Droit Civil Tome 1

Droit civil
les personnes
ABC
c a t g o r i e
la famille, les biens

Le Droit civil et plus encore celui de la famille ont connu de
nombreux dbats et de fortes volutions, quil sagisse des lois de
biothique, du PACS, de lexercice de lautorit parentale ou de la
transmission du nom. Toutes ces transformations et bien dautres, la
multiplication des informations obligent, pour les comprendre,
Amlie Dionisi-Peyrusse
faire retour sur des connaissances et des savoirs actualiss et valids
mais aussi sur les rfrences thoriques et conceptuelles luvre
dans cette branche du droit.
En rdigeant le manuel sur les personnes, la famille, les biens Amlie

Dionisi-Peyrusse donne au candidat du concours dattach territorial
les outils adapts au programme et la russite de lpreuve.
Son expos sadresse aussi aux personnes charges de lapplication du Droit civil tome 1
droit civil et particulirement des rgles de ltat civil dans les
collectivits. les personnes,
Aprs une introduction sur les sources du Droit le texte sorganise
autour de trois parties essentielles : la famille, les biens
La premire concerne les personnes physiques et morales. La
deuxime traite du droit de la famille et donc du couple mari ou Prparation au concours
non mari, de la filiation et de lautorit parentale. La troisime
dveloppe le droit des biens avec la proprit et la possession, les Attach territorial
principaux dmembrements du droit de proprit et la proprit
collective.
Droit civil tome 1

Afin que chacun puisse vrifier ses connaissances lauteur a ponctu
07/7053/ST - CNFPT Compogravure - Impression CNFPT Lille

sa dmarche de cas pratiques qui sont autant de questions
ADMINISTRATIVE
susceptibles dtre poses par les membres du jury.
Lauteur Amlie Dionisi-Peyrusse, docteur en droit, est Matre de

confrences lUniversit de Rouen ; elle a galement lexprience
des formations au sein du CNFPT.
FILIRE
10-12, rue dAnjou - 75381 Paris cedex 08 - Tl. : 01 55 27 44 00 Fax : 01 55 27 44 01 - Internet : www.cnfpt.fr
ISBN : 978-2-84143-304-9 - Les dition du CNFPT - dition 2007 - Prix 20,00
Droit
civil tome1
Le travail de lauteur, Amlie Dionisi-Peyrusse, sest enrichi des commentaires dun comit de lecture com-
pos de :
Frdric Archer est docteur en droit et matre de confrences luniversit de Lille II ;
Philippe Defrance, service Ingnierie pdagogique et dveloppement des formations, CNFPT ;
Pham Van Dat, responsable du service ditions, CNFPT.
ditions du CNFPT, 2007

Aucune partie de la prsente publication ne peut tre reproduite, mise en mmoire ou transmise sous
aucune forme ni aucun moyen lectronique ou mcanique, par photocopie, enregistrement, ou toute autre
faon sans autorisation expresse du centre national de la fonction publique territoriale.
SOMMAIRE
LES SOURCES DU DROIT
SECTION 1 : LE DROIT CRIT :

NOTIONS SUR LES NORMES SUPRALGISLATIVES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 10
1 - La constitution . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 10
2 - Le droit international. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 10
2.1- Les conventions internationales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 10
2.2- Le droit communautaire . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 11
2.3- Le droit europen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 11
SECTION 2 : LINTERPRTATION DE LA LOI PAR LES JURIDICTIONS INTERNES :

NOTIONS SUR LA JURISPRUDENCE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 12
PREMIRE PARTIE : Les personnes

CHAPITRE 1 : LES PERSONNES PHYSIQUES
SECTION 1 : LES LIMITES DE LA PERSONNALIT JURIDIQUE . . . . . . . . . . . . p. 19

1- Le dbut de la personnalit juridique . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 19
2- La fin de la personnalit juridique. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 20
3- Labsence et la disparition . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 20
SECTION 2 : LINDIVIDUALISATION DE LA PERSONNE . . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 22

1- Le nom . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 22
1.1- Le nom de famille . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 22
1.2- Le nom dusage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 24
2- Le prnom . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 24
2.1- Le choix du prnom. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 24
2.2- Le changement de prnom . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 25
3- Le domicile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 25
3.1- La dtermination du domicile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 25
3.2- La fonction du domicile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 26
3.3- Le complment du domicile : la rsidence . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 26
Sommaire 3
4- Les actes de ltat civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 26
4.1- Lorganisation gnrale des actes de ltat civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 26
4.2- La publicit des actes de ltat civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 27
4.3- La force probante des actes de ltat civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 27
4.4- Les actes de naissance, de mariage et de dcs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 28
SECTION 3 : LES PERSONNES PROTGES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 29

3.1- La protection juridique des majeurs. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 29
3.2- Lincapacit des mineurs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 32
CHAPITRE 2 : LES PERSONNES MORALES
SECTION 1 : LES DIFFRENTES PERSONNES MORALES . . . . . . . . . . . . . . . . p. 39

1- Les personnes morales de droit public . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 39
2- Les personnes morales de droit priv . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 39
2.1- Les socits . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 39
2.2- Les associations . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 40
2.3- Les syndicats . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 41
2.4- Les fondations . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 41
2.5- Les groupements dintrt conomique . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 41
SECTION 2 : PRINCIPES COMMUNS AU FONCTIONNEMENT DES PERSONNES

MORALES DE DROIT PRIV. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 42
1- Lexistence de la personne morale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 42
2- Lidentification de la personne morale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 42
3- La capacit de la personne morale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 43
4- Le patrimoine de la personne morale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 43
DEUXIME PARTIE : Droit de la famille

CHAPITRE 1 : LE COUPLE
SECTION 1 : LE COUPLE MARI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 51

1- Le mariage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 51
1.1- La validit du mariage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 53
4 Droit civil
1.2- Les effets du mariage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 66
2- Le divorce et la sparation de corps . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . P. 73
2.1- le divorce . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 76
2.2- La sparation de corps . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 94
SECTION 2 : LE COUPLE NON MARI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 98

1- Le PACS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 98
1.1- La formation du PACS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 99
1.2- Les effets du PACS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 100
1.3- La dissolution du PACS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 102
2- Le concubinage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 104
2.1- Les lments constitutifs du concubinage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 104
2.2- Les effets du concubinage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 105
2.3- La dissolution du concubinage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 106
CHAPITRE 2 : LENFANT
SECTION 1 : LA FILIATION . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 113

1- La filiation par procration naturelle. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 113
1.1-Gnralits. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 113
1.2- Les modes dtablissement de la filiation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 118
1.3- La contestation de la filiation. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 125
2- La filiation par procration mdicalement assiste . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 127
2.1- Les possibilits daccs la PMA. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 128
2.2- Ltablissement et la contestation de la filiation
de lenfant n par PMA. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 131
3- Ladoption . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 132
3.1- Ladoption plnire . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 132
3.2- Ladoption simple . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 136
SECTION 2 : LAUTORIT PARENTALE ET LOBLIGATION DENTRETIEN . . . . p. 138

1- Lautorit parentale. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 138
1.1- Les titulaires de lautorit parentale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 138
Sommaire 5
1.2- La fonction de lautorit parentale : lintrt de lenfant . . . . . . . . . . p. 140
2- Lobligation dentretien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 144
TROISIME PARTIE : : Droit des biens
1- Recherche dune dfinition. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 147

2- Les distinctions du droit des biens. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 148
2.1- La distinction meuble-immeuble . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 149
2.2- La distinction biens corporels - biens incorporels . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 152
2.3- Les autres critres de distinction . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 153
3- Le patrimoine. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 155
3.1- Droits patrimoniaux et droits extrapatrimoniaux . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 156
3.2- Les caractres du patrimoine . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 159
CHAPITRE 1 : LA PROPRIT ET LA POSSESSION
SECTION 1 : LA PROPRIT. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 163

1- Les attributs du droit de proprit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 163
1.1- Lusus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 163
1.2- Le fructus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 163
1.3- Labusus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 164
2- Les caractres de la proprit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 165
2.1- Un droit absolu . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 165
2.2- Un droit exclusif. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 165
2.3- Un droit perptuel. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 166
3- Ltendue du droit de proprit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 166
3.1- Ltendue horizontale de la proprit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 166
3.2- Ltendue verticale du droit de proprit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 169
3.3- Laccession . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 173
4- Acquisition, preuve et protection de la proprit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 175
4.1- Les modes dacquisition de la proprit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 175
4.2- La preuve de la proprit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 181
4.3- La protection du droit de proprit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 183
SECTION 2 : LA POSSESSION . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 186
6 Droit civil
1- Les conditions de la possession . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 186
1.1- Llment matriel, le corpus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 186
1.2- Llment psychologique, ou animus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 186
1.3- Les qualits ncessaires la possession utile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 187
2- Les effets de la possession . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 188
2.1- En matire mobilire . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 188
2.2- En matire immobilire. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 190
CHAPITRE 2 : LES PRINCIPAUX DMEMBREMENTS

DU DROIT DE PROPRIT
1- Lusufruit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 195
1.1- Dfinition et caractres de lusufruit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 195
1.2- La constitution de lusufruit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 196
1.3- Le fonctionnement de lusufruit. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 197
1.4- Lextinction de lusufruit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 200
2- Les servitudes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 201
2.1- Caractres et classifications des servitudes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 201
2.2- La constitution des servitudes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 202
2.3- Le fonctionnement et lextinction des servitudes . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 204
CHAPITRE 3 : LA PROPRIT COLLECTIVE
SECTION UNIQUE : LA COPROPRIT DES IMMEUBLES BTIS . . . . . . . . . . p. 209
1- Le lot de coproprit. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 210
2- La gestion collective de la coproprit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 212
2.1- Le rglement de coproprit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 212
2.2- Le syndicat de coproprit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 213
3- Les droits et obligations des copropritaires . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 219
3.1- Les droits individuels des copropritaires . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 219
3.2- Les obligations individuelles des copropritaires . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 221
Sommaire 7
Les sources du droit
Les sources du droit sont importantes pour comprendre le droit civil. Ltude des
sources du droit doit tendre dterminer do proviennent les normes qui contri-
buent la construction du systme juridique. La connaissance des sources permet de
comprendre la hirarchie des normes, quelle norme est suprieure quelle autre, la-
quelle faut-il faire prvaloir en cas de contradiction ? Quelle norme doit tre res-
pecte par la norme infrieure ? Ltude des sources du droit est aussi loccasion
dvoquer linterprtation des textes, ce qui est indispensable pour comprendre ce
quest la jurisprudence.
La source du droit la plus utilise, pour le moment, en droit civil est la loi. Le Code
civil a valeur de loi.
Il est donc intressant de se demander quelles sont les normes que la loi doit res-
pecter, les normes supralgislatives (I). En ce qui concerne les normes qui doivent res-
pecter la loi, les normes infralgislatives, cest une question qui relve essentiellement
du droit administratif et qui ne sera donc pas aborde ici.
Il est galement important davoir quelques notions relatives la principale source

dinterprtation de la loi quest la jurisprudence franaise (II).
Les sources du droit 9

Section 1 - Le droit crit : notions sur
les normes supralgislatives
1 - La Constitution
Cest la Constitution qui est en principe au sommet de la hirarchie des normes. La

Constitution actuelle date du 4 octobre 1958. En France, cest le Conseil constitu-
tionnel qui est le gardien de la Constitution. Son contrle stend ce que lon ap-
pelle le bloc de constitutionnalit qui comprend certains principes supposs avoir
implicitement valeur constitutionnelle. La plupart concernent les droits de lhomme.
Contrairement ce qui se passe dans beaucoup dEtats trangers, en France, le

contrle de constitutionnalit na lieu qua priori. Avant quune loi ne soit promul-
gue, les parlementaires peuvent saisir le Conseil constitutionnel sils estiment la loi
contraire la Constitution. Aprs la promulgation de la loi, aucun contrle de consti-
tutionnalit nest plus possible.
Il nest donc pas possible pour un particulier dinvoquer linconstitutionnalit dune

loi devant le juge pour carter son application.
En revanche, pour les autres normes supralgislatives, que sont les normes de droit
international, le contrle est effectu par toutes les juridictions, c'est--dire quelles
ne doivent pas violer ces textes, mme si cest pour respecter une loi. Elles doivent
donc carter une loi dont lapplication serait contraire un texte international ap-
plicable. Les plaideurs peuvent ainsi invoquer un texte international, condition quil
soit directement applicable, pour carter une loi.
2 - Le droit international
2.1- Les conventions internationales
Certaines sont dapplication directe, dautres ne le sont pas et crent des obligations
pour les Etats sans tre directement invocables devant les tribunaux.
La convention peut rgler cette question elle-mme. Dans le silence de la convention,

ce sont les juges qui vont devoir se prononcer sur leffet direct de la convention. Ils
doivent en principe chercher quelle a t lintention des parties. Ils doivent gale-
ment regarder si le texte est suffisamment prcis et complet pour pouvoir tre ap-
pliqu directement ou si son application ncessite une intervention du lgislateur.
Ainsi, par exemple, la Convention de New York de 1990 relative aux droits de len-
fant tait considre depuis larrt Lejeune rendu par la Cour de cassation en 1990
comme ntant pas dapplication directe, c'est--dire comme ne pouvant pas tre di
10 Droit civil
rectement invoque par les particuliers devant un tribunal. Selon la Cour de cassa-
tion, cette Convention ne crait dobligation qu la charge des Etats. La Cour de cas-
sation a opr un revirement sur ce point dans un arrt du 18 mai 2005.
2.2 - Le droit communautaire

Les juridictions, tant civiles quadministratives, vrifient la conformit de la loi aux
textes communautaires. En cas de difficults dinterprtation, ils peuvent saisir la Cour
de justice des Communauts europennes (CJCE). De plus, si lEtat ne respecte pas le
droit communautaire, notamment en appliquant une loi contraire un texte com-
munautaire, les particuliers peuvent saisir la CJCE.
2.3 - Le droit europen

Il faut le distinguer du droit communautaire. Le droit europen est essentiellement
celui de la Convention europenne des droits de lhomme, labore sous lgide du
Conseil de lEurope en 1950. Cette Convention a t ratifie par une cinquantaine
dEtats membres du Conseil de lEurope. Le Conseil de lEurope est une organisation
intergouvernementale quil ne faut pas confondre avec lUnion europenne et ses or-
ganes.
Le contrle de lapplication de cette Convention est confi la Cour europenne des
droits de lhomme (CEDH). Cette Convention peut tre invoque devant les tribunaux
internes, et une loi contraire cette Convention doit en principe tre carte par le
juge. Si tel nest pas le cas, les particuliers peuvent saisir la CEDH qui peut condam-
ner lEtat franais.
La plupart des normes qui intressent les droits de la personne sont dictes par cette
Convention et non par le droit communautaire, contrairement une croyance r-
pandue. Linterprtation faite de la Convention par la CEDH est trs volutive et ex-
tensive, et elle a conduit de nombreuses modifications du droit des personnes, en
particulier en droit de la famille et en droit des trangers.

Section 2 - Linterprtation de la loi par
les juridictions internes :
notions sur la jurisprudence
Sous lAncien Rgime, les parlements rgionaux rendaient la justice. Ils rendaient des
arrts de rglement, cela signifie que la rgle quils nonaient pour rsoudre le li-
tige qui leur tait soumis devait par la suite tre considre comme une rgle de droit.
En rsum, les tribunaux craient la loi loccasion des litiges.
Ce mode de cration de la loi a t interdit par le Code civil. On le comprend ais-

ment puisque la loi doit tre cre par les lus, par le Parlement, et non par les juges.
En mme temps, le Code civil impose au juge de trancher tous les litiges, y compris
quand la loi est silencieuse sur un point ou quelle est difficile interprter. Cest lin-
terdiction des dnis de justice.
Par consquent, le juge doit trancher tous les litiges qui lui sont soumis, au besoin en
interprtant la loi, voire en dgageant des rgles de droit lorsque les textes sont si-
lencieux sur un point. Cest ce qui explique lexistence de la jurisprudence.
Il existe des mthodes dinterprtation :
On peut dabord distinguer linterprtation par analogie et linterprtation a contra-

rio.
Linterprtation par analogie : mme si un texte nenvisage pas une situation, si celle-
ci se rapproche dune autre situation, il faut la rgler de la mme manire. Par
exemple, si les chiens sont interdits dans un square, par analogie, on peut estimer
que les renards le sont aussi.
Linterprtation a contrario : lorsquune situation nest pas rgle par la loi mais
quune situation oppose lest, on en dduit la rgle oppose. Exemple : les mineurs
ne peuvent contracter mariage sans lautorisation de leurs parents, a contrario, les
majeurs le peuvent.
Il existe aussi des maximes dinterprtation, qui sont des rgles gnrales :
On peut en citer quelques-unes :
- Le spcial droge au gnral. Si une situation est rgle la fois par un texte g-
nral et par un texte qui la concerne spcifiquement, cest le second quil convient
dappliquer. Par exemple, il existe des rgles gnrales tous les contrats et des
rgles spcifiques certains qui peuvent tre contradictoires. Face un contrat qui
est spcifiquement rglement, il faut appliquer les rgles spcifiques, mme si cela
va lencontre des rgles gnrales.
12 Droit civil
- Il ne faut pas distinguer l o la loi ne distingue pas. Ainsi, les rgles applicables
aux immeubles doivent sappliquer quelle que soit la valeur de limmeuble, la loi ne
distingue pas.
On peut encore interprter la loi selon la lettre ou selon lesprit.
Exemple : il ny a pas de nullit sans texte, et aucun texte ne prvoit expressment

la nullit du mariage homosexuel. Linterprtation selon la lettre devrait conduire
la validit du mariage homosexuel, mais le contexte de llaboration du Code civil et
les autres textes du droit de la famille montrent que dans lesprit du lgislateur, le
mariage tait forcment htrosexuel. Linterprtation selon lesprit doit donc
conduire la nullit du mariage homosexuel.
Il faut encore prciser quen matire de contrat, le lgislateur nonce des directives
dinterprtation aux articles 1156 s. du Code civil.
Toutes les juridictions interprtent la loi, mais la jurisprudence se dfinit comme la

solution suggre par un ensemble de dcisions suffisamment concordantes rendues
par les juridictions sur une question de droit (Lexique des termes juridiques, sous
la direction de Raymond Julien et Jean Vincent, Dalloz, 15e d., 2005).
Il faut prciser ici le rle de la Cour de cassation. Cest la plus haute juridiction de
lordre judiciaire. Elle ne juge quen droit et non en fait. Cest--dire quelle ne re-
juge pas laffaire, elle se prononce sur la conformit de larrt de la Cour dappel au
droit. Ce faisant, elle donne son interprtation du droit, elle dit comment il faut lin-
terprter. Toutes les juridictions qui interprtent diffremment une rgle de droit ris-
quent de voir leur dcision casse par la Cour de cassation. Cest donc en ralit
essentiellement la Cour de cassation qui dtermine la jurisprudence.
Bien sr, pour que linterprtation de la loi soit uniforme sur lensemble du territoire,
il ny a quune Cour de cassation.

Premire partie :
Les personnes
La personne, en droit, est le sujet de droit. La personne a la personnalit juridique et est

donc le sujet de droits et dobligations. Les personnes physiques ont la personna-
lit juridique (chapitre 1). Il existe en droit une deuxime catgorie de personnes,
les personnes morales, telles que les socits ou les associations (chapitre 2).
Les personnes
physiques
Chapitre 1
Les personnes physiques ont la personnalit juridique. Le commencement et la fin
de la personnalit juridique ne sont cependant pas sans soulever des difficults chez
les personnes physiques. En effet, la personnalit juridique dbute avec la naissance
et prend fin avec la mort, ce qui peut engendrer de nombreuses questions (section 1).
De cette personnalit juridique dcoulent un certain nombre de consquences. En
particulier, les personnes physiques doivent tre individualises (section 2). Cer-
taines personnes physiques sont soumises un rgime de protection qui retentit sur
leur capacit juridique (section 3).
Section 1 - Les limites de la personnalit
juridique
Toute personne a la personnalit juridique. Le droit la reconnat, il ne lattribue pas.
Elle permet dtre sujet de droit, cest--dire dtre sujet de droits et dobligations.
De ce fait, la personnalit juridique donne certains droits primordiaux. Elle permet

de se voir reconnatre les droits reconnus toute personne, tels que le droit la vie
et la plupart des droits de lhomme .
Il faut dfinir quand commence et quand finit la personnalit juridique, c'est--dire

finalement partir de quel moment le droit reconnat lexistence dune personne en
tant que telle. Pour cela, il faut dterminer o se situe le dbut de la personnalit ju-
ridique (1), quel moment elle cesse (2) et quadvient-il de la personnalit juridique
en cas dincertitude lie la disparition ou labsence dune personne (3) ?
1 - Le dbut de la personnalit juridique
Le principe est que tout homme nat sujet de droit et acquiert en naissant la per-
sonnalit juridique. Il ny a en France aucune exception. Plus prcisment, cest la nais-
sance qui donne la personnalit juridique. Ds lors, une question se pose : quel
moment commence la vie ?
Il existe en droit une maxime qui rpond cette question : infans conceptus , len-
fant conu est considr comme n chaque fois quil y va de son intrt. Ainsi, par
exemple, lenfant conu au moment de louverture dune succession pourra succder.
Pour pouvoir bnficier de cela, il faut que lenfant soit n vivant, c'est--dire quil
ait respir et viable, c'est--dire en capacit de vivre. Sil nest pas viable, il nentrera
pas dans la succession et aucune action quant sa filiation ne sera recevable. Les cri-
tres sont en principe des critres de terme (si lenfant est n trop prmatur, il nest
pas viable), mais aussi des questions de malformation.
A cela il faut ajouter que larticle 16 du Code civil nonce que la loi garantit le res-
pect de ltre humain ds le commencement de la vie. Cest ce qui permet daffirmer
que lembryon est du genre humain, il nest ni chose, ni animal.
Au regard de cela, on pourrait penser que la personnalit juridique sacquiert avant

la naissance.
Cependant, en matire pnale, la Cour de cassation, dans un arrt du 22 juin 2001,

a considr que le fait dentraner la mort dun ftus nest pas un homicide invo-
lontaire. Mais la loi pnale est dinterprtation stricte, et cest ce qui a permis de jus-
tifier la solution. De plus, admettre une autre solution aurait donn des arguments
aux opposants de lIVG. Cette solution semble donc spcifique la matire pnale.
Les personnes 19
2 - La fin de la personnalit juridique
La personnalit juridique est conserve jusqu la mort, il nexiste plus de mort civile
depuis 1854, c'est--dire quil est aujourdhui impossible de perdre la personnalit ju-
ridique par sanction. Quant aux incapables, ils conservent la personnalit juridique
(les incapacits dexercice empchent seulement lexercice, et les incapacits de jouis-
sance sont toujours spciales, cf. infra la partie consacre aux incapables).
Seule la mort met donc un terme la personnalit juridique. Selon larticle 78 du
Code civil : L'acte de dcs sera dress par l'officier de l'tat civil de la commune
o le dcs a eu lieu, sur la dclaration d'un parent du dfunt ou sur celle d'une per-
sonne possdant sur son tat civil les renseignements les plus exacts et les plus com-
plets qu'il sera possible.
Avec les progrs de la mdecine, il est dsormais possible de maintenir les fonctions
vitales dune personne. La loi relative au prlvement dorganes a donc prcis les
critres quil fallait vrifier pour dterminer la mort. Ces critres reviennent en fait
chercher si la personne est en tat de mort crbrale, qui est vritablement consid-
re comme la fin de la vie.
3 - Labsence et la disparition
Lorsquune personne disparat, selon le temps de la disparition et les circonstances de

celle-ci, il va falloir faire un pari sur la vie ou un pari sur la mort, ce qui nentranera
pas les mmes consquences juridiques.
Ces diffrentes perspectives se matrialisent dans la distinction entre la prsomption
dabsence, la dclaration dabsence et la disparition.
Selon larticle 112 du Code civil, Lorsqu'une personne a cess de paratre au lieu de
son domicile ou de sa rsidence sans que l'on en ait eu de nouvelles, le juge des tu-
telles peut, la demande des parties intresses ou du ministre public, constater
qu'il y a prsomption d'absence.
Une personne va alors tre dsigne par le juge pour reprsenter labsent. Les rgles
de ladministration lgale sous contrle judiciaire vont sappliquer. Bien sr, ds le re-
tour de labsent, celui-ci, sur sa simple demande, rcupre ses biens et il est mis fin
la mission de la personne qui le reprsentait. La prsomption dabsence est en fait la
gestion de labsence en supposant que labsent est toujours en vie.
La prsomption est tout autre sagissant de la dclaration dabsence : selon larticle
122, dix ans aprs que la personne ait t prsume absente ou vingt ans aprs quelle
ait cess de paratre au lieu de son domicile ou de sa rsidence, sans que l'on en ait
eu de nouvelles depuis, elle peut tre dclare absente par le tribunal de grande ins-
tance. Avant de se prononcer, le juge doit ordonner des formalits de publicit et
peut mme diligenter une enqute.
20 Droit civil
Le jugement dclaratif dabsence emporte tous les effets du dcs.
Si la personne rapparat, le jugement est annul et la personne rcupre ses biens.

En revanche, son mariage reste dissous.
Dans certaines circonstances particulires, labsence sanalysera en une disparition.

Larticle 88 nonce :
Peut tre judiciairement dclar, la requte du procureur de la Rpublique ou

des parties intresses, le dcs de tout Franais disparu en France ou hors de France,
dans des circonstances de nature mettre sa vie en danger, lorsque son corps n'a pu
tre retrouv.
La procdure de dclaration judiciaire de dcs est galement applicable lorsque

le dcs est certain, mais que le corps n'a pu tre retrouv.
La requte doit tre prsente au Tribunal de grande instance (TGI) du lieu de la

mort. Des informations complmentaires peuvent tre demandes, puis le TGI peut
dclarer la mort. Bien sr, si la personne rapparat, le jugement est annul.
Aprs avoir dtermin les limites de la personnalit juridique, il est ncessaire de prciser
comment la personne titulaire de la personnalit juridique va tre individualise.
Les personnes 21
Section 2 : Lindividualisation
de la personne
Lindividualisation de la personne est une partie importante de ltat des personnes.

Ltat des personnes est une matire qui prsente plusieurs particularits.
Il est imprescriptible. On ne peut pas perdre un lment de son tat par non-utilisa-
tion.
Il est indisponible, c'est--dire que la seule volont ne peut pas permettre de le mo-
difier et quil ne peut pas faire lobjet dun contrat.
Ltat des personnes comprend le nom, la situation familiale, le sexe, la capacit, la
nationalit. La situation familiale sera tudie en droit de la famille. La question du
sexe sera aborde avec la question du mariage des transsexuels. La capacit fera lob-
jet dun chapitre particulier. Quant la nationalit, on peut considrer quelle entre
dans ltat des personnes mais les programmes len excluent souvent.
Seront donc traits ici uniquement le nom (1), le prnom (2) et le domicile (3). Enfin,
les derniers dveloppements de ce chapitre seront consacrs aux actes de ltat civil
qui portent sur des lments de ltat des personnes (4).
1 - Le nom
Aprs avoir trait du nom de famille (1.1), quelques prcisions sur la notion de nom
dusage seront apportes (1.2).
1.1- Le nom de famille

Des rgles impratives dterminent lattribution du nom de famille (1.1.1). Toutefois,
il existe des possibilits de modifier le nom ainsi attribu (1.1.2).
1.1.1- Lattribution du nom de famille
Le nom de famille a t rform par la loi du 4 mars 2002.

Depuis cette loi, les parents peuvent transmettre soit le nom du pre, soit le nom de
la mre, soit les deux relis par un double trait dunion.
En cas de dsaccord, une rgle qui va lencontre de lgalit des sexes a t main-
tenue puisque cest le nom du pre qui lemporte.
Le nom choisi pour un enfant vaut pour tous les enfants communs.
Ces rgles jouent de la mme manire en cas dadoption plnire.
22 Droit civil
Lorsque la filiation nest pas tablie en mme temps lgard des deux parents, len-
fant prend le nom de celui lgard duquel elle est tablie. Si par la suite, la filiation
est tablie lgard des deux parents, ils peuvent faire une dclaration pour modi-
fier le nom pendant la minorit de lenfant. Si lenfant a plus de 13 ans, son consen-
tement est requis.
En toutes hypothses, un enfant ne peut pas se voir attribuer plus de deux noms. Si
ses parents ont dj des doubles noms, ils devront nen retenir que deux. Cette rgle
vaut aussi en cas dadoption simple (cf. infra la partie relative aux effets de ladop-
tion simple).
Enfin, si un enfant na pas de filiation tablie, lofficier de ltat civil lui attribue trois
prnoms, dont le dernier sera son nom. Cependant, la femme accouchant sous X peut
faire savoir quel prnom elle souhaite que son enfant porte.
1.1.2 - Les modifications du nom de famille
Elles ne sont possibles que dans quatre cas :
a- Le nom dun citoyen mort pour la patrie
Quand le nom de ce citoyen risque dtre perdu faute de descendants, un membre

de la famille peut faire une requte auprs du TGI pour demander perptuer le
nom.
b- La francisation des noms trangers
Elle consiste modifier le nom au moment de lacquisition de la nationalit franaise

pour des raisons dintgration. Le prnom peut aussi tre modifi. Elle est autorise
par dcret.
c- La procdure administrative ordinaire de changement de nom
Cest une dcision prise par dcret. Pour lobtenir, il faut justifier dun intrt lgi-
time. Ce peut tre un nom ridicule ou ridiculis. Ce peut tre aussi pour viter la dis-
parition dun nom.
Elle entrane un changement du nom des enfants mineurs (avec leur consentement
sils ont plus de 13 ans).
Le nouveau nom peut tre lancien modifi ou un nouveau nom au hasard.
Les personnes 23
d- La prescription acquisitive
Les juges ont admis que la possession continue, sculaire, et sans fraude dun nom
puisse permettre de lacqurir.
Il faut souligner que le mariage nemporte aucune modification du nom de famille.
Le nom de famille dune femme marie est celui de sa naissance et reste toujours ce-
lui de sa naissance. En effet, le nom de famille ne doit pas tre confondu avec le nom
dusage.
1.2 - Le nom dusage

Il est possible dans la vie quotidienne dutiliser un nom dusage. Celui-ci peut mme
figurer sur les papiers didentit, aprs le nom de famille. Le nom de famille devra
cependant toujours figurer, seul ou avec le nom dusage, sur les papiers officiels. De
plus, le nom dusage ne peut pas se transmettre. Lusage de diffrents noms est per-
mis :
- Lusage du nom de son conjoint
Le mariage donne un droit dusage sur le nom de son conjoint. La femme peut utili-
ser, si elle le souhaite et quand elle le souhaite, le nom de son mari, soit seul, soit en
lajoutant au sien. Le mari peut aussi utiliser le nom de sa femme.
- Lusage du nom de celui de ses parents qui ne laurait pas transmis
Il est possible, titre dusage, dajouter son nom le nom de celui de ses parents qui
ne laurait pas transmis.
- Lusage dun pseudonyme
Sauf dans certains documents officiels, lusage dun pseudonyme, notamment dans le
cadre dune activit artistique, est parfaitement lgal.
2 - Le prnom
2.1- Le choix du prnom
Le prnom de lenfant doit tre choisi par ses parents. Ils peuvent le choisir librement,
aucune liste prtablie nest impose. Le prnom peut mme tre invent par les pa-
rents. Lenfant peut avoir de un quatre prnoms. Il pourra utiliser celui quil sou-
haite dans la vie quotidienne.
Cependant, si le ou les prnoms, ou lun deux, seul ou en association avec le nom ou
24 Droit civil
avec les autres prnoms paraissent contraires lintrt de lenfant ou au droit des
tiers de voir protger leur nom, lofficier de ltat civil peut en aviser le procureur de
la Rpublique qui peut lui-mme saisir le juge aux affaires familiales (JAF).
Le juge peut ordonner la suppression du prnom sur les registres de ltat civil et de-
mander aux parents den choisir un autre, sinon, il en choisit un autre lui-mme.
2.2 - Le changement de prnom

La procdure de changement de prnom est judiciaire, la diffrence de la proc-
dure de changement de nom qui est administrative. Cest le JAF qui statue. Il accorde
le changement si la personne dmontre un intrt lgitime.
3 - Le domicile
Le domicile est un lment dindividualisation de la personne. Il permet de situer la

personne sur un point du territoire (3.1). Cest la localisation juridique de la personne,
utile pour lexercice de ses droits civils (3.2). En principe, toute personne doit avoir
un domicile et un seul domicile.
Une notion voisine est en train de prendre de limportance face certaines difficul-
ts de dtermination du domicile. Il sagit de la rsidence, qui est une notion beau-
coup plus simple et concrte (3.3).
3.1 - La dtermination du domicile

Jusqu sa majorit, toute personne est domicilie chez ses parents. Si les parents
nont pas le mme domicile, le mineur a son domicile chez celui avec lequel il rside
habituellement.
A la majorit (ou lmancipation), toute personne est libre de quitter le domicile pa-
rental et de choisir un domicile.
Le domicile est, selon larticle 102 du Code civil, le lieu o la personne a son princi-
pal tablissement. Larticle 103 prcise ensuite : Le changement de domicile s'op-
rera par le fait d'une habitation relle dans un autre lieu, joint l'intention d'y fixer
son principal tablissement.
Il ressort de cela que le domicile se dtermine par un lment intentionnel joint un
lment matriel.
Lorsquil est possible dhsiter entre plusieurs lieux, la dtermination du domicile d-
pend de lapprciation souveraine des juges du fond des lments de fait.
Il faut encore prciser que certaines personnes ont un domicile lgal, c'est--dire at-
tribu par la loi (ex. : la personne sous tutelle est domicilie chez son tuteur, certains
fonctionnaires tels que les magistrats ont leur domicile au lieu dexercice de leurs
fonctions).
Les personnes 25
Enfin, il est possible dlire un autre domicile dans un contrat, par une clause dlec-
tion de domicile. Dans ce cas, il sagit juste de choisir une localisation particulire pour
tout ce qui concerne le contrat (lieu dexcution, dtermination de la juridiction com-
ptente).
3.2 - La fonction du domicile

Cest un des principaux critres de comptence territoriale des juridictions.
Cest galement le lieu qui dtermine le lieu daccomplissement de certains actes ju-
ridiques tels que le mariage. Il sert galement pour dterminer le lieu dapplication
de mesure de publicit lgale.
Cest encore le lieu o doivent tre signifis les actes de procdure.
Cest enfin le lieu o doit se rendre le crancier dune dette.
3.3 - Le complment du domicile : la rsidence

Cest le lieu o une personne demeure de faon durable. A la diffrence du domicile,
il ny a ici aucun lment intentionnel. Lautre diffrence avec le domicile est que lon
peut avoir plusieurs rsidences.
Lorsque le domicile dune personne ne peut tre dtermin, la rsidence lui supple,
notamment en matire de comptence juridictionnelle.
Il est aussi possible que la rsidence ait des effets quivalents au domicile. Ainsi, par
exemple, il est possible de se marier au lieu de son domicile ou au lieu de sa rsi-
dence.
Dune manire gnrale, par souci de ralisme, par volont de prendre en compte la
ralit des faits, la rsidence tend, en droit, remplacer le domicile.
4 - Les actes de ltat civil
Les actes de ltat civil sont des actes authentiques dresss par lofficier de ltat civil
ou sous sa responsabilit et destins prouver ltat des personnes.
Diffrents aspects des actes de ltat civil seront envisags successivement : leur or-
ganisation gnrale (4.1), leur publicit (4.2) et leur force probante (4.3). Enfin, les
actes de naissance, de mariage et de dcs seront exposs (4.4).
4.1 - Lorganisation gnrale des actes de ltat civil

Cest en principe le maire qui est lofficier de ltat civil, mais la plupart du temps, il
dlgue ses pouvoirs aux adjoints et, pour certains actes, aux agents de la commune.
Le procureur de la Rpublique a une mission de surveillance des actes de ltat civil.
26 Droit civil
Pour les Franais domicilis ltranger, les actes sont dresss par les agents diplo-
matiques et consulaires.
Les actes doivent tre rdigs sur des registres. Ils sont gnralement rpartis en re-
gistres des naissances, des mariages et des dcs. Les registres doivent tre tablis en
double exemplaire. A la fin de chaque anne, ils sont clos. Un des deux exemplaires
reste la mairie, lautre est dpos aux greffes du TGI afin de sassurer den conser-
ver un en cas de destruction de lautre. Pour les actes dresss ltranger par les
agents diplomatiques et consulaires, les doubles sont dposs Nantes.
Certains actes doivent tre transcrits. Cest le cas lorsquun acte est li un autre ou
en modifie un autre, il doit alors tre transcrit sur les registres de ltat civil l o se
trouve lacte initial. Ainsi, les actes de dcs sont transcrits sur les registres de la com-
mune du lieu du dernier domicile du dfunt, et les actes dadoption sont transcrits
sur les registres du lieu de naissance.
Dautres vnements doivent tre mentionns en marge de certains actes. Le divorce
doit tre mentionn en marge de lacte de mariage et de lacte de naissance. Les actes
de mariage, de dcs, les reconnaissances denfants, les dclarations de PACS, les
changements de nom et les mises sous tutelle ou sous curatelle doivent tre men-
tionns en marge des actes de naissance. Il en est de mme des acquisitions de na-
tionalit franaise et des dlivrances de certificat de nationalit. Naturellement,
toutes les dcisions portant rectification doivent tre mentionnes en marge des actes
rectifis.
4.2 - La publicit des actes de ltat civil

Les registres datant de plus de cent ans peuvent tre consults.
Pour les autres, on ne peut obtenir que des extraits, ou des copies intgrales dun
acte particulier (seuls les intresss ou une personne autorise par le procureur de la
Rpublique peuvent demander la copie intgrale dun acte de naissance ou de ma-
riage).
4.3 - La force probante des actes de ltat civil

Les nonciations que lofficier de ltat civil a pu constater par lui-mme valent acte
authentique. Par consquent, ils font foi jusqu inscription de faux.
Pour les autres nonciations, la preuve contraire est admise.
La nullit de lacte peut tre demande lorsque la personne qui la rdig ntait pas
un officier de ltat civil.
La rectification dun acte de ltat civil peut tre demande. Elle peut tre adminis-
trative ou judiciaire.
Quand lerreur est matrielle, le procureur la constate et demande lofficier de ltat
civil de rectifier lacte, cest la rectification administrative.
Les personnes 27
La requte en rectification dune erreur autre que matrielle doit tre prsente de-
vant le prsident du tribunal de grande instance. Laction peut tre intente par le
ministre public ou toute personne qui a un intrt matriel ou moral agir.
4.4 - Les actes de naissance, de mariage et de dcs

Lacte de naissance doit tre dress dans les trois jours de la naissance. Sinon, il fau-
dra passer par une phase judiciaire. La dclaration doit tre faite par le pre ou le
personnel ayant assist laccouchement.
Lacte doit indiquer (article 57) : les nom et prnom choisis, la date, lheure et le lieu
de naissance, le sexe et, si possible, des informations concernant les parents : nom,
prnom, ge, profession, domicile.
Lacte de mariage est rdig par lofficier de ltat civil qui clbre le mariage, il doit
comporter (article 76) des indications sur les maris : nom, prnom, ge, profession,
domicile, le consentement des pres et mres si ncessaire, les nom et prnom du pr-
cdent conjoint sil y a lieu, la dclaration de la volont de se prendre pour poux,
le prononc du mariage par lofficier de ltat civil, les nom, prnom, profession, do-
micile des tmoins, ainsi que le fait quils soient majeurs, et enfin, la dclaration
propos du contrat de mariage.
Lacte de dcs (article 78) doit tre dress dans la commune du lieu du dcs sur d-
claration dun parent ou dune personne possdant le plus de renseignements pos-
sible. Il comporte galement certaines indications : celles de lacte de naissance
auxquelles il faut ajouter la profession du dfunt, son dernier domicile, la date,
lheure et le lieu du dcs, et enfin les nom et prnom de lpoux et des indications
sur le dclarant.
28 Droit civil
Section 3 : Les personnes protges
En principe, la personnalit juridique confre la capacit juridique : toute personne
a la capacit juridique. Toutefois, dans un souci de protection, la capacit de certaines
personnes va tre amnage, on parle alors dincapables, ou de personnes protges.
Les incapables peuvent tre des mineurs (3.2), mais aussi des majeurs protgs (3.1).
Lincapacit peut porter sur la jouissance ou sur lexercice.
- Lincapacit de jouissance est lincapacit dtre titulaire dun droit. Une incapa-
cit totale de jouissance reviendrait donc une absence de personnalit juridique,
une mort civile. Le droit franais exclut une incapacit totale de jouissance. Les in-
capacits de jouissance ne peuvent tre que spciales, c'est--dire concerner un droit
particulier et non lensemble des droits (par exemple, cela peut concerner unique-
ment la capacit de donner).
- Lincapacit dexercice nempche pas dtre titulaire dun droit, elle empche
simplement de lexercer. Pour lexercer il faudra alors, selon les cas, soit tre repr-
sent par un tiers, soit tre assist par un tiers. Les incapacits de jouissance peu-
vent tre gnrales, c'est--dire concerner tous les droits ou tre spciales,
c'est--dire ne concerner quun droit particulier.
3.1 - La protection juridique des majeurs

La protection des majeurs incapables a t rforme par une loi du 5 mars 2007 qui
doit entrer en vigueur le 1er janvier 2009. Cette loi va dans le sens dun renforcement
de lide selon laquelle la mise en place dune mesure de protection doit tre nces-
saire et proportionne aux besoins de la personne et que lobjectif de cette mise en
place ne doit pas tre seulement la protection des biens de la personne, mais aussi la
protection de la personne elle-mme. La notion de respect de la personne, protge
est aussi prsente. Cela se manifeste notamment par une meilleure prise en compte
de la volont de la personne, travers la cration du mandat de protection future
par exemple, ou encore par laffirmation dans la loi de la protection due au loge-
ment de la personne protge.
En revanche, cette loi ne remet pas en cause lexistence de trois rgimes de protec-
tion des majeurs incapables. Ils sont plus ou moins lourds en fonction du besoin de
protection de la personne. Le rgime le plus lourd est la tutelle (3.1.1). La curatelle
est un rgime plus lger (3.1.2), et la mise sous sauvegarde de justice est un rgime
encore plus lger et dont la particularit est dtre de nature provisoire (3.1.3).
3.1.1 - La tutelle
La tutelle permet de protger une personne atteinte dune altration importante de

ses facults mentales au moyen de la reprsentation. La personne sous tutelle ne peut
Les personnes 29
plus accomplir seul des actes juridiques, elle doit tre reprsente par son tuteur. Pour
les actes les plus graves, elle doit tre reprsente par son tuteur aprs intervention
du conseil de famille ou du juge des tutelles.
La tutelle souvre par une dcision du juge des tutelles, sur requte de la personne
qu'il y a lieu de protger, de son conjoint sils vivent toujours ensemble, de ses as-
cendants, de ses descendants, de ses frres et soeurs, du curateur ou du ministre pu-
blic. Elle peut tre aussi ouverte d'office par le juge. Larticle 493 prcise galement
que Les autres parents, les allis, les amis peuvent seulement donner au juge avis
de la cause qui justifierait l'ouverture de la tutelle. Il en est de mme du mdecin
traitant et du directeur de l'tablissement.
La loi de 2007 prvoit galement que le concubin, le partenaire pacs, ou toute per-
sonne entretenant des liens troits avec la personne peuvent demander au juge la
mise en place dune mesure de protection. La nouvelle loi prcise aussi que la de-
mande, pour tre recevable, doit tre accompagne d'un certificat circonstanci r-
dig par un mdecin choisi sur une liste tablie par le procureur de la Rpublique .
Pour que le juge prononce louverture de la tutelle, lattestation dun mdecin quant
laltration des facults mentales de la personne est indispensable.
Il faudra dterminer qui est le tuteur. Ce peut tre une personne morale. En principe,
si la personne est marie non spare, cest son conjoint.
Sinon, cest lascendant le plus proche. Sinon, cest le conseil de famille qui le dsigne.
Le conseil de famille est compos de quatre six membres, dont le subrog tuteur.
Ces personnes sont dsignes par le juge. Le subrog tuteur est dsign par le conseil
de famille, il surveille le tuteur et il prend sa place pour reprsenter la personne si
ses intrts sont en opposition avec ceux du tuteur.
La loi de 2007 permet la personne protge de dsigner son reprsentant avant
que ses facults ne soit altres. Selon le nouvel article 448, La dsignation par une
personne d'une ou plusieurs personnes charges d'exercer les fonctions de curateur
ou de tuteur pour le cas o elle serait place en curatelle ou en tutelle s'impose au
juge, sauf si la personne dsigne refuse la mission ou est dans l'impossibilit de
l'exercer ou si l'intrt de la personne protge commande de l'carter. En cas de dif-
ficult, le juge statue . A dfaut, le tuteur sera le conjoint ou le partenaire pacs
ou le concubin. A dfaut, il est prvu que le juge dsigne un parent, un alli ou
une personne rsidant avec le majeur protg et entretenant avec lui des liens troits
et stables . A dfaut, le juge dsignera un mandataire judiciaire la protection des
majeurs.
La loi de 2007 rend la dsignation du conseil de famille facultative. Elle nonce :
Le juge peut organiser la tutelle avec un conseil de famille si les ncessits de la
protection de la personne ou la consistance de son patrimoine le justifient et si la
composition de sa famille et de son entourage le permet. De la mme manire, la
rforme rend la dsignation du subrog tuteur facultative. Dans le cas o les intrts
du tuteur et celui de la personne protge seraient opposs, la dsignation dun tu-
teur ad hoc est alors prvue. Il en serait ainsi par exemple dans le cas dune modifi-
cation de PACS alors que le tuteur est le partenaire.
30 Droit civil
La mesure est prise pour une dure maximale de cinq ans, elle est renouvelable (il est
toutefois possible douvrir une mesure pour une dure indtermine mais certaines
conditions parmi lesquelles labsence despoir damlioration).
La tutelle est gratuite mais ne peut tre impose une personne plus de cinq ans,
sauf lpoux, aux personnes morales et aux descendants.
La personne devra tre reprsente par le tuteur pour les actes conservatoires, c'est-
-dire ceux qui permettent dviter de perdre un bien ou une valeur, qui permettent
de conserver le patrimoine (exemple : rparer une toiture). Elle devra aussi tre re-
prsente pour les actes dadministration, qui sont des actes de gestion normale des
biens, tels que la conclusion des baux.
Pour les actes de disposition, c'est--dire les actes qui consistent disposer dun bien,
par exemple en le vendant, il faudra que la personne soit reprsente par le tuteur,
mais aussi que lautorisation soit donne par le conseil de famille, ou dfaut par le
juge des tutelles. Il en est de mme pour agir en matire extrapatrimoniale.
Les donations des biens de lincapable restent en tout tat de cause interdites, sauf
en avancement dhoirie (c'est--dire titre davance sur succession) en faveur des des-
cendants ou au profit du conjoint, et avec lautorisation du conseil de famille.
Si, eu gard la consistance des biens, une tutelle complte est inutile, il est possible
de dsigner uniquement un grant de la tutelle, par exemple dans le personnel ad-
ministratif de ltablissement de traitement. La loi de 2007 prvoit la possibilit,
linverse, de dsigner plusieurs tuteurs lorsque cela semble utile.
La tutelle cesse quand les causes de la tutelle cessent, mais la mainleve de la tutelle
doit tre prononce par jugement.
3.1.2 - La curatelle
Cest une mesure moins radicale que la tutelle. Elle sapplique lorsque la personne su-
bit une altration de ses facults mentales qui ncessite quelle soit conseille et sur-
veille.
Louverture et la clture de la curatelle se passent exactement de la mme manire
que pour la tutelle.
Le seul organe de la curatelle est le curateur. Cest en principe le conjoint non spar.
Sinon, il est dsign par le juge.
Dans la loi de 2007, la dsignation du curateur, et ventuellement dun subrog cu-
rateur, obit aux mmes rgles que pour la tutelle. La dure de la mesure est gale-
ment la mme.
En principe, la personne sous curatelle doit tre assiste du curateur pour les actes
de disposition, cela signifie que lacte devra comporter la signature du curateur, at-
testant de sa prsence. Mais le juge peut, dans son jugement, ou dans un jugement
postrieur, ajouter ou retirer des actes qui ncessitent lassistance du curateur.
Les personnes 31
Lorsque lassistance du curateur nest pas ncessaire, les actes conclus par un majeur
sous curatelle peuvent cependant tre attaqus en rescision pour lsion ou en r-
duction pour excs si les actes vont lencontre de son intrt.
3.1.3 - La sauvegarde de justice
Cest gnralement une mesure temporaire, soit en attendant une amlioration des
facults mentales, soit en attendant la mise en place dun systme de protection plus
important.
La sauvegarde de justice peut rsulter dune dclaration faite au procureur par le m-
decin. Elle est alors valable deux mois, mais peut tre renouvele. Elle peut aussi r-
sulter dune dcision du juge des tutelles, saisi dune procdure de mise sous tutelle
ou sous curatelle, en attendant la fin de cette procdure.
La loi du 5 mars 2007 prvoit que la mesure de sauvegarde de justice ne puisse ex-
cder un an, renouvelable une fois.
La personne ainsi protge peut toujours conclure seule les actes juridiques. Cepen-
dant, si les actes ne sont pas dans son intrt, ils pourront faire lobjet dune action
en rescision pour lsion ou dune rduction pour cause dexcs.
La loi de 2007 prvoit que la sauvegarde de justice puisse aussi permettre la per-
sonne d'tre reprsente pour l'accomplissement de certains actes dtermins , y
compris pour des actes de disposition. Dans ce cas, le juge dsignera un mandataire
spcial.
3.2 - Lincapacit des mineurs

Le mineur est la personne ge de moins de 18 ans. Il est frapp dune incapacit
dexercice.
Toutefois, le mineur peut tre mancip. Lmancipation va lui permettre dacqurir
la capacit dun majeur. Lmancipation est de plein droit lorsquun mineur se marie.
En dehors de cette hypothse, elle peut tre prononce par le juge des tutelles lorsque
le mineur a plus de 16 ans. Lmancipation peut tre prononce sil existe de justes
motifs et quelle est demande par au moins lun des parents ou le conseil de famille.
Lmancipation met fin lautorit parentale ainsi qu ladministration lgale ou la
tutelle. Le mineur acquiert la capacit dun majeur quelques exceptions prs (ainsi,
lautorisation des parents est toujours ncessaire pour le mariage, lexercice du com-
merce reste interdit).
En dehors de lhypothse de lmancipation, le mineur est frapp dune incapacit
dexercice de principe. Il doit donc tre reprsent pour accomplir un acte juridique.
Par exception ce principe, le mineur, mme non mancip, peut parfois agir sans
tre reprsent. Ainsi, pour certains actes considrs comme personnels, il peut agir
seul : reconnaissance denfant, action en recherche de paternit (exerce par la mre
mineure) et exercice de lautorit parentale (de la part du parent mineur). De plus,
32 Droit civil
partir de 13 ans, le mineur doit consentir son adoption et tout changement de
nom. A partir de 16 ans, le mineur peut rclamer la nationalit franaise dans cer-
taines circonstances, et il peut aussi rdiger un testament. Enfin, lorsquil est dou de
discernement, le mineur peut demander tre entendu par la justice dans toute pro-
cdure le concernant.
Dune manire plus gnrale, tous les actes non prjudiciables peuvent tre effectus
par le mineur seul. Ainsi, le mineur peut faire seul un acte conservatoire, c'est--dire
un acte permettant dviter une perte de patrimoine. Le mineur peut galement ef-
fectuer seul les actes autoriss par lusage. Ainsi, il peut aller seul acheter un objet
de faible valeur, tel quune baguette de pain ou un CD.
Pour tous les autres actes, le mineur doit en principe tre reprsent en raison de son
incapacit dexercice. Les reprsentants lgaux du mineur sont en principe les titu-
laires de lautorit parentale. Lorsque les deux parents exercent lautorit parentale,
on est alors dans une situation dadministration lgale pure et simple. Lorsquun seul
des parents exerce lautorit parentale, cest une administration lgale sous contrle
judiciaire (3.2.1). Enfin, le mineur peut galement tre soumis au rgime de la tutelle
(3.2.2).
3.2.1 - Ladministration lgale
En prsence dune administration lgale, certains actes peuvent tre faits par un ad-
ministrateur lgal agissant seul : cest le cas des actes conservatoires et dadminis-
tration.
Certains actes jugs plus importants sont soumis des rgles plus protectrices : en
cas dadministration lgale pure et simple, il faudra laccord des deux parents, et en
cas dadministration sous contrle judiciaire, il faudra lautorisation du juge des tu-
telles. Les actes soumis ces rgles sont les actes de disposition.
Dautres actes sont dune importance telle quil faudra en toutes hypothses lauto-
risation du juge des tutelles. Ce sera le cas par exemple pour faire un emprunt au
nom du mineur.
Enfin, certains actes restent interdits car ils sont jugs susceptibles de porter une at-
teinte trop importante aux intrts du mineur. Cest le cas par exemple dune dona-
tion ou dun cautionnement.
3.2.2 - La tutelle des mineurs
Lorsque aucun parent nest en mesure de reprsenter lenfant (soit en raison du d-

cs, soit en raison de labsence dexercice de lautorit parentale), alors une tutelle
va ncessairement souvrir. En dehors de ce cas, une tutelle peut encore tre dcide
par le juge des tutelles sil le juge ncessaire (cela suppose une cause grave dans le
cas de ladministration lgale pure et simple).
Dans le cadre de la tutelle, lenfant sera reprsent par le tuteur (a). Dautres organes
Les personnes 33
seront galement mis en place dans un objectif de contrle. Le juge assure quant
lui une mission de surveillance de lensemble (b).
a - Le tuteur
Le tuteur peut tre dsign par testament. En labsence de testament, la tutelle sera
confie lascendant le plus proche (parmi les ascendants les plus proches, cest le
conseil de famille qui dsignera le tuteur). Enfin, en labsence de tuteur dsign par
testament et de tuteur ascendant, cest le conseil de famille qui dsignera le tuteur.
Pour les pupilles de lEtat (cf. infra la partie consacre aux pupilles de lEtat), cest le
prfet qui est tuteur, il peut dlguer cela au service de lAide sociale lenfance
(ASE).
Dans la loi de 2007, il est prvu qu dfaut de tuteur testamentaire, le conseil de fa-
mille dsigne un tuteur.
Selon larticle 417, une pluralit de tuteurs est possible. En effet, en fonction de la
consistance du patrimoine et des aptitudes de chacun, le conseil de famille peut di-
viser la tutelle entre un tuteur la personne et un tuteur aux biens
La tutelle est obligatoire pour les parents et allis des frres et surs, mais il existe
des causes de dispense.
Le tuteur reprsente et protge le mineur. En principe, il peut effectuer seul les actes
conservatoires et les actes dadministration.
Pour effectuer un acte de disposition, il lui faut en principe lautorisation du conseil
de famille. Il en est de mme pour la dfense des droits extrapatrimoniaux.
Enfin, certains actes restent interdits au tuteur, il en est ainsi par exemple des dona-
tions ou du cautionnement.
b - Les autres organes de la tutelle

En plus du tuteur, il existe dautres organes qui vont intervenir dans la tutelle : le
juge des tutelles, le conseil de famille et le subrog tuteur.
Le juge des tutelles comptent est un juge du tribunal dinstance du lieu du domi-
cile du mineur. Il a une mission gnrale de surveillance et dorganisation de la tu-
telle. Cest lui qui nomme le conseil de famille.
Selon larticle 407 du Code civil : Le conseil de famille est compos de quatre six
membres, y compt le subrog tuteur, mais non le tuteur ni le juge des tutelles. Le
juge les dsigne pour la dure de la tutelle. Le juge choisira des personnes qui sin-
tressent lenfant, en particulier des membres de la famille. Dans la mesure du pos-
sible, les deux branches, maternelle et paternelle, doivent tre reprsentes.
Selon larticle 449 : Le conseil de famille rgle les conditions gnrales de l'entre-
tien et de l'ducation de l'enfant, en ayant gard la volont que les pre et mre
avaient pu exprimer ce sujet. De plus, le conseil de famille pourra donner son au-
34 Droit civil
torisation pour les actes les plus importants, que le tuteur ne peut pas faire seul.
La loi du 5 mars 2007 prvoit que le conseil de famille soit compos de quatre
membres au moins, y compris le tuteur (qui toutefois naura pas le droit de voter).
Parmi les membres du conseil de famille, un subrog tuteur doit tre dsign. Il a
une mission de surveillance du tuteur. Sil constate des fautes ou des dfaillances, il
en informe le juge des tutelles. De plus, il doit reprsenter le mineur ds lors que ses
intrts sont en opposition avec ceux du tuteur.
Cas pratique :
Mme X va se marier dans une semaine avec M. Y.
Elle est enceinte dune fille. Elle se pose plusieurs questions :
elle se demande si elle sera oblige de changer de nom,
elle voudrait aussi savoir si elle peut garder son nom dans son milieu professionnel
et prendre le nom de son mari dans sa vie personnelle,
enfin, elle voudrait que sa fille porte son nom. Leur deuxime enfant portera le nom
de son mari, se dit-elle.
Solution :
- Son nom de famille ne sera pas modifi du fait de son mariage, pas plus que celui
de son mari. Le mariage va simplement lui faire acqurir un droit dusage du nom de
son mari. Cet usage est un droit et non une obligation.
- Elle peut parfaitement porter, titre dusage uniquement, le nom de son mari dans
sa vie personnelle. Ce nest pas une obligation, et cela ne loblige pas le faire ga-
lement dans sa vie professionnelle.
- Sa fille peut porter son nom, mais il faut que son mari soit daccord. En cas de dsac-
cord, lenfant porte le nom de son pre. En toutes hypothses, leur deuxime enfant
devra porter le mme nom que le premier.
Les personnes 35
Les personnes morales
Chapitre 2
Selon le lexique des termes juridiques (R. Guillien et J. Vincent, Dalloz, 15e d., 2005),
une personne morale est un groupement de personnes ou de biens ayant la per-
sonnalit juridique, et tant par consquent titulaire de droits et dobligations .
Selon la thorie de la fiction des personnes morales, les personnes morales sont une
fiction, une construction, quelque chose dartificiel, et par consquent, seule la loi
peut crer une personne morale par une disposition le prvoyant expressment.
Au contraire, selon la thorie de la ralit des personnes morales, certains groupe-
ments sont assez rels, suffisamment effectifs, pour tre considrs comme une per-
sonne, et donc pour avoir la personnalit juridique.
La jurisprudence semble avoir consacr la thorie de la ralit de la personne mo-
rale. Nanmoins, la plupart des entits considres comme des personnes morales
sont des entits qui entrent dans un des cadres tablis par la loi (chapitre I). Lors-
quune entit se voit reconnatre la personnalit juridique, cela va avoir un certain
nombre de consquences juridiques. Celles-ci vont varier en fonction de la personne
morale. Ainsi, les rgles de fonctionnement ne seront pas les mmes pour une so-
cit anonyme (SA) que pour une association. Nanmoins, certaines rgles et cer-
tains principes de fonctionnement sont communs toutes les personnes morales de
droit priv (chapitre II).
Section 1 : les diffrentes personnes
morales
La reconnaissance des personnes morales de droit public (1) na pratiquement jamais
t remise en cause alors que la reconnaissance des personnes morales de droit priv
(2) a connu davantage de fluctuations. Ainsi, la Rvolution, il semblait quil ne fal-
lait aucun groupement intermdiaire entre la personne et lEtat. LEtat avait donc la
personnalit juridique, mais les personnes morales de droit priv taient exclues.
1 - Les personnes morales de droit public
Les personnes morales de droit public sont :

LEtat.
Les collectivits locales : la Rgion, le dpartement, la commune.
Les tablissements publics, quils soient caractre administratif ou caractre in-
dustriel et commercial.
2 - Les personnes morales de droit priv
Il existe plusieurs catgories de personnes morales de droit priv : les socits (2.1),
les associations (2.2), les syndicats (2.3), les fondations (2.4) et les groupements din-
trt conomique (2.5).
2.1 - Les socits

Selon larticle 1832 du Code civil : La socit est institue par deux ou plusieurs
personnes qui conviennent par un contrat d'affecter une entreprise commune des
biens ou leur industrie en vue de partager le bnfice ou de profiter de l'conomie
qui pourra en rsulter.
Il existe deux sortes de socits, les socits commerciales (2.1.1) et les socits civiles
(2.1.2).
2.1.1 - Les socits commerciales
En principe, les socits commerciales ont pour objet le commerce, elles ralisent des
actes de commerce. Toutefois, il est aussi possible quune socit soit commerciale par
sa forme, c'est--dire quelle soit commerciale parce quelle a la forme dune des so-
cits commerciales possibles.
Les personnes morales 39

On peut classer les diffrentes socits commerciales en deux grandes catgories : les
socits de personnes et les socits de capitaux. La diffrence entre ces deux cat-
gories est que dans la socit de personnes, les membres de la socit ont choisi de
sassocier en considration de la personnalit des autres. Ds lors, les parts sociales
ne sont pas librement cessibles. Inversement, dans les socits de capitaux, peu im-
porte la personnalit de celui qui apporte les capitaux. Les actions, qui sont des divi-
sions du capital de ces socits, sont donc librement cessibles.
Il existe diffrentes catgories de socits de personne :
Les socits en nom collectif (dans cette socit, les associs sont tenus solidairement
et indfiniment du passif sur leurs biens personnels).
Les socits en commandite simple (dans cette socit, les commandits sont tenus
solidairement et indfiniment du passif, les commanditaires ne sont tenus que dans
la limite de leurs apports).
Les socits responsabilit limite (SARL) (dans cette socit, les associs ne sont te-
nus des dettes que dans la limite de leurs apports). Cette socit peut tre cre par
une personne seule, on lappelle alors entreprise unipersonnelle responsabilit li-
mite (EURL).
Il existe galement diffrentes catgories de socits de capitaux (que lon appelle
aussi socits par actions) :
Les socits anonymes (SA) (dans cette socit, les associs ne sont tenus que dans la
limite de leurs apports).
Les socits en commandite par actions (dans cette socit, les commanditaires ne
sont tenus que dans la limite de leurs apports, mais les commandits sont respon-
sables des dettes au-del de leurs apports).
2.1.2 - Les socits civiles
Les socits civiles ont pour objet des actes de nature civile et non commerciale. Ainsi,
sont des socits civiles les socits civiles professionnelles (SCP) qui peuvent regrou-
per des mdecins, des avocats, des architectes, etc., ou les socits civiles immobilires
(SCI).
2.2 - Les associations

Les associations sont rgies par une loi du 1er juillet 1901. Aux termes de cette loi,
les membres dune association sont lis par un contrat dassociation. Un contrat das-
sociation est une convention selon laquelle les contractants mettent en commun leurs
connaissances ou leurs activits dans un but non lucratif.
La libert dassociation est une libert fondamentale reconnue par diffrents textes,
dont la Convention europenne des droits de l'homme. Les associations dclares
la prfecture sont des personnes morales. Il en est de mme des associations recon-
40 Droit civil
nues dutilit publique par dcret en Conseil dEtat (celles-ci ont une capacit juri-
dique moins limits en raison de leur utilit publique). En revanche, une association
non dclare, si elle est parfaitement lgale (libert dassociation), est dpourvue de
personnalit morale.
2.3 - Les syndicats

Selon larticle L2131-1 : Les syndicats professionnels ont exclusivement pour objet
l'tude et la dfense des droits, ainsi que des intrts matriels et moraux, tant col-
lectifs qu'individuels, des personnes mentionnes dans leurs statuts.
Il existe un principe de libert syndicale. Pour avoir la personnalit morale, le syndi-

cat doit tre dclar la mairie.
2.4 - Les fondations

Une fondation peut ne pas avoir la personnalit morale. Dans ce cas, la fondation
sera uniquement l'acte par lequel une ou plusieurs personnes physiques ou mo-
rales dcident l'affectation irrvocable de biens, droits ou ressources la ralisation
d'une oeuvre d'intrt gnral et but non lucratif (art. 18 loi du 23 juillet 1987
n 87-571 sur le dveloppement du mcnat).
Les fondations sont des personnes morales lorsquelles sont reconnues dutilit pu-
blique.
2.5 - Les groupements dintrt conomique

Ce sont des personnes morales constitues par des personnes physiques et/ou morales
dont lobjet est de faciliter lactivit conomique de leurs membres grce une col-
laboration entre eux. Ainsi, plusieurs entreprises peuvent collaborer pour crer un la-
boratoire de recherche par exemple.

Section 2 : Principes communs
au fonctionnement des personnes morales
de droit priv
Quelques points relatifs la naissance et lextinction de la personnalit juridique
sont communs toutes les personnes morales de droit priv (1). Elles doivent aussi
toutes tre identifies (2). Enfin, il existe des principes communs concernant la capa-
cit (3) et le patrimoine (4) des personnes morales de droit priv.
1 - Lexistence de la personne morale
La cration dune personne morale suppose souvent laccomplissement dune forma-

lit. Ainsi, les associations doivent tre dclares la prfecture, les syndicats doivent
tre dclars la mairie et les socits commerciales doivent tre dclares au re-
gistre du commerce et des socits.
Il existe diffrentes causes dextinction de la personnalit morale, c'est--dire de

mort de la personne morale :
la dissolution du groupement peut tre impose par la loi ou par une autorit ad-
ministrative ou judiciaire,
la dissolution peut tre le fruit dune dcision des reprsentants de la personne mo-
rale,
la dissolution peut tre due larrive expiration lorsque la personne morale avait
t constitue pour une dure dtermine.
2 - Lidentification de la personne morale
Ce sont les reprsentants de la personne morale qui choisissent son nom (ou raison
sociale). Ils choisissent ce nom avec une grande libert, mais ils ne doivent pas porter
atteinte aux droits dautres personnes. Ensuite, la personne morale peut faire prot-
ger son nom.
Le domicile, ou sige social, est fix au lieu du principal tablissement effectif. Il est
toutefois possible dassigner au lieu dun tablissement secondaire si laction est en
rapport avec cet tablissement secondaire et que celui-ci a une certaine autonomie.
42 Droit civil
3 - La capacit de la personne morale
Un principe gouverne cette question de la capacit des personnes morales : le prin-

cipe de spcialit. En vertu de ce principe, la capacit dune personne morale sera
fonction de son objet, de son but. La personnalit juridique lui est reconnue en fonc-
tion dun objet prdtermin, et la capacit est donc confre en fonction de cet ob-
jet.
La capacit nest donc pas la mme pour toutes les personnes morales. La capacit de
la personne morale va dpendre de son objet et va tre limite ce qui est nces-
saire pour la ralisation de son but.
4 - Le patrimoine de la personne morale
La personnalit juridique permet davoir un patrimoine. Par consquent, les per-

sonnes morales ont un patrimoine.
Celui-ci est diffrent de celui des membres de la personne morale. Les cranciers de
la personne morale ne peuvent agir que sur le patrimoine de la personne morale, et
non sur celui de ses membres (sauf lorsque les associs sont tenus personnellement
des dettes).

Deuxime partie :
Droit de la famille
La famille est la cellule de base de la socit. Le droit de la famille apparat alors

logiquement comme le reflet des murs dune socit, de ses modles. Les volu-
tions de ce droit ont donc toujours t parallles aux volutions sociales.
A lpoque de llaboration du Code civil, le modle de la famille tait beaucoup
plus rigide et ingalitaire quaujourdhui. Les choses ont ensuite progressivement
volu en mme temps que lensemble de la socit vers davantage dgalit et de
libert. Ainsi, par exemple, le divorce a t rintroduit dans le Code civil en 1884
et lincapacit de la femme marie a disparu en 1938.
Lvolution sest acclre dans les annes soixante-dix. Les annes soixante-dix sont
le point fort de la libralisation des murs et des revendications en matire de droit
des femmes. A cela correspond une vague de rformes en profondeur du droit de
la famille vers plus de libert et dgalit.
Les effets du mariage ont ainsi t rforms dans un sens plus galitaire en 1965.
Par exemple, ce nest que depuis cette date que le mari ne peut plus sopposer
lexercice dune profession par sa femme. Ensuite, la filiation et le divorce ont t
rforms respectivement en 1972 et 1975. La rforme de la filiation a notamment
reconnu lgalit entre les enfants lgitimes et les enfants naturels. La loi relative
au divorce a quant elle opr une libralisation importante, en multipliant les cas
de divorce.
Les rformes se sont par la suite poursuivies de manire plus parcellaire, toujours
vers plus dgalit et de libert.
Le droit de la famille a aussi t contraint de sadapter de nouvelles donnes en
raison des progrs scientifiques. Il a ainsi fallu rglementer laccs la procration
mdicalement assiste. Ce sont les lois biothiques de 1994 qui ont initi cette
rglementation.
Ces dernires annes, des rformes en profondeur ont t adoptes. Une nouvelle
tape de lvolution du droit de la famille a sans doute t franchie.
La premire grande rforme de ces dernires annes est la loi du 15 novembre 1999
qui a cr le Pacte civil de solidarit. Le PACS est une forme de couple totalement
nouvelle, il offre une alternance au mariage aux couples htrosexuels et donne aux
couples homosexuels la possibilit de voir leur couple reconnu juridiquement. La loi
sur le PACS a galement introduit dans le Code civil un article relatif au concubinage.
Il ne sagit pas de rglementer le concubinage, mais de reconnatre explicitement le
concubinage homosexuel, ce qui faisait auparavant lobjet de divergences. Cette loi
a ainsi boulevers la notion de couple.
Plus rcemment encore, la plupart des branches du droit de la famille ont connu dim-
portantes rformes :
- Lautorit parentale et la transmission du nom ont t rformes par une loi du 4
mars 2002. Cette loi est trs nettement en faveur de lide de coparentalit. Il sagit
de rtablir lgalit entre les sexes travers lgalit entre le pre et la mre. Pour
ce faire, la loi fait une large place la garde alterne et accrot les possibilits pour
la mre de transmettre son nom de famille ses enfants.
- Le divorce a t entirement rform avec la loi du 26 mai 2004. Les objectifs de
cette loi taient la simplification des procdures de divorce, mais aussi la pacifica-
tion de ces procdures. Finalement, la loi conduit libraliser encore le divorce et
rduire lattrait du divorce pour faute.
- Le droit de la filiation a galement t amplement rform par lordonnance du 4
juillet 2005. Les objectifs de la rforme taient de simplifier et de scuriser le droit
de la filiation, mais aussi de supprimer la distinction entre filiation naturelle et fi-
liation lgitime. On retrouve ici lobjectif dgalit, mais on peut aussi y voir un re-
cul supplmentaire de la suprmatie du mariage.
- Le mariage a connu des modifications avec la loi du 4 avril 2006 renforant la pr-
vention et la rpression des violences au sein du couple ou commises contre les mi-
neurs. Cest cette loi qui a fait passer lge lgal du mariage pour les femmes de 15
18 ans. Cette loi rsulte dune volont de protger les victimes de violences au
sein de la famille. On retrouve ici une proccupation sociale actuelle : la lutte contre
la violence, en particulier au sein de la famille.
- Le PACS a t modifi par loi du 26 juin 2006 portant rforme des successions. Les
changements concernant le PACS sont essentiellement des ajustements et des am-
liorations qui taient rapidement apparus ncessaires suite la loi de 1999. On peut
cependant noter un rapprochement du PACS et du mariage.
Il faut encore ajouter, pour complter lactualit en droit de la famille, que certaines
questions font aujourdhui lobjet de dbats sans pour autant que le lgislateur nin-
tervienne. Cest alors parfois aux juges de prendre position. On peut citer la question
du mariage homosexuel, la question du mariage des transsexuels, la question des
mres porteuses, la question de laccouchement sous X, la question de lautorit pa-
rentale dans les couples homosexuels, etc.
Le droit de la famille a ainsi rcemment beaucoup volu. La plupart des rformes
poursuivent les mmes objectifs que dans les annes soixante-dix, il sagit de faire
46 Droit civil
prvaloir la libert et lgalit sur un certain nombre dautres valeurs qui seraient im-
poses par le corps social. Mais cela va plus loin.
Lide de prminence de la libert sur les autres valeurs a progressivement gagn le

droit de la famille. Initialement, le droit de la famille tait considr comme un moyen
dimposer des modles. Le couple devait tre monogame, durable, fidle, htro-
sexuel Progressivement, la libert a mis mal un certain nombre de principes. Au-
jourdhui, il nest pas certain que le droit de la famille fixe toujours des modles. Il
semble dsormais se contenter frquemment dapporter une rponse adapte
toutes les situations. Lide qui parat progresser est que le droit doit sadapter aux
faits. La logique est totalement diffrente.
Il faut ajouter quun certain nombre de modifications rcentes ont t rendues n-

cessaires par des normes internationales. Sur un certain nombre de points, la trans-
mission du nom de famille par exemple, le droit franais ntait pas en conformit
avec des textes de droit international. Frquemment, cest avec la Convention euro-
penne des droits de lhomme, telle quelle est interprte par la Cour, quil a fallu
mettre le droit franais en harmonie. Cela renforce lide que la personne et ses droits
sont devenus la principale proccupation en matire de droit de la famille, alors
quauparavant lintrt de la socit primait. Lindividualisme a quelque part gagn
le droit de la famille.
Les deux liens fondamentaux de la famille seront envisags successivement : le lien

de couple et le lien entre parents et enfant. Le premier chapitre sera donc consacre
au couple, et le second portera sur lenfant.
Droit de la famille 47
Le couple
chapitre 1
Avant les volutions de ces dernires dcennies, le seul couple qui avait une exis-
tence en droit tait le couple mari. Le couple en tant que tel nexistait pas en droit.
Le droit ne connaissait que le mariage.
Face au nombre croissant de couples de concubins, des rponses juridiques cer-
tains problmes concrets ont d tre apportes. Laugmentation du nombre de
concubins a entran une augmentation du contentieux et les juges ont d tran-
cher certaines questions. Cest ainsi par lintermdiaire de la jurisprudence que la
plupart des rgles concernant le concubinage ont vu le jour.
Le lgislateur est galement intervenu pour faire entrer dans la sphre juridique le
couple non mari, mais son intervention a t plus tardive. Le droit sest ici adapt
au fait, et non linverse. Il a renonc imposer un modle unique en la matire.
Par la loi du 15 novembre 1999 relative au Pacte civil de solidarit, le lgislateur a
donn des prcisions quant la dfinition du concubinage et a cr un autre type
de couple, le couple de pacss.
Il est donc bien certain aujourdhui que, mme en droit, le couple ne se rsume plus
au mariage. Dans certains domaines, le simple fait dtre concrtement, effective-
ment en couple entrane des consquences juridiques. Cependant, sur beaucoup de
points, les conditions et les effets juridiques du couple varient selon le cadre dans
lequel il entre, mariage, PACS ou concubinage.
Les diffrents types de couples seront envisags successivement. La premire sec-
tion portera sur le couple mari. La seconde sera ensuite consacre au couple non
mari, c'est--dire le couple de concubins ou le couple de pacss.
Section 1 : Le couple mari
Le terme mariage est assez difficile dfinir. Il nest pas dfini par le Code civil. Le
mot mariage peut viser une situation juridique, la situation de personnes maries,
que lon appelle aussi ltat des gens maris. Il peut aussi viser lacte juridique par le-
quel les personnes ont contract mariage.
Le mariage est la fois un contrat et une institution.
Cest un contrat dans la mesure o il est cr par la volont. La volont est fonda-
mentale dans la formation du mariage. Elle est aussi fondamentale dans la dissolu-
tion du mariage puisque, aujourdhui, la volont commune est la principale cause
permettant le divorce. Le dveloppement du divorce par consentement mutuel a ren-
forc laspect contractuel du mariage.
Le mariage est aussi une institution. Cest une institution dans la mesure o lordre
public est omniprsent en la matire. Ainsi, rares sont les effets du mariage auxquels
on peut droger par contrat. De plus, le mariage fait entrer dans un statut, le statut
de gens maris, qui est un ensemble de rgles impratives. Cest aussi une institution
en raison de lintervention indispensable de lautorit publique tant au stade de la
formation quau stade de la dissolution. Le mariage est un acte solennel, qui ne peut
tre clbr que par un officier public aprs laccomplissement de certaines formali-
ts. Il ne peut tre dissous que par un divorce qui est en France judiciaire. Autrement
dit, il ne peut tre dissous sans lintervention dun juge.
Il existe donc des arguments permettant de considrer que le mariage est un contrat
et des arguments permettant de considrer quil sagit dune institution. Sans doute
faut-il donc admettre que cest la fois un contrat et une institution.
En toutes hypothses, le mariage doit remplir certaines conditions pour tre valable.
Il produit ensuite un certain nombre deffets (1). Il peut tre distendu par la spara-
tion de corps ou dissous par le divorce (2).
1 - Le mariage
Le mariage, traditionnellement, constituait le modle unique de couple. Les rgles

sur le mariage rglaient donc les relations de couple quasiment systmatiquement.
Actuellement, ce nest plus le seul modle de couple. Cest cependant toujours le seul
tre reconnu comme une libert fondamentale en tant que telle.
En effet, larticle 12 de la CEDH nonce : A partir de lge nubile, lhomme et la
femme ont le droit de se marier et de fonder une famille. Cette libert est gale-
ment reconnue larticle 16 de la DUDH de 1948 selon lequel : A partir de lge
nubile, lhomme et la femme, sans aucune restriction quant la race, la nationalit
ou la religion, ont le droit de se marier et de fonder une famille. Dans sa dcision
du 13 aot 1993, le Conseil constitutionnel a affirm que la libert du mariage est
lune des composantes de la libert individuelle. Quant la Cour de cassation, elle a
considr, notamment dans une dcision du 19 mai 1978, que ctait une libert pu-
blique fondamentale. Plus rcemment, le Conseil constitutionnel, dans une dcision
du 20 novembre 2003, a d vrifier que les dispositions de la loi sur limmigration ne
violaient pas la libert du mariage.
Etant une libert fondamentale, les atteintes la libert du mariage doivent tre
strictement ncessaires et contrles, mais elles peuvent tout de mme exister si elles
sont justifies par un intrt essentiel, suffisamment important pour justifier une at-
teinte une libert fondamentale.
Il existe plusieurs exemples datteintes la libert de se marier : lge, la protection

des majeurs incapables, linterdiction de la polygamie il existe aussi des exemples
datteintes la libert de choisir son conjoint : les empchements en raison des liens
de parent ou dalliance, la ncessit de la diffrence de sexe qui interdit le mariage
homosexuel
En revanche, il nexiste aucune restriction la libert de se marier tenant la natio-

nalit ou mme au sjour irrgulier. Un tranger en situation irrgulire a parfaite-
ment le droit de se marier, et len empcher constitue une atteinte une libert
fondamentale.
La libert du mariage suppose aussi la libert de ne pas se marier. Cest pourquoi, en

principe, une clause de clibat dans un contrat est nulle car contraire lordre public.
Seules des circonstances exceptionnelles peuvent la justifier (ex. : Affaire du cours
Sainte-Marthe, Cour de cassation, Assemble plnire du 19 mai 1978 : les juges ont
estim que les convictions religieuses ont t un lment important lors du recrute-
ment. De ce fait, le licenciement de lenseignante divorce qui stait remarie ntait
pas abusif).
La libert de ne pas se marier justifie aussi la qualification des fianailles de fait juri-
dique. La jurisprudence refuse de voir dans les fianailles un contrat, car cela suppo-
serait une obligation de se marier qui irait lencontre de la libert de ne pas se
marier. Dans le mme ordre dide, les juges considrent que la rupture de fianailles
nest pas une faute. Toutefois, afin de pouvoir accorder des dommages et intrts
lorsque la situation est particulire, les juges admettent que les circonstances de la
rupture peuvent tre fautives. La rupture en elle-mme nest pas une faute, mais elle
peut avoir t loccasion de commettre une faute. Cest le cas par exemple lorsque
lun des fiancs disparat sans explication la veille du mariage, laissant les frais de c-
rmonie la charge de lautre.
Le mariage tant une libert fondamentale, des restrictions peuvent exister, mais elles
doivent donc tre limites. Cette ide se retrouve dans lensemble des rgles relatives
la validit du mariage (1). Ensuite, lorsque le mariage est valable, il produit certains
effets (2).
52 Droit civil
1.1 - La validit du mariage
Il existe un certain nombre de conditions au mariage. Les fondements de ces condi-
tions sont extrmement variables. Certaines conditions sont anciennes et incontes-
tes, comme linterdiction de linceste qui conduit prohiber le mariage entre
ascendants et descendants, mais dautres sont le fruit de modifications plus rcentes.
Aujourdhui, les modifications relatives la validit du mariage poursuivent essen-
tiellement deux objectifs.
Le premier est la prvention des mariages blancs, cest--dire les mariages conclus
dans le seul but dobtenir un titre de sjour en France ou la nationalit franaise. Ce
sont les lois portant sur limmigration et sur la nationalit qui traitent de cette ques-
tion. Afin de lutter contre ces pratiques, des mesures ont bien sr t prises quant
lacquisition de la nationalit. Dans ce cadre, le dlai pour obtenir la nationalit la
suite du mariage a rgulirement t allong.
Mais des mesures portant directement sur la formation du mariage ont aussi t adop-
tes. Par exemple, il existe des possibilits de ne pas prononcer le mariage en cas de
suspicion de mariage blanc. Autre exemple, rcemment, une loi portant sur les ma-
riages clbrs ltranger a t adopte, cest une loi du 14 novembre 2006. Elle
durcit les conditions de reconnaissance en France des mariages prononcs ltran-
ger en exigeant que les conditions qui auraient t ncessaires pour un mariage en
France aient t remplies.
Le second objectif du lgislateur contemporain en la matire est la prvention des
mariages forcs. On peut donner quelques exemples dintervention du lgislateur en
ce sens.
En 1993, un article 146-1 a t insr dans le Code civil. Selon cet article : Le ma-
riage dun Franais, mme contract ltranger, requiert sa prsence. Beaucoup
plus rcemment, une loi comprenant plusieurs mesures afin de prvenir les mariages
forcs a t adopte. Il sagit de la loi du 4 avril 2006 renforant la prvention et la
rpression des violences au sein du couple ou commises contre les mineurs. Et puis
bien sr, la loi de novembre 2006 prcite renforant le contrle des mariages cl-
brs ltranger permet de lutter contre les mariages blancs, mais aussi contre les
mariages forcs.
La loi nonce donc un certain nombre de conditions au mariage (1.1.1). Elle prvoit
galement des mesures de prvention pour viter quun mariage ne soit prononc
en contradiction avec les rgles quelle pose et des sanctions si un tel mariage est pro-
nonc (1.1.2).
1.1.1 - Les conditions du mariage
Il existe un certain nombre de conditions au mariage. Certaines sont relatives la ca-

pacit personnelle de se marier (A). Dautres portent sur le choix du conjoint (B). Le
consentement est galement une condition fondamentale du mariage (C). Enfin, le
mariage ncessite une clbration rgulire (D).
A/ La capacit personnelle de se marier
Pour pouvoir se marier, une personne doit remplir un certain nombre de conditions.
Il existe ainsi des conditions tenant lge, mais aucune condition quant ltat de
sant (1). Lorsque la personne souhaitant se marier est un majeur protg ou un mi-
neur, il existe des rgles particulires (2). Enfin, pour pouvoir se marier, il faut tre
clibataire (3).
1/ Lge et ltat de sant
Jusqu la loi du 4 avril 2006, les femmes pouvaient se marier ds 15 ans avec lauto-
risation de leurs parents, et les hommes pouvaient se marier partir de 18 ans. Une
dispense permettant de se marier au-dessous de lge requis pouvait cependant tre
octroye par le procureur de la Rpublique pour motifs graves.
La loi de 2006 a port lge du mariage 18 ans, sans distinction de sexe (article 144
du Code civil). Lobjectif de la nouvelle loi est de rtablir lgalit entre les sexes et
de lutter contre les mariages forcs. Il sagit aussi de prendre en compte lvolution
des murs.
Il sera cependant toujours possible de se marier en tant mineur, mais condition

dobtenir une dispense du procureur de la Rpublique pour motifs graves, ainsi que
le consentement des parents (art. 145 et 148 s.). En cas de dsaccord entre les pa-
rents, lautorisation de lun suffit.
Il nexiste pas de limite dge maximale pour se marier, le mariage dit in extremis,
c'est--dire juste avant de mourir, est permis. Aucune restriction quant la diffrence
dge entre conjoints nexiste non plus.
Aucune maladie ou infirmit ne constitue un empchement au mariage. Le certificat

prnuptial est une mesure de sant publique permettant de proposer certains exa-
mens ou de vrifier les vaccinations (notamment la rubole pour la future pouse qui
est peut-tre une future mre). Un projet prvoit de le supprimer en raison de son
cot. En tout tat de cause, les rsultats de lexamen ne peuvent empcher de se ma-
rier et ils ne sont pas transmis au futur conjoint.
Enfin, le mariage posthume est galement possible, mais des conditions strictes.
Larticle 171 prvoit en effet que :
Le prsident de la Rpublique peut, pour des motifs graves, autoriser la clbra-

tion du mariage si l'un des futurs poux est dcd aprs l'accomplissement de for-
malits officielles marquant sans quivoque son consentement.
Dans ce cas, les effets du mariage remontent la date du jour prcdant celui du d-
cs de l'poux.
Toutefois, ce mariage n'entrane aucun droit de succession ab intestat au profit de l'poux

survivant, et aucun rgime matrimonial n'est rput avoir exist entre les poux.
2/ La capacit
54 Droit civil
Il faut distinguer les mineurs des majeurs incapables.
- Les mineurs
Lge du mariage tant aujourdhui fix 18 ans, le mariage dun mineur suppose
dsormais une dispense pour motifs graves accorde par le procureur de la Rpu-
blique. Il faudra encore nanmoins dans ce cas obtenir lautorisation des parents. Les
deux parents doivent tre consults, mais si un seul autorise le mariage, cela vaut au-
torisation. Le consentement doit en principe tre donn oralement le jour de la c-
lbration, mais il peut aussi tre donn par acte authentique. Le partage des voix
emporte acceptation. Le mariage dun mineur entrane automatiquement son man-
cipation.
- Les majeurs incapables
Il faut distinguer suivant que le majeur est sous tutelle ou sous curatelle.
Le majeur sous curatelle : le curateur doit donner son consentement au mariage. A
dfaut, le juge des tutelles peut donner cette autorisation.
Le majeur sous tutelle : les pres et mres (tous les deux) doivent consentir au ma-
riage. A dfaut, le conseil de famille peut y consentir. Dans tous les cas, lavis du m-
decin traitant sera requis.
La loi du 5 mars 2007 prvoit que Le mariage d'une personne en tutelle n'est per-
mis qu'avec l'autorisation du juge ou du conseil de famille s'il a t constitu et aprs
audition des futurs conjoints et recueil, le cas chant, de l'avis des parents et de l'en-
tourage.
En cas de mariage, cest le conjoint qui devient automatiquement tuteur ou curateur,
sauf dcision contraire du juge des tutelles.
Le majeur sous sauvegarde de justice peut se marier sans condition particulire.
3/ Le clibat
Larticle 147 nonce clairement le principe de la monogamie : On ne peut contrac-
ter un second mariage avant la dissolution du premier.
Les futurs poux doivent prsenter une copie de leur acte de naissance, ce qui per-
met dviter au maximum les mariages polygamiques. Par ailleurs, le premier conjoint
peut sopposer au mariage. Le mariage polygamique entrane une nullit absolue. Au
pnal, la polygamie est considre comme un dlit.
Dans un arrt du 3 fvrier 2004, la premire chambre civile de la Cour de cassation a
prcis que cette interdiction de se marier une seconde fois tant que le premier ma-
riage nest pas dissous sappliquait mme si les deux mariages unissaient les mmes
personnes.
B/ Le choix du conjoint : la ncessaire diffrence de sexe et les empchements ma-
riage
1/ La ncessaire diffrence de sexe
Cette question de la ncessaire diffrence de sexe a donn lieu de nombreux d-
bats ces dernires annes. Ces dbats ont port sur deux questions, la premire est :
une diffrence de sexe est-elle ncessaire pour se marier ? Cest la question du ma-
riage homosexuel. La seconde question est : comment se dtermine le sexe dune
personne en vue de son mariage ? Cest la question du mariage des transsexuels.
- Linterdiction du mariage homosexuel
Aucune disposition du Code civil nnonce expressment linterdiction du mariage ho-
mosexuel. Traditionnellement, on estimait que le droit franais exigeait une diff-
rence de sexe et prohibait le mariage homosexuel. Le mariage clbr Bgles le 5
juin 2004 par le maire Nol Mamre a cependant relanc le dbat. Suite ce mariage,
le ministre public a saisi la justice.
Les juges ont d se prononcer sur la validit, voire lexistence juridique, de ce ma-
riage. Cela supposait de se prononcer sur lexigence dune diffrence de sexe comme
condition du mariage.
Il nexiste pas de disposition expresse interdisant le mariage homosexuel dans le Code
civil. Il ny a pas non plus de dfinition du mariage dans le Code civil qui exclurait le
mariage homosexuel.
Cependant, le TGI de Bordeaux (27 juillet 2004), puis la CA de Bordeaux (19 avril 2005)
ont estim quil fallait interprter le Code civil selon son esprit. La Cour de cassation
(13 mars 2007) est alle dans le mme sens.
La diffrence de sexe est une condition sous-entendue dans certaines dispositions.
Larticle 75 prcise en effet que lofficier de ltat civil recevra de chaque partie, l'une
aprs l'autre, la dclaration qu'elles veulent se prendre pour mari et femme. Larticle
144 nonce lge lgal pour se marier de lhomme et de la femme. Quant larticle
163 du Code civil, il dispose : Le mariage est encore prohib entre l'oncle et la
nice, la tante et le neveu , et il na jamais t prtendu que le mariage tait pos-
sible entre la tante et la nice.
De plus, le contexte de llaboration du Code civil ainsi que lensemble du droit de la
famille (en particulier le droit de la filiation et notamment la prsomption de pater-
nit du mari) dmontrent que dans lesprit du lgislateur, le mariage suppose une
diffrence de sexe.
Les juges ont donc estim que le droit franais faisait bien de la diffrence de sexe
une condition du mariage et prohibait le mariage homosexuel. Ils ont prcis que
cette interdiction du mariage homosexuel ntait pas en contradiction avec la Conven-
tion europenne des droits de lhomme.
- La possibilit du mariage des transsexuels
Le mariage des transsexuels est permis. Cest le prolongement du droit la modifi-
cation de son tat civil en cas de changement de sexe.
Sur ce point, la France a t condamne par la Cour europenne des droits de
l'homme dans un arrt du 25 mars 1992. Selon cet arrt, sur le fondement du droit
au respect de la vie prive, les transsexuels ont droit la rectification de leur tat ci-
vil. Les transsexuels ont donc, ltat civil, le sexe de leur apparence.
56 Droit civil
Suite cette dcision, la question sest pose de savoir si un transsexuel pouvait se
marier avec une personne de sexe physiologique diffrent de celui de son tat civil.
La CEDH a rpondu cette question dans larrt Goodwin contre R.U. du 11 juillet
2002. Elle a nonc que refuser le droit un transsexuel de se marier avec une per-
sonne du sexe oppos son nouveau sexe constituait une atteinte son droit au ma-
riage garanti par larticle 12 de la CEDH.
Il faut donc considrer quen ltat actuel du droit, les transsexuels ont la possibilit
de se marier avec une personne du sexe oppos leur nouveau sexe, mme sil est
vrai que le Code civil ne lautorise pas expressment.
Le Code civil ne traite donc expressment ni du mariage des homosexuels ni du ma-
riage des transsexuels. Il est cependant aujourdhui interprt comme interdisant le
mariage des homosexuels, tandis que le mariage des transsexuels est permis.
2/ Les empchements mariage
Il existe deux sortes dempchements mariage rsultant dun lien de famille : les
empchements absolus, qui ne souffrent aucune exception, et les empchements sus-
ceptibles dtre levs par une dispense.
- Les empchements absolus
En ligne directe, le mariage est prohib entre ascendants et descendants, quel que
soit le degr. Cette interdiction est tendue aux allis lorsque le mariage a t dis-
sous par un divorce, de sorte quil est interdit de se marier avec son ex-belle-fille di-
vorce du fils.
En ligne collatrale, le mariage est interdit entre frre et sur, cette interdiction ne
stend pas aux allis, de sorte quil est possible de se marier avec son ex-belle-sur
ou son ex-beau-frre.
En cas dadoption plnire, les empchements sont les mmes.
En cas dadoption simple, il faut distinguer les empchements entre ladopt et sa fa-
mille dorigine et les empchements entre ladopt et sa famille adoptive.
Entre ladopt et sa famille dorigine, les empchements sont les mmes que ceux
prcdemment noncs. En revanche, entre ladopt et sa famille adoptive, les em-
pchements absolus sont moindres. Il existe un empchement absolu au mariage
entre ladoptant, ladopt et ses descendants, et il existe un empchement absolu
entre ladopt et le conjoint de ladoptant et entre ladoptant et le conjoint de
ladopt lorsque le mariage qui conduit lempchement est dissous par le divorce.
La Cour europenne des droits de lhomme a rcemment rendu un arrt sur la ques-
tion de lempchement absolu au mariage. En effet, dans larrt B et L contre R.U.
du 13 fvrier 2005, la Cour a jug que les empchements mariage existant entre un
beau-pre et une belle-fille taient contraires larticle 12 de la CEDH protgeant la
libert du mariage. Une modification de la lgislation franaise dans le sens dun as-
souplissement nest donc pas exclure lavenir.
Les empchements susceptibles dtre levs par une dispense :
Ces empchements sont susceptibles dtre levs par une dcision du prsident de la
Rpublique pour causes graves. Elle est souvent accorde lorsquelle est dans lint-
rt des enfants, et elle est souvent refuse lorsquil existe une trop grande diffrence
dge entre les personnes souhaitant se marier ou quand le mariage prcdent
conduisant la prohibition a t rompu trop rcemment.
- Les empchements susceptibles dtre levs par une dispense (article 164)
- Le mariage entre oncle et nice ou entre tante et neveu.
- Le mariage en ligne directe descendante et ascendante avec un alli lorsque la
personne qui a cr lalliance est dcde .
En matire dadoption plnire, les rgles sont les mmes.
En cas dadoption simple, on retrouve une spcificit. Il existe trois empchements
susceptibles dtre levs par une dispense entre ladopt simple et sa famille adop-
tive :
- Lempchement au mariage entre ladopt et le conjoint de ladoptant et entre
ladoptant et le conjoint de ladopt lorsque le mariage qui conduit lempche-
ment a t dissous par le dcs.
- Lempchement au mariage entre les enfants adoptifs dune mme personne.
- Lempchement au mariage entre ladopt et les enfants de ladoptant.
Dune manire gnrale, en matire dadoption simple, les spcificits sorientent au-
tour de deux axes : dune part, les empchements nexistent pas entre ladopt et la
famille ascendante de ladoptant, et dautre part les empchements entre frre et
sur par adoption sont moindres en raison de labsence de consanguinit.
C/ Le consentement au mariage
Larticle 146 dispose : Il n'y a pas de mariage lorsqu'il n'y a point de consentement.
Cest un lment fondamental du mariage.
Il se matrialise par un OUI prononc lors de la clbration du mariage et la signa-
ture du registre. Il faut prciser que le mariage dun Franais, mme ltranger, re-
quiert sa prsence. En principe, le droulement dun mariage dpend des rgles en
vigueur dans le pays dans lequel le mariage est clbr. Cependant, afin dviter les
mariages forcs, le droit franais ne reconnat le mariage dun Franais que sil tait
prsent la crmonie, quand bien mme celle-ci se serait droule dans un Etat dans
lequel le ou les futurs poux doivent tre reprsents par un membre de leur famille.
Lexigence du consentement au mariage est lexigence dun vritable consentement
existant rellement (1) et lexigence que ce consentement soit non vici (2).
58 Droit civil
1/ Lexistence du consentement
En principe, le consentement se matrialise par un OUI prononc le jour de la cr-
monie. Pourtant, ce OUI ne sera parfois pas indispensable et, au contraire, il ne sera
parfois pas suffisant.
Il ne sera pas indispensable si lun des poux ne peut parler. La premire chambre ci-
vile de la Cour de cassation a jug le 22 janvier 1968 que, dans ce cas, il appartenait
au juge dinterprter dautres signes de consentement tels que le regard, lattitude,
les larmes. Ainsi, ds lors que le consentement existe, le OUI peut parfois ne pas tre
indispensable. Bien sr, ce sont des cas exceptionnels.
Inversement, dans certaines circonstances, on considre que le consentement nexiste
pas, mme si le OUI a t prononc. Cest le cas dans deux hypothses.
Tout dabord lorsque le mariage a t contract sous lempire dun trouble mental.
Ainsi, la Cour de cassation a pu juger, dans un arrt du 28 mai 1980, que le mariage
devait tre dclar nul faute de consentement ds lors que lpoux, lpoque du
consentement, se trouvait dans un tat de dmence snile le rendant irresponsable
de ses actes, ce qui tait de notorit publique.
Ensuite, lorsque le mariage est conclu dans un objectif tranger la finalit de lunion
matrimoniale, cette union est considre comme nulle, faute de consentement rel.
On considre quil y a une absence dintention conjugale, que cest un mariage fictif.
Cela permet de prononcer la nullit dun mariage successoral par exemple, c'est-
-dire dun mariage conclu exclusivement dans un objectif de transmission du patri-
moine. Cest galement sur ce terrain que les mariages blancs sont frapps de nullit.
Labsence de volont relle de vivre une union matrimoniale est considre comme
une absence de consentement, et la nullit est prononce sur le fondement de lar-
ticle 146.
Il faut que les poux naient pas voulu les consquences lgales du mariage, il faut
quils aient exclusivement poursuivi un but tranger lunion matrimoniale. Ainsi, si
le seul but du mariage est lobtention dun titre de sjour ou de la nationalit, le ma-
riage est nul pour dfaut de consentement. La preuve se trouve souvent dans latti-
tude des poux aprs le mariage. Cest souvent labsence de cohabitation, lattitude
aprs lobtention du titre recherch et lhistoire du couple avant le mariage qui vont
permettre de dmontrer le mariage blanc.
Il faut prciser que si les poux ont voulu lobtention dun titre de sjour ou de la na-
tionalit parmi dautres consquences du mariage, celui-ci est valable, car il y a une
relle volont de vivre une union matrimoniale. Ainsi, la cour dappel de Versailles,
dans un arrt du 15 juin 1990, a jug que le mariage tait valable si le but recherch,
tel que droit au sjour ou nationalit, nest pas exclusif de la volont des futurs poux
de vivre une vritable union matrimoniale sans luder les consquences lgales du
mariage.
Rcemment, une hypothse trs diffrente de mariage fictif est apparue. Il sagit du
mariage militant, du mariage de provocation. La cour dappel de Versailles a eu
connatre de cette question. Un homme transsexuel devenu femme, et considr
ltat civil comme une femme, voulait pouser un homme qui avait des attitudes f-
minines, mais tait toujours un homme ltat civil. Une enqute a rvl une ab-
sence de vie commune antrieure au mariage et un fort militantisme en faveur de la
cause, et en particulier du mariage des homosexuels et des transsexuels.
Le procureur de la Rpublique a fait opposition ce mariage sur le fondement de
labsence dintention conjugale. Le TGI de Nanterre, puis la cour dappel de Versailles,
dans un arrt du 8 juillet 2005, ont refus de lever lopposition.
La cour dappel a prcis que la condition de diffrence de sexe tait ici remplie
puisque, ltat civil, le couple tait bien compos dun homme et dune femme. Mais
elle a considr quil ny avait pas dintention conjugale en raison de la volont de
provocation et du caractre militant du mariage, ces lments ntant pas contredits
par une quelconque vie commune.
Cette question de lexistence du consentement ne doit pas tre confondue avec celle
des vices du consentement. Lexistence du consentement est une exigence de larticle
146 du Code civil. Lorsque le consentement nexiste pas ou nest pas rel, on parle de
dfaut de consentement, qui est synonyme dabsence de consentement, et le mariage
encourt la nullit sur le fondement de larticle 146 du Code civil. Il ne faut pas
confondre cela avec les dfauts qui peuvent affecter le consentement et que lon ap-
pelle vices du consentement et qui font encourir la nullit sur le terrain de larticle
180.
2/ Les vices du consentement

Le consentement doit tre libre. Dans le cas contraire, il sera considr comme vici.
On est ici sur le terrain de larticle 180. Le mariage peut tre vici par la violence ou
par lerreur. Ce sont les deux vices du consentement en matire de mariage.
Dans tous les cas, le vice du consentement sapprcie au jour de la crmonie, cest
ce jour quil faut se placer pour se prononcer sur les vices du consentement. Ainsi,
pour lerreur, il faut se demander si, au jour de la crmonie, la personne commet-
tait une erreur, cest ce jour qui compte. De plus, le vice doit avoir t dterminant
du consentement, c'est--dire que le consentement a t donn uniquement en rai-
son de lerreur ou de la violence. Sans erreur ou sans violence, le consentement nau-
rait pas t donn.
- La violence
En ce qui concerne la violence, la jurisprudence admettait que la violence entranait
la nullit mme si elle tait simplement morale. Ainsi, il a t jug que les me-
naces de mort ou que linsistance de la part des parents pouvaient entraner la nul-
lit du mariage si le consentement en avait t influenc.
Dans le cadre de la lutte contre les mariages forcs, la loi prcite du 4 avril 2006
a confirm cette jurisprudence et complt larticle 180. Il est dsormais prcis
60 Droit civil
lexercice dune contrainte sur les poux ou lun deux, y compris par crainte r-
vrencielle envers un ascendant, constitue un cas de nullit du mariage . Ainsi,
la violence morale peut tre constitue ds lors que la pression des parents
lgard du mariage tait trop importante et a priv lun des conjoints de sa li-
bert de consentement, celui-ci ayant en ralit consenti au mariage sous la
contrainte.
- Lerreur
Lerreur peut tre une erreur dans la personne (c'est--dire une erreur sur son iden-
tit) ou une erreur sur les qualits essentielles de la personne.
Dans ce cas, il faut que lerreur soit communment considre comme essentielle (ex. : la
couleur des cheveux ne sera pas retenue ; en revanche, lexistence dune double vie a t
admise) et lerreur doit aussi avoir t dterminante du consentement, c'est--dire que si
la personne navait pas commis cette erreur, elle ne se serait pas marie. Si elle avait su,
elle ne se serait pas marie.
Quelques exemples derreurs ayant t entran la nullit du mariage :
lignorance de la qualit de divorc du conjoint (not. C. cass. Civ. 1re 2 dcembre
1997),
lignorance que lautre conjoint avait une liaison quil navait pas lintention de
rompre (TGI Le Mans, 7 dcembre 1981, CA Rennes, 11 dcembre 2000),
lignorance de la qualit de condamn de droit commun (TGI Paris, 8 fvrier1971),
lignorance de la qualit de prostitue (TGI Paris, 13 fvrier 2001),
erreur sur laptitude avoir des relations sexuelles normales (CA Paris, 26 mars 1982),
erreur sur laptitude procrer (TGI Avranches 10 juillet 1973),
erreur sur lintgrit mentale (TGI Rennes, 9 novembre 1976).
D/ La clbration du mariage
1/ Les formalits : la publication des bans et les pices fournir
- La publication
Le mariage doit en principe tre annonc par voie daffichage la porte de la mai-
rie du lieu de clbration et la porte de la mairie de la rsidence de chacun des fu-
turs poux. La publication doit tre faite au moins huit jours avant le mariage, et le
mariage doit tre prononc dans lanne qui suit lexpiration de ce dlai de huit jours.
Il est possible dobtenir une dispense du procureur de la Rpublique pour cause grave.
- Les pices fournir

- Une expdition de lacte de naissance datant de moins de trois mois. Cest un moyen
de contrler lidentit et de vrifier labsence de polygamie.
- Un certificat prnuptial : un projet prvoit de le supprimer. Cest avant tout locca-
sion dinformer les futurs maris et de dpister certaines maladies. En aucun cas il ne
peut aboutir empcher le mariage, et les rsultats ne sont pas transmis au futur
conjoint.
2/ La crmonie
Elle ncessite la prsence du maire, dun adjoint ou dun conseiller municipal dsign
par le maire, des deux poux et de deux quatre tmoins majeurs.
Elle est publique, les portes doivent donc rester ouvertes, elle doit avoir lieu dans la
mairie dans laquelle un des poux a son domicile ou sa rsidence depuis au moins un
mois (exception possible en cas dempchement sur autorisation du procureur).
Lofficier dtat civil, c'est--dire le maire ou son reprsentant, donne lecture de cer-
tains articles du Code civil nonant les devoirs du mariage, demande aux futurs
poux sils ont fait un contrat de mariage et reoit leur consentement. Il dresse en-
suite lacte de mariage portant certaines indictions et signatures.
Enfin, le mariage civil doit imprativement avoir lieu avant le mariage religieux sous
peine de sanctions pnales pour le ministre du culte. Cette rgle est lie au carac-
tre lac du mariage.
1.1.2 - La prvention et la sanction de lirrgularit du mariage
Afin de sassurer du respect des conditions du mariage, dont la plupart sont dordre
public, le lgislateur a mis en place des mcanismes de prvention qui tendent em-
pcher la clbration dun mariage en violation dune condition de formation. Si tou-
tefois un mariage tait clbr en violation dune condition de formation, il pourrait
encore parfois tre annul.
Lirrgularit du mariage est donc la fois prvenue (A) et sanctionne (B).
A/ La prvention des mariages irrguliers : laudition des futurs poux, le sursis la

clbration et lopposition au mariage
Dans un objectif de prvention des mariages irrguliers, diffrentes mesures ont t
prises par le lgislateur. Lofficier de ltat civil est un acteur important : il peut au-
ditionner les futurs poux et saisir le procureur de la Rpublique en vue dun sursis
la clbration ou dune opposition. Par ailleurs, diffrentes personnes, dont le mi-
nistre public, peuvent former opposition au mariage.
1/ Laudition des futurs poux et le sursis la clbration

Larticle 63 du Code civil prvoit que lofficier de ltat civil doit procder une au-
dition des futurs poux avant de publier les bans sauf, selon larticle en cas d'im-
62 Droit civil
possibilit ou s'il apparat, au vu des pices du dossier, que cette audition n'est n-
cessaire ni au regard de l'article 146, ni au regard de l'article 180. L'officier de l'tat
civil, s'il l'estime ncessaire, peut galement demander s'entretenir sparment avec
l'un ou l'autre des futurs poux .
Laudition naura en ralit lieu que si lofficier de ltat civil a des doutes sur la va-
lidit du mariage au regard des articles 146 ou 180, c'est--dire au regard de lexis-
tence et de lintgrit du consentement. Cette disposition est un moyen de prvenir
les mariages blancs et les mariages forcs.
Le sursis la clbration est galement possible, en particulier suite laudition. Se-
lon larticle 175-2, lofficier de ltat civil qui aurait un doute sur la ralit du consen-
tement ou la prsence dun vice du consentement peut saisir le procureur en en
informant les futurs poux. Le procureur peut alors, dans un dlai de quinze jours
compter de sa saisine, dcider, soit de sopposer au mariage, soit dordonner un sur-
sis la clbration en attendant les rsultats dune enqute. La dure du sursis est
dun mois renouvelable une fois. Ces dcisions sont contestables devant le prsident
du TGI qui statue dans les dix jours. Il y a une possibilit dappel, et la cour dappel
doit galement statuer dans les dix jours.
2/ Lopposition
Lopposition oblige lofficier de ltat civil reporter le mariage jusqu ce que lop-
position soit leve.
Les pres et mres, ou, en cas de dcs, dabsence ou dimpossibilit de manifester
leur volont, les autres ascendants peuvent former opposition au mariage. Ils doivent
indiquer le motif pour lequel, selon eux, ce mariage nest pas rgulier. En cas de re-
cours, ils devront cependant prouver ce quils ont avanc.
Par ailleurs, certaines personnes peuvent sopposer au mariage pour des motifs d-
termins.
- Le conjoint non divorc peut sopposer au mariage de son conjoint afin dviter un
mariage bigamique.
- Les collatraux peuvent sopposer au mariage en invoquant un dfaut dautorisa-
tion du conseil de famille ou ltat de dmence. Le tuteur dun majeur incapable
peut aussi former opposition dans ces cas-l, avec lautorisation du conseil de fa-
mille.
Enfin, le ministre public peut former opposition au mariage dans tous les cas dans
lesquels il pourrait demander la nullit du mariage, c'est--dire en principe ds lors
que lordre public est atteint. Il peut tre inform par lofficier de ltat civil lorsquil
existe des indices srieux laissant penser quun mariage fictif va tre prononc, c'est-
-dire un mariage sans rel consentement. Lhypothse dun mariage blanc est ici par-
ticulirement vise. Depuis la loi de 2006 prcdemment voque, et toujours dans
le cadre de la lutte contre les mariages forcs, lofficier de ltat civil peut aussi in-
former le procureur en cas de risque dun mariage contract sous lemprise dune vio-
lence, mme morale.
Dans tous les cas, lopposition doit prendre la forme dun acte dhuissier signifi aux
deux personnes souhaitant se marier et lofficier de ltat civil. La qualit de lop-
posant, le motif de lopposition et son fondement textuel doivent tre invoqus. Cette
opposition interdit lofficier de ltat civil de clbrer le mariage.
Lopposition peut tre leve, on parle de main leve de lopposition, soit volontaire-
ment, soit judiciairement. Elle est leve volontairement lorsque cest lopposant lui-
mme qui la retire. Elle peut aussi tre leve par un juge la demande dun des poux
ou des deux. Dans ce cas, lopposant devra alors prouver ce quil a avanc et le juge
lvera lopposition sil estime quelle nest pas fonde Cette action est de la comp-
tence du tribunal de grande instance qui statuera en audience publique. Il devra sta-
tuer dans un dlai de dix jours. Quel que soit le sens de sa dcision, un appel est
possible, et la cour dappel devra statuer dans un dlai de dix jours galement. En-
fin, le pourvoi en cassation est toujours possible.
Larticle 179 prcise que le ou les opposants pourront tre condamns verser des
dommages et intrts, sauf sil sagit dun ascendant.
Enfin, il faut prciser que lopposition cesse de produire effet au bout dun an, mais
peut tre renouvele. Depuis la loi du 14 novembre 2006, lopposition du ministre
public ne cesse pas de produire effet au bout dun an, elle est maintenue, sans quil
y ait besoin de la renouveler. Cela va dans le sens du renforcement de la lutte contre
les mariages blancs et contre les mariages forcs.
Larticle 173 prcise que : Aprs mainleve judiciaire d'une opposition au mariage
forme par un ascendant, aucune nouvelle opposition, forme par un ascendant, n'est
recevable ni ne peut retarder la clbration. Il nest pas non plus possible pour un
autre ascendant de renouveler une opposition qui serait prime. Le but est ici vi-
demment dviter un acharnement de la part des ascendants.
B/ La sanction de lirrgularit du mariage

Lorsquun mariage a t prononc en violation dune rgle de fond ou de forme,
deux sanctions sont possibles : soit la nullit, soit des sanctions pour lofficier de ltat
civil. Lorsque lempchement qui aurait d empcher la clbration est un empche-
ment prohibitif, le mariage naurait pas d tre prononc, mais sil la t, il sera va-
lable et lofficier de ltat civil sera sanctionn (1). Si au contraire, lempchement est
un empchement dirimant, la nullit du mariage peut tre prononce (2).
1/ Les empchement prohibitifs

Lorsquil existe un empchement prohibitif au mariage, celui-ci naurait pas d tre
prononc. Toutefois, sil la t, il sera nanmoins valable. Lempchement prohibitif
natteint pas la validit du mariage. La seule sanction encourue sera une sanction
pour lofficier de ltat civil qui a prononc le mariage. Il existe assez peu demp-
chements prohibitifs.
64 Droit civil
Sont des empchements prohibitifs :
- Le dfaut de publication du projet de mariage.
- Le dfaut de remise du certificat prnuptial.
- Lexistence dune opposition non leve.
2/ Les empchements dirimants

Lorsquun mariage a t prononc malgr un empchement dirimant, il encourt la
nullit. Il existe deux types de nullit : la nullit relative et la nullit absolue. Dans
les deux cas, les effets de la nullit sont les mmes.
La nullit relative est une nullit dintrt priv. Le mariage ne va pas lencontre de
lordre public, mais la nullit peut tre demande lorsque les intrts dune partie
ont t bafous. Ds lors, seule cette partie peut demander la nullit et il lui est pos-
sible de couvrir par son attitude la cause de nullit. Le dlai daction est en gnral
plus court.
La nullit absolue est une nullit dordre public. Lordre public a t atteint. Ds lors,
toute personne qui y a intrt, ainsi que le ministre public, peuvent agir en nullit.
La possibilit dune confirmation est exclue et le dlai est en gnral plus long.
- Les nullits relatives
En matire de mariage, traditionnellement, sont des cas de nullit relative : les vices
du consentement et le dfaut dautorisation au mariage.
Aux termes de la loi du 4 avril 2006, le dlai pour agir en nullit pour vice du consen-
tement ou dfaut dautorisation du reprsentant lgal est de cinq ans.
Pour le dfaut dautorisation, seules les personnes concernes peuvent agir : les pa-
rents et lpoux qui avait besoin dune autorisation. La confirmation est possible au
moyen dune approbation expresse ou tacite (article 183). Il sagit donc bien dune
nullit relative.
En revanche, pour les vices du consentement, la confirmation nest plus possible de-
puis la loi de 2006. De plus, le ministre public peut agir en cas de violence, mme
morale. Ces modifications ont t dictes par une volont de lutte contre les mariages
forcs. Il est possible de considrer que les vices du consentement, ou au moins la vio-
lence, intressent dsormais lordre public, que ce sont des cas de nullit absolue
puisque la confirmation nest plus possible et que le ministre public peut agir.
- Les nullits absolues

En cas de nullit absolue, les poux, toute personne qui y a intrt et le ministre pu-
blic peuvent agir pendant un dlai de trente ans.
Sont des cas de nullit absolue :
- Limpubert. Il y a ici une exception au dlai de droit commun de trente ans puisque
la nullit doit tre demande dans les six mois de la majorit, et laction nest plus
possible si la femme est enceinte.
- Le dfaut de consentement (dfaut de vritable intention matrimoniale ou trouble

mental).
- Non-comparution dun Franais lors dun mariage clbr ltranger.
- Bigamie.
- Existence dun lien de parent ou dalliance.
- Incomptence de lofficier de ltat civil.
- Clandestinit du mariage.
Compte tenu des changements apports par la loi du 4 avril 2006, il faut aussi sans
doute considrer que le vice du consentement de violence est une cause de nullit
absolue avec un dlai daction de cinq ans.
- Les effets de la nullit
Que la nullit soit relative ou absolue, les effets de la nullit sont les mmes.
La nullit du mariage a un effet rtroactif, cela signifie que le mariage est cens
navoir jamais exist. Cest le principe. Les effets sont donc diffrents de ceux du di-
vorce.
Il existe toutefois une exception au caractre rtroactif de la nullit qui est le ma-
riage putatif. Le mariage putatif est un mariage nul mais dont les effets passs sont
sauvegards. A lgard des poux, la putativit ne peut jouer quen faveur du ou des
poux de bonne foi. A lgard des enfants, la putativit joue toujours, peu importe
la bonne ou la mauvaise foi des poux. La nullit du mariage naura ainsi pas dinci-
dence sur leur filiation.
Lorsque les conditions du mariage sont remplies, lorsque le mariage est valablement
form, il va produire un certain nombre deffets, quil convient dsormais dtudier.
1.2 - Les effets du mariage

Le mariage entrane la cration dun rgime matrimonial dont ltude nest pas au pro-
gramme du concours. Le mariage a galement des effets importants en droit des succes-
sions, qui ne seront pas traits ici non plus.
Mais en dehors de tout cela, il existe un statut de base, applicable tous les gens maris,
quel que soit le rgime matrimonial. On lappelle le rgime primaire, ce sont les effets pre-
miers du mariage, applicables tous les couples maris. On distingue dans ce statut de
base des dispositions intressant les relations personnelles entre poux (1.2.1) et des dis-
positions intressant les relations patrimoniales (1.2.2).
66 Droit civil
1.2.1 - Les relations personnelles entre poux
Le non-respect des obligations personnelles entre poux peut entraner un divorce

pour faute, et/ou loctroi de dommages et intrts.
Les devoirs personnels entre poux sont noncs dans trois articles du Code civil :
Selon larticle 212 : Les poux se doivent mutuellement respect, fidlit, secours,
assistance.
Selon larticle 213 : Les poux assurent ensemble la direction morale et matrielle
de la famille. Ils pourvoient l'ducation des enfants et prparent leur avenir.
Enfin, larticle 215 alina 1 dispose : Les poux s'obligent mutuellement une com-
munaut de vie.
Ces diffrents devoirs doivent tre repris successivement.
1/ Lobligation de fidlit
Lobligation de fidlit doit tre entendue dans un sens large. Cela va au-del de la
fidlit physique. Une violation de lobligation de fidlit peut tre constate mme
sans relation physique. Il a ainsi t jug que des relations troites avec un tiers per-
turbant la vie du couple pouvaient tre considres comme une infidlit. Il pourrait
par exemple en tre ainsi en cas de relations par Internet trs prenantes et rgulires.
Pour apprcier linfidlit, les juges prennent de plus en plus en compte les circons-
tances. Ainsi, en principe, des poux en instance de divorce sont toujours tenus au
devoir de fidlit mais, de plus en plus, les juges considrent que, au regard des cir-
constances, par exemple lorsque les poux ne vivent plus ensemble depuis plusieurs
mois, la faute ne sera pas grave et ne justifiera pas le prononc dun divorce pour
faute.
De plus, les juges admettent de plus en plus la validit des accords entre poux sur
ce point, par exemple au cours dune sparation de fait ou au cours dune instance
en divorce.
2/ Les obligations de secours et dassistance

Le devoir dassistance est une obligation extrapatrimoniale, cest lobligation de sou-
tenir son conjoint lorsquil est en difficult, par exemple en cas de maladie.
Lobligation de secours peut sy rattacher. Lobligation de secours est une obligation
matrielle. Elle consiste dans lobligation de ne pas laisser son conjoint dans le be-
soin. En ralit, elle est souvent absorbe par la question de la contribution aux
charges du mariage.
3/ La direction commune de la famille et lobligation de communaut de vie
En raison du principe dgalit entre les poux, les poux dirigent la famille ensemble.
Il ny a plus de chef de famille.
Cela signifie que les poux doivent notamment choisir en commun la rsidence de la
famille. En effet, la famille doit en principe avoir une rsidence puisque les poux
sont obligs une communaut de vie.
Cette communaut de vie comprend en principe, outre la cohabitation, la commu-
naut de lit et la communaut de sentiments.
Il faut prciser que lobligation de communaut de lit nexclut pas lhypothse du viol
entre poux. La qualification de viol en cas de relations sexuelles forces entre poux
tait reconnue par la jurisprudence, et la loi du 4 avril 2006 a consacr cette inter-
prtation.
En ce qui concerne la communaut de sentiment, si celle-ci est souhaitable, elle est
bien sr difficilement exigible.
Enfin, sagissant de la cohabitation, le devoir de communaut de vie nimpose pas
aux poux de vivre sous le mme toit en permanence. En effet, larticle 108 prcise
que Le mari et la femme peuvent avoir un domicile distinct sans quil soit pour au-
tant port atteinte aux rgles relatives la communaut de vie . En principe donc,
les poux peuvent rsider sparment pourvu quils maintiennent des relations
troites.
Plusieurs arrts rcents montrent cependant une svrit de la jurisprudence sur ce
point. Des personnes refusant de suivre leur conjoint souhaitant dmnager pour des
raisons professionnelles, mme ltranger, ont t considres comme fautives dans
le cadre dun divorce pour faute.
Par ailleurs, larticle 215 protge le logement de la famille. Aux termes de cet article,
un poux ne peut pas, quel que soit le propritaire du logement, disposer du loge-
ment de la famille sans laccord de son conjoint. Ainsi, mme si le logement de la fa-
mille appartient en propre lun des poux, il ne peut pas le vendre sans laccord de
lautre. Si le domicile de la famille est lou, aucun des poux ne peut non plus rsi-
lier le bail sans laccord de lautre.
4/ Le respect mutuel
La loi du 4 avril 2006 a ajout larticle 212 un nouveau devoir entre poux : le
respect mutuel. Les insultes et violences constitueront sans aucun doute des violations
du devoir de respect entre poux. La valeur de ce texte est cependant essentiellement
symbolique : on peut penser que ce devoir tait auparavant sous-entendu. Les vio-
lences physiques et morales taient dj considres comme des fautes.
En effet, il est admis que certains devoirs du mariage sont sous-entendus. Cest loc-
casion de demandes en divorce pour faute que les juges retiennent parfois des fautes
qui ne correspondent prcisment aucun des devoirs du mariage expressment men-
tionns dans le Code civil.
68 Droit civil
1.2.2 - Les relations patrimoniales entre poux
Il existe des effets patrimoniaux du mariage qui sappliquent immdiatement, ds le

mariage et jusquau divorce, et ce quel que soit le rgime matrimonial des poux. Ces
effets patrimoniaux sont la contribution aux charges du mariage (1), la solidarit des
dettes (2) et les obligations alimentaires (3). Il faut aussi prciser quen principe, en
matire patrimoniale, les poux sont autonomes (4) et quen cas de crise grave, le
juge peut intervenir pour tenter de sauvegarder les intrts de la famille (5).
1/ La contribution aux charges du mariage

Larticle 214 dispose : Si les conventions matrimoniales ne rglent pas la contribu-
tion des poux aux charges du mariage, ils y contribuent proportion de leurs fa-
cults respectives.
Si l'un des poux ne remplit pas ses obligations, il peut y tre contraint par l'autre
dans les formes prvues au code de procdure civile.
Les poux peuvent donc prvoir comment chacun devra subvenir aux besoins du m-
nage. A dfaut, cela se rgle en fonction des revenus de chacun, et la participation
est proportionnelle. Si lun des conjoints ne respecte pas cette obligation, lautre peut
saisir le juge, y compris en cas de sparation de fait. Cette obligation ne comprend
pas seulement les besoins, elle couvre toutes les dpenses. Ainsi, la participation aux
charges du mariage peut comprendre des dpenses de voyage si le voyage corres-
pond au train de vie des poux. La Cour de cassation (C. cass. Civ. 1re 20 mai 1981) a
mme jug que lacquisition dune rsidence secondaire pouvait, eu gard au train
de vie du mnage, tre considre comme une charge du mariage.
2/ La solidarit des dettes

Larticle 220 dispose :
Chacun des poux a pouvoir pour passer seul les contrats qui ont pour objet l'en-
tretien du mnage ou l'ducation des enfants : toute dette ainsi contracte par l'un
oblige l'autre solidairement.
La solidarit n'a pas lieu, nanmoins, pour des dpenses manifestement excessives,
eu gard au train de vie du mnage, l'utilit ou l'inutilit de l'opration, la
bonne ou mauvaise foi du tiers contractant.
Elle n'a pas lieu non plus, s'ils n'ont t conclus du consentement des deux poux,
pour les achats temprament ni pour les emprunts, moins que ces derniers ne por-
tent sur des sommes modestes ncessaires aux besoins de la vie courante.
Lorsque deux personnes sont solidairement obliges une dette, cela signifie que le
crancier peut sadresser lun ou lautre pour obtenir tout ou partie du paiement.
Il peut par exemple choisir de demander une seule des deux personnes la totalit
de la somme qui lui est due. Au niveau du mariage, cela signifie que lorsque lun des
poux a une dette envers un tiers, celui-ci peut sadresser lun ou lautre pour le
rglement de la dette.
Celui qui a pay pourra ensuite se retourner contre lautre pour lui demander de lui
rembourser sa part. La rgle de la solidarit ne concerne que les rapports des poux
avec les tiers et non les rapports des poux entre eux. La solidarit ne rgle que lobli-
gation la dette, et non la contribution la dette.
La solidarit des dettes va donc conduire ce que les poux soient solidairement te-
nus de certaines dettes alors que celles-ci nauraient t contactes que par lun deux.
Ainsi, si une personne contracte seule un abonnement tlphonique, son conjoint
pourra tre tenu solidairement avec elle du rglement de cet abonnement.
La solidarit ne concerne cependant que certaines dettes. Selon larticle 220, les dettes
auxquelles sapplique la solidarit sont les dettes mnagres, cest--dire celles qui
ont pour objet lentretien du mnage ou lducation des enfants. Les dettes contrac-
tes pour satisfaire des besoins personnels ou professionnels ne sont donc pas concer-
nes.
Les alinas 2 et 3 de larticle 220 noncent des exceptions la solidarit des dettes
mnagres. La solidarit est exclue :
- pour les dpenses manifestement excessives, au regard du train de vie du mnage,
de l'utilit ou de l'inutilit de l'opration et de la bonne ou mauvaise foi du tiers
contractant. Il ne faut donc pas que la dette apparaisse draisonnable, excessive.
Pour apprcier le caractre excessif, il faut prendre en compte diffrents lments
dont le niveau de vie du mnage et le caractre utile ou non de la dette.
- pour les achats temprament. Les achats temprament sont des achats crdit,
des achats dont le paiement est chelonn. Dans ce cas, la solidarit est toujours ex-
clue.
- pour les emprunts sauf sils portent sur des sommes modestes ncessaires aux be-
soins de la vie courante. La solidarit mnagre est en principe exclue pour les em-
prunts, sauf exception si lemprunt est ncessaire et porte sur une somme modeste.
Le caractre modeste et ncessaire de lemprunt relve dune apprciation souve-
raine des juges du fond, et il appartient celui qui se prvaut de la solidarit de
prouver lutilisation des fonds emprunts. A titre dillustration, lemprunt pour ache-
ter une voiture a plusieurs fois t considr comme nentrant pas dans le cadre de
la solidarit.
Enfin, la solidarit des dettes ne cesse quavec la publicit du jugement de divorce.
En principe, la rgle de la solidarit sapplique donc mme pendant une sparation
de fait. Toutefois, lorsque les poux sont spars de fait, il y a assez peu de dettes
qui pourront tre considres comme mnagres. La plupart des dettes contractes
seront qualifies de personnelles puisque les poux ne vivent plus ensemble. Par
exemple, labonnement tlphonique contract par un des poux vivant seul ne sera
pas considr comme une dette mnagre et la solidarit sera donc exclue. Si les
poux avaient vcu ensemble, un abonnement tlphonique aurait t considr
comme une dette mnagre. En ralit, en cas de sparation de fait, la solidarit va
70 Droit civil
essentiellement jouer pour les dpenses relatives lducation des enfants.
Exemples pratiques :
1/ Le directeur de lcole de Louise est embt. La cantine de Louise na pas t r-
gle et ses parents sont spars. Il ne sait pas qui il peut sadresser.
Il sagit dune dpense pour les enfants. La rgle de la solidarit joue. La sparation
de fait est sans incidence. Il peut donc sadresser nimporte lequel des parents de
Louise.
Ensuite, celui qui a rgl cette dette peut se retourner contre lautre, notamment en
invoquant la contribution aux charges du mariage pour lui demander de rembourser
sa part.
2/ M. X a depuis longtemps sa disposition une carte qui lui permet tout moment
dobtenir 5000 euros crdit.
Il a toujours aim les nouveauts, et il y a quelques semaines il a dcid dutiliser une
partie de largent quil pouvait si facilement emprunter.
Cela lui a permis dacheter les nouveauts dont il rvait et il a acquis un tlviseur
cran plat ainsi quun combin lave-linge sche-linge.
Sa femme estime que la vieille tlvision noir et blanc tait suffisante et quun fil
dans le grenier, pour faire scher le linge, a suffit.
Elle refuse de rembourser le crdit.
La solidarit est en principe exclue pour les emprunts, sauf lorsquils portent sur des
sommes modestes ncessaires lentretien du mnage. Cela sapprcie en fonction
du niveau de vie. Ici, ce nest donc pas exclu si les poux ont un niveau de vie relati-
vement lev. Mais les juges sont plus rigoureux dans la mesure o il sagit dem-
prunts et quils sont donc en principe exclus.
En toutes hypothses, celui qui se prvaut de la solidarit, ici lorganisme de crdit
devra prouver quoi largent a t utilis.
Si Madame X est considre comme tant tenue solidairement de payer, lorganisme
pourra lui demander de rembourser la totalit de la somme. Elle pourra cependant
ensuite, c'est--dire aprs avoir pay lorganisme de crdit, se retourner contre son
mari sur le fondement de la contribution aux charges du mariage. Il devra alors lui
rembourser sa part, soit en fonction des facults respectives des poux, soit en fonc-
tion de ce que prvoit le rgime matrimonial si leur contrat de mariage rgle cette
question.
3/ Les obligations alimentaires

Le devoir de secours nonc larticle 212 est le devoir de ne pas laisser son conjoint
dans le besoin. En principe, cest une obligation alimentaire, et cest donc diffrent
de la contribution aux charges du mariage. En pratique, lobligation alimentaire est
absorbe par la contribution aux charges du mariage qui est plus large.
Le seul cas dans lequel on peut invoquer lobligation de secours sans que celle-ci soit
absorbe par la contribution aux charges du mariage est celui de la sparation de
corps. En cas de sparation de corps ( ne pas confondre avec la sparation de fait),
les textes prvoient le versement dune pension alimentaire lpoux dans le besoin
en raison du maintien du devoir de secours.
Lobligation alimentaire qui existe entre membres de la mme famille est tendue en
cas de mariage certains membres de la famille du conjoint. Selon larticle 206, une
personne a une obligation alimentaire envers les parents de son conjoint sils sont
dans le besoin. Larticle 207 prcise que cette obligation est rciproque, il prcise ga-
lement que quand le crancier aura lui-mme manqu gravement ses obligations
envers le dbiteur, le juge pourra dcharger celui-ci de tout ou partie de la dette ali-
mentaire . Lobligation alimentaire cesse en cas de dcs, sauf si le couple a des en-
fants communs encore en vie. Lobligation cesse galement en cas de divorce.
4/ Lautonomie des poux

Plusieurs textes du Code civil prcisent les pouvoirs des poux, lautonomie quils
conservent mme aprs le mariage. Un certain nombre de ces dispositions paraissent
aujourdhui videntes. Leur prsence sexplique dun point de vue historique. La r-
partition des pouvoirs dans le cadre du mariage a longtemps t marque par lin-
galit des sexes. La femme perdait donc un certain nombre de prrogatives en se
mariant. Avec lavnement du principe de lgalit des sexes, la totalit de ces rgles
ingalitaires a disparu, mais le Code civil continue de le prciser.
Par exemple, larticle 216 prcise que chacun des poux a la pleine capacit de droit.
Cela semble aujourdhui relever de lvidence, mais la prsence de cet article sex-
plique par lincapacit qui frappait autrefois la femme marie.
Larticle 223 du Code civil prcise : Chaque poux peut librement exercer une pro-
fession, percevoir ses gains et salaires et en disposer aprs s'tre acquitt des charges
du mariage.
Selon larticle 225 : Chacun des poux administre, oblige et aline seul ses biens
personnels. Cette disposition tant dordre public, comme lensemble du rgime
primaire, il est impossible de prvoir autre chose par convention.
Enfin, les articles 221 et 222 du Code civil prcisent lautonomie des poux en ma-
tire bancaire et mobilire. Aux termes de ces articles, chacun des poux peut ouvrir
un compte en banque et lutiliser sans laccord de lautre. En matire mobilire, cha-
cun des poux est rput avoir les pouvoirs pour agir lgard des tiers de bonne foi.
Cela permet un tiers de pouvoir acheter en toute confiance une voiture une per-
sonne marie sans demander au vendeur la preuve quil a le pouvoir de vendre cette
voiture.
Lautonomie des poux est donc un minimum garanti par ces dispositions. Pour le
reste, le rgime matrimonial interviendra.
72 Droit civil
5/ Les mesures de crise
Il existe trois hypothses dans lesquelles il apparat ncessaire de pouvoir amnager
les rgles traditionnelles afin de traverser une crise dans de meilleures conditions et
de tenter ainsi de sauvegarder au maximum les intrts de la famille.
La premire hypothse est celle dans laquelle un des poux est hors dtat de mani-
fester sa volont, par exemple parce quil est malade ou absent. Dans ce cas, le juge
pourra donner une habilitation lautre conjoint afin de lui permettre de le repr-
senter dune manire gnrale ou pour certains actes particuliers.
La deuxime hypothse est celle dans laquelle un des poux ne donne pas son consen-
tement, empchant ainsi son conjoint deffectuer un acte qui ncessite en principe le
consentement des deux conjoints. Dans ce cas, le juge va parfois pouvoir intervenir
pour permettre lun des poux de passer outre labsence de consentement de son
conjoint et de raliser lacte. Le juge pourra donner cette autorisation judiciaire si le
conjoint ne donne pas son consentement parce quil est hors dtat de manifester sa
volont ou si son refus nest pas justifi par lintrt de la famille.
La troisime hypothse est celle dans laquelle lun des poux, par son attitude, met
gravement en pril les intrts de la famille. Dans cette hypothse, le juge va pou-
voir prendre des mesures judiciaires. Selon larticle 220-1 : Si l'un des poux
manque gravement ses devoirs et met ainsi en pril les intrts de la famille, le juge
aux affaires familiales peut prescrire toutes les mesures urgentes que requirent ces
intrts.
Cet article permet donc au juge de prendre des mesures lorsquelles sont urgentes et
ncessaires pour sauvegarder les intrts de la famille lorsque lun des poux les met
en pril.
La loi du 26 mai 2004 relative au divorce a prvu des mesures spcifiques en cas de
violence. En cas de violence, le juge peut attribuer le logement lpoux victime et
statuer sur lautorit parentale. Ces mesures ne se prolongent au-del de quatre mois
que si une demande en divorce ou en sparation de corps est dpose.
2 - Le divorce et la sparation de corps
Selon larticle 227 du Code civil, il existe deux causes de dissolution du mariage : le
dcs de lun des poux et le divorce lgalement prononc. Il est bien certain que
tant que les poux sont vivants et non divorcs, le mariage est maintenu. Mme
lorsque le couple se relche, lorsque les liens entre les poux se distendent en raison
dune msentente, le mariage existe tant quun divorce na pas t prononc.
La sparation de fait est sans incidence sur lexistence du lien conjugal. On peut mme
dire quen principe elle est sans effet juridique. Tant que les poux ne sont pas di-
vorcs, ils sont toujours tenus de respecter les devoirs du mariage. Par exemple, ils
sont toujours tenus de lobligation de fidlit, de la contribution des charges du ma-
riage, et la solidarit des dettes mnagre est maintenue.
Toutefois, en pratique, la sparation de fait peut avoir certaines consquences. La s-
paration est un fait, et il est impossible de totalement lignorer pour lapplication de
certaines rgles. En voici quelques exemples :
- La dtermination de la contribution aux charges du mariage. Lorsque le juge se pro-
nonce lors dune action en contribution aux charges du mariage, il devra prendre
en compte, dans les ressources et les charges de chacun des poux, le fait quils vi-
vent sparment. La sparation na donc pas deffet sur la rgle de droit applicable,
mais cest un lment de fait prendre en considration lors de lapplication de la
rgle de droit.
- Lapplication de la rgle de la solidarit mnagre. La sparation de fait ne met pas
fin la solidarit des dettes mnagres. Toutefois, en pratique, la sparation sera
prise en compte. En effet, la rgle de la solidarit joue pour les dettes mnagres,
c'est--dire les dettes qui ont pour objet lentretien du mnage ou lducation des
enfants. Mais dans le cadre dune sparation de fait, il existe assez peu de dpenses
qui seront considres comme tant dans lintrt du mnage. Par exemple, labon-
nement tlphonique contract par un seul des poux pour un logement dans le-
quel il vit seul ne sera pas une dette mnagre et nengagera pas son conjoint. En
cas de sparation de fait, seules les dpenses relatives aux enfants risquent dtre
considres comme des dettes mnagres et dengager les deux poux.
- Lapprciation du non-respect du devoir de fidlit. En principe, les poux spars
de fait sont toujours tenus de respecter le devoir de fidlit. Toutefois, il ressort de
la jurisprudence la plus rcente que le contexte de linfidlit ainsi que les accords
entre poux sur ce point peuvent tre pris en compte par les juges. De fait, une in-
fidlit aprs une longue sparation de fait sera juge moins svrement.
Le principe reste malgr tout que les devoirs du mariage sont maintenus pendant la
sparation de fait. Seul le divorce y met fin.
Il existe une situation intermdiaire qui est la sparation de corps. La sparation de
corps est une sparation qui produit des effets juridiques. Son point commun avec le
divorce est dtre judiciaire, elle est prononce par un juge, elle rsulte dune dci-
sion de justice. A la diffrence du divorce, elle ne met pas fin au mariage. Elle en r-
duit cependant les effets. Cest la situation intermdiaire entre le divorce et la
sparation de fait, mais ce nest pas un passage oblig.
La sparation de corps est une possibilit aujourdhui nettement moins utilise que
le divorce. Il nen a pas toujours t ainsi. La sparation de corps a longtemps t le
seul moyen pour un couple de limiter ses obligations. En effet, avant ladmission du
divorce, la seule rponse juridique offerte au couple souhaitant se sparer tait la s-
paration de corps. Ainsi, sous lAncien Rgime, il tait impossible de divorcer, et les
couples avaient alors recours la sparation de corps.
A la Rvolution, lide de libert individuelle a pris de lampleur, et le dogme de lin-
dissolubilit du mariage est apparu en opposition avec cette ide de libert. Le di-
vorce a donc t institu par la loi du 20 septembre 1792. Le divorce tait alors
74 Droit civil
largement ouvert, il pouvait mme tre demand par un seul poux pour incompa-
tibilit dhumeur. En 1804, lors de llaboration du Code civil, un compromis a t re-
cherch et le divorce a t maintenu, mais avec des restrictions. Le divorce a ensuite
de nouveau t supprim lors de la Restauration de 1816. La sparation de corps est
alors redevenue la seule solution.
Le divorce a finalement t rtabli par la loi Naquet du 27 juillet 1884. Cette loi nad-
mettait cependant le divorce que de manire trs restrictive puisquil ne pouvait tre
prononc quen cas de faute grave.
A partir de cette loi, le droit du divorce sest progressivement libralis. Il a connu

une importante rforme avec la loi du 11 juillet 1975. Cette loi a libralis le divorce
et multipli les cas de divorce. Il existait quatre cas de divorce : le divorce par consen-
tement mutuel, le divorce sur demande accepte, le divorce pour faute, et le divorce
pour rupture de la vie commune.
- Le divorce par consentement mutuel supposait un accord des poux sur tout : aussi
bien le principe du divorce que les consquences du divorce. La procdure se divi-
sait en deux. Deux phases taient ncessaires, et un dlai de rflexion de trois mois
minimum tait impos entre les deux. Le juge devait au cours de la procdure sas-
surer du consentement des poux et sassurer que leur convention respectait les in-
trts des enfants et tait un minimum quitable.
- Le divorce demand par un poux et accept par lautre, appel divorce sur de-
mande accepte, supposait un accord des poux sur le principe du divorce. Ils de-
vaient par crit faire un double aveu. Chacun devait, dans un mmoire, expliquer
et reconnatre lchec du mariage. Ensuite, les consquences du divorce taient r-
gles par le juge.
- Le divorce pour rupture de la vie commune pouvait tre demand dans deux cas. Il
pouvait tre demand soit aprs une sparation de fait de plus de six ans sans in-
terruption. Il pouvait aussi tre demand en cas daltration des facults mentales
du conjoint depuis plus de six ans. Laltration devait tre grave et avoir pour cons-
quence la disparition de la communaut de vie. Ce divorce tait un divorce la
charge du demandeur. Il avait sa charge tous les frais de procdure, il ne pouvait
pas demander de prestation compensatoire et, surtout, il restait tenu lgard de
son ex-conjoint du devoir de secours. Le juge pouvait toujours refuser de pronon-
cer le divorce sil estimait que le divorce risquait davoir des consquences dune ex-
ceptionnelle duret.
- Le divorce pour faute existait galement, il permettait de demander le divorce sur

le fondement de fautes de son conjoint. Celui qui se voyait prononcer un divorce
pour faute ses torts exclusifs ne pouvait pas obtenir de prestation compensatoire.
La loi de 1975 nest plus en vigueur aujourdhui. En effet, le divorce, comme la plu-
part des domaines du droit de la famille, a connu une importante rforme ces der-
nires annes. Il a t rform par une loi du 26 mai 2004. Le principal objectif de
cette loi tait de pacifier les divorces. Pour ce faire, le lgislateur a cherch favori-
ser lentente entre poux et limiter les conflits entre poux. Plusieurs mesures vont
dans ce sens. Par ailleurs, lautre changement important apport par cette loi est la
possibilit de divorcer par la seule volont unilatrale.
La loi de 2004 prvoit galement quatre cas de divorce. Beaucoup de modifications

importantes ont cependant t apportes.
- Le divorce par consentement mutuel a t facilit. La loi la rendu plus attractif.

Pour cela, elle la rendu plus rapide, notamment en supprimant la tentative de conci-
liation obligatoire dans tous les autres cas de divorce. Elle a aussi cr de nombreuses
passerelles vers ce divorce.
- Le divorce sur demande accepte a t remplac par le divorce pour acceptation de

la rupture du mariage avec quelques changements.
- Le divorce pour faute a t maintenu, mais lobjectif du lgislateur a t den limi-

ter lattrait car il est considr comme une source de conflit. Afin de rendre moins
attrayant ce type de divorce, les effets du divorce ont t dissocis de ses causes.
Avant la loi de 2004, la cause du divorce avait une influence importante sur ses ef-
fets, il tait financirement beaucoup plus intressant dobtenir un divorce pour
faute quun divorce pour rupture de la vie commune. Depuis la loi de 2004, les ef-
fets du divorce sont en principe indpendants des cas de divorce, et cela rend moins
attractif le divorce pour faute. En principe, les effets sont les mmes quel que soit
le divorce prononc.
- Le divorce pour rupture de la vie commune a disparu, mais le divorce pour altra-
tion dfinitive du lien conjugal est apparu. Il permet de divorcer plus rapidement
que le divorce pour rupture de la vie commune, et la clause de duret a disparu.
Rien ne peut dsormais sopposer au prononc du divorce, et ce nest plus un di-
vorce charge.
Cette rforme rcente de la matire a donc encore libralis le divorce. Elle aurait pu
tre loccasion de supprimer la sparation de corps, mais ce na pas t le choix du
lgislateur qui laisse donc coexister divorce (2.1)et sparation de corps (2.2).
2.1 - Le divorce
Depuis la loi de 2004, le principe est que la cause du divorce doit tre dissocie des
effets du divorce. Cest ce nouveau principe qui conduit ce que le divorce pour al-
tration dfinitive du lien conjugal ne soit plus un divorce charge et ce que le di-
vorce pour faute soit moins attractif aujourdhui.
La loi de 2004 ayant dissoci les effets du divorce des causes du divorce, les effets
sont en principe les mmes quel que soit le cas de divorce. Ces deux questions peu-
vent donc tre traites indpendamment. Les cas de divorce feront lobjet du premier
point, les effets du divorce seront traits dans le troisime point, et le deuxime point
sera consacr la procdure.
76 Droit civil
2.1.1 - Les cas de divorce
Il existe quatre cas de divorce prvus larticle 229 : Le divorce peut tre prononc
en cas :
- soit de consentement mutuel ;
- soit d'acceptation du principe de la rupture du mariage ;
- soit d'altration dfinitive du lien conjugal ;
- soit de faute.
A/ Le divorce par consentement mutuel

Ce cas de divorce a les faveurs du lgislateur car il est le moins source de conflit. Afin
de le rendre attrayant, le lgislateur en a fait le divorce le plus rapide et le moins
coteux.
Ce type de divorce suppose un accord des conjoints sur le principe du divorce et sur
ses consquences. Le consentement tant au cur de ce divorce, les majeurs inca-
pables ne peuvent pas y recourir.
Les poux doivent dposer une requte conjointe laquelle ils doivent joindre une
convention rglant lensemble des consquences du divorce (notamment le nom, la
prestation compensatoire, les modalits dexercice de lautorit parentale et la liqui-
dation du rgime matrimonial). Ils sont obligs de prendre un avocat, mais ils peu-
vent prendre le mme.
Ils doivent dposer leur requte aux greffes du tribunal de grande instance.
Le juge aux affaires familiales convoque ensuite les poux et les reoit sparment
afin de sassurer que leur volont est libre et claire.
Ensuite, le juge vrifie que la convention prserve suffisamment les intrts de cha-
cun des poux et des enfants.
Si ce nest pas le cas, il ajourne sa dcision jusqu prsentation dune nouvelle conven-
tion (cette dcision est susceptible dappel). En attendant, il peut homologuer des
mesures provisoires sur lesquelles les poux se seraient mis daccord. Ensuite, une se-
conde convention devra tre prsente dans un dlai de six mois, une seconde audi-
tion aura lieu, et en cas de refus, la demande en divorce sera caduque.
Si le juge considre que la convention prserve suffisamment les intrts de chacun
des poux et des enfants, il lhomologue et prononce le divorce.
Lappel de cette dcision nest pas possible, le pourvoi en cassation est en revanche
possible, et les cranciers peuvent former opposition afin que la convention leur soit
inopposable.
Par la suite, cette convention pourra tre modifie dans trois cas.
Dabord, les poux peuvent se mettre daccord pour la modifier, et la nouvelle
convention sera de nouveau soumise homologation.
Ensuite, les poux peuvent insrer dans leur convention une clause aux termes de la-
quelle la prestation compensatoire pourra tre rvise par le juge en cas de change-
ment important des ressources ou des besoins de lune des parties. Mme en labsence
de clause, elle peut tre rvise en application du droit commun.
Enfin, tout ce qui concerne les enfants peut tre modifi par le juge, la requte
dun des poux ou du ministre public. Cest une application du principe selon lequel
toutes les dcisions concernant les enfants sont provisoires en ce sens quelles peu-
vent tre modifies tout moment ds lors que lintrt des enfants le commande.
B/ Le divorce par acceptation de la rupture du mariage

Dans ce cas de divorce, les poux sont daccord sur le principe de la rupture du ma-
riage, sur le principe du divorce, mais pas sur les consquences qui seront alors r-
gles par le juge. Ce cas de divorce est galement ferm pour les majeurs incapables.
Laccord sur la rupture : il ne doit pas figurer dans la requte initiale. Laccord pourra
tre donn lors de laudience de conciliation ou lors de lassignation. Mais si les poux
staient engags dans un autre divorce contentieux, il pourra quand mme tre
constat tout moment afin de revenir un divorce accept. Lobjectif est de favo-
riser ce divorce, au dtriment notamment du divorce pour faute, afin de pacifier les
procdures.
En tout tat de cause et quel que soit le moment o le divorce a t accept par les
poux, ce consentement est dfinitif. Il nest pas possible de revenir sur lacceptation
du divorce. Larticle 233 alina 2 dispose en effet : Cette acceptation nest pas sus-
ceptible de rtractation, mme par la voie de lappel.
Une fois le consentement donn, le divorce sera dfinitivement engag dans la voie
du divorce par acceptation de la rupture du mariage. Il restera au juge vrifier que
chacun des poux a donn son accord librement et statuer sur les consquences du
divorce.
Cest en effet le juge qui va dterminer les consquences du divorce. Il devra cepen-
dant inciter les poux saccorder et prendre en compte, le cas chant, les accords
partiels que les poux parviendraient conclure.
C/ Le divorce pour altration dfinitive du lien conjugal

Le divorce pour altration dfinitive du lien conjugal a fait lobjet de beaucoup de
dbats car il reflte une nouvelle conception du divorce. Cest un des changements
majeurs de la rforme.
Lintroduction du divorce pour altration dfinitive du lien conjugal revient crer
un vritable droit unilatral au divorce. Il permet en effet une personne de divor-
cer mme si son conjoint refuse le divorce et mme si on ne peut lui reprocher au-
78 Droit civil
cune faute. On a mme parl de la reconnaissance dun vritable droit au divorce.
Il a remplac le divorce pour rupture de la vie commune qui ncessitait six ans de s-
paration et pouvait tre refus par le juge sil estimait que le divorce aurait pour le
dfendeur des consquences dune exceptionnelle duret.
Dsormais, larticle 238 alina 1 nonce : L'altration dfinitive du lien conjugal
rsulte de la cessation de la communaut de vie entre les poux, lorsqu'ils vivent s-
pars depuis deux ans lors de l'assignation en divorce.
Une rupture de la communaut de vie depuis deux ans est donc ncessaire. Cela sup-
pose une absence de cohabitation depuis deux ans et sans doute aussi une rupture
de la communaut de vie affective (afin dviter que le seul loignement li des rai-
sons professionnelles ne suffise).
Le dlai est interrompu si une vritable rconciliation avec reprise de la communaut
de vie intervient.
Ds lors que cette condition est remplie, le juge doit prononcer le divorce et statuer
sur les consquences de celui-ci. La clause dexceptionnelle duret a disparu.
Il est aussi possible dutiliser cette cause de divorce sans sparation de deux ans dans
une hypothse prcise : quand un poux forme une demande en divorce pour faute,
lautre peut former une demande reconventionnelle en divorce pour altration dfi-
nitive du lien conjugal. Dans ce cas, si le juge rejette la demande en divorce pour
faute, il doit ensuite statuer sur la demande en divorce pour altration dfinitive du
lien conjugal. On peut en effet considrer que, compte tenu de la situation, le lien
conjugal est dfinitivement altr
Par ailleurs, diffrentes passerelles sont ouvertes pour sortir dun divorce pour alt-
ration dfinitive du lien conjugal :
- A tout moment de la procdure, les poux peuvent passer un divorce par consen-
tement mutuel ou un divorce accept.
- Si le dfendeur un divorce pour altration dfinitive du lien conjugal forme une
demande reconventionnelle en divorce pour faute, le demandeur initial pourra alors
lui aussi invoquer les fautes de son conjoint.
Enfin, les consquences du divorce ne prsentent en principe pas de spcificits et
sont rgles par le juge.
D/ Le divorce pour faute

La loi de 2004 a maintenu ce type de divorce mais lui a fait perdre son attrait, dans
le but den limiter le nombre, toujours afin de pacifier les procdures de divorce. Elle
en a limit lattrait puisque, dsormais, les consquences sont en principe indpen-
dantes de la cause du divorce. Ds lors, en principe, il y a moins dintrt quaupara-
vant obtenir un divorce aux torts exclusifs de son conjoint.
Le divorce pour faute peut tre prononc lorsquil existe des faits imputables un
poux, qui constituent une violation grave ou renouvele des obligations du mariage
et rendent intolrable le maintien de la vie commune.
Il existe donc plusieurs conditions : un fait fautif, imputable, grave ou renouvel, qui
rend intolrable le maintien de la vie commune.
- Premire condition : Le fait doit tre imputable, c'est--dire quil faut que lun des
poux viole sciemment et librement lun des devoirs du mariage. Ainsi, par exemple,
dans le cas dune femme victime dun viol, il ny a pas de violation de lobligation
de fidlit, le fait nest pas imputable cette femme. Toutes les fautes qui ne se-
raient que la consquence de maladie ne seront pas non plus considres comme
imputables.
- Deuxime condition : La violation des devoirs du mariage doit tre grave ou re-
nouvele. Le fait invoqu au titre de la faute doit tre grave ou renouvel. Bien sr,
il peut tre grave et renouvel, mais un seul des deux caractres peut suffire consi-
drer le fait comme une faute. Ainsi, par exemple, la violence physique est sans
doute grave et constitue une faute mme si elle ne se renouvelle pas. Inversement,
le manque dattention, lindiffrence ne saurait constituer une faute de nature
entraner le divorce sans une certaine frquence.
- Troisime condition : Le fait reproch doit constituer une violation dun des de-
voirs du mariage. Il faut donc que lune des obligations dcoulant du mariage vues
prcdemment nait pas t respecte. Ainsi, il y a faute dans le cas dun manque-
ment lobligation de fidlit, lobligation de communaut de vie, lobligation
de contribution aux charges du mariage, etc.
Mais cela peut aussi tre la violation dun devoir implicite du mariage (par exemple
lorsquun poux commet des actes de dlinquance). Beaucoup de violations de de-
voirs implicites du mariage entreront dsormais dans les manquements au devoir de
respect rcemment ajout par le lgislateur.
Lapprciation de la faute va de toute faon dpendre aussi de lvolution de la so-
cit et des murs. La jurisprudence nest pas fige.
Dune manire gnrale, on peut dire que linfidlit a t considre comme tant
moins grave au fur et mesure du temps. Elle tait initialement une infraction p-
nale. Puis elle est devenue une cause premptoire de divorce, c'est--dire que face
une infidlit, le juge devait prononcer le divorce, et enfin, elle est devenue un de-
voir du mariage au mme titre que les autres. Il faut donc dsormais quelle puisse
sanalyser en une violation grave ou renouvele des obligations du mariage qui rend
intolrable le maintien de la vie commune pour quelle puisse entraner le divorce.
Certaines circonstances, telles quune sparation de fait dune certaine dure ou des
accords entre poux peuvent lui retirer son caractre de gravit.
Le refus de cohabitation peut galement constituer une faute. Ainsi, le refus de suivre
son conjoint qui doit dmnager pour des raisons professionnelles peut tre consi-
dr comme une faute en labsence de motifs suffisants.
La religion peut aussi, dans certaines circonstances, tre une cause de divorce pour
faute. En principe, la libert de conscience permet chacun des poux de choisir et
80 Droit civil
de pratiquer la religion de son choix sans que lautre puisse lui reprocher mais, lorsque
la religion perturbe de faon importante la vie de la famille, sa pratique peut tre
considre comme une faute. Ainsi, par exemple, la Cour de cassation (Civ. 2e 9 oc-
tobre 1996) a jug que le refus de participer aux ftes de famille, de Pques et de
Nol suite une conversion aux tmoins de Jhovah pouvait tre considr comme
une faute.
Suivant la mme logique, le syndicalisme nest pas en soi une faute, mais la Cour dap-
pel de Douai (12 octobre 1984) a estim que lorsque les activits syndicales taient
particulirement absorbantes et entranaient des absences prolonges, elles pou-
vaient constituer une faute entranant le prononc dun divorce pour faute.
Le refus des relations sexuelles ou de procrer, de mme que le refus de soigner une
strilit ont galement pu, toujours seulement dans certaines circonstances, entra-
ner un divorce pour faute.
Une question particulire a conduit la CA de Nmes, dans un arrt du 7 juin 2000,

prononcer un divorce pour faute aux torts exclusifs du mari. Il sagissait dun cas de
transsexualisme. Le mari avait chang de sexe, lpouse a demand le divorce pour
faute.
En principe, le transsexualisme nest pas une faute, car il est considr en France
comme une pathologie indpendante de la volont. Ce nest donc pas un fait impu-
table. La cour dappel a relev des circonstances fautives telles que manque de com-
munication et a considr quelle tait oblige de prononcer le divorce et quelle ne
pouvait le prononcer quaux torts exclusifs. Cest en fait un problme non rsolu. Il
faudrait peut-tre en faire un cas de caducit que le ministre public pourrait de-
mander.
- Quatrime condition : il faut que les fautes rendent intolrable le maintien de la

vie commune. Cela se dduit sans doute des autres conditions. Mais il faut prciser
que la Cour de cassation a longtemps exig que les juges du fond mentionnent ex-
plicitement dans leurs dcisions que tous les caractres de la faute taient prsents,
y compris le fait que cela rende intolrable le maintien de la vie commune. La for-
mule de larticle 242 devait tre reproduite, et de nombreuses dcisions ont t cas-
ses simplement parce que les juges navaient pas reproduit les conditions de larticle
242 dans leurs dcisions. Dans la mesure o les juges sont souverains pour appr-
cier si, en fait, les conditions sont remplies, c'est--dire si le fait est suffisamment
grave ou renouvel, sil rend intolrable le maintien de la vie commune, etc., le
contrle apparaissait un peu artificiel, et il a finalement t abandonn par un ar-
rt de la premire chambre civile du 11 janvier 2005.
Face une demande en divorce pour faute, le dfendeur dispose de plusieurs moyens
de dfense :
- La rconciliation. Elle peut faire obstacle au prononc du divorce. Elle doit tre v-
ritable et postrieure la connaissance par lautre poux des faits reprochs. Dans
ce cas, les faits antrieurs la rconciliation ne peuvent pas tre invoqus lappui
dun divorce pour faute. Cependant, selon larticle 244 alina 2 : Une nouvelle
demande peut () tre forme en raison de faits survenus ou dcouverts depuis la
rconciliation, les faits anciens pouvant alors tre rappels l'appui de cette nou-
velle demande.
- Les fautes du demandeur. Elles peuvent tre invoques dans deux objectifs diff-
rents :
- Le dfendeur peut invoquer les fautes du demandeur pour excuser ses propres
fautes et ainsi empcher le prononc du divorce. Exemple : une femme quitte le
domicile conjugal aprs avoir trouv son mari avec sa matresse. Son mari demande
le divorce pour faute sur le fondement du manquement lobligation de commu-
naut de vie. Lpouse peut invoquer la faute de son mari, savoir linfidlit, pour
excuser sa propre faute. On considrera alors que la faute de son mari enlve le ca-
ractre de gravit de sa propre faute.
- Le dfendeur peut invoquer la faute du demandeur pour former une demande re-
conventionnelle et demander son tour le divorce pour faute. Dans le mme
exemple que prcdemment, la femme trompe contre qui son mari demande un
divorce pour faute peut son tour former une demande reconventionnelle en di-
vorce pour faute en invoquant linfidlit de son mari. Si des fautes ont t com-
mises par chacun des poux, le juge peut prononcer un divorce aux torts partags.
Le texte de larticle 245 prcise que : Mme en l'absence de demande reconven-
tionnelle, le divorce peut tre prononc aux torts partags des deux poux si les d-
bats font apparatre des torts la charge de l'un et de l'autre.
2.1.2 - La procdure de divorce
Le divorce occupe une place trs importante dans le contentieux civil puisquil re-
prsente environ la moiti des procdures introduites devant le tribunal de grande
instance.
Les rgles de procdure spcifiques au divorce par consentement mutuel ont dj t
vues loccasion de la partie consacre ce cas de divorce. Il reste donc ici voir les
rgles de procdures applicables aux trois autres cas de divorce, mme si certaines
ont dj t voques (A). Ensuite, les rgles communes tous les cas de divorce, qui
concernent essentiellement les voies de recours, seront traites (B).
A/ Les rgles de procdures communes au divorce accept, au divorce pour altra-

tion dfinitive du lien conjugal et au divorce pour faute
La procdure est dsormais commune tous les cas de divorce, lexception du di-
vorce par consentement mutuel. Cela sexplique dans la mesure o dans ce divorce,
la place du juge est trs diffrente de celle quil occupe dans les autres cas de divorce.
De plus, la procdure est trs diffrente car ce divorce est en gnral beaucoup plus
rapide.
Pour les autres cas de divorce, la procdure est commune. Cela prsente lavantage
82 Droit civil
considrable de limiter les difficults en cas de changement de fondement de la de-
mande en cours de procdure par le biais des passerelles. Le plan du Code civil sera
ici suivi pour traiter des diffrents points de procdure.
1/ La requte initiale
Selon larticle 251, L'poux qui forme une demande en divorce prsente, par avo-
cat, une requte au juge, sans indiquer les motifs du divorce. Les motifs nont donc
pas tre invoqus ds le dbut, cela permet de laisser toutes les voies ouvertes, et
bien sr la volont du lgislateur est dviter que des personnes ne senferment ds
le dbut dans des voies qui seraient source de conflit.
Ds la requte initiale, le juge peut prendre des mesures durgence telles que lau-
torisation de rsider sparment, lapposition de scells ou les mesures judiciaires pr-
vues larticle 220-1 (voir la partie consacre aux effets patrimoniaux du mariage).
2/ La conciliation
Ensuite, une tentative de conciliation est obligatoire. Cette tentative de conciliation
peut tre renouvele au cours de linstance. Au cours de cette tentative, le juge va
chercher ce que les poux trouvent des accords, des terrains dentente, aussi bien
sur le principe du divorce que sur les consquences.
Ce nest qu partir de ce moment-l que les poux peuvent donner leur consente-
ment au divorce et saccorder sur le principe du divorce, sengageant ainsi dans un
divorce accept.
Les accords peuvent aussi porter sur certaines consquences du divorce. Le juge de-
mandera aux poux de prparer un projet de rglement des effets du divorce. Ils de-
vront le prsenter laudience de jugement.
Concrtement, le juge va dabord recevoir chacun des poux sparment, ensuite il
va les recevoir ensemble et, enfin, il fera participer leurs avocats. Cette tentative de
conciliation peut se drouler en plusieurs temps espacs de temps de rflexion. Le
juge peut ds la tentative de conciliation prendre des mesures provisoires.
A lissue de la tentative de conciliation, si les poux ne renoncent pas au divorce, ce
qui en pratique est le cas le plus frquent, le juge rend une ordonnance de non-conci-
liation qui va permettre au demandeur dassigner son conjoint et de passer la phase
suivante.
3/ Les mesures provisoires

Les mesures provisoires sont les mesures qui vont tre prises pour rgler certains
points de la vie des poux et les questions relatives aux enfants en attendant que le
jugement de divorce ne soit pass en force de chose juge. Les accords qui ont pu
tre passs entre les poux peuvent dores et dj tre pris en compte.
Les mesures qui peuvent tre prises par le juge ce stade sont assez varies. Larticle
255 en nonce certaines, mais la liste nest pas limitative, cela dpend de la situation.
En outre, le juge peut prendre des mesures provisoires pour organiser la vie des en-
fants. Sans prtendre lexhaustivit, on peut regrouper les mesures que peut
prendre le juge en plusieurs catgories :
- Le juge va pouvoir prendre des mesures en vue dune mdiation familiale. La loi de
2004 a voulu renforcer la place de la mdiation. Il va ainsi pouvoir proposer aux
poux une mesure de mdiation avec laide dun mdiateur familial quil va dsi-
gner. Cela ne se fera quavec laccord des poux. Il peut aussi leur imposer de ren-
contrer un mdiateur pour quil leur explique lobjet de la mdiation.
- Le juge peut aussi prendre des mesures relativement au logement, et plus gnra-
lement aux biens des poux. Le juge peut statuer sur les modalits de la rsidence
spare des poux. Cela peut le conduire attribuer l'un des poux la jouissance
du logement et du mobilier du mnage, ou partager entre eux cette jouissance.
Cela peut tre gratuit ou en contrepartie dune indemnit doccupation, le juge doit
le prciser. Il peut aussi se prononcer sur la jouissance ou la gestion des biens ap-
partenant aux poux. Enfin, il peut ordonner la remise des vtements et objets per-
sonnels.
- Le juge peut encore rgler provisoirement les aspects financiers de la sparation :
il peut fixer la pension alimentaire et la provision pour frais d'instance que l'un des
poux devra verser son conjoint et dsigner qui devra assurer le rglement provi-
soire des dettes et dans quelle mesure. Toujours dans la mme ide de rgler pro-
visoirement les aspects financiers, le juge peut accorder l'un des poux des
provisions valoir sur ses droits dans la liquidation du rgime matrimonial si la si-
tuation le rend ncessaire. Il peut galement dsigner un notaire pour prparer un
projet de liquidation du rgime matrimonial.
- Le juge peut galement bien sr prendre des mesures relatives aux enfants. Il peut
rgler provisoirement les modalits dexercice de lautorit parentale et prvoir la
contribution financire de chacun lducation et lentretien de lenfant.
Cette liste ntant pas limitative, le juge peut prendre dautres mesures en fonction
des ncessits de la situation.
4/ Lintroduction de linstance en divorce

Cest ce stade que les poux devront prciser le fondement de leur demande. Tou-
tefois, sils ont accept le principe du divorce lors de la tentative de conciliation, ils
sont dores et dj engags dans un divorce par acceptation de la rupture du ma-
riage.
Ensuite, larticle 257-2 dispose : A peine d'irrecevabilit, la demande introductive
d'instance comporte une proposition de rglement des intrts pcuniaires et patri-
moniaux des poux. Les poux devront donc faire une proposition rglement des
consquences financires du divorce. Ce sera plus facile si le juge a dsign un no-
taire pour prparer un projet de liquidation du rgime matrimonial au stade des me-
84 Droit civil
sures provisoires.
Enfin, larticle 258 du Code civil prcise que, Lorsqu'il rejette dfinitivement la de-
mande en divorce, le juge peut statuer sur la contribution aux charges du mariage,
la rsidence de la famille et les modalits de l'exercice de l'autorit parentale.
5/ Les preuves
Le principe en la matire, depuis la loi de 1975, est la preuve par tous moyens. Ce-
pendant, il existe tout de mme certaines rgles.
Les constats tels que le constat dadultre restent possibles condition quil ny ait
eu ni violation de domicile ni atteinte illicite lintimit de la vie prive. Dune ma-
nire plus gnrale, aucune preuve ne doit tre obtenue par violence ou par fraude.
Afin de protger les enfants et plus gnralement la paix des familles, les descen-
dants ne peuvent jamais tre entendus sur les faits que se reprochent les poux.
En ce qui concerne les aspects financiers, il existe des obligations pour les poux, et
les pouvoirs du juge sont plus tendus. Selon larticle 259-3 : Les poux doivent se
communiquer et communiquer au juge ainsi qu'aux experts tous les renseignements
et toutes les pices utiles pour se prononcer sur les aspects financiers du divorce.
Lalina 2 de larticle prcise : Le juge peut faire procder toutes recherches utiles
auprs des dbiteurs ou de ceux qui dtiennent des valeurs pour le compte des poux
sans que le secret professionnel puisse tre oppos.
B/ Les rgles de procdure communes tous les cas de divorce

Le divorce, quelle que soit sa cause, relve de la comptence du tribunal de grande
instance en tant que question dtat des personnes. Au sein de ce tribunal, cest pr-
cisment le juge aux affaires familiales qui est dlgu pour traiter de ces questions.
Il peut toutefois renvoyer laffaire une audience collgiale. Une des parties peut
aussi le demander, cela sera alors de droit.
Mme aprs le prononc du divorce, le juge aux affaires familiales restera comptent
pour statuer sur toutes les questions relatives aux enfants et sur tout ce qui concerne
la rvision de la prestation compensatoire ou de ses modalits de paiement.
Les dbats ne sont jamais publics.
En ce qui concerne les voies de recours, cette question prsente plusieurs spcificits
en matire de divorce.
Au niveau de lappel, celui-ci est possible dans un dlai dun mois pendant lequel
lexcution du jugement de divorce est suspendue. Ensuite, si un appel est form,
lexcution est alors suspendue tant que la cour dappel na pas statu. Pendant ce
temps, les poux resteront maris, mais les mesures provisoires prises dans lordon-
nance de non-conciliation continueront de sappliquer. Par ailleurs, certaines disposi-
tions du jugement de divorce peuvent tre assorties de lexcution provisoire. Les
mesures assorties de lexcution provisoire seront appliques sans attendre la dci-
sion dappel.
En matire de pourvoi en cassation, la situation prsente davantage de spcificits.
La principale spcificit est que, selon larticle 1086 du Nouveau code de procdure
civile, Le dlai de pourvoi en cassation suspend l'excution de la dcision qui pro-
nonce le divorce. Le pourvoi en cassation exerc dans ce dlai est galement suspen-
sif. Cela signifie que tant que le dlai pour former un pourvoi en cassation nest
pas expir, cest--dire deux mois, le divorce nest pas excut, le couple nest pas di-
vorc et les mesures accessoires aux divorces telles que les prestations compensa-
toires ne doivent pas tre excutes. Il en est de mme si un pourvoi a t form,
et ce tant que la Cour de cassation na pas statu. Cette situation peut donc durer un
certain temps pendant lequel les mesures provisoires applicables pendant la dure de
linstance continuent dtre applicables.
Il faut prciser que le pourvoi nest suspensif que si le moyen du pourvoi sattaque
au divorce lui-mme. Le pourvoi nest suspensif que si le divorce risque dtre remis
en cause. Si le pourvoi ne porte que sur le montant de la prestation compensatoire
sans remettre en cause le divorce lui-mme, il nest pas suspensif. Ce nest que si le
moyen du pourvoi attaque le divorce que lensemble des effets du divorce sera sus-
pendu.
2.1.3 - Les effets du divorce
Au niveau des effets du divorce, la rforme du 26 mai 2004 poursuit toujours lob-
jectif de pacification. Cela se retrouve travers trois grands axes :
- Dabord, en principe, les consquences du divorce ne sont plus lies la cause du
divorce, elles sont en principe les mmes quelle que soit la cause de divorce rete-
nue. Cependant, lide de sanction de la faute na pas totalement disparu, et la re-
connaissance dune faute entrane toujours certaines consquences financires.
- Ensuite, les accords entre poux sont favoriss tout moment, y compris au niveau
des effets. Depuis la loi de 2004, larticle 268 prvoit que Les poux peuvent, pen-
dant l'instance, soumettre l'homologation du juge des conventions rglant tout
ou partie des consquences du divorce. Le juge, aprs avoir vrifi que les intrts
de chacun des poux et des enfants sont prservs, homologue les conventions en
prononant le divorce. Les poux peuvent donc saccorder sur tout ou partie des
consquences du divorce ; elles peuvent tre dtermines par les poux eux-mmes,
sous rserve de lhomologation du juge. Ce sera bien sr toujours le cas dans les di-
vorces par consentement mutuel et pour la totalit des effets, et ce sera simplement
une possibilit dans les autres cas de divorce, soit pour la totalit des effets du di-
vorce, soit uniquement pour certains.
- Enfin, les consquences du divorce doivent en principe tre dfinitivement rgles
au moment du prononc du divorce. Lobjectif est de concentrer le rglement des
effets du divorce afin que des conflits ne perdurent pas au-del de la rupture du
mariage. Cette ide nest pas nouvelle puisquelle existait dj lors de la prcdente
86 Droit civil
rforme du divorce de 1975 et quelle a domin la rforme de la prestation com-
pensatoire de 2000. Cependant, cest un objectif qui nest pas toujours facile at-
teindre.
La prestation compensatoire est une consquence majeure du divorce, et elle sera
traite dans un premier temps (A). Elle nest toutefois pas le seul effet du divorce, et
dans un second temps, les autres effets du divorce seront envisags (B).
Nanmoins, les consquences du divorce sur les enfants ne seront pas tudies dans
cette partie. Depuis la rforme du 4 mars 2002 relative lautorit parentale, la s-
paration des parents ne dtermine plus les relations entre les parents et les enfants.
La sparation des parents est en principe sans incidence sur lautorit parentale. Plus
gnralement, il faut dissocier le couple et sa sparation des questions relatives aux
enfants. Dans le chapitre du Code civil relatif aux consquences du divorce, il existe
une section III intitule des consquences du divorce pour les enfants . Depuis la
loi du 4 mars 2002, cette section ne comporte plus quun seul article selon lequel
Les consquences du divorce pour les enfants sont rgles selon les dispositions du
chapitre Ier du titre IX du prsent livre. Il faut donc dsormais se rfrer aux dis-
positions gnrales relatives lautorit parentale. Cette question sera par cons-
quent traite dans la partie relative lenfant.
A/ La prestation compensatoire
La prestation compensatoire doit permettre de compenser, autant que possible, la
disparit que la rupture va crer dans les conditions de vie respectives des poux.
Elle a un caractre forfaitaire et non alimentaire : elle est due mme si aucun des
poux nest dans le besoin. Elle nest pas soumise au rgime des pensions alimen-
taires. Elle nest pas susceptible dtre rvise aussi facilement quune pension ali-
mentaire. Elle est en principe fixe en fois pour toutes. Cela permet dviter les
contentieux post divorce.
Cette rgle a entran un certain nombre de difficults qui ont conduit la rforme
du 30 mai 2000. Avant cette rforme, la prestation compensatoire tait trs difficile-
ment rvisable. Cette difficult de rvision tait lie lide de concentrer le rgle-
ment des consquences du divorce au moment de son prononc. Cet objectif est a
priori louable, mais le problme est que, au fur et mesure du temps, la prestation
compensatoire pouvait ne plus tre adapte lvolution de la situation.
Les difficults de cet ordre ont conduit la loi du 30 mai 2000. Le lgislateur devait
concilier deux objectifs : il devait concentrer le contentieux au moment du divorce
tout en vitant de provoquer des situations difficiles dues des volutions post-di-
vorce.
La solution pour concilier ces deux impratifs apparat tre le versement de la pres-
tation en capital au moment du divorce. Cest la solution voulue par le lgislateur,
mais elle nest pas toujours aise mettre en uvre.
La loi de 2004 relative au divorce a encore apport quelques modifications en ma-
tire de prestation compensatoire. Il fallait en effet mettre en uvre lide selon la-
quelle les effets du divorce, y compris la prestation compensatoire ne doivent pas d-
pendre de la cause du divorce. Depuis la loi du 26 mai 2004, la prestation
compensatoire peut dsormais tre demande dans tous les cas de divorce.
Une seule exception persiste, elle est nonce larticle 270 alina 3 : Toutefois,
le juge peut refuser d'accorder une telle prestation si l'quit le commande, soit en
considration des critres prvus l'article 271, soit lorsque le divorce est prononc
aux torts exclusifs de l'poux qui demande le bnfice de cette prestation, au regard
des circonstances particulires de la rupture. Cest le cas des violences qui est en
ralit vis par le lgislateur.
1/ Les critres de dtermination de la prestation compensatoire

La prestation compensatoire doit tre fixe en prenant en compte les besoins de
l'poux qui elle est verse et les ressources de l'autre en tenant compte de la situa-
tion au moment du divorce et de l'volution de celle-ci dans un avenir prvisible .
Pour cela, un certain nombre de critres sont noncs par la loi (article 271).
Les quatre premiers de ces critres sont
- la dure du mariage ;
- l'ge et l'tat de sant des poux ;
- leur qualification et leur situation professionnelles ;
- les consquences des choix professionnels faits par l'un des poux pendant la vie
commune pour l'ducation des enfants et du temps qu'il faudra encore y consacrer
ou pour favoriser la carrire de son conjoint au dtriment de la sienne
Ces critres montrent que lobjet de la prestation compensatoire est de maintenir une
galit entre les poux, aprs le divorce en particulier, lorsque lun des poux a consa-
cr beaucoup de temps la famille pendant que lautre se consacrait sa vie pro-
fessionnelle. Il semble injuste dans ce cas que le divorce provoque une brusque baisse
des conditions dexistence de la personne qui sest occupe de la famille.
2/ Les modalits dexcution et de rvision de la prestation compensatoire

La prestation compensatoire doit en principe tre verse sous forme de capital (a).
Exceptionnellement, elle peut prendre la forme dune rente viagre (b). Lorsquelle
est conventionnelle, la forme est libre (c).
a/ La prestation compensatoire en capital : le principe

La prestation compensatoire doit en principe tre verse en capital, c'est--dire par
le versement dune somme dargent ou lattribution dun bien. Cela permet de
concentrer les consquences du divorce au moment de son prononc et dviter les
88 Droit civil
contentieux postrieurs.
Toutefois, si la personne na pas les moyens de payer la prestation compensatoire en

capital en une fois, le paiement de la totalit ou dune partie peut tre chelonn
sur une dure maximale de huit ans.
Etant un capital, la prestation compensatoire est en principe non rvisable. Cepen-

dant, le dbiteur, en cas de changement important de sa situation, peut demander
une rvision des modalits de versement qui pourront alors exceptionnellement
conduire un versement sur plus de huit ans. Cest uniquement une rvision des mo-
dalits de versement.
En cas de dcs du dbiteur, la prestation compensatoire est prleve sur la succes-

sion, dans ses limites bien sr, sauf si les hritiers acceptent de maintenir la presta-
tion compensatoire telle quelle tait prvue. Dans ce cas, ils pourront demander la
rvision des modalits de versement, comme pouvait le faire le dbiteur.
b/ La prestation compensatoire en rente viagre, lexception
De faon trs exceptionnelle, la prestation compensatoire peut prendre la forme

dune rente viagre lorsque lge ou ltat de sant du crancier ne lui permet pas
de subvenir ses besoins. La dcision du juge doit tre spcialement motive et elle
ne peut tre fonde que sur lge ou ltat de sant du crancier, c'est--dire du b-
nficiaire de la prestation compensatoire.
La loi de 2004 prvoit que cette rente peut se combiner avec le versement dun ca-
pital. Cette rente est forcment viagre, c'est--dire vie, elle ne peut pas tre limi-
te dans le temps. La rente doit tre indexe. Le montant de la rente avant indexation
peut tre fixe ou varier par priodes successives suivant lvolution prvisible de la si-
tuation. Par exemple, la rente peut tre fixe 800 euros tant que le dbiteur exerce
une activit et passer 500 euros au moment de sa retraite.
Larticle 276-3 prcise que dans le cas dune rente viagre : La prestation com-
pensatoire fixe sous forme de rente peut tre rvise, suspendue ou supprime en
cas de changement important dans les ressources ou les besoins de l'une ou l'autre
des parties. La rvision ne peut avoir pour effet de porter la rente un montant su-
prieur celui fix initialement par le juge. La rvision ne peut donc tre qu la
baisse. En outre, le dbiteur peut tout moment demander que la rente soit trans-
forme en capital.
En cas de dcs, la rente est transforme en capital et prleve sur la succession sauf
si les hritiers acceptent de maintenir la rente. Dans ce cas, les pensions de rversion
sont dduites de plein droit du montant de la rente, les hritiers peuvent en de-
mander la rvision comme pouvait le faire le dbiteur.
c/ La prestation compensatoire conventionnelle
Les poux peuvent saccorder sur la prestation compensatoire dans le cadre du di-
vorce par consentement mutuel, bien sr, mais aussi dans tous les autres cas de di-
vorce. Ces conventions sont soumises lhomologation du juge.
Afin de favoriser ces accords, le lgislateur a donn une plus grande libert aux poux
afin quils rglent eux-mmes la prestation compensatoire :
Tout dabord, ils peuvent prvoir une rente temporaire.
Ensuite, ils peuvent galement prvoir le versement dune prestation compensatoire
jusqu la ralisation dun vnement dtermin, par exemple jusquau remariage ou
jusquau PACS du crancier.
Enfin, les modalits de rvision de la prestation compensatoire conventionnelle sont
plus souples. Dune part, les parties peuvent insrer dans leur convention une clause
de rvision aux termes de laquelle chacun des poux pourra demander la rvision en
cas de changement important dans les ressources ou les besoins du dbiteur ou du
crancier. Cela permet douvrir plus largement les possibilits de demande de rvi-
sion. En particulier, le crancier pourra demander la rvision plus facilement. Bien sr,
en dehors de cette clause, les possibilits de rvision ouvertes par le droit commun
sappliquent. Dautre part, les poux peuvent modifier leur convention par une nou-
velle convention qui sera galement soumise lhomologation du juge.
B/ Les autres effets du divorce

Le divorce met fin au mariage. Pour lavenir, le mariage sera dissous. Les effets du
mariage vont donc cesser. Les ex-poux ne seront plus tenus entre eux daucun de-
voir du mariage.
Bien sr, le divorce met aussi fin un des effets du mariage qui est limpossibilit de
se marier. Il autorise les ex-poux se remarier, mme entre eux. Le remariage peut
avoir lieu sans dlai.
Il existait avant la loi de 2004 un dlai de viduit de trois-cent jours aprs le divorce,
pendant lequel la femme ne pouvait pas se remarier. Ce dlai tait li des ques-
tions de dtermination de paternit en cas de naissance dun enfant au cours des
mois qui suivent le divorce. Si la femme tait remarie et quun enfant naissait, il tait
difficile de dterminer qui, de lex ou du nouveau mari, tait le pre. En imposant
la femme un dlai avant de se remarier, il y avait moins de difficults dterminer
qui tait le pre, on prsumait que ctait son ex-mari. Il existait heureusement des
exceptions. La femme pouvait se remarier si elle montrait quil ny avait pas de risque
de conflit de paternit, notamment en prouvant quelle ntait pas enceinte. Ce d-
lai de viduit est devenu archaque, compte tenu de la facilit avec laquelle on peut
aujourdhui dterminer scientifiquement la paternit, et il apparaissait aussi saccor-
der mal avec le principe dgalit des sexes. Il a t supprim par la loi du 26 mai
2004.
90 Droit civil
Le divorce met donc fin au mariage. Il faut cependant prciser partir de quelle date
les effets du divorce se produisent, partir de quelle date le mariage est dissous. Il
est ncessaire ici doprer une distinction :
La date de la dissolution du mariage : le mariage est dissous la date laquelle la

dcision de divorce passe en force de chose juge. Le mariage est donc dissous la
date laquelle la dcision de divorce est devenue dfinitive, c'est--dire lorsquelle
nest plus susceptible de recours. Cest cette date que cessent tous les effets per-
sonnels du mariage, tels que lobligation de fidlit.
Pour les effets patrimoniaux, le Code civil nonce des solutions diffrentes. Il faut ici
faire une sous-distinction selon que les effets concernent les relations des poux entre
eux ou les relations des poux avec les tiers.
- La date des effets lgard des tiers, selon larticle 262 : Le jugement de divorce
est opposable aux tiers, en ce qui concerne les biens des poux, partir du jour o
les formalits de mention en marge prescrites par les rgles de l'tat civil ont t
accomplies. Cest par exemple partir de laccomplissement de ces formalits que
la solidarit des dettes cessera de jouer.
- La date des effets entre les poux :
- dans le cadre du divorce par consentement mutuel, la date des effets du divorce est
celle de lhomologation de la convention dfinitive, sauf si celle-ci prvoit une autre
date ;
- dans les autres cas de divorce, les effets patrimoniaux du divorce se produisent la
date de lordonnance de non-conciliation. Toutefois, un des poux peut demander
au juge de fixer la date des effets du divorce la date laquelle les poux ont cess
de cohabiter et de collaborer. Cette demande de report des effets du divorce ne
peut tre forme qu loccasion de laction en divorce, cela ne peut pas tre de-
mande par la suite.
Le divorce va donc produire des effets diffrents, des dates diffrentes selon quil
sagit deffets extrapatrimoniaux ou non et pour les effets patrimoniaux selon quil
sagit des relations entre poux ou des relations lgard des tiers
Dans le cadre dun divorce par consentement mutuel, les consquences du divorce
sont rgles par les parties elles-mmes dans une convention soumise lhomologa-
tion du juge. Dans les autres cas de divorce, cest le juge qui va se prononcer sur les
consquences du divorce. Toutefois, les parties pourront toujours saccorder sur la to-
talit des consquences du divorce, ou seulement sur certaines, et tablir ainsi des
conventions soumises lhomologation du juge. La possibilit daccords nest pas r-
serve au divorce par consentement mutuel.
Les principales questions qui doivent tre tranches dans le cadre des effets du di-
vorce sont : le nom (1), le logement (2), et les dommages et intrt (3).
1/ Le nom
En principe, le divorce fait perdre le droit dusage du nom du conjoint que chacun
des poux avait acquis du fait du mariage.
Cependant, des exceptions sont possibles.
Tout dabord, le conjoint lui-mme peut autoriser lautre continuer de porter son
nom.
Ensuite, le juge peut autoriser une personne continuer de porter le nom de son
conjoint si cette demande justifie dun intrt particulier. Il peut sagir de lintrt
des enfants ou dun intrt personnel. Lintrt personnel va exister lorsquune per-
sonne sest fait connatre sous le nom de son ex-conjoint dans sa vie professionnelle.
2/ Le logement
A lissue du divorce, lun des poux peut obtenir lattribution prfrentielle du loge-
ment de la famille qui tait un bien commun. Dans ce cas, il devra verser une soulte
son conjoint pour compenser lattribution du logement.
Si le logement appartenait en propre lun des poux, le juge peut le donner bail
lautre sil rside avec les enfants et que ctait la rsidence des enfants.
Si le logement de la famille est la proprit dun tiers et que les poux en taient lo-
cataires alors le droit au bail est prsum appartenir aux deux poux. En cas de di-
vorce, le juge peut attribuer ce droit au bail un des ex-poux, moyennant
ventuellement une indemnisation pour lautre.
3/ Les dommages et intrts

Deux textes peuvent permettre dobtenir des dommages et intrts en rparation
dun prjudice loccasion dun divorce : un texte de droit commun : larticle 1382,
et un texte spcifique au divorce : larticle 266.
a/ Les dommages et intrts fonds sur larticle 266

Selon ce texte : Des dommages et intrts peuvent tre accords un poux en
rparation des consquences d'une particulire gravit qu'il subit du fait de la disso-
lution du mariage soit lorsqu'il tait dfendeur un divorce prononc pour altra-
tion dfinitive du lien conjugal et qu'il n'avait lui-mme form aucune demande en
divorce, soit lorsque le divorce est prononc aux torts exclusifs de son conjoint.
Cette demande ne peut tre forme qu' l'occasion de l'action en divorce.
Ce texte permet donc un poux dobtenir des dommages et intrts lorsque le pr-
judice rsulte de la rupture mme du mariage, et non dautre chose. Il en sera ainsi
par exemple pour une personne trs croyante qui souffre de la qualit de divorc. Il
ne peut tre utilis que contre une personne qui se voit prononcer un divorce ses
92 Droit civil
torts exclusifs ou qui est lorigine dune demande en divorce pour altration dfi-
nitive du lien conjugal. La cause du divorce importe donc encore ici.
b/ Les dommages et intrts fonds sur larticle 1382

Larticle 1382 permet dobtenir des dommages et intrts en toutes matires ds lors
quil existe une faute, un prjudice et un lien de causalit entre les deux.
En matire de divorce, ds lors quun des poux a viol une obligation du mariage,
il a ainsi commis une faute. Il ne reste alors plus qu prouver le prjudice et le lien
de causalit pour obtenir des dommages et intrts. Cest ici que la sanction de la
violation des devoirs du mariage intervient dsormais, plus que dans le prononc du
divorce pour faute.
Cas pratiques :
1/ M. et Mme X se sont maris il y a trois ans. Trois mois aprs le mariage, son mari
est parti vivre 500 km quatre jours par semaine, pour des raisons professionnelles,
lui a-t-il assur. En ralit, il vit l-bas avec une autre femme. Dailleurs, son mari a
toujours eu une double vie. Il a dj t mari auparavant et il avait fait la mme
chose. Bien sr, Mme X vient seulement de le dcouvrir, que peut-elle faire ?
Elle peut tenter dobtenir la nullit du mariage pour erreur sur les qualits essen-
tielles. Lexistence dune double vie a dj t admise en jurisprudence. Le dlai pour
faire introduire cette action est de cinq ans aprs dcouverte du vice, elle a qualit
pour agir.
Elle peut aussi former une demande en divorce pour faute (adultre, absence de co-
habitation). Cependant, son mari risque de lui reprocher de ne pas lavoir suivi sil
avait rellement des motifs professionnels pour dmnager et quelle navait aucune
raison valable pour refuser.
2/ M. et Mme X se sont rencontrs en 1982. Six mois plus tard, Mme X est venue vivre
dans la maison dont M. X tait locataire, et ils se sont maris en 1984. Ils vivent en-
core aujourdhui dans cette maison.
Mme X a contract un abonnement Internet il y a quatre mois. Depuis, elle commu-
nique tous les jours sur Internet avec un inconnu.
Mme X a une trs bonne situation professionnelle. Financirement, sa situation est
meilleure que celle de son mari.
M. X a limpression que sa femme se moque de lui. Elle ne pat ni le loyer, ni mme
labonnement Internet quelle a elle-mme contract ! Il dcide de ne plus payer
labonnement et de rsilier le bail de la maison. Il veut quitter sa femme.
Pour labonnement, solidarit des dettes (article 220), sauf prouver que la dette na
pas un objet mnager. Mais si le couple a des enfants et quils utilisent galement In-
ternet, la dette sera sans doute considre comme mnagre. Il sera alors tenu du
paiement de la dette.
Aprs paiement, il aura cependant la possibilit de se retourner contre son pouse
en invoquant la contribution aux charges du mariage, surtout que les facults finan-
cires de sa femme sont plus importantes. Attention quand mme, le contrat de ma-
riage peut prvoir autre chose
Solutions identiques pour le loyer.
Plus gnralement, M. X a la possibilit de faire une action en contribution aux
charges du mariage sil estime que Mme X ne contribue pas correctement aux charges
du mariage.
Possibilit de demander le divorce pour faute en invoquant linfidlit mme non
physique (en raison de la relation par Internet) et l absence de contribution aux
charges du mariage.
Sur la rsiliation du bail : larticle 215 protge le logement de la famille, M. X ne peut
pas rsilier seul le bail. Cela ne serait pas valable, de plus il engagerait sa responsa-
bilit et sa femme pourrait sen servir dans le cadre dun divorce pour faute.
2.2 - La sparation de corps

La sparation de corps est une sparation qui produit des effets juridiques sans tou-
tefois rompre le mariage. Elle se distingue donc du divorce et de la sparation de fait.
Elle se distingue de la sparation de fait dans la mesure o la sparation de fait est
en principe sans incidence sur les devoirs du mariage, elle est dpourvue de recon-
naissance. A linverse, la sparation de corps produit des effets, elle a des cons-
quences sur les devoirs du mariage.
Elle se distingue du divorce dans la mesure o la sparation de corps ne met pas fin
au mariage. Dans le cadre dune sparation de corps, le mariage existe encore, et cer-
tains devoirs du mariage persistent.
2.2.1 - Les cas et la procdure de la sparation de corps
Le principe est que les cas de sparation de corps sont les mmes que les cas de di-
vorce. Il peut donc y avoir sparation de corps par consentement mutuel, sparation
de corps accepte, sparation de corps pour faute et sparation de corps pour alt-
ration dfinitive du lien conjugal.
Ensuite, la procdure est la mme que celle du divorce. Les articles relatifs la spa-
ration de corps renvoient ceux concernant le divorce. Un point particulier est ce-
pendant prcis : comment une demande en sparation de corps peut-elle sarticuler
avec une demande en divorce ?
94 Droit civil
- Si une demande en sparation de corps et une demande en divorce sont prsentes
en mme temps, le juge doit dabord statuer sur la demande en divorce. Si les condi-
tions sont runies, il prononce le divorce. Sinon, il statue sur la sparation de corps.
Il existe toutefois une exception, lorsque la demande en divorce et la demande en
sparation de corps sont toutes les deux fondes sur la faute, il examine simulta-
nment les deux demandes. Sil les accueille toutes les deux, il prononce alors un di-
vorce aux torts partags.
- Il est possible de faire une demande reconventionnelle en divorce face une de-
mande en sparation de corps. Linverse est galement permis. Il existe ici encore
une exception : Lorsque la demande principale en divorce est fonde sur l'alt-
ration dfinitive du lien conjugal, la demande reconventionnelle ne peut tendre
qu'au divorce. Il est donc impossible de faire une demande reconventionnelle en
sparation de corps face une demande en divorce pour altration dfinitive du
lien conjugal.
2.2.2 - Les consquences de la sparation de corps
La sparation de corps ne met pas fin au mariage mais limite les consquences du
mariage. Les poux restent maris, mais les devoirs du mariage sont rduits.
Cette ide se retrouve aussi bien au niveau des consquences extrapatrimoniales de
la sparation de corps (1) quau niveau des consquences patrimoniales de la spa-
ration de corps. (2).
1/ Les consquences extrapatrimoniales

Larticle 299 prcise : La sparation de corps ne dissout pas le mariage, mais elle
met fin au devoir de cohabitation. Le devoir de cohabitation cesse donc avec la s-
paration de corps. Cest en ralit lobligation de communaut de vie dans son en-
semble qui cesse avec la sparation de corps.
On peut mme penser que cest lensemble des devoirs personnels du mariage qui
disparat avec lobligation de communaut de vie. Par exemple, le devoir dassistance
est troitement li lobligation de communaut de vie, il cesse donc avec elle. Il en
est sans doute de mme de lobligation de fidlit, mme si les textes ne le prcisent
pas.
Certains effets extrapatrimoniaux du mariage sont cependant maintenus.
Tout dabord, les poux spars de corps ne peuvent pas se remarier. Leur mariage
nest pas dissous, ils ne peuvent donc pas contracter un second mariage.
Ensuite, il est expressment que chacun des poux spar de corps conserve lusage
du nom de lautre, un jugement peut cependant interdire lutilisation de ce nom
dusage en prenant en compte les intrts respectifs des poux.
En matire extrapatrimoniale, on retrouve donc bien lide que le mariage nest pas
dissous par la sparation de corps, mais que ses effets sont considrablement rduits.
2/ Les consquences patrimoniales
La sparation de corps doit aller de pair avec la sparation de biens. Les poux s-
pars de corps doivent tre spars de biens. Si ce nest pas le cas, sils se sont maris
sous un rgime de communaut, leur rgime matrimonial sera modifi par la spa-
ration de corps.
En ce qui concerne lapplication du rgime primaire, larticle 303 dispose : La s-
paration de corps laisse subsister le devoir de secours ; le jugement qui la prononce
ou un jugement postrieur fixe la pension alimentaire qui est due l'poux dans le
besoin. Larticle prcise que la pension alimentaire devra tre attribue sans tenir
compte des torts, sauf exception si lun des poux a gravement manqu ses obli-
gations envers lautre. Le texte prcise galement que cette pension obira au rgime
des pensions alimentaires. Cela signifie que le rgime est diffrent de celui de la pres-
tation compensatoire. Une pension alimentaire peut tre modifie beaucoup plus fa-
cilement quune prestation compensatoire.
Toutefois, cette pension peut tre verse en tout ou partie sous forme de capital. Cela
peut permettre par exemple de donner le logement de la famille lpoux dans le
besoin.
Pour le reste, la survie du rgime primaire est douteuse.
Lobligation de contribution aux charges du mariage disparat sans doute, sinon,
pourquoi prvoir le maintien du devoir de secours.
La protection due au logement de la famille na plus lieu dtre puisque les poux
sont dispenss de lobligation de communaut de vie.
La question est plus dlicate sagissant de la solidarit des dettes. Les avis sont par-
tags, mais la logique serait plutt de pencher vers une cessation de la solidarit,
pourquoi serait-ce la seule disposition du rgime primaire qui serait implicitement
maintenue l o lon admet que toutes les autres disparaissent implicitement ? De
toute faon, le mnage nexistant plus, lhypothse de dettes mnagres sera plus
rare, il ne restera que les dpenses relatives aux enfants.
2.2.3 - La fin de la sparation de corps
Il existe trois cas de cessation de la sparation de corps : la reprise de la vie commune

(1), la conversion en divorce (2) et le dcs (3).
1/ La reprise de la vie commune

Si les poux reprennent la vie commune, la sparation de corps cesse. Le mariage pro-
duit donc de nouveau pleinement ses effets en cas de rconciliation avec reprise de
la vie commune. Les poux restent toutefois sous le rgime de la sparation de biens,
sauf sils dcident de changer de nouveau de rgime matrimonial.
96 Droit civil
Vis--vis des tiers, la sparation de corps ne cesse que lorsque la reprise de la vie com-
mune est officielle et mentionne ltat civil.
2/ La conversion en divorce
La conversion peut tre demande par lun des poux ou par les deux.
Lorsque la sparation de corps a dur au moins deux ans, lun des poux peut de-
mander la conversion du jugement de sparation de corps en jugement de divorce.
La conversion sera alors de plein droit. Le dlai est calqu sur le dlai pour deman-
der un divorce pour altration dfinitive du lien conjugal. La cause de la sparation
de corps deviendra la cause du divorce.
Les deux poux peuvent toujours, quels que soient la cause de la sparation de corps
et le dlai coul, demander la conversion en divorce par consentement mutuel. La
conversion peut alors tre demande tout moment.
Le divorce peut aussi tre demand directement, sans prtendre une conversion. Il
est possible de demander le divorce de manire classique.
En toutes hypothses, il restera ensuite dterminer tous les effets du divorce. La s-
paration de corps ne modifiera pas les effets du divorce.
3/ Le dcs
La sparation de corps cesse lorsque cesse le mariage. Le dcs met fin au mariage
et, par voie de consquence, il met fin aussi la sparation de corps.
Le conjoint spar de corps ntant pas divorc, il reste considr comme un conjoint
en matire de succession, il viendra donc la succession en tant que conjoint survi-
vant.
Il existe toutefois une exception : en cas de sparation de corps par consentement
mutuel, les poux peuvent, dans leur convention, renoncer leurs droits dans la suc-
cession de leur conjoint.
Section 2 : Le couple non mari
Le Code civil a longtemps considr le couple uniquement sous langle du mariage.
Mais, progressivement, le nombre de couples hors mariage a augment. Cela a
conduit une augmentation du nombre de litiges, essentiellement lors de la spara-
tion de ces couples. Les juges ont d trancher ces litiges. Le fait quil nexiste pas de
texte ne dispense en effet pas le juge de trancher le litige qui lui est soumis. Sil re-
fusait de trancher un litige sous prtexte de labsence de texte ; il commettrait un
dni de justice. Larticle 4 du Code civil prcise : Le juge qui refusera de juger, sous
prtexte du silence, de l'obscurit ou de l'insuffisance de la loi, pourra tre poursuivi
comme coupable de dni de justice. Les juges ont donc d trancher les litiges re-
latifs aux couples hors mariage, mme si rien ntait dit dans la loi leur sujet. La
principale source du droit en matire de couple hors mariage a donc t dans un pre-
mier temps la jurisprudence.
Sur certains points, le lgislateur a lui aussi d intervenir. Il a ainsi du prendre en
compte le couple non mari en matire par exemple dautorit parentale ou de pro-
cration mdicalement assiste. En matire de prestations sociales, le couple non ma-
ri a aussi progressivement t pris en compte. Par exemple, le concubin est un ayant
droit en matire de scurit sociale.
Finalement, le lgislateur est intervenu dune manire plus gnrale et a consacr la
reconnaissance juridique du couple non mari avec la loi du 15 novembre 1999 rela-
tive au Pacte civil de solidarit. Cette loi cre un nouveau modle de couple, le couple
pacs, et donne une dfinition du concubinage. Elle a introduit dans le livre premier
du Code civil consacr aux personnes un titre XII intitul du Pacte civil de solida-
rit et du concubinage .
Il existe ainsi aujourdhui un nouveau cadre de couple encadr par un certain nombre
de rgles poses par le Code civil : le PACS (1). Quant au concubinage, il nest pas
encadr, mais il est au moins dfini par le Code civil (2).
1 - Le PACS
Le PACS (Pacte civil de solidarit) est un contrat qui a t cr par la loi du 15 no-
vembre 1999, en rponse notamment la revendication des couples homosexuels de
pouvoir sengager dans une union lgale. Le PACS nest cependant pas un cadre de
couple rserv aux homosexuels, les htrosexuels peuvent se pacser.
Le PACS a rcemment t modifi. En effet, la loi du 23 juin 2006 portant rforme
des successions et des libralits a modifi certaines dispositions importantes relatives
au PACS, son entre en vigueur est prvue au 1er janvier 2007.
Cette rforme tait attendue car la loi du 15 dcembre 1999, qui a cr le PACS, tait
considre comme techniquement de mauvaise qualit. Plusieurs dispositions man-
quaient de clart et de prcision. On observera que la nouvelle loi tend rapprocher
le PACS du mariage.
98 Droit civil
La loi de 1999 avait fait du PACS un contrat, le PACS ne figurait pas ltat civil, ce
ntait pas une institution. Ctait simplement un contrat pass entre deux personnes,
que les formalits de publicit auprs du tribunal dinstance rendaient opposable aux
tiers.
La loi de 2006 prvoit que le PACS soit mentionn en marge de lacte de naissance,
et dautres gards, elle conduit un rapprochement du PACS et du mariage. Le
PACS est aujourdhui un partenariat enregistr comme il en existe ailleurs en Europe.
Il est certain que ce nest plus un simple contrat, comme on aurait pu le penser en
1999.
Les rgles de formation du PACS ont donc t modifies (1.1) et ses effets ont t
prciss (1.2). En ce qui concerne les rgles de dissolution, celles-ci montrent toujours
la prcarit de la situation de personne pacse (1.3).
1.1 - La formation du PACS

La formation du PACS obit certaines conditions de fond (1.1.1) et de forme (1.1.2).
1.1.1 - Les conditions de fond
Pour conclure un PACS, il faut tre majeur, tre deux, de mme sexe ou de sexe dif-
frent.
Des dispositions particulires prcisant la situation des majeurs incapables face aux
PACS ont t adoptes par la loi du 5 mars 2007 portant sur la protection juridique.
Il ressort de ce texte que le majeur sous curatelle peut se pacser, mais quil devra tre
assist du curateur pour certains actes tels que la signature de la convention. Le ma-
jeur sous tutelle ne peut se pacser quavec lautorisation du juge des tutelles ou du
conseil de famille. De plus, il devra tre assist par le tuteur pour laccomplissement
de certains actes. Enfin, la rupture peut intervenir linitiative du tuteur certaines
conditions.
En outre, aucun des partenaires ne doit tre mari ou Pacs (on retrouve ici linter-
diction de la bigamie).
Il ne peut y avoir de PACS entre ascendant et descendant en ligne directe, entre al-
lis en ligne directe et entre collatraux jusqu'au troisime degr inclus (on retrouve
ici linterdit de linceste).
1.1.2 - Les conditions de forme
Les conditions de forme ont t simplifies par la loi de 2006.

Les partenaires doivent fournir aux greffes du tribunal dinstance dans lequel ils fixent
leur rsidence commune leur convention, passe par acte authentique ou sous seing
priv, et doivent dclarer quelles concluent un PACS.
Le greffier enregistre lacte et procde aux formalits de publicit.
Une modification de la convention est ensuite possible aprs enregistrement aux
greffes du mme tribunal.
La loi cre un article 515-3-1 selon lequel Il est fait mention, en marge de l'acte de
naissance de chaque partenaire, de la dclaration de Pacte civil de solidarit, avec in-
dication de l'identit de l'autre partenaire. Pour les PACS conclus avant lentre en
vigueur de la nouvelle loi, la transcription naura lieu qu partir du 1er janvier 2008,
sauf si les partenaires le demandent avant.
Cet article prcise galement que le PACS acquiert date certaine et ne prend effet
entre les partenaires qu compter de son enregistrement et quil est opposable aux
tiers compter de laccomplissement des formalits de publicit.
1.2 - Les effets du PACS

En matire de relations personnelles entre partenaires, le PACS nimpose quune obli-
gation de communaut de vie (1.2.1). Les relations patrimoniales sont davantage r-
glementes : il existe une obligation daide et dassistance (1.2.2), la solidarit est de
rigueur pour certaines dettes (1.2.3), le Code civil rglemente le rgime des biens
(1.2.4), en enfin, en cas de dcs, le partenaire pacs peut bnficier de quelques
rgles protectrices (1.2.5).
1.2.1 - Lobligation de communaut de vie
Il est dsormais prcis que les partenaires sengagent une vie commune . Le
doute nest donc plus permis, la communaut de vie fait partie des devoirs du PACS.
Cest le seul devoir personnel clairement nonc par la loi. Aucune obligation de fi-
dlit napparat dans les textes. Toutefois, selon une ordonnance du prsident du
TGI de Lille du 5 juin 2002, le PACS impose une communaut de vie, cette obligation
doit tre excute loyalement et cela suppose la fidlit. Le respect du PACS suppo-
serait donc la fidlit. Cette obligation na cependant pas t reprise par le lgisla-
teur dans le texte de 2006, et on ne peut donc pas affirmer aujourdhui quil existe
une obligation de fidlit dans le PACS.
1.2.2 - Lobligation daide et dassistance
Le devoir daide mutuelle et matrielle, qui figurait prcdemment dans la loi, est
remplac, les partenaires sobligent dsormais une aide matrielle et une assis-
tance rciproques . Cette obligation est la frontire entre lobligation personnelle
et le devoir patrimonial. Il est prcis que laide matrielle sera proportionnelle aux
facults de chacun des partenaires, sauf si la convention rgle autrement cette ques-
tion (la rgle est donc ici la mme que celle prvue pour les couples maris larticle
214 du Code civil).
100 Droit civil

1.2.3 - La solidarit des dettes
La solidarit lgard des tiers des dettes contractes par lun des partenaires pour
les besoins de la vie courante est maintenue avec la nouvelle loi, mais elle est limite
: les dpenses relatives au logement ne sont plus nonces, et les dpenses manifes-
tement excessives sont exclues (article 515-4).
Les pacss sont donc soumis la solidarit des dettes comme les gens maris. On peut
cependant noter que, contrairement ce qui se passe en matire de mariage, la so-
lidarit nest pas ici exclue pour les emprunts.
1.2.4 - Le rgime des biens
La loi de 1999 prvoyait un systme dindivision pour tous les biens acquis post-
rieurement au PACS. Les biens taient en principe en indivision, cest--dire quils
taient communs aux deux partenaires.
Il tait toutefois possible dcarter ce rgime pour les meubles meublants dans la
convention.
Pour tous les autres biens, le seul moyen de les exclure de lindivision tait de le pr-
ciser sur lacte dacquisition (sur lacte de vente par exemple).
Ces rgles continuent de sappliquer dans le cadre des PACS conclus avant lentre en
vigueur de la loi, sauf si les partenaires modifient leur convention en vue dtre sou-
mis au nouveau rgime.
Ce systme a t critiqu pour deux raisons : dabord le systme de lindivision
conduit une gestion complique des biens. Ensuite, imposer finalement la commu-
naut de biens aux personnes pacses revenait leur imposer un engagement trop
lourd, dmesur en quelque sorte.
La loi du 23 juin 2006 a considrablement modifi le rgime des biens dans le cadre
du PACS.
Dsormais, en labsence de convention contraire, le rgime est le suivant :
Le nouvel article 515-5 prvoit que chacun des partenaires conserve l'administra-
tion, la jouissance et la libre disposition de ses biens personnels . Chacun nest tenu
que de ses propres dettes (sauf lexception de la solidarit des dettes prvue lar-
ticle 515-4).
Chaque partenaire peut prouver par tous moyens quil est lunique propritaire dun
bien. A dfaut de preuve, on applique la prsomption dindivision par moiti.
En matire de bien meuble, le partenaire qui le dtient est rput, lgard des tiers
de bonne foi, avoir tous pouvoirs pour effectuer tous les actes sur ce bien.
Il sagit donc en fait dun rgime de sparation de biens.
Mais un rgime conventionnel est possible.

Les textes prcisent que les partenaires peuvent, par convention, choisir de soumettre
les biens venir au rgime de lindivision (article 515-5-1), ce qui revient en faire
des biens communs. Toutefois, cette possibilit est exclue pour certains biens (article
515-5-2).
Les biens exclus de lindivision sont :
- Les deniers perus par chacun des partenaires, quelque titre que ce soit, post-
rieurement la conclusion du Pacte et non employs l'acquisition d'un bien.
- Les biens crs et leurs accessoires.
- Les biens caractre personnel.
- Les biens ou portions de biens acquis au moyen de deniers appartenant un par-
tenaire antrieurement l'enregistrement de la convention initiale ou modificative
aux termes de laquelle ce rgime a t choisi.
- Les biens ou portions de biens acquis au moyen de deniers reus par donation ou
succession.
- Les portions de biens acquises titre de licitation de tout ou partie d'un bien dont
l'un des partenaires tait propritaire au sein d'une indivision successorale ou par
suite d'une donation.
Si la convention est silencieuse sur la gestion de lindivision, chaque partenaire est
grant de lindivision (art. 515-5-3).
1.2.5 - Les droits dans la succession
Le partenaire nest pas un hritier prvu par la loi, il est cependant possible de lui l-
guer des biens.
En outre, le texte de 2006 opre certaines retouches afin dtendre au partenaire sur-
vivant dun PACS les rgles permettant lattribution prfrentielle du logement dha-
bitation au conjoint. Par ailleurs, larticle 763, qui donne un droit de jouissance
gratuite du logement dhabitation et des meubles meublants pendant un an charge
de la succession, est tendu au partenaire survivant dun PACS, sauf volont contraire
du dfunt.
1.3 - La dissolution du PACS

La dissolution du PACS na pas t amplement modifie par la loi de 2006. Cest ce
stade que se manifeste la fragilit du PACS. Tant les causes de dissolution (1.3.1) que
les effets de celle-ci (1.3.2) montrent la prcarit du PACS.
Le PACS se rompt trs facilement et sans consquences lourdes. Cela rduit limpact
de certaines obligations. Par exemple, lobligation daide matrielle steint avec le
PACS. Celui qui ne souhaite pas sen acquitter peut se librer de son obligation en
rompant le PACS.
102 Droit civil

1.3.1 - Les causes de la dissolution
Le PACS est automatiquement dissous par le mariage dun des partenaires. Celui qui
se marie doit en principe en informer son partenaire par voie de signification et en-
voyer une copie accompagne de son acte de naissance, sur lequel figure le mariage
aux greffes du tribunal dinstance dans lequel il sest pacs. Le PACS est dissous la
date du mariage.
Le PACS est aussi dissous par le dcs. Le partenaire survivant, ou tout intress,
adresse une copie de lacte de dcs aux greffes du tribunal dinstance qui a reu le
PACS. Le PACS est dissous la date du dcs.
Enfin, et cest sa grande spcificit par rapport au mariage, le PACS peut tre dissous
par la seule volont.
Il peut tre dissous par volont conjointe des partenaires ; dans ce cas, les partenaires
doivent remettre ou adresser au greffe du tribunal d'instance du lieu de son enre-
gistrement une dclaration conjointe.
Le PACS peut aussi tre dissous par la seule volont, par la volont unilatrale, de
lun des partenaires ; dans ce cas, il doit le faire signifier l'autre et remettre une
copie de cette signification au greffe du tribunal d'instance du lieu de son enregis-
trement.
Dans tous les cas de rupture par volont, le greffier enregistre la dissolution et fait
procder aux formalits de publicit.
Entre les partenaires, la dissolution du Pacte civil de solidarit prend effet la date
de son enregistrement au greffe.
A lgard des tiers, elle est opposable partir du jour o les formalits de publicit
ont t accomplies.
1.3.2 - Les effets de la dissolution
Il est prvu par la loi que les partenaires rglent eux-mmes les consquences de la
rupture, cest--dire quils liquident eux-mmes les biens.
Bien sr, en cas de difficults, il faudra recourir au juge. Il est prcis que les rgles
dattribution prfrentielle sont applicables et que le calcul des rcompenses doit se
faire de la mme manire quentre poux maris sous un rgime de communaut.
Quant la question des rparations en cas de prjudice, notamment suite une rup-
ture unilatrale, elle nest pas prcisment rgle. Larticle 515-7 prcise seulement
que des dommages et intrts ne sont pas exclus. La rparation nest donc pas ex-
clue, on pense en particulier au cas de rupture unilatrale du PACS. Mais le fonde-
ment de la rparation reste indtermin.
On pourrait envisager une responsabilit contractuelle, c'est--dire engage sur le
fondement du non-respect du contrat qui constitue la base du PACS.

On pourrait aussi envisager une responsabilit dlictuelle, si lon considre que les
obligations dcoulant du PACS sont lgales et non contractuelles.
La responsabilit contractuelle ou dlictuelle peut donc sans doute tre engage en
cas de non-respect des obligations dcoulant du PACS. Cela pourrait par exemple tre
le cas si un partenaire a manqu son obligation de communaut de vie ou son
obligation dassistance. Mais il faut encore rappeler que dans ce cas, le partenaire
aura souvent rompu le PACS avant de manquer ses obligations.
En outre, il faut prciser que le fait de rompre un PACS nest pas une faute, ni dlic-
tuelle, ni contractuelle. Les partenaires sont libres de le rompre. Comme en matire
de fianailles ou de concubinage, la rupture nest pas une faute, mais il est sans doute
possible de considrer que les circonstances de la rupture peuvent tre fautives.
La loi de 2006 a donc amlior le PACS, notamment sagissant du rgime des biens.
Elle la rapproch du mariage, en particulier en prvoyant la transcription sur lacte
de naissance. La dissolution du PACS reste trs facile, rapide et simple, cest essen-
tiellement ce qui le diffrencie du mariage.
2 - Le concubinage
Le concubinage, cest lunion libre. Permettre lunion libre, cest non pas rglemen-
ter le concubinage, mais au contraire le laisser libre. Si le concubinage tait assimil
au mariage, cela reviendrait imposer le mariage tous, y compris ceux qui ne lont
pas choisi.
Des litiges peuvent malgr tout natre du concubinage, et ces litiges doivent tre tran-
chs. Cela a conduit les juges prciser certains points et faire dcouler certaines
consquences du concubinage. La situation de fait quest le concubinage a aussi
conduit le lgislateur une prise en compte du concubinage dans certains cas.
Si le concubinage est toujours lunion libre et que les concubins ne sont pas soumis
un ensemble de rgles contraignantes, le concubinage produit nanmoins certains
effets juridiques (2.2). Cela ncessite de dfinir les lments constitutifs du concubi-
nage (2.1). Enfin, la rupture du concubinage est souvent loccasion de litiges que le
juge doit trancher (2.3).
2.1 - Les lments constitutifs du concubinage

Le concubinage est une union de fait. Ce nest pas un terme qui correspond une si-
tuation juridique prcise et prdfinie. Une dfinition gnrale, en dehors du do-
maine juridique, conduirait dire que le concubinage est une union de fait qui a
lapparence du mariage.
La loi est longtemps reste silencieuse sur la question du concubinage. Cependant,
progressivement, certains effets ont t reconnus au concubinage, ainsi, la loi de 1993
a pris en compte le concubinage en matire dautorit parentale, et la loi biothique
104 Droit civil

de 1994 a pris en compte le concubinage en matire daccs la procration mdi-
calement assiste. La loi ne dfinissait cependant pas de manire gnrale le concu-
binage.
La loi du 15 novembre 1999 a introduit dans le Code civil un article relatif au concu-
binage, larticle 515-8.
Selon cet article : Le concubinage est une union de fait, caractrise par une vie
commune prsentant un caractre de stabilit et de continuit, entre deux personnes,
de sexe diffrent ou de mme sexe, qui vivent en couple.
Lobjectif de cet ajout est que les effets du concubinage soient automatiquement re-
connus aux couples homosexuels vivant en concubinage. En effet, avant cette loi, il
est arriv que le bnfice de certaines dispositions, notamment sociales, applicables
aux concubins, soit refus des couples homosexuels, au prtexte que le concubinage
doit avoir lapparence du mariage, ce qui nest pas le cas du couple homosexuel. Une
telle exclusion des couples homosexuels est dsormais carte par la loi.
2.2 - Les effets du concubinage

Les effets du concubinage ne sont pas rglements. La loi est silencieuse sur ce point.
Cette solution est logique car rglementer le concubinage reviendrait ne plus per-
mettre lunion libre dont la caractristique principale est prcisment de ne pas tre
rglemente.
Cest ce qui explique sans doute que la jurisprudence ait toujours refus dtendre
les rgles applicables aux couples maris aux couples de concubins. A titre dexemple,
elle raffirme rgulirement quil nexiste pas de solidarit mnagre ni dobligation
de contribution aux charges du mnage entre concubins.
Cest donc le droit commun qui sapplique.
Les concubins peuvent passer des conventions, pourvu quelles ne soient pas
contraires aux bonnes murs. Ils pourraient par exemple sengager par convention
participer aux dpenses de la vie commune.
Ils peuvent galement acqurir des biens en commun.
Ils peuvent encore contracter ensemble des prts stipulant la solidarit et de ce fait
tre tenus solidairement de cette dette.
Ils peuvent aussi se faire des donations (mais qui seront imposes comme des dona-
tions des non-parents)
Nanmoins, dans certains domaines, le concubinage produit des effets juridiques :
En matire sociale, notamment de scurit sociale, les droits des concubins se rap-
prochent de ceux des couples maris.
La jurisprudence admet que le concubin stable a qualit pour prtendre connatre les
volonts du dfunt et organiser les obsques de son concubin.

En cas de dcs ou dabandon du domicile, le bail est transmis automatiquement au
concubin survivant qui vivait dans le logement depuis un an.
En cas de dcs par la faute dun tiers, le concubin peut obtenir des dommages et in-
trts de la part du fautif.
Enfin, la loi permet aux concubins daccder la procration mdicalement assiste
aprs deux ans de concubinage (le couple doit cependant ici tre form dun homme
et dune femme, cf. la partie consacre la PMA).
2.3 - La dissolution du concubinage

La jurisprudence sest retrouve en la matire confronte un dilemme. Si les juges
accordent des compensations financires en cas de dissolution du concubinage, ils
portent atteinte la libert de lunion. En mme temps, dans certaines situations, re-
fuser daccorder la moindre compensation peut se rvler particulirement injuste.
Le principe est donc que la rupture du concubinage nentrane aucune consquence
ngative pour celui qui part, cest sa libert. Paralllement, celui qui est dlaiss na
aucune protection. Cest la contrepartie de la libert, du choix de vivre en union libre.
Cest donc le principe.
Mais, dans certaines circonstances, la rupture du concubinage va quand mme don-
ner lieu rparation ou lapplication de rgles qui vont permettre une compensa-
tion financire. Ce sont les exceptions. Dans certains cas de rupture, la responsabilit
de lauteur de la rupture pourra tre engage (2.3.1) ; dans certaines situations pa-
trimoniales, le recours la socit cre de fait (2.3.2) ou lenrichissement sans cause
(2.3.3) pourra tre salutaire.
2.3.1 - La responsabilit de lauteur de la rupture
La rupture du concubinage nest ni une faute dlictuelle, ni une faute contractuelle.

Celui qui vit en concubinage na pris aucun engagement quant la dure du concu-
binage, et il doit rester libre de le rompre. Ce faisant, il ne commet aucune faute. La
Cour de cassation affirme de faon constante que la rupture du concubinage nest
pas une faute.
Toutefois, si la rupture du concubinage nest pas en elle-mme fautive, elle peut tre
loccasion de commettre une faute. La rupture du concubinage nest pas une faute,
mais les circonstances de la rupture peuvent tre fautives.
Cette faute pourra entraner loctroi de dommages et intrts si elle a entran un
prjudice. Ce sera le cas par exemple en cas de rupture brutale aprs de nombreuses
annes de vie commune alors que la concubine est enceinte. Les lments pris en
compte sont souvent les modalits de la rupture, lge des concubins, la dure du
concubinage, ltat de besoin dans lequel va se retrouver le concubin dlaiss, les sa-
crifices que celui qui est dlaiss a pu faire pour lducation des enfants Lindem-
nisation nest pas systmatique, il reste ncessaire de dmontrer une faute.
106 Droit civil

Loctroi de dommages et intrts suite une faute dans les circonstances de la rup-
ture nest pas la seule hypothse dans laquelle la rupture pourra donner lieu au ver-
sement dune somme dargent. Dans certaines situations, lorsque le concubinage a
dur longtemps, que les relations patrimoniales ont t importantes, on peut avoir
recours, pour viter des situations choquantes lide de socit cre de fait ou
lenrichissement sans cause. Cela peut permettre dindemniser lun des concubins,
pour sa participation lactivit professionnelle de lautre par exemple.
2.3.2 - La socit cre de fait
Dmontrer lexistence dune socit cre de fait permet dobtenir la moiti de lac-
tif de la socit et permet aussi chacun de profiter des bnfices. Cela peut parfois
tre trs utile. Par exemple, si un concubin est propritaire dun terrain et que, pen-
dant le concubinage, les deux concubins construisent une maison sur ce terrain, la
maison est a priori la proprit du propritaire du terrain. Lautre ne peut pas y pr-
tendre. Sil dmontre lexistence dune socit cre de fait, il pourra prtendre r-
cuprer son investissement dans la construction de cette maison.
La preuve de la socit cre de fait est cependant relativement difficile rapporter.
Il faut dmontrer que les lments constitutifs de toute socit sont prsents. Il fau-
dra donc prouver lexistence dapports mutuels, cest--dire dmontrer que chacun
apporte quelque chose la socit, en particulier des fonds, il faudra aussi prouver
lintention de sassocier, que lon appelle affectio societatis et, enfin, il faudra d-
montrer que chacun avait vocation participer aux rsultats positifs ou ngatifs de
la socit, cest--dire que chacun avait vocation rcuprer les bnfices, mais aussi
supporter les dettes. La Cour de cassation exige que ces diffrents lments soient
prouvs distinctement, elle juge que lon ne peut pas les dduire les uns des autres.
La preuve de la vie commune ne suffit pas. Lexistence dun concubinage, mme long,
ne suffit pas dmontrer une socit cre de fait et ds lors demander une liqui-
dation sur cette base.
Pour le reste, les solutions sont trs variables. Lorsquil sagit de la participation une
entreprise, lexistence dune socit cre de fait est sans doute plus facilement ad-
mise que lorsquil sagit de la participation un projet immobilier. On peut aussi sans
doute penser que les juges peuvent tre influencs par limportance des apports.
En labsence de socit cre de fait, il existe encore un autre moyen de rgler les
consquences patrimoniales dune rupture de concubinage : lenrichissement sans
cause.
2.3.3 - Lenrichissement sans cause
Lenrichissement sans cause permet dexercer laction de in rem verso.

Il faut pour cela que plusieurs conditions soient runies : il faut que le demandeur
ait subi un appauvrissement au profit dun enrichissement du dfendeur, le tout alors

quaucune cause, telle quune obligation naturelle ou un contrat ne le justifiait.
Si ces trois conditions sont runies : appauvrissement, enrichissement corrlatif et ab-
sence de cause, laction peut tre intente. Elle a toutefois un caractre subsidiaire,
cest--dire quelle ne peut tre intente que si aucun autre fondement ntait pos-
sible.
En matire de concubinage, cela permet dobtenir une indemnit lorsquun concubin
sest appauvri au profit de lautre sans cause. Par exemple, cela peut permettre un
concubin ayant particip lactivit professionnelle de lautre dobtenir une indem-
nit. Il faut toutefois en principe que cette participation ait t au-del dune parti-
cipation normale dans le cadre dun couple. Il faut en principe dduire ce qui relevait
de la participation normale aux charges du mnage, dont on ne peut pas obtenir le
remboursement.
Cas pratique
1/ Labonnement de tlphone dun appartement dans lequel vit un couple na pas
t pay, qui peut sadresser le crancier ?
Si le couple est mari : il faut appliquer la rgle de la solidarit des dettes mna-
gres, le crancier peut sadresser lun ou lautre des conjoints pour tout ou par-
tie de la dette. Celui qui a rgl la dette peut ensuite se retourner contre lautre sur
le fondement de la contribution aux charges du mariage.
Si le couple est pacs, les solutions sont similaires.
Si cest un couple de concubins, cest celui qui a souscrit labonnement qui est tenu
du paiement de la dette.
2/ Une jeune fille qui doit se marier demain regrette sa dcision, que risque-t-elle si
elle rompt sa relation avec celui qui aurait d tre le futur mari ?
Principe : la rupture de fianailles nest pas une faute, elle ne risque donc rien en re-
fusant de se marier. Toutefois, les circonstances de la rupture peuvent tre fautives
et, dans ce cas, des dommages et intrts peuvent tre demands. Il faut donc quelle
fasse attention la faon dont elle va rompre, il ne faut pas par exemple quelle laisse
tous les frais de la crmonie prvue la charge de son ancien fianc.
Si le couple vivait dj en concubinage, la solution de principe est la mme. Toute-
fois, les circonstances sont encore diffrentes, et il faut faire attention ici la situa-
tion dans laquelle elle laisse son concubin, en prenant en compte la dure du
concubinage, lexistence denfants...
Si le couple tait pacs, la rupture du PACS nest pas une faute, mais des dommages
et intrts sont toujours possibles en cas de faute pendant le PACS ou dans les cir-
constances de la rupture.
108 Droit civil

Lenfant
chapitre 2
La partie du droit de la famille consacre lenfant est marque par un principe di-
recteur fort : lintrt de lenfant. Lintrt de lenfant est un principe reconnu en
droit interne, mais aussi connu en droit international, le droit international tant
devenu une source non ngligeable du droit concernant les enfants.
Le principe directeur : lintrt de lenfant

Les droits de lenfant ont progressivement pris de lampleur, et aujourdhui, il est
un principe qui domine la matire : celui de lintrt suprieur de lenfant. On le
retrouve dans de nombreuses rgles ds lors quun enfant est en cause
Ce principe est nonc par diffrents textes de droit interne. Par exemple, selon
larticle 353 du Code civil, ladoption ne peut tre prononce que si elle est
conforme lintrt de lenfant. Autre exemple, selon larticle 371-1 : L'autorit
parentale est un ensemble de droits et de devoirs ayant pour finalit l'intrt de
l'enfant. Les exemples pourraient tre multiplis car les rfrences lintrt de
lenfant sont trs nombreuses dans le Code civil, en particulier en matire dauto-
rit parentale.
Ce principe est aussi consacr par la Convention de New York du 26 janvier 1990
relative aux droits de lenfant. Selon larticle 3 de ce texte : Dans toutes les d-
cisions qui concernent les enfants, qu'elles soient le fait des institutions publiques
ou prives de protection sociale, des tribunaux, des autorits administratives ou des
organes lgislatifs, l'intrt suprieur de l'enfant doit tre une considration pri-
mordiale.
Cette recherche de lintrt de lenfant domine donc en principe la matire.
Il faut toutefois reconnatre que la ralit est plus complique et que lintrt des
adultes et lintrt de la socit, travers par exemple lide de paix des familles,
sont aussi protgs. On peut prendre lexemple des enfants ns de mres porteuses.
La jurisprudence refuse quils soient reconnus ou adopts par la femme qui les lve.
Ils restent donc dpourvus de toute filiation maternelle. Ce nest pas lintrt de len-
fant qui semble dicter cette solution.
Lintrt de lenfant, mme si, de fait, il nest pas toujours la considration primor-
diale, est un principe nonc tant par le droit interne que par le droit international,
cest une manifestation de la dualit actuelle des sources du droit touchant aux en-
fants.
Les sources du droit relatif aux enfants

La filiation et lautorit parentale sont rglementes par le Code civil. Il faut toute-
fois souligner que des textes internationaux sont applicables en la matire et que les
textes internes doivent en principe leur tre conformes sous peine dtre cartes par
le juge. Ce sont essentiellement la Convention europenne des droits de l'homme et
la Convention internationale relative aux droits de lenfant qui vont pouvoir tre in-
voques.
Certaines dispositions de la Convention europenne des droits de l'homme peuvent
sappliquer en la matire. On peut en particulier citer les articles 8 et 14. Larticle 8
nonce le droit au respect de la vie prive et familiale, et larticle 14 prohibe toute
discrimination dans la jouissance dun droit protg par la convention.
Ces articles ont t utiliss par la Cour de cassation en matire de filiation pour car-
ter des dispositions de droit interne qui ntaient pas conformes la Convention eu-
ropenne des droits de l'homme. Dune manire gnrale, les textes internes sont de
plus en plus influencs par les normes internationales, de sorte que les interventions
du juge deviennent de moins en moins souvent ncessaires, au moment mme o il
accepte de contrler plus largement la conformit du droit interne au droit interna-
tional.
Quant la Convention internationale relative aux droits de lenfant, il semble quelle
puisse dsormais tre invoque directement devant le juge.
Dans larrt Lejeune, rendu le 10 mars 1993, la premire chambre civile de la Cour de
cassation avait jug que cette convention ne pouvait tre invoque par un particu-
lier devant un tribunal, elle avait estim que ce texte ntait pas directement appli-
cable, navait pas deffet direct et ne crait dobligation qu la charge des Etats.
Dans un arrt du 18 mai 2005, la Cour de cassation a opr un important revirement
de jurisprudence. Elle a relev doffice un moyen tir de la violation de la Conven-
tion. Il semble donc que, dsormais, la Convention relative aux droits de lenfant soit
directement applicable.
Ce texte nonce des principes qui peuvent concerner le droit de la filiation et les ef-
fets de la filiation. Il nonce un principe gnral selon lequel toutes les dcisions
concernant les enfants doivent tre prises en considration de son intrt. Cet int-
rt doit mme en principe tre considration suprieure toutes autres (article 3.1).
La convention reconnat galement le droit de lenfant connatre ses parents et
tre lev par ses parents, dans la mesure du possible bien sr (art. 7). On peut en-
110 Droit civil

core citer larticle 12 selon lequel : Les Etats parties garantissent l'enfant qui est
capable de discernement le droit d'exprimer librement son opinion sur toute ques-
tion l'intressant, les opinions de l'enfant tant dment prises en considration eu
gard son ge et son degr de maturit. A cette fin, on donnera notamment
l'enfant la possibilit d'tre entendu dans toute procdure judiciaire ou administra-
tive l'intressant, soit directement, soit par l'intermdiaire d'un reprsentant ou d'une
organisation appropri, de faon compatible avec les rgles de procdure de la l-
gislation nationale . Enfin, on peut voquer larticle 18 selon lequel : Les Etats
parties s'emploient de leur mieux assurer la reconnaissance du principe selon lequel
les deux parents ont une responsabilit commune pour ce qui est d'lever l'enfant et
d'assurer son dveloppement.
Depuis le revirement de jurisprudence de 2005, ces articles peuvent tre invoqus de-
vant le juge pour faire chec une disposition lgislative qui leur serait contraire.
Bien sr, le droit franais nest pas manifestement en opposition avec ces principes,
et cela ne devrait pas bouleverser ltat du droit positif. En cas de difficults dinter-
prtation, cela pourra cependant guider le juge. Ainsi, dans la dlicate affaire Ben-
jamin (cf. la partie consacre la reconnaissance dun enfant n sous X), la Cour de
cassation a vis la Convention des droits de lenfant, et plus prcisment le droit de
connatre ses origines et dtre lev dans la mesure du possible par ses pre et mre.
Actuellement, la filiation (section 1) et les effets de la filiation (section 2) sont des

domaines rglement par le Code civil, mais le droit international influence llabo-
ration de ces textes et dans le cas contraire, ceux-ci peuvent tre carts par le juge.

Section 1 : la filiation
La filiation peut rsulter dune procration naturelle, ce qui est le cas le plus frquent
(1), elle peut aussi rsulter dune procration mdicalement assiste, ce qui nest pos-
sible qu certaines conditions et entrane des spcificits au niveau du droit de la fi-
liation (2). Enfin, le lien de filiation peut tre le fruit de la volont grce linstitution
de ladoption (3).
1 - La filiation par procration naturelle

1.1 - Gnralits
Le droit de la filiation a beaucoup volu depuis quelques dcennies. Les deux r-
formes les plus importantes sont celles de 1972 et celle opre par lordonnance du
4 juillet 2005.
Il ressort de ces deux lois deux traits importants du droit de la filiation : dune part,
la recherche dun quilibre entre la vrit biologique et la vrit sociologique, et
dautre part lgalit entre les enfants. Par ailleurs, lordonnance de 2005 poursuivait
galement un objectif de scurisation de la filiation. Ces diffrents aspects seront
abords successivement, ce qui sera loccasion dnoncer certaines rgles fondamen-
tales du droit de la filiation.
1.1.1 - La recherche de lquilibre entre la vrit biologique

et la vrit sociologique
Cette question est lie aux progrs de la science : alors quil tait autrefois impos-
sible de vrifier la parent dun enfant avec son pre ou sa mre, il est aujourdhui
scientifiquement possible de le faire. Ds lors, il aurait t possible de rformer le
droit de la filiation de faon que celle-ci corresponde toujours ce que lon peut ap-
peler la vrit biologique.
Pourtant, il est apparu quil ntait pas toujours souhaitable de faire prvaloir la v-
rit biologique. En effet, lorsquun enfant est lev par un pre et une mre qui le
considrent comme le leur, il nest parfois pas souhaitable de briser cette filiation
pour en tablir une autre lgard par exemple dun homme qui ne sest jamais oc-
cup de lenfant. La loi de 1972 a donc fait une place la recherche de la vrit bio-
logique, a permis dutiliser les progrs de la science, mais sans ignorer pour autant la
filiation sociologique.
Depuis quil est scientifiquement possible de connatre avec une quasi-certitude la fi-
liation dun enfant, le droit sefforce de trouver un quilibre entre la vrit biolo-
gique et la vrit sociologique. La rforme de 2005 ne modifie pas cela, nous verrons
que la filiation sociologique prvaut parfois sur la filiation biologique.

Concrtement, la vrit biologique se dmontre par le recours lexpertise biologique
(a), et la vrit sociologique se dmontre par la possession dtat (b).
a/ Lexpertise biologique
Lexpertise biologique peut tre sanguine ou gntique. Selon la jurisprudence, lex-
pertise biologique est de droit en matire de filiation, sauf sil existe un motif lgi-
time de ne pas y procder (C. cass. Civ. 1re 28 mars 2000).
Le recours lexpertise biologique suppose cependant que laction en matire de fi-
liation intente soit recevable (C. cass. Civ. 1re, 14 juin 2005 et 14 fvrier 2006). Cela
signifie que ds lors quil est possible dagir en matire de filiation, ds lors que lon
est devant les tribunaux et quil est utile de prouver la filiation biologique, on peut
demander une expertise et le juge ne peut la refuser que sil existe un motif lgitime.
La Cour de cassation a, par exemple, considr comme des motifs lgitimes de refus
: lexistence dune prcdente expertise ayant donn des rsultats fiables, ou encore
le fait que lexpertise soit demande dans un esprit de rancune et de curiosit
En matire dexpertise post mortem, la seconde loi biothique du 6 aot 2004 a pr-
cis larticle 16-11 du Code civil que : Sauf accord exprs de la personne mani-
fest de son vivant, aucune identification par empreintes gntiques ne peut tre
ralise aprs sa mort.
En ce qui concerne la vrit sociologique, celle-ci se manifeste par ce que lon appelle
la possession dtat.
b/ La possession dtat
Les lments constitutifs de la possession dtat et les qualits quelle doit prsenter
nont pas fondamentalement t modifis par lordonnance de 2005. Les textes ont
simplement t moderniss. Larticle 311-1 dispose La possession dtat stablit par
une runion suffisante de faits qui rvlent le lien de filiation et de parent entre
une personne et la famille laquelle elle est dite appartenir. Avec cette dfinition
gnrale, on voit bien que la possession dtat est un peu au fait ce que la filiation
est au droit. La notion de possession dtat renvoie un comportement vcu, une
situation concrte effective. Lorsquon dit quun enfant a la possession dtat, cela si-
gnifie que, dans les faits, tout se passe comme si un lien de filiation tait tabli.
Le lgislateur nonce ensuite les principaux faits qui sont constitutifs de la possession
dtat. Traditionnellement, on regroupe ces diffrents faits en trois catgories : le
traitement, ou tractatus, la renomme, ou fama, et enfin le nom, ou nomen.
Le traitement, ou tractatus, est le fait que le ou les parents ont trait lenfant comme
sil tait le leur et, inversement, que lenfant les ait traits comme sils taient ses pa-
rents. Cest llment le plus important. Cest concrtement le fait de soccuper de son
enfant.
Il faut prciser que si une personne cesse dun seul coup de soccuper de son enfant
114 Droit civil

uniquement pour anantir la possession dtat dans le but de modifier la filiation de
lenfant, les juges considrent alors que la possession dtat na pas cess. Les juges
ne font produire aucun effet la manuvre dun parent qui cesserait volontairement
de soccuper dun enfant pour faire disparatre la possession dtat. Dans le mme
sens, si un parent met des obstacles aux relations de lautre parent avec lenfant, cela
ne suffit pas anantir la possession dtat.
En priode prnatale, le traitement est galement concevable. En effet, la jurispru-

dence admet que la possession dtat prnatale puisse exister. Le traitement, en p-
riode prnatale, cela pourra tre le fait que le pre prpare la chambre de lenfant,
assiste aux chographies, participe au choix du prnom, cherche un mode de garde,
etc.
La renomme, ou fama, est le fait que la socit, la famille et lautorit publique trai-
tent lenfant comme si un lien de filiation existait entre lui et celui qui se prsente
comme son pre ou sa mre. Par exemple, si lcole, lenfant B est considre de-
puis quelle est inscrite comme la fille de X, que cest lui qui la inscrite en se prsen-
tant comme son pre et que cest lui qui accomplit toutes les formalits, ces lments
seront pris en compte pour tablir une possession dtat.
En priode prnatale, la renomme est galement concevable, il en sera ainsi si Ma-

dame Y est enceinte et Monsieur X annonce sa famille, ses amis, ses collgues
de travail, etc. quil va bientt tre papa car Madame Y est enceinte. Dans ce cas, ce
sont des lments qui peuvent permettre de considrer quil y a possession dtat pr-
natale.
Le nom, ou nomen, est un lment moins important que les deux autres et qui, de
plus, a perdu de limportance. Avant la rforme de 2005, ctait llment qui figu-
rait en premire position dans la liste des faits principaux prendre en compte pour
se dterminer sur lexistence dune possession dtat. Ce ntait pas en ralit un l-
ment essentiel. Le fait quun enfant ne porte pas le nom de quelquun nest pas une
donne qui reflte forcment la ralit des liens qui les unissent.
Avec la rforme du nom de famille de 2002, la situation a encore chang puisque d-

sormais, mme quand un lien de filiation est tabli ds la naissance, lenfant peut ne
pas porter le nom de son pre ou de sa mre. Le nom ne reflte donc pas forcment
la filiation, et il serait injustifi den faire un lment essentiel pour se prononcer sur
lexistence dune possession dtat. Le nom fait toujours partie de la liste des choses
prendre en compte dans le cadre de la dtermination dune possession dtat. Il fi-
gure cependant en dernire position. Cest donc un lment qui peut tre pris en
compte, mais cet lment ne doit logiquement tre ni ncessaire ni suffisant.
Il nest pas indispensable que tous les lments, traitement, renomme, nom, soient
runis. La Cour de cassation la affirm plusieurs reprises. Les juges doivent recher-
cher si lon est en prsence dune runion suffisante de faits qui indiquent un rap-
port de filiation.
Enfin, il faut prciser que la possession dtat doit prsenter certaines qualits. Selon larticle
311-2 : La possession d'tat doit tre continue, paisible, publique et non quivoque.

La condition de continuit signifie que la possession dtat ne doit pas rsulter de
quelques faits ponctuels et occasionnels. La venue un anniversaire ne peut pas per-
mettre de constituer une possession dtat. Il faut une certaine habitude. Cela ne si-
gnifie pas que tous les faits doivent avoir toujours exist, cela signifie que de faon
habituelle, telle personne traite lenfant comme le sien et rciproquement, et est
considre par les autres comme un de ses parents. La possession dtat ne doit pas
ncessairement se manifester tout le temps de la mme manire, mais elle doit se
manifester tout le temps.
La condition que la possession dtat soit non quivoque signifie que le comporte-
ment ne doit pas pouvoir sexpliquer autrement que par la filiation. Par exemple, si
un beau-pre traite un enfant comme le sien mme aprs sa sparation davec la
mre, on pourrait voir dans ce comportement une possession dtat. Mais si ce com-
portement peut sexpliquer par laffection quil a pour cet enfant avec lequel il a vcu
de nombreuses annes, alors la possession dtat sera quivoque. Autre exemple, la
majorit des auteurs saccordent dire que lexistence de deux possessions dtat
contradictoires doit conduire considrer que les deux sont quivoques. Par exemple,
si deux hommes traitent un enfant comme le leur, les deux possessions dtat sont
quivoques.
Enfin, la condition que la possession dtat soit paisible et publique signifie que cela
ne doit pas se faire dans la violence ou dans la clandestinit. Si une personne soc-
cupe dun enfant aprs lavoir arrach avec violence un de ses parents, il ne peut
pas y avoir possession dtat. Si une personne se cache pour soccuper dun enfant, il
ne peut pas non plus y avoir de possession dtat.
1.1.2 - Lgalit entre les enfants
Longtemps lenfant lgitime, cest--dire lenfant n du mariage de ses parents, a t

privilgi par rapport lenfant naturel, cest--dire celui dont les parents ne sont pas
maris, qui lui-mme navait pas le mme statut que lenfant adultrin, cest--dire
n dune femme marie mais dont le pre nest pas le mari de la mre, ou n dun
homme mari mais dont la femme nest pas la mre.
Lgalit des droits des enfants lgitimes et des enfants naturels a progressivement
t tablie. Son principe a t nonc en 1972 larticle 334 du Code civil selon le-
quel : Lenfant naturel a en gnral les mmes droits et les mmes devoirs que
lenfant lgitime dans ses rapports avec ses pre et mre. Certaines ingalits ont
cependant persist aprs cette date, et des lois ultrieures y ont mis fin. Par exemple,
ce nest que depuis une loi de 2001 que les enfants adultrins ont les mmes droits
que les enfants lgitimes en matire successorale.
En outre, en 1972, ce nest que lgalit des droits dcoulant de la filiation qui a t
tablie, mais les modes dtablissement de la filiation restaient trs diffrents pour
la filiation lgitime et pour la filiation naturelle. Il restait plus difficile dtablir une
filiation naturelle mme si le principe de la libert dtablissement de la filiation na-
turelle a t pos en 1972. Une loi du 25 juin 1982 a amlior la situation en per-
116 Droit civil

mettant dtablir la filiation naturelle par possession dtat. La situation ntait tou-
tefois pas encre idyllique. Par exemple, une femme marie na pas besoin de recon-
natre son enfant, la filiation tant tablie automatiquement du fait de
laccouchement, mais la femme non marie devait quant elle reconnatre son en-
fant pour que le lien de filiation soit tabli, laccouchement ne suffisait pas. La si-
tuation a chang depuis la rforme de 2005.
Lordonnance du 4 juillet 2005 portant rforme de la filiation a supprim la distinc-
tion entre les enfants lgitimes et les enfants naturels. Cette distinction nexiste plus,
tous les articles du Code civil qui utilisaient ces termes ont t modifis.
Toutefois, la situation matrimoniale des parents a toujours une influence puisque la
prsomption de paternit, qui permet de dsigner le mari de la mre comme le pre
de lenfant, existe toujours. Elle ne peut exister que dans le cadre du mariage. Le ma-
riage ou le clibat de la mre ont donc toujours une influence importante sur la fi-
liation paternelle.
Nanmoins, lensemble du droit de la filiation a t unifi. Avant la rforme, lta-
blissement et la contestation de la filiation obissaient des rgles trs diffrentes
suivant quil sagissait de filiation lgitime ou de filiation naturelle. Par exemple, il
tait beaucoup plus difficile de contester une filiation lgitime quune filiation na-
turelle.
Cette unification a conduit une importante simplification. Le nombre darticles re-
latifs la filiation a t considrablement rduit.
En plus de lgalit des filiations et de la recherche de lquilibre entre vrit biolo-
gique et vrit sociologique, la rforme de 2005 poursuivait un troisime objectif :
la scurit de la filiation.
1.1.3- La scurisation de la filiation
La rforme de 2005 avait galement pour objectif de scuriser la filiation.

Scuriser la filiation signifie protger la filiation tablie contre toute remise en cause.
Cela traduit limpratif de stabilit qui caractrise ltat des personnes. Celui-ci touche
lidentit, et mme sagissant de la filiation, la construction de lidentit person-
nelle. Ds lors, il apparat que la contestation de situations vcues peut tre source
dimportantes perturbations qui ne se justifient pas toujours.
La scurisation de la filiation a conduit un encadrement des actions en contestation
de la filiation. Ainsi, une des mesures-phares de la rforme est la rduction du dlai
de droit commun en matire de filiation de trente ans dix ans.
Cet objectif a aussi conduit au principe chronologique selon lequel on ne peut pas
tablir une filiation lgard dun enfant qui en a dj une, Cela permet dviter que
plusieurs filiations soient en conflit. Dsormais, une filiation ne peut pas tre tablie
en contradiction avec une autre, il faudra contester au pralable la filiation prexis-
tante (article 320).

Les grands traits et les principes gnraux du droit de la filiation tant noncs, le
droit de la filiation, tel quil a t rcrit par lordonnance du 4 juillet 2005, peut
maintenant tre prcis. Lentre en vigueur de lordonnance a t fixe au 1er juillet
2006.
Afin de rendre compte du nouveau droit de la filiation, les diffrents modes dta-
blissement de la filiation (1.2) seront envisags pour ensuite voir les possibilits de
contestation dune filiation tablie (1.3).
1.2 - Les modes dtablissement de la filiation

La filiation peut tre tablie de faon non contentieuse (1.2.1), ce qui est le cas le
plus frquent, ou suite une action contentieuse (1.2.2).
1.2.1 - Les modes dtablissement non contentieux de la filiation
Ils sont au nombre de trois : leffet de la loi (1), la reconnaissance (2), et la posses-
sion dtat (3).
Il faut rappeler que le principe chronologique interdit ltablissement dun lien de fi-
liation tant quil en existe un autre. La premire condition ltablissement dune fi-
liation est donc quil nen existe pas dautre. Sil en existe dj une autre, il faudra la
contester pralablement ltablissement dune autre.
Par ailleurs, il faut prciser quil est interdit dtablir une filiation incestueuse. Lors-
quil existe entre les parents dun enfant un empchement au mariage en raison dun
lien de parent prvu aux articles 161 et 162 du Code civil, alors la filiation de len-
fant ne peut pas tre tablie lgard de ses deux parents. Cela signifie que lorsque
les deux parents sont ascendants et descendants lun de lautre ou lorsquils sont frres
et surs, le lien de filiation ne peut tre tabli qu lgard de lun des deux. Il ne
pourra pas tre tabli lgard du deuxime.
1/ Leffet de la loi
La section du Code civil relative ltablissement de la filiation par leffet de la loi
est divise en deux paragraphes : lun consacr la mre (a), lautre au pre (b).
a/ Ltablissement de la filiation maternelle par leffet de la loi : la dsignation de

la mre dans lacte de naissance
Le nouvel article 311-25 prcise que la filiation est tablie lgard de la mre par la
dsignation de celle-ci dans lacte de naissance. Cest une volution importante car
auparavant, la femme non marie devait reconnatre son enfant pour tre consid-
re comme sa mre, lacte de naissance ne suffisait pas. Dsormais donc, ds lors que
le nom de la femme qui a accouch figure dans lacte de naissance, cela suffit pour
tablir la filiation maternelle, que celle-ci soit marie ou pas. Lorsque la femme ac-
118 Droit civil

couche, linscription de son identit sur lacte de naissance suffit pour tablir la filia-
tion. Le seul cas dans lequel lidentit de la mre ne figure pas sur lacte de naissance
est celui dans lequel la mre demande le secret. Cest lhypothse de laccouchement
sous X, toujours expressment prvu par la loi.
b/ Ltablissement de la filiation paternelle par leffet de la loi : la prsomption de

paternit
La rgle de la prsomption de paternit
Larticle 312 maintient la prsomption de paternit. Selon cet article, lenfant conu
ou n pendant le mariage de sa mre est prsum avoir pour pre le mari. La pr-
somption de paternit permet dtablir la filiation paternelle lorsque la mre est ma-
rie au moment de la conception ou de la naissance. Cette prsomption est fonde
sur lobligation de fidlit. Compte tenu de cette obligation, lorsquune femme ma-
rie met au monde un enfant, on peut supposer que cet enfant est de son conjoint.
Dans le cadre de cet article, il peut tre utile de connatre la date de la conception
dun enfant. La date de conception est a priori la date de la naissance moins neuf
mois. Larticle 311 pose une prsomption un peu plus prcise : La loi prsume que
l'enfant a t conu pendant la priode qui s'tend du trois centime au cent quatre-
vingtime jour, inclusivement, avant la date de la naissance. La conception est pr-
sume avoir eu lieu un moment quelconque de cette priode, suivant ce qui est
demand dans l'intrt de l'enfant. La preuve contraire est recevable pour combattre
ces prsomptions.
On prsume donc quun enfant est conu entre 180 et 300 jours avant la naissance,
soit entre six et dix mois avant la naissance. Cette prsomption est une prsomption
simple. La preuve contraire peut tre rapporte, en particulier grce des documents
mdicaux.
Le principe est donc que lenfant n ou conu pendant le mariage de sa mre a pour
pre le mari de la mre. Des cas dexclusion et de rtablissement existent cependant,
ce qui complique les choses.
Les cas dexclusion et de rtablissement de la prsomption
Il existe deux cas dans lesquels la prsomption de paternit va tre exclue. Le mari
de la mre ne sera alors pas considr comme le pre. Lorsque la prsomption est ex-
clue, elle peut cependant dans certains cas tre rtablie.
Les cas dexclusion de la prsomption de paternit
Il existe deux cas dexclusion de la prsomption de paternit.
Le premier cas dexclusion est prvu larticle 313 du Code civil, il sagit de la spa-
ration lgale. Selon larticle 313, si lenfant a t conu pendant une priode de s-
paration lgale de ses parents, alors la prsomption est exclue. Larticle nonce
prcisment : En cas demande en divorce ou en sparation de corps, la prsomp-
tion de paternit est carte lorsque lenfant est n plus de 300 jours aprs la date

soit de lhomologation de la convention rglant lensemble des consquences du di-
vorce ou des mesures provisoires prises en application de larticle 250-2, soit de lor-
donnance de non-conciliation et moins de 180 jours depuis le rejet dfinitif de la
demande ou la rconciliation.
La prsomption est donc exclue si lenfant est conu pendant une priode de spa-
ration lgale.
Le deuxime cas dexclusion de la prsomption est prvu larticle 314 du Code ci-
vil. Selon cet article, La prsomption de paternit est carte lorsque lacte de nais-
sance de lenfant ne dsigne pas le mari en qualit de pre et que lenfant na pas
de possession dtat son gard. Pour que la prsomption soit exclue, il faut que
les deux conditions soient remplies, il faut que le mari napparaisse pas sur lacte de
naissance en qualit de pre et quil ny ait pas de possession dtat. Lindication du
mari ne doit pas tre confondue avec le nom de famille. Depuis la rforme du nom
de famille, il est tout fait possible que lacte de naissance dun enfant indique le
mari en qualit de pre, mais que lenfant ne porte pas son nom.
Lorsque la prsomption est exclue, la paternit nest pas tablie. Il existe cependant
des cas de rtablissement. En cas de rtablissement, le lien de filiation va tre rta-
bli. On ne parle de rtablissement que si la prsomption est exclue. Si elle nest pas
exclue, on ne cherche pas si on est dans un cas de rtablissement, cela naurait au-
cun intrt.
Les cas de rtablissement de la prsomption de paternit
Il existe deux cas de rtablissement de la prsomption de paternit. Lun des deux est
spcifique au cas dexclusion de larticle 313. Lautre est susceptible de sappliquer aux
deux cas dexclusion.
Premier cas de rtablissement : dans le cas de larticle 313, c'est--dire lorsque la pr-
somption est exclue en raison dune sparation lgale, la prsomption peut tre r-
tablie si lenfant a la possession dtat lgard de chacun des poux et sil na pas
dautre filiation tablie lgard dun tiers. Ce cas de rtablissement est prvu lali-
na 2 de larticle 313. Ce cas de rtablissement par la possession dtat ne peut pas
jouer pour lautre cas dexclusion puisque lautre cas dexclusion suppose labsence de
possession dtat. Il existe en revanche un deuxime cas de rtablissement commun
aux deux cas dexclusion.
Deuxime cas de rtablissement, en toutes hypothses, lorsque la prsomption est
exclue, elle peut tre rtablie par une action en justice en rapportant la preuve que
le mari est bien le pre de lenfant (article 315). Lexpertise biologique sera ici de
droit. Laction est ouverte aux deux parents pendant la minorit de lenfant, et elle
est ouverte lenfant pendant dix ans compter de sa majorit.
Pour conclure sur ltablissement de la filiation par leffet de la loi, on peut observer
ici que la filiation paternelle ne peut tre tablie par leffet de la loi que dans le cadre
du mariage. Une autre solution tait cependant difficilement envisageable. Il y a donc
toujours une influence du mariage sur la filiation.
120 Droit civil

2/ La reconnaissance
Conditions de la reconnaissance
La reconnaissance doit tre faite par acte authentique, c'est--dire devant un officier
de ltat civil ou devant un notaire (elle peut tre faite dans un testament authen-
tique par exemple). Elle peut tre faite tout moment, peu importe lge de len-
fant, il peut tre majeur. La reconnaissance peut aussi tre faite avant la naissance.
La jurisprudence acceptait dj la reconnaissance prnatale, mais le nouveau texte la
prvoit expressment (article 316).
L'acte de reconnaissance doit comporter certaines nonciations concernant lauteur de
la reconnaissance : nom, prnoms, date de naissance ou, dfaut, ge, lieu de nais-
sance et domicile. Il doit comporter galement certaines nonciations relatives len-
fant : les date et lieu de naissance, le sexe et les prnoms de l'enfant ou, dfaut,
tous renseignements utiles sur la naissance, sous rserve des dispositions de l'article
341-1, c'est--dire sous rserve des dispositions applicables laccouchement sous X.
Lors de l'tablissement de l'acte de reconnaissance, il doit tre fait lecture lauteur
de la reconnaissance des articles 371-1 et 371-2, c'est--dire quil faut linformer des
principaux devoirs des parents envers leurs enfants.
Sur le fond, la reconnaissance est un acte de volont personnel. Cela a plusieurs cons-
quences.
Tout dabord, si une personne ne reconnat pas un enfant, on ne peut pas engager
sa responsabilit de ce fait. On peut chercher tablir autrement la filiation, no-
tamment par une action en recherche de paternit, mais on ne peut pas reprocher
une personne labsence de reconnaissance. Celle-ci a un caractre facultatif. Il existe
cependant une exception dans le cadre de la procration mdicalement assiste (cf.
la partie relative la PMA).
Ensuite, seul le consentement de lauteur de la reconnaissance est requis. Laccord de
lenfant nest pas ncessaire, et laccord de lautre parent nest pas non plus nces-
saire. Un homme peut reconnatre un enfant sans laccord de sa mre. Elle en sera
cependant informe.
Enfin, dans la mesure o la reconnaissance est un acte de volont, elle suppose lexis-
tence dun consentement non vici et elle doit logiquement pouvoir tre annule en
dmontrant une absence ou un vice de consentement.
Effets de la reconnaissance
L'acte de reconnaissance doit tre inscrit sa date sur les registres de l'tat civil, et
les mentions relatives lauteur de la reconnaissance doivent tre portes en marge
de l'acte de naissance s'il en existe un.
La reconnaissance va tablir la filiation entre lenfant et lauteur de la reconnaissance.
Elle a un effet dclaratif, ce qui signifie que la filiation est cense tablie depuis la
naissance.

Lacte de reconnaissance ne peut pas avoir pour effet dengager la responsabilit de
son auteur. Une personne qui fait sciemment une reconnaissance mensongre nen-
gage pas sa responsabilit.
Toutefois, la Cour de cassation considre quen faisant sciemment une reconnaissance

mensongre, lauteur de la reconnaissance sengage se comporter comme un pre
auprs de la mre et de lenfant, il sengage notamment subvenir aux besoins de
lenfant. De ce fait, sil conteste par la suite la filiation, on considre quil rompt son
engagement, quil ne respecte pas son engagement et, de ce fait, la Cour de cassa-
tion admet que lon puisse engager sa responsabilit (C. cass. Civ. 1re 06 dc. 1988).
Ce nest pas le fait de faire une reconnaissance mensongre qui est une faute. On
considre quun homme qui reconnat un enfant tout en sachant quil nest pas le
sien sengage se comporter comme un pre et que ce nest pas un comportement
condamnable. En revanche, si par la suite, il conteste sa paternit, alors il commet
une faute car il rompt son engagement, et sa responsabilit peut alors tre recher-
che. Il y a donc deux conditions pour pouvoir engager la responsabilit de lauteur
dune reconnaissance mensongre. Il faut tout dabord quil ait reconnu lenfant en
sachant pertinemment quil ntait pas le sien. Il faut ensuite que ce soit lui qui
conteste la filiation. Si cest une autre personne qui conteste la filiation, sa respon-
sabilit ne peut pas tre engage car on ne peut rien lui reprocher (C. cass. Civ. 1re
16 juin 1998).
Cas particulier de laccouchement sous X
Plusieurs prcisions peuvent ici tre apportes dans le cas o lenfant que le pre sou-
haite reconnatre est, ou sera, un enfant n sous X.
Tout dabord, une loi du 22 janvier 2002 est venue prciser que Si la transcription
de la reconnaissance paternelle s'avre impossible, du fait du secret de son identit
oppos par la mre, le pre peut en informer le procureur de la Rpublique. Celui-ci
procde la recherche des date et lieu d'tablissement de l'acte de naissance de l'en-
fant. Le procureur de la Rpublique doit donc aider le pre retrouver son enfant.
Cest une premire affirmation des droits du pre face un enfant n sous X.
De plus, la Cour de cassation a galement prcis les droits du pre dans ce cas. Elle
a rendu sa dcision dans laffaire Benjamin le 7 avril 2006. Dans cette affaire, le pre
avait reconnu lenfant avant sa naissance. Lenfant est n sous X et le pre a entre-
pris des recherches pour le retrouver (la loi de 2002 ntait pas en vigueur et il a d
se dbrouiller plus ou moins tout seul). Entre-temps, lenfant a t adopt. La Cour
de cassation a estim que la filiation devait tre considre comme tablie ds le jour
de la naissance, de sorte que seul le pre pouvait valablement donner son consente-
ment ladoption, ce quil navait pas fait. Les droits du pre face laccouchement
sous X ont donc t renforcs par cette dcision, au dtriment, il est vrai, de la scu-
rit de ladoption.
La question tait plus difficile trancher quil ny parat. Elle risque de remettre en
cause un certain nombre dadoptions et surtout de plonger les familles adoptives dans
la crainte de la dcouverte tardive dune reconnaissance prnatale. Dun point de vue
122 Droit civil

textuel, la solution ntait pas vidente. Dun ct, partir du placement en vue dune
adoption, lenfant ne peut plus tre restitu sa famille dorigine. Dun autre ct,
une reconnaissance valable tablit en principe rtroactivement un lien de filiation de-
puis la naissance. Ce qui signifie que le placement en vue dadoption ne pouvait tre
valable sans laccord du pre. La cour dappel de Nancy avait jug que la reconnais-
sance tait prive defficacit du fait quelle portait sur lenfant dune femme cense
navoir jamais accouch.
La Cour de cassation a prfr privilgier la rgle de la divisibilit du lien de filiation.
Labsence de lien de filiation entre lenfant et la mre ne devant pas alors empcher
ltablissement lun lien de filiation lgard du pre. Ce qui va bien sr dans le sens
de la protection des droits du pre.
Les droits de lenfant ne sont pas non plus absents de cette dcision puisque la Cour
de cassation, dans son arrt, vise l'article 7-1 de la Convention de New York du 26
janvier 1990 relative aux droits de l'enfant selon lequel l'enfant a, ds sa naissance
et dans la mesure du possible, le droit de connatre ses parents. La Cour de cassation
prend mme le soin de prciser que ce texte est applicable directement devant les
tribunaux franais, ce qui est une solution rcente.
3/ La possession dtat
La filiation peut tre tablie par un acte de notorit.
Lacte de notorit est un acte dress par un juge dinstance. Il est dlivr sur la base
de plusieurs tmoignages (trois en principe). Il peut tre demand par lenfant ou par
chacun des parents. Cet acte de notorit ne peut plus tre demand au-del dun
dlai de cinq ans aprs la cessation de la possession dtat (article 317). Ainsi, un tel
acte ne peut plus tre demand au-del dun dlai de cinq ans aprs le dcs du pre.
Il permet dtablir un lien de filiation. En effet, la filiation qui dcoule de lacte de
notorit doit tre mentionne en marge de l'acte de naissance de l'enfant.
Cependant, lacte de notorit ne fait foi de la possession dtat que jusqu preuve
du contraire, c'est--dire quil est contestable. Lacte de notorit peut tre contest
dans un dlai de cinq ans compter de la dlivrance de lacte.
Lorsque la filiation nest pas tablie au moyen dun des modes dtablissement non
contentieux, elle peut ltre par la voie dune action en justice. Cette hypothse tant,
heureusement, moins frquente.
1.2.2 - Les actions aux fins dtablissement de la filiation (article 325 s.)
Compte tenu de la nature de la filiation, qui est un lment de ltat des personnes,
les actions en matire de filiation sont de la comptence exclusive du tribunal de
grande instance. De plus, toujours en raison de leur nature, les actions en matire de
filiation ne peuvent pas faire lobjet dune renonciation. On ne peut pas par contrat
renoncer exercer une action en matire de filiation, cest une matire indisponible.

Les hritiers dune personne ont qualit pour agir aux mmes conditions que la per-
sonne dcde. Enfin, en la matire, les jugements sont dclaratifs, ce qui signifie que
la filiation est cense tre tablie depuis la naissance. Leffet est rtroactif.
En matire dtablissement de la filiation, il existe deux actions : laction en recherche
et laction en constatation de possession dtat. Chacune de ces actions a pour objet
dtablir la filiation.
1/ Laction en recherche
La filiation peut tre tablie par une action en recherche de paternit ou de mater-
nit. Cette action peut tre exerce par lenfant (ou son reprsentant pendant sa mi-
norit) pendant un dlai de dix ans.
Le dlai tant suspendu lgard de lenfant pendant sa minorit, il a donc dix ans
compter de sa majorit pour agir. Un enfant peut donc faire une action en recherche
de paternit ou de maternit jusqu ses 28 ans.
Il faudra rapporter la preuve de la paternit ou de la maternit, et lexpertise biolo-
gique sera de droit en la matire.
Les actions en recherche de paternit sont beaucoup plus frquentes que les actions
en recherche de maternit. Cela a toujours t le cas, mais la tendance pourrait sac-
centuer.
En effet, laction en recherche de paternit est aujourdhui beaucoup plus largement
ouverte que par le pass. Avant 2005, le dlai pour agir tait de deux ans, et laction
ntait recevable que si des prsomptions ou indices graves pouvaient tre rapports.
Aujourdhui, laction en recherche de paternit est relativement ouverte.
Les actions en recherche de maternit devraient au contraire encore se rarfier. En
effet, laccouchement sous X constitue bien sr une fin de non-recevoir laction en
recherche de maternit et, depuis 2005, lacte de naissance suffit tablir la filiation
maternelle. Laction en recherche de maternit supposerait donc que la mre nait
pas accouch sous X, mais que lacte de naissance de lenfant ne mentionne pas son
nom. Lhypothse devrait se rencontrer rarement.
Laccouchement sous X est expressment prvu par le Code civil depuis 1993. Le fait quil
constitue un obstacle laction en recherche est parfois critiqu car un tel obstacle
nexiste pas pour la recherche de paternit. La femme peut donc refuser que lon ta-
blisse sa maternit l o lhomme ne peut pas refuser. De plus, cela pose un problme
daccs aux origines. La loi du 22 janvier 2002 relative laccs aux origines a cependant
mis en place des dispositifs pour permettre aux enfants ns sous X de retrouver leur g-
nitrice si toutefois celle-ci accepte de lever le secret. Enfin, il nest pas exclu que lac-
couchement sous X soit un jour considr comme contraire larticle 7 de la Convention
de 1990 sur les droits de lenfant. Ce texte nonce le droit pour un enfant connatre
ses parents et tre lev par eux dans la mesure du possible. Cela peut apparatre en
contradiction avec laccouchement sous X, et il nest pas certain que laccouchement sous
X tel quil existe actuellement ait encore de beaux jours devant lui.
124 Droit civil

2/ Laction en constatation de possession dtat
Laction en constatation de possession dtat permettra dtablir la filiation en rap-
portant la preuve de la possession dtat. Elle peut tre exerce par toute personne
qui y a intrt dans les dix ans qui suivent la cessation de la possession dtat.
Cette action permettra dtablir la filiation en rapportant la preuve de la possession
dtat. Dans le cadre de cette action, lexpertise biologique na pas lieu dtre. On ne
prtend pas que la filiation est fonde sur la biologie. Elle lest peut-tre, peu im-
porte. Il suffit de rapporter la preuve de la possession dtat pour tablir la filiation.
Dans un arrt du 6 dcembre 2005, la Cour de cassation a affirm que lexpertise bio-
logique ntait pas de droit en matire dactions en constatation de possession dtat.
Si la filiation dcoulant de la possession dtat est un jour conteste, alors lexpertise
biologique pourra peut-tre tre demande.
Lorsque la filiation est tablie, elle peut dans certains cas tre conteste et anantie,
cest la question de la contestation de la filiation.
La contestation est possible mme sans remplacer le lien de filiation. Il est en ef-
fet possible de contester une filiation sans prtendre en tablir une autre.
La contestation sera indispensable lorsquun enfant a dj une filiation tablie et que
lon cherche en tablir une autre. En effet, le principe chronologique impose de
contester la filiation avant den tablir une autre. Par exemple, si un enfant a dj
une filiation tablie lgard dun homme, un autre homme ne peut pas le recon-
natre sans avoir au pralable contest la filiation existante.
1.3 - La contestation de la filiation

Le rgime des actions est diffrent suivant que le titre permettant dtablir la filia-
tion est corrobor ou non par la possession dtat. En prsence dune possession
dtat, c'est--dire dune filiation sociologique, vcue, la filiation est plus difficilement
contestable et il ne sera pas toujours permis dtablir la filiation biologique. Cest ici
que lon peroit lquilibre que la loi tente de raliser entre la recherche de la vrit
biologique et la recherche de la vrit sociologique.
Diffrentes raisons expliquent ce choix : les consquences pour lenfant ne sont pas
les mmes et le lien est plus solide. Finalement, on considre que la filiation sociolo-
gique, lorsquelle a dur un certain temps, doit prvaloir sur la filiation biologique.
1.3.1 - La filiation tablie par un titre non corrobor par la possession dtat
Laction en contestation dune filiation tablie par un titre mais non corrobore par
la possession dtat, est ouverte toute personne qui y a un intrt pendant le d-
lai de droit commun de dix ans (article 334).
Cest le cas par exemple lorsque le mari de la mre, dsign comme tant le pre par
la prsomption de paternit, ne traite pas lenfant comme le sien, ou lorsque lau-
teur de la reconnaissance ne sest jamais comport comme un pre.

1.3.2 - La filiation tablie par un titre corrobor par la possession dtat
Dans cette hypothse dans laquelle lenfant est trait comme tel par ceux qui sont
censs tre ses parents, la filiation est davantage protge.
En effet, laction en contestation nest ouverte qu certaines personnes : lenfant,
lun de ses pre et mre ou celui qui se prtend tre le vritable parent. De plus, elle
est enferme dans un dlai plus court : la filiation ne sera plus contestable lorsque
la possession dtat conforme au titre a dur au moins cinq ans depuis la naissance
ou la reconnaissance, si elle a t faite ultrieurement (article 333). On voit ici que
lorsque la possession dtat a dur plus de cinq ans, la vrit sociologique lemporte
sur la vrit biologique puisque aucune action nest possible.
1.3.3 - La filiation rsulte dune possession dtat tablie par acte de notorit
Dans ce cas, la filiation peut tre attaque par tout intress dans les cinq ans qui
suivent la dlivrance de lacte (article 335).
1.1.4 - La contestation par le ministre public
Le ministre public peut contester la filiation lorsque des indices tirs des actes eux-
mmes la rendent invraisemblable ou en cas de fraude la loi (article 336). En pra-
tique, ce sont essentiellement les cas de maternit de substitution (mre porteuse)
qui sont viss.
Le texte traitant de la contestation par le ministre public ne prcise pas le dlai dac-
tion. Il faut donc se rfrer au dlai de droit commun de dix ans. Laction est donc
enferme dans un dlai de dix ans. Lorsque la filiation est corrobore par la posses-
sion dtat, il faut peut-tre appliquer larticle 333 et considrer que la filiation ne
peut plus tre conteste au-del de cinq ans. Linterprtation des textes est ici incer-
taine.
Les cas de supposition ou substitution denfant, cest--dire de soustraction ou
dchange de bb la naissance, ne font plus, depuis 2005, lobjet de dispositions
particulires. Avant la rforme, dans ces cas, les possibilits dactions en contestation
taient largies. Aujourdhui rien nest prvu. Il sagit peut-tre dun oubli du lgis-
lateur. En effet, cela semble surprenant quen cas dchange ou de soustraction de
bb la naissance, aucune action ne puisse plus tre engage au-del de cinq ans
de possession dtat.
Cas pratique
Madame X et Monsieur Y sont maris depuis 2002. En janvier 2005, ils ont t auto-
riss rsider sparment dans le cadre dune procdure de divorce. Ils se sont r-
concilis et ont repris la vie commune en juin 2006. Madame X a mis au monde un
enfant en septembre 2006. Monsieur Y traite cet enfant comme le sien.
Monsieur Z a eu une aventure avec Madame X pendant lanne 2006. Il pense que
126 Droit civil

lenfant de Madame X est le sien. On vous pose la question : que peut-il faire ?
Il faut dabord dterminer la filiation actuelle de lenfant
Cest un enfant n dune femme marie, il faut donc en priorit se demander si la
prsomption de paternit a pu jouer. La mre est marie au moment de la concep-
tion et de la naissance. Larticle 312 peut donc sappliquer. La prsomption de pa-
ternit peut a priori jouer.
Il faut cependant vrifier que lon nest pas dans un cas dexclusion de la prsomp-
tion. Selon larticle 313, la prsomption est exclue si les parents taient en priode
de sparation lgale pendant la priode de conception. En lespce, cest le cas, pen-
dant toute la priode de conception, les poux taient spars et ils ntaient pas en-
core rconcilis. La prsomption est donc exclue
Il faut alors vrifier quelle nest pas rtablie. Lalina 2 de larticle 313 prcise que la
prsomption est rtablie de plein droit en cas de possession dtat condition quau-
cun lien de filiation lgard dun tiers ne soit tabli. En lespce, Monsieur Y se com-
porte comme le pre. La prsomption peut donc tre rtablie par la possession dtat
car aucun autre lien de filiation na a priori t tabli.
Lenfant a donc un lien de filiation paternelle qui dsigne Monsieur Y comme son
pre.
En raison du principe chronologique, Monsieur Z ne peut pas reconnatre lenfant.
Lenfant a dj une filiation, il faut donc la contester.
Les possibilits de contestation dpendent de lexistence ou de labsence de posses-
sion dtat. En lespce lenfant a une filiation corrobore par la possession dtat.
Cela signifie que le dlai pour contester la filiation est de cinq ans et que laction
nest ouverte qu lenfant, aux parents et celui qui se prtend tre le vritable pa-
rent. Monsieur Z peut agir puisquil se prtend tre le vritable parent et il a jusquen
septembre 2011 pour le faire.
Il devra rapporter la preuve que Monsieur Y nest pas le pre, mais lexpertise biolo-
gique sera de droit.
Si laction russit, lenfant naura plus de lien de filiation paternelle. Monsieur Z
pourra alors chercher tablir un lien de filiation son gard.
Le plus simple sera quil reconnaisse lenfant. La filiation sera alors tablie son gard
par reconnaissance.
2 - La filiation par procration mdicalement assiste
Les progrs scientifiques ont permis depuis quelques dcennies la naissance denfants
qui nont pas t conus naturellement au cours de relations sexuelles.
Linsmination artificielle avec le sperme du conjoint ou du concubin, dite IAC, est la
premire forme de PMA a tre apparue. Ensuite, en 1973, les CECOS (Centres de

dtude et de conservation du sperme) ont t crs et les insminations avec du
sperme dun tiers donneur, dite IAD, se sont dveloppes. Par la suite, Amandine, le
premier bb prouvette , est ne en 1982. Il sagit dans ce cas denfant conu
par fcondation in vitro, dite FIV, c'est--dire que la rencontre de lovule et du sper-
matozode donnant naissance un embryon se droule en laboratoire. Lembryon est
ensuite transfr dans lutrus de la mre. Enfin, le procd de conglation des em-
bryons ainsi obtenus sest dvelopp, permettant ainsi de tenter plusieurs FIV lorsque
la prcdente a chou.
Ces procds sont aujourdhui courants et rglements. La matire pourrait encore
voluer puisque dautres procds existent dores et dj, mais sont jusqu prsent
interdits. Cest le cas tout dabord des mres porteuses, mais cest aussi peut-tre le
cas du clonage. Le clonage humain est aujourdhui interdit, mais certains prtendent
avoir la certitude de pouvoir le raliser, quand ils ne prtendent pas tout simplement
lavoir dj ralis. Et puis, dautres procds pourraient lavenir voir le jour, comme
par exemple lutrus artificiel qui permettrait le dveloppement de lembryon en de-
hors du corps dune femme.
La filiation par PMA a t rglemente par deux lois de 1994, dites lois biothiques ,
labores sous lgide du professeur Jean-Franois Matt. Lune de ces lois tait re-
lative au respect du corps humain et lautre tait relative au don et lutilisation des
produits du corps humain, lassistance mdicale la procration et au diagnostic
prnatal. Il tait prvu que ces lois soient rvises au bout de cinq ans compte tenu
des incertitudes et du manque dexprience en la matire. Ce nest finalement que
le 6 aot 2004 quinterviendra la seconde loi relative la biothique. Il faut dire que
la matire est dlicate rformer. Elle est en troite dpendance avec les progrs de
la science, on manque de recul sur ces questions, et il existe de nombreux sujets po-
lmiques. Par exemple, la possibilit dinsmination avec le sperme du conjoint d-
cd a donn lieu des apprciations divergentes, laccs des homosexuels la PMA
fait lobjet de dbats passionns, de mme que lge au-del duquel laccs la PMA
est ferm. On peut encore citer comme exemple la question des mres porteuses dont
linterdiction est, semble-t-il, de plus en plus remise en cause.
La premire spcificit de la filiation par PMA est donc dtre encadre par la loi. La
conception naturelle dun enfant est parfaitement libre l o la procration mdica-
lement assiste est encadre. Seuls certains procds sont autoriss et en plus, cer-
taines conditions doivent tre remplies pour y avoir accs (2.1). Par ailleurs, lorsquun
enfant est n suite une PMA, certaines adaptations du droit de la filiation sont n-
cessaires en ce qui concerne les rgles dtablissement et de contestation de la filia-
tion (2.2).
2.1 - Les possibilits daccs la PMA

La PMA est, en France, interdite pour une personne seule.
Seul un couple peut donc avoir accs la PMA. Il doit pour cela remplir certaines condi-
tions. Sil remplit toutes les conditions (2.1.1), il pourra accder la PMA, telle quelle
est autorise en France (2.1.2).
128 Droit civil

2.1.1 - Conditions relatives aux personnes dsirant avoir recours la PMA
La PMA ne peut tre utilise que dans deux situations qui doivent ncessairement
tre mdicalement diagnostiques. Elle est possible dune part en cas dinfertilit pa-
thologique, dautre part en cas de risque de transmission lenfant ou lun des
membres du couple dune maladie particulirement grave.
Le couple doit tre en ge de procrer.
Le texte utilise les termes lhomme et la femme formant le couple , ce qui semble
bien exclure les couples homosexuels.
Ils doivent tre maris ou vivre en concubinage depuis au moins deux ans. Le couple
doit toujours exister la date de la PMA. La PMA ne doit pas avoir lieu en cas de d-
cs dun des membres du couple ou en cas de sparation du couple (la sparation du
couple peut prendre la forme du dpt dune requte en divorce ou en sparation
de corps ou dune cessation de la communaut de vie).
Chaque membre du couple doit consentir linsmination ou au transfert dembryon.
En matire de PMA, le consentement est trs protg. Il faut sassurer dun consen-
tement vritable et conscient. Pour cela, lobligation dinformation qui pse sur
lquipe mdicale est trs lourde. Ensuite, le consentement doit tre confirm par
crit aprs un dlai de rflexion dun mois depuis le dernier entretien.
Le mdecin peut imposer un dlai de rflexion supplmentaire sil estime que cest
dans lintrt de lenfant.
Lorsque la PMA a lieu grce un don dun tiers, alors les deux membres du couple
souhaitant accder la PMA doivent donner leur consentement devant un juge ou
devant un notaire qui les informe des consquences de cela en matire de filiation.
Dans tous les cas, le consentement doit exister jusqu la PMA, et il est possible tout
moment de le rvoquer par crit. Dans ce cas, cela fait obstacle linsmination ou
au transfert dembryon.
2.1.2 - Pratiques de PMA autorises
1/ Les procds illicites

a/ Le recours une mre porteuse
La maternit de substitution et la gestation pour autrui sont interdites en France. Ces
deux procds ncessitent le recours une mre porteuse, soit avec ses propres ga-
mtes, c'est--dire sans don dovules, soit avec les gamtes du couple demandeur,
avec don dembryon.
Le recours une mre porteuse est interdit en France. Jusquen 1989, il existait des
associations pour permettre aux personnes dsireuses davoir recours une mre por-
teuse et aux femmes souhaitant devenir mre porteuse de se rencontrer. Dans un ar-
rt de 1989, la Cour de cassation a jug que ces associations avaient un objet illicite.

Les associations ont t dissoutes, mais la pratique des mres porteuses a perdur.
Saisie sur le point de savoir sil tait possible dadopter un enfant issu dune mre
porteuse, la Cour de cassation a jug illicite lensemble du procd comme contraire
lindisponibilit du corps humain et de ltat des personnes.
Le lgislateur, en 1994, a entrin cette solution puisque selon larticle 16-7 du Code
civil, les contrats de mre porteuse sont nuls. Par ailleurs, des dispositions pnales
sanctionnent cette pratique de peine de prison et damende. Ce sont des infractions
considres comme des atteintes la filiation.
b/ Le don nominatif
La rgle de lanonymat est essentielle dans le droit franais. Le donneur doit rester
anonyme vis--vis du couple receveur et, de mme, le couple receveur doit rester ano-
nyme vis--vis du donneur. Il est donc impossible, par exemple, de faire appel un
membre de la famille ou ami.
Par ailleurs, le don doit obligatoirement tre gratuit.
Le mdecin peut dans certains cas avoir accs des informations mdicales concer-
nant le donneur.
2/ Les procds licites

a/ La procration assiste endogne
La procration assiste endogne, c'est--dire sans tiers donneur, est largement au-
torise. Elle doit en principe tre utilise en priorit. Il sagit ici dutiliser les gamtes
des deux membres du couple, puis de procder une insmination.
Deux techniques peuvent tre utilises : soit la femme est insmine avec les gamtes
de son partenaire, soit lembryon est fcond in vitro, puis implant dans lutrus de
la femme.
Lorsquil est ncessaire que des embryons soient fconds in vitro, il est frquent que
plusieurs soient fconds davance . Certains dentre eux peuvent ensuite ne ja-
mais tre utiliss. On les appelle embryons surnumraires . Le couple peut auto-
riser la recherche sur ces embryons surnumraires ou autoriser quils soient donns
un autre couple, toujours dans le respect de la rgle de lanonymat. Enfin, si les em-
bryons ne font plus lobjet dun projet parental, ils peuvent tre dtruits aprs un d-
lai de cinq ans.
b/ La procration assiste exogne

Il sagit ici de faire appel un ou deux dons.
La PMA avec un donneur
Il peut sagir soit dun don de sperme, soit dun don dovule pour ensuite procder
130 Droit civil

comme pour la PMA endogne, soit une insmination artificielle, soit une fcon-
dation in vitro. Ces pratiques sont autorises. Les embryons surnumraires sont sou-
mis aux mmes rgles que ceux provenant dune PMA endogne.
La PMA avec deux donneurs : le don dembryon
Le don dembryon est autoris, mais cest une pratique trs encadre car gntique-
ment, lenfant ne sera lenfant daucun des membres du couple.
Il faut dabord que les autres techniques ne puissent pas tre utilises par le couple,
le don dembryon ne peut tre utilis quen dernier recours.
De plus, seule une dcision judiciaire peut autoriser laccueil de lembryon. La proc-
dure peut tre assimile une adoption prnatale puisque le juge donne lautorisa-
tion au couple pour trois ans aprs avoir vrifi les conditions daccueil de lenfant
natre.
Par ailleurs, seuls les embryons surnumraires, c'est--dire ceux qui ont t conus par
un autre couple dans le cadre dun projet parental peuvent tre utiliss. Il est inter-
dit de crer des embryons en vue dun don dembryons. Seuls des embryons existant
dj peuvent tre utiliss.
Il en est de mme pour la recherche. On peut certaines conditions utiliser des em-
bryons, mais uniquement des embryons crs par un couple dans le cadre dun pro-
jet parental, uniquement des embryons surnumraires.
2.2 - Ltablissement et la contestation de la filiation

de lenfant n par PMA
Le fait que lenfant soit issu dune PMA ne modifie pas en principe les rgles dta-
blissement et de contestation de la filiation. Par exemple, si un enfant nat aprs in-
smination artificielle dune femme marie, son pre est le mari de la mre en
application de la prsomption de paternit du mari de la mre.
Toutefois, il existe une spcificit en matire de PMA. Lorsque lenfant nest pas g-
ntiquement lenfant du couple qui a souhait avoir recours la PMA, il faut pour-
tant considrer que cest ce couple qui est le couple de parents. Par exemple, si un
couple dont le mari est strile dcide de faire appel un don de sperme, il va falloir
considrer que cest le mari qui est le pre, mme si cest gntiquement faux. En
ralit, la filiation va ici tre fonde non pas sur la biologie mais sur la volont. Le
pre sera celui qui a consenti la PMA. Afin que cette ide soit respecte, le lgisla-
teur a adopt des rgles correctrices des rgles du droit commun de la filiation. Ces
rgles figurent dans une section du Code civil intitule de lassistance mdicale
la procration . Certaines rgles portent sur ltablissement de la filiation, dautres
portent sur la contestation de la filiation. La section comporte deux articles.
Tout dabord, larticle 311-19 interdit quun lien de filiation soit tabli entre lenfant
et le tiers donneur.
Ensuite, larticle 311-20 prcise que le consentement donn une PMA fait obstacle

toute action en tablissement ou en contestation de la filiation, sauf prtendre
que lenfant nest pas issu de la PMA ou que le consentement ntait pas valable.
Larticle prcise aussi que si le pre ne reconnat pas lenfant issu de la PMA, il en-
gage sa responsabilit envers la mre et lenfant, il leur devra donc des dommages
et intrts. De plus, dans cette situation, sa paternit sera judiciairement dclare,
comme dans le cadre dune action en recherche de paternit, mais ici sur le fonde-
ment du consentement que lhomme avait donn la PMA.
3 - Ladoption
La dernire rforme en matire dadoption date du 4 juillet 2005. Cette loi du 4 juillet
2005 na pas boulevers le visage de ladoption. La rforme a port essentiellement
sur les organes intervenant dans la procdure et sur la procdure elle-mme. Le but
de la loi de 2005 tait de rendre la procdure dadoption plus simple, plus transpa-
rente et plus rapide.
Aujourdhui, il y a en France nettement moins denfants adoptables que de deman-
deurs, de candidats ladoption. Cest en partie pour cette raison que ladoption in-
ternationale se dveloppe. Cest aussi pour cette raison que le lgislateur semble
parfois tent de rendre plus souples les conditions pour quun enfant soit adoptable.
En mme temps, il ne faut pas oublier que ladoption doit permettre de donner une
famille un enfant et non pas de donner un enfant une famille. Les interventions
du lgislateur ne peuvent donc pas aller trop loin.
Il existe en France deux types dadoption : ladoption plnire (3.1) et ladoption
simple (3.2), les deux nont pas les mmes effets, et certaines conditions diffrent ga-
lement.
3.1 - Ladoption plnire

Comme son nom lindique, cest ladoption la plus complte. Elle conduit la sup-
pression de tout autre lien de filiation.
Sil y avait un lien de filiation prexistant, celui-ci est ananti et remplac par le lien
de filiation adoptive. Aucun lien de filiation biologique ne pourra plus tre tabli.
Celui qui existait ne produira plus aucun effet (il nexiste que deux exceptions cette
rgle fondamentale : 1/ les empchements mariage en raison dun lien de parent
ou dalliance sont maintenus vis--vis de la famille dorigine. 2/ en cas dadoption de
lenfant du conjoint, le lien de filiation prexistant perdure).
Ladoption plnire efface la filiation biologique et cre un vritable lien de filiation.
Ce nouveau lien de filiation produit les mmes effets que tous liens de filiation (ex. : en
matire de nom, dobligation alimentaire, de succession).
Lenfant adopt en la forme plnire entre compltement dans sa famille adoptive,
y compris lgard des grands-parents adoptifs.
132 Droit civil

Ladoption est un acte de volont, mais comme un enfant est en jeu et que son in-
trt doit prvaloir, le juge va intervenir dans la cration de ce lien de filiation.
Il va intervenir dabord pour contrler que toutes les conditions de ladoption sont
remplies.
Le rle du juge va aussi tre de vrifier que ladoption est conforme lintrt de
lenfant. Cest un point important car on considre que ladoption est une institution
au service de lenfant, il sagit de donner une famille un enfant et non linverse.
Tous ces lments justifient la lourdeur de la procdure dadoption. La cration du
lien de filiation adoptive suppose que diffrentes conditions de fond (3.1.1) et de
forme (3.1.2) soient remplies.
3.1.1- Les conditions de fond
Lune des conditions les plus importantes est que lenfant soit adoptable. Cest la prin-
cipale condition relative ladopt (1). Ensuite, il existe des conditions portant sur
lge, le consentement et la situation familiale de ladoptant (2).
1/ Conditions relatives ladopt

La premire condition pour adopter un enfant est que celui-ci soit adoptable. Il existe
trois catgories denfants adoptables :
- Les enfants pour lesquels les pre et mre ou le conseil de famille ont valable-
ment consenti ladoption
Le consentement ladoption doit tre donn en respectant des formes particulires.
Cest un acte suffisamment important pour que lon exige la forme authentique. Le
consentement ladoption peut tre donn devant un notaire ou devant le greffier
du tribunal dinstance, ou encore devant un agent diplomatique ou consulaire. Tou-
tefois, lorsque lenfant a t confi lAide sociale lenfance, le consentement peut
alors tre donn auprs des services de lASE.
En toutes hypothses, lorsque lenfant a moins de 2 ans, le consentement ne sera va-
lable que si lenfant a t effectivement remis lASE ou un autre organisme au-
toris pour ladoption.
Au-del de cet ge, il peut tre confi une autre personne, qui pourra ensuite de-
venir ladoptant.
Ensuite, ce consentement peut tre rtract pendant un dlai de deux mois, par lettre
recommande avec accus de rception, auprs de la personne qui avait reu le
consentement. Au-del du dlai de deux mois, la rtractation ne sera possible que si
lenfant na pas encore t plac en vue de son adoption.
Il faut encore prciser que si les parents ou lun dentre eux ou le conseil de famille
refusent de consentir ladoption, le juge peut passer outre ce refus et prononcer
ladoption dans certaines circonstances. Selon larticle 348-6, en cas de refus abusif de

consentir ladoption par lun des parents, les deux ou le conseil de famille, le juge
peut quand mme prononcer ladoption sils se sont dsintresss de lenfant au
risque den compromettre la sant ou la moralit.
- Les pupilles de lEtat

Les pupilles de lEtat sont les enfants qui ont t dclars ainsi par une dcision ad-
ministrative. Il existe plusieurs catgories de pupilles de lEtat. Cela peut tre des en-
fants orphelins recueillis depuis plus de deux mois par les services de lASE, ou des
enfants dont la filiation est inconnue, galement recueillis par ces services depuis plus
de deux mois. Cela peut aussi tre des enfants recueillis par les services de lASE de-
puis plus de deux mois car leurs deux parents ont perdu leurs droits en matire dau-
torit parentale. Enfin, cela peut tre des enfants abandonns par leurs parents et
galement recueillis lASE. Cest le conseil de famille qui aura t mis en place pour
les pupilles de lEtat qui va consentir ladoption.
- Les enfants dclars abandonns

Pour quun enfant soit dclar abandonn, il faut quil ait t recueilli par un tiers et
que ses parents sen soient manifestement dsintresss pendant un dlai dun an
suivant la demande en dclaration dabandon.
Jusqu lordonnance du 4 juillet 2005 sur ladoption, il existait une exception qui
tait le cas de grande dtresse des parents. Cela limitait le nombre denfants adop-
tables et conduisait laisser des enfants sans famille adoptive alors mme quils en
avaient besoin. Le texte de 2005 supprime cette exception. Lorsquun autre membre
de la famille souhaite prendre en charge lenfant, cela constitue un obstacle la d-
claration dabandon. En toutes hypothses, cest le tribunal de grande instance qui
est comptent sur cette question.
Outre le fait que lenfant doit tre adoptable, il existe quelques autres conditions re-
latives ladopt. Elles portent sur lge et le consentement.
Lenfant adopt doit tre g de 15 ans au maximum (sauf lorsquil a t recueilli ou
fait lobjet dune adoption simple dans cette famille auparavant, alors lge maximal
est repouss 20 ans).
A partir de 13 ans, lenfant doit donner son consentement ladoption par acte au-
thentique, et ds quil est dou de discernement, il peut tre entendu par le juge.
2/ Conditions relatives ladoptant

Le consentement de ladoptant est indispensable.
Ladoption par un couple est possible mais uniquement sil sagit dun couple mari
(le couple doit tre mari depuis deux ans ou avoir chacun plus de 28 ans). Ladop-
tion par un couple de pacss ou de concubins nest donc pas possible.
Pour les personnes clibataires, ladoption est possible, condition dtre g dau
134 Droit civil

moins 28 ans.
Lenfant adopt doit tre g dau minimum 15 ans de moins que ladoptant. Le juge
peut toutefois prononcer une adoption mme si cette condition nest pas remplie.
Les liens de parent ou dalliance ne constituent pas un obstacle ladoption (sauf
filiation incestueuse).
Lorsque lenfant qui va tre adopt est lenfant du conjoint, il existe certaines sp-
cificits. Ladoption par le conjoint est possible : lorsque l'enfant n'a de filiation l-
galement tablie qu' l'gard de ce conjoint, ou lorsque l'autre parent que le conjoint
s'est vu retirer totalement l'autorit parentale, ou encore lorsque l'autre parent que
le conjoint est dcd et n'a pas laiss d'ascendants au premier degr ou que ceux-
ci se sont manifestement dsintresss de l'enfant. Il ny a pas de condition dge
pour adopter lenfant du conjoint. De plus, dans ce cas, la condition de diffrence
dge entre ladoptant et ladopt et rduite dix ans.
Au niveau des effets de ladoption, ladoption de lenfant du conjoint prsente la sp-
cificit de ne pas anantir le lien de filiation prexistant. Lenfant sera considr aprs
ladoption comme lenfant du couple. Cela signifie quun lien de filiation adoptive
sera cr lgard du parent adoptif et que, lgard de lautre membre du couple,
le lien de filiation qui existait sera maintenu.
3.1.2 - Les conditions de forme
Les conditions de forme de ladoption ont t lgrement retouches par la loi du 4

juillet 2005 rformant ladoption. Cette loi ne tend pas modifier les conditions de
fond de ladoption, mais seulement en faciliter le droulement. Les trois axes de la
loi sont les suivants :
Lagrment : lobjectif est de raccourcir les dlais et de raliser une harmonisation au
niveau national. De plus, linformation des postulants ladoption doit tre renfor-
ce.
Le suivi des enfants : un suivi plus troit de lenfant tranger adopt en France est
prvu.
Cration de lAFA (Agence franaise pour ladoption) : son but est daccompagner les
parents adoptifs dans leurs dmarches.
Le droulement de la procdure : lorsque les parents souhaitant adopter un enfant
ne lont pas encore recueilli (ce qui est le cas le plus frquent, lautre cas tant celui
ou on recueille un enfant pour ensuite dcider de ladopter), ils doivent obtenir un
agrment. Celui-ci est dlivr par le prsident du Conseil gnral aprs une enqute
administrative dont lobjectif est de sassurer des conditions daccueil matrielles et
morales de lenfant. Le refus dagrment doit tre motiv.
Il faut galement que lenfant ait t plac, c'est--dire remis ses futurs parents
adoptifs, ce qui constitue une pradoption.
Il faut ensuite quune requte soit dpose au tribunal de grande instance. Le juge

vrifie les conditions, vrifie que ladoption est conforme lintrt de lenfant et
prononce ladoption. Sil rejette la requte, le juge doit motiver sa dcision. Le juge-
ment peut faire lobjet dun appel et dun pourvoi. Le jugement est dit constitutif et
ne prend effet quau jour du dpt de la requte.
Lorsque la dcision dadoption est passe en force de chose juge, elle doit tre trans-
crite dans les quinze jours sur les registres dtat civil du lieu de naissance de ladopt,
la requte du procureur. La transcription doit noncer certains lments (nom, pr-
noms, date et lieu de naissance), mais ne doit donner aucune indiction sur la filia-
tion biologique. La transcription remplace lacte de naissance pour ladopt. Lacte
de naissance est conserv avec la mention adoption et considr comme nul.
Une fois ladoption plnire prononce, celle-ci est dfinitive et irrvocable. Un vri-
table lien de filiation sera cr avec les mmes effets que tous liens de filiation.
Depuis une loi de 1996, ladoption simple dun enfant ayant fait lobjet dune adop-
tion plnire est cependant permise.
3.2 - Ladoption simple

Les deux grandes diffrences entre ladoption simple et ladoption plnire sont que
ladoption simple ne rompt pas les liens existant avec la famille dorigine et quelle
est rvocable.
Ainsi, les conditions de ladoption simple (3.2.1) diffrent peu de celles de ladoption
plnire. En revanche, les deux institutions sont trs diffrentes au niveau des effets
(3.2.2).
3.2.1 - Les conditions
Les mmes conditions que celles de ladoption plnire doivent tre remplies deux
exceptions prs :
Ladoption est possible quel que soit lge de ladopt, mme sil est majeur
Il est possible dadopter en la forme simple lenfant du conjoint mme si celui-ci a
dj une filiation tablie lgard de ses pre et mre.
La procdure est en principe la mme (mais, de fait, lagrment sera beaucoup moins
demand puisquil sagira souvent de personnes qui vivent dj ensemble,) et le pla-
cement nest pas ncessaire.
3.2.2- Les effets
Le jugement nest pas forcment transcrit sur les registres de ltat civil, il peut tre
simplement mentionn en marge de lacte de naissance de ladopt.
Le lien avec la famille biologique est maintenu, mais un nouveau lien est cr. Il ap-
parat que cest le lien avec la famille adoptive qui est prdominant.
136 Droit civil

Ladopt garde en principe le nom de sa famille dorigine, mais il lui ajoute celui de
ses parents adoptifs. Le juge peut dcider quil ne portera que celui de son adoptant.
Les parents biologiques pourront obtenir un droit de visite. En revanche, ils perdent
lautorit parentale (une exception est possible dans le cas de ladoption de lenfant
du conjoint). Lautorit parentale est donc transfre aux parents adoptifs.
Lobligation alimentaire demeure, mais ce sont les parents adoptifs qui y sont tenus
en priorit.
Lenfant aura des droits dans la succession de chacune de ses deux familles.
Enfin, il faut prciser que ladopt simple nentre pas dans la famille de ladoptant et
donc par exemple, il nexiste donc pas dobligation alimentaire entre lui et ses grands-
parents adoptifs.
Ladoption simple nest pas dfinitive, un jugement peut la rvoquer pour des motifs
graves. Cette rvocation peut tre prononce la demande de ladoptant si ladopt
a plus de 15 ans ou de ladopt ou, sil est mineur, de certains membres de sa famille
dorigine ou du ministre public.
Enfin, ladoption simple peut tre transforme en adoption plnire jusquaux 20 ans
de lenfant. Il faut que ladoption simple ait t prononce avant les 15 ans de len-
fant et que les autres conditions de ladoption plnire soient remplies.

Section 2 : Lautorit parentale
et lobligation dentretien
Selon larticle 371-1 du code civil : L'autorit parentale est un ensemble de droits
et de devoirs ayant pour finalit l'intrt de l'enfant. Cest donc un droit finalis,
c'est--dire un droit qui ne peut sexercer que dans une finalit particulire qui est
lintrt de lenfant.
Larticle prcise ensuite : Elle appartient aux pre et mre jusqu' la majorit ou
l'mancipation de l'enfant pour le protger dans sa scurit, sa sant et sa moralit,
pour assurer son ducation et permettre son dveloppement, dans le respect d sa
personne. Lautorit parentale a donc des fonctions prcise tenant la sant, la s-
curit, la moralit et lducation de lenfant.
Enfin, larticle 371-1 prcise encore que Les parents associent l'enfant aux dcisions
qui le concernent, selon son ge et son degr de maturit. Cette prcision est le
reflet de la tendance depuis plusieurs dcennies une meilleure prise en compte des
souhaits, des aspirations des enfants.
Larticle suivant, larticle 371-2 dispose : Chacun des parents contribue l'entre-
tien et l'ducation des enfants proportion de ses ressources, de celles de l'autre
parent, ainsi que des besoins de l'enfant. Cet article nonce le principe de lobliga-
tion dentretien. Cest une consquence directe de la filiation.
Il y a donc deux consquences essentielles de la filiation : lautorit parentale (1) et
la contribution lentretien de lenfant (2).
1 - Lautorit parentale
Les titulaires de lautorit parentale sont en principe les pre et mre, mme en cas
de sparation des parents (1.1). Ils doivent faire bon usage de leur autorit parentale
car celle-ci a une fonction prdtermine (1.2).
1.1 - Les titulaires de lautorit parentale

En principe, les parents sont les titulaires de lautorit parentale, celle-ci dpend du
lien de filiation (1.1.1). En cas de sparation des parents, la situation reste thori-
quement la mme, mais des amnagements sont parfois ncessaires (1.1.2).
1.1.1 - Le principe : lautorit parentale, un effet de la filiation
En principe, ce sont les pre et mre, galit, qui sont titulaires de lautorit paren-
tale. Depuis la loi du 4 mars 2002, lide de coparentalit est trs forte et lautorit pa-
rentale ne dpend plus dsormais du statut des parents. Larticle 373-2 lnonce
138 Droit civil

clairement. Selon cet article : La sparation des parents est sans incidence sur les
rgles de dvolution de l'exercice de l'autorit parentale.
Il demeure bien sr ncessaire que la filiation soit tablie. Il faut donc distinguer trois
situations : celle dans laquelle aucune filiation nest tablie, celle dans laquelle une
seule filiation est tablie et, enfin, celle dans laquelle les deux liens de filiation (pa-
ternelle et maternelle) sont tablis.
Lorsque aucun lien de filiation nest tabli, lenfant est soumis au rgime de la tu-
telle.
Lorsque la filiation nest tablie qu lgard dun seul parent (qui la plupart du temps
sera la mre), celui-ci est seul titulaire de lautorit parentale. Il en est de mme en
cas de dcs dun parent. On parle alors dadministration lgale sous contrle judi-
ciaire. Dans ce cas, pour les actes les plus graves, c'est--dire ceux qui ne peuvent tre
faits par un tuteur sans autorisation, le parent seul titulaire de lautorit parentale
devra demander laccord du juge des tutelles (cf. supra la partie consacre linca-
pacit des mineurs).
Lorsquelle est tablie lgard des deux parents, lautorit parentale appartient na-
turellement aux deux parents et elle sexerce de faon conjointe. On parle dadmi-
nistration lgale pure et simple. Il existe toutefois deux exceptions cet exercice
conjoint.
La premire exception est le cas dans lequel la filiation du second parent est tablie
alors que lenfant a plus dun an. Cest le cas, par exemple, si le pre ne reconnat pas
immdiatement lenfant, mais ne le fait que lorsque celui-ci a plus dun an.
La seconde exception est le cas dans lequel la filiation est tablie au moyen dune ac-
tion en recherche de paternit ou de maternit.
Mais dans ces deux hypothses : L'autorit parentale pourra nanmoins tre exer-
ce en commun en cas de dclaration conjointe des pre et mre devant le greffier
en chef du tribunal de grande instance ou sur dcision du juge aux affaires familiales
(article 372).
1.1.2 - Lautorit parentale en cas de sparation des parents
Le principe est que la sparation est sans incidence sur lautorit parentale. Lexer-
cice reste en principe conjoint.
Toutefois, larticle 373-2-1 prvoit que, dans lintrt de lenfant, le juge peut confier
lexercice de lautorit parentale un seul des parents. Dans la mesure o le principe
est le partage de lautorit parentale, ce nest que dans des circonstances particulires
que lautorit parentale devra tre confie un seul parent. Une simple rfrence
lintrt de lenfant ne saurait suffire. Cest ainsi que soriente la jurisprudence.
Dans le cas exceptionnel dans lequel le juge confie lexercice de lautorit parentale
un seul parent, lautre parent a en principe un droit de visite et dhbergement. Ce droit
ne peut lui tre refus que pour des motifs graves. De plus, le parent priv de lexercice

de lautorit parentale conserve le droit et le devoir de surveiller l'entretien et l'du-
cation de l'enfant. Il doit tre inform des choix importants relatifs la vie de ce der-
nier (article 371-2-1). En outre, il reste tenu de lobligation dentretien de lenfant.
En dehors de cette exception, le principe est donc lexercice conjoint, mais face la
sparation des parents, la gestion de cet exercice conjoint peut ncessiter certains
amnagements. Il faudra dterminer les modalits dexercice de lautorit parentale
et la contribution lentretien et lducation de lenfant.
Les parents peuvent saccorder pour amnager cela comme ils le souhaitent. Ils peu-
vent demander au juge aux affaires familiales quil homologue leur accord.
A dfaut dun accord, les parents peuvent aussi saisir le juge afin quil se prononce
sur ces questions. Le ministre public, ventuellement saisi par un tiers, peut aussi sai-
sir le juge. Le juge prendra toutes ses dcisions en fonction de lintrt de lenfant
qui est le matre mot en la matire.
En ce qui concerne les modalits dexercice, le juge peut fixer la rsidence de lenfant
en alternance chez les deux parents ou chez lun deux. La rsidence alterne est donc
possible. La loi oblige signaler pralablement tout dmnagement susceptible de
modifier les modalits dexercice de lautorit parentale.
En outre, le juge peut prendre des mesures afin de sassurer que chaque parent peut
maintenir des liens avec lenfant. Il peut faire inscrire sur le passeport des parents lin-
terdiction de sortie du territoire sans laccord des deux parents. Cette mesure est des-
tine prvenir lenlvement international denfant, si difficile grer.
Pour se prononcer, le juge peut entendre les enfants dous de discernement. Depuis
la loi du 5 mars 2007 portant sur la protection de lenfance, si lenfant dou de dis-
cernement demande tre auditionn, cette audition est de droit. Le juge doit aussi
favoriser les accords entre poux, prendre en compte leurs pratiques et laptitude de
chaque parent respecter lautre. En outre, le juge peut bien sr demander des ex-
pertises et/ou une enqute sociale pour prendre sa dcision.
A tout moment, toutes les dcisions concernant lautorit parentale peuvent tre mo-
difies.
Enfin, exceptionnellement, lorsque lintrt de lenfant lexige, il peut tre confi
un tiers, qui peut tre un membre de la famille ou un tablissement dducation ; ce
sera souvent quand lun des parents est priv de lexercice de lautorit parentale et
que lautre est dcd.
1.2 - La fonction de lautorit parentale : lintrt de lenfant

Lautorit parentale est un droit finalis, il sexerce dans lintrt de lenfant. Le
contenu de lautorit parentale est en rapport troit avec cette ide directrice (1.2.1).
Cest galement cette ide qui justifie que des organes extrieurs la famille inter-
viennent lorsque lintrt de lenfant le commande (1.2.2).
140 Droit civil

1.2.1 - Le contenu de lautorit parentale
Les titulaires de lautorit parentale fixent la rsidence de lenfant et peuvent le

contraindre, au besoin en ayant recours la force publique, y demeurer. Lenfant
na pas le droit de quitter la maison de ses parents. Inversement, ceux-ci nont pas le
droit de len chasser.
Ils ont le devoir de surveiller lenfant dans sa sant, dans sa moralit et dans sa s-
curit. A ce titre, ils peuvent dans une certaine mesure contrler ses frquentations.
Ils ne peuvent cependant pas le priver de voir ses ascendants sans motif rel valable.
En effet, L'enfant a le droit d'entretenir des relations personnelles avec ses ascen-
dants. Seul lintrt de lenfant peut faire obstacle lexercice de ce droit (article
371-4). Lenfant a donc le droit de voir ses grands-parents. Si les parents ne le lui per-
mettent pas, le juge peut intervenir et fixer les modalits de leurs relations. Cette
possibilit dintervention du juge pour fixer les modalits des relations entre lenfant
et ses grands-parents existe aussi pour les relations dun enfant avec un tiers, par
exemple avec son ex-beau-pre ou son ex-belle-mre.
Les titulaires de lautorit parentale doivent veiller lducation de lenfant et doi-
vent prendre les dcisions la concernant.
Lautorit parentale donne aussi un droit de jouissance sur les biens de lenfant. Les
revenus quils tirent des biens doivent cependant servir lducation de lenfant. Le
droit de jouissance lgale cesse lorsque lenfant a 16 ans, les parents doivent alors
conserver tous les revenus que les biens produiraient et restituer cela lenfant sa
majorit. Seuls les biens obtenus par le travail et les biens reus par donation ou legs
prcisant que les parents nen jouiront pas chappent ce droit de jouissance lgale.
1.2.2 - Lintervention de lEtat dans lexercice de lautorit parentale
Diffrentes mesures peuvent tre prises, des mesures plus ou poins lourdes en fonc-
tion des problmes familiaux rencontrs. Concrtement, un certain nombre dorga-
nismes vont tre amens intervenir, soit pour signaler les problmes, soit pour
mettre en uvre les mesures qui seront prises. Le plus important est sans doute lAide
sociale lenfance qui dpend du Conseil gnral.
1/ Les mesures dassistance ducatives

Elles peuvent tre ordonnes dans deux cas : tout dabord si la sant, la scurit ou
la moralit d'un mineur non mancip sont en danger, ensuite, si les conditions de
son ducation ou de son dveloppement physique, affectif, intellectuel et social sont
gravement compromises.
Cest le juge pour enfants qui est en principe comptent, il peut tre saisi par les pre
et mre conjointement, ou de l'un d'eux, la personne ou le service qui l'enfant a
t confi ou du tuteur, le mineur lui-mme ou le ministre public. Exceptionnelle-
ment, le juge peut se saisir d'office.

Le juge peut demander davantage de prcisions, entendre certaines personnes, de-
mander une enqute Il peut ensuite prendre diffrentes mesures de nature am-
liorer la situation, toujours dans lintrt de lenfant.
Dans la mesure du possible, le juge laissera lenfant dans son milieu familial. Il peut
subordonner ce maintien certaines conditions. Il prendra une mesure dassistance
ducative en milieu ouvert (AEMO) en chargeant une personne, ou plus frquem-
ment un service, daider lenfant et sa famille surmonter les difficults.
Lorsque le maintien dans la famille nest pas possible, le juge peut placer lenfant. Il
le confiera alors soit l'autre parent, soit un autre membre de la famille, soit un
tiers digne de confiance, soit un service ou un tablissement sanitaire ou d'du-
cation, ordinaire ou spcialis, soit enfin un service dpartemental de l'Aide sociale
l'enfance.
Une assistance ducative dune personne qualifie ou dun service spcialis est alors
possible en complment, sauf lorsque lenfant est confi lASE.
En cas de placement, les parents conservent un droit de correspondance et un droit
de visite. Ces droits peuvent cependant exceptionnellement tre suspendus lorsque
lintrt de lenfant lexige.
A tout moment, toutes les mesures peuvent tre modifies.
Dans tous les cas, les parents conservent lexercice de lautorit parentale, mais uni-
quement dans la mesure o cela est compatible avec la mesure ducative. Dans le cas
du placement, cela se concrtise donc uniquement par le droit de correspondance et
de visite.
2/ La dlgation de lautorit parentale

La dlgation peut tre volontaire ou force.
Selon larticle 377, elle peut tre volontaire puisque : Les pre et mre, ensemble
ou sparment, peuvent, lorsque les circonstances l'exigent, saisir le juge en vue de
voir dlguer tout ou partie de l'exercice de leur autorit parentale un tiers,
membre de la famille, proche digne de confiance, tablissement agr pour le recueil
des enfants ou service dpartemental de l'Aide sociale l'enfance.
Elle peut galement tre force, selon le mme article : En cas de dsintrt ma-
nifeste ou si les parents sont dans l'impossibilit d'exercer tout ou partie de l'auto-
rit parentale, le particulier, l'tablissement ou le service dpartemental de l'Aide
sociale l'enfance qui a recueilli l'enfant peut galement saisir le juge aux fins de se
faire dlguer totalement ou partiellement l'exercice de l'autorit parentale.
La dlgation peut dans tous les cas tre totale ou partielle. Les parents restent tou-
tefois titulaires de lautorit parentale, et notamment le droit de consentir ladop-
tion ne fait pas lobjet de la dlgation.
La dlgation est de nature provisoire, elle peut tre modifie par un nouveau ju-
gement.
142 Droit civil

Dans la mesure o la dlgation nest pas totale, cela peut aboutir un partage de
lautorit parentale.
Cette possibilit de dlgation partielle a rcemment donn lieu des arrts impor-
tants concernant les couples homosexuels.
Tout dabord, la Cour de cassation (Civ. 1re 24 fvrier 2006) a estim quil tait pos-
sible, pour une mre seule titulaire de lautorit parentale, den dlguer lexercice,
en totalit ou en partie, la femme avec laquelle elle vivait de faon stable et conti-
nue, condition que les circonstances lexigent et que cela soit conforme lintrt
de lenfant. Lautorit parentale peut ainsi tre exerce en totalit ou en partie par
la concubine de la mre homosexuelle.
Dans cet arrt, la Cour a galement prcis que le caractre partiel de la dlgation
ne supposait pas que soient prciss quels taient les droits dlgus. En cas de d-
lgation partielle, lautorit parentale est en fait exerce par plusieurs personnes. Les
attributs de lautorit parentale sont partags entre plusieurs personnes.
Plus rcemment encore, la Cour de cassation sest prononce sur une question simi-
laire. Dans deux arrts du 20 fvrier 2007, elle a estim que ladoption simple des en-
fants dune femme par sa compagne pacse ntait pas conforme lintrt des
enfants car la mre naturelle, du fait de ladoption simple, perdrait lautorit paren-
tale.
La Cour de cassation a prcis loccasion de ces affaires que la solution de la dl-
gation de lautorit parentale pour rendre la mre naturelle son autorit parentale
ntait pas possible car cela serait antinomique et contradictoire par rapport la de-
mande dadoption.
Il faut donc considrer que la dlgation dautorit parentale dans le cadre dun
couple homosexuel est possible lorsque les circonstances lexigent. Mais que cela ne
peut pas se faire la suite dune adoption simple, car cest en contradiction avec
ladoption simple qui permet prcisment ladoptant dexercer lautorit parentale.
3/ Le retrait de lautorit parentale

A la diffrence de lassistance ducative et de la dlgation de lautorit parentale,
qui sont destines aider les parents, il ne sagit plus ici de cela. On considre ici que
les parents sont indignes dexercer lautorit parentale.
Ainsi, selon larticle 378, les pre et mre qui sont condamns, soit comme auteurs,
coauteurs ou complices d'un crime ou dlit commis sur la personne de leur enfant,
soit comme coauteurs ou complices d'un crime ou dlit commis par leur enfant peu-
vent se voir retirer totalement lautorit parentale par une disposition expresse du
jugement pnal.
En dehors de toute condamnation pnale, le retrait de lautorit parentale est en-
core possible dans deux cas (article 378-1) :
lorsque les pre et mre soit par de mauvais traitements, soit par une consommation
habituelle et excessive de boissons alcooliques ou un usage de stupfiants, soit par

une inconduite notoire ou des comportements dlictueux, soit par un dfaut de soins
ou un manque de direction, ont mis manifestement en danger la scurit, la sant
ou la moralit de l'enfant ;
lorsquune mesure d'assistance ducative avait t prise l'gard de l'enfant, et que
les pre et mre pendant plus de deux ans, se sont volontairement abstenus d'exer-
cer les droits et de remplir les devoirs que leur laissait l'article 375-7 (correspondance
et visite) pendant deux ans.
Lenfant est alors confi lautre parent sil exerce lautorit parentale ou un tiers
ou un service de lASE.
Le retrait peut ntre que partiel. Il est provisoire et une demande en restitution des
droits dautorit parentale est possible, mais il faut invoquer des circonstances nou-
velles, et la demande ne peut tre faite avant un dlai dun an.
Le retrait devient dfinitif cependant si lenfant a t plac en vue dune adoption.
2 - Lobligation dentretien
Le principe de lobligation dentretien figure larticle 371-2. Selon lalina 1 de ce

texte, Chacun des parents contribue l'entretien et l'ducation des enfants pro-
portion de ses ressources, de celles de l'autre parent, ainsi que des besoins de l'en-
fant. Ce texte figure donc dans le titre du Code civil consacr lautorit parentale.
Pourtant, lobligation dentretien nest pas un effet de lautorit parentale, ce nest
pas une consquence de lautorit parentale, cest une consquence directe de la fi-
liation. Tout parent y est tenu, mme sil nexerce pas lautorit parentale, mme si
lautorit parentale lui a t retire.
Lalina 2 de larticle prcise que Cette obligation ne cesse pas de plein droit
lorsque l'enfant est majeur. Lobligation dentretien ne cesse donc pas en mme
temps que lautorit parentale, elle va au-del. Cela signifie que tant que lenfant ne
peut pas subvenir seul ses besoins, ses parents doivent le faire. La pension verse
par un parent pendant la minorit, par exemple suite un divorce, ne cesse donc pas
automatiquement la majorit, sauf dispositions contraires du jugement.
Lorsque les enfants vivent avec leurs parents, lobligation dentretien sexcute en na-
ture. Lorsque lenfant ne vit pas avec ses parents, lobligation dentretien peut alors
prendre la forme dune pension alimentaire. Le montant de cette pension peut tre
dtermin par les parents eux-mmes, et comme en matire dautorit parentale, cet
accord peut tre homologu. En cas de dsaccord, cest le juge qui dtermine com-
ment doit sexcuter lobligation dentretien. Le montant de cette contribution est
dtermin selon les ressources de chacun et les besoins de lenfant. La pension est
verse lautre parent ou la personne qui lenfant a t confi. Lorsque lenfant
est majeur, le juge peut dcider quil recevra directement la pension.
Le montant et les modalits de la pension sont rvisables tout moment car la pen-
sion doit voluer en mme temps que les ressources et les besoins de chacun.
144 Droit civil

Si les parents sont dans lincapacit de subvenir aux besoins de leurs enfants, et uni-
quement dans ce cas, il est possible de faire appel la solidarit de la famille plus
largie.
En effet, il existe des obligations alimentaires entre membres de la famille, qui obli-
gent ne pas laisser un membre de sa famille dans le besoin.
Cette obligation existe en ligne directe ascendante et descendante. Elle est dans une
certaine mesure tendue aux allis. Ainsi, la belle-fille y est tenue envers sa belle-
mre. Bien sr en cas de divorce, cette obligation disparat, et en cas de dcs de
lpoux, elle ne disparat quen labsence denfants communs vivants.
Larticle 207 prcise : Nanmoins, quand le crancier aura lui-mme manqu gra-
vement ses obligations envers le dbiteur, le juge pourra dcharger celui-ci de tout
ou partie de la dette alimentaire. Ainsi, lorsquun parent a gravement manqu
ses devoirs envers son enfant, celui-ci pourra se voir dcharger de tout ou partie de
la dette alimentaire son gard.
Lobligation alimentaire doit permettre de ne pas tre dans le besoin. Elle est rvi-
sable tout moment pour sadapter lvolution des ressources et des besoins de
chacun. Le fait de ne pas verser une pension alimentaire prvue par une dcision
judiciaire pendant plus de deux mois est une infraction pnale, cest ce que lon
appelle un abandon de famille au sens du droit pnal.

Troisime partie :
Droit des biens
Il est utile en introduction de prciser lobjet du droit des biens. Cela ncessite de
dfinir le terme bien , ce qui savre dlicat (1). En revanche, classer les biens
en diffrentes catgories est relativement ais et permet finalement de cerner la
notion de bien (2). La notion de patrimoine constitue galement une cl (3).
1- Recherche dune dfinition
Donner une dfinition prcise du terme bien est aujourdhui dlicat.

A lpoque de llaboration du Code civil, le droit a t construit sur le duo bien-
personne. Le sens du mot bien devait tre compris par opposition avec le mot per-
sonne. Le terme bien visait tout objet qui nest pas une personne.
Il nest pas certain aujourdhui que tout ce qui nest pas un bien soit une personne
et que tout ce qui nest pas une personne soit un bien. Si lon rflchit la qualifi-
cation de lembryon ou de lanimal domestique, on peroit que les choses ne sont
pas toujours si simples. Il existe peut-tre une catgorie tierce, ni bien, ni personne.
Il faut toutefois reconnatre que, en dehors de cas particuliers, tout ce qui nest pas
personne peut tre qualifi de bien.
Lautre difficult provient du fait que, lpoque de llaboration du Code civil, la
matire avait beaucoup plus de valeur, tait beaucoup plus importante que le vir-
tuel. La place du virtuel, de limmatriel dans la socit navait rien de comparable
avec ce quelle est aujourdhui. Les biens et les choses taient donc ncessairement
matriels, de rares exceptions prs.
Actuellement, les biens incorporels ont une importance qui ne cesse de crotre. Par
exemple, une marque de pantalons a plus de valeur que la machine qui est utilise
pour les fabriquer. Aujourdhui, la notion de bien est entendue largement en droit,
et des lments incorporels peuvent tre des biens.
Compte tenu de ces lments, comment dfinir le terme bien ?
Diffrents critres peuvent tre utiliss :
- Le premier critre est celui de lutilit, les biens seraient les choses utiles. Ce critre
nest pas suffisant, certaines choses utiles ne sont pas des biens. Ainsi, lair que lon
respire ou les organes avec lesquels on le respire sont utiles. Ce ne sont pas pour
autant des biens.
- Un second critre doit donc tre ajout : celui de lappropriation. Les biens seraient
ainsi des choses utiles quune personne peut sapproprier.
Cette prcision permet dexclure de la catgorie bien un certain nombre de
choses. Grce cette prcision, un certain nombre de choses ne seront pas consid-
res comme des biens. Ainsi, ce que lon appelle des choses communes ne seront pas
qualifies de biens. Les choses communes sont des choses utiles tous et dont on es-
time par consquent que personne ne peut se les approprier. Larticle 714 du Code
civil nonce ainsi : Il est des choses qui n'appartiennent personne et dont l'usage
est commun tous. Des lois de police rglent la manire d'en jouir.
Il faut prciser que cette dfinition des biens englobe non seulement les choses utiles
et susceptibles dtre appropries, mais aussi les droits portant sur ces choses. En ef-
fet, afin dinclure les choses incorporelles, certains auteurs ont propos de considrer
que les biens ntaient pas les objets eux-mmes, mais les droits portant sur les ob-
jets. Cette solution est une voie possible.
Elle a linconvnient de dmatrialiser outrance les choses, et, de ce fait, de les
rendre plus difficiles comprendre. Mais, cette solution a le mrite de la cohrence
pourvu quon aille jusquau bout de la logique. Avec cette dfinition, les biens sont
des droits. Lesquels ?
On considre que le contenant des biens est le patrimoine. Tous les biens dune per-
sonne constituent son patrimoine. Il faudrait donc considrer que les biens sont len-
semble des droits figurant dans le patrimoine, autrement dit lensemble des droits
patrimoniaux.
Finalement, le meilleur moyen de comprendre la notion de bien est de traiter de leur
contenant, le patrimoine, et de dcrire les diffrents biens existants.
2 - Les distinctions du droit des biens
Traditionnellement, on enseigne que la distinction oprer en droit des biens est la

distinction meuble-immeuble, cest classiquement la summa divisio du droit des biens
(2.1). Une autre distinction est aujourdhui essentielle : la distinction entre les biens
corporels et les biens incorporels (2.2). Enfin, dautres distinctions entranent des
consquences juridiques, sans pour autant tre aussi fondamentales que les prc-
dentes (2.3).
148 Droit civil

2.1 - La distinction meuble-immeuble
Selon larticle 516, tous les biens sont meubles ou immeubles. Cette distinction est en-
suite reprise pour fonder un certain nombre de diffrences de statut juridique. Cest
la summa divisio, la distinction fondamentale du droit des biens. Elle est antrieure
au Code civil et les rdacteurs du Code civil lont reprise. Cest actuellement encore
la distinction fondamentale du droit des biens, mme si elle fait lobjet de davantage
de critiques, cette distinction ne serait plus tout fait adapte au monde daujour-
dhui.
Dune manire gnrale, les biens meubles sont ceux qui peuvent tre dplacs dun
lieu un autre tandis que le lieu de situation dun immeuble est fixe.
Deux raisons semblent lorigine de cette distinction. La premire est que la possi-
bilit de dplacer un meuble justifie en elle-mme une diffrence de rgime. Par
exemple, au niveau de la publicit, celle-ci est beaucoup plus aise pour les im-
meubles. Leur fixit permet de savoir de faon certaine o ils se trouvent. Cela per-
met de crer un systme de publicit efficace. Un tel systme est beaucoup plus
difficile mettre en place pour les meubles.
Lautre raison de cette division est historiquement la diffrence de valeur. Sous lAn-
cien Rgime, et mme encore au XIXe sicle, lconomie tait essentiellement agri-
cole et les biens qui avaient le plus de valeur taient les biens immeubles, c'est--dire
la terre, lexploitation et le logement. Cette diffrence de valeur justifie des diff-
rences de rgime. Par exemple, la procdure de saisie dun bien immeuble offre plus
de garantie au dbiteur que la saisie dun bien meuble, car elle est suppose tre plus
grave. Autre exemple, en matire de vente, la rescision pour lsion, c'est--dire la pos-
sibilit de revenir sur le contrat au cas o le vendeur a t ls dune partie impor-
tante de la valeur de la chose vendue, nest possible que pour les immeubles. Il ny a
pas de possibilit de rescision pour lsion pour les ventes de meubles car elles sont
supposes moins importantes.
Aujourdhui, cette distinction parat moins pertinente quau XIXe sicle. La diffrence
de valeur existant entre les meubles et les immeubles nest plus aussi importante
quauparavant. Il est des biens meubles qui ont une valeur considrable et il existe
de vritables fortunes mobilires. Par exemple, les actions sont des biens meubles. Or,
des portefeuilles dactions peuvent avoir une valeur nettement suprieure celle dun
immeuble. Les biens meubles ont aujourdhui une importance conomique consid-
rable compte tenu dune espce de dmatrialisation globale de la richesse et des
biens. Les biens incorporels augmentent non seulement en valeur, mais aussi en va-
rit et en nombre. Les biens issus du droit de la proprit intellectuelle, les assu-
rances vie, les fonds de commerce, les actions sont devenus des biens dune
importance capitale dans la vie conomique. Pourtant, ils sont classs parmi les
meubles, alors que, lorigine, cette classification tait justifie par la faible valeur
de ces biens par rapport aux immeubles. De ce point de vue, la distinction apparat
donc moins bien fonde quauparavant.
Droit des biens 149

La distinction meuble-immeuble reste toutefois fondamentale. Elle est toujours de
droit positif, les critres de la distinction figurent dans le Code civil (2.1.1), et le fait
que les immeubles ne puissent tre dplacs par opposition aux meubles justifie tou-
jours un certain nombre de diffrences de rgime juridique (2.1.2).
2.1.1 - Les critres de distinction
Les immeubles
Selon les termes de larticle 517, les biens sont immeubles soit par nature, soit par
destination, soit par lobjet auquel ils sappliquent.
- Les immeubles par nature : ce sont les lments du sol et ceux rattachs au sol. Ces
lments sont par nature fixes, ils sont donc immeubles par nature ; par opposition
aux meubles, ce sont des choses qui ne peuvent pas tre dplaces.
Sont donc immeubles par nature le sol, les lments du sous-sol et les btiments. Les
accessoires dun btiment peuvent aussi tre immeubles par nature sils sont ratta-
chs au sol et/ou incorpors dans le btiment. Enfin, les vgtaux sont galement im-
meubles par nature.
- Les immeubles par destination : ce sont les accessoires de limmeuble principal. Cer-
tains accessoires sont immeubles par nature, ce sont les accessoires qui nont plus
dindividualit, qui sont incorpors limmeuble. A linverse, les accessoires qui sont
immeubles par destination ont conserv leur individualit. Ils sont immeubles parce
que destins limmeuble. Par exemple, ils sont indispensables au fonctionnement
ou lexploitation de limmeuble. Lui tant intimement lis, il est apparu opportun
de considrer que ces biens taient immeubles par destination. Cela prsente plu-
sieurs avantages : par exemple, on ne peut pas saisir les immeubles par destination
sans passer par la procdure de saisie immobilire. En fait, cest une application de
la maxime selon laquelle laccessoire suit le principal.
Pour quun bien soit considr comme immeuble par destination, plusieurs conditions
sont requises.
Il faut dabord ncessairement que le bien principal immeuble par nature ait le mme
propritaire que le bien meuble accessoire.
Ensuite, il faut encore que le bien ait avec limmeuble un lien de destination. Ce nest
pas la volont du propritaire qui dtermine si ce lien existe, cest la loi. Il existe deux
cas dans lesquels on considre que ce lien de destination existe :
- Premier cas : le bien est affect un fonds. Le bien est immeuble par destination
lorsquil est indispensable lexploitation dun fonds. Ainsi, les lits dun htel sont
immeubles par destination.
- Second cas : le bien est attach perptuelle demeure. Cest le propritaire qui va
dcider dattacher un objet perptuelle demeure limmeuble, mais sa seule vo-
lont ne suffira pas, il faudra en outre quelle se soit traduite par des actes. Il faut
que le propritaire ait voulu que lobjet soit attach limmeuble perptuelle de-
150 Droit civil

meure et quil ait agi en ce sens. Il faut donc que laccessoire soit effectivement fix
de manire dfinitive limmeuble (on ne pourrait pas lenlever sans dommage).
Cette question de limmeuble par destination est importante. En matire de vente,
cela permet de dterminer ce qui a t vendu avec limmeuble. Cela permet de sa-
voir ce que lancien propritaire pouvait emmener et ce quil avait ncessairement
vendu avec limmeuble. En matire dhypothque, cela permet de savoir sur quels ob-
jets peut porter la saisie.
- Les droits portant sur les immeubles : les biens peuvent encore tre immeubles par
lobjet auquel ils sappliquent. Il sagit ici de parler des droits, en tant que biens in-
clus dans le patrimoine. Ces droits sont immeubles lorsquils portent sur des im-
meubles.
Larticle 526 prcise : Sont immeubles, par l'objet auquel ils s'appliquent : l'usu-
fruit des choses immobilires ; Les servitudes ou services fonciers ; les actions qui
tendent revendiquer un immeuble. Cette liste nest pas limitative, il faut consi-
drer que lensemble des droits portant sur un immeuble sont immeubles.
Les meubles
Les biens meubles sont en principe ceux qui peuvent tre dplacs dun endroit un
autre. Plus prcisment, selon larticle 527 du Code civil, il faut distinguer deux cat-
gories de meubles. Selon ce texte : Les biens sont meubles par leur nature, ou par
la dtermination de la loi. A ces deux catgories, il faut en ajouter une troisime,
dorigine jurisprudentielle : les meubles par anticipation.
- Les meubles par nature : larticle 528 prcise ce que sont les meubles par nature :
ce sont les animaux et les corps qui peuvent se transporter dun endroit un autre.
Peu importe quils se dplacent par eux-mmes, tels les animaux, ou par leffet dune
force extrieure telle que lhomme.
- Les meubles par la loi : selon larticle 529 : Sont meubles par la dtermination de
la loi les obligations et actions qui ont pour objet des sommes exigibles ou des ef-
fets mobiliers, les actions ou intrts dans les compagnies de finance, de commerce
ou d'industrie, encore que des immeubles dpendant de ces entreprises appartien-
nent aux compagnies. Ces actions ou intrts sont rputs meubles l'gard de
chaque associ seulement, tant que dure la socit.
Sont aussi meubles par la dtermination de la loi les rentes perptuelles ou viagres,
soit sur l'Etat, soit sur des particuliers.
Les droits portant sur un meuble sont ainsi meubles par dtermination de la loi, de
la mme manire que les droits portant sur un immeuble sont des immeubles par d-
termination de la loi.
Les titres sociaux sont considrs comme des meubles. Peu importe quil sagisse de
parts sociales dans les socits de personnes telles que les socits en nom collectif
ou dactions dans les socits de capitaux tels que les SA.
Les parts de socits restent des meubles, mme si la socit est une socit civile im-
mobilire qui a donc pour vocation de possder et de grer des immeubles.
Droit des biens 151

Il sagit ici de biens incorporels. Il faut considrer que, dune manire gnrale, toutes
les proprits incorporelles sont des meubles. Cest le cas par exemple de la clientle
des professions librales et du droit du crateur dune uvre littraire et artistique.
- Les meubles par anticipation : selon la jurisprudence, un bien encore immeuble peut
tre considr comme meuble par anticipation. Ainsi, un contrat portant sur des
biens immeubles destins devenir des meubles, et considrs comme tels dans le
contrat, est un contrat portant sur des biens meubles. Lexemple le plus classique
est la vente dune rcolte encore sur pied. Ce qui compte est la faon dont les par-
ties au contrat ont apprhend le bien.
2.1.2 - Les intrts de la distinction
Les intrts de la distinction sont multiples ; de nombreux gards, les meubles et

les immeubles ne sont pas soumis aux mmes rgles. Ainsi, la possession na pas les
mmes effets, le droit des srets mobilires est trs diffrent du droit des srets
immobilires, lalination des immeubles nest pas soumise aux mmes rgles que
lalination des meubles, la rescision pour lsion nexiste quen matire immobilire,
et enfin les rgles de comptence varient selon que lobjet du litige est meuble ou
immeuble.
2.2 - La distinction biens corporels - biens incorporels

2.2.1 - Les critres de distinction
Les biens corporels sont les choses que lont peut toucher. Si on adopte un sens un
peu plus large, on pourrait peut-tre admettre que ce sont les choses que lon peut
physiquement apprhender. En principe, il faut quil y ait de la matire pour que lon
puisse parler de choses corporelles.
Les biens incorporels ne peuvent pas tre physiquement apprhends. Ce sont des
constructions de lesprit, des ensembles ; plus prcisment, ce sont des droits qui por-
tent sur un objet qui nest pas corporel, qui nont pas de support matriel. Ces biens
incorporels ont pris une importance considrable depuis quelques dcennies. Leur
nombre et leur valeur ont augment.
Les biens incorporels existent dans des domaines trs varis : les prrogatives d-
coulant de la proprit littraire et artistique sont des biens incorporels, il en est de
mme en matire de proprit industrielle : le brevet dinvention, la marque, le mo-
dle, etc. sont des biens incorporels ; dans un autre domaine, une clientle, qui nest
pas lensemble des clients mais la force dattraction qui fait venir les clients, est aussi
un bien incorporel.
2.2.2 - Les intrts de la distinction
Les biens incorporels sont trs varis, les exemples cits ne sont quune infime partie
152 Droit civil

des biens incorporels. Ils existent dans de nombreux domaines. Ils sont soumis sur cer-
tains points des rgles spcifiques. Il nexiste que trs peu de rgles gnrales ap-
plicables par principe tous les biens incorporels.
On peut toutefois signaler que la proprit sur certains biens incorporels est un droit
dexploitation, cest le cas pour la proprit industrielle et pour la proprit littraire
et artistique, et la spcificit de ce qui sapparente un droit de proprit est dtre
temporaire (cinquante ans soixante-dix ans pour le droit dauteur, vingt ans pour
le brevet, etc.).
Le dveloppement des biens incorporels ne justifie peut-tre pas ladoption dune r-
glementation spcifique cette catgorie de biens, car ils sont extrmement varis.
Mais ce quil faut constater est que la distinction meuble-immeuble nest pas adap-
te aux biens incorporels. En principe, tous les biens qui ne sont pas immeubles sont
meubles. Les choses incorporelles sont donc meubles. Pourtant, leur valeur et leur im-
portance justifieraient lapplication de certaines rgles applicables aux immeubles. Il
est difficile de considrer aujourdhui de la mme manire une baguette de pain et
un droit dauteur.
Il existe encore en droit des biens dautres distinctions qui ont une influence sur le
rgime juridique dun bien.
2.3 - Les autres critres de distinction

Outre le caractre mobilier ou immobilier dun bien et son caractre corporel ou in-
corporel, on peut encore tablir des distinctions fondes sur dautres critres. On peut
distinguer les biens selon quils sont ou non fongibles (1), selon quils sont consomp-
tibles ou non (2), et enfin selon quils sont dans le commerce ou non (3).
2.1.1 - Biens fongibles et corps certain
Les critres de distinction

Le terme bien fongible est synonyme de chose de genre. Ces biens ne sont identi-
fiables que par leur espce et leur quantit. Ils ne sont pas individualiss, ils sont in-
terchangeables. Les choses de genre sont quivalentes. Cest le cas par exemple de
largent, de dix roses commandes chez un fleuriste, dune tonne de bl commande
un agriculteur qui en produit bien plus, dune voiture produite en srie On dit
en gnral que les choses de genre doivent se compter, se peser ou se mesurer.
Le terme corps certain vise au contraire les choses non fongibles, c'est--dire celles qui sont
reconnaissables en ce sens que lon peut les dcrire et les identifier, elles sont individualises.
Cest le cas dune voiture immatricule, dune maison localise, dun costume sur mesure, etc.
Une chose fongible peut devenir un corps certain. Par exemple, un tee-shirt blanc produit en
srie est un bien fongible ; si une personnalisation du tee-shirt par lapposition dinitiales est
prvue, cela devient un corps certain. Autre exemple, une voiture produite en srie est, dans
lusine, une chose de genre, elle devient un corps certain lorsquelle est immatricule.
Droit des biens 153

Lintrt de la distinction
Cette distinction a en pratique une incidence importante en matire de vente, dans
le cas o la chose est dtruite avant davoir t livre.
En effet, pour les corps certains, le transfert de proprit a lieu solo consensu, c'est-
-dire ds lchange des consentements. Pour les choses de genre, en revanche, le
transfert de proprit na lieu quau moment de lindividualisation.
Cest important car le transfert de proprit va dterminer le transfert des risques.
En effet, selon la rgle res perit domino, cest le propritaire qui doit supporter les
risques de la chose. Si la chose est dtruite ou abme par un cas de force majeure,
les risques de la chose psent sur le propritaire.
Si cest un corps certain, les risques vont donc peser sur lacheteur ds lchange des
consentements. Si on est en prsence dune vente dune chose de genre, la situation
est diffrente, les risques psent sur le vendeur jusqu lindividualisation. En pra-
tique, tout cela signifie quil est parfois prudent dinsrer une clause prvoyant que
le transfert de proprit et/ou le transfert des risques dans un contrat de vente dun
corps certain et quil faut veiller sassurer rapidement, ou au moins ds que le ven-
deur est en capacit de prouver que le consentement la vente a t donn.
2.1.2 - Bien consomptibles et biens non consomptibles
Les critres de distinction

Les biens consomptibles sont par dfinition ceux qui se consomment. Ce sont en fait
toutes choses qui disparaissent quand on les utilise. Cest le cas de tout ce qui est ali-
mentaire, de tout ce qui est lectrique, de tout ce qui se dpense, comme largent.
La consommation peut tre matrielle, comme dans le cas de lalimentaire ou juri-
dique, lutilisation supposant lalination, comme dans le cas de largent.
Les biens non consomptibles sont ceux qui ne sont pas dtruits par une simple utili-
sation. Cest le cas des objets dcoratifs, des chaises, des livres, etc. la liste des
exemples pourrait tre infinie. Peu importe que la chose suse plus ou moins vite, ce
qui compte est que lusage ne dtruise pas la chose. Ainsi, la voiture est un bien non
consomptible de la mme manire quun tableau.
Lintrt de la distinction
Lintrt de la distinction apparat ds lors quune personne a un droit dusage sur
une chose dont il nest pas propritaire.
Les choses consomptibles ne peuvent pas tre restitues en nature, mais seulement
en quivalent. On ne peut permettre quelquun dutiliser une chose consomptible
tout en exigeant de lui quil restitue la chose en nature. Il faut en tirer deux cons-
quences :
- dune part, les contrats qui supposent que la chose soit rendue en nature ne peu-
vent pas porter sur des choses consomptibles. Ainsi, un contrat de bail ou un prt
usage ne peuvent pas porter sur des choses consomptibles. Par exemple, on ne peut
154 Droit civil

pas louer des tomates, on ne peut pas louer de llectricit et on ne peut pas louer
non plus cent euros. Le prt usage nest pas possible, mais le prt consomma-
tion reste possible bien sr, il faudra alors rendre lquivalent en valeur ;
- dautre part, lorsquune restitution est prvue, celle-ci ne peut tre quen valeur.
Ainsi, dans le cas des biens consomptibles, lusufruitier devra rendre au nu-propri-
taire les biens en valeur et non en nature la fin de lusufruit. Cest ce que lon ap-
pelle le quasi-usufruit.
2.1.3 - Choses dans le commerce ou hors du commerce
Il est des choses qui ne peuvent circuler juridiquement, elles ne peuvent tre vendues,
donnes, prtes, etc. Larticle 1128 du Code civil dispose : Il n'y a que les choses
qui sont dans le commerce qui puissent tre l'objet des conventions.
Traditionnellement, on considre que le corps humain et ses lments sont hors du
commerce, ainsi que lensemble des droits extrapatrimoniaux. Cela interdit la vente
dun il, le contrat de mre porteuse, un contrat de vente du droit au respect du
nom, etc.
Diffrents textes mettent galement hors du commerce les choses dangereuses. Cest
ainsi le cas de labsinthe ou des produits contenant de lamiante. Pour certaines autres
choses dangereuses, les changes sont simplement limits et contrls, on ne peut
pas alors vraiment considrer que ces choses sont hors du commerce.
Pour le reste, la liste des choses hors du commerce dpend largement de la jurispru-
dence. La clientle civile tait, avant un arrt du 7 novembre 2000, considre comme
tant hors du commerce, mais la position de la Cour de cassation semble avoir vo-
lu sur ce point. Dans un arrt du 3 novembre 2004, la premire chambre civile de la
Cour de cassation a jug que linvestiture politique est hors du commerce et que ds
lors une convention par laquelle un candidat sengage rembourser les frais de cam-
pagne exposs par le parti en cas de succs est nulle. Il a galement t jug que les
objets de contrefaon taient hors du commerce. Dans un arrt du 24 septembre 2003,
la chambre commerciale de la Cour de cassation a en effet jug que les marchandises
contrefaites ne pouvaient pas faire lobjet dune vente car elles taient hors du com-
merce.
3 - Le patrimoine
Selon le lexique des termes juridiques (dir. J. Vincent et R. Guillien, Dalloz 2005, 15e
d.), le patrimoine est l ensemble des biens et des obligations dune personne, en-
visag comme une universalit de droits, cest--dire comme une masse mouvante
dont lactif et le passif ne peuvent tre dissocis .
Le patrimoine est donc une universalit. Cela signifie quil comprend, mme si ce nest
que potentiellement, des lments dactif et des lments de passif, lensemble des
lments de lactif rpondant de lensemble des lments du passif. On retrouve ce
Droit des biens 155

principe larticle 2284 du Code civil. Selon cet article : Quiconque s'est oblig per-
sonnellement est tenu de remplir son engagement sur tous ses biens mobiliers et im-
mobiliers, prsents et venir. Les biens venir rpondent donc aussi des dettes.
Les lments de lactif non prsents au moment o une dette a t contracte doi-
vent nanmoins en rpondre. Ce qui compte nest pas la composition du patrimoine
au moment o la dette a t contracte, mais sa composition au jour o le crancier
demande lexcution de lobligation (3.1).
Selon la thorie dAubry et Rau, les auteurs qui ont labor la thorie du patrimoine,
celui-ci mane de la personnalit. Il faut en dduire que toute personne a un patri-
moine, que toute personne na quun patrimoine et que seules les personnes ont un
patrimoine (3.2).
3.1 - Droits patrimoniaux et droits extrapatrimoniaux

Les droits subjectifs, autrement dit les droits reconnus une personne, se divisent en
deux catgories : les droits patrimoniaux (3.1.1) et les droits extrapatrimoniaux
(3.1.2). Seuls les droits patrimoniaux peuvent tre qualifis de biens et ils font seuls
partie du patrimoine, comme leur nom lindique.
3.1.1 - Les droits extrapatrimoniaux
Il existe deux catgories de droits qui sont dits extrapatrimoniaux : les droits de fa-
mille et les droits de la personnalit. Les droits extrapatrimoniaux ont en commun un
certain nombre de traits.
Les droits de la personnalit sont une premire catgorie de droits extrapatrimo-
niaux. Ils sont protgs par certaines dispositions du Code civil et de la Convention
europenne des droits de lhomme. Ce sont les droits qui protgent la personne en
elle-mme, aussi bien dans son aspect physique que dans son aspect moral. Ainsi,
parmi les droits de la personnalit figurent les droits de la personne sur son propre
corps, le droit limage, le droit au respect de la vie prive, le droit au nom, le droit
linviolabilit du domicile
Un certain nombre dautres droits sont la frontire entre les droits de la personna-
lit et les liberts publiques. Il est certain que quel que soit lendroit o on les classe,
ce sont des droits extrapatrimoniaux : droit la nationalit, droit la vie, libert de
conscience on peut encore ajouter le droit de vote qui est videmment extrapatri-
monial.
Les droits de famille constituent une deuxime catgorie de droits extrapatrimoniaux.
Ce sont les droits qui dcoulent des liens de famille. Ils peuvent dcouler des liens de
couple ou des liens de filiation. Sont ainsi des droits de famille les droits qui dcou-
lent du mariage, ceux qui dcoulent de lautorit parentale, ou encore le droit de
faire une action en recherche de paternit.
156 Droit civil

Quelle que soit la catgorie dans laquelle ils entrent, les droits extrapatrimoniaux sont
en principe des droits attachs la personne, des droits qui ne se monnayent pas, qui
ne se transmettent pas. Ce sont des droits indisponibles, dont on ne peut pas dispo-
ser. On retrouve cela dans les caractres des droits extrapatrimoniaux.
Tout dabord, les droits extrapatrimoniaux sont incessibles, cela signifie quon ne peut
pas les cder : on ne peut ni les vendre, ni les changer, ni les donner.
Ensuite, les droits extrapatrimoniaux sont intransmissibles : on ne peut pas les trans-
mettre cause de mort, mme par testament.
La troisime caractristique des droits extrapatrimoniaux est quils sont insaisissables.
Les cranciers ne peuvent pas les saisir. Cest logique puisquils nont pas de valeur
pcuniaire.
Enfin, les droits extrapatrimoniaux sont imprescriptibles. Ils ne sont pas susceptibles
de prescription extinctive, cela veut dire que lon ne peut pas perdre son droit au res-
pect de la vie prive par le non-usage par exemple. Ils ne sont pas non plus suscep-
tibles de prescription acquisitive, on ne peut pas acqurir par lusage un droit
extrapatrimonial. Ainsi, en principe, user dun nom ne permet pas de lacqurir.
Les droits extrapatrimoniaux ne font pas partie du patrimoine, comme leur nom lin-
dique, mais ils ont parfois des incidences patrimoniales importantes. Ainsi, ltablis-
sement dun lien de filiation peut avoir des consquences patrimoniales importantes
telles que loctroi dune pension alimentaire ou lacquisition de la qualit dhritier.
Une atteinte au droit lhonneur peut permettre dobtenir des dommages et int-
rts grce une action en diffamation, etc. De plus, si lon ne peut pas cder les droits
extra patrimoniaux, il nest pas interdit de les exploiter, ce qui va avoir des cons-
quences patrimoniales. Il est ainsi possible daccepter de divulguer sa vie prive, dau-
toriser lusage commercial du nom, etc.
3.1.2 - Les droits patrimoniaux
Les droits patrimoniaux sont ceux qui ont une valeur pcuniaire, qui sont apprciables
en argent. Traditionnellement, on distingue deux catgories au sein des droits patri-
moniaux : les droits rels et les droits personnels. Il faut sans doute aujourdhui en
ajouter une troisime : les droits intellectuels.
Les droits rels sont ceux qui donnent un pouvoir direct sur la chose. Il ny a que deux
lments : la personne et la chose, et la personne a un droit direct sur la chose. Il
existe des droits rels principaux et des droits rels accessoires.
Les droits rels principaux sont le droit de proprit et ses dmembrements. Le droit
de proprit est celui qui donne le plus de pouvoir sur la chose. Le droit de proprit,
on parle aussi de pleine proprit, donne tous les droits sur la chose. Cest le droit
rel le plus complet.
Ce droit peut tre dmembr, on parle alors de droit rel dmembr, qui reste un
droit rel principal. Les principaux dmembrements du droit de proprit sont lusu-
fruit et les servitudes.
Droit des biens 157

Il existe aussi des droits rels accessoires. Les droits rels accessoires sont ceux qui sont
donns en garantie du paiement dune dette. Ils sont laccessoire dune crance et ils
servent en garantir le remboursement. Cest le cas par exemple de lhypothque et
du nantissement.
Les droits personnels sont les droits de crance, cest le droit dexiger dune personne
quelle fasse quelque chose. Cest le droit dexiger quune prestation soit ralise de
la part dune personne prcise notre bnfice. Il y a donc trois lments dans le
droit personnel, par opposition au droit rel qui nen comportait que deux : la per-
sonne et la chose. Dans le droit personnel, il y a trois lments : le crancier, celui
qui peut exiger la prestation, le dbiteur, celui qui doit effectuer la prestation et lob-
jet de la prestation. Le dbiteur est oblig envers le crancier, cest ce que lon ap-
pelle lobligation.
Les droits intellectuels sont parfois rangs dans la catgorie des droits rels, et on
considre alors que ce sont des droits rels portant sur des biens incorporels. Il est
vrai que lon parle de proprit intellectuelle et de proprit industrielle. Peu importe
que lon en fasse ou non une catgorie part, ce qui importe est de ne pas les ou-
blier, ils font partie des droits patrimoniaux. Il sagit bien sr ici encore notamment
du droit exclusif dexploitation du crateur de luvre.
Lensemble des droits patrimoniaux prsente des caractres communs. Les droits pa-
trimoniaux ne sont pas attachs la personne et ils sont apprciables en argent, cest
loppos des droits extrapatrimoniaux ; on retrouve cette opposition dans les carac-
tres communs.
Les droits patrimoniaux sont en principe cessibles, ils peuvent tre vendus, donns,
ou changs.
Ils sont transmissibles, on peut donc les recevoir par succession.
Ils sont saisissables, le crancier peut les saisir.
Ils sont prescriptibles : on peut les perdre par le non-usage et les acqurir par lusage
prolong.
Il existe toutefois des exceptions. Certains droits patrimoniaux sont intransmissibles,

ils steignent avec le dcs de leur titulaire. Cest le cas en principe de lusufruit, qui
est un droit viager, cest aussi le cas dun droit pension alimentaire, qui ne se trans-
met pas aux hritiers. Certains droits patrimoniaux sont aussi par exception insaisis-
sables. Ce sont les biens intimement lis la personne, tels que le doudou dun enfant
et les biens ncessaires pour vivre, tels quun matelas. Certains droits patrimoniaux
sont encore par exception incessibles, il en est ainsi des choses hors du commerce, des
choses qui sont inalinables, en raison dune clause par exemple
Les droits patrimoniaux ont enfin pour point commun de faire partie du patrimoine,
ce qui entrane un certain nombre de consquences, compte tenu des caractres du
patrimoine.
158 Droit civil

3.2 - Les caractres du patrimoine
Le terme de patrimoine est aujourdhui parfois employ pour dsigner autre chose
que le patrimoine des personnes physiques. On parle ainsi de patrimoine commun
de lhumanit , on parle aussi de patrimoine national, dans lequel entrent aussi bien
les monuments historiques que des ressources naturelles telles que leau ou encore la
langue franaise. Le point commun entre ces patrimoines et le patrimoine des per-
sonnes physiques est de dsigner un ensemble de biens. Le patrimoine nest pas un
bien, cest un ensemble.
Sagissant du patrimoine des personnes physique, cest mme une universalit. Le pa-
trimoine comprend lensemble des droits patrimoniaux, et il comprend un actif et un
passif. A lactif figurent les droits patrimoniaux, et au passif les dettes. Lensemble de
lactif rpond du passif. Peu importe les biens qui existaient lactif le jour o la dette
a t contracte, le patrimoine ne doit pas tre envisag comme quelque chose de
fixe.
La notion de patrimoine a t amplement thorise par deux auteurs du dbut du
XIXe sicle : Aubry et Rau. Selon eux, trois principes gouvernent le patrimoine : toute
personne a un patrimoine (3.2.1), toute personne na quun patrimoine (3.2.2), et
seules les personnes ont un patrimoine (3.2.3).
3.2.1 - Toute personne a un patrimoine
Toute personne a un patrimoine. Cela est vrai de la naissance la mort. Cest un at-
tribut de la personnalit juridique. Cela ne signifie pas que des lments de passif et
dactif existent dans le patrimoine de toute personne. Le sens de ce principe est que
toute personne peut tre titulaire de droits et dobligations ayant une valeur patri-
moniale, cest une potentialit. La principale consquence de cette rgle est que le
patrimoine dune personne est incessible, intransmissible de son vivant. En effet, si
une personne tait dpourvue de patrimoine, cela signifierait quelle nest plus en
mesure dtre titulaire de droits patrimoniaux. Sa personnalit juridique serait donc
largement ampute, ce qui est impossible. Cest ce que lon appelait autrefois la mort
civile, et ctait une grave sanction. Au dcs, le patrimoine est transmis dans le cadre
du droit des successions.
3.2.2 - Toute personne na quun patrimoine
Toute personne na quun patrimoine. Cette rgle soppose la division du patri-

moine, celui-ci est indivisible. Par consquent, il nest pas permis de segmenter le pa-
trimoine et de faire en sorte que seuls certains biens rpondent de certaines dettes.
Il est impossible daffecter une catgorie de biens une catgorie de dettes. Le droit
franais ne permet pas la cration de tels patrimoines, que lon appelle patrimoines
daffectation, et qui sont connus de plusieurs lgislations trangres.
Droit des biens 159

Dans de nombreux Etats, il existe des patrimoines daffectation (lexemple le plus
connu tant le Trust des pays anglo-saxons). Il est alors possible daffecter un en-
semble de biens, prsents et venir, un ensemble dobligations prsentes et ve-
nir. Par exemple, il est permis davoir un patrimoine personnel, lintrieur duquel
les biens personnels rpondent des dettes personnelles, et un patrimoine profession-
nel, lintrieur duquel les biens professionnels rpondent des dettes profession-
nelles. Cette possibilit est exclue en droit franais puisquil nexiste pas de patrimoine
daffectation.
Ce principe fait lobjet de critiques. Il serait trop rigide, inadapt lactivit cono-
mique, et constituerait un frein la cration dentreprises. On rencontre actuellement
quelques rgles qui sen cartent. Par exemple, un entrepreneur individuel a aujour-
dhui la possibilit de dclarer sa rsidence principale insaisissable, par un acte nota-
ri publi la conservation des hypothques. Cela permet de soustraire la rsidence
principale du droit de gage gnral des cranciers professionnels.
Sinon, un entrepreneur souhaitant protger ses biens personnels devra crer une so-
cit. La cration dune socit est la seule possibilit dexclure ses biens personnels
du droit de gage gnral des cranciers professionnels, qui sexercera alors sur les l-
ments de lactif du patrimoine de la personne morale quest la socit. Bien sr, pour
que le patrimoine de la personne physique soit rellement protg, il ne faut pas
quil soit caution des dettes de la socit.
3.2.3 - Seules les personnes ont un patrimoine
Seules les personnes ont un patrimoine. Le titulaire dun patrimoine est ncessaire-
ment une personne. Il peut cependant sagir dune personne morale, telle une socit
ou une association, ou dune personne physique.
160 Droit civil

La proprit
et la possession
Chapitre 1
Le droit de proprit est un droit rel sur un bien. Il confre tous les droits sur un
bien. La possession (section 2) est un peu la proprit (section 1) ce que le droit
est au fait. Le possesseur se comporte comme un propritaire, mais il ne lest pas.
La possession peut cependant lui permettre de le devenir.
Section 1 : la proprit
Le droit de proprit est considr comme un droit fondamental. Traditionnellement,
on dit que cest un droit inviolable et sacr. Cest lhistoire du droit de proprit qui
permet de comprendre pourquoi le droit de proprit a presque t sacralis depuis
la rvolution.
Le droit de proprit est consacr par plusieurs dclarations de droit, notamment la
Dclaration des droits de lhomme de 1789 et larticle 1er du protocole 1 de la Conven-
tion europenne des droits de l'homme.
Le Code civil prcise dailleurs larticle 545 : Nul ne peut tre contraint de cder
sa proprit, si ce nest pour cause dutilit publique, et moyennant une juste et pra-
lable indemnit. Il sagit bien sr de lhypothse permise mais encadre de lex-
propriation.
Le droit de proprit est donc un droit sacr. Son contenu est suppos trs large (1) : se-
lon larticle 544 du Code civil : La proprit est le droit de jouir et disposer des
choses de la manire la plus absolue, pourvu quon nen fasse pas un usage prohib
par les lois ou par les rglements . Ses caractres portent aussi la marque de sa sa-
cralisation : il est dit absolu, exclusif et perptuel (2).
Les rgles relatives ltendue horizontale et verticale du droit de proprit (3) sont
moins marques par la sacralisation du droit de proprit. Il en est de mme des rgles
relatives son acquisition, sa preuve et sa protection (4).
1 - Les attributs du droit de proprit
En principe, la proprit comprend le droit duser de la chose, lusus (1.1), le droit de

rcuprer les fruits de la chose, le fructus (1.2), et le droit de disposer de la chose,
labusus (1.3).
1.1 - Lusus
Cest le droit dutiliser une chose et bien sr celui de la dtenir.
Ce droit comprend aussi le droit de ne pas se servir de la chose, il comprend le droit
dutiliser la chose pour un usage ou pour un autre, bien sr toujours dans la limite
des lois et rglements, notamment dans la limite de la proprit dautrui, de la l-
gislation sur le bruit
1.2 - Le fructus
Le fructus est le droit de rcuprer les fruits de la chose. Ce peut tre des fruits au
sens commun du terme, le propritaire dun pommier peut rcuprer les pommes et
Droit des biens 163

en faire ce quil veut, mais dans un sens juridique, les fruits comprennent tout ce que
la chose dgage rgulirement sans saltrer de faon substantielle. Ce peut donc tre
par exemple les loyers que produit un immeuble lou.
On peut en fait distinguer plusieurs sortes de fruits :
Les fruits naturels : ils sont produits naturellement par ce qui est vivant : par les v-
gtaux ou par les animaux.
Les fruits industriels : ils sont produits par le travail de lhomme.
Les fruits civils : ils sont produits par un contrat qui a pour objet la chose en ques-
tion.
Pour reprendre les exemples prcdents, les pommes sont des fruits naturels ; si le
propritaire en fait de la compote, ils deviennent des fruits industriels, et les loyers
sont des fruits civils.
Les produits, la diffrence des fruits, ne sont pas rguliers et altrent la chose. Le
fructus ne permet pas de jouir des produits car le droit de jouissance ne doit pas
conduire une altration de la chose. Celui qui a le droit de jouir de la chose ne peut
donc que rcuprer les fruits, et non les produits.
Le fructus donne le droit de faire fructifier la chose, mais aussi le droit de ne pas le
faire. Si le propritaire fait fructifier la chose, il est ensuite libre de consommer les
fruits ou de les conserver, il en a la libre disposition, il en est propritaire.
La question du droit limage du bien a fait lobjet ces dernires annes de plusieurs
dcisions de la Cour de cassation. Il semble finalement que le droit limage du bien
ne soit pas un attribut du droit de proprit entrant dans le fructus. En effet, dans
arrt du 7 mai 2004, lassemble plnire de la Cour de cassation a nonc : Le pro-
pritaire d'une chose ne dispose pas d'un droit exclusif sur l'image de celle-ci ; il peut
toutefois s'opposer l'utilisation de cette image par un tiers lorsqu'elle lui cause un
trouble anormal. Le droit limage dun bien est ainsi jug comme ntant pas un
attribut du droit de proprit. Selon larrt, le propritaire pourra intervenir uni-
quement en cas de trouble anormal.
1.3 - Labusus
Labusus est le droit dabuser de la chose. En fait, cest le droit de disposer du bien.
Cest le droit den disposer matriellement, c'est--dire le droit de labandonner, de
le perdre, de le dtruire, de le transformer, tout cela bien sr dans le respect des lois
et rglements. Par exemple, on peut, en tant que propritaire, modifier une maison,
mais dans le respect de la lgislation, notamment en matire de permis de
construire Autre exemple, en ce qui concerne les animaux domestiques, les svices
et abandons sont pnalement rprims.
Labusus est aussi le droit de disposer juridiquement de la chose. Cest le droit de faire
un acte de disposition sur la chose. Lacte de disposition peut tre un acte dalina-
tion, donation ou vente du bien, mais ce peut aussi tre un acte de disposition sans
164 Droit civil

tre un acte dalination ; par exemple, consentir une hypothque ou dmembrer la
proprit en se sparant de la nue-proprit ou de lusufruit.
2 - Les caractres de la proprit
Classiquement, le droit de proprit est considr comme un droit absolu (2.1), ex-
clusif (2.2) et perptuel (2.3).
2.1 - Un droit absolu

Selon les termes de larticle 544, la proprit est un droit absolu. Il est vrai quil est
absolu en ce sens quil est largement protg et quil est opposable tous, mais sous
dautres aspects, le caractre absolu doit tre relativis. Larticle 544 lui-mme pr-
cise immdiatement que le propritaire doit exercer son droit dans le respect des lois
et rglements. En ralit, cela limite beaucoup les droits du propritaire.
Le droit de proprit nest donc pas vritablement un droit absolu. Il faut comprendre
la formule comme signifiant que, en matire de droit de proprit, le principe est la
permission, tout ce qui nest pas interdit un propritaire lui est permis.
Cependant, il faut encore ajouter que mme lorsquune chose nest pas interdite, elle
peut ne pas tre permise si cela relve de labus de droit. Ainsi, le propritaire qui
utilise sa chose uniquement dans le but de nuire autrui commet un abus de droit
qui pourra conduire la condamnation du propritaire verser des dommages et in-
trts la victime. Il en serait ainsi par exemple de la construction dune fausse che-
mine dans le but de faire de lombre sur la terrasse des voisins.
Le propritaire pourra aussi tre condamn verser des dommages et intrts si luti-
lisation quil a faite de la chose dont il est propritaire a caus des troubles anormaux
de voisinage, et ce, mme sans intention de nuire. Peuvent ainsi tre considrs
comme des troubles anormaux de voisinage : les nuisances sonores, quelles pro-
viennent dune exploitation industrielle, commerciale ou quelles proviennent dune
habitation, les nuisances olfactives et la pollution
Toutefois, lexcuse dantriorit joue frquemment puisque selon larticle L. 112-16
du code de la construction et de lhabitation, en matire agricole, industrielle, arti-
sanale ou commerciale, loccupant dun btiment ne peut se plaindre de nuisance sil
a construit, achet ou lou postrieurement au dbut des activits dommageables et
que celles-ci se sont poursuivies dans les mmes conditions et dans le respect de la
rglementation.
2.2 - Un droit exclusif

Le propritaire a la plnitude des droits sur la chose, il les a tous, il est donc nces-
sairement le seul les possder. En ce sens, le droit de proprit est donc un droit
exclusif.
Droit des biens 165

Cest parce que le propritaire a la plnitude des droits attachs la chose que lon
parle dexclusivisme du droit de proprit, mais ici encore il faut souvent relativiser
cela par la possibilit de mise en place de droits rels concurrents, notamment dans
le cadre de la proprit collective.
2.3 - Un droit perptuel

Tout dabord, le droit de proprit est un droit perptuel dans la mesure o il est un
droit hrditaire et non un droit viager. Cela signifie que le droit de proprit ne
steint pas avec la mort, il se transmet.
Ensuite, le droit de proprit est aussi un droit perptuel parce quil est dit impres-
criptible. Il ne steint pas par le non-usage. Il nest pas susceptible de prescription
extinctive. Le droit de proprit ne se perd pas par le non-usage.
Mais ici encore, il faut temprer cet aspect car sil nexiste pas de prescription extinc-
tive, il existe en revanche une prescription acquisitive qui peut permettre quelquun
dautre, certaines conditions, de devenir propritaire. De fait, le propritaire origi-
nel aura alors perdu son droit de proprit puisque le tiers pourra lui opposer la pres-
cription acquisitive sil revendique sa proprit. Ce nest pas le non-usage qui lui aura
fait perdre sa proprit, cest le fait quun tiers ait rempli les conditions de la pres-
cription acquisitive. Finalement, ce nest que si aucun tiers ne peut revendiquer la
prescription acquisitive que le droit de proprit est rellement imprescriptible.
3 - Ltendue du droit de proprit
La question de ltendue du droit de proprit ne se pose quen matire immobilire.

En ce qui concerne les meubles, cette question ne se pose pas, on les dlimite plus ai-
sment.
En revanche, en matire immobilire, la question de la limite de la proprit peut se
poser de deux manires. Dabord, les immeubles se touchent les uns aux autres et des
problmes de dlimitations peuvent se poser. Il va falloir dterminer ltendue hori-
zontale de la proprit dans lespace (3.1). Ensuite, il va aussi falloir dterminer lten-
due de la proprit dun point de vue vertical : le propritaire dun terrain est-il
propritaire de la rivire souterraine qui passe au- dessous, du trsor enfoui quil
trouve dans son jardin, du ciel au-dessus de son terrain, etc. (3.2). Enfin, une troisime
question est celle de savoir si les accessoires du bien immobilier appartiennent au pro-
pritaire du bien immobilier. Par exemple, si une personne achte un appartement
avec une chemine, la chemine fait-elle partie de limmeuble dont il devient pro-
pritaire ? (3.3)
3.1 - Ltendue horizontale de la proprit

Il sagit ici de se poser la question de ltendue au sol de la proprit. Do o suis-
166 Droit civil

je propritaire ? O sarrte ma proprit et o commence celle de mon voisin ?
Pour rpondre cette question, un certain nombre de mcanismes peuvent tre
utiles. Il est dabord possible de dlimiter physiquement sa proprit par une clture
(1). Elle permet de clore sa proprit. De ce fait, le terrain se trouvera matriellement
dlimite. Il est galement possible de fixer les limites de sa proprit avec le pro-
pritaire de limmeuble contigu en dterminant avec prcision o commence et o
finit la proprit de chacun par un bornage (2). Enfin, le cadastre reste un trs bon
indicateur des limites des immeubles (3).
3.1.1 - La clture
Larticle 647 nonce le droit de clore sa proprit immobilire. Cest le droit pour le
propritaire dun bien immobilier de poser une clture autour. Cela permet demp-
cher quiconque ny serait pas invit de pntrer dans la proprit.
Ce droit connat des limites ; en particulier, il ne faut pas que la clture porte at-
teinte une servitude. Ainsi, par exemple, lorsquun immeuble est enclav et que la
seule possibilit pour son propritaire daccder la voie publique est de traverser le
terrain de son voisin, alors il bnficie dune servitude denclave et son voisin doit le
laisser passer, il ne peut donc pas clore son terrain.
Larticle 663 du Code civil permet de contraindre une personne se clore dans cer-
taines circonstances. La clture force ne joue que dans les villes et faubourgs .
La qualification de ville et faubourg dpend dune apprciation souveraine des juges
du fond. Cela ne joue que si les terrains sont des terrains sur lesquels sont construits
des immeubles dhabitation ou si les terrains constituent la dpendance de tels im-
meubles. Lobligation de se clore permet dexiger que le propritaire construise ou
rpare un mur dont la hauteur dpend du nombre dhabitants de la commune. Cette
obligation de se clore ne permet pas en revanche dexiger la contribution un mur
dj existant.
3.1.2 - Le bornage
Selon larticle 646 du Code civil : Tout propritaire peut obliger son voisin au bor-
nage de leurs proprits contigus. Le bornage se fait frais communs.
Le bornage est la dlimitation de deux proprits par un ensemble doprations aussi
bien matrielles que juridiques.
En toutes hypothses, le bornage suppose lexistence de deux fonds contigus appar-
tenant deux propritaires diffrents. Le bornage nest donc pas possible entre co-
propritaires (Civ. 3e 24 avril 2000). Il nest pas possible si les deux proprits sont
dlimites par un btiment ou par une limite naturelle telle quun cours deau. Le
bornage est facultatif, ce qui peut entraner des conflits. La loi SRU (loi du 13 d-
cembre 2000 relative la solidarit et au renouvellement urbain) pourrait cependant
favoriser le bornage. Depuis cette loi, larticle L. 111-5-3 du code de lurbanisme pr-
Droit des biens 167

voit en effet que lors de la vente dun terrain construire, il doit tre indiqu si un
bornage a t effectu, et si cest le cas, lacte doit tre joint.
Lopration matrielle de bornage est le fait de dlimiter la frontire entre les deux
fonds et de marquer cette ligne au moyen de signes matriels, par exemple, grce
des pierres ou des piquets. Lensemble des frais du bornage doit tre support par
les deux propritaires. Pour le reste, le bornage peut tre amiable ou judiciaire.
Le bornage amiable nest possible que si les deux propritaires sont daccord. Cela va
se faire par un accord de volont entre deux propritaires. En cas de dsaccord, il fau-
dra sorienter vers une action judiciaire. Les propritaires peuvent se faire aider par
un gomtre expert. Ensuite, lopration matrielle de bornage aura lieu et un pro-
cs-verbal dabornement sera dress.
Le bornage judiciaire est galement possible. Laction en bornage est une action relle
immobilire. Elle est imprescriptible. Elle relve de la comptence du tribunal dins-
tance du lieu de situation des immeubles. Cest un acte dadministration. Le fait que
ce soit un acte dadministration et que cela relve de la comptence du tribunal dins-
tance et non du TGI sexplique par le fait que laction en bornage na pas pour objet
de contester, de remettre en question le droit de proprit, elle a seulement pour
objet de le mettre en application. Le juge peut nanmoins statuer sur les questions
de proprit qui seraient souleves par le dfendeur et dont dpendrait le bornage.
Il pourra ainsi statuer sur une prescription acquisitive qui serait souleve par le d-
fendeur. Dans ce cas, un appel sera possible.
En matire de preuve, les deux propritaires sont la fois demandeurs et dfendeurs
dans cette action, de sorte que la charge de la preuve ne pse pas davantage sur lun
que sur lautre. Le juge va se prononcer par rapport diffrents lments de preuve
tels que les titres fournis par chacun, les indications du cadastre, le terrain peut tre
arpent, etc.
En ce qui concerne les effets du bornage, le bornage est dfinitif puisquil rend irre-
cevable une nouvelle action en bornage. Il permet chaque intress de faire res-
pecter les limites de son terrain telles quelles sont dfinies par les bornes au moyen
dune action possessoire. De plus, la loi pnale protge le bornage et peut intervenir
si une personne y porte atteinte. En revanche, le bornage nest pas un acte transla-
tif de proprit, il ne permet donc pas de prouver la proprit. Le bornage nest pas
un obstacle une action en revendication.
3.1.3 - Le cadastre
Le premier rflexe de chacun pour connatre les limites dune proprit est de se r-
frer au cadastre. Il est vrai que le cadastre est un document sur lequel figurent les
parcelles de la commune, qui en gnral concident avec la proprit. Toutefois, il
faut rappeler quune parcelle peut tre divise en plusieurs proprits et quun mme
propritaire peut avoir plusieurs parcelles.
168 Droit civil

Surtout, le cadastre nest pas un document destin fournir la preuve de la proprit
en droit civil. Il nest pas tabli contradictoirement, et cest un document administra-
tif qui est essentiellement usage fiscal.
En conclusion, le cadastre peut tre une source de renseignements, mais les infor-
mations ainsi obtenues nauront pas plus de valeur que dautres en droit civil.
3.2 - Ltendue verticale du droit de proprit

Il faut ici sinterroger sur la proprit de ce qui est situ sous le terrain (2) et sur le
terrain (1).
Il nous faudra ensuite traiter de la proprit des eaux, quelles proviennent du des-
sus, les eaux de pluie, ou du dessous, les sources, ou quelles soient en surface (3).
3.2.1 - La proprit du dessus
Le principe est que le propritaire dun fonds est propritaire du dessus. Il est pro-
pritaire de la colonne dair au-dessus de son terrain. Sinon, il ne pourrait pas y
construire dimmeuble ni y planter des arbres. Cela a plusieurs consquences, chacune
tant limite par des exceptions :
- La proprit du dessus tant reconnue par le droit civil, en principe, cela autorise le
propritaire difier des btiments en hauteur sur son terrain. Mais aujourdhui, il
est certain que dans les faits, ce droit est trs limit, en particulier par les servitudes
et par les rgles durbanisme.
- Deuxime consquence de la proprit du dessus, le propritaire peut se dfendre
contre toutes les incursions des tiers dans le dessus de sa proprit. Il a le droit de
protger son dessus. Ainsi, il peut contraindre son voisin couper la branche dun
arbre qui dpasserait sur sa proprit. Le propritaire du fonds voisin ne peut pas
non plus difier une construction qui dpasserait en hauteur et entrerait dans la co-
lonne dair qui surplombe le fonds voisin.
Il existe toutefois ici aussi des exceptions qui entament ce droit de protger son des-
sus. Tout dabord, comme toujours, on retrouve ici lexception de labus de droit, le
droit de protger son dessus ne doit pas tre exerc de faon abusive. Ensuite, il existe
des servitudes lgales dutilit publique qui imposent de laisser passer certains ou-
vrages sur le dessus de son terrain. Cest par exemple le cas des lignes lectriques.
Quant aux avions et autres aronefs, une loi de 1924 pose un principe de libre circu-
lation de ces appareils. Le propritaire dun fonds ne peut donc pas refuser que son
terrain soit survol. Bien sr, si ce survol cause un dommage, il pourra tout de mme
en demander rparation.
- Troisime consquence de la proprit attache au dessus, il est prsum tre pro-
pritaire de tout ce qui sy trouve. En effet, larticle 553 du Code civil nonce que
Toutes constructions, plantations et tous ouvrages sur un terrain ou dans l'intrieur
sont prsums faits par le propritaire ses frais et lui appartenir, si le contraire
Droit des biens 169

n'est prouv ; sans prjudice de la proprit qu'un tiers pourrait avoir acquise ou
pourrait acqurir par prescription soit d'un souterrain sous le btiment d'autrui, soit
de toute autre partie du btiment. Le propritaire est donc prsum propritaire
de tout ce qui se trouve au-dessus de son terrain, mais la preuve contraire est pos-
sible (cf. infra, la partie consacre laccession).
La proprit du dessus est donc le principe en droit civil, mais la ralit est beaucoup
plus nuance, et ce droit de proprit sur le dessus est en fait trs limit.
3.2.2 - La proprit du dessous
Larticle 552 dispose que le propritaire dun fonds est en principe propritaire du
dessus mais aussi du dessous, bien sr toujours sous rserve dexceptions. Il est pos-
sible doprer une disjonction, notamment par acte de volont. La preuve que le pro-
pritaire du fonds nest pas propritaire du dessous est admise. En labsence de cette
preuve, on suppose que le propritaire du fonds est propritaire du dessous. Il existe
plusieurs consquences de cette proprit du dessous, comme il en existait plusieurs
la proprit du dessus.
- La premire consquence est que la proprit du dessous permet dutiliser le des-
sous. Le propritaire peut donc creuser le dessous, par exemple, creuser un puits ou
une mare, ou une piscine. Le propritaire peut galement en principe effectuer des
fouilles et exploiter le sous-sol, etc.
Il existe des limites importantes ce droit de proprit sur le sous-sol, pour des rai-
sons dintrt gnral. Ainsi, les fouilles archologiques et les exploitations sont troi-
tement rglementes.
- La deuxime consquence de la proprit du dessous est le droit de protger cette
proprit. Bien sr, ce droit doit tre exerc sans abus. En principe, le propritaire
est en droit de protester face une incursion extrieure dans son sous-sol. Aucune
racine ne doit donc dpasser chez lui, son voisin na pas le droit de construire une
cave sous son terrain, etc.
- Enfin, cest la dernire consquence de la proprit du dessous, le propritaire du
terrain est prsum tre propritaire de tout se qui se trouve dans le sous-sol (cf.
infra, la partie consacre laccession).
3.2.3 - La proprit des eaux
Leau est un lment de vie essentiel, elle a de multiples usages : alimentation des
humains, alimentation du btail, irrigation des cultures, transport de personnes ou
de marchandises avec la navigation, production dnergie, notamment de llectri-
cit. Limportance de leau explique quelle obisse des rgles particulires. La par-
ticularit de ces rgles se justifie toujours mme si la question de la proprit de leau
a des incidences sans doute trs diffrentes aujourdhui par rapport lpoque de
llaboration du Code civil. Par exemple, aujourdhui, lide du puits qui alimente le
170 Droit civil

village nous parat loigne, et on va davantage protger leau contre la pollution.
Leau reste une chose utile la collectivit et, en la matire, la proprit prive ne
doit pas heurter les intrts de la collectivit. Le droit de leau est marqu par cette
ide de protection dans lintrt gnral, ft-ce au dtriment de la proprit prive.
Leau et son coulement posent des problmes particuliers en termes de servitudes
qui seront traits dans la partie consacre aux servitudes.
Pour le reste, la question de leau peut concerner les eaux de pluie, venues du des-
sus (a), les eaux de source, venues du dessous (b), les eaux de surface, les tangs, les
lacs, les rivires (c) et lensemble des cours deau (d).
Il faut prciser que la mer et les tendues deau sale rattaches la mer appartien-
nent au domaine public.
a/ Les eaux pluviales

Les eaux de pluie sont la proprit du propritaire du fonds sur lequel elles tombent.
La justification de cette solution est que les eaux de pluie sont des res nullius, cest-
-dire des choses qui nappartiennent personne et que lon peut sapproprier par
occupation. En tombant sur un fonds, leau de pluie devient la proprit du propri-
taire du fonds.
Comme cette eau est lui, il peut ensuite sen servir, et pour cela, il peut utiliser des
procds pour la conserver sur son fonds. Il nest pas oblig de laisser passer leau sur
le fonds voisin. En revanche, son activit ne doit pas conduire aggraver la servitude
naturelle dcoulement des eaux. Enfin, par convention ou par prescription, le pro-
pritaire du fonds infrieur peut acqurir des droits sur leau qui appartenaient en
principe au propritaire du fonds suprieur.
b/ Les eaux de source

Les dispositions relatives aux eaux pluviales sont aussi applicables aux eaux de source.
Elles sont la proprit du propritaire du fonds sur lequel elles apparaissent. Les
mmes solutions simposent mme quand cest le propritaire du fonds lui-mme qui
fait en sorte que la source jaillisse sur son terrain.
Le propritaire du fonds sur lequel apparat leau en est donc propritaire, mais ces
agissements ne doivent pas causer de prjudice ses voisins, sinon, il doit les indem-
niser.
Ce droit de proprit de principe sur les eaux de source appartenant au fonds est ce-
pendant limit. En effet, le propritaire du fonds auquel leau appartient peut luti-
liser dans la mesure de ses besoins, mais il doit respecter les droits que les propritaires
des fonds voisins auraient acquis par prescription. De plus, il ne doit pas priver une
agglomration de son alimentation en eau. Si les habitants nont pas acquis par pres-
cription ou par convention un droit dusage sur leau, le propritaire recevra une in-
demnit.
Droit des biens 171

c/ Les tangs et lacs
Les tangs et les lacs sals qui sont relis la mer appartiennent au domaine public,
et sont de ce fait soumis une rglementation particulire qui relve du droit public.
Pour le reste, sil sagit de la fin dun cours deau, ils sont soumis au mme rgime
que le cours deau lui-mme.
Sil sagit dtendue deau forme partir des eaux de pluie ou dune source, alors
ils sont la proprit du propritaire du fonds sur lequel ils se trouvent, ils ont finale-
ment le mme propritaire que le propritaire des eaux de pluie ou de leau de source
qui les forme. Le propritaire peut utiliser leau mais ne doit pas causer de prjudice
aux voisins, sous peine de devoir verser une indemnit. Les propritaires des fonds
voisins peuvent acqurir par prescription ou par contrat des droits sur leau du lac ou
de ltang.
d/ Les cours deau

Pour les cours deau, il faut distinguer les cours deau navigables et flottables des
cours deau qui ne le sont pas. Les cours deau navigables et flottables appartiennent
comme la mer au domaine public, ce sont les cours deau domaniaux. Entrent aussi
dans cette catgorie les ports et les lacs qui constituerait une section du cours deau.
Le domaine public fluvial est dtermin par dcret.
Les autres cours deau, ceux qui ne font pas partie du domaine public, sont soumis
au droit civil. Ils sont donc susceptibles dappropriation, mais la proprit dun cours
deau fait lobjet de nombreuses restrictions dans lintrt gnral. Il faut distinguer
le lit de leau qui scoule dessus. La proprit ne va concerner en ralit que le lit.
Le lit du cours deau appartient pour moiti au propritaire de chaque rive. Ce nest
pas une proprit collective. Chacun est propritaire dune moiti dlimite du lit. Sa
proprit va de sa rive jusqu la moiti du lit. Cette proprit permet de construire
des difices sur le cours deau ou dextraire des lments du sol. La ligne de spara-
tion des proprits peut tre modifie par convention ou par prescription. Si le cours
deau sort de son lit et se met couler ailleurs, les propritaires de lancien lit peu-
vent, dans lanne qui suit le changement de cours, prendre toutes les mesures n-
cessaires pour que le cours deau retrouve son ancien lit.
En ce qui concerne leau qui scoule sur le cours deau, les propritaires du lit nont
sur elles quun droit dusage qui sappelle droit de riverainet . Ce droit peut tre
cd un tiers ou donn bail. Ce droit dusage est diffrent dun droit de proprit.
Seul lusage est permis, le propritaire du lit peut user de leau, mais il ne peut pas
en disposer. Il doit restituer leau aprs usage. Concrtement, cela signifie que luti-
lisation ne doit pas modifier le cours ou la qualit de leau. Le volume de leau ne
doit pas tre modifi de faon importante mme si lutilisation implique bien sr
quun minimum deau ait t absorbe. Ce qui compte est que le volume de leau,
son dbit, son cours ne soit pas modifi. Leau doit tre rendue pour pouvoir b-
nficier aussi au fonds infrieur. Cest une chose commune, elle ne peut tre lobjet
dune appropriation individuelle.
172 Droit civil

3.3 - Laccession
Larticle 546 du Code civil nonce le droit daccession. Selon ce texte : La proprit
d'une chose soit mobilire, soit immobilire, donne droit sur tout ce qu'elle produit,
et sur ce qui s'y unit accessoirement soit naturellement, soit artificiellement. Ce droit
s'appelle "droit d'accession".
Le droit daccession est une application en matire de proprit de la rgle lac-
cessoire suit le principal . Les accessoires dun bien sont tout ce qui sunit et sin-
corpore elle. Il a dj t vu que le dessus et le dessous sont en principe la proprit
du propritaire du fonds, ctait dj une application de la thorie de laccession. De
mme, le fait que le propritaire dune chose soit aussi propritaire des fruits pro-
duits par cette chose est aussi une application de la thorie de laccession.
Lunion ou lincorporation dune chose une autre peuvent tre le fruit de lhomme
ou de la nature, et il faut donc distinguer laccession naturelle (1) de laccession arti-
ficielle (2).
3.3.1 - Laccession naturelle
Laccession naturelle permet de devenir propritaire de tout ce qui arrive naturelle-

ment sur un fonds et nen est que laccessoire. Ce sera souvent le fait de mouvements
deau. Il en est ainsi par exemple dune le. Le propritaire dun lac sur lequel se forme
une le devient propritaire de lle. Laccession naturelle permet aussi au propritaire
dun fonds de devenir propritaire des pigeons, des lapins et des poissons qui se trou-
veraient dessus, condition quil ne les ait pas attirs par fraude ou par artifice. Cette
liste nest pas limitative, mais elle ne concerne pas tous les animaux en raison de dis-
positions particulires. Les animaux chapps dune basse-cour ne deviennent par
exemple pas la proprit du propritaire du fonds sur lequel ils se trouvent.
3.3.2 - Laccession artificielle
Laccession artificielle est le rsultat dune intervention de lhomme. Ce peut tre soit
une construction, une adjonction dun nouveau matriel, dune nouvelle matire
un bien prexistant. Cette adjonction peut aussi tre une plantation.
Si les matires utilises taient la proprit du propritaire du fonds, lapplication de
la rgle de laccession est simple. Il est le propritaire du tout. La rgle de laccession
na pratiquement mme pas besoin dtre utilise.
La difficult et en mme temps lintrt de la rgle de laccession va se trouver dans
la situation dans laquelle le propritaire de la matire est diffrent du propritaire
du fonds. Par exemple, lorsquune construction est difie sur un terrain avec des ma-
triaux nappartenant pas au propritaire du fonds. Selon la rgle de laccession, lac-
cessoire suit le principal, ce qui signifie que le propritaire du principal est aussi
propritaire de laccessoire. Il faut prciser quen matire immobilire, le principal est
toujours le sol.
Droit des biens 173

Lorsquune construction est difie, on prsume quelle a t faite par le propritaire
du fonds, cest une premire prsomption, et avec des matriaux qui lui apparte-
naient, cest une seconde prsomption. Par exemple, si deux personnes sont propri-
taires dun terrain en indivision par moiti, les constructions difies sur le terrain
sont prsumes faites par les deux personnes leurs frais. Deux concubins qui ach-
teraient un terrain et construiraient une maison seraient prsums avoir construit
cette maison leurs frais tous les deux et en tre tous les deux propritaires. Ces
deux prsomptions sont simples, la preuve contraire est admise.
La difficult va tre dans le cas o la preuve contraire sera rapporte. Il faut distin-
guer plusieurs hypothses :
- La construction avec les matriaux dautrui
Cest la premire hypothse, le propritaire du fonds a utilis les matriaux dautrui.
Dans ce cas, il est malgr tout propritaire de ldifice, cest laccession.
Le propritaire du fonds est propritaire de la construction mme si les matriaux
ntaient pas lui. Peu importe ici quil soit de bonne ou de mauvaise foi. Il devra
cependant indemniser le propritaire des matriaux.
- La construction sur le terrain dautrui
Cest la deuxime hypothse, un tiers a difi ou plant quelque chose sur un terrain
ne lui appartenant pas.
Dans ce cas, un choix soffre au propritaire du fonds : il peut soit exiger la dmoli-
tion, soit en devenir propritaire grce laccession.
Sil opte pour la dmolition, celle-ci sera ralise aux frais du tiers, sans indemnisa-
tion en sa faveur. En revanche, le propritaire du fonds pourra obtenir des dommages
et intrts si la construction suivie de la dmolition lui ont caus un prjudice.
Sil opte pour la conservation de la proprit acquise automatiquement par acces-
sion, alors il devra rembourser une somme dargent au tiers. Il a ici le choix entre deux
modes dvaluation de la somme quil versera et il peut choisir le plus avantageux
pour lui. Soit il rembourse au tiers une somme correspondant laugmentation de la
valeur du bien que la construction a produite. Soit il opte pour le remboursement du
cot rel des travaux estims la date du remboursement compte tenu de ltat dans
lequel se trouve le nouvel difice cette date. Il choisira certainement la plus faible
des deux sommes, ce quil a parfaitement le droit de faire.
Le propritaire est priv de ce choix lorsque le constructeur est de bonne foi et pos-
sde un juste titre : dans ce cas, il ne peut exiger la dmolition (un juste titre est un
titre qui a lapparence de la validit mais qui nest pas valable car il nmane pas en
ralit du vritable propritaire).
- Le cas particulier de lempitement
Le cas particulier de lempitement est celui dans lequel une personne construit bien
sur sa proprit mais ce faisant, elle empite sur celle du fonds voisin. Dans ce cas,
les rgles prcdemment nonces ne sappliquent pas de faon vidente, et une so-
174 Droit civil

lution satisfaisante est difficile trouver, en particulier dans le cas dans lequel une
construction empite de faon mineure sur le fonds voisin et le constructeur est de
bonne foi, par exemple, lorsque des particuliers font construire une maison et suite
une erreur, le mur empite de quelques centimtres sur le terrain du voisin.
La solution actuelle en pareille hypothse est de permettre au propritaire du fonds
qui subit lempitement dexiger la dmolition de louvrage, quelle que soit limpor-
tance de lempitement, ft-il minime.
Cette solution a t affirme dans un arrt de la Cour de cassation du 22 avril 1823.
Rcemment, la Cour de cassation a raffirm cette solution (Civ. 3e 20 mars 2002 Bull.
Civ. III n 171) et a prcis, au visa de larticle 545, que cette solution valait, quelle
que soit la mesure de lempitement. En lespce, il tait de 0,5 centimtre. Dans la
pratique, ce qui peut se passer est que les constructeurs ngocieront les quelques cen-
timtres de terrain pour des sommes considrables afin dviter la dmolition. La so-
lution est critiquable mais en admettre une autre reviendrait permettre de
construire sur le terrain dautrui et de lexproprier pour cause dutilit prive.
4 - Acquisition, preuve et protection de la proprit
Celui qui a acquis le droit de proprit (4.1) a ensuite sa disposition diffrents

moyens pour le dfendre (4.3), condition toutefois de pouvoir le prouver (4.2).
4.1 - Les modes dacquisition de la proprit

La proprit peut sacqurir de plusieurs manires. Lacquisition peut tre plus ou
moins rapide, plus ou moins volontaire, plus ou moins onreuse. En fait, les modes
dacquisition de la proprit sont assez varis.
Avant de traiter de ces questions, deux prcisions doivent tre donnes :
- Le rgime des biens sans propritaire est rgl par larticle 713. Aux termes de ce
texte Les biens qui nont pas de matre appartiennent la commune sur le terri-
toire de laquelle ils sont situs. Toutefois, la proprit est transfre de plein droit
lEtat si la commune renonce exercer ses droits. Les immeubles qui nont pas
de propritaire deviennent donc la proprit de la commune et, si elle refuse, de
lEtat. Grce cette rgle, il ny a pas en principe dimmeuble sans matre. Une rgle
facilite en pratique lapplication de cette disposition. Lorsquun immeuble na pas
de propritaire connu et que les impts fonciers nont pas t rgls depuis plus de
trois ans, alors il est prsum sans propritaire et devient la proprit de la com-
mune, et dfaut de lEtat (articles 27 bis et 27 ter, code du domaine de lEtat).
- Les choses communes ne peuvent pas faire lobjet dune appropriation. Cest pr-
cis larticle 714 : Il est des choses qui nappartiennent personne et dont
lusage est commun tous. Des lois de police rglent la manire den jouir. Il sagit
ici des choses communes. Ces choses, indispensables tous, ne peuvent pas faire
Droit des biens 175

lobjet dune appropriation prive. Il en est ainsi par exemple, de lair, de leau de
la mer, etc.
En ce qui concerne les choses appropriables, les modes dacquisition de la proprit
sont prvus aux articles 711 et 712. Selon ces articles, la proprit peut dabord sac-
qurir par acte juridique (1). Elle peut ensuite sacqurir par succession. Ce sont sans
doute les deux hypothses les plus frquentes, au moins pour la proprit immobi-
lire. Lacquisition par succession ne sera pas aborde ici car cela relve du droit des
successions. La proprit peut aussi sacqurir par possession (2) ou occupation (3),
ces deux hypothses permettant de mettre en adquation le droit avec les faits. En-
fin, la proprit peut encore sacqurir par accession (4).
4.1.1 - Lacquisition de la proprit par acte juridique
La proprit sacquiert frquemment par acte juridique : en particulier par un contrat

de vente ou par une donation, mais ce peut aussi tre par lchange ou la location-
vente par exemple. Ce mode dacquisition est sans doute le plus frquent. Il concerne
tant les meubles que les immeubles.
Les contrats qui permettent dacqurir la proprit sont les contrats translatifs de pro-
prit. Au niveau des conditions, ils sont soumis au droit commun des obligations. Les
effets sont en revanche plus spcifiques, en raison prcisment du transfert de pro-
prit.
a/ Les conditions des actes translatifs de proprit

Les contrats translatifs de proprit sont soumis en principe au droit commun des
obligations. Les quatre conditions de larticle 1108 du Code civil doivent donc tre
remplies : capacit, consentement, objet, cause. Les contractants doivent tre ca-
pables, donns un consentement non vici, le contrat doit avoir un objet licite et la
cause doit exister et tre licite.
Il faut prciser tout de mme certains points en matire dacte translatifs de pro-
prit.
Premier point : la rescision pour lsion. La rescision pour lsion en matire immobi-
lire est un des intrts de la distinction meuble-immeuble. En principe, la lsion, le
fait quune des parties au contrat sestime lse ne permet pas de revenir sur le
contrat. La solution doit tre nuance en matire de vente immobilire. Selon lar-
ticle 1674, si le vendeur dun immeuble a t ls de plus des 7/12 du prix, il peut de-
mander la rescision de la vente. Cette disposition est dordre public, le vendeur ne
peut pas y renoncer dans le contrat. Cette disposition sexplique par la valeur, lim-
portance accorde aux immeubles par rapport aux meubles dans le Code civil. En ma-
tire successorale, la solution est similaire, la lsion de plus dun quart permet de
revenir sur le partage.
Deuxime point : la forme des contrats de vente immobilire. En pratique, les ventes
immobilires se font devant un notaire. Pourtant, aucun texte nexige que les contrats
176 Droit civil

de vente dimmeuble soient passs par acte authentique pour tre valables. Un
contrat de vente dimmeuble sous seing priv est parfaitement valable. Toutefois,
pour que la vente soit opposable aux tiers, elle doit tre publie la conservation
des hypothques. Or, depuis un dcret de 1955, cette publicit suppose que le contrat
de vente ait t pass par acte authentique. Cest ce qui explique que, en pratique,
les ventes dimmeubles soient faites devant un notaire. Si ce nest pas le cas, le contrat
ne produira ses effets quentre les parties et non lgard des tiers.
Troisime point : la forme des donations. En principe, la donation, pour tre valable,
doit tre faite par acte authentique. Toutefois, les exceptions cette rgle en rdui-
sent considrablement la porte. La rgle nest pas applicable aux dons manuels, cest-
-dire lorsque la chose est donne de la main la main. Elle nest pas applicable non
plus en matire de donation indirecte telle que les stipulations pour autrui ou les
ventes trs bas prix. Elle nest pas non plus applicable aux donations dguises, cest-
-dire aux donations qui ont lapparence dun autre acte, par exemple une vente,
mais un autre acte prcise que le prix ne sera pas pay ou une fausse reconnaissance
de dette.
b/ Les effets des actes translatifs de proprit
Leffet particulier des actes translatifs de proprit est prcisment de transfrer la

proprit.
En droit franais, ds lors quun contrat est translatif de proprit, il emporte en lui-
mme transfert de proprit. On dit que le transfert de proprit est immdiat. Ainsi,
le contrat de vente, qui existe ds accord sur la chose et sur le prix, entrane un trans-
fert de proprit immdiat.
Il existe nanmoins des exceptions ce transfert immdiat de proprit. Ainsi, pour

les ventes de choses futures, le transfert de proprit na lieu que lorsque la chose
est acheve. Pour les choses fongibles, ou choses de genre, le transfert de proprit
na lieu quau moment de lindividualisation, cest un des intrts de la distinction
entre choses fongibles et choses non fongibles. Enfin, le transfert de proprit im-
mdiat nest pas dordre public. Les parties peuvent donc convenir autre chose. Elles
peuvent par exemple convenir que le transfert de proprit naura lieu qu la li-
vraison, ou convenir que le transfert de proprit naura lieu quau complet paiement
du prix, cest ce que lon appelle une clause de rserve de proprit. Ces exceptions
sont importantes car les consquences du transfert de proprit sont importantes.
Le transfert de proprit entrane un certain nombre de consquences. Le nouveau

propritaire est investi des prrogatives dcoulant du droit de proprit. Ainsi, il r-
cupre les fruits, il devient propritaire par accession de tous les accessoires de la
chose, il est responsable de la chose et, consquence trs importante, il supporte les
risques de la chose en vertu de la rgle res perit domino. Selon cette rgle, les risques
sont la charge du propritaire. Lacheteur devenu propritaire doit donc payer le
prix, quand bien mme la chose aurait pri avant dtre livre. En cas de clause de
rserve de proprit, le vendeur reste tenu des risques.
Droit des biens 177

Il est toutefois possible de dissocier le transfert de proprit du transfert des risques.
Cela peut se faire par une clause. Le transfert des risques est galement retard dans
le cas des ventes sous condition suspensive. Enfin, en cas de mise en demeure du ven-
deur de livrer la chose, les risques lui sont de nouveau transfrs.
4.1.2 - Lacquisition de la proprit par possession
La possession fera lobjet dune section spcifique. Dun manire gnrale, la posses-
sion est le fait de se comporter comme le propritaire dun bien alors quon ne lest
pas. Elle produit un certain nombre deffets, dont un effet acquisitif. La possession
permet certaines conditions dacqurir la proprit.
La possession permet dabord au possesseur de bonne foi dun meuble den acqurir
la proprit, sauf si le bien a t perdu ou vol.
Ensuite, la possession va faire jouer la prescription. La prescription est un mode dac-
quisition de la proprit. La possession, pendant un certain dlai, va donc permettre
dacqurir la proprit par prescription. Le dlai de prescription varie suivant la bonne
ou la mauvaise foi du possesseur.
Lensemble de ces rgles sera prcis dans la section consacre spcifiquement la
possession.
4.1.3 - Lacquisition de la proprit par occupation
Loccupation est le fait de se comporter comme le propritaire dune chose alors quon
ne lest pas. La diffrence par rapport la possession acquisitive est quen matire
doccupation, la chose en question na pas de propritaire connu. Lacquisition de la
proprit sera alors en gnral facilite par rapport la situation de la possession,
car ici lacquisition de la proprit ne se fait pas au dtriment du droit de quelquun
dautre. Loccupation est le fait davoir quelque chose sous la main et de se compor-
ter comme le propritaire parce quon a bien lintention de le devenir. Cest en
quelque sorte le mode dacquisition originaire des biens.
Un immeuble ne peut pas tre sans propritaire. Ds lors, loccupation, qui suppose
une absence de propritaire connu, ne se conoit quen matire de meubles.
Deux sortes de meubles sont susceptibles doccupation : les meubles sans propritaire
(a) et les meubles dont le propritaire est inconnu (b).
a/ Les meubles sans propritaire

Ce sont les res nullius et les res derelictae. Les res nullius sont les choses qui nappar-
tiennent personne, et les res derelictae sont les choses qui nappartiennent plus
personne, qui ont t abandonnes. Toutes ces choses sont susceptibles dappropria-
tion par occupation.
Ainsi, les produits de la chasse ou de la pche peuvent tre acquis par occupation.
178 Droit civil

b/Les meubles dont le propritaire nest pas connu
Les meubles dont le propritaire nest pas connu peuvent tre diviss en deux cat-
gories : les paves et les trsors. Les paves sont des choses qui ont t perdues par
leur propritaire et les trsors ont la spcificit dtre cachs ou enfouis. Dans les deux
cas, celui qui trouve lpave ou le trsor est appel linventeur.
- Les paves : le propritaire dune pave na pas souhait perdre la proprit de son
bien. Il en a simplement perdu la possession involontairement. A priori, il ny a au-
cune raison de lui faire perdre son droit de proprit simplement parce quil a mal-
encontreusement perdu la possession de son bien. Il ne perd donc pas son droit de
proprit et peut revendiquer son bien dans les mains de celui qui le dtient.
Toutefois, la plupart du temps, quand la chose est perdue, par dfinition, le pro-
pritaire ne sait pas o elle se trouve. Il ne pourra donc pas concrtement revendi-
quer son bien. Cette situation doit tre prise en compte par le droit car la situation
de linventeur doit bien finir par tre consolide.
La question du sort des paves est rgle par des dispositions particulires qui diff-
rent suivant la nature de lpave, en particulier suivant que lpave est maritime ou
terrestre.
Dune manire gnrale, on peut dire que pour les paves maritimes, une publicit
est assure de manire permettre au propritaire de rcuprer son bien, et au-del
dun certain dlai, le bien est vendu au bnfice de lEtat.
Pour les paves terrestres, on trouve des lois qui rglementent diffrentes catgories
de biens. Cela va des biens laisss en gage par les voyageurs dans les htels aux biens
laisss aux greffes loccasion dun procs, en passant par les biens laisss la
consigne dans les gares. Des ventes aux enchres sont souvent prvues lexpiration
dun certain dlai sans rclamation.
En dehors de ces dispositions particulires, la personne qui trouve un objet, linven-

teur, nest pas en droit de le garder. Il doit le dposer au bureau des objets trouvs.
Celui-ci rendra le bien son propritaire sil le rclame dans un dlai dun an. Au-
del, le bien sera souvent rendu linventeur. Il en deviendra alors possesseur et
pourra en acqurir la proprit au bout du dlai de prescription de trente ans. Ce d-
lai peut tre raccourci si lon considre quaprs avoir dpos lobjet lAdministra-
tion en vue de le restituer, il le rcupre en tant de bonne foi (dans ce cas trois ans).
- Les trsors : selon larticle 716 du Code civil : Le trsor est toute chose cache ou
enfouie sur laquelle personne ne peut justifier sa proprit, et qui est dcouverte
par le pur effet du hasard. Le mme article rgle la question de lattribution du
trsor. Il faut distinguer deux cas : le cas dans lequel le propritaire du fonds a d-
couvert lui-mme le trsor, et le cas dans lequel un tiers dcouvre un trsor sur une
proprit qui nest pas la sienne.
Lorsque le trsor est dcouvert par le propritaire du fonds, ou une personne agis-
sant pour son compte, alors il en devient propritaire par occupation. Peu importe
ici quil ait dcouvert le trsor par hasard ou quil lait cherch.
Droit des biens 179

Lorsque le trsor nest pas dcouvert par le propritaire mais par un tiers, dans ce cas,
le trsor appartient pour moiti linventeur et pour moiti au propritaire. Toute-
fois, si le trsor na pas t trouv par hasard mais suite des recherches, la solution
est plus difficile. Si linventeur a fait des recherches sur ordre du propritaire, il a alors
agi pour son compte. Cest comme si le propritaire lavait trouv lui-mme, le tr-
sor lui appartient, il devra simplement rmunrer linventeur pour son travail de re-
cherche. Si les recherches ont t faite sans laccord du propritaire, alors linventeur
na pas le droit la moiti du trsor, il na pas faire des recherches sur un bien dont
il nest pas propritaire. Dans le cas o les recherches ont t faites par une personne
qui a un droit de jouissance sur le bien, telle que lusufruitier ou le locataire, la so-
lution est moins certaine. On pourrait considrer que leur droit de jouissance leur
donne un droit de recherche et que, de ce fait, ils peuvent prtendre la moiti du
trsor.
Il existe des dispositions destines dcouvrir et protger le patrimoine historique
et/ou culturel. Ainsi, il faut une autorisation pour effectuer des fouilles archolo-
giques, et elles peuvent tre faites par lEtat. Dans ce cas, les trsors sont nanmoins
partags, et si lEtat veut conserver lobjet, il doit une indemnit. Il existe aussi des
dispositions particulires pour les biens prsentant un intrt particulier trouvs dans
la mer. Si le bien a t trouv par hasard, linventeur doit le dclarer lAdministra-
tion dans les quarante-huit heures. Il doit en principe le laisser sur place. Sil la re-
mont, dans un filet de pche par exemple, il doit le tenir disposition de
lAdministration. Pour les fouilles intentionnelles, il faut une autorisation de lEtat.
Le bien dcouvert peut tre rclam par son propritaire pendant un dlai de trois
ans. Au-del, cest lEtat qui en devient propritaire, et linventeur a droit une r-
compense.
4.1.4 - Lacquisition de la proprit par accession
Laccession a dj t vue lors de ltude de ltendue du droit de proprit. Lacces-

sion serait donc une consquence du droit de proprit.
Mais cest aussi un mode dacquisition de la proprit. Lorsquun btiment est
construit sur un terrain avec des matriaux appartenant un tiers, le propritaire du
fonds devient propritaire des matriaux par accession. Il sagit donc bien dun mode
dacquisition de la proprit. Laccession est donc la fois une consquence et un
mode dacquisition de la proprit.
Pour mmoire, laccession est une application de la rgle laccessoire suit le princi-
pal . Elle permet au propritaire du principal de devenir propritaire de laccessoire.
En matire immobilire, le principal est toujours le sol. En matire mobilire, la rgle
de laccession est trs peu utilise car les consquences de la possession sont telles
que laccession est pratiquement inutile.
Laccession peut tre par production, par union, ou par incorporation. Elle peut tre
naturelle, tre la consquence de phnomnes naturels ou artificiels, tre le rsultat
de lintervention de lhomme.
180 Droit civil

Laccession par production permet au propritaire dune chose de devenir propri-
taire de ce qui est produit par la chose. Cest une application du fructus. Le propri-
taire peut faire fructifier la chose et il devient alors propritaire des fruits et produits.
Ainsi, les fruits du pommier deviennent la proprit du propritaire du pommier et
les loyers de lappartement deviennent la proprit du propritaire de lappartement.
Laccession par union ou incorporation permet de devenir propritaire de tout ce qui

vient sajouter la chose et en devenir laccessoire. Ainsi, la cabane appartient au
propritaire du terrain sur lequel elle a t construite, quand bien mme elle aurait
t construite par quelquun dautre. Une indemnit sera due, mais le propritaire
sera le propritaire du fonds.
La proprit tant acquise, il reste voir comment elle peut tre protge, ce qui
suppose pralablement quelle puisse tre prouve.
4.2 - La preuve de la proprit

La preuve de la proprit pose des questions particulires. Il nexiste pas de preuve
prconstitue du droit de proprit. Aucune preuve prcise et incontestable du droit
de proprit nest prvue. De plus, une telle preuve serait difficile crer. Le droit
de proprit nest pas un droit opposable un dbiteur, une preuve prconstitue
ne peut donc pas tre prvue entre deux personnes comme en matire contractuelle.
En matire de proprit, ce serait insuffisant. Le droit de proprit est un droit op-
posable tous, opposable erga omnes, il est donc plus difficile de prvoir une preuve
prconstitue. Le seul moyen serait que lEtat fournisse une preuve irrfutable de la
proprit. En matire mobilire, cest dlicat. En effet, compte tenu de la mobilit
des biens meubles, il serait extrmement difficile dtablir un fichier, et compte tenu
de la quantit de biens meubles et de la frquence des changes, une telle entreprise
serait titanesque et freinerait les changes. Pour les bien immeubles, les difficults
sont moindres. Il est plus simple de crer un fichier rpertoriant tous les immeubles
car leur fixit gographique rend lentreprise plus simple. De plus, les changes sont
moins frquents quen matire mobilire. Pourtant, un tel fichier permettant de four-
nir la preuve irrfutable de la proprit dun immeuble nexiste pas. Ce nest pas lob-
jet du cadastre (cf. supra sur le cadastre).
Pour prouver la proprit, il va donc falloir prouver que la proprit a t acquise. Il

va donc falloir rapporter la preuve soit dun acte juridique, soit dun fait juridique
ayant permis dacqurir la proprit. Les actes juridiques permettant dacqurir la pro-
prit vont tre soit un contrat translatif de proprit, soit une donation, soit un tes-
tament. Les faits permettant dacqurir la proprit sont la possession certains
conditions, loccupation, laccession et les successions ab intestat, cest--dire or tes-
tament.
La plupart du temps, le bien va tre acquis de lancien propritaire, cest--dire soit

par contrat, soit par succession. La difficult ici est la rgle Nemo plus juris ad alium
transfere potest quam ipse habet qui signifie que nul ne peut transfrer plus de
droits quil nen a lui-mme . Afin de prouver que lon a acquis valablement la pro-
Droit des biens 181

prit de lancien propritaire, il va falloir dmontrer que lui-mme tait bien pro-
pritaire. Il va falloir pour cela dmontrer quil tenait lui-mme ses droits de lancien
propritaire, qui tenait bien lui-mme ses droits de lancien propritaire, etc. Cest
une suite infernale, cest ce que lon appelle une preuve diabolique, une probatio dia-
bolica.
Afin de faciliter les choses, diffrents procds ont t mis en place. La possession est
au centre de cela. Elle a deux fonctions. Une fonction probatoire et une fonction ac-
quisitive. Dans sa fonction probatoire, la possession permet de crer une prsomp-
tion de proprit en faveur du possesseur. Dans sa fonction acquisitive, la possession
permet dacqurir la proprit. La preuve sera alors plus facile rapporter. Il ny aura
pas besoin de prouver que lon tient ses droits de lancien propritaire, qui lui-mme
les tenait de lancien propritaire, etc., il suffira de prouver que les conditions ont t
runies un moment donn pour que la possession permette dacqurir la proprit.
La possession va donc permettre de faciliter la preuve de la proprit. Elle va aider

celui sur qui pse la charge de la preuve. La charge de la preuve pse sur le deman-
deur, conformment au droit commun. Le demandeur doit prouver quil est le pro-
pritaire. Il ne suffit pas quil prouve que le dfendeur nest pas propritaire. Il lui
sera plus facile de prouver quil est propritaire sil est possesseur, et en toutes hy-
pothses, il naura pas sa disposition de preuve prconstitue incontestable.
La preuve de la proprit est libre. Elle peut tre rapporte par tous moyens. En pra-
tique, principalement, trois lments vont pouvoir tre fournis : des titres de pro-
prit, la preuve dune possession, et des indices.
Les titres de proprit sont tous les actes qui sont censs avoir transfr la proprit.
Cela peut donc tre un contrat de vente, la preuve dune donation, un testament,
cela peut aussi tre une dcision de justice, un acte de partage entre cohritiers, etc.
La fourniture de cet acte ne prouve pas de manire irrfutable la proprit puisquil

faudrait pour cela encore prouver que la personne qui nous a transmis la proprit
tait elle-mme propritaire. On admet tout de mme que les titres de proprit
soient admis comme preuve dans la mesure o la plupart du temps, celui qui a trans-
mis la proprit tait bien le propritaire, ou au moins le possesseur. Il tait la plu-
part du temps le propritaire grce la publicit foncire. Sil ne lavait pas t, le
vritable propritaire aurait sans doute ragi.
La possession a, selon les circonstances, une fonction probatoire ou une fonction ac-
quisitive. La possession a une fonction probatoire lorsquun bien meuble a t acquis
a domino, cest--dire lorsque le bien a t transmis par le vritable propritaire. Dans
ce cas, la possession fait prsumer la proprit. Par exemple, si le propritaire dun
bien meuble me la mis entre les mains et quil prtend que ctait au titre dun prt
pendant que je prtends quil sagissait dun don, la possession va faire prsumer que
je suis propritaire du bien. Mon adversaire devra, sil veut rcuprer son bien, prou-
ver quil sagissait dun prt. En matire immobilire, la possession a une fonction pro-
batoire lorsque les conditions de la prescription acquisitive ne sont pas remplies.
La possession a une fonction acquisitive en matire mobilire lorsquelle a t acquise
182 Droit civil

a non domino, cest--dire lorsque la personne qui possde le bien ne le tient pas de
son propritaire. Dans ce cas, en matire mobilire, certaines conditions, notam-
ment celle dtre de bonne foi, la possession fait acqurir la proprit immdiate-
ment. Dans les autres cas, notamment en matire immobilire, la possession peut faire
acqurir la proprit par le jeu de la prescription, cest--dire aprs lcoulement dun
certain dlai.
Tout cela sera trait plus en dtail dans la section consacre la possession.
Les indices : diffrents lments matriels peuvent tre invoqus en faveur de la vrai-
semblance du droit de proprit. On ne peut pas donner de liste limitative dans la
mesure o la preuve de la proprit est libre. En principe, nimporte quel lment
susceptible de dmontrer la proprit est donc recevable. Les indications du cadastre
sont souvent un indice important, mme si cest en principe un lment parmi dautres
et que ce nest pas une preuve irrfutable ni mme une preuve plus importante que
les autres. La configuration des lieux peut aussi tre prise en compte, et il en est de
mme du paiement des impts fonciers.
Il faut prciser que la ncessit de faire une action supposant la preuve du droit de
proprit est en gnral lie la privation de la possession. Souvent, la personne va
agir avec la ncessit de prouver son droit de proprit parce quelle a t prive de
la possession. Elle va donc agir contre le possesseur. Le dfendeur est donc en gn-
ral doublement avantag. Non seulement la charge de la preuve ne pse pas sur lui,
mais en plus, il a lavantage de la possession. En ralit, le propritaire a tout intrt
agir avant den arriver l.
Si chacune des parties au procs peut apporter un lment, voire plusieurs, en faveur
de sa proprit, il faut dterminer lequel doit prvaloir. Dune manire gnrale, la
meilleure preuve est celle de la prescription acquisitive. Si une partie peut prouver
que les conditions de la prescription acquisitive sont runies, elle doit tre consid-
re comme le propritaire. Cette preuve est suprieure toutes les autres. Pour le
reste, le juge se fera sa propre opinion en fonction des lments rapports. Il devra
trancher et dterminer qui est le propritaire au vu des lments qui lui sont rap-
ports. Toutefois, dans le cadre dun couple mari ou pacs, dfaut de preuve, il y
a une prsomption dindivision par moiti.
4.3 - La protection du droit de proprit

La proprit est un droit inviolable et sacr. Il est donc indispensable que lEtat, en
particulier travers les tribunaux judiciaires, protge le propritaire contre les at-
teintes des tiers son droit de proprit. Mme lorsque cest lEtat qui porte atteinte
la proprit par une voie de fait, ce sont les tribunaux judiciaires qui sont comp-
tents. Ils sont considrs comme les gardiens naturels de la proprit. Mme dans le
cas de lexpropriation, les tribunaux judiciaires peuvent intervenir mme si une par-
tie du contentieux relve des juridictions de lordre administratif.
La Cour europenne des droits de lhomme est galement comptente en la matire
puisque larticle 1er du Protocole n 1 de la Convention europenne des droits de
Droit des biens 183

l'homme, adopt en 1952, nonce : Toute personne physique ou morale a droit au
respect de ses biens. Nul ne peut tre priv de sa proprit que pour cause dutilit
publique et dans les conditions prvues par la loi et les principes gnraux du droit
international. La Cour europenne des droits de l'homme a dj prcis dans l'ar-
rt du 13 juin 1979, Marckx c/ Belgique (Srie A, n 31, 63) que en reconnaissant
chacun le respect de ses biens, l'article 1er du Protocole n 1 garantit, en substance,
le droit de proprit . Le droit de proprit peut donc aussi tre protg par le droit
europen.
La protection du droit de proprit se manifeste au niveau pnal par lincrimination

de toutes les infractions contre les biens telles que le vol, lescroquerie, la destruction
des biens dautrui, etc. Elle se manifeste aussi dans la protection contre les privations
de la proprit qui maneraient de lEtat. Elle se manifeste encore au plan civil en
permettant au propritaire de demander et obtenir des dommages et intrts en cas
datteinte son droit. Les dommages causs un bien peuvent donner lieu des r-
parations si la responsabilit de quelquun peut tre engage, que ce soit sur un fon-
dement dlictuel ou contractuel.
Enfin, il existe une action spcifique qui permet de revendiquer un bien et de le r-

cuprer en tant que propritaire, cest laction en revendication.
Laction en revendication est une action ptitoire puisquelle met en cause lexistence
dun droit rel immobilier. Elle permet, en prouvant par tous moyens son droit de
proprit, de rcuprer un bien qui serait en possession dun tiers.
Cette action relve de la comptence exclusive du Tribunal de grande instance du lieu

de situation de limmeuble.
Cette action est imprescriptible. Cest une exception puisquen principe, lorsquelles
ne sont pas enfermes dans un dlai plus court, les actions se prescrivent par trente
ans. Cette exception est la consquence du principe selon lequel la proprit est im-
prescriptible.
Lorsque le demandeur parvient prouver sa proprit, ce qui suppose en particulier

que le possesseur nait pas pu dmontrer une prescription acquisitive, laction en re-
vendication sera accueillie. Dans ce cas, le propritaire rcuprera son bien. Toute-
fois, un rglement de compte sera parfois ncessaire. En effet, une indemnisation
peut tre due envers le possesseur vinc ou au contraire envers le propritaire.
Le possesseur devra rendre les produits et ventuellement les fruits de la chose. Les
produits doivent tre rendus car ils altrent la substance de la chose, il est donc lo-
gique quils reviennent au propritaire. Les fruits ne devront tre rendus que si le
184 Droit civil

possesseur tait de mauvaise foi. Sil tait de bonne foi, il pourra les conserver, cest
une des consquences de la possession de bonne foi.
Le possesseur pourra galement devoir une indemnit en cas de dtrioration de la

chose ou dalination de certains de ses accessoires. Il faut ici encore distinguer sui-
vant que le possesseur est de bonne ou de mauvaise foi. Sil est de mauvaise foi, il
doit indemniser le propritaire pour les alinations et les dtriorations, mme si les
dtriorations sont dues un cas de force majeure, sauf sil prouve quelles auraient
eu lieu mme sous la garde dune autre personne. Sil est de bonne foi, la seule chose
quil doit est le prix quil aura ventuellement peru en alinant des accessoires de la
chose.
Le propritaire peut de son ct devoir galement de largent au possesseur. Cest

une application de la thorie des impenses. Cette thorie permet de ne pas laisser le
propritaire senrichir injustement grce aux frais engags par le possesseur qui ont
amlior son bien. Les impenses sont les dpenses qui ont t faites par le posses-
seur. En fonction de leur nature et de leur utilit, il pourra en obtenir le rembourse-
ment. Les impenses ncessaires, cest--dire sans lesquels limmeuble aurait perdu de
la valeur, doivent tre rembourses au possesseur, peu importe ici quil soit de bonne
ou de mauvaise foi. Les dpenses dentretien courant sont cependant exclues. Les im-
penses utiles, cest--dire celles qui ont entran une augmentation de la valeur de
limmeuble, comme linstallation dun ascenseur par exemple, doivent tre rembour-
ses hauteur de laugmentation relle quelles ont apporte la valeur de lim-
meuble. Sil sagit, non pas de travaux mais de constructions ou plantations nouvelles,
il faut alors appliquer les rgles de laccession artificielle. Enfin, les impenses volup-
tuaires, cest--dire celles qui relvent du luxe, du plaisir, des gots du possesseur, ne
doivent pas tre rembourses. Elles ne procurent pas de faon certaine une plus-va-
lue limmeuble. Le possesseur peut toutefois rcuprer les objets qui peuvent ltre
sil peut les retirer sans dgradation.
Il faut ensuite calculer ce que chacun doit et voir qui reste dbiteur. Si cest le pos-
sesseur, il devra rendre la somme due en plus de limmeuble, si cest le propritaire,
il doit donner rgler la somme due au possesseur. A dfaut, celui-ci a un droit de r-
tention, il peut conserver limmeuble jusquau paiement de la somme due.
Il faut prciser que le jugement a naturellement autorit de la chose juge, mais cette
autorit est relative. Le jugement est opposable aux tiers, mais une nouvelle action
peut tre intente par un tiers sans que lon puisse lui opposer lautorit de la chose
juge. La preuve de la proprit nest jamais parfaite et incontestable, et un tiers peut
trs bien dmontrer que cest lui le vritable propritaire et non pas celui qui a t
dsign aux termes dune autre action en revendication. Toutefois, un jugement fai-
sant droit une action en revendication est un titre de proprit qui aura son im-
portance.
Droit des biens 185

Section 2 : La possession
Alors que la proprit est un pouvoir de droit, la possession est un pouvoir de fait
entre une personne et une chose. Le possesseur va, dans les faits, matriser la chose
comme sil tait propritaire, exercer sur la chose les mmes pouvoirs quun propri-
taire, alors mme quil ne sera pas forcment propritaire. La possession, certaines
conditions (1), va produire des effets de droit (2).
1 - Les conditions de la possession
Larticle 2228 du Code civil dfinit ainsi la possession : La possession est la dten-
tion ou la jouissance dune chose ou dun droit que nous tenons ou que nous exer-
ons par nous-mmes, ou par un autre qui la tient ou qui lexerce en notre nom.
Le possesseur se comporte donc comme le propritaire, et il se comporte intention-
nellement comme le propritaire.
La possession se distingue de la dtention dun point de vue intentionnel. Le dten-
teur matrise la chose mais, la diffrence du possesseur, il reconnat le droit dau-
trui (exemple : celui qui on a prt ou lou une chose est dtenteur de cette chose
mais pas possesseur).
La possession ncessite donc un lment matriel, appel corpus (1.1) et un lment
psychologique ou moral appel animus (1.2).
Enfin, pour produire des effets de droit, la possession doit prsenter certaines quali-
ts, ces qualits rendent la possession utile (1.3).
1.1 - Llment matriel, le corpus

Le corpus, ou lment matriel, est la matrise effective de la chose. Elle se manifeste
par ce que lon appelle des faits de possession. Ils dpendent de la chose en question.
Pour une maison, ce sera le fait de lhabiter, pour une voiture, le fait de la conduire,
etc. Ils peuvent tre effectus par reprsentation.
Cest le fait dagir comme un propritaire, mais uniquement en effectuant les actes
matriels que pourraient effectuer un propritaire, les actes juridiques tant bien sr
exclus.
1.2 - Llment psychologique, ou animus

Lanimus est le fait dagir en prtendant tre propritaire, en le revendiquant, peu
importe ici la bonne ou la mauvaise foi. Ce qui compte nest pas de croire tre le pro-
pritaire mais de vouloir tre le propritaire. Il faut un animus domini, une volont
de se comporter en dominant, en matre de la chose.
186 Droit civil

Cet animus domini est prsum. Face un titre qui oblige restitution (par exemple
un contrat de prt), la prsomption est exclue et la personne devient dtenteur. Ainsi,
celui qui dtient une chose par un titre juridique comme un bail est objectivement
un dtenteur, et il ne peut pas, par sa seule volont de devenir propritaire, devenir
un possesseur.
Les choses peuvent voluer cependant sil outrepasse les droits quil dtient de son
titre et se comporte vritablement comme un propritaire en affirmant ainsi sa vo-
lont de se comporter en propritaire.
Lorsque les lments constitutifs de la possession sont runis, celle-ci nen est pas pour
autant utile. Il faut quelle remplisse certaines conditions pour devenir utile. Cest seu-
lement lorsque la possession est non vicie, lorsquelle remplit certaines conditions,
quelle va produire des effets.
1.3 - Les qualits ncessaires la possession utile

Selon larticle 2229, la possession, pour pouvoir produire des effets juridiques, doit
tre continue et non interrompue, paisible, publique, et non quivoque.
Elle doit tre continue et non interrompue, cela ne signifie pas quelle soit perma-
nente, que la personne utilise en permanence la chose, elle doit seulement lutiliser
aussi rgulirement que le ferait un propritaire. Cela dpend donc de lusage nor-
mal de la chose en question. Par exemple, il nest pas ncessaire dutiliser une voiture
tous les jours pour que la possession soit continue, mais il faut lutiliser rgulirement.
Elle doit tre paisible, c'est--dire non violente. Il ne faut donc pas en tre entr en
possession par violence, que celle-ci soit physique ou morale. Cependant, si la per-
sonne se maintient en possession sans violence, la possession peut devenir paisible.
Elle devient paisible partir du moment o la violence cesse. En toutes hypothses,
le vice de violence est relatif puisque seul celui qui en a t victime peut linvoquer.
Elle doit encore tre publique, c'est--dire non clandestine. Elle doit tre normale-
ment visible, c'est--dire quil ne faut pas une volont de dissimuler les actes de pos-
session, il suffit de les effectuer normalement, peu importe quils soient par nature
visibles ou invisibles. Ce qui compte est labsence de volont de les dissimuler aux
tiers.
Enfin, elle doit tre non quivoque, c'est--dire que les actes de possession ne doi-
vent pas pouvoir sexpliquer par une autre raison. Il ne faut pas confondre cela avec
la bonne ou la mauvaise foi du possesseur. Ce qui compte nest pas lquivoque dans
lesprit du possesseur, mais lquivoque dans lesprit des tiers. Si les tiers ont pu croire
que le possesseur agissait pour une autre raison que celle de vouloir tre titulaire
dun droit rel sur la chose, alors la possession est quivoque. Ainsi, selon la juris-
prudence, en principe, les actes accomplis par un co-indivisaire sont quivoques
lgard des autres co-indivisaires. En effet, ils ont pu penser que le co-indivisaire agis-
sait ainsi dans lintrt de tous, par altruisme. Ce nest que si les actes montrent clai-
rement la volont de se comporter comme unique propritaire que la possession dun
co-indivisaire peut devenir non quivoque. Il en est de mme dans les rapports de fa-
Droit des biens 187

mille ou de concubinage. On considrera la plupart du temps que la possession est
quivoque.
Si elle prsente toutes ces qualits, la possession est non vicie, cela va la rendre utile
dans le sens o elle va pouvoir produire des effets juridiques.
2 - Les effets de la possession
Les effets de la possession peuvent tre regroups en trois grandes catgories.

Dabord, la possession a une fonction acquisitive. Elle permet certaines conditions
dacqurir la proprit. Ensuite, la possession a une fonction probatoire. Elle consti-
tue un lment de preuve utilisable en matire de proprit. Enfin, la possession peut
tre dfendue. Il existe des actions assurant au possesseur la dfense de son pouvoir
sur la chose. En dehors de ces trois grandes catgories, il faut rappeler que la pos-
session donne parfois le droit de conserver les fruits, ce qui a dores et dj t vu
travers les consquences de laction en revendication.
Pour pouvoir produire des effets juridiques, la possession doit exister, les lments
constitutifs doivent tre runis et il faut quelle soit exempte de vices. Les effets va-
rieront alors en fonction de deux facteurs : la bonne ou la mauvaise foi du posses-
seur et le fait que la chose possde soit meuble (2.1) ou immeuble (2.2).
2.1 - En matire mobilire

Selon larticle 2279 : En fait de meubles, la possession vaut titre.
Nanmoins, celui qui a perdu ou auquel il a t vol une chose peut la revendiquer
pendant trois ans, compter du jour de la perte ou du vol, contre celui dans les mains
duquel il la trouve ; sauf celui-ci son recours contre celui duquel il la tient.
La rgle en fait de meubles, la possession vaut titre est destine faciliter
lchange des meubles et le commerce. Cela permet de scuriser et de simplifier les
transactions. Cette rgle a deux effets qui correspondent un impratif de scurit
et de simplicit.
Le premier effet de la rgle est lacquisition de la proprit lorsque le bien a t ac-
quis a non domino, cest--dire lorsque le bien a t transmis par une personne qui
ntait pas propritaire. La rgle en fait de meuble possession vaut titre permet
ici de scuriser la transaction. Adopter une autre solution aurait conduit ce que, en
achetant un bien meuble sans garantie que le vendeur soit bien propritaire, on
prenne le risque de ne pas tre propritaire. Une telle inscurit des transactions au-
rait sans doute t un obstacle aux changes et au commerce. Il est donc prfrable
de protger lacqureur de bonne foi et de lui permettre dacqurir la proprit
quand bien mme elle lui aurait prtendument t transmise par une personne qui
ntait pas propritaire.
Le second effet de la rgle en fait de meubles, la possession vaut titre est de crer
188 Droit civil

une prsomption de proprit. Le possesseur est prsum avoir un titre de proprit.
Cette rgle permet dchanger des meubles sans raliser dcrits. Les transactions sont
donc simplifies, ce qui est ncessaire en matire de biens meubles, compte tenu du
nombre et de la frquence des transactions.
2.1.1 - La fonction acquisitive de la possession
La possession sert acqurir la proprit lorsquelle a t acquise a non domino, cest-

-dire un non-propritaire. En principe, nul ne pouvant transfrer plus de droits
quil nen a lui-mme, dans ce cas, celui qui a ainsi prtendument achet la chose ne
devrait pas tre considr comme propritaire, mais larticle 2279 lui porte secours et
lui permet dacqurir la proprit. Dans ce cas, cela se fait au dtriment des droits du
vrai propritaire qui ne pourra pas revendiquer son bien. Les conditions sont donc re-
lativement strictes, et il existe deux exceptions cette rgle.
Il faut bien sr que la possession soit utile, cest--dire non vicie. Il faut ensuite que
le possesseur soit de bonne foi. Cela signifie quil faut que le possesseur ait cru que
la personne avec laquelle il a contract tait le vritable propritaire. La bonne foi
doit avoir exist au moment de lentre en possession. Elle est prsume.
Larticle 2279 ne sapplique pas, selon la jurisprudence, certaines catgories de

meubles. Ainsi, larticle 2279 ne sapplique pas aux meubles incorporels. Il nest donc
pas applicable aux fonds de commerce ou aux droits dauteurs sur des uvres artis-
tiques. La jurisprudence a galement estim quil ntait pas applicable aux souvenirs
de famille. En revanche, il a t jug que la rgle selon laquelle en fait de meubles,
la possession vaut titre tait applicable aux titres aux porteurs dans la mesure o ils
pouvaient se transmettre par tradition manuelle, c'est--dire de la main la main
(cest le cas par exemple du billet de cinma ou du billet de train). La rgle ne sap-
plique pas aux meubles appartenant au domaine public. Ainsi, en est-il par exemple
des clairages municipaux, de jeux pour enfants installs dans un jardin public, etc.
Enfin, larticle 2279 ne sapplique pas non plus aux meubles immatriculs puisque les
formalits de publicit assurent prcisment la scurit des transactions. Sont ainsi
exclus du champ dapplication de la rgle en fait de meubles, la possession vaut titre
les navires, les aronefs, etc. Par contre, larticle 2279 sapplique aux vhicules auto-
mobiles puisque leur immatriculation nest quune immatriculation administrative.
Lorsque les conditions sont remplies, la possession permet dacqurir la proprit

grce larticle 2279, cest--dire immdiatement. La possession permettra de sop-
poser efficacement une action en revendication. Elle constituera un obstacle. Le
possesseur pourra cependant alors se retourner contre celui qui lui a transmis la chose
sil ne la pas obtenue directement.
Il existe toutefois deux exceptions cette absence de revendication : la perte et le

vol. Ainsi, celui qui la chose a t vole ou qui a perdu la chose peut la revendi-
quer. Sil prouve quil tait le propritaire de la chose et quil la perdue ou quelle
lui a t vole, le possesseur devra la lui restituer. Cela sexplique dans la mesure o
dans ce cas, il en a t dpossd contre sa volont.
Droit des biens 189

Enfin, il faut prciser que si le possesseur de mauvaise foi ne peut pas bnficier de
la rgle spcifique la matire mobilire pose larticle 2279, il peut en revanche
bnficier de la prsomption acquisitive de droit commun qui lui permet de devenir
propritaire au terme dun dlai de trente ans. A condition bien sr que les condi-
tions de la possession utile soient remplies.
2.1.2 - La fonction probatoire
Lorsque les conditions de lacquisition de la proprit par possession ne sont pas rem-
plies, la possession va quand mme avoir des effets juridiques importants. Ce sera la
fonction probatoire. Dans ce cas, la rgle en fait de meubles, la possession vaut
titre permet de donner la possession la force dune prsomption. La possession
dun meuble fait prsumer que celui-ci est dtenu en vertu dun contrat translatif de
proprit. Lorsquon a un meuble en sa possession, cest comme si on avait un titre.
Cela permet dviter davoir rdiger des actes crits. En leur absence, larticle 2279
vole au secours du possesseur.
Celui qui voudrait revendiquer le bien devra donc rapporter la preuve quil est pro-
pritaire du bien, quil doit le rcuprer. Il pourra prouver que la possession est vi-
cie par exemple. Il pourra aussi prouver que la chose est dtenue en vertu dun titre
et que la personne nest donc que dtenteur, etc.
2.2 - En matire immobilire

En matire immobilire, la possession ne vaut pas titre. La possession a donc un ef-
fet moins radical, moins immdiat quen matire mobilire. Elle permet toutefois dac-
qurir la proprit mais seulement aprs lcoulement dun certain temps, par
prescription acquisitive, ou usucapio (2.2.1). Par ailleurs, la possession en matire im-
mobilire peut aussi tre utilise comme une preuve. La possession remplit donc en
matire mobilire comme en matire immobilire une double fonction : elle a par-
fois une fonction acquisitive et parfois une fonction probatoire. La possession en ma-
tire immobilire est un mode de preuve (cf. supra la partie consacre aux modes de
preuve). En outre, en matire immobilire, le possesseur peut protger sa possession
par ce que lon appelle les actions possessoires (2.2.2).
2.2.1 - La prescription acquisitive, ou usucapio
La prescription acquisitive, ou usucapio, est un mode dacquisition de la proprit.
Il faut ici bien sr que les lments constitutifs de la possession soient runis et que
les conditions de la possession utile soient remplies. Si tel est le cas, il faut ensuite
distinguer selon que le possesseur est de bonne ou de mauvaise foi. Sil est de mau-
vaise foi, le dlai de prescription sera bien sr plus long.
190 Droit civil

Le dlai est de trente ans si le possesseur est de mauvaise foi.
Il est rduit sil est de bonne foi et quil a un juste titre, c'est--dire sil a en sa pos-
session un titre qui prsente en apparence toutes les qualits pour transfrer la pro-
prit mais quil nmane pas du vritable propritaire. Il faut ici faire une
sous-distinction :
Si limmeuble est situ dans le ressort de la cour dappel dans lequel vit le propri-
taire, le dlai est de dix ans.
Si au contraire le vritable propritaire vit dans un lieu plus loign de limmeuble
litigieux, que limmeuble est situ dans le ressort dune autre cour dappel, alors le
dlai est de vingt ans.
Le dlai commence courir partir du jour o la possession utile a dbut. Certaines
causes peuvent suspendre ou interrompre le dlai. Lorsque le dlai est suspendu, cela
signifie que le temps coul avant sajoute au temps coul aprs, mais le temps
coul pendant la suspension ne compte pas. En cas dinterruption, la situation est
trs diffrente, le temps coul avant la cause dinterruption est annul, il ne compte
pas non plus.
Il existe diffrentes causes de suspension, dorigine lgale ou jurisprudentielle. Ainsi,
la prescription ne court pas, sauf exception, contre les mineurs et les majeurs sous tu-
telle. Si un immeuble appartient un mineur de 3 ans au moment de lentre en pos-
session dun possesseur de mauvaise foi, alors le dlai de prescription sera suspendu
pendant quinze ans et lacquisition par prescription ne pourra avoir lieu quau bout
de quarante-cinq ans. La prescription ne court pas non plus entre poux. En plus de
ces causes lgales de suspension, la jurisprudence a cr dautres causes de suspen-
sion du dlai de prescription. Les juges admettent que la prescription soit suspendue
quand un cas de force majeure a empch le propritaire dagir avant que son droit
ne soit acquis par un autre. Ce serait par exemple le cas en cas de guerre ou dpi-
dmie.
Les causes dinterruption sont toutes lgales. Il y a interruption lorsque llment de
la possession quest le corpus disparat pendant plus dun an. Il y a galement inter-
ruption ds lors que le propritaire agit en justice, notamment par une action en re-
vendication. Enfin, il y a encore interruption si le possesseur reconnat les droits du
propritaire. Cest logique puisque dans ce cas, le possesseur ne possde plus avec
lintention dtre propritaire, il reconnat que ce nest pas lui. On peut donc consi-
drer quil perd llment intentionnel de la possession. Il perd lanimus.
La prescription acquisitive nest pas automatique, il est ncessaire de rclamer la re-
connaissance de son droit de proprit. En revanche, lacquisition du droit de pro-
prit sera ensuite rtroactive, c'est--dire que le possesseur sera considr comme le
vritable propritaire depuis le dbut de la possession utile. Cela permet de valider
les actes quil a pu conclure depuis le dbut de la possession, tels que des contrats de
bail.
Droit des biens 191

2.2.2 - Les actions possessoires
Les actions possessoires permettent au possesseur de se protger contre les actes ou

les faits juridiques qui porteraient atteinte sa possession, qui la troubleraient. Elles
nont pas objet de faire reconnatre le droit de proprit, mais seulement de faire
cesser le trouble possessoire. Cest la diffrence entre les actions ptitoires et les ac-
tions possessoires.
Il existe une rgle de non-cumul du possessoire et du ptitoire. Dune part, celui qui
tente et perd une action ptitoire ne peut plus agir au possessoire. En fait, en inten-
tant une action ptitoire, il a implicitement reconnu quune autre personne tait en
possession du bien. Il ne peut donc plus prtendre aprs que cest lui qui est posses-
seur. Dautre part, celui qui se prtend propritaire et trouble la possession dun tiers
doit dabord cesser de troubler la possession du tiers avant dagir au ptitoire, cest-
-dire avant dagir pour dmontrer quil est propritaire. Inversement, celui qui est
dfendeur au ptitoire, cest--dire le possesseur attaqu par le propritaire, peut
agir au possessoire pour demander que le trouble possessoire cesse tant que le litige
ne sera pas tranch au fond. La rgle du non-cumul du possessoire et du ptitoire in-
terdit galement au juge au possessoire de se prononcer sur la proprit du bien
Les actions possessoires sont en principe ouvertes au possesseur, mais aussi au d-
tenteur prcaire.
Il faut toutefois en principe que la possession ou la dtention ait dur depuis un an.
Laction doit tre exerce dans lanne qui suit le trouble.
On peut distinguer trois actions possessoires, qui sont toutes de la comptence ex-
clusive du Tribunal de grande instance :
La complainte
Cest laction possessoire ordinaire, lorsque les conditions des deux autres actions ne
sont pas remplies, cest la complainte quil faut intenter. Larticle 2282 alina 1er pr-
voit que la possession est protge, sans avoir gard au fond du droit, contre le
trouble qui laffecte .
Elle est donc possible en cas de trouble non violent de la possession.
Cest le cas lorsquune personne prend lhabitude de passer sur le terrain dautrui, dy
entreposer des objets, etc. Il nest pas ncessaire pour exercer laction que la personne
ait une quelconque volont dappropriation, il suffit que, concrtement, effective-
ment, elle nait pas respect la possession de quelquun.
La dnonciation de nouvel uvre
Cest une action prventive. Mme si le trouble nest pas actuel, sil y a menace de
trouble, laction en dnonciation de nouvel uvre est possible. Ce sera souvent lhy-
pothse de travaux entrepris par un voisin dont on peut craindre quil nentrane un
trouble, par exemple en empitant sur le fonds.
192 Droit civil

La rintgrande
Elle est aussi appele action en rintgration.
Il sagit ici dun cas de trouble de la possession qui a la spcificit dtre violent. Le
trouble a ici dbut par une voie de fait. Laction est plus largement ouverte que les
deux prcdentes, en raison de la gravit de lacte qui est lorigine du trouble.
Ainsi, laction est ouverte mme si la possession ou la dtention a dur moins dun
an et il nest pas ncessaire que la possession soit continue et non quivoque pour
pouvoir former une action en rintgration.
Droit des biens 193

Les principaux
dmembrements
du droit de proprit
Chapitre 2
Le droit de proprit est un droit rel sur un bien. Il confre en principe tous les
droits sur un bien. Dans certaines hypothses pourtant, le droit de proprit va tre
dmembr, c'est--dire que plusieurs personnes seront titulaires dun droit rel sur
une mme chose, dun droit attach une mme chose. Les deux principaux d-
membrements du droit de proprit sont lusufruit (1) et les servitudes (2).
1 - Lusufruit
Aprs avoir dfini lusufruit et prcis ses caractres (1.1), il conviendra de voir com-
ment il se cre (1.2), puis comment il fonctionne (1.3), en enfin comment il steint
(1.4).
1.1 - Dfinition et caractres de lusufruit

La proprit peut tre dmembre entre lusufruit et la nue-proprit.
Selon larticle 578 : Lusufruit est le droit de jouir des choses dont un autre a la
proprit, comme le propritaire lui-mme, mais a la charge den conserver la sub-
stance.
En dautres termes, le titulaire de lusufruit est titulaire de lusus et du fructus, mais
non de labusus. Lusufruitier peut user de la chose et en percevoir les fruits, mais
na pas le droit de disposer de la chose.
Lusufruit est un droit rel principal qui peut affecter aussi bien un meuble quun
immeuble.
Le fait que ce soit un droit rel entrane plusieurs consquences :
laction en revendication est ouverte lusufruitier,
lusufruit peut sacqurir par la possession (lorsque la personne se comporte comme
un usufruitier).
Cest un droit temporaire. En effet, cest un droit viager, c'est--dire que lusufruit
steint en principe en mme temps que son titulaire. Au dcs du titulaire de lusu-
fruit, lusufruit steint.
Cette rgle sapplique lorsque lusufruit nest pas confr pour une dure dtermi-
ne. Il est en effet possible que lusufruit soit accord pour une dure dtermine. Il
steindra alors au terme fix.
Enfin, lorsque le titulaire de lusufruit est une personne morale, celui-ci ne peut ex-
cder trente ans.
La rgle selon laquelle lusufruit est temporaire est ainsi toujours respecte.
Cest un droit personnel, cest une personne dtermine qui la dtient. Logiquement,
et cela est li son caractre temporaire, il nest pas transmissible cause de mort.
Au dcs de lusufruitier, lusufruit nest pas transmis ses descendants, lusufruit est
runi la nue-proprit pour reconstituer la pleine proprit.
Cest un droit patrimonial, il est possible de lvaluer en argent, il a une valeur pa-
trimoniale. Dans la mesure o cest un droit viager, sa valeur va dpendre de lge
du titulaire.
Si le titulaire de lusufruit est g, sa valeur sera moindre que sil est jeune. Dter-
miner la valeur de lusufruit a un intrt bien sr pour les transactions, mais aussi en
matire fiscale puisque lusufruit va souvent dcouler dune succession et quil fau-
dra calculer le montant de limpt sur les successions. Il existe un barme fiscal de la
valeur de lusufruit qui permet de dterminer la valeur en fonction de lge de lusu-
fruitier.
1.2 - La constitution de lusufruit

Lusufruit peut tre tabli par la loi (1.2.1) ou par la volont de lhomme (1.2.2).
1.2.1 - Lusufruit tabli par la loi
Il existe diffrentes hypothses et, sans prtendre ici lexhaustivit, il est possible
den citer quelques-unes :
Les parents peuvent avoir lusufruit des biens de leurs enfants.
En cas de dcs, en prsence denfants communs, le conjoint survivant peut opter
pour lusufruit de la totalit des biens la place dune fraction plus faible en pleine
proprit.
Le conjoint va souvent bnficier de lusufruit dans le cadre de la succession. Lint-
rt est quil pourra ainsi conserver son cadre de vie, et ce sont souvent les enfants qui
196 Droit civil

seront nus propritaires. Au dcs du conjoint, lusufruit sera runi la nue-proprit
et ils rcupreront la totalit des droits sur limmeuble. La transmission de limmeuble
est ainsi en quelque sorte dcale jusquau dcs du conjoint.
Le juge a la possibilit, dans le cadre de la dtermination dune prestation compen-
satoire en capital, doctroyer lusufruit dun bien. La prestation compensatoire peut
tre lattribution dun bien en usufruit.
1.2.2 - Lusufruit tabli par la volont de lhomme
Lusufruit peut tre tabli par diffrentes sortes dactes juridiques : par un contrat,
mais aussi par acte unilatral, par exemple par un testament. Ces actes peuvent tre
un acte gratuit ou titre onreux.
Le propritaire peut donner ou vendre lusufruit, bien sr, mais lhypothse la plus
frquente sera quil donne ou vend la nue-proprit en conservant, en se rservant
lusufruit, de faon ne pas tre dpossd de son bien de son vivant.
On peut ajouter quil est possible que celui qui acquiert la nue-proprit sacquitte
du prix au moyen du versement dune somme dargent verse priodiquement jus-
quau dcs du vendeur.
1.3 - Le fonctionnement de lusufruit

Lusufruit tant un droit rel, lusufruitier na en principe pas dobligation envers le
nu-propritaire, et rciproquement. Ils nont entre eux aucune obligation person-
nelle. Toutefois, ils doivent chacun respecter les droits de lautre, ce qui mrite pr-
cision et nest pas si simple dans la mesure o ils ont tous les deux des droits sur la
mme chose.
1.3.1 - La situation de lusufruitier
Lusufruitier a lusus et le fructus sur la chose, mais pas labusus sur la chose.
Ayant lusus, il a donc le droit dutiliser la chose et bien sr celui de la dtenir. Il peut
aussi ne pas lutiliser ou laisser quelquun dautre lutiliser, il peut mme louer la
chose.
Ayant le fructus, il a le droit de rcuprer et de consommer ou de conserver tous les
fruits de la chose, quil sagisse des fruits naturels, industriels ou civils. Il peut donc
louer la chose et ensuite rcuprer le montant du loyer pour le conserver, le capita-
liser ou lutiliser.
Il a le droit daliner lusufruit, mais bien sr pas de le transmettre cause de mort.
Dans tous les cas, cela ne modifiera pas la date dextinction de lusufruit. Ainsi, si A
est titulaire dun usufruit jusqu son dcs, il peut le vendre B, mais lusufruit
steindra au dcs de A.
Droit des biens 197

Afin de protger les droits du nu-propritaire, lusufruitier a certains devoirs, on peut
les rsumer en nonant quil doit jouir de la chose en bon pre de famille, c'est--
dire quil doit faire en sorte de ne pas porter atteinte aux droits du nu-propritaire
en affectant la substance de la chose.
Pour cela, il doit notamment respecter la destination de la chose, cela peut impliquer
une obligation dexploiter la chose, comme dans le cas de lusufruit dun fonds de
commerce par exemple.
Il ne doit pas laisser la chose se dtriorer, il a une obligation dentretien. Il ne doit
pas non plus la dtriorer lui-mme
Lusufruitier est tenu des rparations dentretien et des charges priodiques. En fait,
il doit faire les rparations courantes et payer les charges qui correspondent lusage
de la chose (assurances, impts).
Afin de garantir tout cela, deux obligations prcises sont imposes lusufruitier, se-
lon larticle 600 : Lusufruitier prend les choses dans ltat o elles sont, mais il ne
peut entrer en jouissance quaprs avoir fait dresser, en prsence du propritaire, ou
lui dment appel, un inventaire des meubles et un tat des immeubles sujets lusu-
fruit. Il faut donc dans un document dresser un tat des biens. Cela permettra de
vrifier labsence daltration lextinction de lusufruit.
Larticle 601 prcise encore que lusufruitier doit donner caution sauf sil en est dis-
pens. Cela signifie quen principe, lusufruitier doit trouver une personne physique
ou morale qui accepte dtre caution, c'est--dire de rpondre de tous dommages que
subirait le bien. En pratique, la plupart du temps, lusufruitier en est dispens.
Le cas particulier de lusufruit sur les choses consomptibles : le quasi-usufruit.
Les choses consomptibles sont celles qui se consomment, qui disparaissent ncessai-
rement quand on les utilise, telles que les denres alimentaires, largent, les produits
de beaut, de nettoyage, etc. Le fait de faire disparatre le bien revient en dispo-
ser, cela relve de labusus. Le problme est quici, il est impossible dutiliser le bien
sans le faire disparatre. Il est impossible matriellement de dissocier lusus et labu-
sus. Cela pose des problmes particuliers en matire dusufruit. Normalement, lusu-
fruitier na que lusus et le fructus, mais pas labusus qui est conserv par le
nu-propritaire. De plus, lusufruitier doit rendre la chose lextinction de lusufruit.
Comment faire face un bien consomptible ?
Le quasi-usufruitier a tous les droits sur la chose, mais avec lobligation, lextinction
de lusufruit, de restituer au nu-propritaire soit des choses identiques en quantit et
en valeur, soit une somme dargent correspondant la mme valeur. Les droits du
nu-propritaire sont rduits au droit dexiger cela au terme de lusufruit. Lusufruit
peut donc concerner les choses consomptibles, mais il est alors trs spcifique.
Le cas particulier des droits dusage et dhabitation.
Lusufruit dorigine conventionnelle peut tre amnag de sorte que les droits de
lusufruitier sont parfois augments ou diminus. Ils peuvent notamment tre rduits
un droit dusage et/ou dhabitation. Cest lexemple le plus frquent damnage-
198 Droit civil

ment conventionnel de lusufruit. Jusqu une priode rcente, un droit dusage et/ou
dhabitation ne pouvait tre cr que par la volont.
Depuis la loi du 3 dcembre 2001 relative au conjoint survivant, plusieurs dispositions

lgales permettent au conjoint survivant de recueillir un droit dusage et dhabita-
tion dans le cadre de la succession.
Les droits dusage et dhabitation diffrent un peu des droits en matire dusufruit.
Le droit dusage comprend le droit dutiliser la chose, mais avec une limite, le titu-
laire de ce droit ne doit utiliser la chose que dans la limite de ses besoins et de ceux
de sa famille. Il a aussi droit aux fruits de la chose, mais dans la mme limite. De plus,
il doit se contenter des fruits en nature. Le droit dusage ne peut tre ni cd, ni lou.
Pour connatre ltendue du droit dhabitation, il suffit ensuite dappliquer cela un

immeuble usage dhabitation. Cela signifie que la maison ne peut tre habite que
dans la mesure de ce qui est ncessaire la famille actuelle. De plus, la maison ne
peut pas tre loue, sauf dans certains cas lorsquelle nest plus adapte aux besoins.
Le droit dusage et dhabitation ampute moins les droits du nu-propritaire que lusu-
fruit. Il est normalement assur que le bien ne sera pas utilis par un tiers, et il est
aussi assur quil ne lui sera pas rendu lou, avec un bail respecter. Enfin, il a droit
aux fruits qui ne sont pas ncessaires au titulaire du droit dusage et dhabitation.
1.3.2 - La situation du nu -propritaire
Le nu-propritaire est titulaire de labusus. Il peut donc disposer de la chose, mais

comme il doit respecter les droits de lusufruitier, il ne peut donc pas disposer de la
pleine proprit de la chose. En ralit, il ne peut disposer que de la nue-proprit
de la chose.
Comme il est appel rcuprer un jour la pleine proprit de la chose, le nu pro-

pritaire a un droit de surveillance sur la chose et peut agir en justice pour faire res-
pecter son droit, notamment si lusufruitier abuse de son droit.
Les produits de la chose, sauf exceptions, reviennent en principe au nu-propritaire

car ils altrent la substance de la chose. Dans le mme ordre dides, le trsor d-
couvert sur son fonds lui revient pour moiti. La moiti due au propritaire est pour
lui. La moiti due linventeur peut ventuellement tre pour lusufruitier si cest lui
qui le dcouvre
En matire de devoir, il a sa charge les rparations importantes, appeles grosses

rparations , si elles ne sont pas ncessaires en raison dune faute de lusufruitier.
Toutefois, lusufruitier ne peut pas exiger du nu-propritaire quil fasse les rpara-
tions. Simplement, si le nu-propritaire les fait, il ne pourra pas demander rembour-
sement lusufruitier. Si lusufruitier ralise lui-mme les travaux, il pourra prtendre
une indemnit lextinction de lusufruit.
Droit des biens 199

Le nu-propritaire doit bien sr ne pas gner lusufruitier dans son droit de jouis-
sance, ce qui suppose, entre autres choses, quil laisse la chose sa disposition.
1.4 - Lextinction de lusufruit

La situation la plus classique est que lusufruit steigne par le dcs de lusufruitier,
il est alors runi la nue-proprit et le nu-propritaire devient le propritaire. La
pleine proprit est reconstitue.
Pour les personnes morales, lextinction classique de lusufruit sera lexpiration dun
dlai de trente ans.
De faon moins classique, lusufruit peut avoir t constitu dans un acte juridique
prvoyant un terme extinctif. Dans ce cas, il steint ce terme (sauf semble-t-il si
lusufruitier dcde avant en raison de la nature personnelle de lusufruit).
Lusufruitier peut teindre lui-mme lusufruit, soit en renonant son droit, soit par
prescription extinctive de trente ans sans utilisation du droit. Dans ce cas, lusufruit
peut paralllement tre acquis par un autre par prescription acquisitive.
La perte totale de la chose fait encore cesser lusufruit, mais la responsabilit de lusu-
fruitier peut alors bien sr tre engage.
Enfin, le Code civil (article 618) prvoit que, en cas dabus de jouissance, lorsque lusu-
fruitier dgrade la chose ou laisse la chose se dgrader, le juge peut prononcer lex-
tinction de lusufruit.
Lextinction de lusufruit a pour consquence de rtablir la pleine proprit dans les
mains du nu-propritaire, qui devient alors propritaire. La chose doit bien sr lui
tre restitue.
Des indemnits peuvent tre dues dans un sens ou dans lautre en fonction du res-
pect par chacun de ses obligations.
Cas pratique
Au dcs de son poux, Madame X a reu lusufruit de leur maison. Elle souhaite d-
mnager mais ne veut pas perdre lavantage financier que constitue lusufruit. Elle se
demande comment elle peut dmnager tout en profitant de lusufruit ?
La situation aurait-elle t diffrente si elle avait reu un droit dusage et dhabita-
tion ?
Deux solutions : elle peut cder son usufruit titre onreux, mais dans ce cas, la per-
sonne qui elle le cde doit savoir que lusufruit steindra au dcs de Madame X.
Elle peut donner la maison bail, et dans ce cas, elle a le droit de percevoir les loyers.
Si Madame X navait eu quun droit dusage et dhabitation, en principe ce droit ne
peut tre ni cd ni lou, cest larticle 634. Elle naurait donc pas pu quitter le loge-
ment sans perdre lavantage financier que constitue le droit dusage et dhabitation.
200 Droit civil

Toutefois, si ce droit dusage et dhabitation est un droit acquis dans le cadre de lar-
ticle 764, c'est--dire dans le cadre dune succession du conjoint, alors il y a une d-
rogation larticle 634. Lorsque le logement sur lequel porte le droit dusage et
dhabitation nest plus adapt, le conjoint peut louer limmeuble usage dhabita-
tion de faon rcuprer les ressources ncessaires son nouveau logement. Si Ma-
dame X avait reu un droit dusage et dhabitation dans le cadre de la succession de
son poux, elle peut donc louer limmeuble usage dhabitation et utiliser le mon-
tant des loyers perus pour se reloger. Le tout doit se faire dans la limite du raison-
nable et du ncessaire.
2 - Les servitudes
Selon larticle 637 du Code civil : Une servitude est une charge impose sur un h-
ritage pour lusage et lutilit dun hritage appartenant un autre propritaire.
Le terme hritage doit tre compris comme immeuble, bti ou non.
Limmeuble qui subit la charge est appel fonds servant, celui qui en bnficie est ap-
pel fonds dominant.
Il convient de prciser dans un premier temps les caractres et la classification des ser-
vitudes (2.1) puis, dans un deuxime temps, la constitution des servitudes (2.2), et en-
fin leur fonctionnement (2.3).
2.1 - Caractres et classifications des servitudes

La servitude est un droit rel immobilier. Cest un dmembrement de proprit dans
le sens o cela entame le droit de proprit du propritaire du fonds servant.
Cest un droit rel dans la mesure o il est attach une chose, il se transmet avec
elle, il ne dpend pas dune relation entre deux personnes. Peu importe lidentit du
propritaire du fonds dominant et lidentit du propritaire du fonds servant, la ser-
vitude est attache aux deux biens. En toutes hypothses, le propritaire du fonds
dominant a un droit de servitude sur le fonds servant. La servitude se transmet au-
tomatiquement avec la proprit du bien.
Cest un droit immobilier puisque la servitude ne peut pas exister sur les meubles. Elle
est ncessairement immobilire. Cependant, limmeuble peut tre indiffremment un
terrain non bti ou un btiment.
Plusieurs distinctions sont possibles :
- On peut distinguer les servitudes selon lobjet de la servitude.
Ainsi, une servitude peut tre de vue, interdisant de construire quelque chose qui fer-
merait le champs de vision devant une fentre par exemple. Une servitude peut tre
de passage, imposant au propritaire du fonds servant de laisser les propritaires du
fonds dominant passer sur son bien.
Droit des biens 201

- On peut encore distinguer les servitudes selon quelles sont continues ou disconti-
nues. Elles sont continues lorsquelles sont permanentes sans ncessiter dinterven-
tion de lhomme, ainsi par exemple lorsque de leau scoule en permanence. Elles
sont discontinues lorsquelles se manifestent par lintervention rgulire de lhomme
(passage par exemple).
- Enfin, les servitudes peuvent tre apparentes ou non ; par exemple, une servitude
de passage peut justifier un amnagement particulier qui sera visible, mais ce nest
pas toujours le cas.
On peut combiner les deux dernires distinctions. Il existe ainsi des servitudes conti-
nues apparentes, des servitudes discontinues apparentes, des servitudes continues
non apparentes, et enfin des servitudes discontinues non apparentes.
Servitude continue apparente : Une servitude dcoulement deau avec un coule-
ment permanent. Une fentre.
Servitude discontinue apparente : Une servitude de passage lorsquun chemin a t
amnag.
Servitude continue non apparente : Une servitude de ne pas btir.
Servitude discontinue non apparente : Une servitude de passage lorsque aucun am-
nagement ne rend la servitude visible.
Lintrt de classer les servitudes suivant quelles sont continues ou discontinues et
suivant quelles sont apparentes ou non est que seules les servitudes apparentes et
continues sont susceptibles dtre acquises par prescription.
2.2 - La constitution des servitudes

Les servitudes peuvent tre imposes par la loi, notamment en raison de la configu-
ration des lieux, car la servitude apparat alors naturellement (2.2.1). Elles peuvent
aussi rsulter du fait de lhomme (2.2.2).
2.2.1 - Les servitudes imposes par la loi
Lorsquune servitude est impose par la loi, elle peut tre unilatrale ou rciproque.
Elle est unilatrale lorsquelle ne profite qu un fonds. Cest le cas par exemple de
la servitude dcoulement des eaux, seul le fonds infrieur doit laisser passer leau.
Ce nest pas rciproque. Au contraire, une servitude impose par la loi peut aussi tre
rciproque. Dans ce cas, la servitude sera impose chaque fonds au profit de lautre.
Cest le cas par exemple dune distance de plantation, chacun doit la respecter. Cela
fonctionne dans les deux sens, cest rciproque.
Lorsque la servitude impose par la loi est unilatrale, il faut en principe une dci-
sion de justice pour limposer, et le propritaire du fonds servant qui se voit imposer
la servitude a droit une indemnisation. Au contraire, lorsque la servitude est rci-
202 Droit civil

proque, aucune dcision de justice nest ncessaire, chacun doit respecter cette ser-
vitude. Aucune indemnisation nest due puisque chacun subit la servitude de la mme
manire et en bnficie de la mme manire.
Il ressort du Code civil un certain nombre de servitudes qui simposent. Le Code civil
contient un chapitre intitul des servitudes qui drivent de la situation des lieux .
Ce chapitre impose un certain nombre de servitudes en fonction de la configuration
des lieux. Ce sont les servitudes naturelles, celles qui dcoulent de la situation des
lieux. Le chapitre suivant porte sur les servitudes tablies par la loi. En ralit, dans
les deux cas, les servitudes sont imposes par le Code civil, autrement dit par la loi.
Les principales servitudes imposes par la loi sont les suivantes :
- La servitude dcoulement des eaux, si un fonds est plus lev quun autre, le fonds
infrieur doit recevoir leau qui scoule naturellement sur son fonds du fonds su-
prieur. Il na pas le droit de bloquer lcoulement. Le propritaire ne doit pas non
plus aggraver la situation. Cette servitude qui pse sur le fonds infrieur est la ser-
vitude dcoulement des eaux. Cest une servitude unilatrale, mais par exception,
elle ne donne pas lieu indemnisation lors de son tablissement. Une indemnisa-
tion nest due que si la servitude est aggrave par une intervention quelconque de
lhomme.
- Les distances de construction et de plantation. Au niveau des distances de construc-
tions, le Code civil renvoie aux rgles durbanisme qui traitent de cette question.
Pour les plantations, le Code civil impose une rgle dfaut de rglementation plus
prcise. Pour les arbres de plus de deux mtres, il faut respecter une distance de
deux mtres. Pour les autres, une distance de cinquante centimtres suffit. Dans tous
les cas, les servitudes de distance de construction et plantation sont des servitudes
rciproques.
- Les jours et vues : les jours sont des ouvertures verre dormant, cest--dire des fe-
ntres qui ne peuvent pas souvrir. Il est donc impossible de se pencher pour regar-
der, etc. Les vues sont des fentres classiques. Les jours sont moins gnants pour les
voisins que les vues et ils sont donc accepts plus facilement. Le Code civil rgle-
mente de faon trs prcise les possibilits de faire des jours et vues susceptibles de
gner le voisin. Ces rgles peuvent tre cartes par accord entre les parties. Elles
doivent aussi tre cartes si des servitudes du fait de lhomme ont t cres en la
matire.
- Lgout des toits : chacun doit donc faire en sorte que leau de son toit ne scoule
pas sur le terrain du voisin. Elle doit scouler soit chez lui, soit sur la voie publique.
En revanche, aprs tre arrive au sol, leau peut scouler chez le voisin car cest
alors la servitude dcoulement des eaux. Il faut toutefois que les constructions nag-
gravent pas cette servitude.
Cette servitude est galement une servitude rciproque.
- La servitude denclave : le Code civil prvoit une servitude de passage au profit dun
fonds lorsque son accs la voie publique est inexistant ou insuffisant. Cest ce que
lon appelle la servitude denclave. La servitude denclave peut exister non seule-
Droit des biens 203

ment lorsque cest le seul moyen daccder au fonds, mais aussi lorsquil existe un
passage mais quil est insuffisant pour une exploitation agricole industrielle ou com-
merciale ou quil est insuffisant lors de la ralisation de travaux. Cest une servitude
unilatrale, une indemnit peut donc tre due. Le passage doit tre tabli len-
droit le moins dommageable pour le propritaire du fonds servant. Enfin, il ne faut
pas que lenclave soit le fait du propritaire du fonds dominant.
On a parfois tent de raccrocher la servitude denclave la servitude dite de tour
dchelle qui permet de passer temporairement sur le fonds voisin afin deffectuer
les travaux ncessaires la conservation de son propre immeuble. Cette servitude a
parfois t impose par les juges, la doctrine lui est globalement favorable ainsi que
plusieurs rponses ministrielles. Elle nest donc pas clairement admise ni express-
ment prvue par le Code civil, mais il est possible de la raccrocher la servitude den-
clave.
2.2.2 - Les servitudes du fait de lhomme
Les servitudes du fait de lhomme peuvent tre volontaires, quand elles sont tablies
volontairement par les propritaires.
Le principe est que les servitudes peuvent librement tre cres par la volont. Cela
peut se faire par testament ou par contrat titre onreux. Lopposabilit aux tiers
suppose une publicit foncire, qui elle-mme suppose un acte authentique. Cest im-
portant car le fonds restera par la suite grev, mme aprs un changement de pro-
pritaire.
Il faut prciser que les actes de volont crant des servitudes ne doivent toutefois pas
porter atteinte aux rgles dordre public, et en particulier aux rgles durbanisme.
En outre, larticle 686 prcise que les servitudes doivent grever un fonds et bnficier
un fonds. Elles ne doivent ni tre imposes une personne ni profiter une per-
sonne. Il nest pas possible dtablir une servitude personnelle.
Les servitudes sont aussi du fait de lhomme lorsquelles rsultent dune prescription
acquisitive trentenaire. Celle-ci nest cependant possible que pour les servitudes ap-
parentes et continues. Le cas le plus frquent est celui dune fentre.
Les servitudes peuvent encore tre constitues par destination du bon pre de fa-
mille. Dans cette hypothse, il sagit du cas dans lequel une mme personne pro-
pritaire de deux fonds a ralis des amnagements qui ont suppos par la suite le
maintien dune servitude lorsque la proprit des deux fonds a t dissocie.
2.3 - Le fonctionnement et lextinction des servitudes

Le bnficiaire de la servitude, c'est--dire le propritaire du fonds dominant, a sa
charge les amnagements, charges et rparations ncessaires la servitude. Il ne doit
pas aggraver la situation du fonds servant en vertu du principe de fixit des servi-
tudes. Il doit respecter le droit de proprit du propritaire du fonds servant. Pour
204 Droit civil

faire respecter sa servitude, il dispose dune action confessoire et pourra obtenir des
dommages et intrts en cas de prjudice.
En vertu du principe de fixit des servitudes, le propritaire du fonds servant ne doit

pas modifier les lieux de sorte que cela gne la servitude. Si le bnficiaire de la ser-
vitude porte atteinte son droit en excdant les limites du sien, il peut exercer une
action possessoire et pourra obtenir des dommages et intrts en cas de prjudice. Il
peut aussi exercer une action spcifique qui est laction ngatoire pour faire juger
que son fonds est libre de toute servitude. Il naura qu faire la preuve de sa pro-
prit et ce sera au dfendeur de prouver lexistence dune servitude.
La servitude steint dans diffrentes hypothses :
Impossibilit dexercice.
Perte dun des deux fonds, notamment par inclusion dans le domaine public suite
une expropriation.
Prescription extinctive. En cas de non-usage pendant trente ans, la servitude steint.
Runion des deux fonds sur la tte du mme propritaire. Dans ce cas, une confusion
se produit.
Renonciation du bnficiaire de la servitude, le propritaire du fonds dominant au

bnfice de la servitude.
Il faut prciser que le non-respect des droits et obligations lis la servitude nest pas
une cause dextinction de la servitude, contrairement ce qui se passe en matire
dusufruit. La Cour de cassation a confirm sa position rcemment dans un arrt du
23 fvrier 2005. Dans cette affaire, les bnficiaires dune servitude de passage utili-
saient la bande de terrain sur laquelle ils pouvaient passer pour entreposer des ob-
jets, installer des choses, etc. La cour dappel a considr que, compte tenu de la
rptition des manquements des poux Z... leur obligation de n'utiliser la servitude
qu' titre de passage , ces manquements avaient un caractre de gravit qui justi-
fiait que soit prononce la rsiliation de la servitude. La Cour de cassation a cass cet
arrt et a raffirm que que le non-respect de ses conditions d'exercice ne peut en-
traner l'extinction d'une servitude . Cela peut paratre injuste, mais cela se justifie
par le fait que la servitude est un droit rel sur une chose. Ce nest pas une obliga-
tion personnelle. La Cour de cassation se refuse donc sanctionner un manquement
des obligations. Dune manire gnrale, les juges refusent dlargir les causes dex-
tinction des servitudes. Ils refusent de considrer une servitude teinte en cas dag-
gravation de la situation du fonds servant, et ils sont trs rticents ladmettre pour
inutilit.
Droit des biens 205

La proprit collective
Chapitre 3
La proprit immobilire na pas toujours t considre comme individuelle. Elle
tait lorigine une proprit collective, la terre qui permettait de vivre apparte-
nant alors une famille, une tribu, etc. Sous lAncien Rgime, lexploitant et le sei-
gneur avait chacun des droits sur la terre. Il ny avait donc pas non plus une personne
qui avait un droit absolu et exclusif sur la terre.
A la Rvolution et au moment de llaboration du Code civil, cest vritablement la
proprit individuelle qui a t consacre. Dans le Code civil, la proprit collective
avait donc une place extrmement limite par raction contre les pratiques ant-
rieures. Depuis le Code civil, la situation a un peu volu, et le droit actuel est un
peu moins hostile lide de proprit collective mme si, bien sr, cest toujours
lide de proprit individuelle qui domine. La proprit collective sest donc un
peu dveloppe. Il existe aujourdhui principalement trois formes de proprit col-
lective : lindivision, la mitoyennet et la coproprit des immeubles btis.
- Lindivision est la situation dans laquelle plusieurs personnes ont un droit rel
identique et donc concurrent sur un mme bien. Par exemple, plusieurs hritiers
sont propritaires de la maison. Chaque co-indivisaire dtient une quote-part de
lindivision. Ainsi, un co-indivisaire peut dtenir la moiti en indivision pendant
que deux autres co-indivisaires dtiendront chacun un quart. Cette part nest pas
matriellement dtermine. Le bien nest pas, pas encore, dcoup. Les trois pro-
pritaires de la maison en indivision ont des droits sur toute la maison, et non pas
sur la moiti de la maison par exemple. La part de chacun est connue, est dter-
mine en thorie, mais elle ne se matrialise pas encore.
Lindivision est une situation frquente dans le cadre des relations familiales. Ainsi,
lindivision apparat frquemment dans le cadre dune succession, et il serait diffi-
cile de faire autrement. Lindivision existe galement suite la dissolution du ma-
riage lorsque la communaut entre les poux nest pas encore dissoute. Lindivision
existe aussi entre les poux spars de biens lorsque aucun des deux ne peut prou-
ver sa proprit. Rcemment, lindivision sest encore dveloppe dans les relations
de couple puisquelle peut exister dans le cadre du PACS. En effet, les textes prci-
sent que les partenaires peuvent par convention choisir de soumettre leurs biens
venir au rgime de lindivision. Enfin, lindivision peut aussi dcouler dun achat en
commun de deux personnes qui deviennent propritaires, en indivision. Cest le cas
par exemple lorsque deux concubins achtent ensemble une maison
Ds llaboration du Code civil, il a fallu admettre lindivision. Toutefois, afin de li-
miter au minimum la proprit collective et de conserver lide que la proprit de-
vait tre individuelle, lindivision devait tre provisoire. Le principe en la matire est
que nul ne peut tre contraint de demeurer dans lindivision . Il doit donc tou-
jours tre possible de devenir le propritaire individuel dune partie du bien et de
sortir de lindivision. Lindivision est ainsi une situation prcaire et provisoire. Elle nest
admise que dans certains cas et pour une courte dure, car cela va lencontre de
lide que la proprit doit tre individuelle.
Le problme de lindivision est que le droit de proprit de chaque co-indivisaire est
ncessairement limit par le droit de proprit de lautre. Finalement, personne ne
peut rellement et pleinement exercer sur le bien les prrogatives du propritaire. Le
risque de conflit entre co-indivisaires est trs lev, et le risque datteinte au droit de
proprit lest galement.
La loi du 23 juin 2006 a modifi certaines rgles relatives la gestion de lindivision
de faon rendre plus souple la gestion de lindivision. Le problme de la souplesse
est que cela suppose de donner beaucoup de pouvoirs chaque co-indivisaire, et cela
suppose ncessairement que les droits des autres risquent dtre atteints. La nouvelle
loi cherche parvenir un nouvel quilibre. Il reste possible de scarter des rgles
lgales de gestion de lindivision par convention. Cest ce que lon appelle lindivision
conventionnelle, par opposition lindivision lgale.
- La mitoyennet va concerner les biens qui servent plusieurs propritaires, des biens
affects un usage commun plusieurs propritaires. Ce genre de situation est en
augmentation constante compte tenu de la proximit croissante des habitations lie
lurbanisation. La mitoyennet est une coproprit force et perptuelle. Le Code
civil a rglement la mitoyennet des cltures, et la jurisprudence a d rpondre
aux problmes soulevs dans les cas de mitoyennet dautres lments. Elle a rgl
cette question en faisant en partie appel aux solutions retenues pour la mitoyen-
net des cltures.
- La coproprit des immeubles btis est devenue chose courante, elle fera lobjet de
la section unique de ce chapitre.
208 Droit civil

Section unique :
La coproprit des immeubles btis
La coproprit est une forme de proprit collective qui est aujourdhui trs rpan-
due. Elle se rencontre trs frquemment en matire dimmeubles usage dhabita-
tion dans les zones urbaines.
Ce type de coproprit a connu son essor au XXe sicle avec lurbanisation de la so-
cit. La coproprit a t rglemente de faon gnrale par un texte de 1938. Ce
texte a t amplement rform par une loi du 10 juillet 1965. Depuis, elle a t re-
touche, comme par exemple lors de la loi sur le renouvellement urbain (loi SRU) du
13 dcembre 2000.
En introduction de ce chapitre, il convient dvoquer le champ dapplication du r-
gime lgal de la coproprit et les objectifs poursuivis par le lgislateur en la matire.
- Le champ dapplication du rgime lgal de la coproprit. La loi relative la co-
proprit ne sapplique quaux immeubles btis. Parmi ceux-ci, lapplication du r-
gime de la coproprit est parfois imprative, parfois suppltive, parfois exclue.
La loi du 10 juillet 1965 a en effet rendu obligatoire la rglementation sur la copro-
prit dans certains cas. Selon larticle 1er de la loi de 1965, le rgime lgal de la co-
proprit sapplique tout immeuble bti ou groupe dimmeubles btis dont la
proprit est rpartie entre plusieurs personnes, par lots comprenant chacun une par-
tie privative et une quote-part de partie commune . Ds lors que trois conditions
sont remplies, le rgime lgal de la coproprit est donc applicable.
- Premire condition : le rgime lgal de la coproprit sapplique lorsque le bien est
un immeuble bti ou un groupe dimmeubles btis. La qualification de groupe dim-
meubles btis suppose que la proprit du sol soit une proprit collective. Les lo-
tissements ne sont donc pas des groupes dimmeubles btis auxquels le rgime lgal
de la coproprit sappliquerait imprativement.
- Deuxime condition : le texte vise plusieurs personnes qui se rpartiraient la pro-
prit. Il faut donc ncessairement DES copropritaires pour quil y ait coproprit.
Deux serait donc le nombre minimal de copropritaires, et il ny a pas de nombre
maximal.
- Dernire condition, il faut que la proprit soit rpartie entre les diffrents pro-
pritaire par lots, un lot comprenant la fois une partie privative et une quote-part
de partie commune.
Lorsque ces trois conditions sont remplies, le rgime lgal de la coproprit doit donc
obligatoirement tre appliqu. Une convention contraire ne serait pas valable.
Lalina 2 de larticle 1er de la loi prcise dans quels cas le rgime de la coproprit
peut sappliquer, mais ce nest pas une obligation. En dautres termes, il sappliquera
sauf convention contraire. Cest le cas des ensembles immobiliers. Les ensembles im-
Droit des biens 209

mobiliers sont des ensembles qui comprennent des parcelles appartenant des pro-
pritaires individuels, mais aussi, outre ces parcelles, des terrains, des amnagements
et des services communs. Par exemple, un lotissement avec un court de tennis com-
mun ainsi que des aires de jeux pour enfants sera un ensemble immobilier. Dans le
cas des ensembles immobiliers, le rgime lgal de la coproprit va donc sappliquer,
mais les propritaires peuvent choisir de lcarter.
Dans tous les autres cas, le rgime de la coproprit na pas sappliquer.
- Les objectifs du lgislateur : le lgislateur cherche concilier la prservation des in-
trts collectifs et la prservation des droits de chacun des copropritaires. Il faut
donc de la souplesse dans la gestion collective de la coproprit, il faut permettre
que les dcisions collectives puissent tre prises sans procdure trop lourde. Mais en
mme temps, il faut protger les droits des copropritaires et donc il faut limiter les
possibilits de leur imposer des dcisions. Lquilibre est trs difficile trouver, et
les rformes sont relativement frquentes.
La recherche de cet quilibre entre protection des intrts collectifs et protection des
intrts individuels se retrouve dans ltude des organes collectifs de la coproprit
et de leur rle (2) et paralllement dans ltude des droits et des obligations indivi-
duels des copropritaires (3). Cette dualit de proprit, la fois individuelle et col-
lective, est dj la base de la dfinition du lot de coproprit (1).
1 - Le lot de coproprit
Lapplication du rgime de la coproprit suppose que limmeuble soit divis en lots.

Chaque lot est compos dune partie privative et dune quote-part des parties com-
munes. Les diffrentes parties du lot, partie privative et partie commune, sont indis-
sociables : elles ne peuvent pas tre librement dissocies.
Les parties privatives sont celles dont lusage est rserv un copropritaire. La loi
prcise que le copropritaire a la proprit exclusive de la partie privative. Concrte-
ment, la partie privative va tre un lieu, un local, un espace. Cela comprend les cloi-
sons intrieures, mais non les murs porteurs ou les murs de sparation. Cela comprend
les revtements, et cela comprend tous les accessoires du local tels que les fentres
par exemple.
Les parties communes sont celles dont plusieurs copropritaires peuvent user ou qui
sont utiles plusieurs copropritaires. Lusage nest donc pas exclusif, ces parties sont
affectes lusage de plusieurs copropritaires, pas forcment tous, mais plusieurs.
La loi de 1965 prcise que la proprit des parties collectives est indivise entre l'en-
semble des copropritaires ou certains d'entre eux seulement et que leur admi-
nistration et leur jouissance sont organises conformment aux dispositions de la
prsente loi .
La dlimitation des parties communes et des parties privatives doit en principe tre d-
termine par les copropritaires, et figurer dans les titres de proprit des copropri-
taires ainsi que dans le rglement de coproprit et dans ltat descriptif de division.
210 Droit civil

La loi a cependant prcis ce quil fallait considrer comme parties communes, dans
le cas o les titres seraient silencieux ou se contrediraient entre eux. Il faut, dans le
silence ou la contradiction des titres, considrer comme des parties communes : le
terrain, la structure du btiment et les quipements communs.
La loi de 1965 prcise ensuite que, toujours en cas de silence ou de contradiction des
titres, certains droits doivent tre considrs comme accessoires aux parties communes
et suivre le mme rgime juridique. Les droits accessoires aux parties communes sont,
selon la loi de 1965 : le droit ddifier, de surlever ou de fouiller portant sur des
parties communes ou sur un btiment comportant plusieurs locaux privatifs, le droit
de mitoyennet affrent aux parties communes.
Cette liste nest que suppltive puisquelle nest utilise quen cas de silence ou de
contradiction des titres. Les copropritaires peuvent donc saccorder pour qualifier
eux-mmes les diffrentes parties de limmeuble de partie privative ou de partie com-
mune. Ils sont libres de faire eux-mmes les dlimitations. Toutefois, certaines choses
sont par nature des parties communes, comme par exemple, tout ce qui est indis-
pensable la solidit de limmeuble. Dans ce cas, mme lorsque llment est affect
lusage dun seul copropritaire, soit on considre que cela reste une partie com-
mune mais usage privatif, soit on considre que la structure reste une partie com-
mune, mme si on admet que le revtement soit une partie privative.
Cette liste est donc en principe suppltive, mais certains lments doivent rester des
parties communes parce quils le sont par nature.
Il faut aussi prciser que la liste nest pas limitative. Autrement dit, les copropritaires
peuvent considrer comme parties communes des lments qui ne figurent pas dans
la liste et, en cas de silence ou de contradiction des titres, les juges peuvent qualifier
de parties communes des parties qui ne sont pas expressment cites par la loi. Ils
peuvent considrer comme parties communes toutes les parties affectes lusage de
plusieurs propritaires ou utiles plusieurs copropritaires, conformment la dfi-
nition gnrale de partie commune.
Chaque copropritaire est donc propritaire dun ou plusieurs lots. Chaque lot com-
prenant la proprit exclusive dune partie privative laquelle est rattache la pro-
prit indivise dune quote-part de partie commune. Cette quote-part sexprime en
tantimes de coproprit. Le plus souvent, en millimes.
En principe, les copropritaires prcisent cette rpartition dans le rglement de co-

proprit et dans ltat descriptif de division. Larticle 5 de la loi du 10 juillet 1965
prvoit cependant ici encore des rgles suppltives. Selon ce texte : Dans le silence
ou la contradiction des titres, la quote-part des parties communes affrente chaque
lot est proportionnelle la valeur relative de chaque partie privative par rapport
l'ensemble des valeurs desdites parties, telles que ces valeurs rsultent lors de l'ta-
blissement de la coproprit, de la consistance, de la superficie et de la situation des
lots, sans gard leur utilisation. Sont donc prises en compte la superficie et la si-
tuation du local, c'est--dire ltage, la vue, etc.
Droit des biens 211

Tous ces lments, dtermination des parties privatives, des parties communes et r-
partition des tantimes doivent en principe tre prciss dans un document appel
tat descriptif de division. Ce document doit prendre la forme dun acte authentique
car il doit tre publi, il est soumis au rgime de la publicit foncire.
2 - La gestion collective de la coproprit

Mme si un nombre important de rgles de fonctionnement de la coproprit sont
impratives, certains points doivent tre prciss dans le rglement de coproprit
(2.1). Pendant le temps que durera la coproprit, les dcisions seront ensuite prises
au sein du syndicat de coproprit et de lassemble gnrale, et les dcisions seront
excutes grce au syndic et au conseil syndical (2.2).
2.1 - Le rglement de coproprit

Le rglement de coproprit doit tre rdig, comme ltat descriptif de division,
avant la constitution de lindivision. Il peut donc tre rdig par les premiers pro-
pritaires, mais en pratique, dans le cadre dimmeubles neufs, il sera souvent rdig
par le promoteur immobilier. Il a la fois une nature contractuelle et une nature sta-
tutaire. Il doit prciser plusieurs points.
Tout dabord, le rglement de coproprit doit prciser la destination des parties pri-
vatives et des parties communes ainsi que les conditions de leur jouissance.
Il doit ainsi prciser pour les parties communes leur destination, c'est--dire prciser
sil sagit despaces de stationnement, de voies daccs, despace de loisirs, etc. il doit
aussi prciser les conditions de leur jouissance, cela peut par exemple conduire pr-
ciser que seuls les copropritaires de certains lots ont un droit dusage sur certaines
parties communes. Pour les parties privatives, le rglement doit galement prciser
la destination et les conditions de jouissance. Cest une limite au droit de proprit,
mais cela se justifie par le fait que dans le cadre dune coproprit, lusage fait par
les autres de leurs parties privatives est susceptible de gner un copropritaire. Il ap-
parat donc lgitime de permettre chacun dtre sr de lusage fait par les autres
de leur local privatif. Il peut ainsi tre prcis quil sagit dun local usage dhabi-
tation, ou dun local usage commercial, ou encore dun local usage professionnel.
Il peut mme tre prcis que tel local est une cave ou un garage, ou un grenier, etc.
Les droits des copropritaires sur leurs parties privatives ne peuvent toutefois tre li-
mits que dans la mesure o cela est lgitime par rapport la destination de lim-
meuble. Le but est ici dviter que le droit de proprit de chacun sur sa partie
privative ne soit limit plus que ncessaire.
La destination de limmeuble est dtermine en partie par la volont des copropritaires,
notamment telle quelle se dgage du rglement de coproprit. Il faut ainsi regarder
quelle est la destination des parties privatives pour voir quelle est la destination de lim-
meuble. Mais la destination de limmeuble se dtermine aussi par rapport des lments
objectifs tels que le lieu de situation de limmeuble ou encore son standing, etc.
212 Droit civil

Ensuite, le rglement de coproprit doit fixer les rgles relatives ladministration
des parties communes. Toutefois, la plupart des rgles sont impratives dans ce do-
maine. Le rglement ne peut donc que les complter.
Enfin, le rglement de coproprit doit dterminer la quote-part affrente
chaque lot dans chacune des catgories de charges . Il existe deux catgories de
charges dtermines par la loi et pour chacune, il faut dterminer quelle quote-part
devra tre supporte par chaque lot (voir supra la partie consacre aux charges).
Le rglement de coproprit est opposable immdiatement aux copropritaires consi-
drs comme parties au contrat, ainsi qu leurs ayant cause universels ou titre uni-
versel. Il nest en revanche opposable aux tiers qu compter de sa publication. Quant
aux locataires, le bailleur doit lui communiquer certains extraits du rglement lors de
la conclusion du bail, et il est tenu de respecter le rglement de coproprit ds lors
quil en a connaissance.
2.2 - Le syndicat de coproprit

Selon larticle 14 de la loi du 10 juillet 1965, La collectivit des copropritaires est
constitue en un syndicat qui a la personnalit civile. Le syndicat est donc une per-
sonne morale (1) dont lassemble gnrale est compose de lensemble des copro-
pritaires (2). Elle prend des dcisions qui sont ensuite excutes par le syndic et le
conseil syndical (3).
2.2.1 - La personnalit morale du syndicat
Le fait que le syndicat de coproprit soit une personne morale entrane plusieurs
consquences.
Tout dabord, premire consquence, le syndicat a un patrimoine. Limmeuble en co-
proprit nentre pas dans le patrimoine de la personne morale, cet immeuble est r-
parti en lots et chaque lot a un propritaire. Ce nest pas le syndic qui est propritaire
de limmeuble. Le patrimoine du syndic est donc en gnral compos lactif des
avances faites par les copropritaires pour faire face aux charges communes, et au
passif des dettes relatives ces mmes charges communes. Il est toutefois possible
que le syndicat acquire un lot, par exemple, la loge du concierge.
Ensuite, ayant la personnalit morale, le syndicat peut agir en justice. Il le fera par
lintermdiaire de son reprsentant, le syndic.
Enfin, la responsabilit du syndicat peut tre recherche sur les fondements du droit
commun de la responsabilit, en particulier sur le fondement de la responsabilit du
fait des choses, ou sur le fondement de la responsabilit pour faute. En outre, lar-
ticle 14 de la loi de 1965 prcise que le syndicat est responsable des dommages cau-
ss aux copropritaires ou aux tiers par le vice de construction ou le dfaut d'entretien
des parties communes, sans prjudice de toutes actions rcursoires .
Droit des biens 213

2.2.2 - Lassemble gnrale
Lassemble gnrale est lorgane dlibratif du syndicat, donc en fait de la copro-

prit. Le fonctionnement de lassemble gnrale est soumis des rgles trs strictes,
et le formalisme est de rigueur en la matire. Cela se vrifie au niveau des rgles re-
latives la composition et la tenue de lassemble gnrale (a) et au niveau des
rgles relatives aux dlibrations de lassemble gnrale (b).
a/ La composition et la tenue de lassemble gnrale

Lassemble gnrale est compose de tous les copropritaires. Aucun copropritaire
ne peut tre exclu de lassemble, mme sil ne respecte pas ses obligations de co-
propritaire. Les voix de chaque copropritaire sont dtermines par le tantime de
coproprit de son lot. Toutefois, si un copropritaire dispose de plus de la moiti
des voix, sa part de voix est rduite afin quil ne dispose pas de la majorit et quil
ne puisse pas imposer sa volont la minorit.
Lassemble gnrale doit tre convoque par le syndic. Elle peut aussi tre convo-
que par le syndic sur demande du conseil syndical ou dun ou plusieurs copropri-
taires reprsentant le quart des voix. Le rglement de coproprit peut cependant
prvoir un seuil infrieur un quart.
La convocation doit se faire par lettre recommande avec accus de rception. Il est
cependant admis que la lettre soit remise la main contre signature. En principe, la
convocation doit avoir lieu au moins quinze jours avant lassemble gnrale. Il est
toutefois possible de droger cette rgle en cas durgence.
En principe, lassemble gnrale doit se runir au moins une fois par an. Le rgle-
ment peut cependant prvoir des assembles gnrales plus frquentes.
La convocation doit imprativement prciser lordre du jour. Cest important car
seules les questions expressment prvues lordre du jour pourront donner lieu
une dcision. Cela exclut de prendre une dcision sur une question aborde dans le
cadre de ce qui est souvent appel les questions diverses . Cest le syndic qui fixe
lordre du jour. Toutefois, il est possible de demander ce que des questions soient
ajoutes. Les documents ncessaires une prise de dcision en connaissance de cause
doivent tre joints la convocation.
Il est possible de se faire reprsenter une assemble gnrale. Il faut dans ce cas
donner une procuration crite et spciale. Le reprsentant peut tre un autre copro-
pritaire ou une personne extrieure. Mais cela ne peut tre ni le syndic, ni son
conjoint, ni un de ses prposs. De plus, pour viter une concentration des pouvoirs,
le reprsentant ne peut pas reprsenter plus de trois personnes, sauf si le total de ses
voix ne reprsente pas plus de 5 %.
Toutes ces rgles montrent une certaine lourdeur et un certain formalisme mais, il
sagit ici de protger les droits de tous les copropritaires et dviter une concentra-
tion des pouvoirs. Ces rgles sont extrmement importantes puisque seule lassem-
214 Droit civil

ble gnrale rgulirement convoque peut prendre la plupart des dcisions. Il nest
pas possible de prendre une dcision autrement. Mme si tous les copropritaires ont
donn leur consentement, il faut ncessairement passer par une convocation de las-
semble gnrale.
Lassemble gnrale doit, sous peine de nullit, avoir lieu dans la commune du lieu
de situation de limmeuble. Le rglement de coproprit peut cependant droger
cette rgle. Elle doit tre prside par un prsident de sance lu par lassemble. Le
prsident de sance ne peut tre ni le syndic, ni son conjoint, ni un de ses prposs.
Le syndic va en revanche assurer le secrtariat de lassemble gnrale et tablir et
signer le procs-verbal de sance.
Lassemble gnrale peut se tenir valablement quel que soit le nombre de personnes
prsentes. Toutefois, pour prendre valablement une dcision, il est parfois ncessaire
quun minimum de personnes soient prsentes. Cela est exig pour les questions les
plus importantes.
b/ Les dlibrations de lassemble gnrale

Il existe quatre catgories de dcisions qui vont tre soumises des rgles de majo-
rit diffrente. Certaines dcisions peuvent tre prises la majorit simple, dautres
doivent tre prises la majorit absolue, dautres sont soumises la rgle de la double
majorit, et dautres enfin sont soumises la rgle de lunanimit.
Les dcisions prises la majorit simple (article 24)
Le principe est que les dcisions prises en assemble gnrale sont prises la majo-
rit simple. Aucun quorum nest requis, et seuls les votes exprims sont pris en compte.
Si aucun texte ne prvoit une rgle de majorit diffrente, les dcisions sont donc
prises la majorit simple. Concrtement, les dcisions qui vont la plupart du temps
tre prises la majorit simple sont celles relatives aux dpenses de fonctionnement
du syndicat et celles relatives la conservation et lentretien de limmeuble.
Les dcisions prises la majorit absolue (article 25)
Les dcisions soumises la rgle de la majorit absolue ne peuvent tre adoptes que
si elles ont reu lapprobation de la majorit des voix des copropritaires, et non pas
seulement la majorit des copropritaires prsents. De plus, ici les votes non expri-
ms sont pris en compte, de sorte que les votes blancs ou nuls seront considrs
comme des votes ngatifs.
Cette rgle de la majorit absolue peut engendrer des blocages injustifis, notam-
ment quand la dcision ne pourra pas tre valablement prise simplement car trop de
copropritaires sont absents et non reprsents. La loi a prvu des moyens dviter
cette situation de blocage. Ainsi, si la dcision est approuve par un tiers des copro-
pritaires, il est ensuite possible dadopter la dcision par un vote la majorit simple.
Si la dcision nest pas approuve par le tiers des copropritaires, il reste encore pos-
sible dviter le blocage. En effet, il est possible de convoquer de nouveau une as-
semble gnrale pour statuer sur ce point dans un dlai de trois mois maximum et
Droit des biens 215

alors, cette deuxime assemble gnrale, la dcision pourra tre prise la majo-
rit simple.
Les dcisions soumises cette majorit absolue, sauf dispositif de contournement des-
tin viter les blocages, sont numres larticle 25 de la loi du 10 juillet 1965.
Selon cet article, sont soumis ces rgles :
- Toute dlgation du pouvoir de prendre une dcision ncessitant la majorit simple.
- L'autorisation pour un ou plusieurs copropritaires d'effectuer leurs frais des tra-
vaux affectant les parties communes ou l'aspect extrieur de l'immeuble.
- La dsignation ou la rvocation du syndic et des membres du conseil syndical.
- Tout ce qui concerne les actes ou travaux qui seraient imposs par des obligations
lgales ou rglementaires. Cela peut concerner aussi bien des travaux ncessits par
une servitude lgale que des travaux dans le but de respecter la rglementation en
matire de scurit ou de salubrit.
- La modification de la rpartition des charges rendue ncessaire par un changement
de l'usage d'une ou plusieurs parties privatives.
- Les travaux d'conomie d'nergie.
- L'installation ou la modification d'une antenne collective.
- L'autorisation permanente accorde la police ou la gendarmerie nationale de
pntrer dans les parties communes.
- L'installation ou la modification d'un rseau de distribution d'lectricit public des-
tin alimenter en courant lectrique les emplacements de stationnement des v-
hicules.
- L'installation de compteurs d'eau froide divisionnaires.
- Les travaux effectuer sur les parties communes en vue de prvenir les atteintes
aux personnes et aux biens.
Les dcisions prises la double majorit
Certaines dcisions ne peuvent tre adoptes qu la majorit des copropritaires re-
prsentant les deux tiers des voix. Ces dcisions sont importantes et, contrairement
aux prcdentes, elles ne sont pas ncessaires en raison dune rglementation ou
dune modification dusage. Aucun mcanisme antiblocage nest donc prvu. Ces d-
cisions seront donc assez difficiles prendre. Les dcisions ne pouvant tre prises qu
la majorit absolue sont nonces larticle 26. Il en existe cinq :
- Les actes d'acquisition immobilire et les actes de disposition autres que ceux pou-
vant tre pris la majorit absolue.
- La modification du rglement de coproprit si cela concerne la jouissance, l'usage
et l'administration des parties communes.
- La demande d'individualisation des contrats de fourniture d'eau et la ralisation des
tudes et travaux ncessaires cette individualisation.
216 Droit civil

- Les travaux comportant transformation, addition ou amlioration () de parties
communes. Cela peut tre des travaux de rnovation, mais aussi des travaux de cra-
tion dun nouvel quipement. Lassemble doit alors, toujours la double majorit
fixer la rpartition du cot des travaux, en proportion des avantages que chacun en
retirera. Lassemble doit aussi fixer la rpartition des dpenses de fonctionnement,
d'entretien et de remplacement des quipements rnovs ou crs.
- Les modalits douverture des portes daccs aux immeubles.
Les dcisions prises lunanimit
Ce sont les dcisions les plus graves. Elles vont tre extrmement difficiles prendre
puisque chaque copropritaire aura en fait un droit de veto. Pour quune dcision
lunanimit soit prise, il faut que tous les copropritaires y aient t favorables. Un
seul vote blanc empche ladoption de la dcision. Ces dcisions qui requirent luna-
nimit sont les suivantes :
- Lalination des parties communes ncessaires au respect de la destination de lim-
meuble alors que cette alination nest pas obligatoire en vertu dune loi ou dun
rglement.
- Le changement de la destination de limmeuble.
- La cration de nouveaux locaux privatifs par extension ou surlvation.
- La modification de la rpartition des charges.
- La modification de la destination dune partie privative ou de ses conditions de jouis-
sance.
- La dissolution de la coproprit.
Pour toutes les dcisions de lassemble gnrale, un recours en nullit est possible.
Il ne peut tre form que par les copropritaires qui nont pas vot pour la dcision
quils contestent. Le fondement du recours va souvent tre le non-respect des rgles
formelles pour la tenue dune assemble gnrale ou la contestation de la majorit
requise compte tenu du type de dcision, et enfin, la nullit pourra aussi tre de-
mande en invoquant labus de majorit. Labus de majorit peut tre le fait quune
dcision navantage lvidence quun groupe de copropritaires, ou au contraire
quelle na t prise que pour nuire un copropritaire minoritaire.
2.2.3 - Les organes excutifs : le syndic et le conseil syndical
Il existe deux organes excutifs, chargs de la gestion quotidienne de la coproprit

et de lexcution des dcisions de lassemble. Ces organes sont le syndic (a) et le
conseil syndical (b). Le conseil syndical est une cration rcente, cest un organe qui
contrle et assiste le syndic.
a/ Le syndic
Lassemble gnrale doit imprativement nommer un syndic. Cette dcision doit tre
prise la majorit absolue. Le mandat est donn pour une dure maximale de trois ans.
Droit des biens 217

Le syndic peut tre un des copropritaires, mais aussi une personne extrieure, un
professionnel par exemple.
Le syndic peut tre rmunr et il est rvocable tout moment.
Le syndic se prsente comme lorgane excutif de la coproprit puisque sa premire
mission est d'assurer l'excution des dispositions du rglement de coproprit et
des dlibrations de l'assemble gnrale . Pour ce faire, le syndic peut conclure des
marchs et doit recueillir les fonds des copropritaires
Le syndic peut reprsenter le syndicat pour tous les actes de la vie civile. Toutefois,
pour agir en justice, il lui faut en principe une autorisation pralable et spciale de
lassemble, sauf lorsque laction est urgente. En toutes hypothses, il peut le faire
pour se faire payer par un dbiteur du syndicat, quil sagisse dun tiers ou dun co-
propritaire qui na pas rgl une dette, en particulier, il peut agir sans autorisation
contre un propritaire qui naurait pas payer sa part des charges ou des travaux.
Son rle premier est donc un rle dexcution. Toutefois, le syndic a beaucoup dautres;
attributions qui montrent quil est plus quun simple organe excutif.
Il a en effet galement comme mission d'administrer l'immeuble, de pourvoir sa
conservation, sa garde et son entretien et, en cas d'urgence, de faire procder de sa
propre initiative l'excution de tous travaux ncessaires la sauvegarde de celui-ci .
Il est donc en ralit charg de la lourde tche de lentretien et de la conservation de
limmeuble. Dans ce cadre, des obligations plus prcises lui sont imposes ; il doit ainsi
tablir un budget prvisionnel et tenir jour un carnet dentretien. Au moins une fois
tous les trois ans, il doit proposer lassemble de voter pour la constitution de provi-
sion en vue des frais lis la conservation et lentretien.
Pour accomplir ses missions, le syndic peut se faire aider, et il peut par exemple em-
ployer des salaris. Toutefois, il ne peut pas dlguer ses pouvoirs. Pour dlguer des
pouvoirs, la seule possibilit est un vote de lassemble la majorit absolue, et ce
vote ne peut permettre quune dlgation spciale, une fin dtermine .
La responsabilit du syndic peut bien sr tre engage en cas de faute dans sa ges-
tion. De plus, en cas dempchement ou de carence du syndic, il est possible de sai-
sir la justice en vue de la dsignation dun administrateur provisoire. Le rglement de
coproprit peut cependant prvoir une autre solution.
b/ Le conseil syndical
Depuis la loi du 31 dcembre 1985, le conseil syndical est obligatoire. Il assiste le syn-
dic et contrle sa gestion. Toutefois, par un vote la double majorit, lassemble
peut exclure la cration dun conseil syndical.
Le conseil syndical ne doit pas tre compos de professionnels, cest pour cela quaucune
rmunration des membres du conseil syndical nest prvue. De plus, seuls les copropri-
taires, ou les personnes ayant un intrt personnel important dans la coproprit, peuvent
tre nomms au conseil syndical. En revanche, le syndic lui-mme ne peut pas en tre
membre, et il en est de mme de ses proches (conjoint, ascendant, descendant, prpos).
218 Droit civil

Les membres sont lus la majorit absolue de lassemble gnrale. La dure du
mandat ne peut pas excder trois ans. Une fois que tous les membres sont nomms,
ils doivent lire en leur sein un prsident.
La mission gnrale du conseil syndical est dassister le syndic et de contrler sa ges-
tion.
Pour ce faire, il peut rendre des avis, soit spontanment, soit la demande de las-
semble gnrale, soit la demande du syndic. Ces avis sont destins soit au syndic,
soit lassemble gnrale. Il joue donc un peu le rle dintermdiaire entre les deux.
Dans certains cas prcis, le syndic ne peut agir quaprs avoir demand son avis au
conseil syndical. Cest par exemple le cas lorsque le syndic veut demander une provi-
sion aux copropritaires pour faire effectuer des travaux urgents.
Toujours dans le cadre de sa mission gnrale dassistance et de contrle du syndic,
le conseil syndical peut prendre connaissance, et copie, sa demande, et aprs en
avoir donn avis au syndic, de toutes pices ou documents, correspondances ou re-
gistres se rapportant la gestion du syndic et, d'une manire gnrale, l'adminis-
tration de la coproprit . De plus, il peut exiger que lui soit communiqu tout
document intressant le syndicat .
En plus de cette mission gnrale, le conseil syndical peut recevoir dlgation de las-
semble pour prendre toutes les dcisions relevant de la majorit simple. Cette dci-
sion de donner dlgation doit tre prise la majorit absolue.
Le conseil syndical est finalement un organe qui peut permettre dattnuer les in-
convnients de la lourdeur et du formalisme de lassemble gnrale.
3 - Les droits et obligations des copropritaires
Les copropritaires sont les membres de lassemble gnrale du syndicat, ils sont
aussi et avant tout les propritaires des lots, c'est--dire les propritaires des parties
privatives et des parties communes. Cette proprit leur donne le droit dtre
membres de lassemble gnrale, mais elle a aussi pour consquence un certain
nombre de droits (3.1) et dobligations (3.2) individuels.
3.1 - Les droits individuels des copropritaires

Les droits individuels des copropritaires portent sur le lot de coproprit en lui-mme
(3.1.1), sur les parties privatives (3.1.2) et sur les parties communes (3.1.3).
3.1.1 - Les droits sur le lot de coproprit
Le copropritaire est propritaire de son lot de coproprit. A ce titre, il dtient lusus,

le fructus et labusus sur ce lot. Il peut donc lutiliser, le louer ou le vendre librement.
Les actes de disposition ne peuvent porter que sur le lot de coproprit puisque la
Droit des biens 219

partie privative et la quote-part des parties communes correspondantes sont indisso-
ciables, de telle sorte quil nest pas possible de vendre la partie privative sans la
quote-part des parties communes. La situation est la mme en matire de location.
Le propritaire peut donc jouir et disposer de son lot.
Toutefois, des restrictions ces droits peuvent tre prvus dans le rglement de co-
proprit. Dans la mesure o il sagit de restrictions au droit de proprit, celles-ci
doivent tre justifies au regard de la destination de limmeuble.
Le fait que la proprit porte sur un lot de coproprit entrane un certain nombre
dobligations en cas de cession, notamment en cas de vente. Ainsi, il existe des obli-
gations dinformations tant lgard du syndic qu lgard de lacqureur. Toute ces-
sion dun lot de coproprit doit tre notifie au syndic. Quant au cessionnaire, il doit
recevoir certaines informations, telles que la superficie du lot, la quote-part dans les
charges communes, le rglement de coproprit et ltat descriptif de division.
3.1.2 - Les droits sur les parties privatives
Chaque copropritaire a sur sa partie privative un droit exclusif dusage et de jouis-

sance. Comme pour tout droit de proprit, celui-ci connat en ralit des limites telles
que le respect des lois et rglements, labus de droit, la responsabilit pour trouble
anormal de voisinage, etc. Ce sont des applications du droit commun. A ces limites,
il faut ajouter deux limites spcifiques la coproprit qui sont justifies par la proxi-
mit qui existe entre les copropritaires. Ces limites sont cependant encadres afin
quelles ne conduisent pas des restrictions excessives du droit de proprit.
Tout dabord, le rglement de coproprit peut prciser la destination des parties pri-
vatives ainsi que les conditions de leur jouissance, condition que ces restrictions
soient justifies par la destination de limmeuble. Ainsi, par exemple, il est possible
quune clause dhabitation bourgeoise exclue lexercice dune activit commer-
ciale, industrielle ou artisanale, mais non une activit librale. La clause dhabita-
tion exclusivement bourgeoise , qui elle interdit mme lactivit librale, est
galement possible si cela est justifi par le standing de limmeuble. Dans les im-
meubles dans lesquels les activits commerciales sont possibles, il est possible de ne
pas permettre les activits qui seraient bruyantes, malodorantes ou dangereuses.
Ensuite, pour la plupart des travaux qui prsentent un intrt collectif, il est possible
dimposer un copropritaire de faire en sorte de ne pas empcher la ralisation de
travaux, mme si ceux-ci doivent seffectuer lintrieur de sa partie privative. Il de-
vra alors, sauf urgence, en tre inform au moins huit jours avant. En cas de dimi-
nution de la valeur du lot, de dgradations, ou de troubles de jouissance graves, il
aura droit une indemnisation de la part de lensemble des copropritaires. La charge
de lindemnit se rpartira de la mme manire que le cot des travaux.
220 Droit civil

3.1.3 -Les droits sur les parties communes
Les parties communes sont lobjet dune proprit indivise entre tous les copropri-
taires. Chacun est propritaire dune fraction, dune quote-part des parties com-
munes. Cette quote-part est dtermine par rapport la valeur de la partie privative.
Compte tenu de cette situation dindivision, le copropritaire na pas individuelle-
ment le droit de disposer des parties communes.
En revanche, en principe, chaque copropritaire a un droit dusage et de jouissance
sur lensemble des parties communes. Il doit cependant respecter les droits des autres
copropritaires et la destination de limmeuble. Il est toutefois admis dans certains
cas que lusage dune partie commune soit privatif. Lusage peut ainsi tre rserv
un ou plusieurs propritaires, mais la nature de ce droit est trs incertaine.
3.2 - Les obligations individuelles des copropritaires

Le copropritaire est tout dabord tenu des mmes obligations que tout propritaire.
Il est tenu de payer les impts dcoulant de la proprit, il est tenu de rparer les
dommages causs par la chose certaines conditions, il est tenu de rparer les pr-
judices lis au voisinage certaines conditions, etc.
Lexistence de la coproprit impose une obligation supplmentaire : celle de contri-
buer aux charges. Cest une obligation importante et qui peut tre source de conten-
tieux. Il faut distinguer deux catgories de charges, et la rpartition se fait de faon
diffrente pour les deux catgories de charges.
Pour les charges entranes par les services collectifs et les lments d'quipement
commun, chacun doit y contribuer en fonction de lutilit que ces services et lments
prsentent lgard de son lot. Cela doit tre dtermin par le rglement de copro-
prit.
Pour les charges relatives la conservation, l'entretien et l'administration des par-
ties communes, chacun doit y contribuer en fonction de la valeur relative des parties
privatives comprises dans son lot, cest--dire en fonction de la quote-part dont il est
propritaire, ce qui est dtermin par rapport la valeur de la partie privative. Cest
une rpartition proportionnelle aux tantimes. Cest une rpartition imprative. Il est
bien sr impossible de dresser une liste prcise et limitative de ces charges, mais on
peut citer les plus frquentes :
tout ce qui concerne lentretien et la rparation du gros uvre,
toutes les dpenses de nettoyage des parties communes et dentretien des espaces
verts,
les frais de gardiennage, qui peuvent comprendre les frais de conciergerie et tout ce
qui relve de la scurit,
les frais dclairage des parties communes,
tous les frais de fonctionnement du syndicat, y compris les honoraires du syndic.
Droit des biens 221

La question de la rpartition des charges est une source importante de tension et de
contentieux. Cest pour cette raison que le lgislateur a pos le principe que la r-
partition des charges ne pouvait tre modifie que par une dcision lunanimit. Il
existe toutefois, dans certaines circonstances, des exceptions cette rgle de luna-
nimit.
Tout dabord, lorsque des travaux ont conduit la cration de nouveaux lots, la d-
cision de modifier la rpartition des charges en incluant ces nouveaux lots peut tre
prise de la mme manire que la dcision de faire procder ces travaux.
Ensuite, si un lot est divis, les charges de lancien lot devront tre rparties entre les
nouveaux lots. Cette dcision peut tre prise la majorit simple.
Enfin, en cas de changement dusage dune partie privative, la rpartition des charges
de la premire catgorie peut tre modifie la majorit absolue.
Un copropritaire peut agir en justice si la rpartition des charges le lse de plus dun
quart par rapport ce que la loi prvoit. Laction doit tre exerce dans un dlai de
cinq ans compter de la publication du rglement de coproprit pour le copro-
pritaire initial, et dans les deux ans de la premire mutation pour un second copro-
pritaire.
En outre, une action en nullit est possible si le rglement de coproprit ne respecte

pas les rgles impratives poses par la loi en matire de rpartition des charges, il
en sera ainsi par exemple si le rglement ne distingue pas entre les diffrentes cat-
gories de charges.
Enfin, le juge peut aussi tre saisi dans tous les cas dans lesquels il est possible de mo-
difier la rpartition des charges sans recours la rgle de lunanimit. Si dans ces hy-
pothses, lassemble ne dcide pas une modification de la rpartition des charges,
le TGI peut tre saisi en vue dune modification de la rpartition des charges.
En ce qui concerne le paiement des charges, le syndic peut demander des avances.
Pour le recouvrement des crances, certaines dispositions les facilitent. Ainsi, le syn-
dic peut agir en justice pour le recouvrement des crances sans avoir besoin de lau-
torisation de lassemble. De plus, le syndic peut prendre une hypothque sur le lot
de coproprit si le copropritaire ne rgle pas ses dettes aprs mise en demeure. Le
syndicat a galement un privilge mobilier sur les meubles garnissant la partie pri-
vative ou sur les loyers si le local est lou non meubl. Enfin, le syndicat a aussi un
privilge immobilier spcial qui lui permet mme dtre prfr au vendeur et au pr-
teur de deniers pour le paiement des charges les plus rcentes.
222 Droit civil

DEJA PARUS DANS LA COLLECTION PREPARATION CONCOURS
Filire administrative
Adjoint administratif
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Droit civil - F. Archer - 15.00
Finances publiques - JB Mattret - 13.00
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La note administrative - D. Tant - 16.00
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Action sociale des collectivits territoriales - C. Leborgne-Ingelaere 20.00
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Le concours dattach territorial - Mthodes et applications - G. Hoffbeck - 22.00
Droit civil, tome 1 : les personnes, la famille, les biens - A. Dionisi-Peyrusse - 20.00
Droit civil, tome 2 : les obligations - A. Amedjki - P. Caufourier - 16.00
Finances locales A - JB Mattret - 20.00
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Droit administratif des biens - E. Gillet-Lorenzi - S. Traor - 20.00
Economie gnrale, tome 1 : Les fonctions conomiques - G. Rasselet - 25.00
Lexamen dattach principal : note de synthse, procs verbal, conversation - P.
Malka - B. Rapatout - 17.00
Filire technique
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technique et adjoint technique qualifi
Ingnieur subdivisionnaire : Epreuve de note et doral - B. Rapatout - B. Pralong - 15.00
Technicien suprieur territorial : concours interne, externe et 3e concours - B. Rapa-
tout - B. Pralong 20.00
Technicien suprieur territorial : mathmatiques - C.Di Savino - C.Pitti - F.Spiga -
L.Martinez - 16.00
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F.Spiga - L. Martinez - 17.00
Contrleur de travaux : Rsum, commentaire et rapport technique - B. Rapatout -
B. Pralong - 15.00
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Crouzet - F. Harmand - 12.00
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Prparer AT et ATQ : Spcialit Btiment, travaux publics, voirie et rseaux divers -
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teurs - 15.00
Equipements sportifs : conception, ralisation et maintenance - P. Lacouture - 18.00
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07/7053/ST - CNFPT Compogravure - Impression CNFPT Lille

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la famille, les biens

En rdigeant le manuel sur les personnes, la famille, les biens Amlie

Droit civil tome 1

07/7053/ST - CNFPT Compogravure - Impression CNFPT Lille

Lauteur Amlie Dionisi-Peyrusse, docteur en droit, est Matre de

ditions du CNFPT, 2007

SECTION 1 : LE DROIT CRIT :

SECTION 2 : LINTERPRTATION DE LA LOI PAR LES JURIDICTIONS INTERNES :

PREMIRE PARTIE : Les personnes

SECTION 1 : LES LIMITES DE LA PERSONNALIT JURIDIQUE . . . . . . . . . . . . p. 19

SECTION 2 : LINDIVIDUALISATION DE LA PERSONNE . . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 22

SECTION 3 : LES PERSONNES PROTGES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 29

CHAPITRE 2 : LES PERSONNES MORALES

SECTION 1 : LES DIFFRENTES PERSONNES MORALES . . . . . . . . . . . . . . . . p. 39

SECTION 2 : PRINCIPES COMMUNS AU FONCTIONNEMENT DES PERSONNES

DEUXIME PARTIE : Droit de la famille

SECTION 1 : LE COUPLE MARI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 51

SECTION 2 : LE COUPLE NON MARI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 98

SECTION 1 : LA FILIATION . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 113

SECTION 2 : LAUTORIT PARENTALE ET LOBLIGATION DENTRETIEN . . . . p. 138

TROISIME PARTIE : : Droit des biens

1- Recherche dune dfinition. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 147

CHAPITRE 1 : LA PROPRIT ET LA POSSESSION

SECTION 1 : LA PROPRIT. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 163

1.1- Llment matriel, le corpus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 186

1.2- Llment psychologique, ou animus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 186

1.3- Les qualits ncessaires la possession utile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 187

2- Les effets de la possession . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 188

2.1- En matire mobilire . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 188

2.2- En matire immobilire. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 190

CHAPITRE 2 : LES PRINCIPAUX DMEMBREMENTS

1.1- Dfinition et caractres de lusufruit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 195

1.2- La constitution de lusufruit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 196

1.3- Le fonctionnement de lusufruit. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 197

1.4- Lextinction de lusufruit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 200

2- Les servitudes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 201

2.1- Caractres et classifications des servitudes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 201

2.2- La constitution des servitudes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 202

2.3- Le fonctionnement et lextinction des servitudes . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 204

CHAPITRE 3 : LA PROPRIT COLLECTIVE

SECTION UNIQUE : LA COPROPRIT DES IMMEUBLES BTIS . . . . . . . . . . p. 209

1- Le lot de coproprit. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 210

2- La gestion collective de la coproprit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 212

2.1- Le rglement de coproprit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 212

2.2- Le syndicat de coproprit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 213

3- Les droits et obligations des copropritaires . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 219

3.1- Les droits individuels des copropritaires . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 219

3.2- Les obligations individuelles des copropritaires . . . . . . . . . . . . . . . . . p. 221

Il est galement important davoir quelques notions relatives la principale source

Les sources du droit 9

Cest la Constitution qui est en principe au sommet de la hirarchie des normes. La

Contrairement ce qui se passe dans beaucoup dEtats trangers, en France, le

Il nest donc pas possible pour un particulier dinvoquer linconstitutionnalit dune

La convention peut rgler cette question elle-mme. Dans le silence de la convention,

2.2 - Le droit communautaire

2.3 - Le droit europen

Les sources du droit 11

Ce mode de cration de la loi a t interdit par le Code civil. On le comprend ais-

Il existe des mthodes dinterprtation :

On peut dabord distinguer linterprtation par analogie et linterprtation a contra-

On peut en citer quelques-unes :

On peut encore interprter la loi selon la lettre ou selon lesprit.

Exemple : il ny a pas de nullit sans texte, et aucun texte ne prvoit expressment