Fuentes del derecho

COLOMBIANO
SEMANA 6

[ INTRODUCCIN AL DERECHO ]


FUENTES DEL DERECHO COLOMBIANO

-Parte II-

1. LA LEY COMO FUENTE DE DERECHO

La primera definicin que encontramos de esta fuente del derecho la encontramos en el
artculo 4. del Cdigo Civil:

Ley es una declaracin de la voluntad soberana manifestada en la forma prevenida

de la Constitucin Nacional. El carcter general de la ley es mandar, prohibir,
permitir o castigar.

Pero este concepto no se ajusta a nuestro actual sistema constitucional, pues la voluntad
soberana es el constituyente originario, o sea, la voluntad primaria, incondicionada y
autnoma que se manifiesta libremente y rechaza toda posibilidad a un poder superior.

As pues, la ley colombiana est sujeta a la Constitucin, norma jurdica suprema y fuente
primaria de la legalidad, por lo tanto, la ley en nuestro sistema est subordinada y depende
de la Constitucin pues deriva de ella.

Un concepto de ley que se ajusta a nuestra actual realidad jurdica lo encontramos en la

Opinin Consultiva OC-06 de 9 de mayo de 1986 expedida por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, quien de manera unnime la defini as:

Significa norma jurdica de carcter general, ceida al bien comn, emanada de los
rganos legislativos constitucionalmente previstos y democrticamente elegidos, y
elaborada segn el procedimiento establecido por las constituciones de los Estados
Partes para la formacin de las leyes.

2.1. Caractersticas de la ley

Obligatoriedad: es un imperativo que debe ser obedecido por sus destinatarios.
Generalidad: Cobija a todas las personas que se encuentran previstas en ella.
Permanencia: La ley no deja de ser vlida porque no sea observada una o varias veces
por sus destinatarios, esta puede ser infringida porque el fundamento de su

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cumplimiento es la libertad. Para que deje de existir o tener vigencia es necesario que sea
derogada.

Abstracta e impersonal: La ley no esta hecha para regular casos concretos ni

personas determinadas.
Se reputa conocida: Segn el artculo 9 del Cdigo Civil, la ignorancia de las leyes no
sirve de excusa. (Vid. Sentencia de Constitucionalidad C-651 de 1997)

2.2. Requisitos para que un proyecto se convierta en la ley

Para que un proyecto de ley se convierta en ley debe cumplir, segn el artculo 157 de la
Constitucin, con estos requisitos:

1. Haber sido publicado oficialmente por el Congreso, antes de darle curso en la

comisin respectiva.

2. Haber sido aprobado en primer debate en la correspondiente comisin

permanente de cada Cmara. El reglamento del Congreso determinar los casos
en los cuales el primer debate se surtir en sesin conjunta de las comisiones
permanentes de ambas Cmaras.

3. Haber sido aprobado en cada Cmara en segundo debate.

4. Haber obtenido la sancin del Gobierno.

2.3. El procedimiento legislativo

As denomina el profesor Alfonso Palacios Torres en su obra Concepto y control del
procedimiento legislativo a la forma como se crea una ley ordinaria (en el punto 2.5 veremos
las otras clases de leyes); grosso modo, el procedimiento es el siguiente:

Iniciativa: El procedimiento legislativo inicia con la presentacin del proyecto de

ley por parte de los sujetos legitimados1.

1
Los artculos 154, 155 y 156 de la Constitucin definen quines estn facultados para presentar proyectos de
ley.

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Discusin: Son los debates en torno al proyecto de ley que se dan en el Senado y la
Cmara de Representantes.
Aprobacin: Luego de las dos discusiones que se realizan en las comisiones y
posteriormente en las plenarias, los congresistas manifiestan su voluntad de
convertir un proyecto en ley.

Sancin: El proyecto aprobado por el Congreso es enviado al Presidente de la
Repblica para que lo firme, sin perjuicio que l por razones de inconveniencia o
inconstitucionalidad lo objete.

Promulgacin: Es indispensable que una nueva ley sea puesta en conocimiento
de la sociedad, para que sus destinatarios tengan certeza jurdica de lo que les
rige. Por eso, todas las leyes para que tengan efectos deben ser publicadas en
el Diario Oficial. Luego de esto opera el mencionado artculo 9 del Cdigo Civil.

2.4 Extincin de la ley:

Vista la manera en que se crea una ley en nuestro ordenamiento es pertinente explicar las
formas como ellas pueden dejar de existir o tener validez. El primer fenmeno se conoce
como:

2.4.1. Derogacin: es el acto que produce la cesacin de los efectos jurdicos

de una norma. El Cdigo Civil en los artculos 71 y 72 distingue las clases
de derogacin.
Expresa: La nueva ley dice expresamente que deroga la ley antigua.
Tcita: La nueva ley seala que, los normas anteriores que le sean
contrarias se entendern derogadas, sin especificar cules son, por lo
tanto, la nueva ley deja vigente las disposiciones que no la contraren.
Parcial: La nueva ley deroga uno o varios de los artculos de ley anterior.
Total: La nueva ley deja sin efectos la totalidad del articulado de la ley
anterior.

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Mientras el segundo fenmeno de exclusin normativa es la:

2.4.2. Inconstitucionalidad: La declaracin de inconstitucionalidad de una ley o

alguno(s) de sus artculos surge de una incompatibilidad normativa
entre la ley y la Constitucin. La resolucin de estos


2.4.3. conflictos est a cargo del rgano competente de preservar la
supremaca de la Carta Magna: la Corte Constitucional (y el Consejo de
Estado en algunos casos). El juez constitucional se limita a constatar la
incompatibilidad, y a expulsar del ordenamiento la disposicin legal, por
ser esta de menor jerarqua2.

2.5 Clasificacin de leyes en Colombia:

La Constitucin no clasifica las leyes de forma taxativa, sin embargo, nos permitiremos
exponer las tres clases de leyes ms destacadas, esto con base en los procedimientos y
temas que las caracteriza:

Leyes orgnicas: El artculo 151 de la Constitucin seala que este tipo de

disposiciones regulan el ejercicio de la actividad legislativa, o sea, autolimitan y
condicionan la potestad legislativa del Congreso (Blanco, 2007, pg. 149), asimismo
establecen los reglamentos de esa corporacin, las normas de preparacin,
aprobacin y ejecucin del presupuesto de rentas, as como las que confieren
competencias normativas a las entidades territoriales. Requieren para su aprobacin
la mayora absoluta de ambas cmaras.

Leyes estatutarias: estn consagradas en el artculo 152 de la Constitucin, y su
singularidad radica en la especificidad de temas que regulan:
Derechos y deberes fundamentales de las personas y los procedimientos y
recursos para su proteccin;

2
Sentencia C-145 de 1994.

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Administracin de justicia;
Organizacin y rgimen de los partidos y movimientos polticos; estatuto de la
oposicin y funciones electorales;
Instituciones y mecanismos de participacin ciudadana;
Estados de excepcin.

Adems, tienen tres exigencias en su trmite, descritas en el artculo 153, que lo

diferencian de las dems leyes:

Deben ser aprobadas por mayoras absolutas en ambas cmaras.

El proyecto de ley estatutaria debe ser aprobada en una sola legislatura y;
Tiene un control previo de la Corte Constitucional.

Leyes marco: En su creacin intervienen dos de los tres rganos del poder pblico:
Legislativo que dicta leyes generales y seala en ellas los lmites (o marco) dentro de
los cuales el Ejecutivo debe desarrollar su potestad legal. Las materias que regulan
estas leyes marco o cuadro, segn el nmero 19 del artculo 150 de la Constitucin
son:
Organizar el crdito pblico;
Regular el comercio exterior y sealar el rgimen de cambio internacional, en
concordancia con las funciones que la Constitucin consagra para la Junta
Directiva del Banco de la Repblica;
Modificar, por razones de poltica comercial los aranceles, tarifas y dems
disposiciones concernientes al rgimen de aduanas;
Regular las actividades financiera, burstil, aseguradora y cualquiera otra
relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversin de los recursos captados
del pblico;
Fijar el rgimen salarial y prestacional de los empleados pblicos, de los miembros
del Congreso Nacional y de la Fuerza Pblica;
Regular el rgimen de prestaciones sociales mnimas de los trabajadores oficiales.

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Es bueno recordar que el legislador nunca podr abarcar todas las circunstancias de la
realidad, ni regular todas las conductas humanas, es por eso que esta ltima clase de ley nos
permite adentrarnos dentro de otra de las fuentes de nuestro ordenamiento jurdico, Los
decretos.

3. EL DECRETO COMO FUENTE DE DERECHO

Estamos de acuerdo con el profesor Blanco Ziga, en cuanto a que los decretos son
disposiciones jurdicas emanadas por el rgano ejecutivo a nivel central, departamental o
local, con los cuales se pretende concretizar las leyes, pues estas en su generalidad, no
logran reglamentar todas las circunstancias de los fenmenos que pretenden regular.
(Blanco, 2007, pg. 172)

Asimismo, esta potestad legislativa y reglamentaria del rgano Ejecutivo, es una clara
manifestacin del principio de colaboracin entre las ramas del poder pblico consagrado en
el inciso tercero del artculo 113 de la Constitucin:

Son Ramas del Poder Pblico, la legislativa, la ejecutiva y la judicial.

Adems de los rganos que las integran existen otros, autnomos e independientes,
para el cumplimiento de las dems funciones del Estado.

Los diferentes rganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran
armnicamente para la realizacin de sus fines. (Subrayas nuestras)

3.1. Clasificacin de los decretos en Colombia:

Decretos legislativos: son los dictados por el Gobierno para contrarrestar situaciones
que ponen en riesgo el orden constitucional o de la sociedad, a travs de los llamados
estados de excepcin: Guerra exterior (art. 212 de la C.P.), conmocin interior (art. 213
de la C.P), y emergencia econmica (art. 215 de la C.P.), y se encuentran regulados as
por la Carta Magna:

Artculo 214: Los Estados de Excepcin a que se refieren los artculos anteriores
se sometern a las siguientes disposiciones:

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1. Los decretos legislativos llevarn la firma del Presidente de la Repblica y

todos sus ministros y solamente podrn referirse a materias que tengan relacin
directa y especfica con la situacin que hubiere determinado la declaratoria del
Estado de Excepcin.

2. No podrn suspenderse los derechos humanos ni las libertades

fundamentales. En todo caso se respetarn las reglas del derecho internacional
humanitario. Una ley estatutaria regular las facultades del Gobierno durante los
estados de excepcin y establecer los controles judiciales y las garantas para
proteger los derechos, de conformidad con los tratados internacionales. Las
medidas que se adopten debern ser proporcionales a la gravedad de los hechos.

3. No se interrumpir el normal funcionamiento de las ramas del poder
pblico ni de los rganos del Estado.

4. Tan pronto como hayan cesado la guerra exterior o las causas que dieron
lugar al Estado de Conmocin Interior, el Gobierno declarar restablecido el
orden pblico y levantar el Estado de Excepcin.

4. El Presidente y los ministros sern responsables cuando declaren los estados de
excepcin sin haber ocurrido los casos de guerra exterior o de conmocin interior, y
lo sern tambin, al igual que los dems funcionarios, por cualquier abuso que
hubieren cometido en el ejercicio de las facultades a que se refieren los artculos
anteriores.

6. El Gobierno enviar a la Corte Constitucional al da siguiente de su
expedicin, los decretos legislativos que dicte en uso de las facultades a que se
refieren los artculos anteriores, para que aqulla decida definitivamente sobre
su constitucionalidad. Si el Gobierno no cumpliere con el deber de enviarlos, la
Corte Constitucional aprehender de oficio y en forma inmediata su
conocimiento.

El contenido de estos decretos tiene un control de constitucionalidad automtico
(nmero 6 del art. 214 de la C.P. y art. 55 de la ley 137 de 1994).

Decretos leyes: se definen como aquellos que con vocacin de leyes en un sentido
material expide el Presidente de la Repblica en ejercicio de las facultades legislativas

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de las que en principio carece y que le han sido conferidas en forma previa y pro
tempore por el Congreso (Blanco, 2007, pg. 177).

Aunque no han sido dictados por el Congreso, tienen fuerza de ley, por lo tanto
tienen la misma jerarqua que esta en nuestro sistema de fuentes. La Corte
Constitucional no hace un control autnomo o de oficio de estos.

Decretos reglamentarios: son decretos que desarrollan una materia estatuida por una
norma superior; estos permiten a las diferentes autoridades regular su
funcionamiento. Un ejemplo de esta clase de decretos lo encontramos en el artculo
257 de la Constitucin:

Con sujecin a la ley, el Consejo Superior de la Judicatura cumplir las siguientes
funciones:

1. Fijar la divisin del territorio para efectos judiciales y ubicar y redistribuir
los despachos judiciales.

2. Crear, suprimir, fusionar y trasladar cargos en la administracin de justicia.
En ejercicio de esta atribucin, el Consejo Superior de la Judicatura no podr
establecer a cargo del Tesoro obligaciones que excedan el monto global fijado
para el respectivo servicio en la ley de apropiaciones inciales.

3. Dictar los reglamentos necesarios para el eficaz funcionamiento de la
administracin de justicia, los relacionados con la organizacin y funciones
internas asignadas a los distintos cargos y la regulacin de los trmites judiciales
y administrativos que se adelanten en los despachos judiciales, en los aspectos
no previstos por el legislador.

4. Proponer proyectos de ley relativos a la administracin de justicia y a los
cdigos sustantivos y procedimentales.

Por ltimo, cabe resaltar que los decretos se presumirn legales (vlidos), mientras no
hayan sido declarados nulos por un juez competente.

5. LA COSTUMBRE COMO FUENTE DEL DERECHO

El maestro Carlos Santiago Nino, de manera acertada hace esta definicin:

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las costumbres son especies de hbitos; exigen, pues, regularidad en la conducta

de los individuos en circunstancias anlogas. Se distinguen de otros hbitos en que
son sociales, o sea, que las conductas que las integran se hacen con la conciencia de
que son compartidas por la comunidad. El carcter social de la costumbre le da una
presin normativa, un carcter compulsivo por la crtica y las sanciones de la
sociedad, que no tienen los otros hbitos (Nino, 1999, pg. 69).

Esto que Nino denomina presin normativa, no es ms que la concepcin de una

colectividad (sociedad) que considera un hbito o uso como jurdicamente obligatorio.

De la misma manera, el profesor argentino diferencia la costumbre de la ley en que

aquella no emana de una autoridad alguna, o sea, prescripciones annimas, ni han sido
promulgadas a travs de los medios oficiales del ordenamiento jurdico.

4.1. Elementos de la costumbre

Tal y como afirma Monroy, (2010, pg. 235), la costumbre como fuente de derecho,
tambin denominada derecho consuetudinario, posee dos elementos que la describen:

Elemento material u objetivo: o sea, la repeticin constante de actos uniformes.

Elemento subjetivo: convencimiento social de su obligatoriedad jurdica.

4.2. Caractersticas de la costumbre

Estas son, segn Monroy:

Es norma jurdica y, por lo tanto, fuente formal del derecho.

Procede de los factores constitutivos de la realidad social.
Se manifiesta en forma tcita y no escrita.
Requiere uso social no interrumpido y uniforme con la conviccin de exigibilidad
jurdica.
Es fuente supletoria y slo rige en defecto de la ley.
Debe alegarse y probarse.

4.4 Clasificacin de la costumbre

La costumbre se puede manifestar de estas tres maneras
Costumbre secundum legem o segn la ley: se originan por la ley, esta clase de
costumbre no proviene de un vaco normativo (laguna), sino por orden de una
disposicin normativa.

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Costumbre praeter legem o supletoria: es la costumbre que disciplina relaciones no

contempladas en la ley y que llena las lagunas de esta. Son normas que no se oponen
a las prescripciones del derecho escrito, sino que las completan. Tienen vigencia como
fuente paralela a la ley o subsidiaria, con eficacia nicamente cuando la ley permite su
aplicacin (Monroy Cabra, 2010, pg. 239).

Costumbre contra legem o contraria a la ley: como su nombre lo indica, esta es la
costumbre que va en contra de los preceptos legales, por esta razn nuestro
ordenamiento jurdico no le brinda eficacia normativa (art. 8 del Cdigo Civil).

6. LA JURISPRUDENCIA
Puede ser entendida como el conjunto de sentencias o fallos dictados por las autoridades
judiciales (jueces u rganos jurisdiccionales), o, como el conjunto de sentencias dictadas
sobre un mismo punto y orientadas en un mismo sentido (Monroy, 2010, pg. 267).

Esta se nos presenta como una fuente formal, ya que constituye un conjunto de normas
individuales emanadas de los jueces3 (), y como norma jurdica individual significa que el
juez, al aplicar el derecho, aterriza los mandatos generales e impersonales de las leyes,
concretizndolos en las situaciones particulares que les corresponde decidir en el ejercicio de
administrar justicia (Blanco Zuiga, 2007, pg. 213)

7. ACTO JURDICO COMO FUENTE DE DERECHO

El acto jurdico es la principal fuente de obligaciones de derechos subjetivos, tanto privados
como pblicos.

Un acto jurdico es la manifestacin de la voluntad que produce efectos en el mundo jurdico,

este hace referencia a la libertad de actuacin que el derecho le concede a la persona para
regular sus intereses.

En el ejercicio de esta fuente hay un grado menor de intervencin estatal, por lo tanto de
mayor libertad por parte de los particulares.

3
Ibd.

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El acto jurdico se concreta a travs del negocio jurdico (V.gr. contrato), que puede definirse
como el acto con el cual el individuo regula por s los intereses propios en las relaciones con
otros (actos de autonoma privada), y al que el Derecho enlaza los efectos ms confortantes a la
funcin econmico-social que caracteriza su tipo (Betti, 2000, pg. 51).

La esencia de esta fuente reside en la autonoma, en la autorregulacin de intereses en las

relaciones privadas; con el negocio el individuo no viene a declarar que quiere algo, sino que
expresa directamente el objeto de su querer.

Las personas se obligan entre s a travs de los actos jurdicos concretados en el negocio
jurdico, por lo tanto son regulaciones vinculantes de los intereses particulares.

El negocio seala un criterio de conducta que establece una relacin de valor normativo y, en
resumidas cuentas, el contrato (negocio jurdico emanado de un acto jurdico) se convierte
en ley para las partes, o sea, en una fuente de derecho.

A manera de conclusin traemos las apreciaciones de las juristas Mara Carolina Castillo y
Floralba Padrn, quienes en su tesis de grado, con acierto, sostienen que:

El sistema de fuentes en el sistema jurdico colombiano no es esttico, por el contrario,

nos encontramos ante un sistema dinmico que contiene las frmulas para su
modificacin, las que han sido consagradas con el fin de permitir que las normas jurdicas
vigentes sean compatibles con la realidad social, poltica y econmica del pas; es por esto
que encontramos un ttulo de la Constitucin dedicado a su reforma (Ttulo XIII); la
posibilidad del Legislador para crear, modificar y derogar leyes (Art. 150 C.N.) y la facultad
de la administracin de revocar sus propios actos administrativos (Art. 69. C.C.A.). Este
proceso de revocacin del ordenamiento jurdico es garantizado con la posibilidad que se
le otorga a la Corte Constitucional de revisar el procedimiento legislativo de expedicin de
leyes []. (Castillo Aguilar & Padrn Pardo, 2002, pg. 32)

BIBLIOGRAFA

BERNAL PULIDO, C. El Derecho de los derechos. Bogot: Universidad Externado de Colombia,

2005.

BLANCO ZIGA, G. Sistema de fuentes en el ordenamiento jurdico colombiano. Barranquilla:

Uninorte, 2007.

CASTILLO AGUILAR, M. C., & Padrn Pardo, F. A. La entidad constitucional del procedimiento
legislativo y los vicios formales en la elaboracion de la ley. Bogot: Universidad Externado de
Colombia, 2002.

12 [ POLITCNICO GRANCOLOMBIANO ]


KELSEN, H. Teora Pura del Derecho (Primera en Editorial Porra ed.). (R. J. Vernego, Trad.)
Mxico D.F.: Porra, 1960.

LPEZ MEDINA, D. E. El derecho de los jueces (Segunda ed.). Bogot D.C.: Legis, 2007.

MONROY CABRA, M. G. Introduccin al derecho (Decimoquinta ed.). Bogot: Temis, 2010.

PALACIOS TORRES, A. Concepto y control del procedimiento legislativo. Bogot: Universidad

Externado de Colombia, 2005.

SAVIGNY, F. KSistema de derecho privado romano. (M. J., & M. Poley, Trads.) Madrid, 1879.

VALENCIA ZEA, A., & Ortiz Monsalve, . Derecho Civil, parte general y personas (Decimosexta
ed., Vol. I). Bogot: Temis, 2008.

VELSQUEZ TURBAY, C. Derecho constitucional (Tercera ed.). Bogot: Universidad Externado

de Colombia, 2004.

[ INTRODUCCIN AL DERECHO ] 13