TIPO DE SEMINARIO

COMPLEMENTARIO

MDULO
Seminario complementario I:
Existencia, validez y nulidad del contrato estatal
Tema: Causales de anulabilidad del Contrato estatal
Este material es propiedad de la Universidad de Medelln y puede ser utilizado por los
estudiantes y los profesores de la institucin.

Su contenido respeta los derechos de autor utilizndolos para fines educativos y no

comerciales.

2015
 Existencia y validez del contrato

Introduccin:

Este documento de estudio abordara el anlisis de aquellas circunstancias que afectan la

validez del contrato estatal, en donde en una primera etapa hablaremos de las causales de
anulabilidad que consagra el derecho privado (derecho civil y mercantil) ya que
expresamente el artculo 46 de la ley 80 de 1993 remite a estos ordenamientos; luego
desarrollaremos las causales de anulabilidad absoluta, relativa y parcial haciendo especial
nfasis en las consagradas taxativamente en el estatuto contractual pblico y
posteriormente hablaremos de aquellos vicios de procedimiento que al no ser tan graves,
pueden ser subsanados mediante acto administrativo motivado por el representante legal
de la entidad estatal respectiva.

Terminaremos haciendo una reflexin de las diferentes pretensiones que se pueden invocar
ante la jurisdiccin contencioso administrativo cuando se presente alguna causal de
anulabilidad del contrato estatal, en aras de garantizar los derechos de los contratistas y de
la administracin pblica.

Objetivo General:
Identificar las diferentes irregularidades que pueden dar al traste con la validez y presuncin
de legalidad del contrato estatal.

Duracin:
6 horas
 Existencia y validez del contrato

Contenido

1. Introduccin ..................................................................................................... 4
2. LAS CAUSALES DE ANULABILIDAD ABSOLUTA ................................................. 9
3. Las causales de anulabilidad absoluta consagradas en la ley 80 de 1993 ..... 11
1.1. Causal de anulabilidad por inhabilidad o incompatibilidad del contratista11
1.2. Causal de anulabilidad por objeto ilcito ................................................ 11
1.3. Causal de anulabilidad por abuso y desviacin de poder....................... 12
1.5. Causal de anulabilidad por desconocimiento de la reciprocidad ........... 13
4. LAS CAUSALES DE ANULABILIDAD RELATIVA Y PARCIAL ................................ 14
5. Medidas de saneamiento por parte de la entidad estatal ............................. 16
6. La pretensin derivada de los efectos de las causales de anulabilidad contractual 17
 Existencia y validez del contrato

1. INTRODUCCIN

La normatividad que regula el rgimen de la anulabilidad en materia de contratacin estatal

viene dado por las causales que expresamente consagra la ley 80 de 1993 y por la
integracin que el mismo estatuto hace de las causales establecidas en el rgimen
anulatorio del derecho mercantil y civil (artculos 44 a 49 ley 80 de 1993).

Como ya se haba expresado el tema de la anulabilidad de los contratos proviene del

derecho privado (civil y comercial), pero con especificaciones propias dentro del derecho
pblico, lo cual ha sido reiterada por el Consejo de Estado1 que ha informado lo siguiente:

La validez de los actos jurdicos y particularmente de los contratos,

est sometida a presupuestos y requisitos previstos por la ley
(capacidad, consentimiento, objeto licito y causa licita), cuya falta
sanciona el derecho, segn la especie y calidad de las partes, con el
efecto jurdico de la nulidad del acto, consistente en hacer
desaparecer la relacin que naci viciada por carecer de requisitos
o formalidades esenciales, originando las restituciones a que haya
lugar.

Como se ha dicho los conceptos de inexistencia, anulabilidad relativa y absoluta provienen

del derecho privado (civil y comercial), pero se aplican a los contratos que celebre la
administracin pblica, en atencin a que el estatuto de la contratacin administrativa
expresamente as lo autoriza al remitir su artculo 46 como causales de anulabilidad las
existentes en el derecho comn.
De esta forma tenemos que los artculos 44 y 46 de la ley 80 de 1993 remiten expresamente
como causales de anulacin del contrato estatal las consagradas en los cdigos civil y
mercantil.

1
Concepto dado por la sala de consulta y servicio civil del Consejo de Estado el primero de diciembre de 1999
con consejero ponente Augusto Trejos Jaramillo y radicacin No. 1230.
 Existencia y validez del contrato

En este punto cobra suma relevancia el principio Nulla sancin sin ley previa que nos
informa que toda sancin jurdica, es una restriccin a la libertad jurdica y por lo tanto su
imposicin, consagracin o deduccin no puede hacerse analgicamente, ya que requiere
la existencia de una disposicin expresa.

Recordemos que el artculo 46 de la ley 80 de 1993 establece: Los dems vicios que se
presenten en los contratos y que conforme al derecho comn constituyen causales de
nulidad relativa pueden alegarse como tales en la contratacin estatal.

Asimismo cuando hablamos de las causales de anulabilidad del acto o negocio jurdico es
imprescindible de que este exista, es decir que haya cumplido con sus requisitos de
existencia.

Se afirma la existencia de un acto o negocio jurdico bilateral cuando la voluntad, el

consentimiento, el objeto y las solemnidades de exigirse, se satisfagan. Si falta uno de estos
elementos el acto jurdico simplemente no existe y por lo tanto hablamos de inexistencia.

Entonces hay inexistencia cuando:

No hay voluntad
No hay consentimiento
No hay objeto
No se cumple con las solemnidades

La inexistencia es una sancin para un acto jurdico y equivale al no surgimiento de las

consecuencias jurdicas pretendidas por los intervinientes, al no surgimiento de facultades
y deberes. As en el caso en que entre un contratista y la administracin pblica no se haya
suscrito ni perfeccionado un contrato y ste haya ejecutado algunos trabajos en beneficio
de la entidad estatal y ante la inexistencia del vnculo negocial2 es inviable la pretensin
contractual para que se declare la existencia del contrato, por lo que la nica va de

2
Recordar que todo contrato estatal como requisito de existencia debe constar siempre por escrito so pena
de ser inexistente, de no nacer para el ordenamiento jurdico.
 Existencia y validez del contrato

reconocimiento de las prestaciones ejecutadas para el particular es reclamar a travs del

mecanismo de control de la reparacin directa3.

En materia de derecho mercantil se consagr la inexistencia en el artculo 898, inciso

segundo del cdigo de comercio para los siguientes casos:

1. Si se celebra el contrato sin las formalidades sustanciales que la ley exige para su
formacin.
2. Cuando faltan algunos de los elementos esenciales del negocio jurdico o contrato.

Mientras tanto la institucin de la anulabilidad se sustenta en el hecho de que el acto

jurdico creador de obligaciones rena los elementos de la existencia sealados, pero que
se pudo haber celebrado con incapacidad de alguno de los sujetos, con el consentimiento
viciado, con objeto ilcito, con una causa ilcita o con defecto en las formalidades exigidas.

La consecuencia de no cumplir con uno o varios de los requisitos de validez del acto jurdico
implica la posibilidad de invalidar lo existente mediante su anulacin.

El artculo 1740 define la nulidad y sus distintas clases, de la siguiente forma:

Concepto y clases de nulidad. Es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de
los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato segn su
especie y la calidad o estado de las partes.
La nulidad puede ser absoluta o relativa.

Luego el artculo 1741 del cdigo civil establece lo siguiente, a la hora de clasificar los tipos
de nulidades (causales de anulabilidad):

3
Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, seccin tercera. Sentencia del 30 de noviembre
del 2000, Consejero ponente Alier Hernndez Enrquez expediente 11958.
 Existencia y validez del contrato

Nulidad absoluta y relativa. La nulidad producida por un objeto o causa ilcita, y la

nulidad producida por la omisin de algn requisito o formalidad que las leyes
prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideracin a la
naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o
acuerdan, son nulidades absolutas.

Hay as mismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas

absolutamente incapaces.

Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisin

del acto o contrato.

De esta forma como causales de anulabilidad absoluta se tienen las siguientes:

a) Cuando hay ausencia de capacidad de los sujetos intervinientes en el acto o negocio

jurdico.
b) Cuando falta el consentimiento (realmente es una causal de inexistencia del acto o
negocio jurdico).
c) Cuando el objeto o la causa son ilcitos.
d) Cuando se obr con inobservancia de las formalidades sealadas en la ley.

El artculo 899 del cdigo de comercio nos habla de la anulabilidad absoluta en los siguientes
casos, los cuales segn lo preceptuado por la ley 791 del 2002 tienen un trmino de
prescripcin de 10 aos:

a) Cuando se contraria una norma imperativa.

b) Cuando el acto o negocio jurdico tenga objeto o causa ilcita.
c) Cuando el acto o negocio jurdico se haya celebrado por persona absolutamente
incapaz.
 Existencia y validez del contrato

Se debe recordar que el artculo segundo de la ley 50 de 1936 dispone que la nulidad
absoluta puede y debe ser declarada por el juez, an sin peticin de parte, cuando aparezca
de manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por todo el que tenga inters en ello;
puede asimismo pedirse su declaracin por el ministerio pblico en el inters de la moral o
la ley.

As la naturaleza jurdica de las causales de anulabilidad absoluta es que son insaneables,

ya que su fin es proteger el inters pblico o general de la sociedad y por ende cuando se
produce su declaracin judicial los efectos de esa modalidad negocial se retrotraen hasta
su inicio y por ende las partes deben ser restituidas al estado en que se encontraran si no
se hubiera celebrado el contrato. Adicionalmente sus efectos no son solo inter partes sino
erga omnes, es decir frente a todos y por ende oponible a terceros.

Las causales de anulabilidad son un vicio, un defecto que implica que se invaliden los
negocios jurdicos contratos-, en forma retroactiva e impidiendo que estos sigan
generando efectos hacia el futuro, terminando su existencia y efectividad.

La nulidad jurdicamente declarada (no existen nulidades de pleno derecho), se relacionan

directamente con el acto declarado nulo y con el vicio o causa de anulabilidad que lo origina
y se constituyen en un remedio dado por el ordenamiento jurdico para mantener la
moralidad y el cumplimiento de la ley.
 Existencia y validez del contrato

2. LAS CAUSALES DE ANULABILIDAD ABSOLUTA

Esta se presenta como ya quedo dicho cuando se omitan los requisitos esenciales para la
validez del negocio jurdico (plena capacidad, el consentimiento sin vicios, el objeto lcito,
la causa lcita y el no defecto en las solemnidades cuando se exijan) y por ende estos vicios
son insubsanables, lo que conlleva como sancin indefectiblemente a que esa modalidad
negocial desaparezca del ordenamiento jurdico.

En materia de contratacin Estatal estn legitimados para impetrar el mecanismo de control

tendiente a la declaratoria de nulidad absoluta del contrato administrativo las partes
contratantes (entidad estatal y contratista), el ministerio pblico como garante del orden
pblico y por los terceros que tengan un inters directo en el contrato en atencin a la
modificacin que la ley 446 de 1998 y 1437 del 2011 le realizaron al artculo 45 de la ley 80
de 1993 que permita que cualquier persona la invocara.

De esta manera pueden invocar las causales de anulabilidad absoluta los terceros que
tengan un inters directo en el contrato estatal, que a ttulo de ejemplo podra ser el
proponente vencido en el proceso de seleccin objetiva y que considere que la escogencia
del contratista se desvi de los parmetros objetivos y de moralidad administrativa
establecidos en la ley 80 de 1993. Este tercero interesado puede ejercer la pretensin para
obtener la declaracin judicial de nulidad invocando la causal que genero dicho vicio
insaneable.

Es de recordar que en aquellos casos en que el mecanismo de control administrativo sea

invocado por el ministerio pblico o por un tercero con un inters directo en el contrato
estatal se debe proceder a cumplir con el requisito de demanda en forma integrando el
litisconsorcio necesario y por ende vinculando a las partes de la relacin contractual
(administracin pblica y contratista) al proceso, dejando claro antemano la imposibilidad
de ratificacin por las partes.

Igualmente se debe recordar que el cdigo de procedimiento administrativo y de lo

contencioso administrativo le da plenas facultades al juez administrativo para que en virtud
 Existencia y validez del contrato

de la proteccin del orden y la moralidad administrativa declare de oficio las causales de

anulabilidad absoluta siempre y cuando estn debidamente probadas en el proceso y se
haya integrado en debida forma el contradictorio.
 Existencia y validez del contrato

3. LAS CAUSALES DE ANULABILIDAD ABSOLUTA CONSAGRADAS

EN LA LEY 80 DE 1993
Las causales de anulabilidad absoluta consagradas en el estatuto negocial pblico son
defectos que se presentan en la contratacin administrativa, que van en contra de normas
de orden pblico ya que en ltima instancia contravienen el inters general y los fines
superiores del Estado y que por ende implican la declaratoria judicial de nulidad, la prdida
de su validez y su consecuente inejecucin.

El artculo 44 de la ley 80 de 1993 aade las siguientes causales de anulabilidad relativa que
se presentan en la contratacin estatal y que a continuacin entramos a describir:

1.1. Causal de anulabilidad por inhabilidad o incompatibilidad del contratista

Cuando la modalidad negocial estatal se celebra con personas incursas en causales de

inhabilidad o incompatibilidad por parte del contratista de acuerdo con las causales
previstas en la Constitucin y en la ley implican una causal de anulabilidad insubsanable.

1.2. Causal de anulabilidad por objeto ilcito

Cuando el contrato estatal se celebra contra expresa prohibicin legal o constitucional

(objeto ilcito)4 genera la causal de anulabilidad absoluta de la modalidad negocial. El
tratadista Jorge Eliecer Fandio Gallo5 trae como ejemplos de este tipo de causales de
anulabilidad el caso de que la administracin pblica haga donaciones a particulares
(contraviene el artculo 335 de la Constitucin Poltica) o se celebra un contrato de

4ARTICULO 1519. Objeto ilcito. Hay un objeto ilcito en todo lo que contraviene al derecho pblico de la
nacin. As, la promesa de someterse en la repblica a una jurisdiccin no reconocida por las leyes de ella, es
nula por el vicio del objeto.
5
FRANDIO GALLO, Jorge Eliecer. La contratacin Estatal. Editorial Leyer, Bogota D.C, pg 414.
 Existencia y validez del contrato

comodato superior a 5 aos (ley 9 de 1989) o se celebra un contrato de concesin portuaria

que supere los 20 aos (ley 1 de 1993).

Tambin se genera esta causal de anulabilidad insubsanable cuando no se aplica la

modalidad de seleccin que establece la ley para la escogencia del contratista, como sera
el caso que la celebracin de un contrato estatal estuviera determinada por la ritualidad de
la licitacin pblica y se tramitara bajo los parmetros de la seleccin abreviada, pero
entendiendo que la administracin se haya equivocado de buena fe, es decir que actu bajo
la conviccin de haber escogido la modalidad adecuada.

1.3. Causal de anulabilidad por abuso y desviacin de poder

Hay causal de anulabilidad absoluta cuando el contrato estatal se celebre con abuso o
desviacin de poder y se presenta cuando la entidad estatal contrata alejndose de los fines
de la contratacin administrativa (cumplimiento de los fines del Estado, la continua y
eficiente prestacin de los servicios pblicos entre otros) afectando la transparencia y la
buena fe que debe guiar la actuacin administrativa negocial, como ejemplo podemos citar
el caso en que se celebr un contrato de obra pblica para la construccin de una carretera
ante la necesidad de que cierta comunidad pudiera comercializar sus productos con el
interior del pas, pero dicha va no pasa por esta zona, por lo que estamos ante una falsa
motivacin y por ende una causal de anulabilidad del contrato estatal.

1.4. Causal de anulabilidad por la nulidad judicial de los actos administrativos

en que se fundamenta el contrato
En el caso de que se declare judicialmente la nulidad de los actos administrativos en que se
fundamente el contrato, conllevara a que este se invalide y no se pueda convalidar ni
siquiera por la ratificacin de las partes. Esta causal de anulabilidad absoluta slo opera
cuando el contrato estatal haya terminado, ya que si estamos en su ejecucin la
administracin tiene el deber de darlo por terminado en el estado en el que se encuentre a
travs de acto administrativo.
 Existencia y validez del contrato

1.5. Causal de anulabilidad por desconocimiento de la reciprocidad

Hay una causal de anulabilidad insubsanable en los casos en que el contrato administrativo
se celebre con desconocimiento de los criterios previstos en la ley 80 de 1993 sobre
tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o con violacin de la reciprocidad que
establece el estatuto negocial pblico.
 Existencia y validez del contrato

4. LAS CAUSALES DE ANULABILIDAD RELATIVA Y PARCIAL

Hablamos de causales de anulabilidad relativa en aquellos vicios no esenciales para la
conformacin del contrato estatal, es decir aquellos que no obstante se omitan, permiten
la posibilidad de que sea subsanado, de manera expresa por los interesados o por el
transcurso del tiempo.

En las causales de anulabilidad relativa se tiene que nicamente las partes interesadas
pueden invocar la pretensin contractual, entendiendo por tales a los contratantes.

La nulidad relativa se presenta en los siguientes casos y tienen un trmino de caducidad de

dos (2) aos propio de la pretensin contractual contados a partir de la ocurrencia del hecho
generador del vicio:

a) Por la incapacidad relativa de alguno de los intervinientes.

b) Por la voluntad afectada por vicios.
c) Por ausencia de formalidades establecidas en la ley en consideracin a la persona
del contratante.

Adicionalmente se debe precisar que segn lo preceptuado por el artculo 49 de la ley 80

de 1993 todo vicio de procedimiento o de forma que no constituya causal de anulabilidad
absoluta ni relativa faculta al representante de la entidad estatal para que sanee la
modalidad negocial mediante acto administrativo motivado siempre y cuando la necesidad
del servicio pblico as lo exija o sea necesario para garantizar una adecuada administracin.

Tambin el artculo 47 del estatuto negocial pblico, nos habla de las denominadas
nulidades parciales lo cual nos informa que si se declara la nulidad judicial de alguna o
algunas clusulas del contrato estatal, esta situacin no invalida la totalidad del negocio
jurdico, pero si una vez declarada esta situacin impide que el acto pueda existir el juez
est en la obligacin de declarar la nulidad de todo el contrato. Como ejemplos de clusulas
que invalidan todo el contrato estatal tenemos:
 Existencia y validez del contrato

a) La nulidad de la clusula que consagra el pago por la entidad estatal mediante

financiacin del mismo contratista y no existe previsin presupuestal para ello.
b) La nulidad de la clusula en virtud de la cual se autoriza una modificacin del
contrato en porcentaje superior al 20%.

PARA RECORDAR
La ley 80 de 1993 y el cdigo mercantil no se refirieron a trmino alguno para
proponer o alegar las causales de anulabilidad absoluta, por lo que debemos
seguir la regla general establecida en el artculo 17416 del cdigo civil, subrogado
por el artculo segundo la ley 50 de 1936 y por el artculo 87 de la ley 791 de 2012
que establece el termino de prescripcin extraordinaria de 10 aos.
Mientras tanto debemos recordar que el artculo 9008 del cdigo de comercio,
el cual coincide con los parmetros establecidos en la ley 80 de 1993 y en la
legislacin civil, estableci como termino prescriptivo de dos aos para alegar las
causales de anulabilidad relativa contados a partir de la fecha del negocio
jurdico respectivo, con la excepcin de cuando la causal se relacione con la
incapacidad legal, situacin en la cual el termino se computara a partir de la fecha
en que esta cese.

6
ARTICULO 1741. Nulidad absoluta y relativa. La nulidad producida por un objeto o causa ilcita, y la nulidad
producida por la omisin de algn requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos
o contratos en consideracin a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan
o acuerdan, son nulidades absolutas.
Hay as mismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces.
Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisin del acto o contrato.
7
ARTICULO 2536. Prescripcin de la accin ejecutiva y ordinaria. Modificado por el artculo 8 de la Ley 791 de
2002. La accin ejecutiva se prescribe por cinco (5) aos. Y la ordinaria por diez (10).
La accin ejecutiva se convierte en ordinaria por el lapso de cinco (5) aos, y convertida en ordinaria durar
solamente otros cinco (5).
Una vez interrumpida o renunciada una prescripcin, comenzar a contarse nuevamente el respectivo
trmino.
8
Art. 900. Anulabilidad. Ser anulable el negocio jurdico celebrado por persona relativamente incapaz y el
que haya sido consentido por error, fuerza o dolo, conforme al Cdigo Civil.
Esta accin slo podr ejercitarse por la persona en cuyo favor se haya establecido o por sus herederos, y
prescribir en el trmino de dos aos, contados a partir de la fecha del negocio jurdico respectivo. Cuando la
nulidad provenga de una incapacidad legal, se contar el bienio desde el da en que sta haya cesado
 Existencia y validez del contrato

5. MEDIDAS DE SANEAMIENTO POR PARTE DE LA ENTIDAD

ESTATAL
El artculo 499 del estatuto negocial pblico permite que el representante legal de la entidad
estatal a travs de acto administrativo motivado sanee el vicio del que padezca el contrato
administrativo si este por s mismo no constituye una causal de irregularidad absoluta o
relativa, esto en atencin a garantizar las necesidades del servicio pblico y una eficiente y
adecuada administracin.

Como ejemplo de una irregularidad saneable mediante acto administrativo por la misma
entidad pblica, en atencin a que no constituye causal de anulabilidad absoluta, relativa o
parcial sera el caso de que se hubiera omitido sealar en el cronograma fecha y hora para
la subasta.

EN CONCLUSIN
Se tiene que el contrato estatal es susceptible de cuatro categoras de
irregularidades:
La anulabilidad absoluta
La anulabilidad relativa
La anulabilidad parcial
Los vicios de forma o de procedimiento

9
Art. 49. Del saneamiento de los vicios de procedimiento o de forma. Ante la ocurrencia de vicios que no
constituyan causales de nulidad y cuando las necesidades del servicio lo exijan o las reglas de la buena
administracin lo aconsejen, el jefe o representante legal de la entidad, en acto motivado, podr sanear el
correspondiente vicio.
 Existencia y validez del contrato

6. LA PRETENSIN DERIVADA DE LOS EFECTOS DE LAS

CAUSALES DE ANULABILIDAD CONTRACTUAL

La pretensin contractual se consagr en el derecho pblico como el mecanismo idneo,

como la regla general para la resolucin de las controversias derivadas con ocasin de la
actividad contractual, la cual por expreso mandato de los artculos 68 y siguientes de la ley
80 de 1993, siempre debe ir enfocada en solucionar en forma gil, rpida y directa las
discrepancias surgidas entre entidades pblicas y contratistas.

En materia de contratacin estatal el cdigo de procedimiento administrativo y de lo

contencioso administrativo instituyo como mecanismo para solucionar los conflictos
negciales la pretensin contractual consagrada en su artculo 141 de la siguiente forma:

Controversias contractuales. Cualquiera de las partes de un contrato del

Estado podr pedir que se declare su existencia o su nulidad, que se ordene
su revisin, que se declare su incumplimiento, que se declare la nulidad de
los actos administrativos contractuales, que se condene al responsable a
indemnizar los perjuicios, y que se hagan otras declaraciones y condenas.
As mismo, el interesado podr solicitar la liquidacin judicial del contrato
cuando esta no se haya logrado de mutuo acuerdo y la entidad estatal no
lo haya liquidado unilateralmente dentro de los dos (2) meses siguientes al
vencimiento del plazo convenido para liquidar de mutuo acuerdo o, en su
defecto, del trmino establecido por la ley.

Los actos proferidos antes de la celebracin del contrato, con ocasin de la

actividad contractual, podrn demandarse en los trminos de los artculos
137 y 138 de este Cdigo, segn el caso.

El Ministerio Pblico o un tercero que acredite un inters directo podrn

pedir que se declare la nulidad absoluta del contrato. El juez administrativo
podr declararla de oficio cuando est plenamente demostrada en el
 Existencia y validez del contrato

proceso, siempre y cuando en l hayan intervenido las partes contratantes

o sus causahabientes.

De esta forma la ley 1437 del 2011 en su artculo 141 estableci el medio de control de
controversias contractuales para dirimir cualquier conflicto que se presente entre las partes
negciales del contrato administrativo.

Entonces la pretensin contractual puede surgir por discrepancias de opiniones que tienen
las partes negciales sobre el negocio jurdico creador de obligaciones10 (administracin
pblica y contratista), pero tambin se genera en virtud de la declaratoria judicial de nulidad
del contrato cuando haya lugar al reconocimiento de alguna prestacin adeudada al
contratista.

En cuanto a los efectos jurdicos de la declaratoria de nulidad judicial del contrato estatal
se tiene que el estatuto contractual pblico establece en su artculo 48 lo siguiente:

De los efectos de la nulidad. La declaracin de nulidad de un contrato de

ejecucin sucesiva no impedir el reconocimiento y pago de las prestaciones
ejecutadas hasta el momento de la declaratoria.

Habr lugar al reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas del

contrato nulo por objeto o causa ilcita, cuando se probare que la entidad
estatal se ha beneficiado y nicamente hasta el monto del beneficio que
sta hubiere obtenido. Se entender que la entidad estatal se ha
beneficiado en cuanto las prestaciones cumplidas le hubieren servido para
satisfacer un inters pblico.

10
Es de aclarar que las controversias contractuales estn referidas al marco jurdico que las partes
establecieron para regular sus relaciones o que la ley consagra expresa o implcitamente (objeto jurdico) y al
objeto material regulado y acordado, es decir a las prestaciones de dar, hacer o no hacer y a las cosas sobre
las que estas recaen.
 Existencia y validez del contrato

Como el artculo 48 de la ley 80 de 1993 establece que hay lugar a que al contratista le sea
reconocida una contraprestacin por el cumplimiento del objeto del contrato entre su
ejecucin y la declaratoria de nulidad por parte de la administracin pblica cuando est
hubiere resultado beneficiada, en virtud de evitar un enriquecimiento injustificado, es que
se abre la posibilidad de la pretensin contractual como mecanismo saneador de esta
situacin ante la jurisdiccin contencioso administrativa.

En este punto encontramos una solucin jurdica en derecho pblico diferente a la

planteada por el derecho privado, en atencin a que los artculos 152511 y 174612 del
cdigo civil expresamente prohben que se realicen restituciones mutuas en los casos en
que el contrato sea declarado nulo judicialmente cuando el motivo de esta irregularidad se
deba a objeto y/o causa ilcita; mientras que el estatuto contractual estatal establece que
siempre hay que reconocerle al contratista la contraprestacin que le corresponda
independientemente del motivo de anulabilidad deprecado.

Es bueno aclarar que la actividad negocial pblica inicia con el acto administrativo que
ordena la apertura del proceso contractual, continua con la adjudicacin del contrato,
despus con su ejecucin, hasta obtener la liquidacin del mismo. En resumen el estatuto
negocial administrativo establece tres etapas que se desarrollan en la actividad contractual,
las cuales son:

a) La etapa pre-contractual
b) La etapa contractual

11
ARTICULO 1525 Cdigo civil. Accin de repeticin por objeto o causa ilcita. No podr repetirse lo que se
haya dado o pagado por un objeto o causa ilcita a sabiendas.
12
ARTICULO 1746 Cdigo civil. Efectos de la declaratoria de nulidad. La nulidad pronunciada en sentencia
que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se
hallaran si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa
ilcita.
En las restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes en virtud de este pronunciamiento, ser
cada cual responsable de la prdida de las especies o de su deterioro, de los intereses y frutos, y del abono de
las mejoras necesarias, tiles o voluptuarias, tomndose en consideracin los casos fortuitos, y la posesin de
buena fe o mala fe de las partes; todo ello segn las reglas generales y sin perjuicio de lo dispuesto en el
siguiente artculo.
 Existencia y validez del contrato

c) La etapa de la liquidacin del contrato

Luego de la aclaracin precedente se puede afirmar que para todos los actos
administrativos realizados durante la ejecucin (etapa contractual) y la liquidacin del
contrato estatal la pretensin a invocar ser la contractual; mientras que si el litigio surge
entre la apertura del proceso contractual y su ejecucin la pretensin procedente es la de
nulidad o la de nulidad y restablecimiento del derecho.
 Existencia y validez del contrato

BIBLIOGRAFA.
BENAVIDES, JOS LUIS. El contrato estatal: Entre el derecho pblico y el derecho privado.
Universidad externado de Colombia. Bogot D.C, 2002.
BETANCUR JARAMILLO, CARLOS. Derecho procesal administrativo Ley 1437 de 2011-.
Octava edicin. Seal editora Ltda. Medelln, 2013.
FANDIO GALLO, JORGE ELECER. La contratacin estatal. Editorial Leyer, Bogot D.C, 2014.
FRANCO GUTIERREZ, OMAR. La contratacin administrativa. Editorial Leyer, Bogot D. C,
2010.
RICO PUERTA, LUIS ALONSO. Teora general y prctica de la contratacin estatal. Novena
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