PATRICIA SALAZAR CULLAR

Magistrada ponente

SP10803-2017
Radicacin n 45446
(Aprobado Acta n 235)

Bogot D.C., veinticuatro (24) de julio de dos mil diecisiete (2017)

VISTOS

Se resuelve el recurso de apelacin interpuesto por el procesado

JORGE IVN PIEDRAHITA MONTOYA y por su defensor en contra de la
sentencia condenatoria proferida el dos de octubre de 2014 por el Tribunal
Superior de Cundinamarca.

HECHOS

El secretario de transportes y trnsito de Fusagasug, Pablo Enrique

Corts Gmez, fue asesinado con disparos de arma de fuego el 24 de
octubre de 2005 en el casco urbano de esa localidad. Dos das despus de
producida la noticia criminal por estos hechos, la fiscal Ana Leonor
Alfonso Prez, adscrita a la Unidad de Fiscala de esa poblacin, remiti las
diligencias a las Fiscalas Especializadas de Bogot, por competencia, pero
las mismas fueron devueltas a su lugar de origen algunos das despus.

El asunto fue retomado por el fiscal JORGE IVN PIEDRAHITA

MONTOYA, quien se desempeaba como jefe de la Unidad de Reaccin
Inmediata. El 24 de noviembre de ese mismo ao la Polica Judicial le
inform por escrito a este funcionario que las indagaciones iniciales daban
cuenta de que el homicidio del seor Corts Gmez pudo ser producto de
los plurales y graves actos de corrupcin detectados al interior de la
Secretara de Transportes y Trnsito de Fusagasug, en los que al parecer
estaban involucrados Sonia Nayibe Gallo Rodrguez, empleada de dicha
dependencia, y Carlos Arturo Garzn Pinto. En opinin de los
investigadores, exista mrito suficiente para disponer la captura de estas
personas y registrar sus domicilios.

En esa misma fecha, el fiscal PIEDRAHITA MONTOYA dispuso las

actuaciones solicitadas por los funcionarios de polica judicial, esto es,
libr las rdenes de captura y orden el allanamiento y registro de los
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Jorge Ivn Piedrahita Montoya

inmuebles, sin que antes se hubiera emitido la resolucin de apertura de

instruccin. Es de aclarar que la privacin de la libertad se dispuso en lo
concerniente a los delitos de cohecho propio impropio (sic), falsedad en
documento pblico y homicidio1.

En cumplimiento de las referidas rdenes, Sonia Nayibe Gallo

Rodrguez y Carlos Arturo Garzn fueron privados de la libertad, aunque
fueron liberados poco despus en virtud de la orden emitida por un Juez,
en un trmite de hbeas corpus, bajo el argumento de que el referido fiscal
no era competente para intervenir en ese trmite y, adems, emiti las
capturas sin que se hubiera proferido el auto de apertura de
investigacin2.

ACTUACIN RELEVANTE

En diligencias realizadas el 16 de abril de 2007 y 18 de noviembre de

2009 la Fiscala escuch en indagatoria a JORGE IVN PIEDRAHITA
MONTOYA. En esa oportunidad le inform que estaba siendo investigado
por los delitos de abuso de autoridad por acto arbitrario o injusto (Art.
416), abuso de funcin pblica (Art. 328) y prevaricato por accin (Art.
413).

El seis de enero de 2012, al calificar el mrito del sumario, tom las

siguientes decisiones: (i) decret la preclusin de la instruccin por los
delitos consagrados en los artculos 416 y 328 del Cdigo Penal, y (ii)
acus al procesado por los delitos de prevaricato por accin y privacin
ilegal de la libertad. Los pormenores de estas decisiones sern analizados
ms adelante.

Luego de agotar los trmites previstos en la Ley 600 de 2000, el

Tribunal Superior de Cundinamarca conden a PIEDRAHITA MONTOYA,
en los trminos referidos a continuacin.

LA DECISIN IMPUGNADA

El dos de octubre de 2014 la Sala de Decisin Penal del Tribunal

Superior de Cundinamarca decidi condenar a JORGE IVN PIEDRAHITA
MONTOYA a las penas de 58 meses de prisin, multa de doscientos
salarios mnimos legales mensuales vigentes e inhabilitacin para el
ejercicio de derechos y funciones pblicas por un periodo de 80 meses,
tras hallarlo penalmente responsable de los delitos de prevaricato por
accin y privacin ilegal de la libertad, previstos en los artculos 413 y 174
del Cdigo Penal, respectivamente.
1
Folios 124 y 125, cuaderno de anexos nmero 2.
2
Folios 133 y siguientes, dem.
2
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Jorge Ivn Piedrahita Montoya

Luego de referirse a las pruebas que dan cuenta del cargo

desempeado por PIEDRAHITA MONTOYA para cuando ocurrieron los
hechos, declar probados los hechos que se indican a continuacin.

Sobre los aspectos objetivos del delito de prevaricato por accin:

As las cosas, las rdenes de privacin de la libertad emitidas por el

procesado el 24 de noviembre de 2005, tal cual lo sostiene el delegado
del ente acusador, son manifiestamente contrarias a derecho, en tanto
no se requiere el mayor esfuerzo para entender que en el momento en
que las mismas se profirieron, no se haba dado apertura de la
investigacin o instruccin en los trminos del artculo 331 de la Ley
600 de 2000, sino que apenas se actuaba bajo la figura de la
investigacin previa establecida por el artculo 332 ibdem,
precisamente con el fin de individualizar el o los autores del homicidio
del ex secretario de Trnsito Municipal de Fusagasug.

Lo ltimo sealado, obligaba al aqu procesado, a que de manera

juiciosa, ponderada y sin apresuramiento alguno, analizara el informe
presentado por el jefe de la polica judicial para seguidamente
proceder a dar apertura a la investigacin3 y ah s disponer bien
la citacin, ora la captura de esas personas para vincularlas
legalmente, si en gracia de discusin se llegare a admitir que
tuviera competencia para ello4, en tanto que la actuacin
inicialmente por reparto correspondi a la Fiscala Cuarta de esa
municipalidad y posteriormente a la Fiscala Quince Especializada de
Bogot, donde finalmente vino a ser archivada de manera provisional
por haber transcurrido ms de seis meses, sin que se lograra
identificar el, o los autores del crimen.

Pero se itera, ni una ni otra cosa hizo el acusado, sino que de manera
intempestiva dispuso las referidas capturas, tratando de sacar
adelante esa investigacin a toda costa, lo cual no se justifica ni
siquiera por el nimo de impartir justicia prontamente, porque sta no
se logra bajo el desconocimiento de garantas fundamentales ().

Sobre esa misma base fctica, pero en relacin con el delito de

privacin ilegal de la libertad, precis:

Sobre el mentado comportamiento jurdico, es de indicar que tambin

fue materializado, en tanto y en cuanto, mediante unas rdenes sin
el cumplimiento de los requisitos legales, esto es, abusando de la
3
Las negrillas hacen parte del texto original
4
Negrillas fuera del texto original
3
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funcin o de manera caprichosa se priv de la libertad de locomocin

a los ciudadanos Sonia Nayibe y Carlos Arturo.

()

Tambin de manera equivocada cree el procesado, que la orden de

captura por l expedida, por el hecho de haber sido materializada por
los integrantes de la polica judicial que los acompaaban en la
diligencia de allanamiento en la morada de Sonia Nayibe, no
constituye el delito de privacin ilegal de la libertad, lo cual no es
cierto en tanto que fue su ilegal disposicin judicial y no otra
razn, la que gener la aprehensin de esas personas5.

A pesar de que hasta este punto la decisin se fundamenta en que el

procesado emiti las rdenes de captura sin que se hubiera ordenado la
apertura de la investigacin, lo que coincide con los trminos de la
acusacin, a rengln seguido plante lo siguiente:

En consecuencia, una como otra conducta fueron materializadas con

las rdenes de captura proferidas el 24 de noviembre de 2005, si se
tiene en cuenta, que desbordando el marco de su competencia, en
tanto que esa decisin corresponda a la Fiscala
Especializada de Bogot, conforme se ha venido sealando, el
Fiscal aqu procesado orden y priv de manera injustificada la
libertad de Sonia Nayibe Gallo Rodrguez y Carlos Arturo Garzn
Pinto, independientemente de que dicha aprehensin haya durado
unas pocas horas, pues este delito () no se materializa por el tiempo
que la persona est inmovilizada ().

A continuacin, el Tribunal expone los argumentos atinentes a la

responsabilidad penal del procesado. All se lee lo siguiente:

Al margen de su formacin acadmica, tena una amplia experiencia

en el mbito judicial, lo que fcilmente nos permite colegir que conoca los
presupuestos jurdicos para privar de la libertad a una persona y sin
embargo, procedi de manera ostensible a contrariar el derecho.

As el fiscal delegado ante la Polica Judicial haya remitido las

diligencias a PIEDRAHITA MONTOYA, dada su calidad de fiscal
coordinador, ello no le daba la posibilidad de expedir una orden de captura
sin abrir de manera formal la investigacin penal, en la que diera
cuenta de las razones para adoptar esa decisin6, pues las diligencias

5
Negrillas fuera del texto original
6
Negrillas fuera del texto original.
4
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preliminares se tramitaban precisamente para establecer la autora del

mentado hecho criminoso. A ello agreg:

Es de tener en cuenta tambin, que dichas diligencias fueron

repartidas a la Fiscal Cuarta de esa localidad, doctora Ana Leonor,
quien las remiti a la Fiscala Especializada de Bogot, y si bien
retornaron por indebido diligenciamiento de su remisin, ello no le
daba la facultad al procesado para abrogarse el conocimiento
de las mismas, sino que deba remitirlas a la mentada fiscal para
que corrigiera el yerro y las reenviara debidamente a su destinatario,
o en el evento de querer actuar como Fiscal Jefe de la Unidad, bien
pudo ordenar la continuacin de los actos de investigacin con los
fines propuestos en el artculo 322 de la Ley 600 de 2000, pero no
disponer captura alguna, puesto que an no tena conocimiento
de los causantes del deceso del seor Pablo Enrique Corts
Gmez7.

Cabe resaltar que en la parte final de la sentencia se dijo que la

presente decisin se notifica en estrados y contra la misma procede el
recurso de casacin en los trminos establecidos por el artculo 98 de la Ley
1395 de 2010, pero el yerro, evidente por dems, fue corregido por el
Tribunal a travs de la aclaracin realizada 4 das despus, en el sentido
de que dicha decisin debe notificarse de conformidad con lo establecido en
los artculos 178 y siguientes de la Ley 600 de 2000, y que contra tal
decisin procede el recurso de apelacin.

LA IMPUGNACIN

En sus extensos escritos, el procesado y su defensor plantearon, en

esencia, los mismos argumentos, orientados a sustentar las respectivas
solicitudes de nulidad y de absolucin.

En cuanto a las supuestas irregularidades en que incurri el

Juzgador, plantean que: (i) con el yerro referido en la parte final del
anterior acpite se trasgredi el derecho a impugnar el fallo condenatorio;
(ii) el Tribunal no estaba facultado para corregir esa irregularidad; (iii) el
asunto se tramit a la luz de la Ley 600 de 2000, a pesar de que ya haba
entrado en vigencia la Ley 906 de 2004; y (iv) a lo largo de su disertacin el
Tribunal mencion el artculo 381 de la Ley 906 de 2004, que trata del
estndar de conocimiento para emitir condena, lo que denota que
entremezcl los referidos sistemas procesales.

A ello, el procesado agreg varios comentarios, carentes de desarrollo

y fundamentacin, sobre supuestas irregularidades al interior del trmite,
7
Negrillas fuera del texto original
5
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entre ellas: (i) la Fiscala tom decisiones en su contra a pesar de que la

accin penal haba prescrito; (ii) le asign un defensor de oficio, que no
estaba en capacidad de asumir las respectivas funciones; (iii) el Tribunal le
neg varias pruebas importantes para su defensa; (iv) lo juzg el Tribunal,
a pesar de que para el momento del juicio ya no se desempeaba como
fiscal; (v) falsificaron su firma en la notificacin de la decisin previa a la
calificacin del mrito del sumario

Sobre la improcedencia de la sentencia condenatoria, argumentaron

lo siguiente: (i) exista abundante informacin sobre los actos de
corrupcin al interior de la Secretara de Transportes y Trnsito de
Fusagasug, as como frente a la relacin de estas actuaciones irregulares
y la muerte del titular de esa dependencia; (ii) los investigadores sealaron
a Sonia Nayibe Gallo Rodrguez y Carlos Arturo Garzn Pinto como
posibles partcipes de ese homicidio; (iii) el Tribunal no tuvo en cuenta que
el artculo 336 de la Ley 600 de 2000 faculta al fiscal para prescindir de la
citacin a indagatoria- y librar orden de captura; (iv) el procesado se limit
a cumplir con su deber y de no haberlo hecho hubiera sido procesado por
prevaricato por omisin; y (v) la obligacin de ordenar la apertura de
instruccin y tomar otras decisiones previas a las actuaciones realizadas
por el procesado estaba en cabeza de otro fiscal, por lo que PIEDRAHITA
MONTOYA asumi que las mismas ya haban sido proferidas.

A lo anterior agregaron: (vi) la excesiva carga de trabajo que tena el

procesado pudo dar lugar a que cometiera errores en el trmite seguido en
contra de Gallo Rodrguez y Garzn Pinto; (vii) se viol el principio non bis
in dem, porque frente a los mismos hechos se emiti la condena por dos
delitos diferentes; (viii) el procesado fue acusado por prevaricato por
omisin consistente en no dictar el auto de apertura de instruccin-, y
condenado por prevaricato por accin; (ix) no se tuvo en cuenta que el
PIEDRAHITA MONTOYA era competente para adelantar las indagaciones
por los actos de corrupcin al interior de la Secretaria de Transporte y
Trnsito de Fusagasug y del homicidio del titular de esa dependencia,
como tampoco se consider que se trata de dos procesos diferentes; (x) El
Tribunal no explic por qu la decisin puede tildarse de palmaria o
protuberantemente contraria a la ley; (xi) los fiscales no son funcionarios
judiciales; y (xi) no se demostr que haya actuado con dolo ni se tuvo en
cuenta su falta de conocimiento y experiencia en el manejo de procesos
penales.

En una parte considerable de su escrito se refirieron al trabajo

realizado por el procesado en materia de prevencin del delito y su
participacin en el programa denominado Fiscala Amiga, lo que no tiene
relacin con al asunto sometido a conocimiento de la Sala.

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Jorge Ivn Piedrahita Montoya

LOS NO RECURRENTES

El representante del Ministerio Pblico solicita que la sentencia sea

confirmada. Expone las siguientes razones: (i) para librar orden de captura
a efectos de escuchar en indagatoria al sindicado es necesario que se haya
ordenado la apertura de investigacin; (ii) el procesado trasgredi normas
de fcil comprensin para una persona con su nivel de formacin; (iii)
aleg la existencia de un error pero no desarroll una argumentacin
compatible con esta postura; (iv) si el procesado contaba con pruebas
abundantes sobre la ocurrencia de los hechos delictivos y la
responsabilidad de los presuntos responsables, debi ordenar la apertura
de instruccin y, a partir de ello, tomar las decisiones procedentes; (v) si el
fiscal estaba facultado para conocer a prevencin de esas diligencias, ello
no lo facultaba para emitir rdenes de captura; (vi) si el competente para
emitir el auto de apertura de investigacin era otro fiscal, no es razonable
que el procesado haya tomado las decisiones referidas a lo largo de este
provedo; (vii) el Tribunal estaba habilitado para considerar los hechos a
que hizo alusin la Fiscala al resolver el recurso de apelacin interpuesto
contra la resolucin de acusacin; (viii) no se viol el principio non bis in
dem, porque con su conducta el procesado trasgredi dos bienes jurdicos
diferentes; y (ix) la retractacin que realiz la ciudadana Sonia Gallo
Rodrguez no impeda el juzgamiento, porque el Estado puede proceder
oficiosamente frente a los delitos incluidos en la sentencia.

Por dems, este funcionario se refiri a la improcedencia de la

solicitud de nulidad presentada por el procesado y su defensor, bien
porque el error en que incurri el Tribunal sobre la forma de notificacin
de la sentencia y el recurso procedente fue corregido de forma oportuna,
ora porque resulta descabellado lo que plantean los impugnantes en el
sentido de que el Tribunal no era competente porque el procesado dej de
desempaarse como fiscal.

El delegado de la Fiscala General de la Nacin se pronunci en el

mismo sentido. Agreg que no hay lugar a revocar el fallo impugnado,
porque: (i) el hecho de que el procesado estuviera habilitado para actuar a
prevencin, no lo facultaba para violar los derechos fundamentales de los
ciudadanos; (ii) no tena informacin sobre inminentes acciones delictivas
por parte de Sonia Gallo Rodrguez; (iii) la accin penal no prescribi, entre
otras cosas porque el trmino para que opere ese fenmeno jurdico debe
incrementarse en una tercera parte, por tratarse de un servidor pblico,
segn lo ordena el artculo 83 de la Ley 600 de 2000; (iv) es claro que
actu dolosamente, entre otras cosas porque al da siguiente procedi a
emitir providencia de sustanciacin con la que avoca conocimiento del
proceso 24615, ordenando nuevamente la captura de Gallo Rodrguez,

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sin estar facultado an, y porque contaba con una experiencia

considerable en los mbitos acadmico y profesional. Agreg:

Se suma un aspecto que no le era desconocido por su condicin de

jefe de la unidad: careca de competencia, que es reglada, para
actuar en la forma en que lo hizo; y para tratar de justificarla
argumenta que esta devino de la celeridad que la gravedad del caso
indicaba. Hubo apartamiento irregular y flagrante de las normas que
regulaban el caso especfico porque este, ducho en las lides del
derecho penal, as lo quiso y as lo plasm, so pretexto de evitar la
impunidad de un delito, que pese a la gravedad que pudiera
consignar el informe de polica, no lo autorizaba.

()

[f]ueron varias las actuaciones irregulares que indican de manera

inequvoca esa pretensin de desconocer la ley, a sabiendas: asumi
el conocimiento de una indagacin que corresponda a otro despacho,
el que haba provocado la colisin; la nica forma de vincular a una
persona en indagacin preliminar es citndola a rendir versin libre.
Fuera de ella, dictando resolucin de apertura de instruccin; y solo
as librar orden de captura ().

Frente a la supuesta trasgresin del derecho de defensa, por la

forma como fueron declarados los hechos por parte del Tribunal, anot:

[d]ebe acotarse que independientemente del referente que se tome

para enunciarlos, no hay diferencia sustancial en su descripcin: a
raz de una indagacin en curso, el fiscal acusado orden la captura
de una persona sin estar facultada (sic) legalmente para hacerlo; y no
evit que dicha privacin de la libertad se llevara a cabo, sin importar
el trmino de duracin, pese a tener conciencia de la ilegalidad de su
orden.

Para redondear su postura sobre la improcedencia de revocar el fallo

impugnado, plante lo siguiente: (i) no se trasgredi el principio non bis in
dem porque se trat de dos actuaciones, separadas ontolgicamente, que
afectaron bienes jurdicos distintos y autnomos; (ii) se afectaron los bienes
jurdicos de la administracin pblica y la libertad, sin que tenga
relevancia que la retencin haya durado poco tiempo; y (iii) los fiscales
pueden incurrir en el delito de prevaricato, mxime si se tiene en cuenta
que en el mbito de la Ley 600 de 2000 los mismos tienen funciones
judiciales.

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CONSIDERACIONES

Para resolver este asunto la Sala relacionar las reglas procesales y

probatorias aplicables al caso y luego estudiar los argumentos de las
partes e intervinientes.

1. Reglas procesales y probatorias aplicables al caso

En este acpite se abordarn los siguientes temas: (i) la obligacin

que tiene la Fiscala de precisar la premisa fctica de la acusacin, (ii) la
base fctica de los juicios valorativos inherentes al delito de prevaricato
por accin, y (iii) el valor probatorio de las decisiones de otros funcionarios
judiciales sobre los hechos objeto de debate.

1.1. La obligacin que tiene la Fiscala de precisar la premisa

fctica de la acusacin

El artculo 8 de la Convencin Americana de Derechos Humanos

dispone que toda persona inculpada de delito tiene derecho, entre otras
garantas judiciales mnimas, a la comunicacin previa y detallada de
la acusacin. La misma garanta est prevista, en los mismos trminos, en
el artculo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. Estos
tratados internacionales deben armonizarse con lo establecido en el
artculo 29 de la Constitucin Poltica, que consagra los elementos
estructurales del debido proceso.

El ordenamiento superior atrs referido fue desarrollado en los

sistemas de enjuiciamiento criminal vigentes en Colombia, en mbitos
como los siguientes: (i) la consagracin en las normas rectoras del derecho
a la contradiccin y la defensa, (ii) la obligacin de incluir en la acusacin
la narracin sucinta de la conducta investigada con todas las
circunstancias de tiempo, modo y lugar que la especifican Art. 398 de la
Ley 600 de 2000-, o de hacer una relacin clara y sucinta de los hechos
jurdicamente relevantes, en un lenguaje claro y comprensible Art. 337 de
la Ley 906 de 2004-; (iii) la imposibilidad de emitir la condena por hechos
que no hayan sido incluidos en la acusacin; entre otros.

En diversas ocasiones esta Corporacin ha resaltado la importancia

de delimitar con claridad y precisin la premisa fctica de la acusacin,
bien porque ello es indispensable para la salvaguarda de las garantas
judiciales mnimas del procesado, ora porque de ello depende la correcta
delimitacin del tema de prueba. Para tales efectos, ha resaltado la
diferencia entre hechos jurdicamente relevantes, hechos indicadores y
medios de prueba. Dijo:

9
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Jorge Ivn Piedrahita Montoya

Es frecuente que en la imputacin y/o en la acusacin la Fiscala

entremezcle los hechos que encajan en la descripcin normativa, con
los datos a partir de los cuales puede inferirse el hecho jurdicamente
relevante, e incluso con el contenido de los medios de prueba. De
hecho, es comn ver acusaciones en las que se trascriben las
denuncias, los informes ejecutivos presentados por los investigadores,
entre otros.

Tambin suele suceder que en el acpite de hechos jurdicamente

relevantes slo se relacionen hechos indicadores, o se haga una
relacin deshilvanada de estos y del contenido de los medios de
prueba.

Estas prcticas inadecuadas generan un impacto negativo para la

administracin de justicia, segn se indicar ms adelante.

As, por ejemplo, en un caso de homicidio cometido con arma de

fuego, uno de los hechos jurdicamente relevantes puede consistir en
que el acusado fue quien le dispar a la vctima.

Es posible que en la estructuracin de la hiptesis, la Fiscala infiera

ese hecho de datos o hechos indicadores como los siguientes: (i) el
procesado sali corriendo del lugar de los hechos segundos despus
de producidos los disparos letales; (ii) haba tenido un enfrentamiento
fsico con la vctima el da anterior; (iii) dos das despus del homicidio
le fue hallada en su poder el arma con que se produjo la muerte;
etctera.

Hipotticamente, los datos o hechos indicadores podran probarse de

la siguiente manera: (i) Mara lo observ cuando sali corriendo del
lugar de los hechos luego de ocurridos los disparos; (ii) Pedro fue
testigo del enfrentamiento fsico que tuvieron el procesado y la
vctima; (iii) al polica judicial le consta que dos das despus de
ocurrido el homicidio, al procesado le fue hallada un arma de fuego;
(iv) un perito en balstica dictamin que el arma de fuego incautada
fue la utilizada para producir los disparos letales; etctera8.

Al estructurar la hiptesis, la Fiscala debe especificar los hechos

jurdicamente relevantes (en este caso, entre ellos, que el procesado
fue quien le dispar a la vctima). Si en lugar de ello se limita a
enunciar los datos o hechos indicadores a partir de los cuales puede
inferirse el hecho jurdicamente relevante, la imputacin y/o la

8
En idntico sentido, Mdulo de Evaluacin del Caso. Reglas bsicas para el manejo estratgico de Casos
Penales. Fiscala General de la Nacin (documento preliminar de trabajo).

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acusacin es inadecuado. (CSJ SP, 8 Mar. 2017, Rad. 44599; CSJ

SP, 15 Mar. 2017, Rad. 48175; entre otras).

En esta misma lnea argumentativa, en las aludidas sentencias

resalt la importancia de delimitar correctamente el tema de prueba, lo
que implica diferenciar los tres conceptos atrs enunciados: hechos
jurdicamente relevantes, hechos indicadores y medios de prueba.
Puntualiz:

La hiptesis fctica contenida en la acusacin en buena medida

determina el tema de prueba. Del mismo tambin hacen parte las
hiptesis propuestas por la defensa, cuando opta por esa estrategia.

As, por ejemplo, si en su hiptesis la Fiscala plantea que el

acusado, en unas determinadas condiciones de tiempo y lugar,
rompi la puerta de ingreso a la residencia de la vctima, ingres a
la misma y se apoder de un televisor avaluado en dos millones de
pesos, con la intencin de obtener un provecho econmico, y
concluye que esos hechos encajan en el tipo penal previsto en los
artculos 239 y 240, numerales 1 y 3, cada uno de los componentes
de ese recuento factual har parte del tema de prueba.

Si, a su vez, la defensa plantea que el acusado actu bajo un estado

de embriaguez involuntaria, que le impeda comprender la ilicitud de
su conducta y/o determinarse de acuerdo con esa comprensin,
estos aspectos fcticos tambin se integran al tema de prueba.

Sin mayor esfuerzo puede advertirse que si la hiptesis de hechos

jurdicamente incluida por la Fiscala en la acusacin es incompleta,
el tema de prueba tambin lo ser. En el mismo sentido, a mayor
claridad de la hiptesis de la acusacin, con mayor facilidad podr
establecerse qu es lo que se pretende probar en el juicio.

Segn se indic en otros apartados, es comn que uno o varios

elementos estructurales de la hiptesis de hechos jurdicamente
relevantes slo puedan ser probados a travs de inferencias.

En esos casos, el medio de prueba tiene una relacin indirecta con

el hecho jurdicamente relevante, en la medida en que sirve de
soporte al dato o hecho indicador a partir del cual se infiere el
aspecto que guarda correlacin con la norma penal (CSJ AP, 30 Sep.
2015, Rad. 46153; entre otras).

Aunque es claro que esos datos o hechos indicadores deben ser

probados, y de esa forma se integran al tema de prueba, el objetivo

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Jorge Ivn Piedrahita Montoya

ltimo es verificar si los hechos jurdicamente relevantes fueron

demostrados o no, en el nivel de conocimiento previsto por el
legislador.

1.2. La base fctica de los juicios valorativos inherentes al

delito de prevaricato por accin

De tiempo atrs esta Corporacin ha aclarado que en los casos de

prevaricato por accin, adems de la demostracin de la calidad de
servidor pblico del procesado y de otros aspectos jurdicamente
relevantes, el Fiscal (al decidir sobre la acusacin) y el Juez (en la
sentencia) tienen las siguientes obligaciones: (i) delimitar con precisin la
conducta que se le endilga al servidor pblico, lo que, obviamente, implica
especificar cul fue la resolucin, dictamen o concepto que emiti, sin
perjuicio de los otros aspectos fcticos relevantes; y (ii) realizar un juicio
valorativo orientado a establecer si la decisin es manifiestamente
contraria a la ley. Sobre el particular ha precisado que

() el juicio de tipicidad correspondiente no se limita a la simple y

llana constatacin objetiva entre lo que la ley manda o prohbe y lo
que con base en ella se decidi, sino que involucra una labor ms
compleja, en tanto supone efectuar un juicio de valor a partir
del cual ha de establecerse si la ilegalidad denunciada resiste
el calificativo de ostensible por lo cual, como es apenas natural,
quedan excluidas de esta tipicidad aquellas decisiones que puedan
ofrecerse discutibles en sus fundamentos pero en todo caso
razonadas, como tambin las que por versar sobre preceptos legales
complejos, oscuros o ambiguos, admiten diversas posibilidades
interpretativas9 (CSJ SP, 15 Feb. 2012, Rad. 37901, entre muchas
otras).

Igualmente, ha resaltado que el acierto de este tipo de juicios

(valorativos) necesariamente depende de la correcta delimitacin de los
hechos jurdicamente relevantes sobre los que recae:

Valga anotar, de paso, que este tipo de ejercicios son frecuentes en el

mbito del derecho penal. Por ejemplo, para establecer si concurre la
circunstancia de agravacin del homicidio, prevista en el artculo 104,
numeral 4, del Cdigo Penal (motivo abyecto o ftil), es necesario: (i)
establecer los motivos por los cuales el procesado seg la vida de la
vctima, lo que tiene un carcter eminentemente factual; y (ii)
determinar si ese motivo puede catalogarse como abyecto o ftil,

9Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, Sentencia de 13 de julio de 2006,

Exp. 25.627.
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Jorge Ivn Piedrahita Montoya

segn el caso, lo que entraa una valoracin de los hechos

demostrados.

No se requiere de un mayor esfuerzo para concluir que un ejercicio

valorativo como el que se acaba de referir solo es posible si existe
suficiente claridad frente a los hechos sobre el que recae.

De la misma manera como no podra valorarse si el motivo del

homicidio es abyecto o ftil, si no se conoce en qu consisti el mismo,
es difcil, si no imposible, estimar si el juez viol flagrantemente la ley
al valorar las pruebas practicadas, si no se conoce con precisin el
contenido de todas ellas o, por lo menos, de las relacionadas con el
aspecto objeto de la discusin (CSJ SP, 8 Mayo 2017, Rad. 48199).

En consonancia con lo expuesto en el numeral 1.1, el juicio

valorativo atrs referido solo puede recaer sobre hechos jurdicamente
relevantes: (i) incluidos por la Fiscala en la premisa fctica de la
acusacin, y (ii) demostrados a lo largo del juicio oral, en el grado de
conocimiento de certeza racional Ley 600 de 2000- o convencimiento
ms all de duda razonable Ley 906 de 2004-.

1.3. El valor probatorio de las decisiones de otros funcionarios

judiciales sobre los hechos objeto de debate

Recientemente (CSJ SP, 8 Mayo 2017, Rad. 48199), la Sala, basada

en sus propios precedentes, hizo las siguientes precisiones:

Es comn que frente a unos mismos hechos el Estado intervenga a

travs de diferentes entidades. Por ejemplo, si una persona fallece a
raz de las lesiones sufridas en un percance automovilstico, las
autoridades de trnsito realizan el proceso administrativo, es posible
que se presente una demanda ante la jurisdiccin civil y, adems,
debe adelantarse la respectiva actuacin penal.

Por regla general, la manera como otros funcionarios hayan resuelto

los asuntos sometidos a su competencia, atinentes a los mismos
hechos ventilados en el proceso penal, no constituye tema de prueba
en este escenario, simple y llanamente porque el juez debe resolver
con independencia y autonoma sobre la procedencia de la sancin
(CSJ SP 3864, 15 Marzo 2017, Rad. 46788). Lo mismo puede
predicarse de los alegatos que las partes o intervinientes presenten en
esos escenarios (AP 5785, 30 Sep. 2015, Rad. 46153).

Lo anterior sin perjuicio de que las pruebas que sirvieron de

fundamento a las decisiones tomadas en otros trmites puedan ser

13
 Segunda instancia No. 45446
Jorge Ivn Piedrahita Montoya

llevadas al proceso penal, siempre y cuando se respete el debido

proceso (dem).

Si las partes pretenden que ese tipo de decisiones se lleven como

medio de prueba al proceso penal, deben explicar su pertinencia, lo
que implica precisar si las mismas tienen una relacin directa con el
hecho jurdicamente relevante, o si son pertinentes en cuanto sirven
de soporte a un dato o hecho indicador del aspecto factual que
puede subsumirse en la respectiva norma penal.

En el mismo sentido, si el juzgador opta por fundamentar la sentencia

en las decisiones tomadas por otros funcionarios frente a los mismos
hechos, debe explicar la conexin de las mismas con la premisa
fctica del fallo, segn los parmetros expuestos en el numeral 1.1.

Para tales efectos debe tenerse en cuenta que en los casos por
prevaricato por accin no se analiza el acierto de la decisin
cuestionada, sino su legalidad. (Entre otras, CSJ SP, 19 Agos. 2009,
Rad. 26707; CSJ SP, 2 Mayo 2005, Rad. 14752).

2. El caso sometido a conocimiento de la Sala

2.1. Las causales de nulidad

Tanto el procesado como su defensor hicieron alusin a supuestas

irregularidades que vician de nulidad la actuacin. Sus argumentaciones
son tan endebles, que ameritan pocos comentarios para demostrar la
improcedencia de su pretensin.

En primer trmino, si bien es cierto el Tribunal cometi una

equivocacin al disponer en la sentencia que solo proceda el recurso de
casacin, es evidente que se trat de un error de trascripcin, que fue
oportunamente corregido. La intrascendencia de ese yerro es evidente,
porque (i) la legislacin establece claramente que frente a la sentencia de
primera instancia procede el recurso de apelacin, (ii) el fallador de primer
grado corrigi el yerro cuatro das despus de emitido el fallo, y (iii)
finalmente, las partes pudieron interponer la apelacin que ocupa la
atencin de la Corte.

Del mismo nivel es lo que plantean en el sentido de que el Tribunal

no era competente para juzgar a PIEDRAHITA MONTOYA, porque luego de
ocurridos los hechos ste fue separado del cargo de fiscal. Adems de la
falta de sustentacin de este aserto, los memorialistas aceptan que para
cuando ocurrieron los hechos el procesado desempeaba dicha funcin, lo

14
 Segunda instancia No. 45446
Jorge Ivn Piedrahita Montoya

que resulta determinante para radicar la competencia en la referida

corporacin judicial.

De otro lado, aunque a lo largo de la actuacin las autoridades

judiciales repetidamente aclararon que el proceso no poda tramitarse por
la Ley 906 de 2004, porque los hechos ocurrieron en el ao 2005, y para
ese entonces este ordenamiento no haba entrado en vigencia en la regin
donde se materializ la conducta, en virtud de la progresividad en la
implementacin de este sistema de enjuiciamiento criminal, la defensa
insiste, sin ninguna fundamentacin, en que el proceso est viciado de
nulidad porque se tramit bajo la Ley 600 de 2000.

En el mismo sentido, a pesar de que el proceso se ajust a la

estructura establecida en la Ley 600 de 2000, los censores plantean que
como el Tribunal mencion el artculo 381 de la Ley 906 de 2004, que
trata de la duda razonable, entonces se present una mixtura procesal
violatoria del debido proceso. Ante esta situacin, notoriamente
intrascendente, los apelantes omitieron presentar las razones que
sustentan la solicitud de nulidad, lo que la hace claramente improcedente.

Finalmente, el procesado, sin desarrollo argumentativo, sostiene que

la Fiscala lo acus a pesar de que ya haba operado el fenmeno jurdico
de la prescripcin. Como bien lo anota el representante de la Fiscala, su
peticin debe ser desestimada, por lo siguiente: (i) el artculo 83 del Cdigo
Penal, vigente para ese entonces, dispona que el trmino de prescripcin
para los delitos cometidos por servidores pblicos en ejercicio de su cargo
se incrementa en una tercera parte; (ii) los delitos de privacin ilegal de la
libertad y prevaricato por accin, segn la ley vigente para cuando
ocurrieron los hechos, tenan asignada la pena mxima de 5 y 8 aos de
prisin, respectivamente; (iii) por tanto, en su orden, el trmino de
prescripcin antes de la acusacin era de 80 meses y 128 meses; (iv) los
hechos ocurrieron el 24 de noviembre de 2005; (v) la resolucin de
acusacin qued ejecutoriada el 31 de mayo de 2012, esto es, antes de que
transcurrieran 80 meses luego de que el procesado tom las decisiones por
las que fue llamado a responder penalmente.

2.2. La responsabilidad penal del procesado

Por su relevancia para la solucin del caso sometido a su

conocimiento, la Sala analizar: (i) el contenido de la acusacin, y (ii) la
responsabilidad penal del acusado.

2.2.1. El contenido de la acusacin

15
 Segunda instancia No. 45446
Jorge Ivn Piedrahita Montoya

La investigacin en contra del fiscal JORGE IVN PIEDRAHITA

MONTOYA se orient a esclarecer las siguientes hiptesis de hechos
jurdicamente relevantes: (i) no tena competencia para intervenir en el
trmite orientado a esclarecer los actos de corrupcin detectados en la
Secretara de Trnsito de Fusagasug y el homicidio del titular de esa
dependencia, como quiera que la fiscal Ana Leonor Alfonso Prez, adscrita
a esa unidad, haba remitido las diligencias a las Fiscalas Especializadas
de Bogot, y esa dependencia las devolvi para que se les imprimiera el
trmite adecuado; (ii) durante la diligencia de allanamiento y registro de la
residencia de Sonia Gallo Rodrguez, y la coetnea captura de sta, el
fiscal, quien portaba un arma de fuego, la amenaz con una pena de 50
aos de crcel y la consecuente imposibilidad de ver a sus hijos, con la
intencin de obtener informacin sobre el referido homicidio; y (iii) el
procesado emiti las rdenes de captura sin que antes se hubiera
ordenado la apertura de la investigacin.

Durante la diligencia de ampliacin de indagatoria, la Fiscala

concret los cargos en contra del procesado, as:

Pregunta: Con ocasin de la indagatoria rendida el 16 de abril de

2007, y en relacin con los hechos de que diera cuenta la seora
Sonia Nayibe Gallo Rodrguez, en su denuncia de 26 de diciembre de
2005, usted pudo haber incurrido en los delitos de abuso de autoridad
por acto arbitrario e injusto de que trata el artculo 416 del Cdigo
Penal, respecto de la manera como llev a cabo la diligencia de
allanamiento en la cual la quejosa dice haber sido objeto de
amenazas y de la manera como le preguntaban asuntos con el objeto
de que respondiera lo que quera or el funcionario, con relacin con
las irregularidades acaecidas en el trnsito de Fusagasug. Qu nos
puede manifestar sobre tal cargo.

()

Pregunta: As mismo esta agencia, en razn de usted haber remitido el

expediente a otra unidad y haber perdido la competencia para
practicar pruebas y tomar decisiones, pudo haber incurrido en el delito
de abuso de funcin pblica de que trata el artculo 328 de Cdigo
Penal, pues precisamente adelant gestiones para el mismo, cuando el
caso ya no estaba en sus manos (). Sobre este cargo qu nos
puede informar doctor.

()

Pregunta: Ante la circunstancia de haber proferido una orden de

captura en contra de la denunciante, sin haber dictado resolucin de

16
 Segunda instancia No. 45446
Jorge Ivn Piedrahita Montoya

apertura de instruccin, pudo haber incurrido en el delito de

prevaricato de que trata el artculo 413 del Cdigo Penal, el cual se le
pone de presente. Que no se puede exponer (sic) sobre tal
imputacin jurdica10.

Con base en los cargos que fueron formulados al procesado en

su versin de indagatoria11, al calificar el mrito del sumario, mediante
provedo del seis de enero de 2012, tom las siguientes decisiones:

2.2.1.1. Frente a la hiptesis de que el fiscal actu sin tener

competencia

Dispuso la preclusin de la instruccin, porque el material

probatorio recaudado daba cuenta de que PIEDRAHITA MONTOYA era
competente para conocer el trmite adelantado a raz de la muerte del
Secretario de Transportes y Trnsito de Fusagasug. Entre otras cosas,
dijo:

Pues bien, tenemos que tras la decisin de incompetencia de la fiscal

4 y la devolucin sin motivacin por parte de la especializada, las
diligencias se encontraban expsitas de instructor pero en poder del
coordinador, quien previamente haba ordenado labores de
inteligencia a la Polica Judicial y esta haba rendido detallado
informe.

Considera esta delegada que si bien haba un pronunciamiento sobre

colisin de competencia, esta era una declaracin unilateral de la
fiscal remitente que no ataba al denunciado; y como no haba decisin
por el colisionado, tampoco se haba trabado la competencia respecto
de esas diligencias.

Recurdese, por ser trascendente, que al provocarse la colisin, sus

efectos no alcanzan para suspender las actuaciones y, en cambio, s
se impone para el funcionario que para el momento tenga el
proceso, tomar decisiones sobre medidas cautelares12, conforme
lo seala el artculo 97 ejusdem.

()

10
Negrillas fuera del texto original.
11
Folio 11 de la resolucin a travs de la cual se calific el mrito del sumario. Negrillas
fuera del texto original.
12
Negrillas fuera del texto original.

17
 Segunda instancia No. 45446
Jorge Ivn Piedrahita Montoya

En estas condiciones formalmente el fiscal denunciado no estaba

impedido para adelantar labores de instruccin en la investigacin
preliminar. Siendo as, su premura y diligencia no podan tildarse de
irregulares o de claro desborde de facultades expresas ().

2.2.1.2. Sobre las amenazas proferidas en contra de Sonia Gallo

Rodrguez y las dems irregularidades durante la
diligencia de allanamiento y registro

Tambin se decret la preclusin de la instruccin, bajo el

argumento de que no se demostraron las irregularidades atribuidas al
fiscal JORGE IVAN PIEDRAHITA MONTOYA, bien porque los testigos no se
refirieron a ellas, ora porque la afectada present un escrito a travs del
cual se retract de su versin inicial.

2.2.1.3. Frente a la emisin y materializacin de las rdenes de

captura sin que se hubiera proferido el auto de apertura
de instruccin

La Fiscala mantuvo la misma hiptesis de hechos jurdicamente

relevantes, aunque realiz ajustes a la calificacin jurdica inicial.

Sobre los presupuestos fcticos del llamamiento a juicio, reiter:

En esta medida debe determinarse si por haber librado orden de

captura sin mediar resolucin de apertura de investigacin incurri en
el punible de prevaricato por accin, como est previsto en el artculo
413 de la Ley 599 de 2000.

()

Para esta delegada, con tal manera de proceder del servidor pblico,
librar orden de captura sin mediar resolucin de apertura de
instruccin, para cumplir medida de aseguramiento o responder en
juicio, se satisfacen los requerimientos tpicos del prevaricato por
accin y en armona con lo previsto en el artculo 397 de la Ley 600 de
2000, se impone acusarlo para que responda en juicio como
responsable de este delito, ya que aunque en apariencia se da otra
configuracin tpica, esta recoge aqu completamente el supuesto de
aquella.

En sentir de la Fiscala, con esta conducta el procesado incurri,

adems, en el delito de privacin ilegal de la libertad. Dijo:

18
 Segunda instancia No. 45446
Jorge Ivn Piedrahita Montoya

La libertad, como derecho fundamental y como principio rector del

proceso penal, no tiene ms limitaciones que las que le imponen el
ordenamiento jurdico y el derecho de los dems.

La restriccin de este derecho supone, entonces, la concurrencia de

algunos presupuestos: mandamiento escrito de autoridad judicial
competente; que la orden se expida con observancia de las
formalidades legales; y, que los motivos que determinen la limitacin
del derecho se encuentren previamente definidos en la ley.

Dgase que esta descripcin tpica supone que un servidor pblico, con
facultades legales para privar de la libertad a las personas, abusando
de su funcin, con actos que revisten apariencia de legalidad, prive
material y jurdicamente a alguien de la libertad de locomocin.

Es, en esencia, un abuso de autoridad, pero se ha tipificado de

manera especfica porque ofende en particular el bien jurdico de la
libertad personal. Ocurre, por lo tanto, cuando esa privacin de la
libertad se presente sin que medie motivo legal para disponerla; o
cuando existiendo ese motivo, se desconocen los procedimientos
previstos para cumplirla.

Trasladados estos supuestos al proceder del fiscal PIEDRAHITA

MONTOYA, no puede llegarse a conclusin distinta que este
efectivamente satisfizo los requerimientos tpicos.

Por una parte, con un proceder arbitrario, caprichoso, injusto, impidi

o coart el ejercicio del voluntario y autnomo desplazamiento de la
denunciante, al punto que se le condujo a una estacin de polica.

Luego de referirse a la ausencia de circunstancias que permitieran la

captura sin orden judicial, agreg:
Al proceder en el allanamiento disponiendo y ejecutando la captura de
la residente del apartamento, como lo hizo y lo acepta, sin facultad
para emitir orden de captura13 y menos para cumplirla personalmente,
constituye evidente abuso de sus funciones, sin justificacin
atendible, que el legislador ha tipificado como privacin ilegal de la
libertad.

()

13
Bajo el entendido de que decret la preclusin de la instruccin por la supuesta falta de
competencia, tras concluir que el procesado estaba habilitado para intervenir en ese trmite,
incluso para disponer las respectivas medidas cautelares, el nico sentido lgico que tiene
este aserto es que no estaba facultado porque no se haba ordenado la apertura de
investigacin.
19
 Segunda instancia No. 45446
Jorge Ivn Piedrahita Montoya

En conclusin, se le acusar por prevaricato por accin y por privacin

ilegal de la libertad, porque si bien pudiera pensarse que hay unidad
de accin, subsiste el concurso heterogneo ya que la orden de
captura, emitida sin que existiera resolucin de apertura de
instruccin, tena fines de investigacin, segn el procesado, en
tanto que la privacin de la libertad fue consecuencia de otra
actuacin, el allanamiento14.

La resolucin de acusacin fue apelada por el procesado, y a la

postre confirmada por la Fiscala Doce Delegada ante la Corte Suprema de
Justicia, mediante provedo del 31 de mayo de 2012. Sobre la decisin de
segunda instancia cabe resaltar lo siguiente:

Luego de resaltar el carcter de apelante nico que tena JORGE

IVN PIEDRAHITA MONTOYA, el funcionario de segunda instancia decidi:
confirmar en todas sus partes la resolucin de acusacin del seis de enero
de 2012, sin realizar adiciones o modificaciones.
Sin embargo, a lo largo de su disertacin hizo algunas
manifestaciones contrarias a lo consignado en el fallo impugnado, pero,
segn se indic, mantuvo inclume la decisin apelada.

En primer trmino, aunque el funcionario de primera instancia

concluy que el procesado tena competencia para actuar, y resalt que la
misma inclua la posibilidad (y el deber) de ordenar medidas cautelares,
al resolver la apelacin se dijo que ste asumi el conocimiento de una
investigacin careciendo de competencia para ello. Esta glosa no puede
tenerse como una modificacin al pliego acusatorio, no solo por la falta de
desarrollo de esta aseveracin, sino adems porque ni en la parte motiva,
ni en la resolutiva, se hizo alusin al propsito de modificar la decisin de
primera instancia en ese sentido. Debe recordarse que frente al tema
puntual de la competencia la fiscala de primer grado dispuso la preclusin
de la instruccin.

En otro aparte de su disertacin, el funcionario de segunda instancia

plante que no se trata de una simple infraccin a un deber sino, entre
otros, la lesin al bien jurdico de la libertad individual, toda vez que el
procedimiento de captura, no estaba justificado en ninguna decisin
jurdica, y la resolucin que las orden solo se expidi con posterioridad a su
realizacin, es decir, al da siguiente de la aprehensin.

Si se analiza a la luz de la resolucin de primera instancia, que fue

confirmada integralmente por el funcionario que resolvi la apelacin, solo
cabe entender que se mantuvo el cargo delimitado desde la diligencia de
14
Negrillas fuera del texto original
20
 Segunda instancia No. 45446
Jorge Ivn Piedrahita Montoya

indagatoria y desarrollado en la resolucin de acusacin, esto es, que las

capturas se ordenaron sin que mediara la resolucin de apertura de
instruccin.

Por dems, debe tenerse en cuenta que en ambos pronunciamientos

la Fiscala no analiz las evidencias que tena ante s PIEDRAHITA
MONTOYA para emitir la orden de captura, ni dedic una sola lnea a
establecer si las mismas eran o no suficientes para disponer la privacin
de la libertad de Sonia Gallo Rodrguez y Carlos Arturo Pinto, a lo que debe
aunarse que durante la indagatoria no se le enrostr al sindicado un cargo
por ese aspecto en particular. Por tanto, para la Sala es evidente que la
Fiscala no incluy este aspecto en la premisa fctica de la acusacin.

2.2.2. La responsabilidad penal del procesado

Ante el panorama procesal que se acaba de describir, es claro que la

Fiscala acus a JORGE IVN PIEDRAHITA MONTOYA porque orden las
referidas capturas sin que previamente se hubiera dispuesto la apertura
de la investigacin.

La acusacin expuesta en esos trminos delimit el tema de prueba.

De sus elementos estructurales cabe resaltar los siguientes: (i) el cargo de
fiscal que ostentaba PIEDRAHITA MONTOYA para cuando ocurrieron los
hechos, (ii) las rdenes de captura que emiti en contra de las personas ya
conocidas, (iii) las capturas se ordenaron sin que se hubiera dispuesto la
apertura de la investigacin, (iv) la materializacin de las medidas
privativas de la libertad, (v) el procesado saba que para ordenar la
retencin de los sospechosos tena que ordenar previamente la apertura
de la investigacin, y (vi) el procesado conoca que an no se haba tomado
dicha decisin (el inicio de la investigacin).

En este caso no se discute que el procesado se desempeaba como

fiscal para cuando ocurrieron los hechos, que libr las rdenes de captura
sin que se hubiera dispuesto la apertura de investigacin y que las mismas
se hicieron efectivas. El debate se contrae a los siguientes aspectos: (i) el
juicio valorativo orientado a establecer si la decisin del procesado puede
catalogarse como manifiestamente contrario a la ley, y (ii) si el procesado
actu dolosamente.

2.2.2.1. El juicio valorativo orientado a establecer si la decisin

del procesado puede catalogarse como manifiestamente
contrario a la ley

21
 Segunda instancia No. 45446
Jorge Ivn Piedrahita Montoya

En el numeral 1.2 se dej sentado que este tipo de anlisis debe

recaer sobre los hechos que hayan sido incluidos en la acusacin y
demostrados en el proceso.

Aunque la Fiscala acus al procesado porque emiti dos rdenes de

captura sin que se hubiera dictado el auto de apertura de instruccin, el
Tribunal, para realizar este anlisis, incluy varios aspectos que no fueron
objeto de acusacin: (i) la falta de competencia del fiscal para intervenir en
ese trmite, y (ii) la ausencia de fundamentacin para emitir las rdenes
de captura. Dijo:

As las cosas, las rdenes de privacin de la libertad emitidas por el

procesado el 24 de noviembre de 2005, tal cual lo sostiene el delegado
del ente acusador, son manifiestamente contrarias a derecho, en tanto
no se requiere el mayor esfuerzo para entender que en el momento en
que las mismas se profirieron, no se haba dado apertura de la
investigacin o instruccin en los trminos del artculo 331 de la Ley
600 de 2000, sino que apenas se actuaba bajo la figura de la
investigacin previa establecida por el artculo 332 ibdem,
precisamente con el fin de individualizar el o los autores del homicidio
del ex secretario de Trnsito Municipal de Fusagasug.

Lo ltimo sealado, obligaba al aqu procesado, a que de manera

juiciosa, ponderada y sin apresuramiento alguno, analizara el informe
presentado por el jefe de la polica judicial para seguidamente
proceder a dar apertura a la investigacin15 y ah s disponer bien
la citacin, ora la captura de esas personas para vincularlas
legalmente, si en gracia de discusin se llegare a admitir que
tuviera competencia para ello16, en tanto que la actuacin
inicialmente por reparto correspondi a la Fiscala Cuarta de esa
municipalidad y posteriormente a la Fiscala Quince Especializada de
Bogot, donde finalmente vino a ser archivada de manera provisional
por haber transcurrido ms de seis meses, sin que se lograra
identificar el, o los autores del crimen.

Pero se itera, ni una ni otra cosa hizo el acusado, sino que de manera
intempestiva dispuso las referidas capturas, tratando de sacar
adelante esa investigacin a toda costa, lo cual no se justifica ni
siquiera por el nimo de impartir justicia prontamente, porque sta no
se logra bajo el desconocimiento de garantas fundamentales ().

()

15
Las negrillas hacen parte del texto original
16
Negrillas fuera del texto original
22
 Segunda instancia No. 45446
Jorge Ivn Piedrahita Montoya

Sobre el mentado comportamiento jurdico, es de indicar que tambin

fue materializado, en tanto y en cuanto, mediante unas rdenes sin
el cumplimiento de los requisitos legales, esto es, abusando de la
funcin o de manera caprichosa se priv de la libertad de locomocin
a los ciudadanos Sonia Nayibe y Carlos Arturo.

()

En consecuencia, una como otra conducta fueron materializadas con

las rdenes de captura proferidas el 24 de noviembre de 2005, si se
tiene en cuenta, que desbordando el marco de su competencia, en
tanto que esa decisin corresponda a la Fiscala
Especializada de Bogot, conforme se ha venido sealando, el
Fiscal aqu procesado orden y priv de manera injustificada la
libertad de Sonia Nayibe Gallo Rodrguez y Carlos Arturo Garzn
Pinto, independientemente de que dicha aprehensin haya durado
unas pocas horas, pues este delito () no se materializa por el tiempo
que la persona est inmovilizada ().

En la misma lnea, al referirse a los argumentos del procesado,

plante como hecho relevante la inexistencia de respaldo probatorio para
emitir las rdenes privativas de la libertad, agreg:

[i]ndependientemente de cual hubiere sido la disposicin

constitucional adoptada (por el juez que resolvi la accin de hbeas
corpus), ello no les resta el carcter delictivo a los comportamientos
esgrimidos por el subjdice, en tanto que profiri dichas rdenes de
captura sin exponer ningn fundamento para tal fin, esto es,
sin contar con respaldo probatorio ni con motivos fundados;
peor si las preliminares por las que as se obr (homicidio del
Secretario de Trnsito Municipal de Fusagasug), fueron archivadas
por el instructor por la no posible individualizacin del o los
autores del mismo17.

Adems de desbordar el contenido de la acusacin, el Tribunal no

especific si el reproche se estructura sobre la idea de que el procesado no
contaba con suficientes elementos de juicio para emitir las rdenes de
captura, o si, existiendo, no emiti una resolucin con la respectiva
motivacin. Tampoco aclar si la ausencia de elementos de juicio puede
predicarse frente a todos los delitos por los que se emitieron las rdenes
privativas de la libertad, pues en las mismas se incluyeron los punibles de
cohecho, falsedad y homicidio, segn se precis en la primera parte de este
apartado.

17
Negrillas fuera del texto original.
23
 Segunda instancia No. 45446
Jorge Ivn Piedrahita Montoya

Aunque ese aspecto no fue considerado en la acusacin, lo que le

impide a la Judicatura basar la sentencia en esa hiptesis de hechos
jurdicamente relevantes, debe aclararse que en el informe del 24 de
noviembre de 2005 el grupo de polica judicial hizo un recuento detallado
de los hallazgos realizados frente al fraude perpetrado al interior de la
Secretara de Trnsito de Fusagasug. All se relacionan datos puntuales
frente a los trmites irregulares supuestamente realizados por Gallo
Rodrguez, lo que incluye la verificacin del computador donde fueron
ejecutados, las placas de los vehculos involucrados y las entrevistas de
personas que cancelaron sumas millonarias para lograr la inscripcin de
vehculos de carga, al parecer de manera ilegal.

Por tanto, si la Fiscala hubiera presentado un cargo por la

inexistencia de pruebas para emitir las rdenes de captura, se tendra que
haber analizado con detenimiento el copioso informe de la Polica Judicial,
a la luz de los delitos considerados por el procesado para ordenar la
privacin de la libertad.

De otro lado, debe resaltarse que el fallador de primer grado se

refiri a las decisiones tomadas por otros funcionarios frente a los hechos
objeto de debate, con el claro propsito de demostrar que el archivo
ordenado por los fiscales que asumieron la investigacin por el homicidio
del Secretario de Trnsito de Fusagasug denota la falta de motivacin de
las rdenes de captura emitidas por el procesado. Ello, en contrava de las
reglas probatorias referidas en el numeral 1.3.

En suma, en el fallo impugnado no se tuvo en cuenta que la

Fiscala, en la resolucin de acusacin, no cuestion la existencia de
motivos fundados para emitir las rdenes de captura, pero s el que las
mismas se hayan librado sin que previamente se haya emitido la
resolucin de apertura de investigacin.

Al respecto, solo se vislumbran dos explicaciones plausibles de ese

proceder de la Fiscala: o se equivoc al estructurar la hiptesis de hechos
jurdicamente relevantes en cuanto dej por fuera un aspecto tan
trascendente como la inexistencia de fundamentos para disponer la
privacin de la libertad de los sospechosos, o no hall reparos frente a
ese aspecto y, por tanto, lo nico que puede atribursele al procesado es la
omisin de la resolucin de apertura de instruccin. Lo anterior bajo el
entendido de que en la acusacin no se incluyeron cargos atinentes a la
competencia que tena para tomar esas decisiones, lo que incluso dio lugar
a la preclusin de la instruccin, segn se indic en precedencia.

Debe anotarse, adems, que si la Fiscala no avizor irregularidades

en cuanto a los fundamentos probatorios para emitir las rdenes de

24
 Segunda instancia No. 45446
Jorge Ivn Piedrahita Montoya

captura, es razonable pensar que tampoco los visualiz frente a los

motivos para disponer la apertura de instruccin, pues los primeros son
ms amplios que los segundos, segn se explica ms adelante.

En todo caso, las decisiones y/o las equivocaciones de la Fiscala al

estructurar la acusacin no pueden ser enmendadas por los jueces,
porque ello implicara trastocar la distribucin de funciones de que trata el
artculo 250 de la Constitucin Poltica, y puede dar lugar a que el
procesado sea sorprendido en la sentencia con cargos que no conoca, con
claro desmedro de las garantas analizadas en el numeral 1.1.

As las cosas, a pesar de sus falencias argumentativas, le asiste

razn a PIEDRAHITA MONTOYA en cuanto afirma que en la sentencia
condenatoria no se realiz de forma adecuada el juicio valorativo inherente
al delito de prevaricato por accin, analizado en el numeral 1.2, porque,
como se dej sentado en ese acpite, el mismo depende de la correcta
delimitacin de los hechos sobre los que recae, que no pueden ser
distintos a los incluidos por la Fiscala en la acusacin, so pena de violar
las garantas judiciales mnimas de quien resiste la pretensin punitiva del
Estado. En efecto, aunque la Fiscala solo formul cargos porque el
procesado emiti las rdenes de captura sin haber emitido previamente la
resolucin de apertura de investigacin, el juzgador agreg la supuesta
falta de competencia para intervenir en ese trmite. Lo mismo sucedi
con la ausencia de motivos fundados para ordenar la privacin de la
libertad.

A continuacin, la Sala analizar la trascendencia jurdica de la

conducta que la Fiscala le atribuy a JORGE IVN PIEDRAHITA
MONTOYA en la resolucin de acusacin.

En ese provedo, se resalt que la apertura de instruccin no

demanda una motivacin especial, segn lo concluido por esta
Corporacin en la decisin CSJ AP, 11 Dic. 2003, Rad. 19547. Lo expuesto
por el ente acusador sobre los requerimientos del auto de apertura de
investigacin ya haba sido desarrollado por la Corte en los siguientes
trminos:

Como es ostensible, en ningn momento se exiga en el Estatuto

Procesal una motivacin expresa, extensa, detallada y minuciosa para
la decisin de apertura instructiva y, aun cuando el artculo 331 de la
Ley 600 de 2.000, esto es, el nuevo ordenamiento procesal vigente, en
el acpite de apertura de instruccin, seala que Mediante
providencia de sustanciacin, el Fiscal General de la Nacin o su
delegado, dispondr la apertura de instruccin indicando los
fundamentos de la decisin, las personas por vincular y las pruebas a

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practicar, ha necesariamente de entenderse, que la expresin

fundamentos, a que alude dicho precepto, no est caracterizando
esta clase de provedos en el sentido de resultar indispensable entrar
a elaborar toda una valoracin jurdica y probatoria justificadora de la
misma, como lo afirma el casacionista, pues dicha sustentacin, tiene
que ver con la somera mencin del cumplimiento de aquellas
finalidades propias de la indagacin preliminarmente adelantada, si a
ello ha habido lugar y en todo caso, con el sealamiento de la forma
en que se ha tenido conocimiento de la ocurrencia de una conducta
punible, la procedibilidad de la accin y el hecho de existir persona
individualizada o identificada, como aquella contra la cual han
recado las imputaciones.

Como quiera que se trata de una decisin de sustanciacin

esencialmente inimpugnable18, resulta extraa a su propia
naturaleza la pretendida exigencia a que alude el actor, segn la cual
debe adelantarse una accin de decantacin y valoracin del
material probatorio aportado y menos an que se estime como una
obligatoriedad su motivacin (CSJ AP, 21 Nov. 2002, Rad. 11.529).

Bajo el entendido de que la Fiscala no cuestion la existencia de

motivos fundados para ordenar la captura de Gallo Ramrez y Garzn Pinto
(y, en consecuencia, para disponer la apertura de instruccin), el reproche
se contrae a que este funcionario no emiti la respectiva resolucin de
sustanciacin, que era lo que menos dificultad ofreca, segn lo explicado
en los prrafos anteriores.

No se discute que la omisin frente a la apertura de investigacin

constituye una irregularidad, pues es una de las decisiones que debe
tomar el fiscal dentro del proceso regulado en la Ley 600 de 2000. Sin
embargo, la relevancia jurdica de los hechos, en los trminos del artculo
413 del Cdigo Penal, difcilmente puede depender exclusivamente de que
no se haya emitido dicha resolucin de sustanciacin, pues lo que
resulta verdaderamente trascendente es la verificacin de los
presupuestos sustanciales para esa determinacin y, con mucha ms
razn, para disponer la afectacin de los derechos fundamentales de los
presuntos responsables de la conducta punible, tal y como sucede con las
medidas cautelares personales.

Sin embargo, para adelantar un juicio y emitir una condena por la

emisin de decisiones sin que se renan dichos requisitos sustanciales, es
presupuesto ineludible que la Fiscala haya formulado acusacin por ese
aspecto en particular, porque solo de esa forma se salvaguardan las
garantas judiciales mnimas del procesado, se puede delimitar
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Negrillas fuera del texto original.
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correctamente el tema de prueba y se le brindan los elementos al Juez

para precisar la base fctica sobre la que recae el juicio valorativo
inherente al delito de prevaricato por accin. Y, como bien se sabe, la
Fiscala no incluy este aspecto en el pliego acusatorio.

2.2.2.2. La discusin acerca del dolo

El artculo 22 del Cdigo Penal dispone que la conducta es dolosa

cuando el agente conoce los hechos constitutivos de la infraccin penal y
quiere su realizacin19.

Por razones obvias, el anlisis de los elementos del dolo

(conocimiento y voluntad) debe hacerse a partir de la hiptesis de hechos
jurdicamente relevantes incluida en la acusacin, porque es all donde la
Fiscala establece, en ejercicio de su rol constitucional y legal, cul fue la
conducta realizada por el acusado y, en general, cules los hechos que
pueden subsumirse en la descripcin que, en abstracto, hace el legislador
en cada tipo penal.

El anlisis de este elemento subjetivo del tipo penal hace ms

evidente la incorrecta delimitacin de la hiptesis fctica de la acusacin,
porque, segn sta, lo que se debe verificar es si PIEDRAHITA MONTOYA
saba que estaba librando las rdenes de captura sin que se hubiera
emitido el auto de sustanciacin atrs referido.

Para la Sala es claro que si el procesado hubiera actuado con la

intencin de lograr a toda costa la captura de Gallo Rodrguez y Garzn
Pinto, lo que menos esfuerzo le representaba era la emisin de la
resolucin de apertura de instruccin, porque el mismo, se insiste, est
desprovisto de formalismos y cargas argumentativas relevantes. El aspecto
realmente trascendente era la verificacin de si existan o no motivos
fundados para ordenar la privacin de la libertad, lo que, valga la
repeticin, no fue objeto de acusacin.

Desde esta perspectiva, es razonable pensar que PIEDRAHITA

MONTOYA o no se percat de la necesidad de proferir la referida resolucin
de sustanciacin o actu convencido de que el mismo ya haba sido
emitido por los otros funcionarios que intervinieron en la actuacin, tal y
como lo ha alegado a lo largo del proceso, porque de haberse percatado de
esa situacin hubiera cumplido sin dificultad con dicho requisito y, con
ello, le hubiera dado visos de legalidad a su actuacin.

Contrario a lo que plantea el Tribunal, esta hiptesis de la defensa

encuentra respaldo en el comportamiento que asumi el procesado luego
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Negrillas fuera del texto original.
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de que un Juez resolvi la accin de hbeas corpus interpuesta por Gallo

Rodrguez, pues una vez se percat del yerro (la falta de la resolucin de
apertura de instruccin), procedi a tomar los correctivos pertinentes.
Resulta razonable pensar que de haberse percatado de la necesidad y/o la
falta de esta decisin de sustanciacin, hubiera procedido a emitirla, pues
ello era lo que menos esfuerzo le representaba y, se insiste, le hubiera
servido para encubrir su supuesto propsito de afectar ilegalmente la
libertad de las personas sealadas de haber participado en el homicidio del
Secretario de Trnsito de Fusagasug y en los graves actos de corrupcin
al interior de esa entidad.

De otro lado, en el fallo impugnado se indica que el procesado tena

suficiente formacin y experiencia en el rea penal, de lo que se infiere que
conoca los hechos constitutivos de la infraccin y quiso su realizacin. La
Sala considera que este hecho indicador del dolo no se demostr durante
el proceso.

Aunque en la diligencia de indagatoria el procesado se present

como un amplio conocedor del derecho penal, de su mismo relato y de los
datos del expediente se infiere su ignorancia en esta rea del derecho.

En efecto, durante todas sus intervenciones hizo hincapi en que su

nombramiento como fiscal obedeci a sus notables competencias para
introducir modelos de prevencin del delito, a travs de un programa
denominado Fiscala Amiga, lo que le implic visitas constantes a
escuelas, colegios, universidades y emisoras locales. Igualmente, que ha
escrito ms de 100 obras jurdicas, pero todas estn inditas, aunque
aclara que para la fecha de la indagatoria haba avanzado en los acuerdos
con varias editoriales para publicar su prolija produccin.

Lo inverosmil de este relato es tan evidente como su

desconocimiento en el rea penal.

Lo primero, porque es difcil creer que haya escrito alrededor de un

centenar de obras, que ninguna de ellas haya sido editada y que
estuvieran prximas a su divulgacin gracias el inters de varias casas
editoriales, cuando lo que normalmente ocurre es que este tipo de trabajos
no alcancen semejantes cifras y sean puestos a consideracin de la
comunidad jurdica de forma paulatina. A ello se ana que el nico
posgrado que adelant es en docencia y pedagoga universitarias, y que
los programas formativos que llev a cabo, a los que dice haber dedicado
buena parte de su tiempo, no suponen ni incluyen la profundizacin en
temas propios del derecho penal.

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Del mismo talante son sus afirmaciones sobre las actividades que
adelant para impedir que las FARC se tomaran la ciudad de Bogot, lo
que denota que desarroll su rol de fiscal desde la ptica policiva y no
judicial.

De otro lado, sus explicaciones jurdicas frente a los cargos que le

fueron enrostrados en la indagatoria y en la acusacin indican su
ignorancia supina en los aspectos bsicos del derecho penal. Por ejemplo,
al referirse a la abundante evidencia que obraba en contra de Gallo
Rodrguez y Garzn Pinto, trajo a colacin la figura de la flagrancia
inferida, lo que no tiene nada que ver, y de hecho se contrapone, a la
orden de captura emitida por un funcionario judicial.
Por tanto, no es extrao que JORGE IVN PIEDRAHITA MONTOYA
haya sido separado de la Fiscala General de la Nacin, como lo alega
vehementemente para sostener que el Tribunal no era competente para
procesarlo (otro desafuero).

Por tanto, antes que un avezado penalista, la Judicatura tiene ante

s a un abogado sin la suficiente formacin en el rea penal, obsesionado
por temas ajenos a la misin de la Fiscala General de la Nacin, que
incluso en el ejercicio de su defensa incurri en crasos errores, como los
sealados en precedencia, as como los atinentes a las supuestas causales
de nulidad que invoc de forma tan vehemente como desacertada.

En sntesis, la sentencia condenatoria ser revocada por las

siguientes razones:

De todas las hiptesis de hechos jurdicamente relevantes que se

avizoraban al inicio de la investigacin, la Fiscala opt por acusar al
procesado porque libr las rdenes de captura atrs referidas, sin que
antes se hubiera proferido el auto de apertura de instruccin. No se
cuestion su competencia para actuar en el proceso sobre este tema se
profiri la preclusin de la instruccin-, ni la ausencia de motivos fundados
para ordenar la aprehensin de los sospechosos de los ya referidos
homicidio y graves actos de corupccin. Igualmente, se declar infundado
el cargo por las supuestas extralimitaciones durante la diligencia de
allanamiento y registro al inmueble de Sonia Gallo Rodrguez.

Delimitado de esa forma el tema de prueba, durante el proceso se

demostr que las rdenes fueron emitidas sin que antes se hubiera
proferido el referido auto de sustanciacin.

La Sala considera que la inexistencia de un auto de sustanciacin,

como lo es del de apertura de instruccin, no tiene la entidad suficiente
como para concluir que las decisiones tomadas a continuacin son

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manifiestamente contrarias a la ley, en los trminos del artculo 413 del

Cdigo Penal. En este caso, lo verdaderamente trascendente era el debate
sobre la existencia de motivos fundados para ordenar la privacin de la
libertad, pero la Fiscala o no visualiz irregularidades al respecto o,
habindolas detectado, no las incluy en la premisa fctica de la
acusacin. Lo mismo puede predicarse de la supuesta falta de
competencia, frente a la que se dispuso la preclusin de la instruccin.

Si la irregularidad que se le atribuye al procesado se reduce a que

emiti las rdenes de captura sin que existiera resolucin de apertura de
investigacin, es razonable que ello haya obedecido a un error, tal y como
lo propuso ste a lo largo de la actuacin, porque: (i) era el requisito que
menos exigencia le representaba, por la falta de formalismos y de cargas
argumentativas relevantes que caracteriza esta decisin, (ii) los verdaderos
retos argumentativos estaban en la justificacin de las rdenes de captura,
(iii) cuando se percat de la falta de ese requisito (la resolucin de
apertura), procedi a tomar los correctivos, y es razonable pensar que
hubiera procedido de la misma forma de haberse percatado de la situacin
antes de disponer la privacin de la libertad, porque, se insiste, era lo que
menos cargas argumentativas le representaba, y (iv) contrario a lo que
expone el Tribunal y lo que plantean la Fiscala y el Ministerio Pblico
como no recurrentes, es palmario que Jorge Ivn Piedrahita Montoya, para
cuando ocurrieron los hechos hace alrededor de 12 aos- ignoraba
aspectos elementales del derecho penal y estaba obsesionado con
actividades ajenas a su cargo.

Debe aclararse que tanto el delito de prevaricato por accin como el

de privacin ilegal de la libertad se estructuraron sobre la misma base
fctica, esto es, que las rdenes de captura se emitieron sin que se hubiera
dispuesto la apertura de la investigacin. Frente a ambos cargos resulta
inadmisible considerar la supuesta falta de competencia y de motivacin,
porque no fueron incluidas en la resolucin de acusacin.

Por tanto, las consideraciones expuestas a lo largo de este provedo

sobre la falta de trascendencia jurdica del cargo imputado al procesado,
as como la duda razonable que existe en torno a si actu o no con
conocimiento de que no se haba emitido la resolucin de sustanciacin
tantas veces referida, son aplicables a las dos conductas punibles por las
que se emiti la condena.

Lo anterior no implica descartar que PIEDRAHITA MONTOYA haya

incurrido dolosamente en irregularidades penalmente trascendentes
dentro del trmite adelantado en contra de Sonia Gallo Rodrguez y Carlos
Arturo Garzn Pinto. Lo que se quiere resaltar es que ante la pluralidad de
hiptesis de hechos jurdicamente relevantes que se avizoraban al inicio de

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la actuacin, la Fiscala opt por acusarlo porque emiti las rdenes de

captura sin que antes se hubiera proferido la resolucin de apertura de
instruccin, y frente a esa conducta en particular no se avizora la
trascendencia jurdica, como para sustentar una sentencia condenatoria, y
existen dudas razonables sobre el comportamiento doloso del procesado.

Por lo expuesto, se revocar la sentencia condenatoria y, en

consecuencia, se absolver al procesado por los delitos de prevaricato por
accin y privacin ilegal de la libertad.

En mrito de lo expuesto, la Sala de Casacin Penal de la Corte

Suprema de Justicia administrando justicia en nombre de la Repblica y
por autoridad de la ley,

RESUELVE

Revocar la sentencia condenatoria emitida por el Tribunal Superior

de Cundinamarca el dos de octubre de 2014 en contra de JORGE IVAN
PIEDRAHITA MONTOYA y, en consecuencia, se absuelve a este procesado
por los delitos de privacin ilegal de la libertad y prevaricato por accin.

Contra esta decisin no procede recurso alguno.

Cpiese, notifquese, cmplase y devulvase al Tribunal de origen.

EUGENIO FERNNDEZ CARLIER

JOS FRANCISCO ACUA VIZCAYA

JOS LUIS BARCEL CAMACHO

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO

LUIS ANTONIO HERNNDEZ BARBOSA

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GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNNDEZ

EYDER PATIO CABRERA

PATRICIA SALAZAR CULLAR

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO

Nubia Yolanda Nova Garca

Secretaria

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