BIENES

Para entender el concepto de bienes se debe partir del concepto de cosa; entre ambas hay
una relacin de gnero a especie (cosa es gnero y bien es especie).

Cosa es todo aquello que existe sin ser persona y que puede percibirse por los sentidos, o
bien, concebirse mediante la imaginacin. Doctrinariamente se entiende por cosa a todo aquello
que teniendo existencia corporal o incorporal, tiene utilidad para el hombre. As, hay una
clasificacin de cosas que las divide en corporales e incorporales. Entre stas ltimas estn los
derechos. Si hablamos de un derecho, real o personal, hablaremos de una cosa incorporal. Dentro
de estas cosas hay algunas que tienen la calidad de bienes.

Criterio para determinar si una cosa reviste el carcter de bien

Podra pensarse que el criterio es la utilidad de la cosa, pero la sola utilidad no es suficiente
para caracterizar los bienes, porque lo que en s le da la caracterstica a un bien es el ser
susceptible de apropiacin por el hombre. Por eso, cuando las cosas son aptas para satisfacer
necesidades, son tiles al hombre y son susceptibles de apropiacin, reciben el nombre de bienes.

No todas las cosas son bienes, tampoco lo son todas las cosas tiles al hombre, sino que
son bienes aquellas cosas susceptibles de apropiacin. Por ello, las cosas comunes a todos los
hombres (aire, alta mar), si bien son tiles al hombre, no son bienes, pues no son susceptibles de
apropiacin (Art. 585).

Los bienes son importantes porque constituyen el objeto de los derechos reales (Art. 577),
y porque la posesin se ejerce sobre bienes. Debe tenerse presente que en virtud del concepto de
cosa, los derechos reales y personales son tambin bienes (en virtud de la cosificacin de los
derechos). El Art. 565 dice que son cosas incorporales los derechos y, como stos son susceptibles
de apropiacin privada, son bienes.

CLASIFICACIN DE LOS BIENES

I.- Bienes Corporales y Bienes Incorporales

Los bienes consisten en cosas corporales o incorporales. Corporales son las que tienen un
ser real y pueden ser percibidas por los sentidos, como una casa, un libro. Incorporales las que
consisten en meros derechos, como los crditos, y las servidumbres activas (Art. 565).

Esta clasificacin est en relacin con las cosas. Tiene importancia porque dentro de los
modos de adquirir que la ley seala, hay dos que slo son aplicables a los bienes corporales: la
ocupacin y la accesin.

Esta clasificacin es objeto de crticas doctrinarias porque el legislador ha considerado

conjuntamente dos cosas que son esencialmente distintas, como son las cosas y los derechos.
Realmente no hay similitud entre ellos, para asociarlos como el Cdigo lo hace. Otros sealan que
la denominacin de bienes incorporales no debera limitarse a los derechos, sino que debe
aplicarse a ciertos bienes que carecen de materialidad (obras literarias, creaciones cientficas, etc.).

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El estudio de la situacin jurdica de las obras literarias y creaciones cientficas es objeto de una
rama distinta; pero, actualmente, estos bienes inmateriales tienen cada da mayor importancia
(Art. 584).

Los Arts. 565 y 576 consagran una figura que se conoce como la cosificacin de los
derechos. Hay autores que rechazan esta concepcin de la cosificacin de los derechos porque,
por un lado, asocia a los derechos con las cosas materiales y, por otro lado, la concepcin de
cosificacin de los derechos trata que abstracciones jurdicas como los derechos participen de las
propiedades y caractersticas de las cosas materiales, lo que presenta diversas dificultades por la
diversa naturaleza que tiene un objeto inmaterial en relacin con uno material. Aplicar a ambos
los mismos principios y las mismas reglas crea una serie de problemas generados por su distinta
naturaleza material.

Esta cosificacin de los derechos no es una creacin nueva, sino que viene del derecho
romano, sistema jurdico en el cual se conceba que se pudiera tener derecho sobre los derechos;
pero, se tiene entendido que en Roma se exclua de los bienes incorporales al derecho de dominio.
Esa exclusin se debe a que en el derecho romano el derecho de dominio se confunda con la cosa
u objeto sobre el cual se ejerca, lo que lleva a identificar al objeto con el derecho en si mismo,
confusin de la cual deriva el considerar a la propiedad como una cosa corporal (as no se habla de
mi derecho de propiedad sobre esta casa, sino que de mi casa). Pero, en cuanto a los otros
derechos reales, los romanos si convenan en una separacin entre el derecho y la cosa corporal
sobre la que recaa (por ejemplo, se habla de derecho de usufructo sobre la casa).

En nuestro sistema jurdico, se mantiene la idea de considerar que los derechos son cosas,
pero con una caracterstica especial, cual es que no se excluye expresamente al derecho de
dominio. As, el Art. 576 indica que las cosas incorporales son derechos reales o personales, y el
Art. 582 dice que el dominio es un derecho real, con lo cual podra entenderse que la cosificacin
de los derechos tambin se extiende al dominio.

Sin embargo, a la luz del Art. 583 bien puede entenderse que el dominio est excluido de
esta concepcin, porque este artculo, al permitir que sobre las cosas incorporales haya tambin
una especie de propiedad, de no excluirse el dominio se producira la incongruencia de concebir un
derecho de dominio sobre el derecho de dominio.

Para D. Peailillo, los Arts. 890 y 891 demuestran que la identificacin del dominio con la
cosa, y por tanto la exclusin del dominio de las cosas incorporales, pasando a ser cosa corporal,
parece constitua un supuesto en el pensamiento de Bello.

Lo importante es que, con el tiempo, esta conclusin de que los derechos son cosas, y que
sobre estas cosas hay una especie de propiedad, ha permitido ganar proteccin a los derechos de
los particulares, lo que se refleja en dos mbitos:

a) Proteccin de los derechos ante agresiones legislativas, que se cometen a travs de la

retroactividad. En este caso, si se trata de una verdadera ley expropiatoria, que vulnera derechos
adquiridos, se puede interponer el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad.

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 b) Proteccin de los derechos ante agresiones de alguna autoridad (por actos de la
Administracin del Estado) o de particulares, que vulneran el derecho de propiedad. En este caso
se puede interponer el recurso de proteccin.

Derechos Reales

Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona (Art.
577). El derecho real se concibe como una relacin entre una persona y una cosa, relacin de
carcter absoluto e inmediato.

Algunos dicen que el derecho real es el poder que una persona tiene sobre una cosa; y
cuando este poder o seoro otorga la suma de facultades posibles a su titular, o sea, cuando el
poder es completo o total, se est en presencia del derecho real de mayor importancia: el derecho
de dominio. Este derecho confiere a su titular un poder completo y total sobre la cosa; as, el Art.
582 dice que el dominio confiere la facultad de uso, goce y disposicin. Por tanto, su titular tiene
todas las facultades. Pero, hay derechos reales que no son completos ni absolutos, sino que son
parciales e incompletos, porque no confieren la suma de facultades, sino que slo algunas de ellas:
aqu estn todos los dems derechos reales, con exclusin del derecho de dominio.

En el derecho real la cosa ha de ser siempre determinada y el titular es generalmente una

persona, pero pueden ser tambin varios titulares del mismo derecho (copropiedad).

Considerando las facultades que confieren los distintos derechos reales, ellos se pueden
clasificar en: derechos reales de goce y derechos reales de garanta.

Los derechos reales de goce permiten a su titular usar la cosa directamente en su

beneficio. El primero de ellos y el ms completo es el derecho de dominio. Junto a l estn otros
derechos reales de goce con facultades limitadas, como el usufructo, el uso y la servidumbre.

Los derechos reales de garanta permiten el uso de la cosa indirectamente, en

consideracin al valor de cambio de la cosa, y su finalidad es asegurar el cumplimiento de una
obligacin principal, propia o ajena, en forma tal que, en caso de no darse cumplimiento a esa
obligacin, la cosa constituida en garanta, con el auxilio de la justicia, pueda enajenarse para
obtener con el producto de su venta el cumplimiento de las prestaciones incumplidas. Estos
derechos reales son la prenda y la hipoteca.

Considerando el particular contenido del dominio, puede hacerse una separacin entre
ste, que confiere un poder total y absoluto, y los otros derechos reales, ya que ellos confieren
derechos sobre una cosa ajena, denominndose derechos reales en cosa ajena o derechos
reales limitados.

En los Arts. 577 y 578 el legislador define los derechos reales y personales. En estas dos
clases de derechos se presentan numerosas diferencias debido a la naturaleza misma que ellos
presentan; entre estas diferencias hay una que dice relacin con la cantidad o nmero de estos
derechos, porque los derechos reales, por la circunstancia de que recaen sobre bienes en forma
directa y por el carcter absoluto de ellos mismos, se encuentran establecidos por la ley. En cuanto
a los derechos personales, no se da esta caracterstica de estar establecidos por la ley, y el nmero

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de ellos no puede determinarse, porque principalmente van a depender en su origen de la
voluntad de las partes.

As, el mismo Art. 577 hace una enumeracin de los derechos reales. Pero estos derechos
reales enumerados en el Art. 577 no son los nicos que se contemplan por el legislador. Es as
como en el propio CC el legislador nos seala otro derecho real en el Art. 579: el derecho de censo,
que tiene una doble caracterstica: por un lado es un derecho personal, y, por otro lado, es un
derecho real cuando se persigue el inmueble (finca) gravado con el censo. El Art. 2022 define el
censo.

Adems, hay derechos reales contemplados en leyes de carcter especial, llamados

derechos reales administrativos. As, en el Cdigo de Minera (Art. 54) se dice que el pedimento y
la manifestacin, inscritos, constituyen derechos reales inmuebles, transferibles y transmisibles de
acuerdo con las mismas normas aplicables a los dems bienes races. El pedimento es la concesin
de exploracin (autorizacin para buscar minerales en terreno ajeno), y la manifestacin es la
concesin de explotacin, o sea, la concesin para poder extraer la sustancia minera.

El Cdigo de Aguas, en su Art. 6, dice que el derecho de aprovechamiento es un derecho

real que recae sobre las aguas y consiste en el uso y goce de ellas, con los requisitos y en
conformidad a las reglas que prescribe este cdigo; agregando que el derecho de aprovechamiento
sobre las aguas es de dominio de su titular, quien podr usar, gozar y disponer de l en
conformidad a la ley.

El problema que se suscita en esta materia es si los particulares podran entrar a crear
otros derechos reales que los establecidos por la ley, o si slo es la ley la que dice cules son estos
derechos: en nuestro pas, las normas referentes a la constitucin y organizacin de la propiedad
tienen el carcter de normas de orden pblico, y entre estas normas se encuentran las relativas a
los derechos reales, razn por la cual se estima que los particulares no pueden crear derechos
reales.

Pero, esto no significa que los particulares estn totalmente ajenos a ellos, porque, si bien
el derecho real es creado por la ley, generalmente es la voluntad de los particulares la que los
origina. As, el derecho de hipoteca es un derecho establecido por la ley, pero, para que exista una
hipoteca es necesario que una persona constituya este derecho en favor de otra; y para que exista
usufructo es necesario que el propietario se lo confiera a otra persona. Es decir, en cuanto al origen
de un derecho real en particular, interviene la voluntad de los particulares.

Derecho Personal

Derechos personales o crditos son los que slo pueden reclamarse de ciertas personas
que, por un hecho suyo o la sola disposicin de la ley, han contrado las obligaciones correlativas
(Art. 578).

El derecho personal es un vnculo obligatorio entre personas, vnculo que se refiere a una
prestacin determinada, prestacin frente a la cual una parte resulta obligada a dar, hacer o no
hacer algo.

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 En el derecho personal hay un vinculo entre una parte que es el acreedor (que es quien
puede exigir la prestacin) y otra que es el deudor (que es el obligado al cumplimiento de esa
obligacin). Estos derechos personales pueden surgir de un hecho del deudor, de un acuerdo de
voluntades, de la ley, etc. Su creacin no est entregada al legislador, sino que ello depende de la
voluntad de las personas en la generalidad de los casos.

De los derechos reales nacen las acciones reales (Art. 577 parte final) y de los derechos
personales nacen las acciones personales (Art. 578 parte final).

Por otro lado, es importante tener presente que el legislador les aplica a estos derechos
algunas normas propias de las cosas corporales, como por ejemplo: la clasificacin en muebles e
inmuebles (Art. 580). Otro aspecto que debe considerarse, es lo que dispone el Art. 581: Los
hechos que se deben se reputan muebles.

II.- Bienes muebles y bienes inmuebles

Importancia de esta clasificacin:

1.- En lo relativo a la forma en que se perfecciona el contrato de compraventa (Art. 1801):

la regla general es que el contrato de compraventa se perfecciona cuando hay acuerdo en la cosa y
en el precio (contrato consensual). Pero, tratndose del contrato de compraventa de bienes races
(inmuebles) el contrato de compraventa no es consensual, sino que es solemne y la solemnidad es
la escritura pblica. Si el Art. 1801 nos da una regla general (la compraventa es consensual),
tenemos que entender que se refiere a la compraventa de bienes muebles.

2.- En cuanto a la forma en que se hace la tradicin de los derechos sobre muebles o
inmuebles: la tradicin es un modo de adquirir definido en el Art. 670. El legislador da normas
distintas en cuanto a la forma de hacer la tradicin respecto de los bienes muebles e inmuebles. La
tradicin de los bienes muebles se hace en la forma que seala el Art. 684, y la tradicin de los
derechos sobre inmuebles se encuentra reglamentada en el Art. 686, que rige respecto de todos
los inmuebles, menos respecto de la servidumbre: inscripcin del ttulo en el Registro del
Conservador.

3.- Hay otro modo de adquirir en el cual se presentan diferencias fundamentales respecto
de los bienes muebles e inmuebles: esta es la prescripcin. Tratndose de la prescripcin
ordinaria, el plazo para adquirir el dominio de la cosa poseda es distinto tratndose de bienes
muebles o inmuebles: El tiempo necesario para la prescripcin ordinaria es de 2 aos para los
muebles y de 5 aos para los bienes races (Art. 2508).

4.- Influye tambin esta clasificacin en materia de sucesin por causa de muerte: los
herederos pueden disponer sin mayores problemas de los bienes muebles, pero para disponer de
los bienes inmuebles necesitan cumplir ciertos requisitos que nos seala el Art. 688.

5.a.- En materia de familia tambin importa esta clasificacin: as, en la sociedad conyugal
los inmuebles aportados por uno de los cnyuges o adquiridos a ttulo gratuito ingresan al haber
propio del respectivo cnyuge, en tanto que los bienes muebles aportados por cualquiera de los
cnyuges o adquiridos a cualquier ttulo durante el matrimonio, ingresan al haber de la sociedad
conyugal (Art. 1725).

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 5.b.- Tambin en materia de familia esta clasificacin tiene importancia en otro sentido: en
la sociedad conyugal se distinguen los bienes sociales y los bienes propios; tratndose de los
bienes sociales la administracin le corresponde al marido. Sin embargo, estas facultades del
marido se encuentran limitadas tratndose de la enajenacin o gravamen de los bienes inmuebles
pertenecientes a la sociedad conyugal, ya que el marido no va a poder enajenar voluntariamente o
gravar los bienes races sin la autorizacin de la mujer. Tampoco podr sin dicha autorizacin
arrendar los bienes races sociales urbanos por ms de 5 aos, ni los bienes races rsticos por ms
de 8 aos (Art. 1749).

Tambin hay diferencias en lo que se refiere a los bienes propios de la mujer, porque aqu
hay que distinguir entre los bienes muebles y los bienes inmuebles (Arts. 1754 y 1755).

5.c.- Tambin dentro del derecho de familia y tratndose de los bienes races del pupilo, el
guardador va a necesitar autorizacin judicial para gravar o enajenar dichos bienes, lo que se debe
fundar en utilidad o necesidad manifiesta (Art. 393). Por su parte, para enajenar o gravar los bienes
races del hijo de familia, se necesita autorizacin judicial (Art. 254).

6.- En la rescisin del contrato de compraventa por lesin enorme: ella slo es procedente
cuando se trata de inmuebles (Art. 1891). La misma norma se aplica a la permuta de los bienes
inmuebles.

7.- Dentro de los mismos derechos reales que enumera el Art. 577 tiene importancia esta
clasificacin: hay algunos derechos reales que slo pueden proceder respecto de bienes inmuebles
y otros proceden slo respecto de bienes muebles. As, los derechos reales de servidumbre,
habitacin e hipoteca, slo pueden recaer sobre los bienes inmuebles. Por su parte, el derecho de
prenda slo puede recaer sobre bienes muebles.

8.- Tambin tiene importancia con respecto a las acciones posesorias, puesto que ellas
slo proceden respecto de bienes inmuebles y jams sobre muebles (Art. 916).

9.- Tambin tiene importancia esta clasificacin en el derecho procesal, ya que la

competencia de los tribunales se determina en forma distinta segn si la accin que se ejerce es
mueble o inmueble (Arts. 134 y siguientes del COT).

10.- En materia penal tambin es importante, porque hay ciertos delitos especficos para
cada una de estas categoras de bienes: el hurto y el robo recaen slo sobre bienes muebles y,
respecto de los inmuebles, el delito especfico existente a su respecto es la usurpacin.

Esta situacin, que se de una mayor importancia a los bienes inmuebles, es propia de la
concepcin dominante a la poca de la dictacin del Cdigo. La economa era esencialmente
agrcola y la base del dominio agrcola es la tierra, de ah la importancia que se da a la propiedad
raz, concepcin que no corresponde a la realidad de hoy da.

Bienes Muebles

Son los que pueden trasladarse de un lugar a otro sin perder su individualidad (Art. 567
inc. 1 y 574). Estos bienes se subclasifican en dos grupos:

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 a.- Muebles por naturaleza: corresponden al concepto dado, esto es, los que pueden
trasladarse de un lugar a otro sin perder su individualidad, sea que se muevan por s mismos
(semovientes) o por una fuerza externa (cosa inanimada).

b.- Muebles por anticipacin: son aquellos que son productos o accesorios de un
inmueble, pero que se consideran muebles antes de separarse del inmueble, para el solo efecto de
constituir un derecho sobre ellos a favor de otra persona distinta del dueo (Art. 571, con relacin
al Art. 1801 inciso 3).

Al considerarse muebles antes de su separacin y para el solo efecto de constituir un

derecho sobre ellos, se les aplican las normas propias de los bienes muebles. Estos bienes que son
productos o accesorios de un inmueble se denominan inmovilizados, pero en el evento de ser
separados del inmueble tendran la calidad de muebles por anticipacin cuando sobre ellos se va a
constituir un derecho a favor de un tercero. Lo que sucede es que el mueble por anticipacin, una
vez separado del inmueble, recupera plenamente su calidad de bien mueble siempre que la
separacin sea permanente y no transitoria (Art. 573).

El legislador tambin se refiere a los bienes muebles de una casa (Art. 574); estos muebles
son los que componen el ajuar de la casa, y est constituido por los bienes muebles de uso
domstico, comn en un hogar. Este Art. 574 est en concordancia con el Art. 1121.

Bienes Inmuebles (fincas o bienes races)

Son los que no pueden trasladarse de un lugar a otro. Su caracterstica esencial es la

inmovilidad, es decir, el hecho de estar fijos, de carecer de traslacin, y en esto es en lo que
contrastan con los bienes muebles, que son esencialmente movibles.

El Art. 568 se refiere a los bienes inmuebles y seala que son las cosas que no pueden
transportarse de un lugar a otro, como las tierras y las minas, y las que adhieren
permanentemente a ellas, como los edificios, los rboles. El inc. 2 nos seala que las casas y
heredades se llaman predios o fundos.

Esto nos lleva a ver el problema de los predios urbanos y rurales y los predios rsticos y no
rsticos; distincin que se hace atendiendo a dos criterios diferentes:

a) a un criterio de situacin o ubicacin (criterio geogrfico): En este caso se habla de predios

urbanos y rurales atendiendo a si el inmueble est ubicado dentro o fuera del radio urbano
de la ciudad, respectivamente.

b) a un criterio de destinacin (criterio funcional): En este caso, la distincin entre predios

rsticos y no rsticos atiende a cual es la destinacin que se le da al inmueble. As, predio
rstico es aquel susceptible de uso agrcola, ganadero o forestal; y predio no rstico es
aquel que no tiene la posibilidad de tal uso.

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 Luego, estas dos ideas de predios urbanos y rurales y de predios rsticos y no rsticos
pueden perfectamente superponerse. El legislador en distintas leyes ha hecho referencia a estas
clasificaciones. As, por ejemplo, en la Ley de Reforma Agraria (16.640, Art. 1 letra a), se define al
predio rstico como todo inmueble susceptible de uso agrcola, ganadero o forestal, est
comprendido en zonas rurales o urbanas.

Otra clasificacin de bienes inmuebles es la que distingue entre:

Inmuebles por naturaleza.

Inmuebles por adherencia.
Inmuebles por destinacin.

1.- Inmuebles por naturaleza. Son especficamente las cosas que no pueden transportarse
de un lugar a otro (Art. 568 inc. 1). Este artculo hace tambin referencia a los predios y fundos, en
los cuales hay tanto bienes inmuebles por naturaleza como por adherencia y destinacin.

2.- Inmuebles por adherencia. Son ciertos bienes que, siendo muebles por naturaleza, se
reputan inmuebles por estar adheridos permanentemente a un inmueble. Hay aqu una ficcin,
porque a ciertos bienes que son muebles, por la circunstancia de estar adheridos a un inmueble, la
ley les atribuye esta calidad (Art. 568 inc. 1 segunda parte:... y las que adhieren permanentemente
a ellas, como los edificios, los rboles).

Para que un bien mueble tenga la calidad de inmueble por adherencia es necesario que
cumpla con 2 requisitos:

Que el bien mueble est adherido al inmueble, formando un solo todo con l (rboles
a un bosque).

Que esta adherencia sea permanente: si la adherencia es ocasional o transitoria, el

bien no adquiere la calidad de inmueble por adherencia, sino que mantiene el
carcter de bien mueble.

Estos inmuebles son los que generalmente se suelen considerar muebles por anticipacin,
an antes de estar separados del inmueble al que se adhieren, pero para el solo efecto de
constituir un derecho sobre ellos, a favor de otra persona distinta del dueo. Estos muebles por
anticipacin, una vez separados del inmueble a que se adhieren, recuperan su calidad de muebles
(Art. 573 parte final).

La jurisprudencia ha agregado otros casos de inmuebles por adherencia, as por ejemplo:

servicios de calefaccin, tneles, puentes, lneas frreas, etc.

En los actos jurdicos que se realizan sobre un inmueble, se comprenden tanto los por
naturaleza, como los por adherencia y destinacin.

3.- Inmuebles por destinacin. En s son muebles por naturaleza, pero por el hecho de
estar permanentemente destinados al uso, cultivo y beneficio de un inmueble, la ley los considera
inmuebles, aunque puedan existir separadamente.

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 Se distinguen de los inmuebles por adherencia ya que en los inmuebles por destinacin no
hay unin entre mueble e inmueble, la inmovilizacin es meramente jurdica, no corresponde a la
naturaleza misma de las cosas.

Para que un mueble pueda considerarse inmueble por destinacin es necesario que
concurran dos requisitos (Art. 570 inc. 1):

Que el mueble est destinado al uso, cultivo y beneficio de un inmueble, es decir, que
sea accesorio al inmueble.

Que la destinacin sea permanente, si fuera transitoria el bien conservara el carcter

de mueble.

El Art. 570 plantea interrogantes: Es necesario que concurran copulativamente estos

requisitos o finalidades (uso, cultivo y beneficio)?. Esta duda se plantea por el uso de la conjuncin
y.

La doctrina y jurisprudencia en general estiman que debe entenderse que para que un
mueble tenga la calidad de inmueble por destinacin, basta que tenga cualquiera de estas
destinaciones, no siendo necesaria la concurrencia copulativa de todas ellas.

Ahora, quin debe hacer la destinacin? El dueo o un tercero? En general se estima

que la destinacin del mueble al uso, cultivo y beneficio de un inmueble puede hacerla el dueo o
un tercero, salvo casos en los cuales la destinacin deba hacerla el dueo y no otro. Tales son los
casos de los incisos 4, 5 y 6 del Art. 570. En estos casos, la destinacin del mueble debe hacerla el
dueo del inmueble, de modo que si la hace un tercero el mueble no tendr la calidad de inmueble
por destinacin.

Algunos critican la enumeracin del Art. 570, y sostienen que no todos estos bienes son
inmuebles por destinacin, sino que algunos tienen distinta calidad: las lozas de un pavimento y los
tubos de las caeras no seran inmuebles por destinacin, sino que seran inmuebles por
adherencia, teniendo slo los restantes tal carcter (inmuebles por destinacin).

Los inmuebles por destinacin tambin pueden tener la calidad de muebles por
anticipacin (Art. 571), y recuperan sin problemas la calidad de muebles al separarse del inmueble
(Art. 572).

III.- Bienes de produccin y bienes de consumo

Los bienes de consumo estn destinados a satisfacer directa e inmediatamente las

necesidades de los seres humanos.

Los medios de produccin son bienes cuya finalidad es la produccin de otros bienes. Por
la destinacin misma que ellos tienen, los medios de produccin son de naturaleza compleja y
normalmente tienen un valor considerable; en los medios de produccin hay varios bienes
organizados segn ciertos principios cientficos o tecnolgicos que en conjunto permiten la
elaboracin de otros bienes. Cada uno de los componentes del medio de produccin es a la vez un

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bien en s mismo, que tiene su valor propio y es susceptible de clasificacin dentro de las
categoras tradicionales de los bienes.

Por la naturaleza misma y considerando el concepto de inmueble del legislador, dentro del
cual estn los inmuebles por adherencia y destinacin, los medios de produccin -en general-
pueden considerarse un inmueble como un solo todo (ej., una fbrica). Esta clasificacin tiene
importancia por el gran valor de los bienes de produccin, que es muy superior a los de consumo.

IV.- Bienes consumibles y bienes no consumibles

Esta clasificacin slo es aplicable a los bienes muebles, y el legislador la contempla

imperfectamente en el Art. 575. La nocin de consumibilidad tiene su origen fundamentalmente
en la naturaleza de la cosa o en la funcin o fin que sta desempea.
En doctrina, se distingue entre la consumibilidad objetiva y la consumibilidad subjetiva:

Son objetivamente consumibles aquellas cosas que al primer uso se destruyen natural o
civilmente. La destruccin es natural cuando las cosas desaparecen fsicamente o sufren una
alteracin en su naturaleza misma, alteracin que debe ser de importancia (ej., alimentos). Son
civilmente consumibles aquellas cosas en las cuales su primer uso implica su enajenacin (ej.,
dinero). De lo anterior, se desprende que son objetivamente no consumibles aquellas cosas que no
se destruyen ni natural ni civilmente con el primer uso (ej., un auto).

Son subjetivamente consumibles los bienes que segn el destino que tengan para su
titular, su primer uso importa enajenarlos o destruirlos (ej., un libro a la venta). Por lo anterior, son
subjetivamente no consumibles aquellos bienes en que el primer uso no importa su enajenacin o
destruccin.

Esta clasificacin tiene importancia porque hay ciertos actos jurdicos que no pueden
recaer sobre cosas consumibles. As sucede, por ejemplo, con el contrato de arrendamiento de
cosas corporales: en este contrato, el arrendatario obtiene el derecho de goce sobre la cosa, pero
sobre l pesa la obligacin de conservar la misma y restituirla al final del contrato (Arts. 1915, 1939
y 1947). Lo mismo sucede con el contrato de comodato, que tampoco puede recaer en bienes
consumibles (Art. 2174). El mutuo s recae sobre cosas consumibles (Art. 2196).

V.- Bienes fungibles y bienes no fungibles

Si bien el CC incurre en un error, la doctrina es clara en cuanto a los bienes fungibles y no

fungibles. Fungibles son los que pueden reemplazarse recprocamente en el cumplimiento de la
obligacin entre las partes. Es decir, la idea de la cosa fungible descansa sobre la nocin de
equivalencia, de reciprocidad entre una y otra cosa, y no en la destruccin de la cosa, sea natural o
civilmente.

Los bienes fungibles tienen un mismo poder liberatorio, o sea, con cualquiera de estos
bienes el deudor puede dar cumplimiento a su obligacin, no importando al acreedor cul de estos
bienes reciba en pago de lo que se le debe. El bien fungible puede sustituirse por otro de igual
gnero o calidad. Hay equivalencia entre todos estos bienes, siempre que sean del mismo gnero
y de la misma calidad (el bien que es esencialmente fungible es el dinero).

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 Bienes no fungibles son los que por su individualidad no pueden ser reemplazados por uno
equivalente. No hay equivalencia en las cosas no fungibles y, por lo tanto, no puede haber
reemplazo por otro del mismo gnero o calidad.

Cuando se trata de cosas no fungibles (por ejemplo, una pintura) el deudor, para cumplir la
obligacin, debe entregar especficamente aquella cosa debida, no pudiendo entregar otra.

Relacin entre la consumibilidad y la fungibilidad

An cuando el CC incurre en una confusin en el Art. 575, son distintas las cosas fungibles
de las consumibles, porque en la clasificacin de cosas consumibles y no consumibles se atiende a
la destruccin de la cosa con el primer uso; mientras que en la clasificacin de cosas fungibles y no
fungibles se mira al poder liberatorio o a la equivalencia de estos bienes.

VI.- Bienes principales y bienes accesorios

Principales son los que existen por s mismos, en forma independiente de la existencia de
otros bienes. Accesorios son aquellos que para existir necesitan de otros bienes. As, el suelo es un
bien principal, en tanto que los rboles son accesorios. En nuestro sistema jurdico debe tenerse
presente que los inmuebles por adherencia y por destinacin son accesorios del inmueble por
naturaleza. Con respecto a los derechos reales encontramos algunos que son accesorios, como la
prenda y la hipoteca (Art. 46).

VII.- Bienes divisibles y bienes indivisibles

Desde un punto de vista fsico todos los bienes corporales son divisibles; pero
jurdicamente hay otro concepto de divisibilidad: una fsica y otra intelectual.

a) Son fsicamente divisibles los bienes que pueden separarse en partes, sin perder su
individualidad, por ejemplo: un lquido como el agua es divisible, en cambio, un animal es
fsicamente indivisible.

b) Son intelectualmente divisibles las cosas o derechos que pueden separarse en partes o
cuotas, aunque no puedan serlo fsicamente. Desde este punto de vista todos los bienes,
corporales o incorporales, son divisibles. Lo interesante aqu es destacar que los bienes
incorporales (derechos), por su naturaleza y al no tener consistencia fsica, slo son
intelectualmente divisibles, y, por disposiciones legales, hay ciertos derechos que no pueden
dividirse ni siquiera intelectualmente: tal es el caso del derecho de servidumbre (Arts. 826 y 827),
porque este derecho no puede pertenecer en partes o cuotas a varios titulares, porque el titular de
la servidumbre va a poder ejercer su derecho en su totalidad o integridad; sin embargo, esto no
obsta a que existan varios titulares de un derecho de servidumbre sobre un mismo predio,
pudiendo cada uno de ellos ejercerlo en su integridad (aqu hay varios derechos de servidumbre
con distintos titulares).

VIII.- Bienes singulares y bienes universales

11
 El CC no se refiere a ella, pero la alude en numerosas disposiciones, as por ejemplo, en los
Arts. 788, 951, 1317 y 2504.

Bienes singulares son los que en s mismos constituyen una sola unidad natural o artificial,
y pueden ser simples o complejos:

a) Simples son aquellos que en s mismos son indivisibles, de carcter unitario, tienen una
estructura uniforme, por ejemplo: un caballo.

b) Complejos o compuestos son aquellos que si bien constituyen una sola unidad, sta se
forma por la unin fsica de diversas cosas de carcter singular, por ejemplo: un edificio, un auto.

Bienes universales son agrupaciones de cosas singulares que no obstante conservar su

individualidad propia (sin conexin fsica), forman un todo al estar unidas por un vnculo de igual
destino, recibiendo una denominacin comn. Por ejemplo: una biblioteca.

Las universalidades se clasifican en dos grupos: de hecho, y de derecho o jurdicas.

a) universalidades de hecho.

Pueden definirse como el conjunto de bienes muebles de igual o distinta naturaleza que, a
pesar de estar separados entre ellos y de conservar la individualidad que les es propia, forman un
solo todo; y ello por estar vinculados por una comn destinacin, generalmente de carcter
econmico.

Es importante resaltar que los bienes que conforman la universalidad de hecho pueden ser
de igual o distinta naturaleza; de igual naturaleza sera una coleccin filatlica, una biblioteca o un
rebao (Art. 788), cada uno de los bienes que conforman estas colecciones permanece separado
de los dems, conservando su individualidad, pero tienen una comn destinacin. Tambin puede
haber universalidad de hecho formada por bienes de naturaleza distinta; ello sucede, por ejemplo,
en el establecimiento mercantil o comercial, en el cual se integran un conjunto de bienes de
carcter corporal e incorporal (productos para la venta, instalaciones, derecho de llaves, patente
comercial, etc.).

Las universalidades de hecho presentan las siguientes caractersticas comunes:

1.- Estn conformadas por un conjunto de bienes muebles autnomos y distintos entre
ellos: el hecho de ser autnomos o independientes diferencia la universalidad de hecho de las
cosas singulares compuestas, en las cuales tambin hay un conjunto de bienes, pero que no
conservan su autonoma, sino que existe entre ellos una unin fsica o material de modo que el
conjunto de cosas pasa a formar una cosa distinta. Los bienes que componen la universalidad de
hecho tienen individualidad propia, cada uno de los elementos componentes es en s un bien,
conservando aisladamente el valor econmico que le corresponde.

No tienen el carcter de universalidad de hecho las cosas que solamente en conjunto

pueden cumplir la funcin a que estn destinadas, ello porque al tener que cumplir una funcin en
forma conjunta existe una vinculacin entre ellas que impide a cada una cumplir una funcin
distinta de la funcin para la cual se destin. Ejemplo: un par de zapatos.

12
 En cambio, en la universalidad de hecho cada uno de los bienes que la conforman,
considerados en forma independiente, cumplen su funcin y tienen su valor, pero si se les
considera en su conjunto acrecientan la funcin que cumplen y generalmente aumentan el valor
de los bienes.

2.- Lo que caracteriza a la universalidad de hecho es la comn destinacin de los bienes

que la conforman, destinacin que muchas veces tiene un carcter econmico. Es esta comn
destinacin la que hace aparecer a todos los bienes que conforman la universalidad de hecho
como un solo todo.

3.- Dentro de las universalidades de hecho puede hacerse una distincin en dos categoras:

colecciones: son universalidades de hecho que se caracterizan por tener una

composicin homognea, por lo que los elementos que la componen son de igual naturaleza (una
biblioteca o un rebao).

explotaciones (un establecimiento comercial): se caracterizan por estar formadas por

bienes diversos, en ellas se comprenden bienes de distinta naturaleza y, an ms, algunos de ellos
corporales y otros incorporales. Lo que constituye los lazos de unin entre todos estos bienes son
las relaciones existentes entre ellos, que hace que configuren un medio en su conjunto para
obtener un fin determinado.

En las universalidades de hecho no hay elemento pasivo, slo existe el elemento activo.

b) universalidades de derecho o jurdicas.

Pueden definirse como el conjunto de relaciones (derechos y obligaciones) constituidas

sobre una masa de bienes, reguladas de un modo especial por la ley, y que forman desde el punto
de vista jurdico un solo todo (constituye una abstraccin jurdica).

Los elementos de la universalidad jurdica son:

Que sobre una masa patrimonial se hayan constituido relaciones jurdicas.

Que dichas relaciones se regulen de un modo distinto al comn.
Que de esta regulacin se deduzca que la ley considera el conjunto como si fuera
un ente distinto de cada uno de los bienes que individualmente lo componen.

Se caracteriza la universalidad de derecho por encontrarse en ella tanto un activo como un

pasivo. Los elementos que conforman el activo estn ligados entre s por la necesidad de
responder ante el eventual pasivo que exista; se presenta claramente esta relacin de activo a
pasivo en la ms caracterstica universalidad de derecho, esto es, la herencia.

Las universalidades de derecho se nos presentan bajo variadas denominaciones en el

campo jurdico y no generalmente con el nombre de universalidades de derecho; estas
universalidades de derecho tienen su propia regulacin, no necesariamente igual en cada caso.
Est fuera de discusin que la herencia es una universalidad de derecho. Hay un sector de la
doctrina que tambin considera universalidades de derecho al patrimonio de la sociedad conyugal,

13
al patrimonio del fallido (o quebrado), al del ausente, al patrimonio reservado de la mujer casada,
al peculio profesional de los hijos de familia.

IX.- Bienes presentes y bienes futuros

Esta clasificacin se hace atendiendo a si los bienes existen o no al momento de establecer

la relacin jurdica. Si ellos existen realmente cuando se constituye la relacin jurdica, son bienes
presentes; aquellos que no existen al momento de constituirse la relacin jurdica, pero que se
espera que existan, son bienes futuros.

En la compraventa se establecen normas sobre este contrato, cuando recaen sobre bienes
presentes o futuros (Art. 1813).

X.- Bienes comerciables y bienes incomerciables

Se hace esta distincin atendiendo a si los bienes pueden o no ser objeto de relaciones
jurdicas por los particulares.

a) Son comerciables aquellos que pueden ser objeto de relaciones jurdicas privadas, o
sea, aquellos sobre los cuales los particulares pueden tener o ser titulares de un derecho
determinado. A estos bienes se refiere el Art. 1461, cuando seala que las cosas deben ser
comerciables para ser objetos de una declaracin de voluntad.

b) Son incomerciables aquellos bienes que no pueden ser objeto de relaciones jurdicas
privadas.

La regla general es que las cosas sean comerciables, pero hay ciertas cosas que estn
sustradas de las relaciones jurdicas privadas, que no pueden ser objeto de actos jurdicos por
parte de los particulares. Algunas cosas son incomerciables en razn de su naturaleza, por
ejemplo: alta mar (Art. 585). Hay otras que no son susceptibles de dominio por los particulares,
por el uso o destino que se les da, ejemplo: los bienes nacionales de uso pblico (Art. 589).

Lo que caracteriza a las cosas incomerciables es que no pueden ser objeto de ningn
derecho privado. No sucede lo mismo con las cosas que estn afectas a una prohibicin de
enajenar, porque no obstante existir esa prohibicin, ellas no dejan de ser objeto de derecho
privado.

Es distinto el concepto de inalienable que el de incomerciable. Una cosa es inalienable

cuando no puede ser enajenada, y es incomerciable cuando no puede formar parte de un
patrimonio privado. Lo que sucede es que las cosas incomerciables son inalienables como
consecuencia de la imposibilidad de ingresar a un patrimonio privado. Pero, hay bienes que estn
en el comercio porque forman parte del patrimonio privado, pero que no pueden enajenarse.
Estos son los bienes de trfico prohibido: son de este tipo, en general, las cosas sobre las cuales
existe una prohibicin de enajenar, la que puede ser de carcter absoluto o relativo. Si la
prohibicin es absoluta, la enajenacin no puede efectuarse en forma alguna; si es relativa, puede
realizarse la enajenacin si concurren determinados requisitos. Las cosas inalienables o de trfico
prohibido estn contempladas en los nmeros 1 y 2 del Art. 1464 (prohibiciones de carcter
absoluto), y en los nmeros 3 y 4 (prohibiciones relativas).

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 XI.- Bienes apropiables y bienes inapropiables

Esta clasificacin est ntegramente ligada a la anterior y atiende a si los bienes son o no
susceptibles de propiedad.

Bienes inapropiables son las cosas comunes a todos los hombres, como el alta mar, el aire
(cosas incomerciables en razn de su naturaleza).

Entre los bienes apropiables se puede distinguir entre:

Bienes apropiados
Bienes inapropiados.

Bienes inapropiados son aquellos que, an siendo susceptibles de dominio, carecen de

dueo. Puede ser que estos bienes no hayan tenido nunca propietario (res nullius), o bien, puede
que hayan tenido propietario, y que ste los haya abandonado con la intencin o nimo de
desprenderse de ellos (res derelictae).

Esta clasificacin cobra importancia en el modo de adquirir llamado ocupacin, y hay que
tener presente que la existencia de bienes inapropiados se limita a los bienes muebles
(mostrencos) exclusivamente, y no a los inmuebles (vacantes), en virtud de lo dispuesto en el Art.
590.

Tambin, dentro de este mismo grupo de bienes apropiables, se puede distinguir entre:

bienes susceptibles de apropiacin por los particulares.

bienes no susceptibles de apropiacin por los particulares.

La regla general es que los bienes sean susceptibles de apropiacin por los particulares.
Pero, hay ciertos bienes que an cuando por su naturaleza son susceptibles de tal apropiacin,
quedan sustrados de ella en razn de intereses generales. Es lo que sucede con las calles y
caminos (cosas incomerciables en razn de su uso o destino). Se suele denominar a los bienes de
dominio de los particulares como bienes privados o particulares; y a los bienes de la nacin, bienes
nacionales, como denominacin de carcter general.

XII.- Bienes privados y bienes nacionales

Los bienes nacionales (Art. 589) se dividen en dos grupos:

1.- Bienes fiscales o del Estado.

Son aquellos cuyo dominio pertenece a la nacin toda, pero cuyo uso no pertenece
generalmente a todos los habitantes (Art. 589 inciso 3). Estos bienes se encuentran sustrados al
uso general. No obstante, pertenecen a la nacin toda por diversas razones:

a) Porque ellos se usan en forma exclusiva en el cumplimiento de una funcin o servicio del
Estado (una oficina de impuestos internos, un cuartel de polica), los cuales pueden ser usados por

15
los particulares cuando hagan uso del servicio al cual estn destinados, debiendo ajustarse este
uso a la reglamentacin del servicio respectivo.

b) Hay bienes que estn sustrados al uso general por su naturaleza, como los yacimientos
que pertenecen al Estado. Pero, ste puede conceder su uso, goce y aprovechamiento a los
particulares con las condiciones y requisitos que se establezcan en las leyes respectivas (ver Art. 19
N 24, C. Poltica).

c) Hay otros bienes que tambin pertenecen al Estado, como las tierras que, estando
situadas dentro de los lmites territoriales, carecen de otro dueo (Art. 590); las nuevas islas que se
formen en el mar territorial o en ros y lagos que puedan navegarse por buques de ms de 100
toneladas (Art. 597); los impuestos y contribuciones que recibe el Estado; los bienes que conforme
a la ley caen en comiso, y las multas que se aplican a beneficio fiscal, entre otros.

La caracterstica que permite distinguir un bien fiscal de un bien nacional de uso pblico es
justamente si el uso de ellos pertenece o no a todos los habitantes.

En general, puede decirse que los bienes del Estado o fiscales estn sujetos a las reglas del
derecho privado, sin perjuicio de las excepciones que establezcan las leyes particulares al respecto
(ver Art. 60 N 10 C. Poltica). Es decir, estos bienes fiscales estn en la misma situacin que los
bienes de los particulares, por consiguiente, pueden enajenarse, gravarse o ganarse por
prescripcin (Art. 2497).

2.- Bienes nacionales de uso pblico.

De acuerdo con el Art. 589, estos bienes son aquellos cuyo dominio pertenece a la nacin
toda y cuyo uso pertenece a todos los habitantes de la nacin, como el de calles, plazas, puentes y
caminos, el mar adyacente y sus playas.

Por esta razn de que el uso pertenece a la nacin toda, estos bienes tienen que
administrarse en forma de asegurar el uso y goce pblico de ellos, correspondiendo su
administracin a los servicios pblicos respectivos. Estos bienes nacionales de uso pblico no
pueden ser objeto de apropiacin por los particulares, ni tampoco pueden ser gravados con
derechos que importen una limitacin o desmembramiento del derecho que sobre ellos
corresponde a la totalidad de la nacin.

Sin embargo, la autoridad puede otorgar autorizacin a ciertos particulares para el uso
privativo de estos bienes (Arts. 598 y 602): son los permisos y concesiones. La forma en que se
concede este uso privativo es materia reglamentada por las normas del derecho administrativo.

Los bienes nacionales de uso pblico admiten diversas clasificaciones:

a) dominio pblico martimo: aqu hay que distinguir entre el mar adyacente y la alta mar.
Dentro del mar adyacente, se encuentra el mar territorial y la zona contigua.

La alta mar se extiende desde las 24 millas marinas, medidas desde las lneas de base
respectivas. La alta mar es cosa comn a todos los hombres, su uso es universal y es reglamentado
por el derecho internacional. La regla general es que la lnea de base coincide con la lnea de ms

16
baja marea, salvo en costas desmembradas, en que se toma de la parte que ms sobresale del
territorio.

El mar adyacente es el que se encuentra ms prximo a la costa, comprendido dentro de

las 24 millas marinas medidas desde las respectivas lneas de base. Dentro de ste, es posible
distinguir al mar territorial, que se extiende hasta las 12 millas marinas medidas desde las
respectivas lneas de base. En general, se puede decir que este mar territorial forma parte del
territorio nacional, de manera que el Estado ejerce plena jurisdiccin sobre el mar territorial,
constituyendo un bien nacional de uso pblico.

Adems, el derecho de polica, para objetos concernientes a la seguridad del pas y a la

observancia de las leyes fiscales, se extiende hasta la distancia de 24 millas medidas desde las
respectivas lneas de base: aqu estamos en presencia de la zona contigua a la cual nuestro CC se
refiere en el Art. 593 (se establece para los efectos de la sancin de infraccin de leyes y
reglamentos aduaneros, fiscales, de inmigracin y sanitarios, como asimismo por razones
econmicas). Entonces, el Art. 593 alude al mar adyacente, o sea, el mar inmediato a las costas, y
lo divide en 2 zonas: a la ms prxima la llama mar territorial, y a la otra zona, limitada para el
derecho de polica, zona contigua.

Ahora bien, en esta materia hay que tener presente que el mar adyacente se extiende
hasta las 200 millas marinas contadas en igual forma. Este espacio toma el nombre de zona
econmica exclusiva. En esta zona, el Estado ejerce derecho de soberana para la exploracin,
explotacin y conservacin de recursos naturales, tanto de las aguas como del lecho del mar,
pudiendo el Estado desarrollar cualquier actividad econmica en esta zona, y teniendo adems la
soberana exclusiva sobre la plataforma continental para su explotacin, conservacin y
exploracin (Art. 596).

Tambin son bienes nacionales de uso pblico las playas, que se definen en el Art. 594, en
una definicin que ha recibido elogiosos comentarios. Los Arts. 612, 613 y 614 facultan a los
pescadores para hacer uso de las playas y tierras contiguas, hasta la distancia de 8 metros, para
pescar, todo esto medido desde la lnea de ms baja marea.

b) Dominio pblico fluvial y lacustre: comprende todas las aguas territoriales y a l se

refiere el Art. 595: Todas las aguas son bienes nacionales de uso pblico.

c) Dominio pblico terrestre: comprende todos los bienes nacionales de uso pblico que
se encuentren en la superficie de la tierra. El uso y goce de estos queda sujeto a la utilidad pblica
y se encuentra reglamentado en diversas leyes, como la ley orgnica de municipalidades. Ahora, en
relacin con los caminos y puentes, hay que tener presente que no todos son bienes nacionales de
uso pblico, sino que algunos son de dominio particular, y tambin pueden tener esta calidad otros
bienes, aun cuando su uso sea pblico (Art. 592).

d) Dominio pblico areo: est formado por todo el espacio areo sobre el territorio
nacional, el cual est sujeto a la soberana chilena. Uno de los problemas que se est actualmente
planteando es determinar hasta dnde llega, sobre todo por la proliferacin de los satlites.

EL DERECHO REAL DE DOMINIO

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 Los derechos que recaen sobre bienes se denominan derechos patrimoniales, porque
representan un valor en dinero; y se llaman reales porque se tienen sobre una cosa sin respecto a
determinada persona. Entre los derechos reales tenemos al dominio, tambin denominado por
algunos como la suma de todos los derechos reales, porque en el dominio se conjugan todas las
facultades que confieren los dems derechos reales.

Los derechos reales distintos del derecho de dominio se caracterizan, en general, por ser
desmembramientos o fraccionamientos del derecho de dominio. Por ello, el titular de uno de estos
derechos reales slo tendr alguna o algunas de las facultades que el derecho de dominio confiere,
las que le han sido conferidas por el dueo para ser ejercidas en una cosa ajena: ello sucede en el
usufructo, uso o habitacin, prenda, hipoteca y servidumbres. En lo que se refiere al derecho real
de herencia, merece una mencin aparte, pues l no recae sobre una cosa singular, sino que su
objeto es una universalidad jurdica, cual es el patrimonio de una persona difunta.

El derecho de dominio es el que confiere al titular las ms amplias facultades sobre la cosa,
no hay otro derecho real que confiera a su titular facultades de tal extensin. El Art. 582 define el
dominio. Debe entenderse no slo el dominio circunscrito a las cosas corporales, sino tambin
sobre las incorporales (Art. 583). No es que haya una propiedad especial distinta del dominio, sino
que como es ejercida sobre una cosa incorporal, tiene sus particularidades. Debemos establecer
una relacin entre el Art. 583 y el Art. 19 N 24 de la Constitucin, que confiere el derecho de
propiedad sobre bienes corporales e incorporales.

Se usan los trminos dominio y propiedad como sinnimos: este es el mayoritario sentir de
la doctrina moderna. Sin embargo, hay quienes les dan significados diversos, reservando la
expresin dominio para el derecho que recae sobre las cosas materiales, y la voz propiedad se
considera de carcter ms amplio, para denominar todo derecho susceptible de apreciacin
pecuniaria (ej., propiedad intelectual o industrial). Pero, la opinin mayoritaria (que sigue el CC),
otorga igual sentido a ambas expresiones.

Caracteres del Dominio

1.- Es absoluto, lo que puede tomarse en dos sentidos:

a) que el dueo o titular de este derecho puede ejercer sobre la cosa todas las facultades
posibles; esto significa que el titular posee la suma de facultades que le son conferidas por la ley.

b) que el titular del derecho de dominio tiene un poder soberano para usar, gozar y
disponer de la cosa a su arbitrio, sin que nadie pueda limitarle su ejercicio.

Esta concepcin de que el derecho de dominio confiere a su titular un poder ilimitado, es

decir, una facultad que le permite hacer lo que le plazca, es considerada como una concepcin
exagerada, porque debe tomarse en cuenta que el titular del derecho de dominio, segn la ley,
tiene efectivamente facultades libres y exclusivas; pero slo dentro de los lmites que el mismo
derecho fija con anterioridad. Estos lmites dentro de los cuales puede ejercerse el derecho de
dominio son impuestos para determinar el real contenido del derecho de dominio, o sea, no son
limitaciones externas que vienen a restringir en alguna forma el derecho de dominio, como sucede
cuando se establecen derechos reales que limitan las facultades del titular, como sucede si se

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constituye un usufructo sobre un inmueble, pues en tal caso, el titular del dominio ve limitado el
ejercicio de su dominio, porque un tercero es titular del derecho de usufructo sobre el mismo
inmueble.

No es a esta clase de limitacin a la que nos referimos, sino a las limitaciones establecidas
por la ley para determinar el sentido y alcance de las facultades que confiere el derecho de
dominio. Del tenor del Art. 582 puede concluirse que es sta la concepcin que consagra el
legislador, porque, si bien es cierto que entre nosotros el derecho de dominio confiere facultades a
su titular que pueden ser ejercidas en forma absoluta, tambin establece limitaciones dentro de
las cuales van a poder ejercerse esas facultades. Estas limitaciones son: la ley y el derecho ajeno.

2.- Es exclusivo. Significa que el derecho de dominio supone un solo titular que va a ejercer
las facultades que confiere este derecho y dotado de la potestad suficiente como para impedir que
terceros se inmiscuyan, limiten o coarten el ejercicio de sus facultades.

Esta exclusividad no obsta a que conjuntamente con el derecho de propiedad puedan

existir sobre la misma cosa otros derechos reales con titulares distintos. Nada obsta a que una
persona sea titular del dominio de una casa y que otra tenga un derecho de usufructo sobre ella.

Es perfectamente posible que dos o ms personas sean titulares de un derecho de dominio

sobre una misma cosa, correspondiendo a cada uno una parte o cuota de ese derecho. Lo que no
puede haber son dos o ms personas como titulares de un derecho de dominio total sobre la cosa.
Se dice que cuando dos o ms personas son titulares de un derecho de dominio sobre una misma
cosa, estaran siempre dentro del derecho de propiedad contemplado en el CC. Existe una sola
diferencia: que en un caso pertenece a una sola persona y, en el otro, a varias personas. Cuando el
derecho de dominio tiene varios titulares hablaremos de copropiedad o condominio y, al respecto,
es necesario establecer si este condominio es el mismo derecho de dominio al cual se refiere el
Art. 582.

Algunos estiman que son derechos distintos, porque en el condominio desaparecera la

caracterstica de exclusividad propia del dominio. Sin embargo, el sentir mayoritario es que no son
cosas distintas, sino que el dominio y el condominio son una misma clase de derecho, existiendo
una distincin solamente en que en un caso hay un solo titular de un derecho y en el otro hay
varios titulares, y esto en manera alguna se opone al carcter exclusivo del dominio, porque
cuando hay copropiedad existe un solo derecho con varios titulares cuotativos del mismo, los
cuales podrn ejercer las facultades inherentes al dominio.

A lo que se opone el carcter exclusivo del dominio es a que sobre una misma cosa existan
dos o ms derechos de dominio totales, absolutos e independientes uno del otro. La exclusividad
se opone a que dos o ms personas sean titulares de la totalidad del derecho de dominio, situacin
que no se presenta en la copropiedad, pues en ella cada dueo o copropietario, individualmente
considerado, no es titular de la totalidad del derecho de dominio, sino que slo de una parte o
cuota de un mismo derecho de dominio.

3.- Es perpetuo. El nombre de esta caracterstica nos indica en que consiste, esto es, que
no hay a su respecto limitacin en cuanto al tiempo. En principio, el dominio dura tanto como dura
la cosa.

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 No se extingue este derecho por su no uso o por su no ejercicio, pues el dominio se pierde
cuando, entre otras causales, la persona deja de tener la posesin de la cosa y ella es adquirida por
un tercero, quien la posee durante el tiempo necesario para que opere la prescripcin adquisitiva,
teniendo lugar lo dispuesto en el Art. 2517.

Facultades que confiere el Dominio

Son los atributos que otorga el derecho de dominio y tienen su fundamento en los
caracteres que este derecho tiene. Estas facultades son tres: uso, goce y disposicin. Todo
propietario tiene estas tres facultades, salvo que haya constituido un derecho real limitativo del
dominio en favor de un tercero, en cuyo caso se desprende de alguna de estas facultades.

1.- Facultad de Uso (ius utendi): consiste en aplicar la cosa a los servicios que ella
proporciona, sin entrar a aprovecharse de los frutos de la cosa, y tampoco sin llegar a la
destruccin de la misma; porque si se entra a la apropiacin de los frutos de la cosa estamos ante
la facultad de goce, y si se produce la destruccin de la misma estamos frente al consumo de la
cosa, que es una posibilidad conferida por la facultad de disposicin.

Ahora, que el propietario se aproveche de los frutos o destruya la cosa no tiene mayor
trascendencia porque tiene todas las facultades sobre la cosa, pero si tiene importancia cuando el
uso excede de los lmites de dicha facultad si ella corresponde a un tercero, porque existe un
derecho que da a su titular slo la facultad de uso, sin que tenga participacin de ninguna especie
en los frutos de la cosa (ej., en el comodato o el arrendamiento). Por otro lado, el usufructo
confiere la facultad de uso y goce de la cosa, pero no atribuciones para el consumo de la misma.

El propietario puede ejercer su facultad de uso en la forma que a l ms le plazca, y as

incluso podr destinar la cosa para fines a los cuales no est naturalmente destinada, y ello
porque la nica limitacin que el propietario tiene es la ley y el derecho ajeno (Art. 582). La regla
general es que la facultad de uso no se manifieste en forma aislada, sino unida a la facultad de
goce, con la cual, por regla general, entra a confundirse, y por eso no es extrao que el Art. 582, al
definir al derecho de dominio, no mencione al uso dentro de las facultades que este derecho
confiere a su titular (no lo seala como algo distinto del goce). Al parecer, el legislador estim en
esta disposicin que la facultad de uso quedaba comprendida dentro de la facultad de goce.

Esta idea del legislador no siempre es efectiva, porque hay ciertos derechos que recaen
sobre una cosa que no produce frutos y, en tal caso, dichos derechos se limitan al mero uso de la
cosa (ej., Arts. 1916, 2174).

2.- Facultad de Goce (ius fruendi): es aquella que habilita para apropiarse de los frutos y
productos de la cosa. Es en virtud de esta facultad que el dueo de una cosa pasa a serlo de lo que
ella produce; pero debemos tener presente que en el CC no se justifica la adquisicin de los frutos
de una cosa por el ejercicio de la facultad de goce, sino que a travs de un modo de adquirir que es
la accesin, que define el Art. 643.

Esta concepcin del CC de justificar la adquisicin de los frutos por el propietario a travs
de la accesin no presenta mayor utilidad, porque en verdad el propietario de la cosa pasa a serlo
de lo que ella produce no en virtud de la accesin, sino por el ejercicio de la facultad de goce. Ej.:
usufructo de un inmueble.

20
 3.- Facultad de Disposicin (ius abutendi): en virtud del ejercicio de esa facultad el
propietario puede destruir, transformar, enajenar o transferir la cosa que le pertenece, es decir, en
el ejercicio de esa facultad el propietario puede realizar sobre la cosa cualquier acto que signifique
la transformacin de la misma, siempre que dicho acto no sea contra ley o derecho ajeno. Tambin
en ejercicio de esa facultad el propietario puede transferir este derecho, transmitirlo por causa de
muerte o bien limitarlo constituyendo un derecho a favor de terceros (prenda, hipoteca, por
ejemplo).

Este atributo faculta al propietario para realizar prcticamente, sin otros lmites que el
derecho ajeno y la ley, toda clase de actos que alteren la forma o sustancia de la cosa o que
impliquen su detrimento, su transformacin o consumo, que conduzcan a su transferencia o
transmisin, etc.; es decir, la expresin disponer se toma en un significado sumamente amplio.
Se sostiene por algunos que esta facultad de disposicin es esencial del derecho de dominio en tal
forma que, sin esta facultad, este derecho no podra concebirse. Es perfectamente concebible un
derecho de propiedad separado del uso y goce (usufructo), en tal caso tenemos un titular de un
derecho de dominio que se ha desprendido de las facultades de uso y goce en favor de un tercero,
conservando para s solamente la facultad de disposicin (Art. 764 y 582 inc. 2).

Luis Claro Solar nos dice que la facultad de disposicin comprende tanto la disposicin de
la cosa por actos fsicos, como tambin por medios jurdicos.

Esta facultad de disposicin nos lleva a ver un principio que consagra el CC, cual es el
principio de la libertad de disposicin. La facultad de enajenar es por principio irrenunciable, es
una facultad de orden pblico. Se dice que la facultad de disposicin es tan inherente al derecho
de dominio que sin esta facultad no tendra existencia.

En el CC encontramos diversas disposiciones que contemplan y cautelan la libertad de

disposicin, as por ejemplo: la norma de los Arts. 745 y 747 que establecen la supresin de los
fideicomisos perpetuos y de los mayorazgos, instituciones que atentaban contra la libertad de
disposicin desde el momento en que los bienes sobre los cuales stos se constituan quedaban en
manos de ciertas personas, no pudiendo ser transferidos a terceros. Otras normas que persiguen el
mismo fin son los Arts. 1126, 1964, 2031, 2415, etc.

Pero, no obstante consagrarse el principio de la libertad de disposicin, hay ciertos casos

en que el legislador autoriza en forma expresa las prohibiciones de enajenar, as por ejemplo: el
Art. 751 faculta a quien constituye una propiedad fiduciaria para prohibir la enajenacin entre
vivos; igual situacin contempla el Art. 793 inciso 3 en virtud del cual el constituyente del
usufructo puede prohibir al usufructuario ceder o arrendar su usufructo, y el Art. 1432 en relacin
con las donaciones entre vivos.

Clusulas convencionales de no enajenar

El principio de la libertad de disposicin nos plantea un problema en aquellos casos en que

el legislador no ha permitido ni prohibido el establecimiento de la prohibicin de enajenar:
Podrn las partes, por su sola voluntad disponer prohibiciones de enajenar? Esto nos lleva al

21
problema de la validez de las clusulas convencionales de no enajenar, es decir, la limitacin
convencional de la facultad de disposicin.

Un sector de la doctrina se inclina por la validez de estas clusulas: se basan en que

se est en derecho privado, en el cual puede hacerse todo aquello que no est prohibido por la ley.
Luego, nada obsta a que pueda convenirse una clusula de no enajenar, a menos que exista una
disposicin expresa que lo prohba, aadiendo que no hay una disposicin de carcter general que
prohba las clusulas convencionales de no enajenar; sino que al contrario, hay casos particulares
en que el legislador prohbe las clusulas de no enajenar (Arts. 1964, 2031, 2415). Si el legislador
prohbe estas clusulas en determinados casos, ello es porque la regla general es la de la libertad
para convenir estas clusulas.

Indican adems que el dueo puede desprenderse de todas las facultades que le confiere
el derecho de dominio, y es justamente eso lo que hace cuando enajena la cosa, cuando transfiere
el derecho real de dominio; y si puede desprenderse de todas las facultades que el dominio
confiere -que es lo ms-, tambin puede renunciar al ejercicio de una de esas facultades como es
la de disposicin -que es lo menos-.

Finalmente, argumentan que en el Art. 53 N 3 del Reglamento del Registro Conservatorio

de Bienes Races el legislador esta reconociendo implcitamente la validez de las clusulas de no
enajenar.

Ahora, si se acepta la validez de estas clusulas: cul sera la consecuencia de su

infraccin?

Para algunos, se tratara aqu de una institucin similar al embargo ordenado por el juez y,
por consiguiente, el acto en que se procede a la enajenacin de la cosa, contravinindose la
prohibicin convencional, adolecera de nulidad absoluta, conforme al Art. 1464 N 3.

Otros estiman que en este caso no puede haber nulidad, porque la nulidad es una sancin
establecida por la ley para la infraccin de sus propias disposiciones y no para la violacin de los
pactos entre las partes; y agregan que las clusulas de no enajenar constituyen una obligacin de
no hacer, por lo que su incumplimiento dara derecho a una indemnizacin de perjuicios,
conforme al Art. 1555.

Otro sector de la doctrina sostiene que dichas clusulas no tienen validez: se fundan,
entre otras cosas, en el principio de la libre circulacin y disposicin de los bienes, el cual est
consagrado en el propio texto del CC y en su mensaje, con la caracterstica muy especial de que las
normas que cautelan la libre circulacin de los bienes son de orden pblico, y es justamente este
carcter el que impide que la voluntad de las partes pueda establecer limitaciones a dicha facultad.
Sealan que slo el legislador podra establecer excepciones a estas normas de orden pblico que
consagran la libre circulacin de los bienes.

En segundo lugar, indican que si pudieran pactarse libremente las clusulas de no enajenar,
no habra razn alguna para que el legislador las hubiera autorizado expresamente para ciertos y
determinados casos.

22
 En tercer lugar, hay diversas disposiciones del CC de carcter general que se oponen a esta
clusula, como sucedera con los Arts. 582 y 1810, por las expresiones disponer de ella
arbitrariamente y cuya enajenacin no est prohibida por ley.

El cuarto argumento que se da tiene por objeto destruir uno de los fundamentos
principales de la tesis anterior, que es la disposicin del Art. 53 N 3 del Reglamento del Registro
Conservatorio de Bienes Races. Tomando como base el mismo artculo, dicen que no puede
concluirse que el legislador acepte la validez de las clusulas de no enajenar; al contrario, este
artculo permite hacer una inscripcin, pero no la est exigiendo. Por lo tanto, la infraccin a este
precepto no tiene sancin. Adems, sealan que el Art. 53 N 3 est contenido en un Reglamento,
y no puede sobrepasar las disposiciones de la ley, y las disposiciones contrarias a la clusula estn
contenidas en la ley (CC). Esto ltimo es discutible, pues la dictacin de este Reglamento se realiz
en virtud del propio CC (Art. 695), por lo que tendra fuerza de ley.

Ahora, de acuerdo con esta tesis, qu sucede si se pacta una clusula convencional de no
enajenar? Se estima que esa clusula sera nula absolutamente por adolecer de objeto ilcito,
porque contraviene normas de orden pblico al impedir la libre circulacin de los bienes.

La jurisprudencia ha resuelto en el caso de estas clusulas que si se contraviene el pacto no

habra nulidad absoluta por objeto ilcito fundado en una contravencin del Art. 1464 N 3, como
sustentan algunos partidarios de la validez de estas clusulas. Sostiene que el Art. 1464 N 3 seala
que hay objeto ilcito cuando se contraviene una prohibicin judicial de enajenar, y en estas
clusulas se estara solamente ante prohibiciones de carcter convencional, las que no se incluyen
en el Art. 1464 N 3. Sostienen los tribunales que estas clusulas comprenden una obligacin de no
hacer y que si se infringe una obligacin de no hacer, es decir, si se hace aquello que no deba
hacerse, la otra parte tiene el derecho de demandar indemnizacin de perjuicios (Art. 1555).

Hay otro sector que estima que cuando se acuerda una clusula de este tipo, se habra
establecido una condicin resolutoria, que consiste en el incumplimiento de una obligacin
contractual: la de no disponer de la cosa; de tal manera que si se contraviene la prohibicin de no
enajenar se incumple esa obligacin, y operara la condicin resolutoria (Arts. 1489, y 1490 y 1491
respecto a los terceros adquirentes).

Es importante tener presente que nos referimos a las clusulas convencionales de no

disponer, esto es, a aquellas clusulas convenidas e incorporadas en el acto jurdico por la sola
voluntad de las partes; porque hay prohibiciones de no disponer establecidas por la ley, las cuales
tienen plena e indiscutida eficacia y su infraccin adolece de nulidad absoluta por objeto ilcito
(Art. 1466 parte final).

Estas prohibiciones legales se encuentran en diversas leyes y normalmente persiguen fines

especficos, por ejemplo: la ley que prohbe enajenar la vivienda adquirida con subsidio
habitacional. Esto se basa en que se ayuda a la persona para que tenga una casa donde habitar,
pero no para que haga uso lucrativo de ella. Hay que tener claro que aunque en el contrato en que
se celebran estas compraventas de viviendas, se repite normalmente la norma que establece la
prohibicin legal, como esta clusula tiene su origen en la ley es indudable que la sancin a su
infraccin es la nulidad absoluta, aunque figure en el contrato. Otro claro ejemplo es el D.L. 2695,
de saneamiento de dominio, que ya veremos (Art. 17).

23
 Por ltimo, hay que tener presente que las clusulas convencionales de no enajenar
pueden concebirse en trminos relativos o absolutos. En trminos relativos, cuando la persona
queda obligada a no disponer de la cosa durante cierto perodo de tiempo, por ejemplo: mientras
dure el contrato de arrendamiento o de mutuo. Sera en trminos absolutos, cuando la persona se
compromete a no disponer jams de la cosa.

Los tribunales de justicia rechazan la validez de las clusulas convencionales de no

disponer concebidas en trminos absolutos, porque afirman que respecto de ellas no cabe la
menor duda que entraban o limitan la libre circulacin o disposicin de los bienes. Las concebidas
en trminos relativos tambin constituyen una limitacin a esa facultad, pero concebidas durante
un cierto lapso, de manera que transcurrido el perodo, habr plena posibilidad de disponer.

Limitaciones al dominio

El CC al definir el derecho de dominio en el Art. 582 pareciera a primera vista indicar que
ese derecho no tiene prcticamente limitaciones, pero a continuacin el legislador seala dos
grandes limitaciones al derecho y al ejercicio de las facultades que confiere el dominio, que son la
ley y el derecho ajeno.

1.- La Ley.

A travs de la ley son numerosas las limitaciones que se han impuesto al derecho de
dominio, las que persiguen diversas finalidades: seguridad, bien pblico, etc.; algunas se
encuentran en la Ley Orgnica de Municipalidades, en la ley de servicios elctricos, en la Ley
General de urbanismo y construcciones, y su Ordenanza, etc. Entre las limitaciones establecidas
por la ley, una importante es la posibilidad de expropiacin de los bienes por causa de utilidad
pblica. La limitacin es tan grande que se llega a privar al titular del derecho de dominio por
causa de utilidad pblica, de acuerdo con la ley.

2.- El Derecho ajeno.

Es una limitacin que hay que considerar con detencin y cuidado, porque puede ser
fuente de diversos problemas. Al decir el legislador que puede el dueo disponer y gozar de sus
bienes arbitrariamente, no siendo contra derecho ajeno, en el fondo est sealando que el titular
del derecho de dominio puede ejercer su derecho; pero siempre que ese ejercicio o derecho no
coarte los derechos de los dems.

Este es uno de los aspectos de la llamada teora del abuso del derecho, de acuerdo con la
cual, si una persona que es titular de un derecho lo ejerce en forma abusiva causando dao o
perjuicio a otra persona, esto constituira un delito o cuasidelito civil y, por lo tanto, originara la
obligacin de indemnizar perjuicios. En materia de derecho de dominio es donde esta teora ha
tenido mayor aplicacin, especialmente por lo dicho en el Art. 582.

Clases de Propiedad

Se pueden hacer varias distinciones en relacin con las clases de dominio, distinciones que
se hacen en consideracin a las facultades que otorga a la persona titular del derecho, y tambin al
objeto del derecho.

24
 1.- En relacin a las facultades, hay una distincin que se contempla en el Art. 582:

propiedad plena: se produce cuando el titular del derecho de dominio tiene la

suma de facultades que ste le confiere.

nuda propiedad: se produce cuando el titular se ha desprendido de las facultades

de uso y goce, conservando para s slo la facultad de disposicin. Esta situacin la encontramos
cuando el propietario ha constituido un derecho de usufructo a favor de un tercero.

Tambin en relacin con las facultades del dominio, ste puede ser absoluto o fiduciario:

absoluto: se presenta cuando no est sujeto a condicin, cuyo cumplimiento

implique la extincin del derecho de dominio.

fiduciario: si el dominio est sujeto a una condicin en virtud de cuyo

cumplimiento se extingue el derecho del titular, pasando la propiedad a manos de una tercera
persona, estamos ante la propiedad fiduciaria, cuya constitucin se llama fideicomiso.

2.- Tambin se puede clasificar el derecho de dominio en consideracin al titular y, en

forma ms precisa, atendiendo al nmero de titulares.

Dominio exclusivo se produce cuando pertenece a una sola persona, que puede
ser natural o jurdica.

Dominio pro indiviso es aquel en que un mismo derecho de propiedad pertenece

cuantitativamente a diversas personas y sobre una misma cosa, siendo cada uno de ellos titulares
de una cuota.

A este respecto, en este dominio proindiviso hay un solo derecho de propiedad, que tiene
varios titulares y que recae sobre una sola cosa, situacin que no debe confundirse cuando
respecto de una misma cosa hay dos o ms derechos, como sucede cuando una persona tiene el
derecho de dominio sobre una cosa y otra el usufructo sobre la misma, pues estamos aqu frente a
derechos distintos y con titulares distintos, situacin ajena a la propiedad proindiviso. Tampoco
debe confundirse con la propiedad fiduciaria, en la cual hay un solo derecho de dominio, pero
radicado primero en una persona y despus en otra, cambio que se produce por el cumplimiento
de una condicin.

Cuando hay varios titulares de un mismo derecho de dominio, estn sometidos a un

rgimen jurdico que es la comunidad, salvo que entre ellos exista algn contrato diferente (Art.
2304).

3.- Por ltimo, se clasifica el dominio atendiendo al objeto sobre el cual recae. As, se habla
de propiedad civil, propiedad minera, propiedad intelectual y propiedad industrial.

a.- Propiedad civil: Es justamente el objeto del derecho civil y se encuentra definida en el
Art. 582. Esta propiedad civil adquiere ribetes particulares cuando asume la forma de la llamada
propiedad horizontal (hoy se habla de copropiedad inmobiliaria, con un sentido ms amplio),

25
rgimen especial de propiedad aplicable a situaciones en que los distintos pisos de un edificio, o
los departamentos en que se encuentra dividido cada piso, pertenecen a distintos propietarios.

Copropiedad Inmobiliaria

Esta forma especial de propiedad est regulada en la Ley 19.537, de 1997, y en su

Reglamento (VER Apndice del Cdigo Civil), normas especiales que derogaron la antigua Ley 6071,
sobre venta de pisos y departamentos, de 1937, y que trataba la llamada propiedad horizontal.

La Ley de Copropiedad Inmobiliaria regula un rgimen especial de propiedad inmobiliaria,

con el objeto de establecer condominios integrados por inmuebles divididos en unidades sobre las
cuales se puede constituir dominio exclusivo a favor de distintos propietarios, manteniendo uno o
ms bienes en el dominio comn de todos ellos.

Los inmuebles que integran un condominio y sobre los cuales es posible constituir dominio
exclusivo, pueden ser viviendas, oficinas, locales comerciales, bodegas, estacionamientos, recintos
industriales, sitios y otros.

En cuanto al mbito de aplicacin de esta Ley, del Art. 1 se desprenden las siguientes
conclusiones fundamentales:

Este rgimen de copropiedad inmobiliaria se aplica slo a terrenos urbanos, excluyendo los
predios agrcolas, sujetos al D.L. 3516 (sobre subdivisin de predios rsticos), salvo que se
trate de predios agrcolas que han sido objeto de un cambio de uso de suelo, acorde lo
previsto en los Arts. 55, 56 y 116 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones (D.F.L.
458, de 1975).

Esta Ley es aplicable no slo a las construcciones, sino tambin a terrenos con
construcciones o con proyectos de construccin aprobados. Esta es una diferencia con la
legislacin anterior, pues slo era posible acoger a la ley de venta por pisos las
construcciones, excluyendo de su aplicacin a los terrenos.

El Art. 2 de la Ley 19.537 entrega algunos conceptos bsicos en esta materia, a saber:

1) Condominios: Las construcciones o los terrenos acogidos al rgimen de copropiedad

inmobiliaria regulado por la presente ley. As, existen dos tipos distintos de Condominios:
Condominios Tipo A (las construcciones, divididas en unidades, emplazadas en un
terreno de dominio comn), y
Condominios Tipo B (los predios, con construcciones o con proyectos de
construccin aprobados, en el interior de cuyos deslindes existan simultneamente
sitios que pertenezcan en dominio exclusivo a cada copropietario y terrenos de
dominio comn de todos ellos).

2) Unidades: Los inmuebles que forman parte de un condominio y sobre los cuales es
posible constituir dominio exclusivo.

3) Bienes de dominio comn: Dentro de estos, se encuentran:

26
 a) Los que pertenezcan a todos los copropietarios por ser necesarios para la existencia,
seguridad y conservacin del condominio, tales como terrenos de dominio comn,
cimientos, fachadas, muros exteriores y soportantes, etc.;
b) Aquellos que permitan a todos y a cada uno de los copropietarios el uso y goce de las
unidades de su dominio exclusivo, tales como terrazas comunes, dependencias de
servicio comunes, oficinas o dependencias destinadas al funcionamiento de la
administracin y a la habitacin del personal, etc.;
c) Los terrenos y espacios de dominio comn colindantes con una unidad del
condominio, diferentes a los sealados en las letras a) y b) precedentes (ejemplo:
jardines, patios, etc.);
d) Los bienes muebles o inmuebles destinados permanentemente al servicio, la
recreacin y el esparcimiento comunes de los copropietarios (ejemplo: una piscina), y
e) Aquellos a los que se les otorgue tal carcter en el reglamento de copropiedad o que
los copropietarios determinen, siempre que no sean de aquellos a que se refieren las
letras a), b), c) y d) precedentes (ejemplo: estacionamientos de visitas, por el Art. 8
inciso 1 de la Ley).

Por su parte, el Art. 3 seala que cada copropietario ser dueo exclusivo de su unidad y
comunero en los bienes de dominio comn; agregando que el derecho que corresponda a cada
unidad sobre los bienes de dominio comn se determinar en el reglamento de copropiedad,
atendindose, para fijarlo, al avalo fiscal de la respectiva unidad.

Otras normas importantes en este tema son:

Para acogerse al rgimen de copropiedad inmobiliaria, todo condominio deber cumplir

con las normas exigidas por la Ley 19.537 y su Reglamento, por la Ley General de Urbanismo y
Construcciones, por la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, por los instrumentos
de planificacin territorial y por las normas que regulen el rea de emplazamiento del condominio
(Art. 10).

Corresponder a los Directores de Obras Municipales verificar que un condominio cumple

con lo dispuesto en el inciso anterior y extender el certificado que lo declare acogido al rgimen de
copropiedad inmobiliaria, haciendo constar en el mismo la fecha y la notara en que se redujo a
escritura pblica el primer reglamento de copropiedad y la foja y el nmero de su inscripcin en el
Registro de Hipotecas y Gravmenes del Conservador de Bienes Races. Este certificado deber
sealar las unidades que sean enajenables dentro de cada condominio (Art. 10 inciso 2).

Los planos de un condominio debern singularizar claramente cada una de las unidades en
que se divide un condominio, y los bienes de dominio comn. Estos planos debern contar con la
aprobacin del Director de Obras Municipales y se archivarn en una seccin especial del Registro
de Propiedad del Conservador de Bienes Races respectivo, en estricto orden numrico,
conjuntamente con el certificado a que se refiere el inciso segundo del artculo 10 (Art. 11).

Las escrituras pblicas mediante las cuales se transfiera el dominio o se constituyan

derechos reales sobre alguna unidad de un condominio, debern hacer referencia al plano a que
alude el artculo 11. En la escritura en que por primera vez se transfiera el dominio o se constituyan
derechos reales sobre algunas de esas unidades, adems, deber insertarse el certificado
mencionado en el inciso segundo del artculo 10 (Art. 12).

27
 Cada copropietario podr servirse de los bienes de dominio comn en la forma que
indique el reglamento de copropiedad y a falta de disposicin en l, segn su destino y sin
perjuicio del uso legtimo de los dems copropietarios. Las construcciones en bienes de dominio
comn, las alteraciones de los mismos, formas de su aprovechamiento y el cambio de su destino,
se sujetarn a lo previsto en el reglamento de copropiedad o, en su defecto, a lo que determine la
asamblea de copropietarios, cumpliendo en ambos casos con las normas vigentes en la materia
(Art. 13).

Los derechos de cada copropietario en los bienes de dominio comn son inseparables del
dominio exclusivo de su respectiva unidad y, por tanto, esos derechos se entendern
comprendidos en la transferencia del dominio, gravamen o embargo de la respectiva unidad (Art.
14).

Las unidades de un condominio podrn hipotecarse o gravarse libremente, sin que para
ello se requiera acuerdo de la asamblea. La hipoteca o gravamen constituidos sobre una unidad
gravarn automticamente los derechos que le correspondan en los bienes de dominio comn,
quedando amparados por la misma inscripcin (Art. 16).

Finalmente, cabe explicar que con fecha reciente, las Leyes 19.838 y 19.839, del ao 2002,
modificaron la Ley 19.537, estableciendo normas de prevencin y seguridad relacionadas con las
instalaciones de gas.

b.- Propiedad minera: es una forma especial de dominio que se refiere a los yacimientos
mineros y cuya constitucin y organizacin est reglamentada en el Cdigo de Minera.

c.- Propiedad intelectual: recae sobre productos del ingenio o del talento humano (obras
literarias, musicales, cinematogrficas, etc.). Es discutido en doctrina si sta es en realidad o no una
especie de propiedad o si tiene un carcter distinto. Pero, en nuestra legislacin nos encontramos
con la norma del Art. 584 que regula esta situacin, y la Ley 17.336, de 1970.

d.- Propiedad industrial: dentro de ella se comprenden las marcas comerciales, las
patentes de invencin, los modelos de utilidad, los diseos industriales, y las invenciones de
servicio. Esto es de bastante importancia porque le otorga la proteccin correspondiente a aquel
que ha inventado algo, de manera que pueda obtener provecho de sus beneficios. Esto se regula
en la Ley 19.039, de 1991, y su Reglamento. OJO, ver la Ley 19.996, de 11 de Marzo de 2005.

La Copropiedad o Condominio

Al respecto, debe tenerse presente que tambin puede denominarse comunidad, pero
puede que la comunidad y la copropiedad no sean totalmente sinnimos; en general, se habla de
copropiedad cuando el derecho de dominio pertenece a varias personas sobre cosas singulares,
reservndose la expresin comunidad para hacer referencia al estado de indivisin que recae sobre
las universalidades jurdicas, como sera el caso de la herencia. La comunidad existe cuando dos o
ms personas tienen derechos de igual naturaleza sobre un conjunto de bienes que configuran o
conforman una universalidad jurdica; en tanto que existe copropiedad cuando dos o ms
individuos tienen en comn el derecho de dominio sobre una especie o bien determinado.

28
 Como analizamos al tratar la copropiedad inmobiliaria, puede ocurrir que varias personas
tengan derechos de dominio exclusivos sobre unidades determinadas, y derechos comunes con los
dems propietarios respecto de las cosas comunes del edificio, por ejemplo. En este caso, se trata
de una comunidad pro diviso, es decir, aquella en que el derecho de los comuneros no abarca la
totalidad de la cosa, sino que slo parte de ella, y en la otra parte se ejercen derechos individuales
exclusivos. La otra forma de comunidad o copropiedad, esto es, aquella que recae sobre la
totalidad de la especie, se llama comunidad pro indiviso.

El CC reglamenta a la comunidad en materia de particin de bienes (Art. 1317) y en el

cuasicontrato de comunidad (Art. 2304 y siguientes).

El principio de la legislacin chilena es ser contraria al sistema de propiedad comn, e

incluso ms, el legislador tiende a obtener que se produzcan las divisiones de esta propiedad
comn, y es as como cualquiera de los copropietarios puede pedir en cualquier momento la
divisin de la cosa comn, y al pedirse la divisin de la cosa comn se est instando por el trmino
del rgimen de comunidad. Solamente no se podra pedir la divisin cuando se hubiese convenido
expresamente que ello no pudiere hacerse, esto es, cuando se ha pactado la indivisin entre los
distintos comuneros; pero an ms, incluso en este pacto de indivisin el legislador seala
limitaciones, porque no puede este pacto durar ms de 5 aos (Art. 1317).

Respecto a la naturaleza jurdica de la comunidad, hay dos concepciones distintas, las

cuales tienen importancia por las consecuencias que ellas generan, especialmente las relativas al
accionar de los distintos comuneros: son la doctrina romana y la doctrina germana.

1.- Doctrina Romana. La copropiedad es una especie de derecho de propiedad que se

caracteriza porque cada uno de los que concurren en la comunidad tiene derecho a la totalidad de
la cosa y, adems, tiene una cuota o parte en la cosa comn. Pero, esta cuota o parte no se
singulariza o recae sobre la especie en s misma, porque sta es indivisible, y la cuota es de
carcter abstracto.

As, segn esta doctrina, si tres personas son comuneros por igual de un automvil, cada
una de ellas va a ser dueo exclusivo de una cuota abstracta e ideal (un tercio), pero ese tercio no
est radicado en parte alguna del automvil; por eso es que, considerada la cosa en su totalidad,
todos los comuneros tienen un derecho sobre ella, pero limitado por los derechos de los
dems comuneros, de tal manera que en el ejercicio de sus facultades, uno de los comuneros va a
tener siempre que considerar la situacin o el derecho de los comuneros restantes, y para ejecutar
actos de disposicin que afecten la totalidad de la cosa, va a necesitar el concurso de los dems
comuneros.

De acuerdo con esta concepcin, si bien es necesario del concurso de todos para disponer
de la totalidad de la cosa, cada uno de ellos puede disponer libremente de la parte o cuota que le
corresponde. Ahora, esta concepcin de carcter individualista presenta un problema al requerir
para la disposicin de la cosa el consentimiento de todos los comuneros, ya que basta la oposicin
de uno solo para que el acto no pueda realizarse.

29
 En la doctrina moderna se pretende solucionar este problema estableciendo el juego de
mayora para actos de administracin o disposicin, de tal manera que el acuerdo de la mayora
sobre la disposicin o administracin de la cosa pasa a ser obligatorio para la minora.

2.- Doctrina Germana. Esta no tiene un carcter individualista como la Romana, sino ms
bien un carcter de derecho colectivo que le da un enfoque bastante particular a la comunidad.
Esta doctrina se llama gesammte hand o de las manos juntas. En la Doctrina Germana se
considera a todos los comuneros como si fueran un solo titular, es decir, la cosa pertenece a todos
ellos como si fueran una sola persona y, al considerar a todos los comuneros como un solo titular,
desaparece necesariamente la nocin de cuota. Incluso, se ha extremado esta concepcin diciendo
que los comuneros no podran pedir la divisin o particin de la cosa comn.

Para la doctrina germana, todos los comuneros en conjunto tendran un derecho igualitario
para el goce de la cosa. El derecho de goce de todos es parcial, pues est limitado por el derecho
de los dems. As, para el derecho alemn la idea de cosa comn corresponde al patrimonio de
afectacin, es decir, al patrimonio destinado a cumplir un fin determinado.

El CC chileno claramente acepta la idea de cuota, e incluso ms, no slo acepta esta idea,
sino que cada comunero puede disponer de la cuota que le corresponde; as se desprende, por
ejemplo, del Art. 2417, que dice que el comunero puede, antes de la divisin de la cosa comn,
hipotecar su cuota (y el Art. 1812 permite vender una cuota).

Clases de Comunidad

1.- Atendiendo al objeto sobre el cual recae la indivisin:

comunidad sobre una universalidad.

comunidad sobre una cosa singular.

Esta es la nica clasificacin de la comunidad contemplada en el CC (Arts. 1317 y 2304). El

problema que se plantea en esta materia es sobre cul clase de universalidad puede recaer la
comunidad, y al respecto no hay acuerdo entre los distintos autores.

Se estima por algunos que puede haber comunidad sobre universalidades de hecho y
jurdicas, como por ejemplo la herencia (a la cual se refiere expresamente el Art. 2306), la
comunidad que queda al disolverse la sociedad conyugal, o la que se produce por la disolucin de
las sociedades; sostenindose que habra comunidad sobre universalidad cada vez que la
comunidad recae sobre un patrimonio indiviso, con activo y pasivo propios.

Para otros, no puede haber comunidad sobre universalidades jurdicas, pues stas se
caracterizan por tener un activo y un pasivo, y en este aspecto no existe la posibilidad de que haya
comunidad respecto del pasivo, porque en las universalidades jurdicas el pasivo se divide entre los
distintos comuneros por el solo ministerio de la ley (Arts. 1354 y 2306). Es decir, no existe un
pasivo comn, y en estos casos la comunidad existira slo sobre el activo de la herencia, ya que el
pasivo se ha dividido entre los distintos herederos, y por el solo ministerio de la ley, divisin que se
hace entre ellos en proporcin a la cuota que a cada heredero corresponde en la herencia.

30
 La comunidad sobre universalidades jurdicas presenta adems otro problema, que deriva
principalmente de la aceptacin entre nosotros de la teora romana de la comunidad, la cual,
incorporando el concepto de cuota, lleva necesariamente a la conclusin de que si en una
comunidad hay bienes, cada uno de los comuneros es titular de un derecho (su cuota) sobre cada
uno de los bienes.

Este es el problema de si existe o no comunicacin entre la cuota y los bienes que

integran la universalidad:

En Chile, la doctrina, si bien acepta que el legislador sigui la teora romana, afirma que no
lo hizo ajustndose estrictamente a ella en todos sus puntos, afirmndose que en el caso de la
comunidad sobre universalidades no se produce la comunicabilidad de la cuota a los distintos
bienes. As, el derecho de cada comunero recae sobre el todo de los bienes, considerados en forma
abstracta, y no sobre las especies materiales o partes de las mismas. Se fundan para ello en lo que
dispone el Art. 1909 que nos dice que el heredero que cede su derecho de herencia se hace nica
y exclusivamente responsable de su calidad de heredero, es decir, que lo nico que interesa en
este aspecto es que quien ceda el derecho de herencia sea efectivamente heredero y, por
consiguiente, su responsabilidad no se extiende a que la herencia comprenda ciertos y
determinados bienes, porque lo que est cediendo es el derecho que tiene sobre la universalidad,
y no derechos sobre bienes determinados.

Por otro lado, esta posicin se fundamenta tambin en lo que dispone el Art. 686, norma
que establece que la tradicin del derecho de dominio y de otros derechos reales sobre inmuebles,
se hace mediante la inscripcin del ttulo en el Conservador de Bienes Races, no mencionando
entre ellos a la herencia. Luego, segn esta opinin, cuando se hace la tradicin del derecho real
de herencia no es necesario practicar la inscripcin, an cuando en la herencia haya bienes
inmuebles, y ello no obstante que de acuerdo con el Art. 686 la forma de hacer la tradicin de los
derechos sobre inmuebles es la competente inscripcin. Al no exigirse la inscripcin para la
tradicin del derecho de herencia, aun cuando comprenda bienes inmuebles, se est significando
que ella no comprende bienes determinados, sino esta universalidad de carcter abstracto, que no
tiene el carcter de mueble ni inmueble.

Otro argumento importante, es el efecto declarativo de la adjudicacin, establecido

expresamente en el CC (Arts. 718 y 1344), que se estima contrario a la comunicacin entre cuota y
bien; materia en la que claramente el CC se apart de la teora romana, pues en Roma la
adjudicacin (en la particin de la comunidad) tena un efecto atributivo, pues el comunero se
converta en dueo del bien adjudicado slo desde ese da. En cambio, en el CC, por una suerte de
ficcin, se considera que el adjudicatario es dueo del bien desde que se origin la comunidad, es
decir, la adjudicacin produce efectos retroactivos (se considera que el adjudicatario siempre fue
dueo del bien adjudicado, y jams tuvo derechos sobre los otros bienes de la comunidad).

Pese a lo expresado, hay otros autores (como Enrique Silva Segura) que dicen que el CC
acepta en todos sus aspectos la teora romana, y que la comunicabilidad de la cuota a cada uno de
los bienes forma parte del sistema del CC, afirmando que lo que tienen los comuneros en la
comunidad son derechos sobre bienes determinados y no sobre una abstraccin jurdica. Sealan
como fundamentos los Arts. 951 inc. 2 y 580; y adems, agregan que en una comunidad
hereditaria hay que distinguir dos situaciones distintas:

31
 Una es el derecho de herencia en s mismo, que recae sobre la universalidad jurdica (la
herencia).
La otra es una comunidad de dominio entre todos los herederos, y respecto de la totalidad
de los bienes dejados por el causante.

El aceptar una u otra teora no deja de tener importancia. Si se acepta la primera posicin,
aquella en la cual no se produce la comunicabilidad de la cuota a los distintos bienes, ello se
traduce necesariamente en que la cuota no participa de los caracteres de los bienes que forman la
comunidad, por consiguiente, no va a participar del carcter de mueble o inmueble de esos bienes,
y eso tiene sus consecuencias, ya que an cuando en la herencia haya bienes inmuebles, la
tradicin de la cuota de un heredero no va a requerir de inscripcin, porque la inscripcin se exige
para la tradicin de los bienes inmuebles, y la cuota no tiene ese carcter desde el momento en
que no participa de las calidades de los bienes muebles o inmuebles que conforman la comunidad.
De acuerdo con esta posicin, la tradicin de una cuota hereditaria deber hacerse en la forma
general indicada en el Art. 684 inciso 1.

Por otro lado, el no participar de la calidad de muebles o inmuebles tiene otra

consecuencia: para la enajenacin de bienes races de un incapaz debe necesariamente cumplirse
con ciertas formalidades (habilitantes) prescritas para dicha enajenacin, y si la cuota no participa
del carcter mueble o inmueble de los bienes que conforman la comunidad, aun cuando en la
comunidad hereditaria haya inmuebles, no sera necesario cumplir con estas formalidades, para
enajenar la cuota hereditaria de un incapaz (OJO, esto no es as en el nuevo Art. 254, con la
reforma de la Ley 19.585; pero se mantiene para el caso de los pupilos, por el Art. 393, que no ha
cambiado).

A la inversa, si se acepta la comunicabilidad, esto es, que la cuota participa de los bienes
que conforman la universalidad, las consecuencias son totalmente inversas: Habra que atenerse a
lo dispuesto en el Art. 686 para hacer la tradicin de la cuota cuando en el dominio estn
comprendidos inmuebles, y en la misma situacin, para la enajenacin de la cuota de un incapaz,
habra que cumplir con las formalidades exigidas por la ley.

El problema se nos plantea cuando la comunidad recae sobre una universalidad, porque si
recae sobre una cosa singular, la cuota de cada comunero se va a radicar en esa cosa singular y va
a participar, por consiguiente, de los caracteres de esa cosa.

As, si tres personas son dueos en comn de un automvil, cada uno tendr una cuota de
derecho sobre el vehculo, cuota que se radica en el vehculo en s mismo y que tendr el carcter
propio de ste. Como en este caso se trata de un bien mueble la cuota va a ser mueble y va a estar
sujeta a las reglas de estos bienes. Por el contrario, si 3 personas son dueas en comn de un
inmueble, la cuota de cada uno se va a radicar en el inmueble, participando de los caracteres del
mismo, y se va a sujetar a las reglas que la ley establece para los inmuebles (Art. 580).

2.- Desde otro punto de vista, la comunidad se puede clasificar en atencin al origen de la
misma, y as puede nacer de un hecho, de la voluntad, o de la ley:

a) Nace de un hecho, por ejemplo, la comunidad hereditaria, la cual surge por la

muerte del titular de la herencia o causante.

32
 b) Nace de la voluntad de los titulares de la comunidad, por ejemplo, cuando dos o
ms personas adquieren en comn el mismo bien.

c) Nace de la ley, por ejemplo, en el caso de la copropiedad inmobiliaria, en que por

disposicin de la ley hay ciertos bienes que se mantienen en comunidad indivisa, y en los cuales
tienen derecho todos los copropietarios.

3.- Desde otro punto de vista, segn su duracin, las comunidades pueden ser temporales
o perpetuas.

La regla general es la temporalidad de la comunidad, no teniendo una duracin

determinada en el tiempo, ya que las partes interesadas pueden pedir la divisin de la comunidad
sin limitaciones. Pero pudieran llegar a tener una duracin determinada si los interesados en la
comunidad han celebrado el llamado pacto de indivisin, en virtud del cual convienen en no pedir
la divisin de la cosa en comn por un plazo determinado; plazo que no puede exceder de 5 aos,
pudiendo eso s renovarse dicho pacto (Art. 1317). Si no existe pacto de indivisin, conforme al Art.
1317 los interesados pueden pedir la particin en cualquier tiempo. Esta disposicin es una
manifestacin de la forma en que el legislador considera entre nosotros la comunidad; en general,
el CC no es partidario de ella, lo cual queda de manifiesto en la facultad de pedir siempre la
divisin.

Las comunidades perpetuas se encuentran establecidas por la ley, pero en general derivan
de la naturaleza misma de la cosa, por ejemplo: los bienes comunes de una copropiedad
inmobiliaria, mientras subsista el inmueble afecto a copropiedad inmobiliaria se mantienen en
indivisin las cosas que la ley declara comunes.

La Cuota

Se entiende por cuota una porcin ideal, determinada o determinable, que cada uno de los
comuneros tiene sobre la cosa comn, es decir, sobre la cosa objeto de la comunidad. Las cuotas
pueden ser iguales o distintas entre s, pero la suma de todas ellas debe representar la unidad de la
cosa. Normalmente, estas cuotas se expresan en fracciones o porcentajes (Arts. 1098 y 2307).

En el sistema chileno, cada uno de los herederos puede disponer de la cuota que le
pertenece con la ms absoluta libertad: puede hacerlo por acto entre vivos, lo que en algunos
casos nos va a enfrentar al problema de la tradicin del derecho sobre la cuota, o puede
hipotecarla (en general, todo lo relativo a la comunidad se regula por las normas del cuasicontrato
de comunidad: Arts. 2304 y siguientes).

MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

En el CC (Art. 588) se sealan los modos de adquirir el dominio, pero dentro del sistema
acordado por el legislador, no basta que opere el modo de adquirir para que se produzca la
adquisicin del dominio u otro derecho real, porque en el sistema chileno la adquisicin del
dominio y otros derechos reales es un fenmeno complejo que no opera por un slo elemento,

33
pues para que se produzca la adquisicin del dominio y de los dems derechos reales deben
concurrir 2 elementos:

Ttulo
Modo de adquirir

En otros sistemas jurdicos como el francs, la adquisicin del dominio se produce

solamente por medio del ttulo, no requirindose que opere el modo. Esta distincin entre el ttulo
y modo de adquirir es muy clara respecto de algunos modos, por ejemplo: la tradicin, en que est
perfectamente separado el ttulo del modo de adquirir tradicin; pero en los otros modos de
adquirir el ttulo se confunde con el modo, e incluso, hay autores que niegan esta dualidad para los
modos de adquirir que no sean tradicin.

En el sistema francs (sistema consensual o del efecto real del contrato), por la sola
celebracin del contrato de compraventa el comprador adquiere el dominio de la cosa que le fue
vendida. En cambio, en el sistema chileno (sistema romano o del efecto personal del contrato) por
el contrato de compraventa el comprador no adquiere el dominio de la cosa vendida, sino que
pasa a ser titular de ciertos derechos (personales) y contrae ciertas obligaciones: tiene derecho a
que se le entregue la cosa y tiene la obligacin de pagar el precio. Para que se adquiera el derecho
de dominio es necesario que adems del ttulo opere el modo de adquirir, en este caso, la
tradicin. La forma de hacer la tradicin va a depender de si la cosa es mueble o inmueble.

El ttulo es el hecho o acto jurdico que habilita para la adquisicin del dominio o derecho
real respectivo (e incluso derechos personales), porque justifica jurdicamente dicha adquisicin.
Sirve de antecedente para la adquisicin del dominio. As, son ttulos el contrato de compraventa,
la donacin, la permuta, etc. Viene a ser la causa remota de la adquisicin del dominio.

El modo de adquirir es el hecho o acto jurdico eficaz para hacer operar la adquisicin del
dominio o derecho real correspondiente, o sea, es el mecanismo por el cual se produce
efectivamente la adquisicin del dominio. Los modos de adquirir estn sealados en el Art. 588,
pero esta enumeracin es incompleta, porque falta un modo de adquirir que es la ley, que se da en
la expropiacin por causa de utilidad pblica, y en los casos de usufructo legal (sobre bienes de los
hijos, o derecho legal de goce).

A travs de estos modos de adquirir pueden adquirirse, en general, todos los derechos
reales, pero hay ciertas excepciones: la ocupacin y la accesin slo sirven para la adquisicin del
derecho de dominio; y por otro lado, no pueden ganarse por prescripcin adquisitiva las
servidumbres discontinuas ni las continuas inaparentes (Art. 882). Es importante dejar constancia
que para adquirir un bien slo se puede utilizar un modo de adquirir. Adems, slo la ley puede
establecer modos de adquirir, las partes no.

Campo de aplicacin de los modos de adquirir

Ocupacin: bienes corporales muebles.

Accesin: bienes corporales muebles o inmuebles.
Tradicin: bienes corporales muebles e inmuebles, derechos reales y personales,
cosas singulares y universales.

34
 Sucesin por causa de muerte: bienes corporales muebles e inmuebles, derechos
reales y personales, cosas singulares y universales.
Prescripcin: bienes corporales muebles e inmuebles, bienes singulares y
universales, ciertos derechos reales (ejemplo, usufructo, no ciertas servidumbres). Los
derechos personales no, porque no admiten posesin.

El CC en el Libro II se ocupa de tres de estos modos de adquirir (ocupacin, accesin y

tradicin), en el Libro III se ocupa de la sucesin por causa de muerte, y en el Libro IV se ocupa de
la prescripcin.

Doctrinas que aceptan y que rechazan la dualidad ttulo-modo

Esta distincin entre ttulo y modo es muy patente cuando se adquiere por tradicin, all
est claramente separado el ttulo o contrato de la tradicin respectiva. En los otros modos de
adquirir esta separacin no es patente, porque el modo de adquirir es al mismo tiempo ttulo, es
decir, produce la adquisicin y al mismo tiempo la justifica (Arts. 675 y 703 inciso 2).

Esta situacin de que no aparezca clara la separacin entre ttulo y modo de adquirir ha
llevado a algunos autores a sostener que la dualidad ttulo-modo slo se presenta cuando la
tradicin es modo de adquirir, es decir, el CC slo exige el ttulo cuando el modo de adquirir es la
tradicin (Art. 675). Sealan que en los otros modos de adquirir el CC no exige ttulo (Hugo
Rosende, Somarriva). Se fundan en las siguientes razones:

a) Si se ve el Art. 588 se comprueba que ste habla de modo de adquirir y no hace

mencin al ttulo, con lo cual ha de concluirse que para que opere la adquisicin del dominio y los
dems derechos reales, basta con el modo de adquirir, salvo en el caso de la tradicin, respecto de
la cual la ley exige expresamente la concurrencia de un ttulo traslaticio de dominio. As, sostienen
que si se analizan las normas de la ocupacin, accesin, prescripcin y sucesin por causa de
muerte, podr comprobarse que en ninguna parte se requiere la concurrencia del ttulo. En
materia de sucesin por causa de muerte se puede suceder a una persona difunta por lo dispuesto
en el testamento, o a falta de l, habr que atenerse a la ley. Incluso puede darse una tercera
alternativa, que la sucesin sea en parte testada y en parte intestada. Si se aceptara la teora que
exige ttulo respecto de todos los modos de adquirir, y la sucesin fuera en parte testada y en parte
intestada, estaramos ante una situacin ilgica pues se estara sucediendo por dos ttulos:
testamento y ley; lo cual es errado segn ellos porque no pueden haber dos ttulos en una misma
adquisicin.

b) Sealan tambin que la doctrina que exige ttulo respecto de todos los modos de
adquirir, adolece de un vaco, porque cuando el modo de adquirir es la ley no puede indicar cul es
el ttulo en este caso.

c) Finalmente, desvirtan una argumentacin en contra de su posicin que se funda en el

Art. 703, el cual sostiene que los justos ttulos son constitutivos o translaticios de dominio, y dentro
de los primeros estn la ocupacin, la accesin y la prescripcin. Luego, estos modos de adquirir
tambin seran ttulos justos para adquirir, adems de tener la calidad de modo de adquirir. Sin
embargo, estos autores sostienen que el Art. 703 no se refiere a la adquisicin del dominio u otro
derecho real, sino que se refiere a los ttulos en relacin con la posesin, y, especficamente, con

35
un requisito de la posesin regular, que es el justo ttulo (aparte de la buena fe y tradicin si el
ttulo es translaticio de dominio).

Es decir, en esa norma son ttulos para poseer, cuando por alguna circunstancia, como falta
de requisitos, no pueden funcionar como modos de adquirir. Si se rechazara la existencia de estas
dos funciones diferentes (como modos de adquirir el dominio y como ttulos de posesin), se
llegara a la incongruencia de que quien empieza a poseer sera desde ya dueo, si invoca como
antecedente de su posesin alguno de aquellos ttulos constitutivos.

La opinin contraria sostiene que el ttulo concurre respecto de todos los modos de
adquirir, lo que sucede es que en la ocupacin, accesin y prescripcin, el ttulo se confunde con el
modo de adquirir, juega dos roles; y en la sucesin por causa de muerte el ttulo es el testamento,
o la ley en la sucesin intestada. No explican eso s cul es el ttulo en el caso del modo de adquirir
ley. Sostienen que es efectivo que no existe en el CC una disposicin general que requiera
expresamente ttulo respecto de todos los modos de adquirir, pero necesariamente se llega a esa
conclusin combinando varias disposiciones:

As, el Art. 588 enumera los modos de adquirir, el Art. 675 exige para la validez de la
tradicin un ttulo translaticio de dominio, el Art. 702 (relativo a la posesin) se refiere al justo
ttulo, el Art. 703 dice cules son los justos ttulos, y el Art. 704 enumera los ttulos injustos.

Especialmente argumentan con el N 4 de este Art. 704, para concluir la exigencia del
ttulo, especficamente en la sucesin por causa de muerte: si el aparente heredero tiene ttulo
injusto, hay que concluir que el verdadero heredero tiene un ttulo justo, y as, en la sucesin por
causa de muerte se presenta la dualidad ttulo-modo. Tambin se cita el Art. 951.

Esta posicin se hace cargo de la observacin que hace la doctrina contraria en orden a
que estas materias relativas al ttulo estn reglamentadas en la posesin, diciendo que esta
circunstancia no tiene mayor importancia ya que la posesin es la apariencia del dominio y tan
apariencia es, que el legislador presume dueo al poseedor (Art. 700 inc. 2). Sealan tambin que
el Art. 703, al hablar de justo ttulo, especialmente en el inciso 1, al decir que pueden ser
constitutivos o translaticios de dominio, no est refirindose a ttulos que confieren posesin, sino
a ttulos que la legitiman, y si stos legitiman la posesin significa que a travs de ellos puede
llegarse a la adquisicin del dominio.

Sostiene Alessandri que sustentar la existencia de la dualidad ttulo-modo respecto a todos

los modos de adquirir es un aspecto importante por lo siguiente: la posesin de una cosa puede
ser con derecho o sin derecho; ser con derecho cuando el modo de adquirir coloca en posesin y
produce la adquisicin del dominio; ser sin derecho cuando el modo de adquirir no produzca la
adquisicin del dominio, sino que solamente coloca en posesin de la cosa y, en este caso, tiene
importancia que el modo de adquirir (que no es tradicin) sea al mismo tiempo ttulo, ya que al
serlo va a legitimar la posesin, teniendo sta el carcter de regular, pudiendo conducir a la
adquisicin del dominio por prescripcin.

En relacin con lo mismo, sealan que denegar la calidad de ttulo a los modos de adquirir
distintos a la tradicin implica que quien adquiere la cosa por alguno de dichos modos no tendr
ttulo y, por consiguiente, no va a ser poseedor regular porque el Art. 702 seala como requisito de
la posesin regular el justo ttulo.

36
 Clasificacin de los Modos de Adquirir

1.- Modos de adquirir originarios y derivativos.

2.- Modos de adquirir a ttulo universal y a ttulo singular.
3.- Modos de adquirir a ttulo gratuito y a ttulo oneroso.
4.- Modos de adquirir por acto entre vivos y por causa de muerte.

1.- Modos de adquirir originarios y derivativos.

Se dice que el modo es originario en los casos que produce la adquisicin del dominio
independientemente del derecho anterior de otra persona; no hay en este caso una derivacin de
derechos de un titular a otro. En estos casos, el derecho es creado por el modo de adquirir en el
titular. Son de esta categora: la ocupacin, la accesin y la prescripcin, que opera respecto a
cosas que antes pertenecan a otro dueo, pero sucede que quien adquiere la cosa por
prescripcin no deriva su derecho del dueo anterior, sino que al contrario, lo adquiere en contra
del titular anterior; luego, no hay una derivacin del anterior titular al nuevo titular, sino que hay
una creacin del derecho en el nuevo titular.

A la inversa, el modo es derivativo cuando la adquisicin del derecho de dominio se

produce fundada en un derecho anterior que tendra otra persona, por ejemplo: la tradicin y la
sucesin por causa de muerte. En el modo de adquirir derivativo hay una relacin entre el antiguo
titular del derecho y el nuevo titular del mismo.

La distincin tiene importancia para determinar el alcance y las caractersticas del derecho
del adquirente: cuando ste se adquiere por un modo derivativo no slo se debe examinar al
actual titular, sino que tambin habr que analizar los derechos de los anteriores titulares, por una
razn sencilla: aplicacin del principio de que nadie puede transferir ms derechos que los que
realmente tiene.

As, el que tiene un derecho afecto a condicin resolutoria y lo transfiere, el nuevo titular
lo adquiere afecto a la condicin resolutoria, y si el bien est afecto a gravamen sucede lo mismo.

En cambio, si el modo de adquirir es originario, para ver el alcance y extensin de ese

derecho slo habr que estarse a la situacin del actual titular, y bastar examinar el acto o hecho
que configura el modo y la cosa sobre la que recae.

2.- Modos de adquirir a ttulo singular y a ttulo universal.

Modo a ttulo singular: aquel a travs del cual se adquieren bienes determinados o cuotas
en los bienes determinados. A ttulo universal: si se adquieren universalidades jurdicas o una
cuota de ellas. En otras palabras, el modo de adquirir a ttulo universal produce adquisicin de la
totalidad del patrimonio de la persona o de una cuota de ese patrimonio, en tanto que el modo de
adquirir a ttulo singular produce la adquisicin de determinados bienes o derechos.

Los modos de adquirir que son siempre a ttulo singular y nunca a ttulo universal son la
ocupacin y la accesin. Hay un modo que puede darse en ambos sentidos, es la sucesin por
causa de muerte: ser a ttulo universal cuando opera la adquisicin de una herencia, y a ttulo

37
singular cuando produce la adquisicin de un bien determinado (legado). Hay dos modos de
adquirir que generalmente son a ttulo singular, la tradicin y la prescripcin, pero que toman el
carcter de modo de adquirir a ttulo universal cuando se trata de la cesin del derecho de
herencia, y de la prescripcin del derecho de herencia (un heredero aparente adquiere por
prescripcin la herencia de que est en posesin).

3.- Modos de adquirir a ttulo gratuito y a ttulo oneroso.

Esta clasificacin se hace segn el sacrificio pecuniario que importa el modo. As, si quien
adquiere el derecho no ha hecho ningn sacrificio pecuniario, el modo de adquirir es a ttulo
gratuito, ejemplo: la ocupacin. En cambio, si para la adquisicin del derecho la persona ha tenido
que hacer un sacrificio pecuniario, el modo de adquirir ser a ttulo oneroso.

La sucesin por causa de muerte y la prescripcin son siempre modos de adquirir a ttulo
gratuito. La tradicin podr ser de ambos ttulos (si el antecedente es la donacin, ser a ttulo
gratuito; en cambio, si el antecedente es la compraventa, ser a ttulo oneroso).

4.- Modos de adquirir por acto entre vivos y por causa de muerte.

Esta clasificacin se hace atendiendo a si es o no necesario, para que opere el modo de

adquirir, el fallecimiento del titular del cual se deriva el derecho. Si el modo de adquirir para operar
requiere la muerte de la persona de quien el derecho se deriva, se trata de un modo de adquirir
por causa de muerte o por acto de ltima voluntad, por ejemplo: la sucesin por causa de muerte.
El modo de adquirir es por acto entre vivos cuando para que opere el modo no es necesaria la
muerte del titular, por ejemplo: ocupacin, accesin, prescripcin y tradicin.

La ocupacin.

a) Concepto.
La ocupacin es un modo de adquirir el dominio de las cosas corporales muebles que no
pertenecen a nadie, mediante la aprehensin material de ellas, acompaada de la intencin de
adquirirlas, supuesto que la adquisicin de esas cosas no est prohibida por las leyes patrias ni por
el Derecho Internacional (art. 606).

b) Requisitos.

b.1) Que se trate de cosas que no pertenecen a nadie (art. 606), sea porque nunca han tenido
dueo, vale decir res nullius (por ejemplo, los animales bravos o salvajes), sea porque lo tuvieron y
dejaron de tenerlo, por haber permanecido largo tiempo ocultas o porque el dueo las ha
abandonado voluntariamente para que las haga suyas el primer ocupante -res derelictae- (por
ejemplo, los animales domesticados que recobran su libertad, el tesoro o las monedas que se
arrojan a la multitud).
De lo expuesto resulta que en Chile slo pueden adquirirse por ocupacin las cosas muebles
corporales, porque de acuerdo al art. 590, los inmuebles que carecen de dueo pertenecen al
Estado, y porque las cosas incorporales no pueden ser objeto de aprehensin material.
Si la aprehensin con nimo de adquirir la cosa para s recae sobre una cosa que tiene dueo, no
operar la ocupacin como modo de adquirir el dominio, pero permitir al ocupante entrar en

38
posesin de la cosa, y podr llegar a adquirir el dominio por otro modo despus de un tiempo: la
prescripcin. La ocupacin funcionar entonces como ttulo para poseer.

b.2) Que la adquisicin de las cosas no est prohibida por las leyes chilenas o por el Derecho
Internacional.
As, por ejemplo, los animales que segn las leyes chilenas pueden ser adquiridos por la caza o la
pesca, no pueden serlo en la poca en que las leyes u ordenanzas respectivas prohban la caza o
pesca de determinadas especies. El art. 622 hace una referencia general a lo anterior. En el mbito
del Derecho Internacional, se prohbe por ejemplo el pillaje, o sea, la apropiacin individual que
hace, no el Estado enemigo, sino un soldado o particular de ste, respecto de los bienes de
propiedad particular de los vencidos.

b.3) Aprehensin material de la cosa con intencin de adquirirla.

Dentro de este requisito debemos distinguir dos elementos: la aprehensin material y el nimo de
adquirir el dominio. El primero de estos elementos es material, real o de hecho; el segundo es un
elemento intencional. La aprehensin material puede ser real o presunta. Es real, cuando
efectivamente el individuo toma la cosa; es presunta o inminente, cuando a pesar de no haber
efectivamente aprehensin material, el individuo ejecuta actos que ponen de manifiesto su
intencin de adquirir la cosa, como el cazador que hiere a su presa de manera que no puede
escaparse y va tras su busca o como aquel que buscando un tesoro lo pone a la vista. Ambos
elementos, fsico y psquico, deben concurrir copulativamente. La aprehensin material no puede
faltar, porque todo modo de adquirir es un hecho, y es la aprehensin precisamente el hecho al
que la ley le atribuye el efecto de adquirir el dominio; tampoco puede estar ausente el nimo, y
por esa razn los dementes y los infantes, que carecen de voluntad, no pueden adquirir por
ocupacin: faltara el elemento intencional (del art. 723, 2, se podra desprender que los
impberes que dejaron de ser infantes seran hbiles para adquirir por ocupacin).

c) Diversas clases de ocupacin.

c.1) Ocupacin de cosas animadas: art. 607.

Opera a travs de las caza y la pesca.
El legislador clasifica las cosas animadas en el art. 608: animales bravos o salvajes, domsticos o
domesticados. De este artculo, se concluye que slo pueden adquirirse por medio de la caza o la
pesca, los animales bravos y los domesticados cuando, saliendo de la dependencia o amparo del
hombre, vuelven a su condicin de animales bravos o salvajes (arts. 619, 620, 621, 623).
Los arts. 609 y 610 establecen reglas relativas a la caza:

Se puede cazar en tierras propias.

No se puede cazar en tierras ajenas, salvo con permiso del dueo o salvo que no estuvieren
cercadas, plantadas o cultivadas. Pero ni an en este ltimo caso se podr cazar, si el dueo
prohibi expresamente la caza y notific la prohibicin. Dicha notificacin puede hacerse a los
interesados personalmente o por medio de avisos en los diarios, o por carteles colocados en
los accesos al respectivo predio.

Si se caza en tierras ajenas sin permiso del dueo, en los casos en que es obligatorio obtenerlo,
establece la ley dos efectos:

39
+ Lo cazado quedar para el dueo del terreno;
+ El cazador deber indemnizar al dueo del terreno todos los perjuicios ocasionados.

Los arts. 611 al 616 establecen diversas reglas relativas a la pesca. El art. 611 se remite a la
legislacin especial sobre la materia. Conforme al art. 17 de la Ley nmero 18.892, Ley General de
Pesca y Acuicultura, para solicitar autorizacin de pesca en el Mar Territorial, el solicitante, de ser
persona natural, deber ser chileno o extranjero que disponga de permanencia definitiva; si el
solicitante fuere una persona jurdica, deber estar legalmente constituida en Chile. Dicha ley
regula todo lo relativo a los permisos de pesca, concedidos por la Subsecretara de Pesca, en los
cuales se especifica la embarcacin, las especies que pueden pescarse y la zona geogrfica en la
que se puede operar.
El art. 612 autoriza a los pescadores para un uso limitado de las playas del mar; el art. 613 los
autoriza para hacer uso de las tierras contiguas a la playa, hasta una distancia de 8 metros; no
podrn sin embargo tocar las construcciones all existentes, ni atravesar las cercas o introducirse en
las arboledas, plantos o siembras que all hubiere. El art. 614 establece limitaciones a los dueos
de las tierras contiguas a la playa, en la zona de 8 metros indicada: deben dejar trechos suficientes
y cmodos espacios entre los edificios, cercas o cultivos, para las labores propias de los
pescadores.
El art. 615 prohibe a los que pesquen en ros y lagos usar los edificios o cultivos o atravesar las
cercas existentes en las riberas. Sin embargo, el DFL nmero 34 de 1931, permite a los que
pesquen en ros y en lagos de uso pblico (art. 597), ocupar en las faenas de pesca las riberas,
hasta una distancia de 5 metros. El art. 616 hace aplicables a la pesca en aguas ajenas, las normas
relativas a la caza del art. 610.
Por su parte, el art. 622, aplicable a la caza y la pesca, establece que dichas actividades estarn
sujetas a las ordenanzas especiales que se dicten sobre estas materias, de manera que no se podr
cazar o pescar sino en lugares, en temporadas y con las armas y procedimientos que no estn
prohibidos.
Los arts. 617 y 618 aplicables a la caza y a la pesca, establecen normas relativas a la captura de los
animales bravos o salvajes.
El art. 617 establece que se entiende que el cazador o pescador se apodera del animal bravo y lo
hace suyo:

Desde que lo hiere gravemente, de manera que no le sea fcil escapar y siempre y cuando siga
persiguindolo; o

Desde que el animal ha cado en sus trampas y redes, siempre que stas se hayan armado en
lugar en el cual sea lcito cazar o pescar.

Si el animal entra en tierras ajenas donde para cazar se requiere el permiso del dueo, ste podr
hacerlo suyo.
El art. 618 dispone que un cazador o pescador no puede perseguir un animal bravo que ya
persegua otro cazador; si as lo hiciere y se apoderase de l, podr el segundo reclamarlo como
suyo.

C.2) Ocupacin de cosas inanimadas.

C.2.1) Invencin o hallazgo: art. 624.

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 Concepto.
Es una especie de ocupacin por la cual el que encuentra una cosa inanimada que no pertenece a
nadie, adquiere su dominio, apoderndose de ella.

Se llama invencin porque viene del latn "invenire", que quiere decir hallar. No es por tanto la
manera de adquirir una cosa como resultado de un invento.

Requisitos:

+ Que se trate de cosas inanimadas;

+ Que se trate de res nullius o res derelictae;
+ Que el que encuentre la cosa, se apodere de ella, porque de lo contrario no se revela intencin
de adquirir el dominio.

Cosas susceptibles de invencin o hallazgo.

Por esta clase de ocupacin, se adquiere el dominio de las cosas que no pertenecen a nadie,
que no presentan seales de dominio anterior (por ejemplo, las cosas que arroja el mar). Una cosa
que presenta seales de dominio anterior, no se considera como res nullius, sino como especie al
parecer perdida, y por lo tanto no puede adquirirse por invencin o hallazgo. La ley sin embargo,
en el art. 624, 3, asimila a las cosas que no han tenido nunca dueo, aquellas cosas llamadas res
derelictae, es decir, las que el propietario abandona para que las haga suyas el primer ocupante.
Para que una cosa sea res derelictae es necesario que sea manifiesta la intencin del dueo de
renunciar a su dominio, porque en Derecho, por regla general las renuncias y el nimo de donacin
no se presumen (existe tal nimo, a persona indeterminada en este caso); de manera que en caso
de duda, deber concluirse que el propietario no tuvo la intencin de abandonar la cosa, la que
entonces deber considerarse como especie al parecer perdida. De ah la presuncin del inciso
final del art. 624, relativa a las cosas que se arrojan al mar para alijar (aligerar) la nave. En todo
caso, se trata de una presuncin simplemente legal.

C.2.2) El descubrimiento de un tesoro: art. 625.

Se trata en verdad de una especie de invencin o hallazgo.

Concepto: art. 625, 2.

Requisitos:

+ Que se trate de una cosa mueble;

+ Que se trate de monedas, joyas u otros objetos preciosos;
+ Que se trate de objetos elaborados por el hombre;
+ Que los objetos hayan estado sepultados o escondidos durante largo tiempo;
+ Que no haya memoria o indicio del dueo del tesoro, porque de lo contrario las especies no
seran res derelictae.

Atribucin del dominio.

Cabe indicar que el dominio del tesoro se adquiere por el solo hecho del descubrimiento, aunque
el descubridor no se apodere de l; no exige la ley una aprehensin real y efectiva, sino slo
presunta.

41
Para saber a quien pertenece el tesoro, hay que distinguir si lo ha descubierto el propietario del
suelo en que se encuentra o un extrao (art. 626):

1 Si lo descubre el propietario del suelo, a l pertenece la totalidad del tesoro (art. 626, 3): la
mitad a ttulo de propietario y la otra mitad a ttulo de descubridor. No lo adquiere por accesin,
como suele creerse, sino por ocupacin: es necesario que sea l quien descubra el tesoro. Debe
tratarse del propietario del suelo, y no basta que sea un usufructuario (art. 786).

2 Si es descubierto por un tercero en suelo ajeno, hay que distinguir a su vez:

2.1. Si el descubrimiento ha sido fortuito o es el resultado de pesquisas hechas con autorizacin

del dueo: el tesoro se divide en iguales partes entre el descubridor y el dueo del suelo (art. 626,
1 y 2).

2.2. Si el descubrimiento ha sido el resultado de pesquisas realizadas contra la voluntad del dueo
o sin su anuencia, todo el tesoro pertenece al propietario del suelo (art. 626, 3, en los dems
casos...).

De lo dicho, se desprende que no hay que tomar en cuenta, para calificar el tesoro, el hecho de si
el descubrimiento es fortuito o no; el azar o la casualidad del descubrimiento slo tiene
importancia en la atribucin del tesoro, para determinar a quien pertenece.
El art. 627 se refiere al permiso que cualquiera pueda solicitar para cavar en suelo ajeno, para
sacar alhajas o dineros que asegure pertenecerle y estar escondidas en l. Para ello:

1 Debe sealar el paraje en que estn escondidas;

2 Debe dar competente seguridad de que probar su derecho sobre las especies; y

3 Debe dar competente seguridad de que abonar todo perjuicio al dueo.

Concurriendo estos requisitos, no podr oponerse el dueo a la extraccin de dichos dineros o
alhajas.

El art. 628 se pone en el caso que no se pruebe el derecho sobre dichos dineros o alhajas: las
especies sern consideradas o como bienes perdidos o como tesoro encontrado en suelo ajeno,
segn los antecedentes y seales. Si se considera como tesoro, previa deduccin de las costas, se
dividir en partes iguales entre el denunciador y el dueo del suelo. En todo caso, a ste ltimo
puede convenirle ms que se le indemnicen los perjuicios, renunciando en tal caso a su porcin en
el tesoro.

C.2.3) La captura blica: arts. 640 a 642.

Concepto.
Es el despojo de los bienes del vencido en provecho del vencedor. Se llama botn la captura de las
cosas muebles en la guerra terrestre y presa la captura de las naves y de las mercaderas en el mar.

Atribucin del dominio.

42
Los bienes adquiridos por captura blica pertenecen al Estado (art. 640). Los particulares no
pueden adquirir el dominio de los bienes de naciones enemigas, neutrales ni menos aliadas, por
esa forma de ocupacin.

Hoy en da la guerra es de Estado a Estado, y por ello, el Derecho Internacional establece que no
slo la vida de los ciudadanos debe ser respetada, sino tambin la propiedad particular (Cuarta
Convencin de La Haya, art. 46). En consecuencia, en la guerra terrestre slo pueden ser objeto de
captura blica las propiedades del Estado enemigo, no las privadas.
No rige para la guerra martima la inviolabilidad de la propiedad privada; los beligerantes tienen el
derecho de confiscar como presas a naves mercantes y mercaderas enemigas e incluso neutrales,
bajo ciertas circunstancias. Actualmente, el derecho de presa es ejercido por buques de guerra o
cruceros auxiliares, o sea, slo los Estados pueden ejercer dicho derecho (la institucin del corso
martimo fue abolida en la Declaracin Naval de Pars, de 1856).
Por qu la diferencia entre la guerra terrestre y la martima? Se dice que el nico medio para
debilitar al enemigo en la guerra martima es capturando sus buques mercantes; impidiendo su
comercio, se quiebra su resistencia.
Los arts. 641 y 642 se refieren a las presas hechas por bandidos, piratas o insurgentes, es decir, por
particulares de un Estado beligerante. No adquieren el dominio y cualquiera puede recuperarlas
para ponerlas a disposicin de su dueo (eso significa la expresin "represarlas" que emplea el art.
641). Los represadores debern restituir las especies a sus dueos, pero tienen derecho a que
stos les abonen el precio de salvamento (o sea, lo que debi pagarse a los bandidos, etc.), el cual
se regular por aqul que en casos anlogos, se paga a los apresadores en guerra de nacin a
nacin (art. 641).
Si represadas las especies no aparecieren sus dueos a reclamarlas, se proceder como en el caso
de las cosas perdidas; pero los represadores tendrn sobre las especies que no fueren reclamadas
por sus dueos en el plazo de un mes, contado desde la fecha del ltimo aviso, los mismos
derechos como si las hubieran apresado en guerra de nacin a nacin (art. 642). Vemos por tanto
que la ley no asimila por completo las cosas represadas a las cosas perdidas, porque los derechos
de los represadores son distintos de los derechos que tiene la persona que encuentra un bien
perdido.

C.3) Especies muebles al parecer perdidas y especies nufragas.

Estas cosas, en principio, no pueden ser objeto de ocupacin, porque no son res nullius o res
derelictae. Pero como el dueo de estas especies no se conoce y puede suceder que no se
presente a reclamarlas, la ley ha establecido que despus de realizadas las diligencias necesarias
para averiguar quien es el dueo, si ste no se presenta o no hace valer sus derechos, pueden
estas cosas ser adquiridas en la forma que la misma ley indica.
Cabe precisar que no deben confundirse las especies al parecer perdidas y las res derelictae: stas
ltimas son cosas que su dueo abandon voluntariamente para que las hiciera suyas el primer
ocupante; en cambio, las especies perdidas son cosas respecto de las cuales su propietario no ha
manifestado en forma alguna la intencin de desprenderse del dominio que tiene sobre ellas: su
separacin de las cosas es involuntaria.
Los arts. 629 a 639 reglamentan esta materia. En ellos, se establece que si despus de publicados
avisos no se presenta el dueo a reclamar las especies, stas se subastarn y el producto del
remate se repartir en partes iguales entre el que las encontr y la municipalidad respectiva (en el
caso de las especies al parecer perdidas) o entre el que las encontr y el hospital de la respectiva
zona (en el caso de las especies nufragas).

43
Cabe indicar que los arts. 629 a 639 estn complementados o modificados por numerosas
disposiciones especiales, particularmente del mbito del Derecho Administrativo. Entre ellas, el DS
nmero 2.385, del Ministerio del Interior, publicado en el Diario Oficial de 20 de noviembre de
1996, que fija texto refundido del DL nmero 3.063 de 1979, sobre Rentas Municipales; establece
en su art. 43 que entre las rentas variables de las municipalidades se encuentra el precio de las
especies encontradas; dispone la norma que el plazo para reclamar las especies encontradas ser
de un mes contado desde la fecha en que hubieren llegado a poder de la municipalidad. Si dentro
de los 6 meses siguientes a la fecha del remate el dueo de la especie perdida lo reclamare, la
municipalidad estar obligada a entregarle el valor que hubiere obtenido en el remate, menos los
gastos.

9.-) La accesin.

a) Concepto legal: art. 643.

Dado que el artculo no distingue, la accesin es un modo de adquirir de todo lo que una cosa
produce o se junta a ella, sea natural, sea artificialmente. El hecho material que trae consigo la
adquisicin del dominio, es la unin de una cosa a otra, y como esto slo es posible en las cosas
corporales, la accesin slo opera en estas cosas.

b) Especies de accesin.

Tradicionalmente, se divide en accesin discreta y accesin continua.

b.1) La accesin discreta, llamada tambin "por produccin" o "accesin de frutos", es la que
deriva del mismo cuerpo o "cosa-madre" por medio del nacimiento o produccin; se manifiesta en
la generacin de los productos y frutos.

b.2) La accesin continua, llamada tambin "por unin" o accesin propiamente tal, es la que
resulta de la agregacin de dos o ms cosas diferentes que luego de unirse, forman un todo
indivisible. Puede ser mobiliaria o inmobiliaria, segn se realice en beneficio de cosa mueble o
inmueble.

Tambin puede ser natural o artificial, segn se deba a la fuerza de la naturaleza o a la industria
humana. Algunos agregan tambin a la accesin mixta, denominando as a la que procede de la
naturaleza y del trabajo humano conjuntamente: plantacin, siembra, etc. Sin embargo, se seala
que esta distincin es intil e inexacta, ya que si se considera el agente inicial que provoca la
accesin, es evidente que la siembra y plantacin son accesiones industriales.

c) Naturaleza jurdica.
El problema consiste en determinar si la accesin es verdaderamente un modo de adquirir y crea
una relacin jurdica nueva, o si por el contrario, se trata de una simple facultad o extensin del
dominio, que nada nuevo crea, sino simplemente prolonga la misma relacin jurdica de la
propiedad.
Tres teoras se han formulado:
c.1) Algunos estiman que toda accesin, continua o discreta, es un modo de adquirir. Nuestro
Cdigo Civil sigue este punto de vista en el artculo 643: de lo que ella produce (accesin
discreta), o de lo que se junta a ella (accesin continua).

44
c.2) Otros estiman que toda accesin es una simple facultad o extensin del dominio. Tratndose
de la accesin discreta, el dominio preexistente, el de la cosa-madre, se ampla y extiende a los
frutos que ella produce. Tratndose de la accesin continua, si bien hace adquirir una propiedad
nueva, predomina tambin el aspecto extensivo de la propiedad preexistente, atendiendo a las
siguientes razones:

Porque el que adquiere una cosa por accesin, la adquiere como consecuencia del dominio que
tena sobre otra cosa;

Porque la cosa accesoria pierde su individualidad al unirse con la principal;

Porque la adquisicin de la cosa accesoria no depende de un nuevo ttulo, sino que es el mismo
ttulo de propiedad de la cosa principal el que somete la accesoria al derecho de la misma
persona.

c.3) Otros autores, dan una solucin eclctica. Dicen que slo la accesin continua es un verdadero
modo de adquirir. La discreta es una simple facultad del dominio, el ejercicio de la facultad de
goce, que habilita al dueo de una cosa para apropiarse los productos y frutos que ella genera.
Resulta intil por lo tanto invocar un ttulo y modo de adquirir nuevo para justificar la propiedad
sobre los frutos y productos.
En la accesin propiamente tal, una cosa pierde su existencia identificndose con otra, y en la
accesin discreta ocurre todo lo contrario: una cosa nueva, el producto o fruto, adquiere existencia
propia al separarse o destacarse de la cosa-madre.
La accesin continua, en cambio, s sera un modo de adquirir, porque el propietario de la cosa
principal adquiere el dominio de la accesoria por efecto de la unin de sta a aquella.
En todo caso, en la doctrina mayoritaria se objeta la inclusin de la accesin entre los modos de
adquirir, porque en ella no se atiende a la voluntad del supuesto adquirente, voluntad que aparece
como fundamental en los dems modos de adquirir. En efecto, en la ocupacin, el ocupante tiene
la intencin de hacerse dueo de la cosa, posee el corpus y el nimus; en la prescripcin, se
requiere la posesin continua e ininterrumpida con nimo de seor y dueo; en la tradicin, se
exige la concurrencia de las voluntades del tradente y del adquirente; en la sucesin por causa de
muerte, es necesaria la aceptacin por parte del heredero o legatario.
En el derecho comparado, cabe sealar que la accesin generalmente no est reglamentada como
un modo de adquirir, sino como una consecuencia del derecho de propiedad.
- La accesin, modo de adquirir originario: en el esquema legal, la accesin es un modo originario
de adquirir (supuesto que lo aceptemos como modo), porque las cosas accesorias no han tenido
dueo o, si lo han tenido, el dueo de la cosa principal no adquiere la cosa accesoria a
consecuencia de un traspaso que el propietario le haga. La prueba ms evidente de ello, est en
que el usufructo y la hipoteca se extienden a los aumentos que experimente la finca; esto prueba
tambin que el dominio que se adquiere por la accesin, no es sino una consecuencia del dominio
que se tiene sobre la cosa principal; si as no fuera, la hipoteca y el usufructo no podran hacerse
extensivos a estos aumentos, porque el acuerdo o contrato que origin tales derechos reales no los
incluy.

d) Clases de accesin.

45
Del propio art. 643 se desprende, por una parte la accesin de frutos o discreta, y por otra parte la
accesin continua o propiamente tal.

d.1) Accesin de frutos.

d.1.1.) Concepto.
De acuerdo al CC., es el modo de adquirir lo que la cosa produce. Para la doctrina sin embargo,
esto estara muy lejos de ser un modo de adquirir y por ende de ser accesin. En efecto, mientras
los frutos permanecen adheridos a la cosa que los produce, no hay accesin, porque forman parte
de la cosa misma. En seguida, la utilidad de los frutos se obtiene separndolos de la cosa que los
produce, y desde el momento que se separan, deja de haber posible accesin, deja de haber
acrecimiento o aumento de la cosa principal.

d.1.2) Frutos y productos: el art. 643 seala que los productos de las cosas son frutos naturales o
civiles. Esta disposicin confunde sin embargo productos y frutos. Frutos seran aquellas cosas que
peridicamente y sin alteracin sensible de su sustancia, produce otra cosa. Los productos en
cambio, seran aquellas cosas que derivan de la cosa-madre, pero sin periodicidad o con
disminucin de la sustancia de sta ltima. Otras disposiciones del CC. distinguen sin embargo
entre frutos y productos.
Otros autores sealan que el producto es el gnero y fruto una especie de producto. Los productos
se dividiran en productos propiamente tales y frutos.

d.1.3) Las caractersticas comunes de los frutos y los productos seran su accesoriedad y su utilidad,
pues unos y otros representan un inters econmico no principal. Sus caractersticas
diferenciadoras seran la periodicidad y el alterar o disminuir sensiblemente la sustancia de la cosa
principal.

d.1.4) La distincin entre frutos y productos no tiene importancia tratndose del dueo, pues su
dominio siempre abarca unos y otros. S tiene importancia, cuando se trata de constituir derechos
en favor de terceros, distintos que el dueo de la cosa principal. Por regla general, slo se cede el
derecho a gozar de los frutos: as, por ejemplo, en el usufructo, o respecto de los guardadores,
arts. 526, 527 y 537.

d.1.5) Clases de frutos: pueden ser naturales o civiles (art. 643). Frutos naturales, de acuerdo al art.
644, son los que da la naturaleza, ayudada o no de la industria humana. Comprenden por tanto a
los naturales propiamente tales (o sea, los espontneamente producidos por una cosa) y a los
frutos industriales (los que produce una cosa con la ayuda de la industria humana).

46
En cuanto al estado en que pueden encontrarse, el art. 645 distingue entre frutos pendientes,
percibidos o consumidos. Se llaman pendientes, mientras adhieren todava a la cosa que los
produce; percibidos son los que han sido separados de la cosa productiva; y consumidos, cuando
se han consumido materialmente o se han enajenado.
Esta clasificacin de los frutos naturales no tiene importancia respecto del propietario de la cosa,
pero s respecto de terceros, porque stos slo se hacen dueos de los frutos mediante la
percepcin (artculo 781, en el usufructo).
El concepto de fruto civil no es ms que una creacin jurdica. El fruto civil es la utilidad
equivalente que el dueo de una cosa obtiene al conceder a un tercero el uso y goce de ella. El CC.
no lo define, limitndose a sealar ejemplos en el art. 647, de los que se puede desprender una
nocin general. Los frutos civiles representan para el propietario el derecho de goce de la cosa,
porque representan los frutos que habra obtenido si hubiera explotado personalmente la cosa.
Por eso se dice que los frutos civiles no son producidos por la cosa misma, no salen de la cosa, sino
que son producidos con ocasin de la cosa.
Los frutos civiles se dividen por la ley en pendientes y percibidos. Se llaman pendientes mientras se
deben y percibidos desde que se cobran (la ley debi decir, con mayor precisin, desde que se
pagan). A los anteriores se agregan los frutos devengados: aquellos a los cuales se ha adquirido
derecho por cualquier ttulo.

d.1.6) Dominio de los frutos: de acuerdo con el art. 646, aplicable tanto a los frutos naturales como
civiles conforme al art. 648, los frutos pertenecen al dueo de la cosa que los produce por el solo
hecho de su produccin. Sin embargo, hay casos en que los frutos pertenecen a un tercero, sea por
disposicin expresa de la ley, sea en virtud de un hecho voluntario del propietario. En el primer
caso, cabe mencionar los usufructos legales y el caso del poseedor de buena fe que hace suyos los
frutos. En el segundo caso, puede indicarse el arrendamiento, el usufructo convencional, la
anticresis (art. 2435). Podr ocurrir sin embargo, como acontece siempre en el arrendamiento, que
el dueo obtenga una contraprestacin (la renta), de manera que no deja entonces de percibir
frutos de la cosa, civiles en este caso.

d.1.7) Normas relativas a los frutos, en el Cdigo Civil.

Numerosas disposiciones del Cdigo, se refieren a los frutos naturales o civiles. Tal ocurre, por
ejemplo:

En el patrimonio reservado de la mujer casada en sociedad conyugal, artculo 150;

Tratndose del usufructo, artculos 764 y siguientes;

En el derecho de uso y habitacin, artculo 819;

En las prestaciones mutuas, artculo 907;

En las asignaciones testamentarias condicionales, artculo 1078;

En la particin, artculos 1338 nmero 3 y 1339;

En la sociedad conyugal, artculo 1725;

En el rgimen de participacin en los gananciales, artculo 1792-9;

47
 En la compraventa, artculos 1816, 1885;

En el arrendamiento, artculo 1983;

En la anticresis, artculos 2435 y siguientes.

d.2) Accesin continua.

d.2.1) Concepto.
Tiene lugar cuando se unen dos o ms cosas de diferentes dueos, de manera que una vez unidas,
constituyen un todo indivisible. En este caso, en virtud del principio de que lo accesorio sigue la
suerte de lo principal, el dueo de la cosa principal se hace dueo de la cosa accesoria. La unin
podr ser obra de la naturaleza o del hombre. Aqu, la accesin sera efectivamente un modo de
adquirir, porque el propietario de la cosa principal llega a ser dueo de la accesoria precisamente
por efecto de la accesin.

d.2.2) Clases.

La accesin continua o propiamente tal puede ser de tres clases:

1 Accesin de inmueble a inmueble o natural: dentro de la cual distinguimos el aluvin, la

avulsin, la mutacin del lveo o cambio de cauce de un ro y formacin de nueva isla.

2 Accesin de mueble a inmueble o industrial.

3 Accesin de mueble a mueble: dentro de la que distinguimos la adjuncin, la especificacin y la

mezcla.

d.2.3) Accesin de inmueble a inmueble o natural.

Tratada en los arts. 649 a 656, agrupndose sus distintas clases en las "accesiones del suelo".

1 Aluvin: arts. 649 a 651.

Concepto: el terreno de aluvin se forma por los sedimentos que el agua va depositando y hace
que sta vaya poco a poco alejndose de su primitiva ribera. Se define por el art. 649.

La definicin legal debe complementarse, en el sentido de que el retiro de las aguas, adems de
ser lento e imperceptible, debe ser definitivo, de acuerdo al art. 650, 2.

Requisitos.
+ Que el retiro de las aguas sea lento e imperceptible. Si es violento, podra haber mutacin del
curso de un ro o nueva isla o retiro del mar, segn los casos.

48
+ Es necesario que las aguas se hayan retirado completa y definitivamente, porque si el terreno es
ocupado y desocupado alternativamente por ellas, no es terreno de aluvin, sino parte del lecho
del ro o del mar (art. 650, 2).

Dominio del terreno de aluvin: pertenece a los propietarios riberanos, lo que el legislador ha
establecido como una compensacin por el riego que ellos corren por el hecho de ser
colindantes con el agua (art. 650, 1). Excepcionalmente, en los puertos habilitados,
pertenecer al Estado (puerto habilitado, es el que cuenta con las obras necesarias para hacer
segura y expedita la faena de carga y descarga de mercaderas y el embarque y desembarque
de las mismas, segn informe del Consejo de Defensa del Estado).

Atribucin del dominio: para determinar los lmites de la parte del terreno de aluvin que accede
a cada heredad, se prolongan las respectivas lneas de demarcacin directamente hasta el
agua. Pero puede suceder que prolongadas estas lneas se corten una a otra antes de llegar al
agua. El art. 651 resuelve el problema.

2 Avulsin: art. 652.

Concepto: se llama avulsin el acrecimiento de un predio, por la accin de una avenida u otra
fuerza natural violenta, que transporta una porcin del suelo de un predio al fundo de otra
persona.
En la avulsin, a diferencia del aluvin, hay un terreno perfectamente determinado y cuyo
propietario es conocido. En este caso, el dueo del predio de donde la parte del suelo ha sido
arrancada, conserva su dominio sobre ella, para el solo efecto de llevrsela; pero si no la reclama
dentro del subsiguiente ao, la har suya el dueo del sitio a que fue transportada (art. 652). Lo
anterior, implica entonces que el dueo del predio hasta el cual es arrastrado el terreno ajeno, no
se hace dueo del mismo inmediatamente de ocurrido el suceso, sino slo despus de
transcurrido un ao, y siempre y cuando el propietario afectado no realice las obras de
movimiento de tierras destinadas a recuperarlo.

Situacin especial, por inundacin de un predio: se refiere a ella el art. 653. Puede suceder que a
consecuencia de un fenmeno natural una heredad haya sido inundada; en este caso, si el
terreno es restituido por las aguas (o sea, si stas se retiran) dentro de los 5 aos
subsiguientes, vuelve al dominio de su antiguo dueo (si ste slo era poseedor, durante el
tiempo que la heredad estuvo inundada, se produce la suspensin del cmputo del plazo de
posesin para prescribir, encontrndonos ante un caso en el que se hizo imposible el ejercicio
de actos posesorios durante el aludido lapso, art. 2502 nmero 1); pero si pasan los 5 aos sin
que las aguas se retiren y sea devuelto el terreno, el dueo pierde su dominio en forma
definitiva, y si queda en descubierto el terreno con posterioridad, se le aplican las reglas de
accesin por aluvin (art. 651).

3 Mutacin del lveo de un ro o cambio de cauce de un ro: arts. 654 y 655.

"Alveo" significa "madre del ro", alude al cauce original del ro. Distinguimos las siguientes
hiptesis:

El ro vara su curso, cargndose a una de las riberas, dejando a la otra definitivamente en seco: la
parte que queda en descubierto, accede a los propietarios riberanos, como en el caso del
aluvin (art. 654,1 y 650).

49
 El ro vara enteramente de cauce: para atribuir el dominio del terreno que queda en
descubierto, se traza una lnea longitudinal que divida el cauce abandonado en dos partes
iguales, y cada una de stas accede a las heredades contiguas, dentro de sus respectivas lneas
de demarcacin (art. 654, 2).

En los dos casos anteriores, los propietarios riberanos tienen derecho de hacer las obras necesarias
para volver el ro a su antiguo cauce, con permiso de la autoridad competente (municipalidad
competente).

El ro se divide en dos brazos que no vuelven a juntarse: el art. 655 aplica las normas de los dos
casos anteriores.

4 Formacin de nueva isla: art. 656.

Requisitos:
+ que las islas se formen en ros o lagos que no sean navegables por buques de ms de 100
toneladas (art. 597).
+ que la isla se forme con carcter definitivo (art. 656, 1 regla).

Atribucin del dominio: formada la nueva isla, para determinar a quien pertenece, distinguimos
tres situaciones:

1 La isla se forma por abrirse el ro en dos brazos que despus vuelven a juntarse: rige la segunda
regla del art. 656; no se altera el anterior dominio de los terrenos comprendidos en la nueva isla.
Pero puede suceder que a consecuencia de la formacin de la isla, quede en seco una parte del
lecho del ro: este terreno acceder a las heredades contiguas, como en el caso de aluvin (arts.
654-650); en realidad, este caso est comprendido en el cambio de curso de un ro, pero el
legislador consagr esta regla expresa para evitar que se creyera que el terreno descubierto
pertenece al dueo de los terrenos invadidos por el agua, por una suerte de compensacin.

2 La isla se forma en el lecho del ro: art. 656, regla tercera. Para determinar a quien pertenece la
isla en este caso, hay que considerar dos situaciones:
++ primera situacin: si toda la isla est ms cercana a una de las riberas, acceder a las heredades
de dicha ribera, dentro de sus respectivas lneas de demarcacin. Para determinar si la isla est en
la situacin descrita, se traza una lnea imaginaria en el cauce del ro, que lo divida en dos
porciones iguales, siendo necesario que toda la isla, en todos sus contornos, quede dentro del
espacio comprendido entre una de las riberas y la lnea imaginaria; sta no debe cortar la isla.
++ segunda situacin: si toda la isla no est ms cercana a una de las riberas, lo que suceder
cuando la lnea imaginaria divida o toque en cualquier forma la isla: las heredades de ambas
riberas tienen derecho a la isla, dentro de sus respectivas lneas de demarcacin prolongadas
directamente hasta el agua y sobre la superficie de la isla; las porciones que por la prolongacin de
estas lneas correspondan a dos o ms heredades, se dividirn entre estas por partes iguales.

3 La isla se forma en un lago: art. 656, 6 regla. Surge aqu el problema de determinar a quien
pertenece la isla cuando ninguna de las dos heredades est a la distancia requerida para tener
participacin en la divisin de ella. Algunos piensan que la isla pertenece en comunidad a todos los
propietarios riberanos, mientras otros, en una posicin que parece ms acertada, sostienen que la

50
isla pertenece al Estado, porque ninguno de los propietarios riberanos rene las condiciones
exigidas por la ley para tener participacin en la isla; se aplicara entonces el art. 590.

d.2.4) Accesin de mueble a inmueble o industrial: arts. 668 y 669.

Tiene lugar en los casos de edificacin, plantacin o siembra, cuando los materiales, plantas o
semillas pertenecen a distinta persona que el dueo del suelo.
Se llama tambin "industrial", porque no se debe a un hecho de la naturaleza, sino del hombre.

Presupuestos para que opere.

1 Que no exista vnculo contractual entre el dueo del suelo y el propietario de los materiales,
plantas o semillas (arts. 668 y 669). Las normas citadas exigen que haya ignorancia por una de las
partes. Si una tiene conocimiento de los hechos o media entre ellas un convenio, no hay accesin,
sino otro modo de adquirir. As, por ejemplo, si media un contrato de arrendamiento, y se pacta
que las mejoras quedarn a beneficio del arrendador, no hay accesin sino tradicin. Igual cosa si
hubiere usufructo u otros casos anlogos.

2 Que los materiales, plantas o semillas se hayan incorporado en forma definitiva al suelo (art.
668, inciso final). Recordemos que la accesin es un modo de adquirir mediante la unin de una
cosa a otra, y sta unin slo se produce cuando las cosas muebles han llegado a ser inmuebles
por adherencia. Por eso, mientras los materiales no se incorporen en la construccin y mientras las
plantas no arraiguen en el suelo, no hay accesin, y el propietario de dichas especies puede
reclamarlas.

Efectos, producida la incorporacin o el arraigo.

Cabe preguntarse quien ser el dueo del edificio, siembra o plantacin. Se aplica aqu la regla que
lo accesorio accede a lo principal, y se estima como cosa principal el suelo, cualquiera que sea su
valor; a ste respecto, es indiferente tambin el valor de los materiales, plantas y semillas, as
como por quien y a costa de quien se hizo la edificacin o plantacin.

Indemnizaciones al dueo de los materiales, plantas o semillas.

Como es un principio general que nadie puede enriquecerse sin causa, se han establecido reglas
para asegurar al propietario de los materiales, plantas o semillas una justa indemnizacin, a pagar
por el propietario del suelo. Distinguimos dos casos:

1 Se edifica, planta o siembra con materiales ajenos en suelo propio: a su vez, pueden darse dos
hiptesis:

1.1. El dueo de los materiales, plantas o semillas no tena conocimiento del uso que de ellos haca
el propietario del inmueble: en este caso, el dueo del suelo puede encontrarse en tres situaciones
diferentes, segn haya usado de los materiales ajenos con justa causa de error, sin justa causa de
error o a sabiendas de que no eran suyos. En las tres situaciones, el propietario del inmueble
adquiere el edificio, plantacin o sementera, porque dichas situaciones slo se toman en cuenta
para determinar la responsabilidad del propietario del suelo frente al propietario de los materiales.

51
1.1.1. El propietario del inmueble procedi con justa causa de error: es decir, ha tenido motivos
fundados para creer que los materiales que emple eran suyos; ha obrado de buena fe. En esta
situacin, debe pagar al dueo de los materiales su justo precio o restituirle otro tanto de la misma
naturaleza, calidad y aptitud (art. 668, 1). La eleccin corresponde al propietario del inmueble; el
dueo de los materiales no tiene derecho a elegir.

1.1.2. El propietario del suelo emple los materiales sin justa causa de error: es decir, sin tener
suficientes motivos para equivocarse; en esta situacin, adems de pagar el justo precio o restituir
los materiales, deber indemnizar al dueo de tales materiales por los perjuicios que le hubiera
ocasionado (art. 668, primera parte).

1.1.3. El propietario del suelo procedi a sabiendas que los materiales eran ajenos: es decir,
procedi de mala fe. En esta situacin, adems de las prestaciones indicadas en el caso anterior,
queda sujeto a eventual responsabilidad penal (la pena que corresponda al delito de hurto o al de
apropiacin indebida).

1.2. El dueo de los materiales tuvo conocimiento del uso que de ellos haca el propietario del
inmueble (art. 668, 2, parte final): en este caso, es indiferente si el propietario del suelo procedi
con o sin justa causa de error o a sabiendas, ya que su responsabilidad es siempre la misma: slo
est obligado a pagar el justo precio de los materiales u otro tanto de la misma naturaleza, calidad
y aptitud. La ley presume que en este caso, el propietario de los materiales ha consentido que se
usara de ellos. Al decir de la doctrina, aqu habra en realidad una compraventa, en la cual el dueo
del suelo debe pagar el precio. Por la misma razn, no cabe hablar de accesin, sino ms
propiamente de tradicin, desde que hay consentimiento de las partes.

2 Se edifica, planta o siembra con materiales propios en suelo ajeno: para la determinacin de las
consecuencias jurdicas del hecho, debe distinguirse si el dueo del suelo tuvo o no conocimiento
de lo que haca el dueo de los materiales. Distinguimos dos hiptesis:

2.1. El dueo del suelo no tuvo conocimiento: tiene un derecho alternativo (art. 669):

2.1.1. Derecho a hacer suyo el edificio, plantacin o sementera, pagando al dueo de los
materiales las indemnizaciones prescritas a favor de los poseedores de buena o mala fe en el ttulo
De la reivindicacin, conforme a las reglas de las prestaciones mutuas (arts. 904 y ss.).
Importante ser entonces determinar si el dueo de los materiales obr de buena o mala fe. Para
este efecto, la buena o mala fe se refiere al tiempo en que las obras fueron ejecutadas (artculo
913). El dueo del terreno, entonces, deber abonar al dueo de los materiales las mejoras
necesarias y las tiles, si ste estaba de buena fe, o slo las mejoras necesarias, si estaba de mala
fe. Las mejoras voluptuarias, no son indemnizables. Al tratar de las prestaciones mutuas, en el
apunte de Las acciones protectoras, ahondaremos en estos puntos.

2.1.2. Derecho a obligar al que edific o plant a pagarle el justo precio del terreno con los
intereses legales por todo el tiempo que lo haya tenido en su poder, y al que sembr a pagarle la
renta y a indemnizarle los perjuicios.

Dos situaciones contempla entonces el precepto:

52
1 Puede ocurrir que el dueo del terreno no quiera o no pueda adquirir lo que el tercero edific o
plant en el inmueble del primero. En tal caso, el dueo del suelo tiene el derecho a exigir al que
edific o plant, a pagarle el justo precio del terreno con los intereses legales por todo el tiempo
que lo haya tenido en su poder. Como dice Claro Solar, al propietario puede no convenirle el
edificio o no encontrarse en situacin de hacer el gasto que representa el edificio y no es equitativo
que se le coloque en la precisin de hacer un desembolso que l no habra tenido la voluntad ni los
medios de hacer; y como se ha procedido sin su conocimiento el nico responsable del hecho es el
edificador quien, aunque haya credo que edificaba en terreno suyo, ha violado en el hecho la
propiedad ajena. As las cosas, el dueo del suelo podr forzar al que edificio o plant en l, a
comprarle el predio, sin que nada pueda reclamar al efecto, pues como agrega Claro Solar, si se
forzara la voluntad del que edific o plant obligndole a comprar el terreno, suya ser la culpa por
ser la consecuencia de un hecho al que nadie lo oblig. Nos encontramos, entonces, ante una
verdadera compraventa forzada.

2 Distinta es la situacin en el caso de una siembra, pues aqu, a diferencia de la edificacin y

plantacin, las cosas pueden volver a su estado anterior, despus de efectuada la cosecha (en este
punto, conviene tener presente que el Cdigo, al aludir al que plant, se estara refiriendo al que
planta rboles, vias, etc., lo que a diferencia de un sembrado, supone que lo plantado
permanezca arraigado por varios aos en el suelo). Por ello, el dueo del suelo no puede obligar al
que sembr a comprarle el terreno, sino slo a pagarle una suma, equivalente a la renta que habra
obtenido el primero, si le hubiera arrendado el predio al segundo.

2.2. El dueo del suelo tuvo conocimiento de lo que haca el propietario de los materiales: art. 669,
2. En este caso, el primero est obligado a pagar la edificacin, plantacin o sementera. Aqu
tampoco podra hablarse de accesin, sino de tradicin, porque hay consentimiento de las partes.

Hay una ltima situacin, no contemplada por el legislador, cuando se edifica, planta o siembra con
materiales ajenos en suelo ajeno. Para resolver este caso, se ha dicho que debera recurrirse a las
reglas precedentemente expuestas, aplicndolas por analoga.

d.2.5) Accesin de mueble a mueble: arts. 657 a 667.

Tiene lugar cuando dos cosas muebles, pertenecientes a diferentes dueos, se unen. El principio
fundamental es que la cosa accesoria pasa a pertenecer al propietario de la cosa principal.

1 Adjuncin.

Definicin: art. 657.

Requisitos:
+ Unin de cosas muebles.
+ Que dichas cosas pertenezcan a diferentes dueos.
+ Que las cosas unidas, conserven su propia fisonoma, es decir, que en caso de poder separarse,
puedan subsistir conservando su ser especfico.
+ Ausencia de conocimiento de la unin, por ambos o por alguno de los dueos.

Atribucin del dominio de las cosas adjuntadas: art. 658. Corresponde al dueo de la cosa
principal, debiendo pagar el valor de la cosa accesoria a su dueo.

53
 Determinacin de la cosa principal: arts. 659 a 661.

+ Primero: si de las cosas unidas, una es de mucho ms estimacin que la otra, la primera se mirar
como la principal y la segunda como lo accesorio (art. 659, 1). La estimacin se refiere
generalmente al valor venal, esto es, comercial o de venta. La ley sin embargo, en un caso hace
primar el valor de afeccin: cuando la cosa tuviere para su dueo un gran valor de afeccin, se
mirar ella como de ms estimacin (art. 659, 2).

+ Segundo: si no hay tanta diferencia en la estimacin, ser accesoria la que sirva para el uso,
ornato o complemento de la otra (art. 660).

+ Tercero: si no puede aplicarse ninguna de las dos reglas anteriores, se mirar como cosa principal
la de mayor volumen (art. 661). Si las dos tienen el mismo volumen, el juez, integrando la laguna
legal, deber fallar conforme a la equidad (art. 170 nmero 5 del Cdigo de Procedimiento Civil).
En este caso, para algunos habr comunidad.

2 Especificacin.

Definicin: es la creacin o produccin de una cosa nueva, empleando materia ajena sin el
consentimiento del propietario (art. 662, 1).

Elementos:
+ La mano de obra o industria humana.
+ La materia ajena.
+ La produccin de una nueva especie, como resultante de aplicar la industria humana en la
materia ajena. Cabe preguntarse cundo se entiende que hay una especie nueva. Se dice que la
especificacin supone un fin de produccin, que opera sobre la materia ajena. Por eso, no hay
especificacin aunque se obtenga un producto, si se destruye una cosa para gozar del producto
resultante (as, por ejemplo, no "especifica" el que quema lea para calentarse, aunque con ello
obtenga carbn; pero s hay especificacin si esa lea se quema para producir carbn). Establecer
si hay o no produccin, es una cuestin de hecho.
Naturaleza jurdica de la especificacin.

Nuestro CC. dice expresamente que es una especie de accesin. La mayora de la doctrina sostiene
lo mismo, argumentndose que en el fondo, la especificacin supone la unin de dos cosas, la
materia ajena y el trabajo propio. Otros, por el contrario, afirman que requiriendo la accesin la
unin de dos cosas de diferentes dueos, la especificacin no podra considerarse como una clase
de accesin, ya que en ella slo hay una cosa, la materia ajena, que se transforma por la industria
de un tercero, la que no es una "cosa" en el sentido legal de la palabra, pues no es un ente que
pueda ser objeto de apropiacin. Ello ha movido a cdigos modernos, como el suizo e italiano, a
tratar la especificacin separadamente de la accesin, como un modo de adquirir independiente.

Atribucin del dominio de la nueva especie. art. 662, 2.

No habiendo conocimiento por una de las partes ni mala fe por la otra, el dueo de la materia se
hace dueo de la obra, pagando la hechura. La causa de esta disposicin, radica en que a la poca

54
en que se dict el cdigo napolenico, que el nuestro sigue en esta materia, el trabajo humano se
miraba como un valor de inferior jerarqua. Las legislaciones contemporneas establecen un
criterio totalmente opuesto: en principio, atribuyen la propiedad de la nueva especie al artfice, y
slo se la dan al dueo de la materia si el valor de ella es considerablemente superior al del
trabajo.
En nuestro CC., excepcionalmente el artfice se hace dueo de la obra, cuando sta vale mucho
ms que la materia primitiva, como ocurre cuando se pinta un lienzo ajeno, o del mrmol ajeno se
hace una estatua. El artfice deber s indemnizar los perjuicios al dueo de la materia, atendiendo
al principio que no se acepta el enriquecimiento sin causa (art. 662, 3).
Finalmente, el art. 662, 4, se pone en el caso que la materia sea en parte ajena y en parte propia
del que hizo la obra o la mand hacer, y las dos partes no pueden separarse sin inconveniente. En
tal caso, habr comunidad sobre la obra, aunque no con iguales derechos: uno, a prorrata del valor
de su materia, y el otro a prorrata del valor de la suya y de la hechura.

3 Mezcla: art. 663.

Definicin: es la unin de dos o ms cuerpos, slidos o lquidos, que se confunden en el

conjunto, dejando de ser distintos y reconocibles (por ejemplo, la mezcla de dos vinos, de
cepas distintas). Esta ltima caracterstica diferencia la mezcla de la adjuncin, en la cual las
cosas estn simplemente unidas, continuando distintas y reconocibles.
Por otra parte, la mezcla se diferencia de la especificacin, en que la primera supone la confusin
de dos sustancias, y la segunda implica la presencia de una sola sustancia, que se transforma por
obra del trabajo humano.

Atribucin del dominio: art. 663, 1.

No habiendo conocimiento del hecho por una de las partes ni mala fe por la otra, la mezcla
pertenecer en comn a los dueos de las cosas mezcladas, a prorrata del valor de la materia que
a cada uno perteneca. En verdad, no hay aqu accesin ni cambio de dominio. S la hay en el caso
del art. 663, 2, porque en l uno de los dueos de las cosas mezcladas adquiere el dominio de la
otra, lo que sucede cuando una de las cosas es de mucho ms valor que la otra, debiendo el
propietario de la primera pagar al propietario de la segunda el valor de la cosa de menor
estimacin, si pretende reclamarla para s. De esta forma, en el inciso primero, estaramos por
ejemplo ante la mezcla de dos vinos tintos, de similar calidad; en el segundo caso, ante la mezcla
de mostos de dismil calidad. Si no lo hace, persiste la comunidad. El inciso final del art. 662 se
pone precisamente en este caso (en la especificacin).
4 Reglas comunes a las tres especies de accesin de mueble a mueble: arts. 664 a 667.
1 Derecho de restitucin: art. 665. En este caso, no cabe hablar de accesin, sino de compraventa.
2 Derecho a pedir la separacin de la cosa: art. 664. Tampoco hay aqu accesin, sino
reivindicacin de la propiedad.
3 Presuncin del consentimiento: art. 666. La ley supone que en este caso hubo intencin de
vender la materia.
4 Consecuencia del error sin justa causa y de la mala fe: art. 667

LA TRADICIN

55
 Art. 670: La tradicin es un modo de adquirir el dominio de las cosas y consiste en la
entrega que el dueo hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e intencin de
transferir el dominio, y por otra la capacidad e intencin de adquirirlo. Lo que se dice del dominio
se extiende a todos los otros derechos reales.

Este modo de adquirir es importante tanto en los derechos reales como en los personales,
ya que en ambos puede operar la tradicin como modo de adquirir.

En doctrina se da un concepto distinto del que da el CC en el Art. 670 y se dice que la

tradicin es un modo de adquirir y una convencin, por el cual una persona llamada tradente
transfiere el dominio, o bien constituye un derecho real o slo confiere posesin a otra persona
llamada adquirente, y que consiste en la entrega de la cosa con la intencin compartida de que
el adquirente adquiera el derecho. Este requisito de la intencin compartida queda tambin
manifestado en la definicin que da el Art. 670, el cual exige en el tradente la intencin de
transferir el dominio, y en el adquirente la intencin de adquirirlo. Ello es as, porque este modo
descansa en la voluntad de las partes que en l intervienen.

Caractersticas de la tradicin

1.- Es una convencin porque para que haya tradicin es indispensable el acuerdo de
voluntades que debe tener por objeto la transferencia del dominio o la constitucin de un derecho
real. Esta convencin presenta tambin la caracterstica de que ella extingue obligaciones, no las
crea como el contrato, y las obligaciones que la tradicin extingue son las que emanan del contrato
o ttulo; obligaciones que son de dar, porque se trata de transferir el dominio o constituir un
derecho real, y que emanan directamente de ese contrato o ttulo. Justamente por esta
caracterstica de extinguir obligaciones mediante su efectivo cumplimiento, es que la tradicin es
un pago, ya que calza perfectamente en la definicin que el Art. 1568 da del pago: El pago efectivo
es la prestacin de lo que se debe.

2.- Es un modo de adquirir el dominio y dems derechos reales. Tratndose del dominio y
del derecho real de herencia la tradicin es traslaticia, en tanto que respecto de los otros derechos
reales es constitutiva. Es traslaticia porque hace derivar el derecho de un titular a otro, en tanto
que en los dems derechos reales la tradicin es constitutiva porque crea el derecho en el
adquirente. Y es un modo derivativo, importante para tener claridad respecto a los derechos que
el adquirente obtiene con la tradicin, ya que este modo no transfiere al adquirente ms derechos
que los que tena el tradente.

3.- La tradicin puede ser a ttulo universal o singular. Es a ttulo singular si su objeto es
cualquier derecho real, salvo el derecho de herencia. Es a ttulo universal si su objeto es el derecho
real de herencia, porque en este caso la tradicin no recae sobre especies o bienes determinados,
sino sobre una universalidad jurdica.

4.- Puede ser a ttulo gratuito u oneroso; lo que depende de la naturaleza del ttulo que la
anteceda. As, ser a ttulo gratuito cuando haya sido precedida por la donacin, y ser a ttulo
oneroso cuando la preceda la permuta o la compraventa.

5.- La tradicin se refiere tanto a bienes corporales como incorporales. Si lo que se

transfiere es el derecho de dominio, y ste recae sobre cosas corporales muebles o inmuebles, la

56
cosa tradida ser un bien corporal mueble o inmueble; pero la situacin es diferente en el caso que
por medio de la tradicin se constituya un derecho real diferente del dominio, porque la cosa
tradida ser un derecho, esto es, una cosa incorporal. Lo mismo suceder cuando la tradicin
recaiga sobre un crdito, que tambin tiene el carcter de incorporal (Arts. 699 y 670 inciso 2).

Entrega y tradicin

Normalmente se dice que la tradicin se efecta mediante la entrega de la cosa, aun

cuando sta no es la nica forma de efectuar la tradicin, ya que hay otras maneras de realizarla,
como lo indican los Arts. 684 y 686. Existe si una estrecha vinculacin entre la tradicin y entrega,
no obstante haber entre ellas sustanciales diferencias. La entrega no es otra cosa que el traspaso
material de una cosa de una persona a otra, y este traspaso material puede constituir una entrega
propiamente tal o una tradicin.

Estas son las diferencias entre entrega y tradicin, que imprimen el carcter de cada una,
dndole una diferente calificacin jurdica:

1.- En la tradicin se realiza la entrega de la cosa debiendo tener el tradente la intencin de

transferir el dominio y el adquirente la intencin de adquirirlo, es decir, debe haber voluntad de las
partes que intervienen en la tradicin para operar una transferencia del derecho de dominio del
tradente al adquirente. Si se trata de otro derecho real, debe existir la intencin de constituir ese
derecho real. En la entrega, en cambio, no existe esta intencin, no obstante que el acto material
que se realiza es el mismo; es decir, tanto en la entrega como en la tradicin hay un acto que es el
traspaso material de una cosa de una persona a otra, pero en la tradicin debe haber adems la
intencin a que se ha hecho referencia.

2.- Esta intencin se manifiesta en la tradicin por la existencia de un ttulo traslaticio de

dominio, de tal modo que si ha habido una compraventa se deduce que hay tradicin (o una
donacin, permuta, aporte a una sociedad, etc.). En cambio, en la entrega slo hay un ttulo de
mera tenencia que la precede (arrendamiento o comodato, por ejemplo).

3.- En la tradicin, en virtud de la entrega, el adquirente pasa a ser dueo o poseedor, y si

llega a ser poseedor podr adquirir el dominio por prescripcin. En tanto, cuando hay simple
entrega, quien recibe la cosa tendr la calidad de mero tenedor y como tal va a reconocer dominio
ajeno, y, adems, esa persona no va a poder adquirir el dominio por prescripcin. La simple
entrega no opera la adquisicin del dominio ni coloca en posesin.

No obstante las diferencias entre entrega y tradicin, es frecuente que el propio legislador
se confunda con los trminos. As, en el Art. 1824 los estima sinnimos. En el Art. 2196 habla de
entrega, siendo ms preciso decir tradicin. En los Arts. 1443 y 2174 inciso 2 habla de tradicin,
siendo ms preciso decir entrega. S se emplea bien los trminos en los Arts. 2174 inciso 1, 2197 y
2212.

Requisitos de la tradicin

1.- Un tradente y un adquirente capaces.

2.- Consentimiento de ambos.
3.- Existencia de un ttulo traslaticio.

57
 4.- Entrega de la cosa.

1.- Un tradente y un adquirente capaces

Al hablar de las caractersticas de la tradicin, dijimos que era una convencin, o sea, un
acto jurdico bilateral que por su propia naturaleza requiere la concurrencia de dos partes: el
tradente (aquella parte que transfiere el derecho) y el adquirente (aquella parte que lo adquiere).

El Art. 671 dice que el tradente es el que por la tradicin transfiere el dominio de la cosa
entregada por l o a su nombre. Pero, para que el tradente pueda transferir el dominio es
necesario que sea titular del derecho, ya que se pueden dar dos situaciones:

Que el tradente sea titular del derecho de dominio.

Que el tradente no tenga tal calidad.

Si el tradente es dueo de la cosa que entrega, por la tradicin transfiere el derecho. Si no

lo es, la tradicin como acto jurdico es perfectamente vlida, no adolece de vicio que afecte su
validez, pero esa tradicin por quien no es dueo no surte el efecto de transferir el dominio, no
produce el efecto que seala el Art. 670, porque el tradente carece de ese derecho, y nadie puede
transferir ms derechos de los que realmente tiene.

Los Arts. 682 y 683 dejan en claro que la tradicin hecha por quien no es dueo de la cosa
no produce el efecto de transferir el dominio, no obstante ser vlida, produciendo otras
consecuencias de relevancia: el adquirente adquiere la posesin de la cosa, porque la recibe con
nimo de seor y dueo, y, teniendo la calidad de poseedor de la cosa, puede llegar a adquirirla
por prescripcin.

Por otro lado, si quien hizo la tradicin no era dueo de la cosa y con posterioridad ese
tradente adquiere el dominio, se reputa que el adquirente es dueo desde que se hizo la tradicin
(Art. 682 en relacin con el 1819); as, por ejemplo: si A vende a B una casa de que no es dueo y
se la entrega, B adquiere slo la posesin, pero no el dominio; pero si luego A adquiere el dominio
de la casa, se reputa que B es dueo, no desde el da en que A adquiri el dominio, sino desde el
da en que se efectu la tradicin; y si despus A hubiese vendido la casa a C, subsistir el dominio
de B sobre la casa.

Ahora, el Art. 670 seala que el tradente tiene que tener la facultad de transferir el
dominio. Esta expresin se refiere al poder de disposicin que el tradente debe tener, poder que
entre otros supuestos implica el tener capacidad de ejercicio; es decir, lo que aqu requiere el
legislador es que el tradente tenga aptitud legal para disponer del dominio de la cosa por s slo.

Por su parte, el adquirente debe tener capacidad para adquirir la cosa. El Art. 670 exige
capacidad tanto en el tradente como en el adquirente. Hay autores que, fundados en el Art. 670,
sostienen que el legislador no exige la misma capacidad para ambos; estn de acuerdo en que se
les exige capacidad al tradente y al adquirente, pero esta capacidad exigida no es la misma. Segn
Alessandri, el tradente debe tener capacidad de ejercicio, es decir, aptitud para disponer de la
cosa, y el adquirente debe tener capacidad de goce, esto es, debe estar investido de ese atributo
de la personalidad que lo habilita para adquirir derechos. Pero lo anterior no es vlido, puesto que
para ambos se trata de un acto jurdico, y si no se tiene la capacidad plena de ejercicio, la tradicin

58
va a ser nula, pues no podran celebrar la convencin (Ej.: el adquirente podra ser impber o
demente).

Segn Somarriva, la capacidad que la ley requiere en el adquirente es la capacidad de

administracin, y en el tradente la de disposicin, pero en ambos casos se trata de plena capacidad
de ejercicio, lo que se vera corroborado por dos disposiciones: Art. 1575 inciso 2 (facultad de
enajenar, supone la capacidad de disposicin); y el Art. 1578 N 1 (administracin de sus bienes,
norma en relacin al adquirente). Esas normas se establecen para el pago, y como ya se ha
explicado, la tradicin es una forma de pago.

En otros trminos, en el caso del adquirente, la capacidad de adquirir se refiere a la

facultad o legitimacin para adquirir el dominio. La falta de legitimacin se refiere a la incapacidad
particular a que alude el Art. 1447 inciso final, y un ejemplo es el Art. 1798. En todo caso, esta
legitimacin se requiere tanto para adquirente como para tradente (Ej.: 1797).

2.- Consentimiento de ambos (tradente y adquirente)

Siendo la tradicin un acto jurdico bilateral, el consentimiento de las partes es un requisito

esencial, de tal manera que si no hay consentimiento, la sancin en nuestro derecho positivo ser
la nulidad absoluta, conforme al Art. 1682. En doctrina, este acto sera inexistente por falta de un
requisito de existencia.

El consentimiento consiste en la intencin compartida entre tradente y adquirente de

transferir el uno y adquirir el otro el derecho de que se trata, o sea, la intencin compartida en
orden a que se produzca una traslacin del derecho del tradente al adquirente; esto queda claro
por los Arts. 670, 672 y 673.

Puede suceder que haya consentimiento, pero que el tradente no sea el verdadero dueo
de la cosa, o incluso, puede darse el caso que el adquirente no sea el verdadero adquirente. En
este caso, la tradicin es vlida, pero inoponible al verdadero dueo y al verdadero adquirente, y
siendo inoponible, ellos pueden ratificar esa tradicin hacindola vlida retroactivamente por la
ratificacin (Art. 672 y 673), y hacindola producir todos sus efectos a su respecto.

En esta materia del consentimiento, se deben analizar 3 situaciones especiales:

a) Tradicin por medio de representante.

b) Representacin del tradente en la venta forzada.
c) Vicios del consentimiento en la tradicin.

a) Tradicin por medio de un representante. Hay que considerar que por medio de un
representante puede en general realizarse todo aquello que puede hacerse personalmente, salvo
casos en que existe prohibicin legal a este respecto, situacin que no es la que se da en materia
de tradicin, porque aqu no slo no hay prohibiciones, sino que la ley autoriza expresamente la
representacin a su respecto (Art. 671).

El Art. 674 dice relacin con la tradicin hecha por mandatario o representante legal, y
sostiene que para que esa tradicin sea vlida es necesario que el mandatario o representante
acte dentro de los lmites de su mandato o poder. El legislador repite principios legales en

59
materia de representacin, porque es un principio general que para que el acto del representante
obligue al representado, debe actuar dentro de la esfera de sus atribuciones. Si se extralimita, ese
acto ser inoponible al representado. En el caso de los representantes legales, habr que tener
presente los Art. 254 y 393.

b) Representacin del tradente en las ventas forzadas. Son ventas forzadas aquellas que se
producen como consecuencia de un litigio (decreto judicial) y que se hacen en pblica subasta.
Estas ventas se efectan a requerimiento del acreedor para obtener el pago o la indemnizacin con
el producto que se obtenga del remate.

En la venta forzada tambin nos encontramos con un tradente y un adquirente: el

adquirente es el tercero que en la subasta se adjudica la cosa subastada, y el tradente es el deudor,
o sea, el dueo de la cosa que se remata. Pero, se plantea el problema de que a esta enajenacin
forzada no concurre el deudor, dueo de la cosa subastada, y por ello la ley establece que concurre
a esta tradicin el juez, como representante legal del deudor (Art. 671 inciso 3).

La representacin del juez se justifica con la teora de la representacin como modalidad

de los actos jurdicos, en la cual la voluntad que concurre es la del representante y, en este caso, es
el juez. Un segundo argumento, se encuentra en que el deudor dio su consentimiento en forma
tcita a esta venta forzada, en virtud de la contratacin de la deuda, quedando con ello el acreedor
con el derecho de prenda general sobre todos los bienes del deudor (Arts. 2465 y 2469). Ahora
bien, hay ventas que no son forzadas, pero que se hacen por medio de la justicia, ejemplo: venta
de bienes del pupilo (Art. 394); eso es algo totalmente diferente.

c) Vicios del consentimiento. La tradicin es un acto jurdico bilateral y por lo tanto, deben
concurrir los elementos o condiciones de todo acto jurdico, pudiendo tambin ser afectada por los
vicios de que un acto jurdico puede adolecer. As, tambin pueden presentarse en la tradicin los
vicios del consentimiento, en cuyo caso, la tradicin adolecer de nulidad.

El legislador reglament especialmente el error en materia de tradicin. As, se contienen

normas sobre el error, el que puede recaer en:

a) La cosa tradida (Art. 676): el error en la identidad de la especie produce nulidad

absoluta. Ejemplo: A compra un caballo determinado, y B en vez de entregarle dicho caballo le
hace entrega de otro.

b) La persona: si recae slo sobre el nombre, la tradicin es vlida. Esto es lgico porque la
tradicin es un pago, y no es necesario para que el pago sea vlido que se efecte por el deudor,
pero para que el pago sea vlido s debe hacerse al acreedor, ya que hecho a otra persona significa
que el deudor no ha cumplido la obligacin (Arts. 1572 y 1576).

c) El ttulo (Art. 677): el error en el ttulo invalida la tradicin, cuando una sola de las partes
supone un ttulo traslaticio de dominio, o cuando las dos partes suponen ttulos traslaticios de
dominio, pero distintos.

3.- Existencia de un ttulo traslaticio de dominio

60
 Lo exige expresamente el Art. 675. La exigencia de un ttulo traslaticio de dominio queda
fuera de toda discusin, y es en la tradicin en la que se presenta con mayor claridad la dualidad
ttulo-modo. En los casos en que el ttulo es traslaticio de dominio, se genera una obligacin de dar
(transferir el dominio o constituir un derecho real). Si el ttulo justifica la transferencia del dominio,
se denomina ttulo traslaticio de dominio (Art. 703 inciso 3).

El ttulo traslaticio, no obstante su denominacin, no opera la adquisicin del dominio del

actual al nuevo titular, sino que la transferencia se va a producir por la tradicin, es decir, por ese
acto jurdico distinto del ttulo y que opera con posterioridad a ste. El ttulo o contrato slo
genera derechos y obligaciones. As, si entre dos personas se celebra una compraventa y recae
sobre cosa mueble, el contrato quedar perfecto desde que haya acuerdo en la cosa y en el precio,
y si se trata de un inmueble, desde el otorgamiento de escritura pblica. En ambos casos, de la
compraventa surgen obligaciones y tambin derechos, para uno la obligacin de dar la cosa
vendida (vendedor) y para el otro la de pagar el precio (comprador); para el vendedor surge una
obligacin de dar, o sea, de transferir el dominio, y esa obligacin de dar la cumple el vendedor
mediante la tradicin del bien respectivo.

El ttulo traslaticio es un contrato; en cambio, la tradicin es una convencin distinta al

contrato, y que opera con posterioridad a ste. Los ttulos traslaticios ms frecuentes son: la
compraventa, la permuta, la donacin, el aporte en propiedad a una sociedad, la dacin en pago,
etc.

El Art. 675 inciso 2 exige que este ttulo traslaticio adems debe ser vlido, esto es, que no
debe adolecer de un vicio de nulidad, porque si el ttulo es nulo, su nulidad impide que pueda
operar la tradicin, porque los defectos del ttulo repercuten en la tradicin. La nulidad de la
tradicin procede, generalmente, cuando se ha declarado la nulidad del ttulo que la precede; si el
ttulo traslaticio es nulo, la tradicin no opera la transferencia del dominio.

As, por ejemplo, est prohibido el contrato de compraventa entre padre e hijo de familia
(Art. 1796); ahora bien, si un padre le vende al hijo una casa y despus se inscribe esta
transferencia en el Registro del Conservador de Bienes Races, este ttulo no es vlido y, por lo
tanto, tampoco ha existido tradicin (al hablar de ttulo nulo nos referimos tanto a la nulidad
relativa como a la absoluta).

4.- Entrega de la cosa

Este hecho material que consiste en poner la cosa a disposicin del adquirente
confirindole posesin, es el hecho externo que pone en evidencia la circunstancia de haber
tradicin. El adquirente tendr un apoderamiento material de la cosa y tendr nimo de seor y
dueo sobre ella, lo que se desprende de que el ttulo es traslaticio y de haber recibido la cosa por
tradicin. Por estas dos circunstancias, el adquirente va a tener la posesin de la cosa, porque va a
reunir los requisitos para ello (Art. 700).

Pero, no toda entrega constituye tradicin, slo tiene la calidad de tal cuando existe la
intencin a que se refiere el Art. 670: de transferir el dominio, por una parte, y de adquirir el
dominio, por la otra. Si el ttulo es traslaticio de dominio, la entrega constituye tradicin, y confiere
posesin; pero si no es ttulo traslaticio de dominio, sino slo de mera tenencia, entonces la
entrega no constituye tradicin, y no confiere posesin, y quien recibe la cosa tendr la mera

61
tenencia de ella, porque estar reconociendo dominio ajeno, y la entrega constituir slo una
simple entrega y no tradicin (tiene un carcter de ttulo de mera tenencia: el arrendamiento, el
depsito, el comodato. Ver Art. 714).

La entrega en la tradicin sirve para operar la transferencia del dominio, pero hay ciertos
casos en que esta entrega no concurre, no obstante lo cual hay tradicin; situacin que ocurre con
ciertas cosas incorporales que no pueden entregarse materialmente, ejemplo: el derecho de
servidumbre, el derecho real de herencia (ya que en ellos la tradicin se hace de forma especial).

Efectos de la Tradicin

Los efectos van a ser distintos segn si la persona que efecta la tradicin es o no duea de
la cosa que entrega, debemos distinguir entonces:

1.- Caso en que el tradente es dueo de la cosa que entrega.

En este caso, la tradicin opera como modo de adquirir el dominio o derecho real, es decir,
el adquirente va a adquirir el derecho de dominio o el correspondiente derecho real, y adems va a
entrar en posesin de la cosa; y sta va a ser una posesin con derecho a ella. Es decir, tratndose
del dominio, el adquirente va a ser poseedor y dueo; tratndose de otro derecho real ser
poseedor y titular del derecho real.

El derecho de dominio se traspasa del primitivo al nuevo titular por medio de la tradicin,
pero no sucede lo mismo con la posesin pues ella se adquiere personalmente por cada individuo
(Art. 717).

Ahora, si el tradente tena un derecho afecto a condicin resolutoria, o un derecho afecto a

un gravamen (como hipoteca), el adquirente lo recibe en idnticas condiciones, sin que su
situacin mejore en algo; es decir, si el derecho del tradente era resoluble, el adquirente lo
adquiere con la misma calidad; y si el derecho del tradente estaba afecto a un gravamen, el
adquirente lo recibir en las mismas condiciones (porque la tradicin es un modo derivativo, y por
el principio de que nadie puede transferir ms derechos que los que tiene).

OJO: El 682 habla de transmisibles, debiendo decir transferibles.

2.- Caso en que el tradente no es dueo de la cosa que entrega.

En tal caso, la tradicin es vlida, pero no opera como modo de adquirir, porque el
tradente no puede transferir un derecho que no tiene (Art. 682 inc. 1). Pero la tradicin as
efectuada es importante en los siguientes aspectos:

a) coloca al adquirente en posesin de la cosa tradida, porque habiendo tradicin se

van a cumplir los requisitos del Art. 700 para estar en posesin de la cosa.

b) no importa si el tradente tiene o no la posesin, ya que el adquirente adquiere la

posesin an cuando el tradente haya sido mero tenedor, lo que es una consecuencia importante
de que la posesin es personal.

62
 c) es importante que el adquirente entre en posesin de la cosa, porque teniendo posesin
puede llegar a adquirir el dominio por prescripcin, aun cuando el tradente hubiese carecido de
ese derecho (Art. 683).

Si el tradente no es dueo, el adquirente va a ser un poseedor sin derecho, pero puede

ocurrir que el tradente no haya sido dueo de la cosa al tiempo de la tradicin y que la adquiera
con posterioridad. En tal caso, el efecto propio de la tradicin se produce desde que sta se hace y
no desde que el tradente adquiri el dominio (es decir, su efecto se retrotrae, Arts. 682 inc. 2 y
1819).

poca para pedir la tradicin

Lo normal es que la tradicin se realiza tan pronto se celebra el contrato, o sea,

inmediatamente despus. Esto se desprende del Art. 681. Pero, esta regla general de que se
puede pedir la tradicin en forma inmediata, tiene 3 excepciones:

1.- Cuando existe pendiente una condicin en el ttulo; es decir, cuando el ttulo es
condicional (condicin suspensiva), ejemplo: ofrezco a Jos regalarle una casa si se recibe de
abogado, naturalmente que Jos no puede pedir la entrega mientras no se reciba. La entrega
queda sometida a la condicin, igual que en el caso siguiente.

2.- Cuando hay un plazo pendiente para el pago; en este caso no puede pedirse la tradicin
sino hasta despus del cumplimiento del plazo respectivo.

3.- Cuando existe un decreto judicial en contrario, que ordena no efectuar el pago o
retener el pago. Hay dos normas al respecto: el Art. 1578 N 2, de acuerdo con el cual es nulo el
pago que se hace al acreedor si por el juez se ha embargado la deuda o mandado retener su pago;
y el Art. 1464 N 3, que seala que hay objeto ilcito en la enajenacin de cosas embargadas por
decreto judicial. Como la tradicin constituye una enajenacin, habra objeto ilcito y, por lo tanto,
nulidad absoluta. De tal manera que cuando hay un decreto judicial que orden retener el pago o
cuando se ha embargado la cosa con la que debe pagarse, el deudor no podr hacer la tradicin y
el acreedor estar impedido de demandarla. Lo mismo sucedera si se decreta la prohibicin de
celebrar actos y contratos respecto de lo debido, antes que se entregue el objeto al acreedor.

Hemos visto que uno de los casos en que no puede hacerse la tradicin tan pronto se
celebra el contrato, es aquel en que el ttulo es condicional. Tambin la tradicin puede ser
condicional, segn se desprende del Art. 680, que dice que la tradicin puede transferir el dominio
bajo condicin suspensiva o resolutoria, con tal que se exprese. No es la tradicin la que est
sujeta a modalidades, son los efectos de ella los que estn afectos a una determinada modalidad.

Tradicin bajo condicin resolutoria

En realidad, donde puede concurrir la condicin es en el ttulo y no en la tradicin, como

se desprendera del Art. 680; como tal, la tradicin no puede estar bajo condicin resolutoria.

La condicin resolutoria existe en el ttulo traslaticio de dominio que ha precedido a la

tradicin, por ejemplo: le doy a A una casa hasta que se reciba de abogado; en este caso yo hago la
tradicin de la casa y A adquiere el dominio bajo condicin resolutoria, porque si se recibe de

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abogado va a dejar de ser dueo de la casa. La condicin resolutoria existe en el ttulo, pero como
toda alteracin o modificacin en el ttulo se extiende a la tradicin, resulta que sta tambin
quedar sujeta a la misma condicin; pero la condicin en s misma estar contenida en el ttulo.

El Art. 680 dice con tal que se exprese. Las condiciones, en la generalidad de los casos, se
expresan, porque son una modalidad, y stas son elementos accidentales del acto jurdico (Art.
1444). El problema se plantea con el Art. 1489 que establece la condicin resolutoria tcita. La
duda es si lo dispuesto en el Art. 680 se aplica tambin cuando opera la condicin resolutoria
tcita. La doctrina est dividida:

Un sector sostiene que el Art. 1489 no es aplicable a la tradicin, porque el Art.

1489 establece una condicin resolutoria tcita, y siendo tcita, no habra expresin de ella; y, por
lo tanto, no podra afectar a la tradicin, al tenor del Art. 680.

Otro sector estima que el dominio se puede transferir bajo condicin expresa, tal
como lo exige el Art. 680 inciso 1, como tambin bajo condicin resolutoria tcita; y argumentan
de la siguiente forma: la tradicin requiere de un ttulo traslaticio de dominio, y este ttulo puede
estar afecto a condicin resolutoria, expresa o tcita. En el caso que ese ttulo se resuelva,
significar que ese ttulo dejar de existir, y ese efecto es el propio de la condicin resolutoria
tcita. Si el ttulo deja de existir, mal podra subsistir la tradicin, que es una consecuencia de ese
ttulo. En otros trminos, si no se cumple una obligacin contenida en el ttulo, por el Art. 1489 se
puede obtener judicialmente la resolucin del contrato (por aplicacin de los principios y efectos
de la resolucin), y ante eso la tradicin quedar sin efecto, pues deber restituirse lo que se
recibi en virtud del ttulo resuelto.

Tradicin bajo condicin suspensiva

Esta tradicin es una situacin ms bien de carcter terico, de escasa aplicacin prctica,
y ello porque la condicin suspensiva es el acontecimiento futuro e incierto del cual depende el
nacimiento de un derecho, de modo que mientras la condicin no se cumpla, el derecho no nace,
y, por lo tanto, la tradicin generalmente se har despus de cumplida la condicin suspensiva.

Pero, el Art. 680 pareciera decir otra cosa; en realidad se ha entendido que este artculo se
refiere a la situacin en que con anterioridad al cumplimiento de la condicin se entregue la cosa,
y, en tal caso, cuando se cumpla la condicin, el adquirente va a pasar a ser dueo de la cosa sin
necesidad de una nueva entrega, pues sta se hizo previamente. Ej.: A dona un auto a B, que se lo
entrega de inmediato, pero para que B lo adquiera efectivamente si se recibe de abogado.

Se trata de una tradicin anticipada, y constituye una aplicacin de la llamada clusula de

reserva de dominio: pacto por el que el tradente mantiene el dominio de la cosa tradida hasta
que se cumpla una condicin o plazo. En nuestro CC se permite (Art. 680 inciso 2), pero se discute
su aplicacin en la compraventa, por el Art. 1874, ya que en este caso el adquirente recibira el
dominio desde la entrega misma de la cosa, no obstante el pacto. Ahora bien, si el comprador no
paga el precio, el vendedor encuentra proteccin en el Art. 1489, y respecto de terceros se aplican
los Arts. 1490 y 1491. Por ello, no es feliz el ejemplo dado en el Art. 680 inciso 2.

Se dice que la tradicin bajo condicin suspensiva no transfiere naturalmente el dominio,

porque el propietario no se ha desprendido de l en favor del adquirente, sino que la transferencia

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se va a producir slo una vez que haya acaecido el hecho futuro e incierto en que consiste la
condicin, teniendo lugar de pleno derecho y sin necesidad de ningn acto o manifestacin de
voluntad ulterior (esta es la opinin de Luis Claro Solar).

Clasificacin de la tradicin

La tradicin se clasifica atendiendo a la forma como ella se efecta, y para ello debe
atenderse al derecho que se transfiere o constituye mediante la tradicin, y a la naturaleza mueble
o inmueble de la cosa sobre la cual dicho derecho recae. As, se debe distinguir:

1.- Tradicin del dominio sobre muebles (Art. 684)

Se hace esta tradicin del dominio sobre muebles en forma que la cosa tradida quede a
disposicin del adquirente, o sea, se le confiere posesin al adquirente. Lo que se desea figurar es
la transferencia del dominio, y es para este objeto que se hace la entrega de la cosa (Art. 684 inciso
1).

La tradicin puede revestir 2 formas: real, y ficta o simblica.

a) Es real, cuando se hace fsica o naturalmente, bien sea porque se permite la

aprehensin material de la cosa (Art. 684 N 1), o porque se le muestra al adquirente (Art. 684 N
2). En ambos casos se exige la presencia simultnea de tradente y adquirente, y la presencia de la
cosa a la vista y alcance de ambos. La segunda forma es la llamada tradicin de larga mano o
longa manu.

Se discute en verdad si esos dos casos son tradicin real o ficta. En rigor, la tradicin real
sera entonces la que se efecta por una entrega real, en que la cosa tradida es entregada
materialmente al adquirente, de mano a mano.

b) Es ficta o simblica cuando la entrega de la cosa se hace figurar mediante un smbolo

que representa la cosa sobre la cual va a recaer la tradicin, y que la pone bajo el poder o accin
del adquirente. Las situaciones contempladas en el Art. 684 N 3, 4 y 5 se refieren justamente a la
tradicin ficta o simblica; y el principio bsico es que el adquirente queda en la posibilidad de
disponer inmediatamente de la cosa tradida como poseedor. En estos 3 nmeros el legislador
contempla 4 casos de tradicin ficta o simblica, en una enumeracin que se sostiene que no
tendra carcter taxativo. Estos casos son:

1) Art. 684 N 3: Entregndole las llaves del granero, almacn, cofre o lugar cualquiera en
que est guardada la cosa. Las llaves constituyen el smbolo de la entrega.

2) Art. 684 N 4: Encargndose el uno (tradente) de poner la cosa a disposicin del otro
(adquirente) en el lugar convenido. Hay un verdadero mandato, y como no se exige que se cumpla
el encargo, la tradicin queda efectuada desde luego. Hay as una especie de tradicin por el solo
contrato, y en el intertanto el tradente queda con la cosa como mero tenedor, en calidad de
mandatario.

3) Art. 684 N 5: Por la venta, donacin u otro ttulo de enajenacin (ttulo traslaticio)
conferido al que tiene la cosa mueble como usufructuario, arrendatario, comodatario, depositario,

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o a cualquier otro ttulo no traslaticio de dominio. Es decir, el adquirente ya era mero tenedor de la
cosa mueble: se le llama traditio brevi manu o por breve mano, en que no hay un movimiento
material de la cosa tradida.

4) Art. 684 N 5 segunda parte: y recprocamente por el mero contrato en que el dueo
se constituye usufructuario, comodatario, arrendatario, etc. Es decir, consiste en el ttulo de mera
tenencia otorgado al tradente, primitivo dueo, y adems en un ttulo traslaticio otorgado en favor
del adquirente: se le llama constituto posesorio. Al igual que en el caso anterior, se evita una
doble entrega de la cosa, y en el fondo se est en presencia de una transferencia de dominio por el
solo contrato.

2.- Tradicin del dominio sobre inmuebles

Se hace por la inscripcin del ttulo en el Registro del Conservador de Bienes Races (Art.
686 inciso 1, en relacin con los Arts. 696 y 724). Es decir, la tradicin del derecho de dominio
sobre inmuebles es solemne, y la solemnidad es la inscripcin del ttulo. Si se omite esta
inscripcin el adquirente no adquiere el dominio, ni tampoco la posesin del inmueble. Lo que
sucede es que la inscripcin del ttulo simboliza la entrega y confiere posesin, que es la posesin
inscrita. Esta inscripcin representa a 2 de los elementos de la tradicin, que son el consentimiento
y la entrega, debiendo concurrir tambin los otros requisitos de sta, como son la capacidad de las
partes y el ttulo traslaticio.

Cuando el dominio se adquiere por un modo de adquirir distinto de la tradicin tambin se

practica la inscripcin, pero ello no tiene por objeto operar la adquisicin del dominio, sino que
juega un rol distinto, por ejemplo: en la sucesin por causa de muerte cuando entre los bienes
hereditarios hay inmuebles, debe practicarse la inscripcin de esos inmuebles a nombre de los
herederos, pero esa inscripcin no tiene por objeto operar la adquisicin del dominio, sino que su
finalidad es la de conservar la historia de la propiedad raz (Art. 688), ya que si no se hiciese no
habra una adecuada continuidad entre todas las inscripciones.

Cuando la tradicin se efecta mediante inscripcin, lo que se inscribe es el ttulo, o sea, el

contrato, que consta en la respectiva escritura.

3.- Tradicin de otros derechos reales (menos el de herencia)

De los otros derechos reales distintos del dominio, algunos recaen sobre bienes muebles,
otros sobre inmuebles, y otros indistintamente sobre muebles e inmuebles:

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 a) Tratndose de derechos reales que recaen sobre bienes muebles (prenda), la tradicin
se efecta mediante la entrega real de la cosa constituida en prenda, por el deudor al acreedor. El
Art. 2384 define al contrato de prenda o empeo, y los Arts. 2386 y 2389 nos indican la forma en
que se perfecciona este contrato.

b) Hay otros derechos reales que recaen sobre bienes inmuebles (hipoteca, servidumbre,
censo y el derecho de habitacin):

b.1) La tradicin de los derechos reales de hipoteca, censo y habitacin se efecta por la
inscripcin del ttulo en el Registro Conservador de Bienes Races (Art. 686 inc. 2). El ttulo ser el
contrato de hipoteca, de censo, o el acto constitutivo del derecho de habitacin.

b.2) Tratndose del derecho real de servidumbre, la tradicin no se hace por la inscripcin
del ttulo en el Registro, sino que se hace mediante una escritura pblica en que el tradente
expresa constituirlo y el adquirente aceptarlo: esta escritura podr ser la misma del acto o contrato
en que se constituye la servidumbre (Art. 698).

Sin embargo, tratndose de la servidumbre de alcantarillado en predios urbanos, la

tradicin se hace por la inscripcin del ttulo en el Registro del Conservador de Bienes Races, y el
ttulo es el contrato en que consta la constitucin de la servidumbre, que debe otorgarse por
escritura pblica (Ley 6977 de 1941); es decir, se vuelve a la regla del Art. 686.

c) Derechos reales que recaen sobre muebles o inmuebles, indistintamente (derechos de

usufructo y uso). Cuando recaen sobre muebles, se les aplica lo dispuesto en el Art. 684, referente
a la tradicin del dominio sobre muebles. Cuando recaen sobre bienes inmuebles, su tradicin se
efecta mediante la inscripcin del ttulo en el Registro del Conservador de Bienes Races (Art. 686
inciso 2).

La tradicin del derecho real de herencia

El problema que nos plantea este derecho es que a diferencia de los otros derechos reales,
ste no se ejerce sobre un bien determinado, sino que recae sobre una universalidad jurdica, que
es el patrimonio del causante o una parte alicuota del mismo.

El derecho de herencia es el que tiene el heredero sobre un patrimonio dejado por un

difunto o sobre una parte alicuota de ese patrimonio. El heredero no adquiere el derecho de
herencia por tradicin, sino que por sucesin por causa de muerte, pero este heredero, una vez
que tiene la calidad de titular del derecho real de herencia, puede transferir a un tercero ese
derecho, y en este caso, tendr que hacer la tradicin de este derecho.

El heredero que le transfiere el derecho de herencia a un tercero se denomina cedente, el

tercero que lo adquiere se denomina cesionario, y la tradicin se denomina cesin.

La tradicin, tratndose del derecho de herencia, supone necesariamente un ttulo

traslaticio de dominio (Art. 675); si el ttulo traslaticio es la compraventa, ese contrato va a ser
solemne, debiendo constar por escritura pblica (Art. 1801 inciso 2).

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 Tratndose de la cesin del derecho de herencia, sta no recae sobre bienes determinados
que estn comprendidos en la herencia, sino que sobre la universalidad del patrimonio o una parte
alicuota del mismo. El Art. 1909 deja en claro que la cesin del derecho de herencia se refiere a la
universalidad de sta, y no a bienes determinados comprendidos en ella; por lo tanto, si en una
compraventa y en la posterior tradicin se especifican los bienes hereditarios y se cede un derecho
sobre ellos, no hay cesin del derecho real de herencia, sino de un derecho eventual sobre bienes
determinados, y la tradicin se har conforme a la naturaleza de esos bienes.

El problema que se nos plantea con el derecho de herencia es que no recae sobre bienes
determinados, sino que sobre una universalidad jurdica; y comprendidos en esa universalidad
jurdica puede haber muebles e inmuebles y, siendo as, en qu forma habr de hacerse la
tradicin de este derecho de herencia como universalidad jurdica?

El Art. 686 no comprende el derecho de herencia al sealar aquellos derechos cuya

tradicin se efecta mediante la inscripcin del ttulo en el Registro Conservador de Bienes Races.
Por lo tanto, la tradicin del derecho de herencia no sera de esta forma. El problema consiste en
determinar en qu forma se hace la tradicin del derecho de herencia. Para ello, se han elaborado
dos doctrinas que tratan de resolver el problema:

1.- Sustentada por Jos Ramn Gutirrez, quien estimaba que el derecho de herencia sigue
la aplicacin que el CC da a los derechos reales en el Art. 580; o sea, el derecho de herencia ser
mueble o inmueble segn la cosa en que se ejerza o recaiga. Por consiguiente, la tradicin del
derecho de herencia tendra que hacerse conforme al Art. 684 para los muebles, y segn el Art.
686 para los inmuebles. Esta posicin ha sido ratificada por ciertos fallos de los tribunales, que han
expresado que si la herencia comprende bienes races, la cesin de ella no puede hacerse sin la
correspondiente inscripcin en el Registro del Conservador.

2.- Doctrina sustentada por Leopoldo Urrutia, que sostiene que el derecho de herencia no
tiene por objeto bienes muebles o inmuebles determinados, sino que su objeto es la universalidad
jurdica de la herencia o una parte alicuota de la misma. De ello concluye que a la tradicin del
derecho de herencia no se le aplican las normas dadas para los muebles o inmuebles, que son
normas especiales, sino que se aplica la regla general del inciso 1 del Art. 684; es decir, bastar
para efectuar la tradicin del derecho de herencia cualquier manifestacin en que conste la
intencin de transferir el dominio. Una de las formas que seala Urrutia sera que el cesionario
(adquirente) reclamara la posesin efectiva de la herencia, o pidiera la particin de la comunidad
hereditaria, en virtud del Art. 1320. Esta posicin ha sido seguida mayoritariamente por los
tribunales, que han sealado que la entrega de un derecho de herencia cedido entre vivos, aun
cuando en la herencia haya inmuebles, no requiere la inscripcin del ttulo en el Registro del
Conservador.

Para determinar si las disposiciones generales relativas a la tradicin inscrita deben

tambin aplicarse a la transferencia de una cuota hereditaria hecha por un asignatario a favor de
otra persona, es necesario establecer si por este acto se enajenan determinadamente los bienes
muebles o inmuebles de la sucesin. No enajenndose en la cesin de un derecho hereditario
bienes races determinados, no se requiere para la tradicin que se inscriba el ttulo.

La herencia es una asignacin a ttulo universal y, por tanto, los coasignatarios de una
herencia proindiviso no son dueos singulares de cada uno de los bienes hereditarios, sino de la

68
universalidad o de una cuota de ese patrimonio. De tal modo que si venden o ceden su derecho
hereditario no transfieren propiedad alguna particular, sino la cuota que les corresponde en dicha
universalidad.

No existe disposicin legal alguna que exija para la entrega de un derecho hereditario
cedido entre vivos, la inscripcin referida, aunque en la herencia existan bienes races. Del texto
del Art. 686 y de los Arts. 54 y 78 del Reglamento del Registro Conservador de Bienes Races, que
determinan los bienes cuya tradicin debe efectuarse por la inscripcin, y reglan la forma y
solemnidades de ella, aparece con claridad que esas disposiciones se refieren a inmuebles
singulares, individualmente especificados, requisitos que no se encuentran reunidos en la tradicin
del derecho hereditario, pues este derecho por su naturaleza jurdica no comprende bienes
determinados sino una universalidad, un conjunto de bienes indeterminados, o una cuota de ellos,
entre los cuales aun en el supuesto de existir bienes races, no se transmiten por la cesin otros
derechos que los que pueden corresponder al cedente, para que el cesionario los haga valer por s
solo en el juicio de particin, o fuera de ste, conjuntamente con los dems coherederos.

Se critica esta teora en este ltimo aspecto, porque deja muy indeterminada la fecha de la
tradicin, y porque separa mucho en el tiempo la manifestacin de voluntad del adquirente
respecto de la del tradente, siendo que se trata de una convencin. Por ello, hoy da, aceptndose
que esta doctrina tiene razn en que la tradicin del derecho de herencia se efecta de cualquier
forma que exprese la intencin de transferirlo y de adquirirlo (no siendo necesaria la inscripcin
del ttulo en el Registro), se agrega que dicha manifestacin puede estar en el mismo ttulo o acto
en que se cede el derecho de herencia, con lo cual se da certidumbre a la fecha de la tradicin. Por
lo dems, ello no constituye una innovacin porque la misma situacin se establece para las
servidumbres en el Art. 698.

4.- Tradicin de los crditos o derechos personales

El crdito que tiene una persona puede cederse y su cesin es tambin una forma de
tradicin, y al igual que toda tradicin, requiere la existencia de un ttulo. Esta tradicin de los
derechos personales que un individuo cede a otro, se verifica por la entrega del ttulo hecha por el
cedente al cesionario (Art. 699); queda ah perfecta la relacin entre el cedente o acreedor y el
cesionario.

Pero la relacin en el crdito es entre el acreedor y el deudor, y este ltimo deber tener
conocimiento que el crdito que debe ha sido cedido a otra persona, para cumplir con ella. Por ello
es que el legislador dispone en el Art. 1902 que la cesin no produce efecto contra el deudor ni
contra terceros, mientras no ha sido notificada por el cesionario al deudor o aceptada por ste. Si
no se cumple este requisito, la cesin ser vlida entre el acreedor (cedente) y el cesionario, pero
ser inoponible al deudor y a terceros.

Tradicin de cuotas

Cuando la tradicin recae sobre la totalidad de una cosa no hay ningn problema, pero si
lo hay cuando recae sobre una cuota de ella. As, hay que distinguir:

1.- Si la tradicin recae sobre una cuota en una cosa singular, la doctrina y la
jurisprudencia han estimado que la cuota participa del carcter de mueble o inmueble de la cosa

69
respectiva; entonces, se concluye que si se trata de la tradicin de una cuota de un mueble, ella se
efectuar segn el Art. 684, en tanto que si se trata de la tradicin de una cuota en un inmueble, la
tradicin se har segn el Art. 686.

Esta es la ocasin de hacer referencia al problema de la enajenacin de una cuota dentro

de una universalidad jurdica, pero referida a un bien determinado de la comunidad hereditaria,
plantendose el problema al momento en que se pone trmino al estado de indivisin, porque
habr que diferenciar si el bien al cual se refiere la cuota enajenada se le adjudica o no al
comunero que hizo la enajenacin. Si se le adjudica a l mismo no habr problemas, pero en el
evento que ese bien le sea adjudicado a un tercero estaramos ante una venta de cosa ajena, la
cual es vlida en nuestro derecho, pero inoponible al dueo (Art. 1815).

En otro sentido, puede observarse que -en teora- esta disposicin de cuota en cosa
determinada de una universalidad, armoniza mejor con la doctrina que sostiene la
comunicabilidad de la cuota con los bienes especficos, que con la teora que la rechaza. En fin, hay
que dejar establecido que, en este caso, la forma de efectuar la tradicin de esta cuota es la misma
que para la tradicin de una cuota en una cosa singular, y hay que distinguir segn la cosa sea
mueble o inmueble.

2.- Si la tradicin recae sobre una cuota de una cosa universal, el sector de la doctrina que
acepta la comunidad en la universalidad jurdica y que niega la comunicabilidad, estima que la
tradicin se efecta significando la intencin de transferir y el nimo de adquirir por cualquiera de
las formas indicadas en el Art. 684, y que no es necesaria la inscripcin, aun cuando haya
inmuebles en la universalidad. Se sostiene que estaramos frente a una abstraccin que no puede
incorporarse en la clasificacin de mueble o inmueble y, por lo tanto, al no poder catalogarle de
mueble o inmueble, su tradicin tendr que hacerse conforme a la regla general del Art. 684, ya
que la inscripcin es una forma especial de tradicin.

Sin embargo, hay quienes no aceptan la existencia de la comunidad en la universalidad

jurdica y sostienen que ella se presenta solamente en la universalidad de hecho, y afirman que
existe comunicabilidad entre la cuota y los bienes de que se compone la universalidad,
concluyendo que la tradicin de la cuota en este caso debe efectuarse de acuerdo con la
naturaleza de los bienes respectivos, y habr que aplicar la norma del Art. 684 para los bienes
muebles y la del Art. 686 para los inmuebles, si es que los hay en la comunidad.

Funciones de la inscripcin en relacin con los modos de adquirir

Segn lo dispuesto en el Art. 686, la tradicin del dominio sobre inmuebles como tambin
de otros derechos reales, salvo las servidumbres, se realiza mediante la inscripcin del ttulo en el
Registro del Conservador de Bienes Races. Pero, sucede que la inscripcin no slo opera como
modo de adquirir (en la tradicin), sino que adems puede jugar los siguientes papeles o roles:

1.- Opera como tradicin, es decir, como un modo de adquirir.

2.- Puede operar como formalidad de publicidad.
3.- Puede tener por objeto mantener la historia de la propiedad raz.
4.- Puede operar como requisito, garanta y prueba de la posesin de los bienes inmuebles.

1.- Opera como tradicin

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 Por medio de la inscripcin del ttulo en el Registro se efecta la tradicin del dominio y
otros derechos reales sobre inmuebles, salvo el de servidumbre (Art. 686). Al practicarse esta
inscripcin, lo que se inscribe es el ttulo traslaticio respectivo que debe constar por escritura
pblica, o bien, el acto constitutivo del respectivo derecho real que tambin debe, normalmente,
constar por escritura pblica (Art. 767 y 1801 inciso 2).

Hemos dicho que la tradicin es una convencin, y por ello requiere el acuerdo de
voluntades de ambas partes, y la tradicin se hace mediante la inscripcin. Ahora, este acuerdo de
voluntades debe manifestarse al momento de la inscripcin y, para ello, debern concurrir las dos
partes a requerir la inscripcin. Por ello, se acostumbra a conferir un mandato, a una de las partes
o a un tercero, para efectuar esta inscripcin.

Este mandato (u oferta de mandato a persona indeterminada, segn otros) se incluye en el

ttulo respectivo, y su redaccin frecuentemente dice que se faculta al portador de copia
autorizada de este instrumento para requerir y firmar todas las inscripciones, subinscripciones y
anotaciones que sean procedentes. Se sostiene que esta clusula importa una oferta de mandato
a persona indeterminada, mandato que se cumple cuando el portador del instrumento requiere la
inscripcin en el Registro del Conservador de Bienes Races respectivo.

Aqu hay dos oferentes (las dos partes que celebran el contrato), de modo que si una de las
partes fallece antes de efectuarse la inscripcin caducara su oferta de mandato y, por lo tanto, el
portador del ttulo no podra hacer la inscripcin y slo podra hacerlo acudiendo por medio de
mandato otorgado por los herederos.

El nico modo de adquirir en el cual la inscripcin opera como modo, es la tradicin del
dominio sobre inmuebles, y la constitucin de los derechos reales sobre inmuebles, salvo el caso
de las servidumbres (con su contra excepcin). En los restantes modos de adquirir la inscripcin no
opera como tal, sino que desempea otros roles, operando el modo de adquirir en forma
totalmente independiente de la inscripcin:

en la ocupacin, no interviene la inscripcin, porque la ocupacin nunca puede recaer

sobre inmuebles.
en la accesin de inmueble a inmueble, la inscripcin de lo principal se extiende a lo
accesorio.
en la prescripcin, la inscripcin de la sentencia que la declara es una formalidad de
publicidad, puesto que dicha sentencia hace las veces de escritura pblica y no vale contra terceros
sin la competente inscripcin (Art. 2513).
en la sucesin por causa de muerte, tambin hay que practicar inscripciones, pero ellas
no configuran el modo de adquirir, sino que su finalidad es mantener la historia de la propiedad
raz. El modo de adquirir sucesin por causa de muerte opera en forma totalmente independiente
de la inscripcin.

Hay autores que sostienen que la inscripcin, en algunos casos, adems de ser tradicin
juega un rol de solemnidad, y segn esta opinin, si no se procede a la inscripcin, el acto o
contrato adolecera de la falta de una solemnidad legal y, por lo tanto, estara afectado de un vicio
de nulidad absoluta. Esto es lo que sucedera en:

71
 En el contrato de hipoteca (Art. 2409 y 2410),
En el contrato de donacin de inmuebles (Art. 1400),
En el censo (Art. 2027),
En la constitucin de usufructo sobre inmuebles por acto entre vivos (Art. 767),
En la constitucin de fideicomiso sobre inmuebles (Art. 735 inciso 2).

Sin embargo, esta opinin no es aceptada por la mayor parte de la doctrina, la cual da los
siguientes argumentos:

a) El sistema adquisitivo de derechos reales es complejo y requiere la concurrencia de un

ttulo y de un modo de adquirir, teniendo cada uno de ellos una existencia autnoma. De tal modo,
puede existir con plena validez el ttulo traslaticio de dominio, en forma total y absolutamente
independiente de la inscripcin en la tradicin. Lo que sucede es que la tesis que afirma que la
inscripcin juega un rol de solemnidad incurre en un error de interpretacin de las disposiciones
legales en que se funda, porque las normas ya citadas no exigen la inscripcin como solemnidad
del contrato, sino como requisito del derecho real que se va a constituir por la tradicin.

b) Adems, aceptar esta teora de dar a la inscripcin el carcter de solemnidad, sera dejar
al adquirente entregado totalmente a la voluntad del tradente, porque si el tradente no quiere
hacer la tradicin (inscripcin) el adquirente no va a poder exigrselo, porque para ello tendra que
fundarse en el contrato, y a ste le faltara una solemnidad, por lo cual sera nulo, y no habra
nacido el derecho personal o crdito del adquirente que le permita exigirle al tradente que cumpla
la obligacin que sobre l recae (una obligacin de dar), que es la de transferir el dominio o
constituir el derecho real.

Por todo ello es que la mayor parte de la doctrina no acepta que la inscripcin en estos
casos juegue el doble papel de solemnidad y de tradicin, afirmando que slo es la forma de hacer
la tradicin del derecho real respectivo.

2.- Puede operar como formalidad de publicidad

Los registros del Conservador de Bienes Races son pblicos, lo cual significa que pueden
ser examinados o consultados por cualquier persona, lo que hace que cualquiera pueda tener
acceso y conocimiento de los cambios que haya experimentado el dominio de los bienes
inmuebles o pueda imponerse de los gravmenes o limitaciones que los afecten. Por ello es que a
veces se exige la inscripcin, no para que sea la tradicin del respectivo derecho real, sino como
una formalidad de publicidad o de oponibilidad, ya que ello permitir a los interesados tomar
conocimiento de limitaciones, gravmenes, etc., que afecten a los inmuebles.

Estas inscripciones por va de publicidad son en ciertos casos de carcter obligatorio (para
que se produzca el efecto fundamental previsto en el ttulo) y, en otros, quedan entregadas a la
libre voluntad de las partes (para afectar u oponerse a terceros). Los casos ms frecuentes de
inscripcin como formalidad de publicidad son:

a) la inscripcin de la sentencia firme o ejecutoriada que declara la prescripcin adquisitiva

del derecho real de dominio o de otro derecho real sobre inmueble (Arts. 689 y 2513, y 52 N 1 del
Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races).

72
 b) la inscripcin que debe hacerse de la renuncia de un derecho real sobre inmuebles (Art.
52 N 3 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races).

c) inscripcin de las resoluciones judiciales que declaran la interdiccin provisoria o

definitiva del disipador o del demente (Art. 52 N 4 del citado Reglamento del Registro).

d) inscripcin de la resolucin judicial que confiere la posesin definitiva de los bienes del
desaparecido.

e) inscripcin de la resolucin judicial que confiere el beneficio de separacin.

f) la inscripcin de todo gravamen que recaiga sobre inmuebles, por ejemplo: la

servidumbre (Art. 53 N 2 del Reglamento del Registro).

g) la inscripcin que se haga de toda prohibicin, embargo o retencin convencional, legal

o judicial, que limite de cualquier modo el libre ejercicio del derecho de enajenar (Art. 53 N 3 del
Reglamento del Registro).

En estos casos, la inscripcin es una formalidad de publicidad; si se omite la inscripcin, el

acto ser perfecto y plenamente vlido, pero no podr hacerse valer respecto de terceros mientras
no se practique la inscripcin, pues les ser inoponible.

3.- Puede tener por objeto mantener la historia de la propiedad raz

Conservando la relacin armnica de las mutaciones o cambios que experimente la

propiedad raz. Cuando una persona va a adquirir el dominio de un inmueble o aceptar un
gravamen o derecho real constituido sobre ese inmueble, se practica normalmente el examen o
revisin de los ttulos de dominio. Los ttulos de dominio son el conjunto de escrituras pblicas,
inscripciones y dems instrumentos pblicos que testimonian la historia del dominio del inmueble
y de los derechos reales que lo gravan. Se dice que los ttulos estn perfectos o ajustados a
derecho cuando hay regularidad en esas escrituras o instrumentos; si no es as, los ttulos
presentan reparos, que deben ser subsanados.

En el examen de ttulos normalmente se analizan aquellos comprendidos en una etapa de

10 aos de inscripciones posesorias, contados hacia atrs desde la fecha del examen. La razn de
esto es que ste es el plazo mximo de prescripcin adquisitiva extraordinaria.

En cuanto al derecho de herencia, el modo de adquirir no es la tradicin. El derecho de

herencia se adquiere por sucesin por causa de muerte al deferirse la herencia del causante, aun
cuando el heredero lo ignore. La regla general, es que la herencia se defiere al momento de morir
el causante y, excepcionalmente, cuando la asignacin respectiva es condicional, al momento del
cumplimiento de la condicin. La inscripcin no es requisito para la adquisicin del derecho de
herencia, ni tampoco lo es para la adquisicin del dominio por sucesin por causa de muerte, pero
es necesario mantener en el Registro Conservatorio una cierta conexin entre las distintas
mutaciones que sufre el dominio del inmueble, es decir, hay que mantener la historia de la
propiedad raz. Este es el rol que juegan las inscripciones del Art. 688, ya que mediante ellas se
puede saber cmo adquiri el inmueble el heredero, o de quin adquiri el tercero a quien el
heredero enajen o transfiri el inmueble, etc.

73
 Estas inscripciones presentan las siguientes caractersticas:

a) No son tradicin, lo que se inscribe no es el ttulo traslaticio de dominio.

b) Tiene que practicarlas el heredero, no el legatario. Si a una persona se le lega un

inmueble se otorga la escritura de entrega del legado, la cual le es otorgada por los herederos, y
con el mrito de esa escritura se procede a la inscripcin del inmueble, debiendo practicarse slo
la inscripcin del N 1 del Art. 688; no se exige la del N 2 porque la entrega del legado no es
enajenacin que haga el heredero, sino que slo es el cumplimiento del testamento.

c) estas inscripciones deben practicarse slo cuando hay inmuebles en la masa

hereditaria, y exclusivamente respecto de inmuebles. No se exigen estas inscripciones para los
muebles ni para su disposicin. Estas inscripciones deben practicarlas l o los herederos antes de
disponer de los inmuebles hereditarios.

Sin embargo, tratndose de bienes muebles, tambin se debe obtener e inscribir la

posesin efectiva de la herencia, conforme a lo dispuesto en el Art. 25 de la Ley 16.271, de
Impuesto a las Herencias, y Art. 883 del CPC.

Esta norma del Art. 688 mira a la organizacin del Registro Conservatorio, y su finalidad es
la de mantener la continuidad de la inscripcin, la que desaparecera si al fallecer el dueo de un
inmueble no se anotaren las transmisiones de dominio de ste.

Inscripciones del Art. 688

A) Debe inscribirse el decreto judicial o la resolucin administrativa que otorga la

posesin efectiva de la herencia. Este decreto o resolucin reconoce a l o los herederos su calidad
de tal, y les otorga la posesin efectiva de la herencia. Pero, este decreto o resolucin no confiere
la calidad de heredero, ya que sta se adquiere de pleno derecho al momento de la delacin de la
herencia; slo se reconoce la calidad de heredero.

El decreto judicial debe inscribirse en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes

Races correspondiente a la comuna donde se otorga dicho decreto, es decir, la comuna en que
ejerce jurisdiccin el tribunal que dict dicho decreto, y ese tribunal va a ser normalmente el del
ltimo domicilio del causante (Art. 688 N 1, y 883 CPC). Si se trata de una resolucin
administrativa, se inscribe en el Registro Nacional de Posesiones Efectivas (OJO ver Ley 19.903, de
10 de octubre de 2003).

En el caso que no haya inmuebles, o si slo los hay en la comuna en que se otorg la
posesin efectiva, se practica la inscripcin del decreto de posesin efectiva slo en dicha comuna;
pero, si hay inmuebles en otras comunas, el decreto judicial tendr que inscribirse en todas ellas
(Art. 883 del CPC).

B) Asimismo, debe inscribirse el testamento, si lo hubiere. En caso de que la sucesin sea

testamentaria, debe inscribirse el testamento. La ley nos seala que esa inscripcin debe
practicarse al mismo tiempo que la del decreto judicial de posesin efectiva. La inscripcin de este
testamento la exige la ley slo en el Registro de la comuna en que se dict el decreto judicial, no

74
siendo necesaria su inscripcin en otras comunas aun cuando en ellas se encuentren situados
inmuebles (Art. 688 N 1).

C) Debe practicarse la inscripcin especial de herencia. Esta consiste en inscribir, fundado

en el decreto o resolucin, o testamento si lo hubiere, los inmuebles a nombre de la totalidad de
los herederos. Esta inscripcin se practica en el Registro del Conservador correspondiente al lugar
de ubicacin del inmueble. Si el inmueble, por su ubicacin, quedase situado en varias comunas, la
inscripcin tendr que hacerse en todas ellas, y si hay varios inmuebles ubicados en comunas
distintas, tendr que practicarse la inscripcin respecto de cada inmueble en la comuna que
corresponda. Practicada esta inscripcin, los herederos pueden de consuno (de comn acuerdo)
disponer del inmueble (Arts. 687 y 688 N 2).

D) Hay que inscribir la adjudicacin: esto es, inscribir la adjudicacin de un inmueble

determinado efectuada en favor de uno de los herederos. El estado de indivisin en que se
encuentran los herederos termina por la particin, y si en esta particin se adjudica un inmueble a
uno de los herederos, tendr que inscribirse este acto de adjudicacin a nombre del heredero
beneficiado, en el Registro de Propiedad de la comuna en que se encuentre situado el inmueble
(Art. 687 inciso 3 y 688 N 3).

Con esta inscripcin se mantiene una relacin de continuidad en la historia de la propiedad

raz, porque el inmueble que estaba inscrito a nombre del difunto, en mrito de la inscripcin del
decreto o resolucin de posesin efectiva, del testamento (si lo hubiere) y del derecho especial de
herencia, va a quedar inscrito a nombre de la totalidad de los herederos. Luego, si el inmueble se
adjudica a uno de ellos, vamos a tener la inscripcin de la adjudicacin a nombre de l.

Es para mantener esta historia que la ley establece que los herederos no pueden disponer
en manera alguna de estos bienes hereditarios mientras no se efecten estas inscripciones. Si el
legislador no las exigiera se producira un vaco notorio en la cadena de inscripciones respecto de
un inmueble, que impedira establecer en forma adecuada la relacin entre la inscripcin de
dominio de una persona y la de sus antecesores, porque pudiere suceder que el inmueble inscrito
a nombre del difunto aparezca luego a nombre de un tercero, sin poder determinar la relacin de
traspaso del inmueble a ese tercero; y sera difcil analizar la situacin jurdica de los herederos que
enajenaron el inmueble al tercero.

El Art. 688 nos plantea tambin otro problema y es que nos dice que mientras no se
practiquen las inscripciones en l sealadas, los herederos no pueden disponer en manera alguna
de los inmuebles hereditarios.

Por un lado, hay que tener presente que el legislador no seala plazo alguno para practicar
estas inscripciones, y al no sealar plazo, significa que su prctica queda entregada a la voluntad de
los herederos, quienes podrn realizarlas cuando lo estimen conveniente, pudiendo permanecer
todo el tiempo que quieran sin practicar esas inscripciones, lo cual no presentar ningn problema
en caso que ellos no dispongan de ninguno de los inmuebles comprendidos en la herencia.

Ahora, el problema que se plantea es qu sucede si l o los herederos disponen de un

inmueble hereditario, sin haber practicado las inscripciones del Art. 688 (al hablar de disponer se
hace en sentido amplio: gravamen y disposicin). Como la ley no es clara al respecto, la
jurisprudencia se ha encargado de dar una interpretacin de cul es la sancin; y esta

75
interpretacin ha sido en realidad bastante variable, porque la Corte Suprema ha dado soluciones
distintas a este problema de la sancin:

Primera solucin: se pronuncia en relacin con una hipoteca, y se funda en que la

disposicin del Art. 688 tendra el carcter de norma de orden pblico, porque se encuentra
establecida en el inters general, desde el momento en que establece normas relativas a la
organizacin del rgimen de propiedad inmueble, el cual se encuentra reglamentado en el CC y en
el Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races. Todas estas normas cautelan el inters
colectivo y, por ello, son de orden pblico. Por consiguiente, la sancin a la infraccin de una
norma de orden pblico, como la del Art. 688, es la nulidad absoluta del contrato o ttulo (Art.
1462).

De esta forma se pronunci la Corte Suprema en 1905, al expresar que la prohibicin

establecida por el Art. 688 tiene por objeto manifiesto organizar el Registro de Bienes Races y
mantener regularmente su continuidad, lo cual quedara frustrado si al fallecimiento del dueo de
los predios no se anotaran las transmisiones de dominio. Las normas que rigen este Registro son
de orden pblico, y su infraccin vicia de nulidad absoluta los actos o contratos celebrados sin
sujecin a las solemnidades prescritas.

Segunda solucin: a propsito de una compraventa, la Corte Suprema, analizando

el Art. 688 inciso 1, concluye que es una norma prohibitiva; cuando la ley dice en manera alguna,
debe entenderse que est prohibiendo la disposicin del inmueble en esta situacin; luego, si se
infringe una norma prohibitiva, la sancin es la nulidad absoluta del contrato (Art. 1466). Esta
posicin fue seguida por la Corte Suprema en 1908, que seal que el heredero no puede
disponer, en manera alguna, de un inmueble mientras no tenga posesin efectiva debidamente
inscrita. Esta prohibicin del Art. 688 es general y absoluta, y comprende toda enajenacin,
voluntaria o forzada. Las ventas efectuadas en juicio ejecutivo, aunque realizadas contra la
voluntad del deudor, constituyen verdaderos contratos de compraventa. La condicin de forzados
es una peculiaridad procesal que no modifica ni altera el fondo del contrato, y que mira
nicamente a la manera de otorgarse el consentimiento por parte del vendedor ejecutado. Este
consentimiento, por lo dems, se presta virtualmente desde el instante mismo en que el deudor
ejecutado contrae la obligacin. Una interpretacin distinta del Art. 688 burlara el propsito de
inters pblico que tuvo en vista el legislador al crear el Registro Conservatorio de Bienes Races.

Tercera solucin: manteniendo el mismo razonamiento, pero con una variante, la

Corte Suprema sostiene que lo nulo es la enajenacin o el gravamen, porque lo que prohbe el Art.
688 inciso 1 es la disposicin del inmueble, y al hacer esto est prohibiendo que sea enajenado o
gravado, y la enajenacin o gravamen se produce al momento en que opera el modo de adquirir, y
no por el solo contrato. Por consiguiente, lo que la ley prohbe sera la tradicin y no la celebracin
del respectivo contrato, porque el contrato no importa enajenacin, slo genera derechos y
obligaciones. Luego, de acuerdo con esta interpretacin, lo nulo sera la tradicin y, como se trata
de bienes inmuebles, la inscripcin del mismo.

De esta forma se pronunciaron la Corte Suprema (1910) y la Corte de Valdivia (1912),

expresando lo siguiente: La palabra disponer empleada en el Art. 688 est tomada en el sentido
de enajenar, esto es, transferir el dominio de una persona a otra, La venta no importa acto de
transferencia de dominio, sino un simple contrato, que tiene existencia propia sin necesidad de

76
que haya entrega, la que debe verificarse por acto posterior e independiente, En consecuencia, el
contrato de venta celebrado con prescindencia del Art. 688 no es nulo.

Cuarta solucin: la norma del Art. 688, en cuanto prohbe la disposicin en manera
alguna de los inmuebles hereditarios sin practicar las inscripciones respectivas, sera aplicable
nica y exclusivamente a las ventas voluntarias, pero no a las realizadas en un litigio, en virtud de
una disposicin judicial, y con el objeto de pagar una deuda al acreedor. No tendra aplicacin el
Art. 688 en las ventas forzadas.

De esta manera se pronunci la Corte Suprema en 1909: No es nula la venta forzada de un

bien raz, hecha por el ministerio de la justicia en juicio seguido contra un heredero, sin haberse
obtenido la posesin efectiva de la herencia de la persona de quien hubo ese inmueble el deudor
ejecutado. La prohibicin del Art. 688 se refiere, manifiestamente, a los actos voluntarios de
disposicin entre vivos por parte de los herederos o de sus causahabientes, y no a las
enajenaciones forzadas que efecta la justicia en ejercicio de su ministerio. Dicho artculo expresa
con claridad que son los herederos los que no pueden disponer en manera alguna de los
inmuebles, aunque llegaren a ser adjudicatarios por acto de particin, y ac es la justicia la que
efecta la disposicin, y no los herederos.

Quinta solucin: es una interpretacin extraa, dice que el no practicar las

inscripciones del Art. 688 no afecta la validez del contrato o ttulo, y tampoco afecta la validez de la
tradicin, ambos son plena y perfectamente vlidos; pero, con una caracterstica peculiar, cual es
que la tradicin no produce el efecto que le es propio, cual es el de transferir el dominio o el
derecho real correspondiente, y el de colocar al adquirente en posesin del inmueble. Como no
coloca al adquirente en posesin de la cosa, pero ha habido entrega de ella y el adquirente va a
tener su tenencia material, entonces este adquirente va a ser un mero tenedor de la cosa. Esta
interpretacin de la Corte Suprema es bastante particular porque no considera los elementos
propios de la posesin. La Corte Suprema se funda, para concluir que la sancin es esa (la de no
poseer, sino slo tener la mera tenencia), en el Art. 696.

Ahora, si bien el Art. 696 nos seala como sancin a la falta de inscripcin de los ttulos
que en l se sealan, que no se dar la posesin del respectivo derecho, no puede olvidarse lo
dispuesto en los Arts. 700 y 714. Ejemplo: si maana A me compra un inmueble que yo adquir por
herencia sin haber realizado la correspondiente inscripcin, quedara como mero tenedor, pero
cuando A lo adquiri lo hizo con el nimo de seor y dueo.

Sexta solucin: Otra interpretacin analiza la naturaleza misma del Art. 688, cul
es el rol que juegan las inscripciones del Art. 688: algunos estiman que son formalidades que la ley
exige a los herederos en atencin a su calidad de tales. Luego, si se omiten, la sancin que se
impone es la nulidad relativa de la enajenacin. Sin embargo, esto nos enfrenta a varios
problemas:

a) la nulidad relativa se sanea por el transcurso del tiempo (4 aos), y este saneamiento
viene a ser contradictorio con lo dispuesto en el Art. 688, ya que esta norma no admite
que la enajenacin adquiera efecto alguno mientras no se practiquen las inscripciones
que dispone el Art. 688.

77
 b) por otro lado, es un poco forzado sostener que estas inscripciones del Art. 688 son
formalidades exigidas en consideracin a la calidad de los herederos; ms bien son
solemnidades que el legislador ha establecido para la regulacin del rgimen de
propiedad inmueble de nuestro pas. Su finalidad sera la de cautelar la administracin
de la propiedad raz, no pudiendo pretenderse que su fin sea amparar o proteger a los
herederos.

Sptima solucin: Otra opinin doctrinaria seala que estas inscripciones son
solemnidades que estn dirigidas a la enajenacin de los inmuebles hereditarios. Se funda en que
el Art. 688 no impide que el heredero realice actos sobre el inmueble, salvo la enajenacin. Es
decir, lo que no puede hacer el heredero sin cumplir previamente las inscripciones del Art. 688, es
disponer del inmueble. Luego, debe concluirse que las inscripciones del Art. 688 son solemnidades
que el legislador exige para la enajenacin de los inmuebles hereditarios y, por consiguiente, la
sancin que se aplica por su omisin tiene que ser aquella que el legislador ha sealado para la
omisin de tales solemnidades, porque el legislador ha sealado una sancin especial en este caso:
Si la ley exige solemnidades especiales para la enajenacin, no se transfiere el dominio sin ellas
(Art. 679).

Concluyen estos autores que la enajenacin que hagan los herederos de un inmueble
hereditario, esto es, su tradicin, no va a adolecer de nulidad, sino que ser perfectamente valida;
pero, por no haberse cumplido las inscripciones del Art. 688, no producir su efecto propio que es
el de transferir el dominio o, en su caso, constituir un derecho real. En todo caso, esta tradicin s
va a producir su otro efecto importante, que es poner al adquirente en posesin.

Lo que dispone el Art. 679 debe entenderse en relacin con lo estatuido en el Art. 696.
Estos autores entienden que el Art. 696, cuando establece que los ttulos cuya inscripcin se
prescribe en los artculos anteriores, no darn o transferirn la posesin efectiva del respectivo
derecho, mientras la inscripcin no se efecte de la manera que en dichos artculos se ordena ; no
se est refiriendo a la posesin en s misma, sino a la adquisicin del dominio o de otro derecho
real.

En suma, de acuerdo con esta ltima posicin, si no se cumplen las inscripciones del Art.
688, y se efecta la respectiva enajenacin a un tercero, el tercero va a tener la posesin del
inmueble, teniendo la posibilidad de adquirir el derecho respectivo (dominio u otro derecho real)
una vez que se practiquen las inscripciones contempladas en el Art. 688, o, en definitiva, por
prescripcin.

4.- La otra funcin de la inscripcin es ser requisito, garanta y prueba de la posesin de

los inmuebles

Que la inscripcin en el Registro Conservatorio es un requisito para la posesin de los

inmuebles, se desprende del Art. 724, en relacin con el Art. 686. Esto est ratificado por
una parte del Mensaje: la inscripcin es la que da la posesin real efectiva; y mientras ella
no se ha cancelado, el que no ha inscrito su ttulo, no posee: es un mero tenedor.

En segundo lugar, la inscripcin es garanta de la posesin de los inmuebles, y ello lo dice

el Art. 728 inciso 1: Para que cese la posesin inscrita, es necesario que la inscripcin se
cancele; carcter de garanta que reafirma el inciso 2 del Art. 728.

78
 Por ltimo, la inscripcin es prueba de la posesin del inmueble (Art. 924): La posesin de
los derechos inscritos se prueba por la inscripcin; o sea, si una persona desea probar
su calidad de poseedor tendr que acreditar su posesin mediante la inscripcin, y, an
ms, si la posesin tiene ms de un ao de antigedad, mientras la inscripcin subsista no
es admisible ninguna prueba de posesin material mediante la cual se pretenda impugnar
de alguna forma la posesin inscrita.

El Art. 924 dice que la posesin se prueba mediante la inscripcin, porque la inscripcin no
prueba el dominio del inmueble. As, el dominio (en Chile) se acredita mediante la prescripcin, es
decir, quien pretenda ser dueo de un inmueble tendr que probar que a su respecto concurren
los requisitos exigidos por la ley para que opere el modo de adquirir prescripcin, que, tratndose
de inmuebles, son la posesin inscrita, continua e ininterrumpida durante el plazo de la
prescripcin.

La razn de que la inscripcin acredite posesin y no dominio, es que no hay ninguna

certeza en orden a que l o los antecesores en la posesin del inmueble hayan sido dueos de la
cosa (recordar que si el tradente no era dueo de la cosa no poda transferir el dominio, sino slo
la posesin).

Esta circunstancia de que la inscripcin acredita slo posesin y no dominio tiene

importancia en varios aspectos:

1) Debe tenerse presente el Art. 700 inciso 2: El poseedor es reputado dueo, mientras
otra persona no justifica serlo.

2) Por el hecho de tener que acreditar el dominio por la prescripcin, es que al examinar el
ttulo de dominio, hay que analizar una serie continua de inscripciones de dominio y escrituras
pblicas, que abarcan el plazo mximo de prescripcin (10 aos).

Lo que sucede en cuanto a la inscripcin prueba de posesin y no de dominio, es que en el

sistema ideado por Bello se pensaba que, con el transcurso del tiempo, todos los inmuebles del
pas iban, de una forma u otra, a acceder al sistema de la inscripcin. Bello pensaba que al efectuar
enajenacin de los inmuebles haba que proceder a hacer la inscripcin del respectivo inmueble
para que hubiera enajenacin; pero an ms, pensaba que aun cuando no se hiciera enajenacin
del inmueble, ste de todas maneras iba a tener que acceder a la inscripcin (nadie es eterno y los
herederos en algn momento deberan efectuar la inscripcin del decreto de posesin efectiva o
del testamento, si lo hubiere).

Esto iba a permitir que inscripcin, posesin y dominio (tratndose de los inmuebles)
significaran una misma cosa, y que, por consiguiente, la inscripcin en algn momento llegara a ser
prueba del dominio de los inmuebles. Pero, esta idea de Bello no se concret, porque se produjo
una dualidad de inmuebles, y as nos encontramos con inmuebles inscritos e inmuebles no
inscritos, lo que ha creado serios problemas.

SISTEMA DEL REGISTRO CONSERVATORIO DE BIENES RACES

79
 Todo el sistema de propiedad inmueble chileno tiene como base de organizacin el
Registro Conservatorio de Bienes Races. El Registro Conservatorio lo crea Bello en el CC, y en
numerosas disposiciones hace referencia al Registro Conservatorio; ejemplo: en los Arts. 686, 689,
690, etc.

Bello dej que la organizacin misma del Registro Conservatorio fuese regulada por un
Reglamento especial, que determinara las funciones de los Conservadores, sus atribuciones, y la
forma y solemnidades de las inscripciones; as lo establece en el Art. 695. En cumplimiento de esto,
en 1857 se dict el respectivo Reglamento (apndice del CC), que empez a regir el 1 de enero de
1859.

Aqu surge el problema de determinar cul es la naturaleza jurdica de este Reglamento: el

Reglamento lleva el nombre de tal y fue dictado por el Presidente de la Repblica, luego, en
apariencia, formalmente sera un decreto supremo de carcter reglamentario.

Sin embargo, se sostiene que este Reglamento fue dictado por el Presidente en virtud de lo
establecido en el Art. 695; esto es, fue dictado en virtud de una ley como lo es el CC, que habra
delegado en el Presidente de la Repblica la facultad de dictar las normas relativas a la
organizacin del Registro Conservatorio, y, entonces, al haber una delegacin de facultades al
Presidente de la Repblica, estara ste dictando un decreto con fuerza de ley; por consiguiente,
ste tendra la misma fuerza obligatoria que una ley.

Esto es muy importante por algunos aspectos de aclaracin en relacin con el CC: entre el
momento en que entr en vigencia el CC y la fecha en que entr en vigencia el Reglamento hubo
un lapso de 2 aos, establecindose un perodo de transicin en cuanto a las inscripciones, y se
estableci un sistema especial para proceder a las inscripciones en el plazo que media entre la
vigencia del CC y la del Reglamento. Este sistema es el establecido en el Art. 697.

Libros que lleva el Conservador de Bienes Races

En lo referente a la organizacin de la propiedad inmueble, el Conservador de Bienes

Races lleva 3 libros o registros (Reglamento del Registro Conservatorio, Art. 31):

1) El Registro de Propiedad.
2) El Registro de Hipotecas y Gravmenes.
3) El Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar.

Adems, y siempre en relacin con los bienes inmuebles, se llevan:

a) los Indices de cada uno de esos Registros.

b) el Libro de Indice General.
c) el Repertorio.

Son stos los que dicen relacin con la funcin propia del Conservador de Bienes Races,
porque por leyes especiales se les ha encomendado llevar otros registros, pero que no dicen
relacin con la propiedad raz, sino con otras materias. As, el Conservador lleva tambin el
Registro de Comercio, de Prenda Agraria, de Prenda Industrial, etc.

80
 1.- El Repertorio

Es un libro que lleva el Conservador en el cual debe anotar todos los ttulos que se le
presenten, as como las resoluciones judiciales que se le presenten, cualquiera sea su naturaleza.
Esta anotacin, debe hacerla en estricto orden cronolgico, y de acuerdo al orden de su
presentacin (Arts. 21 y 27 Reglamento).

Este libro presenta algunas caractersticas, que son:

a) Debe estar encuadernado y cubierto con tapas firmes, foliado y rubricado por el juez de
letras quien, en la primera foja, va a dejar constancia, bajo su firma y la del Conservador, del
nmero de fojas que este libro contiene (Arts. 22 y 23 Reglamento).

b) Tiene que cerrarse diariamente, lo que consiste en expresar la suma de anotaciones

hechas en el da, especificando el nmero que haya correspondido a la primera y a la ltima
anotacin de ese da, nmero que corresponde a la serie general del Repertorio, debiendo
indicarse la fecha y estar firmado por el Conservador.

c) Si no se hubieren hecho anotaciones en el da, se pondr el debido certificado haciendo

constar la falta de ellas (Arts. 28 y 29 Reglamento).

d) En el comienzo de cada ao debe abrirse el repertorio con un certificado en que se haga

mencin a la primera anotacin que se efectuar en l, y se cerrar a fin de ao con otro
certificado del Conservador, en el cual se exprese el nmero de fojas y anotaciones que contiene el
repertorio, como tambin las que hayan quedado sin efecto, las enmendaduras de la foliacin, y
cuanta particularidad pueda influir en lo sustancial de las anotaciones y conduzca a precaver
suplantaciones y otros fraudes (Art. 30).

El Conservador no inscribe todos los ttulos que se le presentan, sino que puede rechazar
la inscripcin por las causales de los Arts. 13 y 14 del Reglamento. Pues bien, si el Conservador
rechaza la inscripcin de un ttulo, de todas maneras debe anotarlo en el repertorio. Esto es
importante, porque si el Conservador rechaza la inscripcin, la persona afectada puede recurrir al
Juez de Letras respectivo, reclamando de la actitud tomada por el Conservador.

Si el juez acoge el reclamo y ordena realizar la inscripcin, una vez que se efecta la
inscripcin pertinente, y siempre que ella se haga dentro de los 2 meses siguientes a la fecha en
que se hizo la anotacin en el repertorio, valdr o surtir sus efectos desde esa fecha. Si pasan dos
meses y la anotacin no se transforma en inscripcin, se va a producir la caducidad de la anotacin
(Arts. 15 a 20 del Reglamento).

Por lo anterior, esta anotacin presuntiva, al transformarse en inscripcin, vale desde la

fecha de anotacin en el repertorio. Por ello, al hacer el examen de ttulos, se pide el certificado de
repertorio que es extendido por el Conservador, que comprende un plazo de dos meses contado
hacia atrs desde la fecha de su requerimiento, y que debe incluir las anotaciones que en el
repertorio se haga de cualquier ttulo que pueda convertirse en inscripcin respecto de un
inmueble determinado y que, por estar anotado con anterioridad en el repertorio, pudiera tener
preferencia frente a otra anotacin cuya inscripcin se requiera.

81
 2.- El Registro de Propiedad

En ste se inscriben las translaciones de dominio (Art. 32 del Reglamento), o sea, los ttulos
traslaticios de dominio, decretos de posesin efectiva, testamentos, inscripciones especiales de
herencia, actos de adjudicacin, y todo lo que significa un traspaso de dominio de una persona a
otra.

3.- Registro de Hipotecas y Gravmenes

En ste, se inscriben las hipotecas, los censos, los derechos de usufructo, uso y habitacin,
los fideicomisos, las servidumbres y otros gravmenes semejantes.

Las inscripciones de estos dos Registros deben practicarse en el Registro Conservatorio del
territorio en que est ubicado el inmueble, y si ste, por su situacin, pertenece a varias comunas,
debe hacerse la inscripcin en cada uno de ellos (Art. 54 del Reglamento).

Las inscripciones de las hipotecas deben cumplir con los requisitos del Art. 81 del
Reglamento, y la inscripcin de los ttulos traslaticios de dominio y de los otros derechos reales
debe cumplir las menciones del Art. 78.

4.- Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar

En este libro se inscriben los decretos de interdiccin, de rehabilitacin del interdicto, las
prohibiciones legales, convencionales y judiciales que afecten al inmueble, as como el embargo y
dems medidas preventivas (Art. 32 inciso 3).

Estas inscripciones deben efectuarse en el Registro Conservatorio de la comuna en que

tenga su domicilio la persona afectada, o bien, de la comuna en que est ubicado el inmueble
afectado por la respectiva prohibicin (Art. 56 del Reglamento).

Forma en que se llevan estos Registros

Se establece que estos Registros se deben llevar del mismo modo que los protocolos de los
Notarios Pblicos, y se foliarn a medida que se vaya avanzando en las inscripciones que se
practican. Por lo tanto, para ver cmo se llevan estos registros, se debe atender a lo establecido en
el COT para los Notarios.

Segn el Art. 37, las inscripciones se hacen en cada Registro bajo una serie particular de
nmeros, independiente de la serie general del Repertorio. Conforme al Art. 38, cada uno de los
Registros parciales se abre a comienzo de ao, y esta apertura se hace mediante un certificado en
el cual se hace mencin de la primera inscripcin.

Por su parte, el Art. 85 indica los documentos que el Conservador debe retener en su
poder, despus de verificar la correspondiente inscripcin (documentos o minutas que no se

82
guardan en el Registro o protocolo de una oficina pblica), observando a este respecto lo dispuesto
en el Art. 39 del Reglamento. Ejemplo: el Plano de Subdivisin de un Loteo.

Segn el Art. 41, cada Registro tiene un Indice, por orden alfabtico. Adems, el Art. 43 se
refiere al Libro de Indice General que tambin debe llevar el Conservador, el cual se lleva en orden
alfabtico, y se va formando a medida que se van haciendo las inscripciones en los 3 Registros.

El Conservador de Bienes Races

El llevar estos tres Registros ms los Indices y el Repertorio constituyen la funcin principal
del Conservador, y son estos Registros los que configuran el sistema de la propiedad inmueble.
Pero, distintas leyes han encomendado a los Conservadores llevar otros Registros, como el Registro
de Comercio, el de Aguas, de Prenda Agraria, de Prenda Industrial, los cuales no dicen relacin con
la configuracin de la propiedad raz.

Existe un Conservador por departamento (Art. 7, hoy se trata de comuna o agrupacin de

comunas), pero en Santiago la situacin es distinta, porque conforme al DFL 247 (de 1931) los 3
Libros que forman el Registro Conservatorio de Bienes Races, estn a cargo, separadamente, de 3
funcionarios con el nombre de Conservador de Bienes Races.

Los Registros que lleva el Conservador son pblicos, por ello pueden ser consultados por
cualquier persona, sin que pueda ponrsele obstculos. Pero, esa consulta tendr que hacerse en
la oficina del Conservador, pudiendo tomar los apuntes que crea convenientes (Art. 49).

Adems, el Conservador est obligado a dar cuantas copias y certificados se le pidan

judicial o extrajudicialmente acerca de lo que consta o no consta en sus Registros (Art. 50). Uno de
los certificados que con mayor frecuencia otorga el Conservador, es aquel que atestigua que se
han practicado las inscripciones de un ttulo; es decir, el Conservador despus de practicar la
inscripcin debe devolver el ttulo con una nota de haberse efectuado la inscripcin, indicando el
Registro, nmero y fecha de la inscripcin, la fecha de la nota y la firma del Conservador (Art. 86).

Tambin el Conservador entrega los certificados de dominio vigente, de hipotecas y

gravmenes, y de prohibiciones:

El certificado de dominio vigente: es aquel en que el Conservador indica que una

inscripcin de dominio est vigente al momento del otorgamiento del certificado, y que
ella no ha sido cancelada total o parcialmente.

El certificado de hipotecas y gravmenes: permite al Conservador consignar las hipotecas

o gravmenes que se hubieran inscrito respecto de un inmueble durante cierto perodo de
tiempo.

El certificado de prohibiciones: consigna las prohibiciones que se han inscrito en el

Registro respectivo, y que limitan la posibilidad de disponer libremente de un inmueble.

Los Conservadores, en su funcin tienen un papel meramente pasivo, no les corresponde

velar por la legalidad de los ttulos que se presentan para su inscripcin, siendo su funcin
solamente la de proceder a la inscripcin, subinscripcin y anotacin, en su caso, de los ttulos que

83
se le presentan, y que digan relacin con la propiedad inmueble o con los gravmenes o
prohibiciones que les afectan.

Por lo anterior, es que el sistema del Registro Conservatorio de Bienes Races no asegura
que quien est transfiriendo su derecho a otra persona sea en realidad el titular del derecho de
dominio, y tampoco garantiza la validez o eficacia del derecho que se inscribe.

No obstante este rol pasivo, el Conservador tiene responsabilidades de carcter pecuniario

por los actos negligentes que realiza, y sobre l pesa la obligacin de indemnizar los perjuicios
causados por inscripciones mal hechas, certificados incompletos, y, en general, los provenientes
de cualquiera otra falta u omisin en que incurra contraviniendo las leyes y lo dispuesto en el
Reglamento (Arts. 96, 97 y 98 del Reglamento).

Distincin entre los ttulos que deben y pueden inscribirse

Esta distincin es importante porque:

Tratndose de los ttulos que deben inscribirse, si la inscripcin no se practica no se

produce el efecto que la ley seala para la respectiva inscripcin.

Tratndose de los ttulos que pueden inscribirse, practicar su inscripcin tambin es

importante porque la inscripcin hace las veces de una medida de publicidad, desde que
permite que terceros puedan tomar conocimiento de los actos a que se refiere la
inscripcin, consultando los respectivos Registros. De no practicarse la inscripcin, los
efectos de estos ttulos seran inoponibles a terceros.

El Art. 52 del Reglamento enumera los ttulos que deben inscribirse en el Registro
pertinente. Esa norma debe complementarse con otras, que obligan tambin a inscribir ciertos
ttulos, como los relativos a la sucesin por causa de muerte (Arts. 688 CC y 55 del Reglamento) o
los referentes a servidumbres de alcantarillado (Ley 6977). En cuanto a la sancin por la falta de
inscripcin, ello depende del rol que en cada caso cumple la inscripcin.

El Art. 53 del Reglamento seala los ttulos que pueden inscribirse en el Registro. Tambin
hay otras normas que indican ttulos que son tiles de inscribir, como el Art. 1491 (obligaciones
condicionales) o el Art. 1962 (arrendamiento).

El N 3 del Art. 53 merece algunos comentarios especiales:

a) Respecto a las prohibiciones judiciales, hay que tener presente lo dispuesto en los Arts.
296, 297 y 453 del CPC, que establecen que esas medidas no producen efectos contra terceros si
no se inscriben, y la expresin embargo tiene un alcance amplio, que abarca otras medidas
judiciales que limitan la disposicin.

b) En cuanto a las prohibiciones convencionales, se ha discutido qu actitud debe tomar el

Conservador cuando el obligado a no enajenar, infringiendo su obligacin, enajena, y se le pide
que inscriba ese ttulo, para efectuar as la tradicin.

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 Para algunos, debera el Conservador negarse a inscribir, en base al Art. 13, porque sera un
caso en que la inscripcin sera legalmente inadmisible. Sin embargo, se estima que debe
inscribir la enajenacin, ya que esas prohibiciones convencionales slo generan una obligacin de
no hacer, y el Conservador no es el llamado a controlar el cumplimiento de esas obligaciones.

Adems, el principio general es que el Conservador debe inscribir los ttulos que se le
presenten, y el Art. 13 se refiere a las inscripciones que por ley son inadmisibles, no por acuerdo
entre particulares, de modo que al negarse se debera precisar la norma legal que declara
inadmisible la inscripcin.

Como se ha sealado, el Conservador puede negarse a efectuar la inscripcin de un ttulo,

no obstante que la regla general (Art. 13) es que requerida la inscripcin el Conservador debe
proceder a practicarla. Entonces, si considera que se da alguna de las situaciones que sealan los
Arts. 13 y 14 del Reglamento, puede negarse. Esta negativa debe tener un fundamento, de lo cual
debe dejar constancia en el mismo ttulo (el que deber ser devuelto al requirente) al igual que al
margen de la respectiva anotacin en el Repertorio.

En el Art. 13 hay slo una causal -genrica- ilustrada con varios ejemplos. La causal
genrica es que la inscripcin sea en algn sentido legalmente inadmisible. Y los ejemplos se
refieren a defectos formales del ttulo, salvo el penltimo: vicio o defecto que lo anule
absolutamente, que debe tratarse de un vicio que pueda percibirse con el solo examen del ttulo
respectivo, sin que sea necesario confrontarlo con otros antecedentes.

En el Art. 14 hay dos causales, que son especficas, e igualmente se refieren a objeciones
formales. Esto ratifica que el Conservador carece de control sobre la sustancia, sobre defectos de
los actos contenidos en los ttulos; y no controla la validez ni la eficacia de los actos.

La persona afectada por la negativa de inscripcin podr recurrir al Juez de Letras para que
ste, en vista de esa solicitud y de los motivos expuestos por el Conservador, resuelva por escrito y
sin ms trmite lo que corresponda. Si acoge la solicitud y manda a hacer la inscripcin, el
Conservador debe hacerla y har mencin en ella del decreto judicial en que se hubiera ordenado
(Arts. 18, 19 y 20 del Reglamento).

Las inscripciones se llevarn a efecto slo cuando el peticionario le exhiba al Conservador

copia autntica del ttulo respectivo y/o del decreto judicial en su caso (Art. 690 CC y 57 del
Reglamento).

En los Arts. 70 a 87 del Reglamento se establecen en forma minuciosa todas las

solemnidades y requisitos que deben cumplir las distintas inscripciones. Cabe sealar que en el
caso de transferencia de un derecho antes inscrito, se mencionar en la nueva inscripcin, al
tiempo de designar el inmueble, la precedente inscripcin, citndose el Registro, folio y nmero de
ella (Art. 80 del Reglamento y 692 CC). Esto es importante porque, en virtud de la nueva
inscripcin de transferencia del derecho antes inscrito, se produce la cancelacin de la inscripcin
anterior, no siendo necesario en principio hacer anotaciones o subinscripciones al margen de la
inscripcin que se cancela (Art. 728). Esto es lo que se conoce como la cancelacin virtual de una
inscripcin.

85
 Ahora bien, pese a lo dicho se ha dado amplia interpretacin al Art. 92, conforme al cual el
Conservador debe poner, en las inscripciones anteriores no canceladas, una nota de referencia a
las posteriores. Como se ver, una inscripcin se cancela mediante una subinscripcin al margen
(para este caso no hace falta la nota de referencia), pero tambin se puede cancelar por la sola
circunstancia de practicarse ms adelante una nueva inscripcin, sin necesidad de una
subinscripcin en la anterior. Podra entenderse que en este ltimo caso no est obligado el
Conservador a poner la nota de referencia, porque debe hacerlo en las no canceladas, y esa
inscripcin estara cancelada por la posterior. As, slo estara obligado a poner la nota en casos en
que, por ejemplo, se inscribe una transferencia de parte del inmueble, con lo que la anterior
inscripcin no quedara cancelada en su totalidad.

Pues bien, en la prctica, se entiende que la nota de referencia procede cada vez que no
haya subinscripcin, es decir incluso en los casos en que la inscripcin se cancela virtualmente, de
manera que al examinar la inscripcin sea posible saber que ms adelante hay una nueva
inscripcin que la ha cancelado, ya parcial, ya totalmente.

Las Subinscripciones

Fuera de las inscripciones, el Conservador tambin extiende las subinscripciones, que son
anotaciones que se practican en el margen derecho de las inscripciones, y cuya finalidad es
rectificar errores, completar, modificar o cancelar la inscripcin.

Estas subinscripciones pueden practicarse de oficio, a peticin de parte, o en cumplimiento

de una resolucin judicial:

1.- De oficio: las practica el Conservador para salvar errores u omisiones en la inscripcin,
con el solo mrito del ttulo inscrito, sin necesidad de otro antecedente (Art. 88 del Reglamento).

2.- A peticin de parte: puede ser con el slo mrito del ttulo, cuando se trate de salvar un
error que est aclarado en el ttulo (Art. 88 del Reglamento). Tambin puede ser en base a minutas
suscritas por las partes, en caso de producirse un error en el ttulo, como cuando se trate de
enmendar un defecto de individualizacin de las partes o de sus representantes, o cuando se trata
de salvar inscripciones defectuosas que se hubiesen practicado (Art. 82 incisos 2 y 3 del
Reglamento). En caso que se trate de rectificar la inscripcin en virtud de un nuevo ttulo, debe
procederse a una nueva inscripcin (Art. 89 inciso 1 del Reglamento).

3.- En virtud de una sentencia judicial: las inscripciones que modifiquen o completen una
inscripcin, deben subinscribirse al margen derecho de sta (Art. 89 inciso 2).

Las Cancelaciones

Las cancelaciones de una inscripcin implican la extincin o dejar sin efecto un asiento
practicado en el Registro. Estas cancelaciones pueden originarse en virtud de una nueva inscripcin
(tradicin): si se efecta una nueva inscripcin, en virtud de la cual quien hasta ese momento tena
inscripcin a su nombre transfiere su derecho a otro, la inscripcin primitiva queda cancelada por
el solo mrito de la nueva inscripcin (cancelacin virtual).

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 Tambin puede haber cancelacin por convencin de las partes, la que supone una
subinscripcin de la escritura pblica en que consta la cancelacin convencional al margen de la
inscripcin cancelada. Tambin puede cancelarse por resolucin judicial, que debe subinscribirse al
margen de la inscripcin cancelada (Art. 728 CC y Art. 91 del Reglamento, que se refiere a una
cancelacin material o real, no virtual).

Cabe explicar en este tema que la omisin de los requisitos que se exigen para la
inscripcin tiene sanciones, y, para estos efectos, hay que distinguir:

a) Si se omite un requisito de fondo, exigido en razn a la naturaleza misma del acto: si se

omite algn requisito esencial, por ejemplo, que el ttulo con que se practica la inscripcin no sea
autntico, o que la inscripcin se ha practicado ante un Conservador incompetente, la sancin ser
la nulidad absoluta de la inscripcin, porque se ha omitido un requisito exigido en consideracin a
la naturaleza misma del acto de que se trata.

b) Si se omite un requisito o solemnidad externa: si la omisin dice relacin con aquellas

designaciones exigidas por el CC o por el Reglamento, y que constituyen los requisitos formales
que debe contener la inscripcin, se aplica la sancin del Art. 696 CC, segn el cual, si bien la
inscripcin es vlida, no opera la transferencia del derecho; es decir, el adquirente va a ser un
poseedor sin derecho, mientras no se practiquen las inscripciones en la forma que la ley seala.

En estos casos, para que pueda ser eficaz la inscripcin, habr que completarla mediante
una subinscripcin, o bien, mediante una nueva inscripcin en virtud de un nuevo ttulo (Arts. 82,
88 y 89 del Reglamento).

LA POSESIN

Normalmente, por posesin se entiende la ocupacin de una cosa, el tener una cosa en
nuestro poder, sin que influya mayormente en este aspecto la tenencia o carencia de un ttulo o
del derecho a tener esa cosa. En el sentido tcnico-jurdico la expresin posesin vara en las
distintas legislaciones; en algunas se le da el mismo sentido que se le da en el lenguaje corriente,
considerando la expresin posesin como la dominacin o potestad sobre una cosa. Otras
legislaciones siguen una orientacin diversa, y destacan no slo la relacin de hecho entre la
persona y la cosa, sino que tambin un elemento intencional o sicolgico: el animus; sta es
justamente la tendencia que sigue el CC, en el Art. 700.

Esta es la concepcin subjetiva de la posesin, de Federico Carlos von Savigny, bastando el

concepto del Art. 700 para comprender que el CC, para configurar la posesin, no slo atiende al
aspecto material, sino que tambin al aspecto subjetivo, de un nimo especial que debe tenerse
para que haya posesin, que es el nimo de seor o dueo.

Por otro lado, la teora objetiva de Rodolfo von Ihering considera la posesin como el
poder o seoro que el hombre ejerce en forma independiente sobre las cosas, con el fin de
utilizarlas en su provecho econmico, poder que se protege jurdicamente, con prescindencia de
saber si dicho poder corresponde o no a un derecho. Segn el Art. 700 la posesin es en realidad
una apariencia del dominio, que se manifiesta en ser una persona titular de un derecho de
dominio sobre una cosa determinada, aunque en realidad no se tenga ese derecho de dominio.

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 Podra pensarse que slo las cosas corporales son susceptibles de posesin, partiendo de
la misma definicin del Art. 700. Sin embargo, las cosas incorporales (derechos) tambin son
susceptibles de posesin (Art. 715). Por ello, es interesante la definicin que da el autor espaol
Jos Clemente de Diego, que permite completar la definicin del Art. 700: La posesin es el
ejercicio intencional en nombre propio de un derecho real, aunque no se tenga realmente. El
problema son los derechos personales, pues es discutible que ellos se puedan poseer, ya que no
admiten un ejercicio continuo como s ocurre con los derechos reales (Discutible, OJO ver Art.
1576).

As, una persona puede ser poseedora del derecho real de servidumbre en caso de que
realice los actos a los cuales faculta la servidumbre, sin que importe para estos efectos si es o no
titular. Esto es as porque hay posesin con o sin derecho; la posesin con derecho es la situacin
normal, porque todo el que tiene un derecho real posee las facultades que ste confiere (poseedor
y dueo); pero tambin puede haber posesin sin derecho, la que supone que hay una persona
que posee y tiene la cosa bajo su poder con nimo de seor y dueo, y hay otra persona que es
titular del derecho; es decir, hay dos personas: una, que es el poseedor, y la otra, que es el titular
del respectivo derecho.

Elementos constitutivos de la posesin

1) La tenencia de una cosa (corpus).

2) Animo o intencin de tenerla como seor o dueo o, en su caso, como el titular del
respectivo derecho (animus).
3) Una cosa determinada.

1.- Tenencia de la cosa o corpus

Este es el aspecto material de la posesin y lo constituye el poder fsico o la potestad que

sobre la cosa se tiene.

Savigny sostiene que el corpus no supone necesariamente un contacto directo e inmediato

entre la persona y la cosa poseda, sino que consiste en la manifestacin de un poder de
dominacin, es la posibilidad fsica de poder disponer de la cosa en forma directa e inmediata, con
la exclusin de la intervencin de otras personas.

Por su parte, Von Ihering sostiene que el corpus no es ms que la exteriorizacin del
derecho de dominio, el hecho de conducirse respecto de la cosa como lo hara el propietario. Para
l, corpus son todos aquellos actos mediante los cuales manifiesta su derecho de propiedad en
relacin a la cosa que es objeto de la posesin. Segn esta idea, la posesin exterioriza una
relacin de apropiacin.

El CC seala como elemento de la posesin la tenencia de una cosa, es decir, la ocupacin

actual y material de ella, entendiendo por ocupacin el apoderamiento, o sea, que la persona
tenga la cosa bajo su poder, debiendo tener en claro que tiene una cosa bajo su poder no slo
cuando hay aprehensin, sino cuando existe la posibilidad de disponer de ella en forma directa e
inmediata (el CC sigue la concepcin de Savigny).

88
 Es decir, el corpus no es apoderamiento material, constante y permanente de la cosa, no es
tenerla permanentemente asida, sino que consiste en obtener de la cosa la utilidad que ella
permite segn el destino que naturalmente le corresponde, pudiendo el poseedor actuar sobre la
cosa en cualquier momento y pudiendo excluir la injerencia de extraos con respecto a la cosa.

2.- Animus o intencin de tener la cosa como seor o dueo o como titular del respectivo
derecho real

Esto es as porque la posesin no slo implica un poder de hecho sobre la cosa como lo es
el corpus, sino que tambin una voluntad de carcter especial en la persona que pretende ser
poseedor. Este segundo elemento es de carcter sicolgico, y consiste en la intencin del poseedor
de actuar respecto de la cosa como si fuera su propietario, como seor o dueo, es decir, es la
intencin de tener la cosa para s mismo.

Este elemento est claramente establecido en el Art. 700 al decir con nimo de seor o
dueo, y el Art. 925 tambin exige la presencia de este animus, cuando despus de sealar
ejemplos de actos que significan el corpus, indica que dichos actos deben realizarse sin el
consentimiento del que disputa la posesin, y as se expresa porque quien ejecut esos actos
estaba actuando como dueo de la cosa y, por lo tanto, no necesitaba autorizacin de nadie para
realizar esos actos del Art. 925.

No siempre la tenencia material est unida con el animus, pues hay casos en que una
persona tiene el corpus pero reconoce dominio ajeno sobre la cosa, tal sucede, por ejemplo, en la
mera tenencia, en que el mero tenedor tiene materialmente la cosa pero reconoce dominio ajeno
sobre ella, es decir, tiene el corpus pero carece del animus (Art. 714), ejemplo: es el caso del
arrendatario, depositario o comodatario.

El animus se manifiesta principalmente a travs del ttulo, porque si el ttulo es traslaticio

de dominio quiere decir que a l le sigui la tradicin, y sta en s misma involucra que el
adquirente debe tener el nimo o intencin de adquirir el dominio de la cosa. Ahora, si el ttulo es
de mera tenencia, ha habido una simple entrega, por lo tanto, quien recibi la cosa no ha tenido
intencin de adquirir el dominio. Por consiguiente, l no tendr animus, y carecer de la calidad de
poseedor, teniendo slo la calidad de mero tenedor.

Es tan importante este elemento subjetivo (animus), que el legislador ha establecido

presunciones de posesin de carcter legal, en el Art. 719.

3.- Cosa determinada

Exige claramente este requisito el Art. 700. Esto significa que la cosa objeto de la posesin
debe estar singularizada o individualizada como especie o cuerpo cierto, por lo tanto, no hay
posesin respecto de gneros.

Teoras sobre la naturaleza jurdica de la posesin

Son principalmente dos: la teora subjetiva y la teora objetiva.

89
 1.- Teora Subjetiva (de Federico Carlos von Savigny, jurista alemn, fallecido en 1861):
para esta teora, el elemento fundamental y caracterstico de la posesin es la intencin personal
que debe concurrir, y que se denomina animus. Es este animus el que le da a la detentacin el
carcter de posesin. Se seala que para que haya tenencia basta la detentacin material de la
cosa, pero para que haya posesin adems debe concurrir este elemento subjetivo que es el nimo
de tener la cosa para s. Luego, la existencia de la posesin va a depender de la voluntad de la
persona que tiene la cosa. Si dicha persona tiene la cosa sin reconocer dominio ajeno, sino la tiene
para s, hay posesin. En cambio, si tiene la cosa para otra persona, reconociendo que el derecho
de dominio le pertenece a otro, no hay posesin, sino solamente mera tenencia.

Pero, este animus no debe existir solamente en el fuero interno del individuo, porque si
slo se mantiene all no existira evidencia de este nimo. El animus debe desprenderse del ttulo
mismo en virtud del cual el poseedor tiene la cosa en su poder. Es justamente en atencin al ttulo
que a los meros tenedores no se les reconoce la calidad de seor o dueo, porque en el ttulo
mismo, en virtud del cual ellos tienen la tenencia de la cosa, estn reconociendo el dominio de
otro.
Para esta teora, la idea misma de posesin exige el nimo de seor o dueo, o sea,
requiere que la persona que tiene la cosa en su poder se conduzca como si fuera propietario de
ella, pero no exige la conviccin de tener derecho de dominio. Por ello, se dice que el ladrn de
una cosa puede ser poseedor de ella porque, si bien l tiene la conviccin de no ser dueo, tiene la
intencin de comportarse como tal y no reconoce dominio ajeno.

Esta teora de Savigny atribuye a la voluntad un carcter preponderante como

caracterstica de la posesin.

2.- La Teora Objetiva (Rudolf von Ihering, jurista alemn, fallecido en 1892): no pretende
menoscabar de la posesin el elemento intelectual, sino que sostiene que no existe un animus
especial o calificado, es decir, un nimo de seor y dueo, y que ste no es un requisito de la
posesin.

Dice que toda relacin de tenencia de una cosa implica necesariamente la existencia de un
nimo en el detentador, porque incluso la mera tenencia supone la intencin de tener la cosa.
Luego, este elemento intencional se presenta tanto en la posesin como en la mera tenencia, y no
consiste este elemento en un nimo de ser dueo, sino slo en el propsito de servirse de la cosa
para obtener la satisfaccin de sus necesidades.

Para este autor, el corpus y el animus forman una sola unidad, porque en el hecho ambas
cosas no son sino dos aspectos de una relacin, porque el animus es la intencin de servirse de la
cosa, y el corpus es la manifestacin externa de esa intencin. Por lo tanto, el corpus no es
simplemente una relacin material, sino que es la exteriorizacin de la voluntad del tenedor, y no
puede presentarse este corpus sin el animus respectivo. Es decir, no puede pretenderse una
independencia entre corpus y animus, porque ste se encuentra contenido en el corpus y, por ello,
toda detentacin material, cualquiera sea su calidad, comprende dos elementos, y tendra siempre
el carcter de posesin, a menos que exista una ley expresa que le de solamente el carcter de
detentacin; en tanto no exista una ley que le imprima ese carcter, todo aquel que tenga una cosa
en su poder sera poseedor de ella.

90
 Como consecuencia de esto, dice que la persona que tiene una cosa en su poder, en un
litigio le bastara probar el corpus, y a su contendor le va a corresponder acreditar que hay una ley
expresa que a esa detentacin le da el carcter de mera tenencia.

Queda entonces claro el nombre de teora objetiva, porque ella se funda en su integridad
en el aspecto exterior, material de la relacin posesoria, reconociendo como poseedor a todo
aquel que ejerce un poder fsico sobre una cosa.

El CC acepta la teora de Savigny, ya que le da un carcter preponderante al elemento

sicolgico (animus). Est claro que para adquirir la posesin de una cosa el CC exige el corpus y el
animus, pero para conservarla slo exige el animus. El CC distingue entre posesin y mera
tenencia, atendiendo al nimo de comportarse o no como seor y dueo de la cosa (Arts. 700 y
714).

Importancia de la posesin
a) Al poseedor se le presume dueo: quien tiene la posesin de la cosa va a ser considerado
como dueo, y el peso de la prueba le va a corresponder al que impugne la calidad de
propietario. Mediante la posesin se puede llegar a la prueba del dominio (Art. 700 inciso
2).

b) La accin reivindicatoria es la que se confiere al propietario de una cosa para proteger su

derecho; pues bien, al poseedor se le confiere la accin publiciana (igual que la accin
reivindicatoria, pero concedida al poseedor regular, Arts. 889 y 894).

c) El poseedor de un inmueble o un derecho real constituido sobre un inmueble tiene la

accin posesoria para su proteccin (Art. 916).

d) La posesin puede conducir a la adquisicin del dominio o de los derechos reales por
prescripcin adquisitiva (Art. 2492).

e) El poseedor de buena fe hace suyos los frutos de la cosa fructuaria, an cuando deba
devolver sta a su verdadero dueo (Art. 907 inciso 3).

CLASES DE POSESIN

I.- Posesin regular e irregular: esta clasificacin se hace atendiendo a la apariencia de

dominio que en ellas se presenta.
II.- Posesin til y posesin viciosa: se hace atendiendo a la forma en que se adquiere la
posesin.
III.- Posesin continua y posesin interrumpida: segn la forma de conservacin de la
posesin.

I.- Posesin regular e irregular

La posesin regular es la que procede de justo ttulo, que se adquiere de buena fe, y previa
tradicin si el ttulo es traslaticio de dominio. La posesin irregular es aquella en que faltan uno o
ms de estos requisitos (Arts. 702 y 708).

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 Cuando concurren los 3 requisitos estamos ante la posesin regular, que es como decir que
hay una mayor apariencia de dominio en el poseedor. Cuando concurren todos los requisitos, el
poseedor se presenta al exterior con mayor apariencia de ser dueo de la cosa, que en aquellos
casos en que faltan uno o ms de estos requisitos.

Por ello, el legislador reconoce ms ventajas al poseedor regular que al irregular, pero,
ambas son posesiones, y como tales conducen a la adquisicin del derecho por prescripcin, con
distintos plazos eso s una y otra. As, la posesin regular conduce a la prescripcin ordinaria, cuyos
plazos son de 2 aos para los bienes muebles y 5 aos para los inmuebles. En tanto, la posesin
irregular lleva a la prescripcin extraordinaria en un plazo de 10 aos. Por otro lado, tanto la
posesin regular como la irregular dan origen a la presuncin de dominio del Art. 700 inciso 2,
norma que no hace distincin al respecto.

En cuanto a los requisitos de la posesin, es importante tener en cuenta el Art. 706 inciso
1, en orden a que para calificar la buena fe, se atiende al momento en que se inicia la posesin; si
sta se adquiere de buena fe, la posesin va a ser regular (con los dems requisitos), an cuando el
poseedor pierda despus la buena fe.

Requisitos de la posesin regular

1) Justo ttulo.
2) Buena fe.
3) Tradicin cuando el ttulo es traslaticio de dominio.

1) Justo ttulo

El ttulo es el hecho o acto jurdico que habilita para la adquisicin de un derecho, porque
es la justificacin de esa adquisicin. El ttulo por si solo no produce la adquisicin del derecho,
pues para que esta adquisicin opere se necesita la concurrencia del modo de adquirir, el cual en
caso de no ser eficaz como tal, produce si una consecuencia: cual es la de colocar al adquirente en
posesin de la cosa. Para que ello suceda es necesario que el ttulo sea apto para legitimar
posesin y que el modo sea vlido. Los ttulos que legitiman posesin son aquellos que habilitan
para adquirir el dominio u otro derecho real. Ellos son:

a) Los ttulos constitutivos de dominio: ocupacin, accesin y prescripcin (Art. 703 inciso
2). El relacionado con la prescripcin merece un comentario, porque la verdad es que ella no es
ttulo que legitime la posesin, porque toda prescripcin supone necesariamente la posesin de
una cosa, sin posesin no hay prescripcin. Es decir, es un elemento bsico de ella la posesin, y
as no puede decirse que la prescripcin sea un ttulo que legitime posesin.

b) Los ttulos traslaticios de dominio: son los actos o contratos que generan para una de
las partes la obligacin de transferir el dominio o constituir un derecho real. Esta obligacin se
cumple a travs del pago o tradicin de la cosa. Pertenecen a esta clase de ttulos los contratos de
compraventa, donacin entre vivos, el aporte en dominio a una sociedad, la transaccin sobre cosa
no disputada (Art. 703 incisos 3 y 6).

El Art. 703 inciso 3 dice que el ttulo traslaticio es aquel que por su naturaleza sirve para
transferir el dominio; es decir, seala claramente que el ttulo no transfiere el derecho, sino que

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sirve para transferirlo, desde que habilita a una de las partes para hacer la tradicin, desde que le
impone la obligacin de transferir el dominio de la cosa. La adquisicin del derecho se produce
slo mediante la tradicin, no mediante el ttulo, aun cuando sea traslaticio.

c) Los ttulos de transmisin: trtase aqu de la sucesin por causa de muerte, este ttulo
legitima posesin, porque segn los Arts. 688 inciso 1 y 722 inciso 1, por el solo hecho de deferirse
la herencia el heredero adquiere la posesin legal de ella. Adems, el Art. 704 N 4 seala que el
heredero aparente tiene un justo ttulo, de donde cabe deducir que el heredero tiene un ttulo que
legitima su posesin del derecho de herencia. Esto tiene importancia para la adquisicin por
prescripcin del derecho de herencia.

Estos ttulos constitutivos, traslaticios y de transmisin son ttulos que legitiman posesin,
esto es, hacen que el adquirente de la cosa (o del derecho), aunque no adquiera el derecho que le
corresponde por el respectivo modo de adquirir, adquiera posesin legtima, porque el ttulo es
suficiente para adquirir dicha posesin, y, porque si el modo de adquirir no oper como tal, al
menos le otorg la posesin al adquirente.

En este evento, el adquirente va a ser poseedor sin derecho, pero podr llegar a adquirir el
derecho correspondiente por medio de la prescripcin; as, en la venta de cosa ajena la tradicin
que se haga no va a producir adquisicin del dominio, porque el vendedor (tradente) careca de
ese derecho, pero si va a poner al adquirente en posesin de la cosa, posesin que va a ser
legitimada por el ttulo traslaticio de la compraventa, y posesin que le va a permitir adquirir el
derecho por prescripcin.

As como hay ttulos que legitiman posesin, existen tambin ttulos que no la legitiman; y
son aquellos que no son aptos para poseer. Tienen tal calidad:

1.- Los ttulos declarativos de dominio u otro derecho real: son actos jurdicos y sentencias
judiciales que se limitan a declarar un derecho, ya adquirido por otro ttulo distinto del que ahora
se indica. Tienen este carcter:

La sentencia de adjudicacin en juicios divisorios.

Los actos legales de particin.
Las sentencias judiciales sobre derechos litigiosos.
Los contratos de transaccin sobre cosas disputadas.

Estos son ttulos declarativos del derecho, porque reconocen o declaran en favor de una de
las partes un derecho ya adquirido por otro ttulo distinto, el cual s legitima posesin. Por ejemplo:
si en una transaccin se reconoce a una de las partes el dominio sobre un bien litigioso, la
transaccin es un contrato; luego, es ttulo, pero un ttulo que se limita a reconocer el dominio que
ya haba adquirido por un ttulo anterior, el cual es el que legitima la posesin.

Esta regla tiene una excepcin tratndose de sentencias de adjudicacin en juicios

divisorios (particin entre herederos u otros comuneros), o de actos legales de particin entre
comuneros, en que estos ttulos, que son declarativos, por excepcin legitiman la posesin
exclusiva que en virtud de la adjudicacin adquiere el adjudicatario sobre la cosa que le ha sido
adjudicada; esto dice el Art. 703 inciso 4.

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 No dice cmo podra entenderse, por la ubicacin de este inciso, que se trata de ttulos
traslaticios de dominio, pues estos ttulos no sirven para transferir ningn derecho, sino que son
ttulos declarativos que reconocen la existencia de un derecho anterior, pero producen un efecto
propio de los ttulos traslaticios de dominio, cual es el de legitimar en el adquirente una posesin
exclusiva, posesin a la cual van a servir de ttulo, y que adems es distinta de la posesin
proindiviso o comn que exista entre los comuneros antes de la sentencia o acto de particin.

La situacin sera la siguiente: A, B y C son herederos de un inmueble que adquieren por

sucesin por causa de muerte, mantenindose durante cierto tiempo en la indivisin. Llega un
momento en que hacen la particin y se le adjudica a A el inmueble, tenemos dos ttulos: uno, es
la sucesin por causa de muerte, que es el que legitima la posesin de los tres, porque es el ttulo
de la posesin proindiviso de los tres herederos, y que fue el modo de adquirir; y otro, que es el
acto de particin, que es un ttulo declarativo que va a producir el efecto del ttulo traslaticio que
es el de legitimar la posesin de A sobre el inmueble que le fue adjudicado, y del cual pas a ser
dueo exclusivo.

Pero, se presenta un problema en relacin con el Art. 718 inciso 1, pues ste dice que la
posesin exclusiva del adjudicatario se retrotrae a la fecha en que comenz la posesin
proindiviso. Por lo tanto, hay un efecto retroactivo, una verdadera ficcin, en virtud de la cual se
considera que el adquirente era poseedor exclusivo de la cosa adjudicada desde la muerte del
causante. Por su parte, el Art. 1344 inciso 1 dispone que el acto de adjudicacin es declarativo del
derecho del adjudicatario, porque ste es reputado dueo desde que comienza la indivisin.
Entonces, podra sostenerse en este caso que siendo la posesin nica, el ttulo que legitima la
posesin es aquel que origin la posesin proindiviso, o sea, la sucesin por causa de muerte.

Sin embargo, realmente no es as, porque estas normas deben entenderse en el sentido
que la regla de la retroactividad de la posesin exclusiva y del efecto declarativo de la particin
(Art. 718 inciso 1), no pasa de ser una ficcin que tiene una finalidad muy precisa, cual es la de
dejar sin efecto, por ser inoponibles a los comuneros que no concurrieron o no consintieron, todas
las enajenaciones y gravmenes que uno de los comuneros hubiere ejecutado respecto de las
cosas comunes que en la particin se le adjudican a un comunero distinto (Art. 718 inciso 2 y 1344
inciso 2).

En suma, esta ficcin no implica, en materia posesoria, desconocer que en realidad hay
dos posesiones distintas: la posesin proindiviso, que va desde que comienza la indivisin hasta el
acto de particin; y la posesin exclusiva que va desde el acto de particin en adelante. Esta
afirmacin se funda en las siguientes razones:

el Art. 703 inciso 4 asimila el acto de particin al ttulo traslaticio, y ello slo puede
tener por objeto que legitime la nueva posesin exclusiva, no puede tener por objeto identificar el
acto de particin plenamente con el ttulo traslaticio, porque por la particin no se transfiere
ningn derecho (caracterstica propia de los ttulos traslaticios), sino que por la particin slo se
declara un derecho que ya exista. Cuando el Art. 703 asimila los ttulos declarativos que all
enumera a los ttulos traslaticios, lo hace con un fin especfico: el de legitimar la nueva posesin
exclusiva que en virtud del acto de particin se ha generado, no pudiendo en caso alguno
identificarse de manera total con el ttulo traslaticio, pues no hay traslacin de derecho.

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 Por otro lado, el Art. 701 dice que es posible que una cosa sea poseda por varios
ttulos. El Art. 718 faculta al poseedor exclusivo para agregar a su posesin el tiempo de posesin
proindiviso; luego, si puede el poseedor hacerlo, entonces queda en claro que se trata de dos
posesiones distintas.

De todo esto se concluye que los actos o sentencias de particin son ttulos que legitiman
la posesin exclusiva, la cual es distinta a la anterior posesin proindiviso. Esto no deja de tener
importancia, que radica en que la persona a quien se le adjudic la cosa puede invocar frente a
terceros cualquiera de los dos ttulos, los que legitimarn su posesin, lo cual le permite llegar a la
adquisicin del dominio por prescripcin. Ahora, ello slo ocurre frente a terceros, porque
respecto de los dems comuneros slo va a poder hacer valer su posesin exclusiva, no pudiendo
invocar frente a ellos el tiempo de posesin proindiviso, porque durante dicho lapso su posesin
no sera exclusiva ni determinada, justamente porque posea en comn con los dems; en cambio,
el acto de particin o la sentencia de adjudicacin le van a conferir un ttulo de posesin exclusiva
y determinada, el cual puede perfectamente invocarse ante los otros comuneros, porque se trata
de una posesin diferente de aquella que con ellos tena.

2.- Dentro de los ttulos que no legitiman posesin estn los de mera tenencia (Arts. 714 y
716): Cuando hay mera tenencia, nos encontramos ante una persona que tiene una cosa en su
poder, pero, a diferencia de lo que sucede en la posesin, no la tiene con nimo de seor o dueo,
sino que por el contrario, reconoce dominio ajeno. Es decir, el tenedor de la cosa la tiene en lugar y
a nombre del titular del derecho de dominio; por esto, el ttulo de mera tenencia no legitima
posesin, desde el momento en que el mero tenedor reconoce que la cosa que tiene en su poder
pertenece a otro individuo.

Por otro lado, la mera tenencia no se transforma en posesin por el solo transcurso del
tiempo (Art. 716), pero es posible que si el mero tenedor deja de reconocer el dominio ajeno y se
comporta como dueo, pudiera transformarse en poseedor. Pero, cuando hay mera tenencia en s
misma, hay reconocimiento que la cosa es ajena y, por ello, si bien est la tenencia de la cosa
(aspecto material), falta el animus (aspecto subjetivo) y, por consiguiente, no hay posesin. Por lo
tanto, el mero tenedor tampoco podr adquirir el derecho por prescripcin.

El ttulo tiene que ser justo

El justo ttulo es el requisito de la posesin regular (Art. 702). Por justo ttulo se entiende
aquel que formalmente cumple con los requisitos necesarios para poder atribuir el dominio, de tal
forma que si posteriormente el ttulo no conduce a la adquisicin del dominio, es por una
circunstancia ajena o extraa al ttulo en s mismo, pero no por estar viciado el ttulo.

As sucede en la venta de cosa ajena, cuando el ttulo (contrato de compraventa) rene

todas las condiciones para operar la adquisicin del dominio, estamos frente a un justo ttulo, y la
no adquisicin del dominio no se debe a una circunstancia propia del ttulo, sino que a hechos
ajenos a l.

Por ello, justo ttulo es todo hecho o acto jurdico que por su naturaleza y por su carcter
de verdadero y vlido es apto para atribuir en abstracto el dominio. Este anlisis de la aptitud legal
del ttulo para adquirir el dominio se hace en abstracto, esto es, considerando slo el ttulo en s
mismo, sin atender a circunstancias ajenas al ttulo, circunstancias que en el caso concreto pueden

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determinar que no opere la adquisicin del dominio, no obstante que el ttulo rene todas las
condiciones necesarias para que la adquisicin del dominio se produzca.

As como hay justos ttulos, existen tambin los ttulos injustos. En materia de ttulos
injustos, el legislador chileno sigui el siguiente sistema: no da una definicin de ttulo injusto, sino
que hace una enumeracin taxativa de ellos, pero esta enumeracin, si bien es de carcter
taxativo, no es especfica, en el sentido de que no contempla casos especiales de ttulos injustos,
sino que casos de carcter general. As, se seala como ttulo injusto en el N 3 del Art. 704 a aquel
que adolece de un vicio de nulidad, y pese al ejemplo que seala la norma, en este N 3 quedan
comprendidos todos los ttulos nulos, sea cual sea la causa de nulidad: falta de objeto, un error,
falta de causa, etc.

Los ttulos injustos presentan la caracterstica de adolecer de vicios o defectos que impiden
la transferencia del dominio, vicios o defectos que dicen relacin con la regularidad del acto en s,
y no con la calidad de dueo que pueda o no tener quien otorga el ttulo. El ttulo es injusto,
entonces, cuando adolece de algn vicio o defecto, o no tiene validez respecto de las personas a
que se refiere.

Anlisis de los ttulos injustos

1.- Ttulo falsificado.

Indica el Art. 704 que es el no otorgado realmente por la persona que se pretende. Esto es
lo mismo que decir que el ttulo no es autntico, en los trminos del Art. 17 CC. Ejemplo de ttulo
falsificado sera un contrato de compraventa en que una persona ha suplantado al comprador o al
vendedor, o bien, si se trata de una compraventa celebrada por escritura pblica, y dicha escritura
no ha sido autorizada por el Notario que se dice autorizarla.

2.- El ttulo conferido por una persona en calidad de mandatario o representante legal de
otra sin serlo.

En este caso el ttulo es injusto porque ha sido otorgado por una persona que no tiene la
representacin de quien dice representar y, por esta razn, este acto no empece a esa persona y,
por consiguiente, a su respecto es como si no se hubiere realizado.

Tambin es injusto el ttulo otorgado por un representante legal, pero que no se relaciona
con el poder de representacin legal que tiene el representante. La falta de representacin legal o
convencional se produce no slo cuando jams ha existido mandato o representacin legal, sino
tambin cuando an habiendo representacin legal o mandato, el representante se extralimita en
sus atribuciones, o sea, cuando va ms all de las atribuciones que le fueron conferidas.

3.- Los ttulos que adolecen de un vicio de nulidad

El ttulo que adolece de un vicio de nulidad es un ttulo injusto, y ello porque el ttulo nulo
no es apto para operar transferencia y, por esta razn, la posesin que se adquiere no responde a
un derecho, ni aun aparente, que la justifique. El ttulo es injusto sea que la nulidad que lo afecte
tenga el carcter de absoluta o relativa.

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 El legislador en el Art. 704 N 3 no hace diferencia respecto a la clase de nulidad, es cierto
s que el ejemplo que pone es un caso de nulidad relativa, pero este ejemplo no debe tomarse
como limitativo, en el sentido que el legislador la est restringiendo slo a casos de nulidad
relativa. Por el contrario, es lgico concluir que si el ttulo que adolece de nulidad relativa es un
ttulo injusto, con mayor razn lo es el que adolece de nulidad absoluta. En esto, el CC tiene un
enfoque distinto que el de la legislacin francesa, porque en ella slo es ttulo injusto aquel que
adolece de nulidad absoluta, en tanto que el que est afectado por nulidad relativa tiene el
carcter de justo ttulo.

Ahora, un ttulo que fue relativamente nulo, puede sanearse por medio de la ratificacin, o
por otro medio legal y, en ese caso, la validacin se retrotrae a la fecha en que se confiri el ttulo
nulo (Art. 705). Los autores estiman que esta norma del Art. 705 es aplicable exclusivamente a los
casos de nulidad relativa, porque habla de ratificacin, y slo es posible sanear por ratificacin los
casos de nulidad relativa, y en modo alguno los de nulidad absoluta.

4.- Los ttulos putativos.

Son aquellos que slo existen en la imaginacin de la persona que lo invoca, se apoyan en
antecedentes que no son reales ni verdaderos; es decir, tienen como base un error. No es este el
caso de un ttulo que adolece de algn defecto en su origen, o en su forma, sino, lisa y llanamente,
de un ttulo que no existe.

El N 4 del Art. 704 nos indica como ejemplo de ttulo putativo el del heredero aparente
que en realidad no es tal, o el del legatario cuyo legado ha sido revocado por un acto
testamentario posterior. La persona a la cual en un testamento se le instituy legatario, tiene por
ese acto un ttulo; si con posterioridad se revoca el testamento y no se le instituye nuevamente
como legatario, y el presunto o aparente legatario entra en posesin de la cosa legada, en realidad
va a carecer de ttulo, pero en apariencia va a tener uno que es el primitivo testamento; pero este
ttulo aparente que tiene este legatario es injusto. El heredero que en una sucesin intestada cree
tener la calidad de tal, porque ignora que existe otro heredero de mejor derecho, tambin va a
tener un ttulo aparente (ttulo injusto); y por el hecho de carecer de justo ttulo, estas personas no
van a tener la calidad de poseedores regulares, sino que sern poseedores irregulares.

Ahora bien, en este Art. 704 N 4 hay un aspecto de especial inters que es el contemplado
en el inciso final, el cual se refiere al caso del heredero aparente a quien por decreto judicial o
resolucin administrativa se le hubiere dado la posesin efectiva de la herencia, y dice que a este
heredero le va a servir de justo ttulo el decreto judicial o resolucin administrativa que otorga la
posesin efectiva; lo mismo que al legatario le va a servir de justo ttulo el testamento que haya
sido legalmente ejecutado. Por consiguiente, la regla general es que el heredero y el legatario
putativo no tengan justo ttulo, pero si al heredero putativo se le concedi la posesin efectiva de
la herencia va a tener un justo ttulo que va a ser el decreto judicial o resolucin administrativa de
posesin efectiva, y el legatario tambin va a tener un justo ttulo que va a ser el correspondiente
acto testamentario que haya sido legalmente ejecutado.

Tiene importancia que a estos herederos o legatarios putativos se les reconozca un justo
ttulo, para los efectos de la prescripcin, por lo dispuesto en el Art. 1269, con relacin al tiempo
de posesin que se requiere para adquirir el derecho real de herencia por prescripcin.

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 La Ley 19.903, de 10 de octubre de 2003, en lo relativo al legatario putativo introdujo una
modificacin difcil de entender. Antes, esta norma deca que al legatario putativo le serva de justo
ttulo el acto testamentario judicialmente reconocido, y a ese respecto se deca que produca ese
efecto cualquier reconocimiento judicial que se haya realizado al testamento, en cualquier
procedimiento o gestin judicial (incluso poda ser practicado ese reconocimiento en la tramitacin
de la posesin efectiva de la herencia del causante).

Pues bien, ahora se cambi judicialmente reconocido por legalmente ejecutado, y no

queda claro el por qu de la reforma, o qu quiso decir el legislador. Una interpretacin podra
significar que todo testamento formalmente otorgado, cumpliendo con los requisitos y exigencias
que la ley establece, servira de justo ttulo, aunque luego haya sido revocado. Pero entonces no
sera fcil entender cundo el legado sera ttulo injusto conforme al Art. 704 N 4 inciso 1, ya que
siempre un legado, an revocado, sera justo ttulo si fue otorgado conforme a la normativa legal.

No puede entenderse legalmente ejecutado como ya cumplido, toda vez que los
testamentos slo se ejecutan o producen sus efectos plenos al morir el testador; pero en este
caso obviamente no se tratara de un ttulo aparente sino verdadero, pues muerto el testador ya
no puede revocar el testamento.

2) Buena fe

El Art. 706 inciso 1 indica qu se entiende por buena fe en materia posesoria: La buena fe
es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legtimos, exentos de
fraude y de todo otro vicio.

Entonces, la buena fe es un elemento o requisito eminentemente subjetivo y tambin

esencialmente personal, porque es la conviccin ntima y personal del individuo de haberse
adquirido el dominio por los medios legales correspondientes y sin que exista vicio alguno.
Justamente por este carcter subjetivo y personal de la buena fe, es que ella es propia de cada
individuo, no pudiendo transmitirse o transferirse a otras personas. El mismo Art. 706 inciso 2 nos
seala cmo es la buena fe cuando el ttulo es traslaticio de dominio.

Esta conviccin ntima que tiene la persona que adquiri la posesin puede o no coincidir
con la realidad. Si no coincide, por haber circunstancias que impiden la adquisicin del dominio,
significa que el poseedor ha incurrido en un error; y si se trata de un error de hecho, y es un justo
error (error excusable), la buena fe s existe (Art. 706 inciso 3), ejemplo: el de la venta de cosa
ajena por una persona que habitualmente vende esas cosas, como por ejemplo una casa
automotriz. Ahora, el caso de la mala fe se da en aquel que, por ejemplo, adquiere un inmueble
embargado, y en tal caso el error no es excusable porque existen los medios legales para tomar
conocimiento de la existencia del embargo (debera haber revisado los Registros del Conservador
de Bienes Races).

Prueba de la buena fe

El Art. 707 establece una presuncin respecto de la buena fe, que dice que la buena fe se
presume, excepto en los casos en que la ley establece la presuncin contraria. Esta es una
presuncin simplemente legal, por consiguiente, admite prueba en contrario. Como es una

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presuncin simplemente legal, quien alega la existencia de mala fe tendr sobre s el peso de la
prueba.

Este Art. 707 establece una presuncin que coincide con la normalidad de las cosas, pues
lo normal es que las personas obren de buena fe, y la excepcin es la actuacin de mala fe, por eso
justamente la existencia de esta presuncin. Pero, hay ciertos casos en que el propio legislador
establece la presuncin en contrario, esto es, entra a presumir la mala fe, y ello sucede:

Cuando se invoca un error de derecho (Art. 706 inciso final). Ej.: compro a mi cnyuge y
alego desconocer el Art. 1796.

La existencia de un ttulo de mera tenencia hace presumir la mala fe, no dando lugar a la
prescripcin, salvo que concurran determinadas circunstancias (Arts. 716 y 2510 N 3);

Tambin se presume la mala fe despus que el poseedor ha contestado la demanda del

dueo o accin reivindicatoria (Art. 907 inciso 3).

Uno de los problemas que se plantea es el de determinar el momento en que debe

existir la buena fe para calificar la posesin de regular. Esto ha sido discutido largamente en la
doctrina, y la duda es si es necesaria la buena fe slo al momento de adquirirse la posesin, o si
debe igualmente mantenerse durante todo el tiempo de posesin. El CC chileno establece en
forma muy clara que para la existencia de la posesin regular es suficiente que haya buena fe al
momento de iniciarse la posesin, no siendo necesario que posteriormente subsista. Por
consiguiente, podra darse el caso de una persona que adquiri la posesin de buena fe y
posteriormente la haya perdido (Art. 702).

La buena fe es un elemento total y absolutamente personal, por consiguiente, para calificar

si esa persona se encuentra en buena o mala fe, solamente habr que atender a las circunstancias
en que ella se encuentra, sin el anlisis de las circunstancias de sus antecesores, porque la buena
fe no se traspasa de un poseedor a otro.

3) Tradicin cuando el ttulo es traslaticio de dominio

En caso que se trate de un ttulo constitutivo, como la ocupacin y la accesin, no se

requiere de tradicin, porque el ttulo es a la vez modo de adquirir. Luego, en estos casos va a ser
necesario slo el justo ttulo y la buena fe. La misma situacin sucede en la sucesin por causa de
muerte, esto es, en el ttulo de transmisin, el cual va a ser a la vez ttulo y modo de adquirir.

En cambio, en el caso del ttulo traslaticio de dominio, sucede que ste por s mismo no
produce la adquisicin del derecho, porque en el ttulo traslaticio hay una clara separacin entre el
ttulo y el modo de adquirir. Por eso, cuando el ttulo es traslaticio de dominio, para que exista
posesin regular se requiere de la tradicin; si no hay tradicin, y el ttulo es traslaticio de dominio,
no va a haber posesin regular (Art. 702 inciso 3).

La ley establece algunos casos en que se presume la tradicin: En el Art. 702 inciso final:
La posesin de una cosa a ciencia y paciencia del que se oblig a entregarla, har presumir la
tradicin; a menos que sta haya debido efectuarse por la inscripcin del ttulo; porque en este

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ltimo caso, la nica forma de efectuar la tradicin es mediante la competente inscripcin. Sin
inscripcin, no hay tradicin, an cuando el adquirente detente la cosa en su poder.

Luego, esta presuncin del Art. 702 inciso final es aplicable slo respecto de los bienes
muebles y de las servidumbres (con su contra excepcin), porque en estos dos casos la tradicin no
se efecta mediante la inscripcin; y no se aplica esta presuncin a los inmuebles, es decir, el
dominio y derechos reales constituidos sobre inmuebles (salvo la servidumbre), porque respecto
de stos se aplica el Art. 686, que exige que la tradicin se realice mediante la competente
inscripcin.

Posesin Irregular

El Art. 708 nos dice cuando la posesin es irregular: es la que carece de uno o ms de los
requisitos sealados en el Art. 702. En cuanto a sus efectos, se pueden citar los siguientes:

a) Tanto la posesin regular como la irregular pueden conducir a la adquisicin del derecho
por prescripcin, existiendo si una diferencia entre ambos casos, porque el poseedor regular
adquiere por prescripcin ordinaria, mientras que si es irregular va a operar la prescripcin
extraordinaria.

b) La accin publiciana (reivindicatoria) slo se concede al poseedor regular (Art. 894), por
lo que carece de ella el irregular.

c) La presuncin del Art. 700 inciso 2 opera tanto respecto del poseedor regular como del
irregular. El legislador no ha establecido ninguna diferencia al respecto.

d) Los interdictos posesorios pueden ser hechos valer por el poseedor regular y por el
irregular. El legislador tampoco establece limitaciones a este respecto (Arts. 916 y 918).

II.- Posesin til y viciosa

El legislador nos dice que son posesiones viciosas la violenta y la clandestina (Art. 709). Por
oposicin, posesin til es la que no adolece de los vicios de violencia y clandestinidad.

La posesin violenta es la que se adquiere por medio de la fuerza, fsica o moral (Art. 710).
En este aspecto, el legislador atiende al momento de la adquisicin de la posesin, y si se adquiere
por fuerza se cataloga de violenta. Esta fuerza tiene como requisitos:

Debe ser grave (Art. 1456),

No necesita ser una fuerza actual, puede ser inminente,
Tampoco tiene importancia la persona que ejerce la fuerza, y en contra de quien se ejerce,
puede ser dueo o poseedor (Art. 711 y 712).

Posesin clandestina es aquella que se ejerce ocultndola a los que tienen derecho para
oponerse a ella (Art. 713). Para calificar la posesin como clandestina, se atiende a los actos de
ejercicio de la posesin, de tal manera que si esos actos son ocultos, la posesin es clandestina.
Por esta razn, este vicio es relativo y temporal (lo que no es tan claro en la posesin violenta).
Relativo, ya que se puede actuar en forma clandestina respecto de un interesado, y en forma

100
ostensible respecto de otros. Temporal, puede cesar la clandestinidad, y la posesin no sera ya
viciosa; o puede haberse iniciado la posesin sin ocultamiento, y luego ser clandestina.

Tanto la posesin violenta como la clandestina parecen referirse exclusivamente a los

bienes muebles y a los inmuebles no inscritos, porque el poseedor inscrito de un inmueble estara
garantizado por la inscripcin, y todo acto de violencia y clandestinidad no puede privarle de su
posesin. De tal manera, si el inmueble est inscrito y alguno se apodera con violencia o
clandestinidad de ese inmueble, no va a adquirir la posesin, sino que tendr la calidad de tenedor
precario, y el dueo va a tener en su contra la llamada accin de precario para obtener la
restitucin de lo que le pertenece (Art. 2195).

La posesin violenta y la clandestina no permiten ganar derechos por prescripcin

ordinaria, ello por faltar la posesin regular; y tampoco procede la prescripcin extraordinaria, ya
que a pesar de ser posesin irregular, el Art. 2510 exige que no haya violencia ni clandestinidad
para que opere la prescripcin extraordinaria.

Por otro lado, estas posesiones viciosas no cuentan con la proteccin de las acciones
posesorias (Art. 918). Por excepcin, el Art. 928 concede al poseedor violento o clandestino la
querella de restablecimiento o despojo violento, en el caso de que otra persona lo despoje a l
violentamente de su posesin (la finalidad de ello es evitar los actos de violencia).

Si una persona adquiere una cosa de un poseedor violento o clandestino, dicha persona
puede tener la calidad de poseedor regular, si concurren los requisitos del Art. 702; ello porque la
posesin es personal y exclusiva.

III.- Posesin continua y posesin interrumpida

La posesin continua es aquella que no ha sido perdida, impedida, ni desconocida por

demanda judicial. La posesin interrumpida es aquella que se ha perdido, o ha sido impedida, o
desconocida por demanda judicial.

Cuando hay prdida o impedimento de la posesin se produce la interrupcin natural de

la misma; si hay desconocimiento por demanda judicial, se produce la interrupcin civil de la
posesin (Arts. 2502 y 2503). La interrupcin natural o civil de la posesin es a la vez interrupcin
natural o civil de la prescripcin adquisitiva del derecho.

La posesin tiene como caracterstica el hecho de ser personal, es decir, cada individuo la
adquiere por s mismo, no pudiendo haber ni transferencia ni transmisin de la posesin (Art. 717
inciso 1). Adems, es exclusiva, ya que en general no puede compartirse, salvo la posesin
proindiviso.

Si una persona adquiere la posesin es porque otra la ha perdido. Pues bien, sucede que la
posesin tiene importancia para la prescripcin, y muchas veces se produce la situacin de que el
poseedor por s mismo no puede completar el plazo de prescripcin. Tambin tiene trascendencia
esto para completar el plazo necesario para el ejercicio de las acciones posesorias (Arts. 918 y
920). Por ello, el Art. 717 le da al poseedor una facultad, cual es la de agregar a su posesin la de
sus antecesores jurdicos; esto es lo que se denomina accesin o unin de posesiones.

101
 Para que se produzca la accesin de posesiones, es necesaria la concurrencia de ciertos
requisitos:

1.- La existencia de un vnculo jurdico entre el actual poseedor y su antecesor: para la

procedencia de la accesin de posesiones es un requisito fundamental que entre el actual
poseedor y su antecesor en la posesin existan relaciones jurdicas de las cuales el actual poseedor
derive su derecho, sea ste aparente o verdadero sobre la cosa. Este requisito fluye del Art. 717
(suceda a ttulo), que se pone en la situacin de existir esta derivacin de derechos de una
persona a otra. Por su parte, los Arts. 919 y 2500 tambin se refieren al antecesor y al sucesor en el
sentido de haber relaciones jurdicas entre ellos (no pensar slo en la sucesin por causa de
muerte).

Para que pueda efectuarse la accesin de posesiones, la ley se coloca en la situacin de

que haya habido una sucesin real o aparente de derechos entre el actual poseedor y el antecesor.
Las posesiones de hecho (usurpador o ladrn) no se benefician con la accesin de posesiones,
pues no hay relacin jurdica entre sucesor y antecesor, que justifique la posesin real o aparente
del poseedor.

2.- El poseedor debe agregar una serie continua e ininterrumpida de posesiones

anteriores: esto es, no pueden escogerse las posesiones de los antecesores, entre ellas debe haber
continuidad (Art. 717 inciso 2 y 2500).

3.- Las posesiones se agregan con todas sus calidades y vicios (Art. 717 inciso 1): por la
accesin de posesiones no mejoran ni desmejoran las posesiones anteriores. Si ellas eran
irregulares, como irregulares se agregan. Esto es importante, ya que por ejemplo si a una posesin
actual de buena fe se agrega una anterior de mala fe, sta contamina o perjudica a aquella; y a la
inversa, no por agregar una posesin exenta de vicios se va a purificar la defectuosa del actual
poseedor.

ADQUISICIN, CONSERVACIN Y PRDIDA DE LA POSESIN

Reglas comunes a la posesin de bienes muebles e inmuebles.

Reglas aplicables slo a la posesin de bienes muebles.
Reglas aplicables slo a la posesin de bienes inmuebles.

1.- Reglas comunes a la posesin de muebles e inmuebles

a) Adquisicin de la posesin por medio de representantes

Tanto la posesin de los muebles como de los inmuebles puede ser adquirida por
representacin legal o voluntaria, aplicndose las reglas de la representacin (Art. 720). Tambin
se aplican las reglas de inoponibilidad para el caso de que no haya poder (caso del agente oficioso,
Art. 721 inciso 2), o, habindolo, haya una extralimitacin del mismo; y tambin rigen las reglas de
la ratificacin como medio de hacer eficaz la posesin que era inoponible al representado (Art.
721).

El Art. 721 dice que la posesin se inicia al momento de adquirir el representante, an

cuando el representado no tenga conocimiento de ello, con lo cual se deja muy en claro que la

102
voluntad que opera la adquisicin de la posesin es la del representante y no la del representado
(recordar teora representacin-modalidad).

b) Adquisicin de la posesin del derecho de herencia.

La posesin legal del derecho de herencia la adquiere el heredero de pleno derecho al

momento de deferirse la herencia, aun cuando el heredero lo ignore y sea incapaz (Art. 722).
Cundo es deferida la herencia? Se defiere cuando la ley llama al heredero a aceptar o repudiar la
asignacin (Art. 956).

A este respecto, hay que llamar la atencin de que en la adquisicin del derecho de
herencia (cosa incorporal) no entra a jugar ni el corpus ni el animus, porque para que el heredero
adquiera la posesin de la herencia no es necesario que realice actos de heredero o poseedor,
incluso puede ignorar el fallecimiento del causante cuya herencia comienza a poseer.

Esta posesin legal de la herencia tiene importancia porque:

Faculta al heredero para hacer actos de tal, para tomar posesin material de los bienes
hereditarios.

Confiere al heredero derecho a las acciones posesorias, lo cual le permite la proteccin de

las cosas que posee. Pero, tambin somete al heredero a las acciones que terceros
pudieran intentar en su contra (Art. 919).

Permite al poseedor llegar a adquirir el derecho por prescripcin (Arts. 704, 1269 y 2512).

Como nadie puede adquirir derechos en contra de su voluntad, es que se defiere la

herencia; ahora, si el heredero acepta, no hay problema y adquiere la posesin; en cambio, si se
repudia la asignacin, el legislador considera que su posesin no ha existido jams, es decir, por el
repudio de la asignacin desaparece en forma retroactiva la posesin legal que el heredero tena
sobre la herencia (Art. 722 inciso 2).

2.- Reglas aplicables slo a la posesin de bienes muebles

Dicen relacin con la adquisicin, conservacin y prdida de la posesin.

a) Adquisicin de la posesin de bienes muebles.

Se adquiere desde el momento en que concurre la aprehensin material o fsica de la cosa

y la voluntad de poseer (corpus y animus). En cuanto a la adquisicin de la posesin, hay una
situacin especial respecto de los incapaces, ya que incluso los absolutamente incapaces -excepto
dementes e infantes- pueden adquirir por s mismos la posesin de bienes muebles, siempre que
concurra apoderamiento e intencin, pero no pueden ejecutar actos jurdicos en virtud de esa
posesin (ej., prestar el bien, o darlo en arriendo), sino por intermedio de sus representantes
legales. Lo mismo se aplica para los relativamente incapaces (Art. 723). Esta es una regla
excepcional en materia de incapacidad.

103
 b) Reglas sobre la conservacin de la posesin de los bienes muebles.

La posesin se conserva mientras subsista el animus. A este respecto, hay que considerar
que para la adquisicin de la posesin la persona debe reunir dos elementos: animus y corpus.
Pero, para su conservacin, basta con tener el animus, aun cuando momentneamente la persona
no tuviera el corpus. Es decir, lo que se requiere es la conservacin de la voluntad de mantener la
posesin, y esa voluntad subsiste o se mantiene mientras no se manifieste o aparezca una voluntad
contraria a ella (Art. 727).

El conservar el animus (voluntad de poseer), no implica una continuidad en el tiempo, es

decir, no implica que el animus se tenga o mantenga momento a momento; el legislador supone
que la voluntad del poseedor se mantiene mientras no aparezca una voluntad contraria a ella. Por
eso, mientras duerme la persona, caso en el cual no estara manifestando su voluntad, la posesin
se mantiene. El legislador supone esta voluntad de conservacin mientras no aparezca voluntad en
contrario; y esta voluntad en contrario puede ser:

i) la propia voluntad del poseedor, cuando abandona o enajena la cosa.

ii) la voluntad de un tercero, que se apodera de la cosa con el nimo de hacerla suya; en
este caso, quien tena la posesin la pierde, y se adquiere sta por el tercero (Art. 726).

La posesin se puede conservar (al igual que se puede adquirir) por medio de terceros. En
concordancia con este principio, el legislador estatuye que el poseedor conserva su posesin an
cuando le entregue la tenencia de la cosa a otra persona, por ejemplo: cuando la da en
arrendamiento, comodato, depsito o, en general, a cualquier otro ttulo no traslaticio de dominio
(Art. 725). En estos casos, si bien es cierto que el poseedor se desprende de la tenencia de la cosa
(corpus), mantiene el animus, y, por lo tanto, conserva la posesin.

En este punto, cabe acotar que si el mero tenedor cambia de propsito, y usurpa el bien y
se da por dueo (Art. 730 inciso 1), por ese solo hecho no adquiere posesin, salvo que enajene a
su propio nombre el bien, pues ah si se pierde la posesin anterior, y la adquiere el tercero, que
recibi el bien del usurpador.

Esta norma es distinta del Art. 726 (segn el cual si un tercero se apodera de la cosa con el
nimo de hacerla suya, quien tena la posesin la pierde y la adquiere el tercero), ya que ac el
mero tenedor no adquiere la posesin por la usurpacin; trato distinto que se justifica por el abuso
de confianza del mero tenedor, que intenta aprovecharse de su situacin.

c) Reglas sobre prdida de la posesin de los bienes muebles.

Se produce la prdida cuando el poseedor pierde el corpus y/o el animus, como:

Cuando el poseedor enajena la cosa, hacindose la correspondiente tradicin, o si la

abandona (Art. 684 y 726).
Cuando el poseedor ha perdido el corpus, conservando el animus, siempre que el tercero
que tiene el corpus tenga a su vez nimo de seor y dueo (Art. 726).
En el caso que el poseedor conserva el corpus pero pierde el animus; es la situacin que
sucede en el llamado constituto posesorio (Art. 684 N 5), que es aquella situacin en
que el poseedor del mueble transfiere la cosa, quedando como mero tenedor de la misma.
El corpus aqu no sufre alteraciones, pues la cosa sigue en manos de quien la tena, pero

104
 hay un cambio en el animus. Esta figura es una de las formas de interversin de la
posesin.

Interversin de la posesin
Es la transformacin de la posesin en mera tenencia o de sta en aqulla. En ambos
casos, el fundamento es un cambio en la causa o ttulo por el cual una persona posee o detenta un
bien.

a) Mera tenencia a Posesin: Se ha dicho que la mera tenencia no se transforma en

posesin por el solo transcurso del tiempo (Art. 716). Sin embargo, hay excepciones en los Arts.
730 y 2510 regla 3 (normas contradictorias entre ellas), aunque en estos casos se requiere de algo
ms que el slo paso del tiempo. En efecto, en el primer caso (Art. 730), se necesita un acto de
enajenacin, y el que adquiere posesin no es el mero tenedor sino el que recibe del tenedor
usurpador. En el segundo caso (Art. 2510 regla 3), hay un cambio evidente en la conducta del que
era mero tenedor, y del propietario.

b) Posesin a Mera tenencia: Es el caso ya citado de la constituto posesorio (Art. 684 N

5)

3.- Reglas aplicables a la posesin de los bienes inmuebles

Esta es la llamada teora de la posesin inscrita.

Teora de la posesin inscrita

Tambin estas normas dicen relacin con la adquisicin, conservacin y prdida de la

posesin de los inmuebles:

I.- Normas referentes a la adquisicin de la posesin de los inmuebles

Para poder establecer en qu forma se adquiere la posesin de los inmuebles, hay que
hacer algunas distinciones. En primer trmino, hay que atender a la naturaleza del ttulo,
distinguiendo si el ttulo es constitutivo de dominio, o traslaticio de dominio:

1) Si el ttulo es constitutivo de dominio o si se trata de la sucesin por causa de muerte,

no se requiere la inscripcin para adquirir la posesin. La razn es:

Cuando el ttulo constitutivo es la accesin, la inscripcin del suelo principal cubre el

terreno accedido.

Tratndose de la prescripcin, ella opera cuando se renen los requisitos establecidos por
la ley, y la inscripcin que se requiere es solamente una formalidad para hacer oponible la
prescripcin respecto de terceros (Arts. 689 y 2513). Adems, cabe reiterar que la
prescripcin no puede invocarse como antecedente de la posesin, sino por el contrario, a
la prescripcin se llega precisamente en virtud de la posesin.

En la sucesin por causa de muerte, la inscripcin se exige no para adquirir la posesin,

sino para la conservacin de la historia de la propiedad raz. Ello es as porque la posesin

105
 de la herencia se adquiere al momento de deferirse, por el solo ministerio de la ley, sin
necesidad de cumplirse ningn requisito anexo.

Tratndose de la ocupacin, no se presenta problema, porque por medio de ella slo se

adquieren bienes muebles.

2) Si el ttulo es traslaticio de dominio.

Se plantea el problema con la inscripcin en el Registro Conservatorio de Bienes Races, y

para los efectos de saber si es o no necesaria la inscripcin para la adquisicin de la posesin, hay
que a su vez distinguir si se trata de la adquisicin de una posesin regular o irregular, y si se trata
de un inmueble inscrito o no inscrito.

a) Adquisicin de la posesin regular de un inmueble.

La doctrina est totalmente de acuerdo en que para adquirir la posesin regular de un

inmueble se requiere de la inscripcin, sin distinguir si el inmueble est inscrito o no.

Es decir, para adquirir la posesin regular de un inmueble inscrito es necesaria la

inscripcin, como lo es tambin tratndose de un inmueble no inscrito. Razn: se encuentra en
que la posesin regular exige la tradicin cuando el ttulo es traslaticio de dominio (Art. 702) y si se
requiere tradicin, la nica forma de hacerla, tratndose de un inmueble, es mediante la
inscripcin; si no hay inscripcin no hay tradicin y, en consecuencia, no hay posesin regular
(Arts. 686, 702, 708 y 724).

O sea, la inscripcin es requisito de la posesin regular de los inmuebles. En el caso de un

inmueble no inscrito tambin es necesaria su inscripcin para la adquisicin de su posesin
regular, cuando el ttulo es traslaticio de dominio, y esta inscripcin deber practicarse conforme a
las reglas de la primera inscripcin (Arts. 693 y 58 del Reglamento).

b) Adquisicin de la posesin irregular de un inmueble.

Aqu, hay que hacer una distincin entre inmuebles inscritos y no inscritos; para los efectos
de analizar si se requiere o no inscripcin para la adquisicin de la posesin.

b.1) Adquisicin de la posesin irregular de un inmueble inscrito. Slo puede adquirirse

por la respectiva inscripcin, por las siguientes razones:

el Art. 724 exige inscripcin para adquirir la posesin de un inmueble inscrito, no

distinguiendo si la posesin es regular o irregular.

el Art. 728 inciso 2 dispone que mientras subsista la inscripcin, el que se apodera de la
cosa a que se refiere el ttulo inscrito, no adquiere posesin de ella ni pone fin a la
posesin existente. Esta disposicin nos dice que el poseedor inscrito no pierde la calidad
de tal, aun cuando un tercero se apodere materialmente del inmueble inscrito. Incluso
ms, si el tercero que se apoder del inmueble inscrito tiene un ttulo traslaticio, no va a
adquirir la posesin si no media una nueva inscripcin.

106
 el Art. 730 inciso 2 se refiere a los inmuebles inscritos, exigiendo competente inscripcin
para extinguir la posesin del antiguo poseedor, y para la adquisicin de ella por el nuevo
poseedor.

b.2) Adquisicin de la posesin irregular de un inmueble no inscrito. En este caso, hay una
antigua discusin sobre si es o no necesaria la inscripcin para la adquisicin de la posesin.
Algunos sostienen que para la adquisicin de la posesin irregular de un predio no inscrito es
tambin necesaria la inscripcin; en cambio, otros dicen que para la adquisicin de la posesin
irregular de un inmueble no inscrito basta el simple apoderamiento material, no siendo necesaria
una inscripcin.

Don Humberto Trucco y Toms Ramrez Fras afirman que la posesin irregular de un
inmueble no inscrito slo puede adquirirse por medio de la inscripcin, y dan los siguientes
argumentos:

El Art. 724, que exige la inscripcin para la adquisicin de toda posesin de inmuebles, sin
distinguir entre inmuebles inscritos y no inscritos.

Los Arts. 726 y 729, que aparentemente habilitan o autorizan para la adquisicin de una
posesin de inmuebles por simple apoderamiento, se estn refiriendo al caso en que no
haya ttulo traslaticio de dominio, y ac se est analizando la adquisicin de la posesin
irregular cuando hay ttulo traslaticio de dominio.

En caso de estimarse que no es necesaria la inscripcin para adquirir la posesin irregular

de un predio no inscrito, se estara frustrando lo deseado por Bello, en orden a que todos
los inmuebles se incorporen al rgimen de inscripcin, ya que la idea de Bello al establecer
el Registro Conservatorio era precisamente esa.

Otro sector de la doctrina, principalmente don Jos Clemente Fabres, Leopoldo Urrutia y
Manuel Somarriva, sostienen la posicin contraria, esto es, que puede adquirirse la posesin
irregular de un predio no inscrito por simple apoderamiento, no siendo indispensable la
inscripcin. Dan las siguientes razones:

La posesin irregular, por definicin (Art. 708), es aquella a la cual le falta alguno de los
requisitos de la posesin regular, y entre esos requisitos est la tradicin si el ttulo es
traslaticio de dominio; luego, si falta uno de los requisitos del Art. 702, la posesin ser
irregular, y tal es la situacin en que nos encontramos.

Indican que en el Art. 729 los inmuebles no inscritos estn asimilados en cuanto a la
adquisicin y prdida de la posesin a los bienes muebles, esto es, al rgimen establecido
en el Art. 726. Es decir, el Art. 729 reconoce que alguna especie de posesin puede
adquirirse por simple apoderamiento respecto de inmuebles no inscritos, y esa posesin
necesariamente tiene que ser la posesin irregular, ya que el Art. 724 exige en forma
perentoria la inscripcin para la adquisicin de la posesin regular de un inmueble inscrito
o no inscrito. Indican adems que si el Art. 729 dice que hay posesin en los casos de
apoderamiento violento o clandestino, es lgico concluir que tambin la hay si existe ttulo
traslaticio de dominio y un apoderamiento sin violencia o clandestinidad.

107
 El Art. 730 inciso 1 no exige inscripcin para adquirir la posesin de un predio no inscrito
cuando hay usurpacin y posterior enajenacin; en cambio, el inciso 2 se refiere a predios
inscritos y exige esa inscripcin.

Por ltimo, dicen que la objecin que hacen los seores Trucco y Ramrez en orden a que
no se cumplira lo deseado por Bello, no tiene un fundamento ni consistencia, porque el
inmueble siempre va a acceder de alguna forma al rgimen de inscripcin, y si no lo es en
los casos en que hay ttulo traslaticio de dominio, lo va a ser en los casos del Art. 688
cuando opere la sucesin por causa de muerte.

II.- Normas referentes a la conservacin de la posesin de los inmuebles

La inscripcin es en realidad tambin una garanta de la conservacin de la posesin para

el poseedor; ello es as porque el poseedor va a conservar su posesin mientras la inscripcin no se
cancele (Art. 728 inciso 1). En segundo lugar, es as porque mientras subsista la inscripcin con
plena vigencia, se conservar la posesin an cuando un tercero ocupe materialmente el inmueble
(Art. 728 inciso 2). Si alguien se apodera materialmente del inmueble, subsistiendo la inscripcin a
nombre del poseedor, quien ocupa sera un tenedor precario frente al cual puede intentarse la
accin de precario (Art. 2195), sin perjuicio de las acciones posesorias.

Lo que si no hay que olvidar es que la inscripcin juega un rol dentro de la posesin, pero
no es el nico requisito que debe cumplir esta posesin, ya que a la inscripcin deben unirse
necesariamente el corpus y el animus, requisitos que por definicin misma constituyen la
posesin. En el hecho, la inscripcin debe tener eficacia slo en cuanto constituye la solemnidad
de un hecho real, cual es la posesin material del predio, no debiendo tener ninguna eficacia si no
corresponde a una determinada realidad, ya que esto constituira lo que se llama una inscripcin
meramente de papel. En el hecho, la posesin debe estar configurada por el corpus, ms el
animus, y la inscripcin cuando se trata de un inmueble (Art. 724 y 728); pero estos artculos
tienen que ser necesariamente complementados con lo dispuesto en el Art. 700, que da una muy
clara definicin de la posesin y de sus elementos.

Por eso, se rechaza por muchos autores aquella posesin en que slo existe la mera
inscripcin, la cual estara configurando la totalidad de la posesin en s misma. No basta con la
sola existencia de la inscripcin para que haya posesin. Si se exigiera la sola inscripcin se estara
prescindiendo total y absolutamente del concepto mismo de posesin que nos da el Art. 700.

El rechazo de esta inscripcin meramente de papel, ha motivado que los tribunales, ante
un conflicto entre dos poseedores que tienen inscripcin a su nombre, se inclinen por aquel que
tiene la inscripcin y la tenencia material, por sobre aquel que slo tiene la inscripcin a su
nombre. Ello es as porque en el primero la inscripcin corresponde a la realidad y concurren, fuera
de esa inscripcin, los elementos que segn el Art. 700 configuran la posesin.

III.- Normas referentes a la prdida de la posesin de los inmuebles

De acuerdo con el Art. 728 inciso 1 la posesin inscrita cesa, termina o se pierde, cuando la
inscripcin se cancela. La inscripcin se cancela por:

108
 a) voluntad de las partes.
b) decreto judicial.
c) por una nueva inscripcin.

a) Cancelacin por la voluntad de las partes.

Se produce cuando aquellas partes que han otorgado el ttulo (ej., compra) que se inscribi
en el respectivo Registro Conservatorio, de comn acuerdo, dejan sin efecto el contrato o ttulo
que origin la inscripcin. Este acuerdo de voluntades por el cual se deja sin efecto el contrato, se
denomina resciliacin y es uno de los modos de extinguir las obligaciones, consagrado en el Art.
1567 inciso 1. Pero, no basta con la resciliacin para que se produzca la cancelacin de la
inscripcin, sino que tambin se requiere que la resciliacin se subinscriba al margen de la
inscripcin que se cancela (esto, con el fin de dejar constancia de la resciliacin: Art. 91 del
Reglamento del Registro Conservatorio).

Algunos han estimado que en este caso de la resciliacin habra que proceder a practicar
una nueva inscripcin a nombre del primitivo poseedor inscrito, para que el inmueble quede
nuevamente inscrito a su nombre. Pero, la mayor parte estima que basta la subinscripcin que
cancela la inscripcin (ej., del comprador) reviviendo la inscripcin anterior (ej., del vendedor).
Este es un caso de cancelacin material, porque hay una subinscripcin que cancela la inscripcin
respectiva.

b) Cancelacin por decreto judicial.

En este caso, la cancelacin se produce en virtud de una sentencia judicial firme o

ejecutoriada, que dispone la cancelacin de la inscripcin. La sentencia puede haber recado en un
juicio en que se haya discutido la validez de la inscripcin y que haya declarado la nulidad de la
misma; o bien, puede ser una sentencia pronunciada en un juicio en que se haya intentado la
accin reivindicatoria o la accin resolutoria, y en el cual se haya acogido una de esas acciones.
Esta sentencia que ordena la cancelacin de la inscripcin tiene que subinscribirse al margen de la
inscripcin que se cancela (Art. 91 del Reglamento). Es tambin un caso de cancelacin material.

c) Cancelacin por una nueva inscripcin.

Debe tratarse de una nueva inscripcin en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a
otro. Lo que sucede es que una inscripcin puede cancelarse, y la posesin por ella representada
puede extinguirse, en virtud de una nueva inscripcin y, en tal caso, estamos ante la cancelacin
virtual, la que se produce en virtud de una nueva inscripcin en que el poseedor inscrito transfiere
su derecho a otro (Art. 728), sin que sea necesario una subinscripcin al margen de la inscripcin
que se cancela (recordar s los Arts. 692, y 80 y 92 del Reglamento).

En este caso, no tiene mayor trascendencia si el ttulo es justo o injusto, porque en caso
que fuere injusto lo nico que va a suceder es que el nuevo poseedor va a ser irregular, por faltarle
uno de los requisitos del Art. 702. Tampoco importa que la cosa no sea de propiedad del vendedor,
porque en tal caso estaremos ante la venta de cosa ajena, que es vlida. Luego, en este caso, el
adquirente podr ser poseedor regular. Lo que si tiene trascendencia es que haya una cancelacin
de la inscripcin anterior, y un cambio de posesin en virtud de ella.

109
 El Art. 728 seala que para que se cancele la inscripcin por medio de otra inscripcin, ella
tiene que emanar del poseedor inscrito que transfiere su derecho a otro. Sin embargo, hay una
situacin especial en el Art. 730 inciso 2: aqu estamos ante un caso en que se produce la
cancelacin por una nueva inscripcin, pero emanada no del poseedor inscrito sino de un mero
tenedor, el cual usurpa un inmueble, y dndose por dueo de l lo enajena a un tercero. Pero,
para hacer esto, es indispensable que el tercero lo inscriba a su nombre y tenga la tenencia
material.

El Art. 730, al establecer esta situacin, nos presenta una interesante modificacin a la
regla general del Art. 728, porque hay una cancelacin de la inscripcin, pero en este caso la nueva
inscripcin no emana del poseedor inscrito, sino del usurpador; y, en segundo lugar, porque el
apoderamiento del tercero, unido a la nueva inscripcin que ha practicado a su nombre, produce
un cambio en la posesin de acuerdo al Art. 730 inciso 2; ello, no obstante que el Art. 728 nos
sealaba que los actos de apoderamiento material no son suficientes para hacer cesar la posesin
inscrita.

Para que se produzca la situacin contemplada en el Art. 730 inciso 2, es necesaria la

concurrencia de los siguientes requisitos:

Que se trate de un inmueble inscrito.

Que tenga el inmueble un mero tenedor, esto es, un arrendatario, comodatario, etc. En
este caso, para que se produzca la situacin contemplada en el Art. 730 inciso 2, la
usurpacin no puede provenir de un tercero cualquiera, sino que el usurpador
necesariamente tiene que ser mero tenedor, y la ley lo exige as para que exista un nexo
entre ste y el poseedor inscrito.

Que este mero tenedor enajene el inmueble, dndose por dueo. En consecuencia, no se
produce la situacin contemplada en el Art. 730 inciso 2 si el mero tenedor se da por
dueo e inscribe a su nombre, porque lo que la ley requiere es que ste enajene el
inmueble dndose por dueo; si el mero tenedor se da por dueo e inscribe a su nombre,
no se cancela la inscripcin anterior.

Competente inscripcin a nombre del tercero adquirente.

Que el tercero adquirente tenga posesin material.

En relacin con lo expuesto, se plantea un grave problema con respecto al Art. 730 inciso
2: qu se entiende por competente inscripcin? Esta es una materia bastante discutida hasta el
punto que en doctrina hay 3 corrientes sobre qu debe entenderse por competente inscripcin:

Primera posicin. Para Humberto Trucco y Pedro Lira, es competente inscripcin

nica y exclusivamente la que emana del poseedor inscrito; ello, porque el Art. 728 no tiene
excepcin, de tal manera que cuando el Art. 730 inciso 2 nos habla de competente inscripcin, se
estara refiriendo a la inscripcin que se practica en favor del tercero adquirente en virtud de la
usurpacin del mero tenedor y su posterior enajenacin del inmueble a dicho tercero, pero que
posteriormente fue ratificada por el poseedor inscrito (Art. 1818). Es decir, el poseedor inscrito
ratifica la enajenacin que el usurpador ha realizado. En realidad, estos autores estn rechazando

110
la situacin de excepcin sealada en el inciso 2 del Art. 730, porque no habra dicha excepcin
segn ellos.

Segunda posicin. Para Arturo Alessandri, competente inscripcin es aquella que

nos presenta un vnculo a lo menos aparente entre el poseedor inscrito y el tercero adquirente, de
manera que se presenta una continuidad en el Registro; y sostiene que este vnculo aparente va a
existir cuando el mero tenedor que usurpa el inmueble otorga en favor del tercero adquirente
alguno de los ttulos injustos de los nmeros 1 y 2 del Art. 704, esto es, un ttulo falsificado o
inoponible. Es decir, sera el caso de un mero tenedor que suplanta al dueo (ttulo falso) o que
acta en virtud de un supuesto poder dado por el dueo (ttulo inoponible).

En estos casos, habra por lo menos una aparente relacin entre el poseedor inscrito y el
nuevo adquirente. Estamos en este caso ante una competente inscripcin que producira como
efecto cancelar la inscripcin anterior.

Tercera Posicin. Para Leopoldo Urrutia, Manuel Somarriva y Luis Claro Solar,
competente inscripcin es la que se practica en la forma que corresponde, esto es, con arreglo a
las normas del Registro Conservatorio de Bienes Races. No puede ser competente inscripcin solo
aquella que emane del poseedor inscrito, porque esta situacin ya est contemplada
expresamente en el Art. 728, caso en el cual la inscripcin emanada del poseedor inscrito produce
como consecuencia la cancelacin de la inscripcin anterior.

Sealan que en el caso del Art. 730 inciso 2, la inscripcin no puede ser tradicin del
derecho, ya que el mero tenedor usurpador carece de este derecho, de tal manera que el nico
efecto que va a producir la inscripcin es el de atribuir posesin, pudiendo el poseedor llegar a
adquirir el respectivo derecho a travs de la prescripcin.

Por otro lado, sostienen que interpretar de otra forma el Art. 730 es dejarlo sin aplicacin,
porque las otras dos interpretaciones carecen de asidero suficiente y, por lo tanto, de no aceptarse
esto no podra aplicarse el Art. 730 inciso 2, como tampoco el Art. 2505.

Esta ltima posicin ha sido la que los tribunales han seguido mayoritariamente, sealando
que el inciso 2 del Art. 730 se pone en el caso de que el mero tenedor del inmueble inscrito lo
enajene a su nombre, y en este evento el adquirente mediante la competente inscripcin adquiere
para s la posesin poniendo fin a la posesin anterior. Esta competente inscripcin no puede ser
nicamente la que emane del poseedor inscrito, por cuanto ese caso lo contempla el Art. 728 y no
es dable suponer semejante redundancia. Por esto es forzoso concluir que la ley al hablar de
competente inscripcin se est refiriendo a aquella que se efecta con las solemnidades legales
por el funcionario competente, en el Conservador del departamento de la ubicacin del inmueble
que se transfiere. La nueva inscripcin as practicada tiene la virtud de cancelar la inscripcin
anterior que existe sobre la misma propiedad (Corte Suprema, 5 de enero de 1949).

Esto de la competente inscripcin nos plantea algunos problemas:

1) Teniendo claro que la inscripcin puede no emanar del poseedor inscrito, sino del mero
tenedor usurpador, se plantean algunas interrogantes: cmo va a inscribir el tercero adquirente?.
Surge esta duda porque en el Registro Conservatorio de Bienes Races el inmueble se encuentra
inscrito a nombre del poseedor inscrito y no a nombre del mero tenedor usurpador. Habr que

111
recurrir a la inscripcin por avisos de los Arts. 693 y 78 del Reglamento del Conservador?. Esta es
una materia que ha sido discutida en los tribunales, pero sus sentencias no han sido uniformes, ya
que en algunos casos se ha resuelto que la inscripcin por avisos es competente inscripcin, y en
otros no.

2) Este punto tiene sus complicaciones, porque, por un lado, aparentemente el adquirente
no tendra otro modo de inscribir que por medio de avisos; pero una inscripcin por avisos de un
predio ya inscrito es una inscripcin nula, y es nula por faltarle un requisito de fondo, cual es que el
predio que se va a inscribir por avisos no se encuentre inscrito. As, una inscripcin nula no
podemos calificarla de competente inscripcin, porque lo nulo ningn efecto puede producir.
Luego, esta inscripcin nula ni siquiera atribuye posesin.

A la luz de esto, pareciera tener razn Arturo Alessandri, en orden a que tiene que existir
una relacin, aunque sea aparente, entre la inscripcin del adquirente y la del anterior poseedor
inscrito, ya que slo de esta forma estaramos ante una competente inscripcin, y habra la debida
continuidad en el Registro Conservatorio. Esta interpretacin considera que la expresin se da por
dueo del Art. 730 inciso 2 est dando a entender que el usurpador suplanta al dueo, al
poseedor inscrito, o bien hace valer en la operacin que realiza un poder aparente que en realidad
no tiene, ya que de no ser as no habra competente inscripcin.

3) Esta ltima solucin tiene un problema, cual es el favorecer la actitud ilcita y partir de la
base de que en el Art. 730 el ttulo es siempre injusto. Luego, el poseedor siempre tendra la
calidad de irregular, y operara por consiguiente slo la prescripcin extraordinaria. Ahora bien,
justamente por esta razn esta interpretacin es mucho ms favorable al poseedor inscrito, ya que
al hacer procedente slo la prescripcin extraordinaria, da al poseedor un plazo ms largo para
tomar conocimiento de la situacin existente y hacer valer los derechos correspondientes.

Prueba de la Posesin

Hay que distinguir entre:

1.- Prueba de la posesin de los bienes muebles.

Se acredita probando corpus y animus, lo cual se har probando los hechos que configuran
o componen el corpus y el animus. Probar la tenencia implica demostrar que el bien se tiene
fsicamente aprehendido, o que se tiene bajo control o a disposicin. Probar el nimo de dueo es
imposible de forma directa, por ser un elemento sicolgico, pero significa probar hechos que
conforman la conducta de un dueo, como que se utiliza, refacciona o transforma el bien, sin
esperar anuencia de nadie.

Para facilitar la prueba, el legislador establece en el Art. 719 tres presunciones

simplemente legales, e incluso consagra una ficcin en el Art. 731, con relacin al Art. 2502 (revisar
las normas).

2.- Prueba de la posesin de los bienes inmuebles.

Tambin hay que distinguir:

112
 a) Prueba de la posesin de inmuebles inscritos:

Se prueba por la respectiva inscripcin, y no slo por hechos materiales de apoderamiento

(Art. 924). Conforme a esta misma disposicin, para que proceda esta prueba, la inscripcin debe
reunir dos requisitos:

debe subsistir, no debe haber sido cancelada, ni material ni virtualmente.

la inscripcin debe haber durado un ao completo.

Concurriendo estos dos requisitos, la inscripcin prueba la posesin en forma tal que es
inadmisible toda prueba de posesin material con que se pretenda desvirtuar la posesin inscrita;
as, si alguien pretende desvirtuarla acreditando que tiene la tenencia material de la cosa, ello no
ser procedente ni producir mayores efectos.

El Art. 924 slo se refiere a la posesin de derechos cuya tradicin se hace mediante la
correspondiente inscripcin, es decir, se refiere a los derechos inscritos de que habla el Art. 686, y
no a otros derechos que si bien pueden encontrarse inscritos, respecto de ellos la inscripcin no es
necesaria como modo de hacer la tradicin. As, no se aplica a situaciones en que la inscripcin se
practica voluntariamente (ciertas servidumbres) o por otros fines (sucesin), ya que en tales casos
la inscripcin no es exigida como una manera de efectuar la tradicin de esos derechos.

En el caso que se oponga a una inscripcin otra inscripcin, el juez tendr que resolver a
cul de las dos inscripciones atribuye la posesin, es decir, va a tener que resolver en conformidad
a los Arts. 728 y 730 cul inscripcin se cancel material o virtualmente y cul inscripcin subsiste.

b) Prueba de la posesin de inmuebles no inscritos:

La posesin de inmuebles no inscritos, o de aquellos cuya inscripcin es ineficaz (porque se

cancel, o hay inscripciones paralelas, por ejemplo), o en que la inscripcin ha durado menos de
un ao completo, se prueba conforme a lo establecido en el Art. 925, es decir, en este caso se
prueba la posesin acreditando el corpus y el animus respecto del inmueble de que se trata.

En este tema, existen presunciones y ficciones relativas a la prueba de la posesin. El

legislador concede las acciones posesorias para conservar o recuperar la posesin de bienes races
o de derechos reales constituidos sobre ellos, y al que recupera legalmente la posesin que
hubiere perdido, se entiende haber tenido la posesin en el tiempo intermedio: hay aqu una
ficcin de la posesin, considerndose que el poseedor tuvo la posesin durante el lapso que
estuvo privado de ella, siempre que la recupere legalmente (Art. 731).

Entonces, hay una ficcin, la cual cobra importancia para la prescripcin adquisitiva, ya que
sta se funda en un estado posesorio continuado, sin interrupcin, y durante todo el tiempo fijado
por la ley.

La interrupcin de la prescripcin puede ser natural o civil, y una de las formas de

interrupcin natural es por haber entrado otra persona en posesin de la cosa. El efecto de esta
interrupcin es hacer perder todo el tiempo de posesin anterior, a menos que se haya recuperado
legalmente la posesin, conforme a las acciones posesorias, porque en tal caso, no se entender

113
que ha habido interrupcin para el que fue despojado de la posesin (Art. 2502 en relacin con el
Art. 731).

El legislador tambin recurre al establecimiento de presunciones para facilitar en alguna

forma la prueba de la posesin, y establece estas presunciones en el Art. 719:

La primera es aquella que nos dice que si se ha empezado a poseer a nombre propio, se
presume que esta posesin ha continuado hasta el momento en que se alega (Art. 719
inciso 1). Es decir, basta que la persona que invoca la posesin a nombre propio pruebe
que l comenz a poseer a nombre propio, ya que en tal caso el legislador va a presumir
que dicha posesin continu con ese mismo carcter hasta el momento en que el
interesado invoca esta posesin. Esta es una presuncin simplemente legal.

Si se ha empezado a poseer a nombre ajeno, se presume la continuidad de esta misma

situacin (Art. 719 inciso 2). De tal manera que si una persona alega que en la actualidad
posee a nombre propio, pero comenz a detentar la cosa a nombre de otro, deber probar
la existencia de un ttulo diferente al anterior, que le atribuya la calidad de poseedor a
nombre propio. Esta disposicin del Art. 719 guarda relacin con el Art. 716. Esta tambin
es una presuncin simplemente legal.

Si alguien prueba haber posedo anteriormente y posee actualmente, se presume la

posesin en el tiempo intermedio (Art. 719 inciso final). En esta situacin, para que entre a
jugar la presuncin es necesario acreditar lo que ha sucedido en los dos extremos, o sea,
habr que probar el hecho de la posesin actual y la circunstancia de que el actual
poseedor tambin lo fue con anterioridad y, probando estas dos circunstancias, el
legislador entra a presumir la posesin durante el tiempo intermedio. Con esta presuncin,
la ley est favoreciendo al poseedor, porque a ste en realidad le sera difcil probar la
posesin durante todo el tiempo y en cada momento en que l tuvo la posesin. Esta
tambin es una presuncin simplemente legal.

Ahora bien, lo antes expuesto respecto a la prueba de la posesin de inmuebles, no es tan

claro en doctrina. En efecto, para algunos, el Art. 924 es aplicable a la prueba de la posesin de
todos los derechos reales, excepto el dominio, pues el dominio como es ms fcil de ejercitarse
mediante actos materiales se confunde con la cosa misma, y por ello debe probarse conforme al
Art. 925, sin distinguir entre inmuebles inscritos o no. Con esta postura, se resta valor a la
inscripcin, como prueba de la posesin.

En todo caso, la jurisprudencia se ha inclinado a favor de lo antes sealado, en el sentido

que, asignando un valor categrico a la inscripcin como smbolo de posesin, el Art. 924 se refiere
a la prueba de los derechos inscritos, y el Art. 925 a los no inscritos. Tambin se ha resuelto que en
el caso de inmuebles inscritos que se han adquirido por ttulo no traslaticio de dominio (como la
accesin, o la sucesin), como en estos casos se puede adquirir posesin sin inscripcin, la prueba
se regira por el Art. 925.

Observacin especial:

Todo el sistema de la inscripcin de la posesin del CC fue elaborado por Bello bajo una
tnica muy clara, que es la de que tarde o temprano todos los bienes races se incorporaran al

114
sistema de inscripcin, de tal manera que en un momento dado la inscripcin, la posesin y el
dominio correspondieran a una misma cosa, porque los inmuebles que a la poca de la dictacin
del CC no estaban sujetos al rgimen de inscripcin se iran incorporando al rgimen conservatorio,
por un lado, por las transferencias de dominio (Art. 686) y, si no hubiere transferencia de dominio,
sino el inmueble se mantuviera durante un tiempo largo en poder de la misma familia, tambin
accedera al sistema de inscripcin tarde o temprano, al querer los herederos disponer del
inmueble, porque los herederos iban a tener que practicar las inscripciones del Art. 688.

Pero, esta idea no se convirti en realidad, por diversas razones:

a) Por un lado, muchas personas, por desconocimiento u otros motivos, no incorporaron

los bienes races al sistema de inscripcin, hacindose los cambios de dominio sin inscripcin, y no
cumplindose con el Art. 688 en caso de fallecimiento del causante.

b) Una gran cantidad de inmuebles se encuentran en la situacin contemplada en el Art.

590, esto es, se trata de inmuebles que por carecer de dueo pertenecen al Estado; y fue y sigue
siendo bastante frecuente que los funcionarios encargados de estas materias no se han
preocupado de que estos inmuebles accedan al sistema de inscripcin.

Esto cre una situacin irregular que alteraba totalmente las normas ideadas por Bello
sobre el particular, y es as que actualmente nos enfrentamos a dos clases de inmuebles: inscritos y
no inscritos. Para poner trmino a esta dualidad, y normalizar la situacin de la propiedad raz, es
que el legislador se ha visto en la necesidad de dictar normas especiales para regularizar la
posesin de la propiedad inmueble y para constituir derechos reales sobre ellos. As, en 1977 se
dict el Decreto Ley 1939 (normas sobre adquisicin, administracin y disposicin de bienes del
Estado), que establece la obligacin de los funcionarios de gobierno de inscribir todos los
inmuebles que deben ingresar al patrimonio del Estado, por el Art. 590.

c) Otro factor que ha contribuido a la deficiente constitucin del dominio de predios

urbanos, es aquel constituido por los predios brujos. La migracin de gente del campo a reas
urbanas determin un gran crecimiento de la poblacin urbana, y como en muchas ciudades las
tierras de expansin son escasas y de gran valor, sumado a que las obras de urbanizacin exigidas
por la ley son costosas (no puede procederse a la subdivisin de un terreno por partes o lotes sin
que previamente se hayan hecho las obras de urbanizacin), ello motivo que se vendiesen sitios sin
cumplir normas sobre urbanizacin y, por ello, se infringieron normas expresas sobre la materia.

Como la Ley General de Urbanismo y Construcciones prohbe los contratos de venta y de

promesa de venta de sitios no urbanizados, y establece prohibiciones a los Notarios y
Conservadores, en las ventas de estos lotes irregulares se han otorgado instrumentos carentes de
toda eficacia legal, ya sea adoptando la forma de compraventa o cesin de derechos, pero sin
cumplir con las obligaciones legales, y se ha hecho por instrumentos privados y sin cumplir con las
inscripciones.

Esto ha generado diversos problemas, como tener que dotar a los terrenos de la
urbanizacin necesaria, lo que se ha hecho a costas del erario nacional; y como estos ocupantes
carecen de ttulos legales, existe la necesidad de regularizar la situacin jurdica de estas personas.

115
 d) Adems, otro problema es la situacin que crea el arrendamiento de 99 o ms aos, con
rentas pagadas al contado, lo que claramente es una simulacin, en que el contrato de
arrendamiento es aparente y oculta un contrato de venta. Esta situacin se ha usado para burlar
normas que impiden la subdivisin de tierras (ejemplo, en playas, balnearios y lugares de veraneo).

En suma, la gran cantidad de personas que, teniendo la posesin material del inmueble,
estn marginadas del rgimen establecido en el CC, motiv que el legislador se viera en la
necesidad de establecer normas legales tendientes a regularizar esta situacin, lo que se ha
denominado saneamiento de dominio.

Saneamiento de dominio

Actualmente, las normas vigentes sobre saneamiento de ttulos de dominio estn en el

Decreto Ley 2695, publicado en el Diario Oficial el 21 de julio de 1979. Este Decreto Ley establece
para el saneamiento de ttulos un procedimiento esencialmente administrativo, con los riesgos
inherentes de excluir a la administracin de justicia de un aspecto netamente jurdico, como es la
regularizacin del dominio sobre inmuebles.

Las principales caractersticas del DL 2695 son:

Es un procedimiento administrativo que se sigue ante el Ministerio de Bienes Nacionales, y

consiste en solicitar a dicho Ministerio que se les reconozca a los interesados la calidad de
poseedores regulares del inmueble, a fin de poder ganar el dominio por prescripcin.

Establece el legislador que si en esta fase de carcter administrativo se deduce oposicin al

saneamiento pedido, el conocimiento del asunto se radica en los tribunales de justicia. Si
no hay oposicin, por un simple procedimiento administrativo el poseedor material va a
quedar en la situacin de requerir la inscripcin en el Registro Conservatorio.

Estas normas no se aplican a todos los bienes races, ya que lo que determina la aplicacin
de esta norma es el avalo para los contribuyentes. Se aplica tanto a los bienes races
rurales y urbanos, cuyo avalo fiscal, para efectos del impuesto territorial, sea inferior a
800 o 380 Unidades Tributarias respectivamente (Art. 1 D.L., y OJO tambin con el Art. 8
inciso 2 del D.L. = inmuebles que no se pueden sanear).

Requisitos para solicitar la inscripcin

1) Estar en posesin del inmueble en forma continua e ininterrumpida, sin violencia ni

clandestinidad, y exclusiva, durante 5 aos a lo menos (Art. 2 D.L.).

2) Acreditar que no existe juicio pendiente en su contra en el que se discuta el dominio o la

posesin del inmueble, iniciado con anterioridad a la presentacin de la solicitud de saneamiento,
mediante una declaracin jurada del interesado.

3) La posesin material debe probarse en la forma del Art. 925 (Art. 4 D.L.).

El pago del impuesto territorial puede ser considerado como plena prueba de la posesin
(Art. 4 D.L.). Esto tiene importancia para los predios forestales, ya que respecto de ellos es difcil

116
probar posesin material, porque normalmente estn deshabitados y a su respecto no se ejercen
actos reveladores de dominio, de tal manera que queda entregado al criterio de la autoridad si el
pago de contribuciones constituye plena prueba de la posesin material. OJO ART. 4.

Oposicin a la inscripcin

Puede suceder que haya personas que tengan inters en oponerse a la solicitud de
saneamiento. Pueden hacerlo en los siguientes casos:

a) Durante el procedimiento administrativo: este procedimiento exige al interesado que

desee inscribir a su nombre, publicar su solicitud por dos veces en el peridico que seale el
Ministerio de Bienes Nacionales, y, adems, en carteles que se fijan durante 15 das en lugares
pblicos que el Servicio determina. Las publicaciones se hacen en los das 1 o 15 de cada mes, o el
da siguiente si el peridico no se publica ese da.

b) La otra oportunidad, es que con posterioridad, y una vez ordenada por el Servicio la
inscripcin, y practicada sta, los interesados tambin podran oponerse a las inscripciones.

En el primer caso, cuando se publica la solicitud en los das 1 o 15, la persona tiene un
plazo de 30 das para oponerse a la solicitud de inscripcin, los que se cuentan desde la ltima
publicacin, y pueden fundarse en algunas de las causales del Art. 19 del D.L. 2695 (Art. 11 D.L.
2695).

En el segundo caso, los interesados disponen del plazo de un ao contado desde la

inscripcin, para deducir ante los tribunales competentes las acciones que crean convenientes (Art.
26 D.L. 2695).

Transcurrido el plazo de 30 das o de 1 ao no existe posibilidad de oponerse a la

inscripcin. Los derechos posteriores que la ley contempla tienen un carcter meramente
patrimonial y no afectan el dominio (Art. 28 D.L. 2695).

Efectos de la inscripcin

Una vez practicada la inscripcin, ella ser considerada como justo ttulo y el tercero ser
poseedor regular. Transcurrido un ao completo de posesin inscrita del inmueble, no
interrumpida, contado desde la fecha de la inscripcin de la resolucin, el interesado ser dueo
del inmueble por prescripcin, la que no se suspender en caso alguno. Lo que tiene importancia,
es que transcurrido un ao prescriben las acciones que hubieran emanado del derecho real de
dominio, usufructo, uso o habitacin, servidumbre e hipoteca. Durante el mismo plazo de un ao
contado desde la inscripcin de la resolucin, las personas a cuyo nombre se inscribi el inmueble,
no lo pueden enajenar ni gravar; en caso contrario, tal acto ser nulo absolutamente por adolecer
de objeto ilcito (Arts. 15 a 17 D.L. 2695).

Es evidente que este sistema y plazos tan cortos pueden causar problemas a personas que
hayan tenido derechos legalmente constituidos sobre el inmueble, porque el D.L. 2695 no slo se
aplica a los inmuebles no inscritos, sino que tambin a los inscritos (Arts. 4 y 2).

117
 La persona que se sienta afectada puede oponerse tanto en mbito administrativo como
judicial, para lo cual tendr los plazos de 30 das y un ao, respectivamente. Pero, puede darse el
caso de que algunas personas tengan el dominio y no hayan ejercido las acciones en forma
oportuna; en tal situacin, la ley no los priva de todo derecho, pero no admite que obtengan la
restitucin del inmueble, sino que slo les permite obtener una indemnizacin pecuniaria. Ahora,
esta accin tampoco tiene un plazo muy largo, pues debe ejercerse dentro de los cinco aos
siguientes a la inscripcin (Art. 29).

El D.L. 2695 establece que para que se reconozca la calidad de poseedor regular a travs de
sus normas, no es obstculo la existencia de inscripcin de dominio anterior sobre el inmueble
(Arts. 2 y 4). Esto realmente es un aspecto novedoso y problemtico.

Hasta la dictacin del D.L. 2695, el legislador haba evitado inmiscuirse en las normas de la
posesin de los Arts. 724 a 730 del CC, no obstante todo el problema que derivaba de ellas. En
realidad, no es criticable que se pretenda una modificacin del sistema de la posesin inscrita para
mejorarlo, pero en la aplicacin prctica del D.L. 2695 se han visto numerosos casos en que
derechos legalmente constituidos han sido vulnerados por un simple procedimiento
administrativo, y, an ms, se han vulnerado derechos consolidados por la prescripcin.

Lo que sucede es que el campo de aplicacin del D.L. 2695 es confuso, no est bien
delimitado, porque si su objeto es regularizar la posesin de inmuebles con deficiente constitucin
de su dominio, debiera entenderse que el D.L. no es aplicable a los inmuebles amparados por la
inscripcin en el Registro Conservatorio, legislando slo para propiedades con ttulos no inscritos,
o con vicios en la constitucin del dominio.

De distintas disposiciones de este D.L. se desprende una tendencia a desvirtuar el amparo

que la posesin de los inmuebles tiene en la inscripcin del Registro Conservatorio, dando
preferencia a la simple posesin material por sobre la inscrita, con lo cual se entra a desvirtuar
totalmente el CC.

El problema consiste en saber si es posible aplicar el D.L. 2695 a inmuebles debidamente

inscritos, porque a travs de ello se estara privando a alguien de su dominio, sin pago ni
compensacin de ninguna especie. Se entiende que esto no es posible y, en tal caso, sera posible
pedir la inaplicabilidad por inconstitucionalidad, pues en ningn caso se admite que una persona
pueda ser privada de un inmueble que le pertenece, y sin pago de indemnizacin (Art. 19 N24
CPE).

An ms, hay una sentencia de la Corte Suprema, que ha estimado que ste no es un
problema de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, sino que se trata de un problema de
supervivencia de la ley, que le corresponde resolver a los jueces de fondo, pues la contradiccin
que puede existir entre el D.L. 2695 y la CPE de 1980 debe dilucidarse teniendo en consideracin
que el D.L. es anterior al 11 de marzo de 1981 (podra estimarse tcitamente derogado el D.L.).

Hay otras soluciones, y una es simplemente aplicar el Art. 9 del D.L. 2695, que contempla
el caso de la persona que maliciosamente obtenga una inscripcin a su nombre, y especialmente si
ha transcurrido ms de un ao contado desde la inscripcin.

118
 LA PRESCRIPCIN

Art. 2492: La prescripcin es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las
acciones y derechos ajenos, por haberse posedo las cosas o no haberse ejercido dichas acciones y
derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los dems requisitos legales.

Est tratada en el Ttulo XLII del Libro IV del CC (Arts. 2492 y siguientes). Aqu, el legislador
reglamenta la prescripcin adquisitiva (modo de adquirir las cosas ajenas) y la prescripcin
extintiva (modo de extinguir las acciones y derechos ajenos).

La definicin misma permite apreciar el distinto rol que se asigna a cada una de las formas
de prescripcin. La prescripcin adquisitiva (o usucapin) hace adquirir el dominio de una cosa por
el hecho de haberse posedo dicha cosa durante un cierto tiempo, existiendo inactividad del titular
del derecho que prescribe por el mismo lapso. La prescripcin extintiva (o liberatoria) produce la
extincin de la accin de una persona, por haberse mantenido el titular en la inactividad por un
cierto lapso. Por ello es que el legislador, al referirse a los modos de adquirir, seala a la
prescripcin, como tambin lo hace al referirse a los modos de extinguir obligaciones.

El hecho que el legislador trate en conjunto a ambas formas de prescripcin no se debe a

que estime que ambas son una misma cosa, sino que lo hace reconociendo las distinciones que
existen entre ambas. El legislador las reglamenta conjuntamente por varias razones:

Por los precedentes legislativos que tuvo en vista al dictar estas normas: entre estos
precedentes est el CC francs, que tambin trata ambas formas de prescripcin en un
solo ttulo; igual situacin se presenta en el CC espaol (1851) comentado por Florencio
Garca Goyena.

Porque numerosas reglas se aplican a ambas prescripciones, como son las contempladas
en el prrafo 1 del Ttulo XLII.

Otro aspecto que ha preocupado a la doctrina es el determinar porqu se trata a la

prescripcin al final del CC, y para ello se han dado las siguientes razones:

a) El carcter consolidador de derechos que exhibe la prescripcin, como para

concluir la obra codificadora; es decir, se quiso poner trmino al CC con una institucin que de
garanta y estabilidad a la totalidad de los derechos del CC.

b) Por el precedente legislativo del CC francs, que tambin la trata al final.

Se sealan como razones para justificar su implantacin:

Principalmente, el carcter prctico y de certidumbre de los derechos. Para beneficio del

orden social se procede a consolidar situaciones luego de cierto lapso, que no podran
quedar indefinidamente inciertas.

La difcil prueba del dominio en nuestro derecho se ve tambin facilitada mediante la

prescripcin adquisitiva.

119
 Adems, hay un fondo de justicia en reconocer el derecho a aquella persona que ha sabido
cuidar y conservar la cosa, que se ha servido de ella y la ha hecho producir; como tambin
es justo sancionar a aquel propietario que se ha descuidado totalmente de la cosa que le
perteneca.

Uno de los fundamentos de la prescripcin es la presuncin de que quien no ejercita un

derecho durante cierto lapso est haciendo abandono de l, porque no ha habido voluntad de
conservarlo. Adems, hay aqu una sancin a la negligencia del titular del derecho que no se
preocup de su ejercicio y conservacin.

En Chile, la inscripcin en el Registro Conservatorio de Bienes Races no constituye prueba

de dominio, sino que el dominio se prueba por la prescripcin, la que juega un rol eminentemente
prctico. Si no fuera as, el actual poseedor para probar su derecho tendra que demostrar el
derecho de dominio de sus antecesores en una cadena ininterrumpida, ello porque se le aplicara
el principio de que nadie puede transferir ms derechos de los que realmente tiene; de modo que
bastara que uno de los antecesores no hubiera tenido el derecho para que hubieren carecido de l
los sucesores, lo cual creara un grave problema de incertidumbre respecto del derecho de
dominio, adems de serias e insalvables dificultades en cuanto a su prueba. Adems, sera injusto
desconocer el derecho de dominio del actual poseedor porque uno de los antecesores remotos
careca de ese derecho.

Todo esto queda obviado por la prescripcin, porque para acreditar el derecho de dominio
basta con acompaar los ttulos respectivos que abarquen un determinado plazo para probar el
derecho que se alega (lo normal es exigir ttulos que abarquen el plazo de 10 aos, plazo mximo
de prescripcin).

Elementos esenciales de la prescripcin

1) Titular de un derecho que permanece inactivo.

2) Transcurso de cierto lapso durante el cual subsiste la inactividad.

La prescripcin normalmente es una sancin al titular negligente, a aquel que no ejerce su

derecho, y por ello se dice que el derecho prescribe contra el titular. El derecho real (respecto de
una cosa) o personal (respecto de una persona), en su caso, ha debido ejercerse, y aqu aparece un
tercer elemento de la prescripcin que es distinto segn la clase de la misma:

Tratndose de la prescripcin adquisitiva es la posesin de la cosa por el prescribiente, el

cual no va a adquirir el derecho de ella sino mediante la prescripcin, porque slo tiene una
posesin sin derecho, pero al operar la prescripcin justamente se va a producir la adquisicin del
derecho por el prescribiente. Tratndose de la prescripcin extintiva, el otro elemento es la
obligacin del deudor, que se extingue por la prescripcin como consecuencia de la cual el deudor
queda liberado de ella; lo que sucede es que no se extingue la obligacin, sino lo que se extingue
es la accin para exigir su cumplimiento (Art. 2492 inciso 2). De esta forma, la obligacin civil (que
es aquella que da accin para exigir su cumplimiento y excepcin para retener lo dado o pagado en
razn de ella) se transforma en obligacin natural (que es aquella que no da accin para exigir su
cumplimiento, pero si excepcin para retener lo dado o pagado en razn de ella; Art. 1470).

120
 Luego, los elementos de la prescripcin adquisitiva son:

a) Inactividad del titular,

b) Transcurso del tiempo, y
c) Posesin de la cosa por una persona distinta del dueo.

El efecto de esta prescripcin es extinguir el derecho en el titular, y hacer que lo adquiera

el prescribiente.

Por su parte, la prescripcin extintiva tiene como elementos:

a) Inactividad del titular,

b) Transcurso del tiempo, y
c) Obligaciones del deudor.

El efecto de esta prescripcin es liberar al deudor de su obligacin, y la obligacin se

transforma en natural (por eso esta prescripcin tambin se denomina liberatoria).

Reglas comunes a ambas clases de prescripcin

1) La prescripcin debe ser alegada (Art. 2493):

Esta disposicin se funda en que el tiempo por s solo no produce la prescripcin, sino es
necesario que adems concurran la posesin y la inactividad del titular, o la inactividad del titular y
la existencia de la obligacin. Estas son circunstancias que no pueden ser conocidas ni
comprobadas por el juez si no son alegadas por quien quiere aprovecharse de ellas. Luego, una de
las razones en que se funda este principio es que al tribunal no le constan todos los elementos de
la prescripcin, los que deben ser alegados y probados por quien quiere aprovecharse de ella.

Adems, otra razn que ha llevado al legislador a establecer esta regla es que an con
todas las ventajas que la prescripcin presenta, no puede desconocerse que tiene algo de
expropiatoria, desde que se priva a alguien de lo que le pertenece, sin ninguna especie de
compensacin. Por ello, el legislador ha estimado til dejar a la conciencia del prescribiente el
aprovecharse o no de esta institucin y, por ello, impone la obligacin de alegarla a quien pretende
aprovecharse de ella.

Asimismo, si el juez pudiera declararla de oficio estara dejando sin aplicacin lo dispuesto
en el Art. 2494, que establece el principio de que la prescripcin puede ser renunciada; y adems,
la declaracin de oficio de los jueces ira contra el principio establecido en el Art. 10 del COT, segn
el cual los tribunales de justicia, por regla general, no actan de oficio sino que a peticin de parte.

Por excepcin, el juez puede declarar la prescripcin de oficio tratndose de:

Prescripcin de la accin penal.

Prescripcin de la pena (Arts. 93 y siguientes del Cdigo Penal).
Prescripcin de la accin ejecutiva, cuando la obligacin conste en un ttulo ejecutivo que
tenga ms de 3 aos de antigedad desde que se hizo exigible (Art. 442 CPC).

121
 En lo que dice relacin con la forma de alegar la prescripcin adquisitiva, ella siempre se
alega como accin, no pudiendo oponerse como excepcin. Por lo tanto, si el demandado quiere
alegarla, tendr que recurrir a la reconvencin, esto es alegarla como accin al contestar la
demanda. Sin embargo, para algunos, la prescripcin adquisitiva s puede oponerse como
excepcin, y por eso justamente en el Art. 310 del CPC se contempla la excepcin de
prescripcin, norma que no distingue entre la prescripcin adquisitiva y extintiva (para los otros,
esa norma slo sera aplicable a la prescripcin extintiva, que s puede alegarse como excepcin).

2) La prescripcin puede renunciarse:

Se renuncia a la prescripcin cuando cumplido el plazo respectivo (no puede ser en forma
anticipada), el prescribiente manifiesta su voluntad de no ejercerla (Art. 2494 inciso 1). La
renuncia supone dos elementos:

Que la prescripcin est cumplida, pues, si no lo est, el reconocimiento que el

prescribiente hace del derecho del titular constituye una interrupcin natural de la
prescripcin, y no una renuncia de la misma (Art. 2518).

Capacidad de enajenar en el prescribiente (Art. 2495), porque la renuncia de la

prescripcin priva de la adquisicin de un derecho, y ello se asemeja a la enajenacin. As,
se requiere un poder de disposicin del derecho de que se trate, lo que importa en el caso
de que la renuncia la formule un representante.

La renuncia de la prescripcin puede ser:

Expresa: es la que se hace en trminos formales y explcitos.

Tcita: consiste en el reconocimiento que el prescribiente hace del derecho del titular (Art.
2494 inciso 2).

El efecto de la renuncia es que el prescribiente no adquiere el derecho, el cual permanece

ntegramente en el patrimonio del titular, no operando el modo de adquirir o extinguir en su caso.
Sin embargo, este efecto de la renuncia es relativo, porque afecta slo al prescribiente
(renunciante); y si los prescribientes son varios y renuncia uno de ellos, no hacindolo los dems,
aquellos que no renunciaron pueden perfectamente invocar la prescripcin, sin que pueda
oponrseles la renuncia que hizo uno de ellos (Art. 2496).

3) La prescripcin corre por igual y con los mismos plazos, a favor y contra toda clase de
personas: no importa que sea persona natural o jurdica (y si son de derecho pblico o privado).
Actualmente no existe entre nosotros la prescripcin de cortsimo tiempo con que antes se
favoreca a las personas jurdicas de derecho pblico, como a las Iglesias o al Fisco (Art. 2497).

PRESCRIPCIN ADQUISITIVA

Es un modo de adquirir el dominio de las cosas ajenas por haberse posedo las cosas
durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los dems requisitos legales (Art. 2492). Mediante
esta prescripcin no slo se adquiere el dominio, sino que tambin se pueden adquirir otros

122
derechos reales, salvo los que la ley expresamente excepta (servidumbres discontinuas o
continuas inaparentes: Arts. 882, 2498 y 2512).

Como modo de adquirir, la prescripcin tiene un carcter originario porque el derecho se

crea en el adquirente. Desde otro punto de vista, es un modo a ttulo gratuito, y por acto entre
vivos.

Requisitos de la prescripcin adquisitiva

Cosa susceptible de adquisicin por prescripcin.

Posesin til y continua.
Tiempo de posesin.

1.- Cosa susceptible de adquisicin por prescripcin

Pueden adquirirse por prescripcin todas las cosas comerciables, y que puedan ser objeto
de dominio, y los dems derechos reales (Art. 2498). Por lo tanto, quedan excluidos los derechos
personales que jams se adquieren por prescripcin, pues slo pueden extinguirse por la
prescripcin extintiva (ello porque estos derechos personales no seran susceptibles de posesin,
tema discutible en doctrina).

Tampoco se pueden adquirir por prescripcin las servidumbres discontinuas y las continuas
inaparentes; y tambin se excluyen las cosas incomerciables.

2.- Posesin til y continua

La posesin de la cosa corporal mueble o inmueble, cuyo dominio se va a adquirir por

prescripcin (o en su caso, tratndose de la prescripcin del respectivo derecho real), es un
elemento fundamental de la prescripcin adquisitiva (Arts. 2492 y 2498). Debe tenerse presente lo
siguiente:

a) Si se trata de un inmueble inscrito, la posesin slo puede adquirirse mediante la

inscripcin (Arts. 724 y 2505). Respecto de los inmuebles no inscritos, la doctrina est dividida,
exigiendo algunos la inscripcin y otros no la requieren, bastndoles slo la aprehensin material.

b) La posesin puede ser regular o irregular: ambas formas de posesin sirven para
que opere la prescripcin adquisitiva; la nica diferencia es que cuando la posesin es irregular, el
tiempo de prescripcin es ms largo.

c) La persona que est prescribiendo, para completar el plazo de prescripcin, puede

agregar a su posesin la de una serie continua e ininterrumpida de antecesores, pero debe hacerlo
con todas sus calidades y vicios (Arts. 717 y 2500).

d) El Art. 2499 da una regla relativa a la omisin de actos de mera facultad y la mera
tolerancia, y seala que la omisin de actos de mera facultad, y la mera tolerancia de actos de que
no resulta gravamen, no confieren posesin, ni dan fundamento a prescripcin alguna.

123
 Actos de mera facultad: son los que cada cual puede realizar en lo suyo, sin
necesidad del consentimiento de otro (Art. 2499 inciso final). El hecho que una persona no ejecute
un acto para el cual est facultada nada puede significar en favor de terceros extraos; de la
omisin de esos actos no puede concluirse que hay una inactividad del titular que permita la
prescripcin de la cosa por un tercero extrao.

Los actos de mera tolerancia no han sido definidos por el legislador; por ello se
dice que tienen tal carcter los que un propietario benvolo puede permitir o tolerar en lo suyo a
un extrao, siempre que ello no signifique un gravamen para el propietario (el Art. 2499 da un
ejemplo).

Es obvio que la regla del Art. 2499 tiene un objeto muy claro, cual es el de facilitar una
amigable convivencia, porque de no existir esta regla todo propietario estara obligado
permanentemente a velar porque nadie realice ni aun el acto ms insignificante que con el tiempo
pudiera menoscabar o disminuir sus derechos y, de esta manera, los hombres viviran en un
constante estado de desconfianza y recelo.

Para que opere la prescripcin, la posesin tiene que reunir las caractersticas de ser til y
continua; as, las posesiones violentas y clandestinas no sirven para prescribir (Arts. 2507 y 2510).

Interrupcin de la prescripcin

La interrupcin de la prescripcin es una situacin impeditiva de ella, obsta a que haya

prescripcin porque la posesin debe ser continua. Por ello, se seala que la interrupcin de la
prescripcin perjudica al prescribiente y beneficia al titular: lo que realmente sucede es que la
interrupcin de la posesin es a la vez interrupcin de la prescripcin.

La interrupcin de la prescripcin puede ser de dos clases:

1) Interrupcin natural de la prescripcin.

Es todo hecho material, sea de la naturaleza o del hombre, que hace perder la posesin de
la cosa. De acuerdo al Art. 2502 la interrupcin es natural en los siguientes casos:

a) Cuando sin haber pasado la posesin a otras manos, se ha hecho imposible el ejercicio
de actos posesorios, como cuando una heredad ha sido permanentemente inundada (Art. 2502 N
1). Pero, en relacin a este ejemplo, hay que tener presente que si la heredad ha sido
permanentemente inundada por un plazo que no pase de 5 aos, ella vuelve a su primitivo dueo;
si esta inundacin dura ms de 5 aos, cuando termina esa inundacin el poseedor anterior a la
inundacin pierde la posesin de la cosa, pero an ms, no slo pierde la posesin sino tambin el
dominio, el cual no vuelve al antiguo propietario sino que pasa a los propietarios ribereos,
quienes adquieren este derecho por accesin (Art. 653).

Aqu surge un problema, y es si esta forma de interrupcin es o no aplicable a los

inmuebles inscritos. Algunos sealan que ello no sera posible porque la inscripcin representa el
corpus y el animus, los que no se perderan sino que subsistiran, no obstante cualquier
impedimento material mientras subsista la inscripcin. Otros sostienen que esta forma de
interrupcin natural de la prescripcin tambin es aplicable a los inmuebles inscritos; y para ello se

124
fundan en que esta disposicin no distingue entre inmuebles inscritos y no inscritos y, adems,
consideran el tenor literal del Art. 2502, del que aparece que hay interrupcin natural de la
prescripcin cuando por hecho de la naturaleza es imposible el ejercicio de actos posesorios
materiales, y esto no depende de si el inmueble est o no inscrito, sino de la naturaleza misma de
los actos que se producen.

Esta forma de interrupcin natural de la prescripcin tiene tambin importancia por otros
aspectos. As, ella no produce el efecto propio de toda interrupcin de la prescripcin, ya que el
efecto general es que se hace intil, haciendo perder todo el tiempo transcurrido con anterioridad
a la interrupcin. En cambio, esta forma de interrupcin del N 1 del Art. 2502 slo tiene como
efecto el descontar el plazo de prescripcin durante el tiempo que dura la interrupcin.

b) Cuando se ha perdido la posesin por haber entrado en ella otra persona (Art.
2502 N 2): es claro que se deja de poseer una cosa cuando otro se apodera de ella con nimo de
hacerla suya, salvo los casos expresamente exceptuados por la ley (Art. 726).

A este respecto, y mientras subsista la inscripcin, los actos de apoderamiento material del
inmueble no confieren posesin ni ponen fin a la existente (Art. 728); luego, tratndose de
inmuebles inscritos, los actos de apoderamiento material no constituyen interrupcin de la
prescripcin.

El efecto que produce esta forma de interrupcin de la prescripcin es el propio de todas

ellas, o sea, se pierde el tiempo anterior a la interrupcin, a menos que el poseedor recupere
legalmente la posesin, pues en tal caso se entiende que no hay interrupcin, y la prescripcin
contina durante el lapso de duracin de la interrupcin (Arts. 731 y 2502 inciso final).

2) Interrupcin civil de la prescripcin (Art. 2503).

Se produce por todo recurso judicial intentado por el que se pretende verdadero dueo de
la cosa, contra el poseedor. Lo que sucede es que el dueo abandona su inactividad y demanda al
poseedor, notificndolo antes de que transcurra el plazo de prescripcin.

El problema se origina en la redaccin del Art. 2503, porque en l se habla de recurso

judicial. Se ha entendido que al emplear este trmino se est refiriendo a una accin que el dueo
interpone contra el poseedor, debiendo esta accin estar fundada necesariamente en el derecho
de dominio; y no puede, por lo tanto, tener una causa distinta del derecho de dominio.

Aun cuando la ley no lo dice expresamente, la jurisprudencia uniformemente sostiene que

la interrupcin se produce al notificarse legalmente la demanda. Adems, la jurisprudencia ha
resuelto que hay interrupcin aunque quien demanda sea incapaz relativo, y por este hecho se
anule posteriormente lo demandado por l, ello porque el incapaz al demandar ha salido de su
inactividad y ha quedado claramente demostrada su intencin de reclamar para s la cosa poseda
por otro. La jurisprudencia ha dicho tambin que hay interrupcin aun cuando la demanda se
entable ante un tribunal incompetente, puesto que el titular ha salido de su inactividad.

El efecto de la interrupcin civil de la prescripcin es el de hacer perder todo tiempo de

prescripcin corrido con anterioridad a la interrupcin, de tal manera que si la posesin empezara

125
nuevamente, se iniciara un nuevo plazo distinto e independiente del que corra con anterioridad, y
todo el tiempo de posesin anterior no tendra eficacia.

El legislador contempla 3 casos en que no obstante existir una demanda judicial del titular,
el ejercicio de esta accin fundada en el derecho de dominio no produce la interrupcin civil de la
prescripcin:

Cuando la notificacin de la demanda es nula o haberse hecho en la forma indicada por

la ley.
Cuando el actor se ha desistido expresamente de su accin, o cuando por sentencia judicial
se declara abandonada la instancia (se trata del desistimiento de la demanda, Art. 148 CPC;
o del abandono del procedimiento, Art. 152 CPC).
Cuando el demandado o poseedor es absuelto en la sentencia definitiva; es decir, gana el
juicio.

Quienes pueden alegar la interrupcin de la prescripcin

La interrupcin natural puede ser alegada por todo aquel que tenga inters en ello, porque
se funda en hechos materiales de caracteres objetivos y plenamente susceptibles de prueba.

La interrupcin civil slo puede alegarse por el titular o dueo que ha intentado la
demanda judicial, ello porque esta forma de interrupcin se basa en la relacin procesal, de
carcter relativo, y, por lo tanto, slo concierne a las partes litigantes.

Lo que sucede con la interrupcin de la prescripcin cuando se trata de la posesin de una

sola persona es muy claro, pero es distinto cuando dice relacin con el condominio o coposesin.

En el condominio existen varios dueos, y la interrupcin natural de la prescripcin va a

beneficiar a la totalidad de los propietarios, porque es objetiva e importa un impedimento o
prdida de la posesin. En la interrupcin civil, la demanda intentada por un copropietario produce
la interrupcin de la prescripcin en beneficio de la totalidad de los copropietarios, porque esta
demanda es un acto de conservacin dentro de la comunidad, y como tal beneficia directamente a
todos los comuneros (Art. 2504).

Si hay coposesin, si la demanda ha sido deducida solo contra uno de los coposesores,
dicha interrupcin civil no perjudica a los dems coposesores, porque la interrupcin civil, por ser
una relacin procesal, es de efectos relativos, y slo afecta a quienes se notifique la demanda. La
interrupcin natural, por ser natural y objetiva afecta a todos los coposesores, porque la posesin
se pierde o impide para todos ellos.

3.- Tiempo de posesin para que opere la prescripcin

Es necesario que el poseedor haya posedo la cosa por un cierto lapso que indica la ley, y
que el dueo est inactivo por el mismo plazo. Este plazo es breve para la posesin regular y ms
largo para la posesin irregular.

126
 En el caso de la posesin regular hay que distinguir si el bien es mueble (2 aos) o si el bien
es inmueble (5 aos, Art. 2508). En tanto que en la posesin irregular el plazo de prescripcin es
de 10 aos, tanto para los muebles como para los inmuebles (prescripcin adquisitiva
extraordinaria, Arts. 2506, 2510 y 2511).

Prescripcin adquisitiva ordinaria

Ella requiere de posesin continua y regular de 2 aos para los muebles y de 5 aos para
los inmuebles. Este plazo comienza a correr en el momento en que se inicia la posesin y corre
hasta cumplirse su curso legal; por ello, siempre que por alguien se alegue la prescripcin, es
necesario que se indique cundo empez a correr dicha prescripcin, porque sin ello no se sabra
desde cundo debe computarse el plazo y hasta cundo debe hacerse.

Suspensin de la prescripcin ordinaria

Es un beneficio por el cual ciertas personas, que son dueas o titulares del derecho que va
a extinguirse por prescripcin, se ven favorecidas en el sentido de que no corre en su contra la
prescripcin, sino que se detiene su curso mientras dichas personas estn en alguna de las
situaciones del Art. 2509.

El fundamento sera la injusticia de dejar correr la prescripcin, contra personas que se ven
impedidas de defender sus derechos; y aunque los representantes de los incapaces podran
defenderlos, la ley ha querido salvaguardarlos incluso de la eventual desidia o negligencia de sus
representantes.

El efecto de la suspensin de la prescripcin es impedir que ella contine o comience a

correr; de modo que, si haba corrido algn plazo antes de la suspensin, dicho plazo se va a
computar despus, una vez que la causal de suspensin termine.

Hay una distincin notoria entre la interrupcin y la suspensin de la prescripcin, porque

en la interrupcin el efecto es hacer perder todo el tiempo que haba transcurrido antes de la
interrupcin, salvo el caso del Art. 2502 N 1.

En cambio, cuando hay suspensin de la prescripcin, el curso del plazo de prescripcin se

detiene mientras subsista la causal que origin la suspensin, o bien no empieza a correr, y
terminado el motivo que dio lugar a la suspensin, el plazo contina corriendo o comienza a correr.

Esta suspensin de la prescripcin opera en favor de ciertas personas a que se refiere el

Art. 2509:

menores,
dementes,
sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente,
todos los que estn bajo potestad paterna o bajo tutela o curatela,
mujer casada en sociedad conyugal,
la herencia yacente (Art. 1240).

127
 Con relacin a la mujer casada, el fundamento es que el marido (en la sociedad conyugal)
administra los bienes propios de ella. Ahora, la prescripcin no se suspende en favor de la mujer
separada judicialmente de su marido, ni de la sujeta al rgimen de separacin total de bienes (en
el caso de mujeres separadas parcialmente de bienes, no se suspende respecto de los bienes que
ellas administran).

La ley dice que la prescripcin se suspende siempre entre cnyuges, o sea, que los
cnyuges no pueden adquirir por prescripcin el uno los bienes del otro. Pues bien, se discute el
alcance de esta norma. En general, se entiende que toda prescripcin est suspendida entre
cnyuges, sea que el rgimen patrimonial del matrimonio sea sociedad conyugal, separacin de
bienes o participacin en los gananciales; ello porque el fundamento de esta suspensin radica en
la necesidad de mantener la paz conyugal, ya que de lo contrario se correra el peligro de
permanentes juicios entre cnyuges, a objeto de interrumpir la prescripcin. En el rgimen de
sociedad conyugal, el marido tiene el usufructo de los bienes de la mujer (o derecho legal de goce),
es mero tenedor de ellos, por lo tanto no es poseedor y no podra ganarlos por prescripcin.
Est fuera de discusin que la prescripcin ordinaria se suspende siempre entre cnyuges,
pero se plantea la controversia en relacin con la prescripcin extraordinaria, ya que sta -por
regla general- no se suspende en favor de nadie (Art. 2511).

Alessandri y Jos Clemente Fabres sostienen que toda prescripcin, incluso la

extraordinaria, se suspende entre cnyuges, y dan como argumentos:

las razones que justifican la suspensin se presentan en ambas situaciones;

el tenor del Art. 2509, siempre entre cnyuges;
el Art. 2511 dice que la prescripcin extraordinaria no se suspende a favor de las personas
enumeradas en el Art. 2509, pero esta norma de los cnyuges est en el inciso final del
2509, y no sera el caso de esas personas enumeradas.

Sin embargo, para otros, la prescripcin extraordinaria no se suspende entre cnyuges,

porque:

el Art. 2509 al emplear la expresin siempre slo se est refiriendo al rgimen de bienes
existente entre los cnyuges;
el Art. 2509 est ubicado dentro de las normas de la prescripcin ordinaria;
el Art. 2511 no se refiere solo a las personas enumeradas en el Art. 2509, sino en general a
las personas mencionadas en esa norma;
la suspensin es un beneficio excepcional, y por lo tanto, debe interpretarse
restrictivamente, o sea, slo respecto de la prescripcin ordinaria, nica a la que se refiere
el Art. 2509.

Cuando opera la suspensin en la prescripcin ordinaria, ella no puede durar ms de 10

aos, porque cumplido dicho lapso el poseedor puede alegar la prescripcin extraordinaria,
respecto de la cual no hay suspensin conforme al Art. 2511. En este caso, el inters general que
representa la prescripcin prima por sobre el inters particular de los beneficiados con la
suspensin (incluso hay quienes critican este tema de la suspensin de la prescripcin, por el
mismo inters general de la prescripcin).

128
 Prescripcin adquisitiva extraordinaria

Ella requiere de posesin irregular durante 10 aos, trtese de bienes muebles o

inmuebles (Arts. 2510 y 2511). Adems, la posesin debe ser til, no viciosa (discutido).

En relacin con la posesin, ella debe ser irregular (Art. 708), no requirindose ttulo
traslaticio de dominio u otro requisito.

En relacin con el mero tenedor, ste no se transforma en poseedor por el mero transcurso
del tiempo (Art. 716), por lo tanto respecto de l no opera la prescripcin. Si el mero
tenedor por un acto suyo desconoce el dominio ajeno y se transforma en poseedor
podr prescribir, siempre que su posesin no sea violenta ni clandestina (Art. 2510 N 3).

En relacin con la tradicin, tampoco es necesaria la inscripcin para la adquisicin de la

posesin irregular de bienes inmuebles no inscritos, segn un sector de la doctrina; pues
se estima que la posesin irregular de un inmueble no inscrito se puede adquirir por actos
de simple apoderamiento, y sin inscripcin. Pero si se trata de inmuebles inscritos, sea la
posesin regular o irregular, ser necesaria la respectiva inscripcin (Arts. 724, 728 y 730).

Por lo tanto, est fuera de discusin que para adquirir por esta prescripcin un inmueble
inscrito, siempre es necesaria la inscripcin del poseedor presuntivo, porque sin ella no habra
posesin, y, por lo tanto, no podra operar la prescripcin adquisitiva. Es por ello que el Art. 2505
exige la inscripcin en el poseedor cuando se trata de un predio inscrito y se sostiene que el Art.
2505 es aplicable tanto a la prescripcin ordinaria como a la extraordinaria, ya que est ubicado
antes del Art. 2506, que distingue ambas clases de prescripciones adquisitivas (discutible).

En relacin con la prescripcin adquisitiva extraordinaria, se puede interrumpir natural o

civilmente, y no se suspende en favor de nadie, salvo en el caso de los cnyuges (discutible).

Prescripcin contra ttulo inscrito

La interpretacin del Art. 2505 ha originado problemas:

la primera duda es si este artculo se aplica a ambas clases de prescripcin o slo a la

prescripcin adquisitiva ordinaria.

la segunda duda es si se puede adquirir por prescripcin un predio inscrito sin ttulo de
posesin y slo con la posesin material.

Hay autores que estiman que el Art. 2505 slo es aplicable a la prescripcin adquisitiva
ordinaria, de tal manera que por prescripcin adquisitiva extraordinaria podra adquirirse un
predio inscrito sin necesidad de inscripcin, y teniendo slo la posesin material. En apoyo de su
posicin dan los siguientes argumentos:

a) Del mensaje del CC se concluye con claridad que la idea es que los derechos se
consoliden una vez extinguido el plazo de prescripcin extraordinaria.

129
 b) El Art. 2510 no exige ttulo alguno para la prescripcin extraordinaria, y como ella
slo requiere de posesin irregular no sera necesaria la inscripcin, siempre que haya posesin
material. Este artculo tampoco exige tradicin y como sta, tratndose de un inmueble
(especialmente inscrito), es la inscripcin, puede omitirse cuando se trata de la posesin irregular,
operando as el Art. 2510.

c) En caso contrario, jams tendra aplicacin la prescripcin extraordinaria contra

ttulo inscrito sin nueva inscripcin, protegindose de esta manera al poseedor ficto que tiene slo
una inscripcin a su favor, en contra de aquel que realmente tiene la posesin material del
inmueble, que lo explota y lo hace producir.

Sin embargo, otros sostienen que el Art. 2505 se refiere a ambas clases de prescripcin, de
modo que por la prescripcin adquisitiva extraordinaria no puede adquirirse el dominio de un
predio inscrito, sino mediante la competente inscripcin de un nuevo ttulo, no siendo suficiente
por lo tanto que el prescribiente tenga posesin material de la cosa durante 10 aos. Los
argumentos son los siguientes:

El Art. 2505 no distingue entre ambas formas de prescripcin y, por lo tanto, debe aplicarse
a las dos, siempre que se est prescribiendo contra un poseedor que tenga ttulo inscrito.

El Art. 2505 est ubicado antes de la norma que distingue entre prescripcin ordinaria y
extraordinaria, con lo cual se estara indicando que es una regla comn a ambos tipos de
prescripcin. En el Proyecto de CC de 1853, el Art. 2505 estaba situado entre las reglas
aplicables a la prescripcin adquisitiva ordinaria, pero en la redaccin definitiva se le dio su
actual ubicacin, quedando como regla comn a ambos tipos de prescripcin.

Al existir oposicin entre el Art. 2505, que exige ttulo inscrito al prescribiente, y el Art.
2510, que no exige ttulo alguno y por lo tanto tampoco exige inscripcin, debe recurrirse a
la norma del Art. 13, debiendo prevalecer el Art. 2505 por ser una norma especial para los
predios inscritos, en tanto que el Art. 2510 es una norma de general aplicacin, ya que
abarca todos los bienes sin especificacin.

Dentro del elemento lgico de interpretacin, deben concordar, para que exista la debida
correspondencia y armona, el Art. 2505 con los Arts. 724, 728 y 730, porque para
prescribir hay que poseer, y si se trata de un inmueble inscrito nadie puede adquirir su
posesin, ni aun irregular, sino por este medio (inscripcin), inscripcin que cancela la del
poseedor anterior (Arts. 728 y 730).

No es efectivo que jams operara la prescripcin adquisitiva extraordinaria contra ttulo

inscrito, porque tendra aplicacin cuando existe posesin irregular por falta de justo ttulo
o buena fe, pero no podra tener lugar tratndose de la falta de inscripcin que motivase la
posesin irregular.

En cuanto a la crtica de que se dejara sin proteccin al poseedor material frente al ficto o
simblico, ella no es efectiva, porque conforme al Art. 730 inciso 2 si el poseedor material
ha practicado la competente inscripcin va a tener la posesin regular o irregular segn el
caso, y va a poder ganar el dominio por prescripcin.

130
 En otro punto, el Art. 2505 termina diciendo ni empezar a correr sino desde la
inscripcin del segundo (se refiere al segundo ttulo inscrito). El sentido de esa frase es derogar en
este caso el principio general que permite aadir la posesin del antecesor a la del sucesor; pues el
ttulo de ste no emana de aqul, y es lgico por tanto que no tenga lugar la suma o accesin de
posesiones. As, hay aqu una excepcin a la norma del Art. 717 (relacionar con tema accesin de
posesiones).

Efectos de la prescripcin adquisitiva

Su efecto fundamental es producir la adquisicin del derecho de dominio. Declarada ella

judicialmente, se entiende adquirido el derecho en la misma poca en que se iniciara la posesin.
Por consiguiente, la misma sentencia es declarativa y retrotrae sus efectos al comienzo de la
posesin; por ello, los frutos percibidos durante el plazo de prescripcin pertenecen al
prescribiente, an cuando est de mala fe; y se consolidan los gravmenes constituidos por el
prescribiente y caducan los del anterior propietario.

La sentencia que declara la prescripcin adquisitiva debe inscribirse en el Registro de

Propiedad del Conservador de Bienes Races respectivo, como un requisito de oponibilidad frente a
terceros (Art. 2513).

Prescripcin adquisitiva de otros derechos reales

Los derechos reales distintos del dominio se adquieren por prescripcin de acuerdo a las
mismas reglas del derecho de dominio (Art. 2512), salvo las excepciones siguientes:

El derecho real de herencia se adquiere por la prescripcin extraordinaria de 10 aos (Art.

2512), adquirindose por prescripcin ordinaria de 5 aos cuando el heredero aparente
tiene posesin efectiva a su favor (Arts. 1269 y 704 inciso final).

El derecho de censo se adquiere por prescripcin extraordinaria de 10 aos.

El derecho de servidumbre, cuando la servidumbre es continua y aparente, se adquiere por

prescripcin nica de 5 aos, sin entrar a distinguir si es regular o irregular (Arts. 2512 y
882).

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