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Comentarios a la Ley N 30425

Por: Javier Jhonatan Rojas Herreros

1. INTRODUCCIN.

Mediante la Ley N 30425 publicada el 21 de abril de 2016, se modifica el Texto nico


Ordenado de la Ley del Sistema Privado de Administracin de Fondos de Pensiones,
aprobado por el Decreto Supremo 054-97-EF, y se ampla la vigencia del rgimen
especial de jubilacin anticipada, la cual entra en vigencia al da siguiente de su
publicacin es decir desde el 22 de abril de 2016.
En el presente informe se pretende dar a conocer las diversas modificaciones que origina
la Ley, as como tambin las implicancias que puede traer para los trabajadores y
pensionistas.

2. PRINCIPALES MODIFICACIONES.

A. Prrroga del rgimen especial de jubilacin anticipada

Primero debemos recalcar que el 27 de octubre de 2009 mediante la Ley N 29426 se


cre el Rgimen Especial Jubilacin Anticipada para Desempleados en el Sistema
Privado de Pensiones, la cual se aplica a los trabajadores que tengan las siguientes
condiciones:

Condicin de edad: Afiliados que cuenten por lo menos con 55 aos de edad en caso de
hombres y 50 aos en caso de mujeres, cumplidos con anterioridad a la fecha de
presentacin de su solicitud y tengan menos de 65 aos.

Condicin de desempleo: Afiliados que se encuentren en condicin de desempleo


durante 12 meses o ms y dispongan de la documentacin para acreditarlo. La
contabilizacin del perodo de 12 meses o ms, deber ser un perodo de tiempo
consecutivo e ininterrumpido computado desde el mes anterior a la presentacin de su
Solicitud[1].

Este rgimen especial de jubilacin anticipada tena vigencia hasta el 31 de diciembre de


2012, sin embargo de conformidad con la Sexta Disposicin Complementaria Final de la
Ley N 29903, publicada el 19 julio 2012, se prorroga la vigencia del Rgimen Especial de
Jubilacin Anticipada, hasta el 31 de diciembre de 2013.

Despus de darse estos aplazamientos el 28 diciembre del mismo ao se publica la Ley


N 30142 cuyo Artculo nico, prolonga nuevamente el Rgimen Especial de Jubilacin
Anticipada para Desempleados en el Sistema Privado de Pensiones, hasta el 31 de
diciembre de 2015.

Como podemos observar la norma tenia vigencia solo hasta el 31 de diciembre del ao
pasado, es decir si no daba la publicacin de la Ley N 30425, el afiliado solo podra
acceder a la jubilacin anticipada cuando el lo disponga, siempre y cuando obtenga una
pensin igual o superior al 40% del promedio de las remuneraciones percibidas y rentas
declaradas durante los ltimos 120 meses, vale decir los 10 ltimos aos, debidamente
actualizadas[2].
Sin embargo, en la actualidad continua en vigencia el rgimen especial de jubilacin
anticipada para desempleados en el Sistema Privado de Pensiones (SPP) hasta el 31 de
diciembre de 2018.

La Superintendencia de Banca y Seguro (SBS), mediante Resolucin SBS N 561-2002


establece el Reglamento Operativo del Rgimen Especial de Jubilacin en el Sistema
Privado de Administracin de Fondos de Pensiones.

B. Incorporacin de la Vigsimo Cuarta Disposicin Final y Transitoria


del Texto nico Ordenado de la Ley del Sistema Privado de
Administracin de Fondos de Pensiones

Opciones del afiliado

Vigsimo Cuarta.-El afiliado a partir de los 65 aos de edad podr elegir entre percibir la
pensin que le corresponda en cualquier modalidad de retiro, o solicitar a la AFP la
entrega hasta el 95.5% del total del fondo disponible en su Cuenta Individual de
Capitalizacin (CIC) en las armadas que considere necesarias. El afiliado que ejerza esta
opcin no tendr derecho a ningn beneficio de garanta estatal. Lo dispuesto en el
prrafo anterior se extiende a los afiliados que se acojan al rgimen especial de jubilacin
anticipada.

Como es de conocimiento constituye derecho del afiliado jubilarse despus de los 65


aos, es decir para poder tener derecho a percibir una pensin de jubilacin los afiliados
deben cumplir con 65 aos de edad[3].
Ahora con la Ley N 30425 el afiliado a partir de los 65 aos de edad tiene la facultad de
poder elegir entre:

Percibir la pensin que le corresponda en cualquier modalidad de retiro[4], o

Solicitar a la AFP la entrega hasta el 95.5% del total del fondo disponible en su Cuenta
Individual de Capitalizacin (CIC) en las armadas que considere necesarias.

Pero la contingencia al escoger la segunda opcin, de poder retirar mi fondo disponible,


es que el afiliado no tendr derecho a ningn beneficio de garanta estatal (pensin
mnima o Pensin 65)

Sin embargo dada esta norma surgen diversas interrogantes las cuales considero son de
necesario comentario: Deviene en inconstitucional la Ley N 30425? y Qu sucede con
l 4.5% restante del total del CIC?

Como sabemos nuestra Carta Magna la Constitucin Poltica del Per de 1993 -seala
en su artculo 11 que el Estado garantiza el libre acceso a prestaciones de salud y
pensiones, sealando adems que supervisa su eficaz funcionamiento; es decir, la
finalidad primordial de los sistemas pensionarios de seguridad social es que sus
afiliados gocen de las prestaciones econmicas (cumplido los requisitos establecidos por
Ley), empero esto se ve perjudicado con ley en mencin ya que faculta al afiliado tener
total libertad de disposicin de sus fondos (hasta el 95.5% del total del fondo disponible en
su Cuenta Individual de Capitalizacin (CIC)), y con ello vemos claramente como el
Sistema Privado de Pensiones se transforma en una especie de cuenta de ahorros y ya
no hablaramos de un Sistema Privado de Pensiones, sino de un sistema privado de
ahorros; debido a que los afiliados aportantes a travs de los aos el empleador le viene
reteniendo sus ingresos para aportarlos al SPP con la finalidad de gozar de una
pensin empero ello se ve mellado al trabajador poder ver esto como depsitos a plazo
que podrn ser retirados al cumplir los 65 aos de edad; por su parte el artculo 10 de la
Carta Magna establece que el Estado reconoce el derecho universal y progresivo de toda
persona a la seguridad social, para su proteccin frente a las contingencias que pueda
tener y para la elevacin de su calidad de vida.

Claramente se observa una correlacin entre el fondo pensionario y la contingencia a


proteger al afiliado; considerando estos puntos, desde mi perspectiva la libre
disponibilidad contemplada en el proyecto ley no resulta legtima desde la perspectiva de
la Constitucin. Pues vulnera el Derecho de Seguridad Social del afiliado.

Respecto a la segunda pregunta planteada Qu pasa con el 4.5% restante? La norma


no estipula absolutamente nada respecto al uso de ese 4.5% sin embargo el parlamento
estara considerado que se transfiera estos montos desde los fondos de las AFP al seguro
de salud. Sin embargo mientras esto no se encuentre regulado no hay nada en concreto,
y si yo logro retirar el 95.5% no tendra a partir de ese momento, una cobertura de
EsSalud, entonces qu pasara con ese porcentaje?, segn la consideracin del
congreso pasara al seguro de salud pero ello ocasionara un problema si no es regulado
correctamente pues imaginemos que yo como trabajador empiezo a aportar a los 63 aos
de edad, y a los 65 aos retiro mi fondo pensionario, solo por dos aos eh aportado a
EsSalud, este 4.5% que dejo a EsSalud sera suficiente para que pueda darme el
servicio por el resto de mi vida?, considero que NO puesto que podra traer acciones
fraudulentas contra EsSalud.
Por otro lado, observamos una clara vulneracin del principio de igualdad, pues genera en
una misma situacin jurdica (afiliados de un rgimen pensionario, pblico ONP o
privado AFP) un tratamiento distinto, pues los comprendidos en el Sistema Nacional de
Pensiones (SNP) no tendrn derecho a la devolucin de sus aportes, a pesar de
encontrarse en la misma situacin (cumplir la edad de 65 aos). Como tampoco precisa
que suceder con los afiliados que ya se encuentran en un sistema de retiro programado,
es decir cuentan con una pensin, lo cual considero que por trminos de equidad se
tendran que incluirse en la norma.

Y si se me acaba el dinero? La ley especifica que los jubilados que retiren el 95.5% de
sus fondos no tendr derecho a ningn beneficio de garanta estatal. El gran riesgo para
el Estado es que estos jubilados despilfarren sus ahorros y luego terminen solicitando
asistencia.

C. Incorporacin de un ltimo prrafo al artculo 34, incorporacin de un


prrafo final al artculo 40 e incorporacin del artculo 42-A del Texto nico
Ordenado de la Ley del Sistema Privado de Administracin de Fondos de Pensiones

Obligacin del empleador de retener los aportes


Artculo 34.-
(...) Las pretensiones que buscan recuperar los aportes efectivamente descontados a los
trabajadores y no abonados o depositados por el empleador en forma oportuna a la AFP
son imprescriptibles.

En materia de cobro de aportes previsionales, no exista norma alguna que establezca, de


manera expresa, cul es plazo con el que cuentan las AFP para accionar judicialmente el
cobro de aportes previsionales.

Por ello, haba dos posturas:

Una a favor de la prescriptibilidad de la accin para el cobro de aportes, y la otra que


defienden

- La imprescriptibilidad de las mismas.

La primera postura, seala que la accin de cobranza de aportes previsionales que las
AFP deben realizar, se encuentra sujeta al plazo mximo de prescripcin de 10 aos
previsto en el Cdigo Civil. En este sentido, frente a demandas de obligacin de dar
suma de dinero por periodos de devengue superior a 10 aos, los empleadores
vlidamente podran interponer, la excepcin de prescripcin extintiva[5].

Sin embargo con la incorporacin de este prrafo al artculo 34 del D.S 054-97-EF, las
pretensiones para reclamar el depsito de los aportes efectivamente descontados a los
trabajadores en forma oportuna a la AFP son imprescriptibles.

Haber pongamos un ejemplo:

La empresa Lapras S.A.C, nos indica que le llego una carta de cobranza por parte de la
AFP, solicitando el pago de las retenciones de uno de sus trabajadores las cuales
pertenecan al periodo enero, febrero, marzo y abril del ao 2006. La empresa nos
consulta si an es factible que se le solicite el cobro de estas retenciones que no fueron
depositadas.

Respuesta:

A simple vista se podra decir que NO debido a que estas haban prescrito sin embargo
ello no es correcto, debido a la teora de los hechos cumplidos; citando a Diez-Picazo, la
teora de los hechos cumplidos implica que la ley despliega sus efectos desde el momento
en que entra en vigor pues ya para el mes de abril del 2016 se dio la norma que establece
la imprescriptibilidad del cobro de los aportes no depositados.

Alcances de las prestaciones

Artculo 40.- (...)Excepcionalmente el afiliado al SPP podr usar el 25% del fondo
acumulado en su Cuenta Individual de Capitalizacin como garanta para la cuota inicial
de un crdito hipotecario para la compra de una primera vivienda en cualquier momento
de su afiliacin. (...).
Cabe resaltar que este prrafo fue modificado por el Artculo 2 de la Ley N 30478,
publicada el 29 junio 2016, cuyo texto es el siguiente:

"Los afiliados al SPP podrn disponer de hasta el 25% del fondo acumulado en su
Cuenta Individual de Capitalizacin de aportes obligatorios para: a) Pagar la cuota
inicial para la compra de un primer inmueble, siempre que se trate de un crdito
hipotecario otorgado por una entidad del sistema financiero. b) Amortizar un crdito
hipotecario, que haya sido utilizado para la compra de un primer inmueble otorgado por
una entidad del sistema financiero. Dicha afectacin podr darse en cualquier momento
de su afiliacin.

La ley contempla adems la incorporacin de una norma que permitira al afiliado del SPP
de usar el 25% del fondo de su Cuenta Individual de Capitalizacin como garanta para la
cuota inicial de un crdito hipotecario. Esto permite que un afiliado de las AFP, a cualquier
edad (no exige el requisito de tener 65 aos de edad), pueda usar la cuarta parte de sus
ahorros previsionales para comprar una casa.
La ley no faculta la disposicin del 25% de la CIC, sino establece su uso como garanta
para fines de un crdito hipotecario.
Como lo venamos diciendo anteriormente respecto a la inconstitucionalidad de la Ley,
debido a que consideramos que lo anterior vulnera el artculo 12 de la Constitucin,
donde se establece que los fondos y reservas de la seguridad social son intangibles, es
decir, no pueden ser utilizados para fines distintos de las prestaciones de salud y
pensiones, pues as lo dispuso nuestro Tribunal Constitucional en la STC N 00014-2007-
PI/TC, donde seal que:

La intangibilidad a la que alude el artculo 12 de la Constitucin tiene por propsito


asegurar que los fondos y las reservas de la seguridad social no sean destinados a fines
distintos del aseguramiento y la garanta del pago de una pensin (artculo 11 de la
Constitucin) acorde con el principio-derecho de dignidad, reconocido por el artculo 1 de
la Norma Fundamental. ().

Asimismo si un afiliado usara un porcentaje de su CIC para garantizar un crdito


hipotecario, estos ahorros previsionales se reducirn fuertemente, por lo que las
pensiones futuras sern ms pequeas, perjudicando al trabajador, en un futuro jubilado
su derecho a una pensin digamos digna y razonable.

Como modo de ejemplo, si un afiliado a una AFP tiene un fondo de pensiones acumulado
de S/. 100.000, podr utilizar el 25% de esa cantidad (S/. 25.000) como garanta de la
cuota inicial para la compra de una vivienda (10% es lo mnimo que piden las entidades
financieras), es decir, podr adquirir una casa que cuesta hasta S/. 250.000.

Qu pasar si no pago mi crdito hipotecario que he garantizado con mi fondo? La


entidad financiera debera ejecutar la garanta y tomar el fondo del afiliado, hecho que
tambin sera inconstitucional, dado la intangibilidad de estos fondo.

Jubilacin anticipada y devolucin de aportes por enfermedad


terminal
Artculo 42-AProcede tambin la jubilacin anticipada y devolucin de aportes por
enfermedad terminal o diagnstico de cncer. Procede tambin la jubilacin anticipada
cuando el afiliado padezca de enfermedad terminal o diagnstico de cncer que reduzca
su expectativa de vida, debidamente declarada por el comit mdico evaluador calificado
por la SBS, no obstante no rena los requisitos sealados en el artculo 42 de la presente
Ley y siempre y cuando no pueda acceder a una pensin de invalidez. En caso de que el
afiliado declarado con enfermedad terminal o diagnstico de cncer que solicite pensin
por invalidez o por jubilacin anticipada a que se refiere el prrafo precedente, no cuente
con beneficiarios de pensin de sobrevivencia, podr solicitar adicionalmente la
devolucin de hasta el cincuenta por ciento (50%) de sus aportes, incluyendo su
rentabilidad. En este ltimo caso la cotizacin de su pensin se efectuar considerando el
retiro de los aportes antes referidos.

La ley establece que en el caso de un afiliado con enfermedad terminal o diagnstico de


cncer, seala que puede acogerse a una jubilacin anticipada y devolucin del aporte.
Para ello la situacin del afiliado tiene que ser debidamente declarada por el comit
mdico evaluador calificado por la Superintendencia de Banca y Seguros.
Tambin precisa que en este caso, no ser necesario que se cumpla con obtener una
pensin igual o superior al 40% del promedio de las remuneraciones percibidas y rentas
declaradas durante los ltimos 120 meses.
No obstante, el afiliado no tendr derecho a este beneficio si puede acceder a una
pensin de invalidez.
Vale precisar que si el afiliado declarado con enfermedad terminal o diagnstico de
cncer que solicite pensin por invalidez o jubilacin anticipada no cuenta con
beneficiarios de pensin de sobrevivencia, podr solicitar la devolucin de hasta el 50%
de sus aportes, incluyendo su rentabilidad. En este supuesto, la cotizacin de su pensin
se efectuar considerando el retiro de los aportes referidos.

[1] Artculo 1 del Decreto Supremo N 303-2009-EF - Reglamento de la Ley N 29426


que crea el Rgimen Especial de Jubilacin Anticipada para Desempleados en el Sistema
Privado de Pensiones
[2] Artculo 42 del Decreto Supremo N 054-97-EF, Texto nico Ordenado de la Ley del
Sistema Privado de Administracin de Fondos de Pensiones
[3] Artculo 41 del Decreto Supremo N 054-97-EF, Texto nico Ordenado de la Ley del
Sistema Privado de Administracin de Fondos de Pensiones
[4] Artculo 44 del Decreto Supremo N 054-97-EF, Texto nico Ordenado de la Ley del
Sistema Privado de Administracin de Fondos de Pensiones, estableces la modalidades
para hacer efectiva la pensin de jubilacin (a) Retiro Programado b) Renta Vitalicia
Personal c) Renta Vitalicia Familiar d) Renta Temporal con Renta Vitalicia Diferida)
[5] Numeral 5 del literal b. del artculo 38 del D.S 054-97-EF