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Director general:
Rodrigo Polanco Lazo.
Editores:
Gabriela Burdiles Perucci, Jorge Ossandn Rosales, Rodrigo Polanco Lazo.
Auspicia:
Fundacin Heinrich Bll.
Publicado por:
Fiscala del Medio Ambiente-FIMA
ISSN N 0718-736x- Santiago de Chile
Representante Legal:
Fernando Dougnac Rodrguez.
La Concepcin 141, oficina 901, Providencia/(56-2) 22355007/www.fima.cl
Impresin:
Jorge Luis Roque.
NDICE DE CONTENIDOS
EDITORIAL
Ezio Costa Cordella. 11
ESTUDIOS
AO IV - DICIEMBRE 2012
JUSTICIA AMBIENTAL
COMENTARIOS DE JURISPRUDENCIA
AO IV - DICIEMBRE 2012
editorial
JUSTICIA AMBIENTAL
EDITORIAL
AO IV - DICIEMBRE 2012
JUSTICIA AMBIENTAL
Por ltimo, en materia de SEIA, una de las cuestiones que con mayor
fuerza remeci la jurisprudencia ambiental y que adems es hoy objeto
de gran incertidumbre regulatoria, es la aplicacin del Convenio 169 de
la Organizacin Internacional del Trabajo, sobre pueblos indgenas. A
esta jurisprudencia se refiere la profesora Ximena Insunza Corvaln en
su Anlisis jurisprudencial del convenio 169 y la vulneracin de garantas
constitucionales. 13
No hay lugar a dudas que este tema seguir constituyendo una fuente de
incertidumbre mientras no se adece la normativa nacional a los estndares
que el Convenio impone en materia de pueblos indgenas, cuestin
particularmente importante en una economa basada en los recursos
naturales como la nuestra.
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JUSTICIA AMBIENTAL
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JUSTICIA AMBIENTAL
Pero no podemos dejar de lado las malas noticias, pues una querida amiga
de FIMA nos dej durante este ao, no sin antes asegurarse de dar su ltimo
y valioso aporte a nuestra revista y con ello al derecho ambiental. En efecto,
Svitlana Kravchenko falleci el 10 de febrero de 2012, a los 62 aos de edad,
dejando como legado y marca de su paso por esta existencia una vasta lista
de publicaciones acadmicas que demuestran no slo su fuerza vital, sino
que tambin su pasin por el derecho ambiental y por desentramar las
normas que permitieran de hacer de este un mundo mejor. Nos sentimos
orgullosos e infinitamente agradecidos de que ella y John E. Bonine, nos
eligieran para hacer la publicacin del trabajo que en esta revista contiene,
y que fue uno de los ltimos en que invirti su energa. Esperamos que
su huella marque a nuestras generaciones en el significado de luchar por
nuestros ideales.
17
Ezio Costa Cordella
Director Ejecutivo
FIMA
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ESTUDIOS
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Svitlana Kravchenko1
John E. Bonine2
Sumario:3
En un grado notable, las cortes Europeas han reconocido que los
derechos humanos engloban los derechos ambientales un desarrollo
jurisprudencial que permanece por ahora poco reconocido en Estados
Unidos y en muchos otros pases. Una cantidad sustancial de decisiones
judiciales de tribunales transnacionales ha expandido dramticamente el
alcance de los derechos humanos, ofreciendo la proteccin del derecho
internacional contra los daos ambientales. Este artculo describir las
21
decisiones de la Corte Europea de Derechos Humanos durante las ltimas
dos dcadas (incluyendo los antecedentes de hecho de cada caso, esenciales
para entender las sentencias), propone algunas reas para profundizar la
investigacin y describir algunos problemas que an deben ser tratados.
Nuestra sugerencia es que las cortes alrededor del mundo deberan atender
estos desarrollos y argumentamos que, dentro de Europa, las cortes
nacionales deberan poner mayor atencin a los principios ambientales
enunciados por la Corte Europea de Derechos Humanos. Al hacer esto,
las cortes nacionales aseguraran el reconocimiento de estos principios
1 Ex Directora de la Maestra en Derecho (Master of Laws) del Programa de Derecho Ambiental y Recursos Naturales de
la Universidad de Oregon, Eugene, EE.UU. Si bien, lamentablemente la Profesora Svitlana Kravchenko falleci el 10 de
febrero de 2012, durante su vida dej frutos y huellas profundas en abogados de muchos pases, que ahora tambin
hacen su propio camino hacia el logro y la proteccin de los derechos ambientales. Esta edicin de Justicia Ambiental se
encuentra dedicada a su memoria.
2 Profesor de Derecho Ambiental y Recursos Naturales de la Universidad de Oregon, Eugene, Oregon, EE.UU.
3 Este artculo ha sido traducido de su original en ingls por Florencia Ortzar Greene, Abogado, Pontificia Universidad
Catlica de Chile, Master en Poltica y Regulacin Medio Ambiental de la London School of Economics (LSE), e integrante
del equipo de litigacin e investigacin de FIMA desde 2011.
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Abstract:
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Pero los odos de los jueces no han sido tan sordos. A pesar de que en
1976 la Comisin Europea de Derechos Humanos (una institucin que
ya no existe) desestim una solicitud para un derecho ambiental basado
en el derecho a la vida por tener un argumento legal manifiestamente
infundado,8 durante los 80s y 90s la Comisin y la Corte Europea de 23
Derechos Humanos interpretaron la Convencin Europea para la Proteccin
de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales9 (el tratado de
derechos humanos ms importante de Europa, ms tarde referido como la
4 Eur. Parl. Ass., Drafting an Additional Protocol to the European Convention on Human Rights Concerning the Right
to a Healthy Environment, Doc. No. 12003 (2009), disponible en http://assembly.coe.int/Documents/WorkingDocs/
Doc09/EDOC12003.pdf. Anteriormente, la Asamblea Parlamentaria recomend oficialmente el derecho humano a un
ambiente sano y limpio en la Convencin Europea e hizo referencia a este y otros enfoques de derechos humanos a las
cuestiones ambientales en las Recomendaciones PA 1130 (1990), 1431 (1999) y 1614 (2003). El Comit de Ministros neg
los tres intentos. Regional Treaties and Legal Provisions, RIGHT TO ENVT, http://www.righttoenvironment. org/default.
asp?pid=82 (visitado por ltima vez 18 de marzo 2012). Nota: Las citas de pie de pgina han sido revisadas y reescritas por
el equipo editorial de la Revista Justicia Ambiental, que asume responsabilidad por su estilo y precisin.
5 Vase, por ejemplo, Eur. Parl. Ass, Drafting an Additional Protocol to the European Convention on Human Rights
Concerning the Right to a Healthy Environment, 32d Sess., Recommendation 1885 (2009), disponible en http://assembly.
coe.int/Main.asp?link=/ Documents/AdoptedText/ta09/EREC1885.htm.
6 Eur. Parl. Ass., Reply from the Committee of Ministers, 27th Sess., Doc. No. 12298 (2010), disponible en http://assembly.
coe.int/main.asp?Link=/documents/workingdocs/doc10/edoc12298.htm.
7 Eur. Parl. Ass., The Role of Parliaments in the Consolidation and Development of Social Rights in Europe, Doc. No. 12632
(2011), disponible en http://assembly.coe.int/Main.asp?link=/Documents/ WorkingDocs/Doc11/EDOC12632.htm.
8 X &Y v. Fed. Rep. of Germany, App. No. 7407/76, 5 Eur. Commn H.R. Dec. & Rep. 161, 162 (1976) (rechazando la afirmacin
de que la actividad militar en un humedal violaba un pretendido derecho a un medio ambiente sano).
9 Convencin para la Proteccin de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, Nov. 4, 1950, 213 U.N.T.S. 221,
disponible en http://www.echr.coe.int/echr/index.htm (visitado por ltima vez el 19 de marzo, 2012) [ en adelante
Convencin Europea de Derechos Humanos].
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A. La Convencin y la Corte
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14 Para los miembros del Consejo de Europa, Navigate by Country, COUNCIL EUR., Http://www.coe.int/lportal/web/
coe-portal/home/country (ltima visita el 19 de marzo 2012). La regin abarcada por el Consejo de Europa no
debe confundirse con la regin que comprende la Unin Europea. Mientras que la publicidad y el hbito entre los
estadounidenses y los europeos occidentales tratan a los veintisiete pases que son miembros de la Unin Europea como
Europa, la UE solo cubre la mitad occidental de Europa. Muchos consideran que el continente europeo se extiende
desde el Atlntico hasta, al menos, los Montes Urales en Rusia. El presidente francs, Charles de Gaulle lo manifest as en
1962 y en otras ocasiones, causando gran consternacin en el Ministerio de Relaciones Exteriores de la Unin Sovitica,
pues se interpret como un deseo de romper con la Unin Sovitica, cuya ms de la mitad estaba en Asia. Yuri Dubinin,
About a Europe from the Atlantic to the Urals,RUSS. GLOBAL AFF. (17 de noviembre, 2007), http://eng.globalaffairs.
ru/number/n_9784. De hecho, ya en 1887, un gran mojn de piedra fue erigido por los gegrafos del imperio Austro-
Hngaro en lo que ellos calcularon como el centro de Europa. Est ubicado en el oeste de Ucrania, al este de la UE, y
contiene la siguiente inscripcin de 1887, en latn: Locus Perennis Dilicentissime cum Libella quae est librationis de
Austria y Hungaria confecta cum et mensura gradum meridionalium paralleloumierum Europeum. . . MDCCCLXXXVII.
15 Ver, The Centre of Europe, RAKHIV, http://www.rakhiv.com/index_en.php?page=CenterOfEurope&lang=en (visitado por
ltima vez el 19 de marzo, 2012).
A modo de comparacin, los casos pueden ser llevados ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos solo por la
Comisin Interamericana de Derechos Humanos, no por individuos. Convencin Americana sobre Derechos Humanos
art. 61, 21 de noviembre de 1969, 1144 U.N.T.S. 143. Cuando el Convenio Europeo de Derechos Humanos y las Libertades
Fundamentales fue adoptado por primera vez en 1950 (entr en vigencia en 1953), cre la Comisin Europea de
Derechos Humanos y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Esto se discute en Eur. Consult. Ass., Protocol No. 11 to
the Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms, Restructuring the Control Machinery
Established Thereby: Explanatory Report, ETS 155 (1994), disponible en http://conventions.coe.int/treaty/ en/reports/
html/155.htm. Los casos involucrando ciudadanos podan ser llevados a la Corte solo por la Comisin. Id. en 1998, el
Protocolo 11 aboli la Comisin, lo que llev a que los casos se presentaran directamente ante la Corte por ciudadanos
a lo largo de toda Europa. Eur. Consult. Ass., Steering Committee for Human Rights (CDDH) Explanatory Report to the
[draft] Protocol No. 14 to the Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms, Amending
the Control System of the Convention, 114th Sess., Doc. No. CM (2004) 65, disponible en https://wcd.coe.int/ViewDoc.
jsp?id=739765. (visitado por ltima vez el 19 de marzo, 2012). Vase tambin la Convencin Europea de Derechos
Humanos, supra nota 7, en el art. 34.
16 Convencin Europea de Derechos Humanos, supra nota 7, en el art. 41.
17 Loizidou contra Turqua, 310 Eur. Ct. H.R. (ser. A) en 27 (1995). Estas palabras fueron, por cierto, obiter dicta.
18 Tyrer contra Reino Unido, 26 Eur. Ct. H.R. (ser. A) en 15 (1978).
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19 URSULA KILKELLY, HUMAN RIGHTS HANDBOOK, NO. 1, THE RIGHT TO RESPECT FOR PRIVATE AND FAMILY LIFE: A GUIDE TO
THE IMPLEMENTATION OF ARTICLE 8 OF THE EUROPEAN CONVENTION ON HUMAN RIGHTS10 (2001).
20 Id. en 10-11.
21 Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms art. 8, 4 Nov., 1950, 213 U.N.T.S. 221,
disponible en http://conventions.coe.int/treaty/Commun/QueVoulezVous.asp?NT=005&CL=ENG [de ahora en adelante
Convencin o Convencin Europea].La seccin 2 del Artculo 8 contina: No podr haber injerencia de la autoridad
pblica en el ejercicio de este derecho sino en cuanto esta injerencia est prevista por la ley y constituya una medida que,
en una sociedad democrtica, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pblica, el bienestar econmico
del pas, la defensa del orden y la prevencin de las infracciones penales, la proteccin de la salud o de la moral, o la
proteccin de los derechos y las libertades de los dems. Id. (nfasis aadido).
22 Marckx contra Blgica, 31 Eur. Ct. H. R. (ser. A) en 8 (1979).
23 X. v. Austria, App. No. 8278/78, 18 Eur. Commn H.R. Dec. & Rep. 154 (1979) (examen de sangre).
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24 Jolie & Lebrun contra Blgica., App. No. 11418/85, 47 Eur. Commn H.R. Dec. & Rep. 243 (1986).
25 Ver, e.g., Smirnov contra Rusia, App. No. 71362/01, Eur. Ct. H.R. parraf. 49 (12 Nov, 2007), http://cmiskp.echr.coe.int/
tkp197/view.asp?item=1&portal=hbkm&action=html&highlight=71362/01&sessionid=88960742&skin=hudoc-en (dar
a la polica discrecionalidad sin trabas viola el Artculo 8).
26 Lpez Ostra contra Espaa, 303 Eur. Ct. H.R. 41 (1994).
27 Arrondelle contra Reino Unido, App. No. 7889/77, 26 Eur. Commn H.R. Dec. & Rep. 5 (1982).
28 Powell & Rayner contra Reino Unido, 172 Eur. Ct. H.R. (ser. A) en 18 (1990).
29 Id.
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30 Id. en 19-20
31 Hatton contra Reino Unido, 2003-VIII Eur. Ct. H.R. 191.
32 Ver texto infra acompaando nota 68
33 Lpez Ostra contra Espaa, 303 Eur. Ct. H.R. 41 (1994).
34 Id. en 43. Nota: en este y otros prrafos, a efectos de facilitar la lectura, los autores han optado por no poner comillas en
algunas palabras tomadas directamente de opiniones de la Corte, citando los prrafos de origen de las opiniones.
35 Id. en 43-44
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Luego de agotar todos los esfuerzos en las Cortes de Espaa, la seora Lpez
36 Id. en 44
37 Id. en 46
38 Id. en 47
39 Id.
40 Id.
41 CONSTITUCIN ESPAOLA, B.O.E. n. 311, Dec. 27, 1978, 15, 17-19 (Espaa), disponible en http://www.congreso.es/
portal/page/portal/Congreso/Congreso/Hist_Normas/Norm/const_espa_texto_ingles_0.pdf. Extractos de esta seccin
pueden encontrarse en Lpez Ostra, 303 Eur. Ct. H.R. at 23. Ver, e.g., la decisin de 2004 de la Corte Constitucional de
Espaa en el caso de Manuel Jimnez de Parga y Cabrera, sosteniendo la posicin de que la invasin al hogar por un
ruido externo puede constituir una violacin a los derechos privados del hogar. S.T.S., Feb. 23, 2004 (S.T.C. No. 16/2004)
(Espaa).
42 Lpez Ostra, 303 Eur. Ct. H.R.at 45. La Corte Suprema Espaola ha invertido posteriormente su posicin acerca de esto.
Moreno Gmez contra Espaa, 2004-X Eur. Ct. H.R. 327
43 Lpez Ostra, 303 Eur. Ct. H.R. at 45-46. En un caso posterior, el Tribunal Constitucional espaol acept que la contaminacin
acstica poda equivaler a una violacin. S.T.S., Feb. 23, 2004 (S.T.C. No. 16/2004) (Espaa), disponible en http://www.
tribunalconstitucional.es/en/jurisprudencia/Pages/Sentencia.aspx?cod=8215 (visitado por ltima vez el 19 de marzo,
2012). (Una exposicin prolongada a unos determinados niveles de ruido, que puedan objetivamente calificarse como
evitables e insoportables, ha de merecer la proteccin dispensada al derecho fundamental de la intimidad personal y
familiar, en el mbito domiciliario). Id. Los autores agradecen a Eduardo Salazar, Abogado de Murcia, Espaa, por proveer
este y otros casos espaoles.
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51 Id. en 54-55
52 Id. en 56. Para un anlisis del margen de apreciacin y justo equilibrio, ver Richard Desgagn, Integrating Environmental
Values into the European Convention on Human Rights, 89 AM. J. INTL L. 263, 276 (1995).
53 Lpez Ostra,303 Eur. Ct. H.R.en 56-58.
54 Id. en 58.
55 Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Seccin 5, Sentencia de 4 Jul. 2002, rec. 4705/1997,
Roj: STS 4967/2002, en Primero disponible en http://www.poderjudicial.es/search/ indexAN.jsp(buscar en Centro de
Documentacin Judicial).(visitado por ltima vez el 19 de marzo, 2012)
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Pocos aos despus del caso Lpez Ostra, la Corte Europea dio otro paso
32 hacia el reconocimiento de los derechos ambientales y la responsabilidad
estatal, bajo el referido Artculo 8. En este caso determin de lleno que
el derecho al respeto por la vida privada y familiar podra considerarse
violado tanto por la omisin del Estado como por su actuacin. Ms an,
sentenci que la falta del gobierno de proveer informacin a la ciudadana
sobre riesgos ambientales constituye una violacin al Artculo 8. La Corte
tambin insinu que otros artculos de la Convencin podran en el futuro
ser usados para casos de contaminacin. De hecho, algunos jueces habran
ido an ms lejos aplicando inmediatamente los Artculos 2 y 10 al caso.59
El caso Guerra contra Italia se dio por la contaminacin emitida por una
56 Id. en Cuarto
57 Varios autores han sealado este punto, incluyendo, ms recientemente, Ole W. Pedersen, European Environmental
Human Rights and Environmental Rights: A Long Time Coming?, 21 GEO. INTL ENVTL. L. REV. 73, 86 (2008).
58 Guerra contra Italia, 1998-I Eur. Ct. H.R. 210;verinfra notas 51-67 y texto que acompaa.
59 Guerra, 1998-I Eur. Ct. H.R. en 232, 234-35, 236 (Votos concurrentes del Juez Walsh, Juez Jambrek, y Juez Vilhjlmsson);
verinfra notas 52-57.
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En 1988, la Seora Anna Mara Guerra y treinta y nueve otras mujeres que
vivan en el pueblo de Manfredonia, todas a aproximadamente un kilmetro
de la fbrica, acudieron a la Comisin Europea de Derechos Humanos
pidiendo ayuda. Las solicitantes alegaron que las autoridades locales no 33
haban tomado las acciones apropiadas para reducir la contaminacin de
la fbrica y prevenir el riesgo de otro accidente. Argumentaban que esta
omisin infringa sus derechos a la vida y a la integridad fsica, consagrados
bajo el Artculo 2 de la Convencin Europea.63 Tambin reclamaban
que el Estado no haba entregado informacin sobre los riesgos de la
contaminacin y de cmo proceder en caso de accidentes. Esto, alegaban,
constitua una infraccin a su derecho a la informacin consagrado en el
60 Guerra, 1998-I Eur. Ct. H.R. en 216. La primera Directiva Seveso fue emitida por la Comunidad Europea (posteriormente
la Unin Europea) en respuesta a una explosin qumica en una fbrica en Seveso, Italia, en 1976, en la cual una amplia
rea result contaminada por dioxinas y otros contaminantes. Directiva del Consejo 82/501/EEC, 1982 25 O.J. (L 230) 1
[en adelante Seveso I]. Se reemplaz el 9 de diciembre, 1996, por Seveso II. Directiva del Consejo 96/82/EC, art. 18, 1996
O.J. (L 10) 13 (EU) [en adelante Seveso II]; verinfra nota 173 y texto que acompaa nota 174.
61 Guerra, 1998-I Eur. Ct. H.R. en 216
62 La sentencia finalmente sali en 1991. Ver id. en 217. Dos directores fueron sentenciados a prisin por tiempos cortos y
otros se salvaron de las penas de prisin por un estatuto de prescripciones y amnistas. Las dos penas de prisin fueron
anuladas en 1992 por una Corte de Apelacin. Id.
63 Id. en 214-17, 222.
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64 Id. en 221.
65 Id. en 216, 222.
66 Id. en 216.
67 Id. en 221
68 Id. en 228. Habiendo encontrado una violacin al Artculo 8, la Corte sentenci que no era necesario considerar una
demanda adicional bajo el Artculo 2, el derecho a la vida, al que nos referiremos en la parte II-C de este artculo. Id. en
228-29. La Corte tom una decisin similar en kan contra Turqua], no. 46771/99, parraf. 50, 57 Eur. Ct. H.R. (28 Mar.
2006), en la cual consider innecesario examinar una demanda de violacin a la proteccin del derecho a la vida del
Artculo 2 pues ya haba una violacin al derecho a la vida privada y familiar. El caso trataba de amenazas a un acufero
subterrneo y su correspondiente ecosistema por la lixiviacin de cianuro en la minera del oro. Id. en parraf. 6, 7, 10.
69 Guerra, 1998-I Eur. Ct. H.R. en 228.
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70 Este deber de accin positiva, de proteccin para salvaguardar la interferencia privada con los derechos humanos fue
ampliamente discutido por primera vez en dos decisiones de la CEDH en 1979.Marckx contra Blgica, 31 Eur. Ct. H.R. (ser.
A) (1979), y Airey contra Irlanda, 32 Eur. Ct. H.R. (ser. A) (1979). En este ltimo caso, una mujer no poda pagar el costo de
un abogado para llevar el proceso de separacin judicial de su marido. Id. en 6. La Corte dijo:
La Corte no considera que se pueda decir que Irlanda haya interferido con la vida privada o familiar de la Sra.
Airey: la sustancia de su queja no es que el Estado ha actuado, sino que ha dejado de actuar. Sin embargo, aunque
el objeto del Artculo 8 (Art. 8) es esencialmente el de la proteccin del individuo contra las injerencias arbitrarias
de las autoridades pblicas, no se limita a obligar al Estado a abstenerse de toda injerencia: adems de esta tarea
principalmente negativa, puede haber obligaciones positivas inherentes al respeto efectivo de la vida privada o
familiar. . . .
Id. en 17. Esta posicin fue reiterada en X e Y contra Holanda, 32 Eur. Ct. H.R. (Ser. A), (1985), que trat sobre el fracaso
del gobierno de proteger a una joven con retraso mental de ser violada en una institucin. Id. en 8. Para una discusin
sobre el deber del Estado de adoptar medidas positivas, de proteccin en las Cortes de derechos humanos y tambin
en las instituciones de otras regiones, ver Aoife Nolan, Addressing Economic and Social Rights Violations by Non-State
Actors Through the Role of the State: A Comparison of Regional Approaches to the Obligation to Protect, 9 HUM. RTS.
L. REV. 225 (2009).
71 Guerra, 1998-I Eur. Ct. H.R. en 227 (nfasis aadido) (citando Airey, 32 Eur. Ct. H.R. (ser. A) en 67).
72 Id.
73 Id.
74 Id. en 228
75 Id. en 229
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Si para algunas personas la Corte, luego de los casos Lpez Ostra y Guerra,
pareca estar en una misin de reforma ambiental a travs del derecho a
la vida privada y familiar consagrado en el Artculo 8, esta visin seguro se
36 hizo menos sostenible luego de la sentencia en el caso Hatton contra Reino
Unido, en 2003.77
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79 Powell & Rayner contra Reino Unido, 172 Eur. Ct. H.R. (ser. A) (1990).
80 Hatton, 2003-VIII Eur. Ct. H.R. en 216 (citando Powell & Rayner, 172 Eur. Ct. H.R. (ser. A) en 18).
81 Id.
82 Id.
83 Id.
84 Id. en 217
85 Id. en 228
86 Id. en 223
87 Id.
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La proteccin del medio ambiente debe ser considerada por los Estados
38 al actuar dentro del margen de su apreciacin y por la Corte en su revisin
de ese margen, pero no sera apropiado para la Corte adoptar un enfoque
especial en este sentido por referencia a un estatuto especial de derechos
humanos ambientales.92
88 Id.
89 Id. en 224
90 Id.
91 Id.
92 Id. en 225
93 Id. en 227
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En otro caso, decidido el mismo ao que Hatton, la Corte decidi que, si bien
algunos impactos sobre el medio ambiente podan afectar negativamente
el bienestar de una persona, otros no - al menos si solo se trata de un
pantano. En Kyrtatos contra Grecia,95 una mujer y su hijo, viviendo en
Alemania, eran dueos de una casa en Grecia cerca de un humedal
protegido donde habitaban aves; ellos vacacionaban ah de vez en cuando.
Las autoridades locales haban redibujado el lmite de crecimiento urbano
para permitir que se construyera sobre el humedal. El Sr. Nikos Kyrtatos y
su madre, la seora Sofa Kyrtatou, desafiaron el plan de desarrollo en los
tribunales Griegos, junto con la Sociedad Griega para la Proteccin del Medio
Ambiente y el Patrimonio Cultural.96 El Tribunal Administrativo Supremo de
Grecia declar que las actividades de rezonificacin y desarrollo violaban las
disposiciones de proteccin ambiental de la Constitucin griega. Cuando
las autoridades locales no respetaron la decisin del tribunal nacional,
tomando medidas para restaurar el humedal mediante la remocin de los
edificios, los demandantes presentaron su caso ante la CEDH.97
39
La impugnacin presentada por los demandantes, basada en el Artculo 8,
no tuvo xito.98 La Corte estuvo de acuerdo en Lpez Ostra con que el dao
al bienestar de una persona poda constituir una violacin al Artculo 8, sin
requerir que la actividad en cuestin pusiera la salud en grave peligro. Sin
embargo, la Corte no pudo concebir que el dao a las especies que habitan
un humedal (refirindose continuamente a un pantano) pudiera afectar
el bienestar de los vecinos. La Corte dijo que podra haber sentenciado de
manera diferente si el dao hubiese sido a un bosque:
94 Id. en 228
95 Kyrtatos contra Grecia, 2003-VI Eur. Ct. H.R. 257.
96 Id. en 262-63
97 Id. en 263
98 Id. si obtuvieron, en todo caso, una sentencia estableciendo que el derecho a un proceso justo haba sido violado bajo el
Artculo 6 de la Convencin. Id. en 270.
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99 Id. en 268-69
100 Id. en 272 (Zagrebelsky, J., disidente)
101 Id.
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Los pases que antes formaban parte de la Unin Sovitica o que estaban
dentro de la rbita de su influencia heredaron del pasado el concepto de
zonas de proteccin sanitaria (tambin llamadas zonas de seguridad
sanitarias, zonas de exclusin sanitarias, o, en occidente, simplemente
zonas de amortiguacin). El propsito de estas zonas es la creacin de
reas o zonas de seguridad donde no se permite que vivan personas, por
estar demasiado cerca de fuentes de contaminacin.102 Si la concentracin
de un contaminante emanado de una fbrica en el ambiente fuera de la
fbrica supera el lmite mximo permisible (LMP)103 establecido para un
contaminante, la fbrica debe establecer una zona de proteccin sanitaria,
que cubre toda la zona donde el LMP se supera.104 Fuera del lmite de la
zona, los LMPs deben cumplirse. No as en el interior, pero se prohben
las viviendas, escuelas y hospitales dentro de la zona.105 A modo de
comparacin, en los Estados Unidos las normas nacionales de calidad del
aire para los contaminantes atmosfricos deben cumplirse en todo lugar
fuera del cercado de un establecimiento industrial.106
102 Una explicacin sencilla del concepto puede encontrarse en Victor Davydov, Russia: Sanitary Protection Zone
Requirements, EHS J. (Nov. 24, 2010), http://ehsjournal.org/http:/ehsjournal.org/victor-davydov/russia-sanitary-
protection-zone-spz-requirements-overview/2010/.
103 LMPs (llamados PDKs en ruso) son los niveles permisibles de diversas sustancias contaminantes, segn lo establecido
por la legislacin rusa. Ver Dept para la Ejecucin de Sentencias de la Corte Europea de Derechos Humanos, Industrial
Pollution in Breach of the European Convention: Measures Required by a European Court Judgment, COUNCIL EUR.
Parraf.6-8 (2007), https://wcd.coe.int/ViewDoc.jsp?id=1094807&Site=DC[en adelante DEPT EXECUTION JUDGMENTS]
(Describiendo la ley y poltica rusa en este sentido).
104 Id.
105 Ver id. en parraf. 8.
106 Las normas de calidad del aire en los Estados Unidos se aplican al aire ambiente, que se define como: El aire ambiente
significa la porcin de la atmsfera, externa a los edificios, a la que el pblico general tiene acceso. 40 C.F.R. 50.1
(e) (2011). La Proteccin Ambiental de los EE.UU. incluso tiene un Programa de Monitoreo para su ejecucin. Ver
Clean Air Act National Enforcement Initiatives, ENVTL. PROTECTION AGENCY,http://www.epa.gov/oecaerth/civil/caa/
caaenfpriority.html#Fence.compliance/civil/caa/caaenfpriority.html (visitado por ltima vez el 19 de marzo, 2012).
107 Ver Davydov, supra nota 100.
108 DEPT EXECUTION JUDGMENTS, supra nota 101, en parraf. 9.
AO IV - DICIEMBRE 2012
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109 Ver, e.g., Lukpan Akhmediarov, Karachaganaks Sanitary Protection Zone Must Be Expanded, URALSK WKLY.(Apr. 6, 2006),
http://www.crudeaccountability.org/en/index.php?mact =News,cntnt01,print,0&cntnt01articleid=12&cntnt01showtem
plate=false&cntnt01returnid=69 (sealando que el Fiscal de la provincia occidental de Kazajstn desafi la reduccin
del radio de la zona de saneamiento, con exclusin de la aldea de Berezovka, y por tanto la necesidad de proporcionar
reasentamiento) (visitado por ltima vez el 19 de marzo, 2012).
110 Id.
111 Fadeyeva contra Rusia, 2005-IV Eur. T. H.R. 257, en 262-65
112 Id. en 262-63
113 Id. en 263
114 Id.
115 Id.
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116 Id.
117 Esto no se hizo con la adopcin del Decreto Municipal No. 30. Id. en 263.
118 Id. en 263-264 (nfasis aadido)
119 Id. en 264
120 Id. en 265-66.
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deben alcanzar cierto nivel mnimo para entrar dentro del mbito del
Artculo 8.128 Ms an, los efectos adversos deben ser mayores que los
riesgos ambientales inherentes a la vida en toda ciudad moderna.129
Algn nivel de gravedad debe ser alcanzado.130 La Sra. Fadeyeva no pudo
probar que su enfermedad haba sido causada por la contaminacin de
la planta de acero.131 Sin embargo, la Corte recibi pruebas de que los
niveles ambientales de varios contaminantes superaban los LMP132, y que
un experto haba concluido que los niveles de formaldehdo y disulfuro de
carbono llevaran a un exceso de cncer y a otros efectos adversos en los
residentes de la zona, en comparacin con otras reas sin tales niveles de
contaminacin.133 La Corte dijo que era concebible que la demandante
no sufriera ningn dao especial y extraordinario134, pero la combinacin
muy fuerte de evidencia indirecta y las presunciones, permitan concluir
que la salud de la solicitante si se haba deteriorado como consecuencia de
la exposicin prolongada a emisiones industriales(...).135 Incluso si esto no
fuera as, no puede haber ninguna duda de que [la contaminacin] afect
negativamente su calidad de vida en el hogar.136 En consecuencia, la Corte
acept que el perjuicio real para la salud y el bienestar de la demandante
haba alcanzado un nivel suficiente para incluirse dentro del mbito de
aplicacin del Artculo 8 de la Convencin.137
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Dado que los problemas eran de larga data y bien conocidos y las
autoridades municipales estaban al tanto de los continuos problemas
ambientales,140 las autoridades estaban en condiciones de evaluar los
riesgos de contaminacin y tomar las medidas adecuadas para prevenir o
reducirlos.141 Eso fue suficiente para plantear la cuestin de la obligacin
positiva del Estado en virtud del Artculo 8 de la Convencin.142 Finalmente,
la Corte concluy que, a pesar de cualquier margen de apreciacin que
debe permitrsele a un Estado, aqu no se haba ofrecido ninguna solucin
eficaz. 143 Por lo tanto, el Estado no ha logrado encontrar un justo equilibrio
entre los intereses de la comunidad y el goce efectivo de la demandante de
su derecho al respeto de su hogar y su vida privada. Consecuentemente ha
habido una violacin al Artculo 8(...).144
139 Id.
140 Id.
141 Id. en 283.
142 Id.
143 Id. en 292-93.
144 Id. en 293.
145 Id. en 294.
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Sin embargo, la Corte decidi no dictar las medidas que el gobierno deba
tomar en respuesta a la sentencia. Se limit a decir que le ha impuesto
al Gobierno la obligacin de adoptar medidas apropiadas para remediar
la situacin individual de la demandante.147 La Corte si le concedi 6.000
euros por concepto de dao moral por los muchos inconvenientes, estrs
mental e incluso un grado de sufrimiento fsico.148 Tambin le concedi
10.308 euros en costas por el tiempo que los abogados rusos y britnicos
de la Sra. Fadeyeva dedicaron al caso.149
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Los demandantes alegaron que sus casas haban sido daadas como
consecuencia del hundimiento del suelo causado por las actividades
mineras y presentaron un reconocimiento de esto firmado por el director
de la mina, en enero de 1999.162 La mina se comprometi a pagar la
50 reparacin de sus casas, pero nunca lo hizo.163 Los demandantes tambin
alegaron que continuaban adoleciendo de falta de agua potable.164
Sostuvieron que la aldea no tuvo acceso a una tubera de agua potable
hasta el ao 2009. El uso del pozo local y del agua corriente para lavar y
cocinar causaba comezn e infecciones intestinales.165
AO IV - DICIEMBRE 2012
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167 Id.
168 Id. en parraf. 29.
169 Id. en parraf. 73.
170 Id. en parraf. 88.
171 Id. en parraf. 109-24. 146-56.
172 Id. en parraf. 151.
173 Id. en parraf. 163.
174 Id. en parraf. 158.
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177 Seveso I, supra nota 58. Despus de desastres posteriores, tales como la desastrosa fuga de isocianato de metilo, ocurrida
en 1984, en una planta qumica en Bhopal, India, que caus ms de 2.500 muertes y un derrame que contamin el ro
Rin en 1986, la Directiva Seveso fue modificada dos veces-en 1987 y 1988. Chemical Accidents (Seveso II) - Prevention,
Preparedness and Response, supra nota 174.
178 Seveso I, supra nota 58, en art. 13.
179 Ver Will Englund, Chernobyl a Milestone on the Road to Ukrainian Independence, WASH. POST (24 Abr., 2011), http://
www.washingtonpost.com/world/chernobyl-a-milestone-on-the-road-to-ukrainian-independence/2011/04/22/
AFRghNdE_story.html. La sobrina de uno de los autores particip en ese desfile cuando era nia. Ver Maggie Keenan,
Reflections on Three Mile Island and Chernobyl, http://www.elaw.org/book/export/html/5704 (visitado por ltima vez
el 19 de marzo, 2012).
180 Ver Englund, supra nota 177.
181 [Constitution] 1 Dec., 1991, art. 50 (Ukr.), disponible en http://www.president.gov.ua/en/content/
constitution.html (visitado por ltima vez el 19 de marzo, 2012); Vase Svitlana Kravchenko, Is Access to Environmental
Information a Fundamental Human Right?, 11 OR. R. INTL L. 227, 239-40 (2009).
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acceso pblico a la informacin clara y completa (...) debe ser vista como un
derecho humano bsico.182 Podra decirse que el hecho de que el derecho
a la vida privada y familiar en el Artculo 8 del Convenio Europeo incluya el
derecho a la informacin ambiental, es atribuible a estos eventos. De hecho,
en Guerra contra Italia la CEDH hizo hincapi al citarla Resolucin 1087
calificndola como de particular relevancia (...) para el presente caso.183
182 Eur. Parl. Ass., On the Consequences of the Chernobyl Disaster, 16th Sess.Doc. No. 7538 (1996), disponible en http://
assembly.coe.int//main.asp?link=http://assembly.coe.int/Documents/WorkingDocs/doc96/EDOC7538.htm. Luego, en
neryildiz contra Turqua, la Gran Sala fue ms all, sealando que dicho derecho humano a la informacin haba sido
reconocido por la Corte como parte del derecho a la vida privada y familiar, en virtud del Artculo 8 de la Convencin
Europea, citando la decisin de Guerra.neryildiz contra Turqua, 2004-XII Eur. Ct. H.R. 79.
183 Guerra contra Italia, 1998-I Eur. Ct. H.R. 210, 221.
184 Convencin Europea de Derechos Humanos, supra nota 7, en art. 10(1).
185 Guerra, 1998-I Eur. Ct. H.R. at 226. Desde el momento de Guerra, las naciones Europeas han impuesto tareas sobre los
gobiernos para la transparencia de la informacin. Por ejemplo, en el Protocolo de Kiev sobre Emisiones de Contaminacin
y Registros de Transferencia. Kiev Protocol on Pollutant Release and Transfer Registers, UNECE, http://www.unece.org/
env/pp/prtr.htm (visitado por ltima vez 19 Mar., 2012).
186 Guerra, 1998-I Eur. Ct. H.R. en 244.
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193 Id.
194 Id. Hatton contra Reino Unido, 2003-VIII Eur. Ct. H.R. 191.
195 Giacomelli contra Italia, 2006-XII Eur. Ct. H.R. 345.
196 Id.
197 Id.
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198 Id.
199 Id. en 365-67.
200 , ;(La Ley Ucraniana sobre Regulacin de Desarrollo
Urbano),3395-VI art. 21 (19 May, 2011) (Ukr.), disponible en http://zakon.rada.gov.ua/cgi-bin/laws/main.cgi?nreg=3038-
17.
201 La Corte se neg a utilizar el principio de precaucin en Balmer-Schafroth contra Suiza, rechazando el recurso que se
opona a una planta nuclear operando cerca. La Corte dijo que para demostrar una violacin al Artculo 8, era necesario
demostrar peligro personal grave, pero tambin especfico y, sobre todo, inminente. Esto provoc chispas de parte de
los ocho jueces discrepantes. Ver la opinin disidente del juez Pettiti. Schafroth v. Switzerland, 1997-IV 43 Eur. Ct. H.R.
1346, 1361. Se neg de nuevo en Asselbourg contra Luxemburgo, 1999-VI Eur. Ct. H.R. 399.
202 Ttar contra Rumania, App. No. 67021/01,, Eur. Ct. H.R. parraf. 69 (Jan. 27, 2009), disponible en http://cmiskp.echr.coe.int/
tkp197/view.asp? action=html&documentId=846165&portal=hbkm&source=externalbydocnumber&table=F69A27FD8
FB86142BF01C1166DEA398649 (en francs).A partir de 2007, algunas de las audiencias de la Corte Europea de Derechos
Humanos estn disponibles por Internet. En este caso, la audiencia est disponible en http://www.echr.coe.int/ECHR/
EN/Header/Press/Multimedia/ Webcasts+of+public+hearings/webcastEN_media?id=20071018-1&lang=en&flow=high.
(visitado por ltima vez el 19 de marzo, 2012)
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209 Guerra contra Italia, 1998-I Eur. Ct. H.R. 210, 232 (Walsh, J., concurrente).
210 Id. en 234 (Jambrek, J., concurrente).
211 LCB contra Reino Unido, App. No. 23413/94 Eur. Ct. H.R. parraf. 41 (9 Junio, 1998).
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219 Id. en 92
220 Id.
221 Id. en 92-93
222 Id. en 108.
223 Convencin Europea, supra nota 19, en art. 2.
224 neryildiz contra Turqua, 2004-XII Eur. Ct. H.R. en 109.
225 Id. en 145-46
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4. Es pertinente el Artculo 2?
Los casos Oneryildiz y Budayeva podran ser vistos como acotados a sus
hechos- se les permita a las personas vivir en zonas peligrosas a pesar del
claro conocimiento por parte del gobierno que tales peligros existan y
de que se produjeron muertes reales. Estara dispuesta la Corte a usar el
Artculo 2, en una situacin de gran riesgo, donde an no se han perdido
vidas? Guerra sugiere que no lo hara, si puede aplicarse el Artculo 8.
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237 Ver, e.g., Fadeyeva contra Rusia, 2005-IV Eur. Ct. H.R. 257, 284; Lpez Ostra contra Espaa, 303 Eur. Ct. H.R. 41, 56.
238 El Consejo de Europa ha anunciado planes para agilizar los procedimientos ante la Corte Europea de Derechos Humanos,
para ayudar a lidiar con el atraso de 120.000 casos.Ver Mammoth Backlog Prompts European Rights Court Reforms, BBC
NEWS (19 Feb., 2010),http://news.bbc.co.uk/2/mobile/europe/8525524.stm. (visitado por ltima vez el 19 de marzo,
2012)
239 Un estudio de la variedad de los estatutos de la Convencin Europea en los sistemas jurdicos nacionales de Europa se
presenta en Georg Ress, The Effect of Decisions and Judgments of the European Court of Human Rights in the Domestic
Legal Order, 40 TEX. INTL L.J. 359 (2005).
240 Ley de Derechos Humanos, 1998, c. 42, 4 (Ing.), disponible en http://www.legislation.gov. uk/ukpga/1998/42/contents.
(visitado por ltima vez el 19 de marzo, 2012).
241 Los tratados internacionales que estn en vigor, cuando se ha acordado que sean vinculantes por la Rada Suprema de
Ucrania, son parte de la legislacin nacional de Ucrania. [CONSTITUCIN] 28 Junio, 1996, art. 9
(Ucr.), disponible en http://www.rada.gov.ua/const/conengl.htm. (visitado por ltima vez el 19 de marzo, 2012)
AO IV - DICIEMBRE 2012
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242 Un interesante y reciente artculo intenta evaluar el grado en que las decisiones de la Corte Europea de Derechos
Humanos tienen un impacto en las decisiones nacionales legales y polticas.R. Helfer & Erik Voeten, Do European Court
of Human Rights Judgments Promote Legal and Policy Change?(Documento de Trabajo, 2011), disponible en http://
papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1850526. Un manual publicado por la Direccin General de Derechos
Humanos del Consejo de Europa en 2001 declar sin titubear que los jueces deben evaluar las denuncias que presenta
la Convencin mediante la aplicacin de los principios que se encuentran en la jurisprudencia de la Corte Europea de
Derechos Humanos. . . . KILKELLY, supra nota 17,en 5. La carencia de ambigedad en dicha declaracin puede simplificar
la realidad en algunos sistemas jurdicos.
243 S.T.S., 23 Feb., 2004 (S.T.C. No. 16/2004) pt. I, sec. 2(b) (Espaa) (en archivo con los autores).
244 Id. en pt. II sec 3.
245 Id.
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246 T.S.J. Oct. 25, 2010 (R.J.C.A. 898/10, parraf. segundo) (Espaa), disponible en http://www.aranzadi.es/index.php/
informacion-juridica/jurisprudencia/contencioso-administrativo/sentencia-del-tribunal-superior-de-justicia-region-de-
murcia-de-25-octubre-2010, (visitado por ltima vez el 19 de marzo, 2012).
247 Resolucin sobre la aplicacin por los tribunales de jurisdiccin general de los principios y normas generalmente
reconocidos en el derecho internacional y los tratados internacionales de la Federacin Rusa, Rasporiazheniia
12 sec. 10 [Resolucin aprobada por el Pleno de la Corte Suprema de Justicia de la Federacin Rusa N 5]10 Oct., 2003,
disponible en http://www.supcourt.ru/catalog. php?c1=English&c2=Documents&c3=&id=6801(Ingls) (visitado por
ltima vez el 19 de marzo, 2012). Hemos citado la traduccin en ingls que se presenta en la pgina web del Tribunal
Supremo de Rusia. La resolucin original en ruso es
, Rasporiazheniia
12 [Resolucin aprobada por el Pleno de la Corte Suprema de Justicia de la Federacin Rusa N 5]10 Oct.,
2003, disponible en http://www.supcourt.ru/vscourt_detale.php?id=1961 (ruso). (visitado por ltima vez el 19 de marzo,
2012).
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248 Id. en sec 11. Adems, la Resolucin de la Corte Suprema establece lo siguiente:
Si en la audiencia de un caso la Corte ha establecido las circunstancias que contribuyeron a la violacin de los
derechos y libertades de los ciudadanos garantizados por la Convencin, la Corte tiene el derecho de emitir su fallo
(o decisin) llamando la atencin de las organizaciones y funcionarios pertinentes a las circunstancias y hechos de la
violacin de los derechos y libertades exigiendo que se adopten las medidas necesarias.
Id. En las manos de un juez ruso creativo y valiente, esta autoridad podra conducir a acciones de tipo cautelar ms all
de la mera compensacin personal ordenada por la CEDH. Para una discusin de esta disposicin ver Valeriy A. Musin,
Recent Case Law of the European Court of Human Rights: An Overview, 35 INTL J. LEGAL INFO. 262 (2007).
249 23 [Resolucin del Pleno de la Corte Suprema de
Justicia de la Federacin Rusa N 23] Res. No. 23, 19 Dic., 2003, parraf. 4 (Rus.), disponible en http://www.supcourt.ru/
vscourt_detale.php?id=4729. (visitado por ltima vez el 19 de marzo, 2012)
250 Musin, supra nota 246, en 263.
251 Id. en 264
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252 Rasporiazheniia
[Resolucin sobre ciertas cuestiones de la aplicacin por las Cortes de la Constitucin de
la Federacin Rusa en la Administracin de Justicia] Res. No. 8, Oct. 31, 1995, disponible en http://www.supcourt.ru/
vscourt_detale.php?id=3863. (visitado por ltima vez el 19 de marzo, 2012).
253 Ver supra nota 245.
254 Peter Krug, Internalizing European Court of Human Rights Interpretations: Russias Courts of General Jurisdiction and
New Directions in Civil Defamation Law, 32 BROOK. J. INTL L. 1 (2006).
255 [CONSTITUCIN] 28 June, 1996, art. 9 (Ucr.), disponible en http://www.rada.gov.ua/const/
conengl.htm. (visitado por ltima vez el 19 de marzo, 2012).
256 The European Human Rights System, HUMAN RIGHTS EDUC. ASSOC., http://www.hrea.org/index.php?doc_id=365
(visitado por ltima vez el 19 de marzo, 2012).
257 1950 ,
N 2, 4, 7 11 [Ley de Ucrania sobre la ratificacin de la Convencin sobre los
Derechos Humanos y Libertades Fundamentales de 1950, el Primer Protocolo y los Protocolos de los nmeros 2, 4, 7 y
11 de la Convencin], [VVR] [Consejo Supremo de Ucrania] N 40, st. 263, 1997 (Ucr.),
disponible enhttp://zakon3.rada.gov.ua/laws/show/475/97-%D0%B2%D1%80.
258 .
[Ley de Ucrania sobre la ejecucin de resoluciones
judiciales y la aplicacin de la jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos],
[VVR] [Consejo Supremo de Ucrania] N 30, st. 260,,Art. 17, 23 Feb., 2006 (Ucr.), disponible enhttp://zakon.rada.
gov.ua/cgi-bin/laws/main.cgi?nreg=3477-15.
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259 NINA KARPACHOVA, THE STATE OF OBSERVANCE OF THE EUROPEAN STANDARDS ON HUMAN RIGHTS AND FREEDOMS IN
UKRAINE: SPECIAL REPORT OF THE UKRAINIAN PARLIAMENT COMMISSIONER FOR HUMAN RIGHTS (2010).
260 Id. en 47.
261 Conversacin con Aleksyeyeva, Abogado, Environment-People-Law (15 Sept., 2011). En la vecina Moldova, el Tribunal
Constitucional regularmente cita las sentencias de la Corte Europea como precedente. Alexei Barbaneagra, Case-Law
(Theoretical and Practical Aspects),http://refugiati.org/ attachments/PrecedentJudiciar_RDAU_en.pdf (visitado por
ltima vez 19 Mar., 2012).
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262 Ver Council of Europe Action Plan for Ukraine, COUNCIL EUR. (25 June, 2008), http://wcd.coe.int/ViewDoc.
jsp?id=1317485&Site=CM.
263 Thomas Hammarberg, Recommendation on Systematic Work for Implementing Human Rights at the National Level,
COUNCIL EUR. parraf. 3.2(18 Feb., 2009), https://wcd.coe.int/wcd/ViewDoc.jsp?id=140861 7&Site=CommDH&BackColo
rInternet=FEC65B&BackColorIntranet=FEC65B&BackColorLogged=FFC679.
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Sumario:
El presente artculo aborda, de manera general, algunos aspectos
relacionados con la proteccin internacional de los derechos humanos
y los derechos ambientales en particular, a partir de la configuracin del
Derecho Ambiental Internacional, sus principales retos y perspectivas
y su papel complementario de las normas jurdicas internas en materia
medioambiental. Se analizan elementos relacionados con la regulacin
normativa convencional de las principales problemticas globales que
ponen en peligro al medio ambiente, como concepto amplio, y su carcter
73
protector en torno a los derechos humanos en su proceso de evolucin.
Abstract:
The article addresses, in a general manner, aspects of the international
protection of human rights, in particular environmental rights, through the
formation of an international environmental law framework, its principle
challenges and perspectives, and the complementary role such a framework
has with internal environmental judicial standards. The paper analyzes the
conventional regulation of the main global issues endangering the environment
and the protection of human rights during the evolution of environmental
laws.
1 Mster en Derecho Internacional Pblico. Profesor Principal de Derecho Internacional Pblico y Teora General del
Estado. Vicedecano de Investigaciones y Posgrado de la Facultad de Ciencias Sociales y Humansticas de la Universidad
de Granma, Cuba.
2 Especialista en Derecho Internacional Humanitario y Derecho de Empresa. Profesor de Derecho Ambiental. Universidad
de Granma, Cuba.
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I. A MODO DE INTRODUCCIN
74 Por tanto, en funcin de ampliar los mecanismos para lograr tal propsito,
la comunidad internacional ha creado normas de naturaleza declarativa o
convencionales obligatorias para los Estados y dems sujetos internacionales,
as como un conjunto de instituciones de alcance regional o universal, para
reforzar la proteccin de los derechos medioambientales. Sin embargo,
no todas las metas propuestas en el escenario internacional han logrado
concretarse, por lo que hoy, para el Derecho Ambiental Internacional
se perfilan grandes retos, en consonancia con el desarrollo acelerado de
algunas sociedades y las crecientes desigualdades y desequilibrios entre
las naciones, con peculiar impacto en los pases subdesarrollados.
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3 ATIENZA, M. Introduccin al Derecho. 2 ed. Mxico, Ediciones Fontamara, 1995. p. 156. (Serie Doctrina Jurdica
Contempornea).
4 BEA, E. Los derechos humanos. En: DE LUCAS, J. (Ed.). Introduccin a la Teora del Derecho. La Habana, Flix Varela, 2006.
p. 375.
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AO IV - DICIEMBRE 2012
JUSTICIA AMBIENTAL
7 GARAICOA ORTIZ, X. Hacia un sistema constituyente de derechos humanos. Reflexiones en torno a la justicia
constitucional. Ecuador, Departamento de Publicaciones de la Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Sociales y Polticas,
Universidad de Guayaquil, 2006. p. 6.
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8 Algunos autores, en funcin de la posicin que asumen respecto a la determinacin de las generaciones de derechos
humanos, sitan a los derechos medioambientales en una cuarta generacin. Tal es el caso, por ejemplo, de TORRES
DEL MORAL, cuyo estudio parte de una primera generacin de derechos (individuales, como libertades-resistencias);
segunda (polticos, con nfasis en el sufragio y otras libertades pblicas); tercera (derechos econmicos, sociales, en
sentido amplio, derechos de prestacin) y una cuarta generacin, en la que deben ubicarse algunas categoras que
no han superado la fase de tarea estatal u obligacin de los poderes pblicos, (derechos de solidaridad, o de accin
positiva), donde menciona a los derechos ecolgicos, junto a los de seguridad nacional, derechos de minusvlidos y
minoras tnicas, entre otros. Todas estas clasificaciones se sostienen en la constitucionalizacin de los mismos, no en su
disfrute, que como seala el autor, pudo ser previo. (Cfr., TORRES DEL MORAL, A. Introduccin al Derecho Constitucional.
Madrid, Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho, UCM, 1996. pp. 134-136). En este mismo sentido, GMEZ
SNCHEZ, Y. Derechos y libertades (I). En: TORRES DEL MORAL, A. (Dir.). Introduccin al Derecho Poltico (Unidades
Didcticas). Madrid, UNED, 1997. Y GARAICOA ORTIZ, X. op. cit., pp. 6-14. Este ltimo autor concibe esta cuarta generacin
sobre los pilares de la paz, la justicia y el derecho a un medio ambiente sano, que garantice el desarrollo sustentable y
salvaguarde los recursos y condiciones para las futuras generaciones.
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9 GORDILLO, A. Derechos Humanos. 5ta. Edicin, Buenos Aires, Fundacin de Derecho Administrativo, 2005. p. I -8.
10 Esta organizacin internacional de alcance universal fue concebida de acuerdo a su Carta constitutiva (Tratado de San
Francisco, que entra en vigor el 24 de octubre de 1945), con los siguientes propsitos: mantener la paz y la seguridad
internacional; fomentar entre las naciones relaciones de amistad; realizar cooperacin internacional interviniendo en
la solucin de problemas de carcter econmico, social, cultural, o humanitario, y servir de centro que armonice los
esfuerzos de las naciones por alcanzar propsitos comunes, entre ellos la proteccin de los derechos humanos.
11 DIEZ DE VELASCO, por ejemplo, seala que la proteccin internacional de los derechos humanos atenda al resultado
mismo de la Segunda Guerra Mundial, por lo que habra de convertirse en factor ideolgico de lucha y en una de
las bases de la futura paz. DE BLAS, por su parte, estima que este hecho deriva de la densificacin de las relaciones
internacionales y la creciente extensin de una conciencia supranacional. Se trata de una necesidad histrica de
la comunidad internacional que se incorpora a su proceso de interrelacin sustentado en elementales principios de
coexistencia pacfica y cooperacin, donde el desconocimiento de estos derechos humanos no tendra sentido, por
el contrario, su plasmacin en instrumentos internacionales se impona como garanta imprescindible en un clima de
respeto en el mbito de las relaciones multilaterales. Cfr., ad.: DIEZ DE VELASCO, M. Instituciones de Derecho Internacional
Pblico. Tomo I, Segunda Parte, (s/Ed.), pp.562 y ss.; DE BLAS GUERRERO, A. y GARCA COTARELO, R. Teora del Estado y
Sistemas Polticos. Tomo I. Universidad Nacional de Educacin a Distancia, s/f. Sobre este tpico, consltese adems:
BRUZN VILTRES, C. J. El carcter autoaplicativo de las normas sobre derechos humanos como garanta. En Revista del
Equipo Federal del Trabajo. (47), abril de 2009. www.newsmatic.e-pol.com.ar/index.php?Accion=VerArticulo& (fecha de
consulta: 20 de noviembre de 2012).
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12 ESCOBAR HERNNDEZ, Concepcin. La proteccin internacional de los derechos humanos (I) Captulo XXVII. En: DIEZ DE
VELASCO, M. Instituciones de Derecho Internacional Pblico. 15ta. Ed., Madrid, Tecnos, 2005. pp. 631 y ss.
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13 Los tambin denominados Pactos de Nueva York, junto con la Declaracin Universal de los Derechos Humanos,
conforman la llamada Carta Internacional de los Derechos Humanos, a la que debe adicionarse el Protocolo Facultativo
Primero al Pacto de Derechos Civiles y Polticos, que establece un sistema de peticiones individuales.
14 En su Voto Concurrente (Opinin Consultiva No. 16 de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos sobre el
Derecho a la Informacin sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantas del Debido Proceso Legal, de 1999),
el profesor CANADO TRINDADE, afirmaba: toda la jurisprudencia internacional en materia de derechos humanos ha
desarrollado, de forma convergente, a lo largo de las ltimas dcadas una interpretacin dinmica o evolutiva de los
tratados de proteccin de los derechos del ser humano () Las propias emergencia y consolidacin del corpus iuris del
Derecho Internacional de los Derechos se deben a la reaccin de la conciencia jurdica universal ante los recurrentes
abusos cometidos contra los seres humanos () destinatarios ltimos de sus normas de proteccin (Cfr., CANADO
TRINDADE, A. A. y VENTURA ROBLES, M. El futuro de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. 2da. Ed., San Jos de
Costa Rica, CIDH-ACNUR, 2004, p. 198). Esta misma conciencia jurdica universal es la que debe imperar para alcanzar la
efectividad de las normas en materia ambiental, en la proteccin internacional del derecho a disfrutar de un ambiente
sano y seguro.
15 MARIO MENNDEZ, F. La proteccin internacional del medio ambiente (I): Rgimen general. En: DIEZ DE VELASCO, M.
op. cit., pp.737 y ss.
16 MARIO MENNDEZ, F. Op. cit., pp.737 y ss.
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19 Uno de los casos ms llamativos, sin dudas, la retirada de la potencia econmica ms grande y responsable de la emisin
de ms del 35 % de gases contaminantes a la atmsfera, Estados Unidos, del Protocolo de Kyoto complementario de la
Convencin sobre Cambio Climtico de 1997.
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21 Entre otras fuentes, puede consultarse, ANTNEZ SNCHEZ, A. La auditora ambiental como una herramienta de gestin
de la mitigacin de la problemtica medioambiental. Vnculo con el derecho administrativo sancionador. Actualidad
cubana. En Revista Enfoques, abril 2011.
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22 Especialista de la Direccin Jurdica del Ministerio de Ciencias, Tecnologa y Medio Ambiente en Cuba, organismo
de la Administracin Pblica cubana encargado de la proteccin del medio ambiente como encargo estatal, tiene
reconocimientos y mritos en la palestra internacional por sus aportes y participacin en diversos cnclaves cientficos a
nombre del Estado cubano sobre el tema objeto de anlisis en este artculo.
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23 Consultar libro de texto de pregrado en Temas de Derecho Ambiental, publicado por la Editora Flix Varela. Universidad
de La Habana. Cuba. Para los estudios de la carrera de Derecho. 2005.
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IV. CONCLUSIONES
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92
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Cassandra Burdyshaw1 2
Sumario:
El presente artculo aborda un anlisis comparado de la Institucin
de los Tribunales Ambientales, a la luz de su reciente incorporacin al
ordenamiento jurdico chileno. Para ello, presenta similitudes y diferencias
con tribunales especializados de igual naturaleza principalmente
de Estados Unidos, Costa Rica y Australia, entre otros, analizando su
funcionamiento y puesta marcha, con el objeto de formular sugerencias
para un mejor desempeo de los tribunales ambientales recientemente
creados en nuestro pas.
93
Abstract:
This article makes a comparative analysis of environmental tribunals, in light of
the recent incorporation of environmental law in the Chilean legal system. The
paper discusses the similarities and differences of analogous specialized courts
in the U.S., Costa Rica and Australia, among other countries, and analyzes
their function and proceedings in order to develop proposals for improving the
performance of the newly created environmental courts in our country.
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I. INTRODUCCIN
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Los tribunales ambientales han sido concebidos como una solucin justa
y transparente para avanzar en la bsqueda del equilibrio armnico entre
la proteccin del medio ambiente y la promocin del desarrollo, bsqueda
que ha sido fuente constante de preocupaciones en Chile. 95
10 PRESTON, Hon. B.J. Operating an environment court: the experience of the land and environment court of New South
Wales and 12 benefits of judicial specialization in environmental law [en lnea] <http://www.lawlink.nsw.gov.au/lawlink/
lec/ll_lec.nsf/vwFiles/Speech_2011_PrestonCJ_3-4Feb11.pdf/$file/Speech_2011_PrestonCJ_3-4Feb11.pdf> (consulta:
abril 2012)
11 ASIAN DEVELOPMENT BANK. op. cit. p. vii.
12 Id.
13 TECKLIN, David, BAUER, Carl y PRIETO, Manuel. Making environmental law for the market: the emergence, character, and
implications of Chiles environmental regime. Environmental Politics. 20 (6), 2011. p. 891.
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14 Id.
15 Id.; Una serie de trabajos mencionan el caso de la Forestal Celulosa Arauco como un punto de inflexin en la Poltica
Ambiental. Vase, por ejemplo ASENJO, Rafael. Institucionalidad pblica y gestin ambiental en Chile. En: Foco, N 91,
2006, pp. 1-19 y PIZARRO, Rodrigo. Los cinco problemas de la institucionalidad ambiental en Chile. En: Foco, N 91,
2006, p. 11.
16 Id.; Memo N8 40/ 11 Enero 2008/LCV, Lneas generales tras la propuesta de rediseo. Estas crticas se hacen eco en el
mensaje presidencial que acompa a la reforma propuesta por el gobierno de Bachelet de la ley.
17 ASIAN DEVELOPMENT BANK. op. cit. p. vii.
18 Id.
19 La creacin de la Superintendencia del Medio Ambiente se enmarca dentro de la reforma que estableci la Nueva
Institucionalidad Ambiental de Chile. Fue creada por la Ley N 20.417, que modific la Ley N 19.300 Sobre Bases
Generales del Medio Ambiente; y que en su artculo segundo estableci su ley orgnica. Como institucin fiscalizadora
en materia ambiental, tiene por objeto ejecutar, organizar y coordinar el seguimiento y fiscalizacin de las Resoluciones
de Calificacin Ambiental (RCA) y dems instrumentos de gestin ambiental.
20 INICIO DEL PROYECTO, MENSAJE N 1419357.
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Por otra parte, el caso de Costa Rica tambin es interesante ya que comenz
con la aprobacin, en el ao 1995, de la Ley N 7554, o Ley Orgnica del
Ambiente. Dicha ley incluy la creacin de una corte ambiental pero de
carcter administrativa, como pieza fundamental de una estrategia ms
29 Id.
30 Id.
31 Id.
32 Id.
33 Id. a 2045.
34 Id. a 205.
35 Id.
36 Id.
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III. JURISDICCIN
37 Ley Orgnica del Ambiente de Costa Rica, 7554, Captulo I, Artculo 103 (1995).
38 PRING, George y PRING, Catherine. op. cit. p. 16.
39 Id.
40 Id.
41 Id.
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42 Ley Orgnica del Ambiente de Costa Rica, 7554, Capitulo I, Articulo 111 (1995).
43 ECHEVERRA, Carlos. Costa Rica: Civil and Criminal Liability Due to Environmental Issues. Inter-American Trade Report.
2002. p. 8.
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64 Id.
65 PRING, George y PRING, Catherine.op. cit. p. 58.
66 SMITH, Stewart. A Review of the Land and Environment Court.NSW Parliamentary Library Research Service, 2001. p. 6.
67 Environmental Division, 4 VSA 1001 (b) (2010).
68 Judge Meredith Wright. op. cit. p. 202.
69 Id.
70 Id.
71 Ley N 20.600 que Crea Los Tribunales Ambientales, (Chile, junio 2012); y Ley Orgnica del Ambiente de Costa Rica, 7554,
Captulo I (1995).
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Puede que al comienzo en Chile cueste trabajo llenar los cargos de los
tribunales ambientales con personas que cuenten con la requerida
experiencia ambiental, cosa que ha sucedido en otros pases, como en
China, por ejemplo. A pesar de los significativos progresos que se han
llevado a cabo para profesionalizar el sistema judicial Chino en la ltima
dcada, muy pocos, de los aproximadamente 190 mil jueces Chinos, tienen
una formacin especializada en medio ambiente.72 Esto es entendible,
considerando la corta historia de proteccin ambiental y de educacin en
la legislacin ambiental de China.73 Recientemente han empezado a entrar
en el plan de estudios de algunas escuelas de derecho cursos de derecho
ambiental, pero la mayora de estas escuelas no los hacen obligatorios.74
Para el ao acadmico 2004-2005, los licenciados con ttulos de postgrado
en derecho ambiental de 30 instituciones de educacin superior no llegaban
a los mil. Muy pocos de estos graduados se han convertido en jueces.75
Slo el 5% de los licenciados en derecho ambiental de la Universidad China
de Ciencia Poltica y Derecho (CUPL) han trabajado en los tribunales, en
cualquier puesto.76
Mientras mayor sea el control directo que la agencia del medio ambiente 105
ejerce en el proceso de nombramiento, ms probable resultar que
exista presin poltica.77 En Chile, cada ministro ser nombrado por el
Presidente, con acuerdo del Senado, a partir de una lista de cinco personas
propuesta por la Corte Suprema de Justicia.78 La Corte Suprema har la lista
correspondiente a partir de una lista que contenga un mnimo de seis y un
mximo de ocho nombres por cada cargo, propuesta por el Consejo de la
Alta Direccin Pblica.
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Cada Tribunal tendr dos ministros suplentes. Uno de ellos debe tener
ttulo de abogado, haber trabajado por lo menos ocho aos y haberse
especializado acadmica o profesionalmente en las reas de derecho
administrativo o del medio ambiente. El otro deber ser licenciado en
ciencias, con especialidad en materias de medio ambiente y ocho aos de
ejercicio profesional.79 Los ministros suplentes permanecern en sus cargos
durante seis aos, renovables por un mximo de dos mandatos consecutivos,
a travs de renovaciones parciales cada dos aos.80 Los ministros suplentes
sern designados de la misma forma que los titulares.81
79 Id.
80 Id.
81 Id.
82 Environmental Division, 4 VSA 1001 (2010).
83 Id. at 1001(c).
84 Id. at 1001(d).
85 Judge Meredith Wright. op. cit. p. 202.
86 Ley Orgnica del Ambiente de Costa Rica, 7554, Capitulo I Articulo 104 (1995).
87 Ley Orgnica del Ambiente de Costa Rica, 7554, Capitulo I Articulo 104 (1995).
88 Judge Meredith Wright. op. cit. p. 202.
89 Appeals, 4 V.S.A. 1107 (d) (2010).
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90 Id.
91 Judge Meredith Wright. op. cit. p. 205206.
92 Id. a 206.
93 Id.
94 Id.
95 Id.
96 SMITH, Stewart. op. cit. p. 7.
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En contraste con los municipios, la Oficina del Defensor del Medio Ambiente
(DMA) respald la base legislativa de los recursos de apelacin de acuerdo
a un anlisis del fondo, y consider que esta jurisdiccin de la Corte
deba continuar.101 La justificacin de la revisin del fondo se funda en la
nocin de la justicia natural.102 As, sostuvo que los derechos, libertades y
108 obligaciones de los ciudadanos no deberan depender excesivamente de
las decisiones administrativas cuyo fondo no es objeto de revisin.103 Una
decisin administrativa debe ser objeto de revisin en cuanto al fondo, si
puede llegar a afectar los intereses de una persona. El DMA seal que no
se justifica criticar a la corte, ya que la corte no es la fuente del problema.104
Se consider que el origen de la insatisfaccin proviene del contexto legal
en que la Corte debe resolver las apelaciones.105 El DMA seal que es
importante que los instrumentos de planificacin ambiental contengan
disposiciones fuertes, claras e inequvocas que definan lo que constituye
97 Id.
98 Id.
99 Id.
100 Id.
101 Id. a 11.
102 Id.
103 Id.
104 Id.
105 Id.
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106 Id.
107 Id.
108 Ley N 20.600 que Crea Los Tribunales Ambientales, Art. 26.
109 Id.
110 Id.
111 Id.
112 Id.
113 Id.
114 Judge Meredith Wright. op. cit. p. 206.
115 Id.
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Un tribunal debe ser capaz de hacer cumplir sus resoluciones, a fin de ser
funcional. El tribunal chileno, para hacer cumplir sus decisiones, puede
emitir rdenes directas de aplicacin de la ley o ejercer cualquier otro
medio legalmente procedente.122 Cuando un tribunal tiene la habilidad
116 Id.
117 Id.
118 Id. a 206207.
119 Id.
120 Id. a 207.
121 Ley N 20.600, Crea Los Tribunales Ambientales, Art. 46.
122 Ley N 20.600, Crea Los Tribunales Ambientales, Art. 45.
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Dado que los fallos del Tribunal Ambiental Administrativo de Costa Rica, no 111
solo se ocupan de cuestiones ambientales, sino que tambin pueden tener
consecuencias econmicas para la comunidad, se ha vuelto comn para
la Corte el dar a los infractores la posibilidad u oportunidad de reparar el
dao causado.127 Un claro ejemplo ha sido lo que ha logrado dicho tribunal
con respecto a los molinillos de caf, de larga tradicin en la elaboracin
del caf, que continuamente vertan sus desechos en los ros cercanos.128
Desde que la Corte entr en accin, la mayora de los molinillos, en lugar
de ser clausurados, fueron provistos de un plan de medio ambiente y
tiempo para poner el plan en prctica.129 La idea detrs de este enfoque fue
123 NATIONAL LAW CENTER FOR INTER-AMERICAN FREE TRADE.Costa Rica: Civil and Criminal Liability due to Environmental
Issues. Inter-American Trade Report, p. 6 (2002).
124 Id.
125 Id. a7.
126 NATIONAL LAW CENTER FOR INTER-AMERICAN FREE TRADE. op. cit. p. 7.
127 Id.
128 Id.
129 Id.
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130 Id.
131 Id.
132 Id.
133 Id.
134 Ley N 20.600, Crea Los Tribunales Ambientales, Art. 18.
135 Id.
136 Ley N 20.600, Crea Los Tribunales Ambientales, Art. 19.
137 Id.
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138 Id.
139 Id.
140 POLANCO, Rodrigo, Amicus Curiae, El Rol de Terceros en el Arbitraje Internacional de Inversiones, Revista del Abogado
N 35, 2005, Chile, p. 42.
141 Id.
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Tribunal Constitucional.142
114 Teniendo en cuenta que, aparte de las tasas judiciales, los honorarios
legales y de los expertos son tambin costos importantes del litigio, un
tribunal ambiental debe mejorar su prctica y procedimiento con intencin
142 El Tribunal Constitucional ha dado reconocimiento jurisprudencial a este instituto en dos importantes casos: En autos
Rol N 634-2006, en el requerimiento de inconstitucionalidad del artculo 13 de la Ley Orgnica Constitucional de
Bases Generales de la Administracin del Estado (N 18.575), a raz de la disputa entre la empresa Masprot contra el
Servicio Nacional de Aduanas, sobre supuestas irregularidades en la valoracin de mercancas importadas (caratulada
Lean Casas Cordero, Carlos Eric y otros con Director Nacional de Aduanas rol 3767-2004, del Tercer Juzgado Civil de
Valparaso), dicho Tribunal tuvo presente los amicus curiae presentados por las organizaciones no gubernamentales
extranjeras Open Society Institute y la Asociacin de Derechos Civiles de Argentina (ADC). En dicho caso, siguiendo la
opinin de los referidos amicus, se declar inaplicable, por contravenir la Constitucin, la norma que permita al director
de un servicio pblico negar el acceso a informacin cuando sta afecte el inters de terceros. Asimismo, el Instituto
Nacional de Derechos Humanos (INDH), present ante el Tribunal Constitucional, un amicus curiae en el control de
constitucionalidad preventivo del proyecto de ley que modifica el sistema de justicia militar (rol 1845-2010), planteando
a la judicatura constitucional una serie de reparos a la constitucionalidad del proyecto. Dicha presentacin fue proveda
por ese Tribunal con la resolucin Tngase Presente con fecha 9 de noviembre de 2010. Si bien el referido proyecto
de ley fue en definitiva declarado constitucional, el voto de minora de los Ministros Viera-Gallo, Bertelsen y Vodanovic,
recoge en parte la argumentacin del INDH.
143 PRESTON, B.J. Judicial Review in Environmental Cases.Asia Pacific Law Review. 1: 55 - 61, 1992.
144 ASIAN DEVELOPMENT BANK. op. cit. p. 11.
145 Id.
146 Id.
147 PRESTON, Operating an Environment Court, pp. 1617.
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166 Id.
167 Id.
168 Id.
169 Id.
170 Id. a 1314
171 Id. a 14.
172 Ley N 20.600 que Crea Los Tribunales Ambientales, Art. 36.
173 Id.
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118
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X. CONCLUSIN
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120
176 Id. a x.
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Sumario:
En el presente artculo se analiza el caso de la Baha de Quintero, ubicada
en la V Regin de Chile, donde la actividad industrial ha mermado
121
significativamente la atmsfera, los suelos, la biota, los recursos hdricos,
y con ello la salud y calidad de vida de quienes habitan en dicho territorio,
para observar a la luz del proceso de instalacin de la termoelctrica
Campiche, cmo los actores relevantes en este conflicto han posibilitado la
invisibilizacin de la catstrofe ambiental que afecta dicha zona.
Abstract:
This article analyzes the Quintero Bay case, located in the 5th region of Chile,
where industrial activity has significantly compromised the atmosphere, soil,
flora and fauna, and water resources, thus diminishing the health and quality
of life of those living in the territory. The paper observes how relevant actors in
this conflict have been complicit in masking the catastrophic environmental
damage affecting the area following the installation of the Campiche
thermoelectric plant.
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I. EL CONTEXTO
2 Entre ellos ampliamente reconocido son el aumento de temperatura global, el incremento del nivel del mar y la
acidificacin de los ocanos provocados bsicamente por el aumento de los gases de efecto invernadero, especficamente
el dixido y el metano. A ello se le suma, la deforestacin y limpieza de la tierra para su utilizacin en agricultura o
urbanizacin que fragmenta los ecositemas causante de la prdida de diversidad biolgica y por tanto, de las dinmicas
de auto regulacin de la bisfera (Informe GEO5, 2012. Traduccin Propia).
3 Programa de Naciones Unidas para el Medio Ambiente, PNUMA. Perspectivas del Medio Ambiente Mundial 5 (GEO 5): El
Medio Ambiente para el futuro que queremos, 2012.p. xviii. Traduccin propia.
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4 SABATINI, Francisco; MENA, Francisco; y VERGARA, Patricio. Otra vuelta a la espiral: El conflicto ambiental en Puchuncav
bajo democracia. En Revista Ambiente y Desarrollo. CIPMA. VOL XIII N4, Diciembre 1996, p. 31.
5 Los vecinos deben mirar este problema con nimo patritico y aceptar algunos sacrificios; de otra manera no se podra
instalar la fundicin en ninguna parte del pas. Las naciones que se han industrializado han aceptado estos sacrificios. Es
el precio del progreso. (El Mercurio de Valparaso, 17/7/1957)
6 Decreto Supremo N 116 del Ministerio de la Vivienda y Urbanismo, de 1987.
7 BUSCHMANN Josefina y JACOB, Daniela. Arqueologa de una Controversia. Reconstruccin histrica del Centro Industrial
de Ventanas. Taller de Titulacin 1. Instituto de Sociologa. Pontificia Universidad Catlica de Chile, 2012.
8 Las acciones civiles fueron desechados por la imposibilidad de establecer un nexo causal entre las emanaciones de la
empresa y el dao; y las primeras acciones constitucionales de proteccin Da Costa Petersen y Terraza Torrens por
vulneracin al Derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin, en 1981, ambos conocidos por la Corte de
Apelaciones de Valparaso y declarados inadmisbles, por la naturaleza del recurso.
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12 Tres en funcionamiento.
13 Para mayor conocimiento sobre estas industrias ver el Informe de la Comisin Investigadora sobre la participacin de
CODELCO y otras empresas asociadas en la contaminacin ambiental en la Zona de Puchuncav y Quintero, aprobado por
la Cmara de Diputados en la 142 sesin, del 8 de marzo de 2012.
14 Principalmente en La Greda, Las Ventanas, La Chocota, Los Maitenes, Campiche en Puchuncav y en Quintero.
15 Fundacin TERRAM, Baha de Quinteros: Zona de Sacrificio. Un aporte desde la justicia ambiental, nov. 2012. p. 14.
Documento en Lnea <http://www.terram.cl/images/app/app53_quintero_justiciambiental_cf.pdf> [14.11.2012]. As
tambin se expresa en el trabajo Empresas, Medio Ambiente y Derechos Humanos presentado por el Centro de Derechos
Humanos de la Universidad Diego Portales en su Informe Anual sobre Derechos Humanos en Chile 2012.
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JUSTICIA AMBIENTAL
16 GOODLAND, R. La Tesis que el mundo est en sus lmites. En: Goodland, R. et al. Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible:
Ms all del Informe Brundtland, 1997, p.26.
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JUSTICIA AMBIENTAL
17 ARSTEGUI, Juan Pablo. Energa, Justicia Ambiental y Derechos Humanos. En: Informe Anual sobre Derechos Humanos en
Chile, Universidad Diego Portales, 2011. p.236.
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JUSTICIA AMBIENTAL
18 Informe de Seguimiento Plan de Descontaminacin de Ventanas (1993-2008). Comit Tcnico del Aire. SEREMI de Salud
Valparaso- SAG- CONAMA Valparaso, marzo de 2009.
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JUSTICIA AMBIENTAL
19 stas pueden revisarse en la ficha del proyecto en el Sistema de Evaluacin de Impacto ambiental, disponible en: https://
www.e-seia.cl/seia-web/ficha/fichaPrincipal.php?modo=ficha&id_expediente=2308845 (fecha de consulta: 22 de
noviembre de 2012).
20 La Contralora Regional invalid la Resolucin N112 de 2006, que autorizaba la instalacin de la central, y abri un
sumario administrativo en 2009, el que sigue abierto hasta la fecha.
21 FOLCHI, Mauricio. Conflictos de contenido ambiental y Ecologismo de los pobres. Revista Ecologa Poltica N21, 2001.
p.98.
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22 PODER JUDICIAL, Corte Suprema acoge recurso de proteccin por autorizacin ambiental de central termoelctrica en
Puchuncav, 22 de junio de 2009, disponible en: http://www.poderjudicial.cl/modulos/Home/Noticias/PRE_txtnews.
php?cod=2036 (fecha de consulta: 20 de noviembre de 2012).
23 Diario La Segunda, 7 de Julio de 2009.
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24 Este decreto supremo introdujo un inciso 3 al artculo 2.1.21 OGUC., que establece: Si del predio afecto a dos o ms
zonas o subzonas con distintos usos de suelo, al menos el 30% de su superficie permite los usos de suelo de actividades
productivas y/o infraestructura, se admitir en todo el terreno dicho uso de suelo, debiendo observarse lo sealado
en el inciso precedente en lo relativo a los accesos a cada destino. Con todo, el instrumento de planificacin territorial
que corresponda podr prohibir la aplicacin de este inciso dentro de su territorio. Coincidentemente el terreno donde
se haba emplazado la Termoelctrica Campiche, comprenda una zona de uso industrial peligroso en una proporcin
aproximada al 33% con lo cual se poda destinar el 100% a dicho uso o destino.
25 Business New America, el 26 de febrero de 2009 http://member.bnamericas.com/news/electricpower/Campiche_
construction_remains_suspended_despite_new_approval (fecha de consulta: 22 de noviembre de 2012).
26 En acta extraordinaria n 10 del consejo comunal con fecha 14 de julio de 2010 se expresa: (El Alcalde) Solicita dar lectura
a una carta, enviada por el Presidente del Consejo Ecolgico Quintero-Puchuncav, don David Inzunza Vargas, donde se
solicita que el Concejo Municipal se abstenga de firmar convenios con Aes Gener, porque se ha negociado sin informar
y sin requerir informacin a los vecinos afectados y sus organizaciones, afectando la transparencia, la publicidad,
legitimidad y la legalidad, solicitando adems que se abra un debido proceso de participacin y que no se vulneren los
derechos de los vecinos.
Sr. Alcalde, comenta que lamentablemente las cosas se ven de una manera distinta cuando no se cuenta con toda la
informacin, el Sr. Inzunza que representa al Consejo Ecolgico, tiene su propia forma de pensar y actuar, detectando
que existe un desconocimiento con respecto a algunas materias, porque ningn miembro del Concejo o del CESCO est
pensando de una manera distinta a lo de fondo, porque desde hace mucho rato nos ven como que estamos hablando
un idioma distinto o como que furamos por una vereda distinta, sin considerar que desde hace mucho tiempo y desde
antes que existiera el Consejo Ecolgico, existan personas que estaban luchando por la defensa del medio ambiente de
manera incansable.(...) Ms adelante el Alcalde Sr. Valencia sostiene En su momento, dijo pblicamente que deseaba
que desapareciera la Termoelctrica Campiche, porque si existiera la mnima posibilidad de evitar la construccin de la
Planta Campiche, hara todo lo posible para lograrlo, pero esa batalla est perdida y entendiendo ese contexto, estamos
tratando de que nuestros vecinos, no la pierdan todas, que la termoelctrica termine instalada y nosotros no fuimos
capaces de obtener ni un tarro de pintura para nuestros vecinos.
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28 BUSCHMANN Josefina y JACOB, Daniela. Arqueologa de una Constroversia. Reconstruccin histrica del Centro Industrial
de Ventanas. Taller de Titulacin 1. Instituto de Sociologa. Pontificia universidad Catlica de Chile, 2012. p.53.
29 CORDERO QUINZACARA, Eduardo. Ordenamiento territorial, justicia ambiental y zonas costeras. Revista de Derecho de la
Pontificia Universidad Catlica de Valparaso, n 36, 2011. p.245. Documento en lnea, disponible en: http://www.scielo.cl/
scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-68512011000100006&lng=es&nrm=iso (06.10.2012)
30 Fundacin TERRAM, Preocupacin genera entrada de central Campiche a sistema de transmisin energtica en zona
saturada, disponible en: http://www.terram.cl/index.php?option=com_content&task=view&id=10657 (fecha de
consulta: 20 de noviembre de 2012).
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Parece ser urgente que, ms all de las normas que hasta ahora han
permitido legalmente el emplazamiento de las industrias contaminantes
en el contexto de crisis global y local, como es el caso, se impulse el retorno
de la tica, una nueva tica, donde la moral invada las esferas de produccin
econmica, para ser cristalizada en forma de poltica pblica.31 Es imperante
para la consecucin de este objetivo comprender que el ciudadano es un
poseedor de derechos inalienables civiles, polticos, sociales, econmicos
y culturales, por lo que es indispensable que en el trato y resolucin de los
conflictos se internalicen de manera adecuada las normas de reciprocidad y
reconocimiento horizontal.32 Posiblemente ser solo a travs de un camino
democrtico e inclusivo por dnde ser posible transitar a un camino
civilizatorio que permita un mejor entendimiento.
136
31 JONAS, Hans. El principio de responsabilidad. Ensayo de una tica para la civilizacin tecnolgica. Herder. Barcelona.
1995. p.37.
32 HOPENHAYN, Martn. Viejas y nuevas formas de la ciudadana. Revista de la Cepal N 73, 2001. p.127.
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Sumario:
El siguiente trabajo analiza la forma y los problemas de la discrecionalidad
administrativa en el derecho chileno, aplicado al caso de la potestad de
dictacin de medidas de compensacin socioambiental. Para ello, se
explica brevemente en qu consiste y cmo se legitiman las facultades
discrecionales de la Administracin (I), cul es la regulacin del modelo
de compensacin socioambiental (II.A) y la forma en que opera la
discrecionalidad en este mbito (II.B). Posteriormente, se observan algunos
problemas que genera esa facultad en el derecho administrativo ambiental 137
Abstract:
The following paper analyzes the shape and the problems of administrative
discretion in Chilean law, particularly the discretionary power to issue socio-
environmental compensation measures. The paper briefly explains the
content of such measures, how to legitimize the discretionary authority of the
Administration (I), the regulation of the socio-environmental compensation
model (II.A1) and how discretion operates in this area (II . B2). Subsequently,
the paper observes the emerging problems that prompted the creation of this
authority in Chilean environmental administrative law (III) and offers a few
final thoughts and conclusions (IV).
1 Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad de Chile. Abogado. Magster en Derecho Pblico,
Universidad de Chile. Investigador de la Facultad de Derecho, Universidad Mayor.
2 Agradezco los comentarios de Montserrat Castro.
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Qu tan cierta es esa afirmacin? Para algunos, esto no es as. Toms Ramn
Fernndez cuestiona esa conclusin sealando que la discrecionalidad,
siendo el poder por excelencia de la Administracin, est libre de toda
fiscalizacin o control desde fuera, de justificarse o de dar cuenta de s
misma. La justicia administrativa, en este sentido, es simplemente una
excepcin que justifica la regla, pues slo busca corregir los problemas ms
graves.4
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8 SCHMIDT-ASSMAN, Eberhard. La teora general del derecho administrativo como sistema, Madrid, Marcial Pons., 2003,
pp. 221-222.
9 Cfr. BECK, Ulrich. La sociedad del riesgo: hacia una nueva modernidad, Barcelona, Ediciones Paids Ibrica, 2006.
10 SUNSTEIN, Cass R. Leyes de miedo. Ms all del principio de precaucin, Madrid, Katz Editores, 2009, pp. 11-17.
11 SCHMIDT-ASSMAN, E., op. cit., p. 220.
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14 Una institucin similar puede encontrarse en el procedimiento de declaracin de impacto ambiental. Se trata de los
compromisos ambientales voluntarios contemplados en el art. 18 inciso 2 LBGMA. Segn Bermdez, estos compromisos
pueden contemplar el ofrecimiento de compensaciones en otros medios. En BERMDEZ, Jorge. Fundamentos de
Derecho Ambiental, Valparaiso, Ediciones Universitarias de Valparaiso, 2007, p. 193.
15 VERGARA, Javier& LEYTON, Patricio. Compensacin de Recursos Naturales en el ordenamiento jurdico chileno. En Revista
de Derecho Ambiental, 1, 2003, pp. 97-117., p. 105.
16 Ibid., pp. 110-111.
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142 As, por ejemplo, el caso del proyecto Hidroaysn demuestra esa
afirmacin. En su presentacin de 9 de mayo de 2011, el titular presenta sus
ofrecimientos en materia de compensacin como parte de su poltica de
responsabilidad social empresarial. En el documento se presentan medidas
en materia de infraestructura, turismo, desarrollo sociocultural, fomento del
sector agropecuario y del capital humano, y contratacin de mano de obra
y servicios locales. Llama la atencin la posibilidad de integrar al menos
20% de mano de obra local en la fase de construccin del proyecto, lo que
incluye capacitacin en oficios especializados.20
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Con todo, el proyecto de nuevo reglamento del SEIA no deja dudas acerca 143
de la aceptacin de esta potestad. En efecto, el artculo 2 letra j de ese cuerpo
normativo seala, al llenar de contenido el artculo 11 de la LBGMA, que
los impactos ambientales pueden ser ecosistmicos o socioambientales.
Los segundos sern aquellos que que se manifiestan en la poblacin,
grupos humanos y sus elementos socioculturales. Estos impactos pueden
generarse debido a las partes, obras o acciones del proyecto o actividad
o como consecuencia de la alteracin de los ecosistemas con los que
interacta.
21 Vid. HERV, Dominique. Nocin y elementos de la justicia ambiental: directrices para su aplicacin en la planificacin
territorial y en la evaluacin ambiental estratgica. En Revista de Derecho de la Universidad Austral de Chile, XXIII, 2010,
pp. 9-36.
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24 Ibid.
25 Esta idea es fortalecida en el proyecto de nuevo RSEIA, al sealar en su artculo 57 que Para los efectos de este
Reglamento se entender por aspectos normados, aquellas materias regladas en sus supuestos y resultados, de manera
que exista una sola consecuencia jurdica. De este modo, no constituyen aspectos normados aquellos asuntos sujetos a
discrecionalidad tcnica en la evaluacin.
26 Me parece que una idea similar est detrs de la conclusin de Bermdez acerca del SEIA como un espacio de control
de legalidad y no de evaluacin del impacto ambiental, aunque no pueda desconocerse que las agencias involucradas
realizan de todas formas una evaluacin. Sin embargo, seala este autor, en dicho examen es siempre enfrentando el
impacto con la normativa. Ello querr decir que habr una relacin directamente proporcional entre el resultado de la
evaluacin del impacto ambiental y la calidad de la normativa con la que se contrasta el proyecto. En la medida que el
ordenamiento jurdico ambiental sea muy permisivo o responda excesivamente a la idea de norma de compromiso, la
evaluacin ser dbil. Por el contrario, en la medida que aqul sea completo y adecuado al nivel de desarrollo del rea
donde se pretende aplicar, la evaluacin ser ambientalmente idnea. BERMDEZ, Jorge, op. cit., p. 217.
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27 Astaburuaga seala otros requisitos doctrinarios que pueden ayudar a una mayor delimitacin no slo de las medidas
de compensacin sino que tambin de las de reparacin y mitigacin, a saber: (i) efectivas, (ii) ambientales, (iii)
practicables o materializables, (iv) localizadas, (v) fundadas (proporcionales) y (vi) equivalentes. ASTABURUAGA, Felipe.
La discrecionalidad administrativa en el contexto del Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental. Actividad formativa
equivalente a Tesis para optar al grado acadmico de Magster en Derecho Ambiental, Universidad de Chile, 2010, pp.
115-128.
28 MORAGA, C., op. cit., pp. 38-39.
29 La explicacin del debate espaol en SNCHEZ MORN, M. Op. cit., pp. 19-35.
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33 Ibid., considerando 6.
34 Ibid. Considerando 10.
35 Esta idea est presente en HERV, Dominique& PREZ, Raimundo (eds.). Derecho Ambiental y Polticas Pblicas, Santiago:
Ediciones Universidad Diego Portales., 2011, pp. 91-92.
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IV. CONCLUSIONES
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La Transversalidad de la Gestin
Pblica Ambiental en la Reforma
a la Institucionalidad
Sumario:
El presente estudio pretende analizar, desde la ptica de la gobernanza,
cmo operaba el modelo coordinador establecido por la Ley 19.300 de Bases
del Medio Ambiente, a cargo de la Comisin Nacional del Medio Ambiente
(en adelante CONAMA), las crticas que se produjeron a su respecto y cmo
se incluyeron en el producto final de la reforma introducida por la Ley
20.417 que crea una nueva institucionalidad ambiental en nuestro pas,
adoptando un modelo mixto y de transversalidad en la gestin ambiental.
151
Abstract:
This study analyzes, from the perspective of governance, the operation of the
coordination model established by Law 19.300, General Environmental Law,
under the direction of the National Commission on the Environment (CONAMA),
as well as criticisms the model with respect to the final reform introduced by
Law 20.417, which creates a new environmental framework in our country,
adopting a mixed and intersectional model for environmental governance.
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I. INTRODUCCIN
152 En el ao 2010 entr en vigencia la Ley 20.417 que crea una nueva
institucionalidad ambiental en nuestro pas. Esto produjo adems un
cambio de modelo, desde uno esencialmente coordinador establecido en
la Ley 19.300 de Bases del Medio Ambiente, a uno mixto. Sin embargo la
relevancia de la transversalidad no se pas por alto en este rediseo. La
creacin del Consejo de Ministros para la Sustentabilidad, inexistente en
los inicios de la gestacin de la reforma, vino a salvaguardar este preciado
instrumento.
2 SERRA, Albert. La Gestin transversal Expectativas y resultados. Revista del Centro Latinoamericano de Administracin
para el Desarrollo, Reforma y Democracia. (32), Junio 2005, p. 1.
3 CHILE, Ministerio Secretara General de la Presidencia. DFL N 1/19.653. Fija texto refundido, coordinado y sistematizado
de la Ley 18.575 Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin del Estado. Diario Oficial de la Repblica
de Chile. Santiago, Chile, 17 de noviembre de 2001.
4 CHILE, Ministerio Secretara General de la Presidencia. Decreto 100. Fija texto refundido, coordinado y sistematizado de la
Constitucin Poltica de la Repblica de Chile. Diario Oficial de la Repblica de Chile. Santiago, Chile, 22 de septiembre de
2005. Artculo 33 inciso final: El Presidente de la Repblica podr encomendar a uno o ms Ministros la coordinacin de
la labor que corresponde a los Secretarios de Estado y las relaciones del Gobierno con el Congreso Nacional.
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Para iniciar el anlisis debemos despejar las dudas respecto a lo que encierra
el concepto de transversalidad y as luego evaluar por qu era deseoso que 153
se integrase esta caracterstica en el diseo de la nueva institucionalidad.
A. El concepto de transversalidad
5 CORDERO, Luis. Las paradojas de la institucionalidad ambiental o cmo debemos disear nuestras instituciones.
Institucionalidad e instrumentos de gestin ambiental para Chile del bicentenario. En Actas de las III JORNADAS
DE DERECHO AMBIENTAL, Centro de Derecho Ambiental, Facultad de Derecho Universidad de Chile, Editorial Legal
Publishing, Santiago, 2006.
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6 ETCHEBARRIA ARIZNABARRETA, Koldo. Capital social, cultura organizativa y transversalidad en la gestin pblica. En: VI
Congreso Internacional Del Clad Sobre la Reforma del Estado y de la Administracin Pblica. Panel: La Modernizacin
del Estado y de la Gestin Pblica como Construccin e Incremento del Capital Social: 5 a 9 de Noviembre 2001. Buenos
Aires, Argentina. s.p.
7 SALVADOR, Miquel. E-Gobierno y cambio institucional: El impulso de la Transversalidad en la Administracin Pblica. En:
IX Congreso Espaol de Ciencia Poltica y de Administracin Repensar La Democracia: Inclusin y Diversidad: 23, 24 y 25
de septiembre de 2009. Mlaga, Espaa, Eds. AECPA. p. 4.
8 ECHEBARRIA, Koldo. Op. Cit., p. 7.
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11 Ibd., p. 5.
12 VALLEJO, Rodrigo. Estudio para una reforma de la institucionalidad ambiental en Chile. Memoria (Licenciado en Ciencias
Jurdicas y Sociales). Santiago, Chile. Universidad de Chile, Facultad de Derecho, 2007. 213 h. p.99.
13 BRAES, Ral. Comentarios al Informe de la Comisin de reforma de la Ley N19.300 sobre bases generales del medio
ambiente (Chile), Mxico D.F., Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente, Oficina Regional para Amrica
Latina y el Caribe. 2000. Citado en: VALLEJO, Rodrigo. Op. cit., p. 99.
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1) Las crticas al modelo abarcan una gran variedad de reas por lo tanto
por razones pedaggicas circunscribiremos stas a las atingentes al anlisis
de la transversalidad que se est realizando.
20 CORDERO, Luis. La ruta del diseo de la Institucionalidad Ambiental. En: ALISTE, Enrique y URQUIZA, Anah. Medio
Ambiente y Sociedad: conceptos, metodologas y experiencias desde las ciencias sociales y humanas compiladores.
Santiago: Ril Editores. 2010. p. 123.
21 VALLEJO, Rodrigo. Op. Cit. p.49
22 CORDERO, Luis. La regulacin medioambiental de la dcada 1990-2000. La Administracin del Estado de Chile Decenio
1990-2000. Santiago, Editorial Conosur. 2000. En: VALLEJO, Rodrigo. Op. cit., p.47.
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161
27 El informe explica que Los argumentos esgrimidos para la adopcin del modelo coordinador son varios: la transversalidad
del tema ambiental, que justificara optar por un modelo en que la dimensin ambiental del desarrollo deba ser asumida
por todos los agentes econmicos y sociales, lo que se representara en el Poder Ejecutivo a travs de la Comisin Nacional
del Medio Ambiente, cuyo rgano directivo mximo es el Consejo de Ministros; la conveniencia prctica de mantener
las instituciones y atribuciones preexistentes, entendindose que al agregar una funcin coordinadora se conseguira
integrar las visiones sectoriales y se lograra coherencia en las polticas pblicas ambientales; y la descentralizacin
regional, que se plasma concretamente en la creacin de las Comisiones Regionales del Medio Ambiente. Estos
argumentos deben ser considerados cuidadosamente. Respecto a la transversalidad del tema, lo relevante es que el
modelo institucional debe cautelar que las decisiones normativas sean tomadas considerando las particularidades de
todos los sectores afectados, tanto por los impactos sobre el ambiente como por las polticas para su manejo y control.
Esto no es privativo del modelo coordinador, y tambin puede respetarse en un esquema en que existe una autoridad
ambiental nica. En cuanto a la conveniencia prctica de mantener las atribuciones sectoriales vigentes, esto sera vlido
si efectivamente los ministerios sectoriales contaran no solo con atribuciones generales de supervisin sectorial, como
es en la mayora de los casos, sino con atribuciones y capacidades concretas y especficas para la regulacin ambiental,
lo que en general, no es efectivo. Las atribuciones son difusas y las capacidades tcnicas limitadas o inexistentes en
la mayora de los ministerios sectoriales. Ms an, su potenciamiento significara duplicaciones en cuanto a recursos
humanos y materiales para el manejo y regulacin ambiental () Una ventaja potencial esgrimida como argumento por
los defensores del modelo coordinador radica en su efectividad (). Sin embargo, para que el argumento de efectividad
sea vlido se requiere el cumplimiento de la condicin de priorizar correctamente el problema ambiental, condicin que,
por su visin parcial, los rganos sectoriales no estn en capacidad de cumplir. Por otra parte, en general las decisiones
por consenso de comisiones no aseguran una correcta priorizacin. Finalmente, se requiere tambin conocimiento
acabado de los aspectos tcnico-ambientales propios del sector, lo que no es una condicin que se cumpla en la mayora
de nuestros rganos de competencia sectorial. Los riesgos asociados al modelo coordinador son sustantivos. Entre ellos
se cuentan los siguientes:
Debilitamiento de una visin ambiental integradora;
Conflicto de roles de las autoridades sectoriales;
Prdida de niveles adecuados de independencia y neutralidad reguladora;
Desequilibrios y por lo tanto ineficiencia global en la exigencia ambiental relativa aplicada a sectores diversos;
Discrecionalidad excesiva en la aplicacin y exigencia de las normas ambientales. Ausencia de reglas claras de
aplicacin igualitaria a todos los sectores y agentes;
Riesgo de politizacin en aplicacin de la regulacin. Comisin Presidencial de Modernizacin de la
Institucionalidad del Estado. Informe Final. Agosto de 1998. P. 59-61. En: VALLEJO, Rodrigo. Op. cit., p.102.
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28 () cualquiera sea el modelo, el gran desafo de las autoridades ambientales en el mundo es abordar la transversalidad.
Contrariamente a lo que se cree, no se abandona por un modelo ministerial; por lo menos, no lo ha realizado ningn pas
del mundo que muestre buenos resultados ambientales.
El principio de la transectorialidad es posiblemente el que ofrece mayores dificultades cuando se trata de insertar la
gestin ambiental dentro de la estructura administrativa del Estado, porque esa estructura es eminentemente sectorial,
es decir, est dividida en reas bien definidos y fuertemente compartimentados. La gestin que realizan estos sectores
comprende algunas veces ciertos elementos ambientales, como es el caso, por ejemplo, de los suelos y tierras, los
bosques y selvas, la vida silvestre, las aguas, etc. Esta gestin, que se denomina tradicional, se ejerce respecto de cada
elemento ambiental porseparado y tiene, por lo general, un carcter marcadamente productivista, por lo que est lejos
de ser una gestin ambiental.
En efecto, si el medio ambiente es un sistema donde se organizan los elementos que hacen posible la existencia y el
desarrollo de los organismos vivos, la gestin ambiental debe entenderse como una actividad integral y no puede
concebirse como referida a cada uno de los elementos del ambiente por separado, sino que, adems, y preferentemente,
referida a todos los elementos en su conjunto y en sus procesos de interaccin. De all nace la necesidad de una
estructura jurdico-administrativa distinta de la tradicional, que se haga cargo de las particularidades propias de la
gestin ambiental, lo que inevitablemente genera un conflicto con los sectores que tradicionalmente han posedo el
control del recurso o elemento ambiental de que se trate o de la actividad en que incide.
Por eso, la integralidad de la gestin ambiental, se plantea como una de las exigencias bsicas de dicha gestin, que
debe comprender las diversas formas de vida y sus hbitat: el suelo, el agua, el aire y el conjunto de biosfera en la que se
expresa la vida. Mensaje del Ejecutivo N352-356 de 5 de Junio de 2008. Presidenta Michelle Bachelet.
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31 Informe de la Comisin de Recursos Naturales. Cmara de Diputados. Coordinadora de Investigacin del Centro de
Derecho Ambiental, Facultad de Derecho, Universidad de Chile. Abril del 2009. Historia de la Ley N 20.417 Crea el
Ministerio, el Servicio de Evaluacin Ambiental y la Superintendencia de Medio Ambiente. pp. 151 152.
32 Ibd. p. 153.
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33 Informe de la Comisin de Recursos Naturales. Cmara de Diputados. Indicacin del Ejecutivo. Abril del 2009. Historia
de la Ley N 20.417 Crea el Ministerio, el Servicio de Evaluacin Ambiental y la Superintendencia de Medio Ambiente.
p. 193 -194.
34 Reza el Artculo 71 de la Ley 20. 417: Crase el Consejo de Ministros para la Sustentabilidad, presidido por el Ministro
del Medio Ambiente e integrado por los Ministros de Agricultura; de Hacienda; de Salud; de Economa, Fomento
y Reconstruccin; de Energa; de Obras Pblicas; de Vivienda y Urbanismo; de Transportes y Telecomunicaciones; de
Minera, y de Planificacin.
35 Artculo 71 de la Ley 20.417: a) Proponer al Presidente de la Repblica las polticas para el manejo, uso y aprovechamiento
sustentables de los recursos naturales renovables.
b) Proponer al Presidente de la Repblica los criterios de sustentabilidad que deben ser incorporados en la elaboracin de
las polticas y procesos de planificacin de los ministerios, as como en la de sus servicios dependientes y relacionados.
c) Proponer al Presidente de la Repblica la creacin de las reas Protegidas del Estado, que incluye parques y reservas
marinas, as como los santuarios de la naturaleza y de las reas marinas costeras protegidas de mltiples usos.
d) Proponer al Presidente de la Repblica las polticas sectoriales que deben ser sometidas a evaluacin ambiental
estratgica.
e) Pronunciarse sobre los criterios y mecanismos en virtud de los cuales se deber efectuar la participacin ciudadana
en las Declaraciones de Impacto Ambiental, a que se refiere el artculo 26 de la ley N 19.300, sobre Bases Generales del
Medio Ambiente.
f ) Pronunciarse sobre los proyectos de ley y actos administrativos que se propongan al Presidente de la Repblica,
cualquiera sea el ministerio de origen, que contenga normas de carcter ambiental sealadas en el artculo 70. CHILE,
Ministerio Secretara General de la Presidencia. Ley N 20.417. Crea el Ministerio, el Servicio de Evaluacin Ambiental y la
Superintendencia del Medio Ambiente. Diario Oficial de la Repblica de Chile. Santiago, Chile, 26 de enero de 2010.
36 El artculo 70 de la Ley 20.417, establece cuales son las funciones del Ministerio del Medio Ambiente, de estas emanan las
materias que debern necesariamente pasar por la aprobacin del Consejo de Ministros para la Sustentabilidad.
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Hay que destacar que el Ministerio del Medio Ambiente, por su parte,
posee tambin facultades de coordinacin y transversalidad, y radica
finalmente en l, el xito de la gestin. Tal como expresa el profesor
Serra: La especificidad de la gestin transversal se deriva de su funcin y
naturaleza, que, como se ha explicado anteriormente, se orienta a reforzar
determinados elementos del proceso de direccin poltica y de gestin.
Esta naturaleza especfica debe ser tenida en cuenta por quienes asumen
la responsabilidad de liderar reas o polticas de accin transversal. En la
gestin de la transversalidad, la funcin directiva se halla en el centro del
xito -y tambin del fracaso- de esas opciones polticas.38
V. CONCLUSIONES
37 Para mayor compresin de este punto: CORDERO, Luis. Primer Seminario sobre Reforma a la Institucionalidad Ambiental.
2008. En: HERV, Dominique, GUILOFF, Matas y PREZ, Raimundo. Op. cit., p. 68 -69.
38 SERRA, Albert. Op. cit., p. 9.
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39 BIGG, Tom. Development Governance and the Green Economy: A Matter of Life and Death? En: NAJAM, Adil. Beyond
Rio+20: Governance for a Green Economy. The Frederick S. Pardee Center for the Study of the Longer-Range Future,
Boston University. Estados Unidos: Boston University Creative Services, 2011. p. 32.
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39 Ibd. p. 7.
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Diversificacin de la Reparacin
del Dao Ambiental en Chile:
Perspectivas para los Planes
de Reparacin
Sumario:
Dentro de las innovaciones introducidas por la Ley 20.417 se encuentran
los Planes de Reparacin, herramienta administrativa a partir de la
cual ser posible obtener la reparacin del dao ambiental generado
por una infraccin a la Ley Orgnica de la Superintendencia del Medio
Ambiente. Su presentacin dentro de la nueva institucionalidad queda
sujeta a la voluntad del regulado que, habindose enfrentado a un
procedimiento sancionatorio, podr proponer la presentacin del Plan a
la Superintendencia del Medioambiente, con el objeto de reparar el dao
169
ambiental causado con motivo de la infraccin e inhibir el ejercicio de la
accin de reparacin ambiental contenida en el Artculo 51 y siguientes
de la Ley 19.300 de Bases Generales del Medio Ambiente.
1 Abogado, Facultad de Derecho, Universidad de Chile. Asociado Eelaw Medio Ambiente y Energa, Asesoras legales.
Ayudante Ad-Honorem del Centro de Derecho Ambiental, Universidad de Chile.
2 Egresado, Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, Ayudante Ad-Honorem del Centro de Derecho Ambiental,
Universidad de Chile.
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Abstract:
Among the innovations introduced by law 20.417 are reparation plans providing
administrative tools for obtaining environmental reparations following
infractions of the Organic Law on the Superintendence of the Environment.
The proposal of such plans is subject to the will of the entity facing punitive
proceedings, which may propose a reparation plan to the Superintendent of
the Environment, in order to repair the environmental damage caused by legal
infringements and prevent the exercise of environmental reparation action
contained in Article 51 of Law 19.300, General Environmental Law.
The mechanism through which these reparation plans operate in Chile presents
certain peculiarities which offer new perspectives regarding reparations
of environmental harm. Our model, invariably judicial, will open routes
for environmental reparations through administrative channels under the
direction of the Superintendence of the Environment. This article studies the
reparation plans and examines the mechanisms of reparation contemplated in
the regulations. It also analyzes the viability of the practical application of these
plans in Chilean legal system, to determine whether the plans will effectively
170 create a plausible course for reparation of environmental harm.
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I. INTRODUCCIN
Considerando el rol que a estos planes podran alcanzar una vez que la
SMA entre en plenas facultades, este trabajo apunta a efectuar un anlisis
respecto a las perspectivas de aplicacin que enfrenta este mecanismo en
el escenario actual. Para ello nos abocaremos primero a efectuar un breve
anlisis de la Accin de Reparacin Ambiental, nica va en la actualidad
3 Ley 20.417, Artculo Segundo, Ttulo III, Prrafo II, Art. 43.
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4 FIGUEROA, Eugenio [et. al.], La Responsabilidad Ambiental, el Dao al Medio Ambiente y su Valor: Una Aproximacin
Legal y Econmica, en Revista de Derecho Ambiental, Tomo II, Ediciones LOM, Ao 2006, pp. 70 - 72.
5 Es comn en el Derecho comparado operar bajo el principio res ipsa loquitur (dejad que las cosas hablen por s mismas)
en material ambiental, facilitando la acreditacin del vnculo al no exigir una estricta relacin causal directa.
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6 Corte Suprema, Rol N 8339-2009, Consejo de Defensa del Estado con Tribasa Sur S.A., sentencia de 29 de Mayo de
2012. En el Considerando Tercero de su sentencia de reemplazo, la Corte estim acreditadas los requisitos para la
procedencia de la Accin de Reparacin, sin alusin al vnculo causal, sealando que corresponda al infractor alegar
caso fortuito en la materializacin del dao: Tercero: Que conforme a la prueba rendida, apreciada sta conforme a las
normas de la sana crtica, se encuentra acreditada la existencia del dao ambiental denunciado por la demandante,
consistente en el socavamiento de la ribera izquierda del ro en el sector Paraguay y la erosin de la misma que afect
a los predios ribereos en desmedro del hbitat natural con sectores de agua estancada que 18 perduraban a la poca
de la inspeccin personal del Tribunal, por lo que, existiendo una infraccin a las normas medioambientales por parte
de la demandada, segn consta en la Resolucin Exenta N 060/02 de 18 de febrero de 2002, incorporada al proceso en
respuesta del oficio dirigido a la Comisin Regional del Medio Ambiente de la Regin del Bio Bio, por medio de la cual se
la sancion por el incumplimiento de las condiciones bajo las cuales fue aprobada la declaracin de Impacto Ambiental
del proyecto Extraccin Mecanizada de ridos ro Laja, sector Paraguay, le corresponda a sta acreditar que no fue
responsable del dao establecido.
7 FIGUEROA, Eugenio [et. al.], op. cit., p. 73. Es necesario sealar en este punto que el dao ambiental afecta, por sobre todo,
al medio ambiente en s mismo, sin perjuicio de lo cual ste no es titular de derechos, por lo que resulta necesario recurrir
a la figura del inters colectivo para dar viabilidad jurdica a la proteccin del medio ambiente.
8 En la prctica, el artculo 53 refleja esta diferenciacin a travs de dos acciones de fines sustantivos y procesales diversos.
Por un lado existe la accin indemnizatoria ordinaria, que buscar la compensacin del perjuicio sufrido por una persona
a propsito del dao ambiental. En este caso, el medio ambiente aparece como un aspecto del patrimonio del afectado,
siendo as un bien jurdico concreto y de titularidad individual.
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174 As las cosas, ciertos ordenamientos optan por otorgar competencias para
obtener la reparacin del dao ambiental a rganos de la administracin
del Estado, en tanto el carcter de bien colectivo del medio ambiente, la
hace ms coherente con la actividad sancionatoria por incumplimiento
a la normativa ambiental, que pueda originar un dao o perjuicio al
medio ambiente.13 En estos casos, se acumula el deber de reparacin a la
sancin administrativa,14 siendo menester diferenciar con claridad ambos
9 En la medida que la definicin misma de impacto ambiental implica una alteracin del medio ambiente (art. 2 letra k Ley
19.300), habr que atender al criterio de significacin para establecer qu parte de dicha alteracin corresponde a dao
ambiental (art. 2 letra e), lo que de por s acarrea problemas al momento de plantear la reparacin in natura.
10 BARROS, Enrique, Tratado de Responsabilidad Extracontractual, Editorial Jurdica de Chile, Primera Edicin, 2006, pp.
809-813.
11 Vase: FIGUEROA [et. al.], op. cit., p. 77.
12 Si se considera que uno de los objetivos principales del derecho ambiental es obtener la internalizacin de los costos
ambientales generados por el particular que, a falta de mecanismos de atribucin adecuados son absorbidos por el
medio ambiente y por la colectividad, surge la interrogante respecto de la aplicacin de modelos conmutativos de
justicia para resolver problemas de dao ambiental.
13 Para estos casos se concibe en el Derecho comparado la posibilidad de una reparacin por equivalencia, que se traduce
en planes y/o programas llevados a cabo por el particular que generan un beneficio ambiental visto como equivalente
al deterioro producido. Vase: GOMIS CATAL, Luca, Responsabilidad por daos al medio ambiente, Arazandi Ediciones,
1998, pp. 249 265.
14 HUTCHINSON, Toms, Dao ambiental, Tomo II, Rubinsal-Culzoni Ediciones, Buenos Aires, 1999, pp. 283 297.
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15 Boletn N 5947-12.
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16 El proyecto claramente sigue la definicin de reparacin del dao ambiental contemplada en el Art 2 letra s) de la Ley
19.300 que establece el siguiente concepto Reparacin: la accin de reponer el medio ambiente o uno o ms de sus
componentes a una calidad similar a la que tenan con anterioridad al dao causado o, en caso de no ser ello posible,
restablecer sus propiedades bsicas.
17 Vase: Historia de la Ley 20.417, p. 48.
18 Ibdem, p. 138.
19 Ibdem, p. 268.
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Por otra parte, los H. Senadores Sres. Girardi, Navarro, Ominami, Vsquez y
Cantero, presentaran una indicacin para mantener la facultad de la SMA
de exigir un Plan de Reparacin, aadiendo la obligacin de compensar
econmicamente, a quien corresponda, aquel dao que no sea reparable.
Luego proponen un nuevo inciso en que se le entregaba la posibilidad
a terceros interesados o afectos por el dao ambiental a oponerse a la
aprobacin del plan de reparacin.24 La indicacin resultaba interesante en
lo que respecta a la compensacin econmica, pues atenda a la naturaleza
dual del dao ambiental, pretendiendo hacerse cargo de aquel dao que
recae sobre la persona.
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Con ello, la presentacin del Plan de Reparacin deja de ser una obligacin
para el infractor, pasando a ser una prerrogativa de este, que tendr como
fin la reparacin del dao ambiental y la posterior extincin del ejercicio
de la accin de reparacin ambiental. En otras palabras, la vinculacin que
se plantea en un primer momento, entre la sancin administrativa y el
deber de reparar, desaparece, o ms bien, se atena, al liberar al infractor
de la carga de presentar el Plan de Reparacin, siendo todava posible para
ste elaborarlo, habida consideracin que ante un eventual ejercicio de la 179
Accin de Reparacin Ambiental, operara la Presuncin de Culpabilidad
contenida en el Art. 52 de la LBGMA.
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Inglaterra
Recientemente, el Reino Unido ha sido objeto de un proceso de reforma
en su sistema de sanciones administrativo-ambientales que ha permitido
incorporar mecanismos de reparacin ambiental como alternativa al clsico
rgimen de responsabilidad.26 Nosotros nos referiremos especficamente a
las consideraciones efectuadas en torno a la reparacin ambiental en este
proceso de reforma para Inglaterra.
26 El Rgimen de Responsabilidad Ambiental en el Reino Unido descansa sobre la Directiva 2004/35/CE del Parlamento
Europeo y del Consejo, sobre Responsabilidad Ambiental, que aplica a toda la Unin Europea. El ao 2009 entr en
vigencia la Environmental Damage (Prevention and Remediation) Regulations, que introdujeron en Inglaterra la Directiva
2004/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre Responsabilidad Ambiental, que contempla un rgimen de
responsabilidad objetiva para aquellas empresas que hayan causado un dao ambiental.
27 Vase: WOODS, M., MACRORY, R. Environmental Civil Penalties. Centre for Law and the Environment, Faculty of Laws,
University College London, 2003, p. 6
28 MACRORY, R. Regulatory Justice: Making Sanctions Effective. Final Report, November 2006, p. 7
29 Ibdem, pp. 9.
30 De acuerdo al informe una sancin debera: apuntar a cambiar el comportamiento del infractor; eliminar cualquier
ganancia o beneficio econmico obtenido por el incumplimiento; ser reactiva en el sentido de considerar la respuesta
apropiada frente a cada infraccin y asunto regulatorio; apuntar a reparar el dao causado por el incumplimiento, si es
procedente; y apuntar a disuadir futuros incumplimientos.
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31 El informe aborda el rol que cabra a la Justicia Reparativa frente al incumplimiento de la regulacin, sealando que esta
pone nfasis en el dao causado, mientras la pena descansa en la nocin de castigo, propia de la Justicia Retributiva.
De acuerdo a Macrory, se entiende por Justicia Reparativa de la siguiente forma: () a process whereby those most
directly affected by a wrongdoing come together to determine what needs to be done to repair the harm and prevent a
reoccurrence Vase en: MACRORY, 2005, op. cit., p. 70.
32 Regulatory Enforcement and Sanctions Act, 2008. UK.
33 Environment Civil Sanctions (England) Order, 2010. Inglaterra.
34 ENVIRONMENT AGENCY. Civil Sanctions for Environmental Offences. Guidance to regulators in England on how the civil
sanctions should be applied, and draft guidance for Wales, pp. 3. [en lnea] <http://archive.defra.gov.uk/environment/
policy/enforcement/pdf/defra-wag-guidance.pdf>(fecha de consulta: 20 de noviembre de 2012). Traduccin propia.
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Esta constituye, sin duda, una innovacin interesante que podra haber sido
35 El ao 2010 se cre en Inglaterra un tribunal especial que conocer de las apelaciones presentadas en contra de las nuevas
sanciones administrativas. Para mayor informacin, Vase: MACRORY, R. Consistency and Effectiveness: Strengthening
the New Environment Tribunal. Centre for Law and the Environment, Faculty of Laws, University College London, 2011,
p. 5.
36 ENVIRONMENT AGENCY, 2011, op. cit., p. 25.
37 GOMIS CATAL, supra, nota 13.
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Estados Unidos
En el modelo estadounidense coexisten mecanismos judiciales y
administrativos destinados a obtener la reparacin del dao ambiental.
Los primeros residen esencialmente en el Department of Justice (DOJ),
representante del gobierno federal en la litigacin por casos de toda
ndole. Para temas ambientales, el DOJ tiene una Divisin de Medio
Ambiente y Recursos Naturales, encargada de la persecucin de los delitos
ambientales, la presentacin de acciones civiles y la defensa federal en
temas civiles ambientales.
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39 Idem.
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40 POKLEPOVIC MEERSOHN, Ivn, Anlisis Crtico del Sistema de Incentivos al Cumplimiento Ambiental, en Derecho
Ambiental en Tiempos de Reformas. Actas de las V Jornadas de Derecho Ambiental, CDA, Facultad de Derecho
Universidad de Chile, 2010, pp. 187-188.
41 Con esto se enfrenta el dilema del carcter colectivo difuso del bien jurdico protegido por la normativa ambiental
cuyo cumplimiento se fiscaliza. En muchos casos, las medidas propuestas para reparar los daos pueden resultar
discriminatorias respecto de ciertos elementos del medio ambiente o de ciertos espacios fsicos; la consulta respecto de
los SEP permite determinar con mayor exactitud los requisitos de una reparacin adecuada del medio ambiente.
42 PERCIVAL, Robert et al, EnvironmentalRegulation: Law, Science and Policy, Quinta Edicin, Editorial Aspen, Nueva York,
2006, pp. 173-223.
43 ENVIRONMENTAL PROTECTION AGENCY, Cleanup Enforcement [en lnea], <http://www.epa.gov/compliance/cleanup/
index.html> (fecha de consulta: 20 de noviembre de 2012).
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Tal como los SEP, la restauracin es un elemento que suele ser negociado por
la EPA con los infractores antes de iniciar un procedimiento sancionatorio.
Sin embargo, el cleanup forma parte del Injunctive Relief que la autoridad
exige inmediatamente al infractor, por lo que presenta un carcter mucho
ms perentorio y puede ser impuesto coercitivamente por la EPA. Por
tanto, los SEP presentan un carcter ms bien excepcional, profundizando
la reparacin del medio ambiente, pues comprenden medidas voluntarias
que de otra forma no se vincularan de forma alguna con el dao.45 Slo en
virtud de un acuerdo con la agencia administrativa surgen estos proyectos,
que vienen a otorgar beneficios en una multitud de aspectos diversos para
contrarrestar los efectos nocivos del dao ambiental causado.
44 Estas caractersticas en la praxis sancionatoria implican un dilema interesante, pues los organismos de fiscalizacin
y sancin (la EPA en este caso) procedern a exigir respuesta por el dao a quien aparezca como el directamente
responsable del dao. En estos casos, el inculpado suele ser el responsable actual del establecimiento fiscalizado, en
circunstancias que la consideracin a las decisiones de los gobiernos corporativos que concluyen por generar dao
ambiental permitiran diluir considerablemente la responsabilidad.
45 EPA, Beyond Compliance: Supplemental Environmental Proyects [en lnea], en <http://www.epa.gov/compliance/
resources/publications/civil/programs/sebrochure.pdf> (fecha de consulta: 20 de noviembre de 2012).
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46 El 17 de Mayo de 2012 el Tribunal Constitucional se pronunci respecto al Proyecto de Ley que crea los Tribunales
Ambientales. De la entrada en vigencia de estos Tribunales dependen las plenas facultades de la Superintendencia del
Medio Ambiente, entre las que se cuenta la aprobacin o rechazo de los Planes de Reparacin. Considerando que la
instalacin del Tribunal Ambiental de Santiago deben producirse 6 meses despus de la publicacin de la Ley en el
Diario Oficial, es de esperarse que la Superintendencia del Medio Ambiente entre a operar en Diciembre de 2012 o Enero
de 2013.
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47 Artculo 52 Ley No 19.300 Se presume legalmente la responsabilidad del autor del dao ambiental, si existe infraccin
a las normas de calidad ambiental, a las normas de emisiones, a los planes de prevencin o de descontaminacin,
alas regulaciones especiales para los casos de emergencia ambiental o a las normas sobre proteccin, preservacin o
conservacin ambientales, establecidas en la presente ley o en otras disposiciones legales o reglamentarias.
48 Publicada en el Diario Oficial con fecha 28 de junio de 2012.
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En definitiva, si bien pareciera ser que la intencin del legislador fue otorgar
un rol menor a los Planes de Reparacin, su incorporacin presenta una
buena oportunidad para avanzar en vas que permitan diversificar la
obtencin de la reparacin del dao ambiental y revitalizar la discusin en
lo relativo a la aptitud de la regulacin para interactuar entre mecanismos
preventivos y reparativos.
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Sumario:
El artculo presenta el concepto de manejo integrado de cuencas, entendido
como un proceso que promueve la gestin y aprovechamiento coordinado
del agua, tierra y recursos relacionados, con el fin de maximizar el bien
social y econmico sin comprometer los ecosistemas vitales. Sus beneficios
son variados, entre los que se encuentran: ser una forma de anticipar y
solucionar conflictos, gestionar de mejor forma la oferta y demanda de
agua, y la integracin de polticas nacionales con las realidades locales. Sus
fundamentos en la legislacin nacional pueden ser derivados de ciertos
principios del Derecho de Aguas como de algunas instituciones del Cdigo
de Aguas, en especial la disponibilidad del recurso y la no afectacin de
derechos de terceros. 191
1 Estudiante de Derecho en la Universidad de Chile. Quinto Ao. Investigador del Centro de Estudios Fiscala del
Medioambiente FIMA. Ayudante del Programa Derecho Piensa en Chile de la Universidad de Chile. Entre sus trabajos
estn Regulacin del material particulado MP2,5. Evolucin normativa y propuestas para la derogacin o vigencia de la
regulacin anterior (VI Jornadas de Derecho Ambiental.Universidad de Chile.Facultad de Derecho. Ed. Legal Publishing.
Agosto 2012), La contaminacin de aguas subterrneas y su regulacin jurdica. Aspectos generales sobre la aplicacin
de la norma de emisin contenida en el DS n46/2002 (I Congreso de Derecho Ambiental. Universidad de Concepcin.
Mayo 2011), Normas de calidad ambiental en materia de aguas subterrneas, un desafo pendiente para la eficacia del
derecho a vivir en un medio ambiente sano (Jornadas Universitarias de Derecho y Medioambiente. Universidad Diego
Portales. Noviembre 2011).
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Abstract:
This article presents the concept of integrated management of river basins,
a process that promotes the coordinated management and use of water,
land, and related resources with the objective of maximizing social and
economic well-being without compromising vital ecosystems. Its benefits
are many, including: effective anticipation and resolution of conflicts, better
management of the supply and demand for water, and the integration of
national policies with local realities. The basis of integrated management in
national law is derived from certain principles of water rights institutionalized
in the Water Code, particularly resource availability and protections of rights
of third parties.
192
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I. INTRODUCCIN
Las bases sobre las que se asienta un Estado que cumpla con estas
caractersticas y catlogo de buenas intenciones son variadas y tienen que
ver con el mantenimiento de una ciudadana crtica, una institucionalidad
democrtica, una economa sana y otros tantos. Este trabajo se enfoca en
una de esas bases, el medioambiente y especficamente en uno de sus
elementos, el agua y su manejo integrado a travs de una poltica pblica
que considere a la cuenca como unidad territorial idnea para su gestin y 193
aprovechamiento entre los diferentes usuarios.
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2 Qu servicio es el competente para fijar el deslinde de un cauce-humedal que est siendo rellenado por un particular,
el Ministerio del Medioambiente, el Ministerio de Bienes Nacionales o la Direccin General de Aguas? A qu autoridad
acudir ante la infiltracin a aguas subterrneas de combustible proveniente de un estanque de una estacin de servicio,
a la Superintendencia de Electricidad y Combustibles o a la Superintendencia de Servicios Sanitarios?
3 Ministerio del Medioambiente. 2 Comunicacin Nacional de Chile ante la Convencin Marco de las Naciones Unidas
sobre Cambio Climtico. 2011. p.147.
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4 VERGARA BLANCO, Alejandro. La cuenca hidrogrfica y el seccionamiento de los ros. En: III Convencin Nacional de
Regantes de Chile. Confederacin de Canalistas de Chile (Los ngeles, 5 y 6 de noviembre, 1993), pp. 59-65.
5 ARTICULO 3- Las aguas que afluyen, continua o discontinuamente, superficial o subterrneamente, a una misma
cuenca u hoya hidrogrfica, son parte integrante de una misma corriente.
La cuenca u hoya hidrogrfica de un caudal de aguas la forman todos los afluentes, subafluentes, quebradas, esteros,
lagos y lagunas que afluyen a ella, en forma continua o discontinua, superficial o subterrneamente.
6 VERGARA BLANCO, Alejandro. El principio de la unidad de la corriente en el derecho de aguas. En Revista de Derecho de
Aguas. VIII: 41-50, 1997.
7 Corte Suprema, Claussen Calvo con Direccin General de Aguas IV regin, 5 marzo 2003 (recurso de reclamacin). En
Revista Fallos del Mes, 513 (2003).
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8 Corte Suprema, Consejo de Defensa del Estado con Sociedad Contractual Minera Compaa de Salitre y Yodo, 28 octubre
2011 (recurso de casacin en el fondo). En Microjuris CL/JUR/8490/2011.
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9 Entendemos poltica pblica como cursos de accin y flujos de informacin relacionados con un objetivo pblico
definido en forma democrtica; los que son desarrollados por el sector pblico y, frecuentemente, con la participacin
de la comunidad y el sector privado. LAHERA, Eugenio. Del dicho al hecho Cmo implementar polticas pblicas? [en
lnea] <http://www.bcn.cl/carpeta_temas/temas_portada.2006-07-25.7747914711/archivos-pdf/politicas_Lahera.pdf>
(17/06/2011). Una poltica pblica debe contener orientaciones, instrumentos y modificaciones institucionales.
10 DOUROJEANNI, Axel y otros. Gestin del agua a nivel de cuencas: teora y prctica [en lnea] <http://www.cepal.cl/drni/
publicaciones/xml/5/11195/lcl1777-P-E.pdf > (17/06/2012)
11 Ibid.
12 VERGARA BLANCO, Alejandro. El principio de la unidad de la corriente en el derecho de aguas. En Revista de Derecho de
Aguas. III: 41-50, 1997.
13 DOUROJEANNI, Axel cit. (8), p. 19.
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En la mayora de los pases de Amrica Latina estn sentadas las bases para
un manejo integrado de cuencas. Ya sea la Direccin General de Aguas
(Chile), el Consejo Nacional de Recursos Hdricos (Ecuador), la Comisin
Nacional del Agua (Mxico), la Direccin Nacional de Hidrografa (Uruguay),
donde se contemplan autoridades a nivel central y local, generalmente 199
estos ltimos se encuentran circunscritos a territorios que coinciden con
la divisin poltico administrativa del pas, cuestin que puede ser un
obstculo a la hora de llevar a cabo polticas hdricas a nivel de cuenca,
dado que no siempre quedan dentro de su mbito territorial de ejercicio
de sus competencias.
18 Ejemplo son el Instituto para el Control y la Conservacin de la Cuenca del Lago Maracaibo, rgano descentralizado que
se relaciona directamente con el Ministerio del Medioambiente, y la Autoridad nica de la Cuenca del Ro Tuy, entre
otros.
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19 Ley N 9.433 de 1997. Esta ley establece un concepto de cuenca que se debe destacar: Cuenca es la unidad territorial
para la implementacin de la poltica nacional de recursos hdricos y de las acciones del sistema de gestin de recursos
hdricos. Crea los Comits de Cuencas que funcionan como parlamento, verdaderos foros de decisin a partir de la
participacin de los actores involucrados (usuarios, autoridad federal, autoridad estadual y municipios).
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20 El tema de las enfermedades por falta de saneamiento de las aguas para beber y las aguas negras y su regulacin
jurdica no es abarcable en este trabajo. Solo baste recordar que la potabilizacin del agua en Chile alcanza un 99%
y el porcentaje de poblacin urbana con alcantarillado es de 98%, quedando mucho por hacer en el rea rural. El
saneamiento de las aguas evita enfermedades como el clera, diarrea, tifoidea e intoxicaciones por metales pesados.
Ministerio del Medioambiente. Informe del Estado del Medioambiente 2011 [en lnea] <www.mma.gob.cl/1304/w3-
article-52016.html> (17/06/2012).
21 Otro asunto que no ha tenido la suficiente fuerza en Chile es el debate sobre el reconocimiento del derecho humano al
agua entendido un derecho econmico, social y cultural. Cuestin que en el mbito internacional ha sido ampliamente
discutida y desarrollada, tanto as que hoy existe una Relatora Especial para el derecho humano al agua y al saneamiento
en el seno de Naciones Unidas. Este derecho no es vaco en su contenido pues comprende libertades y derechos
especficos. Las libertades son el derecho a mantener el acceso a un suministro de agua necesario para ejercer el derecho
al agua y el derecho a no ser objeto de injerencias, como por ejemplo, a no sufrir cortes arbitrarios del suministro o a la no
contaminacin de los recursos hdricos. En cambio, los derechos comprenden el derecho a un sistema de abastecimiento
y gestin del agua que ofrezca a la poblacin iguales oportunidades de disfrutar del derecho al agua. Prrafo II.
Observacin general n 15 2002. Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. A/RES/64/292. Asamblea
General de las Naciones Unidas. Julio de 2010 - Observacin General No. 15. El derecho al agua. Comit de Naciones
Unidas de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. 2002. Decisin 2/104 del Consejo de Derechos Humanos Los
derechos humanos y el acceso al agua. Resolucin 7/22 del Consejo de Derechos Humanos- Los derechos humanos y el
acceso al agua potable y el saneamiento.
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A. Disponibilidad de recurso
22 HERV, Dominique. Nocin y elementos de la justicia ambiental: Directrices para su aplicacin en la planificacin
territorial y en la evaluacin ambiental estratgica. En Revista de Derecho, Universidad Austral de Chile, 23 (1), p.20.
23 Historia de la Ley N 20.017, p.19.
24 Historia de la Ley N 20.017, p.43.
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25 BERMUDEZ SOTO, Jorge. Fundamentos de derecho ambiental. Ediciones Universitarias de Valparaso, 2007, pp.67-69. Ver
adems el art. 2 letra p) y q) de la Ley de Bases Generales del Medio Ambiente que definen los conceptos de preservacin
de la naturaleza y proteccin del medio ambiente.
26 Corte de Apelaciones de Santiago, Alfonso Baldrich Meneses con Direccin General de Aguas, 9 marzo 2009 (Recurso
de Reclamacin).
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27 Ver: Dictmenes de la Contralora General de la Repblica N 5.215 de 31 de enero de 2006; N 25.933 de 1 de junio de
2006; N 23.962 de 18 de mayo de 2005.
28 Corte Suprema, Agrcola Don Manuel S.A. con Direccin General de Aguas, 21 noviembre 2001 (Recurso de Casacin en
el Fondo).
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29 La interconexin entre los acuferos y las fuentes superficiales no tena importancia hasta antes de la reforma de 2005.
Hoy la interconexin forma parte de una norma legal, el art. 22 del Cdigo de Aguas.
30 Dictamen N 27.400 de 13 de junio de 2008. Contralora General de la Repblica.
31 VERGARA BLANCO, Alejandro. Derecho de Aguas. Santiago, Editorial Jurdica de Chile, Tomo I, 1998. p. 248.
32 SALAZAR, Carlos. Situacin de los recursos hdricos en Chile 2003. Third World Centre for Water Managment [en lnea]
<http://www.thirdworldcentre.org/publi.html> (17/06/2012)
33 Historia de la Ley N 20.017, p. 22.
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34 Corte Suprema, Agrcola Leyda Limitada con Direccin General de Aguas, 30 abril 2007 (Recurso de Casacin en el
Fondo).
35 Reconocido en el art. 129 bis 1 Cdigo de Aguas.
36 Reconocido en el DS N46/2002 que establece norma de emisin de residuos lquidos a aguas subterrneas.
37 Artculo 28 Resolucin DGA N 425.
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Como se ha dicho la DGA debe dictar una resolucin declarando una zona
de prohibicin. Ello sin embargo es una regla general ms no absoluta
porque no se requerir dicho acto administrativo en aquellas zonas que
corresponden a acuferos que alimenten vegas y bofedales de las Regiones
208 de Arica y Parinacota, Tarapac y Antofagasta. 40 41
39 CONTRALORA GENERAL DE LA REPBLICA, Resolucin No 1600 de 2008, Fija Normas Sobre Exencin del Trmite de
Toma de Razn, Artculo 10.4.12.
40 En este punto el Cdigo de Aguas no ha sido modificado porque su artculo 63 slo se refiere a las Regiones de Tarapac
y Antofagasta no mencionando a la Regin de Arica y Parinacota creada mediante la Ley N 20.175 publicada el 11 de
abril de 2007. Sin embargo en este punto se debe seguir a la resolucin DGA 425 de 2008 que si la considera para todos
los efectos.
41 Contralora General de la Repblica: Dictmenes N 46.382 de 16 de octubre de 2007 y N 31.454 de 8 de julio de 2008.
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42 Para un tratamiento de la contaminacin sobre aguas subterrneas y su tratamiento normativo ver: OSSANDN ROSALES,
Jorge. La contaminacin de aguas subterrneas y su regulacin jurdica. Aspectos generales sobre la aplicacin de la
norma de emisin contenida en el D.S.N46/2002, en I Congreso de Derecho Ambiental. Facultad de Ciencias Jurdicas y
Sociales. Universidad de Concepcin. 4, 5 y 6 de mayo de 2011.
43 Contralora General de la Repblica Dictamen N 4.046 de 25 de enero de 2005.
44 Artculo 64 Cdigo de Aguas.
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45 Corte Suprema, Empresa de Agua Potable del Litoral S.A. y otro con Direccin General de Aguas, 1 septiembre 2008
(Recurso de Reclamacin).
46 MUOZ RODRIGUEZ, Jaime. Gestin de aguas subterrneas, derechos provisionales y recarga artificial de acuferos. En
Revista de derecho econmico administrativo. 3 (2001) 2, p. 519-526.
47 SASTRE BECEIRO, Mnica. Aspectos jurdicos de la recarga artificial de acuferos: regulacin actual y retos. En Boletn
Geolgico y Minero. 120 (2): pp. 279-288, 2009.
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VI. CONCLUSIONES
48 LLURIA, Mario.La recarga artificial de acuferos: Un mtodo para la gestin eficiente de los recursos de las zonas ridas
2005 [en lnea] <http://www.medioambienteonline.com/site/root/resources/technology/2825.html> (16/06/2012)
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49 Las organizaciones de usuarios que contempla la legislacin de aguas es un importante punto de partida en la
gestin integrada de la cuenca porque si bien son creadas para la administracin del recurso y el ejercicio del derecho
de aprovechamiento, tambin tienen finalidades ambientales. Ver: PRIETO A., Trinidad y UGALDE P., Mara Jos. La
importancia de las comunidades de aguas en la gestin de los recursos hdricos subterrneos. En Actas de las VI Jornadas
de Derecho Ambiental. Universidad de Chile. Thompson Reuters. 2012. p. 155-166.
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COMENTARIOS JURISPRUDENCIA
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Anlisis Jurisprudencial
del Convenio 169 y la Vulneracin de
las Garantas Constitucionales
I. INTRODUCCIN
217
Siendo todos ellos aspectos sumamente relevantes, este artculo slo tiene
por finalidad analizar la jurisprudencia emanada de la Corte Suprema,
desde la entrada en vigencia de este Convenio, en el mbito de la accin
cautelar denominada recurso de proteccin y que ha acogido tales
recursos invocando para ello lo dispuesto en el Convenio 169.
1 Abogada, Universidad de Chile, LLM McGill University (Canad) Investigadora del Centro de Derecho Ambiental de la
Facultad de Derecho, Universidad de Chile.
2 Boletn 233-10. Inici su trmite legislativo el 8 de Enero de 1991, finalizndolo el 5 de Marzo de 2008. En consecuencia,
su tramitacin dur 17 aos.
3 Sentencias del Tribunal Constitucional Rol 309, 2000 y Rol 1050, 2008.
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4 Nos referimos al universo compuesto por las sentencias dictadas a propsito de recursos de proteccin (tanto acogidos
como desechados), recursos de amparos, recursos de casacin u otros, en los que el Convenio 169 haya sido invocado
por las partes o en el razonamiento de los sentenciadores.
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5 Corte de Apelaciones de Concepcin, Presidente Comunidad Indgena Chilcoco y Otro contra I. Municipalidad de Arauco
y Consejo Municipal, Rol 289-2010.
6 Esta sentencia acoge parcialmente el recurso de proteccin, rechazndolo respecto al concejo municipal de Arauco.
La Corte de Apelaciones funda su decisin en que a dicho concejo no le corresponda decisin alguna en relacin a la
cuestin debatida por cuanto la administracin de los bienes municipales y nacionales de uso pblico de la comuna le
corresponde al Alcalde.
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12 El Convenio 169 dispone en su artculo 6 letra a) lo siguiente: 1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio,
los gobiernos debern: a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiadosy en particular a
travs de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles
de afectarles directamente; Asimismo, en su artculo 7 se establece que Artculo 7 1. Los pueblos interesados debern
tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo queatae al proceso de desarrollo, en la medida en que ste
afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera,
y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo econmico, social y cultural. Adems, dichos pueblos
debern participar en la formulacin, aplicacin y evaluacin de los planes y programas de desarrollo nacional y
regional susceptibles de afectarles directamente.. Estas son las dos normas, generalmente, invocadas en los recursos
de proteccin para acreditar que no se ha dado cumplimiento al deber de consulta y participacin previsto en este
instrumento internacional.
13 Vid Rol 258-2011Considerando Sexto.
14 Vid Rol 258-2011Considerando Sptimo.
15 Vid Rol 258-2011Considerando Sptimo.
16 Vid Rol 258-2011Considerando Octavo.
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25 Corte Suprema, Marcelo Condore Vilca Consejero Territorial Alto Tarapac y Otros contra Directora Servicio de Evaluacin
Ambiental, Rol 11040-2009.
26 Marcelo Condore Vilca, Consejero Territorial Alto Tarapac, quien acta por si y en representacin de los comuneros de
la Quebrada de Tarapac.
27 Vid Rol 10040-2011 Considerando Noveno.
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31 Corte de Apelaciones de Antofagasta, Comunidad Agrcola Los Huasco Altinos con Comisin de Evaluacin III Regin De
Atacama, Rol 618-2011, Considerando Undcimo.
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32 Corte de Apelaciones de Valdivia, Millaray Huichalaf Pradines Y Otros Contra Juan H. Ortiz Ortiz, Rol 501-2011 (Ingreso
Corte Suprema Rol 3863-2012).
33 Vid Rol 501-2011 Pg.1.
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Que por su parte, el artculo 4 del Convenio seala que debern adoptarse
las medidas especiales que se precisen para salvaguardar las personas, las 229
instituciones, los bienes, el trabajo, la cultura y el medio ambiente de los
pueblos interesados; en su artculo 5, seala que al aplicarlas disposiciones
del Convenio, letra a) debern reconocerse y protegerse los valores
y prcticas sociales, culturales, religiosas y espirituales propios
de dichos pueblos; en su artculo 13 establece que los gobiernos
debern respetar la importancia especial que para la cultura y los
valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relacin
con la tierra o su territorio.36 (nfasis agregado)
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El primer fallo relevante para este acpite del artculo es aquel en que se
acogi un recurso de proteccin interpuesto por doa Francisca Linconao
Huircapn en contra de la Sociedad Palermo Limitada.39 En esta accin
se alegaba la vulneracin de la garanta constitucional consagrada en el
artculo 19 N 8 de la Constitucin Poltica de la Repblica basndose para
ello en la tala ilegal de bosque nativo y la plantacin de arbustos exticos
en su reemplazo, cerca de tres manantiales que constituyen el Menoko,
lugar que reviste un gran significado cultural para la cultura mapuche. La
importancia de ste fue refrendada por la CONADI a travs de su informe,
el que entre otras cosas seala que el Menoko no debe ser molestado, sino
ms bien respetado y protegido, adems es relevante, porque tiene una
39 Corte Suprema, Linconao Huircapan Francisca Contra Sociedad Palermo Ltda., Rol 7287-2009. Ver voto de prevencin
Ministros Pierry y Araneda.
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directa relacin con el rol etno teraputico del o de la machi, pues de estos
lugares obtienen sus lawen, que son plantas medicinales que se utilizan en
los procesos de sanacin.40 En el transcurso del proceso fue acreditado que
la tala de rboles efectivamente se haba realizado infringiendo el Decreto
Ley 701 de 1974 sobre Fomento Forestal.
40 Corte de Apelaciones de Temuco, Rol 1773-2008, Linconao Huircapan Francisca Contra Sociedad Palermo Ltda., Pg. 5.
41 Sin embargo, los ministros Pierry y Araneda concurren al mismo, con la prevencin de eliminar todos los fundamentos
de la sentencia en alzada.
42 Vid Rol 1773-2008 Considerando Dcimo Cuarto.
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Sin perjuicio de que los hechos que motivaron este recurso ocurrieron
con anterioridad a la entrada en vigencia del convenio, ambas sentencias
fueron dictadas con posterioridad. De igual manera, a pesar de que este
recurso slo menciona en su considerando sptimo el Convenio 169 como
legislacin aplicable en la materia y luego en el considerando 10 seala
que el tema de la vigencia (o no) de un tratado internacional no obsta
para que ste sea utilizado como elemento interpretativo, es claro que el
contenido del fallo est inspirado en los principios rectores del convenio.
Basta para ello recordar que, tal como seala el prembulo del Convenio
169 una de las aspiraciones de los pueblos indgenas es asumir el control
de sus propias instituciones y formas de vida y de su desarrollo econmico
y mantener y fortalecer sus identidades, lenguas y religiones, dentro del
marco de los Estados en que viven44. Con todo, es importante sealar que
el Ministro Pierry y la Ministro Aravena, estuvieron por eliminar todos los 233
considerandos, menos el primero, dando de esta forma la seal de que la
extensin de lo razonado poda no ser compartida por la totalidad de la
Tercera Sala de la Corte Suprema.
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48 Considerandos Noveno y Dcimo Corte de Apelaciones de Puerto Montt, Vera Millaquen Manuel Secundino Contra
Emp. Pesquera Los Fiordos Ltda, Rol 36-2010.
NOVENO: Que en otro orden de ideas, la intervencin en cuestin, se ejecuta como se ha dicho en tierra indgena y por
ende protegida por la Ley Indgena y el Convenio 169 de la OIT, que ste ltimo se encuentra incorporado y vigente en
nuestro sistema con la misma jerarqua de una ley de la Repblica, desde el 15 de septiembre de 2009. As las cosas, ya sea
una declaracin o estudio de impacto ambiental, los pueblos indgenas involucrados deben ser consultados, puesto que
el Convenio consagra el derecho a la participacin. En efecto, una cuestin es el derecho a participacin que consagra
la Ley de Impacto Ambiental y una cuestin distinta es el derecho a participacin que consagra el artculo 6 N 1 y 2 del
Convenio 169, tal derecho, como lo reconoce el Tribunal Constitucional Chileno, es auto ejecutable, esto es, no requiere
de otra ley para que pueda invocarse ante los Tribunales, y si bien el mismo Tribunal, le dio el carcter de no vinculante
al resultado de la consulta, el hecho es que tal consulta no slo debe hacerse, sino que adems debe ser hecha en forma
adecuada a las circunstancias, de buena fe y orientada a alcanzar el consentimiento o acuerdo de los pueblos indgenas
susceptibles de ser afectados por la medida propuesta.
DECIMO: Que a este respecto debe recordarse que si bien los recurrentes son vecinos a la tierra indgena en que se 235
realiza la obra de drenaje y contencin de aguas, el concepto de tierras indgenas es hoy, por aplicacin del artculo 13
N 2 del Convenio 169, ms amplio que el establecido en los artculos 12 y 13 de la Ley 19.252, y comprende adems la
totalidad del hbitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna u otra manera, en este caso
en el predio deslndate, de las comunidades recurrentes se ejecutan actividades de Etnoturismo y Fiesta Costumbrista
Mapuche. En consecuencia, no slo podemos considerar el lugar que est siendo intervenido por la empresa como tierra
indgena, porque as ha sido reconocido y certificado por la Corporacin Nacional de Derecho Indgena, sino porque del
mrito de autos aparece que dicho terreno forma parte del hbitat de una comunidad indgena. Al omitirse tal consulta
se incurre en una discriminacin positiva hacia los recurrentes y se vulnera en consecuencia el derecho a la igualdad
ante la ley consagrado en el artculo 19 N 2, al no haberse dado cumplimiento con tal discriminacin positiva hacia
los recurrentes, que invocan la igualdad ante las leyes y tratados vigentes que favorece a los miembros de los pueblos
indgenas, consagrado en el caso sub lite, en el derecho a la consulta que contempla el artculo 6 N 1 y 2 y artculo 7 del
convenio 169 de la OIT.
49 Corte Suprema 5757-2010, Voto de Prevencin Ministro Muoz.
2) Que en relacin a la aplicacin de las normas legales a la situacin de hecho, corresponde tener en consideracin
que la Ley 19.300 en su artculo 26 dispone: Corresponder a las Comisiones Regionales y a la Comisin Nacional del
Medio Ambiente, segn el caso, establecer los mecanismos que aseguren la participacin informada de la comunidad
organizada en el proceso de calificacin de los Estudios de Impacto Ambiental que se les presenten, en el mismo
sentido el artculo 6 N 1 letra a) del Convenio 169 Sobre Pueblos Indgenas y Tribales en Pases Independientes, de la
Organizacin Internacional del Trabajo -vigente en Chile desde el 15 de septiembre de 2009, de conformidad con lo que
ste dispone en su artculo 38 prrafo 3- establece: Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos
debern: a) Consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados, y en particular a travs de sus
instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles
directamente;, de forma tal que corresponde efectuar la consulta pertinente a las personas que conforman las culturas
a las cuales se refieren estas disposiciones.
La conclusin anterior se impone adems desde el momento que el artculo 11 letra a) de la Ley 19.300 establece: Los
proyectos o actividades enumerados en el artculo precedente requerirn la elaboracin de un Estudio de Impacto
Ambiental, si generan o presentan a lo menos uno de los siguientes efectos, caractersticas o circunstancias: a) Riesgo
para la salud de la poblacin, debido a la cantidad y calidad de efluentes, emisiones o residuos;, puesto que cualquier
lquido que no sea de carcter natural y que contenga sustancias qumicas o de cualquier otra entidad semejante
constituye, ciertamente, peligro para la conservacin de la salud de los habitantes del lugar.
Que bajo los supuestos de hecho y la aplicacin de las normas legales en referencia, se conculcan las garantas del N 1 y
8 del artculo 19 de la Constitucin, desde que existe amenaza a las mismas.
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50 Corte Suprema, Faumelisa Manquepillan con Comisin del Medio Ambiente, Rol 6062-2010.
51 Vid Rol 6062-2010 Considerando Segundo.
52 Vid Rol 6062-2010 Considerando Tercero.
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En relacin con esta garanta, corresponde sealar que el nico fallo que
ha acogido un recurso de proteccin en razn de la vulneracin a la misma,
estim que, a propsito de los mismos hechos, tambin haba existido una
afectacin de la garanta constitucional de igualdad ante la ley. En razn de
esta circunstancia, ya hemos analizado dicho fallo en el acpite referido a
esta ltima garanta constitucional. Se trata del fallo recado en el recurso
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VII. CONCLUSIONES
Sin embargo, de lo expuesto en este artculo, es posible apuntar que son 239
dos los casos que ms se repiten. El primero se relaciona con la presencia de
factores de carcter indgena en los proyectos de inversin susceptibles de
generar impactos ambientales, y que deben, por lo tanto, ingresar al Sistema
de Evaluacin de Impacto Ambiental.56 El segundo corresponde a aquellos
casos en que la presencia de factores de carcter indgena transforma una
accin u omisin ilegal en una vulneracin de garantas constitucionales
que, de no haber mediado tales factores, habran permanecido en el campo
de la simple ilegalidad y por ende, habran sido atacables a travs de las vas
jurdicas ordinarias. Tal es el caso, por ejemplo, de una tala ilegal de bosque
nativo que, en el evento de afectar a una comunidad indgena, deviene en
la afectacin de una garanta constitucional para tal comunidad.
56 Salvo el caso referido a la modificacin del Plan Regulador de San Pedro de Atacama, dado que de acuerdo a la normativa
hoy da vigente, la modificacin de un Plan Regulador debeser sometido a Evaluacin Ambiental Estratgica conforme
al artculo 7 bis de la Ley 19.300.
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Pues bien, en todos los fallos analizados en este artculo y en otros que
no dicen relacin con la temtica indgena, esta posicin ha venido
experimentando un cambio significativo, siendo de alguna manera
abandonada. En efecto, la Corte Suprema la ha obviado y ha entrado de
lleno en el mbito del anlisis de la razonabilidad de la fundamentacin de
las decisiones de la misma, a la luz de argumentos que revelan con claridad
una ponderacin de elementos tcnicos que estiman como evidencia; es el
caso, por citar tan slo un ejemplo, cuando se seala que la existencia de
240 una planta de trasferencia conlleva indefectiblemente un riesgo sanitario
que debe ser objeto de una evaluacin ambiental va Estudio de Impacto
Ambiental57. As, en el evento que el caso sometido a la decisin judicial
involucre, adems, el factor indgena, constatamos que la jurisprudencia
se aparta totalmente de la antigua deferencia judicial, introducindose de
lleno en la ponderacin ya sea del instrumento adecuado para ingresar al
Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental, ya sea de todo un proyecto
en relacin a factores socio-culturales del pueblo o etnia involucrado.
Respecto del segundo tipo de casos, no pocos podran sostener que los
hechos que han originado estos recursos de proteccin efectivamente
contravienen otras normas del ordenamiento jurdico y podran haber
sido, por tanto, conocidos y radicados en otras sedes de lato conocimiento;
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por ejemplo la tala ilegal de bosque nativo podra haber sido perseguida
en sede penal de acuerdo a lo dispuesto en el Decreto Ley 701. Pero es
justamente en esta rea en la que la Corte Suprema y las Cortes de
Apelaciones han considerado los factores de carcter indgena de una
nueva forma: ms innovadora y vanguardista. Sus razonamientos han
brindado una proteccin ms integral a las comunidades indgenas,
comprendiendo e invocando para ello su propia realidad, tal como lo
prescribe el Convenio 169. Es patente, de lo reseado en este artculo, que
la Corte ha ido configurando de una manera distinta las vulneraciones a las
garantas constitucionales en el transcurso del tiempo. Lo anterior ocurre
debido a la adopcin de una interpretacin proveniente del espritu y
letra de lo dispuesto en el Convenio 169. La Corte Suprema y las Cortes de
Apelaciones han comenzado a brindar un nuevo tipo de proteccin a las
comunidades indgenas.
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Comentario a la Sentencia
sobre el Proyecto Hidrolctrico
Ro Cuervo
I. INTRODUCCIN
1 Abogado, Doctor en Derecho de la Universidad de Lleida, Magster en Derecho, Magster en Polticas Pblicas, Universidad
de Chile. Profesor de Derecho Administrativo e Investigador Senior de RegCom, Universidad de Chile.
2 Abogado, Magster (c) en Derecho, Mencin Derecho Pblico, Universidad de Chile. Investigador de RegCom, Universidad
de Chile y Director Ejecutivo de FIMA.
3 Sentencia Corte Suprema (SCS), 11 de mayo de 2012, rol N 2463-2012.
4 Sentencia Corte de Apelaciones (SCA) de Coyhaique 03 de marzo de 2012, rol N 7 2012.
5 Ver considerandos 7 a 9.
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Asimismo, se alegaba la ilegalidad del ICE por incumplir con los principios
preventivo y precautorio, por cuanto a pesar de no existir los estudios
geolgicos suficientes y necesarios en el procedimiento de evaluacin
9 El artculo 27 del Reglamento del Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental (RSEIA), seala expresamente:
Artculo 27.- Una vez que se hayan evacuado los informes definitivos a que se refieren los incisos segundo y tercero del
artculo anterior, se elaborar un Informe Consolidado de la Evaluacin del Estudio de Impacto Ambiental.
El Informe Consolidado de la Evaluacin del Estudio de Impacto Ambiental deber contener: ()
() Dicho informe se remitir a los rganos de la administracin del Estado que participen en la evaluacin del Estudio
de Impacto Ambiental, para su visacin final, quienes dispondrn para tal efecto de un plazo mximo de cinco das. Si as
no lo hicieren, darn razn fundada de su negativa.
Una vez que exista constancia de la visacin a que se refiere el inciso anterior, o de su negativa, y/o transcurrido el plazo
de cinco das, se anexarn a dicho Informe Consolidado de la Evaluacin las visaciones o negativas que se hubieren
recibido.
10 Artculo 19 N 1, de la Constitucin Poltica de la Repblica (CPR).
11 Artculo 19 N 2 CPR.
12 Artculo 19 N 8 CPR.
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Tres son los temas que subyacen a la discusin de este caso: (A) la posibilidad
de impugnar judicialmente el ICE; (B) los efectos del artculo 9 bis de la Ley
N 19.300 para efecto de determinar la ilegalidad del ICE y (C) la manera
de concebir el principio preventivo precautorio. La manera en cmo se
discutieron cada uno de los asuntos y la manera en cmo la jurisprudencia
ha adaptado algunos de estos aspectos con anterioridad, explican la
importancia de las cuestiones debatidas.
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16 Ley 19.880. Artculo 15. Principio de impugnabilidad. Todo acto administrativo es impugnable por el interesado mediante
los recursos administrativos de reposicin y jerrquico, regulados en esta ley, sin perjuicio del recurso extraordinario de
revisin y de los dems recursos que establezcan las leyes especiales.
Sin embargo, los actos de mero trmite son impugnables slo cuando determinen la imposibilidad de continuar un
procedimiento o produzcan indefensin.
La autoridad que acogiere un recurso interpuesto en contra de un acto administrativo, podr dictar por s misma el acto
de reemplazo.
17 La jurisprudencia de la Corte en esta materia se ha manifestado en tres tendencias distintas. La primera, fue considerar
que la RCA no poda constituir un acto susceptible de causar agravio porque este era un acto trmite de valoracin
tcnica, cuyo caso destacado es Aguas Araucana II el 2007. La segunda, fue sostener que en el SEIA lo que se deba
impugnar era el acto terminal que es el que podra constituir formalmente el agravio, siendo el caso destacado el de
Pesquera San Jos el 2010. Finalmente, desde Castilla I la tesis que ha terminado por aceptar la Corte, es que los actos
trmite o intermedios de la evaluacin ambiental son susceptibles de impugnacin en el recurso de proteccin.
Aunque existen esas tres tendencias, son entre las dos ltimas en donde se mantiene la discusin en la Corte. En los casos
Planta de Paneles MDT de Teno y la Lnea de Transmisin de Forestal Arauco, ambas de 2011, la Corte ha sostenido que
los actos intermedios no son susceptibles de impugnacin. En cambio, en el caso Bocamina II fue partidario de la tesis
sostenida en Castilla I y Ro Cuervo.
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Pero a pesar de que esa conexin es obviada por la Corte Suprema, ello
gener rechazo por parte de los ministros Carreo y Pierry, quienes siendo
minora votan en contra del recurso de proteccin, especialmente por
considerar que el ICE es un acto trmite:
18 SCA, considerando 8.
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Este artculo fue introducido por la reforma a la ley, mediante ley 20.417,
vigente desde el 26 de enero de 2010 y en cuyo artculo transitorio nmero
19 Ley 19.300. Artculo 9 bis.- La Comisin a la cual se refiere el artculo 86 o el Director Ejecutivo, en su caso, debern
aprobar o rechazar un proyecto o actividad sometido al Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental slo en virtud
del Informe Consolidado de Evaluacin en lo que dice relacin con los aspectos normados en la legislacin ambiental
vigente. En todo caso, dicho informe deber contener, los pronunciamientos ambientales fundados de los organismos
con competencia que participaron en la evaluacin, la evaluacin tcnica de las observaciones planteadas por la
comunidad y los interesados, cuando corresponda, as como la recomendacin de aprobacin o rechazo del proyecto.
El incumplimiento a lo sealado en el inciso anterior se considerar vicio esencial del procedimiento de calificacin
ambiental.
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C. El principio preventivo
20 SCS, considerando 5.
21 Est presente como argumento esencial para la resolucin de los casos Bocamina II, Dunas de Con Con y Castilla II
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Como se explic, una de las ilegalidades que alegaban los recurrentes era
que el ICE no contara con los pronunciamientos fundados de los organismos
sectoriales, expresando que los pronunciamientos de varios de los servicios
que haban participado en la evaluacin no tenan su fundamento en el ICE.
Especial nfasis se haca en lo referido al caso especfico de SERNAGEOMIN,
que haba solicitado estudios especficos para poder analizar el proyecto y
finalmente recomendar aprobar o rechazar el mismo.
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23 Escrito presentado por Energa Austral Limitada con fecha 23 de febrero de 2012 en autos rol 7-2012, Corte de Apelaciones
de Coyhaique.
24 SCS, considerando 6.
25 SCS, considerando 7.
Nota de Luis Cordero. En mi opinin la Corte en este considerando, al igual que las citas que ha realizado del principio
preventivo en los casos Bocamina II, Dunas de Con Con y Castilla II, confunde principio preventivo con precautorio.
El principio preventivo, en trminos simples, implica adoptar decisiones cuando las consecuencias son conocidas y
determinadas desde la informacin disponible. Es una regla consecuencialista.
En cambio el principio precautorio se da en el marco de la incertidumbre cientfica y se consagr desde la Declaracin de
Ro en 1992 en el principio 15. Para la mayora de la literatura chilena ese principio no ha sido recogido en Chile.
Sin embargo, creo y siguiendo el debate comparado, que es posible distinguir dos tipos de precaucin. Una en sentido
dbil y otra en sentido fuerte. La primera, permite adoptar decisiones sobre la base de evidencia cientfica conocida
aunque sta no sea concluyente sobre sus consecuencias concretas. La segunda la fuerte permitira adoptar decisiones
sobre la base de evidencia meramente especulativa, lo que implicara un eventual estndar de prohibicin.
Estimo que en Chile, tras la ley N 20.417 se acept el principio de precaucin en sentido dbil, cuya evidencia ms clara
la constituye la exigencia de estudios de riesgos en salud en el caso de las evaluaciones ambientales en donde no existan
normas de referencia.
Pareciera que la Corte cuando se est refiriendo al principio de prevencin, en verdad est tratando de justificar su
decisin de acuerdo al criterio del principio de precaucin, pero en sentido dbil. Si esa es su intencin, en mi opinin es
correcta aunque equivoque los trminos que utiliza en su fundamentacin.
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Y a continuacin, afirma:
IV. CONCLUSIONES
Como hemos sealado, lo que cuestionaban los recurrentes28 era que el ICE
violaba su derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin,
26 SCS, considerando 8.
27 SCS, considerando 9.
28 SCS, considerando 10.
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El Resguardo Jurisprudencial
del Derecho a Vivir en un Medio
Ambiente Libre de Contaminacin
Comentario y Anlisis de algunos
Fallos Recientes
I. INTRODUCCIN
1 Abogado, Pontificia Universidad Catlica de Chile. Magster en Derecho Constitucional Universidad de Talca. Presidente
de Fiscala del Medio Ambiente (FIMA).
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2 Ver: DOUGNAC R., Fernando, La modificacin del inciso 2 del artculo 20 de la Constitucin desde una perspectiva
de interpretacin axiolgica. En: III JORNADAS DE DERECHO AMBIENTAL: 25, 26 y 27 de octubre de 2006. Santiago,
Universidad de Chile, Facultad de Derecho y Centro de Derecho Ambiental, LOM Ediciones. pp. 59 - 76. pginas 59 a 76,
en la publicacin de las Actas de las Terceras Jornadas de Derecho Ambiental, Centro de Derecho Ambiental, Facultad de
Derecho de la Universidad de Chile, octubre del 2006.
3 Ver sentencias transcritas ms adelante.
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4 Aunque el texto de la Constitucin no lo dice, para que las elecciones sean consideradas vlidas, esto es que realmente
representan la voluntad de las mayoras, ellas deben ser libres e informadas.
5 Los primeros atisbos de ellas en el derecho europeo se vislumbran en la Carta Magna, documento de garantas que los
nobles ingleses obtuvieron del Rey Juan Sin Tierra en 1215.
6 De acuerdo a las actas de la Comisin de Estudio de la Nueva Constitucin (CENC) que redact el borrador de lo que sera
la constitucin de 1980, las expresiones garantas o libertades que establece la Constitucin en su texto, son sinnimos
de derechos humanos y como tales, las garantas que se enumeran en el artculo 19 de ella, no son taxativas sino que
meramente enunciativas, pudiendo existir otras no indicadas all. A modo de ejemplo de estas garantas no expresadas,
podemos sealar el derecho al nombre, a contraer matrimonio, etc. que estn reconocidas en el Pacto de San Jos sobre
derechos humanos y que no son mencionadas en la Constitucin de 1980.
7 Ver la Opinin Consultiva de la Corte Interamericana (OC-8/87) sobre el alcance del artculo 27 del Pacto de San Jos
de Costa Rica donde se precisa que la suspensin de garantas que ese artculo autoriza se refiere al ejercicio de esos
derechos pero no a su esencia. Esta interpretacin que est en consonancia con lo que nuestra Constitucin establece
en su artculo 43, en Chile debe ser, adems, analizada y aplicada a la luz de lo establecido en el N 26 del artculo 19,
en el sentido que las restricciones que la Constitucin autoriza a la ley no podrn afectar los derechos en su esencia. La
regla general es su libre ejercicio. La excepcin las restricciones a ellos en los casos que la misma Constitucin establece
o que permite a la ley establecerlas.
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8 Respecto de la expresin vigentes que emplea el inciso 2 del artculo 5 de la Constitucin, coincido con el profesor
Humberto Nogueira Alcal en el sentido que una vez que los derechos humanos ingresan al sistema de proteccin
chileno, este ingreso es irreversible. Se incorporan esos derechos a las garantas constitucionales no expresadas en el
artculo 19, pero plenamente exigibles en su respeto.
9 Esta expresin es recogida en varias constituciones americanas, siendo la expresin positiva del derecho que en nuestra
Constitucin est expresada en forma ms bien negativa, es decir, lo que no debe ser.
10 Sostenemos que la norma fundamental no es slo la Constitucin, sino que tambin los principios y valores que ella
encarna. Sobre este particular ver la tesis que present para optar al grado de Magster por la Universidad de Talca
denominada El Jus cogens interno e internacional como norma fundamental de la organizacin poltica de la Nacin
chilena, junio del 2008.
11 La primera publicacin de esa obra fue en 1934.
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12 KELSEN, Hans, Teora Pura del Derecho., Editorial Universitaria de Buenos Aires, Argentina, 1960. pp. 143 145.
13 Ver: DOUGNAC R., Fernando, Los Bienes que la Naturaleza ha hecho Comunes a Todos los Hombres, como Fundamento
Jurdico en Chile de la Regulacin de las Emisiones Atmosfricas. Revista Temas de Derecho de la Universidad Gabriela
Mistral,. Volumen 8 - N (1):, Enero - Junio. 1993.
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Dicho fallo rechaz esas apelaciones, entre otras cosas, por los siguientes
fundamentos:
14 SERVICIO DE EVALUACIN AMBIENTAL (SEA), Ficha del Proyecto: Proyecto Hidroelctrico Aysn, disponible en: http://
seia.sea.gob.cl/expediente/ficha/fichaPrincipal.php?id_expediente=3103211&idExpediente=3103211&modo=ficha
(fecha de consulta: 22 de noviembre de 2012).
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VIGSIMO:
Por lo dems, las alegaciones de las partes en orden a que si los reparos y
observaciones formulados por Servicios Pblicos eran o no subsanables
mediante la confeccin de ICSARAS y presentacin posterior de Adendas,
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VIGESIMO PRIMERO:
Que, el fenmeno GLOF es un hecho de la naturaleza, por lo que es un
hecho incierto e imprevisible, no es un hecho del que tengamos certeza
de que ocurrir; ahora, en este mismo orden de ideas este fenmeno no
se produce por la resolucin recurrida, sino por un accidente de la
naturaleza, como ya se dej dicho.
()
VIGESIMO NOVENO:
A este respecto, cabe sealar que el recurso de proteccin persigue 267
restablecer el imperio del derecho de aquellos que se ven amenazados,
perturbados o privados en el ejercicio de los invocados por los recurrentes,
resguardndolos de los que estn amagados y adoptndose las medidas
que correspondieren; pero de ninguna manera y en ningn caso esta
accin cautelar est destinada a resolver cuestiones que requieren
ser interpretadas jurdicamente.
()
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Lo que caracteriza este caso es lo que la literatura legal denomina control 269
intenso de la discrecionalidad y esto sucede esencialmente cuando la
revisin judicial no slo verifica la idoneidad formal del acto (competencia,
procedimiento, motivacin, fin), sino que sostiene su resolucin sobre el
control del expediente administrativo, desde el cual sostiene su control
sobre un estndar legal. La Corte Suprema ha utilizado tras este caso,
precisamente ese estndar de control y los litigantes ambientales debieran
tenerlo presente cuando lleven sus casos a la Corte.
Y agrega finalmente:
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15 SERVICIO DE EVALUACIN AMBIENTAL (SEA), Ficha del Proyecto: Optimizacin Central Termoelctrica Bocamina
Segunda Unidad, disponible en: http://seia.sea.gob.cl/expediente/ficha/fichaPrincipal.php?modo=normal&id_
expediente=6298412 (fecha de consulta: 22 de noviembre de 2012)
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16 La Excma. Corte Suprema en sentencia de fecha 19 de marzo de 1997, recada en la causa Rol No. 2.732-96, en apelacin
de un recurso de proteccin interpuesto ante la I. Corte de Apelaciones de Punta Arenas por la aprobacin ambiental del
proyecto Trillium, estableci lo siguiente sobre el alcance la garanta establecida en el N 8 del artculo 19 de la Constitucin
y la procedencia del recurso de proteccin a favor de las personas afectadas en el ejercicio de este derecho.
12) Que el actuar ilegal y arbitrario de la recurrida conculc la garanta constitucional contemplada en el artculo 19
No. 8 de la Constitucin Poltica de la Repblica, estos es, el derecho de los recurrentes a vivir en un medio ambiente libre
de la contaminacin. En efecto, dicha disposicin impone al Estado la obligacin de velar para que este derecho no se
274 vea afectado; y, al mismo tiempo, tutelar la preservacin de la naturaleza y esto ltimo se refiere al mantenimiento de
las condiciones originales de los recursos naturales, reduciendo al mnimo la intervencin humana y, el inciso 2 del
mismo articulo establece que la ley podr establecer restricciones especficas al ejercicio de determinados derechos o
libertades para proteger el medio ambiente. Por lo dems, esta garanta constitucional se encuentra complementada
por numerosos preceptos legales, entre ellos por la ley 19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente que dispone
en su artculo 1 El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin, la proteccin del medio ambiente,
la preservacin de la naturaleza y la conservacin del patrimonio ambiental se regular por las disposiciones de esta
ley.... Vale decir, los recurrentes tienen derecho, adems, a instar por la preservacin de la naturaleza y la conservacin
del patrimonio ambiental, actividad que naturalmente no slo compete a las personas que habitan cerca del lugar
fsico en que se estuviere desarrollando la explotacin de recursos naturales y, desde ese aspecto, ellos tambin son
afectados por la resolucin recurrida;
13) Que, por ltimo, respecto de la supuesta falta de legitimacin activa de los recurrentes para interponer este
recurso, alegada por los recurridos y la Empresa Forestal Trillium, cabe sealar que el derecho a vivir en un medio
ambiente libre de contaminacin es un derecho humano con rango constitucional, el que presenta un doble carcter:
derecho subjetivo pblico y derecho colectivo pblico. El primer aspecto se caracteriza porque su ejercicio corresponde,
como lo seala el articulo 19 de la Constitucin Poltica a todas las personas, debiendo ser protegido y amparado por
la autoridad a travs de los recursos ordinarios y el recurso de proteccin. Y, en lo que dice relacin con el segundo
carcter del derecho en anlisis, es decir, el derecho colectivo pblico, l est destinado a proteger y amparar derechos
sociales de carcter colectivo, cuyo resguardo interesa a la comunidad toda, tanto en el plano local como en el nivel
nacional, a todo el pas, ello porque se comprometen las bases de la existencia como sociedad y nacin, porque al
daarse o limitarse el medio ambiente y los recursos naturales, se limitan las posibilidades de vida y desarrollo no
slo de las actuales generaciones sino tambin de las futuras. En este sentido, sus resguardo interesa a la colectividad
por afectar a una pluralidad de sujetos que se encuentran en una misma situacin de hecho, y cuya lesin, pese a ser
portadora de un gran dao social, no les causa un dao significativo o apreciable claramente en su esfera individual.
Por otra parte, el patrimonio ambiental, la preservacin de la naturaleza de que habla la Constitucin y que ella
asegura y protege, es todo lo que naturalmente nos rodea y que permite el desarrollo de la vida y tanto se refiere a
la atmsfera como a la tierra y sus aguas, a la flora y la fauna, todo lo cual conforma la naturaleza con sus sistema
ecolgica de equilibrio entre los organismos y el medio en que viven. As, son titulares de este recurso, necesariamente,
todas las personas naturales o jurdicas que habitan el Estado y que sufran una vulneracin del derecho al medio
ambiente libre de contaminacin que asegura el articulo 19 No. 8 del texto fundamental.
(Lo destacado es nuestro)
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17 SERVICIO DE EVALUACIN AMBIENTAL (SEA), Ficha del Proyecto: Lnea de Transmisin en postes de Hormign de
110 Kv Melipeuco-Freire, disponible en: http://seia.sea.gob.cl/expediente/ficha/fichaPrincipal.php?modo=ficha&id_
expediente=5447936 (fecha de consulta: 22 de noviembre de 2012)
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18 SERVICIO DE EVALUACIN AMBIENTAL (SEA), Ficha del Proyecto: Central Termoelctrica Castilla, disponible en: http://
www.e-seia.cl/expediente/ficha/fichaPrincipal.php?modo=ficha&id_expediente=3409601 (fecha de consulta: 22 de
noviembre de 2012)
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que rigen los Actos de los rganos de la Administracin del Estado, ley
que en su artculo 1 dispone: La presente ley establece y regula las bases
del procedimiento administrativo de los actos de la Administracin del
Estado. En caso de que la ley establezca procedimientos administrativos
especiales, la presente ley se aplicar con carcter de supletoria.
282 16) Que por otra parte, si bien el artculo 1 de la ley 19.880 dispone
expresamente que sta tiene el carcter de supletoria, la invalidacin
solicitada por el titular del proyecto dice relacin con una facultad
extraordinaria que tiene un objeto distinto a los recursos reglamentados
por la ley 19.300, cual es dejar sin efecto actos contrarios a derecho,
aspecto no tratado en la ley sobre Bases del Medio Ambiente, por lo
que no existe impedimento alguno para hacer uso de esta va especial,
ajustndose con ello al carcter supletorio de la norma.
38) Que en relacin con las ilegalidades denunciadas cabe tener presente
que segn ya se indic la resolucin N 46 de 1 de marzo de 2011, emanada
de la Comisin de Evaluacin de la Regin de Atacama, impugnada por
los recursos en anlisis, tiene como fundamento necesario la resolucin
exenta N 578 de 15 de febrero de 2011 del Seremi de Salud de Atacama que
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Vigsimo cuarto: Que si bien tanto el puerto, como la central han sido
sometidos a evaluacin, no puede afirmarse lo mismo con la conexin
entre dichos proyectos.
En efecto, en el Proyecto Central Termoelctrica, se dijo dentro del
considerando relativo a los Antecedentes Generales del Proyecto
y especficamente en la Descripcin punto 4.2.3.1 pgina 14 de la
Resolucin Exenta N 46 lo siguiente: El proyecto de generacin elctrica
se realizar mediante una turbina de combustin operando en ciclo
abierto, utilizando petrleo diesel B como combustible. El combustible
llegar al complejo desde el puerto en camiones o en tuberas, el cual
286 ser descargado y almacenado en 4 estanques en superficie de 3.000 m3
cada uno. En cuanto al carbn, se contempl en el punto 4.2.3.2 letra b)
pgina 20, El transporte de carbn se iniciar en la torre de transferencia
T3, ubicada en sector de Puerto, posteriormente se trasladar, va correas
transportadoras encapsuladas y selladas, hasta el sector de la cancha de
carbn.
Sin embargo, cuando se efectuaron observaciones por la ciudadana al
proyecto y que inclua su relacin con el puerto, siempre se sostuvo que
eran proyectos distintos, de modo que tales observaciones no fueron
resueltas como se aprecia a fojas 26 y 49 de la Resolucin N 46.
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