LA LEY MARIANA DE FUNDAMENTACION DE SENTENCIAS

FRENTE A LA CLEMENCIA JUDICIAL EN MATERIA PENAL

Irro Mnnr.ro Anecoo

Universidad Catlica de V'alparalso

L SNTEsrs soBRE r-a HrsroflA EKTEnNA DE r.os pRrNcrpros euE nEGUraN

r., rugaMn.lTcrN DE sENTE{crAs nrv C}r-u ounNr
r-e nrp-rc, rrAsra rrr pnoMulc-lcrN pnr. Oprco
or Pnocepnrrono Cn'r,

Rs sabido que una real dula de Carlos III del 23 de iunio de

17681, que se recoge en NsRc. 11.16,8, prohibi a los iueces caste-
llanos funtlr sus fallos: mnndn cese en dicha prctica ilz motioai.
aA sentencia.s, ateninilose a lns palnbras d.ecisoias . , .
Al comienzo de la ley se establecen las razones que llevaron
al monarca a la adorcin de esa medida: Pata evit las pefui.cios
que re&tltan con la prctba que obseroa ln Atiewia il Malknca,
d.e nottar s'tts sentencias, ilnnilo lugar a oabilaciones ile los litigaes,
consamiend,o macho tiempo en la extensn ile las serernins, qte
oienen a ser un resurnen d,el proceso, U las costas que a las partes
siguzn . . .
Conocidos son los muchos problemas que se plantean con oca-
sin de esta cdula prohibitiva; de entre los mrs gencrales, por

ARElrATnss: BJ' op. Iu. = Bw;n, A., optisculos /uidlcoq ert Obrcs
completas ilz do And,s Bello (reimp. Sant'ugo, 1932); Bol. = Boletln d
las leyes y d las &dws V d,eetos del gobiemo. Santiago; Sc. : Sesiotles
de los cuetpos lcgisl.atiaos de ln epbkca de Chle (ed, Letelie, V., Santiago,
f887-1908); C.ac, : Coaeta d,e los Tburalcs-
1 Indico est cdul,a eal con su feclra ectificada de acuerdo la llmad
le atocin que sobre este punto ha hecho MAF-Z Une!'rJo, en el sentido que
datal en 1778 <lerira de un erata de la NovGima Recopilaeiur, que con
fecuencia q)ite los autores: La acci d.e retteiciat 4 traas dz lns aputte
l.e Betin iI la Mata Llnares, e Aeo- de Hlslotu del Deteclo 4 (Bretrx
tures, 1976), p, 143, n. 4.
 Irr-o Mmrr-r-c

cita slo uno: el grado de vigencia que ilicha norma alcanz en la

prctica de los derechos castellano 2, indiano 3 y patrio. Pero, por
exceder estos temas los lmites del presente estudio, ellos no corres-
ponden ser tratados aqu.
La citada disposicin de la Nosima Recopilacin estableci el
criterio legal que en dicha materia rigi en Chile hasta que se dicta
la constitucin de O'Hig$ns de 1822. En el art. 219 de este estatuto
poltico a, dentro del ttulo VII (Del pod.er iucial), capitulo lY
(De Ia adminisrarn ile iusticia i ile las garantas indioi&nbs), se
lea Toda sentencia aiail i criminal debe ser motioadn Sin embargo
esta nofma prcticamente no rigi entre nosotros: primero, porque
su vida fue efmera al derogarse el reglamento constitucional que
le dio il-, con la renuncia del rector supremo, presentada antes
de dos meses a contar de la publicacin de dich carta (la constu-
cin de L822 o la luz el 3 de diciembre de ese ao y el prcer
aMica el 28 de enero de 1823); segundo, porque la norma transcrita,
acorde con su rango constitucional, tan slo estableci el criterio
superior que informa el punto, sin haberse implementado con la
correspondiente ley procesal que fiiara el alcance de dicha exigencia
y la forma cmo los iueces deban darle cumplimiento.
La ideologa liberal patria de las primeras dcadas del siglo
XIX fusg con acritud la prcca judicial de silenciar las razones
de sus fallos. Un eco de esta censura se recoge en el prembulo
del proyecto de ley que el presidente Joaquin Prieto present al con-
greso nacional en el mes de noviembre de 1836, en que se sostiene
que una de las cosas ms importantes que reclama la reforma sobre
procerniento judicial as imryner a los iuzgadns y tribrnales de ln

I Sobre los criteios que en esta ateria rigen en los distintos reilos pe-
ninsulaes: Scrq, J. M., Colpcciotps d2 iuiryrdznca y de ilctnenes, en
Ptez Ma*n, A. Sclolz, l. M,, Legilrlac tn ! iutispu.dncia en la Espatu dcl
atEuo tghr|er. (Valencia, 1978), p. 297-301. Ua solucin distiuta la
que NsRc. 11.16.8 estblece para Castilla, rige en la corona aragonesa. Sobre
la o6vacin de sentecias er dicho reino, su alcace y los precedentes en la
doctrin do los furistas del deecho comn: Scorz, I, M., Motioo sur.t pots
senterrtiae. Uneilsbegrnd,ung h AtaEfl (16-18, Jabhndef ), en La lont4Aioe
starica del d,iitto madmo in Europa. Atti del teft,o coEresso irea.lonalo
della socieni alto4 di stoa d.el dtritto ( Fireue, 1977 ), t. 9, p. 581-598.
3 Refeente a los alcances que esta cdula prohibitiva tieoe e el mbito del
ileocho indiao: Lyvlccr, A., La fundamzocn d.e hs sefltenci.s en el ilreaho
lndt, er| Rea. d4 Historia dl Dercclp I ( Bueoos Aircs, 1978, p. 47-73.
a Sobe I eotivaci ideolgica que el principio de lundamentacin de
sentencia tuvo er el mbito de h cultua europeo: Trnurro, M,, L'obblgo di
notoazlore dello terte7a ciaile tta dhio cornw e illumirisn]a, en La for-
truzbrc (t 2), p. 599-633; S^r't'EL, T,, Hstoie lu iugent notio, e Reo.ae
d Dro Publc et d2 14 Scknae Politique 6l (1955), p. S53.
Furourr.cl DE sENTENcTAs y cLEMENoTA TuDIcIAL 73

rcpiblina ln obkgacn ilc lunilar stn sentencins, Una yctica mons-

tuosa, resto d.e la igrnrancia g ilel dzspotisrn, ha tenido a La
familia chilena priaada hasta hoi d,e este beneficio comn a toilos los
pueblos libres de la, tierra; A nientra.s nuestros cdi,gos polticos han
d.eckrado a las ciudadatos las ilzrechos mts preciosos, y hon esto-
blecido los cmientos iIeI mden pblico; los ilerechos il los ci.udn
ilanos y el orden pblico han esta.ilo a la merced ile las decisiones
arbitrurias del poilzr iucial. No pued.en ocultarse a ouestra sabidlt-
ra los lunestos reaitailns, que ptoduce g que il.ebe Wod cir esta.
anomala poktica, que saloa d la obligacin de ilar cuctta ile strs
operaciones a los funciotwrios que ilisponen de mtestros m^s caros
intercses, porqtn tienen en $B nurnos ks oido.s, el honor g lat for-
tunas d,e los inoduos... pero ln lenfitud con que probablemznte
se proceder en Ia ad,opcin d.e esta importante refom, aleia consi-
il,erablemnte d nosotos el mamnto ile aer e*ablzcidas olguus
innooaciones sin hs cuales no pued,en tetwt influio ni obsensarn
ntnstras iwtitrciones pokticas 6. Se observa as cmo la exigencia
de motivar los fallos se couider como una de las garantlas ciuda-
danas inseparable a las rtudes del sistema republicano.
De esta manera, igual que antes de la constitucin de 1822, si-
guieron manifestndose en nuestro medio opiniones sobre la nece-
sidad de motivar las sentencias. Destacan entre ellas las vertidas por
Andrs Bello en un artculo aparecido en El Araucano $, en que

El Ataucaro No 395 de 25 de noviembe de 1836. En un conentario

sobre este proyecto de ley, cuyo texto se consigs en ese miso eiempla del
peridico, se dice: El proyeao de lcg ptopuesto al Congteso en'el lnewaie
que hertaros en el presente nltfio presenta a las ihlbos uw da Las
garatas ,tuls rcalpe que la bii.slnct'n puedz ofrecet a ut pueblo. Hasta hoi hn
estado soetid,os tues'tros deechos a ls decsiots abitias d los iueces,
que saietos o las pasiones, eftoes ! preocupacions que lorttit el patmoo
de Ia especie humw, han goudo dcl omloso q ertaoagante priall.egta d,e
-e
lallar sobre las cuestioes nus irnpoantes sin dti cuenta la riac lns
tundamentos d &ts iutcios, nI espltraciaes sottslaato as ilc sus ope@ionet
oniristuatiaas. Este po'rccto de ley sobre fundmetecin de sentencias qued
eatoDces con traitacin paralizada en la cmara de diputados, con informe
rendido po la comisin de legislacin y iusticia de dicba corporacin, de fe-
cha 2 de diciembe de 1836, debido a la declaraci de guerra contra la con-
foderacin Pe-Boviana. Ver SCl., , p. 3Ae ss. Co todo, el mi$no texto
de dcho proyecto fue promulgado como ley de la repblica en el mes de
mazo del ao iguinte, poI medio de un decreto presidencial, dictado en uso
de Is facultades etaodinais concedidas al gobiemo para hacer ftente al
conflicto corto l cofedeacin,
a El Aaucaa No 197 de 90 de iui,o de I83t = Bwt.rr., ./t Op, Itu,2, p,
9 ss.; El Atottcaio Ne 296 de 6 ile mayo de 1838 = Ba.-o, A. Op. !u.2,
p. 152 ss. Sabido es la preocupacin de Andres Bello por la materis procesales,
cuye codificacia la conside incluso, prioritaria a l taea de cdificacin
civil.
74 Ir.r-o Mmllo

esgrim una serie de argumentos filosficos, polticos, procesales,

etc., en favor de la obligacin que los iueces funden sus resoluciones.
Estas ideas representan el sentir comn de las gentes ilustradas de
la poca? -congruente con el republicanismo filosfico que profe-
san-, lo que hizo que el 2 de febrero de 1837 se fiien rumbos en
osta materia. En esta fecha el gobierno del presidente Joaqun Prieto,
haciendo uso de las facultades extraordinarias que le fueron conce-
didas trnr ley del 31 de enero de 1837 e para hacer frente a la guena
contra Per, que se cta con arreglo al art. 161 de la constitucin
de 1833 e, procedi a promulgar un decreto c.on fuerza de ley cono-
cido con el nombre de ley de fundamentacin de sentencias. En l
se derog el principio recogido en NsRc. 11.16.8, al establecerse una
exigencia que reza asit Tod.a sentetwia se fundar breoe g sencilln-
mente, El fundnmero se rcduair. slo a establecer la cuestin ilz
drecho o hechos sobre que recae kt sen eniia, g a lncer reerentin
a kn leaes que le sean aplicables, sin contntarios ni otras erfica-
cions 1o. Gande fue la importancia de esta ley en la histoia de la

? Paa esto: ecientemente Hellrsc, H., Contribucin al estudio del ptin-

ctpio y de la prctlca de b fundanentacltu de las settencias en Chib dua*e
el, XIX, en Replsta d.e Estu.dbs Hi.st6ri.o-luddicos, Yalpa'iso 7 (1982), P.
140 ss.
8 El txto ile ilicha ley rcza. as; Satltiago, 37 de eeto d 1837 Por
ctmo el Cogeso N,'cia'r.al ,w ditcuttda i aprobado el slguiente prclecto de
lei: El Cogreso Naiotwl dcltta en estado d.e st;a eI teotio de la Repblica
por el tiztnpo qtn dtae ln atnl gneta cor.tro Pet, i queda en 6nsltznci4
ado tada el Pesid.ente de la Repltbkca para usar ile todo el poder pabkco
que at pru.derch htlle ecesaro pora r4ir el Estad:o, si? otra limitacin que
h de rc poiLet conderwt pot s, i apl.car peflls, dbteldo emanot estos actos
d los tibuabs establecldas o que e aelante establecirc el nlkno Presdente,
Por t4ro er uo de la facultad. que me confleren loc atlculos 4i i 82 de lt
Constltrci, he oenldo en aprobarb sancbnarlo, i iltspotrgo se publiqne,
lmpthrn chenle.- Prieto.- Dlego Poales. Bol.7 (1841), Na 7, p. 73.
s Const, Polt. 1833, cap. Xl (Ditposbions ienerales), a. I6L Declnado
algr pto de la Repbl;ca e esndo de sitio, se $t$Pend el mpetio da la
Cotstltttctr e el teitorio compreadido en I'a declancin; peto htrare estd
sutpemtfi i en el caso e qu usose el Presi|ate d 14 Repriblica faattltades
extaotdanias especlales, conceilidas pot el Congreso, no podr h autoridad
pblica condetwr por $ ni apcu per&\ Las medidas En ton0rc en estos
cdsos contr@ lts perona, no puedet excede de utu atesto o trasLoci6r, 4 cual-
qui2r punto d4 14 Repttblba.
ro BoJ. 7 (1841), Nq 7, p. 89. En cuanto al texto de ests norma maria
se ha sosteilo que su edaccin est tooada del rt. I2l3 del Cdigo,de
Comercio espool-de 1829, cuya semejanza estilstica es mnifiestar Los tribu'
nalas d aon@rcia lundmn toda Las settecias defiiiau e interlocutorlos que
ptotncin. Los funilameos se rcducn a establcq la clostlr d'e drecho
o tt hcclw sobre que recae b sentelclo, ! hacer reterelel4 a las lzyes que b
sean aplcables, sfl conta.rias ni otras eepo$Llonps. Ve: Bnalro Lra+ 8., Bello
! l4 iud.icatura, La aodifcactn ptocesal, er Congreso hencionl "Ands
Fununrrcrw DE sENTENcIAS y cLEMENcTA JUDTcTAL 7

motivacin de sentencias en Chile, dado que con ella se impone

por prirnera vez a los iueces nacionales la obligacin de motiva zus
fallos. En efecto, una ley complementaria 11 dictada pocos das ms
tarde -a que nos referiremos enseguid-, pudo afirmar que stos
funilnmentos se silenciaban hasta ahora en los tribtmalns Wttios. Sin
embargo, el texto transcrito revela todava una idea bastante pri-
maria de fundamentacin, ya que no se obliga al iuez que haga
un proceso de raciocinio iurdico en la sentencia -considerandos en
un sentido modemo-, sino tan slo indicar los hechos y la ley en
base a la cual se decide la cuestin.
Como se sabe, la dictacin de esa ley ofteci varias dudas a
la corte suprema, acerca de cmo deba aplicarse ante una serie
de sifuaciones ba.stante frecuentes en ln prcticar2 que se presenta-
ban a los iueces. Por tal razn el mximo tribunal de la reprlblica,
por oficio del 1l de febrero de 1837, elev una consulta de doce
puntos al ministerio del interior, que ocunba Diego Portales, en la
que pide aclaraciones sobre su aplicacin en tales casos a. IJna vez
que el ninisterio conoci esta consulta dio traslado de ella al propio
fiscal de la corte suprema, ala saz6n Mariano Egaa, a fin que
sugiriera la respuesta. El informe-respuesta de Egaa, dado el 20
de febrero de 1837 ra, fue hecho suyo por el ejecutivo -sancionado
como ley de la repblica- por decreto con fuerza de ley del Ie
de marzo de ese mismo ao t6, en el cual se estableci: siraa de rcght
a todns los iuzgadas y tribulales dl Esta a quienes toca la ob-

Bello g el dereoho", Sanliago, 1989, p. 14tl s. A su vez Tau Arzotegui ha

afi.-ao qn" Ia ley chilena de motivacin de fallos gravit e la edaccin
ile la ley de la prcvincia confederada ile Mendoza, del l5 de noviembe de
1853, que establece: Todn sentencb d.e armlqueru instdnctut qt@ sea, se fundnt
bteoe y sencilltmente. El ud.amerto se eilucir slo e establce Ia cuestin
da hecho o da d.eecho sobre qve recae la serrtelcla y lacer rfiererc'ta de \as
leres que le sean aplicables, sin cotuenterios nl otras etPllcocionec. Tambin e
oo attcrrlo de este cue4ro legal traosanilino se recoge la solucin que el
misno Egaa dio -en un punto de una ley complementaria posterio! a su ley
de fundameotacin, culo estudio costituye el ceDtro de este uabalo- al prc-
biema de las vieias leyes penales no derogadas oficialmente, pero que estaban
e detuso en azn de su excesiva dureza: TAu ANzoTEcur, y., Los con intos
de la lunilamentacn ile las sentecias e la Argertina, et neoista de Eistoa
d.el Daeclp, Bueros Aies 10 (1982), p. 342 s.
11 Bo. 7 (1841), No 7, p. 91.
tz Bol.7 (1841). Na 7, p. 90.
8 Bol.7 (184r\, No 7, p. 98 ss.
t+ Bol.7 (1841), Ne 7, p. 91 s6.
ta Bol. 1 (1M11, Na 7, p. 10I.
76 Irrlo Mmr-r-o

seoancia ile la bg (de fundamentacin de sentencia) a qe sofl

rfermtes hs connltas ilp Ia Corte Suqema de lusticia.
No es dificil concluir, entonces, que las normas sobre funda-
mentacin de sentencias que se dictaron en esa oportunidad que-
daron fiiadas en dos sedes: en el decreto con fuerza de ley del 2
de febrero de 1837 (ley de fundamentacin de sentencias) y en el
posterior interpretativo y modificatorio del le de marzo del mismo
ao, que oficializ la respuesta dada por Mariano Egaa a las con-
sultas que, con ocasin de aquella ley, la corte suprema formul al
gobierno. El presente estudio versa sobre el anIisis de ciertoc puntos
recogidos en estas fuentes.
Esta regulacin sobre la materia que tratamos subsisti hasta el
12 de sepembre de 1851, en que el gobiemo de Manuel Montt
promulg la ley sobre acuerdos y fundamentacin de sentencias 16,
cuyo artculo 3 Ne 3 dispona lo siguiente: Toda sentenia il.efinitioa
o inleIoculoria dz primera instanxia i lns retsocatorias il otro Tribu-
nal o luzgado, contendrn: N,3: Los hechos iku disposiciorles kgoLes,
en ilsfeao d.e stas b costwnbre gte tenga finrza lei, i a falta
ile un i otra, Ins razones ile equidnd ndural que sian lz finla-
mento a ln sentencia, El criterio recogido en esta ley de 1851 rigi
hasta la entrada en gencia del Cdigo de Procedimiento Civil, el
le de marzo de 1903.

II. PT-TTITMITO DEL PNOBI,EMA Y I,OS SUPUESIOS LEGALES,

rDorftms y pncnoos DEL MrsMo

El punto segundo de la referida coruulta que la corte suprema

formul al eiecutivo, en rolacin con la ley de fundamentacin de
sentencias, plantea el problema acerca de cmo los iueces deben
moti r una sentencia en materia criminal, cuando se produce una
divegencia entre ciertas leyes mui duras a7 para determinados delitos,
y los pncipios il humm.idnd g por Ia ifustracin ilel siglo 18, que
inducen a la iudicatura a aplicar castigos inferiores.
Se trata sta de una prctica constante de los tribunales -Jad
cottstetud,inariale la llama la corte suprema-, que consistla en una
forma de clemencia que se haca uso por la va del arbitrio judicial.

rG Bol. 19 (r85r), Ne 9, p. 524.

tt Bol.7 (IMl), Nc 7, p. 90.
te BoI. 7 (1841), Nc 7, p. 90.
re Bol. 7 (1841), N0 7, p. 90.
FullvrnNrecrt DE sENTENcIAs y CLEMENCTA JUDTCTAL n

Con todo, esta situacin no fue exclusiva de la reprlblica aciente,

sino que ella tambin se habia dado en el solar rninsular y en la
monarqua castellano-indiana. Y tal sucedi as en razn que los
supuestos que dieron origen a dicho fenmeno fueron idnticos en
uno y otro lugar: de una parte, el importante depsito de un mismo
derecho, integrado por la vieia legislacin castellana, que fue la
que en mayor volumen rigi en esta materia en Chile hasta bien
entrado el siglo XIX; de otra, el impacto de unas mismas ideas crtico-
reformistas -tan tpica de los hombres de la ilustracin- que vi-
damente se difuneron por todas partes. De esta manera los jueces
patrios actuaon de modo anlogo a como lo haban hecho antes la
2r, en los territorios de
iucatura castellana 20 y castellano-indiana
su furisdiccin, donde tambin una suerte de prctica iudicial habla
contribuido a aplacar el rigor de penas dursimas, de guisa que
muchas de ellas cayeron en desuso o fueron desterradas por otras
ms benvolas. La situacin descrita trasunta la pugna entre un
ordenamiento penal con sedimentos medievales 2 -seversimo y ana-
crnico-, con los principios de la ilustracin que, partiendo de una
distinta y mfu benvola consideracin del delincuente, abogan por
un sistema penal menos duro que aqulr la pena con una finalidad
ndicatiya y ejemplarizadora, llamada a la vez a castigar ( escar-
mentar) y producir miedo colectivo (intimidar) -lo que explica
muchas veces su crueldad-, tiende a ser substifuida por una concep-
cin diversa, que postula su obietivo corectivo y su medida propor-
cionada a la gravedad del delito.
En efecto, balo la monarquia absoluta (siglos XVI, XVII y
XVIII) mientras ms excesivas fueran las penas, tanto meior cum-
plen con los fines sealados. Las mutilaciones, los castigos infaman-
tes, las muertes prdigamente apcadas a un amplio espectro de
delitos -todas eiecutadas a menudo cara a la comunidad-, son san-
ciones conientes que se inscriben en el contexto de un ordenamiento
delictual en que la pena presenta un sesgo esencialmente represivo
en su doble vertiente sealada.
Conta estos excesos se levantaron censuras y se propusieron
retormas, 1o que hizo que los principios penales experimentaran un
interesante proceso de tansformacin. Estas voces, provenientes de

20 Toris r ValE{TE F,, El decha perwl de h

morcrqula absolutt
(siglos XVI-XVII-XVI ), Madid, 1969, p. 375 ss.
2r LEyAGcr, l\,, Historta d.el deecho peial agetir@, Bueoos Airec, 1g78,
p. 30 ss.; Avu..r M.rnre4 A., Esqucma del deteoho penal tndiano, SaDago, 1941,
p. 37 s.
2 Sobre est mateia: ToMs y VaIJE\TE, F. (n. 20), p. 353 ss.
78 Ir.rr-o Mrnrr-r,o

filsofos, telogos y turistas, se escuchan desde el siglo XVI, pero

se imponen con vigor duante el curso del siglo XVIII, ya el siglo
de Beccaria (f738-f794).
En meo de estos extremos -entre una legislacin dursima
oficialmente no derogaila y las nuevas ideas de inspiracin muy
diversa- se halla la realidad prctica, con un juez muchas vecres
perplejo llamado a aplicar una pena que, si bien estaba fijada con
claridad en la ley, era abiertamente rechazada por las luces del siglo.
Con demasiada frecuencia, por eso, las eias leyes penales fue-
ron burladas por una forma de arbitrio iudicial clemente que recoge
el eco de la nueva mentalidad que se impone en este campo B. Este
es el tipo de arbitrio que nos interesa tratar aqu, el cual corresponde
a su modaliclad ms radical y propia: el arbitrio contra l.egern,
que en el caso que nos ocupa consiste en que el iuez establece una
sancin siempre inferior a la sealada por la ley, pues por vla del
arbitrio tambin era posible aplicar un castigo ms gravoso. Pero al
margen de ste existen todava otras fomas de arbituio judicial,
corno aquel en que ante la indeterminacin legal de la pena -fre-
cuente en la letra de la antigua legislacin- se facultaba al iuez
para precisarla en su lugar. En este ltimo caso la ley a lo ms
viene a sealar un canon genrico ('con todo rigor", "con arreglo
a la iuscia", "a juicio del iuzgador", etc.) con sujecin al cual el
decisor debe establecer el castigo. Pero, si en la prirnera situacin
arbitrio significa basgresin exprofeso de la ley; en la ltima, en
eambio, el iuez acta de acuerdo con ella, ya que hace uso de una
facultad que la misma norma le otorga. Creemos, sin embargq que
en todos estos casos la prohibicin de rnotilar las sentencias se con-
viti en un elemento de importancia que vino a estimular el uso
de esa facultad discrecional por parte de los jueces, ya que los exime
de la obligacin de tener que iustificar o explicar en sus fallos las
razones que en definitiva los moeron a aplicar tal o cual castigo.
Precsamente la consulta que nustro mximo tribunal hizo al
gobierno plantea el problema acerca de cmo los iueces han ile
dar cumplimiento a la ley de fundamentacin de sentencias, que los
obliga a hacer referencia a las leyes que le sean aplicables%, otando
hacen uso del arbitrio contra legem en los procesos que les toca
conocer.

B Aceca del arbitrio judicial en la prcca penal: Tous y V^.rE{TE, F.

(n. 20), p. 377 ss.; Lrv.rccr, A. (n. 2f), p. 30 ss.; Ar,rLA MaRaEL, A. (n. 2l).
p. 37 s.
zs Bol.7 (r84ll, Ne 7, P. 89,
FuUTrNTCTt DE sENTENcIAs Y CLEMENCIA JUDICIAL 79

Retomando el llo del discursq cabe afirrnar que si este uso

o estilo de l iudicatura fue una consecuencia de las ideas ilusbadas,
tal doctrina no mir cor buenos oios esa forma de piedad ludicial.
Por eso, no obstante reconocerse el noble y generoso sentimiento
que hay detrs de esa actitud asumida por los jueces, se postul
como principio que debe ser la pena {ijada en la ley la que debe
aplicarse, pues el iuez que en su sentencia establece un castigo
menor al legal hace uso de una facultad que no le pertenece. Dice
Lardizbal% -el ms prominente penalista ilustrado hispano del
siglo XVIII- que la clemencia para perdonar es una oirtutl del legis-
lador, pero no de los d,epositarios V erecutores d.e kts leges. De este
modo lo que los iuristas ilustrados persiguen con sus crticas es una
reforma de la leyes renales, de manea que sean ellas las que fiien
castigos ms benignos y humanos, con lo que los jueces no necesita-
rn hacer uso del arbitio para ser iustos, sino tan slo aplicar dere-
chamente la ley. Sin embargo, llevar todara aos para que estas
ideas cristalicen definitivamente en la legislacin positiva, puesto que
la monarqua absoluta fue reacia a aceptar estos cambios; pero,
remoda sta del sitial que ocup durante tres siglos, tal aspiracin
fue recogida por el derecho penal del estado liberal.
Con todo, no mereci igual renro a los ilustrados la clemencia
llevada a cabo por a del indulto real, pr&igamente otorgado en
la poca %, pues se consider que l constituye un irrenunciable
derecho o regala del monarca absoluto, de acuerdo al principio
doctrinariamente admitido que si el prncipe es el creador, intrpre-
te y eiecutor de la ley, puede tambin eximir su aplicacin 2?. Con
leiano apoyo en la tradicin romano-bajo imperial, la ideologa de
las luces coincide con el reconocimiento que dicha gracia haba en-
contrado tanto en la legislacin baio medieval y moderna, como en
el pensamiento de los juristas y telogos del barroco.
Peo se hicieron ademfu otas crticas a la prctica de aminorar
las penas por parte de la judicatura, bien que lo fueron de menor

26 LADIZBAL, Discuso sobre las penas contrad,o a lat leyes olmhwles

de EWaa para faclit at refotm4 Madid, 1792, pp, f/-59.
o Referente al perdn real ToMs y VlErrE, F. (. 20), p, 397 ss.;
Lrv,rccr, A. (n. 2f), p. 9O ss.; Avrr,.r Menrar" A. (n. 21), p. 49 ss. Como
tema eE ecifico de un trabajo monogrfico: Roonicurz FrREs, M. L, El perr
real etu CqstiU4 ( siglos XIII-XVIII), Univesidad de Salamanca, 1971,
21 Sobe los antecedentes legales y dochinarios del perdn eal Ropicrz
Il.onts, M. I. (n. 96), p. 79 ss. Interesa destac cmo la coniente que funda-
menta el pedu regio desemboca tambir en Boono, creador del concepto
ooderno de soberana, para quien tal derecho de gaci coustituye ua de ls
D,cas irrenunciables de la soberaniar De rcpubllta, b. l, cap. 10, 3.
80 Irer,o Mner.r.o

importancia, ya que no se objeta tanto el arbitrio en s mismo

como la forma inmoderada con que se haca uso de 1, al apreciarse
la exagerada bondad en que a veces incurran los tribunales para
fijar el castigo, con lo que con cierta frecuencia el delincuente recibla
una sancin en extremo liviana por el delito cometido 2.

III. L coNsulr DE ra conrE supREMA AL cBrEnNo

y - nsprrsr r srr

La consulta que la corte suprema formul al eiecutivo en relacin

con las dudas que en esta materia le suscit la aplicacin de la ley
de fundamentacin de sentencias, fue el del tenor sguiente: ca
Si se

g Las qticas que en Duestra patia se hicieron er elacin con este punto,
se plantean ya en forma general o esrecftcame[te contra sentencias concetas
e1 que los tribunales hacan uso de esta pctica malsana, Como eiemplo de este
ltimo tipo cito el testirnonio apaecido ei El Aaucaw Nc 60 de 5 de;oviembe
de 183I, en quo se hace un descarnado y durlsimo reproche a na seutencia
de la cote de apela-ciones de Santiago, de fecha 29 d octube de I8SI, por
el castigo que fij al de u delito de obo en lugar sagrado. El dein-
-autor
cuente era mieobo del tibunal de cmaa de l isticia de fuendoza, quien
sushajo nos candelabos de la iglesia de Nuesta Seora de la Meced la
capitI. No pudiendo ocultar su culpabdad en los hechos, se {inii loco,
d6frando que no habla obado los candelabros, sino que la Virgen S-antsima
ry los- haba petado parr sufragal a una tgerte necesidcl. La sancin que
el delito meecla segn la legislacin castellana en vigor ea l muerte, pero
el tbunal de primera inslacia sentenci al autor a pridio de un ao y midio
en la isla de Juan Fernndez, y la corte de apelacines, evocado esa esolu-
ci& lo destin a la vill notea de Copiap por tres aos, a educar a jvenes
e-n pimeras lehas y latinidad, con la asignacin de una enta mdica. Repro-
ducimos a continuaciD algunos sectoes dla cid crtica que paa EI Arat cono
meeci dich setencia del tibunal de alzada: El tez lnlerlor ha lattado o
b d.iquesto en las leges, ititigado excesioot te Ia pena eableci,a co*a
dlttos de esta ratutuleta; pero al tir impuso pea. Mas el trlbutul sTtpeo...
w sobmete onul h pena, s p que det un prcmo a laoot dz un lzdrn
en lugat sagtado y se adrog l autoidad. de asigna e rento que solo coftes-
ponde aI cuerpo lelishtioo, No podews ocert co las mzes que luyon
inducido a la Corte o libru uno proadencia que ht excitado et asombo- i\
cloros la han otdo, ni menos podemos dsatbrh el ,notlao o lundatneto por
que olgutws dz los iueces qne h irnoron se encolizln al oii oue ese ptoce-
d,tmiento h4 sio ecibida con desgrudo, g ro se digrwn dqukri escucl:vrt oon
tr'lda.t las iustas ru?ones de Lt crtba, o para rcfutailas si teien otras piorcs,
o pata anfesar ut eto ioolxntarlo... Un hombe en qulen se supotan luces
o- hs nb oulgarcs, qrrc abopelh las rcspetos sdgralos de ut tcmplo pata
rcbar, qye uenl la itnpaoldez I burb a los iuecs ftniiffiose loco,' rw pre-
seta idicios d Las culidades que se requlete para conftade la e&tca
!" i*y"a
*bcbws de un pueblo sencIlo . , . Estaba esewaIa o la Corta ilz Ape-
el sirgular ilaento le conoer el noble taboo ile eiluca a la uoeind
er costi+o tJe hdo* tenplo.
FurorrmrcrN DE sENTENcTAs y cLEMENCT JvDrcrAL 8l

la leg cutuetudinario sancionaIa, por ln prfuica constante il lns

tribunles y nioeladn W principios d.e humaniilad. V por Ia iJustra-
cin del siglo, atandn subrogte a byes mui ihnas que establecen
mtestros cgos? a. Se sabe cun importante fue el papel que le
correspondi a Egaa en la fijacin de los criterios que recoge la
respuesta dada a esa pregunta. No escapa tambin la posibilidad
que l haya sido quin redact las consultas que ese mximo tribu-
nal elev al gobiemo.
Fue Egaa una mente ilustrada, conoced tanto de la legisla-
cin castellano-indiana y patria, como de la prctica y usos de nues-
tros tibunales de juscia. Su formacin como jurista iluminado por
las luces y moralidad del siglo le lleva a encajar este problema del
arbitrio judicial criollo dentro del marco ms amplio de las nuevas
ideas exportadas desde Europa.
En la respuesta dada por Egaa a la consulta de la corte su-
prema cabe separar dos partes I en la primera, confirma y ratifica,
con agregacin de antecedentes doctrinarios y legales, la realidad y
alcance del problema que dicho tribunal plantea al eiecutivo; en la
segunda, propone derechamente la solucin.
n Bol.7 (l84ll, Ne 7, p. 90. Sin duda que el texto de la ley de fu.uda-
l pctic iudicial
mentacin de seotencias adolecia de grandes laguras frcute a
del momento, lo que creabe problemas en tomo a su aplicacin. Ea el punto
que bataoos esa situacin ya habla sido parcialmeDte advertida por el iIorre
de l comisin de legislaciD y iusticia de la cmara, al cooce el proyocto de
ley sobre dicha mateia que el gobierno pre*ent al congreso e el mes de
noviembo do 1836, cuya hamitacin queil entonces suryendida por el con-
flicto contm Pel. La letra de ese poyecto fue la misma que no o fijar el
deceto del 2 de matzo de 1837, conocido como ley de funilamentacir d
sentencias. El informe yo aludido de la comisin palmetari sobre dicho
poyecto, ecogido er SCL. 24, anexo 381, eza a: La Comsin de L4 tlacio^
i l*stico. opiw qre puede la Cmora, sienda seruid.a, prestu su aptobaclt al
prcyecto prccedete. Los rozoes et que lo apoya el Peside*e .lp la eepbltca
i ohes ,rwcls que deben tus ,tototkts a lps seotue Diputadae, poner faen
de rdt 14 cot oenidqlo d.e e*a mediilz; perc, cotfuo westa lcfshcitln et tan
lnpedeata, corno es.tn i'l.prcoistos la ,nayot porte de las casos qate se someten
a La |clsl de h aulolfud iutllclal, ctee la Coal qrn paru caloat ette
lconoelente debe agregatse al albtlo Lel Goblmo otro segn la e| estos
ttmiws: 'Atco 2. Si La cuestlon o echnlse prel)ilna por las lzgec, o sl
.ttas fuerefl lruplbabbs po labe caio et nDtia e iniqhtlobl ds@tuL,
podr eces futd,atae h tenteilo er razones opllcoblcs al caso I contofiE
a los pricpios inmables de la iusttb naanal". Sl de b Cot!ion, Di-
cimbe 2 .l 1836.- Dtego At'tan. Cando sucedierc qw b lzl laya calda
et dcauo, se iuzgar cofoJrne o 14 fdctica bgal que por costune b hubiete
sustit&ido, a sta forma el fund.amento de Ia setecl. Sf las lyet relatloas d
b cpstin hubiqen caldo e desuetud, se iEor entwes cut ategh
a b potlca lzgal qw, en dzleao ^otorlo
de aquIla, ce hallae e obsettacn, dablh-
loce e ecte caso lvcet rcf*encia de d,lcha pctica en el fuilamento ila la
tenteia.
82 Irr,o Mnrr,r-o

El texto de la primera lmrte del informe mariano 30 fue el siguien-

tet Qu ganaamos (ce un mailenn iurisconsulto espaol) con qus
se sigui.esen literalmente algnas de nuestras leges pernles antiguas?
Cierto qrn sera tm especniaio digno ilz una nacin cultn, el azaeteor
a uno, sellnrle las lnbios con un hiero ardiere. Es eoente la ius-
ticia ile esta obseraancia, o innegable el excesoo rigor A aun eroc
dnd, de nuestras leges, como ya lo hicieron pesente los sabios Larili-
zbal, Maitw g otros. Eriste todto en plzno oigor, aunque sin uso,
la disposicin de la lei 8, tt. V, pa. 4e , que mnn.a'que si algnns
conetiercn el pecada d,e soilama, arnbos a d,os sean castal.os ante
todo eI ptebla, e desryes a tecer dia sean. colga.dos por las piernas
fasta que maerani, pero todos inchsos los iuri.sconsultos citados, con-
ienen en qtrc nada es tan iusto V conaniente a la Repblica como
qw las leges establecida"s y no ilnrogtdas por La Wtestod, leitimo, se
nrengan siempre en obsertancia; y sobre eo no ileian arbrio
nuestros cgos. Todns Ins leyes (d,ice Ia 17, tt, 2,lib, 3, Noa. Re-
cop.) que expresaEnte no se hallut d,erogailas por ohas posteriores
se dben obseroar leralmnte, sin que pueila adrnitirse la escusa il
d,ecir qtn no estn en uso,
Cuanto sostiene aqu Egaa no es novedoso, ya que retoma
ideas expresadas por los iuristas ilustrados, a que se ha hecho re-
ferencia en el acpite anterior. Igual que ellos el jurista patrio
fue un crtico del derecho imperante a.7a saz6n en nuestro caso,
tanto de la legislacin heredada de la monarqua castellano.indiana
corno de la nacional el, Y en eI punto especfico que se trata, se ha
visto cmo Egaa apya su postura crtica con la cita de autores
hispanos (Lardibal, Martlnez Marina ), quines en su pas asumie-

eo BoI.7 (l&t), Ne 7, P. 94.

3r Sobe el pensamiento ctico de los Egaa respecto del derecho gente
hay testmoaios en el intecambio de oficios hecho el ao 1831 ente el vice-
presidente de la repblica Fdo, Erzuriz y el senado, a raz de la comuica-
cin del ejecutivo dirigida a esa corporacin en que propone la fomacin de
una ley sobre la cnnfeccin de un nuevo cdigo en reemplazo de la legislacin
que entonces regia. Tales oficios son: del 8 de julio de I&f (del ejecutivo al
senado), en El Araucoto Nq 44 de 16 de julio de 1831; del 15 de iulio de
l83I (del senado al ejecutivo), en SC. 19, p, 135, anexo 189; y del 18 de
agosto de I83l (del ejecutivo al senado), en El Araucato Nq 47 de 6 de agosto
de 1831 = SCL. 19, p. 164 s., anexo 207. Crzrd, A., recoge estos oficios y
ha akibuido su autoria intelectul a Juan Egaa respecto de los dos primeros,
y a Maiano Egaa respecto del timo: Parula histotia de la fiiacn Li d.erccho
ciall e Chile d,uatte ln repblica ".Sobrc n autorfui intelectual dp cnco luentes
concefiertes a la histoa de Ia codilicacn ei neoista de Detecho, Univesidad
Catlica de Valpaaso 5 ( 198f ), p. 1I ss.; Ads BeIIo cod,i tu:odor, t. l, Sarr-
tiago, 1982, p. 177 ss.
Fumrrmr.crw DE sENTENcTAs y cLEMENCTA JUDTcTAL 83

ron una idntica actitud en contra de la legislacin all en gor,

legislacin que en buena medida era tarnbin la nuestra, por uanto
ella formaba parte importante del acervo jurdico que entonces rega
en Chile, como sucesor del reino castellanoindiano.
A continuacin, dentro del mismo sector del documento trans-
crito, Egaa se refiere al anacronismo y severidad de la legislacin
penal hispana -a la cual su crtica apunta-, con el eiemplo de una
ley de las Siete Partidas, no derogada oficialmente en nuestra patda,
pero s en desuso, en la que describe un delito al cual se le asigna
una pena cruenta. Por ltimo, aade a lo anterior, la cita de un
precepto de la Novsima Recopilacin, que cierra la posibilidad del
arbitrio iudicial clemente, ya que prohbe a la judicatura el uso de
tal discrecionalidad, en razn que es su deber observar las normas
en gor establecidas por la autoridad legtima.
Presenta el ctamen de Egaa, en consecuencia, una doble
actitu ante la clemeucia iudicial en materia criminal, fruto de la
tensin entre dos exigencias vlidamente diversas: la aprueba, en
cuanto constituye un recurso llamado a dulcificar, como una especie
de aequta.s ruda, los excesos y rigores de una legislacin anacrnica;
pero la rechaza, de acuerdo al principio que las leyes no derogadas
deben cumplirse para la conveniencia e inters de una repblica
organizada. En efecto, como tendemos ocasin de verlo enseguida,
la singularidad de la solucin que ofrece el fiscal va dirigida a
superar la annomia entre los dos principios mencionados, pues se-
gn su propia declaracin, con ella cree c on c i I i a r I a o b-
servancia de este principio fundamental
de derecho (elrespetoa las leyes envigor), con lo que
es debido al estado de nuestrs costum-
bres y a la ilustracin del siglo32
La segunda parte de la respuesta de Egaaes -en que expone
la solucin al problema planteado- es del siguiente teno: Atend.ido
lo expuesto: eI Fiscal cree, que para coriliat Lo obseroancia d.e este
ptirvilrio fmdnmental de derecho, con Io que es debid,o al estad.o il
nuestras costumbres g a la ilustracin ilel siglo, poilria V.E. dnuetar
pot contestaci,n a este segundo punto cons. fa: qup interin se
pnblica eI ciligo peml que la solicitu.d ile V.E, ilsea ytroptorcionar
citar.to antes a ln. Naion, se gnrde por regla ieneral, quc toil.os los
itnces, dz cadquier clnse qrn fuesen, dicten xB sentencios con (nre-
gb a Ia lei escTito oiiente; pefo que cando encontfaten que esta es

v Bol.7 (l%l), No 7, p. 94.

33 Bo. 7 (1841), Na 7. p. 94 s.
84 Irr-o Mr-lo

ercesiuomente d ra V Ero por Ia nsma razn w se halla en uso, aun

cuanda ha ocurrido otras tnces el dplito a que es aplicable, tengon
la lacultad iliscreciowl de aadir a la sentencia In cL.uath siguente:
'y teniendo en consdzraciafl eI Tibutul qte esta le no se lnl.ln
en uso por su ereesiao rigot, x*pnilnse La. eiecucin, iredn se lce
ptesente oJ Presidente de la Reyiblica, que este Trihtnal enruentua
que seria conforme a equidtd conrmiar In Wna. arriba d.ectetada
conlome a la lei, en tal otra (aqu lo que el Tribunl Mlare iusto
sfurogarf .
En sntesis, lo que la solucin ofrecida por Egaa hizo fue con-
vertir la clemencia iucial en materia criminal -reprobada por la
doctrina y prohibida por la ley- en un mecanismo de conmutacin
de la pena decretada por el presidente de la repblica a sugeren-
cia de la corte suprema. Tal se trata de un tipo de perdn prximo al
antiguo indulto reals, cuyo ejercicio ahora en manos de la primera
magistratura republicana tuvo una aceptacin ideolgica mayor que
el arbitrio piadoso que ejercieron los iueces. Es que baio la monar-
qua absoluta, segn ya se dio, toda forma de elemencia de que
haca uso la cspide del poder poltico encontraba un argumento
doctinario muy claro: si el monarca es un legislador omnipotente
superior a la ley, puede, del mismo modo como la establece, sus-
pender su apcacin. Sin embargo, dicha iustificacin en favor del
indulto regio no puede ser aplicada sin dificultad al eiercicio de
anloga facultad por parte del presidente de la repblica, dado que
la configuracin de esta nueva magistratura no es congruente con la
del antiguo monarca. No obstante el hecho de ser el rey la cabeza del

9a No obstate que en este estudio emplearnos en foma indistilta lo's

vocablos perdn, indulto y oomutacin, es necesario aputar que histica-
mente tl distitrcin teminolgica refleja una cieta difeecia concqrtual aun-
que no siempe fcil de precisar. El significado ms aproximado de estas pah-
blas parece delineaso sobe l base de las siguieltes icleas: perdn es una
e4)esin comprensiva que engloba tanto al rdulto como h conmutacin, emn
do ohas figuras afines no refeidas eD este trabaio ( plact, estitucir\ rcmisin,
babtacin, etc.); de oba pate, mientras el indulto supone r beaci
totl ile l pea impuesta por senteDcia, l conmutaciD efi,ese al hecho de
sstae al eo de la saci fijada en el fallo a cambio de ota ueos svea.
Todavia las formas & perilr se multiplican cuando se atiende a otrus factoc
dferenciadores, a sabe: el movo qu rnueve a su concesin, la oportuuidad
y forrra de su otogamiento, el uneo de personas a quienes beneficia, etc.
Pero, cualesquiera sean las modlidades que baio l monarqula absoluta evisten
los perdones, tales costuyen actos de gracia del trono regio; y aurque o veces
la ley regule ciertor aspectos de su ejercicio, eso deja siepre a salvo la decisin
del rey para cocedelo o no. Para a tipologi sobe lss divesas fomas que
puedo evest este acto de grecia real: Rooncz Fr,onrs, M, L (n. ), p.
21 ss.; p. 44 ss.
Fu..'plurrrcrN DE sENTENcTAs y cLEMENoTA JUDTCTAL 85

ejo estado absoluto, y el presidente de la repblica la cabeza

del nuevo estado beral, tal similird formal facilit el trsito de esa
prerrogativa. En efectq si en el estado absoluto tal gracia fue
un atributo de la soberan4 y pnr ende propio del detentador de la
misma -el rey-, tal no impidi que en el estado liberal operara una
cierta forma de traslado de es facultad en favor del nuevo iefe del
estado, a pesar que la soberania haya encallado en otro puerto -en
la nacin como expresin de la voluntad general-, de acuerdo con la
doctrina oussoniana que le sirve de sustento.
Sea como sea la discusin que en nuestro medio pudo suscitarse
en tomo a este problema, se hallaba zanlado con una nonna de rango
constitucional que confera al presidente de la repblica la facultad
de disrensar indultos. El art. 82, N. 15 de la carta de 183335, en-
tonces gente, en cuya autora correspondi tambin un papel im-
portante a Mariano Egaa, dispona: Son atribuciones especialzs il.el
Pesiilente: N. 15. Conceiler ind ltos Wtin)Iares con auedo del
Conseio ile Estadn,
Interesa explicar cul fue la modalidad que revisti ese mecanis-
mo de conversin del arbitrio iudicial clemente por el de la conmu-
tacin presidencial de la pena. Antes que nada, rara que opere tal
posibilidad, debe darse el supuesto de que la piedad iudicial, que se
pretende desterrar, se manifieste en la prctica, a saber: que la pena
legal sea demasiado severa conforme a la mentalidad de la poca,
y que, por lo mismo, se halle en desuso su aplicacin. Presentada
esta hiptesis, el dictamen de Egaa suprime derechamente esa for-
ma de arbitrio de que hacan uso los tribunales, obligndolos ahora
a condenar a la pena fiiada en la ley. Perq en su lugar, con{iere a los
iueces una facultad discrecional de distinto sesgo: que fijada en la
sentencia el castigo legal, se les permite -si lo quieren- susrender
su ejecucin mientras informan al presidente de la repbca, que
ser equitativo subrogar dicha pena por otra ms leve que en la
misma sentencia se seala a ttulo de proposicin.
En efecto, la sancin sustitutiva de la legal -llammosla pena
equitala-, nunca podr ser definitivamente fijada por obra y gracia
de los tribunales, ya que, de conformidad con el principio en boga,
siendo stos meros eiecutores de la ley tan slo pueden condenar a
las penas legales r gua tolDs los iueces, expresa el informe de Egaa s,
ilc cualquier clase que finsen, ilicten $a ser.lencias con areglo a La
Lei escrita oiiere, Todo cuanto a continuacin de esto pretenda

35 ,lNcur.A, R., I-eyes promulgadns en Chile, 1983, t. l, p. 220 s.

x Bol.7 (1841), No 7, p. 94 s.
86 Irr-o Mnnrr-r-c

hacer el tribunal en beneficio del reo, es tan slo una facultad dis-
crecional que le concede la ley mariana, que como tal puede o no
ejercerla. Todava si en uso de ella quiere ser clemente, su papl
se reducira a hacer ver al presidente de la repblica la extrema
seveidad de la pena legal que corresponde al delito y que por lo
mismo no se halla en uso su aplicacin, sugirindole su conversin
por otra ms benigna. En consecuenciar el tribunal informa sobre este
punto y sugiere una va de solucin al caso, pero es resorte exclusivo
de la primera magistratura de la repblica decidir en definitiva sobre
ella. El nico acto potestativo por parte del iuez es decretar la
suspensin de la ejecucin de la pena legal por l fijada, mientras
el presidente de la repblica se pronuncia sobre la conmutacin.
De esta forma se supli o interpret en la esrecie la ley de
fundamentacin de sentencias. En el supuesto consultado se respon-
di que el acto decidor deba contener siempre una referencia a la ley
y eventualmente a la equidad. Se trata sin ms de motivar la sen-
tencia con la indicacin de las dos fuentes de donde fluyen las
diversas penas que se han de mencionar en el fallo: la sancin con-
forme a la ley, bien que en desuso lnr su extrema dtreza, y el castigo
que de acuerdo a la equidad su$ere el tribunal al presidente de la
reprlblica, en reemplazo de aqulla. Vistas as las cosas se puede
concluir, no sin reservas, que el dictamen mariano no hizo otra cosa
que acomodar al sistem liberal imperante la solucin que estaba
gente en la prctica, pero que de persist tal como se daba, al
margen de toda regulacin legal, era incompatible con la nueva
ideologia patria.
En torrro a Ia configuracin que ofrece la solucin pro aequafe
sealada en la respuesta-informe de Egaa, se aprecia que sta no
consiste eD una mal entendida equidad apoyada en sentimientos
subjetivos del juez, fcilmente convertible en un recurso puramente
cordial, sin base cientfica, como esa forma de equidad que los
juristas medievales haban dado en llamar burstil o cerebrina. Lejos
de eso: la equidad incidente en este caso es la descrita y formulada
por el impacto de ideas desarrolladas y consolidadas por el espritu
y tendencias del siglo. Esto hizo que el lmpetu que alcanz tal prin-
cipio de equidad, ms que a colmar una ley lacunosa o a esclarecer
su oscuridad vino aqu a contradecir sus &qposiciones oon un
distinto esquema de solucin. Dicho recurso a la equidad se concilia
as con datos seguros, fcilmente verificables en multitud de obras
y escritos que se difunden en la poca -aun acogida en la prctica
como ley consuefudinaria-, y no en una suerte de fundamento tor-
nadizo, como podra ser aqul que arranca del puro espritu de
 87
FuNoer"rntcIv DE sENTENcIAs Y cLEMENCTA JUDTcIAL

humanidad y clemencia que en un momento dado pueda tener el

37,
iuez decisor

IV. L -IccrN DEL PnNcIPTo MARTANo PoR PAnrE DE r'A

@nrE srrPnEMA DURANTE Los os 183$1844

En la Gaceta il'e los Tribunales, cuyo primer nmero apareci el 6

de noembre de 1841, se consignan cada cieto tiempo informes
sobre conmutaciones de penas decretadas por el gobiemo a solicitud
de la corte suprema, por aplicacin de la ley de motivacin de
fallos. En la tirada de dicho peridico correspondiente a los cuatro
primeros aos ile su publicacin, es posible encontrar datos estadls-
ii"o, ,obr" la concesin que se hizo de ese beneficio durante los
aos 1839 a 1844.
Primeramente consignaremos el eiemplo de una resolucin de
la cofie suprema dictatla en ese lapso, en la que se ve la manera
cmo este tribunal acogi en la prctica la norma pertinente sobre
fundamentacin de sentencias. Se trata de un caso de robo con
ganzria que le toc conoce por a de consulta de una sentencia
e instancia pronunciada por un tribunal de Valparaso I Criminal
contta Frarwisco Martnez por un hurto. Valp<raso, setiere, 22
l.e 1843,- Vistos: dz atttos resulta qrn Fruncisco Martlnez entt a
rob aJ ctmrto il Jtnn Hidalgo habindolo abietto con aoe 'pata
este obielo: en conformidad, 12 ln I'ei 74 ilel Estilo, lo condeno a la
Ante mi, Na-
Wna orthoa de muerte. Constese'- Eguigten'-
lnrrete. Santiago, oc'tulre %J de 7843'- Vistos: confirmnse Ia' senferv
cia o.pelnda, g teniendo en considracin que la lei 74 ilpl Estilo en
t:irtud, d.e la cual ha so condznndo Francisco Martwz es ercesh)a-
mente dtsa, atspnda*e Ia eiecuctn tl la sentencia interin se hnce
presente al Presi.ilente de la Repblica que este tribunnl uee quo
sera conlornw a equidnd. conm tar ln pena de nuerte qu i'ttpone
ln. antedicha lei, en tres aos ile presidia ambttlante. furicado pot
los SS.- Vzl-Noo oa-Echetsers-Ooalle #.

3? Una ialea similar se hall comprometida eD el concePto de equidail que

recose nuestro derecho comn (art.24 Cdigo Civil chileno ). segn lo ha
"-3"n"ao Gtrzfx, A, en un lcido trabajo titulado El signilicado hict6tlco
n" t"t ""u""t "quidd twtuol" q "plncipios de equklad" e el decla
chbu,
'e Reoistt l CiPcios Soialas, Universidad de Valparalso 1&I9
( 1981), p. 111-r4.
i*, No 95 de noviembre de 1843, Sent. 610. Acaso la primera vez
"
oue ecibe apcacin en Chile este punto de la ley mariana, fue en ua
Jerrt.rlcl" de L cort" ,upr"-" de fecha- 6 de marzo ile 1837, apenai tres ds
88 Ir-o Mmrr-lo

El tono y forma que reste este fallo vale como patrn que se
repite en las resoluciones del tipo pronunciadas por el mximo tri.
bunal patrio. Salta a la vista en l cmo la obligacin por parte de
la judicatura de condenar a la pena legal, se establece aqu mediante
la confimacin de la sentencia de instancia (Confrmase ln sententia
apelad,a...) en la que se haba impuesto al autor del robo el castigo
de acuerdo con la Iegislacin oficialmente en gor (...en con-
fonnidad le la lzi 74 de Estilo, lo coniletw a la pena oilinrln ile
muerte...). Esta es, en la especie, la sentencia firme del tribunal,
ya inmodificable por propia accin del poder jurisdiccional. Cuanto

despgs d9 dictado el deceto sacioatoio del informe-respuesta de Egaa.

En dicbo fallo, recafdo ea un poceso po paricidio que el supremo lriEunal
de la repblica conoci por vq de consulta de una sentencia del uzgado de
Chilo, no se popoa rcbaiar la pena que la ley asigna al delito, sino sbstitrf
su modlidail de eiecucin po oha distinta. Se sugiee al cambia la forma
de cumplir la pena de muerte que P. 7.8.12 seala para el paricidio, casistetrt
atr esac:u l reo con curto arimales diferentes para luego arroiarlo al rnar,
por I murte llevil a cbo por medio de fuilamieato. Los textos de cha
sotroci y del postoriot decreto preaidencial que c(e la proposicin de la
cote supema, aparecen publicadoo et El Arcucano Nc 340 del I0 de marzo
do 1837, precisameute a coatinuaci ile la tuanscdpcin del ilictame mono:
Saiogo, itrza 6 .lp 1837. Este tlbvl la ton4do colocimieto dp la causa
qra se hc de olblo en Chlb conta Gabino Calbullage, acusoda de lwbe
murto o s7t padre, y por ob il ootwlta tra.ta be a V.S, copla il h seteab
que ha pwsto:- "Saiago, itarTo 4 de 1837.- VMos: este^dase setercli en
foma dz fao, por b qw se conlirma la apelada, con il.ecLarccion que dzbe
apliutse al eo Gablno Calbhgz La pena ile dascietutos azotes et los lugares
pbllcos, g en wguid.a lt dc murte, tEttedolo en un aoco d.e cturo, en qta
lo er.ciere con u peo, wt gallo, utu cubbrc y ur sirato, V d,eWus qup
es,uoiarc et l oo cot estas auotro bestlas, cosd l boca ilpl saco g la echzn
e el wr et cotformid,ad d la dLelrecto literob@nte pot la ley 72, Tit- 8,
Pot.7; y a dtrnplimietLto d lo eselto por el Suprcno Gobima en 2 del
coftiera, en coestacr a as cottwlts sobe el mod,o de fuadat las set-
tacas e cbrtos casos; y tenkmdo et cor*dpacl el Tlbuwl que esta Ley
o se lull e uto por $t ercesloo gor; suspendaae la eiecuclo heht se
lwce presente ol Peld*e ilc b Repblica Erc este buwl ei.uertro Ee
serla cooflrv a equidad, conmta h pena dpdaetadt cottforn@ a la leg, ea
qw dn oplleu lo de oates, ea el eo f**hdq lucienda et figun el demas
apatuto. Se conlirma h seteicia apehda en b que o sea co\,raria a esto;
y se deowloetf'.- HaV dntro n1btuas il,e lo SS. VizI. Noooa, Gandsila
Sar.to-Ma.- Dbs gtde a V,S,- lrma 1 Dios Vid ill Rio,- Maual
Noooa.- Ma tel los Gardllas.- Al S. Mlr.istro d,el liteltot.- Decreta.
Santlago, rnao 7 d 1837, Connlttse la pena irnpesta ol po.tlc la Goblr@
Calhullagiie en los terminos propue$tos por h Cole Suptema de lust:ia; y
e uw d Los facdtades qup a cotttae el atbulo 167 le la Cost,u ion V
h b! 3l dz eerc del prcsente ao, dool.arose qw b nodtltcacnh que esto
coqnattacln hace dz h lzy 12, Tit. 8, Part.7 debera tenetse, po purto iereral,
corno utiaa perra dpl dplito d,e palcidio hect4 qw se publqw el cigo pantl,
qwo pot cot tectterb sn etecno lo dispusto sobe el parthibt por b
c ado lV .1 Pdrida.- Covwniquse y Publtqwse.- Pdeto.- Dlgo Pool,es.
FuIl,oMnvrecrN DE sENTENcTAs y cLEMENcIA .luDrsrAr- 89

sigue -como ya lo sabemos- configura el mecanismo que ide Ega-

a, conducente a la bsqueda de una gracia en favor del reo, cuya
decisin ltima escaya a la iudicatura. Se aderte as la separacin
entre lo que es propiamente acto de iusticia y acto de maiestad.
En conexin con el papel que le cabe al jefe de estado en estos
asuntos cabe puntualizar dos hechos. Primero: que con la sugerencia
que Ia corte suprema hace al gobiemo respecto de la sancin con
que conviene subrogar la penal legal, dispone ste de un antecedente
de importancia en qu aroyar su decisin, ya que cuenta con la
proposicin de un tribunal que, por hahrse informado de los hechos
y ponnenores de la causa, puede formular una sugerencia que se
tendr como la ms alustada a Ia realidad; diversa en cambio es
la sihracin que se presenta con los indultos otorgados por el
gobiemo a solicitud de los propios reos, en que el inters personal
del suplicante por obtener una disminucin de la pena primar so-
bre otras consideraciones. Segundo: que por lo mismo, suele existir
coincidencia entre la sancin insinuada por la corte suprema y la
definitiva fija por el presidente de la repblica. Esto es lo que
resulta del examen de las sentencias recogidas en la Gareta il.e los
Tribunal,es, que hemos consultado. Sin embargo, bien podra el eie-
cutivo separarse de ella, como a veces ocurri; pues cuanto se le diga
sobre esta materia por la corte suprema primero, y el conseio de
estado, despus, reste el carcter de una recomendacin que, como
tal, no vincula necesaiamente al iefe de la nacin.
El examen t lL Gaceta de lns Tbunales permite destacar las
siguientes constantes en la aplicacin del principio mariano por parte
do la corte suprerna durante los aos 1839 a 1814:

l. Las conmutaciones otorgadas en virtud de esta ley casi siempre

benefician a autores de delitos de robo. Sistemticamente su moda-
lidad de ejecucin ms comn en esos seis aos corresponde a los
robos llevados a cabo por forado, con fractura, con llave ganza o
con descerrajamiento. Sin embargo, creo oportuno llamar la atencin
aqu, au-nque sea slo provisoriamente, que calificar de obo estas
figuras, tal como lo hacemos, es congruente con el esquema de tipi-
cidad que sigue nuestro derecho penal codificadq pero no con la de-
signacin que tales hechos recibieron en la poca que estudiamos, en
que todaa eran difusos los lmites conceptuales del robo y el
hurto. Una prueba de ello lo constituye desde luego el nombre
no casual que recibe el delito en el titulo de la sentencia que hemos
reproducido (hurto), distinto al que se le asigna en el cuerpo de ella
(robo).
90 Ir-o MrB--c

As, de 14 indultados en 1839, lI lo fuerou por robos; de 22

en 1840, 1610; de 29 en 1&41, 2l a1; de 2l en 1842, L4a; de 29 en
1843, 2843, y de 28 en 18U, 2114. Los restantes beneficiados con
subrogacin de Ia pena fueron culpables de los siguientes delitos: en
l&39: dos por resistencia a la justicia y uno por sodoma; en 1840:
tres por incesto, dos por falsificacin de moneda y uno pror heridas; en
1841: cuato por hurto, dos por incesto, urro por bestialidad y uno
por falsificacin de moneda; en 1842; dos por forzamientq dos por
incesto, uno por rufianera y complicidad en robo, uno por dar
permiso a una condenada para que se fuera a su casa y uno por
estupro; en l8B: dos por incesto y uno por bestialidad; y en 1844:
cuatro por incesto, uno por homicidio, uno por intento de infan-
ticidio y uno por besalidad.

2. En relacin con los delitos de robo a que nos hemos referido,

y de acuerdo con los datos propuestos en el punto anterior, cabe
destacar que la pena fiiada a sus autores era la muerte. Este era por
lo dems el castigo que la legislacin casteana oficialmente en vigor
en nuestro suelo estableca para ese hecho punible. En efecto, la
sancin que motivaba la subrogacin de la pena por parte del go-
biemo derivaba casi siempre de la aplicacin de la ley 74 del Estilo:
Que pena ha quien forad.are casa o stbiere por encima ile pared o
oerLtann, o abiese cot llnae algtma puertd.. En el ttulo de las penas
sobre la ley que comienza: Todn ome que fmad,arc cosa, flulra pot
ello: et ?so misma ha ile norir si sttbiere pot pareL, o errare Wr
linestra o por teiad,o a la casa, debe morir, o si abere I4 puerta con
llaoa, o en otra matera, o d,escetaiare ca, o si entrare en ota
guisa por la pterta seyendo abierta, et lo fallo:ren que esta esconilid.o
en cssa, d,ebe morr por elln por insiiciaa,.
Sin duda que la direccin dominante que tom el beneficio de
la subrogacin de la pena, en favor de los culpables de robo, se
debi a c'n fcil saltaba a la sta, en esos casos, la tremenda des-
proporcin enbe la naturaleza del delito y la pena asignaila a 1.

30 Cdc. No 10, de eneo de 1842.

40 Go. Nc 11, de 12 de febeo de 1842.
41 Cbc. Na 12, de 19 de febero de 1849.
42 Cbc. Na 65, de lo de abil de 1843.
43 Cc. Na 121, de 8 de junio de 1844.
44 Cc. Ne 159, de 29 de marzo de 1845.
, Una ley patria del 28 de abril de 1838 en Bol. 8 (f$8), Nc 20, p.
28, afirm la vigencia de las Leyes del Estilo en Chile. Dicha ley dirime
as en ouesto edio la co$troversia presentada entre los iuristas ile la madre
patia sobre la fuerza legal de dicha fuente.
FuNpeLmtcr DE sENTENCIAs y cLEMENcTA uDrcrAr- 91

Sin duda repugn a la moralidad y espritu del siglo el anacronismo

y dureza de la sacin fijada por la ley 74 del Estilo para dicho
delito. No sucedi lo mismo cuando la pena de muerte se aplicaba
a hechos ms graves, como el homicidio por eiemplo, en cuyo caso
la severidad del castigo encontraba mayor iustificacin.
La regla expuesta tiene dos lneas de excepcin: a) Casos en
que se conmuta la pena de muerte aplicada a culpables de delitos
distintos a los de robo: en l.&39: uno po resistencia a la justicia ;
en 1840: uno por falsificacin de monedas, tres por incesto y uno
por heridas a?; en l84l: dos por incesto, uno por bestialidad y tres
por hurto 48; en 1842: dos por forzamiento, uno por rufianera y com-
plicidad de robo, dos por incesto, uno por haber dado permiso a una
rea condenada para que se fuea a su casa y uno por estupro ag en
1843: uno por bestialidad y dos por incesto 50; y en 1844r uno grr
hornicidio, cuatro por incesto, uno por intento de infanticidio y uno
por bestialidad 51, y b) Casos en que se conmuta una pena diversa
a la de muerte aplicada a culpables de ciertos delitos: en 1839: uno
por eontrabando, sentenciado a destitucin de su empleo y perda
de las especies @; en l8tl0: uno por heridas, sentenciado a un ao
de trabajo forzado y dos de entraamiento 53; en lMl: uno por falsi-
ficacin de documentos, sentenciado a 10 aos de presidio ambulante,
y uno por hurto, sentenciado a cuato aos en casa de correccin y
vergienza pblica e; en 1842: uno por rufianera y complicidad en
robo, sentenciado a vergenza pblica y a l0 aos en casa de correc-
cin, y uno por incesto, condenado a 10 aos de destierro fuera del
pas 56. Esta hiptesis no se da en los aos 1843 s y 184467, ya qte
los conmutados por el gobierno a proposicin de la corte suprema
haban sido condenados a pena de muerte.

3. En los casos propuestos la pena que el gobierno aplica al con-

denado en sustitucin de la sancin fiiada por el tribunal, es corrien-

46 Gc. Nq 10, de 8 de eneo de 1842.

,r? CAc. No 1I, de 12 de febeo de 1842,
48 Cc. Na 12, de 19 de febero de 1842.
'rs Cbc. Ne 65, de Iq de abil de 1843.
to Cc. Na 121, de 8 de junio de 1844.
51 C, Na 159, de 29 de maro de 1845.
62 Goc. No 10, de 8 de eneo do 1842.
53 Cb. Na ll, de 12 de febreo de 1842,
a cdc. Na 12, de 19 de febeo de 1842.
55 Gac. Ne 65, de 10 de bdl de l84al.
5 Cc. Ne I91, de 8 de jurio de 1844.
5t Go, Ne 159, de 29 de maro de 1845.
s2 Irer-o Mmei-lo

temente la de presidio. De ornario ste consistia en rrn determinado

nmero de aos de presidio ambulante o urbano, nunca surerior a
diez, acompaado de cierto nmero de azotes 58.
Slo excepcionalmente el presidente de la repblica aplica por
va de conmutacin, penas diversas a las de presidio. As, en l&19:
a uno que cometi robo con llave ganza, se le conmut la pena a
cinco aos en casa de correccin; a uno por robo con descerraiamien-
to, a cuatro aos de trabaios forzados; a uno por contrabando, a
destucin del empleo5e. En 1840: a uno por robo con llave ganzrla,
a seis aos de entraamiento y 100 azotes; a tres por robo con foradq
a cinco aos de trabaios forzados y 100 azotes; a uno por robo con
descenajamiento, a cinco aos en casa de correccin; a uno por
xcesto, a cinco aos de servicio en la marina; a uno por incesto, a
cuatro aos en casa de correccin; a uno por heridas, a tres aos de
servicio en el eircito @. En l84l: a uno por robo con fractura, a
seis aos en casa de correccin; a uno por incestq a seis aos de
destierro en Chiloe; a uno por bestialidad, a cuatro aos al colegio
de propaganda de Chilo y 50 azntes; a uno por hurto, a cuatro
aos en casa de correccin; a uno por hurto, a dos aos en casa de
correccin; a uno por falsificacin de documento, a 10 aos de destie-
rro fuera del ms; a uno por hurto, a un ao en casa de correccin d.
En l&f2: a uno por robo con llave ganza, a 150 azotes; a dos por
robo con fractura, a 300 azotes; a uno por rufianera y complicidad
en robo, a l0 aos en casa de correccin; a uno por incesto, a l0
aos de enaamiento a la provincia de Coquimbo; a uno por incestq
a l0 aos de entraamiento a la provincia de Talca; a uno por
haber dado permiso a una condenada llara que se fuera a su casa,
a seis meses de suspensin del destino de alcaide @. En 1843: a uno
por robo con fractura, a 100 azotes y entraamiento perpetuo de la
repblica; a uno por bestialidad, a l0 aos de destierro a la provincia
de Chilo @. En 18rf4: a uno por homicidio, a l0 aos de oficio de
verdugo; a uno por robo con llave ganza, a seis aos en casa de
correccin; a uno por robo de una nia de cuatro a cinco aos de
edad, a hes aos en casa de correccin; a dos por incesto, a ocho aos
de destieno; a uno por incesto, a tres aos en casa de correccin o a

5E Por aplicacin extensiva de una ley que se ecoge Ns.Rc. 12,40.7, se

prohibla en nuesto medio que la pena de pesidio ercediese de ez aios.
6e Cbc. Nq 10, de 8 de eneo de 1842.
oo Cc. Nq 11, de 12 de febreo de 1842.
dr C{c. Ne 12, de 19 de febeo de 1842.
02 Crc. Nc 85, de lo d abil de 1842.
3 @. Ne l2l, de 8 de
iunio de 1844.
FuxprnrcrN DE sENTENcIAs y cLEMENcTA JUDTcTAL 93

cinco aos de destierro en la provincia de Concepcin; a rmo por

intento de infanticidio, a seis aos en casa de correccin; a uno por
bestialidad, a l0 aos de sercio en el colegio de propaganda de
Jess de Castro
.

V. Gfncs AL srsrEM^

Fue usual en el estado absoluto el perdn otorgado por propia

iniciativa del soberano. Casi siempre corsistan en rerdones generales
en favor de un grupo ms o menos arrplio de personas, que solan
concedese con ocasin de ciertos acontecimientos que producan
alegra pblica: la exaltacin al trono, bodas y nacimientos reales,
ctorias militares, etc. A partir del siglo XIX tal motivacin de in-
dultos desaparece o mengua su frecuencia; pero, persisten sin em-
bargo, las formas histricas de perdn a solicitud del propio reo o
bien de una autoridad especial q. Estos perdones son ordinaria-
mente particulares o indiduales.
Pues bien, en el siglo XIX patrio, en donde se situa el problema
de la ley mariana que analizamos, tambin se dieron estas dos ltimas
formas particulares o individuales de perdn en materia crimiral.
Ciertamente, las insinuaciones que la corte suprema hace al pre-
sidente de la repblica en tomo a la conveniencia de conmutar las
penas en favor de ciertos reos -de conformidad con cha ley-,
constituyen una peticin de gracia que parte a iniciativa de un enti-
dad diversa del reo.
Algunos sectores formularon en nuestro medio fuertes repar$ a
las conmutaciones de penas que el eiecutivo decretaba a solicitud de
los reos, que al abrazar distintos tipos de delitos producen un efecto
desquiciador sobre la certidumbre y eficacia de las penas oo. No

& Cc. Ne 159, de 29 de marzo de 1845.

G0 En la prcHco del deecho cstellatro iunto a los perdones que el rey
otorgaba de propi iiciativo edstieron t mbin los que el totro legio c!ceilla
socitud del eo, de sus faniliaes o de cieto fucionaios de grado del
consejo de cmara, Sobe el tema Rooricusz Fr,oaEs, M. I., (n. 26), p. 95 ss.
{o Gc, Nq 160, de 5 de abril de 1845: Las corrrttaciaies dccetadts a
solialtud d los ,nisot eos abtaz mrola aiedtd dp delttot, i pot lo tsmo
se pwde lnte* qe to eurl1l de dztecto de La lel el ,notiDo qe o lnducido a
cotcadrls: i bl lacil es corlaeiccfie de elb eclndo urw oieadl al e*odo
itase?to er, uastro i(snero 159, dae se oa qe lts contuttacioies o ga ros
retefutot a/, ecao sobe rcos de omlcidlo, qieba, to d,e admobq etldts,
laserclDn, salteo, dfa,acion, peilo, ergoo, etc. ...8e oe que Lac corr
ceabt|es a solt lhul de las mlvrr.s rcos, ot rcalbklo auner,o e 7844. Awqw
hs comutocloes qe ea el aporecen son en ll magor Nrte d poca lrrapotacto,
94 Ir-o Mrrr--o

mereci en cambio igual reprobacin la clemencia que el gobierno

dispensaba a los reos a peticin de los tribunales de iusiicia, que es
el problema que en particular nos oculxr. Es indudable que a pesar
de presentarse tambin aqu consecuencias nocivas sobre la certidum-
bre y eficacia de las penas, su aminoramiento en este caso tuvo mayor
acogida en razn al desinters y cabal conocimiento que el juez
-sugeridor de la rebaia- tiene de las circunstancias que rodean la
comisin del delito, Se dice en la Caceta d los TribunaLessT: Fuera
d las connwtaciones qe los Tribtnales proponen, nos Wece qe
seran $,unomnte raros los casos en qe conaenga mitigar la seDeda
de Ia leg. A los iueces esai encowndldl acer presente el excesioo
rigm de una penn: ellos coru)cen nux qe rne las ciratnstancias
atenuantes o agruantes del delito, i pm lo m'tsmo debe creerse qe
no es tan oportuno eI indulto o conmtacian qe no indican,
Pero, no ob'stante reconocerse en este caso la iusticia de la dis-
minucin de la rna hecha por obra y gracia del eiecutivo, se alzan
voces que reprueban que tan buena finalidad se alcance a travs de
ese medio: se quiere, como la doctrina ilustrada, que sean los propios
iueces -no el gobiemo- quienes apliquen penas iustas. Pra alcan-
zar dicho fin reclaman lisa y llanamente la derogacin de esas leyes
que filan castigos demasiado rigurosos y su reemplazo por otras ms
adecuadas. Aun, se esgrime que este propsito es muy fcil de
lograr en nuestro medio, ya que es casi siempre una misma la ley
que mueve a la judicatura a solicitar la piedad del ejecutivo. Este
juicio se recoge en un artculo aparecido en la Gaceta d los Tibu-
nales: Por lo qe precede se ae qe en el esrydo d cu.atro aos se a
aplicad.o a seterta i nueDe reos Ia lei 74 dl Es.tilo i se a solicitadn

sin embatgo, ellns qitat ln cetldumbe de ln penas, probablemente rcsultan

de aq nules mucho mas bmentables i ,nas dignos de torna.tse efl cuerta qe
los qe traean a los rcos la penas impuastas por los T bunab4 o qe rcguhr
nente se atiende ol decrelar el tndulto o conmutaclotl. Nos parece qe las qe
dcen concesiofles de este inero, son osta certo punto rerponsablcs d los mds
qe est eepecie d,e lorthtd, pueda taer al pah; I ceclen mas de lo qe deblemn
a u sethnlenlo nobl.e I ieneoso si.n d.udt, pero qe corxideraciores d,eriaodas
d,el bien prblico i de lo qe el rcspeto a 14 bl I a 14 fusticlo exlle dcbkn
rclrcnar C.ac. N0 161, de 12 de abril de 1845: ,,. nos entos lhntddo a obserca
qe nos parecia qe considpruciows Ae esbicta iu.stico i dp corenieneia pltblca
dzban relretwr el senlirnie.to twble g letetoso qe princlpalnptlta obru al
coned,er el indulto o la conu.ttacion- Dtgase en orabuena qe la d.efectuom de
la.s leyeseriie efi ocaslones la facultad do lninr; pero conotgase a lo meos
efi qe este teanso ouge necesa o, es u aeiladeo al que deltfltge 14 certi
dmbtc de lrs perws i d.eblllto su eicacio; i esio es lo uico que nosottos eos
sentado.
q G. Nq l8t, de 12 de abril de 1845.
FulrnrrecN DE sENTENCIAs y cLEMEcrA JUDTcTAL 95

coarulacin ilz la pena impuesta. No ai pues tm gran nmero ile

leges qe precisen los Tribuwles a solictar conmrsciones; e I una
sola la qe csi siempre Ios pone en este
c a s o; i fcil es ilerogar esta lei i sustuirle ftor otra qe meior
un procedar qe solo urut necesidad imperiosa puela
cal,cul.aila eite
acer tolerar @ ,
Este deseo que recoge la Ga.ceta il los Tiburnles se cumpli
pocos aios ms tarde, con la promulgacin de la ley general de hurtos
y robos hecha el 7 de agosto de 1849 60, baio el gobierno de Manuel
Montt, que derog la gencia de la legislacin castellana en esta
materia. El artculo 45 y final de la nueva ley rcza asi: euzdnn dero-
gadas todas lns leges datsas a hurtos i robos en atmto
funren cotu
trarias a ln presente. Y en lo relativo a Ia sustraccin de cosa mueble
ajena meando fractura, forado, escalamiento, llave maestra, etc,, tal
conducta aparece especficamente descita y sancionada en sus ar-
tculos octavo y noveno: Art. 8e Ctntd,o el hurto se cornetiere en casa,
choz& o lugar hebita o ilestinado a la Lwbitotin o zus d,epend,en-
cias, introd.rcindnse en ellos con luerat o oiolrcia en las cosas que
recaiga sobre las parciles, ptnrtas u otro obieto inherente a la casa
o heredad U que sirca para gurdmb, se aplicar, a nns Ie la Wna
qln seglm los aculos 8 y 3e conesponilierc al d,elincuente, un aa
a tes d,e presidio. Si intod,ucnilose sin fuerm o oiolencia, se hi-
ciese ilsps sta sobe un shnpb mueble, eI au.mznto il pern ser
dz seis m.eses a dos aos. Art, ff Para los efac'tos lpl artculo onferir,
se tendr gtr frcrza o oiolenca en La* cosa.s, el escalamienfo o per-
fmacin ile edificio, pareil o cerca firmz; l.o troLfuna, lorzamienfo ile
Werta, oenlana, reia o &ls cerrud.uras, las ile armnrio, caia, ctnoda
u otra cosa cenada, i la aryrhtra il,e aguieros o conductos subtend-
neos por d.ebaio ile la* pwas o pa.red.es. Hace tonbin ftierm o
oiolernia en las cosas, el que usa d,e llaae falsa, dz ganza o l.e otro
atalquier instnnnto que no sea h llnoe propia i oerdadera, o iln
sta sustradn del podzr ilel d.ueo: asimismo el que se aale de algtin
mstico, a quien sedtrce Tnra abrir alguna casa, o aposenlo, o
lugares cerrados, e introdtrcirse en ellos.
En materia de sanciones este cuerpo legal republicano sustituy,
para los delitos del tipo, la antigua pena ordinaria de muerte que
establecla la ley 74 del Estilo, por la de presidio de duracin diversa
segn las variantes del delito. De esta manera, al derogarse la citada
disposicin, desapareci la principal causa que, por algo ms de una

68 C. No 160, de 5 de abril de 1845.

@ BoI. 17 (1840), Nc 8, p. 87.
 Ir-o Mrnnr-,o

dcada, hal-la motivado la puesta en funcionamiento del sistema de

conmutacin de la pna que hemos estudiado, lo que de paso vino
a reducir en el futuro el uso de dicho mecanismo mariano de rebaja
de penas.
La puesta en prctica de la nueva ley de hurtos y robos produio
en la judicatura los consabidos problemas sobre la aplicacin de la
nueva o la antigua legislacin, para aquellos delitos cometidos con
anterioridad a su promulgacin y fallados despus de ella. En tomo
a este punto se ven soluciones distintas: hay casos en que se sigue
usando la pena filada por la ley del Estilo, con cuanto sigue relativo
a su conmutacin, y otros que, ms abiertos al principio pro-reo,
aplican derechamente la nueva legislacin nacional ?o,
La reforma que signific este cuerpo legal nacional fue sin duda
de gran importancia, pero para muchos todava mreci insuficiente
frente al clamor por un nuevo sistema penal que fuera recogido en
un cdigo, con el renovado espritu y estilo que ellos encierran.
Mientras esta tarea no se logre, decan algunos -anhelo que a la
sazn ni siquiera cristalizaba en el campo civil-, todo cambio en las
estructuras del derecho gente se consider puramente parcial, tan
slo como poner la mano en una parte ile la llaga11. Sabido es que
tal posicin crtica fue bastante comn a todo esfuerzo de refomas
-cualquier campo del derecho que afecte-, que se pretendiere ha-
cer por va de leyes aisladas y especiales. Lo que se postula son
cambios radicales: nuevos cdigos de acuerdo al modelo liberal que
se conocan en el eio mundo. Como uno de los muchos eiemplos
de esta crtica, formulada incluso con motivo de la discusin que
en las cmaras se hizo de dicha ley de hurtos y robos iunto con otra
relativa a trminos y emplazamientos, se lee en un eiemplar de la
Gaceta ile los Tribunales12: La lei ile hurtos i robos i ile los trminos
i enplazamientos, apesar ile que llenan dos oacas mui importantes
d,e ntstra leiislacin, no sern sino dos ramas oerdns que se oan .r
iertar en tm gran rbol aoso i seco, qrrc mas tailc Ia oiciar, Si
se ,porw In ruux) en uru. Wrte ile la llaga, es necesario porw n en
toda i curarls d, rat,.
Pero, cualquiera que sea el juicio que merezca dicha ley, no
puede negarse la novedad que ella signific en el campo especfico
de los delitos contra la propiedad. No obstante la stincin que el
citado cuerpo legal estableci entre el robo y el hurto, dista de

?o coc, Nc 39I, de 22 de noviembe de 1849, Sent. 143.

?1 Cbo. Ne 366, de 30 de jutrio alo 1849.
72 Gc. Ne 366, de 3O de iunio de 1849.
Frplrtr,lfi{ DE sENTENcTAs y cLEMENCIA JUDTcTAL gI

ser la que recoge el Cdigo Penal chileno que entrar en gen-

cia el le de marzo de 1875. Siendo este cdigo tributario del criterio
de su congnere espaol de 1850, llama hurto a la apropiacin de
lo aieno hecha sin olencia en las personas ni fuerza en las cosas;
y robo, cuando inciden algunas de estas circunstancias. En cambio,
en la ley general de hurtos y robos de 1849 se incluye dentro de Ia
denominacin de hurto a la apropiacin de cosa mueble con fuerza
en las cosas, mientras que la olencia contra las personas caracteriza
al robo. Tampoco en el derecho castellano se hablan senrado con
nitidez ambas figuras delictivas; y si en las Partidas del rey Alfonso
se habla de robo y hurto como realidades diferentes, se observa
todavla imprecisin en los perfiles de uno y otro tipo ?8. De ahl que
esta situacin se traslada patente a las sentencias de nuestros tribuna-
les, en especial a las que se dictaron con anterioridad a la ley
general de hurtos y robos, en los que se puede ver cmo los jueces
patrios emplean indistintamente para unas mismas figuras los sustan-
tivos 'robo" y 'hurto", o los verbos 'tobar" y 'hurtar", o parten con
el uso de un trmino para seguir luego con otro.
Interesa, por ltimo, destacar que hubo un tipo de hurto que,
desde mucho antes de 1849, qued fuera de la regulacin de las
leyes hismnas: el hurto de animales. En efecto, una ley de 22 de
julio de 1837 ?4, apenas cuatro meses despus de la ley mariana de
fundamentacin de santencias, sancion al que hurtare tma caballea,
o un bu.ei o urn baco, o ganado meno ile cualquizr especie, qto no
Wse de cutro cabezas, con wn sistema de prenas consistente en deter-
minado nrlmero de azotes y o un cierto tiempo de servicio en obras
pblicas
Concluyo el presente estudio avanzando una hiprtesis en esta
materia. Parece ser que las grandes llneas que informan el dictamen
de Egaa en el punto tratado, persisten a travs de la codificacin
al haber gratado en el contenido del art. 531 del C. Proc. Penal,
reproducido por el art, 73, inc, 2 del C. Orgnico de Tribunales:
Cuando el tribunal de almdn pronunciare una conilerncin a aJete,
proced,er tneatamente a ilelbea sobte si el conilenadn porcce
gno de indatlgencia E nbre qu pena proporcionada a w culpabi-
Iifuil podra sustituirse a la de muer-te, El rcsuha ile esta delibe-
mc6n sertl eorcignado en xn oficio que la Corte rernitb at ministerio

a Regpectod6 e6te punto: Rooncrs MouRuIJ.o, C., Lo .tlsj.lnct hto-

obo et el ileeclohlstbo acpaol, er Auato de Hktortt l4l Dc?echo
Espaol 32 ( 1902), p. 92 ss.
zt Bol.7 (18411, l,Ie lo, p. 169.
98 Ir.o Mrn,o
lp iusticia, llttttanwnte con tma copia ilc hs serencias ile prhnera g
de segunda rstan to, El minfeio lnr llegar las ueceilttes al
Presidete ilz Ia Repblica, a fin dz que esueloa si ha o n lugar a
l connuiacin ib b pena o al in&iko,
Veo que existen sectores de congruencia entre la fuente mariara
y la disposicin tanscrita, que hacen sospechar en esa posibilidad
de influjo: a) la idea de sustituir, por va de la conmutacin pre-
sidencial, una pena por otra b) el envo del asunto al eiecutivo
por medio del tribunal de justicia que conoce del asunto, y c) la
operatidad del sistema slo cuando se ha aplicado al reo la pena
de muerte, como era en los casos en que mayoritariamente jugaba
la apcacin de la ley mariana en la vieja prctica iudicial patria.
No deseo seguir adelante en este punto y me mito tan slo a deiar
planteada esta hiptesis, cuyo exacto alcance y verificcin excede
el marco de este trabaio.