NULIDAD DE LOS ACTOS PROCESALES

1. PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y TRASCENDENCIA DE LA

NULIDAD.
(ARTCULO 171)
La nulidad se sanciona solo por causa establecida en la ley. Sin embargo,
puede declararse cuando el acto procesal careciera de los requisitos
indispensables para la obtencin de su finalidad.
Cuando la ley prescribe formalidad determinada sin sancin de nulidad para la
realizacin de un acto procesal, este ser vlido si habindose realizado de
otro modo, ha cumplido su propsito.
DESARROLLO
1.1 Uno de los principios sobre los que se sustenta la nulidad es el de
legalidad.
Este principio expresa que, ningn acto procesal ser declarado nulo si la ley
no prev expresamente esta sancin. El artculo en comentario lo regula as: la
nulidad se sanciona solo por causa establecida en la Ley.
EJEMPLO: El caso del Artculo 50 inciso 6 del CPC.
Es importante precisar que si bien toda nulidad debe fundarse en una
disposicin legal que la establezca, ello no significa en modo alguno que la
misma deba encontrarse consagrada expresamente, ya que puede resultar de
una prohibicin o condicin legal. El pensamiento predominante en la doctrina
sostiene que carece de valor, todo acto que ofenda a la Ley imperativa o
prohibitiva.
1.2. Otro principio que regula el presente artculo es el de la nulidad
implcita.
La nulidad no solo es procedente cuando exista un texto expreso que la
conmine, sino que puede operar ante la omisin de formalidades esenciales,
aun cuando no estuviera expresamente sealada, ello se conoce como
nulidades implcitas.
Finalidad incumplida, consiste en declarar que la nulidad procesal tiene lugar
cuando el acto impugnado vulnera gravemente la sustanciacin regular del
procedimiento, o cuando carece de algn requisito que le impida lograr la
finalidad a que est destinado;
EJEMPLO: los actos realizados por un juez incompetente por materia o
grado.
El principio de conservacin busca preservar la eficacia de los actos frente a
la posibilidad de su anulacin; se enuncia en la tercera parte del presente
Artculo de la siguiente forma: cuando la ley prescribe formalidades
determinadas sin sancin de nulidad para la realizacin de un acto procesal,
este ser validado si habindose realizado de otro modo, ha cumplido su
propsito. Este principio tambin recibe la denominacin de
instrumentalidad de las formas con arreglo al cual, la posible invalidez de
los actos del proceso debe juzgarse atendiendo a la finalidad que, en cada
caso concreto, estn destinados a satisfacer, de manera tal, que la declaracin
de nulidad no procede cuando, aun siendo defectuoso, el acto ha logrado
cumplir su objeto.
EJEMPLO: se ha declarado que la falta de firma del juez al pie del acta
levantada con motivo de una audiencia, no presupone que esta haya
tenido lugar sin su intervencin, si el actuario da fe de haberla presidido
ese magistrado, con la asistencia de las partes y estas, suscriben el
documento.

2. PRINCIPIOS DE CONVALIDACIN, SUBSANACIN O

INTEGRACIN
(ARTCULO 172)
Tratndose de vicios en la notificacin, la nulidad se convalida si el litigante
procede de manera que ponga de manifiesto haber tomado conocimiento
oportuno del contenido de la resolucin.
Hay tambin convalidacin cuando el acto procesal, no obstante carecer de
algn requisito formal, logra la finalidad para la que estaba destinado.
Existe convalidacin tcita cuando el facultado para plantear la nulidad no
formula su pedido en la primera oportunidad que tuviera para hacerlo.
No hay nulidad si la subsanacin del vicio no ha de influir en el sentido de la
resolucin o en las consecuencias del acto procesal.
El Juez puede integrar una resolucin antes de su notificacin. Despus de la
notificacin pero dentro del plazo que las partes dispongan para apelarla, de
oficio o a pedido de parte, el Juez puede integrarla cuando haya omitido
pronunciamiento sobre algn punto principal o accesorio. El plazo para recurrir
la resolucin integrada se computa desde la notificacin de la resolucin que la
integra.
El Juez superior puede integrar la resolucin recurrida cuando concurran los
supuestos del prrafo anterior.

DESARROLLO
1. En el sentido procesal, la convalidacin est orientada a subsanar los
vicios de los actos procesales sea por el transcurso del tiempo, por voluntad de
las partes, o por una decisin judicial.
Puede operar bajo tres modalidades: tcita, legal y judicial.
La convalidacin tcita existe si la parte facultada para plantear la nulidad no
realiza su pedido en la primera oportunidad que tuviera para hacerlo. La tercera
parte del presente artculo, hace referencia a este modo.
Hay convalidacin legal cuando el acto procesal, no obstante carecer de un
requisito formal, logra la finalidad para el que estaba destinado.
La convalidacin judicial, opera a travs de la integracin.
El tercer pargrafo del presente artculo lo regula as: ...pueden los jueces
integrar la resolucin recurrida en la que se haya omitido el pronunciamiento
sobre puntos principales, siempre que haya sido suficientemente apreciados en
la parte considerativa de la misma. Tambin podrn hacerlo cuando se ha
omitido la decisin sobre punto accesorio o incidental.
La integracin puede hacerse dentro del plazo que las partes disponen para
apelar, segn la naturaleza de la resolucin integrada.
2. La notificacin como acto procesal est sometida a los principios generales
que rigen las nulidades del proceso. Uno de ellos dice que la omisin de estos
requisitos legales puede originar su invalidez, pero siempre ser necesario para
la procedencia de ella, precisar si el acto de notificacin ha cumplido o no su
finalidad, si ha causado perjuicio, si ha mediado o no convalidacin y en
definitiva si se dan los presupuestos bsicos para las nulidades procesales.
En el caso de las notificaciones, seala la primera parte de la norma, cuando
estas sean afectadas con algn vicio, la nulidad se convalida si el litigante
procede de manera que ponga de manifiesto haber tomado conocimiento
oportuno del contenido de la resolucin. Este conocimiento debe ser
inequvoco, directo, apreciada por actuacin posterior que lo demuestre, como
la comparecencia del citado o textos de los escritos haciendo referencia al
contenido de las notificaciones.
La prueba del conocimiento debe ser categrica. Por otro lado, seala la
segunda parte de la norma, hay tambin convalidacin cuando el acto
procesal, no obstante carecer de algn requisito formal, logra la finalidad para
la que estaba destinado. Esto lleva a decir, que no obstante el vicio, si el
destinatario pudo conocer a tiempo el acto judicial, la notificacin ha logrado su
finalidad especfica, por tanto, no hay motivo para declararla invalida.
Es inoperante el cuestionamiento, a la forma de diligenciamiento de la cdula,
si no se niega la recepcin de ella. Seala Maurino(1) por imperio del principio
de instrumentalidad de las formas y congruentemente del de finalidad de los
actos procesales en materia de nulidades, no obstante la gravedad del vicio
que puede adolecer una cdula mal diligenciada, con eventual sancin para el
personal del juzgado y para los profesionales intervinientes- si ella cumpli su
objeto especfico de poner en conocimiento del interesado la providencia
correspondiente, su invalidez queda purgada.
La tercera parte de la norma hace referencia a la convalidacin tcita, cuando
el facultado para plantear la nulidad no formula su pedido en la primera
oportunidad que tuviera para hacerlo. En la convalidacin tcita de la
notificacin, aparece la discusin si el conocimiento debe resultar del
expediente o puede surgir fuera de l.
Los que sostienen que el conocimiento que ha adquirido la parte debe resultar
del propio expediente (como el tomar conocimiento de la resolucin, de la
notificacin) sus efectos surtirn desde entonces.
Si el conocimiento se ubica fuera de l, lleva a indagar si corresponde
equiparar, la situacin de notificacin defectuosa con la falta de ella.
Consideran que para convalidar una notificacin defectuosa, se requiere la
existencia del acto notificatorio irregular. Si hay omisin de notificacin no
funciona la confirmacin de ella; sin embargo, concurre otra posicin que
sostiene que el conocimiento de la resolucin suple a la falta de notificacin
Segn Maurino, la nulidad en las notificaciones es de interpretacin
restringida, no se pueden equiparar la notificacin defectuosa con la ausencia
total de ella.
Esto no es bice para que el juez, en una situacin concreta, de la que resulte
inequvoco el conocimiento y en virtud de sus facultades rectoras del proceso,
pueda convalidar la omisin de la notificacin, siempre que ello se de dentro
del marco del proceso.
3. Al margen del caso de las nulidades en las notificaciones referidas lneas
arriba, las nulidades procesales admiten que puedan ser saneadas por la
concurrencia de la voluntad de las partes manifestada expresa o tcitamente,
pero, el principio de convalidacin no opera para actos inexistentes, ni tampoco
cuando se encuentran afectados por vicios sustanciales, como violencia,
fraude, simulacin, incapacidad, entre otros.
En el primer caso, es evidente que si el acto no ha existido, no hay nada que
sanear.
En el caso de los vicios sustanciales, por citar, un acto realizado por una menor
de incapacidad absoluta, o el realizado por un juez carente de ttulo que lo
habilite a ejercer la funcin jurisdiccional. En estos casos, sera injusto
aplicarles la regla de la convalidacin, por no haber planteado la nulidad en su
oportunidad; as mismo, hay que recordar que la nulidad sustancial no solo est
limitada a un solo acto en el proceso, sino a todo el proceso, inclusive a la
sentencia, como sera el caso de la nulidad de cosa juzgada fraudulenta
(artculo 178 del CPC).
En suma, no todo tipo de irregularidad procesal es susceptible de remediarse
mediante, el consentimiento expreso o presunto de la parte. Solo opera la
convalidacin cuando no se invoca vicios sustanciales en los actos del proceso.
Concurre aqu la idea de nulidad implcitas, a la que hace referencia el artculo
171 del CPC.
Mediante Casacin N 216-2003 CUSCO, publicada en El Peruano, 31 de
marzo de 2004, la Sala Suprema seala que, si bien no existe pronunciamiento
expreso respecto de los fundamentos expuestos por el recurrente en su
apelacin, el vicio debe tenerse por saneado si no va a influir en el sentido de
la sentencia, en observancia del principio de subsanacin.
La Sala Suprema indica que el proceso no es un fin en s mismo, sino un medio
para resolver conflictos de intereses. En tal sentido, el artculo 172 del Cdigo
Procesal Civil contempla principios tales como los de convalidacin,
subsanacin e integracin, que validan una aparente sancin de nulidad
basada en formalidades para lograr ms bien los fines del proceso.
Este pronunciamiento ha recado en el caso donde el recurrente, deudor en un
proceso de ejecucin de garantas, solicit ante el juez de primera instancia la
nulidad del petitorio del demandante, pues este reclam una suma mayor que
la expresamente garantizada en su contrato de fianza. Al declararse infundada
la nulidad solicitada se apel la decisin; sin embargo, la segunda instancia no
resolvi lo impugnado segn expresa el recurrente sino que se limit a
repetir los fundamentos de la impugnada. Por ello, el recurrente seala que se
afecta su derecho al debido proceso.
Frente a ello, la Sala afirma que lo sealado en primera instancia fue correcto,
esto es, que el mandato de ejecucin no es nulo ya que el recurrente, solo
queda vinculado por el monto mximo por el que ha constituido la fianza.
En tal sentido, si bien la resolucin de segunda instancia no emite
pronunciamiento expreso sobre lo apelado, debe aplicarse a este caso el
principio de subsanacin, pues el saneamiento del vicio no ha de influir en el
sentido de la sentencia de vista.

3. EXTENSIN DE LA NULIDAD
ARTCULO 173
La declaracin de nulidad de un acto procesal no alcanza a los anteriores ni a
los posteriores que sean independientes de aqul.
La invalidacin de una parte del acto procesal no afecta a las otras que resulten
independientes de ella, ni impide la produccin de efectos para los cuales el
acto es idneo, salvo disposicin expresa en contrario

DESARROLLO
1. El acto procesal se ubica bajo el contexto del proceso judicial, por tanto no
podemos apreciarlo de manera aislada, todo lo contrario, vinculado a un
procedimiento, de tal modo que la nulidad de un acto se comunica a los que
necesariamente lo presuponen; sin embargo, a travs de este artculo se
recoge el principio de conservacin de los actos procesales. Se busca salvar la
actividad desarrollada, aislando los elementos del procedimiento afectados por
el vicio y refrenar la extensin de este. Liebman(1) asemeja este principio a los
que se dara frente a los focos de una epidemia, de ah que la norma procesal
seala que la declaracin de nulidad de un acto procesal no alcanza a los
anteriores ni a los posteriores, siempre y cuando sean independientes de
aquel.
Esto significa que si el vicio impide un determinado efecto, el acto puede, sin
embargo, producir los efectos para los que sea idneo. La nulidad de un acto
no importa la de los actos precedentes, ni la de los sucesivos que sean
independientes de l. En este sentido, la segunda parte del artculo 173
sostiene: la invalidacin de una parte del acto procesal no afecta a las otras
que resulten independientes de ella, ni impide la produccin de efectos para los
cuales el acto es idneo
2. Por otro lado, si la omisin o la nulidad de un acto afecta al mismo
procedimiento, de modo tal que le impide alcanzar su objetivo, quedan
inutilizados tambin los actos anteriores, que por s solo seran vlidos, porque
estando destinados por definicin a tener una eficacia interna en el proceso
esta eficacia se produce en el vaco. Por citar, vase el caso de la notificacin
del acto procesal. El efecto principal, en el caso de invalidez de esta, es
retrotraer el proceso al momento inmediatamente anterior a la notificacin nula.
Los actos procesales posteriores dependientes al acto de notificacin se dejan
sin efecto, pero no los anteriores.
Ello se explica por la aplicacin del principio de interpretacin restrictiva de las
nulidades que consagra el presente artculo y a razones de economa y
celeridad procesal.

4. INTERS PARA PEDIR LA NULIDAD

ARTCULO 174
Quien formula nulidad tiene que acreditar estar perjudicado con el acto
procesal viciado y, en su caso, precisar la defensa que no pudo realizar como
consecuencia directa del acto procesal cuestionado. Asimismo, acreditar
inters propio y especfico con relacin a su pedido.
DESARROLLO
El presente artculo recoge el principio de trascendencia o del inters, por el
cual, las nulidades no existen exclusivamente en el mero inters de la Ley sino
en el perjuicio que genere. La existencia del perjuicio debe ser concreta y
evidente.
Requiere que quin lo invoca demuestre que tal vicio le produjo un perjuicio
cierto e irreparable, que no puede subsanarse sino con la sancin de nulidad.
Para este principio, el perjuicio condiciona la nulidad; pues, no opera la nulidad
por la nulidad misma. Los pedidos de nulidad no se amparan solo para
satisfacer pruritos formales sino para enmendar los perjuicios que pudiera
surgir de la desviacin o incumplimientos procesales.
La redaccin del Cdigo a este principio es la siguiente: quin formula la
nulidad tiene que acreditar estar perjudicado con el acto procesal viciado... El
Anteproyecto del Cdigo Modelo lo enuncia: ...solo podr ser declarada a
pedido de la parte (...)que tenga inters en la observancia de la norma
respectiva por haber sufrido perjuicios por su violacin.
No basta alegar un perjuicio en la nulidad sino que se exige, a quien la
reclame, que demuestre que el vicio le ocasion un perjuicio cierto e
irreparable, insub-sanable por otra va ajena al acogimiento de la sancin de
nulidad.
Vase el caso, de un proceso que se encuentra pendiente por sentenciar
desde varios meses, no obstante los constantes pedidos para que emita
sentencia no cumple con ello. Al ingresar un nuevo juez, emite sentencia sin
avocarse previamente al proceso. Si bien no advirti a las partes, de su
avocamiento, esa omisin no generara nulidad, siempre y cuando la parte que
alegue el perjuicio demuestre que defensa no pudo realizar. Las nulidades se
declaran no por la violacin de las formas, sino por los agravios que generan
esas violaciones, esto es, que sin agravio no hay nulidad. En el caso
propuesto, los autos se encontraban pendientes de emitir sentencia y el debate
probatorio se haba agotado en la instancia. La nica alternativa que podra
concurrir para amparar la nulidad es que el juez sustituto estuviera incurso en
alguna de las causales de recusacin, de tal manera, que la parte perjudicada
tuvo la oportunidad de impugnar la intervencin del juez sustituto, pues,
desconoca formalmente de su intervencin, hasta el momento que se le
notifica con la sentencia.
Para Berizonce si al promover la nulidad de una notificacin, el demandado se
limita a sealar que aqul fue dirigido a un domicilio en el cual no vive, sin
indicar cul es su domicilio real, incurre en una omisin que es de por s
suficiente para conceder pleno valor a la diligencia cuestionada y desestimar la
nulidad propuesta.
Empero, cuando el acto viciado es la cdula de notificacin de la demanda, el
accionando se encuentra impedido de especificar las defensas que se ha visto
privado de oponer, toda vez que no tuvo efectivo conocimiento de la accin
instaurada.
Como seala Condorelli, ...la mera intervencin genrica que se ha violado el
derecho de defensa en juicio, no satisface ni suple la exigencia de indicar, al
tiempo de promoverse el incidente de nulidad y como un requisito de
admisibilidad, cul es el perjuicio sufrido, las defensas que se vio privado o las
pruebas que no pudo producir.

5. INADMISIBILIDAD O IMPROCEDENCIA DEL PEDIDO DE

NULIDAD
ARTCULO 175
El pedido de nulidad ser declarado inadmisible o improcedente, segn
corresponda, cuando:
1. Se formule por quien ha propiciado, permitido o dado lugar al vicio;
2. Se sustente en causal no prevista en este Cdigo;
3. Se trate de cuestin anteriormente resuelta; o,
4. La invalidez haya sido saneada, convalidada o subsanada.
DESARROLLO
El principio de proteccin es regulado en el presente artculo. Este principio
dispone que la parte que hubiere dado lugar a la nulidad, que haya propiciado o
consentido el vicio, no podr pedir la invalidez del acto realizado, pues, en
atencin a la teora de los actos propios, nadie puede beneficiarse con su
propia torpeza; no se puede obtener ventaja de un vicio que se ha tolerado o
propiciado.
El litigante que realiza un acto nulo no puede tener la disyuntiva de optar por
sus efectos: aceptarlos si son favorables o rechazarlos si son adversos. Aqu
existe un atentado contra el principio de lealtad y buena fe que debe reinar en
todo el proceso. El Anteproyecto del Cdigo Modelo prescribe que solo podr
ser declarada a pedido de la parte que no concurri a causarla.
Como seala el inciso 2 de la norma "no hay nulidad si esta se sustenta en
causal no prevista en el Cdigo". Ello se justifica, en atencin al principio de
legalidad que rige para las nulidades procesales (ver artculo 171 del CPC).
Adems cuando los hechos han sido materia de un anterior pronunciamiento,
no cabe admitir a trmite nuevamente su valoracin por afectar la preclusin
procesal.
Otro supuesto que condiciona la improcedencia de la nulidad es el
saneamiento, convalidacin o subsanacin de la nulidad, conforme seala el
inciso 4. Convalidar en el sentido lato, es revalidar, corroborar la certeza o
probabilidad de una cosa. En el sentido procesal, la convalidacin esta
orientada a subsanar los vicios de los actos procesales sea por el transcurso
del tiempo, por la voluntad de las partes, o por una decisin judicial. Cuando la
irregularidad procesal ha sido pasible de remedio, sea mediante el
consentimiento expreso o presunto de la parte a quien ella perjudique, deviene
en improcedente la nulidad.
Hay que precisar que esta convalidacin procede cuando el vicio no es grave ni
esencial. A pesar de estar viciada, conserva su eficacia y produce normalmente
sus efectos si no se le impugna. El error o irregularidad cometida es leve y es el
consentimiento el que purifica el error, a travs de la convalidacin del acto.

6. OPORTUNIDAD Y TRMITE
ARTCULO 176
El pedido de nulidad se formula en la primera oportunidad que el perjudicado
tuviera para hacerlo, antes de la sentencia. Sentenciado el proceso en primera
instancia, solo puede ser alegada expresamente en el escrito sustentatorio del
recurso de apelacin.
En el primer caso, el Juez resolver previo traslado por tres das; en el
segundo, la Sala Civil resolver oyendo a la otra parte en auto de especial
pronunciamiento o al momento de absolver el grado.
Las nulidades por vicios ocurridos en segunda instancia, sern formuladas en
la primera oportunidad que tuviera el interesado para hacerlo, debiendo la Sala
resolverlas de plano u oyendo a la otra parte.
Los Jueces solo declararn de oficio las nulidades insubsanables, mediante
resolucin motivada, reponiendo el proceso al estado que corresponda.
 DESARROLLO
1. Este artculo seala que no puede pedir la anulacin de un acto quin lo ha
consentido aunque sea tcitamente. El litigante es libre de impugnar el acto
procesal o acatarlo; si lo acata es porque no lo considera lesivo para sus
intereses y como el inters es la medida del recurso, el juez no puede
sustituirse en un acto que incumbe solo a la parte y no a l. El pedido de
nulidad se formula en la primera oportunidad que el perjudicado tuviera para
hacerlo, antes de la sentencia, tal como lo enuncia el presente artculo.
2. El principio de convalidacin que regula las nulidades lleva a sostener que
los jueces estn liberados de ejercer la nulidad de oficio si se ha verificado el
consentimiento expreso o tcito del acto viciado; nunca una nulidad puede ser
ejercida cuando ha vencido el plazo para hacerlo, es decir, cuando se ha tenido
conocimiento del acto viciado mediante una intervencin directa y posterior en
el proceso, sin haberse hecho observacin alguna dentro del trmino legal(1)
En ese mismo sentido Zavaleta(2) sostiene que (...) vencido los plazos
respectivos, opera la preclusin de la etapa procesal y los actos, aunque nulos,
quedan convalidados"; sin embargo, debemos sealar que se plantean tesis
contrarias que sealan que frente a la preclusin est el inters superior de la
justicia que interesa al orden pblico; de ah que si la resolucin viciada
sustancialmente puede llegar a tener influencia en la pretensin, es de rigor
declarar la nulidad de ella, an de oficio. Esta posicin es la que recoge el
presente artculo, al considerar que "los
Jueces solo declararn de oficio las nulidades insubsanables, mediante
resolucin motivada, reponiendo el proceso al estado que corresponda". Ello se
explica porque la convalidacin no opera en los actos inexistentes, que son los
que carecen de requisitos mnimos para que tengan vida jurdica y validez
formal; por citar, los actos que carecen de presupuestos procesales para su
constitucin, como los referidos a la capacidad de las partes; y los casos de
imposibilidad material, cuando el afectado se encontraba imposibilitado de
impugnar. Por ms que se hubiere vencido los plazos y no se hubiere
planteado el pedido de nulidad, no pueden quedar convalidados actos con
nulidades intrnsecas e insalvables.
3. Como se puede apreciar del texto en comentario, el pedido de nulidad tiene
un momento procesal para hacerlo: antes de la sentencia; luego de ella, puede
ser alegado como parte del recurso de apelacin, para que el juez revisor la
valore y declarando su nulidad, ordene la renovacin de los actos procesales
afectados, si fuere el caso. Esto resulta coherente con lo regulado en el artculo
382 del CPC que dice: el recurso de apelacin contiene intrnsecamente el de
nulidad, solo en los casos que los vicios estn referidos a la formalidad de la
resolucin impugnada.
Ello se explica porque est prohibido a una parte interponer dos recursos
contra una misma resolucin (ver artculo 360 del CPC).
Vase el caso del emplazamiento de una demanda que se dirige a una
direccin equivocada, motivando que la parte demandada sea declarada
rebelde, sin embargo, la notificacin de la sentencia se realiza en la direccin
correcta. Al enterarse el demandado del contenido adverso de la sentencia
decide apelar, pero a la vez tambin tiene argumentos para pedir la nulidad del
emplazamiento y todo lo actuado, por haberse realizado este en una direccin
diferente a la sealada en la demanda. Si bien, la primera oportunidad que
tiene el perjudicado para hacerlo, es luego de la sentencia, esta solo puede ser
alegada expresamente en el escrito sustentatorio del recurso de apelacin. El
juez revisor resolver sobre el argumento de la nulidad, al momento de
absolver el grado. Esto conlleva a sostener que los jueces, en primera
instancia, no pueden declarar la nulidad de sus propias sentencias, sino que
ellas deben ser materia de valoracin a travs de los argumentos de nulidad
contenidos en el recurso de apelacin. Conforme lo seala el artculo 177 del
CPC, a pedido del agraviado, la sentencia puede ordenar el resarcimiento por
quien corresponda de los daos causados por la nulidad.
4. La norma no solo contempla la posibilidad que el pedido de nulidad lo
realicen las partes sino que tambin sea declarada de oficio por el juez. En este
ltimo caso, solo se justifica cuando se trate de nulidades insusbsanables
como sera el caso de la intervencin de un juez incompetente por materia o
cuanta o por un juez sin jurisdiccin. Solo as podra admitirse la intervencin
oficiosa del juez, a corregir las anomalas insalvabables en la actividad
procesal, caso contrario, cuando la nulidad no refiere a vicios sustanciales
debemos asumir que opera la convalidacin tcita, al no haber planteado las
partes su pedido de nulidad, en la primera oportunidad que tuvieron para
hacerlo.
En conclusin, el pedido de nulidad est en funcin del momento procesal en el
que se plantea. Si es antes de la sentencia, le corresponde conocer al propio
juez del procedimiento; en cambio, si se interpone luego de la sentencia,
corresponde conocerla al juez revisor, al absolver el grado. Por otro lado, las
nulidades procesales pueden ser declaradas a pedido de parte o por actividad
oficiosa del juez. En este ltimo caso, solo opera cuando se refieran a la
violacin de formas sustanciales o esenciales de los actos procesales, caso
contrario, queda sujeta a la actividad de las partes y a su posible convalidacin.
5. Cuando las nulidades se refieran a vicios ocurridos en segunda instancia,
deben ser formulados en la primera oportunidad que tuviera el interesado para
hacerlo, debiendo la Sala resolverlas de plano u oyendo a la otra parte. Luego
de emitido el pronunciamiento de la Sala, solo procede el pedido de aclaracin
o correccin y el recurso de casacin, si fuere el caso; sin embargo, debemos
tener presente que estaramos frente a la afectacin del debido proceso, ante
nulidades insubsanables, cometidas y no corregidas en segunda instancia,
para lo cual, el mecanismo de la accin de amparo se convertira en una
alternativa saludable, siempre y cuando opere la residualidad y se refiera a
vicios sustanciales que generen agravios que reparar.

7. CONTENIDO DE LA RESOLUCIN QUE DECLARA LA

NULIDAD
ARTCULO 177
La resolucin que declara la nulidad ordena la renovacin del acto o actos
procesales afectados y las medidas efectivas para tal fin, imponiendo el pago
de las costas y costos al responsable. A pedido del agraviado, la sentencia
puede ordenar el resarcimiento por quien corresponda de los daos causados
por la nulidad.

DESARROLLO
1. La norma regula las consecuencias jurdicas de la declaracin de nulidad y
los actos a los cuales alcanza esa decisin. El efecto fundamental es la
ineficacia del acto o de las actuaciones que abarca directa o indirectamente.
Segn Vescovi, el acto nulo carece de validez, es decir, que no es eficaz para
el fin para el cual est destinado. Carece de idoneidad para producir el efecto
jurdico que le es propio. Adems, el acto produce la nulidad de los actos
subsiguientes.
Es lo que la teora llama la nulidad en cascada Esto se explica por la
naturaleza del proceso, compuesto por actos interdependientes que se
encadenan unos a otros; y como el proceso es, una sucesin de actos
encaminados a un fin, es el principio de la comunicabilidad de los efectos de la
nulidad.
3. Hay diferentes criterios que se invoca para distinguir los efectos que genera
la nulidad. Uno de ellos adopta la distincin entre nulidades por violacin de las
formas sustanciales o esenciales y aquellas que afectan las formas
accidentales o secundarias.
En el primer supuesto, el efecto nulificante es total, determina la nulidad de
todo lo actuado cuando se afecta una forma esencial en el procedimiento,
estando el orden pblico interesado en su observancia, por ejemplo, la
intervencin de un juez incompetente por materia o cuanta; en cambio, cuando
la declaracin de nulidad alcanza solo a las actuaciones impugnadas,
conservan sus efectos propios, los actos procesales no comprendidos en la
nulidad.
3. Por otro lado, en las nulidades aparece el llamado principio de
conservacin que busca mantener en lo posible de los efectos de los actos
cumplidos. Si el vicio impide un determinado efecto, el acto puede, sin
embargo, producir los efectos para los que sea idneo
Para Vescovi, concurren lmites subjetivos como objetivos y lo explica as. El
subjetivo se refiere a los intervinientes en el acto. El acto puede ser nulo para
unos y no para otros, por ejemplo, la notificacin hecha a la persona jurdica y a
la persona fsica en un mismo domicilio, puede ser nula para la una y no para la
otra (nula para la que no tiene ese domicilio y no para la otra que lo tiene)
En cuanto a los limites objetivos de nulidad procesal seala Vescovi(3), que la
dinmica del proceso trae consigo la propagacin de la nulidad (nulidad en
cascada) pero esto se halla sometido a ciertas condiciones: a) que el acto
reflejo sea consecutivo y no anterior. La nulidad no se produce hacia atrs, sino
hacia delante.
Lo impedira el principio de la preclusin procesal; adems sera ilgico: si la
nulidad es refleja, se deriva del acto anterior. As, el emplazamiento nulo no
anula la demanda ni sus efectos; y b) el acto sucesivo sea dependiente y no
independiente del que se ha anulado. La nulidad de una prueba no acarrea la
de otra anterior ni la posterior independiente. La nulidad en la designacin del
perito no afecta la recepcin de la prueba testimonial, aunque s el informe
pericial.
4. Otro de los efectos que genera la nulidad es la renovacin del acto o actos
procesales afectados. El juez debe disponer la reproduccin de los actos sobre
los que la nulidad se ha extendido, por citar, si se ha declarado la nulidad del
acto procesal de notificacin, corresponde renovarlo con las formalidades de
Ley, sin embargo, hay situaciones excepcionales que por el transcurso del
tiempo ya no cabe la renovacin, como el ofrecimiento extemporneo de
pruebas. Declarada la nulidad de ella, no cabe renovacin.
5. En cuanto a los gastos procesales, la norma en comentario seala que se
imponen al responsable Esto significa que no solo se podra imponer a las
partes sino tambin al juez.
En ese sentido seala Alsina que el cumplimiento de las formalidades de la
sentencia no puede supeditarse al arbitrio del juez y su violacin no puede
quedar sin sancin. En otras legislaciones, se establece de manera concreta
que cuando la nulidad provenga de vicios del trmite, las costas causadas en el
procedimiento anulado, sern a cargo del juez, pudiendo dispensarlo el
superior en grado cuando considere disculpable el error. En ese sentido
consideramos que esta norma debe ser aplicada en los casos a que refiere el
artculo 380 del CPC.

8. NULIDAD DE COSA JUZGADA FRAUDULENTA

ARTCULO 178
Hasta dentro de seis meses de ejecutada o de haber adquirido la calidad de
cosa juzgada, si no fuere ejecutable puede demandarse, a travs de un
proceso de conocimiento la nulidad de una sentencia o la del acuerdo de las
partes homologado por el
Juez que pone fin al proceso, alegando que el proceso que se origina ha sido
seguido con fraude, o colusin, afectando el derecho a un debido proceso,
cometido por una, o por ambas partes, o por el Juez o por este y aqullas.
Puede demandar la nulidad la parte o el tercero ajeno al proceso que se
considere directamente agraviado por la sentencia, de acuerdo a los principios
exigidos en este Ttulo.
En este proceso solo se pueden conceder medidas cautelares inscribibles. Si la
decisin fuese anulada, se repondrn las cosas al estado que corresponda. Sin
embargo la nulidad no afectar a los terceros de buena fe y a ttulo oneroso.
Si la demanda no fuera amparada, el demandante pagar las costas y costos
doblados y una multa no menor de veinte Unidades de Referencia Procesal. (*)

DESARROLLO
1. Como seala Devis Echeanda, el proceso no debe ser un campo de batalla,
en el cual todo vale, est o no de acuerdo con el derecho, la moral y la justicia.
Muy por el contrario, es obligacin de los sujetos que concurren al proceso,
sean litigantes, abogados, jueces, auxiliares, actuar con probidad y lealtad.
Cuando se acta contrario a ello, estamos ante la figura del fraude procesal,
que segn Gelsi Bidart consiste en la actividad de uno o varios actos, de uno o
ms sujetos procesales, tendiente a lograr, a travs de la actividad procesal
normal, pero de manera insidiosa, maquinada y, por ende, indirecta, un dao
ilcito que en definitiva se produzca, en perjuicio de un sujeto pasivo que
normalmente ser tercero al proceso, pero que puede ser la contraparte y
generalmente tambin el juez, en tanto se le haga cmplice involuntario del
fraude. En igual sentido Esclapez(3) lo define como toda maniobra cometida
por las partes o por terceros, o por el juez o por sus auxiliares, con el proceso o
dentro del proceso, tendente a obtener una sentencia o la homologacin de un
acuerdo procesal que haga cosa juzgada; o la preclusin de una resolucin
interlocutoria en perjuicio de una ley que afecta al orden pblico o al inters
fiscal o al derecho de una de las partes o al derecho de un tercero.
2. La cosa juzgada no puede operar cuando est es resultado de un proceso
irregular. El mecanismo de la revisin opera precisamente para dilucidar si el
proceso que se cuestiona como irregular merece o no la atribucin de la cosa
juzgada.
Se pone en duda la existencia de una cosa juzgada por hallarse ausente los
principios y garantas bsicas que debe contener todo proceso. Hay por lo tanto
una apariencia de proceso que no genera cosa juzgada.
El mecanismo para dilucidar ello es la revisin, cuyo objeto litigioso ser
precisamente el proceso cuestionado, el que se le atribuye de fraudulento. No
hay un ataque de la cosa juzgada, sino todo lo contrario, un mecanismo de
proteccin. La revisin por fraude solo se va a orientar a combatir la cosa
juzgada aparente, no la cosa juzgada real. Esta revisin se justifica porque no
se puede permitir que a travs del engao, el abuso de confianza, se pretenda
producir dao utilizando en ese fin al proceso judicial. Cuando exista entonces
vicios graves, con notoria injusticia, las decisiones dejan de ser inmutables y
necesitan modificarse para que no se produzca una notoria injusticia.
3. La posibilidad de la mutabidad de la cosa juzgada no debe ser una
alternativa ordinaria a invocar. Todo lo contrario, la revisin debe ser un
mecanismo extraordinario a recurrir y solo por las causales que seala
expresamente la ley, como es, el fraude o la colusin; la negligencia no cabe
aqu como argumento para justificar la revisin.
Decimos que es extraordinario, pues, la decisin judicial que se cuestiona debe
haber sido obtenida por medio de actividades fraudulentas en el proceso, agra
viando el espritu de justicia hacia el que nos debe dirigir nuestra actividad
cotidiana en el proceso. Se reconoce en doctrina que cuando exista duda en
torno a la existencia del fraude, el pronunciamiento deber ser contrario a la
pretensin de anulacin. La duda favorece al proceso; pero al margen del
mecanismo de lo extraordinario, es necesario que quien recurra a invocar la
revisin del proceso haya agotado todos los mecanismos dentro de este para
combatir la actividad fraudulenta.
El mecanismo de la revisin es residual, pues, ...no puede ser utilizado si
existen otros recursos internos y extraordinarios con los cuales se subsane el
vicio, de donde se tiene que es imprescindible el haber agotado todos los
mecanismos previos dentro de su proceso para su cuestionamiento(4). En
igual sentido, Arrarte califica de residual lo que no puede ser usado si existen
mecanismos internos y ordinarios que puedan subsanar el vicio incurrido a
propsito de la comisin del fraude procesal.
4. Si bien la redaccin del texto del artculo 178 del CPC no seala que es
necesario agotar los mecanismos de impugnacin ordinarios y extraordinarios
posibles en el proceso cuestionado de fraudulento, como condicionante para la
procedencia de la pretensin nulificante por fraude procesal, tenemos que
considerar ante ello, que el principio de proteccin que rige las nulidades
procesales seala que quien haya dado lugar a la nulidad no pueda sostener
luego la invalidez del acto. No puede ampararse bajo la nulidad quin ha
concurrido a la celebracin del acto nulo, sabiendo o debiendo saber el vicio
que lo invalidaba. Se trata de una regla asentada en los principios de la lealtad
y la buena fe procesal y , ms an, en el principio general del derecho de
aplicacin subsidiaria en cuya virtud el ordenamiento jurdico no puede
proteger la pretensin y conducta contradictorias, ni el comportamiento
incoherente.
Precisamente, uno de los presupuestos de la nulidad es, la ausencia de
culpabilidad de quien la alega. Quien cometi la infraccin no puede invocar a
su favor y en perjuicio de la contraria su propia torpeza, por tanto, la
residualidad es el argumento que podra justificar la improcedencia de la
pretensin de nulidad de cosa juzgada fraudulenta. En igual sentido se orienta
la opinin de Arrarte, cuando seala para la procedencia de esta demanda
ser imprescindible haber agotado previamente todos los mecanismos de
impugnacin previstos dentro de un proceso, o en su defecto, demostrar no
haber estado en aptitud de usarlos.
En relacin a la residualidad que debe operar para la revisin por fraude,
observamos esta exigencia en la casacin recada en el caso: Anaximandro
Mendoza
Acua con Graciela Castro Acua y otro sobre nulidad de cosa juzgada
fraudulenta. En este proceso el Supremo Tribunal seal ... el recurrente en el
proceso que se cuestiona, interpuso recurso de casacin impugnando la
sentencia de vista cuya nulidad hoy se pretende con la presente accin, y en el
mismo, no dedujo denuncia alguna referente al pronunciamiento extrapetita
ahora alegado, por lo que no puede pretender su renovacin mediante este
proceso, por ser de carcter residual.
5. Si se parte de la idea que la cosa juzgada es un efecto del proceso, no se
puede ir contra ella con la mera impugnacin de un solo acto procesal como
sera la sentencia o el acuerdo homologado, aunque sea el ms importante
acto jurisdiccional del proceso. Hay que recurrir contra el proceso, pues, es
imposible eliminar un efecto sin eliminar su causa. Si se logra a travs de un
proceso autnomo la rescisin del proceso fraudulento anterior, queda por
tanto rescindida la sentencia o el acuerdo homologado y todos los efectos del
proceso rescindido, entre ellos, la cosa juzgada.
La revisin por fraude viene siendo regulada desde el derecho romano y
recogida en las Partidas; tambin logro influir en nuestra legislacin nacional en
el Cdigo de Enjuiciamientos Civiles de 1854, sin embargo, con el devenir el
Cdigo de Procedimientos Civiles de 1911 no lo contemplaba hasta recin
incorporarlo el actual Cdigo Procesal de 1993, a travs de la figura de la
nulidad de la cosa juzgada fraudulenta (cuyo nombre tcnico debe ser la
revisin por fraude) la misma que puede entenderse como un medio
impugnatorio, por la cual a travs de una pretensin ejercida en un proceso
autnomo, es posible obtener la desestimacin de una sentencia con autoridad
de cosa juzgada, debido a la ocurrencia de actos fraudulentos que alteraron
sustancialmente la resolucin final provocando una situacin de injusticia(8).
Ntese de la redaccin del artculo en comentario que no solo se orienta el
cuestionamiento a la sentencia sino al acuerdo homologado, entendido este a
las transaccin u conciliacin que hayan sido controladas por la jurisdiccin y
que como consecuencia de su aprobacin se homologa sus efectos a la de una
sentencia.
Los artculos 337 y 325 del Cdigo regulan dicho control para producir
acuerdos homologados
Como se advierte, la nulidad por fraude responde a un proceso autnomo cuyo
objeto ser un proceso anterior que se intenta rescindir. No es un mero medio
de ataque a la cosa juzgada sino incluso es una garanta de la eficacia de la
misma.
Su objeto no es el mismo del proceso materia de cuestionamiento, tampoco es
el examen correcto o incorrecto de la sentencia que se ha emitido. Lo que se
enjuicia es si el cuestionado proceso merece la atribucin de la cosa juzgada
por hallarse ausente los principios bsicos de todo el proceso. Se argumenta
que para que exista la cosa juzgada es necesario un proceso previo entre las
partes, resuelto por un juez imparcial y con arreglo a un procedimiento debido.
No se pretende atacar a la cosa juzgada sino al contrario protegerla, pues, si
no hay un verdadero proceso, no hay cosa juzgada real sino una mera
apariencia de ella.
6. El Cdigo regula la legitimacin activa al sealar que puede demandar la
nulidad la parte o el tercero ajeno al proceso que se considere directamente
agraviado por la sentencia... omitindo referirse a la legitimacin pasiva y
sobre todo deslindar si el Estado debe ser comprendido, como parte, en esta
pretensin que busca lograr la ineficacia de la cosa juzgada.
Una opinin que aparece en la literatura nacional sobre la legitimidad pasiva es
la de Arrarte. Para dicha autora aparentemente se estara prescribiendo que
se puede demandar a las partes o al juez, o ambos, sin embargo, los
supuestos de fraude transcienden a estos personajes protagnicos, pues,
puede ocurrir que el fraude lo cometan los terceros, o las partes en colusin no
con el juez sino con los auxiliares jurisdiccionales, es decir, con los secretarios,
relatores, etc, o por los rganos de auxilio judicial, los peritos, por ejemplo. En
este caso, estas personas tambin deberan ser demandadas, aun cuando la
norma no lo diga. Es ms exigindose que la sentencia sea ejecutoriada, por lo
general estaremos ante un caso de acumulacin subjetiva, entre los partcipes
de los actos que configuraron el fraude procesal, pudiendo incluso tener calidad
de demandados los jueces de las diversas instancias que conocieron del
proceso en el que se emiti la sentencia que adquiri la autoridad de cosa
juzgada, si fueron participes activos del fraude.
7. La revisin tiene nicamente un efecto rescisorio mas no restitutivo. Este
ltimo se puede lograr a travs de otro proceso distinto al de la revisin. Sobre
el particular la opinin de Arrarte, es que la sentencia deber ordenar que el
proceso anulado se tramite nuevamente por el juez que lo conoci y de
acuerdo a los trmites de su procedimiento, pues lo contrario podra afectar
principios bsicos de competencia.
Por otro lado, debe tenerse en cuenta que en tanto no se declare la invalidez
de la sentencia fraudulenta, esta operara con eficacia hasta que se obtenga su
nulidad.
El plazo de caducidad que seala el Cdigo comienza a computarse desde el
momento de la emisin de la sentencia fraudulenta porque la pretensin no
est ligada a la ejecucin de esta; sin embargo, se convalida la sentencia
fraudulenta cuando se haya desperdiciado la oportunidad de iniciar el proceso
de nulidad.
Sobre el referido cmputo aparece la opinin de Juan Monroy(11) para
considerar que puede iniciarse la nulidad de cosa juzgada desde el momento
en que la sentencia originada en el proceso en cuestin ha adquirido la calidad
de cosa juzgada y hasta seis meses despus de ejecutada (en caso de
sentencias ejecutables).
Dice Monroy, que el artculo solo hace mencin al lmite mximo para la
interposicin de la demanda (hasta dentro de seis meses de ejecutada...)
debindose entender que el lmite mnimo es aquel en que la sentencia ha
adquirido la calidad de cosa juzgada.
Por otro lado, la norma seala que si la decisin fuese anulada, se repondrn
las cosas al estado que corresponda; sin embargo, la nulidad no afectar a los
terceros de buena fe y a ttulo oneroso. De presentarse este supuesto opina
Arrarte, que constituira un presupuesto necesario para pretender el pago de
una indemnizacin, caso contrario, solo implicara una declaracin lrica de la
confirmacin del engao cometido.
Como apreciamos de la redaccin de la norma, "solo se pueden conceder
medidas cautelares inscribibles" situacin que no prohbe extender a otro tipo
de medidas que conlleven a dar eficacia a la futura sentencia a recaer en el
proceso de revisin, ms an, cuando no se trate de bienes no inscritos, que
requieren otros modos de tutela.