge B., Ttulo Preliminar.
Sendero Luminoso no se ha demostrado Principios generales, en Actualidad Penal,
exista nexo alguno, ni relacin alguna, n. 13, Lima: julio del 2015, pp. 40-60.
porque nadie sindica al acusado como inte- Hugo lvarez, Jorge B., Delitos contra la
grante de la citada organizacin subversiva, administracin de justicia, Lima: Gaceta
habindose slo presumido su vinculacin Jurdica, 2004.
a nivel policial. No se encuentra en el tipo
Hurtado Pozo, Jos, Manual de derecho penal.
penal de apologa del terrorismo el hecho de
Parte general, 3.a ed., Lima: Grijley, 2005.
difundir msica folklrica nacional51.
Jakobs, Gnther, Derecho penal. Parte general.
Fundamentos y teora de la imputacin,
En suma, la interpretacin es ra-
traduccin de la 2.a ed. alemana (1991)
cional y permisible cuando no afecta por Joaqun Cuello Contreras y Jos Luis
derechos y beneficia al reo. Esta mxima Gonzlez de Murillo, Madrid: Marcial
es aplicable a la analoga permitida y a la Pons, 1995.
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Jurdica, 2004.
50 Mir Puig, Santiago, Derecho penal. Parte Villavicencio Terreros, Felipe, Derecho penal.
general, Barcelona: PPU, 1996, p. 86. Parte general, Lima: Grijley, 2006.
51 Ejecutoria suprema del 24 de junio de 1998, Zaffaroni, Eugenio Ral, El enemigo en el de-
recada en el Expediente N. 1181-98-Lima recho penal, Bogot: Ibez y Universidad
Sala B. El resaltado es agregado. Santo Toms, 2006.
DOCTRINA PRCTICA
Doctrina prctica
Una perspectiva constitucional de la pena en el
marco del Estado democrtico de derecho
Juan Jimenez Ruidias*
Universidad de San Martn de Porres
RESUMEN ABSTRACT
El autor destaca la necesidad de consti- The author highlights the necessity to cons-
tucionalizar la pena prevista en el Cdigo titutionalize the penalty established in the
Penal y advierte que los estudios al res- Criminal Code and notices that there are few
pecto son escasos. Al realizar este anlisis, studies about it. In this analysis, he studies
desarrolla la evolucin de las teoras de la the evolution of penalty theories and the
pena y las diversas formas de Estado, as diverse State forms, as well as their main
como sus principales crticas. Finalmente, criticisms. Finally, he examines the existing
examina las prolongadas discusiones en long discussions regarding the principle
torno al principio de culpabilidad, refi- of guilt, especially regarding the so-called
rindose especialmente a la denominada domino theory.
teora del domin.
Palabras clave: Constitucin / Culpabi- Keywords: Constitution /Guilt / Penalty /
lidad / Pena / Prevencin / Retribucin Prevention / Retribution
Title: A constitutional perspective of the
Recibido: 09-12-16 penalty in the context of democratic rule
Aprobado: 06-02-17 of law
Publicado en lnea: 01-03-17
* Abogado por la Universidad de San Martn de Porres. Egresado de la Maestra de Derecho Penal y
Procesal Penal en la Universidad de San Martn de Porres.
2.2. Origen y evolucin de los fines de la planteaba aquella otra premisa referida
pena a la prohibicin de no daar a cualquier
Para aclarar estos conceptos, es ne- otra persona (neminem laedere), si fuese
cesario e ineludible entender el origen necesario se tendra que desprender de
de la pena en la historia de la cultura cualquier relacin con otro.
humana y sus diferentes ciclos evoluti-
vos, considerada por Franz von Liszt8 2.2.1. Teoras absolutas
como ciega, instintiva, no intencional ni Con el devenir del tiempo, la
determinada por la presentacin de un teorizacin de los fines de la pena ha
fin. Por ello, no es ajeno sostener que los circulado en aquellos conceptos clsicos
fines de la pena y sus fundamentos son idealistas, principalmente a partir de la
tan antiguos como la pena misma. Pasa- filosofa alemana. Son conos culturales
jes de la historia de la pena se recuerdan jurdicos universales las teoras absolutas
en la Historia de la Guerra del Peloponeso que surgieron en la Ilustracin como
en 428 a. C. en aquella discusin entre un frente de reaccin ideolgica con la
Cleore y Diodato, oradores atenienses finalidad de revalorar al hombre y la pre-
quienes a la luz de los hechos tenan ocupacin de la dignidad del condenado
que decidir el castigo merecedor contra con criterios eminentemente ticos.
los habitantes de Militele que se haba
revelado, o en aquellas reinterpretacio- Claus Roxin, profesor de Mnich,
nes de Ulpiano realizadas por Kant refiere en relacin a las teoras absolutas
en la divisin de la doctrina y derecho, lo siguiente:
y particularmente en referencia a la La teora de la retribucin no encuentra
divisin general de los bienes jurdicos, el sentido de la pena en la persecucin
expresando con vigor el contenido de de fin alguno socialmente til, sino en
su filosofa penal9 en tanto la premisa que mediante la imposicin de un mal
principal referida a la honestidad del merecidamente se retribuye, equilibra y
hombre (honeste vive). Esbozaba Kant expa la culpabilidad del autor por el hecho
cometido.
que, a su entender, el hombre no tiene
por qu convertirse en medio de los Se habla aqu de una teora abso-
otros; por el contrario, debera ser un luta, porque para ella el fin de la pena
fin para todos los dems. Por otro lado, es independiente, desvinculado de su
efecto social. La concepcin de la pena
8 Von Liszt, Franz, La idea de fin del derecho como retribucin compensatoria real-
penal, 1.a reimp. de la 1.a ed. (1984), Mxico:
Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1994, mente ya es conocida desde la antige-
p. 56. dad y permanece viva en la conciencia de
9 Durn Migliardi, Mario, Teoras absolutas los profanos con una cierta naturalidad.
de la pena origen y fundamentos, en Revista
de Filosofa, vol. 67, Santiago de Chile: 2011, La pena debe ser justa y eso presupone
p. 130. que se corresponda en su duracin e
que preocupa y que lo coloca al margen de culpabilidad, al igual que las diferen-
como instrumento de control social para tes instituciones del derecho penal han
la seguridad jurdica. contribuido a la crisis de este principio,
Si bien este concepto de culpabili- afectando a los cimientos propios del
dad tiene hondas races en la dogmtica derecho penal en particular a una evo-
penal alemana, nos aproximaremos a lucin racional y una legitimacin de la
precursores de la lucha de escuelas pena acorde con el modelo establecido
a partir de Franz von Liszt, con su en el presente siglo. Por este descrdito
tipologa de autores, la inocuizacin de la culpabilidad, la pena, el derecho
de aquellos considerados incorregibles; penal y como consecuencia la ciencia58del
Binding, ms retribucionista, no era derecho penal, Gimbernat Ordeig en
partidario de la pena indeterminada su cita la denomina teora del domin:
proclive a la exageracin de la gravedad la crisis de la idea de la culpabilidad
de la pena que, por el contrario, sostena trae consigo la de la pena; y sin pena no
Franz von Liszt como los pensadores puede haber derecho penal, y sin este
que proyectaron la importancia y esgri- tampoco una ciencia del derecho penal
mieron el mejor legado como garanta y en sentido tradicional.
lmite que el Estado tiene con su poder Esta crisis del principio de cul-
punitivo57; sin embargo, es la dualidad pabilidad radica esencialmente en la
de conceptos de von Liszt, en referen- imposibilidad o dificultad de probar si
cia a los delincuentes ocasionales y su un determinado delincuente poda en el
aplicacin de la culpabilidad, basado en caso concreto obrar de otro modo59, es
sus lmites con garantas y la referencia decir, de conformidad a lo que seala la
de aquel derecho penal sustentando solo normatividad, extremos, revisados por el
en la peligrosidad sin tener lmites para propio Hans Welzel60 en referencia al
el delincuente peligroso en particular anlisis del libre albedro, concibiendo el
del habitual, coloca en riesgo el derecho problema de la libertad como un acto de
penal bajo los cimientos del principio de autodeterminacin conforme al sentido.
culpabilidad. Este principio como legado constituye
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CONSULTA N. 1
En qu consiste la figura del actuar en lugar de otro?
CONSULTA N. 2
Cundo procede la sustitucin de penas?
RESEA DE JURISPRUDENCIA
Resea de jurisprudencia
Casacin N. 134-
2015 Ucayali
La atribucin de responsabilidad penal
de una persona natural por su condicin
de socio o representante de una persona
jurdica
CASACIN N. 134-2015 UCAYALI
TEMA La atribucin de responsabilidad penal de una persona natural por su condicin de socio o
representante de una persona jurdica.
FECHA DE EMISIN Y/O 06-02-2017/18-02-2017
PUBLICACIN
NORMAS APLICADAS CP: arts. 27, 104 y 105
DOCTRINA ff. jj. n.os: 13, 20, 27 y 33
JURISPRUDENCIAL
CONTEXTO FCTICO Los encausados Jeanette Sofa Aliaga Farfn y Freddy Oscar Escobar Rozas son acusados como
presuntos autores del delito contra los bosques o formaciones boscosas en la modalidad
agravada y otros en perjuicio del Estado. Por ende, la defensa tcnica dedujo excepcin de
improcedencia cuyo alegato se basaba en que los hechos que se le imputan a los investigados
no constituyen delito por ausencia de tipicidad pues no cumple con los presupuestos legales
previstos en la clusula de extensin de responsabilidad de los arts. 314-A, 310 y 311 del
CP, toda vez que se desvincularon de la condicin de socios fundadores de la empresa Plan-
taciones Ucayali SAC., dos aos antes de que se produzcan los hechos objeto de imputacin
ya que transfirieron el ntegro de sus acciones a favor de Jonaquille Limited, por lo tanto
eran ajenos a todo acto ejecutado por dicha empresa o sus representantes.
EXTREMOS DE LA PRE- La defensa tcnica de los investigados Jeanette Sofa Aliaga Farfn y Freddy Oscar Escobar
TENSIN Rozas interpuso recurso de casacin contra la resolucin de vista, emitida por la Sala Penal
Liquidadora de la Corte Superior de Justicia de Ucayali, del 16 de diciembre del 2014, en el
extremo que por mayora declar la nulidad de la resolucin del 07 de julio del 2014 que ha-
ba declarado fundada la excepcin de improcedencia de accin propuesta por la recurrente.
CRITERIOS DEL RGANO Noveno: [] existen tipos penales que parecen dirigidos a la punicin de la persona jur-
JURISDICCIONAL dica, pues contienen elementos o conductas que en el trfico jurdico solo podra poseer o
realizar la persona jurdica. Un ejemplo de ello, es el delito contra los bosques o formaciones
boscosas, regulado en el artculo 310 del Cdigo Penal: Ser reprimido [...] el que sin
contar con permiso, licencia, autorizacin o concesin otorgada por autoridad competente,
destruye, quema, daa o tala, en todo o en parte, bosques u otras formaciones boscosas,
sean naturales o plantaciones.
Dcimo: [E]n estas actividades, el permiso no solo se le otorga a la persona natural, sino
tambin a la jurdica. En este segundo caso, quien toma la decisin de afectar los bosques,
el gerente, director, socio, etc., no acta de propia mano, sino a travs de los empleados
de la empresa. Por ello, el Cdigo Penal, para evitar la posible laguna de punibilidad al no
tipificarse todos los elementos del tipo en la conducta de la persona natural, ha regulado la
figura del actuar por otro en su artculo 27.
[]
Dcimo tercero: [D]e lo expuesto se establecen las siguientes situaciones: i) La atribucin
de responsabilidad penal de la persona natural depende nicamente de su accin lesiva
de bienes jurdicos. ii) El Cdigo Penal no regula la responsabilidad penal de la persona
jurdica. iii) Cuando algunos de los elementos del tipo penal se presentan en la persona
jurdica, la responsabilidad penal de la persona natural solo depende de la aplicacin del
artculo 27 del Cdigo Penal. iv) Por ello, la responsabilidad que afronte la persona natural,
socio o representante de la persona jurdica, no depende de la constitucin de la persona
jurdica al proceso, este acto no tiene ninguna incidencia, por lo que, la persona natural
como imputado en un proceso penal puede plenamente hacer ejercicio de los derechos
que le confiere la Constitucin Poltica del Estado y la ley procesal, sin ninguna actuacin
o procedimiento previo.
ANTECEDENTES
I. Del itinerario de la causa en primera instancia
Primero: La defensa tcnica de los encausados Jeanette Sofa Aliaga Farfn y Freddy
Oscar Escobar Rozas, con fecha treinta y uno de enero del dos mil catorce, dedujo ex-
cepcin de improcedencia de accin, alegando que los hechos que se le imputan a sus
patrocinados no constituyen delito por ausencia de tipicidad, al no cumplirse con los
presupuestos legales previstos en la clusula de extensin de responsabilidad del artculo
trescientos catorce-A, trescientos diez y trescientos once del Cdigo Penal, toda vez que
se desvincularon de la condicin de socios fundadores de la empresa Plantaciones Ucayali
S. A. C., dos aos antes de producidos los hechos objeto de imputacin (Segn la Dis-
posicin de Formalizacin, los hechos se habran cometido el veintisis de abril del dos
mil trece), al haber transferido el ntegro de sus acciones a favor de Jonaquille Limited,
teniendo absoluta ajenidad a todo acto ejecutado por dicha empresa o sus representantes.
Mediante resolucin de fecha diecisiete de junio del dos mil catorce fojas ciento veinti-
cinco de carpeta judicial, se cita a audiencia de excepcin de improcedencia de accin,
para el da tres de julio del dos mil catorce.
En sesin de audiencia de la citada fecha cuya acta obra a fojas ciento cincuenta y
uno, la seora juez del Juzgado de Investigacin Preparatoria del distrito de Campo
Verde, al no advertir observaciones formales por parte de los sujetos procesales intervi-
nientes, instal vlidamente la audiencia; por lo que, puestos a debate los argumentos
de las partes y desarrollndose con normalidad dicha audiencia, se dio por concluida la
misma y por cerrada la grabacin del audio.
Mediante resolucin de fecha siete de julio del dos mil catorce vase fojas ciento setenta
y uno al ciento setenta y nueve, el Juzgado declar fundada la excepcin de improce-
dencia de accin propuesta por la defensa tcnica de los imputados Jeanette Sofa Aliaga
Farfn y Freddy Oscar Escobar Rozas, presuntos autores de delitos ambientales delitos
contra los recursos naturales delitos contra los bosques o formaciones boscosas, en la
modalidad agravada, tipificada en el artculo trescientos diez, en concordancia con el
artculo trescientos diez-C, inciso seis del Cdigo Penal y el artculo trescientos catorce-A
del Cdigo Penal, en agravio del Estado y sobresee el proceso contra los antes citados,
ordenando el archivamiento del proceso, respecto a los investigados referidos.
Dicha resolucin fue impugnada por el Ministerio Pblico conforme se aprecia del escri-
to de su propsito de fecha veintiuno de julio del dos mil catorce fojas ciento noventa
y nueve.
Segundo: Con fecha veinticuatro de julio del dos mil catorce, se declar: i) Improcedente
por extemporneo fojas doscientos veintiuno, el recurso de apelacin interpuesto
por el fiscal provincial especializado en materia ambiental del distrito fiscal de Ucayali. ii)
Consentida la resolucin de fecha siete de julio de dos mil catorce, que resuelve declarar
fundada la excepcin de improcedencia de accin, formulada por la defensa tcnica de los
investigados, como presuntos autores de delitos ambientales delitos contra los recursos
naturales delitos contra los bosques o formaciones boscosas, en la modalidad agravada.
EL Ministerio Pblico interpuso recurso de queja contra la resolucin que declar impro-
cedente el recurso de apelacin, por lo que se remiten los autos a la Sala Superior.
II. Del trmite recursal en segunda instancia
Tercero: La Sala Penal de Apelaciones en Adicin Liquidadora de la Corte Superior de
Justicia de Ucayali, mediante resolucin de fecha quince de agosto del dos mil catorce,
obrante en copia certificada resolvi: i) Declarar fundado el recurso de queja inter-
puesto por el Fiscal Provincial de la Primera Fiscala Especializada en Materia Ambiental
de Ucayali, contra la resolucin de fecha veinticuatro de julio del dos mil catorce. ii)
Conceder el recurso de apelacin interpuesto contra la resolucin de fecha siete de julio
del dos mil catorce, que declar fundado la excepcin de improcedencia de accin pro-
puesta por la defensa tcnica de los investigados Jeanette Sofa Aliaga Farfn y Freddy
Oscar Escobar Rozas, como presuntos autores de delitos ambientales delitos contra los
recursos naturales delitos contra los bosques o formaciones boscosas, en la modalidad
agravada; que el Juzgado de Investigacin Preparatoria del Distrito de Campo Verde,
remita el incidente judicial respectivo a esta instancia superior, previo cumplimiento de
lo previsto en el artculo nueve, inciso dos, del Cdigo Procesal Penal.
Por resolucin del veintiocho de octubre del dos mil catorce la Sala Penal de Apelaciones,
dispuso admitir el recurso de apelacin interpuesto por la defensa tcnica de los investi-
CONSIDERANDOS
1. Aspectos generales
Primero: Conforme con la Ejecutoria Suprema del diez de agosto del dos mil quince
calificacin de casacin, obrante a fojas sesenta del cuadernillo formado en esta instan-
cia, el motivo de casacin admitido est referido al desarrollo de doctrina jurisprudencial
sobre: a) Si la atribucin de responsabilidad que se le haga a personas naturales cuya cues-
tionada actuacin se haya dado en el ejercicio de su calidad de socio o representante de
una persona jurdica, deba tener como antecedente la incorporacin en calidad de sujeto
del delito a esta ltima, y b) si de ello depende la legitimidad procesal de los primeros para
interponer los medios tcnicos de defensa y otros que les franquea la ley. En tal sentido,
al emitirse la decisin de fondo, se persigue la necesidad de uniformizar la jurisprudencia
que recaer sobre este tipo de casos.
Segundo: Se imputa a los procesados Jeannette Sofa Aliaga y Freddy Oscar Escobar
Rozas, que teniendo la calidad de accionistas de Plantaciones Ucayali SAC., tomaron la
decisin de ejecutar acciones de deforestacin y desbosque, no solo en los terrenos que
haban adquirido en adjudicacin, por parte de la Direccin Sectorial de Agricultura
(Nueva Requena, distrito de Curimana, Coronel Portillo), sino tambin, en los terrenos
aledaos a su propiedad, que pertenecen a los agricultores privados y al Estado, utilizando
maquinaria pesada para hacer caminos, adems, que no realizaron el cambio de uso para
ejecutar sus obras.
2. La atribucin de responsabilidad en el derecho penal: persona natural y jurdica
Tercero: Desde la configuracin de la teora del delito actual con los aportes de la escuela
causalista, la responsabilidad penal de la persona natural nace como consecuencia de
su accin tpica, antijurdica y culpable que afecta un bien jurdico. Por ello, Hurtado
Pozo, seal que en la dogmtica penal, la nocin material de infraccin ha sido elabo-
rada en relacin con el concepto de bien jurdico: la infraccin es as concebida como un
comportamiento que viola o pone en peligro un bien jurdico1.
Cuarto: Desde una perspectiva funcionalista, seala Jakobs2 que la funcin de la impu-
tacin se deriva de la funcin de la pena, esto es, establece a qu persona ha de castigarse
para cumplir con el fin de la estabilizacin de la norma.
1 Hurtado Pozo, Jos, Manual de derecho penal. Parte general I, 3.a ed., Lima: Grijley, 2005, p. 14.
2 Jakobs, Gnther, Derecho penal. Parte general. Fundamentos y teora de la imputacin, 2.a ed. (corre-
gida). Madrid: Marcial Pons, 1997, p. 56.
Quinto: Entonces, la responsabilidad penal del agente solo depende de su accin lesiva.
De ah, que se entiende a la accin como manifestacin de la personalidad. Es decir, es
accin todo lo que se puede atribuir a un ser humano como centro anmico-espiritual,
estos efectos parten nicamente de la esfera corporal (somtica) del hombre3.
Sexto: Como seala Roxin4, una de las funciones de esta categora es la de ser un ele-
mento lmite, por tal: a) Son acciones los efectos que proceden de personas naturales. b)
No son acciones los actos de personas jurdicas, pues, dado que les falta una sustancia
psquico-espiritual, no pueden manifestarse a s mismas. Solo rganos humanos pueden
actuar con eficacia para ellas.
Stimo: Pese a ello, existe la necesidad de privar a la persona jurdica de los beneficios que
ha obtenido mediante los delitos de sus rganos [...] se considera que una actuacin penal
sobre el patrimonio de la persona jurdica es frecuentemente ms eficaz que la exigencia
de responsabilidad a sus rganos, aunque no es inusual la pena para las asociaciones en el
Derecho extranjero, sobre todo en Inglaterra y en EE.UU. En el Derecho alemn existe la
multa contra personas jurdicas y agrupaciones de personas como consecuencia accesoria
de delitos o de contravenciones administrativas que se hayan cometido al actuar por per-
sonas jurdicas o agrupaciones de personas. En los ltimos aos se ha vuelto a encender
vivamente la discusin sobre qu sanciones se pueden imponer por el comportamiento
de las corporaciones. El trasfondo de la discusin es el inters por poder combatir ms
eficazmente los delitos econmicos o medioambientales, pero an no est claro cmo se
debera hacer, pues las propuestas formuladas hasta el momento difieren ampliamente
unas de otras5.
Octavo: No obstante, el Cdigo Penal no ha establecido la responsabilidad penal de las
personas jurdicas, sino, como seala Roxin, la aplicacin de consecuencias accesorias,
cuya imposicin depende de factores ajenos a los elementos de la atribucin de respon-
sabilidad penal.
Noveno: Sin embargo, existen tipos penales que parecen dirigidos a la punicin de la per-
sona jurdica, pues contienen elementos o conductas que en el trfico jurdico slo podra
poseer o realizar la persona jurdica. Un ejemplo de ello, es el delito contra los bosques o
formaciones boscosas, regulado en el artculo 310 del Cdigo Penal: Ser reprimido [...]
el que sin contar con permiso, licencia, autorizacin o concesin otorgada por autoridad
competente, destruye, quema, daa o tala, en todo o en parte, bosques u otras formacio-
nes boscosas, sean naturales o plantaciones.
Dcimo: En estas actividades, el permiso no solo se le otorga a la persona natural, sino
tambin a la jurdica. En este segundo caso, quien toma la decisin de afectar los bosques,
el gerente, director, socio, etc., no acta de propia mano, sino a travs de los empleados
de la empresa. Por ello, el Cdigo Penal, para evitar la posible laguna de punibilidad al no
tipificarse todos los elementos del tipo en la conducta de la persona natural, ha regulado
la figura del actuar por otro en su artculo 27.
3 Roxin, Claus, Derecho penal. Parte general, t. i, 2.a ed., Madrid: Civitas, 1997, p. 252.
4 Ibd., p. 258.
5 Ibd., pp. 259 y 260.
6 Caro Coria, Dino Carlos, La responsabilidad de la propia persona jurdica en el derecho penal pe-
ruano e iberoamericano. p. 34. Disponible en lnea: <http://www.ccfirma.com/publicaciones/pdf/
caro/L-h-Rivacoba-CCaro.pdf>.
7 Gracia Matin, Luis en Bajo Fernndez, Miguel y Silvina Bacigalupo, Derecho penal econmico,
Madrid: Editorial Centro de Estudios Ramn Areces, 2001, p. 99.
8 Gimeno Sendra, Vicente, Derecho procesal penal, Pamplona: Editorial Civitas, 2012, p. 208.
nalmente con un defensor de su eleccin y a ser asesorada por ste desde que es citada o
detenida por cualquier autoridad.
Dcimo sexto: Sobre sus derechos el Tribunal Constitucional a travs del Expediente N.
06260-2005-HC/TC ha precisado que el derecho de defensa, tiene una doble dimensin:
una material, referida al derecho del imputado de ejercer su propia defensa desde el mis-
mo instante en que toma conocimiento de que se le atribuye la comisin de determinado
hecho delictivo; y otra formal, que supone el derecho a una defensa tcnica; esto es, al
asesoramiento y patrocinio de un abogado defensor durante todo el tiempo que dure el
proceso.
Dcimo stimo: Tambin, el inciso 2 del artculo 8 de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos establece que durante el proceso, toda persona tiene derecho, en
plena igualdad, a las siguientes garantas mnimas: a) derecho del inculpado de ser asis-
tido gratuitamente por el traductor o intrprete, si no comprende o no habla el idioma
del juzgado o tribunal, b) comunicacin previa y detallada al inculpado de la acusacin
formulada, c) concesin al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la pre-
paracin de su defensa, d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser
asistido por un defensor de su eleccin y de comunicarse libre y privadamente con su
defensor, e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el
Estado, remunerado o no segn la legislacin interna, si el inculpado no se defendiere por
s mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley, f) derecho de la
defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia,
como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos, g)
derecho a no ser obligado a declarar contra s mismo ni a declararse culpable, h) derecho
de recurrir del fallo ante juez o Tribunal Superior.
Dcimo octavo: Por su parte, el inciso 1 del artculo 71 del Cdigo Procesal Penal vigente
desde el ao 2006, refiere que: El imputado puede hacer valer por s mismo, o a travs
de su abogado defensor, los derechos que la Constitucin y las Leyes le conceden, desde
el inicio de las primeras diligencias de investigacin hasta la culminacin del proceso.
Dcimo noveno: Como seala Maier9: el proceso penal reglado que exige la Constitu-
cin Poltica es uno acorde con las garantas y seguridades individuales, por ello, imputa-
do como sujeto procesal goza de plena capacidad de ser titular de derechos y obligaciones
procesales y, especialmente del derecho de defensa y sus instrumentales, medio necesario
para hacer valer el derecho fundamental a la libertad10.
Vigsimo: Entonces, la calidad de imputado se establece desde que existe la atribucin
de un delito en contra de un ciudadano por una disposicin de formalizacin de investi-
gacin preparatoria conforme con el inciso 1 del artculo 336 del Cdigo Procesal Penal.
Pudiendo ejercer los derechos que le reconoce la Constitucin Poltica del Estado y el
Cdigo Procesal Penal.
9 Maier, Julio B. J, Derecho procesal penal, t. i, 2.a ed., Buenos Aires: Editores del Puerto, p. 490.
10 Ascencio Mellado, Jos Mara, Derecho procesal penal. Estudios fundamentales, Lima: INPECCP,
2016, p. 490.
11 Ascencio Mellado, Jos Mara en San Martn Castro, Csar, Derecho procesal penal. Lecciones,
Lima: INPECCP, 2015, p. 246.
12 Tiedemann, Klaus, Derecho penal y nuevas formas de criminalidad, Lima: Editorial Grijley, 2007,
pp. 92 y ss.
13 Espinoza Goyena, Julio Csar, La persona jurdica, en el nuevo proceso penal. p. 7. Disponible
Vigsimo sexto: De esta forma, el Cdigo Procesal Penal ha regulado la forma de incor-
poracin como sujeto procesal de la persona jurdica en el proceso penal. El artculo 90
indica que las personas jurdicas, siempre que sean pasibles de imponrseles las medidas
previstas en los artculos 104 y 105 del Cdigo Penal, debern ser emplazadas e incorporadas
en el proceso, a instancia del fiscal. Para ello, de conformidad con el artculo 91, el reque-
rimiento del fiscal se producir una vez que se comunica al juez la decisin de formalizar
la investigacin, hasta antes de darse por concluida la Investigacin Preparatoria. Ser
necesario que se indique la identificacin y el domicilio de la persona jurdica, la relacin
sucinta de los hechos en que se funda el petitorio y la fundamentacin legal correspon-
diente.
Vigsimo stimo: Una vez incorporada la persona jurdica, goza de todos los derechos
y garantas del imputado, as lo configura el artculo 93 del Cdigo Procesal Penal. En
conclusin, no existe otro efecto que se genere de su incorporacin, menos la legitimidad
procesal de las personas naturales imputadas para interponer los medios tcnicos de de-
fensa y otros que les franquea la ley, como sealamos en el considerado vigsimo.
Excepcin de improcedencia de accin
Vigsimo octavo: La excepcin es un medio de defensa que ataca directamente la relacin
procesal, consiste en la expresa oposicin que formula el imputado a la prosecucin del
proceso, por entender que este carece de alguno de los presupuestos procesales estableci-
dos por el ordenamiento jurdico procesal14.
Vigsimo noveno: El Cdigo Procesal Penal contempla estas excepciones en el artculo
6, en el apartado b se regula la excepcin de improcedencia de accin, refiriendo que
procede cuando: a) el hecho no constituya delito, b) cuando el hecho no sea justiciable
penalmente.
Trigsimo: La Sala Penal Permanente a travs de la Ejecutoria Suprema-Recurso de Nu-
lidad N. 318-2007, refiere sobre la institucin citada que: el primer supuesto, com-
prende todos aquellos casos de atipicidad penal absoluta o relativa del hecho objeto de la
imputacin o de la concurrencia de una causa de justificacin, en cambio, en el segundo
supuesto hace referencia a la ausencia de una condicin objetiva de punibilidad o a la
presencia de una causal personal de exclusin de pena o excusa absolutoria.
Trigsimo primero: El inciso dos del artculo 6 del Cdigo Procesal Penal, seala que
si se declara fundada, el proceso ser sobresedo definitivamente. Este medio tcnico de
defensa, como refiere el artculo 7 del Cdigo Procesal Penal, se plantean una vez que el
fiscal haya decidido continuar con las investigaciones preparatorias y se resolvern ne-
cesariamente antes de culminar la Etapa Intermedia, pudiendo ser declarados de oficio.
Trigsimo segundo: El artculo 8 del mismo cuerpo normativo, sobre el procedimiento,
establece que ser planteada mediante solicitud debidamente fundamentada ante el juez
de la investigacin preparatoria, que notificar la admisin del medio deducido, sealar
fecha para la audiencia, que se realizar con quienes concurran.
Trigsimo tercero: Es decir, no se establece que para que el imputado interponga este me-
dio tcnico de defensa, la persona jurdica a la que representara, haya sido incorporada al
proceso como sujeto procesal, por lo que, no constituye un presupuesto.
6. En el caso concreto
Trigsimo cuarto: La Sala Penal Liquidadora, sostuvo en la resolucin del diecisis de
diciembre de dos mil catorce, en fojas cuatrocientos que: No resultara ni congruente ni
lgico, que se emita pronunciamiento sobre la excepcin planteada por los investigados
Jeannette Sofa Aliaga Farfn y Freddy Oscar Escobar Rozas, quienes seran socios funda-
dores de la empresa Plantaciones Ucayali SAC., por cuanto, si esta empresa no fue com-
prendida como sujeto activo en el proceso, menos an pueden serlo sus representantes o
socios fundadores, consecuentemente, al expedirse la resolucin declarando fundada la
excepcin planteada por los investigados citados se vulner el debido proceso, generando
un vicio procesal insubsanable, que acarrea la nulidad de todo lo actuado.
Trigsimo quinto: La Sala sostiene:
a) Primero, que la atribucin de responsabilidad, de los socios accionistas de la empresa
Plantaciones Ucayali SAC., debe tener como presupuesto la incorporacin de esta persona
jurdica al proceso.
b) Segundo, hace depender de la incorporacin de la persona jurdica, para que los imputados
puedan estar legitimados de ejercer sus medios tcnicos de defensa y otros que establece
la ley.
Trigsimo sexto: Sobre el primero, se ha aclarado que el imputado tiene esta calidad den-
tro del proceso penal desde que se le atribuye la comisin de un hecho tpico, antijurdico
y culpable, as lo establece la Legislacin Procesal y ha sido desarrollado ampliamente por
la doctrina, siendo en el caso concreto que a pesar de actuar en nombre de otro, esto es,
de la persona jurdica, no significa que esta situacin jurdica deba depender de la consti-
tucin de esta ltima en sujeto procesal.
Trigsimo stimo: Sobre lo segundo, se debe sealar que los procesados, personas natu-
rales, Sofa Aliaga Farfn y Freddy Oscar Escobar Rozas al ser imputados en el proceso
que se les sigue como autores por la comisin del delito contra los bosques o formaciones
boscosas en la modalidad agravada y otros, en perjuicio del Estado, gozan de plena facul-
tad para interponer los medios de defensa que consideren necesarios, pues conforme con
los derechos contemplados en la Constitucin del Estado y Cdigo Procesal Penal D.
Leg. 957, pueden hacer uso de su defensa desde el inicio de proceso, interponiendo un
medio tcnico de defensa en la oportunidad procesal correspondiente sin que previamen-
te exista un procedimiento o condicin para ejercerlos.
Trigsimo octavo: Por ello, la legislacin y jurisprudencia no exigen otros presupuestos
para tener la calidad de imputado y ejercer un medio tcnico de defensa como la excep-
cin de improcedencia de accin, debiendo tenerse en cuenta el inciso 3 del artculo
vii, referido a la interpretacin restrictiva de la ley que coacte el ejercicio de los derechos
procesales de la persona y ix, derecho de defensa. Ambos contemplados en el Ttulo Pre-
liminar del Cdigo Procesal Penal de 2004.
DECISIN
Por estos fundamentos:
I. Declararon FUNDADO el recurso de casacin para desarrollo de la doctrina
jurisprudencial por la causal prevista en el inciso cuatro del artculo cuatrocientos vein-
tisiete del Cdigo Procesal Penal, interpuesto por Jeanette Sofa Aliaga Farfn y Freddy
Oscar Escobar Rozas, contra la resolucin de vista, emitida por la Sala Penal Liquidadora
de la Corte Superior de Justicia de Ucayali, del diecisis de diciembre del ao dos mil
catorce, en el extremo que POR MAYORA declar la nulidad de la resolucin del siete
de julio del dos mil catorce, que declar fundada la excepcin de improcedencia de la
accin propuesto por los recurrentes; en consecuencia, declararon la nulidad de todo lo
actuado en la presente carpeta judicial desde la resolucin del veintitrs de mayo del dos
mil catorce, dejndose subsistentes todas las actuaciones fiscales; ordenaron que otro juez
de investigacin preparatoria renueve el acto procesal que corresponda y expida nueva
resolucin conforme a lo resuelto en la presente Ejecutoria.
II. NULO el auto de vista emitido por la Sala Penal Liquidadora de la Corte Superior de
Justicia de Ucayali, del diecisis de diciembre del ao dos mil catorce.
III. ORDENARON que la Sala de Apelaciones correspondiente, integrado por otro personal,
cumpla con pronunciar nuevo auto, previa audiencia con las garantas correspondientes,
atendiendo a la parte considerativa de la presente Ejecutoria.
IV. DISPUSIERON que la presente sentencia casatoria se lea en audiencia pblica por la
Secretaria de esta Suprema Sala Penal; y, acto seguido, se notifique a todas las partes
apersonadas a la instancia, incluso a las no recurrentes.
V. ESTABLECER como doctrina jurisprudencial vinculante el sentido de los fundamentos
dcimo tercero, vigsimo, vigsimo sptimo, trigsimo tercero, de la parte considerativa
de la presente ejecutoria.
VI. ORDENAR se transcriba la presente Ejecutoria a las Cortes Superiores en las que rige
el Cdigo Procesal Penal, para su conocimiento y fines, y se publique en el diario oficial
El Peruano.
VII. MANDARON que cumplidos estos trmites se devuelva el proceso al rgano jurisdic-
cional de origen, y se archive el cuaderno de casacin en esta Corte Suprema.
S.S.
VILLA STEIN/ RODRGUEZ TINEO/ PARIONA PASTRANA/ HINOSTROZA
PARIACHI/ NEYRA FLORES