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Si el Derecho penal tiene que servir a la proteccién subsidiaria de bienes juridicos y con ello al libre desarrollo del individuo, asf como al mantenimiento de un orden social basado en este principi entonces mediante este cometido solo se determina, de momento, qué conducta puede conminar el Estado. Sin embargo, con ello no esta decidido, sin mis, de qué manera deberia surtir efecto la.pena para curplir con la misién del Defecho penal. A esta pregunta responde la teorfa sobre el fin de la pena, la cual, ciertamente, siempre tiene due referirse al fin del Derecho penal que se encuentra deirds (algo que muy ‘a menudo no se toma suficientemente en consideracién) !. Desde la antigite dad ? se disputan el fin de la pena tres interpretaciones fundamentales (a continuacion ap. 1-3), que incluso hoy siguen determinando la discusion en diversas combinaciones (a continuacién ap. 4/5). - La teoria de la retribucién (teorva de la justi ia, de la expiacién) La teoria de la retribueién no encuentra el sentido de la pena en la perse cucién de fin alguno socialmente stil, sino en que mediante la imposicisr En cambio, Callies, NIW 1949, 1338, consider la pena y teovias dela pena v aboga por “evar el Derecho penal al centro, como Derecho cos! {clonal concreto ip. 1342). Mas sobre ell, Callies, 1974 Sobre ls hirtorts de las toorias penales v. Hippel, SuafR I 19 Se scat iia fe caificarsesegan esta docrn talmente esti la discusiin sobre fines de 489 sa Nagler, 191 ome “fin” de la pera aI83 de un mal merec eccién 1.*~ Fundamentos jente se retribuye, eq autor por el hecho combtido. Se habla aqui de una teoria “absoluta” porque para ella el fin de la pena es independiente, “desvinculado” de su efecto social (lat. absoluius = desvinculado). La concepcion de la pena como retribucion compensatoria realmente ya es conocida desde la antigiiedad y permanece viva en la conciencia de los profanos con una cierta naturalidad: la pena debe ser Justa y eso presupone que se correspond en su duracion ¢ intensidad con Ia gravedad del delito, que lo compense. Detrés de la teoria de Ia retribucion se encuentra ¢l viejo principio del Talién ®: ojo por ojo, diente por diente. Describe el desarrollo de la pena de forma absol fe correcta también desde el punto de vista histérico, puesto que en el de: 80 cultural ha desvinculado Ia pena estatal de la venganza privada, asi como de las hos tilidades entre familias y tribus, de tal forma que el derecho a la retribucion pasé a manos de una autoridad pablica neutral, que procedia segiin reglas formales y que por ello creaba paz bra y expia la culpabilidad del Sin embargo, lo que a la teoria de la rewibucion le ha asegurado clen- ficamente durante tarito tiempo una influencia tan predaminante, no fue tanto su dignidad histérica o su plausibilidad teGrica cotidiana, cuanto més bien su fundamentacin a través de la filosoffa del idealismo alemn, cuyo significado para el desarrollo de la historia de las ideas de nuestro Derecho penal dificilmente puede ser sobrestimado. Kant 4 intent6 en “La metal de las costumbres” (1798) fundamentar las ideas de retribucién y justicia como leyes inviolablemente vilidas y hacerlas prevalecer con toda nitidez contra todas las interpretaciones utilitaristas (loc. cit, § 49 E I): “Tantos como sean los asesinos que hayan cometido el asesinato, 0 que asimismo Jo hayan ordenado, 0 hayan colaborado en él, tantos también tendran que sufrir la muerte; asi lo quiere la justicia como idea del poder judicial segtin las leyes generales y fundamentadas a priori". ¥ sigue: "La ley penal es un Imperativo categorico": a aquel a quien por motivo de un proposito mun: dano cualquiera absuelva’a un malhechor “de la pena o incluso sélo de un grado de ti misma”, Kant le invoce una “calamidad”: “Pues cuando perece le justicia, ya no tiene valor alguno que los hombres vivan sobre la tierra Si, para Kant tiene que haber per ya no existieran; incluso si éstos se disolvieran —dice- mnque el Estado y la sociedad A menudo te design Ia pera retributive com “Hbne defn” y alo se vee “sentido “exencia en la compensacion de a cuipabiidad. Para resolver esta cueston todo depende de 8 se conscers aplicable cl concepto fin slo a fines sociales, empirios,o tambien a la realizacin de ura Slee dela justia) Sie afm segunda posi tn puramentoteriacgen, tentonces puede deciste dn repare ua teorta shee ola pena on la retract. "Sobre la relacion entre Taliony retibucion Ebert 1991, 249. * Paral introduces a a tora de Ka rv: Nace, 1962; der, SchA 1968, 203; H, Mayer, Enguch FS, 1969, 74 so; Kehler, 198, idem, 1986, EA. WolEL ZSHW 97 (1985), 786 SS: Bisefldr A 1690, 108: KaH, 1091. 19, 82 pe83 §3. Fin y justificacién de la pena y de las medidas de seguridad viamente ejecutado el sltimo asesino que se encontrara en prisién, para que cada cual sufra Jo que sus hechos merecen y la culpa de la sangre no ese sobre el pueblo que no ha exigido ese castigo” Hegel 5, en sus “Lineas fundamentales de la Filosofia del Derecho” (1821), 4 tuno de los mas importantes textos filoséficojuridicos hasta la fecha, llega el delito como negacién de! uunos resultados muy parecidos, al interpr Derecho y la pena como la negacién de esta negacién , como “ant delito, que de lo contrario tendria valide2” y, con ello, como “restableci del Derecho” (loc. cit, § 99). Dice (loc. cit,, § 101): “La anulacién del delito es retribucion en cuanto esta es, conceptalmente, una lesién de Ia lesion” Materialmente, se distingue de Kant sobre todo en que el principio del Talién précticamente irrealizable, lo sustituye por la idea de la equivalencia de delito y pena, yen esta forma se ha impuesta la teorta de la retribucién durante los siguientes 150 afios. Sin embargo, Hegel esta totalmente de acuerdo con Kant, lacion del al no reconocer tampoco metas preventivas como intimidacién y correccién como fines de la pena: segtin declara (loc. cit., adicion al § 99): “Con Ia fun. damentacién de la pena de esta manera, es come cuando se levanta un palo contra un perro: y al hombre no se le trata segin su honor y libertad, sino como a un perro, También las Iglesias de ambas confesiones ’ han apoyado hasta la época 5 de la postguerra mayoritariamente la teorfa de la retribucién al concebir la ion de la justicia como mandamiento de Dios y la imposicion de Ia realiz pena como ejecucién sustitutoria de las funciones de juez de Dios. En la jurisprudencia, la teorfa de la retribucién ha desempefiado un papel 6 pos muy recientes. “Cualquier pena criminal es, in mediante la causacién de un mal", se declara muy importante hasta tie segiin su esencia, una retriby en BVerfGE 22, 132; y también en muchas otras sentencias del Tribunal Cons- Uitucional, se sefiala , frente a la intimidacién y la correccidn, la retribucién como esencia o fin de la pena. También en las sentencias del BGH, se resalta 1a menudo de forma predominante la idea de retribuci6n, p.ej,, cuando en BGHS: 24, 134, se dice janto a su contenido ni hacia arriba ni heci sacion justa de la culpabilidad.” De forma andloga, la legislacién deja espacio ajo de su determinacién como compen. > testructve sobre Hagel: Piontowsli, 1969; Flecheim, 2197S; Kleen, 1991; Seelenan JS 1979, 687, quien, por cierto en contradicién con la historia de la rcepeiGn— interpreta © ‘eye mas eo seride de la prevencion general eft bem, ARSP 1995, 2 La eemala de Ia pena como “negacion de la aegaciia" del Derecho, que a menado se uillza ‘como caracerizaci de la tora penal de Hegel, no end contenida expistaments on el toto do Heel "Lines fundamentale”” Si se encuentra en el “Apéndice al § 97, que fe extaido de une apuntes de clase de Hotho pore! dicipulo de Hegel, Gars, quien mas tarde lo aad al texto. (Ch, las referencias ulleires en Jenchech, ATs § 8 13 * Of el resumen en Voll, Z5(W 83 (1971), 405, af come las referencing en em 3.83 Seccién 1*~ Fundamentos al principio de retribucign. Asi, cuando el § 46 I | dice: “La culpabilidad del autor es la base para Ja medicién de la pena”, esta frase no tiene que inter pretarse necesariamente-en el sentido de la teorfa de la retibucién, pero ‘tampoco excluye una interpretacion de este tenor 7 El mérito de la teorfa de la retribucién radica en su capacidad de impresién Psicoldgicosocial. asi como en el hecho de que proporciona un baremo para la magnitud de la pena. Si la pena debe “corresponder” a Ia magnitud de la culpabilidad, esta prohibido en todo caso dar un escarmiento mediante una penalizacién dréstica en casos de culpabilidad leve. La idea de la retribucion marca, pues, un limite al poder punitivo del Estado y tiene, en esa medida, una funcién liberal de salvaguarda de Ia libertad. Cierto es que no se puede determinar mateméticamente de forma exacta qué pena se corresponde con Ja magnitud de Ia culpabilidad; sin embargo, con la ayuda de las reglas legales de determinacién de la pena (i$ 46!) y una teor‘a de la determinacién de la ena cientificamente perfeccionada, se consiguen de todos modos magnitudes penales de alguns forma calculables. 8 No obstante, la teoria de la retribucién ya no se puede sostener hoy cien. \ificamente. Pues, si, como se puso de manifiesto en los pérrafos anteriores, la finalidad del Derecho penal consiste en la proteccién subsidiaria de bienes juridicos, entonces, para el cumplimiento de este comatido, no esta permitide servirse de una pena que de forma expresa prescinda de todos los fines sociales La idea de retribucion exige tambien una pena alli, donde sobre la base de la proteccién de bienes juridicos no seria necesaria (cfr. nm. 3); pero entonces Ja pena ya no sirve a los cometidos del Derecho penal y pierde su legitimacién social. Dicho de otra manera: el Estado, como institucion humana, no es capa7 de realizar la idea metafisica de justicia ni esta legitimado para ello. La vo- luntad de los ciudadanos le obliga a asegurar la convivencia del hombre en paz y en libertad; esta limitado a esta tarea de proteccién. La idea de que se puede compensar o suprimir un mal (el delito) causando otro mal adicional (cl del sufrifffiento de la pena), sélo es susceptible de una creencia o fe, a la que el Estado no puede obligar a nadie desce el momento en que ya no recibe su poder de Dios, sino del pueblo, Tampoco la tesis de una “culpabilidad” que hay que reribuir puede fundamentar por sf sola la peng; la culpabilidad in dividual esta ligada a la existencia de tna libertad de voluntad, enya indemos. trabilidad la hace inadecuada como ‘inico fundamento de las intervenciones estatales, 9 Encontra de la teoria de la retribucion también hablan sus consecuencias Iindeseables desde el punto de vista de politica social. Una ejecucién de la pena que parte del principio de la imposicién de un mal no puede reparar los dasios en la socializacion, que 2 menudo constituyen la causa de la comision de delitos, y por ello no es un medio adecuado de lucha contra la delincuencia. Ba fu se§3. Finy justificacién de la pena y de las medidas de seguridad § 3 El atraso del sistema de la ejecucién penal alemman, que carecia hasta 1977 de toda base legal, reside esencialmente en la influencia, dominante durante mi cho tiempo, de la teorfa de la retribucién ‘Tampoco en la formulacién como “teoria de la explaciOn” puede defendei la teorfa de la compensacién de Ia culpabilidad, Esto se sobreentiende cuando, como corresponde a un uso més amplio del lenguaj ‘expiacién” como otra palabra para indicar “retribucién”. Sin embargo, con la “expiacion” se piensa a menudo que el autor acepta interiormente la pena sélo se usa el concept como justa compensacién la culpabilidad, que asimila moralmente su com. portamiento delictivo, se purifica y recobra por dicha expiacién su integridad humana y social. Naturalmente, todo esto es deseable. Pero no pt para justificar la pena retributiva pues una vivencia expiatoria de este tipo, que en Ja realidad se da muy raras veces, constituye un acto moral Suténomo. de le personalidad, que no puede imponerse a la fuerza y que, por lo dems, puede ser motivado muchisimo mejor por una pena que no retribuya, sino que ayude, 2. La teorfa de Ia prevencién expecial La posicién diametralmente opuesta a la teoria de la retribucién se wa en la interpretacién de que la misién de la pena consiste Gnicamé hacer desistir al autor de futuros delivos. Segin ello, el fin de la pena apunta ala prevencién que va dirigida al autor individual (e segiin esta interpretacién, de la “pre pecial). Se habla, pues, sncién especial” come fin de la pena, La teoria de la “prevencién especial”, al contrario de la concepcién de la pena retributiva, “absoluta’, es una teoria “relativa’, pues se refiere al fin de pre- vencién de tivo” viene del lat. roferre = referitse a). También enes del pensamiento penal. Ya en Séneca (t 6 .C), evocando la idea de Protagaras (aprox. 485-415 a.C.) que fue transmitida por Platén (427-347 a.C.), se encuentra la formulacién clésica de todas las teorias preventivas: “Nam, ut Plato ait: ‘nemo prudens punit, quia peccatum est, sed ne peccetur..” ("Pues, como dice Platén: ‘Ningtin horabre sensato castiga porque se ha pecado, sino para que no se peque...” °) posicién se remonta a los o Esta tes ¢ perfeccioné en el tiempo de la Hustracién como tei pendiente de la prevencién especial: més tarde fue arrinconada por la teoria de la retrsbucién, pero hacia finales del siglo xx la “escuela juridicopenal la reavivé de una manera muy influyente hasta hoy. Su portavez fa inde- Liszt (1851-1919), el politico criminal aleman mas significativo. Segin su concepcion, la prevencion especial puede actuar de tres formas: ‘asegurando a la comunidad frente Jos delincuentes, mediante el encierro 21B 83 Seccién 1° Fundamentos de éstos: intimidando al autor, mediante la pena, para que no cometa futuros delitos; y preservandole de la reincidencia mediante su correecién. Conforme esto, Liszt, en su denominado Programa de Marburgo " (1882), que fue fundamental para su trabajo posterior, exponfa un tratamiento de los deli. cuentes, diferenciado segin el tipo de autor: Ja inocuizacién del delincuente habitual de quien no se puede conseguir que desista ni que mejore; la intimi daci6n del mero delincuente ocasional y la correccién del autor corregible Sobre todo la tercera de las posibilidades de influencia preventivoespecial, la que en lenguaje técnico se denomina resocializacién o socializa. cidn, ha desempefiado un papel significativo en la posiguerra (eff. nm. 13, y § 4, nm, 15 ss), La Internationale Kriminalisiische Vereinigung (IKV: Union Internacional de Derecho Penal), fundada en 1889 por von Liszt junto con el belga Prins y cl holandés van Hamel, contribuyé mucho a la divulgacién de Jos nuevos planteamientos politicocriminales. En 1924 apareelé junto a ella la Association Intemationale du Droit Pénale (AIDP), que todavia hoy sigue existiendo"". En 1937 fue disuelto el grupo alemén de la IKV por los gober nantes de entonces. Después de la guerra fue sobre todo la Sociedad Interna cional para la Defensa Social , fundada en 1947, la que continu6 con el trabajo de Liszt. También el “Proyecto Alternativo de Cédigo Penal” (= PA), Publicado en 1966 por penalistas de Alemania Occidental encuentra el autor de este libro) y que ha influido notablemente en la reforma del Derecho penal de la Republica Federal (sobre esto § 4, nm. 20 ss.), le debe mucho y de forma muy especial a la teoria preventiveespecial, y con ello particularmente a Franz v. Liszt y a las opiniones de la defensa social " tre los que se Objetivos sobre todo de prevencion especial se han expresado tambien rei teradamente en [a reforma legislativa de la Repiiblica Fed de 1969. En el § 46 12 de la nueva Parte general se dice acerca de la determinacién de la pena: “hay que tomar en consideracisn las consecuencias que de la pena se pueden esperar para la vida futura del autor en la sociedad”. Numerosas innovaciones del sistema de sanciones en la reforma legislativa de Alemania OccidentaS (para mas detalles § 4, nm. 27 ss.) sirven al fin de resocializaci6n, que tambien se menciona como “fin de la ejecucion” en el § 2 de la nueva " jo el ltulo “Der Zwcchgedanke im Stafvecht" en ZSUW 3 (1883), 1 (2 Suafrechiche Vorerage und Aufste, tomo 1, 1905 [rimpr. 1970], 126 a). Para la intodvcsin al ideaio de Liat ya significado actual, es interesante el lo colective editada con sactive del SD aniversasio de su muerte: "Franz von Lisst im Gedachtnis’. 1968 (2 ZStW B1 (1965. fase 3 (pp. 541-829), ‘simiame los ariculos con modvo del 100 aniversero del Programa de Mavburgo en ZSiW 94 1982), Naucke (525 a; Frich (36528), Malle 29 3), "Para mis detales Jescheck, ZStW 92 (1980), 997 se Un inventari de Ia “Politica criminal tras 100 anos de IKVIAIDP” lo proporciona Burgsale, ZSIW 102 (1990). 687 ™ Gramatca, 1961; H. Kaulmann,v. WeberFS, 1963, 415; Rebhan, 1963 Ancel, 1966, Mele 170 ‘Sobre extoexpecaimente Ronin, ZW 81 (1960), 613 ™ Sobre esto Melzer, 1970, 102 e¢; dem, ZStW 84 (1772), 688 s. 8653. Finy justificacian de la pena y de las medidas de seguridad § 3 Ley Penitenciaria: “En la ejecucién de la pena privativa de libertad, el recluso debe conseguir llegar a ser capaz de llevar en el futuro con responsabilidad social una vida sin delites: Bajo el efecto de estas reformas, la jurisprudencia més reciente también ha otorgado més amplitud que antes a la idea de resocializacién. Asi dice el BVerfG (E 35, 202, 235 s, fund: cién, el delincuente condenado dobe tener la oportunidad de integrarse otra vez en la sociedad despues del cumplimiento de su pena. Desde la perspective del autor este interés por la resocializacion surge de su derecho fundamei del art. 2, ap. 1, en relacién con el art. 1 GG. Desde la de la sociedad, el principio del Estado social reclama previsiones y acciones sociales estajales’ También el BGH considera ahora, apoyandose en el desarrollo de f del Derecho penal, “que la pena no tiene la misién de practicar la compensa. seatencla Lebach): “Como portador de derechos jentales resultantes de la dignidad humana y que garantizan su protec cién de la culpabilidad por razén de sf misma, sino que sélo esté justifieada cuando a la vez se manifiesta como un medio necesario para el curnplimiento de la tarea de proteccién preventiva del Derecho penal”. La clausula de pre- venci6n especial del precepto legal de detorminacién de la pena permite per: cibir “un significativo desplazamiento del centro de gravedad hacia el punto de vista de prevencion especial” (BGHSt 24, 40, 42 En tanto la teorfa preventivoespecial sigue el principio de resocializaci6n, que entre sus partidarios se encuentra hoy en primer plano, sus méritos teoricos y practicos resulian evidentes. Cumple extraordinariamente bien con @| cometido de) Derecho penal (cfr. stipra § 2), en cuanta se obliga exclusivamente ala proteccién del individuo y de la sociedad, pero al mismo tiempo quiere ayudar al autor, es decir, no expulsarlo-ni marcarlo, sino integrarlo; con ello cumple mejor que cualquier otra doctrina las exigencias del principio del Estado social. Al exigir un programa de ejecucién que se asienta en el entrenamiento social y en un tratamiento de ayuda, posibilita reformas constructivas y evita la esterilidad préctica del principio de retri- bucién, jal también desde hace mucho tiempo, y que después de los .do de nuevo, no obstante, 2 un escepticismo cada Sin embargo, la puesta en prictica del enfoque preventivoespe suscita problemas, conocid ‘anos de la reforma han lle ‘e aque, [Rexinsenala que el prozombre cerseto es cl masculino “ees” (cefendo al sustentve, th, mascdine en aleméa, "Vergleich compenescicn, sir), Ferte al Femeniae “fiver” eeerido al eustantve femening “Schu" culpabiidad), que aparece el tex de a sent. del EGH, En definitiva, que no es correo “por Fon desi misma", que quire dec por razin de la culpablided mista, sieo “por rardn de aguélla misma’ 0 sea, ‘por razon de la propia compensacign de le culpabiided™ N.del T] 87 5scci6n 1." ~ Fundamer §3 vez mas fuerte frente a esta doctrina'®, Su defacto més grave consiste proba blemente en que, al contrario de la teoria de la retribucién, no proporciona un baremo para la pena, Este consistirfa, en atencidn a sus consecuencias, en retener al condenado el tiempo necesario hasta que estuviera resocializado Esto deberfa conducir a la introduccién de una condena con pena de duracién indeterminada "” y también, en su caso, a que por un delito de poca impor tancia se ‘2 pena privativa de libertad de muchos afios, en. el supuesto de que como sintoma se presentase una profunda alteracién de la personalidad, Incluso se podria considerar un tratamiento (re)socializador, cuando alguien apareciese como sujeto que entrana un grave peligro de cri- ‘minalidad, sin que se pudiese probar que hubiese cometido ningtin delito hasta Sale “Fundamentos iricos de la provercién general’ fr. Schich, Fescheck-FS 2, 1985, alta que la funcion preventiuogeneral del Derecho penal ests absotamente fundamentada empiricamente” (1103 s). "Sobre la eflacia dela prevencion genera”, ademss Schech, 1990, 95, Binz, 1991. Sobre “realidad o ilusicn de prevennion general’, Delling. Z5(W 102 (1990), 1 Una “Tnvortigaein mpirica del efecto intmidatrio deine sancione jurdicope cece vismeter, MSchrKm 1990, 276, Endres (1992; MSchrKnim 1982. 309) propane un metodo pr aburcar ls adapuacones de la fnalidad dela sancicn. fe enbre esto Kale, 1983, 31 3283 Seceidn 1.* ~ Fundamentos junto a ello también el fin intimidatorio, Los otros fines de la pen, el de correccién y el de aseguramiento, pasan frente a aquél a un segundo plano’ (RGSt 58, 109). También hoy se acentiia todavia c eberia hablar de una “auténtica” teorfa unificadora o mixta “en sentido tra icional” cuando los fines preventivos no tocan el carfcter retributivo de la pena y solo se contemplarian en el marco trazado por Ia retribucion . Esta teoria hay que rechazarla desde el punto de partida aqui defendido, ya por el n frecuencia que sdlo se hecho de que, como mera modificacién de la teorfa de la retribucién, le son aplicables todas las objeciones formuladas contra esta (nm. 8-10) y de ahi que actualmente resulte tan dificilmente defendible como ésta. 33 En las formulaciones mas recientes de la teorfa de la unién, la retribucién, Ja prevencién especial y la prevencién general se tratan més bien como fines Ge la pena de igual rango, Se parte de que ninguna de las teorias penales esta ‘ordenada o prohibida por la ley, de forma que —en cierto modo, segin las necesidades— puede colocarse en primer plano tanto uno come otro fin de la pena. La tome de posicién del BVerfG (E 45, 187, 253 s.) es representativa: "Fl Tribunal Constiturional federal se ha ocupado repetidamente del sentido ¥ fin de la pena estatal sin haber tomado en principio posicién sobre las teorias penales defendidas en la doctrina... Se ha sefialado como cometido del Derecho penal el de proteger los valores elementales de la vida en comu- nidad. Como aspectos de una saneién penal a sacién de la culpabilidad, la prevencién, la resocializacién del syjeto, la expia cin y la retribucion por el injusto cometido”. La pena criminal es perjuicio de su cometido de intimidar y resocializar— retribucién por el injusto cometido” (BVeriG E ). También el BGH se mueve en la Iinea s Jada; ya se han expuesto en la discusién de las teorias penales precedentes ejemplos de cémo tan pronto se acentia especialmente uno como otro punto jecuada se sefalan la compen 34. Una teoria mixta de este tenor parte del comecto entendimiento de que ni Ja teorfa de la rewibuci6n ni ninguna de las torfas preventivas pueden deter- minar justtinente por si solas el contenido y los limites de Ia pena. Pero le falta el fundamento teérico en cuanto sus defensores se contentan con poner sencillamente uno al lado del otro, como fines de la pena, la compensacién de la culpabilidad y la prevencién especial y general. Una “teoria unificadara aditiva”# de este cariz no colma las carencias de las diferentes opiniones patticulares, sino que las sumay conduce sobre todo a un ir y venir sin sentido ® Eapecialmente claro Maurach, AT, 1971, § 61D (algo madzado pero similar tb. Marah, AT, G9); Lenekaner, 1972, 13, » Sale elo Rex. JuS 1966, 387 (= Grundlagenprobe N. eT). En gran parte de acvedo conmigo Kaene, 1961, quien seta acdemés la smilinud de In interpretacicn téricoperal defendica por mi, con la de Carl Stess (ef § 1.2.2) 94de §3. Finy justificacién de la pena y de las medidas de seguridad 83 entre los diferentes fines de Ia pena, Io cual imposibilita una concepcién uni- taria de la pena como uno de los medios de satisfaccién social Por el contrario, Ia fur ‘ién de una teoria mixta 0 unificadera capaz de rse en las condiciones de hoy en dia consiste en anular, renunciando al pensamiento retri ys por lo demés, di xtivo, los posicionamientos absalutos de Tos respectivos xgentes planteamientos te6ricos sobre la pena; de tal forma que sus aspectos acertados sean conservado: y que sus deficiencias sean amortiguadas a través de un sistema de reciproca complementacién y restriecién. Se puede hablar aqui de una teorfa unificadora preventiva “ teorfas tradicionales, con sus objetivos antitéticos, se transforman en una sfa- resis. Esto se detallara a continuacion. oo una concepeién amplia ialéctica”, en cuanto a través de semejante procedimiento las 5. La teorfa unificadora preventiva 4) El fin exelusivamente preventive de la pena EI punto de partida de toda teorfa hoy defendible debe basarse en el en. tendimiento de que el fin de la pena slo puede ser de tipo preventivo, Puesto que las normas penales sélo estan justificadas cuando tienden a la proteccion de la Libertad individual y a un orden social que est a su servicio (ofr. § 2, rm. 9 ss.), también la pena concreta sélo puede perseguir esto, es decir, un fin preventivo del delito ™ (cfr. nm. 15, 28). De ello resulta ademas que la prevencian especial y la prevencion gener fines de la pena. Puesto que los hi través de la inf al deben figurar conjuntamente como hos delictivos pueden ser evitados tanto a luencia sobre el particular come sobre la colectividad, ambos medios se subordinan al fin ultimo al que se extienden y son igualmente legitimes. La persecucién simulténea del fin preventivo general y especial no es pro- blemiética donde la pena declarada en la sentencia concreta es adecuada para alcanzar ambos fines tan eficazmente como sea posible. Esta concepeién tam- poco encuentra dificultades alli donde, en el ca basa en el compo: 10 concreto, la sancién s6lo se te preventivogeneral de la pena porque no existe peligro alguno de reincidencia. Pues el fin preventive de la pena también persiste ‘cuando no se requiere una prevencién desde todos los puntos de vista al mismo tiempo. Esia idea resulta también importante ante todo cuando no se puede contar con el condenado para una ejecucion resocializadora de la pena. Una pena que pretende compensar los defectos de so én del autor s6lo puede ser fn v, Hirsareborg. 1991, 15 ss. quienes si bien res saufcacion de la insitucign Derecho cen Ia prevencin pel, quieren in embargo deermipar la pena = de igualdad, 95 35, 36 37 3883 Secci6n 1.*~ Fundamentos cuando se establece une relacién de pedagégica y terapéuticamente efi cooperacién con el condenado. Una “socializaci6n forzosa” ni tendria perspec tivas de éxito ni seria admisible en atencion al art. 1 GG, Por tanto, si el condenado rehiisa su colaboracién para la resocializacién, sin duda debe des pertarse entonces su disposicién para ello en cuanto sea posible, pero no puede ser forzado. Naturalmente, también en este caso debe ejecutarse la pena; para sneral su justificacién es suficiente, sin embargo, la necesidad de prevencién g De este modo se invalidan al mismo tiempo todas las objeciones que se alegan contra el fin de resocializacién con el argumento de que éste conduce @ una adaptaci6n forzosa que viola la personalidad (cfr. nm. 17 s.). Pues cuando el condenado, por iniciativa propia, colabora en el desarrollo de la ejecucién, ello no contribuye a la violacién de su personalidad, sino precisamente al desarrollo de la misma. Si resocializacién presupone voluntariedad, esta claro también por qué no hay contradiccion irresoluble alguna cuando el BVerf6, mew pero, por otta parte, niega al Estado la facultad «de corregir a sus ciudadanos: (nm. 17). Lo prohibide es unicamente la educacion forzada de adultos; no obstante, el condenado tiene derecho a que el Estado le ayude en la reinsercién social a la que él m parte, estatuye un derecho fundamental a la resocializacién (nm. 14), mo aspira, 39 Lo propio rige para las dficultodss que resultan de Ia observacién de que programas de {e)sactalizacién blen pentador se han mortrado hasta ahora coma fracasados. Tales neveses Se deben en parte a la Gesatencion a los puntos de vista que se acaban de exporer ¥. en parte tambien, a que el Derecho penal socalzador se encuentra todavia en les comienzos de su reairactn, Los efuerzos realizados hasta ahora cn la Repablica Federal han producido ‘maliples resultados alentadoces *, Pero los inevitables extravos tampeco pusden condacit aun “fiasco de la teorla de ls pena, porque la funcin preventivogeneral dels pena pucd fundamentar por si solala pera st fuera necesario y no se ve menoscabada por los fracasos preventvoespeciales gus se pueden prodacir aga! 0 als 40 Un conflicto entre prevencion general y especial se produce sclamente allt donde ambos fines perseguidos exigen diferentes cuantias de pena. Asi, en un caso conereto (p.c). cuando un joven ha causado una lesién con resultado de muerte en yard rina), puede parecer adecuado un castigo de tres aftos de privacién de libertad sobre la base de la prevencién general y en aplicacién del § 226 TI, mientras que las exigencias de prevencién especial sélo permiten lun aflo con remision condicional porque una pena més grave desocializaria al autor y cabria esperar un tropiezo en futura criminalidad. Cualquiera de ambas posibles soluciones obtiene, pues, un beneficio preventive, por una ® (fe Jescheck, 2S2W 91 (1975), 1055: “La conocida expresion de Martinson ‘nothing works no se ha confirmade entre noetron; Sehulzescheck-FS 1985, 709 dem. HaumanosFS, 199, 43, Kalser, Kruainolgie, Bin Lehebuch 5, am, 30; Rein, GagnecFS, 1991, 341. Es ‘éptico en cambio Albrecht, ZW $7 (1985), 631s. quien aboga por la prevencon eapecial so fleet de tnniniscion de convecuenine datinae que ve prodoceneobre la bane dl inter namiento social” Sobre Ia relacion entre “crtinologia y prevencion especial” Bock ZSiW 102 (1590), 504 96 de pr quea cfr voese spec prefe dad acdons wie §3. Fin y justificacin de la pena y de las medidas de seguridad § 3 parte, a cambio de un perjuicio preventivo, por otra, En un caso asi es nece. sario sopesar los fines de prevencién especial y general y ponerlos en un orden de prelacion. En ello tiene preferencia la prevencién especial hasta un grado que a continuacién habra que determinar, de forma que en nuestro ejemplo Ta pena que se impondrta seria la de un aflo de prisién, con remisién condi (cf. nm. 14), que no puede ser desobedecido donde sea posible su curl mniento, ¥en segundo higar hay que tener en cuenta que, en caso de confit, especial, mientras que, por el contrario, la preferencia de la prevencion especial no excluye los efecios preventivogenerales de la pena, sine que, alo suino, los debilta de forma diffcimente mensurabl; pues tambigp, una. pena preferencia dad tninima preventivogeneral todavia lo eremplo). Es deci, por motivo de los efectos preveativoespecaks, la pena no puode cer reducide hasta fl punto que In cancion ya no se tome eo erio en Ie comunidad; pues esto quebrantaria Ia conBianza en el ofienamiento jure las necesidades preventivoespeciales sélo hasta donde la necesi ermita (como es el caso en nuestro y a través de ello se estimularia la imitacién. En muchos casos, aunque no siempre, el Iimite inferior del ma a consideracion dal “minimo preventivogeneral co penal atiende y El significado de la prevencién general y especial se acentuia también de forma diferenciada en el proceso de aplicacién del Derecho penal. En primer lugar, el fin de la conminacion penal es de pura prevencién general. Por el contrario, en la imposicién de la pena en la sentencia hay que tomar en consideracién en la misma medida las necesidades preventivas especiales y generales a tenor de Jo expuesto en Jos nm. 37-40. Por dltimo, en la ejecucion de la pena pasa totalmente a primer plano la prevencién especial, como tam: bién pone de manifiesto el § 2 StVollzG, que sélo menciona la (re)socializacién como “fin de la ejecucién’. Ahora bien, esto no puede interpretarse en sentide de que los fines de la pena sobre los diferentes estadios de Ia aplicacién del Derecho penal permitan dividirse con una nitida separacién, No se tata de una tajante distincién por fases, sino de una ponderaciGn diferenciada Pues si la conminacion penal debe conservar su funcin motivadora, a e) cién tampoco puede perder totalmente el o cto preventiv nm, 40 ¢ infra nm. 44); no debe pretender conseguirlo aqui expresamente, pero debe estar garantizado mediante los condicionamtentos en sui marco, Por sobre el problema del equi precetos revencion especial y general con la telus de los es de determinacion de la pena clr. en particular clapartado Detrinecin dela tomo I. 41Seccién 1. - Fundamentos §3 otro lado, también sucede que la pena sélo puede desarrollar sus efectos pre- ventivoespeciales si estos ya estan preprogramadas en las disposiciones legales, 42 La teorfa preventiva mixta acoge, pues, en su seno los enfoques prevent voespeciales y generales, a cuyo respecte unas veces es este y otras aquel punto de vista el que pasa a primer plano: Es cierto que, donde ambos fines entren en contradiccion el uno con el otro, el fin preventivoespecial de resocializacion se coloca en primer lugar (nm. 40). A cambio, la prevencién general domina, sin embargo, las conminaciones penales (nn, 41) y justifica por sf sola la pena en caso de falta o fracaso de fines preventivoespeciales (rm. 37 s.), mientras que no se puede dar uns pena preventivoespecial sin intencién preventivoge ia absoluta del fin de socializacién en la eral alguna, a pesar de la dom ejecucton (nm. 40 <). La teoria unificadora, tal y como aqui se defiende, no legitima, pues, cualquier utilizacién, sin orden ni concierto, de los puntos de vista preventivoespeciales y generales, sino que coloca a ambos en un sistema cuidadosamente equilibrado, que s6lo en el ensamblaje de sus elementos ofrece la pena esta tun fundamento teéri 1b) La remuncia a toda retribucién 43 En una teorfa unificadora o mixta correctamente entendida, la retribucién no puede, por el contrario, entrar en consideracion, ni siquiera como un fin favor do este atendible junto a la prevenciéa ®. Contra los fundamentos veredicto, ya expuestos en nm. 8-10, sc ha objeiado en ocasiones que sélo la teoria de la retribucion puede justificar el castigo de los criminales nazis, que actualmente vivian socialmente integrados y que ya no representaban ningtin peligro, Pero eso no es correcto. Pues un castigo de estos hechos es necesario desde fundamentos preventivogenerales, porque si no se persiguieran se podria estremecer gravemente la conciencia juridica general: si tales asesinatos se quedasen sin castigo, es posible que quisiera invocar el mismo tratamiento valquier otro autor de homicidio, respecto del cual no hay peligro de reine dencia y exigir del mismo modo la impunidad, Esto obligaria a relativizar la validez-té la prohibicién de matar y su efecto preventivo de forma intolerable. 44 La idea de retribuci6n tampoco cabe integratla en la teorfa mixta enter- diendo, coma a menudo sucede, que la “esencia” de Ta pena se ve en Ia cau- sacién retributiva de un mal, mientras que su fin justificador, en los objetivos preventivos del Derecho penal”. Pues las instituciones jurfdicas no tienen * De otra opinisa sobre ello Arm, Kaufman, 1983, quien insite en el poder leimador de Ia rtribucién, aunque él embién rechasa una “pure” retnbacin sarente de prevencGan, * Henkel, 190, 8. obra scertsdamente contra la aceptacién de que a “esencin de la pena sen reurtbueton: “Cuando les padres catigan asi ajo desobeciente o hacen de forma razonable. pl celucarloy se equivocan sobre el verdadero serio del acto de castgar pievismene en cuanto Se ‘dejan arastror alo ‘golpesreribuivos’pronocados emocionalmente, Que wpare de eso a pen 98 de is @ a'§3. Fin y justificacion de la pena y de las medidas de seguridad 83 “esencia” alguna independiente de sus fines, sino que esa “esencia” se deter- mina mediante el fin que con ellos quiere alcanzarse, Cierto es solamente que toda pena es una intervenciGn coercitiva del Estado y una carga para el con denado, en cuanto es inherente a ella un clemento represivo. La orden de disfrutar unas vacaciones en Mallorca no podria calificarse de pena. Pero eso no radica en un cancter retributive de la pena conforme a si esencia, sino en que sus irrenunciables componentes de finalidad preventivogeneral (am, 40 s.) se frustrarian si motivaran a la com ver de a su omisién. En cambio, una pena terapéutics de la pena, puesto que tal ps exige del condenado esfuerzos mayores que el mero “cumplimiento pasivo” del sometimiento a custodia y, por tanto, de ninguna manera carece de efectos isién de hechos delictivos en que consistiera en un “training social” no contradiria la “eser preventivogenerales. Es cierto ademas que en el castigo reside ur como hoy es admitido generalmente. Con este criterio se ha tratado de delimitar la pena en cuanto a su contenido de otras sanciones; asi, de la pena disciplin: como un “apercibimiento de deberes”, o de la multa coactiva como un “medio de doblegacisn”. De todas formas, estas diferencias son un poco artificiosas porque en el efecto sobre los afectados apenas son perceptible’ y porque tales diferenciaciones desconocen que la delimitacién de una sanci6n criminal o no criminal en los limites arriba trazados es una libre decisi6n del legislador (cfr para més detalles § 2, nm. 39 ss.). Pero sea como fuere: del hecho de que en cl castigo radica un “reproche social” no se deduce que Ja pena sea esenc mente retribuci6n ni tampoco inicamente causacién de un mal ®, Pues de la desaprobacién de una conducta se puede derivar igualmente la consecuencia de que tiende a su futura evitacién en el sentido de influencia resocializadora. “reproche ético-social ©) El principio de culpabilidad como medio de limi de la intervencién No obstante, a pesar de la renuncia a toda retribucién, un elemento decisivo de la teoria de la retribucién debe pasar a formar parte también de la teoria, preventiva mixta: el principio de culpabilidad como medio de limitaci6n de la pena. El defecto que les es propio a todas las teorfas preventivas, cual es que su enfoque no entrafa en sf las barreras del poder sancionador, necesarias en el Estado de Derecho (nm. 16, 31), se remedia éptimamente mediante una prohibicion de rebasamiento de la culpabilidad. Seguin esto, Ia pena tampoco puede sobrepasar en su duracién la medida de le culpabilidad aunque in de tratamiento, de seguridad o de intimidacién revelen como deseable una para menores prevsts on ol Derecho penal dsl mencr no ene carder de setribucde, sino que hay que intepretaria come ena edcativa, exo no ox discutide por nadie Dist. en este punto pg) Jescheck, AT, §81 2b. 45Seccién 1.‘ Fundamentos §3 detencién mas prolongada. La intervencién coercitiva estatal se quicbre en un caso asi ante el interés de libertad del procesado, que debe someterse a las exigencies del Estado, pero no al arbitrio de éste, sino sélo en el marco de la culpabilidad del sujeto, El principio de culpabilidad tiene, pues, una funcién liberal absolutamente independiente de teda retribucion, y por mor de la Ii bertad de los ciudadanos también deberia conservarse en un Derecho penal modeme, 47 Le exigencia de que la pena no pueda ser en ningin caso superior a la culpabilidad del autor, se reconoce hoy en la Reptiblica Federal de forma absolutamente mayoritaria, La mayoria de las veces se admite incluso que una pena que sobrepasa la medida de la culpabilidad atenta contra la dignidad del hombre (art. 1 GG), de forma que segin esto el principio de culpabilidad ‘tendrfa un rango constitucional en su funcién limitadora de la pena (BVerfCE. 20, 323, 331) *. Esto es dudoso por Jo mens en lo que respecta a la cuantia (© magnitud de la pena, porque par regla general no se pone en tela de juicio Ja constitucionalidad de las inedidas de seguridad no limitadas por el principio de culpabilidad (sobre ello, infra nm. 54 ss.) y porque ordenamientos juridicos extranijeros, a los que no se puede reprochar un menosprecio de la dignidad humana, generalmente no han establecido legalmente de forma alguna el prin: cipio de culpabilidad **, No obstante, el principio de culpabilidad es el medio mis liberal y el psicologicosocial mas propicio para la restriceién de la coer- ion penal estatal que hasta ahora se ha encontrado. Puesto que ¢l grado 0 la cuantia de Ja culpabilidad se determina por factores intemos en la persona del autor y por la dimension de los danios ocasionados, se puede contraponer eficazmente a las exigencias preventivas determinadas por los intereses de Ia sociedad. Ademés, corresponde al sentimiento jurfdico general la restricetén del limite superior de la pena a una duracion correspondiente a la culpabilided, To cual, en esa medida, tiene pleno sentido también desde el punto de vista prevontivo “. Le sensacién de justia, a la cual le correspondle un gran signi- ficado para.la estabilizacion de la conciencia juridicopenal, exige que nadie pueda ser castigado mas duramente que lo que se merece; y ‘merecida” es s6lo una pena acorde con la culpabilidad 48 Por el contrario, desde el punto de vista de teorta de la pena no hay objecién alguna contra una pena cuya cuantia se quede por debajo de la medida de la * Cleramente Ia sentercia se apoya explictamente sin en el principio del Betedo de Derecho ¥ asiinno viocula slo Ie fundamentacion ée la pena (no a eagnisud de la pena) claramente a le culpobildad: “A Is maxim de que toda pena presupone culpabiidad le corresponde tn raneo juricicoconeimcional. Se baca en a principio del Emado de Desc ho Sobre el imbito de influenia jodi anglosjona Henke, 1990, ® Sobre ln compilcads relacion entre culpabliad y preveneon cf, més cetallademene los spartados sobre ‘calpabiida” (§ 19) y “deterainacon dela pena” (Como 100 culpaba ccalpabil Prevent reribu: culpabi Ja mist desde de caly onal cuand: tuna fr tives, | guarde oepist social, Ja libe tado r pregur princi Ja pres un det. allo nc dignid. ysotre tee See“ 1999, aster te Dreher tia bert wor deahs ae la penal forma ad del vilidad eciGE juicio reipio ‘dicos midad poner dela ilidad, signi nadie dela §3. Finy justificacién de la penay de las medidas de seguridad § 3 culpabilidad “. Ciertamente, la pena no puede sobrepasar la medida de la culpabilidad, pero puede no alcanzara siempre que eso lo permita su fin preventivo. En ello radica una diferencia d: retribucién, que, ciertamente, también limita la pena por la medida de la culpabilidad, pero que reclama en todo caso dicha pena correspondiente a Ja misma con independencia de toda necesidad preventiva iva frente a la teoria de la La concepeién aqut defendida evita tambien los reparos que se plan desde el punto de partida del determinismo contra una utilizacién del concepto de culpabilidad en Derecho penal. Pues ciertamente la culpabilidad presupone en el fuero interno Ja libertad de comportarse de una u otra forma. Pero cuando la afirmacién de la culpabilidad humana sirve solagpente’para trazar una frontera a una intervencién estatal necesaria desde fufdamentos preven: tivas, Ia legitimidad de su reconocimiento como uno de los medios de salva. sda de la libertad ciudadana no depende de su demostrabilided empirica © epistemolégica. Su aceptaci6n es una posicién normativa, una regla de juego social, que no responce a la pregunta de cémo esté configurada en su ese Ja libertad humana, sino que solamente dispone qué el hombre debe ser tra- tado por el Estado como libre en principio y capaz de responsabilidad. La pregunta relativa a la existencia real de la libertad de voluntad puede y debe ser excluida debido a su imposibilidad de decision objetiva “® Puesto que el principio de culpabilidad slo sirve como instrumento para la restriccién de Ja prevencién, no perjudica a los particulares, sino que los protege: también un determinista puede admitir semejante principio juridico normativo, porque de cul va y por ey. Pues acude a forma de area Spada §3. Finy justificacion de la pena y de las medidas de seguridad §3 las medidas de seguridad alli donde la proteccin eficar de Ia sociedad no est garantizada mediante penas (cfr. al respecto nm. 54 ss.), ello se debe a que las medidas de seguridad, a pesar de su restriccién por el principio de pro- porcionalidad, posibilitan intervenciones mucho més fuertes en la libertad del inculpado que las que permite el castigo en los limites del principio de culpa bilidad. Esto es también facilmente explicable desde el planteamiento tedrico, pues el interés de prevencion se excluye precisamente en la determinacién de la magnitud de la pena por el principio de culpabilidad —debido a su fijacién sobre el hecho cometide—, y este efecto limitador de la pena no puede lograrse por ningtin otro principio. Fl principio de proporcionalidad significa solamente tuna prohibicién del exceso en el marco de la duracién de una sancién deter minada sélo preventivamente (cfr, nm. 58) y ofrece mutlio menos para la limitacion de la intervencién coercitiva del Estado; por eso no puede reem- plazar al principio de culpabilidad. 4) Recapitulacién La teria penal aqui defendida se puede resumir; pues, como sigue: la pena $ sine a los fines de prevenc: por la medida de la culpabi especial y general. Se limita en su magnitud jidad, pero se puede quedar por debajo de este limite en tanto lo hagan necesario exigencias preventivoespeciales y a ello no se opongan las exigencias minimas preventivogenerales, Una concepcisn asi zo tiene en modo alguno un significado predominantemente teérico, sino que, aparte de lo ya expuesto, tlene también muchas importantes consecuencias jjuridicas. Como repercute en particular esta teoria en Ia aplicacion del Derecho vigente es algo que tan sélo puede eer expuesto més detalladamente en pot teriores partes de este libro, asi, en la discusiéni de la culpabilidad (§ 19), del sistema de sanciones (tomo Tt) y de Ia determinacién de la pena (tomo 11). 1. Finalidad y limites de las medidas de seguridad; Ia relacién entre pena y medidas Ya se ha sefalad ‘que nuestro Cédigo Penal prevé junto a las penas también, medidas de seguridad y que esta doble via del sistema de sanciones marca el clemento estructural fundamental de nuestra regulaci6n de las consecuencias juridicas (§ 1 nm. 2-8). A tenor de la discusién de las teorfas penales ce com prende asimismo por qué un Derecho penal obligado con el principio de cul pabilidad necesita la segunda via de las medidas de seguridad: la autorrestric- clon de Ia intervencion coactiva del Estado, que se asienta en la medida de la culpabilidad, posibilita ciertamente, por regla general, un adecuado equilibrio entre los intereses de proteccién estatales y los inttereses de libertad del justi- Gable; sin embargo, la peligrosidad de un sujeto puede ser en particular tan