A instrumentalidade do processo civil

A INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO
3 <*-*> edio revista e atualizada ndido R. Dinamarco
1 " edio, 1987 - 2 <*-*> edi<*-*>o, 1990
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Capa:
Nadia Basso
Impresso no Brasil
Lais
e aos nossos trs
Printed in Brazil
02 - 1993
SUMRIO
MINHAPROPOSTA. ........... ............. 11
NOVOS RUMOS DO INSTRUMENTALISMO. . . . . . <*-*>. . . . . . 13
Parte I
PREMISSAS METODOLGICAS E CONCEITUAIS
I - PERSPECTIVAS METODOLGICAS ATUAIS DO
DIREITO PROCESSUAL
1. Sincretismo, autonomia e instrumentalidade. . . . . 17
2. O processo e a ordem constitucional. . . . . . . . . . 24

3. O processo e a ordem constitucional
(mutaes) ............................... 30
4. O processo como instrumento de mutaes na ordem constitucional e legal........... . ..... 39
5. Perspectiva publicista do processo..... . ..... 44
II - A TEORIA GERAL DO PROCESSO
6. O papel da teoria geral do processo..... ...... 58

7. Sua extenso metodologicamente til (as diversas espcies de processos). ......... ..... 63
8. Cont.(processo e poder).... . ......... .... 67
III - JURISDIO E PODER
9. A jurisdio (poder) ao centro da teoria processual ................................ 77
10. Jurisdio e deciso no quadro da poltica e do poder .............................. 82
11. Jurisdio e deciso ........ . ......... ..... 89
12. Cont.(imunizao) ......... .......... ...... 91
13. Cont.(imperatividade). .......... . ...... .. 95
14. Jurisdio e poder do ponto-de-vista do direito<*-*> processual ... ...... . .... . . ......... .. 98
14.1 Jurisdio, poder<*-*>e <*-*>comportamento...... . 99
14.2 Jurisdio, sano, coero, coercibilidade<*-*>. 104
I4.3 Jurisdio e influncia - a jurisprudncia e seu valor .......................... 108
14.4 Participao no processo decisrio... .... 112
8 A INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO
14.5 Jurisdio (poder) e dinmica do poder. . .

I5. Perspectiva funcional da jurisdio. . . . . . . . . . .
15 .1 Unidade da jurisdio . . . . . . . . . . . . . . . .
15.2 Jurisdio voluntria . . . . . . . . . . . . . . . . .
16. Processo, procedimento e contraditrio<*-*>. . . . . . . .
17. Legitimidade ..................... .. ......
Parte II
A INSTRUMENTALIDADE DO SISTEMA PROCESSUAL
113
114
119
121
126
137
IV - ESCOPOS DA JURISDIO E
INSTRUMENTALIDADE
18. Processo, escopos, instrumentalidade. . . . . . . . . 149
19. Os escopos da jurisdio. . . . . . . . . . . . . . . . . . I50

20. Relatividade social e poltica. . . . . . . . . . . . . . . 155
V - ESCOPOS SOCIAIS
21. Pacificarcomjustia ......... ..... ..... ... 159
22. Educao ........................ ........ 162
23. Escopos sociais e tcnica processual. . ....... 164

VI - ESCOPOS POLITICOS
24. Os escopos polticos ............ ... ..... .. 168
25. Escopos polticos e tcnica processual....... .. 172
VII - O ESCOPO JURIDICO
26. O problema .... ............... .. ........ 177
27. Colocaes introspectivas ........ .. ..... .. 178

28. O processo e o direito ..................... 181
28.1 Pontos de estrangulamento.... .. ...... 183
28.2 Entre a teoria unitria e a dualista........ 189
28.30 juiz e o processo.. . . ..... .... .... 195
28.4 Os nus processuais e a conduta das partes ...... .............. .. .... ... 201
28.5 Suficincia do direito substancial. .... ... 206
29. Atuao da vontade concreta do direito<*-*>...... . 209
29.1 Crticas e confrontos.......... . ...... 213
30. Escopo jurdico e tcnica processual.. ... .... 219
VIII - ESCOPOS DO PROCESSO E TCNICA PROCESSUAL
31. Atcnicaeosescopos ........ .... . ...... 224
SUMRIO
32. Equilbrio de exigricias conflitantes......... ..
33. Certez2t; probabilidade e risco em direito processual.
33.1 No processo <*-*>de conhecimento<*-*>.........<*-*>...
33.2 Cont.(especialmente quanto ao valor do<*-*> nus da prova) .....................
33.3 No processo de execuo. . .......... ..

33.4 No processo cautelar ............... . ..
IX - A INSTRUMENTALIDADE E SEU DUPLO
SENTIDO
34. Proposies metodolgicas. . . . . . . . . . . . . . . . .
35. O aspecto negativo da instrumentalidade. . . . . . .
36. O aspecto positivo e a efetividade do processo<*-*>. .
36.1 Admissoemjuzo ................... ..
36.2 O modo-de-ser do processo. . . . . . . . . . . . . .
36.3 Justia nas decises . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
36.4 Utilidade das decises. . . . . . . . . . . . . . . . .

37. Instrumentalidade e acesso justia. . . . . . . . . . .
38. Temas fund amentais do processo civil
moderno. .............. . . ..............
229
236
243
247
255
260
265
267
270
274
283
293
297
303
305
CONCLUSES......... .................. ........... . 309
BIBLIOGRAFIA .. . .......... . . .............. ..... 323
MINHA PROPOSTA
O objetivo central desta obra levar aos estudiosos do processo civil a minha proposta de reviso do
modo como encaram a sua cincia e os institutos integrantes do universo de suas investigaes. tempo
de integrao da cincia processual no quadro das instituies sociais, do poder e do Estado, com a
preocupao de definir funes e medir a operatividade do sistema em face da misso que Ihe
reservada. J no basta aprimorar conceitos e burilar requi<*-*>ztes de uma estrutura muito bem
engendrada, muito lgica e coerente em si mesma, mas isolada e insensvel realidade do mundo em que
deve estar inserida. Da a proposta de colocar o prprio sistema processual como objeto de exame a ser
feito pelo ngulo externo, ou seja, a partir da prvia fixao dos objetivos a perseguir e dos resultados
com os quais ele h de estar permanentemente comprometido. a proposta de uma nova perspectiva.
Por imposio do seu prprio modo de ser, o direito processual sofre da natural propenso ao
formalismo e ao isolamento. Ele no vai diretamente realidade da vida, nem fala a linguagem do homem
comum. O homem comum o ignora, o prprio jurista o desdenha e os profissionais do foro lamentam as
suas imperfeies, sem atinar com meios para melhor-lo. A descrena de todos na Justia efeito das
mazelas de um sistema acomodado no tradicional mtodo introspectivo, que no inclui a crtica do
sistema mesmo e dos resultados que ele capaz de oferecer aos consumidores finais do seu servio -, ou
seja, aos membros da populao.
A nova perspectiva aqui proposta constitui motivo para a abertura do sistema processual aos influxos do
pensamento publicista e solidarista vindo da poltica e da sociologia do direito. Pelo fio da
instrumentalidade, o processo
crticas que jamais soube h de receber
racionalizar. as lies queedurante
Racionalizando-as sculos
aprendendo negou-se
quais a ouviratuais
so os bices e sentir
as
plena realizao da misso recebida, ele ter dado um passo enorme em direo ao desejado
aperfeioamento.
Este estudo no tem a pretenso de inovar por inteiro e, transgre-dindo regras, princpios e mtodos,
chegar a solues de absoluta srci-nalidade. Como a natureza, tambm as cincias do pensamento no
costumam dar saltos muito bruscos. O que se pretende aqui reconstruir 12 A INSTRUMENTALIDADE
DO PROCESSO
o pensamento dos processualistas modernos e interpretar os rumos atuais de sua cincia, propondo algum
passo em continuao marcha e na linha da direo adotada, para concluir com uma enftica mensagem
ao esprito de todos quantos manipulam o instrumental da Justia.
Na verdade, uma srie de mensagens, ligadas entre si pelo ncleo comum da instrumentalidade do
processo ao direito e do sistema jurdico aos valores sociais e polticos da nao. Prope-se a
desmitificao das regras do processo e de suas formas e a correspondente otimizao do sistema, para a
busca da alcandorada efetividade do processo. So temas que de algumas dcadas para c vm
freqentando as pginas dos escritos especializados e o momento chegado para que, com a conscincia
dos defeitos do sistema e viso dos caminhos a trilhar, uma no-va mentalidade se forme entre os cultores
do processo. preciso pensar de acordo com os tempos.
Espero que, revelando as tendncias da atualidade e destacando os objetivos a realizar, o presente estudo
seja capaz de alguma contribui-
o trazer formao do novo pensamento preconizado e conseqente aperfeioamento do prprio
mecanismo prccessual - porque o processo e as suas teorias e a sua tcnica tm a sua dignidade e o seu
valor dimensionados pela capacidade, que tenham, de propiciar a pacificao social, educar para o
exerccio e respeito aos direitos, garantir as liberdades e servir de canal para a participao
democrtica.
So Paulo, janeiro de 1986
NOVOS RUMOS DO INSTRUMENTALISMO
Este estudo pretendeu ser uma sntese das novas tendncias metodolgicas representadas pela bandeira
da efetividade do processo, pelo destaque ao seu carter instrumental e pela exaltao de sua misso
relevantssima perante a sociedade - e no mais apenas perante o direito material, como se acreditava
antes. Alm de minhas reflexes pessoais e propostas levantadas ao longo da exposio, rene
informaes sobre o pensamento de doutrinadores de escol, empenhados nessas novas tendncias.
Fiquei muito gratificado, como no podia deixar de ser, pelo sucesso obtido no concurso ctedra de
direito processual civil em minha Faculdade, onde A instrumentalidade do processo foi a tese defendida.
Muito feliz, ainda, com a boa aceitao que duas edies da obra j vieram a ter.
Mas o compromisso no termina ali. Definidas as linhas do instrumentalismo processual e o sentido
vetorial da presso sofrida pela agilizao do sistema como algo destinado a pacificar pessoas, preciso
agora traduzir tudo isso em resultados prticos. preciso, em outras palavras, retornar dogmtica
processual, agora com o esprito esclarecido pela viso dos objetivos a conquistar.
A novssima tendncia do instrumentalismo processual, agora que ele j foi capaz de se definir de modo
consistente e implantar-se em definitivo no plano terico, volta-se para o estudo de certos grandes temas,
em suas perspectivas teleolgicas e com vistas ao aprimoramento do sistema processual. Eis por que,
nesta terceira edio, procuro destacar alguns desses temas fundamentais, numa proposta de seu reestudo
e reformulao. Convido o leitor interessado a refletir e questionar as solues que envolvem temas
clssicos como o da legitimidade ad causam e o dos limites subjetivos da coisa julgaja (infra, n. 38), com
a coragem de afrontar dogmas, a prudncia em no expor os litigantes a inseguranas e a esperana de
dotar a sociedade de instrumentos mais geis para a realizao da justia.
Na sesso de encerramento do IX Congresso Internacional de Direito Processual, em Lisboa aos 30 de

agosto de 1991, discursando co-mo orador oficial, o Prof. Jos Carlos Barbosa Moreira deu nfase
necessidade de revisitar a tcnica processual. Sugere que a disciplina dos 14 A
INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO
velhos institutos e a soluo de antigos problemas sejam orientadas com o aporte das conquistas dos
recentes Congressos. essa mesma a utilidade que este livro pretende ter, ou seja, a de servir de motivo
para reflexes acerca da tcnica processual, indispensvel realizao da justia.
PARTE PRIMEIRA
PREMISSAS METODOLOGICAS
E CONCEITUAIS
PERSP ECT Iv AS ME7<*-*>ODOLGICAS ATUAIS
DO DIREITO PROCESSUAL
l. Sincretismo, autonomia e instrumentalidade; 2. Oprocesso e a ordem constitucional' 3. O processo e a

ordem constitucional (mutaes); 4. O processo como instrumento de mutaes na ordem constituciona! e
legal,' 5. Perspectiva publicista do processo.
l. Sincretismo, autonomia e instrumentalidade
Chegou-se idia do direito processual como cincia, mediante um iter de desligamento das matrizes
conceituais e funcionais antes situa-das no direito material e cuja inadequao somente principiou a ser
sentida conscientemente a partir da metade d<*-*> sculo passado. O influxo racionalista do "sculo das
luzes" haveria de permitir, tambm nesse campo, a viso de fenmenos que durante todo o curso da
Histria das instituies permaneceram ocultos percepo dos juristas.l As transformaes polticas e
sociais havidas na Europa desde o sculo anterior tinham sido capazes de alterar a frmula das relaes
entre o Estado e o indivduo, com a ruptura de velhas estruturasz - e isso foi responsvel pelas primeiras
preocupaes em definir os fenmenos do processo, onde assoma a figura do juiz como agente estatal, a
partir de pre-1. Cfr. Liebman, "Ai lettori brasiliani" (apresentao da edio brasileira do seu Manua! de
direito processual civi<*-*>, p. IX.
2. Cfr. Jellinek, Allgemeine Staatslehre, p.188, o qual, aps destacar o trinmio em que se expressa a
vida do Estado (conservar-ordenar-ajudar), fala da evoluo das relaes sociais no sentido de uma
crescente solidariedade;
pela sua satisfao' e "quanto
'. A idia maior
central odo
essa, interesse solidrio,
acrscimo maior comuns
de interesses a responsabilidade
na sociedadedo Estado
gerando
responsabilidades maiores a cargo do Estado e essas responsabilidades conduzindo a um
intervencionismo mais ou menos acentuado, como requisito indispensvel para o cumprimento das
crescentes atribuies; o Estado faz-se responsvel pela realizao integral da condio humana de cada
um, assumindo o encargo de criar condies para isso e tornando-se, nesse sentido, "a providncia do
seu povo" (cfr. Ferreira Filho, "Conjuntura poltica nacioaal - o Poder Executivo", p. 6).
missas e conceitos antes no revelados cincia dos estudiosos que se debruavam sobre o "direito
udicirio civil" (meraprocdure). Tinha-se, at ento a remanosa tranqilidade de uma viso plana do
ordenamen-tojuridico, onde a ao era definida como o direito subjetivo lesado (ou: o resultado da leso
ao direito subjetivo), a jurisdio como sistema de tutela aos direitos, o processo como mera sucesso de
atos (procedimento); incluam a ao no sistema de exerccio dos direitos (jus quod sibi debeatur, judicio
persequendi) e o processo era tido como conjunto de formas para esse exerccio, sob a conduo pouco
participativa do juiz.
Era o campo mais aberto, como se sabe, prevalncia do princpio dispositivo e ao da plena
disponibilidade das situaes jurdico-processuais
-, que so diretos descendentes jurdicos do liberalismo poltico ento vigorante (laissez ,I<*-*>aire,
laissez passer et !e monde va de lui mme).
Foi esse sincretismo jurdico, caracterizado pela confuso entre os planos substancial e processual do
ordenamento estatal, que no sculo XIX principiou a ruir. Primeiro, questionou-se o tradicional conceito
civilista de ao e afirmou-se a sua grande diferena, seja no plano conceitual ou funcional, em face da
actio romana: ela no (como esta) instituto de direito material, mas processua:; no se dirige ao
advers-
rio, mas ao juiz; no tem por objeto o bem litigioso, mas a prestao jurisdicional.3 A celeuma
provocada por essas afirmaes revolucion-
rias (hoje, to naturais aos olhos do jurista moderno) acabou gerando reaes em cadeia, que chegaram
at plena conscincia da autonomia no s da ao, mas dela e dos demais institutos processuais. A
primeira dessas repercusses foi a tomada de conscincia para a autonomia da relao jurdica
processual; que se distingue da de direito substancial pelos seus sujeitos, seus pressupostos, seu objeto.4
Com a descoberta 3. Na obra revolucionria de Bernhard Windscheid (Die "actio" des r<*-*>mischen
Zivilrechts vom Standpunkt des heutingen Rechts), ponto inicial da famosa polmica tantas vezes
lembrada nos estudos dos processualistas, um dos propsitos fundamentais foi o de afastar o paralelismo
entre a actio romana e a ao do direito moderno, a partir da observao de que o sistema romano foi um
sistema de actiones, no de direitos; ao que os romanos designavam por actio, disse, corresponde o que
hoje se chamapretenso (Anspruch), ou seja, a "faculdade de impor a prpria vontade por via judiciria"
(cfr. Pugliese, "Introduzione" ao volume Polemica intorno all'actio; Betti, "Ragione e azione", esp.
p.106, p. 3). Na resposta polmica de Theodor Muther a esse escrito, onde se sustentou a prioridade do
direito com referncia ao tambm no direito romano (defendida, pois, a reaproximao dos conceitos
de actio e ao), foram ditas aquelas coisas indicadas no texto, sobre a natureza da ao (direito tutela
urdica) e sua titularidade passiva (o magistrado, no o adversrio). Essa histrica polmica foi o marco
inicial do inconformismo do jurista moderno em face das colocaes tradicionais, e isso como reflexo do
Iluminismo sobre a cincia processual secularmente dcil s tradies privatistas. Ela principiou todo
um movimento de acomodao do processo ao modo-de-ser da conjuntura poltico-social em que se
insere.
4. Von BOlow, na verdade, no criou a idia da relao jurdica processual e sua configurao trplice:
ele apenas a racionalizou e desenvolveu, propondo desdobramen-PERSPECTIVAS METODOLGICAS
ATUAIS 19
da autonomia da ao e do processo, institutos que tradicionalmente ocupavam com excl<*-*>sividade a

primeira linha das investigaes dos processualistas, pde ser proposta desde logo a renovao dos
estudos de direito processual, surgindo ele como cincia em si mesma, dotada de objeto prprio e ento
esboada a definio de seu prprio m-
todo.5
Essa postura autonomista transpareceu, ainda a partir do sculo passado, nas investigaes em torno do
conceito da ao, permitindo chegar at afirmao de seu carter abstrato, o que constitui o mais
elevado grau de proclamao de sua autonomia. Alm disso, permitiu tambm toda a explorao desse
campo fertilssimo e pouco conhecido at ento, que o dos fatos e situaes jurdicas do processo:
surgiram os grandes tratados e importantssimas monografias que so do conhecimento geral e serviram
para possibilitar o uso adequado do instrumental que o direito processual oferece.6
tos. Antes dele, j dissera Blgaro que judicium est actus trium personarum, judicis, ac-toris, rei; as
Ordenaes do Reino diziam que "trs pessoas so por Direito necessrias em qualquer Juzo, Juiz que
ulgue, autor que demande e ru que se defenda" (L. III, XXX, pr.); na obra de Bethmann-Holweg, que o
prprio Von Billow refere na sua, igualmente havia aluso relao jurdica processual. A inovao
racionalizadora teve por mrito
principal o destaque dos dois planos do prprio ordenamento jurdico, a partir da viso da relao
urdica processual e da relao de direito privado como duas realidades distintas.
5. Se o mtodo "processo ordenatrio da razo" (Miguel Reale, Filosofia do direito, I, n.16, p. 72) e
ustifica-se por oferecer a "certeza dosresultados" das investiga-
es mediante juzos coerentes e adequados ao real (id. , ib.); e se a realidade que a cincia processual
examina apresenta suas caractersticas prprias, natural que ela disponha do prprio mtodo,
caracterizado por premissas bem definidas e conscientizadas. E era natural a fragilidade metodolgica e
portanto cientfica do direito processual, nos tempos em que se acreditava ser a ao um instituto de
direito privado. Dizia-se, v. g.: "ao e exerccio da ao exprimem noes distintas. A ao pertence ao
direito civil ou comercial, conforme for a matria de que se trate com relao lei; o exerccio da ao
demanda propriamente dita, a qual j ento pertence ao regime judicirio'' (Paula Baptista, Compndio,
5<*-*>, p. 12). Disse-se tambm que o direito processual vivia de crdito, ao traar suas elaboraes em
torno da ao, instituto de direito privado e dajurisdio, de direito constitucional (Wetzell, apud
Liebman, Manual de direito processua! civil, n. 21, esp. nota 3, p. 40 trad.). Hoje a situao no essa e
o objeto material especfico do direito processual est perfeitamente identificado nos seus institutos
sobejamente conhecidos (especialmente, nos quatro "institutos fundamentais": cfr. Dinamarco,
Fundamentos do processo civil moderno, cap. 3, nn. 27-42, pp. 38 ss.). Mas as grandes premissas
metodolgicas do direito processual vo sendo substitudas nas ltimas dcadas como neste estudo
salientado. quelas que correspondem introspeco do sistema vo se acrescendo ou em certa medida
sucedendo outras, reveladoras de uma viso exterior. a tal problemtica metodolgica, em sntese, que
se dedicam as presentes investigaes.
6. Foram os tempos da grande escalada da tcnicaprocessual, em que gradualmente mas em breve tempo
os institutos do processo foram-se revelando e foram sendo descobertas as relaes entre eles. Bastante
expressivo dessa idia tcnica o ensaio de Carnacini, "Tutela giurisdizionale e tecnica del processo",
em que se toma por ponto de partida aquele bastante tradicional, do processo visto do ponto-de-vista do
autor, para depois en-22 A INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO
quadra da cincia processual, pr ao centro das investigaes a polmica em torno da natureza privada,
concreta ou abstrata da ao; ou as sutis diferenas entre a jurisdio e as demais funes estatais, ou
ainda a precisa configurao conceitual do jus excepcionis e sua suposta assimilao idia de ao.11
O que conceitualmente sabemos dos institutos fundamentais deste ramo jurdico j constitui suporte
suficiente pa-ra o que queremos, ou seja, para a construo de um sistema jurdico-processual apto a
conduzir aos resultados p:ticos desejados. Assoma, nesse contexto, o chamado aspecto tico do
processo, a sua conotao deontolgica. lz
A negao da natureza e objetivo puramente tcnicos do sistema processual ao mesmo tempo afirmao
de sua permeabilidade aos valores tutelados na ordem poltico-constitucional e jurdico-material (os
quais buscam efetividade atravs dele) e reconhecimento de sua inser-
o no universo axiolgico da sociedade a que se destina. As premissas culturais e poltico-jurdicas da

atualidade repelem, v. g. , a distino da eficcia probatria do testemunho, a partir do status societatis
de quem o presta; repelem tambm o valor das provas legais de fundo supersti-cioso, que nos soam como
pitoresca reminiscncia do obscurantismo medieval;l3 de palpitante atualidade a questo das provas
obtidas por meio ilcito, que a preservao das liberdades constitucionalmente asseguradas levou o
Constituinte a proibir que sejam acolhidas no proces-colocao que neste trabalho proposta, na linha da
tendncia da processualstica moderna, reside em primeiro lugar no abandono de uma atitude puramente
gnosiolgica, que quer interpretar o processo sem descobrir meios de transform-lo para melhor ("os
fil-
sofos no fizeram mais que interpretar o mundo, trata-se porm de transform-lo'' : apud Bazarian.
Oproblema da verdade, p. 21); ou, na palavla autorizada de Mauro Cappelletti, "de contestar
radicalmente um mtodo de estuo tipicamente escolstico, dogmtico e formalista, endereado busca
de um cincipura' e ideologicamente neutra, mtodo que foi e, em certa medida, ainda predominante na
doutrina jurdica do nosso pas' '(Processo e ideologr'e, `premessa", p. VII). Sabe-se que "nenhuma ao
transformadora poder ser bem sucedida se ignorarmos a natureza das coisas com que lidamos" (id., ib.),
mas sem a viso ntida dos objetivos e inconformismo com os resultados que tem sido possvel obter, o
imobilismo inevitvel. Toda tomada de deciso inclui a "fase crtica"
consistente na definio de bjetivos (Deutsch, Poktica e governo, p. 185) e por isso que, para essa
atitude "funcionalista", que se nega "a dar prevalncia s estruturas orga-nizativas do Estado" (cfr. Denti,
Processo civile e giustizia sociale, p. 13), a questo teleolgica muito importante e se associa ao
mtodo instrumental proposto.
11. Por isso que, da jurisdio, aqui se apresenta somente uma "perspectiva funcional" (infra, n. 15),
com a explcita inteno de aproxim-la das demais funes estatais, minimizando distines. O conceito
deprocesso, que em si mesmo bastante funcional, merece ateno compatvel com as premissas
metodolgicas aceitas.
12. Bagolini: "si intenda per definizioni deontologiche quelle in base alle quali la rilevanza giuridica di
una norma o di un ordinamento sia indicata come dipendente dalla conformit a un valore e a un `dover
essere' (giustizia, libert, bene comune, ecc.)" (Visioni della giustizia e senso comune, pp. 179-180).
13. Cfr. Cappelletti, Processo e ideologie, pp. 6-7.

PERSPECTIVAS METODOLGICASATUAIS 23
so.l4 Na experincia brasileira mais recente temos o modo como os tribunais vieram a rep<*-*>lffsar o
princpio da demanda e o da fidelidade da liquidao sentena liqizidanda: foi preciso, sem ultrajar
substancialmente esses princpios, repudiar a interpretao nominalista da demanda civil de contedo
pecunirio, bem como da sentena que a acolhe -, para permitir a atualizao dos valores monetrios e
defender o credor eficazmente do mal inflacionrio.<*-*>5 Outra relevantssima ilustrao da afirmada
infiltrao de valores na vida dos processos dada pelo modo prudente como os tribunais brasileiros
dimensionaram o efeito da revelia: nem mesmo a inteno manifesta do legislador, em preceitos trazidos
ao ordenamento positivo no corpo do Cdigo de Processo Civil, foi capaz de determinar a aplicao
rgida dessa rigorosssima sano processual, com as injustias e distores a que daria causa e sem o
fiel cumprimento dos propsitos a que institucionalmente voltado o processo e o exerccio da jurisdio.
Tudo isso e muito mais so manifestaes dapostura instrumentalista que envolve a cincia processual,
neste terceiro momento metodolgico. a instrumentalidade o ncleo e a sntese dos movimentos pelo
aprimoramento do sistema processual,l6 sendo consciente ou inconscientemente tomada como premissa
pelos que defendem o alargamento da via de acesso ao Judicirio e eliminao das diferenas de
oportunidades em funo da situao econmica dos <*-*>ujeitos, nos estudos e propostas pela
inafastabilidade do controle jurisdicional e efetividade do processo, nas preocupaes pela garantia da
ampla defesa no processo criminal ou pela igualdade em qualquer processo, no aumento da participao
do juiz na instruo da causa e da sua liberdade na apreciao do resultado da instruo.
A viso instrumental que est no esprito do processualista moderno transparece tambm, de modo
bastante visvel, nas preocupaes do legislador brasileiro da atualidade, como se v na Lei das
Pequenas Causas,i<*-*> na Lei da Ao Civil Pblica,<*-*>s no Cdigo de Defesa do Consu-14. Const.,
art. 5<*-*>, inc. LVI. Cfr. Ada P. Grinover, Liberdadespblicas eprocesso penal, n. 3.2.5.5, esp. p. 267.
15. Cfr. Dinamarco, Fundamentos doprocesso civilmoderno, cap.11, esp. n.158, pp. 297 ss.; no fundo,
isso constitui uma interpretao evolutiva dos princpios, que no os menospreza ou enfraquece, mas os
vivifica com a legitimidade decorrente sua integrao ao pensamento da sociedade contempornea (cfr.
Dinamarco, "Princpios e crit-
rios no processo das pequenas causas", n. 1, pp. 102-103).

16. Ela "la porta maestra, attraverso la quale le ideologie penetrano nel processo"; Mauro Cappelletti,
com essas palavras, alude "s ideologias que esto base do direito substancial, pblico e privado, bem
como dos seus institutos" (cfr. Processo e ideologie, p. 6).
17. Lei n. 7.244, de 7 de novembro de 1984.
18. Lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985.
midorl9 e no Cdigo de Defesa da Criana e do Adolescente2o (medidas destinadas efetividade do

processo).21 indispensvel que tambm o intrprete fique imbudo desse novo mtodo depensamento e
sejam os juzes capazes de dar ao seu instrumento de trabalho a dimenso que os tempos exigem.
Aprimorar o servio jurisdicional prestado atravs do processo, dando efetividade aos seus princpios
formativos (lgico, jurdico, poltico, econmico), uma tendncia universal, hoje. E justamente a
instrumentalidade que vale de suficiente justificao lgico-jurdica para essa indispensvel dinmica do
sistema e permeabilidade s presses axiol-
gicas exteriores: tivesse ele seus prprios objetivos e justificao auto-suficiente, razo inexistiria, ou
fundamento, <*-*>ara p-lo merc das mutaes polticas, constitucionais, sociais, econmicas e
urdico-substanciais da sociedade.
2. O processo e a ordem constitucional
Generoso aporte ao aprimoramento do processo em face dos seus objetivos tem sido trazido, nestas
ltimas dcadas, pela colocao metodolgica a que se denominou direito processual constitucional e
que consiste na "condensao metodolgica e sistemtica dos princpios constitucionais do processo' . t
A idia-sntese que est base dessa moderna viso metodolgica consiste na preocupao pelos valores
consagrados constitucionalmente, especialmente a liberdade e a igualdade, que 19. Lei n. 8.078, de 11 de
setembro de 1990.

21. Sobre a efetividade do processo, especialmente no que diz respeito s leis referidas, v. infra, n. 36.1
("Admisso em juzo").
Sobre a volta dogmtica processual, agora com a tcnica direcionada efetividade do processo e
amplo acesso justia, v. infra, n. 38.
1. Cfr. Cintra-Grinover-Dinamarco, Teoriageraldoprocesso, n. 33, p. 73. "No se trata de um ramo

autnomo do direito processual" (est dito ali), como das palavras poderia parecer -, "mas sim de uma
colocao cientfica, de um ponto-de-vista metodolgico e sistemtico, do qual se pode examinar o
processo
Cdigo deem suas relaes
Processo com
Civil, n. 3, p.a Constituio" (cfr. aindaconstitucional,
7). O direito processual Grinover, Osprincipios constitucionais
antes considerado na obra edeo
Calamandrei e de Liebman, hoje de grande moda entre os processualistas italianos, destacando-se
Mauro Cappelletti, Vincenzo Vigoriti, Luigi Paolo Comoglio, Vittorio Denti, Nicol Trocker, Giuseppe
Tarzia, Giovanni Giacobbe. No Brasil, sem contar a antecipao desse pensamento constitucionalista em
passagem de Joo Mendes Jr., ele foi implantado por Jos Frederico Marques e extraordinariamente
desenvolvido por Ada Pellegrini Grinover, Jo-s Carlos Barbosa Moreira, Kazuo Watanabe. No quadro
sul-americano, assoma o nome de Eduardo Juan Couture, predecessor de Adolfo Gelsi Bidart e Dante
Barrios de ngelis (Uruguai), dos atuantes processualistas de La Plata (Augusto Mario Morello, Carlos
Alberto Nogueira, Juan Carlos Hitters, Roberto Omar Berizonce); do quadro processual-constitucional a
nvel latino-americano, preocupou-se, no Mxico, Hector Fix-Zamudio.
afinal so manifestaes de algo dotado de maior espectro e significa-
o transcendente: o;<*-*>alor justia. O conceito significado e dimenses desses e de outros valores

fundamentais so, em ltima anlise, aqueles que resultam da ordem constitucional e da maneira como a
sociedade contempornea ao texto supremo interpreta as suas palavras - sendo natural, portanto, a intensa
infiltrao dessa carga axiolgica no sistema do processo (o que, como foi dito, justificado pela
instrumentalidade).2-3
A viso analtica das relaes entre processo e Constituio revela ao estudioso dois sentidos vetoriais
em que elas se desenvolvem, a saber: a) no sentido Constituio-processo, tem-se tutela constitucional
deste e dos princpios que devem reg-lo, alados a nvel constitucional; b) no sentido processo-
Constituio, a chamadajurisdio constitucional, voltada ao controle da constitucionalidade das leis e
atos administrativos e preservao de garantias oferecidas pela Constituio ("jurisdio constitucional
das liberdades"), mais toda a idia de instrumentalidade processual em si mesma, que apresenta o
processo como sistema estabelecido para a realizao da ordem jurdica, constitucional inclusive.
A tutela constitucional do processo tem o significado e escopo de assegurar a conformao dos institutos
do direito processual e o seu funcionamento aos princpios que descendem da prpria ordem
constitucional. No campo do processo civil, v-se a garantia da inafastabilidade da tutela jurisdicional;
no do penal, o da ampla defesa, sendo rigorosamente indispensvel a celebrao do processo, como
condio para a imposio da pena (nulla poena sine judicio); todo processo h de ser feito em
contraditrio, respeitada a igualdade entre as partes perante o juiz natural e observadas as garantias
inerentes clusula dueprocess oflaw. O processualista moderno adquiriu a conscincia de que, como
instrumento a servio da ordem constitucional, o processo precisa refletir as bases do regime
democrtico, nela proclamados; ele , por assim dizer, o microcosmos democrtico do Estado-de-direito,
com as conotaes da liberdade, igualdade e participao (contraditrio), em clima de legalidade e
responsabilidade.4 A evoluo do sistema de garantias 2. Cfr. supra, n. 1. nota 13.
3. A perspectiva
processual constitucionalista
pela orientao proposta,no
maspostula, nemdo
o emprego se raciocnio
postula neste estudo, a substituio
constitucionalista da tcnica
em benefcio da
melhor tcnica e adequada utilidade social e poltica do sistema processual (definir propsitos). Quer-se
por essa via, organizar melhor a realidade processual a partir de grandes premissas colhidas na ordem
constitucional e conscientizadas pelo processualista -, sabido que "a perspectiva no distorce mas
organiza a realidade" (Celso Lafer, O Brasil e a crise mundial, p. 20).
4. "Nel processo si riflettono, come in uno specchio, i grandi temi della libert e della giustizia, i
fondamentali problemi della convivenza sociale e internazionale" (Cappelletti, Processo e ideologie).
constitucionais dos princpios do processo e da organizao judiciria, a partir do conhecido art. 39 da

Magna Charta Libertatum (Joo-Sem-Terra,1215) e atravs dos aprimoramentos creditados s
Constituies, bills of rights, tribunais e doutrinadores, vai caminhando nos tempos atuais para a
conscientizao generalizada entre os usurios dos mecanismos processuais.5
Na jurisprudncia brasileira recente, conhecem-se situaes em que, independentemente de lei especfica

aconcretos
consagrare mediante
certos princpios constitucionais
suas aplicaes do processo,
especficas. o caso,tm
v.g.eles
, dasido lembrados
reiterada e impostos
orientao em casos
no sentido de
ser nulo o interrogatrio do acusado sem a presena do defensor, por violao ao princpio constitucional
da ampla defesa;6 ou de julgado que repeliu a aplicao rgida de regras do Cdigo de Processo Civil
sobre o valor da causa, porque a exagerada elevao deste para fins de adiantamento de custas representa
inconstitucional entrave ao acesso Justia e violao ao princpio constitucional da inafastabilidade do
controle jurisdicional<*-*> (por anlogo fundamento, a Corte constitucional italiana declarou
inconstitucional a exigncia de cautio pro expensis, que tambm viola a garantia constitucional da
igualdade);s-9 ou, ainda, de vrios posicionamentos em prol da abertura da legitimatio ad causam, seja
para dar um elastrio maior ao significado da locuo "direito individual", contida na garantia da
inafastabilidade do controle jurisdicional, seja repudiando o individualismo da regra da legitimao
individual.lo
5. Cfr. Grinover, Osprinc<*-*>pios costitucionais, n. 4, p. 8: "o antecedente histrico das garantias

constitucionais do processo constitudo pelo art. 39 da Magna Charta"; continha a garantia do devido
processo legal, embora sem empregar a locuo hoje consagrada (falava em !aw of the land), a qual
surgiu pela primeira vez no sculo seguinte (rei Eduardo III, estatuto de 1534).
6. Cfr. Cintra-Grinover-Dinamarco, Teoria geral do processo, n.199, esp. p. 309.
7. Cfr. TJSP,1<*-*> C. Civ., agr. instr. n. 61.427-1, j. 15.10.85, rel. Rangel Dinamarco, v. u.
8. Cfr. Liebman, Manual, I, n. 65, p. 133.

9. Em funo da garantia do contraditrio, cheguei a suspeitar da inconstitucionalidade dos incs. I e III do
art. 17 do Cdigo de Processo Civil, em sua redao primitiva: ambos limitavam excepcionalmente a
defesa e sancionavam a resistncia oposta sem convico ou mediante culposa suposio de situaes
inexistentes (cfr. Dinamarco, Direito processual civil, n. 6, esp. p. 10). Como destacou Liebman, "se cada
litigante pode contar, para vencer, apenas com a prpria capacidade de explorar os elementos e os
argumentos favorveis, no se pode pretender que fornea tambm os que lhe so desfavor-
veis e poderiam favorecer o adversrio" (Manual, I, n. 60, esp. p.124); e o Cdigo chega-va a considerar
litigante de m-f aquele que omitisse fatos desfavorveis (art. 17, inc.
III), o que evidentemente tolhia a liberdade de participao contraditria (v. tambm Barbi, Comentrios,
I, n.160, p.178). Uma lei posterior substituiu a redao do inc. I por outra aceitvel e suprimiu a hiptese
do inc. III (lei n. 6.771, de 27.3.80).
10. Cfr. Const., art. 5<*-*>, inc. XXXV, CPC, arc. 6<*-*>. A garantia da ao no se oferece somente nos
casos de leso ("leso", elemento civilista sobrevivo em pelo menos dois PERSPECTIVAS
METODOLGICAS ATUAIS 27
Fala-se najurisdio constitucional, pensando-se agora diretamente na instrumentalida<*-*>e do sistema

processual ordem social econmica e poltica representada pela Constituio e leis ordinrias: o
processo
"meio, no s para chegar ao fim prximo, que o julgamento, como ao fim remoto, que a segurana
constitucional dos direitos e da execu-
o das leis".<*-*>1 No mbito dela (que tambm leva o nome dejustia constitucional), alm dos
mecanismos destinados verificao da constitucionalidade das leis ` lguns pases adotaram tambm um
arsenal de processos especiais destinados a assegurar a certos direitos fundamentais do homem uma
tutela jurisdicional particularmente forte e diferenciada''. <*-*>2
Entende-se que os mecanismos e institutos integrantes da jurisdi-
o constitucional guardam estreita relao funcional com a ateno do constituinte ao equilbrio entre
poder e liberdade e ao reconhecimento de que a lei, os estatutos e o contrato s se legitimam na medida
em que compatveis com os valores guardados superiormente na Constituio e no, simplesmente,
porque tenham em si prprios a razo de sua existncia e eficcia (jus quiajussum): preciso assegurar,
inclusive mediante a predisposio de formas adequadas rpidas e enrgicas para o exerc-
cio da jurisdio, a prevalncia normativa da vontade oriunda da mais elevada fonte de poder no Estado,
ou seja, assegurar a supremacia da Constituio. Essa uma premissa bsica do Estado-de-direito, onde
no basta a proclamao do intuito de agir "segundo o direito e no segundo o arbtrio",<*-*>3 sendo
indispensvel a oferta de canais para o juzo do dispositivos vigentes no direito brasileiro: cfr.
Dinamarco, "Institutos fundamentais", in Fundamentos do processo civil moderno, n. 29, esp. p. 46); a
frmula constitucional, ut verba sonant, apresenta-se demasiadamente estreita (cfr. Barbosa Moreira,
"Notas sobre o problema da fetividade' do processo", n. 4. esp. p. 83) e, na realidade, bem mais ampla
a garantia da inafastabilidade do controle jurisdi<*-*>ional em matria civil (cfr.
Watanabe, Controlejurisdicional, n. 14, esp. p. 35, para quem a garantia constitucional do art. 5<*-*>,
inc. XXV, bastante ampla e visa "efetiva realizao judicial do direito"-
frmula com que supera eventuais restries ao caso de leso). Na realidade, alis, a garantia da ao
civil vai ao ponto de abrir as portas do Judicirio, tambm, para situaes caracterizadas como interesse
legitimo e no autntico direito subjetivo: cfr. TJSP,1<*-*> C.
Civ. emb. infr. n. 32.204-1, rel. Rangel Dinamarco, m. v. (tratava-se de vizinho que em grau de apelao
havia sido julgado carente de ao ao demandar condenao do proprietrio ao lado a demolir
construo feita sem observncia de regras edilcias sobre o recuo frontal); Ada P. Grinover, todavia
(Osprinc<*-*>pios, n. 6, esp. nota 39, p.17), apia Barbi na excluso dos interesses legtimos (mas cfr.
Barbi, Do mandado de segurana, n. 78, pp. 86 ss.). O repdio legitimao exclusivamente individual
constitui tendncia moderna em prol da "efetividade do processo": v. infra, n. 36.1 ("Admisso em
uzo").
11. Palavras de Joo Mendes Jr. Da ser "inegvel o paralelo entre a disciplina do processo e o regime
constitucional em que o processo se desenvolve" (Cintra-Grinover-Dinamarco, Teoria geral do processo,
n. 32, p. 72).
12. Cfr. Cappelletti, "Appunti per una fenomenologia della giustizia nel XX seco-lo", 2, a, esp. p.158. Ele
que fala emjustia constitucional, no "jurisdio" constitucional: tero natureza jurisdicional as
atividades que a caracterizam? v. infra, n. 15.
13. Agir segundo o direito e no arbitrariamente constitui, segundo Trocker, caracterstica formal do
Estado-de-direito (Processo civile e cosiituzione, p. 96): o Estado-de-di-28 A INSTRUMENTALIDADE
DO PROCESSO
bem ou do mal em casos concretos, ou seja, para o reconhecimento do direito e banimento do arbtrio.
No contexto da jurisdio constitucional, indispensvel no Estado-de-direito, a primeira ordem de

mecanismos que a doutrina traz colao a dos destinados ao controle da constitucionalidade das leis.
O constituinte tem por premissa a falibilidade do legislador e pe empenho em fazer valer em sua feio
atual o binmio lei-liberdade, assim estruturado:<*-*>4 "no mais direitos de liberdade na medida das
leis, mas leis na medida dos direitos de liberdade'' 15 (esse o sugestivo aforismo representativo da
moderna escalada "do princpio da legalidade ao da constitucionalidade"). Indica-se o controle da
constitucionalidade das leis como o mais moderno entre os instrumentos destinados a tornar efetivo o
princpio da supremacia constitucional, pouco importando se ele feito por rgo especfico (as cortes
constitucionais europias) ou se constitui controle "difuso" a ser feito pelo Poder Judicirio, como no
sistema norte-americano, que no Brasil se adota; o que tem relevncia tratar-se de control nter-
rgos' , feito por instituio diversa da responsvel pela elaborao da norma. I No sistema difuso que
praticamos, a possibilidade do controle incidenter tantum ativa a instrumentalidade do prprio processo
urisdicional ordem constitucional, sem a necessidade da ciso do julgamento da causa (nos sistemas
europeus, o rgo judicirio somente "deliba" a questo constitucional e envia o julgamento corte
competente).1<*-*>
Vm depois os institutos de controle da constitucionalidade e integrantes do bloco a que se denomina

urisdio constitucional das liberdades. O mandado de segurana e o habeas corpus brasileiros tm suas
funes bem definidas e aquele serve para a proteo das liberdades p-
blicas ("direito lquido e certo") somente enquanto no tuteladas pelo segundo, o qual, por sua vez,
destinado ao zelo pela liberdade corporal do indivduo. So captulos conhecidos na doutrina brasileira
a srcem do mandado de segurana no juicio de amparo dos mexicanos e reito substancialmente, hoje,
Estado social, e a problemtica poltica "verdadeira" consiste em "buscar o sistema (e meios) para
realizar efetivamente esses programas" (os programas de ao assumidos pelo Estado social) (ib., p.
118).
14. Cfr. Trocker, ib., p. 127.

15. Cfr. Trocker, ib., p.126, dizendo ainda: "...ou, mais geralmente, no mais legalidade da Constituio,
mas constitucionalidade das leis".
16. Cfr. Trocker, ib., p.127; sobre o controle externo ("inter-rgos") e o seu significado poltico, cfr.
Loewenstein, Verfassungslehre, cap. VIII, pp. 294 ss. trad. (com especial destaque aos "controles inter-
rgos dos tribunais perante o governo e o Parla-mento").
17. Cfr. Liebman, Manual, I, n.13, pp.18-19; Dinamarco, nota 21, ib. (considera-
es sobre o direito brasileiro).
a da proteo liberdade de locomoo, no habeas corpus de formao anglo-saxnica.
A Verfassungsbeschwerde introduzida na Alemanha federativa por lei ordinria autorizada no

Grundgesetz e depois elevada dignidade constitucional ambivalente, estendendo-se "no somente
liberdade pessoal, mas a todos os direitos individuais e sociais proclamados pela Constituio de
Bonn".ls Esse remdio potenciado, da competncia da Corte constitucional federal, destina-se em
primeiro lugar
decorrentes de preceitos
efetividade dos chamados
constitucionais. A direitos
nos<*-*>afundamentais (Grundrechte)
ao popular, se bem no ou seja, direitos
destinada a tutelar
somente a observncia da Constituio nos atos administrativos (prende-se ao binmio ilegalidade-
lesividade), tambm, como os dois remdios precedentes, oferecida pela Constituio em norma
programtica, ou de "eficcia contida" (e depois explicitada em lei ordinria). Instrumentalidade mais
especificamente ligada ordem constitucional tem-se no seu homnimo germnico (a Popularklage, da
Constituio da Bavria), pertinente tambm a quisquis depopulo para a repulsa "contra as violaes do
bill ofrights contido na Constituio daquele Land, perpetradas pelas autoridades pblicas deste' ,19
A nossa ao direta de inconstitucionalidade passou a integrar a jurisdio constitucional das liberdades

a partir de quando a legitimidade ativa deixou de ser exclusiva do Procurador-Geral da Repblica e
estendeu-se a diversas entidades representativas do povo, com possibilidade de liminar que beneficiar
pessoas ou categorias.2o Em todo o campo coberto pela jurisdiFo constitucional das liberdades v-se,
pois, a obsecada preocupao em dar efetividade s garantias que a Constituio oferece, para que no
fiquem em mera promessa. Isso substancialmente assim tambm nos mecanismos de controle de
constitucionalidade das leis e atos normativos da Administrao, on-de se trata de impedir que
prevaleam se e quando em conflito com a ordem constitucional. Conclui-se, portanto, que toda
ajurisdio constitucional se caracteriza como conjunto de remdios processuais oferecidos pela
Constituio, para a prevalncia dos valores que ela prpria abriga. Eis ento, de modo visvel, a
relao de instrumentalidade desses remdios para com a Constituio. lcito concluir, ainda, que to-do
o direito processual constitucional constitui uma postura instrumentalista -, seja nessa instituio de
remdios destinados
nel XX seco-lo", ao zelo
2, esp. pelav.or-18.
p. 159; tambmCfr.Trocker,
Cappelletti, "Appunti
Processo civileper una fenomenologia
e costituzione, p. 148. della giustizia
19. Cfr. Cappelletti, ib.; homonmia referida no corresponde, como se v, equivalncia funcional entre
a Popularklage e a ao popular brasileira.
20. Cfr. Const., art. 103.
dem constitucional, seja na oferta de garantias aos princpios do processo, para que ele possa cumprir
adequadamente a sua funo e conduzir a resultados jurdico-substanciais desejados pela prpria
Constituio e pela lei ordinria (tutela constitucional do processo).
Fora do campo do direito processual constitucional, tem-se a instrumentalidade do processo, pelas vias
ordinrias, ordem constitucional enquanto integrante da ordem jurdica nacional globalmente
considerada. Sempre que d efetividade a algum preceito contido em lei ordinria, indiretamente o
processo est servindo Constituio, na medida em que aquele necessariamente irradiao de
preceitos e princpios constitucionais.
3. O processo e a ordem constitucional (mutaes)
natural que, como instrumento, o sistema processual guarde perene correspondncia com a ordem
constitucional a que serve, inclusive acompanhando-a nas mutaes por que ela passa. Em princpio, o
processo acompanha as opes polticas do constituinte, as grandes linhas ideolgicas abrigadas sob o
plio constitucional. "Os sistemas polticos se refletem na norma constitucional e tm um efeito direto
sobre as bases do direito processual".1 Compreende-se, pois, que o processo do Estado Iiberal no
possa sobreviver nos regimes socialistas, nem esteja mais presente no Estado ocidental contemporneo,
de cunho social. O processo que nos serve hoje h de ser o espelho e salvaguarda dos valores
individuais e coletivos que a ordem constitucional vigente entende de cultuar. Os princpios que ela
inclui no
apesar podem ter no presente
de eventualmente inalteradaa amesma extenso
formulao e significado
verbal.2 O que hdedeoutros
perenetempos e regimes
nos princpios apolticos,
idia-
mestra que cada um contm; e eles so sujeitos a variaes histrico-culturais e polticas no tempo e no
espao, no tocante sua extenso e interpretao que merecem dentro de cada sistema constitucional. A
instabilidade histrica das estruturas e instituies so-1. Cfr. Habscheid, "As bases do direito processual
civil", n.1., esp. p.119. Essa afirmao muito significativa, especialmente pela sua colocao num
relatrio de congresso internacional, onde a comparao jurdica tnica destacada (cfr. supra, n.1, no-ta
7) e pela insero em rubrica com a sugestiva indicao "oprocesso civi! enquanto instituio do
Estado"; as instituies do Estado ho de ter, necessariamente, o feitio do Estado a que pertencem.
2. Cfr. ainda, Habscheid, op. loc. cits.: "freqentemente a terminologia jurdica a mesma, mas o
significado dos termos diverso". Essa uma observao elementar mas indispensvel em direito
comparado; em suas aulas de "direito constitucional italiano e comparado", na Faculdade de Cincias
Polticas da Universidade de Milo, o prof.
Paolo Biscaretti di Ruffia observava a semelhana verbal das Constituies sabidamente integradas em
sistemas polticos dos mais diferentes matizes e dizia que, para sentir a diferena, "bisogna andar
sulposto".
ciais atinge tambm

*>rosamente os princpios
considerados constitucionais
sub specie do processo, que assim no podem ser ri<*-
aeternitatis.3
Pois o Estado social contemporneo, que repudia a filosofia poltica dos "fins limitados do Estado",
pretende chegar ao valor homem atravs do culto justia e sabe que, para isso, indispensvel dar ao
conceito de "justia" um contedo substancial e efetivo. preciso reduzir as diferenas sociais e
econmicas tanto quanto possvel, gerando oportunidades. preciso assegurar a fruio, por todos, dos
bens materiais e imateriais que integram o patrimnio comum da nao. preciso criar efetivas
condies para a mobilidade scio-econmica, inclusive mediante a liberdade de associao. E o
Estado, ento, pretendendo ser "a providncia do seu povo",4 sente que o bem-estar coletivo depende
intimamente da sua participao efetiva nos destinos da popula-
o. Ele , por isso, declaradamente intervencionista, agindo sobre a ordem econmica e social e
buscando a sua modelagem segundo os objetivos da ideologia aceita. O "pacto social" refletido na nova
ordem constitucional, inclui o traado de diretrizes nesse sentido da integrao social e econmica da
populao.
3. Trata-se de princpios "gerais", ou "fundamentais", mutveis por sua prpria natureza porque
associados sempre a opes tomadas fora do sistema processual e lanadas sobre ele; os princpios
"informativos" (ou "formativos"), que so diretamente ligados tcnica processual, no recebem reflexos
das mutaes polticas, nem direta nem necessariamente (cfr. supra n. 1, nota 9, com especiai ateno ao
pensamento de Mendona Lima). A reCatividade histrica dos princpios gerais do processo reflete-se na
dimenso da garantia constitucional da ao (cfr. Calamandrei: "Relativit del concetto di azione" na
"magnitude" da jurisdio, no modo como se estabelece a cooperao entre os sujeitos processuais, etc.:
referem-se a propsito, na literatura processual, os ensaios de Calamandrei ("Relativit del concetto di
azione") e de Pekelis ("Azione - teoria moderna"), ambos escritos sobre a a'o provavelmente porque o
processualista latino do seu tempo estava inteiramente condicionado idia da ao como centro do
sistema (cfr.
Dinamarco, "Os institutos fundamentais", in Fundamentos do processo civil moderno, n. 36. pp. 62 ss.; v.
infra, n. 9).
4. Entre aspas, palavras j citadas de Manoel Gonalves Ferreira Filho (supra n.
1, nota 2). O ilustre constitucionalista disse-as no contexto de exposio acerca do Welfare State, que
Dalmo Dallari distingue do Estado social, neste estudo considerado porque o bem-estar, que o
caracteriza, no tem toda a dignidade do bem comum (cfr. Elementos de teoria geraldo Estado, n. 50, p.
92). No repdio aos "fins limitados" do Estado, Dallari observa que, perante essa concepo, "se h ou
no injustias isso fica em plano secundrio, interessando apenas a obedincia aos preceitos que so
formalmente jurdicos"
(ib., esp. p. 93). Na "lei fundamental de Bonn" (Constituio da Repblica Federativa Alem), est
proclamado o "Estado... democrtico e social" e a propsito o processualista Nicol Trocker desenvolve
agudas consideraes, sempre associando as idias de Estado social e Estado-de-direito (cfr. Processo
civile e costituzione, pp. 96 ss.). Os dois aspectos, social e jurdico, considerados por Trocker remontam
a um significado poltico que os unifica: o Estado , realmente, uma "pirmide de trs faces", como foi
dito sugestivamente por Miguel Reale ao referir o aspecto social, o jurdico e o poltico da sua teoria
(cfr. Reale, Teoria do direito e do Estado, p. 108).
Por outro lado, o Estado contemporneo tende a ser Estado-de-direito, onde assoma a garantia da
legalidade e a abertura do Poder Judicirio como guarda ltimo da Constituio e dos valores e garantias
que ela abriga e oferece. Os sucessivos movimentos poltico-sociais da Humanidade nos ltimos
duzentos anos, com a Revoluo Francesa, e a industrial, gerando a ascenso da burguesia e do
proletariado e a universalizao do voto mais a urbanizao da populao e notvel expanso dos meios
de comunicao de massa, so fatores da crescente conscientizao cvico-poltica das populaes (no
Brasil, o movimento
"diretas-j" e mesmo a explorao publicitria do drama da molstia e morte do presidente eleito

acabaram cumprindo esse importante papel de provocar um processo de despertar da populao
adormecida, para os valores cvicos da nao). Pois, nesse quadro, constitui verdadeira trend universal,
apoiada em sentimentos mais ou menos conscientizados pelas populaes, a observncia dos padres de
legalidade e banimento do arbtrio, como prprio do Estado-de-direito.5
Por isso que o processo nos Estados ocidentais de hoje, marcados pelo cunho social e legalista, h de
oferecer tambm em si mesmo a garantia da legalidade processual (seria estranho o juiz, rgo estatal,
agir com arbtrio no exerccio da sua funo de controlador da legalidade) e ser dotado de meios aptos a
promover a igualdade e garantir a liberdade. A maneira como diante da escala axiolgica da sociedade
contempornea
entre as partes), so interpretadas asdo
da inafastabilidade garantias
controleconstitucionais de ampla
jurisdicional, da igualdade substancial
defesa entre as pessoas
e do contraditrio, do (e
devido processo legal - todos eles endereados efetividade do processo em sua funo de instrumento a
servio da ordem constitucional e legal -,6
conduz existncia de um processo acessvel a todos e a todas as suas causas (por mais humildes que
sejam aqueles e menor expresso econ-
mica tenham estas), gil e simplificado, aberto participao efetiva dos 5. Falar em Estado-de-direito
falar na "face jurdica" do Estado (v. nota ant.), considerando em primeiro lugar a legalidade a que
submetido o exerccio do poder. Enquanto tal e considerada isoladamente, esta nada tem a ver com os
postulados liberal-democrticos, sabido que o jurdico superficial e serve a qualquer infra-estrutura
social e poltica. No absurdo, v. g., que nos regimes totalitrios o princpio da legalidade seja
afirmado e cultuado, como sucedia na URSS. Quando se apercebeu da fragilidade das posies marxistas
radicais contra o direito e o prprio Estado, em 1936 disse Stalin enfa-ticamente: "agora, mais
importante do que nunca a estabilidade das leis" (cfr. Santa Pinter, Sistema del derecho sovitico, pp. 3-
10, esp. p. 5). A legalidade dos regimes direi-tistas (como o nosso dos vinte-e-um anos recm-findos) ,
em si mesma, to neutra como a sovitica e nenhuma delas oferece resguardo aos valores democrticos
da liberdade, da igualdade e da participao nos destinos do Estado. Por isso que, com Trocker, na
relatividade das opes polticas do Ocidente, segundo as tendncias do tempo, de todo acerto
aproximar os conceitos de Estado-de-direito e Estado social.
6. Sobre a "efetividade do processo", infra, n. 36.
sujeitos interessados e contando com a atenta vigilncia do juiz sobre a instruo e sua in<*-*>rferncia
at ao ponto em que no atinja a pr-
pria liberdade dos litigantes.<*-*> A Lei das Pequenas Causas e o Cdigo de Defesa do Consumidor so
ilustraes desses reflexos processuais das opes scio-polticas contidas na ordem constitucional: o
novo processo Que institui (no mero procedimento novo) apresenta um "conjunto de idias"s que
constitui resposta adequada e moderna s exigncias contidas nos princpios constitucionais do processo
(processo acessvel, aberto, gratuito em primeiro grau de jurisdio, gil, simples e concentrado,
permevel a um grau elevadssimo de participao das partes e do juiz). E a Lei da Ao Civil Pblica,
disciplinando a legitimatio do Ministrio Pblico e associaes para demandas de proteo judiciria ao
consumidor e ao patrimnio paisagstico e ambiental, outro reflexo da ordem constitucional vigente,
sensvel relevncia scio-cultural de valores dessa ordem e necessidade de oferecer efetivas
garantias de sua preservao e fruio geral (inafastabilidade do controle jurisdicional em relao aos
interesses difusos; v.
tambm art. 129, inc. III).9
No contexto da sensibilidade do sistema processual aos influxos e mutaes da ordem constitucional

que se situam as propostas e as "ondas" renovatrias do processo, pois natural que o instrumento se
alte-re e adapte s mutantes necessidades funcionais decorrentes da variao dos objetivos substanciais a
perseguir.<*-*>o Todo esse discurso envolven-7. Fala Gelsi Bidart na "universalizao e adequao do
processo" (cfr. "Proceso y poca de cambio", pp. 442-443); ele quer um sistema aberto e um processo
"comunit-
rio" (p. 444), tendo os seus sujeitos "maior proximidade e possibilidade de colaborao mais adequada
ao preparo dos elementos editados para a prolao do julgado". E Fritz Baur chega a sustentar que a
atividade judicial (ou juiisdicional?) inclui uma assistncia judicia! spartes, cabendo ao juiz "sugerir-
lhes que requeiram as providncias necess-
rias e ministrem material de fato suplementar, bem como introduzir no processo as provas que as partes
desconheam ou lhes sejam inacessveis"; em seguida, diz que "na maioria
dos casos o juiz consegue evitar o perigo" de envolver-se demasiadamente no conflito e perder a
imparcialidade (cfr. Baur, ` `Transformaes do processo civil em nosso tempo'', I, p. 59). Essa constitui
tpica manifestao do Estado intervencionista, inconcebvel num clima de liberalismo (o tema associa-
se "efetividade do processo", esp. quanto ao item
"o modo de ser do processo": v. infra, n. 36.2).
8. Lei n. 7.244, de 7 de novembro de 1984, e lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990.
Cfr. Dinamarco, "Princpios e critrios no processo das pequenas causas", n.1, esp. pp.
105-106 (as palavras entre aspas so freqentemente empregadas por Watanabe, em exposies orais
sobre o tema).
10. Diz-se, em sociologia, que os sistemas sociais tm certas "funes bsicas em comum", sendo
autorizadamente indicadas quatro: a) manter seus modelos bsicos; b) adaptar-se s condies variveis;
c) integrar suas prprias tarefas e funes; d) atingir os seus prprios objetivos (cfr. Deutsch, Pol<*-
*>tica e governo, p. 154). Pois na tarefa de adaptao v-se manifestao da dinmica social, que
dinmica do prprio Estado en-34 A INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO
do a correspondncia do instrumento aos objetivos e a afirmao do processo como microcosmos tem

valor relativo, porm, quando sujeito ao crivo de uma apreciao fenomenolgica (a correspondncia
deveria ser constante e absoluta, mas no ).
Quando se d a ruptura revolucionria da ordem constitucional, sendo radical e brusca a mudana de

rumos polticos, toda a ordem jurdica tende a mostrar-se desde logo manifestamente imprestvel e
tambm a reforma das instituies processuais faz-se urgente e indispensvel. Sendo a prpria revoluo
antijurdica perante a ordem precedente, antijurdica passam a ser, perante a nova ordem criada (na
medida do rep-
dio ordem jurdica afastada), as instituies com ela incompatveis.il Por isso que, passada a fase de
conflito entre a ordem preexistente e a revolucionria e a de institucionalizao fundamental da
revoluo, chega o momento em que toda a nova ordem jurdica vem a ser composta, inclusive no plano
das instituies processuaisl2 (implantada a quanto sociedade. O Estado, em certas situaes, v-se
obrigado ou entende conveniente mudar de objetivos (como, no Brasil, a mudana obcecada em direo
segurana nacional, a partir do ano de 1968) ou autotransformar-se (v. g., do liberalismo poltico ao
Estado social contemporneo). E natural que essa dinmica se acentue nos tempos modernos, dadas as
rpidas transformaes a que presenciamus: "o mundo paroquial de pequenos grupos se converteu em
grande sociedade num prazo relativamente curto", do que resultou uma "brecha entre o passado e o futuro
que, segundo Hannah Arendt, se tradu-ziu pelo esfacelamento dos padres morais e das categorias
polticas que compunham a continuidade histrica da tradio ocidental" (cfr. Jos Eduardo Faria, Poder
e legitimidade, pp.15-16). Ora, com os novos padres morais e polticos em cena, entende-se que o
direito, que instrumento da poltica e das instiruies sociais, precisa passar por um processo de
afeioamento a essa ordem instituda. Quanto ao processo, nessa poca de mudana, tambm chamado a
alterar-se para poder "cumprir, de acordo com os tempos, sua meta de realizar a justia positiva no caso
concreto com verdadeira eficcia"-
dados que faro com que "a sociedade o aceite como tal, o incorpore adequadamente ao seu
desenvolvimento" (cfr. Gelsi Bidart, "Proceso y poca de cambio", VII, A, p.
441); e o ideal,
instituies dificilmente
polticas, sociais atingvel, seria o da evoluo
ejurdico-substanciais do sistema ou
(a sua acelerao, processual ao mesmo
"rapidao": ritmo
cfr. Gelsi, op.das
cit., I, C, nota 1, p. 422).
11. Esse contraste menos sensvel nas falsas revolues latino-americanas, onde pouco mais se tem do
que enrijecimento das relaes entre Estado e indivduo (no passando de "auto-golpes", aplicados pelos
prprios detentores do poder; ex.: Brasil,1968) ou alterao subjetiva de governantes (Gelsi Bidart:
"mera" revoluo). Karl Deutsch:
"em sistemas
sociedade, polticos,deuma
chamada autotransformao
revoluo, e distinta dosviolenta, dizendo
coups d'tat respeito
ou das a umapalacianas,
revolues parte significativa
que to-da
somente trocam aspessoas que esto no poder ou as leis em vigor, sem, no entanto, mudarem os
fundamentos do modo de viver na sociedade" (Politica e governo, p. I58).
12. Segundo Gelsi Bidart, "revoluo e direito... encontram-se fundamentalmente em trs momentos": a)
contraste entre a ordem revolucionria em vias de implantao e a ordem precedente; b) imposio da
"ordem jurdica revolucionria", de transio; c) institucionalizao da nova ordem, estvel ("Proceso y
poca de cambio", II, C, p.
427; rubrica "proceso y revolucin"). Alcal-Zamora, ao repelir a idia da pseudoju-PERSPECTIVAS

Revoluo Francesa e a proletria, sobrevieram desde logo os cdigos de Napoleo e o so<*-*>tico).
Em caso de mutaes revolucionrias bruscas e radicais na ordem constitucional, portanto efmero o
descompasso entre o processual e o substancial, seno menos provvel que dure.
Mas a ordem processual mostra-se ordinariamente mais lenta que a Constituio, na sua evoluo gradual
segundo a interpretao din-
mica (sociolgica) dos textos. A causa mais aguda desse retardamento o preconceito consistente em
considerar
das opes oaxiolgicas
processo como mero instrumento
do Estado.13 tcnico eideolgica
Essa neutralidade o direito processual comosobrecapa
, na realidade, cincia neutra em face
de posturas
ou intuitos conservadores. Disse-se, at, que ela "incorpora e perpetua o liberalismo do sculo XIX",<*-
*>' o que risdio revolucionria (o processo seria "um ato anti-revolucionrio, de tal modo que juzo e
revoluo viriam a ser ngulos opostos pelo vrtice", porque a parcialidade inerente aos julgamentos
revolucionrios), diz que as revolues de verdade "supem o levante contra uma situao caracterizada
por sua flagrante e insuportvel injustia poltica, econmica ou social e, correlativamente, pelo desejo
de instaurar um novo regime livre dos vcios do antigo"; mas admite as arbitrariedades praticadas pelos
tribunais revolucionrios e chega a dizer que "a justia de Villa ou Zapata teve, realmente, muito do
respectivo caudilho e pouco ou nada de justia" ("Justicia y revolucin", nn.1, 2 e 11, pp. 20 e 28).
Entende-se que o autor se refere aos perodos de implantao da revoluo, do seu direito e da sua
ustia; e que, na passagem da para o perodo da revoluo institucionalizada e mesmo da por diante a
"imparcialidade" do juiz no equivalha a uma suposta indiferena poltica, que seria a negao da
prpria ordem revolucionria.
13. Se houvesse a conscincia arraigada da identidade ideolgica entre processo e direito substancial,
sentir-se-ia mais rapidamente e de modo mais firme a necessidade de atualizao do sistema processual.
Mas este tende a manter-se retardado com relao aos progressos do direito material e isso "se deve no
tanto natureza prpria de suas normas, como maior ateno que sepresta s substantivas, porque,
seguramente e medida que (historicamente) se separa e d maior importncia ao direito substantivo
sobre o processual, preponderantemente aquele que se destina a afetar a vida humana em rela-
o" (Gelsi Bidart, "Processo y poca de cambio", V, A, p. 433). O processo, afinal, instrumento
manipulado somente pelos profissionais do foro e (especialmente o processo civil) no integra o acervo
de conhecimentos do homem comum (cfr. Dinamarco, Fundamentos, n. 34, esp. p. 57: "o processo no
um fato da vida cotidiana do leigo").
14. Cfr. Denti, Processo civile e giustizia sociale, p.17 (esp. nota 10, em que transcreve o dito acima),
destacando o liberalismo poltico que se projetou na "ideologia jur-
dica que dominou a cincia do processo em toda a primeira metade do sculo e que transpareceu nas
grandes obras sistemticas bem conhecidas de todos os estudiosos". Ele fala de "uma cincia
aparentemente neutra", preocupada com os princpios e garantias que compem a estrutura interna do
direito processual. E conclui: "na realidade, neutralidade' dessas construes conceituais era apenas
aparente, pois elas correspondiam em cheio ideologia conservadora da qual a cincia jurdica havia
colhido os seus princpios informadores". To intensa e generalizada , hoje, a afirmao do carter tico
do processo (ou carter deontolgico: comportamentos pautados segundo os valores escolhidos) que
quase se torna um lugar-comum a sua reafirmao. Justifica-se, porm, pela necessidade de passar da
teoria prtica e promover, alm das alteraes legislativas indispensveis, acima de tudo uma
verdadeira mudana de mentalidade quanto ao processo e o modo de trat-lo: sublima Mauro Cappelletti
o carter genuinamente revolucionrio das novas 36 A INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO
talvez constitua um exagero mas seguramente denuncia a sobrevivncia de nveis intolerveis de

prevalncia do princpio
opor cuida-dosas dispositivo,
ressalvas ao prprioem pleno Estado
emprego intervencionista.
do vocbulo ideologia emA mesma
cinciapreocupao que leva a
poltica transparece
nesse outro preconceito, pelo temor de que, tangi-do por ideais polticos de colorao marxista, pudesse
o juiz trair o seu dever de imparcialidade e a sua condio de agente estatal do regime capitalista.<*-*>5
O erro consiste em esquecer que o juiz membro da sociedade em que vive e participa do seu acervo
cultural e dos problemas que a envolvem, advindo da as escolhas que, atravs dele, a prpria sociedade
vem a fazer no processo.l6
Um dos grandes servios que o processualista prestou ao direito e justia nas ltimas dcadas foi a
enrgica afirmao do comprometimento axiolgico das instituies processuais: ele repensou o
significado e a medida da "indiferena inicial" a que obrigado o juiz, o qual na realidade precisa estar
iluminado pela viso dos resultados scio-econmicos e polticos a que a sua deciso poder conduzir.
<*-*><*-*> Na Lei colocaes processuais (refere-se especificamente ao acesso Justia), com o qual
se pretende, mais do que os resultados imediatos e peculiares s propostas feitas, a instituio de um
novo mtodo de anlisejurrrlica (cfr. Cappelletti, "Acesso alla giustizia come programma di riforma e
come metodo di pensiero", n. 5, pp. 75-76). Na literatura processual sovitica, compreensivelmente
preocupada com as projees polticas do direito e confronto
entre o seu regime socialista e o capitalismo ocidental, foi destacado que a tarefa da cincia do direito
processual "consiste em desmascarar o carter poltico' das teorias bur-guesas do processo civil e pr a
calva a sua essncia reacionria" (cfr. Gurvich, Derecho procesalsovitico, 6<*-*>, p. 25). Todas essas
afirmaes tm o grande valor metodolgico
da insero do processo num contexto social e poltico, com o rompimento da suposta barreira entre o
urdico e essa ordem mais ampla.
15. Refiro-me ao repdio que a doutrina da Escola Superior de Guerra vota ideologia como tal, sem
distinguir "ideologias"; em coletnea organizada para os seus esta-girios no ano de 1975, reuniu, entre
outros estudos, uma pesquisa do des. Antonio de Arruda sobre "como a ESG tem focalizado as
ideologias" (cfr. Realidades contempor-
neas - ideologia, distribuio interna). Percebe-se, especialmente conhecendo-se a linha poltica da ESG,
que a sua preocupao mesmo, como est no texto, pela infiltrao marxista, o que a leva a repudiar a
prpria idia de ideologia, como expresso da falsidade de dogmas e pensamento. As ideologias a que se
mostram permeveis os sistemas processuais s `razes e condicionamentos sociais e culturais que em
determinado contexto histrico situam-se e atuam na norma e no instituto, na lei e no ordenamento, assim
como na interpretao e, em geral, na atividade dos juzes e dos juristas" (cfr. Cappelletti, Proceso e
ideologie, "premessa", p. IX). E, sobre o tema, dissera Mannheim: "embora o marxismo tenha contribudo
grandemente para a formulao srcinal do problema, tanto a palavra como o seu significado so muito
mais antigos do que o marxismo, e, depois que apareceu esse movimento, o termo se viu enriquecido por
novos sentidos, concebidos independentemente dele" (cfr. Ideologia e utopia, II, n. 1).
16. Sobre as relaes entre direito e processo, incluindo o exame da funo do juiz nesse contexto, v.
infra, nn. 28.2, 28.3 e 28.5.
17. Imparcialidade no significa indiferena axiolgica; "iseno do magistrado no significa

insensibilidade" (cfr. 1" TACSP, JTtl 74/243). Esse pensamento transpareceu PERSPECTIVAS
das Pequenas Causas, v-se pattica recomendao ao juiz, para que no se retraia, para que,participe da
instruo, para que s se satisfaa com o resultado da experincia probatria quando o seu senso de
ustia estiver tranqilizado e para que d aos textos legais a interpretao que seja capaz de fazer justia
no caso concreto.ls Tal a postura instrumentalista esperada de todos os juzes. E, embora o Poder
Judicirio seja uma estrutura muito volumosa e pesada, dotada de elevado grau de inrcia que no lhe
permite evolues muito geis ou imprudentes (at porque o retrocesso sobremaneira difcil e sempre
desaconselh-
vel), o juiz moderno vai-se libertando do preconceito conservador. Na Itlia, movimentos internos da
prpria categoria dos magistrados h v-
rias dcadas vm pondo em polmica a postura poltica do juiz.l9 No tambm em dissertao para
mestrado, apresentada Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul pelo
magistrado Ruy Portanova, um dos chamados jurzes alternativos daquele estado (e de cuja banca tive a
honra de participar, no ano de 1991). A "indiferena inicial" do cientista, qual se assimilou a postura
psquica do juiz, chega somente at ao ponto de refletir a sua imparcialidade (cfr. Liebman, Manual, I, n.
3, nota 5, p. 9): no se confunde nem inclui a indiferena quanto aos valores sociais e polticos da
sociedade. A tradicional postura introspectiva do sistema, que levava ao exame das normas, princpios e
categorias processuais em si mesmos e no mximo permi-tia que fossem examinados em sua conexo com
o direito substancial constitui fator de descompasso entre o processo e o direito substancial e permite que
as atividades processuais conduzam a situaes discrepantes dos desgnios daquele e do conceito de
ustia vigente na sociedade. Essa "neutralidade" foi que permitiu um desvio "em direo potencialmente
autoritria" (Denti, Processo civile e giustizia socr'ale, p. 17). Pelo que ela tem de manifestao do
positivismo jurdico, para o qual "lei lei", merece a crtica, a este dirigida, de "haver deixado indefesa
a cincia jurdica - e conseqilentemente a administrao da justia alem - contra os horrores e arbtrios
do nazismo" (cfr. Bagolini Visioni della giustizia e senso comune, pp. 127-128). Assim, "o escopo do
processo civil liberto de toda ideologia, no sentido de sua determinao formalista, ou ento emprica,
no oferece, assim, proteo alguma contra um abuso pohtico do direito processual civil" (cfr.
Habscheid, "As bases do direito processual civil", n. 2, b, p. 123). Do ponto-de-vista metodolgico,
essas consideraes reforam a ldia instrumental do processo civil e a da insuficincia da determinao
do seu escopo jurdico. Ele um instrumento, sim, mas no a servio exclusivamente do direito
substancial; sua misso mais elevada a que tem perante a sociedade, para a pacificao segundo
critrios vigentes de justia e para a estabilidade das instituies (v. infra, nn. 19 ss.).
18. Cfr. lei n. 7.244, de 7 de novembro de 1984, arts. 4<*-*> e 5"; v. Dinamarco, Manual das pequenas
causas, n. 4, pp. 5 ss.
19. Os juzes que comungam das posies polticas mais "avanadas" propugnam, como se compreende,
por posiesdella
L'ideologr'a menos legalistas eitaliana,
magistratura portantop. mais
35); acriativas, com o juiz
"neutralidade", comomais participante
foi dito, (cfr.osMoriondo,
caracteriza
conservadores, interessados em conter as evolu-
es sociais e polticas (supra, nota 14). No contexto italiano de hoje, o grupo Magistratura democratica
o de posies mais esquerdizantes; Unit per la costituzione (Unicost) de centro-esquerda e as
posies mais conservadoras ficam por conta de Magistratura indipendente. Pelo que se v dos escritos
italianos recentes, tambm na doutrina h muita preocupao pela posio do juiz, sua independncia,
forma do recrutamente de juzes etc., tudo a partir da percepo de que a participao do julgador na
produo dos resul-38 A INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO
Brasil, ainda que sem a colocao sistemtica do problema, v-se em muitos julgados ntida opo
poltica, como em conhecida linha jurisprudencial instalada no Tribunal de Alada Criminal de So
Paulo e co-mo nos exemplos, j referidos, dos julgados sobre a atualizao de cr-
ditos, sobre o efeito da revelia, sobre os crditos do Sistema Financeiro da Habitao etc.
Mas tal lavor interpretativo no seria to estritamente indispens-
vel, se a lei do processo acompanhasse rigorosamente a evoluo daqueles rumos, ditando solues
processuais novas a cada momento que a Constituio se alterasse (na letra ou no esprito). Isso no se
d, nem seria aconselhvel que se desse. No Brasil, ns temos um sistema processual civil implantado
pelo Estado Novo autoritrio e que sobreviveu rede-mocratizao de I946 e ao movimento militar de
I964, permanecendo na nova ordem constituicional (o Cdigo de Processo Penal o mesmo e o de
Processo Civil vigente traz as mesmas caractersticas do precedente). Salvo o que pde acontecer por
fora de leis especiais, o significado maior da evoluo havida de 1939 para c, de ser creditado ao
trabalho da doutrina (especialmente, dos processual-constitucionalistas, em sua atitude rigorosamente
instrumentalistu) e ao bom senso dos juzes.
Outro aspecto dos descompassos entre o processo e a ordem constitucional teve-se durante os vinte anos
de regimeaos
restrio autoritrio
direitos eque vivemospblicas.
liberdades e principalmente no perodo
Muito pouco emoque
se alterou maiorprocessual,
sistema foi a represso
nesseetempo.
a
No processo penal, pouco mais se teve do que a supresso do habeas corpus quando a constrio viesse
sob o fundamento da prtica de crime pblico, ou contra a segurana nacional etc.;2o no civil, a
impossibilidade jurdica das demandas de apreciao judiciria de certos atos "revolucionrios".21
Outras restries s vias de acesso tutela jurisdicional no houve. O nvel de livre participao dos
sujeitos processuais, em contraditrio e com igualdade, no se alterou; nem os juzes e tribunais se
curvaram, nem se fizeram agentes do poder de fato ilegitimamente instalado. A bem da verdade, atentados
de maior gravidade no perpetraram os autocratas contra o Poder Judicirio. O mal maior que o regime
excepcional causou ao equilbrio entre o instrumento processual e a ordem jurdica servida por ele foi a
relativa conteno da evoluo instrumentalista. Em primeiro lugar, porque tados do processo muito
grande e suas premissas culturais no podem ser desprezadas (cfr. Vigoriti "A favore del giudice
onorario elettivo: spunti e proposte per una riforma' ', passim). Antes de estabelecer como se julga e
deve-se julgar, lcito fixar bem quem deve julgar.
20. Cfr. AI-5, art. 10".

21. Cfr. a propsito, Grinover, Direito de ago, n. 47, pp.137 ss.; emenda constitucional n.11 de 13 de
outubro de 1978, art. 3"; v. ainda AI-5, art. 4<*-*> 5" e art. I 1; antes,
o art. 181 (Const. 67), com redao dada pela emenda n. I, de 1969.
a suspenso das garantias constitucionais dos juzes foi sempre um fator de insegurana pessoal de cada
um e, conseqentemente, de reduo do nvel de independncia (e a postura "ideolgica" do juiz
sempre vista com temores anti-marxistas, como se sabe). Depois, porque clima no havia para uma
escalada de significativas inovaes legislativas em sede processual (nem substancial), no sentido das
grandes conquistas e aspiraes sociais.22
Feitos esses descontos, todavia, o modelo processual manteve-se n-tegro e o processo, como
instrumento ou "microcosmos" do Estado
,
acabou permanecendo com caractersticas democrticas que este mesmo no apresentava. A razo
fundamental desse descompasso consentido que na realidade no houve autntica revoluo no Brasil,
como revolues no so as tomadas do poder que com freqncia se do nos Estados latino-americanos.
A estrutura de sujeio ao poder e as rela-
es sociais e econmicas entre as pessoas permanecem fundamentalmente tal e qual, no chegando a ser
sequer sentida qualquer necessidade de alterao no sistema do processo.
4. O processo como instrumento de mutaes na ordem

constitucional e legal
Apesar da separao dos "Poderes" do Estado (no competindo ao juiz legislar ou mesmo complementar
a lei ou Constituio) e no-obstante a aplicao do exerccio da funo jurisdicional exclusivamente a
casos concretos, a interpretao judicial tem sido apontada como instrumento de mutao constitucional
(inclui-se, com isso, entre os "processos informais de mudana da Constituio' ').1 Exercendo o poder
22. Mas so desse perodo a Lei da Ao Popular (lei n. 4.717, de 29.6.65) e a das pequenas causas pei
n. 7.244, de 7.11.84); a da Ao Civil Pblica (lei n. 7.347 de 24.7.85), embora promulgada depois,
originou-se de mensagem do ltimo Ministro da Justia do regime extinto.
1. Cfr. Anna Cndida da Cunha Ferraz, Processos informais de mudana da Constituio, esp. pp.102 ss.
O tema, muito interessante, diz respeito "continuao" do trabalho do constituinte pela via da
interpretao constitucional. As constituies rgidas ten-deriam a tornar-se obsoletas, no fora essa
permanente dinmica que lhes assegura a aderncia realidade dos tempos e aos mutantes valores da
sociedade. No pretendo abrir aqui a discusso em torno da precisa funo que o juiz desempenha
perante o direito substancial, se cria ou no cria (sempre o confronto entre a teoria unitria e a dualista
do ordenamento jurdico; cfr. infra, nn. 28.2, etc.). Alis, mesmo quem afirma a criatividade pelo juiz
nega-se a assimil-lo ao legislador, como se v do prprio ttulo polmico da recentssima obra de
Mauro Cappelletti, Giudici legislatori? Ele diz: "... os juzes so chamados a interpretar e por isso,
inevitavelmente, a aclarar, integrar, plasmar e transformar o direito -, e no raramente a cri-lo ex novo.
Mas isso no significa que eles sejam legisladores"; e passa a falar das "virtudes passivas" do juiz, que o
caracterizam como tal, pondo a tnica na referncia de sua atividade a "cases and controversies" na
imparcialidade, com sua colocao superpartes, no contraditrio, na inrcia inicial ("ubi non est A
nacional em nome do Estado, o juiz dita decises que so providas de imperatividade (provimento)2 e
que, por mais de um modo, podem influir no contedo da Constituio ou das leis, ou no significado dos
textos, ou mesmo nas diretrizes polticas do Estado.
Diversos
recepo fatores so indicados
dessa influncia, pela
sendo doutrina
alguns constitucionalista,
inerentes co-mo criadores
prpria Constituio de clima
(deficincia de propcio seu
linguagem,
carter sinttico, lacunas e omisses) e outros, vindos do mundo exterior (evoluo dos valores,
mutaes sociais etc.);3 e o que de comum em actio, non est jurisdictio"): cfr. op. cit., n. 11, pp. 63 ss. Da
funo complementar do juiz perante a legislao, fala a doutrina do "direito jurisprudencial", ou
Richterrecht, como em obra tambm recente de Giovanni Orr: "nos setores mais avisados da cincia
urdica, chegou-se a uma convergncia quase unnime ao reconhecimento de que o ato judicial, como
interveno decisiva sobre a norma, en<*-*>uanto fase da prpria vida dela,
sempre criativo", porque, "em virtude do carter incompleto, equvoco e antinmico dos enunciados
legislativos, qualquer corpusjuris, por mais aperfeioado que possa ser, no tem condies para eliminar
aquelas margens de liberdade inventiva, escolha pessoal e criatividade do intrprete, indispensveis para
realizar a sntese dinmica entre a natureza abstrata da norma e o carter concreto da situao histrica a
ser juridicamente qualificada" (cfr. Richterrecht, cap. I, n.1, p.12). Esse zlegantssimo problema, contudo,
no se confunde com o da jurisprudncia como fonte do direito, ainda que ambos sejam bastante
prximos. O autor citado fala da "fora vinculativa da jurisprudncia consolidada" ainda que para dizer
que "pode ter natureza simplesmente ftica, ou ao mesmo tempo ftica e axiolgica" (cap. II, n. 3, p. 71),
passando a considerar depois o dever do juiz em observar os precedentes (n. 4, p. 74). Uma coisa,
todavia, a complementao da norma no caso concreto e outra a descoberta de normas j pr-
estabelecidas mediante o concurso da legislao com a jurisprudncia reiterada. No primeiro caso, haja
ou no a suposta criatividade, trata-se sempre de positivao do poder e seguramente o ato vin-culante
nos limites estabelecidos pela dogmtica proce,;sual; mas a "fora" da jurisprudncia, projetada para
casos futuros, se bem no possa ser negada, poder no nem positivao dele, mas mera influncia, que
com o poder no se confunde: cfr. infra, n.14.3.
2. Cfr. infra, n. 13.

3. Cfr. Cunha Ferraz, Processos informais, cit., p.125. Cfr. ainda Lwenstein: ideal seria uma
Constituio que disciplinasse o processo poltico com pei'eita previso das futuras evolues da
comunidade; mas, como esta evolui segundo determinantes histricas que nunca podem ser previstas (e
quantas mutaes no so deveras surpreendentes!), da necessidade de aderncia da Constituio
realidade social deriva a plasticidade dela pr-
pria, a qual se mostra, assim, como "um organismo vivo, sempre em movimento como a prria vida" (cfr.
Verfassungslehre, p.164 trad.). Para o discurso desenvolvido no presente item da obra, so esses fatores
externos que suscitam maior interesse (fala-se de "mutaes"). A esse propsito, tem pertinncia o relato
das decises da Suprema Corte norte-americana acerca da segregao de negros em escolas pblicas.
Sem alterao constitucional formal acerca do alcance da garantia da igualdade, estabeleceu-se
inicialmente a doutrina "separada mas igual" (Plessy vs. Ferguson,1897), "segundo a qual as escolas
pblicas separadas para crianas negras eram legais, tendo, porm, que ser iguais... s escolas para
crianas brancas"; meio sculo aps, reconheceu a Suprema Corte que "no havia, de fato, igualdade
possvel para as crianas negras em escolas segregadas" (Brown vs.
Board
of Education of Topeka,1954): cfr. Deutsch, Pohica e governo, p.198, com essa mxi-ma: "a reviso
udicial proporciona
direitos, uma oportunidade
como indivdaos ou membros suplementar de compensar os cidados cujas necessidades e
de grupos minorit-
rios, no encontraram uma resposta adequada no processo legislativo". A mesma idia, PERSPECTIVAS
todas essas situaes se v a premissa consistente na interao entre Constituio e procrsso, somada
ao exerccio do poder pelo juiz (o mesmo poder que exercido pelo constituinte e pelo legislador). A
Constituio
depois, atuar age sobre o processo,
convenientemente os garantindo-Ihe os princpios
preceitos e garantias que elabsicos,
prpria para queeoque
contm processo
projetapossa,
sobre todo
o ordenamento jurdico.4 A bipolaridade dessas influncias associa-se, naturalmente, ao reconhecimento
do poder que os juzes exercem, como guardas da Constituio e responsveis pela sua interpretao fiel
e cumprimento estrito. Assim inserido nas estruturas estatais do exerccio do poder, o juiz legtimo
canal atravs de que o universo axiolgico da sociedade im-pe as suas presses destinadas a definir e
precisar o sentido dos textos, a suprir-lhes eventuais lacunas e a determinar a evoluo do contedo
substancial das normas constitucionais.5 Apesar de os provimentos jurisdicionais terem eficcia limitada
concretamente ao objeto de cada processo,mostrando-se destitudos de qualquer vocao generalidade
e vinculando somente nos limites do decisum (como se sabe, os motivos no podem ficar cobertos pela
autoridade da coisa julgada) -, fora da repetio a interpretao atribuda pelos tribunais a dado texto
acaba por gerar a convico de que o seu contedo aquele indicado na jurisprudncia estabelecida.
Isso no significa, todavia, que a funo jurisdicional seja constitutiva de direitos, nem que a
urisprudncia seja fonte normativa.
Negar que o juiz crie o direito do caso concreto vale simplesmente como afirmao de que as situaes
urdico-substanciais declaradas em sentena preexistem a ela. Tal , em sua simplicidade, a teoria
dualista do ordenamento jurdico, que se apia rigorosamente no raciocnio dedutivo desenvolvido pelo
intrprete a partir da premissa maior que a norma abstrata contida no direito objetivo material; a
premissa menor a concreta situao de fato e a concluso reside na afirmao do preceito concreto (nas
sentenas judiciais, o decisum).6 Negar que de al-em projeo mais ampla, est no pensamento de
Miguel Reale: "governar criar conti-nuamente, apreciar o imprevisto e decidir diante dos fatos que a
lei no previu ou previu de maneira insuficiente" (Teoria do direito e do Estado, p. 76).
4. Cfr. supra, n. 2.
5. Esse o sentido do "juiz autntico", que concorre para o desenvolvimento da lei (cfr. Habscheid, "As
bases", cit., n. 2, b, esp. p. 123) e, por essa forma, procede s escolhas desejadas pela populao; fala
Lindblom no dilema entre optar (os congressis-tas, os magistrados, burocratas etc.) entre essas escolhas e
as suas prprias, pessoais (cfr.
Oprocesso de deciso pohica, pp. 56-57), mas a imposio destas constitui desvio de poder e tende a
carecer de aceitao na sociedade, ou seja, de legitimao (v. infra, n. 36.3.: o caso do padeiro
reintegrado no emprego, onde con<*-*>iveria com o patro e sua mulher, com ele envolvida em romance
adltero).
6. O que est no texto no valha como aceitao dessa fictcia gnese lgica da sentena, apoiada num
suposto raciocnio assim estruturado formalmente, que no corres-42 A INSTRUMENTALIDADE DO
PROCESSO
guma forma o juiz concorra, em cada caso, a contribuir ou completar o preceito da lei ("compondo" a
lide) no pressupe o desconhecimento de sua insero no universo axiolgico da sociedade em que
vive.
deles,Im-budo dos valores
a descobrir-Ihes dominantes,
o significado o juiz os
e a julgar um iutrprete
casos qualificado
concretos e legitimado
na conformidade a buscar cada
dos resultados dessaum
busca e interpretao. Esse iter lgico-axiolgico est inserido na vida dos direitos e s poderia ser
negado custa de reduzir a ordem jurdica s dimenses do texto legal. Cada direito, em concreto (ou
cada situao em que a existncia de direito negada), sempre resultante da acomodao de uma
concreta situao de fato nas hipteses oferecidas pelo ordenamento jurdico: mediante esse
enquadramento e o trabalho de investigao do significado dos preceitos abstratos segundo os valores
que, no tempo presente, legitimam a disposio, chega-se "vontade concreta da lei", ou seja, ao
concreto preceito que o ordenamento dirige ao caso em exame. Por isso que, quando os tribunais
interpretam a Constitui-
o ou a lei, eles somente canalizam a vontade dominante, ou seja, a sntese das opes axiolgicas da
nao. O comando concreto que emi-tem constitui mera revela<*-*>o do preexistente, sem nada
acrescer ao mundo jurdico alm da certeza.<*-*> Assim, as mutaes constitucionais e legais
decorrentes da repeti de julgados e da "fora da jurisprudncia" constituem, na verdade, imposies
do prprio sentimento nacional e no do Estado mesmo, supostamente agindo atravs do juiz nessa
funo. Esse mister de revelar e veicular os juzos axiolgicos no , alis, privativo dos juzes, nem de
seus pronunciamentos jurisdicionais: tambm a doutrina, os rgos administrativos e a prpria lei
interpretam a Constituio e a repetio da interpretao que trazem acaba determinando mutaes, sem
que com isso se possa dizer que a lei, os provimentos administratvos ou a doutrina sejam fontes de
normas constitu-ponde realidade emprica. O resultado da sentena que, aps obtido, pode assim ser
examinado em confronto com a norma geral, em face dos fatos considerados (cfr. Calamandrei, "Genesi
logica della sentenza", pp. I 1 ss.). Na verdade, o que parece mais pr-
ximo da realidade
b) indaga ao direito um iter que,quaisfatos
substancial aproximadamente, pode-se
(fattispecte) descrever
constituem assim:do
premissa a) resultado
o juiz examina o petitum;
jurdico
pretendido pelo demandante (salvo, claro, nos casos em que se trate de matria corriqueira, quando
ento essa relao fatispecie-sanctio jurr's Ihe familiar e ele pelo demandante; c) verifica se esses fatos
foram alegados e concretamente descritos; d) verifica se ocorreram (prova) ou se pode aceit-los
(presunes, efeito da revelia); e) emite o julgamento acerca do pedido do demandante (decisum). Como
todo esquema lgico, tambm esse sujeito a modificaes na experincia concreta e, como ningum
pode ignorar, nos casos corriqueiros o juiz intui solues logo ao primeiro contato com a causa em
ulgamento; ele, como se diz, "queima etapas".
7. O considervel valor da certeza ou seguranajuridica, situa-se no campo social e no no jurdico: o

sentimento de estabilidade nas relaes entre as pessoas no um plus perante o direito, mas algo que
serve paz entre elas (cfr. infra, n. 21).
cionais (tanto quanto a jurisprudncia, essas manifestaes legitimam-se pela fidelidade q<*-*>e tiverem
ao gosto popular).s Uma das principais caractersticas da funo jurisdicional a independncia com que
o juiz a exerce, o que de um lado constitui fator muito favorvel dinmica da Constituio e da lei, cujo
contedo se altera na medida das evolues havidas na conscincia axiolgica nacional (o juiz
independente no se aferra s linhas interpretativas da jurisprudncia formada sob o imprio de juzos
valorativos superados) - e de outra parte condio propcia a possveis resistncias s "mudanas"
ope-radas, porque o juiz independente, sendo conservador, ter sempre a legtima possibilidade de
liberar as suas prprias tendncias e com isso repudiar as interpretaes progressistas.
Com tais caractersticas e no-obstante as limitaes apontadas, jurdica e politicamente relevantssima

essa outra funo instrumental do processo (a que o processualista no costuma dedicar atenes
maiores, fazendo-o constitucionalista). Nem seria desejvel uma jurisprudncia rigorosamente estvel e
insuscetvel de variaes, no seio de um ordenamento jurdico apoiado no direito escrito: aqui, a
responsabilidade pela (relativa) fixidez das normas da lei e o exccssivo peso que se atribusse aos
precedentes elevaria a potncias exageradas a resistncia do direito s presses mais legtimas e naturais
na evoluo da cultura da nao.
prpria Smula da Jurisprudncia Predominante do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal

de Justia no seria legtimo atribuir to grande poder vinculativo. Mas na prtica a fora dos
precedentes reiterados atua sobre o comportamento das pessoas em geral na sua vida em relao e no dos
uzes em seu mister de julgar os comportamentos das pessoas em geral. A relevncia polti<*-*>a da
interpretao judicial mediante o processo revela-se, ainda, nas presses sobre o legislador e sobre o
prprio constituinte, no sentido de alterar os textos do direito positivo. E isso, que rigorosamente no
constitui exerccio do poder, legtima influncia exercida sobre os indivduos agentes do poder estatal.
8. A posio aqui assumida constitui negao de que, rigorosamente se possa considerar a jurisprudncia
como fonte do direito. Sem desconhecer a realidade, contudo, no se nega a influncia dos precedentes,
mesmo em regimes jurdicos de civil law. Influncia menos que poder, atua por persuaso e no se
positiva como aquele, nem ordinariamente objeto de formulaes muito precisas. As Smulas, da nossa
realidade brasileira, contm enunciados precisos e buscam estratificar a orientao dos tribunais, po-rm
mesmo assim no vinculam os prprios tribunais que solenemente as proclamam, nem os seus juzes, nem
outros tribunais: so constantes os questionamentos ou atenuaes a vrias delas, como em caso de
mandado de segurana contra sentena trnsita em julgado (Smula 268), renncia da desquitanda aos
alimentos (Smula 379), coisa julgada em causas tributrias (Smula 239). Menos prximas ao ponto de
vinculao, esto ainda
constituem exerccio do as proposies
poder somente obtidas em incidentes
para o caso de uniformizao
concreto (em que a quoestioda jurisprudncia:
juris fica julgada por
essa via) e, para o futuro, atuam por via da mera influncia.
5. Perspectiva publicista do processo
O direito "judicirio" civil viveu, desde as origens e por muitos s-
culos, sob o manto do direito privado e considerado mero apndice deste, ou "adjetivo" que o qualifica
quando submetido s vicissitudes da vida judiciria. Foi assim cultivado no direito comum e no cannico
e, sem qualquer suspeita de sua autonomia sistemtica, assim chegou at ao s-
culo XIX, quando a segura afirmao de uma relao jurdica processual, dstinta da de direito privado,
abalou os alicerces do sincretismo at ento incontrastado. O campo abriu-se, com isso, para o progresso
da idia publicista no direito processual, uma vez que a nova relao jurdica descoberta inclua entre os
seus sujeitos o juiz, rgo estatal, da derivando a idia da relao de subordinao que no processo se
d.1 Isso constitui, at, desenvolvimento da prpria teoria do Estado, que j quele tempo conseguira
isolar o fenmeno da inevitabilidade deste e da imposio do seu poder -, ficando desmentida, com is<*-
*>o, a crena de que o processo tivesse a natureza jurdica de um contrato (ou mesmo quase-contrato) e
tornando-se conseqentemente priva de qualquer significado a idia da litiscontestatio: o demandado fica
ungido ao processo e aos seus resultados, no porque o houvesse aceito contratualmente, mas porque o
Estado, no exerccio do poder pelas formas regulares, tem autoridade suficiente para impor-lhe essa
sujeio (imperium).2
Foi nesse mesmo

floresceram contexto,
as idias sobre pela mesma
a ao co-1. poca
Essa e uma
sempre entrejosmuitas
histria germnicos, que em primeiro
vezes contada, lugar do
a do nascimento
processo civil cientfico atravs da obra revolucionria de von Blow (Die Lehre von den
Processeinreden und die Processvoraussetzungen), onde se racionalizou a idia de uma relao jurdica
de direito pblico entre juiz e partes no processo (cfr. supra, n. 1, nota 4): cfr. Dinamarco, Fundamentos
cit., n. 12, pp. 12-13; nn. 32-33, pp. 52-56.
2. Cfr. Jellinek, Allgemeine Staatslehre, p. 320: ao dizer que o podr do Estado se distingue dos demais
por ser dominante (os outros so "simples", ou "no-dominantes"), ele demonstra que na realidade as
diferenas apontam em dois sentidos diferentes: a) s o poder dominante inclui a sua inevitabilidade,
sendo ele irresistvel e no permitindo que os subordinados rompam o nexo de subordinao (como, v. g.,
um membro de sociedade religiosa pode afastar-se, a menos que as leis do Estado lho probam); b) s o
poder dominante conotado com a possibilidade de impor-se pela coao (sobre isso, v. Faria, Poder e
legitimdade, p. 57: "capacidade fsica de execuo"). O que est no texto acima tem apoio ainda na idia
da srcinariedade do poder estatal, que se sustenta por si prprio e no em algum outro suposto poder
(sem cogitar, aqui, das fontes do poder mesmo ou de sua legitimidade): sendo a jurisdio expresso do
poder estatal, o Estado no depende de prvia declarao de aceitar os seus resultados, como requisito
para a legitimidade do seu exerccio (o condicionamento demanda de parte - memo judex sine actore -
tem outros fundamentos, que no interferem com essa questo). Cfr. ainda, a propsito, Dalmo Dallari,
Elementos de teoria geral do Estado, n. 54, esp. p. 97: "o poder dominante apresenta duas caractersticas
bsicas: srcinrio e irresistivel". Da "inevitabilidade", referida no texto (Dallari no usa a palavra),
diz: "a irresistibilidade se revela na impossibilidade em que se acha o submetido de se subtrair ao poder
dominante".
mo direito distinto do direito subjetivo material, direito soluo justa ou soluo favorvel
inicialmente, depois direito deciso de mrito
-, numa escalada que conduziu do imanentismo sincrtico inicial s teorias mais extremamente abstratas.
Nestas, a plena independncia entre ao e direito subjetivo material.3
Mas, tal qual a natureza, as cincias do pensamento tambm no fazem saltos. Apesar da revolucionria
abertura favorvel ao reconhecimento da natureza pblica da relao processual, da ao e de todo o
sistema processual enfim, nos espritos permaneceu a marca da idia privatista. Os germnicos
abandonaram as preocupaes centrais com a ao (Rechtsschutzanspruch) e passaram a referir-se ao
direito de demandar (Klagerecht), sem maior empenho e desviando para o objeto do processo
(Streitgegenstand) o centro metodolgico do sistema processual. Mas os latinos, italianos frente,
permaneceram metodologicamente ligados ao e s preocupaes com ela e seu conceito e seus
elementos e suas condies; assim , de modo superlativo, a orientao predominante entre os
processualistas brasileiros, caracterizada na "Escola Processual de So Paulo". Numa palavra, a cincia
dos processualistas de formao latina apresenta a ao como prtico de todo o sistema, 3. Cfr. Cintra-
Grinover-Dinamarco, Teoria geral do processo, nn. 147-156, pp.
209-215. Considero exagerada a posio abstratista em "estado quimicamente puro", com a idia da ao
como direito subjetivo inerente personalidade e cuja existncia no dependa de condies (assim, J. F.
Marques, Instituies, II, n. 260, pp. 26 ss.).
Contraria a afirmao do carter instrumental do direito processual e das suas instituies: choca-se com
a tendncia dos tempos atuais, que no sentido de diminuir as distncias entre o processual e o
substancial, "relativizando" o binmto direito-processo (cfr.
Watanabe, Controlejurisdicional, n.14, pp. 34-37; essa postura corresponde idia da efetividade do
processo, que constitui uma das preocupaes centrais do presente estudo: v. infra, n. 36). A ao (no
mero "direito de demanc<*-*>ar", ou "direito administrao na justia": cfr. Mesquita, Da ao civil,
12, esp. p. 90; Dinamarco, Execuo civil, n.16, pp.125 ss.) sempre "instrumentalmente conexa" a uma
situao jurdico-substancial (cfr. o mesmo J. F. Marques, Instituies, II, n. 260, esp. p. 27). E tal a
conhecedssima teoria de Liebman, acatada no Cdigo de Processo Civil (cfr. Liebman, "L'azione nella
teoria del processo civile", passim; Manual de direito processual civil, I, nn. 73-74, pp.
148 ss.). certo que, como est em boa doutrina e tive oportunidade de sustentar antes, o critrio para
considerar concreta ou abstrata uma teoria sobre a ao reside na vincula-
o que se faa
demandante (op.ouloc.
deixe
cit.;de
v. fazer
tambmentre sua existncia
Liebman, e adeexistncia
Processo execuo,don.direito substancial afirmado pelo
33, pp. 78-83), mas a referibilidade a uma situao concreta no que vai influir para que a teoria
considerada deixe de ser abstrata: afirmar que a ao est ligada a uma concreta situao e consiste no
poder de obter um provimento jurisdicional sobre ela no significa aceitar a teoria concreta da ao,
desde que no se inclua a existncia do direito afirmado como condio para a existncia da ao
mesma. Essa uma posio instrumentalista na teoria da ao, que corresponde postura instrumentalista
aqui defendida como critrio para orientao geral do processualista, de profundas razes na realidade.
E tal , em substncia, o pensamento de Mesquita, que faz esta crtica ao abstratismo exagerado: "no
logro estabelecer o nexo que deve existir entre o processo e o direito material e acaba por aniquilar esse
direito" (cfr. Da ao civil, n. 31, p. 77).
traindo com isso a superada idia (que, conscientemente, costuma ser negada) do processo e da
urisdio voltados ao escopo de tutelar direitos subjetivos.4 A preocupao central com a ao sinal
da viso privatista do sistema processual, supostamente posto a servio do autor e dos direitos, como se
toda pretenso deduzida em juzo fosse procedente e fosse uma verdade a invarivel presena da leso,
como requisito para o interesse de agir (a idia da leso, que ainda se v na Constitui-
o
combrasileira e no
as posturas prprio Cdigo
metodolgicas de Processo Civil,
contemporneas). inerente
Outros teoria
resduos civilistanodadireito
pandetistas ao emoderno,
incompatvel
especialmente no brasileiro, so a indicao do direito aos interditos entre os efeitos da posse (na Itlia,
v-se a "tutela dos direitos" como rubrica do Cdi-go Civil), mais a idia das aes tipicas e a solene
proclamao de que
"a todo direito corresponde uma ao, que o assegura''. Sobreviveu tambm fundao da cincia
processual o sincrtico conceito de pretenso (Anspruch: v. BGB, 194), que expressa o mesmo que a
actio romana, para a qual no existe espao na moderna cincia jurdica.
Presencia-se, pois, a uma cincia processual construda mediante afirmaes e pressupostos publicistas,
mas revelando surpreendentes posicionamentos sobrevivos ao sincretismo privatista j superado.
Seguramente, concorreu para essa pr.edisposio psicolgica a srcem do direito processual civil, que
hoje unanimemente se reconhece ser ramo do direito pblico, nos compartimentos do direito privado.5
4. Cfr. Dinamarco, Fundamentosdoprocesso civilmoderno, nn.143-144, pp. 263-266.
Como saliento l, a cincia processual latina permaneceu mais que a dos alemes com a preocupao
pelo instituto da ao, o que revelava a sua postura metodolgica voltada ao processo a partir do
interesse da pessoa que vem a ele (o demandante); e essa postura revela-se desde o ttulo de ensaios
bastante conhecidos, como os de Chiovenda ( `Z 'azione nel sistema dei diritti"), Liebman ("L'azione
nella teoria del processo civile"), Calamandrei ("Relativit del concetto di azione") e Carnelutti
("Azione e diritto nella teoria delle obbligazioni"), todos centrados na idia da ao dentro do sistema e
no nas suas razes constitucionais ou projees scio-polticas. No ensaio de Carnacini sobre "Tutela
giurisdizionale e tecnica del processo" tem-se tambm uma viso, se bem consciente, da realidade
processual "a partir do ngulo visual daquele que para os seus fins ultraproces-suais recorre quele
especial e deficado instrumento que o processo civil" (n. l, pp. 695-6%;
v. ainda nota 1, p. 696). Na viso de Mauro Cappelletti, que pretende o sistema processual examinado a
partir da perspectiva do consumidor (consumidor do servio jurisdicional), a tnica no acesso Justia,
com incremento ao nada tem do denunciado privatismo: ao contrrio, tudo se passa com vistas a uma
postura solidria no trato do processo civil e ao estabelecimento de um novo mtodo depensamento,
"capaz de transformar completamente temas e modos da anlise cientfica do jurista moderno' (cfr.
Cappelletti,
"Accesso alla giustizia come programma di riforma e come metodo di pensiero", n. 5, p. 76).
5. Em tempo relativamente recente, Celso Agrcola Barbi denunciou o privatismo reinante no esprito dos
uzes brasileiros, "que os leva a aplicar s questbes de direito administrativo os princpios gerais do
direito privado, a cujo uso esto mais habituados"
(cfr. "A proteo do cidado contra atos ilegais da Administrao pblica no Brasil", PERSPECTIVAS
E foi essa postura, por certo, que permitiu a sobrevivncia da cren-
a najurisdio cor<*-*>o atividade secundria. Isso s tem sentido quando se cuida de relaes
urdicas privadas regidas pela disponibilidade, on-de realmente "a execuo e o prprio processo no
so seno o segundo dos instrumentos que o ordenamento jurdico predispe satisfao do direito
objetivo" (e "o primeiro, mais natural e em geral mais eficiente deles, constitudo por um sistema de
presses sobre a vontade do obrigado, para que ele cumpra por sua prpria deliberao o preceito
emergente da norma").6 medida que o processo civil se afasta da sua srcem, mais fcil vai-se
tornando a percepo de que pretenses h que somente pela via processual podem ser satisfeitas. o
caso da pretenso a anular o casamento ou contrato, ou excluso de herdeiro por indignidade, ou mesmo
separao judicial ou ao divrcio: na rea penal, o caso de todas as pretenses punitivas (nullapoena
sinejudicio).
No campo do direito das obrigaes, amplamente dominado pela idia da disponibilidade dos direitos,
de pleno acerto dizer que s mesmo quando presente a exigibilidade, positivada a insuficincia dos
vnculos representados pela sensibilidade do sujeito s exigncias do direito material, que se considera
concretamente necessrio o exerccio da jurisdio (presente o legtimo interesse processual de agir). E
foi a partir VI, p. 30). Referia-se, por certo, a errores in judicando devidos a desvios dessa ordem.
Mas o privatismo no trato de assuntos que no so de direito privado atinge tambm o modo de conduo
do processo, como est denunciado no texto e como transparece em prticas representadas pela falta de
impulso processual, "arquivamentos" de processos, sua extino por abandono fora dos casos que a
ustificam. O direito privado conta com milnios de amadurecimento e infiltrao no esprito dos juristas,
ao passo que o administrativo e o processual esto cientificamente colocados h muito pouco tempo
(reflexos profundos da denunciada viso privatista de institutos de direito pblico sentem-se no trato
inadequado que ainda se d ao sistema das nulidades processuais: cfr. Dinamarco, Institutos fundamentais
do direito processual, n. 27, esp. p. 39).
6. Cfr. Dinamarco, Execuo civil, n. 9, pp. 77-78; v. ainda, na mesma ordem de idias, Garbagnati,
Lasostituzioneprocessuale, cap. II, n.12, p. 69; Attardi, L'interesse ad agire, cap. II, n. 3, p. 91 (tambm n.
6, p. 110); Satta, L'esecuzioneforzata, n. 14.
A posio ento assumida revelava, no entanto, o mal-conscientizado privatismo dos juristas latinos que
aqui vem sendo denunciado e especialmente as premissas da teoria da lide. Conjteor. Dizendo-se
explicitamente consciente da realidade aqui considerada (processos "necessrios", "que so primrios e
no sucedneos ou subsidirios: divrcio, penal, etc."), um jurista finamente politizado como Adolfo
Gelsi Bidart continua preferindo, apesar disso, afirmar o carter secundrio e eventual do processo. Ele
o diz, no entanto, a partir de perspectiva diferente, considerando o momento jurdico-substancial anterior
aos prprios fatos trazidos ao conhecimento do juiz atravs da demanda; antes da instaurao do
processo, a ordem jurdica "pretende que as situaes jurdicas sejam definidas, que se d cumprimento
espontneo s obrigaes, que no se incorra em delitos civis ou penais, etc." (cfr. "Processo y poca de
cambio", IV, C, esp. p. 432). Sua colocao, no entanto, parece assentar em premissa ligada s teorias
civilistas ou pelo menos concretistas da ao, supondo que, quando o processo instaurado e o direito de
ao existe, realmente
seu entender, hajamo primeiro
constituiriam ocorrido momento
as violaes
na que
vidajustificam a procedncia da demanda e que, no
dos direitos.
do direito das obrigaes principalmente e com as vistas voltadas s situaes jurdicas disponveis, que
floresceu a proposta metodolgica da colocao da lide como plo central na cincia do processo.<*-*>
O mtodo centrado na lide teve mais profunda aceitao no Brasil do que na Itlia, onde fora proposto.
Foi l que vieram crticas a ela, certeiras.s Foi entre ns que os maiores esforos se fizeram pa-ra salvar
a idia, at mesmo mediante uma distoro tal do pensamento primitivo do seu autor, que ele se esvaziou
por completo da expresso que se lhe queria atribuir no sistema processual. Como sabido de todos, a
Exposio de Motivos do nosso Cdigo de Processo Civil proclamou o alinhamento do novo diploma a
esse mtodo, alm de 7. Em matria disponvel, portanto, surge o interesse processual legtimo no
momento em que surge a lide. Enquanto ao elemento substancial desta (conflito de interesses) no se
somar o elemento formal (conflito de vontades, pretenso resistida), nega-se o Estado a prestar o servio
urisdicional. S em matria disponvl, porm, ou seja, s nos casos em que direitos e interesses
comportam satisfao por obra do obrigado. Do ponto-de-vista metodolgico, seja lembrado que essa
utilizao dos conceitos carneluttianos de lide, conflito de interesses, pretenso e resistncia, na
explicao do interesse de agir, refoge ao pensamento do prprio Carnelutti, para o qual inexiste essa
categoria jur-
dica (cfr. "Lite e processo" n. 5, p.102: diz que o interesse um conceito morto, ou pelo menos
moribundo; a partir de quando a doutrina chegou a isolar o de legitimatio ad causam); na esteira de
Carnelutti, props Invrea que se sabstitusse o conceito de interesse de agir pelo de "causa legtima para
agir" ("Interesse e azione", n. 23, p. 337). Mas, para o pensamento de Carnelutti, v. ainda Istituzioni, I, n.
351, pp. 326-327. Feitos esses descontos, resta a grande utilidade dos conceitos carneluttianos,
especialmente do de interesse, para o correto entendimento do interesse de agir.
8. A mais conhecida foi a de Calamandrei, no sentido de que a lide, tal qual definida e delineada por
Calamandrei, "pertence ao mundo sociolgico, no ao jurdico", e que, "para poder a lide entrar no
processo precisa, pois, que ela seja apresentada ao juiz, no no seu aspecto sociolgico, mas no jurdico"
(cfr. Calamandrei, "II concetto dlite'
nel pensiero di Francesco Carnelutti", II, n. 11, esp. p. 93). Essa crtica procedente foi endossada por
Liebman, num dos seus escritos brasileiros: "a lide, tal como entende Carnelutti, conceito sociolgico e
no jurdico" e "o conflito de interesses no entra para o processo tal como se manifestou na vida real,
mas s indiretamente, na feio e configurao que lhe deu o autor em seu pedido" (cfr. Liebman, "O
despacho saneador e o julgamento do mrito", esp. nn. 7-9, pp.114 ss.). Na Itlia, ainda, v-se a obra de
Cortesia di Serego, l! processo senza lite, com a demonstrao de que a lide no essencial ao exerccio
da jurisdio, nem constante em todo processo. Calamandrei, alis, dissera:
"parece que a existncia da lide no pode ser considerada como condio necessria para o interesse de
agir em todos os casos nos quais, mesmo se lide no existisse, nem por isso seria possvel ao interessado
conseguir extrajudicialmente, pelo consenso espontneo da outra parte, aquilo que somente a sentena
pode dar-Ihe" (cfr. Calamandrei, "I1 concetto di lite", cit., I, n. 8, esp. p. 21). Isso corresponde ao que
sustento no texto, com a observao de que falta a lide no s por ausncia do seu elemento formal (v. g.,
as partes esto de acordo quanto separao judicial, mas sem o processo impossvel obt-la), como
tambm por estar ausente o elemento substancial (inexiste interesse do Estado, em conflito com o do
acusado, quando este inocente). A propsito do processo penal e negando a existncia da lide, cfr. o
profundo estudo de Luciano Marques Leite, "O conceito de lide no processo penal - um tema de teoria
geral do processo"; v. ainda meu "O
conceito de mrito em processo civil", n. 109, pp. 199 ss.
afirmar categoricamente: "o projeto s usa a palavra lide para designar o mrito da causa'<*-*>9
O paradoxo metodolgico que reside nesse posicionamento do processualista brasileiro mais profundo
do que aquele outro, que no Ihe peculiar, consistente em deixar vivas certas idias ligadas ao passado
do processo.
americano A ordem
e no nos dapoltico-constitucional republicana
Europa continental -,<*-*>o brasileira
o que te-ve inspirao
devia levar-nos no modelo norte- o
a haurir preferencialmente
esprito do direito pblico dos pases de origem e dos seus sistemas, para a construo, anlise e
utilizao do instrumento processual. Dos pases euro-9. Cfr. "O conceito de mrito", cit., n.102, p.182.
No Brasil, o empenho em "salvar" o conceito de lide e transport-lo do mundo sociolgico para o
urdico levou a tentativas que acabaram por distorc-lo por completo e apresent-lo completamente
destitu-
do de contedo til. Trata-se de encontrar a substncia do objeto do processo (Streitgegenstand), ou seja,

de encontrar aquilo que constitui o meritum causae. Pois, na passagem do sociolgico para o jurdico, os
uristas definiram a lide como sendo, ento "o conflito de interesses, na medida em que foi deduzido em
uzo" (cfr. Liebman, "O<*-
*>despacho saneador", cit., 9, esp. p. 121); "pedido e contestao representam dois pedidos em conflito"
(id. ib., esp. p.120). Ora, desconsiderando a lide existente antes do processo ("a razo de ser, a causa
remota" : op. cit. , n. 7, p.118), esse modo de ver a lide do ponto de vista jurdico deixa-a sem aptido a
explicar coisa alguma. Se lide o mrito e mrito a lide, segue-se que um dos dois vocbulos
suprfluo e o acrscimo do primeiro na linguagem do jurista constituiria uma excrescncia. A sinonmia
no seria nociva, se fosse mera sinonmia e no conduzisse iluso de poder fazer coabitar no mesmo
diploma processual o mtodo que tem a lide ao centro e o que tem a ao, como se eles no se repu-
diassem (cfr. Dinamarco, "Os institutos fundamentais do direito processual", n. 29 pp.
42-46). Entre ns, tambm Galeno Lacerda aportou sua contribuio ao conceito de lide.
Com sua slida formao publicista no direito, lamentou somente a estreiteza dos lindes traados por
Carnelutti, "por abranger apenas o conflito privado de interesses": "feita essa correo, de modo a que
nele se compreendam, tambm, os conflitos com o interesse pblico ou de ordem pblica presentes no
processo, como ocorre na ao penal, ou no processo civil inquisitrio, por exemplo, torna-se
insofismvel que a lide, neste sentido amplo, se constitui elemento essencial para o verdadeiro conceito
de jurisdio" (cfr. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, VIII, t. I, n. 6, esp. p. 20). Pois o proposto
alargamento do conceito acabaria por desaguar no mesmo vazio a que levam as tentativas de Liebman e
as crticas so as mesmas.
10. A ordem de raciocnios desenvolvida no presente pargrafo e no seguinte remonta ao pensamento de

Galeno Lacerda, expresso em aula que, a meu convite proferiu aos 22 de agosto de 1978 como parte do
curso de EstudoDisse,
So Francisco. cnticov.deg.:teoria gera! doteorizam
"os italianos processo,o em nvel civil
processo de ps-graduao,
apenas para o na Faculdade
direito do Largo
privado";
"Chiovenda formulou a teoria substitutiva apenas para o direito civil"; "basta que se introduzam
elementos de ordem pblica e se v que o juiz no substitui mas atua diretamente, pois isso vital, nada
se faz sem o juiz" (palavras colhidas da gravao em fita magntica, sem segurana quanto sua
fidelidade). Depois, ao escrever os Comentrios, o prestigioso autor voltou ao tema, criticando o
"carter substitutivo e secundrio" da jurisdio com argumentos e exemplos como os que emprego no
texto (cfr. Comentrios, cit., n. 6, p. 22). Cfr. ainda minha nota n. 23 traduo brasileira do Manual de
direito processua! civil, de Enrico Tullio Liebman (I, p. 33).
peus componentes da "famlia romano-germnica" do direito, recebe-mos o direito privado e o penal,
sendo muito natural que a nossa cincia se construsse segundo os parmetros e mesmo o esprito
europeu-continental, nessas reas especficas. O que no natural o comprometimento cultural to
profundo como o que o nosso guarda com todo o esprito do direito processual civil de pases onde so
diferentes as bases polticas do direito pblico. '
A histria da Repblica brasileira e de sua primeira Constituio mostra a grande influncia que tiveram
ento as instituies polticas norte-americanas e a sua estrutura de exerccio do poder. Temos
Constituio escrita do modelo das Constituies rgidas, presentes o regime presidencialista e sistema
federativo; e, sobretudo, temos o controle da constitucionalidade das leis pelo prprio Poder Judicirio,
seja incidenter tantum em qualquer processo ou grau de jurisdio (controle difuso), seja pela via direta
da representao ao Supremo Tribunal Federal (principaliter).'2 Alm disso, o Poder Judicirio
brasileiro competente para litgios de toda ordem, inclusive entre o administrado ou o funcionrio e a
Administrao e mesmo que se litigue com fundamento em meros interesses legtimos e no direitos
subjetivos. Nos sistemas europeus, a constitucionalidade das leis apreciada incidenter tantum e a
propsito de litgios pendentes, mas por rgos ad hoc, aos quais re-metida exclusivamente a questo
constitucional. L, o contencioso administrativo absorve significativa parcela das causas fundadas em
direito pblico (na Itlia, o Consiglio di Stato), o que poderoso fator a impedir o pleno
desenvolvimento da idia publicista no direito processual civil. O processo civil prestigiosamente
definido, l, como "aquele que se realiza para o desempenho da funo jurisdicional em matria civil'', '3
quando
pela via aqui ele versadetambm
do mandado todaeaao
segurana matria tributria,
popular, administrativa
instrumentos e mesmointegrantes
constitucionais constitucional,
da inclusive
"jurisdio constitucional das liberdades". Bem mais expressiva , portanto, a dignidade poltico-
institucional do processo civil brasileiro. E, por isso, merece um tratamento mais acentuadamente
publicstico e coerente com o modo pelo qual as nossas instituies processuais se inserem
instrumentalmente na ordem jurdica.'4
Na realidade, algo dessa influncia poltica pode-se notar no processo civil brasileiro, que no acolhe o
instituto do juramento como o 11. Refiro-me ainda aqui ao pensamento de Galeno Lacerda, na exposio
referida na nota anterior.
12. No que no disponham do controle da constitucionalidade os ordenamentos continentais europeus:

notrio que dispem (cfr. supra, n. 2, notas 11 ss.).
13. Definio de Liebman, Manual de direito processual civil, I, n.16, p. 33 trad.
(com minha nota n. 23, cit.).
14. Ainda, pensamento de Galeno Lacerda.
italiano, nem confere confisso (e a prova alguma) a eficcia de prova plena,'5 tendo ainda<*-*>ama
abertura muito significativa para a legitima-
o do Ministrio Pblico, como nos sistemas europeus continentais no se v.'6 Por outro lado, nem
certo que esses sistemas sejam ainda marcados fundamente pelo privatismo. universal a tendncia
publiciza-
o do prprio direito como um todo, sendo isso visvel no processo, ramo do direito pblico, por mrito
que em grande parte pertence aos cultores do direito processual constitucional.'7 A descoberta e exame
15. O projeto de Cdigo de Processo Civil dizia que a confisso e o documento fa-zemprovaplena,
"comprometendo-se inconvenientemente com a teoria da prova legal"; mas "o mal foi corrigido no
Senado Federal, suprimindo-se o adjetivo plena, que naqueles dispositivos se continha, e resultando nos
arts. 350 364 e 383 do texto definitivo" (cfr.
Dinamarco, Direitoprocessualcivil, n. 7, J, esp. p. 30). No s o irracional de uma prova legalmente

supervalorizada ia sendo consagrado, como ainda a influncia exagerada da disponibilidade de direitos
(na conf'isso). Essa postura est no valor que perante o direito italiano tm a confisso (o valor de
"excluir. . . qualquer liberdade de apreciao por parte dojuiz" - Liebman, Manual, cit., II, n. 213, p.144)
e ojuramento ("em caso de presta-
o, o fato fica plenamente provado e nenhuma prova contrria pode ser admitida"-
op. cit. n. 221, p. 155).
16. Para os raros casos em que a lei italiana admite a ao civil e a interveno do Ministrio Pblico,
cfr. Liebman, Manual, I, n. 67, esp. p.137; n. 69, pp.139 ss.; cfr.
ainda Allorio, "I1 p.m. nel nuovo processo civile" pp. 212 ss. Interessante a observao de que no s
quanto aos casos de legitimao a agir ou a intervir se justificaram debates na Itlia ao tempo, como
ainda no tocante aos poderes de que investido o Ministrio P-
blico que intervm para opinar ("p. m., concludente") (cfr. Allorio ib., nn. 2 ss. 215
ss.). A participao mais intensa sinal de publicismo e Liebman atribui o acrscimo de poderes do
Ministrio Pblico "crescente interveno dos poderes pblicos na atividade dos sujeitos privados"
(op. loc. cit.). Para o direito alemo, v. Lent: "o Ministrio Pblico (Staatsanwalt) tem funo no
processo civil somente em tipos especiais de procedimentos, isto , em matria matrimonial, declarao
de relaes jurdicas entre pais e filhos, interdio" (Zivilprozessrecht, 17, p. 59); observa o autor que,
aos tempos do nacional-socialismo, por motivospoliticos o Ministrio Pblico dispunha de legitimao
mais ampla; assim tambm era no regime socialista sovitico, em que o Ministrio Pblico compa-recia
ao processo civil como agente dos valores socialistas incorporados pelo Estado (cfr.
Shakarian, Derecho procesa! civil sovitico, dir. Gurvich, IV, 8<*-*> : destaque para o zelo
pela legalidade, que o penhor da estabilidade das instituies soviticas); v. ainda Habscheid, "As
bases", cit., n. 1, esp. p. 119.
17. Informa Karl Deutsch que "um ano antes da ecloso da Revoluo Francesa, a Frana dos reis
Bourbons arrecadou, atravs de tributos municipais, provinciais e nacionais, cerca de 8% do produto
nacional bruto"; na atualidade "o governo francs arre-cada e repassa despesa equivalente a 40% do
mesmo produto" (cfr. Politica e governo p. 27). Isso sinal de uma escalada intervencionista do Estado,
que saiu do imobilismo da filosofia liberal (fins limitados) e tem, hoje, acentuada preocupao pelo
social, acima do individual. Da o abandono das solues marcadamente privatistas, que o direito
moderno herdou do romano atravs dos tempos. No direito processual, a preponderncia da ordem
pblica sobre a dos interesses privados em conflito manifesta-se em inmeros pontos da sua dogmtica,
v. g.: a) inafastabilidade do controle jurisdicional; b) garantia do juiz natural, competncia absoluta; c)
impulso oficial; d) livre investigao das provas, liberdade de convencimento, dever de fundamentar
sentenas; e) conhecimento de ofcio (objees); f) nulidades absolutas; g) indisponibilidades; h)
contraditrio efetivo e equili-52 A INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO
dos princpios e garantias constitucionais do processo, mais a sensibilidade para os graves problemas
sociais e econmicos que com ele se envolvem tm permitido enquadrar a cincia processual num plano
poltico suficientemente expressivo para destacar a grande gama de interesses pblicos perseguidos
atravs dele. A fora do pensamento doutrinrio que se expande por todos os continentes, como uma
verdadeira "multinacional do processo", tende a eliminar as diferenas regionais e as resistncias ao
pleno reconhecimento terico e prtico de que o processo um instrumento para o exerccio do poder e
que este deve ser exercido, ainda quando sob o estmulo de interesses individuais, sempre com vistas a
elevados objetivos sociais e polticos que transcendem o mbito finito destes. ls
Desempenha papel significativo, nesse contexto de tomada de conscincia para o carter pblico do
direito processual e seus institutos, tambm a teoria geral do processo. Constitui poderoso fator de
superamento dos resduos privatistas de que imbudo o processo civil a unidade metodolgica e
conceitual que ela prope -, primeiro entre os ramos de direito processual jurisdicional (civil, penal) e
depois tendendo a abranger o administrativo e outros setores onde se cuida da disciplina da preparao
do ato final vinculativo mediante participao dos interessados.
Basta ver que o direito processual penal, vindo embora de srcens humildes tambm, longe est de trazer
a marc4 do privatismo. O privatismo do processo civil efeito da relao de instrumentalidade que o
liga ao direito privado (em pases europeus-continentais, com maior intensidade at, como foi lembrado)
e da sua primitiva insero nos quadros do direito civil. Permevel s conotaes da relao jurdico-
substancial em litgio, o processo facilmente as adquire e se identifica ao seu esprito -,<*-*>9 sendo
compreensvel a razo por que encontramos um processo civil inicialmente marcado por intensa
disponibilidade e carter dispositivo, contando com pequena dose de intromisso do juiz nas ativi-brado;
i) ampla defesa; j) autoridade do juiz, seu poder de polcia, dever de lealdade, repulsa litigncia de
m-f e atos atentatrios dignidade da Justia (contempt ofcourt); k) tutela penal do processo. Esses e
outros sinais tornam sem dvida que o sistema processual da atualidade voltado tutela de uma ordem
superior de princpios e valores que se situam fora e acima do mbito estrito dos interesses
controvertidos entre as partes (ordem pblica) e que, em seu conjunto, dirigem-se ao bem comum, como
objetivo-sntese do Estado moderno.
18. "Hoje, a propsito da doutrina do processo civil, pode-se falar de uma multinacional que tem em
cada um dos pases suas caractersticas peculiares, mas tem tambm, no conjunto, uma profunda unidade
de inspirao sobre o que que deve ser o processo e sobre os princpios fundamentais que o governam"
(Liebman, "Ai lettori brasiliani"
- palavras de apresentao da traduo brasileira do seu Manual: p. IX).
19. Cfr. supra, n.1. Cfr. ainda Cappelletti, Processo e ideologie, p. 6: a instrumentalidade a porta
maestra, atravs de que entram no sistema processual as ideologias e tambm, como se compreende, entra
o esprito do direito substancial.
dades instrutrias. A instrumentalidade do direito processual penal ao direito penal, que .t<*-*>amo do
direito pblico, no poderia, em face disso, ser causa de privatismo. E o encontro das duas disciplinas
processuais, atravs dos denominadores comuns d<*-*>scobertos a nvel de princ-
pios
abrireosgarantias constitucionais
olhos para e de teoria
todos os aspectos geral do
publicistas de processo, haveriaode
ambas. Tambm ser e carter
intenso foi realmente
pblicocausa
das de
instituies de direito administrativo, se bem no inteiramente explorado ainda em sede de teoria geral
do processo, pode ser fator utilssimo nessa tomada de conscincia.
De qualquer modo e apesar das vicissitudes e retardamentos apon-tados, o carter pblico do processo
hoje prepondera acentuadamente, favorecido pelo vento dos princpios constitucionais do Estado social
intervencionista e pelo apuro tcnico das instituies processuais. Chega a ser admirvel at que no curto
perodo de apenas um sculo de cincia tenha sido possvel passar do intenso privatismo inerente ao
estgio de sincretismo tradicional, ao elevado grau de publicismo que agora se v na disciplina e na
cincia do processo.2o
O empenho em publicizar o processo , contudo, limitado pelo crculo finito da convenincia ditada pelo
equilbrio de exigncias opostas.
Num extremo publicista, ter-se-ia o exerccio espontneo da jurisdio e a plena inquisitoriedade no

curso do procedimento, o que viria a con-trariar os conspcuos fundamentos ticos e histricos do
princpio da demanda e do dispositivo.2<*-*> Onde mais profundamente transparece o interesse pblico
na instaurao do processo independentemente da iniciativa da pessoa diretamente interessada, a lei
legitima o Ministrio P-
blico e dita a indisponibilidade da ao (penal, civil), tutelando assim 20. Em resumo: a maior
sensibilidade do processo civil aos influxos privatistas, fruto da prpria relao de instrumentalidade ao
direito privado, vai sendo neutralizada e a tendncia, hoje, a tomada de conscincia para os objetivos
estatais a serem realizados atravs dele.
21. A realidade social dos conflitos e sua dimenso ditam o grau de iniciativa fran-queada ao juiz, seja
quanto ao processo em si mesmo, seja para a realizao da prova (livre investigao): v. infra, n. 23. Isso
explica que, apesar do reconhecido escopo publicista de atuao da vontade do direito (tutela ao
ordenamento jurdico), o juiz no tem, como poderia parecer que devia, o pleno poder de iniciativa do
processo. que o escopo jurdico no o nico, nem o mais importante. Justificando o princpio da
iniciativa de parte a prevalecer nos conflitos entre particulares em matria disponvel, diz Calamandrei
que ele no constitui mera "projeo, sobre o sistema processual, dos poderes de disposi-
o que no campo do direito privado so atribudos vontade dos interessados" -, mas tambm no se
pode desconhecer que essa disponibilidade "condio essencial para o bom funcionamento do
princpio dispositivo'' ; invoca o conceito do interesse de agir, mostrando que tambm a necessidade
social do processo, diante da falncia dos modos con-cordados para eliminao de conflitos, elemento
a ser considerado no momento em que a iniciativa deixada aos interessados (cfr. Calamandrei, "Linee
fondamentali del processo civile inquisitorio", n. 2, pp. 135-136).
suficientemente o interesse pblico, sem os males da iniciativa judicial. O mesmo Ministrio Pblico
recebe legitimao a intervir no processo civil, sempre que presente alguma razo especfica de interesse
pblico.z2 Os casos de processo instaurado de-ofcio so excepcionalssimos e a iniciativa instrutria do
uiz, se levada a extremos, seria perigoso fator de abertura parcialidade. O direito processual moderno
procura tambm equilibrar a aplicao do princpio inquisitivo e do dispositivo na instruo, tendo em
vista as exigncias opostas de imparcialidade e livre jogo de interesses de um lado (o modo de ser dos
conflitos) e, de outro, as de uma instruo que conduza a deciso conforme com o direito objetivo
material, fazendo justia. preciso, de um lado, reprimir a inquisitoriedade que dominou o processo
penal autoritrio; e, de outro, abandonar o comportamento desinteressado do juiz civil tradicionalmente
conformado com as deficincias instrutrias deixadas pelas partes no processo. Tal , no sentido mais
amplo possvel (conquanto inevitavelmente vago), a frmula da publicizao do processo no tempo

presente.23
22. V. supra, nota 16. Sempre o interesse pblico a causa legitimante do Minist-
rio Pblico e a referncia a ele numa disposio especfica do Cdigo de Processo Civil (art. 82, inc. III)
constitui autntica norma de encerramento do sistema, destinada a prevalecer em casos no previstos
especificamente, arredios a previses e insuscetveis de generalizaes. Da o grande erro no
entendimento de qoe tal dispositivo conduza legitimao do Parquet para todas as causas em que seja
parte a Fazenda Pblica (alm do mais, o Ministrio Pblico no fiscal dos interesses fazendrios).
23. V. infra, n. 23. Dizer, com Liebman, que o nico interesse do juiz no processo o de sentir-se
inteiramente. . . desinteressado (cfr. "Il fondamento del principio dispositivo", esp. n. 8, p. 14) requer
complementaes. "Desmteressado" palavra que, nesse contexto, no pode significar axiologicamente
neutro: o juiz, ser vivente na sociedade de onde vm os fatos e pretenses em exame, h de ser o porta-
voz dos sentimentos que ali preponderam e, portanto, interessado em solues condizentes com eles,
sendo "desinteressado", ento, somente no sentido de imparcial, superior a sentimentos pessoais (infra, n.
28.3). Da as curiosidades que Ihe lcito satisfazer, em certa medida, por iniciativa prpria (princpio
inquisitivo): cfr. Cintra-Grinover-Dinamarco, Teoria geral do processo, n. 23, esp. p. 61. Calamandrei
tem por processo inquisitrio "um processo de partes, no qual prevalea o princpio inquisitrio: isto ,
em que o juiz, embora tendo diante de si duas partes, seja desvinculado, para a busca da verdade, da
iniciativa e dos acordos entre elas" ("Linee fondamentali del processo civile inquisitorio", n. II, p. 160).
Mas o fiorentino fala menos da escalada inquisitiva no processo civil moderno do que na distino, em
razo da matria controvertida, entre processo dispositivo e processo inquisitrio. Depois, que essa
escalada inquisitorial seja sinal das tendncias mais atuais, j no sequer novidade: cfr. Teoria geral do
processo, loc. cit.; Barbosa Moreira sublinha que a iniciativa do processo continua reservada parte,
mas enumera os modos como no processo civil moderno o juiz chamado a participar intensamente para
a sua "direo formal" (cfr. "A funo social do processo civil moderno e o papel do juiz e das partes na
direo e na instruo do processo", IV, pp.145-146); do mesmo autor, v. ainda "Tendncias
contemporneas do direito processual civil", n. 3, p. 40. Na literatura brasileira mais recente e moderna,
tem-se a obra de Jos Roberto dos Santos Bedaque, inteiramente alinhada nessa idia do juiz
comprometido com o dever de fazer justia no processo (Poderes instrutrios do juiz, 1991).
Evidentemente, no apenas nesses pontos que se mostra o carter pblico do processc<*-*> Sua
natureza instrumental impe que todo o sistema processual seja permeado dessa conotao, para que
realmente aparea e funcione como instrumento do Estado para a realizao de certos objetivos por ele
traados;24 com o aspecto tico do processo no se compadece o seu abandono sorte que as partes lhe
derem, ou uma delas em detrimento da mais fraca, pois isso desvirtuaria os resultados do exerccio de
uma atividade puramente estatal e pblica, que a jurisdio.
Essa viso instrumentalista favorece e explica as preocupaes com numerosos pontos onde o interesse
pblico no efetivo e adequado exerccio da jurisdio sobreleva aos individuais em conflito e onde se
restringe ou minimiza o valor da autonomia da vontade, para que a de uma das partes no possa
prejudicar indevidamente os interesses da outra.
Para a ilustrao dessa tendncia, alm do crescente poder de iniciativa do processo pelo prprio Estado
atravs do Ministrio Pblico e da legitimao deste a intervir em nome do interesse pblico em causa,
est a em primeiro lugar a grande abertura para a participao do juiz na atividade instrutria. No s a
lei tende a dar-lhe expressamente esse poder (a Lei das Pequenas Causas, o Cdigo de Defesa do
Consumidor e o prprio Cdigo de Processo Civil), como ainda a conscincia dos juzes vai-se
amoldando a essa tendncia publicista e instrumental: sem contar a grande dose de liberdade
investigatria praticada pelo juiz penal, mesmo o civil tende a sair da iniferena instrutria,
especialmente em causas relacionadas com o direito de famlia, onde maior a projeo ultrapartes dos
efeitos da sentena e, portanto, menor a disponibilidade do direito substancial.2s
essa menor disponibilidade que conduz tambm, em casos excepcionalssimos abrigados pelo direito
brasileiro, ao necessrio controle dos julgamentos de primeira instncia pelos rgos superiores, atravs
da devoluo oficial. E o Ministrio Pblico, que no comparece como titular dos direitos e interesses
substanciais em conflito, no tem poder de disposio das situaes jurdicas mais importantes, como a
prpria ao e o poder de recorrer (nem renncia, nem desistncia). A indisponibilidade processual em
virtude de especfica razo de indisponibilidade do direito subjetivo material constitui ponto de grande
aproximao instrumental do processo aos seus objetivos.
24. Falar do processo como instrumento requer que se precisem os objetivos a serem alcanados
mediante o seu emprego: v. infra, esp. n. 18. E os escopos situam-se no campo social, no poltico e no
urdico (cfr. nn. ss.).
25. Relaciona-se com isso tambm a ausncia do efeito da revelfa, nas aes de separao judicial,
divrcio e converso daquela neste (cfr. Dinamarco, "Separao judicial e divrcio", in Fundamentos do
processo civil moderno, n. 268 esp. p. 408; v. tambm conduso n. 76 do Simpsio de Processo Civil -
Curitiba, 1975).
Alm disso, h diversos pontos onde a indisponibilidade decorre da prpria ordem pblica do processo
e do zelo pelo correto exerccio da jurisdio: o caso da competncia e das nulidades absolutas, da
represso aos atos atentatrios dignidade da Justia, etc., que tm em comum a providncia oficial do
uiz em prol da manuteno das diretrizes institucionalmente desejadas, independentemente de
provocao pela parte. O impulso oficial tambm importantssima regra publicista do processo e a
tendncia dos tribunais brasileiros hoje no sentido de re-comendar a sua prtica pelos juzes.2
Constituem ainda caractersticas publicistas de grande significado no direito processual moderno as

exigncias oriundas do plano poltico, mediante a garantia constitucionalmente outorgada a princpios
inerentes ordem processual. Interest rei publicae a inafastabilidade do controle jurisdicional, sem a
qual ficariam abaladas as bases do prprio modelo poltico consubstanciado no Estado-de-direito; a
garantia constitucional da ampla defesa (com o seu desdobramento na regra nulla poena sinejudicio) tem
muito a ver com a liberdade pessoal, valor inalien-
vel e indisponvel cuja preservao contra molstias ilegtimas constitui um dos esteios do pensamento
democrtico; o devido processo legal e a garantia do juiz natural, mais a exigncia do contraditrio e da
economia em qualquer processo, so garantias entrelaadas entre si de tal modo que a violao de uma
delas atinge alguma das outras (ainda que indiretamente) e isso acaba por atingir ou a liberdade, ou
algum outro direito substancial e, em qualquer hiptese, repercute como limitao ao pleno acesso de
todos "ordem jurdica justa". A instrumentalidade do processo ordem poltico-constitucional to
ntima, que o desvio das diretrizes processuais preestabelecidas e asseguradas constitucionalmente
constitui perigoso caminho violao de regras substanciais da prpria Constituio. Da o carter
pblico dessas exigncias e a fiscalizao ex officio da sua observncia. E da, tambm, a tutela penal do
processo e a represso de atos como o atentado e o contempt of court.2<*-*> 26. Isso acontece com boa
freqncia em casos em que os juzes de primeiro grau declaram extinto o processo sem julgamento do
mrito, por abandono (CPC, art. 267, inc. III): a jurisprudncia vem firmemente proclamando que, sendo
do juiz o poder-dever de impulso processual (art. 262), s mesmo em casos onde a providncia indevida
seja indispensvel para o prosseguimento do feito que, presentes os requisitos legais, a extin-
o ter lugar; e isso quase s ter ocorrncia quanto a nus financeiros descumpridos pelo autor (no,
porm, quanto ao adiantamento dos salrios provisrios de peritos) (cfr.
por todos, I<*-*> TACSP, 2<*-*> C., ap. n. 275.774, j. 26.11.80, rel. Rangel Dinamarco, v. u.;
em doutrina, Arajo Cintra, "Abandono da causa", nn. 3-4, pp. 135-136).
27. A tutelapenaldoprocesso constitui mais um ntido reflexo e uma demonstrao dessa postura
publicista, uma vez que s se concebe a tipificao penal de condutas que atinjam objetividades jurdicas
de interesse do Estado. Assim que, para a estabilidade do sistema processual, reprimem-se condutas
que constituam: a) autotutela (exerccio arbitrrio do poder ou das prprias razes: CP, arts. 345 e 350);
b) provocao indevlda PERSPECTIVAS METODOLGICAS ATUAIS 57
A nota de publicidade do processo tem como causa imediata, resumidamente, a indis<*-*>onibilidade de

direitos; e, como reflexo funcional no processo, a sua inquisitividade. O interessepblico transcendente
aos limites objetivos e subjetivos do litgio que fada ineficcia a inrcia das partes ou ato dispositivo
de situaes jurdico-processuais, pois do contrrio esses comportamentos conduziriam indiretamente ao
sacrif-
cio da sociedade interessada no resultado do pleito.2s
A publicizao do direito processual , pois, forte tendncia metodolgica da atualidade, alimentada pelo
constitucionalismo que se implantou a fundo entre os processualistas contemporneos; tanto quanto esse
mtodo, que em si constitui tambm uma tendncia universal, ela remonta firme tendncia central no
sentido de entender e tratar o processo como instrumento a servio dos valores que so objeto das aten-
es da ordem jurdico-substancial.
do exerccio do poder (denunciao caluniosa, art. 339; comunicao falsa, arc. 341); c) bices ao
exercicio dajurisdio ou insubmisso a ela (reingresso de estrangeiro expulso, favorecimento pessoal o
real, violncia ou fraude a arrematao, etc.: arts. 338, 348, 349, 358, etc); d)prejuizo
provaprocessual(autoacusao falsa, art. 341; falsidade, etc., arts. 343-344; sonegao de documentos,
art. 356); e) coao (art. 344); f) fraude (art.
347); g)falnciafraudulenta (LF, arts. 186 ss.). Interessante notar que, embora a insolvncia civil seja
funcional e estruturalmente muito parecida com a falncia e tenha objetivos semelhantes, inexistem
crimes especificamente ligados a ela e ao seu processo. Sobre o tema, em geral, v. Antonio Greco, La
tutelapenale delprocesso; de Mario Pisani, La tutela penale delle prove formate ne! processo e Tuteia
penale e processo.
28. Essas condutas so fadadas ineficcia, em primeiro lugar porque o juiz dotado, como agente
estatal, do poder de conduzir o processo pelos rumos adequados; a ausncia de preclusividade tambm
concorre para a manuteno de situaes jurdico-processuais cuja eliminao contraria a ordem pblica
(ex.: as condies da ao permanecem sujeitas a verificao pelos rgos judicirios enquanto perdurar
o processo, podendo ser proclamada a carncia de ao a qualquer tempo).
A TEORIA GERAL DO PROCESSO 59
II
A TEORIA GERAL DO PROCESSO
6. O papel da teoria geral do processo; 7. Sua extenso metodologcamente fil (as diversas espcies de
processos); 8. Cont. (processo e poderJ.
6. O p apel da teoria geral do processo
Assim como o direito processual constitucional, tambm a teria geral do processo constitui uma postura
metodolgica de grande valia na revelao das linhas gerais do direito processual e da instrumentalidade
do processo. Ainda incipiente e problemtica quanto ao reconhecimento de sua prpria legitimidade
cientfica, ela no tem at hoje suas linhas bem definidas, nem o mbito de sua abrangncia.i Mas
significativo o seu poder de sntese indutiva do significado e diretrizes do direito processual como um
sistema de institutos, princpios e normas estruturados para o exerctcio do poder segundo determinados
objetivos: passar dos campos particularizados do processo civil, trabalhista ou pe-1. No Brasil,
conhecida
livro em quea opinio de Vidigal,
figuro como autor ctico
ao ladoquanto
de Ada teoria geralGrinover
Pellegrini do processo. J em 1974,
e Antonio Carlosaodeprefaciar o
Arajo Cintra,
destacou diversas dificuldades para a caracterizao da lide no processo penal considerando tarefa
ingrata a tentativa, que ento fazamos, de encontrar solues a nvel de teoria geral. Mas disse: "o fato
inegvel que h inmeras matrias que so comuns ao processo civil e ao processo penal" (cfr. Teoria
geral do processo, pp. 7-8). Mais recentemente, veio a negar incisivamente a validade da teoria geral
(sempre posta a nvel exclusivamente jurisdicional, em suas consideraes), a ponto de concluir: "
preciso abandonar de vez a tendncia, que surgiu com Carnelutti e que muitos seguiram, de unificar o
direito processual" (cfr. "Por que unificar o direito processual?", estudo que no ttulo j revela a posio
do autor). Liebman, por sua vez, sendo favorvel teoria geral do processo, manifesta temor pelas
excessivas abstraes (v. nota 4). Neste estudo, h o cuidado recomendado por Liebman. Quanto ao
pensamento de Vidigal, duas observaes: a) tambm aqui e nas aulas que venho ministrando sobre a
matria no curso de ps-graduao na Faculdade, buscam-se conceitos e princpios gerais, sem se
alvitrar a unidade legislativa (notas 2-3); b) no se busca a unidade de solu-
es (mesmo em sede doutrinria), mas de raciocnio e de estruturas tericas (v. infra, n. 8, trecho que
antecede a nota 23).
nal (e administrativo e legislativo e mesmo no estatal) integrao de todos eles num s ,quadro e
mediante uma s insero no universo do direito lavor rduo e incipiente, que a teoria geral do
processo se prope a levar avante.
Teoria geral do processo , nessa perspectiva, um sistema de conceitos eprincipios elevados ao grau
mximo de generalizao til e condensados indutivamente a partir do confronto dos diversos ramos do
direito processual. Ela transcende a dogmtica processual,2 no Ihe sendo prpria a indagao ou
formulao de regras, ou normas de direito positivo. Por isso mesmo, tende universalizao, superadas
as limita-
es espao-temporais do direito positivo.3 "Perder-se no genrico e abstrato, a excessiva distncia das

experincias dos processos realmente 2. Conforme aqui postulada, a teoria geral do processo uma
disciplina problematizante,
direito processual construda
(inclusive, a partir das"problematizante",
no-jurisdicional); conquistas j consolidadas nosem
no sentido diversos ramos
que Celso do se
Lafer
refere ao direito internacional pblico e filosofia do direito, a saber: disciplinas cuja funo o convite
dvida e reflexo (cfr. Lafer, O Brasil e a crise mundial, p. 39).
Pretende-se, atravs da teoria geral do processo, organizar a realidade abrangenie do processo segundo a
perspectiva instrumentalista, ou seja, a partir de uma viso "externa", dando realce, pois, relao
dialtica de complementariedade existente entre ela e a ordem scio-poltica e jurdico-substancial da
sociedade. Aqui, como preconizado naquele precioso estudo, h o empenho em coordenar duas
perspectivas do sistema processual, a interna e a externa: do conhecimento da mecnica do sistema e dos
seus variados institutos, passa-se ao do mundo em que ele vive e do contexto axiolgico a que deve
servir, para depois ento, j com a viso ntida do telos que Ihe traz legitimidade, voltar aos institutos e
compreend-los melhor e saber como aprimor-los. uma postura crtica. Mediante ela e com as muitas
incurses propostas cincia poltica, tem-se algo inusual no estudo do processo, mas seguramente til
ao processo civil. Em vez de transgresses metodolgicas, veja-se nessa tentativa a proposta de um
mtodo transgressivo adotado com plena conscincia de suas dificuldades, mas tambm com muita
esperana nos benefcios que pode trazer (as locues grifadas so devidas a Boaventura de Souza
Santos: cfr. "O
Estado, o direito e a questo urbana", iutrod., esp. p. 6).
3. Neste estudo e no modo como venho conduzindo as preocupaes pela teoria geral do processo no
curso de ps-graduao, inexiste qualquer intuito de ordem legislativa.
como na viso de Elio Fazzalari, o qual vem buscando a unidade de conceitos e estruturas, ou
"princpios comuns aos processos contemplados no nosso ordenamento, desde aqueles que realizam
atividades fundamentais do Estado (jurisdio sobretudo, mas no s, sendo o processo empregado
tambm para o cumprimento de outras tarefas: legislao, administrao, jurisdio voluntria) at
aqueles que correm entre particulares, no mbito e para o fim do exerccio da autonomia que o
ordenamento lhes reconhece (inclusive os processos arbitrais)'' ; busca o que h de comum em <*-
*>odos, depois o que liga os processos jurisdicionais e os outros, passando aos princpios que regem os
urisdicionais e vi-so interna do sistema (cfr. Istituzioni di diritto processuale, p. IX e passim). ,
como pretendo que este estudo seja, uma viso eminentemente terica do sistema processual.
Em outra obra, Fazzalari pe em destaque a existncia de codificaes unificadas na Su-
cia (cdigo nico para o processo civil e o penal) e na Sua ("lei uniforme para a execu-
o singular e falncia") e as garantias constitucionais do processo, especialmente a do due process of
law, que remontam Constituio e prevalecem para todas as espcies de processo; refere "os esforos
feitos pela doutrina austraca pela formulao de regras uni-60 A INSTRUMENTALIDADE DO
PROCESSO
existentes",4 risco inerente a essa colocao, o qual fica neutralizado, contudo, se a teoria geral for
construda com realismofenomenolgicas.
em suas manifestaes e como verdadeiraA"teoria", ou seja, mediante
prpria generalizao a constante
inerente a cada observao do real
ramo do direito
processual (como, de resto, a toda cincia) j traz em si perigo dessa ordem, demandando o constante e
minucioso cuidado do investigador, para que na formulao de conceitos e revela-
o de princpios no incida no erro de deixar resduos no absorvidos, ou de ir alm do ncleo comum e
repetido em todas as parcelas da realidade examinadas;5 e natural que esse perigo seja maior e cresa
de ponto, ao longo da escalada para o grau maior de generalizao. A teoria geral do processo, atenta a
essa advertncia, s ser construtiva e til na medida em que, alm de ser fiel como sntese das
conquistas de cada ramo processual, tiver aptido a devolver a cada um deles os resultados de suas
intuies e investigaes.6
O melhor banco de prova de cada uma das formulaes avanadas a nvel de teoria geral mesmo a
experincia profissional com o processo e observao dos resultados a que conduz; mesmo em sede
terica, todavia, vlida e possvel a antecipao dos resultados prticos, mediante prognsticos
alcanados atravs do raciocnio dedutivo. Para ser segura e permanentemente fiel indispensvel
postura teleolgica que deve nortear o jurista, a teoria geral do processo h de coordenar generalizaes
indutivas com particularizaes dedutivas. L, preponderncia da sensibilidade, criatividade e cultura do
investigador, que intui um conceito ou princpio em face da observao fenomenolgica dos institutos e o
pe adequadamente em frente ordem legal, constitucional, internacional e mesmo filosfica, em busca
de confirmao; c, prepon-formes" e diz de propostas avanadas na Itlia (cfr. Fazzalari, verbete
"Processo - teoria generale", n.10, p.1075). De sua parte, todavia, pretende mesmo a unificao
doutrinria, com a demonstrao da "possibilidade e legitimidade terica do emprego do mdulo
do processo fora do campo da jurisdio" (ib., n. 8, esp. p. 1.074). A diferena que o professor de
Roma pena
9). Ainda o Processo
Itlia, h ao centro
a obra de do sistema
Dante e aqui sobre
Angelotti, prcpe-se quegenerale
Teoria ali se ponha a jurisdio
delprocesso, (cfr.
o qual no infra, n.
entanto
declara expressament intento de colocar os pressupostos tericos para a unificao legislativa das
normas processuais comuns em um sistema legislativo unitrio" (n. 2, p. 4).
4. Cfr. Liebman, "recensione" a Istituzioni di diritto processuale, de Elio Fazzalari, esp. p. 464.
5. O cuidado pela "certeza dos resultados" e sua "adequao ao real" inerente a toda cincia (cfr.
Reale, Filosofia do direito, I, n. 16, p. 72) e os perigos de errar so inerentes a toda investigao
cientfica, variando naturalmente o grau.
6. Cfr. n. ao
processo s.; centro
observa-se tambm
da teoria geralque, embora
(infra, n. 9),aqui se propugne
mesmo pela falando
assim vai-se colocao
emdateoria
jurisdio e no do
geral...do
processo. denominao j consagrada e no valia a pena discutir meras palavras (mas talvez fosse
menos inadequado fazer como Sauer, que denominou sua obra de Allegemeine Prozessrechtslehre -,
Teoria geral do direito processual).
derncia do raciocnio lgico para aplicao de conceitos e princpios em cada uma das <*-*>as
particularizadas; e, em todo o lavor da teoria geral, a presena da preocupao teleolgica voltada ao
universo axiolgico representativo da paz social e justia substancial a que se coordena todo o sistema.
Concebida dessa maneira, a teoria geral do processo "uma disciplina altamente terica, voltada
indagao dos princpios comuns s vrias figuras processuais"<*-*> e a reconstruir, sobre bases
slidas, o edifcio sistemtico do direito processual como um todo harmonioso.s No trabalho de sntese
que lhe prprio, ela j chegou a identificar a essncia dogmtica do direito processual, nos seus quatro
institutosfundamentais (jurisdio, ao, defesa, processo), traando o conceito de ca-da um e, acima
disso, determinando as funes que desempenham no sistema; todo o corpo do direito processual como
um todo e de cada um dos seus ramos em particular compe-se em torno da estrutura representada pelo
poder a ser exercido, pelas posies das pessoas interessadas e pelo modo com que esses complexos de
situaes jurdicas subjetivas se exteriorizam em atos coordenados aos objetivos preestabelecidos.9
Alm disso, a teoria geral do processo vai tambm identificando 7. Cfr. ainda Liebman, "recensione" cit.,
p. 463.
8. Segundo Tarzia, so trs as tendncias observadas quanto ao modo de conduzir a teoria geral do
processo: a) ensinamentos propeduticos (tal a disciplina ministrada desde 1972 no 2" ano do curso de
bacharelado da Faculdade de Direito de So Paulo e assim tambm se coloca o livro Teoria geral do
processo, em que figuro como co-autor; assim tambm a Allgemeine Prozessrechtslehre de Wilhelm
Sauer e a Teort general delproceso, de Enrique Vscovi); b) "disciplina altamente terica" (como o
"Estudo crtico de teoria geral do processo", a meu cargo no curso de ps-graduao a partir de 1978); c)
generaliza-
es voltadas ao reguardo do valor humano, no "justo processo". Na realidade, a terceir `tendncia''

integra a segunda, pois sempre uma disciplina voltada s generalizaes te-
ricas e a (correta) viso poltica do processo, que prope, no a caracteriza como um tertium genus.
Pensando no ensino universitrio, Gelsi Bidart prope o "ensino em conjunto", mediante o "enfoque
global" do direito processual como unidade qualquer que seja o ramo do direito substancial a que cada
um dos ramos processuais se liga ("Enfoque global de la ensenanza del derecho procesal' ', esp. n.10, p.
7); so alvitres do professor uruguaio para uma diviso diferente das unidades didticas, mas sempre a
nvel acadmico.
A teoria geral
processual de Sauer (op. cit.) gira em
(Prozessrechtsverhltnis), torno
a ao de trs conceitos fundamentais,
(Rechtsschutzanspruch, "pretensoque so ajurdica'
tutela relao ')jurdica
e os
pressupostos processuais (Prozessvoraussetzungen). A nossa Teoria gera! do processo desenvolve-se,
aps noes preliminares, em torno dos quatro institutos fundamentais do direito processual (jurisdio,
ao, defesa e processo), na linha dos Fundamentos de derecho procesal civil, de Couture (v. tambm, a
nvel de teoria geral e nessa linha, meu estudo "Os institutos fundamentais do direito processual").
9. Aqui, o realce aos objetivos uma tnica presente em todo o trabalho. Continuo, como antes j
propusera, empenhado no mtodo teleolgico, porque convencido do "valor do fim no direito" e dos
mritos tericos e prticos da "integrao da causa com o fim" (as locues so de Carnelutti: cfr. seus
estudos "I1 diritto come antistoria?" e "Nuove reflessioni intorno al metodo", alm da sua Metodologia
del diritto; foram referidas e endossadas nos ensaios "Os institutos fundamentais do direito processual",
n. 27, esp.
e definindo os grandes principios e garantias que coordenam e tutelam as posies dos sujeitos do
processo e o modo de ser dos atos que legitimamente realizam ou podem realizar. Por fim, ela rene e
harmoniza os intitutos os princpios e as garantias, compondo assim o sistema processual. A harmonia
deste, como um todo dotado de unidade, dada pela coordenao funcional entre os seus componentes a
partir de uma definio teleolgica preestabelecida. inerente ao conceito de sistema a conscincia dos
objetivos que conferem unidade a ele prprio, na diversidade dos elementos que o integram. Da o realce
metodolgico da-do instrumentalidade do processo no tempo presente, constituindo ela a expresso
resumida dos objetivs de todo o sistema processual.'o Posta nesse patamar e vista por essa perspectiva,
a teoria geral do processo assume o mister de manipular conceitose fenmenos que vm dos diversos
ramos do direito processual, querendo chegar essncia de cada instituto princpio ou garantia. Ela quer
enxergar o essencial mediante o confronto entre as diversas manifestaes setoriais de cada um e seu
exame a partir dos parmetros constitucionais e da viso dos objetivos preestabelecidos. '
p. 41, e "Fraude contra credores alegada nos embargos de terceiro", n. 276, pp. 415-417).
Estou empenhado na viso exterior do sistema processual (naturalmente, conjugada com a perspectiva
interna), que eminentemente instrumentalista e sem a qual muito se pode explicar quanto ao processo
que temos, mas pouco se pode perceber quanto aos rumos a serem dados ao sistema, para o seu
aprimoramento.
10. Sistema vocbulo empregado, neste estudo, no sentido que lhe atribuem os filsofos, a saber: ordem
complexa, dotada de estrutura interna e cujos elementos se dife-renciam entre si mas se unificam pelos
objetivos comuns (cfr. Trcio Sampaio Ferraz Jr., Conceito de sistema no direito, "passim" e esp. p. 129;
Niklas Luhmann, Legitimao peloprocedimento, p. 53). O prprio sistema diferencia-se dos elementos
exteriores e tem sua prpria autonomia, mas isso no exclui os contatos extra-sistemticos. "Diferencia-
o no quer dizer isolamento causal ou comunicativo" (Luhmann, ib., p. 53). Com tudo isso, fica
favorecida a postura teleolgica aqui preconizada, que ao mesmo tempo postura instrumental. que se
preconiza o enfoque do processo como sistema "aberto", ou
"dependente" (cfr. Celso Lafer, O Brasil e a crise mundial, pp. 17-18), em que se tm em conta os
momentos de insero em sistemas mais a<*-*>rangentes e, portanto, as destina-
es de todas as atividades processuais como um todo e a dimenso da tarefa a seu cargo.
"Processo", nesse sentido sistemtico, no , portanto, um dos institutos do direito processual, mas as
prprias instituies processuais tomadas conjuntamente ( o sentido que acompanha o vocbulo na
locuo "teoria geral do processo").
I 1. teoria geral do processo, aqui considerada, atribui-se mbito bastante amplo, quase at ao ponto a
que chega Elio Fazzalari (mas v. nn. ss.). Ela mais do que uma teoria geral do processo civil, como a
que procurei apresentar na tese "A execuo na teoria geral do direito processual civil" (depois editada
como Execuo civi<*-*>, mas constitui uma viso do geral a partir da perspectiva do direito processual
civil e destinada melhor compreenso deste e dos seus prblemas. A partir do cap. III, deixam-se de
lado as consideraes acerca do processo no-estatal e passa-se ao estudo da jurisdio no quadro do
poder estatal; a parte II da tese, embora procure sempre solues vlidas a nvel de teoria geral,
voltada s manifestaes processuais civis dos problemas e fenmenos.
O mtodo, como se disse, "transgressivo" (cfr. supra, n. 5, nota 2), na medida em que A TEORIA
GERAL DO PROCESSO 63
7. Sua extenso metodologicamente til
(as diversas espci<*-*>,s de processos)
A complexa diversidade de espcies de processos responsvel, co-mo facilmente se compreende, pelo

estado de desagregao metodol-
gica no estudo de cada um, contra o qual se volta a teoria geral do processo. Sem esta, prevalecia a
natural tendncia a observar cada ramo processual em particular, como se fosse conceitual e
metodologicamente isolado dos demais. Essa fragmentariedade alimentada pelas srcens diferentes que
os diversos tipos de processos tiveram, evolues distintas, ao que se soma o prprio carter
instrumental do processo, na medida em que, conferindo-lhe permeabilidade s influncias do modo de
ser do direito substancial posto base da pretenso deduzida, induz a ter de cada processo uma viso
associada aos parmetros jurdico-substanciais do seu objeto; alm disso, a construo diferenciada das
diversas espcies de processos segundo a natureza jurdico-substancial do provimento pedido concorre
para fragmentar os conceitos e estruturas, at mesmo dentro do mesmo ramo do direito processual.'
o trabalho se agita entre o jurdico e o poltico-social, o que no usual; mas tem-se plena conscincia
das limitaes do prprio mtodo, que no aspira a precises ou eliminao de superposies ou
eventuais lacunas (especialmente no que toca aos escopos do sistema processual). Isso natural quando
se trata de cincias do pensamento e no da natureza, porque elas jamais poderiam qualificar-se como
"exatas". O que legitima a tentativa a esperana de oferecer uma contribuio melhor interpretao do
sistema e das suas mazelas, para a percepo dos rumos que convm tomar. E "a questo de saber se, no
caso concreto, o caminho correto s pode porm ser resolvida ao se olhar para trs, do fim para o
comeo.
Voegelin,Se o mtodo
A nova trouxe clareza
cinciapohIica, essencial
pp.19-20). ao exame
Esse que erapoder
apenasser
vislumbra-do,
feito quando,ento
aps era adequado"
o ltimo item (cfr.
sobre a "efetividade do processo", chegar a opinio sobre a aptido de todo o estudo a proporcionar a
desejada viso sistemtica, teleolgica, instrumental e dinmica do direito processual civil.
1. Fazzalari, em sua teoria geral, cuida somente dos processos integrantes do ordenamento estatal
italiano; somente para que a informao seja completa, acrescenta "que o emprego do processo se
observa tambm fora e/ou de modo independente do nosso ordenamento estatal" (partidos, sindicatos,
associaes esportivas, ordens profissionais e at mesmo microcosmos privados -, alm dos juzos
"comerciais internacionais") (cfr.
Istituzioni di dirittoprocessuale, 3", p. 9). Diz Boaventura de Souza Santos, a propsito, que "os
veculos tradicionais da prxis jurdica (no<*-*>mas gerais e universais tribunais,
garantias processuais, etc.) so crescentemente enquadrados por uma multiplicidade de novos veculos
(decises e omisses singulares, arbitragens, negociaes, programaes, agncias administrativas,
empresas pblicas, etc.) cuja articulao com as formas jurdicas clssicas, sem deixar de existir, , no
entanto, bem remota". E continua: "a prxis jurdica e poltica do Estado estende-se a reas e estruturas
de ao social formalmente fora do Estado, dando srcem a novas e complexas configuraes jurdicas e
polticas a que noutro lugar dei a designao geral de sociedade civil secundria" (cfr. "O Estado, o
direito e a questo urbana", cap. I, n. 2, p. 21). Existem ainda formas menos percept-
veis de processos e decises, no seio de entidades no estruturadas explicitamente em face do direito,

como a famlia e as favelas.
H processos estatais e no-estatais,z conforme sirvam ao exerc-
cio do poder pelo Estado ou por outra entidade. Os processos estatais so jurisdicionais ou no,
conforme se trate do exerccio do conjunto de atividades a que se convenciona chamar ,; urisdio, ou de
outra ma-nisfestao do poder estatal. Os processos jurisdicionais comportam duas ordens de divises, a
saber: pelo critrio do fundamento jurdico-substancial da pretenso deduzida (civil, penal, trabalhista)
ou a partir da natureza processual do provimento postulado (cautelar ou principal, sub-dividido este em
cognitivo ou executivo). natural, diante dessa complexa variedade de espcies, que haja diferenas
mais ou menos sens-
veis entre os processos e os seus fenmenos, com alguma tendncia desagregao metodolgica.
J no prprio mbito do direito processual civil, universal a at-
vica postura consistente em tratar o processo de conhecimento de modo diferenciado, como se entre ele,
o executivo e o cautelar houvesse alguma razo para to profundas distines metodolgicas (parece que
o fato de cada um enderear-se a um tipo de provimento, mediante procedimentos diferentes, cria a iluso
de sua plena autonomia metodolgica e conceitual). 3
Entre o processo civil e o penal, existem diferenas decorrentes do trato com valores diferentes, sendo
constante neste a tenso representada pelo binmio liberdade-represso, com intensa indisponibilidade
do juspuniendi, do status libertatis, da ao, da defesa e das mais importantes situaes juridico-
substanciais.4 Afora isso e a maior permeabilidade do processo penal aos mutantes interesses de grupos
politicamente dominantes nos Estados autoritrios (os processos do Santo Ofcio, as tristes experincias
europias-continentais deste sculo, a represso 2. Cfr. Fazzalari, Istituzioni, cit., 2<*-*>, p. 7: so
processos estatais os jurisdicionais, os de jurisdio voluntria, os da administrao pblica e os
legislativos (Fazzalari no assimila a jurisdio voluntria na funo administrativa). Alhures diz: "se o
processo o modelo eletivo das atividades jurisdicionais, estas ltimas no lhe detm a exclusividade"
("Processo - teoria generale", n.1. p.1068). O processojurisdicional, diz, oprocesso por antonomsia
(ib., p.1069). Do plano da sociologia vem a observao da existncia de "procedimentos que
conseguiram uma importncia especial, estruturalmente de-cisivos nos sistemas polticos atuais: o
procedimento da eleio poltica, o procedimento parlamentar da legislao e o processo judicial"
(Luhmann, Legitimao pelo procedimento, p. 18).
3. Fiz h muitos anos a crtica dessa postura: cfr. Dinamarco, Execuo civil, 1<*-*> ed. , I 973, passim.
4. Mas tambm o processo penal comporta, se no exige, tratamento a nvel cient-
fico e geral, sendo lamentveis os posicionamentos ainda existentes no seu trato, como se fora algo
emprico e rebelde teoria geral. As garantias constitucionais do processo so explicitamente
direcionadas a ele, se no fora por outras razes, s por a haveria uma ponte de ligao ao sistema
processual geral (cfr. Fazzalari, "Processo - teoria generale", n. 10, p. 1075). Os estudos bastante
conhecidos dos processual-constitucionalistas so outra demonstrao dessa docilidade do processo
penal.
ideolgica nos pases socialistas, as freqentes oscilaes de poder em terras ibero-americanas<*-*>,

ele ainda marcado por diferenas histricas profundas e procedimentos bastante peculiares. Tantas
diferenas trazem consigo a (falsa) impresso de tratar-se de disciplina assente em fundamento diverso e
voltada a escopo distinto dos que tem o processo civil.
Mais significativas ainda so, naturalmente, as diferenas entre o processo jurisdicional e o no-
urisdicional. No obstante as diferenas apontadas, todas as subespcies do primeiro apresentam certas
notas comuns que se caracterizam e distinguem de modo muito significativo, dando unidade ao bloco todo
(a inrcia da jurisdio e conseqente valor da ao e suas condies, a pretenso deduz:da como objeto
do processo, as partes em oposio e sua sujeio ao juiz, o dever de imparcialidade deste -, mais uma
srie de garantias
urisdio voltadas a essesNo
no Estado-de-direito). mesmos
quevalores e adessas
cada uma outrosnotas
que so
sejainerentes ao exerccio
rigorosamente da do
exclusiva
processo jurisdicional, nem que todo processo no-jurisdicional, se afaste delas com a mesma
intensidade. Dentre os processos administrativos, que igualmente constituem canal para exerccio do
poder estatal, h os que mais se aproximam do jurisdicional, em suas formas e garantias (notadamente o
processo disciplinar). Resta sempre, todavia, o valor conceitual e metodolgico decorrente da diferena
entre a fun-
o jurisdicional e as outras estatais. O processo administrativo no necessariamente caracterizado ou

regido pela inrcia do rgo que o conduz, nem pela existncia de pessoas em posies conflitantes e sob
a autoridade do Estado como diretor imparcial das atividades de todos, "desinteressado" do resultado
que vier.5 Quando o processo no-jurisdi-5. Do processo administrativo, apesar das diferenas, notvel
teorizao tem-se em estudo de Feliciano Benvenutti, "Funzione amministrativa, procedimento, processo"
( da que veio a idia talvez mais fecunda para a teoria moderna do processo, em que me apoiei no trato
deste em tese anterior: cfr. Dinamarco, Execuo civil, n. 10. pp. 85 ss.).
Na linha de tudo quanto vem sendo dito neste captulu (v. tambm infra, n. 16), no se tem "mero"
procedimento administrativo, mas autntico processo, sempre que realizado em contraditrio: (cfr.
Cretella Jr., Manualdedireito administrativo, n. 304, pp. 327-328).
Ainda entre os administrativistas, vejam-se as crticas de Alberto Xavier ao "conceito restrito de

processo"; sustenta a "noo ampla", ope ressalva grande extenso dada por Sandulli ao conceito de
processo (toda sucesso de atos coordenados produo de algum efeito jurdico) e conclui definindo
processo como: "sucesso ordenada de formalidades tendentes formao ou execuo de uma vontade
funcional" (nn. 1-2, pp. 7
ss., esp. p. 21). Nisso e na afirmao do "processo como fenmeno geral do direito" ("os processos e as
funes do Estado") reside um critrio substancialmente coincidente com este que aqui se aceita,
conforme no texto se ver (aos extremos postulados por Aldo M.
Sandulli e criticados por Alberto Xavier chegou Fazzalari, aqui criticado nessa medida).
O conceito amplo aqui postulado no permite, no entanto, que se aceite o posicionamento de Hely Lopes
Meirelles, dizendo que "todos os rgos e Poderes exercem jurisdio nos limites de sua competncia
institucional, quando aplicam o direito e decidem controvrsia sujeita sua apreciao. Privativa do
Judicirio somente a deciso judicial, que 66 A INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO
cional considerado o legislativo, maiores ainda so as diferenas, inclusive em razo do procedimento,

que muito se afasta do administrativo e do jurisdicional.b
Mais alm e fora do mbito das atividades estatais esto aquelas que so realizadas pelas chamadas
entidades intermedirias (partidos polticos, sindicatos, associaes de toda ordem, sociedades civis e
comerciais),' as quais exercem poder sobre as pessoas filiadas, mas obviamente poder distinto do estatal.
Aqui, falham as(onotas

inevitabilidade podermais intimamente
estatal exercidoligadas aos atos
sem prvio e procedimentos
acordo do Estado,
de vontades entre quais sejam
os litigantes a
e no h
como furtar-se eficcia imperativa do processo) e a soberania (os resultados do processo estatal no
so revisveis por entidade superior fonte de poder que os impe) -,s predicados exclusivos do poder
estatal. Alm disso e a partir dessa premissa, a ordem processual, nesses casos, tende
fragmentariedade, dado que em boa parte se apia no estatuto de cada uma das entidades consideradas.
No extremo oposto quele em que se coloca o processo jurisdicional, est a disciplina dos
negciosjuri'icos, com o seu estatuto formal e o das formas que os antecedem. Ainda que fosse lcito
incluir tais atividades no conceito de processo, to grande a distncia conceitual e funcional entre elas
e as que caracterizam o processo jurisdicional, que, ao cultor do processo civil, tamanha amplitude da
teoria geral acabaria por minar a sua utilidade metodolgica. Nesses "processos", a imensa distino
constitui desdobramento da ausncia do exerccio do poder, pois o que se tem, ali, a auto-regulao de
interesses, a cargo dos pr-
prios sujeitos que sero atingidos diretamente pela eficcia programada do ato e justificada pela
autonomia da vontade.9
faz coisa julgada em sentido formal e material, erga omnes"; "a deciso judicial espcie do gnero
urisdicional" (cfr. Direito administrativo brasileiro, p. 638, nota 17). Dispensada a crtica quanto a essa
suposta autoridade erga omnes (discrepante dos ensinamentos gerais e do direito positivo: CPC, art.
472), as idias do ilustre administrativista partem de um conceito diferente dejurisdio, talvez dando-
lhe a mesma amplitude do vocbulo
"poder", ou talvez reduzindo ambos sinonmia. Que haja processo administrativo e no somente meros
procedimentos, sim; que seja jurisdicional, no.
6. Cfr. Luhmann, Legitimaopeloprocedimento, pp.17-18; as diferenas de procedimento refletem

somente, no entanto, o juzo do legislador sobre a forma e intensidade de participao do prprio agente
do poder e das pessoas interessadas (contraditrio): v. infra, n.16.
7. Cfr. supra, nota 1.
8. Cfr. supra, n. 5, esp. nota 2. Soberania no empregada como sinnimo de poder, mas como um
atributo do poder estatal (cfr. Jellinek, Allgemeine Staatslehre, cap.
XIV, p. 327: a soberania entre as "propriedades do poder do Estado").
9. O nico que haveria, nesses "processos", a indicar a presena do processo seria a existncia de
alguma estrutura formal. Muito pouco, porm, para a integrao no sistema processual. Da a restrio,
aqui contida e no n. s. , aos extremos a que chega Elio Fazzalari.

8. Cont. (processo e poder)
O que caracteriza fundamentalmente o processo a celebrao contraditria do procedimento,

assegurada a prticipao dos interessados mediante exerccio das faculdades e poderes integrantes da
relao jur-
dica processual.1 A observncia do procedimento em si prprio e dos n-
veis constitucionalmente satisfatrios de participao efetiva e equilibrada, segundo a generosa clusula

due process of law, que legitima o ato final do processo, vinculativo dos participantes.z Aceita essa
premissa, seria lcito ver processo no s quando se tem na extremidade do procedimento oprovimento
(ou seja, ato imperativo: estatal ou no), mas ainda no caso do negcio juridico: em ambas as hipteses,
o ato vinculativo das partes precedido de procedimento que inclui sua participao.
Ora, a teoria geral do processo prope-se a colher os elementos da diversidade representada pelas
variadas espcies de processos e reduzi-los unidade, numa escalada que principia com a sistematizao
de determinado
preocupao ramo
pela do direito
unidade processual signo
metodolgica (v.g. , de
direito processual
maturidade civil) eMas
cientfica. tende indispensvel
universalizao. A os
definir
limites da sntese til, sem chegar a extremos de generalizao dos quais nada de proveito-so possa
retornar a cada ramo do processo: a exagerada extenso dos conceitos e princpios seria propcia
diluio da fora de agregao, que cada qual tem, como elemento retor de institutos e critrio
interpretativo de disposies endereadas ao objetivo eleito.3 A teoria geral do processo, vista pelo
estudioso do processo civil, s metodologicamente vlida na medida em que sirva de apoio a solues
seguras em processo civil.
A mais adequada perspectiva para medir essa desejada utilidade seguramente o confronto entre as
diversas espcies de processos, com ateno ao descompasso existente entre elas, no tempo, no ritmo e
no estgio atual de seu desenvolvimento cientfico, sabendo-se que, de todos os modelos processuais
considerados, o que teve mais intenso progresso o processo civil de conhecimento.
Progrediu mais cedo e melhor que a execuo civil," at mesmo porque lhe teve precedncia cronolgica
como atividade processual. A 1. Cfr. Elio Fazzalari, Istituzioni dr' diritto processuale, esp. p. 29;
Dinamarco, Fundamentos do processo civil moderno, n. 37, pp. 64 ss.; v. infra, n. 16.
2. a legitimaopeloprocedimento: v. infra, n.16 (sobre a legitimao e legitimidade do poder em si

mesmo, infra, n. 17).
3. As restries postas no texto constituem atendimento severa advertncia de Liebman contra as

excessivas abstraes, que trazem consigo o risco da esterilidade: v. supra, n. 6, nota 7.
4. Sobre a precedncia cronolgica da cognio sobre a execuo, tendo-se por jurr<*-*>sdictio somente
o poder referente ao judicium (jurisdictio in sola notione consistitJ,
cfr. Dinamarco, Execuo civil, n.1, esp. pp.10-14. E, depois de sculos de sincretismo, foi o processo
de conhecimento que se tornou alvo das atenes dos juristas que promo 68 A INSTRUMENTALIDADE
DO PROCESSO
execuo no constuma ser tratada pelo mesmo mtodo nem sequer mediante a mesma linguagem que a
cognio, o que d at a impresso de tratar-se de outra disciplina jurdica, sujeita a outros conceitos e
colocaes metodolgicas diversas; raciocinam assim, certamente, porque nela no se tem o julgamento
do mrito, nem atividade cognitiva ou instruo probatria significativa, nem coisa julgada -, o que tem
desvia-do os autores do exame in executivis das grandes estruturas doutrin-
rias do direito processual civil, erigidas vista das atividades e situaes inerentes ao processo de
conhecimento.
Muito menor que o do processo de conhecimento tambm o progresso do cautelar no contexto
internacional da cincia do processo: s em tempos recentes se vem tomando conscincia de sua
individualidade como processo, da individualidade e caractersticas do provimento cautelar, seus
objetivos especficos etc. (o Cdigo de Processo Civil brasileiro louvvel pelo pioneirismo na
colocao sistemtica da cautelaridade, em livro especfico e com a tentativa de disciplina orgnica dos
fenmenos relacionados com ela).5 Assim como da execuo usual dizer que est sujeita a dois
pressupostos especficos (ttulo e inadimplemento), das medidas cautelares tradicionalmente se afirma
que dependem dofumus boni juris e periculum in mora; e at ao tempo presente no se estabeleceu com
segurana o enquadramento sistemtico desses requisitos entre as condies da ao ou como pontos
ligados ao mrito,6 nem se pacifi-cou a doutrina quanto existncia ou inexistncia do direito substancial
cautela,<*-*> nem est definido o mrito dos processos cautelares.
veram os novos estudos processuais a partir de meados do sculo passado: todos os princpios e
construes (a dizer a verdade, at hoje) costumam ser submetidos, se no com excluvidade, pelo menos
de modo muito preponderante, ao banco-de-prova consistente no exame do seu comportamento na
cognio e no in executivis (cfr. ainda aquela minha tese anterior, "premissas", pp. 3-7). E o vigente
Cdigo
execuodeaProcesso Civilplano,
esse mesmo brasileiro, no obstante
tratando-a como sea no
elevao do nvelaoem
pertencesse que colocado,
sistema relegou
do processo civila
globalmente considerado, mas fosse um sistema em si mesma, diferente daquele.
5. O nosso Cdigo tratou a matria de modo mpar, no fazendo como o italiano (que cuida das medidas
cautelares entre os procedimentos especiais), nem como o portugus (entre os dispositivos genricos
sobre o processo), ofrancs (medidas isoladas, sem organicidade) ou o alemo (seqilestro tratado
isoladamente); ditou de modo explcito o poder geral de cautela, estabeleceu medidas tpicas e
procedimentos especfios (ao lado do procedimento cautelar bsico) e trouxe regras suficientemente
claras sobre competncia, car-
ter preparatrio ou incidente, etc. (cfr., por todos, Dinamarco, "Das medidas cautelares na Justia do
Trabalho", in Fundamentos doprocesso civilmoderno, nn. 206-212, pp. 345, ss).
6. Em "prefcio" monografia de Sydney Sanches (Poder cautelar geral dojuiz), manifestei minha dvida
a propsito, com a suspeita "de ser concreta a ao cautelar, tendo por condies precisamente os
requisitos para a sua concesso" (cfr. p. XVII); ao monografista parecia que se trata de requisitos ligados
ao mrito do processo cautelar (cfr.
cap. XI, pp. 38-41). A doutrina extremamente variada, a respeito.
7. Disse Allorio, defensor da tese da existncia desse direito substancial cautela:
"qualificao cautelar, aposta ao vocbulo processo, est a indicar no tanto a forma A TEORIA GERAL
DO PROCESSO 69
O processo civil progrediu cientificamente muito mais que o penal, j menos desenvol<*-*>ido e alvo de
menos intenso interesse nas srcens romanas. Como sistema de restries ao exerccio da represso pelo
Estado, o processo penal sofreu abrandamentos humanitrios com o Iluminismo, mas nem por isso sua
cincia obteve ento significativos progressos. S vai tomando feio verdadeiramente cientfica nas
ltimas dcadas, merc do trabalho e investigaes que se processam a nvel de direito processual
constitucional e teoria geral do processo.s Apesar das distines, que so muitas, tm-se em todos os
setores do direito processual civil e penal as mesmas caractersticas essenciais relevantes para a
tentativa unificadora, resumidas na disciplina da jurisdio e seu exercicio pelasformas do processo
legalmente instituidas e mediante a participao dos interessados.9 Tal o direito processual (a ao),
quanto o contedo, ou seja, a pretenso que se faz valer, o direito substancial afirmado'' (da mesma
maneira como se fala em processo de reivindicao, ou de servido) (cfr. "Per una nozione del processo
cautelare", p. 18). O estudo de Lancelotti constitui ponto de partida para a sistematizao da tutela
cautelar sob o aspecto exclusivamente processual (passo no sentido do superamento da idia de tratar-se
de institutos de direito substancial) (cfr. "Osservazioni critiche intorno all'autonomia processuale della
tutela cautelare", p. 232). Depois da obra clssica de Calamandrei (Introduzione allo studio sistematico
dei provvedimenti cautelari7, pode-se com dareza perceber que, apesar da sua instrumentalidade
(eventual), os provimentos cautelares (e assim o processo cautelar) gozam de autonomia conceitual e
funcional. Mesmo negando-se a existncia de direito substancial cautela, todavia, isso no implica
negar tambm a existncia do mrito, nos processos cautelares: mrito simplesmente a pretenso
deduzida num processo (Dinamarco, "O conceito de mrito em processo civil", esp. n.110, p. 202), pouco
importando que a pretenso se apie em fundamentos de direito substancial ou processual (ex.: ao
rescisria), ou se o processo se destina a produzir efeitos sobre a vida comum dos seus sujeitos em
relao na sociedade, ou meros efeitos sobre outro processo. Mas essas idias no so ainda muito
claras, nem reina acordo em torno delas, o que constitui, como no texto se quis dizer, sinal do menor
desenvolvimento da teoria processual em sede de cautelaridade.
8. No Brasil, foi pioneira a iniciativa de J. F. Marques, especialmente nos seus Elementos de direito
processual penal; cfr. ainda a obra de Ada P. Grinover, seja nos estudos ora reunidos nos dois volumes
denominados O processo em sua unidade, seja nas monografias Condies da ao penal e Eficcia e
autoridade da sentena penal, ou na tese vitoriosa Liberdades pblicas e processo penal. Tambm
Tourinho manifesta essa orientao unitria nas sucessivas edies do seu Processo penal, tanto quanto
Tornaghi, que o fez ao escrever A relao processual penal e, depois, nas suas Instituies de processo
penal (com precioso relato da polmica entre Windscheid e Muther: cfr., a propsito, meus Fundamentos
do processo civi! moderno, n. 33, esp. p. 55). Do crescente interesse pelo processo penal includo na
teoria geral do processo, e portanto estudado sobre bases cientficas, constitui slida documentao a
seleo de julgados contida no volume O processo constitucional em marcha, organizado e apresentadu
por Ada P. Grinover. Para a vi-so integrada do processo jurisdicional na teoria geral, v. ainda Cintra-
Grinover-Dinamarco,
Teoria geral do processo.
9. Como se v, a jurisdio posta ao centro da teoria "do processo" (ou seja, do direito processual): v.
n. s. No conceito proposto, tem-se a indicao dos elementos fundamentais a saber: a) a jurisdio ao
centro; b) seu exerccio mediante as formas do processo (dueprocess oflaw); c) a participao dos
interessados (participao, aqui, no sen-70 A INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO
urisdicional. Foi em seu domnio que se desenvolveram os principais conceitos e estruturas de natureza
processual, inclusive o de processo mesmo, que tem no processo jurisdicional o seu arqutipo. Falar
processo, por antonomsia, referir-se ao modelo mais importante e evoludo de todos os processos, ou
seja, ao de carga jurisdicional.io Nem antigo, na doutrina, o emprego do vocbulo processo, fora do
mbito do direito processual stricto sensu. O mais usual reserv-lo para designar o processo
urisdicional.
voluntria e aoOdireito
processualista tem o hbito
administrativo, de consider-lo
no sem exclusividade
desdm, o uso sua, deixando
do nome procedimento jurisdio
(freqizentemente
acompanhado do adjetivo mero: "mero procedimento"), como se o processo no fosse tambm, antes de
tudo e substancialmente, um procedimento.li Curiosamente, do direito administrativo que veio a mais
clara das idias acerca do conceito de processo, ho-je alvo de crescente aceitao na doutrina dos
processualistas: procedimento com participao dos sujeitos interessados (ou seja, daqueles que
recebero a eficcia direta do ato final esperado), eis o conceito de processo na cincia moderna.tz
Na realidade, porm, a teoria do processo administrativo tem desenvolvimento muito mais recente que a
do processo civil, inexistindo ainda a conscincia generalizada e percepo inteiramente assimilada da
distino entre o plano substancial e o processual das normas, institutos e fenmenos administrativos.
Tanto quanto o processo jurisdicional nos albores de sua vivncia a nvel cientfico na segunda metade
do sculo passado, ele vive ainda com fortes sinais de sincretismo em face do direito administrativo
substancialt3 (no como o processo civil de hoje, cujas indevidas ligaes ao direito privado reduzem-
se condio de re-tido mais amplo possvel: princpio da demanda, contraditrio, acesso aos graus
superiores da jurisdio, etc.). Sobre os instirutosfundamentais do direito processual, v. supra, cap. I,
nota 5. Entre os "conceitos e estruturas" referidos a seguir no texto est toda a construo do direito
processual, em torno dos seus institutos fundamentais (com isso, l se contm a disciplina da
competncia, condies da ao, princpio da demanda e correlao entre sentena e esta, jus
exceptionis, procedimentos, prova, recursos, etc.). Toma-se
o cuidado, porm, de distinguir o direito processual constitucional, que como sistema normativo no
existe (existem os diversos ramos, no ordenamento positivo), da teoria gera!
doprocesso, que a condensao de conceitos e princpios colhidos na teoria de cada ra-mo processual
em particular.
10. Cfr. Fazzalari, "Processo - teoria generale", n. 1, esp. p. 1069.
12. Cfr. Benvenutti, "Funzione amministrativa, procedimento, processo", passim; a tese que aceitei e
desenvolvi em minha Execu<*-*>o civil (cfr. n. 10, pp. 85 ss.).
13. Todo curso de direito administrativo , em grande parte, curso de processo administrativo. Mesmo
assim, nos currculos universitrios inexistem separaes e a matria processual administrativa
ministrada em ntimo sincretismo com o direito substancial administrativo.
sduos sem grande espectro). Certamente, o fato de no se referir ao exerccio da jurisdiov inibidor
do estudo do processo administrativo segundo os parmetros e estruturas conquistadas pela teoria do
processo jurisdicional
processualista, viciadoeem
especialmente
desdenh-lo;donem
processo civil, tecnicamente
o administrativista, avanadssima
formado (no oraciocinando
em outro clima, faz o
segundo outros parmetros e estruturas). Alm disso, infenso a codificaes, o direito administrativo
distribui-se, em cada pas, entre os ordenamentos de numerosos centros de poder, nem todos capazes de
elaboraes a bom n-
vel de qualidade: no Brasil, repblica federativa, tm-se estatutos administrativos a nvel federal,
estadual e municipal e em sede de Administrao central e suas emanaes, o que resulta em milhares de
processos independentes e na inevitvel heterogeneidade. Essa fragmentao tambm inibe muito a viso
do processo administrativo na unidade de uma teoria geral.14
medida que a ateno dos administrativistas passou a voltar-se existncia desse processo e sua
problemtica, descobrindo e definindo princpios, a escalada para o patamar mais elevado de abstrao
foi paripassu inaugurada. Depois, no trato da teoria geral os prprios processualistas civis passaram a
interessar-se pelo processo administrativo seriamente e hoje no mais lcito negar a sua insero na
teoria geral do processo. O poderi<*-*> exercido pela Administrao atravs dele o mesmo poder que
os juzes exercem sub speccejurisdictionis, tendo-se verdadeiro processo estadual l e c: "se o processo
o modelo eletivo das atividades jurisdicionais, estas no lhe detm a exclusividade".16 E
o sistema processual administrativo, no Estado-de-direito, regido por garantias e grandes princpios

constitucionalmente instalados, inclui a limitao do exerccio do poder, definidos <*-*>s seus limites
numa ordem de legalidade que assegura a prevalncia da clusula dueprocess oflaw; existem formas
institucionalizadas nos procedimentos administrativos, que no podem negar a participao do
interessado (ou interessados), nem o respeito igualdade quando pertinente (v.g. , licitaes pblicas),
nem a ampla defesa (processo disciplinar). Tais e tantos pontos comuns, 14. Na doutrina administrativa, a
tendncia moderna parece ser no sentido de apoiar a idia de uma codificao, como a contida no Cdigo
Adnrinistrntivo portugus: cfr.
Hely Lopes Meirelles, Direito ad<*-*>ninistrativo brasileiro, pp. 37 ss. A propsito, disse Cretella Jr.:
"que diriam os civilistas se, em vez do consagrado Cdigo Civil, tivssemos to-somente algumas
dezenas de regulamentos, de estatutos, de decretos que regulassem as infinitas relaes jurdicas dos
cidados? (cfr. Da codificaFo do direito adr<*-
*>tinistrativo,
n. 63, p. 116).
15. Cfr. Fazzalari, Istituz<*-*>oni, cit., passiin e esp. pp. 277 ss. (captulo especfico:
"I processi amministrativi"); cfr. ainda a monografia de Alberto Xavier, Doprocedin iento administrativo,
"passim".
16. Cfr. Fazzalari, "Processo - teoria generale", n. 1, p. I 068.
entre os muitos que marcam a analogia com o processo jurisdicional.
impem que se inclua o direito processual administrativo na teoria geral do processo (modalidade
"processo estatal no-jurisdicional").
Inclui-se tambm o processo legislativo, se bem guarde ele meno<*-*> semelhanas que o administrativo
com os clssicos modelos de processc desenvolvidos em sede jurisdicional. O procedimento, em si
mesmo, n<*-*> definio de atos e sua sucesso diferente do que se d em outras reas, o que menos
importa. O certo que, no processo legislativo em regime democrtico e constitucional, h
procedimentos a serem observados, com a marca da legalidade e participao dos interessados,
entendendo-se que ao legiferar a maioria exerce o poder cstatal; a abertura participao do povo no
processo legislativo atravs dos representantes a norma que legitima essa espcie de processo estatal
no-jurisdicional.l<*-*> Num conceito mais amplo que o de processo jurisdicional, direito processual
estatal a disciplina do exerc<*-*>cio do poder estatalpelasfor-mas do processo legalmente institudas e
mediante a participao do interessado, ou interessados.
Fora do mbito estatal esto, em primeiro lugar, as atividades das entidades intermedirias. A
fragmentariedade da disciplina dessas atividades torna-a arredia a uma viso unitria, de princpios e
regras gerais ou mesmo de semelhanas no procedimento. Alm disso, a subordina-
o dos estatutos no-estatais ao estatal, sem soberania nem inevitabilidade, limita consideravelmente o
poder dessas entidades sobre as pessoas filiadas, faltando-lhe coercibilidade e definitividade das
decises c naturalmente no sendo legtimas as que contrariem o direito do Esta do, ainda que conformes
com o estatuto.ls Tudo isso concorre par<*-*><*-*> afastar dos modelos clssicos de processo, ainda
mais, as atividades da<*-*>; entidades intermedirias. Mas o que elas realizam, atravs das atividz des
ordenadas segundo o estatuto e a lei cori vistas tomada de delibe raes, tambm processo. H o
procedimento estatutrio, suprido superiormente comandado por regras do direito estatal; o modelo prc-
cedimental h de ser cumprido adequadamente em cada caso, com a participao do interessado (ou
interessados), sob pena de invalidade. Vm tona, com isso, os grandes princpios de direito processual,
como o da defesa, igualdade quando for o caso, devido processo legal etc., mais as estruturas
processuais da competncia,
objetiva da subordinao instruo,
ao or-17. Cfr. nulidads, tc. Existe, pois,
Luhmann,eLegitimao peloprocesso. E existe,
procedimento, esp.napp.
medida
19 e 23 e
145-162.
I8. essencial a toda sociedade a presena do poder, ainda que seja poder no-dominante, como nas
chamadas entidades intermedirias (cfr. Dallari, Elementos de teoria geral do Estado, n. 54, esp. p. 97; n.
69, esp. p. 117). "A caracterstica principal do poder no-dominante que no dispe de fora para
obrigar com seus prprios meios execuo de suas ordens" (p. 97).
denamento estatal e controle externo pelo Estado, e na medida subjetiva da condio de<*-*>iliado,
autntico exerccio de poder sobre este. As atividades das entidades intermedirias constituem processo,
pois, me-recendo incluso tambm na sua teoria ge<*-*>al.i9
At aqui, o campo de abrangncia metodologicamentelegtima de uma teoria geral do processo til aos
diversos ramos do direito processual, nela includos. A excluso dos "processos" ligados aos negcios
uridicos corresponde ao intuito instrumentalista que est base de to-do esse esforo de sntese
indutiva, inerente teoria geral. O valor desta, como ficou dito, reside na capacidade, que tenha, de
iluminar cada um dos campos em particular, com a segurana de princpios e conceitos examinados e
comprovados a partir das diversas manifestaes particularizadas. Ela quer a unidade de um conjunto de
garantias e princ-
pios uniformemente interpretados (inclusive a nvel constitucional), mais um sistema de institutos
distribudos segundo uma estrutura comum e homogeneidade conceitual .zo
No se trata de "massificar" o direito processual, em suas manifestaes jurisdicionais ou no, estatais

ou no. teoria geral do processo no passam despercebidas as diferenas existentes entre os diversos
ramos, que so independentes a partir do ponto de insero no tronco comum. Mas a seiva que vem do
tronco uma s, o poder, a alimentar todos os ramos. Embora cada um deles tome a sua direo, nunca
deixar de ser um ramo da rvore do processo. Nem pode afastar-se tanto que d a impresso de isolar-
se do sistema. Assim, h uma unidade nos 19. "Quem voltar os olhos aos mltiplos grupos que gravitam
na rbita da comunidade estatal perceber logo sua tendncia a organizar, no prprio seio e para os seus
pr-
prios membros, alguma forma de justia, ainda que rudimentar" (Fazzalari, Isrituzioni, cit., 3<*-*>, p.
9). Sem falar do direito "inoficial", de gerao mais ou menos espontnea (cfr. Trcio Sampaio Ferraz
Jr., "O oficial e o inoficial"), basta recordar o processo dos partidos polticos, sindicatos, sociedades
mercantis, associaes de toda ordem, etc. De muito interesse so as decises dajustia esportiva, seja a
nvel de rbitros ou das entidades institudas para a organizao do esporte; seja em <*-*>natria
puramente esportiva (relacionada com as competies e seu resultado), seja trabalhista (no Brasil, v. lei
n. 6.354, de 2.9.75, art. 29, c/c Const., art. 5<*-*>, inc. XXXV: prvio exaurimento das instncias
esportivas, como requisito para legitimidade do interesse de agir em juzo), seja disciplinar (cfr. Luiso,
La giustizia sportiva,
urisdicionais", pp.1-6).
ou solues Essas formaes
alternativas todas,
mediante que se
as quais se ob-tm
inseremsoluo
no quadro
parados "equivalentes
os litgios sem o
exerccio da jurisdio (v. infra, n. 36) trazem consigo a idia de um pluralismo jur:lico, caracterizado
pela existncia de ordenamentos jurdicos inferiores ao estatal, ou seja, portadores de graus inferiores de
positividade (fala Reale da "estabilidade do direito": cfr. Teoria do direito e do Estado, p. 225).
20. Os fundamentos constitucionais do processo (v. supra, n. 2) e a maneira como se entrelaam seus
institutos fundamentais do o contexto da teoria geral. A inexiscncia de ao fora do contexto
urisdicional no infirma essa colocao, porque o que h de comum tanto e to significativo que a
estrutura de raciocnio em torno dos demais processos continua sendo a mesma (garantias, competncia,
procedimento, etc.).
grandes princpios, no entendimento das garantias constitucionais do processo, na estrutura e interao

funcional dos institutos fundamentais, sem que com isso exijam solues igualadas em todos os setores.
Diz-se, v.g. , no sem empirismo, que as condies da ao executiva so o inadimplemento e o ttulo

executivo; mas, numa viso unit-
ria, descobre-se que o ttulo fator de integrao do interesse de agir, como condio desta, tanto como
de outra qualquer ao. No que o preenchimento dessa condio da ao deva dar-se, in executivis,
pelo mesmo modo que se d na cognio; basta que se saiba ver nos fenmenos executivos a projeo
dos grandes esquemas que, por desvio tico, foram traados com vistas exclusivas s atividades
referentes ao conhecimento .2t
Outro exemplo: a coisa julgada. No processo civil, ela suscetvel de infringncia pela via da ao
rescisria, quer se trate de sentena que acolhera ou rejeitara a demanda. E a ao rescisria ainda
marcada pela excepcionalidade, sendo juridicamente admissvel somente nos casos tipificados em lei e
pelo binio nela estabelecido. No criminal, inexiste resciso de sentena absolutria (a chamada
"reviso pro societate") e a condenatria passada em julgado sempre suscetivel de reviso, sem
limitao temporal e sem aquela estrita tipicidade. Is-so j levou a doutrina at a distinguir entre coisa
ulgada e coisa "soberanamente" julgada (aqui, sentenas absolutrias). Levou tambm negativa da
prpria legitimidade cientfica da teoria geral do processo, na suposio de que a extrema
vulnerabilidade da coisa julgada das condenaes criminais quebraria a unidade do sistema.22 Se fosse
o caso de considerar desfeita a unidade s por isso, a prpria unidade do direito processual penal estaria
infringida a partir do momento em que ampla a revisibilidade da sentena condenatria e nenhuma a da
absolutria (ambas criminais). Na realidade, nem uma coisa nem outra.
O que se v, em ambos os exemplos, a ilustrao da idia e objetivos da teoria geral do processo. Ela
no pretende unificar solu-
es, mas o raciocihio. Os grandes princpios, as grandes garantias, os grandes conceitos, os grandes
esquemas lgicos so comuns. Servem como leito lgico disciplinador do raciocnio do processualista.
E este, sabendo que so somente trs as condies da ao, procura e consegue enquadrar numa delas o
ttulo executivo, como condio da ao executiva; conhecendo a teoria da coisa julgada e sua
rescindibilidade, capaz de perceber a maior rescindibilidade da sentena penal condenatria e nenhuma
da absolutria (sem renunciar, seja no 21. Cfr. Dinamarco, Execuo civil, n. 26, pp. 169 ss.
22. Cfr. Vidigal, "Por que unificar o direito processual?", n. 24, p. 47.
cvel ou no crime, a todo o contexto da coisa julgada, seus limites objetivos, pressupostos<*-*>ara sua
configurao, distino entre ela e sua pr-
pria eficcia preclusiva etc.).23
O que a teoria geral do processo postula , resumidamente, a viso metodolgica unitria do direito
processual. Unidade de mtodo no implica homogeneidade de solues. Pelo mtodo indutivo, ela
chegou instrumentalidade do processo como nota central de todo o sistema e tendncia metodolgica do
direito processual contemporneo como um todo; a viso instrumentalista, alimentada pela comprovao
que a teoria geral fornece, o vento mais profcuo da atualidade, em direito processual. A teoria geral
sabe indicar tambm, com segurana e generalidade, o modo de ser da relao funcional entre o processo
e o direito substancial, alm de definir princpios e seu significado jurdico-poltico e sua amplitude,
indicando os institutos fundamentais do direito processual jurisdicional, definindo o "mdulo processual"
e construindo os grandes diagramas da cincia do processo (competncia; ao, elementos, condies;
procedimento, atos processuais, forma, vcios, invalidade; partes, capacidade; prova, instruo, deciso;
provimento, recurso etc., etc.).
compreensvel, diante disso, que a teoria geral no queira chegar at aos negcios jurdicos, de cuja
disciplina nada ou pouqussimo poderia extrair de til para si prpria e para cada ramo do direito
processual e aos quais nada seria capaz de devolver, que os iluminasse e aperfeioasse o sistema ligado
autonomia da vontade.
Por tudo que ficou dito, a teoria geral do processo chega at onde se trata de atividades preordenadas ao
exerccio do poder. Embora o conceito de processo, apoiado na participao contraditria em
procedimentos preestabelecidos, pudesse insinuar uma extenso maior do que essa, onde inexiste poder
inexiste utilidade metodolgica de uma teoria geral do processo. Os elementos da unidade, considerados
logo acima, que do razo de ser a ela, estando ausentes da vida dos negcios jur-
dicos.
23. Nesse ponto, menor a intensidade da integrao do sistema processual administrativo, que no
dispe da coisa julgada a amparar as decises que produz. Mas de teoria geral do processo, no mbito
do processo jurisdicional, a tormentosa questo da coisa julgada (anomalamente) formada sobre duas
decises sucessivas e diferentes: qual prevalece? A lembrana da revogao dos atos estatais por outro
subseqente mais a invocao da imperatividade deste ho de conduzir (sempre no plano da teoria geral)
preferncia pela "segunda coisa julgada". Por outro lado, a garantia constitucional da coisa julgada
ficaria lesada pela segunda deciso que ignorasse a autoridade j adquirida pela primeira. Para
preservar a imperatividade das decises estatais e a sua autoridade (infra, nn. 11-12), tm-se a reviso
criminal e a ao rescisria; para compatibilidade constitucional da soluo, alvitra-se que esta fique
liberada (s nesse caso, como se compreende) da limitao temporal ditada no art. 495 do Cdigo de
Processo Civil.
Resulta, pois, que a teoria geral "do processo", referindo-se embora a todos os quatro institutos
fundamentais do direito processual, recebe uma limitao que muito mais se associa a um deles do que
aos demais (ajurisdio, que indicada como um dos institutos bsicos do direito processual...
urisdicional, constitui manifestao do poder, que conceito bem mais amplo). Onde h o exerccio do
poder, mediante a realizao de um procedimento, h sempre tambm a sujeio de alguma pessoa:
sujeio ao processo mesmo, que ela no pode evitar (litispendncia, inevitabilidade do poder), sujeio
s diversas manifesta-
es do poder em atos especficos inerentes ao processo (inclusive, constries), sujeio eficcia do
ato final preparado mediante o procedimento. A sujeio o contraposto negativo do poderz4 e sem ela
sequer haveria espao lgico para conceber-se o exerccio deste. Ora, constitui mxima democrtica a
limitao do poder e da sujeio, como culto ao valor liberdade, inerente ao Estado-de-direito. E assim,
no sendo leg-
timo o exerccio indiscriminado do poder (porque no absoluto), tm-se garantias da participao

daquele que est em estado de sujeio e da observncia dos modelos das atividades a serem
desenvolvidas pelos agentes estatais. O contraditrio e o procedimento, portanto, que at se poderiam
conceber fora dos limites das atividades inerentes ao exerccio do poder, no contexto desse exerccio
que assumem significado relevante: para assegurar a participao e conter a tendncia ao abuso do
poder, que os procedimentos so definidos em lei e exigidos nos casos concretos. Da, a dialtica que se
tem nos procedimentos que canalizam o poder, especialmente nos jurisdicionais, onde a existncia de
partes contrapostas e sujeitas ao juiz imparcial evidencia com extrema clareza os plos das teses e
antteses, em convergncia sntese imperativa.
Onde no h o exerccio do poder, mas exteriorizao da autonomia da vontade, inexistindo sujeio, fica
fora de cogitaes a oposio de meios destinados a conter abusos e desvios do poder. Prevalece plena
liberdade formal na maioria dos casos, limitada somente quanto aos negcios em que a forma exigida
adsubstantiam. No se tem, portanto, aquele concerto de princpios e garantias, nem regras ou estruturas
procedimentais
(sem poder nemvoltados
sujeio, cada
participao, que em si mesma
um dos participantes freio ao
do negcio exerccio
in fieri tem indiscriminado
sua disposiodo poder
a mais
eficiente das reaes: negar-se a conclu-lo). Abusos do poder econmico no contrato so reprimidos no
plano do direito material e no no do "processo" que prepara os atos de exerccio do direito de contratar.
A invalidade por vcio do consentimento ou ineficcia por fraude tambm serve a essa represso.
24. Cfr. Carnelutti, Diritto eprocesso, n. 7, esp. p. 14: sujeio = "impossibilidade de reagir".
III
JURI,<*-*>DI'O E PODER
9. A jurisdigo (poder) ao centro da teoria processual; 10. Jurisdio e deciso no quadro dapobtica e
dopoder Il. Jurisdio e deciso; 72. Cont. (imunizao);13. Cont. (imperatividade);14.
Jurisdioepoderdoponto-de-vista do direito processuaC; I4. I Jurisdio, poder e comportamento; 14.2
Jurisdi-
o sano, coero, coercibiCidade; 14.3 Jurisdio e influncia - a jurisprudncia e seu vaCor; l4.4
Participao no processo decisrio; I4.5 Jurisdi-
o (poder) e dinmica do poder I5. PerspectivafuncionaC dajurisdio; l5. I Unidade dajurisdio;15.2

Jurisdio voCuntria; l6. Processo, procedimento e contraditrio; 17. Legitimidade.
9. A jurisdio (poder) ao centro da teoria processual
Observar o sistema processual a partir do instituto da ao um hbito metodolgico mantido pelos

uristas latinos em geral, em continuao ao privatismo dominante durante os milnios do sincretismo
hoje superado. Quando se via no processo um dos meios de exerccio dos direitos, ali ento era coerente
acreditar que ele fosse feito para o autor e a jurisdio, exercida para a prestao de tutela a ele.<*-*>
Depois, j proclamada formalmente a autonomia do direito processual mas no assimilada ainda a idia
por inteiro, da viso dominante no destoava o pensamento de que a ao fosse "direito tutela jur-
dica" (Rechtsschutzanspruch) e se situasse ao centro da constelao de institutos que compem o direito

processual. Hoje, todavia, pelo menos duas ordens de razes justificam o repdio a essa postura
metodolgica.
Em primeiro lugar, porque individualista, num sistema jurdico-poltico marcado pelo publicismo.
Mediante a utilizao do sistema processual, prope-se o Estado, antes de tudo, a realizar objetivos que
so seus. Quer se pense na pacificao social, educao para o exerccio e respeito a direitos, ou na
manuteno da autoridade do ordenamento 1. Cfr. supra, n. 5, nota 4.
urdico-substancial e da sua prpria, nas garantias liberdade, na oferta de meios de participao

democrtica, ou mesmo no objetivo jurdico-instrumental de atuar a vontade da lei (e tais so os escopos
da ordem processual) -,2 sempre algo ligado ao interesse pblico que prepondera na justificao da
prpria existncia da ordem processual e dos institutos, princpios e normas que a integram.
Preestabelecidos os fins do Estado, ele no dispensa o poder para caminhar na direo deles; e,
precisando exercer o poder, precisa tambm o Estado-de-direito estabelecer as regras pertinentes, seja
para enderear com isso a conduta dos seus numerosos agentes (no caso, os juzes), seja para ditar
condies limites e formas do exerccio do poder. Em torno deste, portanto (no caso, em torno da
urisdio), que gravitam os demais institutos do direito processual e sua disciplina. Porque os r-gos
que exercem o poder sub speciejurisdictionis so inertes, necessria a provocao do interessado: e
por isso que o ordenamento jurdico institui e modela a ao, como poder de exigir do Estado o
exerccio da jurisdio. Porque o exerccio acabado da jurisdio projetar efeitos sobre a esfera
urdica de pelo menos duas pessoas, natural que a ambas seja dada oportunidade de influir
participando: e da a consagrao da defesa como instituto fundamental, sendo garantida
constitucionalmente com referncia a qualquer processo. Porque o exerccio desses trs poderes no
pode ser desordenado, nem arbitrrio o da jurisdio, nem ilimitado qualquer deles, preciso um plano
para a sua coordenao: e tal o procedimento ditado em lei e que, para cumprimento da regra
constitucional do contraditrio, assenta sobre as situaes jurdicas ativas e passivas integrantes de uma
relao jurdica de direito pblico ( o processo, em sua estrutura complexa).3 Como se v, da viso
publicista da ordem processual, a partir de seus objetivos e insero no sistema poltico-jurdico da
nao, deflui com muita naturalidade a jurisdio ao centro.
Em segundo lugar, colocar a ao ao centro do sistema efeito de preocupaes restritas ao processo

civil, sem considerao da teoria geral. A ao civil, como instrumento de acesso ao processo mesmo e,
mediante ele, "ordem jurdica justa", constitui projeo da garantia constitucional da inafastabilidade
do controle jurisdicional sobre o sistema do processo civil somente. Em processo penal, no faz sequer
sentido pensar na ao como instrumento de proteo ao indivduo: l, essa proteo dada pelo sistema
em si prprio (que se antepe ao exerccio ar-2. Cfr. infra, nn. 18 ss.
3. Cfr. Dinamarco, "Os institutos fundamentais do direito processual", n. 37, pp.
64 ss.; Execuo civil, n. 10, pp. 85 ss.: infra, n. 16. A meno "estrutura complexa"
do conceito de processo no implica adeso ao pensamento de Foschini, sobre "o processo como
entidade jurdica complexa" (cfr. Foschini, "Natura giuridica del processo" e
"La complessione del processo").
JURISDIO E PODER 79
bitrrio do poder: nulla poena sinejudicio)<*-*> e a mesma preocupao liberal-democrtica c,<*-*>e

ustifica no cvel a nfase dada ao, agora constitui fundamento para incrementar a efetividade da
defesa ( atravs de-la que o valor liberdade se rebela contra possveis violaes). Passando ao
processo no-jurisdicional, sequer existe mesmo o conceito de ao a considerar (e isso j seria
suficiente para afastar esse instituto do epi-centro de todo o sistema); e, se pensar no direito de petio
ou no deque
ver-se- representao, aos quais
eles se exercem a doutrina
em alguns tenta
poucos s vezes
entre assimilar
os processo aquele conceito
administrativos como espcie,<*-*>
de espcies muito
diferentes, estando muito longe de figurar como elemento constante em todos os quadrantes dos
fenmenos processuais-administrativos. No mbito dos processos no-estatais, chega a ser axiomtica a
impropriedade de qualquer considerao sobre a ao.
Por ser individualista e restrita ao processo civil, desmerece apoio a tendncia a colocar a ao ao
centro da constelao dos institutos de direito processual.6
Nem o processo merece tal colocao, porque no fonte substancial de emanao e alvo de
convergncia das idias, princpios e estruturas que integram a unidade do direito processual. Dentro de
um sistema que em si mesmo instrumental, ele o instrumento por excelncia, prestando-se ao exerccio
de uma funo que tambm est a servio de certos objetivos (exteriores ao sistema). Isso destitui o
processo, como instituto, de maior expresso substancial, ainda dentro do sistema que integra. E, por
isso, o processo em si prprio, como conjunto ou modelo de atos, traz profunda e indisfarvel marca de
formalismo. A idia de procedimento inseparvel do conceito de processo. ' Colocar como p-
lo principal do sistema esse instituto assim marcadamente formal e potencialmente instrumental
conduziria aos extremos de incluir na teoria geral reas jurdicas at onde no chega a t<*-*>tilidade
desta (e sem qualquer proveito para a boa compreenso das diversas espcies de direito processual): no
fosse assim, chegaria a prpria teoria geral do proces-4. E tal a preocupao (a meu ver,
exageradamente processualizante) que se <*-*> na coleo de julgados contida no volume O processo
constiluclorta! ent nrai'cl7n (TA-CrimSP).
5. Contra: Dinamarco, Execu<*-*>o clvi/, n. 17, esp. p. 130, nota 33; "Institucos fundamentais", cit., n.
40, p. 78.
6. Cfr. Dinamarco, "Institutos fundamentais do direito processual", n. 36, pp. 62
ss.; "Das aes tpicas", n. 143, pp. 263 ss.; nesses estudos anteriores, com fundamentos como os que
acima se vem, repudio "o direito processual do ponto-de-vista da ao e do autor" e o destaque
comumente dado "ao como plo metodolgico". Esse enfoque criticado foi, todavia, o que
deliberadamente escolheu Tito Carnacini para o seu estudo "Tutela giurisdizionale e tecnica del
processo".
so at disciplina dos negcios jurdicos, o que no seria capaz de enriquecer conhecimentos ou

aprimorar solues. No-obstante se diga teoria geral do processo e se continue sempre a dizer direito
processual, tem-se no fundo e essencialmente a disciplina do poder e do seu exerccio e esse o fator de
unidade que rene numa teoria os institutos, fenmenos, princpios e normas de diversos ramos
aparentemente distintos e independentes entre si.
Essa
todo oviso metodolgica
campo pelo qual seunitria
espalhadeo largo espectro,
exerccio que caracteriza
imperativo a teoria com
do poder estatal, geraldestaque
do processo,
ao quemostra
h de
substancial, ou seja: o compromisso do Estado a prestar o seu servio, mais as limitaes impostas pela
ordem poltico-jurdica extenso e intensidade dos meios pelos quais essa funo exercida. O
compromisso reside fundamentalmente na garantia constitucional da inafastabilidade da tutela
urisdicional, perante a qual so ilegtimas as restries faculdade de lamentar situaes desfavorveis
e ao poder deexigir soluo;s a garantia de celebrao do processo como condio prvia a imposio
de pena (nullapoena sinejudicio) e o direito de petio (ou de representao) tambm so partes
integrantes desse compromisso. Das limita-
es, tem-se primeira manifestao no veto ao exerccio espontneo da jurisdio, seja no cvel ou no
criminal (a garantia do processo acusat-
rio uma das maiores conquistas do processo penal moderno); limita-
es generosas e de grande alcance poltico so tambm aquelas inerentes garantia do juiz natural, do
contraditrio, ampla defesa, isonomia. A tudo isso h de manter-se atento o juiz, sob pena de ser
ilegtimo o exerccio da jurisdio. Onde o exerccio da ao ou o da defesa se vir comprimido pelos
abusos ou desvios de poder do rgo estatal, ou sofrer significativo risco de ficar prejudicado de modo
sensvel, ali ter-se- violao a alguma dessas garantias fundamentais (da as garantias 8. No cvel, a
promessa do controle jurisdicional revela-se na garantia de ao (Const., art. 5", inc. XXXV) e, como a
doutrina vem entendendo, ela no se considera cumprida enquanto a esta se opuserem dificuldades e
condies demasiadas (a estreiteza da via de acesso Justia, as dificuldades para fazer valer
eficientemente o direito no curso do processo); no crime, o controle jurisdicional assegurado em
primeiro lugar pela anteposio de todo o sistema processual-penal entre a pretenso punitiva e o direito
de liberdade, mais as garantias inerentes defesa e ao devido processo legal (cfr. Kazuo Watanabe,
Controle jurisdicional, esp. n.12, pp. 28 ss.; Grinover, Direito de ao, a qual associa ao civil e due
process of law, inclusive para dizer: "o conceito da clusula no processo civil, subsume-se na garantia da
ao e da defesa em juzo": n. 20, p. 40). As condies da ao no constituem limitaes indevidas
garantia de ao, mas sua modelagem pelo direito positivo; e Luigi Paolo Comoglio, examinando a linha
da Corte de Cassao italiana, mostra que os condicionamentos e limitaes no so em si mesmos
incompatveis com a garantia constitucional da ao, mas com a ressalva de que no devem ser to gra-
vosos que a esvaziem e deixem sem contedo (cfr. Comoglio, La garanzia costituzionale del!'azione ed
ilprocesso civile, n. 33, esp. p. 188).
JURISDIO E PODER 81
contidas na clusula dueprocess oflaw).9 Na realidade, as formas institudas no procedimento-modelo

so em princpio impostas pela ordem jurdica porque esclhidas como meios idneos ao pleno
exerccio da ao e da defesa, sendo (pelo menos, potencialmente) lesivos a esta ou quela os atos que se
afastem das exigncias formais. No se exaure a ao no ato de iniciativa processual, nem a defesa na
resposta demanda. Aquela definida, mediante o exame analtico que lhe faz modernamente a doutrina,
como gama de poderes e no um poder s: inclui um poder de iniciativa e muitos de impulso e
participao, exercidos ao longo do procedimento. Assim tambm o jus exceptionis que, como
contraposto negativo da ao, constitui a soma das posies ativas do demandado, integrantes da
complexa relao jurdica processual.io O valor do procedimento e das situaes ativas e passivas que o
apiam (relao jurdica processual), ou seja, o valor do processo reside na capacidade que tenha de dar
livre curso ao exerccio adequado efetivo e eficiente da ao e da defesa, para que tambm a jurisdio,
em clima de equil-
brio e como resultado do contraditrio regular, produza os efeitos desejados pela ordem jurdica e scio-
poltica.
A preponderncia metodolgica da jurisdio, ao contrrio do que se passa com a preferncia pela ao

ou pelo processo, correspondente preconizada viso publicista do sistema, como instrumento do
Estado, que ele usa para o cumprimento de obje'ivos seus. Certamente, essa postura guarda relao com a
maneira como visto o prprio Estado na cultura ocidental contempornea e com os postulados do
chamado Estado social: inegvel a relatividade histrica das instituies jurdicas, especialmente das
de direito pblico, que refletem mais diretamente o modo de ser do prprio Estado em que se inserem,
recebendo os influxos do regime polti<*-*>o em vigor.'t Ver e tcatar o processo, discipli-9. Cfr.
Comoglio, op. loc. cit.; Grinover Direito de ao, n. 19, p. 40 ("...a tutela foi ampliada at abraar todas
as situaes judiciais mediante critrios de igualdade"; e "a possibilidade de agir e de se defender, o
desenvolvimento do processo e a observncia do contraditrio mediante uma distribuio eqitativa de
meios e possibilidades processuais colocam ambas as partes em posio de igual,tade formal" etc.).
Kazuo Watanabe: "est nsita no princpio da inafastabilidade do controle jurisdicional a regra proibitiva
de qualquer forma de denegao da justia, decorra ela de norma processual ou substancial, num
perfilhamento tendncia da relativizao do binmio substance-procedure" (Controlejurisdicional, n.
14, esp. p. 37).
10. Cfr. Dinamarco, Execuo civil, n.14, esp. p.118 e bibliografia ali referida (v.
nota 15, p.122); Cintra-Grinover-Dinamarco, Teoriageraldoprocesso, n.165, pp. 228 ss.
Nem a ao nem a defesa teriam sentido substancial relevante se consistissem num ato s: colocada a
pretenso do demandante e demandado, o seu acesso ordem jur:rlicajus-ta s ser efetivamente
possibilitado se, com observncia do devido processo legal, a participao no processo for tambm
assegurada (a locuo grifada, que no texto empregada numerosas vezes, atribui-se a Kazuo Watanabe:
cfr. "Assistncia judiciria e o Juizado de pequenas causas", n. 2, pp. 161 ss.).
11. Cfr. Calamandrei, "Relativit del concetto di azione",passirn; Pekelis, "Azione - teoria moderna".
n-lo e aplicar concretamente seus preceitos a partir dessas premissas, permite endere-lo aos objetivos
em razo dos quais tm vida o pr-
prio ordenamento processual e os seus institutos. A ordem processual, como sistema aberto, ou
"dependente",i2 integra-se em outro sistema de maior espectro e significado, representado pela ordem
urdica do pas, atravs do fio da instrumentalidade: o que justifica a prpria ordem processual como um
todo a sua funo de proporcionar ao Estado meios para o cumprimento de seus prprios fins, sendo
que mediante o exerccio do poder que estes so perseguidos (e a ao, a defesa e o processo
constituem o contorno da disciplina da jurisdio).
Por isso que o direito processual, cujos princpios e normas a teoria geral do processo condensa
ordenadamente como convm cincia, resumidamente consiste na disciplina do exerccio do poder
mediante atos imperativos; ele inclui, a nvel constitucional e legal, os compromissos e limitaes
ditados quanto a esse exerccio, pelo Estado-de-direito. No tocante ao processo jurisdicional, tm-se
esses compromissos e limita-
es assim distribudos e coordenados com a idia central: a) o Estado promete proceder ao exame, em
via jurisdicional, de toda lamentao que lhe seja trazida com a alegao de molstia causada a direitos
ou interesses juridicamente protegidos (garantia da inafastabilidade do controle jurisdicional em matria
no-penal); b) promete abster-se da autotutela, submetendo-se tambm ele prprio ordem processual
(seja em matria repressiva, seja para satisfao de interesses prprios no protegidos pelo princpio da
auto-executoriedade); c) considera-se condicionado ao ajuizamento de uma demanda do interessado, para
poder dar incio ao exerccio da jurisdio em cada caso (da o valor da ao, como instituto
processual);
(provimentos)d) sem
no exerccio
ter dado da jurisdio,
suficientes reprime a si prprio
oportunidades a emisso
de defesa de atos imperativos
ao demandado, para equilbrio entre a
situao deste e a do autor da demanda; e) institui e observa normas para o exerccio da jurisdio e,
com isso, d realce ao valor processo, ao procedimento e ao contraditrio que legitima os atos
imperativos impostos.13
10. Jurisdio e deciso no quadro da poltica e do poder O encaixe da jurisdio na estrutura do poder
estatal, fecundo de muitos desdobramentos utilssimos, merece mais ateno e uma srie de 12. V. supra,
n. 6, nota 10.
13. Nessa enumerao est a sntese proposta quanto aos princpios e estruturas fundamentais a
prevalecer em todo o direito processual, especialmente no jurisdicional. A esto as garantias
constitucionais do processo e as linhas para a disciplina dos quatro institutos fundamentais e suas
derivaes.
JURISDIO E PODER g3
esclarecimentos. O processualista atualizado e portador de mentalidade alinhada ao publici<*-*>lo de

sua cincia h de haurir informaes da cincia poltica, com a inteno de melhor captar o significado
sistemtico dos institutos que lhe so prprios.<*-*> Nenhum estudo processual ser suficientemente
lcido e apto a conduzir a resultados condizentes com as exigncias da vida contempornea, enquanto se
mantiver na viso interna do processo, como sitema fechado e auto-suficiente. O significado poltico do
processo como sistema aberto, voltado preservao dos valores postos pela sociedade e afirmados
pelo Estado, exige que ele seja examinado tambm a partir de uma perspectiva externa; exige uma tomada
de conscincia desse universo axiolgico a tutelar e da maneira como o prprio Estado define a sua
funo e atitude perante tais valores Nenhuma teoria processual pode dispensar, hoje, o exame da
bondade das solues propostas e a eficcia do prprio sistema processual em face dos objetivos
preestabelecidos e da misso que precisa desempenhar na mecnica da vida em sociedade.2
Esses postulados conduzem ao alvitre metodolgico de afastar a cincia processual dos conceitos e
parmetros privatistas que tradicionalmente a influenciam, ao mesmo tempo em que ela reafirma sua
filiao s matrizes poltico-institucionais da ordem estatal.3 Em toda cincia, a adequao do mtodo
escolhido medida pela capacidade que tenha de conduzir a resultados consentneos com os propsitos
preestabelecidos -, sendo inegvel nas cincias jurdicas a excelncia do mtodo teleolgico (afastado o
rigor formal do raciocnio inerente s cincias exatas).
A idia de poder, que est ao centro da viso moderna do direito processual, constitui assim fator de
aproximao do processo pohtica, entendida esta como o processo de escolhas axiolgicas efixao
dos 1. preciso, em outras palavras, entender a justia "no contexto da poltica" (Jos Eduardo Faria,
Poder e legitimidade, p. 16). Dahl chega a falar da "onipresena da pol-
tica", embora a poltica seja apenas um dos aspectos da vida em sociedade (cfr. A moderna
anlisepohtica, pp.17 e 20). Principiam aqui as investigaes a partir da cincia poltica, nesse "mtodo
transgressivo" j anunciado. Segu<*-*>ido o plano estabelecido, chegou a hora de "considerar os modos
de conexo dos valores juridicos e poltica", saindo dos padresgeralmente empregados pelos
"especialistas do direito" os quais "se contentam com edificar isoladamente suas colunas de valores,
omtindo a observao daquelas que, no muito longe, constroem os estudiosos da poltica" (cfr. Nstor
Pedro Sagils, Mundo jur<*-*>iico y mundo pol<*-*>tico, p. 210).
2. a viso teleolgica e portanto instrumental que v'enho procurando descortinar, desde dois estudos
anteriores, contidos nos Fundamentos do processo civil moderno (cfr.
"Os institutos fundamentais do direito processual" e "Fraude contra credores alegada nos embargos de
terceiro"); tal a proposta de Carnelutti que acolho e venho referindo (cfr. Dinamarco, Fundamentos do
processo civil moderno, n. 27, nota 3, p. 41).
3. Continuo na crtica e repdio ao pandectismo em direito processual (aplicao da "ordem conceitual

elaborada pela pandectstica para o direito romano", moda do sculo XIX: cfr. Denti, Processo civile e
giustizia sociale, p. 17).
destinos do Estado. Compete poltica a "tomada de decises atravs dos meios pblicos";4 ou seja,
decises que se tomam mediante a linguagem adequada e escoam e se transmitem pelos canais oficiais
predispostos na ordem estatal, destinando-se organizao social e determinao das condutas
compatveis com o estilo de vida superiormente escolhido (o conjunto dessas decises compe "o setor
pblico de um pas ou de uma sociedade").5 E, como em toda sociedade h um perene confronto entre
interesses conflitantes e tenso entre tendncias convergentes coeso social e outras egostas que
conspiram contra esta (as condutas divergentes),6 segue-se que a poltica tambm pitorescamente
definida como a "arte do possvel": toda deciso, quando tomada por quem no precisamente o
destinatrio do preceito que ela cria ou revela, implica favorecimento do interesse de um e sscrifcio do
de outro, sendo que cada escolha h de pautar-se pela viabilidade e pelo menor "custo"
possvel, para poder ser eficaz e no causar males mais expressivos que o bem que apta a
proporcionar.<*-*>
Justamente
restrito dos por isso, encarregados
sujeitos que as decises queno
delas emseio
seudo
conjunto
Estado representam a poltica
e destinam-se a todo opartem do dos
universo nmero
membros
da populao, de alguma forma preciso que eles disponham de meios pa-ra imp-las, sob pena de
ineficcia ( indispensvel, como se diz, a "capacidade fsica de execuo").s E to significativa essa
necessria ca-4. Cfr. Deutsch, Polrtica e governo, p. 27; essas decises diferem das decises pessoais e o
mbito a que elas se aplicam (as decises polticas) tem sido sempre crescente.
Muito sugestivo ainda o asserto de que "a poltica diz respeito interao de interesses", mediante a
distribuio de valores (p. 35); , afinal, como se costuma dizer e no texto est logo a seguir, "the art
ofthe possible". Do mesmo autor, ainda, vem este pensamento: "poltica... quer dizer estabelecimento ou
definio de objetivos" (p. 186). Falar dos objetivos a serem traados e perseguidos falar, afinal, dos
fins do Estado - e, indiretamente, dos escopos que ele persegue mediante o exerccio da jurisdio e
atravs do sistema processual (v. infra nn. IS ss., esp. n. 19).
5. Cfr. ainda Deutsch, op. cit., p. 27.
6. Cfr. Menegale, "Direito e poder", p. 34: o "princpio da coeso social".
7. O processo, em si, como sistema voltado remoo de obstculos consecuo dos objetivos estatais
(objetivo-sntese: o bem-comum) (cfr. Habscheid, "As bases" cit., n. 2, a, esp. p.120), tambm ocasiona
custos e enfrenta obstculos. Diz-se hoje, com insistncia, que os seus males maiores so o custo
financeiro e a demora. Quanto a esta, mais o resultado de obstculos do que obstculo ela prpria. O
custo financeiro do processo manifestao particularizada do seu custo (social, individual), que se
revela tambm sobre outros aspectos (e todo exerccio do poder exige custos). Dos princrpiosjorma-
tivos do processo, temos o econmico e o poltico, postulando pela reduo das despesas e do sacrifcio
individual da liberdade (cfr. Cintra-Gri,iover-Dinamarco, Teoria geral do processo, n. 11, esp. pp. 40-
41) -, ou seja, postulando a diminuio dos custos do processo. A exigncia de ttulo como requisito para
a execuo forada e de justa causa para o processo penal de conhecimento so decorrncia do custo que
esses processos representam (s se justificam, portanto, quando presentes as situaes exigidas);
ausentes tais requisitos, no legtimo o interesse de agir.
8. Cfr. Faria, Poder e legitinridade, p. 57.
JURISDIO E PODER 85
pacidade de impor as decises, que a cinciapolitica costuma ser definida com base nela <*-*>ao nas
decises mesmo ou no processo para chegar a elas o ue constitui a essncia da politica. Diz-se, ento,
que a cincia poltica o "estudo da formao e da distribuio do poder",9 ou, com p q "
mais simplicidade, a cincia do oder; afirma-se ainda ue o conceito de poder talvez o mais fundamental
em toda a cincia poltica ,to sendo esta apresentada tambm como o "estudo da influncia e do influente'
t t ( e influncia conceito que corre mais ou menos paralelo ao de
)p,q,
poder. Volta-se, com isso, idia do oder ue constitui como foi dito, o elo entre o sistema processual e a
poltica.
Em sua acepo mais ampla e necessariamente vaga, poder a capacidade de produzir os efeitos
pretendidos (ou simplesmente de alterar a probabilidade de obter esses efeitos), seja sobre a matria ou
sobre as pessoas.
Esses efeitos no so necessariamente conseguidos pela fora, ou induo, ou ameaa, sendo essencial,
contudo, que o Estado disponha de meios adequados para imp-los.t3-t4
Nem fcil separar o poder de que gozam as pessoas in<*-*>ividual-mente, posto sua disposi ou
conquistado com o fim de utiliz-lo em rol de sua felicidade pessoal ou do grupo eleito (especialmente a
fampia e, nos tempos atuais, muito especialmente a famlia "nuclear") e o poder dos prprios grupos em
torno dos quais as pessoas se re-
9. Cfr. Kaplan-Lasswell,
emprica"). Dizem tambm: Poder e sociedade
"a doutrina p. 16(definio
do poder a doutrinada cinciaepoltica
polri-ca como
a cincia "disciplina
do poder a
cinciapolrtica" (p. 117). E Deutsch: "os muitos e variados aspectos da poltica constituem tpicos
apropriados do estudo que denominamos cincia poltica (Polrtica e governo, p. 44) (sobre o conceito de
poltica em Deutsch, v. supra, nota 4).
10. Cfr. Kaplan-Lasswell, op. cit., p. 110.
11. Cfr. Deutsch, op. cit., p. 47; sobre influncia, v. infra, n. 14.3.
12. Cfr. Dallari, Elementos de teoria geral do Estado n. 53, p. 96, dizendo que "o Estado poder"; ele a
institucionalizao do poder e o direito (todo o direito, no s o processual) positivao do poder que
o Estado tem.
13. O poder atua sobre a matria ou as pessoas (Bertrand Russell Opoder - uma nova anlise social, p.
21); v. ainda Deutsch, Polrtica e governo, p. 46; Dahl, A moderna anfise polrtica, pp. 72 ss. (ele
aproxima a idia, mas no emprega as mesmas palavras de Deutsch, nem as do texto).
14. "O poder em sentido poltico no pode ser concebido como a capacidade de produzir efeitos
pretendidos em geral, mas apenas aqueles efeitos que envolvem diretamente outras pessoas: o poder
poltico se distingue do poder sobre a natureza como sendo o poder sobre outros homens" (Kaplan-
Lasswell, Poder
muito amplo, e sociedade,
nesse pp.110-111).
pensamento: Parece,
tenha-se por podernopoltico
entanto,somente
que o conceito
aquele de
de poder polrtico est
que detentor o Estado,
como entidade poltica (plis),
no desempenho de suas funes e atuando sobre os membros da populao para cumprimento de seus
fins. Tambm outras entidades exercem poder diretamente sobre pessoas e nem por isso se dir que
polrtico o seu poder.
JURISDIO E PODER 87
nem.t5 Afastada a prtica da democracia direta, o poder do grupo sempre exercido por pessoas que o
integram e muita vez torna-se difcil fazer a pretendida distino; merc da posio assumida ou funo
desempenhada, os agentes do grupo acabam exercendo sobre o prprio grupo e sobre os seus
componentes um poder pessoal (uma srie de predicados pessoais levam o indivduo a obter o poder,
desde a frivolidade de uma boa aparncia at ao prprio exerccio do poder -, "because it draueth with it
the adherence of those that need protection").t<*-*> E o valor do poder pessoal to grande que os
prprios cientistas polticos cuidam tambm dele, em afirmaes s vezes equvocas ou ambivalentes que
ora ficam a meio caminho entre as duas colocaes, ora expressam referncia a uma ou a outra delas.
Falam, v. g. , na luta pelo poder ou no fascnio que este exerce sobre as pessoas, ou no dinheiro como
fonte de poder ("o dinheiro sempre ter poder"),t' ou na comparao entre a grandeza do "poder" de um
indivduo e de outro;tr como falar na jurisdio como poder do Estado e depois confundi-la um pouco
com o poder (influncia) que o juiz desfruta na sociedade ou comparar 15. Nesse sentido que Dahl v
no poder a situao daquele que "eontrola o Estado" e no a do prprio Estado em si mesmo, na sua
relao com os submetidos (cfr. ,4
moderna anlise poliica, pp. 88-89). Fala-se no poder de fundo mgico, ou carismtico (cfr. Lassw'ell,
A linguagem da po/iiica, p. 16; Kaplan-Lassw ell, Poder<*-*> e sociedade, p.
137) e busca-se a medida do poder que as pessoas tm em dado contexto poltico, confrontando-se com o
poder de outra, ou outras (qual mais poderoso?); e, investigando sobre O poder de controle nas
sociedades anninras, Fbio Konder Comparato procura determinar quem exerce esse poder (cfr. esp. n.
3, pp. 16 ss.). Como no texto se v, no disso que se cuida no presente estudo, mas do poder
institucionalizado, ou seja, daquele que o Estado exerce em nome do povo (Const., art. 1<*-*>). O
"romantismo" dessa concepo, que Comparato entende irreal (op. loc. cit., p.18), residiria somente na
posi-
o de quem ignorasse a realidade do outro aspecto do poder ou seja, do poder exercido por indivduos
ou grupos que se sucedem nos centros, ou plos de poder. Para o estudo da cincia poltica aplicado ao
direito processual, falar do poder institucionalizado falar da jurisdio exercida pelo juiz e no do juiz
como pessoalmente titular de poderes.
do conhecimento geral do processualista a e<*-*>'oluo doutrinria do conceito de crso, que
na cincia processual de hoje ningum mais cr que tenha por sujeito passivo ojui;, (pessoa fsica), mas
"o juiz", como rgo atravs do qual se revela o poder inscitucionaliza-do, ou seja, o Estado-juiz.
16. Hobbes, Levlathan, p. 48 (v. Comparato, O podei<*-*> de controle, p. 1). uma realidade a busca de
proteo pelas pessoas, seja na famlia, seja no patro, no chefe, no Estado, nos dirigentes, nos juzes.
Da a necessidade de ampliar a via de acesso Justi-
a, como meio de evitar a perpetuao de insatisfaes reprimidas e a consumao de decepes que

constituem fator de generalizada insatisfao social e instabilidade das instituies (v. infra, n. 36.1).
17. Cfr. Kaplan-Lasswell, Podei<*-*> e sociedade, p. 138.
18. Nesse sentido que se disse: "o peso do poder o grau de participao na coma-da de decises"
(id., ib., p.112). A participao no processo decisrio, como critrio pa-ra definir o poder, em si
manifestao dessa idia do poder de indivduos e grupos, da qual no se interesse este estudo (v. infra,
n.14.4), salvo para fixar bem a ateno direcionada ao poder institucionalizado.
a sua influncia com a influncia de outras pessoas quanto a setores que no lhe pertencem
funcionalmente. Os doutrinadores cuidam tambm do poder da clsse dirigente e aludem a uma elite,
composta pelos poucos que habitualmente so os detentores do poder".t<*-*> Nessa pers-
"
pectiva, o Estado, que o mais importante de todos os plos de poder, aparece at como fonte de oder
em benefcio de pessoas que de algum
,,
modo logram ` `fazer vale psuas decises com a ajuda do Estado' . o O que importa, contudo, para a
adequada ubicao da jurisdio nos quadrantes do contexto poltico, seguramente o trato do poder
institucionalizado, ou seja, poder do prprio grupo como tal (no caso, Estado). prefervel correr o
risco de cert
nos rumos do `romantismo'', ou maniques-mo
exerccio do poder e, consciente
(sendo afirmado embora
"1'Etat c'est moi", das
por distores
indivduosque no grupos
ou por raro ocorrem
internos ou externos), pr em mira somente o que de modo direto transparece nas relaes Estado-
indivduo, com es<*-*> pecial relevo ara aquilo que tem repercusso na funo jurisdicional.'
Limita-se o discurso, assim, tambm ao poder politico e especificamente chamada "expresso poltica
do poder nacional".'3 A na-19. Cfr. Deutsch, Po/iiica e got<*-*>erno, p. 47; Dahl, A i<*-*>iodei<*-*>ncr
n<*-
>icilise pol< -*>cn, pp.
76-77 (classes dirigentes).
20. Cfr. Dahl, A n ioderna anlise po/tcn, pp. 88-89<*-*> 21. A advertncia considerada no texto de
ComParato (O poder de controle nas sociedades annimas, pp.18-19). O poder institucionalizado, de que
aqui se cuida, aquele que afinal caracteriza o prprio Estado, <*-*> <*-*>sdd o e<*-*> oder
nondcpo p lizado<*-*>(i<*-*>cct<*-*>i<*-*><*-*>lOk poder se fundem na unidade polcica. A j P p
resso do poder estatal institucionalizado e, sem essa idia da "continuidade do oder"
(Dallari, Elementos de teoria geral do Estndo, n. 53, p. 96), no se poderia jamais chegar ao
conhecimento da jurisdio.
22. Disse Dallari que "na verdade o poder nunca deixa de ser substancialmente pol-
tico" (Elementos, cit., n. 56 esp. p.100). E a idia de "poder poltico", ento, coincidiria com a de
"poder", sendo pol<*-*>iica e poder, dois conceitos que realmente caminham paralelos e cujas relaes
no so definidas de modo uniforme na sua cincia. Mas tomemos polftica naquele sencido global de
interao de interesses referido na nota 4, ou seja, no sentido de coordenao de toda a vida societria,
em vista dos objeti<*-*>'os eleitos. O
polti-
<*-*>o, assim, sobrepaira no econmico, ao psicossocial e, obviamente, ao jurdico.
Tambm
Burdeau disse que "pouvoir et societ naissent ensemble", mas cuida do poui<*-*>oir poCiti-que com
primordial destaque (cfr. Droit constitntionne/ et institntions politiques, n. l, p. 11) e, dizendo que o poder
"o fenmeno social po<*-*> excelncia" (cfr. tambm Dallari
op. cit., n. 69, esp. p.117), fala do poder poltico como o que percence s sociedades pol-
ticas e se destina consecuo dos objeti<*-*>os.
23. Na doutrina da Escola Superior de Guerra, so quatro os campos, ou as expresses do poder

nacional: poltica, psicossocial, econmica e militar (cfr. Manua/ Bsico, esp. p. 73; Augusto Fraeoso,
"Os fundamentos da doutrina no regime"). Comparato alude a trs dessas expresses (omite a
psicossocial), ao dizer: "a partir de certo grau, a predominncia poltica, para subsistir, deve combinar-
se com um mnimo de fora armada e de capacidade econmica" (para ele essas so "as diferentes
formas do poder social": cfr. O poder de controCe, cit., "prlogo", esp. p. 3).
o, como realidade social, dispe de meios integrados para a consecu-
o de seus objetivos, sintetizados no bem comum. No s atravs do Estado ela os emprega, nem seria
concebvel. Todas as instituies sociais (famlia, grupos religiosos, culturais ou iecreativos)
econmicas (empresa, sindicatos) ou mesmo polticas despregadas da estrutura estatal (partidos
polticos) constituem plos de poder e, na sua rea, reputam-se responsveis pela promoo do bem
comum (o poder nacional encontra-se "disseminado" por todas as molculas da sociedade). Mede-se o
poder nacional
e variadas pela
fontes de expresso
poder, taissomada
co-mo adeextenso
todos esses aspectos
territorial setoriais,
do Estado, sabendo-se
riquezas que sua
naturais, existem muitas
populao,
grau de cultura e civismo, firmeza institucionl, sistema empresarial, equilbrio socialetc. -,z4 tudo isso
concorrendo para a capacidade, que a nao possa ter, de escolher os seus prprios caminhos fruir de
bens necessrios satisfao de necessidades vitais, avanar rumo melhoria da qualidade de vida e
felicidade pessoal de cada um dos seus membros e impor-se ao respeito no concerto internacional.2s
Embora ao Estado no caiba o exerccio do poder nacional em todas as reas, nem valer-se de todas as
fontes de poder, certo que ele detm o comando global de todas as manifestaes deste, justamente em
razo da soberania, que o pe a montante de todos os demais plos de poder. Ele como sugestivamente
foi dito, o "gerente nato do bem-comum";z6 e isso se mostra particularmente visvel no Estado social
contemporneo, que, negando os postulados do liberalismo, quer ser "a providncia do seu povo" (ele
vislumbra o bem comum sub specie com-munitatis). A interveno na ordem econmica e social,
programada constitucionalmente,2<*-*> hoje um dever estatal inalienvel e uma sua aplicao em sede
urisdicional o poder que o juiz tem de conceder concordata preventiva, como favor legis endereado
ao devedor e para 24. Cfr. Organski, "The nature of national power", pp. 139-142.
25. Cfr. Organski, op. loc. cit.: faz interessantes consideraes sobre as diversas fontes de poder das
naes ao longo da Histria e do prestgio que cada uma teve ou tem, merc do grau de poder nacional de
que dispe; considera a Alemanha antes e depois da Segunda Guerra; da capacidade, que teve a Sua de
manter-se neutra, mesmo sem ter poderio militar; do valor que pode ter at mesmo algum Bluff, desde que
conduzido com habilidade. O que se v nesse estudo (ao lado da preponderncia do enfoque
internacional do te-ma) a demonstrao da importncia, para a na, das diversas manifestaes de
sua vitalidade, ou capacidade de conduzir os seus prprios destinos em direo aos objetivos nacionais;
nenhuma dessas represses do poder (e, afortiori nenhuma das fontes de poder em particular) pode ser
tomada com exclusividade, ou como suficiente em si mesma para a manuteno da coeso social e
realizao dos objetivos.
26. Cfr. Pauprio, Direito epoder, p. 52; v. tambm Dallari; bem-comum "o conjunto de todas as
condies de vida social, que consintam e favoream o desenvolvimento integral da personalidade
humana" (Elementos cit., n. 52, p. 94).
27. Const., arts. 174, 193, 194, 196, 2Q5etc.
JURISDIO E PODER 89
a salvaguarda da comunidade de credores, em benefcio da economia nacional; outra apl<*-*>cao o

poder discricionrio quanto determina-
o da guarda de filhos, no interesse da felicidade destes, que os juzes e tribunais exercem

diuturnamente.
11. Jurisdio e deciso
Em todos os setores de suas atividades, exercendo diretamente ou comandando o exerccio do poder

nacional, o Estado decide. Decide em abstrato, mediante normas de conduta ou de organizao; decide
em concreto, em sede propriamente poltica, ou administrativa, ou jurisdicional. Decide para si prprio e
pauta sua conduta pelas decises antes tomadas; decide para os outros, determinando a situao em que
os destinatrios ficaro ou as condutas que ho de ter. O Estado decide criando situaes jurdicas novas,
ou decide apenas revelando situaes anteriores e acrescendo-lhes o atributo da certeza. To importante
a capacidade de deciso na vida do Estado, que a ela tem sido assimilado, com extrema freqncia
entre os cientistas da poltica, o prprio conceito de poder. O poder poltico , realmente, a capacidade
de decidir imperativamente e impor decises. Nessa noo, qu: atende plenamente s manifestaes
urisdicionais do poder (mas no s), est presente ainda a implcita aluso ao elemento sano,i que
esse setor da doutrina ("decisionista") costuma associar capacidade de decidir.
Essa uma consciente tomada de posio, entre o cipoal de inmeras teorias e subteorias acerca dessa
realidade de primeira grandeza na poltica e na sua cincia, que o poder. Assim como sucede com a
ao entre os processualistas, com alguma dose de chiste e exagero pode-se dizer que todo cientista
poltico que se preze tem a sua prpria teoria acerca do poder. H os que pem a tnica na deciso, `
`tomada de deciso", capacidade de decidir, participao no processo decisrio;z e os que preferem pr
em destaque, a dominao,3 vontade de dominar, dis-I. V. infra, n. 14.2.
2. Cfr. Francamente "decisionista" Miguel Reale, que associa o poder "deciso para outrem"
(PCuralismo e liberdade, cap. XIII, pp. 214-215). Assim tambm Luhmann,
Legitimaopeloprocedimento, p. 26 ("mecanismo de transmisso de resultados de sele-
o"); v. ainda Trcio Sampaio Ferraz Jr. "apresentao" da obra de Luhmann p. 3.
Da "participao no processo decisrio", dizem Kaplan-Lasswell (Poderesociedade, p.
110). Sobre a participao no processo decisrio e o seu significado (especialmente, para o

processualista), v. infra, n. 14.4.
3. A idia de dominao remonta a Max Weber, com a sua trilogia representada por poder-dominao-
disciplina (cfr. Wirtschaft und Gesellschaft, p. 43, trad.); e, da, a idia de obedincia. Poder , nesse
quadro, definido como "probabilidade de impor a prpria vontade" (ib.). Essa probabilidade, ou
capacidade, aumenta na medida em que aumentam os hbitos voluntrios de aquiescncia''
(inconscientes?) de que fala Deutsch (Polrtica e governo, pp. 12-13). Cfr. ainda Faria, Poder e
legitimidade, p. 76.
posio a obedecer (assentimento); h os que atribuem peso maior ou menor (ou at mesmo, talvez valor
algum) ao comportamento<*-*> das pessoas sujeitas ao poder, como elemento integrante do contexto em
que este definido. E o processualista, que tambm h de estar envolvido no clima da poltica, refletindo
sobre ela luz dos seus prprios conceitos e experincia especfica, pode ser capaz de trazer algum
aporte vli-do a esse emaranhado doutrinrio.
Falar em deciso evoca desde logo, na mente do processualista, a funo jurisdicional e especificamente
o processo de conhecimento. Em verdade, o Estado decide em todos os setores de suas atividades,
combi-nando deciso e ao
objetivos programados. pelo modo
Realizaes semque sejadeciso
prvia operacionalmente
careceriamadequado para ateleolgico,
de significado consecuonados
mesma medida em que decises sem condies de efetividade no so aptas a alterar a realidade (e,
portanto, no revelam a presena de poder). Conhecer, na linguagem do processualista, significa tomar
contato com a realidade do caso concreto, fatos invocados, norma pertinente, investigando a verdade dos
fatos se for o caso, para finalmente emitir um juzo axiolgico atravs da deciso. O conhecimento a
tomada de conscincia para decidir.'
Pois, em certa medida, em todo processo estatal existe algum nvel de conhecimento, que prepara as
decises. Mesmo no processo de execu-
o civil (jurisdicional), h uma srie de juzos de valor, expressos mediante interlocutrias

indispensveis ao correto encaminhamento da agresso patrimonial que a execuo significa.b H
conhecimento e deciso nos processos administrativos e no legislativo, pois do contrrio no seriam
processos.
Embora a deciso no constitua exclusividade da jurisdio, nem a jurisdio s se exera decidindo, to
importante o momento decis-
rio na caracterizao desta (nas srcens, foi somente judicium), que muito comum confundi-la com a
funo cognitiva e identific-la nesta.
4. Danature
"The que o of
poder tambm
national foi definido
power", p. 137).como "ability to determine the behavior of others" (Organski,
5. Existe uma "tenso entre o conhecimento e a ignorncia" (Karl Popper, Lgica das cincias sociais, p.
17), na medida em que "conhecer" buscar a verdade (ou mera convico? v. infra, nn. 32-33). H
tambm uma "relao dialtica de complementariedade entre o pensar e o conhecer" (Lafer, O Br-asil e a
crise mundial, p. 38), que so atitudes do juiz no processo.
6. Cfr. Dinamarco, Execuo clvi/, n.10, esp. p. 95, nota 106. O resultado jurdico da execuo no de
natureza declaratria (conhecimento), seno a atuao do direito (satisfao, como se costuma dizer);
para Carnelutti, a atrlbuio e no a coisajcclgadcr (cfr. Diritto e processo, n. 249, p. 371). Mesmo
assim, o juiz julga incidentemente questes de diversas ordens, sem que a sua atividade seria cega.
sempre oportuno lembrar a importncia dos propsltos, ou seja, da determinao de objetivos, para o
exerccio racional do poder: "o poder sem propsito apenas um efeito sem objetivos" (cfr. Ingo Plger
"apresentao" do volume Po/rticn e gover-rco, de Karl Deutsch, p. 13).
JURISDIO E PODER 91
Constitui bem uma expressiva manifestao desse pensamento arraiga-do na mente dos juristas a
indicao da sentena (de mrito) com to jurisdicional magn",7 ou seja, "aquele em que a funo
urisdicional realiza a sua funo mais nobre e significativa". E, das sentenas aladas assim a essa
dignidade de ato representativo da prpria funo jurisdicional, foi dito tambm, com inteiro acerto, que,
"como manifestaes do poder estatal, trazem incrustado o germe de uma idia de co-mo deve ser
organizada a sociedade".s Essa afirmao corresponde, em suma, viso da prpria Justia como parte
da poltica e conduz alvitrada postura metodolgica consistente em buscar nas conquistas da cincia
desta apoio seguro para as construes em sede de direito processual. E uma observao fecunda que a
ci<*-*>ncia poltica sugere ao processualista, sem que nem este nem o politiclogo costumem atinar com
ela, a de que a sentena constitui ato de positivao do poder, por conter a formal afirmao, pelo
titular deste, de uma valorao feita em torno de fatos apreciados, com a subseqente deciso a respeito
( arbitrrio falar-se em positivao somente com referncia lei).9
12. Cont. (imunizao)
Sabe-se que no Estado-de-direito tem-se por indispensvel fator legitimamente das decises in fieri a
participao dos seus futuros desti-7. Cfr. Bellinetti, Da sentena, cap. III, n. 3, p. 96 (essa obra, ainda
indita, est no prelo, Ed. RT); seu autor um jovem muito talentoso, promotor de justia do Estado do
Paran, a quem prestei orientao na elaborao dessa tese, a qual Ihe valeu grau de distino a nvel de
mestrado na Universidade Estadual de Londrina; toda a investigao em torno do instituto de direito
processual, que a sentena, foi conduzida pelo metro da filosofia do direito).
8. Cfr. Bellinetti, op. cit., cap. IV, n. 12, pp. 122-123. E ele esclarece: "no se pretende com isso afirmar
que o julgador, quando emice a sua sentena, esteja conscientemente objetivando a implementao ou
conservao de um determinado modelo de organizao social..., mas sim que a sentena concorre para
isso" (p. 123).
9. Sobre positivao, cfr. Reale, Teoria do direito e do Estado p. 93. O fenmeno da positivao, como
est no texto, aquele "por meio do qual todo e qualquer direito vale por fora de uma deciso" (Faria,
Poder e legitimidade, p. 32); ora, as declaraes e atuaes do direito, que constituem resultado dos
processos jurisdicionais
invariavelmente, (de conhecimento,
encar-nam o poder exercido de quanto
execuo),
a umoucaso
so concreto.
decises ou exteriorizaes
O poder, portanto,delas e, ali,
posto
tanto quanto mediante a lei ele posto para a generalidade dos casos previstos. Acrescente-se a isso o
dado relevantssimo da segurana jurdica imposta pelo ato jurisdicional sobre situaes que, em grau
mais elevado ou menos, sempre comportariam contestaes e controvrsias (quanto ausncia de certeza
antes do ato jurisdicional, v. infra, n. 33). Por
sso que se afirma a positivao do poder tambm aqui, alis na linha da abertura oferecida por
Luhmann, em sua obra de louvvel abrangncia do fenmenoprocedimento. Ele diz que "todo o direito
posto por deciso" e prossegue dizendo que "leis, atos administrativos, sentenas, etc., so, pois,
legtimos como decises",etc. ( Legicirnaopeloprocedimento, p. 32).
natrios, a quem se assegura a observncia do procedimento adequado e capaz de oferecer-lhes reais
oportunidades de influir efetivamente e de modo equilibrado no teor do ato imperativo que vir. Tal o
primeiro significado da exigncia democrtica do rontraditrio; e trata-se de postulado que invade todo e
qualquer processo, por fora de suprema garantia constitucional (no somente o de jurisdio).<*-*>
essencial mecnica do poder, contudo, a imunizao das decises: assegurada a participao na
gestao do ato, quando este se realiza e com isso exercida a capacidade de decidir, tem-se "a
afirmao de uma deciso, isto , o recrudescimento de um sistema que toma a deciso de no consen-tir
na chegada de novas informaes que possam levar a uma modifica-
o da deciso".2
Esse endurecimento faz parte do equilbrio de todo sistema processual, onde se espera fidelidade aos
objetivos e portanto a boa qualidade dos resultados preparados, mas por outro lado se sente que a
demora no pode ser infinita e portanto indispensvel chegar a um termo, com (ao menos, certa)
estabilidade dos resultados. Fala-se, a propsito e com alguma freqncia, no binmio justia-
celeridade, a expressar os plos assim relativamente contrastantes desse equilbrio.3
Sabidamente, o grau mais elevado dessa estabilidade reside na coisajulgada material, autoridade que
torna imutveis os efeitos das decises tomadas, em sede jurisdicional, sobre pretenses sujeitas a exame
(Streitgegenstand, objeto de processo); e a coisa julgada particularmente estvel, quanto sentena
penal absolutria e, no cvel, aps o decurso in albis do prazo de rescindibilidade. Isso no significa,
todavia, que s se d o sobredito "recrudescimento" (imunizao) com rela-
o a essa categoria de decises. Existem as precluses, que com intensidade variada atuam em
processos de toda ordem. Precluso , por definio, a extino de uma posio jurdica no processo4
(poder, faculdade) e est ligada dinmica deste e funcionalidade das situaes con-1. Const., art. 5<*-
*>, inc. LV.
2. Cfr. Ingo Plger "apresentao" de Polrtica e governo, de Karl Deutsch, p.13.
O emprego do vocbulo recrudescimento no freqente na doutrina, mas foi aqui aceito porque bastante
sugestivo. Representados
grau de participao o fenmeno pelo
interessados (e qual
com as decises,
isso uma
vale para vez tomadas,
as sentenas isolam-se de
jurisdicionais dosmrito!j
motivose e do
imunizam-se "contra as decepes inevit-
veis" (cfr. Trcio Sampaio Ferraz Jr., "apresentao" da edio brasileira de Legitima-
opeloprocedimento, de Niklas Luhmann, p.13), ou seja, representa a imunizao contra novas razes ou
resistncias.
3. No aparece correta a formulao do binmio, como est no texto e usual: v.

infra, n. 32.
4. Cfr. Cintra-Grinover-Dinamarco, Teoria geral do processo, n. 210, esp. p. 277: objetivamente,

precluso o impedimento da realizao de atos no processo, com vistas a assegurar o seu avano
progressivo (constitui penhor da autoridade do Estado-juiz e da eficcia do processo que ele conduz).
JURISDIO E PODER 93
tra as quais o sujeito processual poderia voltar-se. Quando alguma causa preclusiva ocor<*-*> (tempo,
consumao,
publica- incompatibilidade lgica),s tem-se com isso a imunizao de que fala a cincia poltica. A
o da sentena de mrito j uma causa preclusiva para o juiz, no processo civil de conhecimento6
(precluso consumativa); para as partes, o decurso do prazo recursal.
Na execuo civil, tm-se precluses para as partes, relativas s decises interlocutrias em matria no
pertinente ordem pblica; e o prprio resultado desse processo, que a satisfao e no julgamento,
fica protegido pela precluso (no res judicata) e s em outro processo (cognitivo) que poder
eventualmente ser posto em questo.<*-*> Em matria criminal, sabe-se que, arquivado o inqurito
policial mediante deciso administrativa do juiz a requerimento do Ministrio Pblico, tem-se a
imunizao suficiente a impedir a propositura de de-nncia, salvo se amparada em novas provas.s
Os provimentos gerados no processo administrativo podem ser revistos pela prpria administrao
(anulao, revogao), ou por via jurisdicional.9 Mas as decises administrativas, que tambm
constituem provimentos, no deixam de ficar em alguma medida cobertas pela precluso, ou "efeito
preclusivo", especialmente aps superadas as possibilidades recursais e nos casos em que direitos hajam
sido adquiri-dos.<*-*>o-i i
5. Sobre as espcies de precluso, cfr. op. loc. cit., e Liebman Manual de direito processua/ civil, I, n.
107, pp. 235-237 (cfr. ainda minha nota n. 149, p. 237, falando da maior fixidez das normas brasileiras
sobre precluses, em face do procedimento rgido que temos, no qual ento maior realce se d ao
recrudescimento das situaes criadas ao longo do procedimento).
6. Cfr. CPC, art. 463.
7. Nesse sentido, parecer que emiti como procurador de Justia e foi acolhido pelo 1<*-*> TACSP (cfr.
3<*-*> C., ap. n. 222.787, j. 27.4.77, rel. Francisco Negrisolo, v. u.): a expropria-
o obtida em execuo no embargada no comporta ataque pela via rescisria mas para sua
desconstituio indispensvel algum pronunciamento jurisdicional (cfr. tambm Theodoro Jr.,
"Execuo forada e coisa julgada", n. 6, in Direito processual civil, pp.109 ss.).
8. CPC, art. 18.
9. Smula 473 STF.
10. Sobre o efeito preclusivo da coisajulgada, que no se confunde com esta, cfr.
Machado Guimares, "Precluso, coisa julgada, efeito preclusivo", passim; Barbosa Moreira, "A eficcia
preclusiva da coisa julgada material", passim; e, j em Chiovenda, v-
se o germe dessa importante distino (cfr. Princip, 78, esp. II, pp. 910 ss.). Caso de eficcia
preclusiva da coisa julgada, no Cdigo de Processo Civil Brasileiro, o que resulta do art. 55: o
assistente fica impedido de suscitar eficazmente questes sobre a "justia da deciso" proferida no
processo
preclusivaem que interviera
projetada (noNo
sobre ele). se trata de resjudicata,
processo mas "exauridos
administrativo, Intervention-swirkung, que a eficcia
os meios de impugnao
administrativa, torna-se irretratvel, administrativamente, a ltima deciso, mas nem por isso deixa de
ser atacvel por via judicial" (cfr. Hely Lopes Meirelles, Direito administrativo brasileiro, p. 593); essa
precluso 94 A INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO
O fenmeno da imunizao acontece, ainda, com referncia s decises tomadas em sede legislativa: a
rejeio de um projeto de lei, ou recusa de sua sano, impedem que a mesma matria constitua objeto de
novo projeto, na mesma sesso legislativa (a no ser que a nova proposta venha da maioria absoluta dos
membros da casa legislativa).'z Nos processos no-estatais, tambm sempre haver algum grau de
imunizao, sob pena de esvaziamento do prprio poder. Os atos das entidades intermedirias, que
constituem exerccio de poder sobre as pessoas subordinadas, so extremamente sujeitos a reviso
udicial -, co-mo se d com as deliberaes de assemblias societrias ou dos rgos diretivos das
sociedades annimas, ou do sndico em condomnio horizontaletc. Sob a alegao de ilegalidade, desvio
de poder, fraude lei, esses atos podero ser examinados em juzo e cair por fora de deciso tomada em
sede jurisdicional.'3 O pluralismo dos ordenamentos jur-
dicos no seio da nao no desmente a soberania do poder estatal, em cujo nome essa censura se legitima
e no pode ser excluda. No mbito da prpria entidade, contudo, a revogao do ato sempre
dificultada ou mesmo impedida pela lei, conforme o caso.

O processualista sabe distinguir muito bem entre a eficcia das decises e a autoridade correspondente
sua imunizao. "Eficcia e autoridade da sentena", ttuto e tema de prestigiosa monografia,'4 constituem
dois plos distintos da manifestao do poder de que investido o juiz, mas nessa colocao reside uma
proposta que deve interessar a todos os estudiosos do poder e no s aos do direito processual
urisdicional. A capacidade de produzir efeitos (eficcia) muitas vezes condicionada, em nome da
segurana e para evitar possveis danos, obten-
o de suficiente grau de estabilidade da deciso, ou "imunidade" (autoridade de coisa julgada); em

direito processual, o que se d quando os recursos cabveis so dotados de efeito suspensivo e, na sua
pendncia, no se libera a eficcia substancial da sentena. A coincidncia entre o momento da eficcia e
o da imunizao no constitui dogma, no entanto -, na medida em que dogma no a prpria obcecada
fidelidade das decises e sua efetivao aos pressupostos legais filtrados de-
da mesma ordem da coisa julgada formal que se tem nos processos jurisdicionais, afastando-se porm
da coisa julgada material porque s esta traz o significado de flnal enforcing power (v., ainda a Smula
473).
11. Os atos de jurisdio voluntria, embora no cobertos da resjudicata, tambm adquirem um grau de
imunidade, dependendo sempre de outro ato judicial a sua desconstituio: v. infra, n. 15.2.
12. Const. art. 67.
13. E isso, em razo de ser "no dominante" o poder exercido pelas entidades intermedirias.
14. Alm da Efficacia ed autorit della sentenza, clssica monografia de Liebman, tem-se ainda a
Eficcia e autoridade da sentena penal, de Ada Pellegrini Grinover.
JURISDIO E PODER 95
dutivamente atravs delas.'5 Tal problemtica mais aguda em sede de direito processual (<*-
*>urisdicional), onde a magnitude da imunidade consubstanciada na res<*-*>udicata concorreu e ainda
concorre para confundir as coisas.'6 Em direito administrativo, o princpio da autoexecutorieda-de e
mais a presuno de legalidade dos provimentos conduzem em muitos casos pronta exeqiiibilidade; a
suspensividade dos recuros em certos casos tambm fator de equilbrio destittado salvaguarda de
direitos. '<*-*>
O que importa salientar , feitos todos esses descontos, que a imunizao das decises fundeadas no
poder constitui
que afinal enrgica
terminaria por afirmao do poder
no prevalecer sobremesmo, o qual
as pessoas sem supostamente)
(ento, isso ficaria sujeito a tantas
sujeitas impugnaes
a ele.'s
13. Cont. (imperatividade)
A referncia imperatividade, como componente do conceito de poder estatal ("capacidade de decidir

imperativamente e impor sanes"), mais o que se disse sobre a "imunidade" das decises, sugere alguma
reflexo emainda
imperativo tornosedaquela da qualsuscetvel
ou enquanto j foi ditodeque com esta nem
revogao, no se
se confunde.
pode dizerOque
atotodo
no ato
deixa de ser seja
imutvel
imperativo.
A imperatividade das decises estatais constitui reflexo da situao de supremacia do prprio Estado,
entre as entidades dotadas de poder.
To distinto o poder exercido pelo Estado, que este chega a ser at identificado quele, sendo
conceituado, pela mesma voz doutrinria autorizadssima, como uma institucionalizao do poder. '
Embor r-I5. Sobre o equilbrio entre a exigncia de fidelidade ao direito substancial e valores que ele
tutela, e a de trazer logo a pacificao, v. infra, n. 32.
16. A sentena pode cer eficcia antes da autoridade de coisa julgada, o que conduz execuo
provisria quando se trata de sentena condenatria. Poderia at inexistir coisa julgada no sistema de
direito positivo e nem por isso a eficcia da sentena seria assim negada tour court. So lies
comezinhas que vm da obra de Liebman (cfr. Efficacia ed autorit della sentenza, n. 8, pp. 37 ss. trad.).
O Cdigo de Processo Civil enredou-se tambm
em confuso, ao definir a coisa julgada material como "a eficcia que torna imutvel e indiscutvel a
sentena" (art. 467).
17. Ela serve para conter a natural tendncia dos provimentos jurisdicionais, como atos estatais de poder
que so, a produzir desde logo os seus efeitos ( a "eficcia natural da sentena, de que fala Liebman: cfr.
Efficacia ed autorit della sentenza, nn. 33 ss., pp. 121 ss. trad.).
18. Sobre a imunizao das decises estatais, v. ainda Trcio Sampaio Ferraz Jr.,
"apresentao" da traduo brasileira do livro Legitimao pelo procedimento, de Nik-Ias Luhmann (p.
4).
1. Cfr. Dallari, Elementos de teoria geral do Estado, n. 53 p. 96 (ele refere Burdeau, o qual fala do poder
institucionalizado no Estado e diz: "o Estado uma explicao, uma 96 A INSTRUMENTALIDADE DO
PROCESSO
dem jurdica", o Estado substancialmente uma realidadepolitica, realidade de poder exercido sobre a
populao que o compe e territrio que ocupa.z Esse poder supremo, que monoplio do Estado,
tambm o nico que se apresenta com o predicado da soberania, constituindo projeo moderna do
imperium, mximo poder na ordem poltica romana.3-4 Da a imperatividade, que inerente ao poder
estatal, srcinrio como se sabe5 e inevitvel (ou irresistvel) porque supremo. A inevitabilidade do
poder estatal, em que reside o ncleo da explicao da imperatividade de suas decises, revela-se em
dois aspectos: na capacidade de imp-las e na "impossibilidade em que se acha o submetido de se
subtrair ao poder".6 Isso quer dizer que no s as pessoas sob o poder de dado Estado se consideram em
estado de sujeio, sendo-lhes impossvel afastar a eficcia das decises estatais, como ainda lhes , em
princpio, trancada qualquer oportunidade de "quebrar o vnculo de submisso'' .<*-*>
Dentre todas as entidades dotadas de poder, somente o Estado que, a par de exerc-lo, tambm se
considera autorizado a impor suas decises aos "submetidos" (tal o primeiro dos aspectos por que se
manifesta a inevitabilidade, como acima). Diz-se que inerente ao poder estatal a capacidade de
empregar a "fora para obrigar com seus pr-
prios meios execuo de suas ordens".s Decises emanadas de outros plos de poder podero
eventualmente requerer a submisso de algum e at conduzir validamente compreenso de sua esfera
urdica (v. g. , a eliminao do quadro associativo); mas, alm de serem sempre suscetveis ao crivo
estatal, elas s podero conduzir a alteraes no mundo fsico (v. g. , desocupao de instalaes), contra
a vontade do destina-justificao e uma utilizao do fenmeno social que o poder": cfr. Droit
constitutionnel et institutions politiques, p. 13).
2. cfr. Jellinek, Allgemeine Staatslehre, cap. XIII, pp. 295 ss.: territrio, populao e poder. Dallari,
Elementos, n. 55, esp. p. 99: " insustentvel a afirmao de que o poder do Estado total e
exclusivamente jurdico".
3. Sobre o imperium, cfr. Scialoja, Lezioni di procedura civile romana, 9<*-*>, pp.
106-107; Jellinek, A!lgemeine Staatslehre, cap. XIII, III, p. 320.
4. Soberania, como foi dito antes, no empregado aqui como sinnimo de poder, nem colocada no
mesmo plano de raciocnio em que este: ela um atributo do poder estatal, que concorre para distingui-lo
dos demais (cfr. Jellinek, Allgemeine Staatslehre, cap.
XIV, pp. 327 ss.).
5. Sobre poder estatal srcinrio, v. Dallari, Elementos, n. 53, p. 96; Jellinek (Allgemeine Staatslehre,
cap. XIV, II, p. 367) entrelaa a "capacidade de organizar-se por si mesmo e autonomia" com a soberania
como propriedade do poder estatal.
6. Cfr. ainda Jellinek, op. cit., cap. XIII, III, p. 320; Dallari, Elementos, n. 14, p. 97.
7. Cfr. Dallari, ib.; e por isso que, de um lado, a eficcia dos atos jurisdicionais independem de prvia
aceitao pelo demandado (litiscontestatio) e, de outro, impe-se inevitavelmente sobre as partes.
8. Cfr. Dallari, ib.; Faria, Poder e legitimidade, p. 57.
JURISDIO E PODER 97
trio, mediante emprego da fora estatal. O Estado impe suas prprias decises (s ve<*-*><*-*>g,s,
encampando a de outros plos de poder, entidades intermedirias), em certos casos, interferindo na
realidade fsica do mundo mediante introduo de alteraes de fato que as pessoas so impedidas de
evitar (execuo civil ou penal, execuo e provimentos administrativos); ou criando autoritativamente
situaes jurdicas que as pessoas no podem afastar ou neutralizar (provimentos constitutivos). Na
execuo administrativa, legitimada pelo princpio da autoexecutorie-dade dos provimentos da
Administrao, bem como nos atos administrativos de natureza constitutiva, reside o mesmo grau de
imperatividade que em seus congneres jurisdicionais e o que os difere destes a ausncia do "final
enforcing power": trata-s: de atos estatais l e c, e a censurabilidade dos primeiros em via jurisdicional,
como garantia inerente ao Estado-de-direito (princpio da inafastabilidade do controle jurisdicional),
somente um elemento de equilbrio entre os "Poderes"
do Estado, para a salvaguarda da integralidade da pessoa humana e seus predicados constitucionalmente

resguardados.9
Entre o poder estatal, assim considerado em sua posio de inevitabilidade e supremacia (soberania) e o
poder no-estatal, que derivado e se expressa em decises no auto-executveis, existe uma diferena
de magnitude, ou, como tambm se diz em cincia poltica, de peso.to O primado do ordenamento
urdico estatal, "cuja expresso o direito objetivo propriamente dito",t<*-*> constitui reflexo, afinal,
da supremacia do plo de poder de que irradia, ou seja, do Estado (soberania); isso quer dizer que, muito
embora as entidades intermedirias sejam legitimadas a exercer o poder em suas respectivas reas de
influncia, esse poder derivado do estatal e portanto condicionado a este, positivando-se em
ordenamentos necessariamente
pelo Estado, nico modelados em conformidade com as diretrizes superiormente traadas
detentor da soberania.12
Por isso que o Estado moderno, no renunciando incontrast-
vel supremacia exercida no plano interno, reserva-se a ltima palavra sobre os assuntos entre
particulares e igualmente entre estes e as entidades intermedirias (princpio da inafastabilidade) e veda
qualquer atividade coercitiva que no seja sua. Franquear a coero e permitir deci-9. Trata-se dos
mecanismos de controle "inter-rgos" dos atos estatais, de que fa-la Loewenstein (cfr. Verfassungslehre,
pp. 294 ss.); v. supra, n. 2.
10. Cfr. Kaplan-Lasswell, Poder e sociedade, pp. 109, 129, 121.

I1. Cfr. Reale, Teoria do direfto e do Estado, p. 225.
12. "Soberania, pois, quer dizer, em primeiro lugar, conscincia e afirmao de supremacia por parte de
um crculo social em um dado momento histrico, relativamente a outros crculos sociais particulares
nele politicamente integrados" (Reale, 7'eorta do direito e do Estado, p. 179); s o direito do Estado
tende universalidade (entenda-se: nos lindes do territrio e sobre a populao daquele Estado): cfr.
ainda Reale, ib., pp. 85-86.
ses incensurveis valeria por renunciar soberania. O exerccio da jurisdio e a sua promessa solene
tm, portanto, esse expressivo significado poltico de enrgica afirmao da soberania.
A imperatividade das decises, assim solidamente assentada no sistema estatal de poder, explica
satisfatoriamente a virtualidade, usualmente denominada coercibilidade em cincia poltica, de que s o
poder estatal desfruta. S o Estado que legitimamente decide de modo tal que em cumprimento a essa
deciso e com base no que ela contm ("aplicao da vontade sancionatria") se legitima a sucessiva
invaso da esfera de direitos e da prpria liberdade da pessoa, mediante a execuo forada.13
O exame da imperatividade concorre tambm para esclarecer bem sua acentuada distino conceitual em
face da imunizao das decis<*-*>es, alm da autonomia funcional: a possibilidade de priso do
condenado antes do trnsito em julgado da sentena penal condenatria, bem co-mo a execuo
provisria na esfera civil, constituem demonstraes da no-essencialidade da coincidncia entre a
imperatividade e a imunidade das decises estatais (pode-se lembrar tambm o caso de provimentos
administrativos sujeitos a recurso no-suspensivo).t4
14. Jurisdio e poder do ponto-de-vista do direito processual O conceito de poder, avanado antes
("capacidade de decidir imperativamente e impor decises"), pretende constituir uma depurao do
"decisionismo" das usuais aluses colaterais ao comportamento, transmisso de decises ou
participao no processo decisrio. <*-*> A observao do modo como o poder exercido em sede
urisdiconal e impostos os seus resultados, mais a lembrana de conceitos que integram o universo de sua
cincia, habilitam o proccssualista a propor esse di-
logo ao poltico, estabelecendo duplo sentido vetorial a uma influncia que assim se torna recproca e
faz-se interao. Essa postura mental, com a disposio de (supostamente) "invadir" a rea da cincia
poltica, muito prpria ao culto da teoria geral do processo, que em si mesma tende s generalizaes e
busca da razo de ser comum de institu-13. Sobre a imperarii<*-*>idadee seu conceito, discutiram
Carnelutti e Liebman, em memorvel polmica sobre a coisa julgada (cfr. minhas "Polmicas do processo
civil", n.
l26, in Fundamentos do processo civil moderno, pp. 234-236). Dissociando a imperatividade do

"recrudescimento" das decises estatais (e, portanto, da coisa julgada), manifesto minha clara preferncia
pela posio de Liebman: a "eficcia natural" da sentena, ou sua imperatividade, a sua "aptido a
influir de modo determinante sobre os direitos, sobre as obrigaes e, em geral, sobre a situao jurdica
das pessoas" (cfr. Liebman, Mo-nuale, III, n. 384, p. 139, 3<*-*> ed.; na 4<*-*> ed., v. p. 397).
14. V. supra, n. 12, notas IS-16.
I. V. infra, nn. 14.1 e 14.4.
JURISDIO E PODER 99
tos que poderiam at parecer completamente dissociados. Quem ascen-der na escala de generalizaes,
chegando a perceber que a Justia parte integrante da Poltica, levar a problematizao da cincia
processual at a esse nvel e compreender a legitimidde da proposta que aqui avanada. Busca-se um
conceito geral, a partir da experincia particular e confronto com outras experincias particulares, em
autntico processo de induo cientfica.
O discurso propaga-se a consideraes acerca da coercibilidade e da coero, que igualmente costumam

ser associadas ao elemento deciso, na conceituao do poder. Tambm essas afirmaes merecem ser
questiondas, do ponto-de-vista do processcalista, cuja formao e experincia sero capazes, tambm
nesse ponto, de oferecer vlidos aportes cincia poltica.2
14.l Jurisdio, poder e comportamento
Existe acentuada tendncia a associar deciso do titular de poder o comportamento, ou mesmo outra
deciso que a pessoa sujeita a ele inevitavelmente levada a adotar. "Quem tem o poder pode motivar
outros a adotar as suas decises como premissas de procedimento' , ou seja, "a aceitar como compulsiva
uma seleo dentro do mbito de possveis alternativas de comportamento' . ' No contexto de exposio
do poder desenvolvida sobre o eixo da deciso, falou-se tambm nele como
"processo de afetar polticas dos outros com a ajuda de privaes severas", com o adendo de que "ter
poder se<*-*> levado em conta nos atos (polticas) dos outros".2
H tambm os que, prescindindo do momento deciso no conceito e na mecnica do poder, ou

minimizando-lhe o peso cientfico, remontam idia de dominao e, com isso, tornam indispensvel o
elemento aquiescncia (ou assentimento), na conceituao de poder. Nessa linha, definem o poder como
"capacidade de um indivduo, ou grupo de indivduos, (de) modificar a conduta de outros indivduos ou
grupo da forma que quiser; ou, com mais simplicidade, "ability to determine the behavior of others".3
Essas conceituaes remontam tambm mais c-
lebre entre todas avanadas na linha poder-denominao, que foi posta assim: "capacidade de mandar e
ser obedecido".4
2. V. infra, n. 14.2.
1. Cfr. Luhmann, Legitimao pelo procedimento, p. 26.
2. Cfr. Kaplan-Lasswell, Poder e sociedade, pp. 111 e 112.
3. Cfr. Organski, "The nature of national power", p. 139.
4. A frmula entre aspas de Vamireh Chacon (Autoridade e poder, p. 11), mas o pensamento do
clssico Weber (Wirtschaft und Gesellschaft, I, p. 170), no trato da dominao.
A nfase na dominao confere natureza bipolar ao conceito de poder, o qual passaria a residir no
binmio vontade de dominar-disposio a obedecer; essa colocao terica conta, em grande escala,
com o assentimento ou aquiescncia. Surgem, ento, variadas colocaes quanto gnese psicolgica do
poder, se este corresponde a uma disposio inata a obedecer, se ligado a "hbitos voluntrios de
aquiescncia"5 que tendem a tornar-se inconscientes, se depende da maneira como o comando
apresentado ao esprito do comandado (Herrschaft, "dominao") ou atua do lado exterior, sem
oportunidade para o "oferecimento de qualquer resistncia" (Macht, fora).6
Seja nessas tendncias a destacar a dominao, seja entre os "decisionistas" que tambm incluem a
referncia ao comportamento do submetido, sente-se a desateno a situaes em que o exerc<*-*>cio do
poder seprocessa deforma tal, que a vontade do destinatrio completamente desconsiderada. Na
mecnica do exerccio do poder sub speciejurisdictionis, sem dvida teorizada com muito maior
penetrao que os demais setores do exerccio do poder, j se percebeu com clareza a existncia dessas
situaes e o modus operandi dos agentes estatais ali: sabe-se que por mais de uma forma as atividades
udiciais
com vo aocooperao
a mnima resultado programado,
do obrigado.produzindo o efeito conveniente ordem jurdica, sem contar
A primeira dessas situaes representada pelas sentenas constitutivas: elas contm em si, ao lado do
momento declaratrio integrante de todas as sentenas de mrito, um segundo momento lgico consistente
na alterao da situao jurdica em que antes as partes se encon-travam (ordinariamente, situao
urdico-substancial)<*-*>. O volume de poder de que dispe o Estado e a slida base poltica em que se
apia autorizam-no a impor, nesse segundo momento lgico, a criao, modificao ou extino de
relaes jurdicas, direitos e obrigaes, como o caso, v. g. : a) das chamadas "sentenas substitutivas
da vontade do obrigado" (criam a relao jurdica que deveria ter sido criada mediante o omitido
cumprimento da obrigao de contratar);s b) da sentena-5. Cfr. Deutsch, Politica e governo, pp. 12-12.
6. Cfr. Weber, op. loc. cit.; v. tambm Faria Poder e legitimtdade, p. 76.
7. Cfr. Chiovenda, Princip, 8<*-*>, p. 179; Liebman, Manual, n. 86, p. 189.
8. No pacfica em doutrina a natureza constitutiva dessas sentenas. Diz Calamandrei que o seu
segundo momento lgico um elemento executivo, porque se trata de substituir o ato omitido (declarao
de vontade que o demanda deveria ter feito), ao passo que nas "verdadeiras" sentenas constitutivas o
segundo momento um elemento de jurisdio voluntria (cfr. "La sentenza come atto di esecuzione
forzata", n. 4, esp. pp.
29-30). Est por demonstrar, todavia, que o fato de a sentena ser substitutiva ou seja, o fato de s se
ustificar se tiver falhado o primeiro instrumento para satisfao do direito ( a prpria declarao), seja
incompatvel com a natureza constitutiva. constitutiva to-da sentena que, por si prpria e sem a
participao da vontade do obrigado, fornea uma JURISDIO E PODER 101
<*-*>oncessiva de concordata (modifica o valor e tempo de pagamento das obrigaes do
comerciante);9 c) da que acolhe pedido de anulao de contrato (extingu o vnculo jurdico existente
entre os contratantes).
muito expressiva, nesse contexto, a lembrana das sentenas constitutivas necessrias (divrcio, nulidade
de casan<*-*>ento), proferidas em casos de acentuada indisponibilidade de direitos, as quais instituem
situaes jurdicas que nem o comportamento do demandado ou o concerto de vontades de ambas as
partes, nem antes nem depois da emisso do provimento jurisdicional, seria capaz de instituir.
Fora da rea de atuao jurisdicional, tm-se os provimentos constitutivos da Administrao, onde o que
se d o mesmo (v. g. , concesso ou cassao de patente industrial ou mesmo ato disciplinar de
aplicao de certas penalidades administrativas). Mesmo as leis, como atos de "positivao do poder",
podem ser vistas em sua eficcia constitutiva (especialmente a de "efeitos concretos", que implantam na
vida jurdica alguma situao concreta antes inexistente). A lembrana das sentenas constitutivas
ustifica-se, todavia, pela melhor tcnica a que chegou o direito processual jurisdicional e maior
segurana de conceitos, apta a melhor esclarecer as coisas no campo mais amplo da cincia poltica.
claro que, uma vez proferida a sentena constitutiva e chegado o momento de sua eficcia, no contexto
de suas vidas as partes ho de comportar-se de acordo com a situao nova implementada por ela; em
certa medida, ser legtimo falar na tomada da deciso judicial como
"premissa de conduta", ou seja, na medida em que o comportamento do vencido, a partir da, dever ser
diferente do comportamento que antes tivesse ou poderia ter tido (p. ex., se decretada a separao
udicial, ele alterao na situao jurdica trazida a julgamento com a pretenso deduzida. Toda sentena
constitutiva mesmo portadora de uma "execuo", mas no se trata da execuo tomada em sentido
prprio pela lei processual e pela cincia do processo. Por isso, no tem razo o florentino, ao ver na
sentena substitutiva da vontade uma condenao a prest-
la, acompanhada do "elemento executivo" nem tem razo Vidigal que o apia substancialmente. Na
mesma linha, Tvora Niess (Da sentena de substituio da declarao de vontade, pp. 44-45). Sydney
Sanches, aps passar em revista a doutrina, conclui minimizando o problema, em face do direito positivo,
segundo o qual "os efeitos do contrato prometido ou da declarao de vontade devida se produzem ipso
iure, independentemente de outros atos" (cfr. Execuo especifica, n. 25, esp. p. 46). A opinio sustentada
no texto afina-se com a de Chiovenda (cfr. Princip, 8<*-*> V, A, p. 190). Porque a aceito, no vejo
como correta
Processo a incluso
Civil, da disciplina
arts. 639-641. Mesmopositiva das sentenas
que a posio positivas,
assumida no Livro
no fosse II dotodavia,
a melhor, Cdigo adelembrana
dessas sentenas serve para demonstrar o que no texto se pretendida, a saber: que h casos nos quais o
provimento imperativo do Estado realiza os efeitos desejados, independentemente de qualquer ato de
obedincia.
9. Cfr. Frontini, Fundamentos da concordata preventiva (tese de doutoramento, indita).
no poder insistir na coabitao com o ex-cnjuge). Mas a implementao do prprio ato e sua eficcia
urdica imediata independem de qualquer ato ou atitude mental ou fsica de aceitao (decretada a
separao judicial, a sociedade entre cnjuges est desfeita e inmeras conseqncias decorrem da,
independentemente da vontade deles: v.g., a no-comunicao de bens). A no-adequao da conduta, a
partir do ato imperativo e segundo o modelo do eventual status institudo por ele (ou segundo as
conseqncias da eliminao do status), no interfere na eficcia do ato em si mesmo. A malha de
compulso observncia da lei e de todos os ditames decorrentes do exerccio do poder constitui motivo
para consideraes em torno da legitimidade deste: se a generalizada aceitao constitui fator legitimante
do poder, nem por isso a eficcia de cada ato singular de exerccio do poder depender da subseqente
atitude particularizada
desejado, do destinatrio
at j se chegou, na doutrinadoprocessual,
ato.'o E, pela sua auto-suficincia
a atribuir em relaoo ao
sentena constitutiva efeitoexecutivo e
carter
at mesmo a negar natureza jurisdicional ao seu segundo momento lgico. '
Existem situaes em que a sentena realmente um comar<*-*>do e a ordem jurdica espera do

destinatrio o cumprimento por ato de vontade. As sentenas condenatrias civis referem-se a uma
"obrigao de prestao" (e, da, Leistungs-urteil: "sentena de prestao"),i2 o que se d muito
particularmente naquelas que determinam ao vencido a absteno de alguma conduta ou a prestao de
servio personalssimo (obrigaes de fazer infungveis). Nesses casos, riuito importante que o
obrigado adapte o seu comportamento aos ditames do direito e para tanto, o sistema de influncias sobre
sua vontade tem uma misso a cumprir, seja mediante promessas ou ameaas. Se ele j no modelou sua
conduta adequadamente e no a modelar depois do comando particularizado explcito na sentena, ser
convidado a faz-lo quando citado para a execuoforada: toda execuo principia mediante essa
exortao a cumprir a obrigao, quer se trate dessas trazidas na exemplificao, quer se trate de
obrigaes pecunirias ou relativas a coisa certa ou em esp-
cie.l3 Exortado ao cumprimento da obrigao, o executado pautar ou no a conduta pela forma devida: e
claro que, na cooperao que aportar ao juiz, estar facilitando o exerccio da jurisdio e,
correspectiva-mente, procurando obter algum benefcio ou evitar situaes mais gra-10. V. infra, n. 17.
11. Cfr. Celso Neves, "Classificao das aes", esp. pp. 356-357.
12. Tratando-se de condenao ordinria, tem-se obrigao que clama por satisfa-
o desde logo, o que no acontece quando a condenao para o futuro; tratando-se de condenao
genrica, a necessidade de liquidao retarda o momento do cumprimento, mas entende-se que a
obrigao preexiste sentena (cfr. Dinamarco, Execuo civil, n. 29, pp. 188-189).
13. Cfr. CPC, arts. 621, 629, 632, 652.
JURISDIO E PODER 103
vosas (v. g. , nomeando bem penhora), da mesma forma que, desbor-dando para os ext"<*-*>mos do
ilcito processual, os bices extraordinrios que com isso estar opondo ao exerccio do poder sero
havidos por contempt ofcourt e ele receber as "severas p<*-*>ivaes" que Ihe destina o sistema.i4 O
dever de lealdade, alvo de alcandorada exaltao pelo co-dificador de 1973, realmente indicador de
que a conduta da pessoa sujeita ao poder no indiferente para o exerccio deste.
No lhe essencial, todavia. Todo sistema de execuo civi! efetiva-se mediante substituio da vontade
do obrigado, que no cumpriu sua obrigao, pela do juiz e seus auxiliares, todos agentes do poder
estatal, que commediante
sido alcanada sua atividade proporcionam
o cumprimento situao
voluntrio. social com
Tem-se ou economicamente eQuivalente
isso uma sub-rogao, que , em
que
si teria
mesma e por definio, dispensa completa e integral da vontade do obrigado: as altera-
es de fato que segundo o direito seriam introduzidas no mundo pelo ato voluntrio omitido s-lo-o
independentemente dessa vontade, sem ela ou mesmo contra ela.i5 O Estado dispe de suficiente grau de
poder para impor as transformaes desejadas pelo sistema, seja mediante atos com eficcia jurdica
suficiente (como nas sentenas constitutivas), seja mediante alterao na ordem fsica.
Fica demonstrado, assim, que a efetividade do poder no depende inefavelmente da atitude de

obedincia, de modo que, obedincia no havendo, poder efetivo no teria sido exercido. No se negue
que a pr-
pria existncia do Estado, como poder institucionalizado com vocao permanncia, repousa e extrai
legitimidade do j afirmado clima generalizado de aceitao;i6 a desobedincia generalizada e repdio
ao direito posto por ele (poder positivado) significaria negao da prpria ordem instituda. O que tem
sido desconsiderado que, no dia-a-dia do exerccio do poder, numerosas situaes existem, como as
que vm de ser postas em destaque, em que da prpria auctoritas de que investidos os agentes estatais
decorre a possibilidade de criar situaes novas e entreg-las j consumadas s pessoas, sem que sequer
haja oportunidade pa-ra que desobedeam ou mesmo deliberem obedecer. Tal a situao de sujeio,
superiormente conceituada como posio jurdica de quem simplesmente impedido de evitar os atos de
exerccio do poder. Sujeio 14. Cfr. CPC, arts. 600-601. Os atos atentatrios dignidade da Juslia
foram san-cionados pela primeira vez em nosso direito, com a amplitude que nesses dispositivos se v,
com a vigncia do atual Cdigo de Processo Civil; essa inovao faz parte de um contexto de muita
severidade contra a deslealdade no processo (cfr. Dinamarco, Direito processualcivil, n. 129, pp. 200-
201; sobre o tema, v. Roberto Molina Pasquel, Contempt of court).
15. Cfr. Dinamarco, Execuo civil, n. 9, esp. p. 84, nota 68; n. 11, esp. p. 100; n. 13, p. 111, esp. texto e
nota 155.
16. V. infra, n. 17.
104 A INSTRUMENTALIDAD<028> DO PROCESSO
o exato contraposto negativo do poder e no binmio poder-sujeio bem se expressa a fundamental

relao entre Estado e indivduo.i<*-*> 14.2 Jurisdio, sano, coero, coercibilidade
Especialmente entre os "decisionistas", sente-se a preocupao de complementar o conceito de poder,

inserindo nele a idia de sano, sem a qual a deciso poderia ficar ineficaz. indispensvel alguma
reflexo sobre o sentido de sano em direito, sua compreenso e extenso, com a advertncia
suplementar de que no reina uniformidade semntica no emprego do vocculo pelos autores que se
ocupam do tema.l Definiu-se sano como "o expediente utilizado por sistemas normativos para
salvaguardar as leis de aes contrrias".z Mediante a san-
o, visa o titular de poder a obter a eficcia de suas decises, quer tomadas abstratamente, quer
dirigidas a caso particularizado. A primeira vacilao doutrinria a respeito apresenta-se no modus
operandi da san-
o: se exclusivamente mediante a ameaa de males pelo descumprimento ("privaes severas"), se
tambm
amplo, a pela
partirviadadaidia
promessa
de quede recompensa
tanto ("induo").
essa promessa como aameaa
prefervel tomar operante
se situam, vocbulo no sentido
o sistema, mais
no plano
nico dos expedientes voltados ao cumprimento das decises.3
Com isso, pode-se dizer que a sano vai da promessa de recompensa at punio fsica do
desobediente, passando pela invalidade ou ineficcia do ato divergente do sistema, reparao pecuniria,
agravamento das obrigaes;<*-*> o prprio exerccio da jurisdio j foi ligado 17. Sobre sujeio, v.
supra, n. 8, nota 24; mas da "impossibilidade de reagir" no decorre que a conduta do obrigado seja
inteiramente irrelevante a partir da sentena (infra. n. 14.3).
1. V. supra, n. 11, esp. texto e nota 2.
2. Cfr. Lafer, O Brasil e a crise mundial, p. 25; falar da "eroso de aes contr-
rias", que poderia atingir as leis, pensar no aspecto poltico da jurisdio e sua misso de salvaguardar
a autoridade do Estado e do seu ordenamento (v. infra, n. 24).
3. Cfr. Dahl, A moderna anlisepoli7ica, pp. 90-91, nota 8. Diz Deutsch que "os seres humanos tm
tendncia a aprender mais com recompensas do que com castigos"
(Politica e governo, p. 159), com o que se valorizam as sanes premiais; v. ainda Ingo Plger
("apresentao" da traduo brasileira da obra de Deutsch, p.13: "tambm a coer-
o pode ser traduzida por ameaas ou aplicao de respostas posttivas, isto , recompensas e castigos");
mas Kaplan-Lasswell falam em "ameaa de sanes", locuo em que o vocbulo aparece somente no
sentido negativo (castigo) (cfr. Poder e sociedade, p.111).
4. A sano sempre ditada pelo titular do poder, embora nem sempre sua aplica-
o se d pela via dos atos particulares, em concreto. O direito do cnjuge inocente a obter o desquite
(direito potestativo) a sano que no ordenamento jurdico destinada.
com visos de generalidade, aos atos caracterizados como "conduta desonrosa" ou "grave violao dos
deveres do casamento" (lei n. 6.515, de 26.12.77, art. 5"; v. Dinamarco, Fun JURISDIO E PODER
105
aplicao de sanes5 e o processo executivo recebeu, na voz do seu terico mais autorizado, a
conceituao como sistema sancionatrio.
"
Diz-se tambm que toda lei, que constitui ato de poder (deciso, positivao do poder"), contm uma
sano (sanctio juris), ao lado da hiptese de fato formulada abstratamente (fattispecie);' e essa sano,
ou conseqncia jurdica, ser benfica ou repressiva, consoante se tenha uma hiptese de fato favorvel
ou desfavorvel aos valores considerados pelo titular de poder, autor da deciso. Nesse sentido amplo,
portanto, constitui sano a transformao jurdica imposta mediante sentena constitutiva (sano antes
prevista na lei: v.g. , a separao judicial como sano "conduta desonrosa" ou "grave violao dos
deveres do casamento");s sano tambm a expropriao que se d no processo executivo por dinheiro.
Num plano mais ligado ao comportamento do destinatrio dos atos concretos de poder que constuma a
doutrina poltica, com mais freqncia, falar das ameaas e promessas. Nesse discurso, parte-se
insensivelmente da indispensabilidade da obedincia, ou assentimento, o que leva a supervalorizar a
sano como meio de induo psicolgica. Em casos como o da sentena constitutiva ou da execuo
forada, se a pessoa que se pautou por conduta divergente do sistema fez-se merecedor de sano, na
sentena ou nos atos executivos j reside a sano que mereceu; mas, para efetividade daquela ou destes,
o comportamento agora de absoluta indiferena e no se cogita de sano alguma destinada
efetividade dessas manifestaes de poder. Sanes dessa espcie tm o seu valor, portanto, limitado aos
casos onde o sistema, em um primeiro tempo, conta com o adimplemento voluntrio (v.g. , obrigaes
personalssimas).
Nesses casos, a ameaa de privao ou promessa de recompensa opera como meio de induo
psicolgica ao adimplemento. Apesar das muitas variaes terminolgicas de que inada a doutrina,
pode-se afirmar, aqui, o intuito de estabelecer a chamada Herrschaft, ou seja, domina-
o sobre o esprito, destinada a motivar a vontade da pessoa:9 entre damentos do processo civtl
moderno, n. 255, p. 392); a sentena (constitutiva) de concesso do desquite parte do j preexistente
direito a desquitar, que fica assim reconhecido no seu primeiro momento lgico. A execuo forada
tambm, em si prpria uma san-
o (tal a conhecidssima lio de Liebman). A sano ao litigante de m-f (CPC, arts.

16-18) aplicada em casos particulares, pelo juiz da causa.
5. a teoria de Redenti: cfr. "Intorno al concetto di giurisdizione".
6. Cfr. Liebman, Processo de execuo, n. 7, pp.14-19; Dinamarco, Execuo ci-vll, n. 26, esp. p. 173.
7. Cfr. Carnelutti, Diritto eprocesso, n. 6, pp. 11-13.
8. Cfr. lei n. 6.515 de 26 de dezembro de 1977, art. 5".
9. Cfr. Weber, Wirtschaft und Gesellschaft, I, p. 43; Faria, Poder e legitimidade, p. 76; Organski, "The
nature of national power", p. 139.
dois valores, pode livremente optar pelo que lhe parea superior em sua prpria escala, seja buscando a
recompensa
preservao prometida custa
do valor cujo do sacrifcio
sacrifcio pretendido
o sistema pelo
pretendia; sejasistema, sejao reunciando
adotando a ela,pretendido
comportamento para e
com isso evitando o mal contido na ameaa, seja preferindo a privao ameaada, como preo do valor
que preferiu preservar. V-se que, mediante essas tcnicas, o titular do poder quer criar ou aplicar sua
"oportunidade de obter obedincia daqueles que a devem".lo Exemplos de recompensas prometidas so:
a) a permanncia do locatrio no imvel urbano por seis meses, com iseno do pagamento das despesas
processuais e condenao honorria, como compensao, por reconhecer o pedido de despejo (nos casos
que a lei prev) e desocu-par pontualmente o imvel;ll b) iseno a despesas e honorrios, massa
falida ou concordatrio que deixa de resistir ao pedido de restituio de bens.l2 Exemplos de privaes
ameaadas: a) priso do devedor por alimentos; b) astreintes, multas pecunirias impostas com o fito de
obter a obedincia ao ato estatal concreto de comando a fazer ou abster-se.
As sanes consistentes em ameaas de privao com vistas a obter o cumprimento da sentena, em

casos onde se cogita de prestao do obrigado, constituem meio de evitar a execuo forada. A priso
do devedor por alimentos e as astreintes no constituem meios executivos, mas instrumentos de presso
psicolgica. Trata-se daquilo que, em virtude da equivalncia funcional execuo, recebeu da doutrina
a denominao de execuo indireta.l3 Chegado o momento em que j se es-gotaram as esperanas de
obter o adimplemento, considera-se que a ameaa foi insuficiente, ou mesmo a privao efetivamente
aplicada, abrindo-se ento caminho para a execuo propriamente dita, onde os resultados determinados
pela ordem jurdica sero perseguidos sem qualquer considerao vontade do obrigado (sub-rogao).
Quando o Estado age por sub-rogao, como na sentena constitutiva e na execuo frada, tem-se a
substituio de outra vontade pela sua, ordinariamente sem coero sobre quem quer que seja, mas com a
auctoritas decorrente do seu poder, que torna inevitvel a consecuo do resultado compatvel com a
ordem posta. Tem-se, com isso, o estado de sujeio, imposto pelo Estado sem qualquer indagao
quanto ao 10. A idia de obedincia, como venho dizendo, no coessencial ao poder mas tambm no
fica excluda.
11. Cfr. lei n. 8.245, de 18 de outubro de 1991, art. 61.
12. Cfr. L F, art. 77, 7".
13. "Uma multa - disse Bertrand Russel -, no torna uma ao impossvel, mas apenas nada atraente"
(Cfr. Opoder - uma nova anlise social, p. 23). Discorri sobre a execuo indireta, como meio de presso
psicolgica, na tese Execuo civil (v. n. 9, esp. pp. 78-79 - texto e nota 52).
assentimento ou agrado do sujeito e suficiente para proporcionar-lhe a obteno do re<*-*>lltado. Merc

da sujeio, fica a pessoa impedida de evitar a realizao dos atos imperativos devidos.
Eventuais atos fsicos dos agentes do poder sobre as pessoas constituem coero.l4 H coero na
execuo penal, onde se exclui o cumprimento voluntrio da deciso contida na sentena condenatria
por pena privativa da liberdade, sendo indispensvel a prtica racional legal e ordenada de atos de
constrio liberdade fsica. Na execuo civil, contudo, s extraordinria e eventualmente se dar
coero: a execuo um sistema de sub-rogao, no de coero, sendo sub-rogatrios e no
coercitivos os meios executivos componentes dos procedimentos desenhados na lei.l5 Tm-se atos
fsicos dos agentes do poder, exclusivamente, sobre o objeto da execuo (ordinariamente, bens), no
sobre o seu sujeito passivo (o executado). Somente em casos de rebeldia, co-mo subtrao fsica de bens
e eventual anteposio de uma pessoa entre ele e os agentes do poder que na execuo civil, ter-se- a
coero -, mas isso no faz parte do procedimento previsto para a normalidade dos casos, nem de
ocorrncia significativa,
da execuo), mas sobre nem
quemessa
quercoero se lana-r
que venha especificamente
a opor resistncia sobre
indevida o obrigadodo(sujeito
ao exerccio poder. passivo
Tem-se, pois, a coercibilidade, com bastante simplicidade conceituada como "capacidade fsica de
execuo",<*-*>6 a qual potncia que em sede jurisdicional s excepcionalmente se faz ato. Bem
pensado, ela se insere no contexto da sub-rogao, em que se desconsidera a vontade do obrigado e a
coero s complementarm<*-*>;nte desencadeada, ou se-ja, em caso de eventual resistncia fsica a
ser autoritariamente vencida.
Reduzida a essa dimenso, a coercibilidade est presente, no entanto, como fator de desencorajamento de
eventuais propsitos de rebeldia.
corrente, em abre
coercibilidade cincia poltica,
caminho ao tambm
exerc- a ressalva de que coero no equivale a truculncia, nem
cio arbitrrio do poder.l<*-*> Em clima de legalidade, o emprego da fora fsica no vai alm do limite
do necessrio para assegurar a eficcia dos atos de poder, sem excessos degradantes pessoa.
Preconiza-se e aceita-14. Cfr. Kaplan-Lasswell, Poder e sociedade, p.132; mas "a coao no est
restrita fora bruta, ao banditismo ou ao terror"; s vezes, no passar de "leves privaes ou
benefcios relativos" (id. ib.).
15. Aqui, discostei-me de Chiovenda, para quem os meios executivos so coercitivos ou sub-rogatrios
(v. Princip, 10<*-*>, p. 236): cfr. minha Execuo civil, n. 9, esp.
p. 78, nota 52).
16. Cfr., ainda uma vez, Faria, Poder e legitimidade, p. 57; essa capacidade, inerente ao poder estatal,
caracteriza o imperium.
17. V. supra, nota 14.
se, somente, o exerccio racional da violncia, seja em sede jurisdicional seja nas demais atividades
estatais.ls
14.3 Jurisdio e influncia - a jurisprudncia e seu valor O poder costuma ser considerado, tambm, em
termos de influncia. No vo de inteiro acordo os cientistas polticos, todavia, quanto ao modo como os
dois conceitos se aproximam: se em sinonmia, se mediante assimilao do primeiro ao segundo como
categoria mais ampla, se apenas em mera relao de semelhana. A definio da poltica como
"estudo da influncia e do influente"<*-*> indica sinonmia entre influncia e poder. Dizer que "a
influncia tenta ento penetrar na personalidade de uma pessoa'', enquant poder age sobre ela
essencialmente do exterior"2 aproximar demasiadamente o poder coero e descon-siderar os casos
em que ele atua por influncia (a determinao do comportamento das pessoas, se bem no seja essencial
ao poder, sua existncia em concreto, sua mecnica, no pode ser assim afastada). Foi di-to tambm que
"influncia uma forma de poder mais ampla e moderada'' .3
Conquanto vaga e destituda de rigor lgico,<*-*> essa colocao sugere reflexes que acabam
conduzindo a resultados satisfatrios. Sempre que se trate de criar uma nova situao no mundo da
natureza ou na vida das pessoas, ou determinar alguma conciuta destas, que sem a atua-
o considerada no aconteceriam, tem-se influncia: quem acende ou apaga uma vela exerce influncia
sobre a matria; o ingnuo que se pe a "comandar" o trfego na rua e ocasiona a desacelerao dos
autos exerce influncia sobre os condutores destes; o guarda de trnsito que determina a desacelerao,
tambm. Deles, s o ltimo exerce poder po-18. Aqui, em nome do poder depol<*-*>cia a violncia
poder ser e<*-*>ercida, sempre que
indispensvel para remover bices ao interesse pblico, restringindo direitos e invadindo a esfera de
liberdade das pessoas (cfr. Hely Lopes Meirelles, Direito administrativo brasileiro, p. 104). Para o
exerccio da jurisdio (e no somente no exerccio da jurisdio), o juiz tem poderes para fazer valer a
fora, seja quanto a testemunhas faltantes (conduzidas a juzo com auxlio da fora pblica), seja quanto
disciplina nas audincias (polcia das audincias), etc.
1. Cfr. Lasswell, apud Deutsch, Pol<*-*>tica e governo, p. 47.
2. Cfr. Deutsch, ib.

3. Cfr. Deutsch, ib. Em Kaplan-Lasswell tem-se que "a coa<*-*>o o exerccio da influncia por
ameaa de privao; a induo, por promessa de recompensa" (Poder e sociedade, p. 132).
4. Afirma-se que essas colocaes pecam em face da lgica, porque: a) se a influncia uma categoria
mais ampla, ela ento abrange o poder e outras formas de alterar a situao ou a conduta das pessoas (ela
seria o gnero a que o poder pertenceria); b) se ela forma moderada do poder, no pode abranger o
prprio poder, como forma mais radical.
ltico, porque s ele decidiu agir daquela maneira e tambm dispe de condies de <*-*>por s pessoas
o resultado de sua deciso.` Donde se conclui, no muito afastado da colocao tomada por mote, que o
poder dispe de menor extenso e maior compreenso que a influncia, estando para esta como a espcie
para o g<*-*>iero. A influncia s se faz poder quando atinge a graus suficientes de intensidade,
adquirindo imperatividade.
Nesse quadro, a jurisdio exerccio de influncia, sem deixar de ser manifestao de poder. O
resultado do processo de conhecimento uma deciso que, por emanar do Estado, plo de poder, impe-
se imperativamente aos destinatrios; o resultado do processo executivo uma satisfao que, por sua
vez, repousa na deciso do rgo estatal no sentido de produzi-la (embora carea de carter cognitivo o
resultado da execuo, os atos que no seu processo se realizam correspondem a decises tomadas); os
atos do juiz e seus auxiliares no curso de qualquer processo (inclusive, decises interlocutrias) ou so
decises ou apiam-se em decises e todos so imperativamente impostos s partes e eventualmente a
terceiros. Enfim, nos limites do objeto do processo, do processo mesmo e da ao, cada processo gera
decises e atos materiais que constituem autntico exerccio de poder. DG a possibilidade de efetiva-
o por ato do prprio Estado, de execuo forada e eventualmente at mesmo imposio coercitiva.
Mas a influncia nem sempre se caracteriza como poder. Caracteriza-se, no seu sentido mais amplo,
como "relao entre dois agentes, em que umagente induz outros agentes a agirem por uma forma que de
outra maneira no agiriam".6 Quando no dotada de imperatividade, poder no . Pois o exerccio da
urisdio apresenta uma capacidade muito ampla de influir no esprito das pessoas, determinando-lhes a
conduta e decises, de forma semelhante ao que se d quando se trata de poder, mas agora destituda de
imperatividade. Trata-se da influncia dos precedentes jurisdicionais.
Nos sistemas jurdicos de direito no escrito ("famlia" da com-rnon law), compreensvel que do
ulgamento de cada case se extraia critrio para julgamentos futuros, na busca de alguma estabilidade e
segurana suficiente para a confiana no prprio direito.7 Onde se tem direito escrito, todavia, isso no
necessrio, nem aconselhvel que 5. Cfr. Dahl, A moderna anlise pol<*-*>tica, p. 52; lembro tambm
a fico do rei, de Saint-Exupry, que s dava ordens razoveis aos corpos celestes, para poder ser
obedecido.
6. Cfr. Dahl, ib.
7. Certas sentenas contm um holding, que a parte onde enunciam normas de eficcia vinculativa para
o futuro (cfr. Farnsworth, An introduction to the legal system ofthe United States, esp. pp. 61-62; Tunc-
Tunc Ledroitdes Erats Unis, nn. 31-33; Ros-coe Pound, Justice according lo lau,, esp. pp. 60-63.
I10 A INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO
os tribunais estratifiquem tanto a sua orientao em torno de teses, que a dinmica do direito fique
trancada. Pela via da apreciao judiciria de casos concretos, lcito esperar a evoluo do prprio
direito, segundo a dinmica social e evoluo das perspectivas axiolgicas.s Por isso, a influncia dos
precedentes jurisprudenciais reduz-se, nos sistemas jurdicos da "famlia" romano-germnica,
advertncia dos riscos a que esto sujeitos os comportamentos divergentes. Saibam as pessoas do grande
risco que correm, caso contem com situaes jurdicas negadas pelos tribunais, em sua linha costumeira
de julgamentos; saibam os juzes da provvel reforma de seus julgamentos, caso prefi-ram linha
diferente. Como se disse da auctoritas do Senado romano, a fora da jurisprudncia " mais do que um
conselho e menos do que uma ordem'' .9
A influncia que a jurisprudncia tem mais intensa que a das li-
es doutrinrias, que se d rationis auctoritate. Aqui, sim, tem-se algo que vai "personalidade" da
pessoa e de alguma maneira exerce algum peso em suas decises e conduta: mas os alvitres dos
doutrinadores ficam nos confins do mer `conselho'', tratando-se de meio acentuadamente moderado de
influncia, desacompanhado obviamente de qualquer ameaa de "privao" ou coero ou sano de
qualquer ordem (como a jurisprudncia tambm) e mesmo sem a implcita advertncia que as linhas
urisprudenciais trazem consigo, ratione auctoritatis.
Usando a linguagem poltica, diga-se enco que a jurisprudncia no constitui positivao do poder. Na
realidade, sequer a jurisprudncia costuma ser vista desse ngulo, o que constitui manifestao do mau
vezo de asgociar as coisas do processo ao direito privado e esquecer-se de sua vinculao ao sistema
poltico.'o Mas inegvel que na sentena o direito se positiva. No com o carter de "universalidade"
com que se d a positivao mediante a lei. A positivao do direito atravs da sentena refere-se
exclusivamente ao caso concreto, ou seja, ao objeto do processo em que proferida (Streitgegenstand).
Nos sistemas jurdicos de direito escrito, a funo jurisdicional no tem vocao generalidade, que
reservada lei.
O direito processual civil brasileiro particularmente explcito a propsito, seja ao conter a eficcia da
sentena nos confins do objeto do processo, seja traando com clareza os limites objetivos e subjetivos
da 8. V. supra, n. 4; mas o juiz no se torna legislador (v. infra, n. 28.3).
9. Cfr. Mommsen, apud Comparato, O poder de controle, "prlogo", esp. p. 2.
10. Cfr. Reale, Teoria do direito e do Estado, p. 93. Mas v. Faria, Poder e legitimidade, p. 22: "o poder
objetivado aquele exercido de acordo com certas normas impes-soais que se desligam das vontades
que o prescreveram, convertendo-se em intencionalidades objetivas". As sentenas so portadoras dessas
"intencionalidades objetivas"'e constituem, claramente, atos de positivao do poder.
JURISDIO E PODER 11 I
coisa julgada material. O Cdigo de Processo Civil dita a regra da legitimidade ad cc<*-*>,sam
individual," afastando-se dos ordenamentos jur-
dicos onde se admitem as class actions; por isso, s mesmo as situaes jurdicas em que envolvido o
demandante podero integrar a res in judicium deducta, sendo o juiz expressamente proibido de ir alm.'2
Por outro lado, o "recrudescimento" (imunizao) da deciso de mrito no vai alm dos sujeitos
envolvidos na relao processual pois s se refere ao decisum (nenhum dos fundamentos da sentena fica
a coberto pela autoridade da coisa julgada). Tal construo, que resulta de consciente tomada de posio
do legislador, equivale a negar aquela suposta voca-
o da atividade jurisdicional condio de fonte do direito. Nem a "verdade dos fatos" nem qualquer
fundamento de qualquer ordem, nem mesmo a tese jurdica tomada por apoio do decisrio na soluo de
questo de direito relevante, nada disso que se contm nos "motivos" da sentena transcende ao processo
em que tem lugar, nem ir atingir sequer a vida jurdica dos sujeitos envolvidos. A sentena vale pelo
decisum; ele que colhe a situao lamentada pelo autor na demanda inicial e somente ele que tende a
tornar-se imutvel.'3
Essa colocao, que no constitui novidade na doutrina, mas somente no texto explcito da lei brasileira
vigente, confirma por inteiro que na parte dispositiva da sentena que se localiza e concentra a
positivao do poder sub speciejurisdictionis. A aceitao de alguma forma de interpretar a lei ou o
sistema fica fora da mira do intuito com que I1. CPC, art. 6".
12. CPC, arts. 128 e 472.
13. CPC, art. 469. claro que os motivos servem para a interpretao do decisum, mas, uma vez
proferida a sentena e com ela o julgamento do meritum causae, a soluo dada desliga-se dos seus
motivos e da inteno do prolator valendo por si mesma e assim ficando coberta pela autoridade da coisa
ulgada: cfr. Calamandrei, "verit e verosimiglianza", n. 3, esp. p. 167. Na vigncia do Cdigo anterior o
pargrafo do seu art. 287
dava a impresso de aderir clssica postura que remonta a Savigny e prestou-se a discusses em torno
da extenso da resjudicata aos motivos da sentena. A resposta positiva constitui ttulo e tema de
prestigiosa monografia de Mesquita: cfr. A autoridade da coisa julgada e a imutabilidade da motivao
da sentena, "passim". Em sentido contrrio, Liebman ("Limites objetivos da coisa julgada", pp.162-
163), apoiado por Celso Neves (Coisajulgada civil, pp. 493, 494); e Barbosa Moreira, agudamente,
esclarece que a referncia s "premissas necessrias", no dispositivo citado, no tinha o poder de
reavivar a velha frmula de Savigny sobre os motivos determinantes do julgado, mas somente de
ressalvar que, premissa

constitussem nos limitesnecessria
da lide (ateno ao caput),
ao julgamento, considerar-se-iam
ainda decididas
que decididas de todas as questes
modo implcito (cfr. que
Questesprejudiciais e coisajulgada). O art. 469 do Cdigo vigente fazendo todas as excluses que os
seus incisos apresentam, pretendeu pr uma p de cal sobre a vexata quaestio, reduzindo a autoridade do
ulgado mesmo parte dispositiva da sentena (v. Dinamarco, "O conceito de mrito em processo civil",
n.106, pp.190-191: o art. 458, inc. III, do Cdigo de Processo Civil, redigido de modo imprprio,
porque no dispositivo a sentena no traz a soluo de questes, mas da prpria causa, ou seja, da
"lide").

proferida a deciso jurisdicional e da prpria justificao jurdica da jurisdio (atuao da vontade
concreta da lei). A fora que tenha a tomada de posio do juiz, ou que tenham as repetidas decises
coincidentes e (tanto maior quanto mais elevado for o rgo jurisdicional), mera influncia
"moderada", ou seja, influncia que no chega a caracterizar-se como poder. Decises que contrariem a
urisprudncia no so ilegtimas por essa razo e no comete desvio de poder o juiz que as profere. O
Supremo Tribunal Federal chegou inclusive a proclamar essa liberdade dos juzos inferiores e outros
tribunais, o que fez em dois importantes enunciados de sua Smula. Em primeiro lugar, disse que no
constitui violao a literal disposio de lei a opo por uma entre duas ou vrias interpretaes que o
texto legal vier recebendo na jurisprudncia:l4 o Supremo Tribunal tem por juridicamente imposs-
vel a demanda rescisria nesse caso, com o que afirma a liberdade de julgar de modo divergente da
corrente dominante. Est tambm assentado que no "nega vigncia" lei a sua interpretao razovel,
"ainda que no seja a melhor".t5 Por mais que a jurisprudncia influa os julgamentos inferiores, portanto,
a sua infringncia no assim rigorosamente hostilizada pelos prprios tribunais.t6
l4.4 Participao no processo decisrio
Enquanto se pensa no poder institucionalizado em algum "plo de poder" (especificamente, no Estado),

inadequada a tentativa de conceitu-lo em torno da idia de "participao no processo decis-
rio".t O Estado comanda o processo decisrio e decide ele prprio, impondo depois a sua deciso. No
correto, sob esse prisma, falar em
` `participao''.
Sucede que os politiclogos muitas vezes expressam pensamentos e conceitos que mais se referem aos
individuos ocupantes dos postos de deciso estatal, do que ao Estado em si mesmo, como titular do poder
institucionalizado. "Ter poder", nessa ptica, significaria ento ocupar posio de mando e, assim,
participar do processo decisrio.z Por outro lado, a familiaridade com as idias referentes ao princ-
pio do contraditrio mostra ao processualista que, em torno do exerc-

cio do poder sub speciejurisdictionis, as pessoas que depois sero atin-14. Cfr. Smula 343.
15. Cfr. Smula 400.
16. Do contrrio, o processo no acompanharia as mutaes do sistema constitucional e legal (v. supra, n.
3), nem serviria ele prprio como instrumento para as muta-
es (supra, n. 4.).
1. Cfr. Kaplan-Lasswell, Poder e sociedade, p. 110.

2. Cfr. supra, n. 10 (sobre o poder institucionalizado).
gidas pelo provimento (deciso imperativa) ou pela sua efetivao, tambm exercem suas atividades. O
exerccio da ao e da defesa, ao longo do procedimen e ao lado dos atos de jurisdio, constitui ao
mesmo tempo cooperao trazida para o correto exerccio desta e participao que no pode ser obstada
aos interessados.3 A participao, portanto, no do titular do poder (no caso, jurisdio), mas das
pessoas sobre quem o poder se exerce.`<*-*>
14.5 Jurisdio (poder) e dinmica do poder
Entre os "decisionistas", voz muito prestigiosa atribui ao poder a
"
condio de mecanismo de transmisso de resultados de sele o e at mesmo de obras de seleo

produzidas pela deciso . proposta a considerao do poder sob dois aspectos, como relao e como
processo -, residindo aqui a "dinmica do poder".z
Da perspectiva do processualista, essa colocao que at corriqueira em cincia poltica suscita vlida
reflexo, a partir de dois conceitos que para ele so muito distintos e no comportam a mnima confuso,
quais sejam o de jurisdio e o de processo: no se confunde o poder com o mtodo predisposto ao seu
exerccio<*-*>`meios de que o titular di3pe.
Em cincia poltica mesmo, fala-se em pensamento estratgico , que corresponde a essa dinmica e que,
em verdade, o processo considerado em sentido bastante amplo (ou seja, o instrumento para exerccio
do poder e no s da jurisdio).
O aspecto dinmico do poder, portanto, para o processualista no o poder mesmo (jurisdio), mas o
meio de seu exerccio (processo).
3. Falando da participao, portanto, no se est falando da atividade do titular do poder (Estado,
Estado-juiz),
atos de poder:mas justamente
no caso o contrrio
do processo isto , falando
jurisdicional, da atividade
as partes. das pessoas que
Sobre o contraditrio esto
e seu sujeitas aos
significado, v.
infra, n. 16.
4. Uma das aberturas indispensveis "efetividade do processo" (aspecto positivo da instrumentalidade
processual) precisamente essa consistente em possibilitar (e em certos
casos at mesmo tornar indispensvel) a efetiva participao. Essa uma preocupao que se insere no
"modo de ser do processo", que um dos quatro aspectos fundamentais da efetividade do sistema
estudados na parte condusiva do presente estudo: v. infra, n. 36.2.
1. Cfr. Luhmann, Legitimao pelo procedimei<*-*>to, p. 26.
2. Cfr. Dallari, Elementos de teoria geral do Estado, n.16, p. 30: " possvel considerar o poder sob dois
aspectos: ou como relao, quando se procede ao isolamento arti-ficial de um fenmeno, para efeito de
anlise, verificando-se qual a posio dos que nele intervm; ou como processo, quando se estuda a
dinmica do poder' . O processo jurisdicional, de que se preocupa a cincia processual, insere-se
mesmo, decididamente, na "dinmica do poder' .
3. "O pensamento estratgico nos diz como conseguir o que queremos; a conscincia nos diz o que
devemos querer" (v. Deutsch, PolrIica e governo p.16; "apresentao"
por Ingo Pl<*-*>ger). Transferindo essa distino para os propsitos deste estudo, tem-se que
a "conscincia" (que, no fundo, so as "polticas", cscolha de objetivos) corresponde viso externa do

sistema; e o "pensamento estratgico" conduz "viso interna".
Quando normas e princpios que aparentemente se referem ao processo e no jurisdio condicionam e

limitam o exerccio desta, eles na realidade se referem jurisdio e s em segundo plano ao processo.
Tome-se o exemplo do princpio da demanda e dis<*-*>ositivos legais que o consa-gram:4 parecem
significar somente o modo de ser do processo, na disciplina de sua formao, que h de ser por ato de
parte -, quando em seu significado mais profundo eles expressam uma importante condio posta ao
poder mesmo, pois o juiz (Estado) s o tem, de modo a poder exerc-lo no caso concreto, se provocado.
Seu corolrio imediato, o princpio da correlao entre provimento e demanda,5 tambm constitui
significativa limitao magnitude do poder a ser exercido sub specie jurisdictionis.
O prprio direito processual , afinal, disciplina jurdica da jurisdio. S em segundo plano e na

medida em que em torno dela gravitam os demais institutos fundamentais do direito processual, que
vemos no direito processual tambm a disciplina da ao, da defesa e do processo.6
15. Perspectiva funcional da jurisdio
A organizao do sistema processual a partir de uma perspectiva exterior, teleolgica como proposta,
conduz a um enfoque metodologicamente diferente da jurisdio, em certa medida afastado dos usuais.
No se trata de distoro de conceitos, porque a perspectiva no distorce a realidade: organiza-al

segundo
premissasa tica do observador e na coerncia de uma ordem de idias e conceitos assentados nas
aceitas.
Pois das premissas postas, inserindo a jurisdio no quadro da poltica e do poder, decorre com muita
naturalidade que ela no e no pode ser, como costuma ser dito, um poder do Estado. O poder uma 4.
CPC, arts. 2<*-*>, 262; CPP, art. 42.
5. CPC, arts. 128, 460; CPP, arts. 383, 384.
6. V. supra, n. 9. Jurisdio, ao, defesa e processo preenchem o contedo da cincia processual

enquanto voltada tcnica do processo. Mas o processualista moderno am-pliou extraordinariamente o
campo de suasdos
(recrutamento investigaes,
juzes e suaprimeiro invadindojuzes
responsabilidade, o campo antes reservado
honorrios, organizao
rgos alternativos judiciria
etc.); depois,
passando observao dos meios ex-traprocessuais de soluo de conflitos (conciliao etc.) e aos
mtodos de interpretao da lei substancial (o juiz e a justia, o uso alternativo do direito); e chegando
at a consideraes sobre o advogado, seu papel no processo, sua responsabilidade, sociedades de
advogados etc. Pelo que se passa nos Congressos promovidos pela Associao Internacional de Direito
Processual e nas Jornadas da Associao Ibero-Americana de Direito Processual, a cincia processual
hodierna tem um objeto muito mais amplo que aquele tradicional e apresenta-se como verdadeira cincia
da dinmica dos direitos.
1. Essa posio, nitidamente orteguiana, assumida por Celso Lafer e seguida em seu precioso opsculo
O Brasil e a crise mundial, muitas vezes itado (v. p. 20).
inerncia deste e chega-se a afirmar, at, qu Estado poder' . Se poder a capacida<*-*>de impor as
prprias decises, nem logicamente se pode conceber a convergncia de uma suposta pluralidade de
poderes sobre uma s entidade: dispondo ela de pod<*-*>r, ou seja, dessa capacidade, exerc-lo- em
variadas direes, conforme os objetivos especficos e portanto as funes assumidas. Por isso que, em
vez de definir-se como um poder do Estado, a jurisdio deve ser vista como uma das expresses do
poder estatal, que uno.2
Vista assim, ontologicamente a jurisdio no difere da administrao e da legislao; a insistncia com
que a doutrina processualista se empenha em distingui-las3 conseqncia das distores inerentes
interpretao ortodoxa da clssica doutrina da "separao dos Poderes do Estado". A diferena est,
verdadeiramente, nas variadas funes que o Estado tem por suas e que projetam reflexos de suas
prprias peculiaridades na forma, caractersticas e disciplina positiva do exerccio do poder enquanto
voltado a cada uma delas. Funo , em ltima an-
lise, servio (do latim: fungor, -eris, functus sum, fungi = cumprir, exercer) e cada uma das funes do
Estado um conjunto de servios a serem prestados mediante atividades preordenadas a certos objetivos
e que costumam ser agrupadas e distinguir-se das demais precisamente em ra-zo dos objetivos
perseguidos.4 Na busca do bem comum, o Estado sen-2. Sobre a "indivisibilidade do poder do Estado,
discorreu Jellinek (AI/gemeine Staatslehre, cap. XIV, III, pp. 373 ss.), dizendo: "entre o Estado federal e
o Estado membro, no se acha repartida nem a soberania nem o poder do Estado. Esto, sim, repartidos
os objetos aos quais se dirige a atividade estatal, no porm a atividade subjetiva que a esses objetos se
refere" (v. esp. p. 378). O que se diz para a "repartio" do poder no plano vertical do federalismo
vlido igualmente para a suposta repartio no plano horizontal da separao de "Poderes". Mais
adequadamente, fala Ferreira Filho na "diviso funcional do poder" (A democracia possrvel, p. 95);
trata-se, efetivamente, de uma diviso meramente funcional do exerccio do poder poltico, de acordo
com os objetivos a serem perseguidos (funes).
3. Cfr., Primeiras
Santos, por todos,linhas
J. F. Marques,
de direitoInstituies
processual de direito
civil, I, n. processua!
45 p. 68. cvil I, 29, pp. 232 ss.; Amaral
Liebman, no seu livro fundamental, oferece uma explicao nitidamente funcional da jurisdio; s
incidentemente e num s pargrafo grfico que fala sobre a distino (cfr.
Manual, I, n. 1. esp. p. 5 trad.).
4. Discorrendo sobrefuno em cincias sociais, Dahrendorf invoca a analogia com o que se d no campo
biolgico, onde o vocbulo "designa a referncia de uma parte a um todo". Conclui por defini-la como
"as conseqncias de uma instituio ou valora-
o para o funcionamento do conjunto de uma associao ou comunidade conceituado como sistema" (cfr.
Dahrendorf, Asfunes dos conflitos sociais, p. 2). Em linguagem menos hermtica e mais acessvel ao
urista, diz Soler Miralles (precisamente a partir do conhecimento bsico do fenmeno jurisdicional) de
dois sentidos do vocbulofunFo: a)
"plano da estrutura de uma sociedade"' b) "atividades desempenhadas por sujeitos individuais". O

primeiro dos sentidos,
tem aplicao tambm
jurisdio hauridodo
comofuno daEstado
biologia,
(cfr.coincide com aquele
Soler Miralles, da-do pordeDahrendorf
"Sociologia la funcin e o que
urisdicional", pp. 105-107).
te a necessidade de remover obstculos e implantar condies favor-
veis desejada realizao integral do homem. Da os servios que presta populao e que
tradicionalmente costumam ser agrupados nas trs clssicas funes consideradas. Essa , conforme
prometido, uma viso marcadamente teleolgica, que prope identificar a jurisdio segundo os
objetivos que atravs dela o Estado busca atingir. Existe realmente um feixe de objetivos a serem
alcanados mediante a atividade que se convencionou chamar jurisdicional e que se situam no campo
propriamente jurdico (atuao da vontade do direito substancial), no campo social (pacificao com
ustia; educao para a conscincia dos pr-
prios direitos e respeito aos alheios) e no pultico (afirmao do poder estatal; participao democrtica;
preservao do valor liberdade; nos regimes socialistas, propaganda e educao para a vida e a ao
socialistas). A jurisdio caracteriza-se, pois, como uma das funes do Estado, voltada aos objetivos
assim definidos.5
Por sua prpria natureza e destinao, ela ligada aos conflitos sociais, ou seja, exerce-se sempre em
virtude do confronto de duas ou mais pessoas, seja por serem portadores de aspiraes conflitantes, seja
por lamentar uma delas alguma leso sofrida e pretender que se aplique a sano que indica, seja por no
andarem de acordo quanto aos rumos de interesses comuns ou de uma delas etc.; os conflitos so
inevitveis 5. As principais colocaes modernas sobre a jurisdio no deixam de ser funcionalistas.
Para Chiovenda, ela marcada por duas caractersticas fundamentais, que so a substitutividade e o
escopo de atuao da vontade concreta da lei; para Carnelutti, a justa composio da lide que legitima
a jurisdio, tanto quanto a sua presena no processo que o caracteriza como jurisdicional. Assim
delineada em vista da funo aceita (ou funes), preciso porm sublinhar que ela no um poder, mas
expresso do poder jurisdicional. J em Joo Mendes Jr., alis, vinha a jurisdio indicada como "funo
de declarar o direito applicavel aos factos"; e funo era definida como "fim ou causa final especifica da
actividade" (cfr. Direitojudicirio brasileiro, tit. II, cap. I, pp. 27-29).
V-se cambm na explicao de Joo Mendes a ligao da funo com as atividades destinadas a
desenvolv-la. Mais ou menos nessa linha (mas sem considerar que o poder unitrio) foi que Celso
Neves afirmou ser a jurisdio, a um tempo, um poder, uma funo e uma atividade.
6. Tem-se aqui um conceito bastante amplo de conflito, que no corresponde ao de "conflito de

interesses" posto ao centro da teoria da lide ( o seu elemento substancial: cfr. Carnelutti, Istituzioni, I, n.
5, esp. p. 7; Liebman, "O despacho saneador e o julgamento do mrito", nn. 7-9, pp.144 ss.). A amplitude
do conceito, no contexto deste trabalho, coincide com a de insatisfao, como fenmeno psquico
decorrente da carncia de um bem desejado (v. infra, n. 21). Assim, h conflito entre a vtima do delito
(ou seus familiares) e o indigitado agente criminoso, no sentido de que aquele se considera em estado de
insatisfao enquanto no sentir que sobre este se efetivaram as atividades repressivas consistentes na
pena. isso que justifica a substituio processual do Estado pelo ofendido (ao penal privada) e a
interveno deste como assistente do Ministrio Pblico (sendo de repudiar, portanto, a tese segundo a
qual a assistncia em processo crime s se justificaria na medida do interesse reparao civil: v.
Tourinho, Processo penal, ll, pp. 419-420). Conflito , assim, a situao objetiva caracterizada por uma
aspirao JURISDIO E PODER 117
e constituem fato universal na sociedade, constituindo fatores de desagregao e, port<*-*>rlto,

obstculos consecuo do fim ltimo do Estado. Remov-los, remedi-los, sancion-los, pois um
servio, ou seja, uma funo de extrema relevncia social.<*-*>
Pois dessa destinao do exerccio do poder estatal quando sub specie jurisdictionis decorre uma
caracterstica
concreo como muito visvel, que
manifestao derestries
a sua aplicao a casos concretos.
individualistas Noda jurisdio
ao exerccio mais lcito(se
pensar
bemnessa
seja assim
a estrutura fundamental da sua disciplina positiva ainda em tempos atuais), mas parece indubitvel que a
urisdio no tem vocao s generalizaes ou ao abstrato, como prprio da funo legislativa: ainda
quem creia na criatividade institucionalmente permitida ou confiada ao juiz (e mesmo que aceite a teoria
unitria do ordenamento jurdico) no duvida ao ligar rigorosamente a funo jurisdicional aos casos
concretos.s Fala-se no juiz como law maker, mas logo em seguida se esclarece que ele exerce sua
atividade jurisdicional estritamente com relao a cases and controversies9 e com isso o vocbulo law
se desvirtua, perdendo as caractersticas de abstrao e generalidade ( o mesmo desvio contido na
locuo "fazer lei entre as partes", que se costuma associar autoridade da coisa julgada Rec<*-
*>:tskraft = "fora de lei").
Pois essa destinao do exerccio jurisdicional aos casos concretos, associada aos objetivos descritos,
que a identifica e distingue.to So e seu estado de no-satisfao, independentemente de haver ou no
interesses contrapostos. De to amplo, esse conceito abrange os casos em que inexiste lide (no puro
sentido carneluttiano) e no se expe s crticas dirigidas ao sistema centrado nesta (alm do mais, no
uma idia colocada ao centro da teoria do processo, moda de Carnelutti).
7. V. infra, n. 21. Mas Dahrendorf atribui uma funo social positiva aos conflitos, dizendo que "so
indispensveis, enquanto um fator do processo universal social" (cfr.
As funes dos conflitos sociais, V, p. 7).
8. Cfr. infra, n. 28.3.
9. Cfr. Cappelletti, em obra recente cujo ttulo j sugestivo e antecipa a negativa da suposta
equiparao do juiz ao legislado: Giudici legislator! Ele diz: "a experincia passada e presente parece
indicar com bastante clareza que o que faz que um juiz seja um juiz e que uma corte seja uma corte no
a sua no-criatividade (e pois a sua passividade no plano substancial), mas (a sua passividade no plano
processual, ou seja): a) a conexo de sua atividade decisria com `cases and controversies' e, portanto,
com as partes de certos casos concretos", etc. (v. n. 11, pp. 64-65; v. tambm p. 71).
10. No falei aqui do carter substitutivo, que recebe nfase na doutrina chiovendiana. No parece que o
seu autor pretendesse associar muito intimamente o carter substitutivo ao carter secundrio, ou muito
menos assimilar o primeiro ao segundo (tanto que indica caso de substituio em que visivelmente
inexiste o carter secundrio; a separao judicial); (cfr. Principii, 13, I, pp. 296-297). Quando escrevi
a primeira edio da Execuo civil, h dezessete anos, fiz essa associao de modo que hoje considero
inteiramente inadmissvel (tanto quanto repudio o suposto carter secundrio da jurisdio: v. supra, n.
5): cfr. Execuo civil, 1 <*-*> ed., n. 6, esp. p. 64. Pensando bem, no entanto, a substitutividade d-se
mesmo naqueles casos em que a jurisdio atividade primria, t18 A INSTRUMENTALIDADE DO
PROCESSO
caractertsticas externas, todavia, nesse sentido de que em essncia jurisdio exerccio do poder como
todas as demais atividades do Estado, diferenciando-se delas pela natureza do servio prestado, ou seja,
dafuno exercida. O poder que ele exerce sempre o mesmo, na sua essncia, no seu fundamento e na
sua legitimidade -, sendo estril e metodologicamente mal endereada a obsesso pela busca de distin-
es muito significativas entre a jurisdio e a legislao, ou entre ela e a administrao. Muito mais
relevante sistematicamente a preocupao pelo entendimento mais profundo do prprio poder como
substrato comum ao cumprimento imperativo de todas essas funes, especialmente quando traduzida na
tentativa de depurao dos conceitos da cincia poltica a partir da experincia E conhecimentos
especficos de que o processualista portador." Alm disso, a determinao da magnitude do poder,
conduzida mediante a anlise poltica que considera o se `domnio'', ` lcance'' `peso'' (premissas
sugeridas pela ateno cincia poltica), capaz de oferEcer subsdios valiosssimos para o estudo dos
limites da jurisdio, contribuindo para o seu melhor entendimento e razo de ser, na ordem internacional
e na ordem interna do Estado-de-direito.'z
ou seja, naqueles em que se tm as chamadas sentenas constitutivas necessrias (separa-
o judicial, divrcio, destituio do ptrio-poder), nas condenaes criminais etc. : o juiz substitui
alguma atividade dos interessados pela sua, seja porque alguma conduta devida foi omitida, seja porque
a lei impede a satisfao voluntria, seja ainda em todos os casos de demandas improcedentes. No por
negar a substiiutividade como dado presente na atividade jurisdicional que a omiti, portanto. O que me
parece que ela est implcita na afirmao da pacificao e atuao da vontade concreta da lei como
escopos da jurisdio: parece evidente que s se pensa em atuar a vontade concreta da lei, como escopo
institucionalizado, enquanto se pensa tambm em rgos predispostos a isso e no nas prprias pessoas
envolvidas no conflito (a imparcialiddde elemento que hoje se associa indissoluvelmente jurisdio);
do mesmo modo, pacificar comjustia s se concebe da parte de algum terceiro e nunca dos prprios
sujeitos litigantes. Em suma parece uma demasia a preocupao em inserir a substituio nas explicaes
do conceito de jurisdio.
11. isso que procuro fazer, ao longo deste cap. III, sobre "jurisdio e poder"
(n n. 9 ss.).
12. Inexiste coerncia terminolgica ou mesmo rigor terminolgico, entre os tericos do poder, quanto
aos fatores indicados no texto -, dando-se ainda que comum a colocao do poder como participao
no processo decisrio (poder de cada um no Estado e no poder institucionalizado do Estado sobre
todos: v. supra, n. 10). Isso dificulta e desorganiza a pesquisa a respeito, mas, feitos os devidos
descontos, ter-se- que: a) peso do poder o grau de determinao dos rumos da vida das pessoas
submetidas a ele, que mediante o seu exerccio se impe a elas; b) alcance do poder o mbito dos
valores ' `cuja formao e fruio so controlados"; c) dommio a extenso subjetiva do poder ou se-ja,
o crculo das pessoas submetidas (cfr. Kaplan-Lasswell, Poderesociedade, pp.111-113).
Tanto quanto esses autores, Dahl cuida do poder das pessoas na sociedade e no do poder
institucionalizado e, quando se pe a medir o volume do poder, tambm ele alude a "influncia que
diferentes agentes tm sobre outros" (cfr. A moderna anlisepolt7ica, p. 73).
Fala, entre outras coisas, no "campo ou campos em que determinado agente considerado poderoso"
("alcance", na linguagem acima) e nos "graus de poder" (= "peso") (v.
Essa viso funcional da jurisdio, partindo da unidade do poder e diversidade das formas do seu
exerccio segundo os objetivos propostos, elimina certas preocupaes minudentes exageradas, como a
da natureza jurisdicional ou no das atividades o juiz na execuo civil ou no
processo criminal. Muito mais relevante do que afirm-la ou neg-la nesses casos, saber que se trata
invariavelmente do exercio do poder e que, por isso, so atividades que se pautam por desenganada
marca de publicismo, sobrelevando aos interesses dos demais sujeitos os do Estado.'3
IS. l Unidade da jurisdio
Por outro lado, a enrgica afirmao da unidade do poder que atravs das diversas atividades do Estado
se manifesta conduz tambm ao entendimento da unidade da jurisdio:' trata-se de conceito at elementar
em cincia processual, sabendo-se que a distribuio da competncia visa somente a dar a "medida da
urisdio" atribuda a cada juiz e estando o processualista moderno preparado para entender que essa
"medida" no significa algo ligado essncia do poder que todos os juzes exercem (a jurisdio que um
deles exerce no diferente, nem maior ou menor que a exercida por outro), mas expressa somente uma
distribuio de atividades (competncia: "quantidade de jurisdio cu-jo exerccio atribudo a cada
rgo").2 Surge, porm (e no se pode p. 95). Tais pensamentos, apesar da impreciso, se projetados
sobre a jurisdio podem servir para consideraes teis acerca dos limites e condies a que est
sujeita (limites internos ou internacionais: v. Liebman, "Os limites da jurisdio brasileira" passim;
Cintra-Grinover-Dinamarco. Teoriageraldoprocesso, nn. 74-77, pp.128-130). De um modo geral, a
tendncia , hoje, no sentido de aumentar a magnitade da jurisdio, universalizando-se o mbito de seu
exerccio, reforando-se a participao atuante do juiz e evitando-se resduos de pessoas excludas. Tal
a linha do Estado social contemporneo (v. supra, nn. 3 e 5), para a "efetividade" do sistema processual
(v. infra, nn. 36 ss.).
13. Cfr. Dinamarco, Execuo civil, n. 7, pp. 66 ss., sobre o "carter jurisdicional da execuo''.
1. Cfr. inicialmente, Cintra-Grinover-Dinamarco Teoria geral do processo, n. 68, p.
122: "falar em diversas jurisdies num mesmo Estado significaria afirmar a existncia, a, de uma
pluralidade de soberanias, o que no faz sentido; a jurisdio , em si mesma, to una, indivisvel, quanto
o prprio poder soberano". Sobre a unidade do poder, afirmada com autoridade por Jellinek v. supra,
n.15, nota 2. E tal o pensamento moderno sobre a jurisdio, em sua unidade. Mas em processualistas
mais antigos, vemos o trato d
`jurisdi o civil e penal" ou "ordinria e especiais", conduzido a partir de premissa diversa, ou seja, a
partir da idia de que realmente existissem "duas jurisdies" (e destas, com muita naturalidade fala
Chiovenda: cfr. Princip, I5, pp. 324, ss.; 17 p. 367). Liebman, embora fale em "jurisdies" (plural)
no plano de seu Manual, quando vai ao trato do assunto conduz a redao sempre de um modo, em que se
serite sempre a afirmao de que as atividades jurisdicionais que so distribudas entre os diversos
rgos (v. nota seg.).
2. Cfr. Liebman, Manual, I, n. 24 p. 55 trad. Atento a essa linha inclu no programa de meu curso de
mestrado no Largo de So Francisco [antes, "estudo crtico de teoria 120 A INSTRUMENTALIDADE
DO PROCESSO
considerar definitivamente resolvido em doutrina), o problema das chamadas "jurisdies especiais",

que na ordem constitucional-processual brasileira aparece mediante a competncia e discriminao das
Justias Especiais (Eleitoral, Militar, Trabalhista). Qtxem pensar que se trata realmente de "jurisdies
especiais" estar negando a unidade da jurisdi-
o e admitindo a fragmentao do prprio poder estatal; na realidade, cada uma dessas Justias tem uma
competncia distinta da competncia das demais, sem que se considere que os provimentos emitidos por
Justia incompetente sejam juridicamente inexistentes por ausncia de jurisdio (quer se trate de Justia
especial pronunciando-se sobre neg-
cio da esfera de alguma comum, ou vice-versa).3
Da unidade da jurisdio decorre ainda, a nvel terico, a impropriedade da idia de um "dualismo"

urisdicional, nos sistemas que contm o contencioso administrativo:4 nesses pases a jurisdio
simplesmente, por razes de ordem pragmtica e slida tradio histrica, exer-geral do processo";
agora, "fundamentos do processo civil moderno") o tema "unidade da jurisdio e pluralidade dos seus
organismos": trata-se, como se percebe, de estudar a teoria geral da competncia. E isso entrosa-se com
o que antes foi dito sobre o conceito defuno (v. n. ant., nota 4), com a lembrana, ainda, de que, na
organizao e vida dos Estados, temos, de um lado, a considerao de atividades institudas para o
cumprimento de funes determinadas; e, de outro, a diversidade dos rgos unificados em uma estrutura
(no caso, a estrutura judiciria).
3. Tradicionalmente dizia-se outra coisa: que "os rgos da jurisdio ordinria pertencem a um
complexo idealmente investido de toda a jurisdio", enquanto que cada rgo da "jurisdio especial"
no assim; s investido de jurisdio para os casos especficos e "fora desses limites no lhe
apenas proibido exercer a jurisdio, mas falta-lhe ajurisdio, e ele incapaz por absoluta ausncia de
poder" (cfr. Chiovenda, Princip, 17, I, p. 368). Essa colocao negada neste estudo, como se v da
insistente afir-inao da unidade da jurisdio (v. esp. nota 1). Da, vrios desdobramentos prticos.
Um deles que a regra de aproveitamento dos atos "no decisrios" (CPC, art. 113,
?<*-*>) prevalece tambm quando a causa tiver sido proposta perante Justia incompetente:
<*-*><*-*>so tem acontecido com boa freqncia, na experincia judiciria paulista contempor-
uea, com os "celetistas" da Administrao estadual (scrvidores admitidos pelo regime da Consolidao
das Leis do Trabalho), muitos dos quais movem demandas a esta, postulando vantagens, perante a Justia
do Trabalho; e esta, dando-se por incompetente, remete os feitos Estadual, que os recebe e lhes d
prosseguimento (diferenas de procedimento so facilmente superadas). Outro importantssimo o que
est no texto: a falta de competncia "de jurisdio" no implica inexistncia jurdica do julgamento: a
sen-cena eventualmente proferida por Justia incompetente existe (embora no seja vlida), eficaz e
recebe ordinariamente a autoridade da coisa julgada, podendo apenas ser obje-co de infrao pela via da
ao rescisria (em matria penal, onde o valor liberdade ocupa posio de muito destaque, possvel
sustentar que inexistir a coisa julgada material sobre sentena condenatria dada por Justia
incompetente, mas porque isso violaria de modo muito chocante a garantia constitucional do juiz natural e
no porque a sentena no exista).
4. Mas de todos essa linguagem criticada: cfr. Grinover, "O conteneioso administrativo na emenda n.
7/1977",
de dvidann.
que2 oe 3: "o sistemaadministrativo
contencioso de jurisdio dplice" e "o sistema
exerce jurisdio, de jurisdio
autntica una" (pp. 48-49). fora
jurisdio.
cida em parte por rgos do Poder Judicirio e, em parte, por rgos estruturalmente <*-*>,gados
Administrao. Tem-se jurisdio, porm, l e c; a mesma jurisdio, distribuda segundo critrios de
competncia.
lio corrente, na doutrina processual contempornea, a de que o cr-
dito orgnico
invencvel para adedeterminao
petio da natureza
princpio (jurisdio a jurisdicional ou noconstitui
funo dos juzes; das atividades do Estado
funo dos juzes oimplica
exerccio
da jurisdi-
o), alm de deixar resduos para os dois lados, a saber, erra ao induzir a excluso de atividades que
por sua finalidade, suas caractersticas e objetivos so jurisdicionais e erra porque conduziria ao
absurdo de permitir que mesmo administrao feita por juzes se desse carter jurisdicional.5 Projetada
ao ponto de institucionalizao de uma ampla competncia para os negcios do Estado nas suas relaes
com funcionrios e em termos de interesses legtimos, a distribuio da competncia entre rgos do
Judicirio e da Administrao nada tem de diferente e a aceitao desse suposto dualismo
corresponderia fragmentao da jurisdio e do poder.6
15.2 Jurisdio voluntria
Da unidade do poder descende ainda a conseqncia de minimizar a distino entre a jurisdio

(contenciosa) e a voluntria. As conhecidas doutrinas acerca desta, incluindo-a na atividade
administrativa do Estado (administrao pblica de interesses privados) ou quase-administrativa como
verdadeiro tertium genus, ou ainda definindo a natureza diferente do objeto dos processos de jurisdio
graciosa (mero affare, no lide) ou a postura do juiz nesses processos (vigilncia de um dos interesses,
ou seja, do nico que juridicamente deduzido) -, tu-5. Cfr. Cintra-Grinover-Dinamarco,
7'eoriageraldoprocesso, n. 62, esp. p. 88; Dinamarco, Execuo civil, n. 6, esp. p. 65.
6. Mais ainda se diga do (mal) denominado "contencioso administrativo" que se quis introduzir no direito
brasileiro pois a Constituio de 1967, com a redao advinda da emenda n. 7, de 13 de abril de 1977
(arts. 111 e 203, c/c art. 122, inc. II, 153, 4<*-*> e 204) "estabelece (estabelecia), agora
inquestionavelmente que tais `contenciosos administrativos' so desprovidos de poder jurisdicional
(rectius de funo jurisdicional) e que a reviso da deciso administrativa reservada ao Poder
Judicirio" (cfr. Grinover, "O
contencioso administrativo brasileiro", n. 5, esp. p. 55). O "contencioso administrativo"

brasileiro no autntico contencioso administrativo, afasta-se dos modelos europeus do contencioso
administrativo, e, no exercendo jurisdiu, atravs dele no fica sequer posto o problema do "dualismo
urisdicional". A Constituio vigente no repete aquela infeliz disposio.
1. No Brasil, goza de extraordinrio prestgio a integrao da jurisdio voluntria no quadro da

"administrao pblica dos interesses privados", graas divulgao que lhe foi dada por J. F. Marques
(cfr. Ensaio sobre ajurisdio voluntria, esp. cap. II,
7<*-*>, pp. 103 ss.); trata-se de atos em que "se consubstanciam declaraes de vontade da autoridade
pblica, destinadas produo de um efeito jurdico" (v. esp. p.108). Tam-122 A
do isso tem o seu valor reduzido ante a considerao de que menos importa encontrar o critrio de
distino da jurisdio mesma em face das demais atividades do Estado, do que a natureza e fundamentos
comuns a todas elas.
Como sabido, a jurisdio voluntria aproxima-se da contenciosa em razo da semelhana das formas
do seu exerccio e da competncia do juiz, como agente estatal independente e necessariamente
imparcial. Mais ainda: tanto quanto a contenciosa, a jurisdio voluntria exerce-se com vistas a alguma
concreta situao de conflito a resolver e endereada ao objetivo social ltimo de pacificao (e esse
o mais relevante dos escopos da jurisdio).2 A grande diferena apontada pela doutrina, entre ela e a
contenciosa, reside nos escoposjurirlicos: segundo uma das conhecidas tendncias doutrinrias,
urisdio contenciosa incumbiria compor a lide, enquanto que a voluntria quer somente bm Liebman
atribui natureza administrativa jurisdio voluntria esclarecendo que se trata, "na maioria dos casos,
de dispensar cuidado e proteo a determinados interesses privados, que so muito caros tambm ao
Estado" (cfr. Manual, I, n. 17, p. 31 trad.).
Que a realidade integrante do contedo da jurisdio voluntria seja o "negcio" (affare), sabidamente
idia de Carnelutti: ele distingue o "processo contencioso" do voluntrio, justamente pela presena da
lide l e do affare aqui (cfr. Istituzioni, I, nn. IS-19, pp. 17 ss.). Para quem se afasta do mtodo centrado
na lide e no cr em sua presena, o critrio obviamente no aceitvel; e, de qualquer modo, seja num
caso ou aem
sempre outro tem-se
existncia umsituao
de uma conflito clamando
e uma insatisfao (conceitos
por pacificao: cfr.de maior
n.15, esp.espectro
nota 6).eEque revelamprope
Fazzalari
a descoberta da natureza da jurisdio voluntria, a partir da determinao das caractersticas da
urisdio (violao de direito, juiz estranho ao litgio, princpios da demanda e do contraditrio,
inrcia, irrevocabilidade, as quais "devem ser consideradas em conjunto, no sentido de que todas e cada
uma so indispensveis para a constncia da categoria" (cfr. La giurisdizione volontaria, pp.159-161);
depois, conclui pela "eqidistncia das sentenas em exame, das jurisdicionais e dos provimentos
administrativos"
(p.195), faltando-Ihes esse contexto de caractersticas e tambm as dos atos administrativos. Para
Fazzalari, portanto, a jurisdio voluntria no jurisdio, nem administra-
o -, mas uma categoria unitria (v. p. 237) e autnoma. Muito criteriosa a colocao de Cristofolini,
dizendo que mediante os atos de jurisdio voluntria o Estado se prope
" tutela dos interesses de pessoas fsicas ou agregados de pessoas (famlia) ou entidades diversas do
Estado, interesses esses cuja boa administrao particularmente conveniente para a coletividade" (cfr.
"Efficacia dei provvedimenti di giurisdizione volontaria emessi da giudice incompetente", n. 3, esp. p.
392); em sntese, o que Cristofolini sustenta que, nos processos voluntrios, o juiz no se defronta com
interesses em conflito, devendo dar soluo ao conflito de interesses, mas com um interesse nico, a que
deve dar tutela (e tambm ele adere tese da natureza administrativa da jurisdio voluntria: v. n. 4, p.
393). Na Teoria geral do processo, afirmamos, com J. F. Marques, a integrao na categoria dos atos de
"administrao pblica de interesses privados" (cfr. n. 78, p. 131).
2. De minha parte, prefiro uma conceituao mais restritiva da jurisdio volunt-

ria, do que a corrente na doutrina, que costuma distribuir os atos de jurisdio voluntria em trs
espcies: a) meramente receptcios; b) de natureza simplesmente certificante; c)
"atos que constituem verdadeiros pronunciamentos judiciais" (cfr. Teoria geral do processo, cit., n. 68,
pp. 107-108; a idia vem de Cristofolini, op. cit., n. 6, pp. 402-403).
No vejo qualquer razo metodolgica ou tratamento assemelhado ao do exerccio da ju-JURISDIO E

PODER 123
dar soluo a meros "negcios", sem lide a compor;3 segundo outra, no se trataria c<*-*>atuar a
vontade concreta da lei, mas de constituir uma situao nova em direito substancial, mediante o
acostamento do juiz s pessoas envolvidas no caso.4 diferena quanto aos escopos jurdicos, todavia,
no o caso de dar-se tanta importncia, a ponto de reconhecer diferena ontolgica jurisdio
voluntria com referncia contenciosa; na realidade, diferena ontolgicG nem poderia mesmo existir,
dado que, jurisdicionais ou no as atividades de jurisdio volunt-
ria, elas constituem inegavelmente atos de exerccio do poder. E atos de poder exercidos com o fito de
pacificar com justia, afirmando-se em cada um deles a prevalncia do ordenamento jurdico, constituem
urisdio.
Nem tem peso maior o fato de as decises em jurisdio voluntria serem destitudas da autoridade da
res judicata. Trata-se de construo de direito positivo, como alis inerente prpria coisa julgada (um
ordenamento jurdico que no contemplasse a coisa julgada material para hiptese alguma no poderia,
s por esse motivo, ser considerado como desprovido de jurisdio).5 Alm disso, a ausncia de coisa
ulgada nas decises proferidas no exerccio da jurisdio voluntria no quer dizer que elas estejam
desprovidas de imperatividade, ou que quanto a elas no ocorra o fenmeno da imunizao. A existncia
da imperatividade no est necessariamente ligada ao tema, uma vez que ela se conceitua como a fora
da prpria deciso, que lhe transmitida pelas energias risdio "contenciosa", que justifique a
absoro,
categoria noque,
conceito
como dejurisdio voluntria,
est dito no texto, dasumatividades
recebe receptcias
tratamento ou certificantes.
to parecido S a terceira
com o dos processos
urisdicionais (v. o complexo de caractersticas deste, afirmado por Fazzalari; supra, nota I), que tem
utilidade sistemtica e prtica assimil-la a estes.
3. Cfr. Carnelutti, nota 1, supra.
4. Diz Chiovenda que "a jurisdio voluntria tem [porm) sempre um escopo constitutivo", ao contrrio
da jurisdio verdadeira, que "visa atuao de relaes existentes" (Princip, 14-bis, I, esp. p. 316);
e ele fala das caractersticas externas da jurisdi-
o, das quais algumas tambm na voluntria esto presentes (e Chiovenda tambm "administrativista'
'). Na Teoria geral do processo indicamos trs notas distintivas entre jurisdio "verdadeira" e
voluntria, levando em conta cumulativamente as colocaes de Chiovenda e Carnelutti: a) constituio e
no atuao; ) ausncia de carter substitutivo; c) sem lide (cfr. n. 69, p. 108).
5. Cfr. Liebman, Efficacia ed autorit, n. 8, esp. n. 39 trad. Disse Couture que "a coisa julgada em
resumo, uma exigncia poltica e no propriamente jurdica; no de razo natural, mas de exigncia
prtica" (cfr. Fundamentos del derechoprocesa! civil, n. 263, esp. p. 407). Nesse quadro dizer que "a
coisa julgada o atributo da jurisdio"
(op. cit., n. 267, p. 411) no pode significar que se trate de atributo indissociavelmente ligado a ela,
embora lhe seja exclusivo (cfr. Cintra-Grinover-Dinamarco, Teoria gera! do processo, n. 61, esp. p.114).
"O fundamento do instituto ... eminentemente pragmtico e nesse plano devem ser consideradas as
construes doutrinrias com que se tem intentado justificar - ou, pelo menos, explicar - a sua adoo,
neste ou naquele sistema jurdico" (cfr. Celso Neves, Coisajulgada civil, p. 431).
do Estado, como centro superior de poder, capaz de impor suas decises independentemente e at mesmo
contra a vontade dos destinat-
rios:6 a "capacidade fsica de atuao",<*-*> que constitui fundamento do comando poltico e est
presente tanto nos atos de jurisdio propriamente dita, como nos de jurisdio voluntria. Por outro
lado, a ausncia
decises tomadasdeem
coisa
sedejulgada no algo
de jurisdio que che<*-*>ue
voluntria; alis, issoao ponto
seria de deixar
a negao do des-guarnecidas as
prprio poder, pois
vale pouco o poder que decide e no sustenta as prprias decises, deixando-as ao sabor dos ventos.
No sistema de direito positivo, h a disposio segundo a qual os atos de jurisdio voluntria, passados
em julgado (coisa julgada formal), ficam sujeitos desconstituio "como os atos jurdicos em geral, nos
termos da lei civil".s Apesar da redao pouco incisiva do dispositivo, tem-se por certo que inclui os
atos de jurisdio voluntria; e isso significa que, rebelando-se algum dos sujeitos contra o ato ou seu
teor, no fica adstrito aos trmites nem s limitaes <*-*>ia ao rescisria, mas tem o nus de
promover a desconstituio do ato, a ser decidida por rgo judicial, agora em sede jurisdicional.9 Fica
demonstrada a existncia de uma imunidade, muito embora em intensidade menor que a que protege as
decises de mrito tomadas em feitos contenciosos. Alis, carecem de autoridade da coisa julgada
materia<*-*> tambm as decises de natureza cautelar, alm das decises e mesmo ato final de atuao
do direito do processo de execuo - e isso pode-se considerar afastado, hoje-em-dia, como possvel
argumento contra a natureza jurisdicional do processo cautelar ou do executivo.
E assim , resumidamente, que a jurisdio voluntria, identificando-se com a contenciosa na unidade
dos escopos sociais e no poltico de manuteno da ordem jurdica posta, no difere tanto dela, s pela 6.
A imperatividade de que dotados os provimentos de jurisdio voluntria no menor nem diferente da
que se v nos de jurisdio contenciosa; nem eventual coerciti-vidade a ampar-los, mesmo porque esta
, em tese, inerente a toda atividade estatal, judicial ou no (sobre a coero, v. Dahl, A moderna
anlisepohtica, pp. 88-91: associa a coero ao poder, sem distinguir) (v. supra, n. 14.2).
7. Cfr. ainda uma vez Faria, Poder e legitimidade, p. 57.
8. CPC, art. 486.
9. Nesse sentido, acrdo em que figuro como relator (cfr. TJSP,1<*-*> C. Civ., agr.
instr. n. 59.302-1, j. 3.12.85, rel. Rangel Dinamarco, v. u.). O ex-cnjuge pretendia, "sem forma nem
figura de juzo (nos autos da prpria separao), desconstituir parcialmente a R. sentena homologatria
de sua separao consensual..., na parte relativa clusula concordada entre os cnjuges quanto
partilha de bens"; e foi estabelecido que, embora destituda da coisa julgada material e portanto no
dependente da ao rescisria para ser desconstituda, ` `tambm a sentena meramente homologatria
ato estatal imperativo e no teria sentido ficar assim desprotegida, sem qualquer imunizao s livres
varia-
es de inteno dos particulares". No mesmo sentido, v. Gelsi Bidart, afirmando a estabilidade dos
provimentos de jurisdio voluntria (infra, nota 12).
diferena quanto aos escopos jurdicos, a ponto de ser lcito negar-lhe natureza jurisdi<*-*>nal. Tem
razo o Cdigo de Processo Civil brasilei-
` `j
ro, ao referir-se genericamente urisdi o civil, contenciosa e voluntria'', lo como integrantes de um

contexto s ; e ao estabelecer que nenhum juiz prestar a tutelajurisdicional, seno quando a parte ou
interessado a requerer' ,11 tambm ali incluindo intencionalmente as duas espcies e remontando-as ao
gnero prximo, que a jurisdio.
Essa aproximao proposta no equivale negao do valor dos trabalhos e reflexes que conduziram
aos finos resultados dos juristas da primeira metade do sculo a propsito da jurisdio voluntria.
Antes, corresponde postura metodolgica proposta, ou seja, ao perene intuito de deixar em segundo
plano a viso interna do sistema processual e consider-lo a partir de um ngulo externo, no contexto da
ordem jurdica e poltica da nao e a partir da clara definio dos seus objetivos. Assim que,
convergindo as atividades processuais do juiz, como atos de positivao do poder em caso<*-*>
concretos (cases and controversies), a certos objetivos localizados no plano social e no poltico, ao
observador distante elas se situam num compartimento s e tm um s significado social e poltico. Das
expresses diferentes que tm no plano jurdico, decorrem distines, que realmente existem e so
considerveis; mas o que h em comum tanto e to significativo, que vale a pena indicar primeiro a
identidade substancial, para s depois preocupar-se o especialista com as distines jurdico-formais.l2
Alis, essa postura tem reflexo positivo no s nas disposies do Cdigo de Processo Civil referidas,
mas ainda na identidade de disciplina processual entre a jurisdio contenciosa e a voluntria, conto, v.g.
, no tocante a competncia, duplo grau de jurisdio, imparcialidade do juiz, regras gerais sobre o
procedimento, garantias constitucionais do devido processo legal, contraditrio e igualdade etc.; essa
tradicional e talvez intuitiva as-10. Cfr. art. 1<*-*>.
11. Cfr. art. 2<*-*>, mas aqui, cautelosamente o Cdigo fala em "parte ou interessado", em ntida aluso
ressalva chiovendiana de que na jurisdio voluntria inexistem partes.
12. , ainda e sempre, uma questo deperspectiva. Em todo este trabalho, a tnica a busca das
inseres sistemticas do processo mesmo e dos seus grandes institutos, superada a atitude gnosiolgica
que caracterizou a fase "autonomista" da cincia processual (v., a propsito, Bazarian, Oproblema da
verdade, pp.aquela
substncia, 21-23). E a chegou
a que concluso fundamental
Gelsi Bidart em atrabalho
que chego no presenteaotpico
encaminhado essencialmente
3" Congiesso em de
Internacional
Direito Processual Civil (Veneza,1962), o qual se disps a "refletir sobre a possvel unidade bsica da
urisdio contenciosa e voluntria considerando-a como nica funo com diversos modos de exerc<*-
*>cio (cfr."L os efectos de las providencias dejurisdiccin voluntaria", n.
9, p. 385)' d destaque, entre as "fundamentais coincidncias" que aproximam as duas modalidades de

urisdio, presena do mperium (n.10, p. 386) e pe em seu lugar menos relevante as diferenas,
falando de exerccio "atpico" da jurisdio (n. 15, p. 393).
similao no pode ser ocasional, pois revela algo muito verdadeiro, que a reunio de ambas na mesma
categoria jurdico-processual.
16. Processo, procedimento e contraditri<*-*>
Na teoria do poder fala-se em sua dinmica, para designar o modo como ele se exerce, ou seja, o que em
direito processual o processo.
Na realidade, as definies pecam um pouco pela impreciso, no sendo raro falar de algo como o
"mecanismo de transmisso dos resultados de seleo" como sendo o poder mesmo e no o processo
mediante o qual se exerce.' Certo , no entanto, que hoje facilmente se compreende que todo poder se
exerce mediante um procedimento, caracterizando-se este como processo desde que seja feito em
contraditrio.2
Em tempos recentes, presencia-se a uma reabilitao do procedimento, como instituto processual de

primeira importncia. Rejeitaram-no os processualistas do sculo passado e na primeira metade deste,
en-cantados com a descoberta de que o processo no se reduz mera seqncia de atos coordenados na
cadeia fechada entre a demanda e a sentena: da as prestigiosas doutrinas que floresceram, entre as
quais a do processo como relao jt<*-*>ridica e todas proscrevendo a viso unilateral do processo
como procedimento. Jamais conseguiram demonstrar que o processo fosse algo distinto do procedimento,
situado fora dele, e em menos de um sculo acabou por ressurgir na mente dos processualistas o valor do
procedimento no prprio conceito de processo.3
1. As palavras transcritas so de Luhmann, Legitimao pelo procedimento, p. 26; ele est falando do
poder, mas, como se advertiu, o que assim se diz vale antes para o conceito de processo, ou "dinmica do
poder" (v. supra, n. 8; n. 14.5).
2. Tal o "mdulo processual", de que fala Fazzalari: cfr. Istituzioni di diritto processuale, esp. p. 8; pp.
23 ss., sobre o modo como o autor v a entidade complexa que o processo. Adverte-se desde j que,
aceitando embora suas colocaes no que tm de fundamental, no se v razo em Fazzalari ao repudiar
"o desgastado e imprprio clich drelao jurdica processual"' (v. p. 24).
3. uma conhecida histria essa da proclamao da independncia da relao jur-
dica processual e proscrio cientfica do procedimento, com a conseqGncia de chegarem os

processualistas a pensar que ele e o processo fossem entidades distintas, conceitual e funcionalmente
(cfr., a propsito, Couture, Fundamentos del derecho procesal civil, esp.
n. 86, pp.132 ss.; Dinamarco, Fundamentos do processo civil moderno, nn. 32, 42, 89, pp. 52, 81, 157).
"O processo a soma dos atos que se realizam para a composio do litgio e o procedimento a ordem e
sucesso de sua realizao", disse J. F. Marques, nessa postura ora criticada (Instituies de direito
processual civil, II, n. 288, p. 60); apoiou com isso Carnelutti (v. Sistema di dirittoprocessuale civile, III,
n. 614, p. 4), o qual reconhece que a distino "tnue". Poder-se-ia pensar que o professor paulista
entendesse como processo todo movfmento na direo do provimento jurisdicional, ou seja, todo<*-*> os
movimentos assim que empiricamente se possam colher; e como procedimento exclusivamente o modo
desse movimento, ou seja, o plano traado nos modelos procedimentais legais (ele cita Joo Mendes Jr.,
como pensamento aparentemente assim). Depois, toda-JURISDIO E PODER 127
No cenrio das instituies jurdicas do pas, o procedimento tem o valor de penhor da legalidade no
exerccio do poder. A lei traa o modelo dos atos do processo, sua seqncia, seu encadeamento,
disciplinando com isso o exerccio do poder e oferecendo a todos a garantia de que cada procedimento a
ser realizado em concreto ter conformidade com o modelo preestabelecido: desvios ou omisses quanto
a esse plano de trabalho e participao constituem violaes garantia constitucional do devido
processo legal.4 No Estado-de-direito, como foi dito, no se concebe como possa o juiz, no exerccio da
urisdio, realizar atividades cujo escopo jurdico a atuao da lei, mas realiz-las com o campo
aberto para o arbtrio.5
Isso no de
estrutura significa que o due
oportunidades process
e de of law
respeito se resolvae poderes
a faculdades em meraprocessuais,
garantia de legalidade. O que importa
que a Constituio e a lei a
impem ao juiz que comanda o processo. A observncia da lei torna-se importante, nesse contexto, como
meio de preservar o devido processo via, faz afirmaes que desencorajam essa interpretao, v. g.: a)
" pelo procedimento que se revela o processo, atravs dos vrios atos entre si coordenados" (ib., p. 61)
(mas como revelar-se empiricamente o processo mediante o procedimento, quando ele fosse apenas o
modelo?); b) "o procedimento, segundo assinalou Calamandrei, o specto exterior do fenmeno
processual"' (ib.) (mas como o aspecto exterior, se o movimento est no processo e o procedimento
apenas a frmula para o movimento?); c) "o processo privativo da funo jurisdicional" e "constitui
erro metodolgico, por isso mesmo, falar-se em processo administrativo, pois o que existe o
procedimento administrativo" (ib., pp. 61-62) (mas como, se o movimento que caracteriza o processo. e
qual seria a natureza do movimento, em sede administrativa?). Na realidade, J. F. Marques expressava o
pensamento predominante no tempo em que escreveu, quando a doutrina no havia ainda chegado a idias
claras sobre o processo: como ele, v. tambm Amaral Santos, Primeiras linhas, II, n. 368, pp. 67 ss.,
tambm invocando a lio tomista de Joo Mendes Jr. E as idias claras s vieram a partir de quando,
com Benvenutti, passou-se a perceber que o processo uma entidade complexa, onde o procedimento
visto como algo sensvel, atrs do qual esto as posies jurdicas ativas e passivas integrantes da
relao jurdica processual; processo , assim o procedimento animado pela relao processual (cfr.
Dinamarco, Execuo civil, n. 10, esp. p. 79, texto e notas 87-90<*-*> Cintra-Grinover-Dinamarco,
Teoria geral do processo, nn. 167 e 175, pp. 229 ss e 239 ss; as idias claras de Benvenutti esto in
"Funzione amministrativa, procedimento, processo", n. 2; v. ainda Fazzalari, Note in tema di diritto e
processo, cap. III, n. 1, p. 110; v. supra nn. 7-8).
4. A clusula abrange mbito bem maior, mas indubitavelmente abrange inclusive a exigncia de observar
o procedimento legalmente institudo: "entende-se por due process oflaw aquele conjunto de garantias
constitucionais do processo que, a partir do art.
39 da Magna Carta de 1215, tutelam os direitos processuais dos litigantes, dando ao processo uma
configurao no apenas tcnica, mas tambm tico-poltica" (cfr. Grinover,
"Julgamento antecipado da lide e direito ao processo", p.137); v. ainda Dinamarco, "Os institutos
fundamentais do direito processual", n. 37 esp. 65 ("a observncia do procedimento tambm exigida
pela Constituio, integrando-se essa garantia no espectro bastante amplo consubstanciado na frmuldue
process of law"').
5. V. supra, nn. 2-3.
constitudo por essa estrutura.6 O alcance da clusula vai alm dos limites do processo jurisdicional e
por isso so freqiientes as afirmaes de sua natureza extraprocessual, ou substancial.<*-*> No contexto
processual bastante amplo afirmado pela doutrina moderna,s dueprocess oflaw mais que uma garantia:
"o conjunto de garantias constitucionais que, de um lado, asseguram s partes o exerc-
cio de suas faculdades e poderes processuais e, do outro, so indispensveis ao correto exerccio da

urisdio".9 Na sua reduo mais sint-
tica, uma garantia de justia e consiste no direito ao processo,lo ou seja, direito ao servio
urisdicional corretamente prestado e s oportunidades que o conjunto de normas processuais-
constitucionais oferece para a defesa judicial de direitos e interess<*-*>s.
Isso no significa, tambm, que a estrita legalidade dos atos do processo seja uma inerncia do Estado-
de-direito, nem que seja conveniente para os bons resultados do processo. A liberdade das formas,
deixada ao juiz entre parmetros razoavelmente definidos e mediante certas garantias fundamentais aos
litigantes que, hoje, caracteriza os procedimentos mais adiantados.<*-*>l No enrijecendo as
exigncias formais, num fetichismo forma, que se asseguram direitos; ao contrrio, o formalismo
obcecado e irracional fator de empobrecimento do processo e cegueira para os seus fins.lz No processo
civil brasileiro, temos a promessa da liberdade das formas em normas programticas dos dois sucessivos
Cdigos de Processo(alis,
dos atos processuais Civil nacionais,
segundo osmas s a promessa:
tradicionais ambos
modelos foramque
europeus) tocom
minuciosos quanto
segurana forma
se pode 6.
Pesquisa levada a efeito por Antonio Roberto Sampaio Dria mostra o ceticismo do juiz norte-americano
Frankfurter quanto possibilidade de definir o contedo da clusula, expresso nessas palavras: "due
process no pode ser aprisionado dentro dos trai-
oeiros lindes de uma frmula... due process produto da histria, da razo, do fluxo das decises
passadas e da inabalvel confiana na fora da f democrtica que professa-mos" (cfr. Sampaio Dria,
Direito processual tributrio e dueprocess oflaw<*-*>, n. 12, esp.
p. 33).
7. Mas v. Sampaio Dria, op. cit., n. 5, pp. 12 ss.; n. 7, pp. 18 ss.
8. V. supra, nn. 7-8, pp. 63 ss.

9. Cfr. Cintra-Grinover-Dinamarco, Teorta geral do processo, n. 36, p. 75.
10. Cfr. Ada Pellegrini Grinover, Osprincipios constitucionais e o Cdigo de Processo Civil, S. Paulo,
Bushatsky, 1975, n. 4, p. 11; n. 5, esp. p. 18.
11. Cfr. Luhmann, Legitimao pelo procedimento, p. 38: os procedimentos modernos no so to

fortemente dominados pela idia ritualstica, como os primitivos.
muito mais difcil realizar um procedimento em regime de liberdade formal (que absoluta nunca ),
porque passa do legislador para o juiz o encargo de medir e conformar os atos segundo os grandes
princpios
si. Sobre aegrande
garantias constitucionais,
liberdade observando-os
deixada pela sempreCausas
Lei das Pequenas sem a ao
comodidade de um modelo
juiz (cfr. Dinamarco, diantedas
Manual de
peQuenas causas, n. 1, pp. 2-3).
12. V. infra, nota 33.
afirmar ser o princpio da legalidade formal o que realmente prepondera. Na Lei das Pequenas Causas
que, anunciada a liberdade, no vm depois os desmentidos e isso permite a esperana de um processo
que favorea de modo muito eficiente a percep<*-*>.o dos fatos e do prprio modo de ser do litgio
pelo juiz, nesse contato mais espontneo e informal com os litigantes e com as fontes de prova.t3
A ampla liberdade formal, estabelecida l e defendida aqui, no limitada, nem abre campo ao arbtrio.
A ruptura de velhos hbitos, nessa preconizada mudana de mentalidade proposta na revolucionria lei
especial,
princpios,pretende demolir para
mas justamente somente a estrutura
oferecer formal
melhores do processo
condies tradicional,
sua plena no para
realizao.l4 imolar
O juiz criar
modos de tratar a prova, de colher a instruo ou de sentir as pretenses das partes: interrog-las-
livremente, dialogar com elas e permitir o dilogo entre elas ou delas com as testemunhas; visitar o
local dos fatos, ou examinar coisas trazidas com sinais ou vestgios de interesse para a instru-
o; permitir que argumentem a qualquer tempo e Ihes dirigir perguntas ainda quando declarada finda a
instruo - e tudo sem as formas sa-cramentais do processo tradicional. Nesse modo de participar e abrir
canais para a efetiva participao, ele no estar ultrajando a garantia constitucional do contraditrio,
mas dando-lhe uma dimenso jamais obtida na prtica, alm de sair ele do imobilismo do juiz-
espectador. As ci-taes e intimaes sero feitas por modo bastante simplificado e sem rigorosas
exigncias formais, mas em cada caso o juiz apreciar se cum-priram sua finalidade de comunicao
processual, tambm para que no deixe de ter prevalncia o contraditrio. Ele dar oportunidades iguais
s partes e, no informalismo de atos no desenhados minuciosamenle em lei, garantir que a luta entre
elas se trave em paridade de armas.
O juiz, investido por critrios estabelecidos na ordem constitucional e mediante as formas que a lei
institui, tambm um agente poltico do Estado, portador do poder deste e expresso da democracia
indireta praticada nos Estados ocidentais contemporneos. Inexiste razo para enclausur-lo em
cubculos formais do procedimento, sem liberdade de movimentos e com pouqussima liberdade criativa.
O que precisa ficar muito claro, como fator de segurana para as partes e como perene advertncia ao
uiz, a substancial exigncia de preservao das fundamentais garantias constitucionais do processo,
expressas no contradit-
13. Cfr. Dinamarco, Manualdaspequenascausas, n. l, pp. 2-3; nn. 47-49, pp. 52

ss.; v. LPC arts. 2<*-*> "caput", 14-14, 3<*-*>, 46, etc.
14. Cfr. Dinamarco, "Princpios e critrios no processo das pequenas causas", n.
1, pp. 102 ss.; "Inflao e processo", n. 158, p. 297.
15. Cfr. Tarzia, "Parit delle armi tra le parti e poteri del giudice nel processo civile'', passim.
rio, igualdade, inafastabilidade de controle jurisdicional e na clusula due process of law. Cada ato do
procedimento h de ser conforme a lei, no em razo de estar descrito na lei nem na medida do rigor das
exigncias legais, mas na medida da necessidade de cumprir certas fun-
es do processo e porque existem as funes a cumprir. Da a grande elasticidade a ser conferida ao

princpio da instrumentalidade dasformas, que no tradicional processo legalista assume o papel de
vlvula do sistema, destinada a atenuar e racionalizar os rigores das exigncias formais;l6 no processo
marcado pela liberdade das formas, o princpio da instrumentalidade tem a importncia de parmetro da
prpria liberdade e serve para amparar o respeito s garantias fundamentais, como penhor da obteno
dos resultados e, portan<*-*>o, da validade do ato.
E assim que o procedimento, mais estratificado na legalidade, ou menos, sempre constitui o plano para
o exerccio da jurisdio e tambm para o da ao e da defesa pelas partes. A sua observncia racional
legitima o resultado do exerccio do poder. Alm disso, o procedimento tem tambm o valor social de
"enfraquecer o confronto",
Estado, as pes-16. ou "reduzir
Cfr. Liebman, o conflito".1<*-*>
Manual, I, n.117, esp. p. Vedada a autotutela,
258: a invalidade inclusive
de um ao prprio
ato processual
subordina-se " relao, apreciada caso por caso, entre o vcio e o escopo do ato". Calmon de Passos: "o
ato imperfeito que alcana o fim a que se destinava cumpriu sua misso, produziu os efeitos que lhe eram
prprios, foi eficaz. Seria inconseqncia declar-lo invlido, contra a evidncia" (A nulidade
noprocesso civil, n. 24, p. 89). Em memorvel conferncia proferida no Congresso Brasileiro de Direito
Processual Civil (Porto Alegre, 15.7.83), Galeno Lacerda deu extraordinrio destaque ao princpio da
instrumentalidade das formas, dizendo: "o captulo mais importante e fundamental de um Cdigo de
Processo Civil moderno se encontra nos preceitos relativizantes das nulidades. Eles que asseguram ao
processo cumprir sua misso sem transformar-se em fim em si mesmo, eles que o libertam do contra-
senso de desvirtuar-se em estorvo da Justia" (cfr. "O Cdigo e o formalismo processual", esp. p. 1 I).
Relativizar as nulidades - eis a chave instrumentalista a ser inteligentemente acionada por juzes
empenhados em fazer justia, sem o comodismo intelectual consistente em apoiar-se no formalismo e
esclerosar o processo.
Trs anos antes, ao tomar posse como juiz no 1 <*-*> Tribunal de Alada Civil fiz solene promessa, no
sentido de no permitir que a preocupao do processualista pelas regras da sua cincia me conduzisse
pelos caminhos do formalismo injusto. Disse: "no cumpre o seu papel o processo que seja cultuado em
si mesmo como valor absoluto, que se trans-mude por fora de formalismos, por via de um incompr<*-
*>ensvel hiperprocessualismo, num
sistema orgnico de armadilhas ardilosamente preparadas pela parte mais astuciosa e es-trategicamente
dissimuladas no caminho do mais incauto" ("discurso", JTA 65/281).
17. Cfr. Trcio Sampaio Ferraz Jr., "apresentao" do volume Legitimao pelo procedimento, de Niklas
Luhmann, p. 4: "no procedimento judicirio, a confrontao direta entre os contendores, observa
Luhmann, reduzida e enfraquecida. Isso obtido pela criao de lealdades (entre juzes, promotores,
advogados e mesmo entre as partes) que se cruzam e no deixam ver quem realmente contra e a favor. A
"institucionaliza-
o dos conflitos" (Luhmann, op. cit., p. 85) tem a serventia social de canaliz-los pelas vias civilizadas
da linguagem adequada, do respeito recproco, do contraditrio e, acima de tudo, da "sinceridade das
alternativas de comportamento no contexto da atuao e da sua estrutura de motivaes" (p. 38). Nesse
sentido que se torna lcito falar do valor social dos conflitos, com Dahrendorf ("os conflitos so
indispensveis, enquanto um fator do processo universal social": cfr. Asfunes dos conf7itos sociais, V,
p. 7).
soas em conflito so obrigadas a canalizar pelas vias do processo as suas pretenses antagnicas e a
comportar-se, no processo, segundo as normas do proce<*-*>mento. As regras do combate que ento se
vem obrigadas a obedecer permitem-lhes combater e em certa medida desafogar-se, fazendo-o porm
pelos modos civilizados que o Estado Ihes impe.
A presena do defensor tcnico funciona tambm como anteparo aos mpetos dos contendores e modo de
manter o conflito em limites tolerveis.
Quando se diz que o procedimento legitima o resultado do exerc-
cio do poder, tem-se em vista agora o modo de ser dos procedimentos que o direito positivo oferece e
que constituem o penhor da lei preservao dos princpios constitucionais do prccesso, a comear pelo
contraditrio. Se algum procedimento exclusse a participao dos sujeitos envolvidos no litgio, ele
prprio seria ilegtimo e chocar-se-ia com a ordem constitucional.ls Ora, o procedimento um sistema
de atos interligados numa relao de dependncia sucessiva e unificados pela finalidade comum de
preparar o ato final de consumao do exerccio do poder (no caso da jurisdio, sentena de mrito ou
entrega do bem ao exeqente).t9 E existe a necessidade do procedimento, como pauta de trabalhos,
porque esse o meio encontrado pelo legislador para assegurar o modo de ser do exerccio da
urisdio, conforme ele deseja. Por isto que, se de um lado o procedimento regular fator legitimante
do exerccio do poder, por outro ele prprio recebe legitimidade do modo como disciplina esse
exerccio, ou seja, da medida em que o dimensiona segundo as garantias constitucionais e favorece a
efetiva participao dos sujeitos interessados.
A idia da legitimao pelo procedimento vitoriosa hoje, mesmo fora do campo jurisdicional, pelo que
ela tem de expressivo do ponto-de-vista da insero do sistema processual na ordem constitucional e da
sua aceitabilidade social.2o Tem-se como certo que seria arbitrrio o poder exercido sem a participao
dos prprios interessados diretos no re-18. Refiro-me, naturalmente, apenas aos procedimentos que ao
fim produzem provimentos. Cfr. Dinamarco, "O princpio do contraditrio", esp. n. 47, p. 90. Quando tem
aplicao o efeito
pela natureza da revelia,
substancial isso significadaque
do fundamento o ru renunciou
demanda participao,
comportava disposio detratando-se de litgio
direitos (ento, que,
necessria informao dada ao demandado, bastava seguir a reaopossivel: cfr. Dinamarco, ib. n. 51,
pp. 95 ss.; v. tambm Execuo civil, n.10.1, esp.106). Nos casos de medidas concedidas inaudita
alteraparte, o contraditrio vem depois e elas so concedidas antes em ateno urgncia de situaes
excepcionais (periculum in mora), sendo que seria um contra-senso cultuar tanto o contraditrio, como
valor absoluto, mesmo ao preo consistente em imolar direitos.
19. Cfr. Liebman, Manual, I, n. 20, pp. 38 ss.; Cintra-Grinover-Dinamarco, Teoria geral do processo, n.
167, pp. 229 ss.
20. Cfr. Niklas Luhmann, Legitimao pelo procedimento, passim; v. supra, nn.
2-3; infra, n. seg.
sultado do processo. Essa participao constitui postulado inafastvel da democracia e o processo em

si mesmo democrtico e portanto participativo, sob pena de no ser legtimo.z<*-*> E falar em
participao significa, no direito processual moderno, falar tambm no ativismojudi-cirio, que a
expresso da postura participativa do juiz - seja atravs da iniciativa probatria, seja do dilogo a que o
uiz tradicional se recusa etc.zz
Esse modo de ver o processo corresponde ao pensamento mais moderno da teoria processualista e de
cmoda assimilao na teoria do Estado e do poder. Diz-se que o processo todo procedimento
realizado em contraditrio e isso tem o mrito de permitir que se rompa com o preconceituoso vcio
metodolgico consistente em confin-lo nos quadrantes do "instrumento da jurisdio"; a abertura do
conceito de processo para os campos da jurisdio voluntria e da prpria administra-
o ou mesmo para fora da rea estatalz3 constitui fator de enriquecimento da cincia ao permitir a viso
teleolgica dos seus institutos alm dos horizontes acanhados que as tradicionais posturas introspectivas
im-punham. O fascnio que acompanha essa colocao est ligado, alis, ao importante sinal
metodolgico que contm e que a viso do processo mesmo (como instituto jurdico) e do sistema
processual a partir de
, um ngulo externo, ou seja, a partir de uma exigncia poltica formulada a nvel constitucional.
Procedimento e contraditrio fundem-se nu-ma unidade emplrlca e somente mediante algum exerccio do
poder de abstrao pode-se perceber que no fenmeno "processo" existem dois eletnentos
conceltualmente distintos: base das exigenclas de cumpri-mehto dos ritos institudos em lei est a
garantia de participao dos su-
' jeitos interessados, pressupondo-se que cada um dos ritos seja desenhado de modo hbil a propiciar e
assegurar essa participao. Dessa forma, cumprir o procedimento tambm observar o contraditrio:
sendo 21. A tlexibilidade das instituies polticas, inerente democracia tal como conce-bida
modernamente, inclui os canais de participao, seja para definir as diretrizes e o prprio ordenamento
do Estado (poltica), seja para influir no teor dos provimentos concretos que iro atingir as pessoas
(processo jurisdicional). Sobre a flexibilidade, que d vida aos valores da igualdade e liberdade ao abrir
canais para a manifestao da vontade popular soberana, v. Dallari, Elementos de teoria geral do Estado,
n. 169, pp. 262 ss.
"Contraditrio significa
ele "o instrumento paradireito defesa
assegurar e participao"
a igualdade ("participar
das partes" conhecendo,
(cfr. Cappelletti, participar
"Appunti agindo");
in tema di
contraddittorio", n. 2, p. 211). O problema do contradit-
rio acima de tudo um problema poltico, que no comporta exame exauriente atravs do exame dos
textos normativos (id., ib., n. 4, esp. p. 214).
22. O ativismo judicirio foi tema do IX Congresso Internacional de Direito Processual, promovido em
Coimbra e Lisboa pela Associao Internacional de Direito Processual, no ms de agosto de 1991. Cfr.
ainda Bedaque, Poderes instrutrios dojuiz, passim. V. infra, n. 33.2, texto e nota 7.
23. Cfr. Fazzalari, Istituzioni cit., esp. p. 7 e passim; v. supra, nn. 7-8.

apenas o aspecto visvel do processo, ele, no fundo, no tem o seu pr-
prio valor, mas g.valor das garantias que tutela. O direito ao procedimento, que as partes tm e
solenemente assegurado mediante a clusula due process of law,z4 em substncia direito aos valores
processuais mais profundos e notadamente a participao em contraditrio.
Nem
modotodo
possaprocedimento processo,
envolver interesses mesmoOtratando-se
de pessoas. de aprocedimento
critrio para conceituaoestatal e aindadoque
a presena de algum
contradit-
rio. Por outro lado, a exigncia do contraditrio constitui conseqncia de tratar-se de procedimentos
celebrados em preparao a algum provimento, qualquer que seja a natureza deste; provimento ato de
poder, imperativo por natureza e destinao,z5 donde a necessria legitimao mediante o procedimento
participativo. No se compatibiliza com o esprito do Estado-de-direito democrtico a imposio de
provimentos sem prvia preparao mediante um procedimento e sem que o procedimento preparador se
desenvolva em contraditrio; ou seja, no se compatibiliza com ele a emisso de provimentos sem a
realizao do processo adequado. Onde o exerccio do poder no conduz a decises que sob a forma de
provimentos interfiram na esfera jurdica de pessoas, a ordem social e poltica tolera os procedimentos
sem contraditrio. Ilustrao expressiva o inqurito policial, em que contraditrio no h (da ser ele
mero procedimnto, sem ser processo), justamente porque no se enderea a provimento algum; o
inqurito termina com um relatrio da autoridade policial, que servir somente como fator para a opinio
delicti do rgo acusador. Sabe-se tambm que a urgncia de certas situaes (periculum in mora) exige
a imposio de medidas igualmente urgentes, sem prvio contraditrio (inaudita altera parte): o que
pode dar-se com as cautelares e se d com as liminares em geral, em razo dos males do fluir do tempo
(o tempo um inimigo), sem que no entanto fique excludo o contraditrio, mas to somente
postergado.z6
24. Cfr. Grinover, "Julgamento antecipado da lide e direito ao processo", esp. p.
137; o direito ao procedimento, de que fala o texto, o mesmo "direito ao processo", da linguagem da
professora paulista (talvez, com maior aproximao realidade porque as exigncias a serem cumpridas,
nos casos considerados, so do procedimento mesmo em primeiro lugar, refletindo-se na vida do
processo s pela via do procedimento).
25. No fundo, a tese de Luhmann, tantas vezes citada. Provimento ato estatal unilateral, "cujos efeitos
urdicos operam sem a necessidade da aquiescncia de outra pessoa pblica ou daquele a quem se dirige
oFundamenios
ato" (cfr. Cretella Jr., Manual
do processo civi! de direito administrativo, n.114, esp. p.124); v. ainda Dinamarco,
moderno, n. 91, pp. 161 ss.

26. V. supra, nota 18. Mas o respeito aos valores do dueprocess oflaw, hoje erigido em garantia
constitucional explcita, manda que, em princpio, se condicione a concesso de medidas liminares, em
processos de ao civil pblica, sem a prvia realizao do inqurito civil, que a Lei da Ao Civil
Pblica instituiu (lei n. 7.347, de 24.7.85, arts., 8<*-
*>
e 9<*-*>). Antes e mais que mero instrumento para alimentar o Ministrio Pblico para a pro-134 A
Ora, o fascnio dessas colocaes muito generosas, porque revelam preocupao pela realizao dos
direitos atravs do processo e, afinal, preocupao por dar ao homem condies de plena realizao
pessoal (o bem comum, fim ltimo do Estado), acabou por empolgar de tal maneira os que a aceitam, a
ponto de repudiarem a teoria da relao jur-
dicaprocessual. Eles teriam razo, enquanto criticassem os que identi-ficavam nesta o processo, numa
viso to unilateral como a dos que em tempos da pr-histbria de nossa cincia tambm o reduziam
unilateralmente ao mero procedimento. Realmente, sempre foi algo muito mal explicado a suposta
distin<*-*>o entre processo e procedimento, exposta sem a percepo de que este se integra por
completo no conceito daquele.
Mas agora vemos que o procedimento o lado visvel do processo, na experincia emprica; e que a sua
adequao ao modelo procedimental traado em lei , em ltima anlise, a observncia do contraditrio.
A partir dessa viso do processo como entidade complexa pode-se agora perceber que ele inclui toda
uma tcnica, indispensvel para a participao dos sujeitos em conflito. A participao, em si mesma, o
contraditrio; exige-a a ordem constitucional, com sobejas razes mais do que legtimas. Mas, como toda
exigncia metajurdica que se projeta no campo do direito, tambm essa reflete-se aqui sob a forma dos
instrumentos jurdicos adequados sua realizao.
Dizer apenas que os sujeitos precisam participar, ou pelo menos ter oportunidade de faz-lo,
permanecer no limiar do sistema processual, sem penetrar na sua dogmtica e nas tcnicas de que ela se
vale. S se estar falando em termos estritamente jurdicos quando se definir, em termos de situaes
urdicas, o fenmeno da participao contradit-
ria. Pois a efetivao da exigncia poltica do contraditrio, no procedimento, d-se pela outorga de
situaes jurdicas aos litigantes: situaes jurdicas ativas, que lhes permitem atos de combate na defesa
dos seus interesses, e situaes jurdicas passivas, que lhes exigem a realizao de atos ou impem
abstenes ou sujeio
combate civilizado eficcia
atravs de atos alheios.
do procedimento. So, em suma,
E o conjunto dessasosituaes
substratojurdicas
jurdico das regras doativas e
processuais
passivas (poderes, faculdades, deveres, nus, sujeio) traduz-se num complexo e dinmico vnculo entre
os sujeitos do processo, definido como relao jurdica processual.2<*-*>
V-se, pois, que definir o processo mediante associao do procedimento ao contraditrio, ou inserir-lhe
no conceito a relao jurdica positura da ao civil pblica, esse inqurito deve ser visto como penhor
da liberdade e da preservao dos direitos das pessoas contra medidas que, seriam aodadas e mal
preparadas sem esse meio adequado de instruo prvia.
27. Cfr. Carnelutti, Istituzioni, I, n. 281, pp. 263-264; v. tambm Fazzalari, Note in tema di diritto e
processo, p. 94; Dinamarco, Execuo civil, n. 10, pp. 93 ss.
processual so apenas dois modos diferentes de ver a mesma realidade.
So perspectivas difereWtes, que no distorcem essa realidade nem se excluem reciprocamente, antes se
complementam: a politica (contradit-
rio) no explica como se pratica e se garantc a participao e a juridica (relao processual) pobre por
no incluir qualquer fator teleolgico e no oferecer meios para a soluo de situaes mais intrincadas e
no previstas
exigncia expressamente
inerente em leisdeste
prpria garantia ("cegueira metodolgica").zs
e graduada segundo o teorAdeefetividade do contraditrio
indisponibilidade do direito
substancial em conflito. Os dois plos dessa garantia, a informao e a rea-
o, correspondem afinal, como num microcosmos, a dois postulados de maior espectro do prprio
Estado democrtico, que so a liberdade29
de informao e a participao da sociedade. Tem-se informao, claro, para poder-se melhor

participar. No processo, assegurada a informao sempre (citao, intimaes) e, quardo o direito
disponvel, a reao aos atos do adversrio e do prprio juiz depender das opes da parte, que
cumprir os nus ou sofrer as conseqiincias (v.g. , efeito da revelia); na medida da indisponibilidade
do direito substancial, estreita-se a disponibilidade das situaes ativas do processo, de modo que da
no-participao deixam de decorrer as conseqncias mais graves que se tm em caso de direitos
disponveis.3o Por outro lado, o contraditrio h de ser equilibrado, combatendo os litigantes em
paridade de armas;3t essa uma projeo processual do princpio constitucional 28. Apia-se Fazzalari,
portanto, na generosa idia de incluir no conceito de processo o elemento poltico-constitucional do
contraditrio. Rejeita-se a sua proposta de excluir a relao processual, pois deixaria aquela rica idia
sem suporte tcnico suficiente a explicar a vida real do processo como experincia jurdica (v. Elio
Fazzalari: supra, n.
6, nota 11; n. 7, nota 1). Cfr., ainda, Cappelletti: a compreenso do princpio do contraditrio no pode
ser atingida mediante o mero exame de textos normativos (v. nota 21, supra) e sim pela compreenso das
razes polticas de sua exigncia.
29. Const., art. 5<*-*>, inc. XIV.
30. Cfr. Dinamarco, "O princpio do contraditrco", n. 51, pp. 95 ss.; e essa uma manifestao do
carter instrumental do processo, visto como o seu modo de ser fica influenciado, em cada caso, pela
natureza jurdico-substancial do fundamento da demanda.
31. Cfr. Tarzia (supra, nota 15). Ada P. Grinover entende que a igualdade inerence ao contraditrio,
tanto que, segundo ela, o fundamento constitucional do contradit-
rio no processo civil seria (na ordem constitucional anterior) a garantia constitucional da igualdade (cfr.
Os principios constitucionais e o Cdigo de Processo Civil n. 9. I, pp. 89-94).
Na realidade, parece que contraditrio e igualdade constituem duas idias diferentes, se bem andem
paralelas e se acompanhem reciprocamente: imaginvel algum sistema processual com mnima
participao de ambos os sujeitos, porm tratados eles em nvel de igualdade; inversamente, algum
sistema muito participativo, mas atribuindo a um deles participao mais acentuada que o outro.
Politicamente nem uma soluo convm, nem a outra. Por isso que se fala em contraditrio equilibrado.
Esse equilbrio mantido por diversas solues de ordem tcnica, seja na lei ou na prtica diuturna dos
uzos e tribunais; a participao do Ministrio Pblico em prol de incapazes (CPC, art. 82, inc.
I), uma inequvoca manifestao do empenho da lei em equilibrar o contraditrio.
da isonomia que ilumina todo o procedimento mediante o qual se exterioriza a participao contraditria.
Com essas linhas, as idias sobre o processo transitam entre o jur-
dico e o poltico, numa interao indispensvel s duas perspectivas. Este mais um captulo do
proposto dilogo entre o processualista e o politiclogo (e tambm talvez com o socilogo do direito),
aqui endereado ao melhor conhecimento do processo na sua cincia particular.
Multiplicam-se na experincia dos tribunais os casos em que se examinam alegaes de cerceamento de

defesa e ento as regras do procedimento so invocadas, mas nem sempre com a conscincia de que a
solu-
o h de ser buscada invariavelmente no riodo como a conduta judicial criticada se projete sobre a
garantia poltico-constitucional do contraditrio. O "prejuzo", sem o qual nulidade alguma se
pronuncia,32
apenas o dano causado aos objetivos da participao contraditria; onde o procedimento ficar
maculado mas ilesa saia a garantia de participao, cerceamento algum houve "defe<*-*>a" da parte.
Cabe ao juiz at, ao contrrio, amoldar os procedimentos segundo as convenincias do caso. como, v.g.
, se deu em decises da justia paulista, aceitando por boa a prolao de sentena aps a realizao de
percia e sem a designao de audincia de instruo e julgamento, mas havendo as partes silenciado
quando consultadas sobre eventual interesse em produzir prova oral.33 Isso constituiu uma guinada pouco
ortodoxa nos rumos do procedimento ordinrio, pois o julgamento antecipado do mrito era uma das trs
alternativas no momento do julgamento conforme o estado do processo: escolhida outra, que fora do
saneamento, pareceria inadmissvel trilhar a segunda, j saneado o feito e realizada a prova pericial.
Sentenas assim foram bem aceitas, no entanto, porque a audincia s se justificaria se fosse destinada
prova oral (ela o "palco da oralidade")34 e, substancialmente, porque o desvio procedimental no
prejudicou em medida alguma a participao dos litigantes. Tem-se a preocupao pela integridade do
contraditrio, ainda, nojulgamento antecipado do mrito, tal qual previsto na iei processual:35 seja no
ca-so de revelia do demandado, seja nos de desnecessidade de prova por 32. Sobre o significado
sistemtico da mxima pas de nuClit sans grief, v. supra, nota 16.
33. Como procurador de Justia, emiti parecer nesse sentido e teor, no ano de 1978; depois, escrevi
pequeno artigo sobre o tema: "Julgamento antecipado da lide aps a per-
cia". Em sentido rigorosamente oposto, v. TJRJ, 5<*-*> C. Civ., ap. 22.661, reg. 5.9.82, rel.
Cludio Lima, v. u., ADV 21.2.83, p. 108, em 8.433; mas o que digo tem inteiro apoio na brilhante
sustentao de Galeno Lacerda quanto relatividade do valor das nulidades processuais (v. supra, nota
16).
34. Cfr. Liebman, "O despacho saneador e o julgamento do mrito", n. 5, esp. p.109.
35. CPC, art. 330; no sentido do texto e com a mesma ordem de preocupaes cfr.
Grinover, "Julgamento antecipado da lide e direito ao processo", esp. p. 137.
outros motivos, sempre que o juiz antecipar o julgamento sem ser rigorosamente o caso de faz-lo, a
nulidade da sentena como ato do procedimento ser e<*-*>eito da violao que haja sido praticada
contra a garantia do contraditrio. H, portanto, um dirEito ao procedimento, que direito participao
e que coincide por inteiro com o j denominado
"direito ao processo";36 ultrajes a ele esbarram na clusula dueprocess oflaw, a qual tambm, afinal de
contas, constitui penhor da efetiva oferta de oportunidades para participar.
17. Legitimidade
A viso exterior do sistema processual torna particularmente perceptvel a imperiosa necessidade do
exerccio da jurisdio segundo regras e princpios que correspondam a padres compatveis com a
cultura contempornea. Os valores vigentes no esprito das naes, hoje ca-da vez mais propensos
universalizao,<*-*> exercem poderoso tropismo sobre o sistema, determinando sua convergncia a
certas idias fundamentais, que so os princpios instalados nas Constituies e revelados pelo trabalho
dos juzes e doutrinadores.2 O empenho dos processual-constitucionalistas no sentido da aproximao
sempre maior entre processo e Constituio concorre de modo muito eficaz para a tomada de conscincia
desses
que, porvalores e da me<*-*>ida
destinao institucional,e as
sentido
cartasda influncia
polticas que exercem
abrigam sobreplano
em primeiro o sistema processual, uma vez
a consagra-
o dos valores fundamentais da nacionalidade. A compatibilidade do sistema processual com essa

realidade axiolgica o primeiro e mais importante fator de sua legitimidade.3 Tal qual estruturado nas
leis, com-36. V. supra, nota 24.
1. Cfr. Dallari, Elementos de teoria geral do Estado, n. 70, p. I 18: "a coincidncia entre Estado e nao
vai se tornando cada vez mais rara".
2. Especificamente sobre a cincia processual, fala Liebman, sugestivamente, de "una moltinazionale che
ha nei singoli paesi peculiari caratteristiche, ma anche, nell'insieme, una profonda unit d'ispirazione su
ci che e deve essere il processo e sui principi fondamentali che lo governano'' (` i lettori brasiliani'',
apresentao do autor traduo brasileira do seu Manual de direito processual civil, p. IX).
3. A conceituao de legitimidade, entre os especialistas, oscila entre essa compatibilidade axiolgica

(critrio objetivo) e a aceitao pela sociedade (cririo subjetivo, valorao psicossocial da
compatibilidade). A preponderncia, contudo, parece ser do segundo sentido, com a tnica na convico,
no consenso, na aceitao. Karl Deutsch falou da legitimidade como "compatibilidade dos
comportamentos com as prprias convices de certo ou errado" (Pol<*-*>tica e governo, pp. 36-37);
depois, disse que "a promessa de que a procura de um valor se demonstrar compatvel com a procura
ou o gozo de outros valores" (p. 37). Para Luhmann, o conceito de legitimao "a convico realmente
di-vulgada, da legitimidade (sic) do direito, da obrigatoriedade de determinadas normas ou decises, ou
do valor dos princpios que as justificam" (Legitimao pelo procedimento, p. 29); segundo ele, tambm
"pode-se definir a legitimidade como uma disposigo gene-138 A INSTRUMENTALIDADE DO
PROCESSO
preendido pelos tericos e praticado pelos tribunais, o processo no po-de desviar-se dos rumos assim
prefixados, nem legtimo ele, nem os seus resultados, na medida em que caminhar por caminhos ou
conduzir a situaes discrepantes de tais valores.
Tem-se, com isso, espao para indagaes acerca do fecundo discurso da legitimidade do processo e do
exerccio da jurisdio, considerados os conceitos desenvolvidos na cincia poltica e sociologia do
direito. Enquanto se pensasse somente na observncia dos ditames constitucionais como exigncias
positivadas em patamar hierarquicamente superior s leis estruturadoras do sistema processual, ter-se-ia
uma acanhada e frgil viso legalista do problema, prpria do positivismo jur-
dico, restrita s dimenses do direito e carente de razes profundas. A compatibilidade constitucional do

sistema, assim, forte indicador de sua legitimidade, mas no em si mesma fator de legitimao, tanto
quanto legitimidade no se reduz a legalidade;4 alis, pra a prpria descoberta do significado
substancial dos dispositivos constitucionais mostra-se indispensvel a permanente referncia ao
complexo axiolgico da sociedade, neles espelhado (nem de hoje a busca da legitimidade do poder em
sua base popular: populus imperium et potestatem conferat).5
A generalizada "disposio a obedecer", disseminada entre os membros do grupo social, corresponde, de

modo mais consciente ou menos, ao reconhecimento dessa compatibilidade axiolgica e necessidade do
ralizada para aceitar decises de contedo ainda no definido, dentro de certos limites de tolerncia" (p.
30). Entre ns, Jos Eduardo Faria define a legitimidade do poder co-mo "grau de aceitao dos sistemas
polticos e dos ordenamentos jurdicos" (Poder e le-gitimr'dade, p. 58). E diz Dallari: "a coletividade
deve reconhecer seus liames com o poder, manifestando o seu consentimento. indispensvel, para que
se reconhea e se man-tenha a legitimidade, que haja convergncia das aspiraes do grupo e dos
objetivos
do Estado,don.19.
poder.
esp.Emp. conduso: poderque
39). Afirma-se legitimo opoderdoconsentido"
a necessidade (cfr. Elementos
poder poderoso de teoria(cfr.
fator legitimante ge-ra!
Dallari, ib., n. 20, a; Faria, ib.).
4. Cfr. Faria, Poder e legitimidade, p.16: "o problema da legitimidade da norma constitucional" ( claro
que, se legitimidade fosse somente a compatibilidade com a norma de grau superior, no se poderia
sequer colocar o problema da legitimidade da norma constitucional, que suprema e constitui
positivao do poder "srcinrio").
5. Cfr. Faria, op. cit., p. 59. por isso que as Constituies brasileiras afirmam que "todo o poder emana
do povo e em seu nome exercido" (v. Const., art. 1<*-*>, par.
n.). Perde-se um pouco a noo (ou, talvez somente a lembrana) da base popular do poder, quando se
trata da jurisdio. Isso devido, especialmente em sistemas como o nosso, em que os juzes so
recrutados por critrios outros que no o da eleio popular, independncia dos juzes e seu
afastamento das base<*-*>. Mas tambm o poder dos juzes
"emana do povo e em seu nome exercido". A forma de sua investidura legitimada pela
compatibilidade com as regras do Estado-de-direito e eles so, assim, autnticos agentes
do poder "popular", que o Estado polariza e exerce. Na Itlia, isso constantemente lembrado, porque
toda sentena "dedicada (intestata) ao povo italiano, em nome do qual pronunciada" (cfr. Liebman,
Manual, n. 190, II, p. 243 trad.; cfr. CPC, art. 132).
poder, como instrumento estatal para a consecuo dos objetivos comuns. Isso no,5lgnifica que
necessariamente exista, ou se requeira, in-
,p
tegral consenso dos membros da sociedade em torno do oder e dos objetivos pelos quais exercido.
Fala-se,
resultadomcsmo, na escassez
das profundas de crescente
mutaes por que consenso'',
passa:6 os como
novoscaracterstica
padres moraisda esociedade
polticos contempornea
da sociedade e
cambiante em que vivemos neste limiar de uma nova era torna mais rdua a percepo dos princpios
legitimadores de todo o sistema poltico mesmo e, via de conseqncia, da sua instrumentao
processual. Por outro lado, no se pensa na aceitao, ou consentimento, do destinatrio individualizado
de cada ato imperativo isoladamente considerado, nem somente na aceitao de cada um dos atos; falar
em aceitao, como elemento legitimador do poder, falar na generalizada aceitao, pela sociedade, do
sistema que inclui e positiva o poder. A irresignao do destinatrio do ato no infirma a legitimidade do
poder, mesmo quando desborde para o campo da rebeldia; e, muito menos, quando manifestada pelos
canais predispostos para ser formulada perante os agentes estatais (recursos). O repdio individual ou
mesmo social a algum ato do titular do poder fator de desgaste deste e pode at conduzir a alguma
degradao na aceitao do sistema -, mas no , em si mesmo, causa de excluso da legitimidade.
Essas idias e conceitos so de plena aplicabilidade ao sistema processual, especialmente ao processo

urisdicional, lembrado que a jurisdio manifestao do poder do Estado (e o tema da legitimidade
inerente problemtica do poder estatal). No se cuida propriamente de examinar a legitimidade
dajurisdio, em separado da legitimidade das outras manifestaes do poder, simpiesmente porque uno
este e cada uma dessas manifestaes carece de autonomia sistemtica e mesmo conceitual. Pensa-se na
legitimidade da jurisdio, como mera projeo ou aspecto da problemtica da legitimidade do poder.
No usual essa colocao, representativa do encontro das coloca-
es pertinentes ao processualista com as premissas vindas da cincia poltica e sociologia jurdica.

Socilogos e politiclogos pouco ou nada se interessam pelo processo jurisdicional e no tm o hbito
de enquadr-lo no contexto do exerccio do poder; alis, no tm a inteira per-6. Cfr. Faria, Poder e
legitimidade, p. 58; v. tambm Trcio Sampaio Ferraz Jr.:
"a funo legitimadora do procedimento no est em se produzir consenso entre as partes, mas em tornar
inevitveis e provveis decepes em decepes difusas" ("apresenta-
o" de Legitimao pelo procedimento, de Niklas Luhmann, p. 4).

7. Refiro-me ao incidente havido, no ms de setembro de 1985, no Tribunal Regional do Trabalho de So
Paulo, quando trabalhadores revoltados com deciso que decla-rara ilegal a sua greve valtaram-se contra
os juzes mediante contumlias e a violncia de detritos que lanaram sobre eles. Em que medida esse
fato constituiria manifestao de ilegitimidade do poder?
cepo das diferenas entre o poder, em si mesmo, e o seu exerccio organizado. Por outro lado, os
processualistas, juristas que so, permanecem habitualmente mais ou menos presos dogmtica jurdica
e, ainda que implicitamente, negam-se a ir alm do crculo do direito.s Mesmo assim, foi da sociologia
urdica que veio a mais sria e empenhada tentativa de enquadramento do sistema processual no plano
da legitimidade, com a afirmada idia da "legitimao pelo procedimento e pela igualdade das
probabilidades de obter decises satisfatrias".9
Nessas palavrasquais
constitucional, estosejam
condensados
o do duetrs dos princpios
process mais
ojlaw, o da importantes
isonomia e o doque remontam ao
contraditrio. Emplano
linhas gerais,
pode-se dizer que legtimo o sistema processual na medida em que conquiste maiores graus de
aceitao social a partir da observncia desses trs princpios. Se a jurisdio poder e um dos mais
destacados atos de seu exerccio, a sentena, antes de tudo um ato poltico,lo no contexto dos atos
polticos que se examina a legitimidade da jurisdio.
Pois a desorganizao axiolgica com que na atualidade se defronta o mundo ocidental e que conduz a
uma sria crise de autoridade, constitui fator problematizante de todas as estruturas do poder, inclusive a
urisdicional. A Justia vai decaindo da sua condio de alvo da admirao e confiana dos membros da
populao, perdendo vulto entre os credenda e os miranda, de que falam os socilogos.1 <*-*> O
formalismo e lentido dos procedimentos, associados estreiteza da via de acesso ao Poder Judicirio e
impunidade consentida pelos tribunais nestes tem-8. Sobre a "dinmica do poder", v. supra, n.14.5; o
processo e no o poder em si mesmo, como relao. E, quanto a essa postura meramente receptcia do
processualista, aqui criticada v. Barbosa Moreira, "Notas sobre o problema da fetividade' do processo",
n. 3, p. 80: o processualista tem a misso de contribuir para o aperfeioamento das normas relativas ao
objeto da sua cincia (e tambm os juzes e advogados: cfr. Dinamarco, "promessa", in Fundamentos do
processo civi! moderno, pp. XIII-XV).
9. Palavras de Luhmann, Legitimao pelo procedimento, p. 31.
10. Cfr. aBellinetti,

em que Da sentena,
funo jurisdicional p. 96,afalando
realiza da mais
sua tarefa sentena como
nobre atojurisdicional
e significativa" magno,
(pensava, "ou seja, aquele
naturalmente,
apenas no processo de conhecimento). Da sentena como atopohico, diz: "as sentenas, como
manifestaes do poder estatal, trazem o germe de uma idia de como deve ser organizada a sociedade"
(pp. 122-123).
11. Cfr. Lasswell, A linguagem dapolrica, p. 19, referindo os credenda ("Coisas a serem acreditadas") e
os miranda ("coisas a serem admiradas"). A Justia credenda e miranda, no sentido de que falecer de
condies para cumprir a sua misso scio-po-ltico-jurdica se e quando a populao deixar de
acreditar nela, de modo absoluto, e deixar de votar-Ihe qualquer admirao. No texto, sustenta-se que,
apesar das suas mazelas (especialmente, o custo e a durao do processo, mais o coeficiente de
formalismo ainda dominante, que em certa medida afasta o juiz da realidade da causa, mais as
dificuldades em compor a prova devidas em parte prpria m-vontade da populao), a Justia
brasileira ainda alvo de admirao pela sua boa "consistncia interna" e as pessoas ainda crem nela.
pos de verdadeira neurose em face da violncia urbana, so fatores de degradao da,legitimao do

poder perante a sociedade brasileira contempornea. So decepes que se somam a decepes e geram
um estado de descrena e permanente decepo generalizada: conduzem a comportamentos rebeldes ao
sistema jurdico, como os linchamentos e surgimento de "justiceiros", chegando a conferir Justia, numa
pesquisa de opinio pblica, conceito nada abonador (nota 3,5 em escala de 0
a 10). A populao no cr na eficincia do Poder Judicirio, prefere evitar o recurso a ele, no quer
cooperar com ele. Mas sente que precisa dele e, apesar de tudo, respeita-o e cr na sua idoneidade.l2
No fcil, portanto, nesse contexto marcado pela complexidade de elementos em contradio, avaliar o
"grau de aceitao" do poder
"jurisdicional" no seio da sociedade organizada em Estado. Na tentativa de avali-lo e com isso

determinar o nvel de legitimidade da jurisdi-
o na sociedade brasileira contempornea, porm possvel destacar alguns pontos que servem de
vlido apoio e critrio satisfatrio.
O estudo constitucional do processo (direito processual constitucional) revela pontos que constituem
conquistas da sociedade moderna e quanto aos quais a percepo desta tende a ser cada vez mais aguda,
medida que os meios de comunicao de massa pem a populao em melhor contato com a realidade
do pas. A progressiva tomada de conscincia da conjuntura que as cerca pe as pessoas em atitude
crtica perante as instituies da superestrutura estatal e a visvel tendncia, tal como se v nas
sociedades mais politizadas, no sentido de sarem da condio de meros espectadores das atividades
de administradores e juzes em prol do direito.l3 E assim que a populao sente a necessidade de que a
Justia se paute por aquelas idias fundamentais postas em relevo 12. Como se disse, a necessidade do
poder fator legitimante do poder mesmo. Acentua Faria que o problema da legitimidade surgiu com a
implantao do governo "indireto" nas "comunidades antigas" e que "a herana do pensamento clssico
parece ter sido a conscincia da necessidade, em termos de legitimidade do sistema poltico, de uma
correspondncia com as necessidades pblicas de um lado e com os preceitos ticos do hu-manismo, de
outro" (cfr. Poder e legitimidade, pp. 62, 59). Sabe-se que a populao lan-
a mo, com boa freqncia, de solues alternativas, evitanto o recurso ao servio jurisdicional do
Estado; sabe-se, tambm, que boa parte das insatisfaes no so trazidas ao conhecimento do Poder
Judicirio, em virtude da descrena nele: a "litigiosidade contida", de que diz Watanabe, "Filosofia e
caractersticas bsicas do Juizado especial de pequenas causas", n. 2, esp. p. 2; fala Barrios de ngelis
no homem "indiferente, resignado ou inibido", em confronto com o "murmurador, queixoso, rebelde,
denuncian-te, reivindicador ou cumpridor direto do seu dever judicial" (cfr. Introducin al estudio
delproceso, n. 5.6.5, esp. p. 58) (v. infra, nn. 21-22). Esses dados empricos e essas atitudes passivas,
contudo, significam somente que o grau de legitimidade da Justia em dado momento histrico e no lugar
considerado, menor do que se desejaria que fosse, sem porm que deixe de existir a legitimidade e sem
que passe a ser ilegtimo o poder em si mesmo.
13. Cfr. Niklas Luhmann, Legitimao pelo procedimento, p. 71.
l42 A INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO
pelos processual-constitucionalistas, ou seja, ela vai se conscientizando da necessidade de observncia

dos grandes princpios constitucionais do processo.
No foi por acaso, v.g. , que tiveram plena receptividade as iniciativas no sentido de abrir o Poder
Judicirio s pequenas causas, seja nos
"conselhos de conciliao e arbitramento" institudos no Sul do pas ainda sem investidura jurisdicional,
seja na Lei das Pequenas Causas e no Juizado Informal de Conciliao que o Tribunal de Justia de So
Paulo implantou em foros regionais da capital e em algumas comarcas do interior desse Estado. Essas
iniciativas foram cercadas de amplos debates que a imprensa divulgou, envolvendo juristas e entidades
de classe, tudo a permitir que, atravs dos meios de comunicao de massa, a populao sentisse a
problemtica. Resultado: criaram-se expectativas legtimas em uma Justia mais acessvel, seja por ser
gratuita, seja por ser rpida e informal. O que se viu foi o poder estatal instituindo, mediante esse esforo
de aperfeioamento da Justia, o seu prprio processo de legitimao ou, pelo menos, processo de
elevao do grau de sua legitimidade. E os debates que foram levados a pblico, que de um lado
constituram fator de educao a gerar <*-*>xpectativas por uma Justi-
a melhor, por outro traduziram a "promessa", ou seja, compromisso de um aperfeioamento que a leve a
um estado de satisfatria compatibilidade com o que dela lcito esperar.l4 As iniciativas em exame so
ligadas generosa idia da universalizao da Justia, contida na promessa constitucional ainda
imperfeitamente cumprida da inafastabilidade da tutela jurisdicional;l5 e a populao j sente que isso
necessrio, tanto que a opinio pblica se ps inteiramente de acordo com essas iniciativas e depois,
quando implantados os rgos para atendimento das pequenas causas, passou a fazer cxpressivo uso dos
seus servios. a confirmao de que a abertura da via de acesso justia, que constitui postulado
democrtico no Estado-de-direito, vlido fator de legitimao do sistema processual e do exerccio da
urisdio. Fenmeno semelhante tem-se na tambm Lei da Ao Civil Pblica.
Essa Justia acessvel gratuita informal e rpida , no entanto, ainda mera promessa em vias de
cumprimento. Fora do mbito das pequenas causas, tem-se ainda o processo tradicional muito caro e
demorado, como fator de desgaste da legitimao do sistema. O povo sabe da lentido da Justia e do
conhecimento comum a utilizao que os maus pagadores fazem de suas delongas, seja para adiar o
momento de satisfao de suas obrigaes, seja mesmo para desencorajar pretenses de 14. O mero fato
de instituir o processo de sua prpria legitimao , em si mesmo, legitimador do poder (Luhmann, op.
cit., p. 31).
15. Universalizao da justia: o tema ligado efetividade do processo, tratada na parte final do
presente estudo (cfr. infra, nn. 36-36.4).
jg
credores (conceituado veculo de comunica o ornalstica che ou a ta-char o Poder Judicirio, sob esse
prisma, de refgio da impunidade");<*-*>6 e, o que desgasta ainda mais o sistema processual e concorre
com muito peso para a menor confiana nele, vale-se o p<*-*> prio governo dessa relativa ineficincia,
para fins igualmente imorais. Por outro la-do, a falncia do sistema repressivo, com a liberalizao nos
uzos penais at mesmo em funo da insuficincia dos presdios, tem concorri-do em muito para a
generalizada impresso de uma grande impunidade dos delinqentes mais perigosos (ainda recentemente,
recebeu a popula-
o com grande desagrado e renovado sentimento de insegurana a inovao imposta por um juiz que
determinara a ilegal soltura provisria de criminosos convertidos a determinada confisso religiosa).
Profundo sentimento nacional de frustrao cercou tambm a impunidade assegurada, ainda no perodo de
excepcionalidade poltica, aos envolvidos nos espisdios Baumgarten, Capemi e Rio-Centro; e o
inconformismo generalizado estava agravado, nesses casos, pelo repdio da nao ao prprio sistema
poltico-militar garantidor da impunidade.
16. Trata-se de matria publicada na revista Viso de 2 de abril de 1984 ("Judici-

rio dependente - o refgio da impunidade": pp. 32 ss.); destacam-se ali os cnicos desafios dos obrigados
confiantes na morosidade da Justia: "V reclamar para o bispo",
"Vire-se. Busque um advogado", "Apele para a Justia".
17. So conhecidas no Estado de So Paulo as inmeras teses jurdicas em que a Fazenda sai
seguidamente vencidadenos
resistncia (litigante tribunais
m-f: CPC,em centenas
art.17 inc. I).deAcasos e, no-obstante,
Municipa-lidade continua
paulistana insistindo
insistiu em muito
durante opor
tempo no acrscimo de 200% sobre o valor do imposto predial e territorial urbano relativo a edificaes
irregulares, apesar de invariavelmente o 1<*-*> Tribunal de Alada Civil ter-lhe proclaniado a
ilegalidade (CTN, art.
75);
claro que, lanando o imposto ilegal, ela acabou por receber o indevido - e assim locupletando-se, nos
casos em que o contribuinte no se animou a percorrer os caminhos da Justia. Nas desapropriaes d-
se um fenmeno digno de nota. Existe uma insinceridade fiscal, consistente em fixar por lei alquotas
muitssimo elevadas para o IPTU e, cor-respondentemente atribuir-se vator vena! bastante baixo aos
imveis' com isso, a base de clculo rebaixada compensa o alto nvel da alquota e o imposto acaba por
ser suport-
vel (talvez essa poltica tenha sua explicao pragmtica, na jurisprudncia que antes do-minava,
admitindo a reavaliao da base de clculo por ato administrativo, sem que isso constitusse violao s
garantias constitucionais da legalidade e anualidade dos tributos: o Poder Executivo ficava livre para
elevar economicamente as suas rendas sem alterar a alquota). Pois essa situao alimenta outra
insinceridade, consistente em ofertar cinica-mente, nas desapropriaes imobilirias, o irrisrio valor
constante do lanamento ("valor venal"): h nisso sensvel violao garantia constitucional da
indenizao "prvia e justa" e, sendo irrisria a oferta, os processos se multiplicam e perduram nas
demoras da instruo, julgamento, duplo grau de jurisdio,etc. - e o proprietrio que espere!
Conta-se at de um prefeito da Capital paulista que, sabedor do grande nmero de processos

expropriatrios pendentes nas varas especiali2adas (com a perspectiva de precisar fazer pesada
"sangria" no tesouro municipal, para o pagamento das indenizaes), tomou a providncia consistente em
determinar o ajuizamento imediato de milhares e milhares de execues fiscais que estavam em
preparac pelos rgos competentes; e isso com a confessada inteno de congestionar os servios das
varas e impedir a clere terminao dos procssos expropriatrios. So atitudes do prprio Estado,
desleais, ilegtimas.
conspirando contra o grau satisfatrio de crena e admirao pela Justia.

Nem esses grandes fatores de comprometimento da credibilidade do sistema judicirio tm sido capazes,
todavia, de retirar a legitimidade da Justia. Nela, deposita a populao a ltima das esperanas que Ihe
oferecem as instituies humanas e so inerentes ao regime democrtico consubstanciado no Estado-de-
dreito. E os seus membros sabem, de modo mais ou menos consciente, que renunciar a essa esperan-
a condenar-se ao perptuo estado de insatisfao pessoal e profunda insegurana. Todos sabem que
necessitam da Justia e isso contribui muito eficazmente para a manuteno do seu prestgio e
permanncia da crena na obrigatoriedade de suas decises. Sem duvidar da validade das decises
imperativas emanadas do Estado-juiz ao cabo do procedimento previamente institudo, a populao
racionalmente mantm a generalizada crena na legitimidade do sistema processual-estatal e com isso
est confiante no resguardo da segurana de cada um. Mesmo as frustraes individuais em face de
decies desfavorveis e ainda eventuais manifestaes incivis de rebeldia individual (como no grave
incidente havido no Tribunal Regional do Trabalho de So Paulo, em setembro de 1985) no infirmam a
legitimidade da jurisdio, nem a generalizada aceitao dos resultados do seu exerccio.
Essa estabilidade alimentada, alm disso, por uma slida consistncia interna, representada pela
secular idoneidade dos agentes do poder em sede jurisdicional e pelo crescente comprometimento do
sistema processual com a ordem constitucional.ls A recente histria poltica brasileira exemplo
bastante animador dessa capacidade de resistncia aos desvios autoritrios, mantendo o processo a sua
dignidade em nvel satisfatrio e mantendo-se os magistrados err<*-*> sua posio esperada pela nao.
Nessas vicissitudes e ao longo dos tempos, vm os juzes culti-vando o respeito aos princpios seculares
do juiz natural, da garantia dos litigantes atravs da necessria observncia das formas legais do
processo (dueprocess oflaw), da igualdade entre eles, da efetiva participa-
o contraditria, da ampla defesa em matria criminal.
Esse clima de respeitabilidade da Justia e confiabilidade no modo como conduzida neutraliza em

medida satisfatria a fora centrfuga representada pelo alto preo, demora, formalismo, impunidade. E,
mesmo sem crer na eficincia da Justia, a populao confia na sua idoneidade; mesmo preferindo no
recorrer a ela, sabe que em nada mais poder confiar, quando no contar com ela. Por isso, acata-a. E
nisso reside a legitimidade do poder exercido sub speciejurisdictionis, que opera como fator de
manuteno das regras sociais de convivncia e de garantia contra as inevitveis tendncias
desagregao social e desvio das metas coletivas.
I8. Cfr. Luhmann, Legitimao pelo procedimento, p. 35.

Naturalmente, essa legitimidade tende a caminhar para graus mais elevados e animadores, medida que o
prprio sistema se aperfeioe, com maior abertu do canal de acesso, maior celeridade na produo dos
resultados, menos formalismo na busca da boa soluo, ou seja, medida que se aproxime do ideal
representado pela plena efetividade do controle jurisdicional. O que realmente tem significado e reflexos
no grau de legitimidade da jurisdio no a sua institucionalizao, em si mesma (porque sua
necessidade todos sentem)-, mas as variaes do grau de sua eficincia: existem objetivos a serem
realizados mediante o seu exerccio e a populao, no abrindo mo deles, no tem dvida em validar o
"poder" jurisdicional. So objetivos individuais e coletivos, situados no plano jurdico, social e mesmo
poltico propriamente dito, todos dependentes do correto exerccio da jurisdio.l9 Esta legitimada
pelo grau de fidelidade aos seus escopos, merc dos quais existe e exercida.zo
Acontecimentos recentes da histria poltica brasileira deram oportunidade ao Poder Judicirio para
ingressar numa nova fase de sua vida institucional, figurando como autntico guardio dos direitos das
pessoas. Com a eleio e posse do ex-Presidente da Repblica instalou-se no Pas um processo de
gigantismo estatal arbitrrio e voraz, com graves e repetidos atentados aos direitos fundamentais. Na
nsia de equilibrar suas prprias finanas custa da populao, o governo federal instituiu o fantasma do
Estado-inimigo, que exagerou na tributao, que confiscou poupanas e depsitos, que manipulou ndices,
que descum-priu decises judiciais, que publicamente dirigia ameaas aos demais Poderes. Nesse
quadro, desempenharam gaihardamente o seu papel institucional os juzes federais das diversas Sees
Judicirias do Pas, seja para a liberao dos cruzados novos confiscados, seja para a reposio das
penses da previdncia social. Trata-se de episdio histrico de legitimao do Poder Judicirio e
resgate de sua credibilidade perdida. Merecem louvor juzes como Humberto Marques Filgueiras, de So
Paulo, que tiveram a coragem de ditar medidas enrgicas (inclusive priso de funcionrios desobedientes
a ordens judiciais), fazendo prevalecer a regra constitucional de sua independncia perante autoridades
ameaadoras e perante a prpria linha do Supremo Tribunal Federal, sempre solidrio com as polticas
econmicas do Governo e habilidoso no trato das arbitrariedades cometidas. O ano de 1991 foi
pontilhado de acontecimentos como esses, com um saldo bastante positivo para a legitimidade do Poder
Judicirio, conquistado pelos juzes federais.
19. Sobre os escopos da jurisdio, v. infra, nn. 18-30.
20. Da a legitimao como "promessa" da oferta de vantagens, ainda que a custo de sacrifcios
individuais e sociais.
PAR<*-*>'E SEGUNDA
A INSTRUMENT<*-*>IDADE
DO SISTEMA PROGESSUAL
IV
ESCOPOS DA JURISDI'O
E INSTRUMENTALIDADE
18. Processo, escopos, instrumentalidade; 19. Os escopos da jurisdio; 20.
Relatividade socia! e pohtica.

18. P rocesso, escopos, in strumentalidade
vaga e pouco acrescenta ao conhecimento do processo a usual afirmao de que ele um instrumento,
enquanto no acompanhada da indicao dos objetivos a serem alcanados mediante o seu emprego. To-
do instrumento, como tal, meio; e todo meio s tal e se legitima, em funo dos jns a que se destina. O
raciocnio teleolgico h de incluir ento, necessariamente, a fixao dos escopos do processo, ou se-ja,
dos propsitos norteadores da sua instituio e das condutas dos agentes estatais que o utilizam. Assim
que se poder conferir um contedo substancial a essa usual assertiva da doutrina, mediante a
investigao do escopo, ou escopos em razo dos quais toda ordem jurdica inclui um sistema
processual.
Fixar os escopos do processo equivale, ainda, a revelar o grau de sua utilidade. Trata-se de instiuio
humana, imposta pelo Estado, e a sua legitimidade h de estar apoiada no s na capacidade de realizar
objetivos, mas igualmente no modo como estes so recebidos e sentidos pela sociedade. Da o relevo de
que merecedora a problemtica dos escopos do sistema processual e do exerccio da jurisdio. A
tomada de conscincia teleolgica, incluindo especificao de todos os objetivos visados e do modo
como se interagem, constitui pea importantssima no quadro instrumentalista do processo:l sem
compreender a sua instrumentalidade assim integralmente e apoiada nessas colunas, no se 1. Cfr.
Habscheid, "As bases do direito processual civil", n.1, esp. p.119: em sntese diz que a viso dos
escopos do sistema processual se reflete na estrutura do processo civil (e v. infra, nn. 23, 25, 30 e 31,
sobre a tcnica processual em face dos escopos indicados).
estaria dando a ela a condio de verdadeira premissa metodolgica, nem seria possvel extrair dela
quaisquer conseqiincias cientificamente teis ou aptas a propiciar a melhoria do servio jurisdicional.
Em outras palavras: a perspectiva instrumentalista do pro<*-*>esso teleolgica por definio e o
mtodo teleolgico conduz invariavelmente viso do processo como instrumento predisposto
realizao dos objetivos eleitos.z 19. Os escopos da jurisdio
No lcito encarar a problemtica teleolgica da jurisdio, com pretenso universalidade e sub

specie aeternitatis. Expresso do poder, a jurisdio canalizada realizao dos fins do prprio Estado
e, em face das cambiantes diretrizes polticas que a Histria exibe, os objetivos que a animam
consideram-se tambm sujeitos a essas mesmas variaes, no espao e no tempo.l Na realidade, as
conhecidas tradicionais tentativas de definio teleolgica da jurisdio permaneceram no plano
urdico, com a crena de ser suficiente explicar a funo jurisdicional, que antes de tudo politica, em
face da mecnica do direito.
Aceite-se que, enquanto se tomassem parmetros exclusivamente jur-
dicos, seria at razovel a esperana de encontrar frmulas universais e definitivas.2 O que torna
absolutamente invivel essa tarefa a grande premissa metodolgica da processualstica moderna,
consistente no enfoque instrumentalista e teleolgico do processo mesmo, considerado agora como um
sistema aberto `depende<*-*>zte' , legitimado pela aptido, que tenha e positive, de prestar servios
comunidade.3
2. Em sentido intencionalmente oposto a tese com que, na Universidade Federal de Minas Gerais, o
magistrado Aroldo Plnio Gonalves obteve a titularidade como professor de direito processual civil. O
ttulo insinua alinhamento com as novas tendncias do direito processual (" tcnica processual
revisitada"), mas o contedo constitui defesa do tecnicismo que aqui venho combatendo. Para aquele
autor, talentoso na exposio e erudito na fundamentao, a revisitao conveniente consistiria em
depurar o processual do no-processual, de modo que a tcnica seja tcnica pura e as opes ideolgicas
sejam tratadas fora do direito processual.
I. Inexiste estabilidade histrica quanto aos fins do Estado: cfr. Dallari, nn. 48-49, pp. 90 ss. Dos "fins
limitados" do Estado liberal passou-se expanso dos fins, hoje sintetizados na frmula bem-comum, no
Estado social contemporneo. Naturalmente, outro o teCos reconhecido, proclamado e tomado por base
das instituies polticas e jur-
dicas, nos Estados socialistas. Da a relatividade da ao, proclamada em conhecidos ensaios de

Calamandrei e Pekelis. Cfr. Zanzucchi, Dirittoprocessuale civile, I, p. 4, falando da "relatividade do
conceito de jurisdio" e afirmando depois ser impossvel dar-Ihe "uma noo que valha para todos os
tempos e todos os lugares" (p. 5). A relatividade da jurisdio e dos seus escopos, da ao e dos
prprios fins do Estado, so temas correlatos (v.
supra, nn. 2-3; infra, n. seg.).
2. Mesmo assim, a diversidade entre os sistemas jurdicos constitui empecilho muito srio: considerar,
v.g., o sistema romano dojuspraetorium e o da common law (cfr. Dinamarco, Fundamentos do processo
civil moderno, n. 22, pp. 24 ss.).
3. V. supra n. 1; infra, nn. 36 ss. (sobre a "efetividade do processo").
ESCOPOS DA JURISDIO E INSTRUMENTALIDADE 151

Isso no significa que se deva acreditar na suficincia do enfoque exterior do sistema, o que traria
enorme risco de fadar esterilidade todas as especulaes assim conduzidas; definidos os objetivos e
traados os rumos, com as grandes premissas metodolgicas assentadas neles, depois vem a tarefa da
dogmtica, que corresponde penetrao no interior do sistema, agora com reais e conscientes
possibilidades de aprimor-
lo tecnicamente.4 Isso significa, sim, que a instrumentalidade do sistema processual alimentada pela
viso dos resultados que dele espera a nao. A tomada de conscincia teleolgica tem, portanto, o valor
de possibilitar o correto direcionamento do sistema e adequao do instru5
mental que o compe, para melhor aptido a produzir tais resultados.

A comear da definio da magnitude do prprio poder exercido sub speciejurisdictionis, seu
condicionamento e limitaes, condutas exigidas, permitidas e reprimidas ao juiz e s parte<*-*>,
dimenso da via de acesso ao processo, tratamento a ser dispensado s pessoas litigantes e determinao
do modo de ser do processo mesmo -, tudo quanto se refira ao sistema processual e possa projetar
reflexos no modo como ele atua na vida em sociedade h de ser coordenado com vistas aos objetivos
conhecidos e conscientemente delineados. A tcnica jurdica a servio dos objetivos polticos e sociais.
Na criticada viso estritamente jurdica do fenmeno poltico que jurisdio, os estudiosos do processo
conformaram-se inicialmente com afirmaes extremamente individualistas, ligadas ao sincretismo
privatista em que o sistema processual aparece como meio de exerccio dos direitos e institucionalmente
destinado sua satisfao. Dizia-se, ento, que o escopo do processo era a tutela dos direitos, naquela
viso pan-dectista que colocava a ao como centro do sistema e a descrevia como o prprio direito
subjetivo em atitude de repulsa leso sofrida.6 Ho-je, com o reconhecimento da autonomia da ao
(repudiada sua viso imanentista) e independncia cientfica e conceitual do prprio direito processual,
sabe-se que s se tutela o direito subjetivo material quando existente e a tutela dos direitos no o
escopo institucionalizado da jurisdio, nem do sistema processual;<*-*> constitui grave erro de
perspecti-4. Cfr. Habscheid, "As bases", n. 2, a, esp. p. 120.
5. Sobre o "poder sem propsitos", cfr. Ingo Pl<*-*>ger "apresentao" de Pol<*-*>tica e governo, de
Karl Deutsch: "o propsito no tem significado quando dissociado do poder" e "o poder sem propsito
apenas um efeito sem objetivos". Cfr. infra, n. 31.
6. Cfr. Zanzucchi, Diritto processuale civile, I, pp. 6 ss., indicando as "diversas teorias sobre o conceito
de jurisdio" e incluindo entre elas naturalmente, aquelas mais "individualistas". Cfr. ainda Dinamarco,
nn. 35-36, pp. 58 ss. Tem-se por pandectismo o m-
todo consistente em aplicar "ao direito pblico a ordem conceitual elaborada pela pandetstica para o
direito romano" (cfr. Denti, Processo <*-*>ivile e giustizia sociale, p. 17).
7. Cfr. Liebman, "Norme processuali nel codice civile", n.1, esp. pp.155-157; Vidigal, "Escopo do
processo civil", n. 9, p. 13.
va a crena de que o sistema gravite em torno da ao ou dos direitos subjetivos materiais.s
Superada essa colocao, em tempos modernos chegou-se irredutvel oposio entre duas colocaes
urdicas do problema teleolgico do sistema processual, reveladoras de dois ilreconciliveis modos de
ver o ordenamento jurdico e a funo do processo perante o direito.9 Crer na suficincia do direito
substancial objetivo para a criao de situaes subjetivas materiais sem a mnima participao do
processo, ou entender que a este se reserva um papel no iter de criao dos direitos -, eis as duas
posies antagnicas, reveladoras de diferentes tomadas de posio quanto prpria estrutura do
ordenamento jurdico e tarefa reservada ao direito processual, na vida do direito. Como sntese desses
dois
quaispensamentos,
se condensamtm-se as frmulas
as teorias dualista atuao da do
e unitria vontade concretajurdico.lo
ordenamento da lei ejusta composio da lide, nas
Delas, a segunda insinua (apenas insinua) o superamento da postura exclusivamente jurdica do

problema, mediante a conhecida referncia constantemente feita lide, que em si mesma um conceito
eminentemente sociolgico. Revela o conflito de interesses envolvendo pessoas na vida comum em
sociedade e clamando por soluo pelas vias adequadas. Conquanto posta a problemtica da lide em
termos intencionalmente jurdicos e descontadas agora as razes para o repdio da teoria que a v ao
centro do sistema processual, a referncia aos conf7itos que a Justia opera por dirimir traz o sabor da
lembrana do modo co-mo o servio jurisdicional chega sociedade e se presta a servi-la. i <*-*> A
urisdio tem inegveis implicaes com a vida social, tanto que o reconhecimento de sua utilidade,
pelos membros da sociedade, que a legitima no contexto das instituies poltica<*-*> da nao.
Por outro lado, sendo ela uma expresso do poder estatal, tem implicaes com a estrutura poltica do
Estado. Ela reflete, na conjuntura em que se insere, a frmula das relaes entre o Estado e sua popula-
o, alm de servir de instrumento para a imposio das diretrizes estatais. Inserindo a jurisdio no
contexto do poder e com isso saindo da sua tradicional conceituao como um poder, percebe-se que a
sua institucionalizao vital e indispensvel para <*-*>, prpria subsistncia do Es-8. Carnacini ("T
utela giurisdizionale e tecnica del processo", n. 1, p. 696, nota 1) cita Liebman para sustentar que existe
mais de uma postura metodolgica vlida, desde que o observador opte conscientemente por uma delas; e
declara optar pela postura que mais privatista.

9. Oposio irredutvel: v. infra, n. 28.2.
10. V. infra, nn. 28.2 a 28.5.

11. Sobre os conflitos, v. supra, n.15, nota 6; n.16, nota 17. Para a crtica teora da lide, v. supra, n. 5.
tado e sua imposio imperativa sobre as pessoas. no pensar somente nos conflitos transindiv<*-
*>uais que um a um chegam clamando por soluo, mas na massa de todas as pretenses deduzidas
Justia, s institucionalizada,
urisdio quais o Estado impor com sentido
perderia a sua autoridade imperativa
o ordenamento a fora
jurdico do como
estatal seu direito; no fosse a de
fonte autoritativa
regras de convivncia e perderia sentido o prprio Estado que o instituiu e que, para coeso do grupo,
tem a estrita necessidade da preservao do ordenamento.
Eis como e por que o correto enquadramento poltico do processo conduz insuficincia da
determinao de um escopo da jurisdio e mostra a inadequao de todas as posturas s jurdicas, que a
todo custo buscam a resposta ao problema nos quadrantes do direito, sem descortinar o panorama scio-
poltico em que inserida a prpria funo deste. O mal do pensamento positivista reside justamente no
curto alcance de suas solues.tz Investiga os resultados que o exerccio da jurisdio produz sobre o
sistema do direito, mas deixa na sombra o que realmente tem relevncia e substancial valia, que a
funo do prprio direito perante a sociedade. como satisfazer-se o astrnomo com o exame das
rotaes terrestres e da revoluo em torno ao Sol, esquecido de cons:-
derar o rumo que o prprio sistema solar segue em direo ao Apex.t3
Por isso que, hoje, todo estudo teleolgico da jurisdio e do sistema processual h de extrapolar os
lindes do direito e da sua vida, pro-jetando-se para fora. preciso, alm do objetivo puramente jurdico
da jurisdio, encarar tambm as tarefas que lhe cabem perante a sociedade e perante o Estado como tal.
O processualista contemporneo tem a responsabilidade de conscientizar esses trs planos, recusando-se
a permanecer num s, sob pena de esterilidade nas suas construes, timidez ou endereamento destoante
das diretrizes do prprio Estado social.
Em parte, isso j tem sido feito. A mais moderna doutrina deixou a apresentao do escopo da jurisdio,
considerado no singular, passando a falar dos seus escopos (plural). J da doutrina italiana menos
recente, alis, a afirmao da existncia de diferentes ngulos visuais, a partir dos quais h de ser feita a
considerao teleolgica da jurisdi-
o, ora pelo seu escopo imediato ("realizao de interesses"), ora me-12. Ele despreza a "tenso entre a
norma e a realidade": cfr. Faria, Poder e legitimidade, p. 42. Nem se importa muito com a justia das
decises: Dallari, Elementos de teoria geral do Estado, n. 50, esp. p. 93. Cfr. ainda Sags, Mundo
urilico y mundo politico, p. 214: "teoria do fim jurdico' do Estado mostra somente, como se pode
observar a tela atrs da qual aparecem os verdadeiros valores que se trata de obter"' e "trata-se da defesa
exterior, da ordem interior, da segurana, da liberdade, da solidariedade social, dos fins sociais ou da
ustia".
13. Sobre a teleologia, v. ainda Habscheid, "As bases" cit., n. 2, a, esp. p. 120; do mtodo teleolgico-
instrumental, que o ncleo deste trabalho, fala-se ao longo de toda a obra.
diato ("reintegrao do direito objetivo").i4 Substancialmente coincidente a colocao, feita em terras

sul-americanas, dos objetivos d firmar a legalidade'' `resguardar os direitos humanos''. ' 5 Tanto l
como c, trata-se de dualismo na definiojurdica dos escopos do processo. Mas o que h de mais
moderno
urdico ejo social,
alguma tendncia
como a estabelecer
na maioria um binmio
dos relatrios deapresentados
nacionais objetivos distribudos en;reInternacional
ao Congresso o campo de
Direito Processual (Gand, Blgica,1977): entre outras tendncias, preponderou a de que o escopo do
processo reside na "realizao dos direitos subjetivs e (ou) confirmao da ordem jurdica, objetivo
cuja tarefa importante a da manuteno da paz social e da garantia da segurana jurdica".16 Os
alemes, alis, a partir de dados co-Ihidos em sua jurisprudncia recente, vm indicando o binmio
manuteno da paz social-segurana juriiica, como indicador da teleologia que legitima o exerccio da
urisdio; falou-<*-*>e tambm na "garantia jurdica e paz legal, uma ao lado da outra' .1<*-*> Embora
incompleto ainda o quadro dos escopos da jurisdio e carente de melhores definies, inegvel a
tendncia a abandonar a unidade teleolgica tradicional. Agora, a viso social e poltica do fenmeno
processual, amparada nessa tendncia j definida, pode sugerir vli-da abertura do leque dos objetivos,
para que se chegue viso integral da problemtica posta e se possa, afinal, dar-lhe a necessria
sistematizao. E esta, como intuitivo, para ser completa h de incluir o exame dos mltiplos escopos
da jurisdio, seja no significado de cada um, se-ja na distribuio de todos entre os diversos planos
propostos (social, poltico e jurdico), seja ainda na maneira ccmo a considerao de cada uma das metas
prefixadas pode repercutir em outros campos ( notria, v.g. , a relatividade do prprio escopo jurdico
da jurisdio, merc das cambiantes opes polticas registradas pela Histria) e sobretudo na tcnica
processual.
O processualista, sem deixar de s-lo, h de estar atento indispensvel viso orgnica da interao
entre o social, o poltico e o jurdico.
H de estar informado dos conceitos e sugestes que outras cincias lhe possam fornecer e conhecer a
vivncia do <*-*>rocesso como instrumento, 14. Cfr. Zanzucchi, Diritto processuale civile, I, pp. 7 e 11.
I5. Cfr. Ibanez Frocham, Lajurisdicin, 24, I, pp. 80 ss.; II, pp. 86 ss.
16. Cfr. Habscheid, "As bases" cit., n. 1, p. 119, p. 125, sustenta "estar exata e correta" a tese segundo a
qual "o processo civil serve realizao ou ao exerccio dos direitos privados subjetivos" (mas isso
pandetismo puro!); logo acima, dissera que (no congresso de Gand, I977) "a maior parte dos relatrios
nacionais considera que o processo civil tem por escopo, seja a realizao dos direitos privados
subjetivos, seja a confirmao da ordem objetiva" (so dois escopos puramente jurdicos, sendo
inaceitvel o primeiro deles).
17. Cfr. Luhmann, Legitimaopeloprocedimento, p. 21, citando autores alemes.
conhecer a sua potencialidade a conduzir a resultados, ter sensibilidade para as suas defic';<*-*>cias,
disposio a concorrer para seu aperfeioamento.ls A percepo e exame ordenado de todos os escopos
que animam a instituio e exerccio da jurisdio como expresso do poder poltico e a bem do
harmonioso convvio social constituem fator de primeira grandeza para o encontro de solues
adequadas, seja no plano terico ou prtico, seja em casos particulares ou na generalizao legislativa.
20. Relatividade social e poli tica
No casual o recente surgimento da idia de um escopo metajur-
dico da jurisdio, geralmente localizado na paz social. Ao Estado social contemporneo repugna a
inrcia do juiz espectador e conformado; o juiz h de ter a conscincia da funo que, como agente
estatal, encarregado de desempenhar perante a sociedade. Talvez seja vago dizer que do processo se
esperajustia, tanto quanto vaga a afirmao de que o fim do Estado o bem comum.l So conceitos
plsticos, que carecem de contornos prprios e se modelam segundo as premissas culturais e as
necessidades
alvo presentes de cada
do "desenvolvimento povo.
integral da Na mesma medida
personalidade em quediz-se
humana",2 se diztambm
que o bem
quecomum aponta
a justia, comopara o
"primeira virtude das instituies sociais",3 postula a ampla liberdade de cada um, com igualdade de
oportunidades iniciais.4 Cada nao, em cada momento, premida pelas circunstncias histricas,
desenvolver sua prpria viso do bem comum e do valor justia.5
18. Cfr. minha "promessa" in Fundamentos, pp. XIII-XV.
1. Bonum commune majus est et divinius quam bonumprivatum (palavras de Santo Toms de Aquino). O
bem-comum o objetivo nacional sntese, na doutrina da Escola Superior de Guerra. Dele, diz Abelardo
F.
masRossi: ` `nouma
configura consiste na simples
situao garantia dos
real comunitria interesses
imanente individuais,
ao todo nem no bem
social, justamente do Estado como
compartilhada tal,
por todos
e sem a qual o gozo e exerccio dos direitos individuais se tornam ilusrios ou no tm plena satisfao,
sem esquecer que a preservao destes ltimos tambm uma exigncia intrnseca do bem-comum''
(cfr. "prlogo" ao volume Lafuncidnjudicial, obra em cooperao p. XI). Apesar de ex-tensa e um tanto
complexa, essa conceituao uma tentativa de sair do vago e do impreciso.
2. Cfr. Dallari, Elementos de teoria geral do Estado n. 52 p. 94. Como ele, tambm Rawls distingue o
bem-comum do bem-estar (Uma teoria da justia, p. 27).
3. Cfr. Rawls, op. cit., p. 67.

4. Cfr. Bagolini, Vrsioni della giustizia e senso comune, pp.182-183: "em vo foram e so as tentativas de
dar frmulas prticas e regras que sirvam efetivamente como guia de ao e que ao mesmo tempo sejam a
expresso de uma idia absoluta e incondicionada dejustia, correspondente a uma essncia universal e
imutvel''. E diz que talvez a justia fosse representada pela igualdade, "mas esta tambm um conceito
vazio, que se presta para tendncias polticas diversas" (pp.184-185). Rawls fala nos princpios da
liberdade e da igualdade (cfr. Uma teoria da justia pp. 67 ss.).
5. Cfr. Dallari, Elementos de teoria geral do Estado, n. 52 esp. p. 95: o Estado
"busca o bem-comum de um certo povo, situado em determinado territrio".

Mas certo que, no obstante esses descontos, tem-se como misso permanente do Estado a busca do
bem comum e, como dever inalien-
vel a ser cumprido atravs do exerccio do poder, a prtica da justia.
Pela viso tradicional da justia e do proces<*-*>o, moda do Estado liberal oitocentista e da

processualstica das primeiras dcadas deste sculo, no fazer cumprir a lei exauria-se a idia de
promover justia mediante o exerccio da jurisdio; e o processo achava-se j ento dissociado do
pensamento
que despia o social
sistemadoprocessual
tempo, masde aqualquer
mais autorizada vozideolgica
vestimenta doutrinria, presa daquele
(o neutralismo esprito conservador
ideolgico), encarava
a situao com surpreendente fatalismo, ao preconizar que se procurasse
"na prpria natureza do processo a causa primeira do distanciamento entre as normas processuais e a
vida, da sua refratariedade a assumir o esprito do tempo".6
O que mudou de l para c, na mentalidade do processualista, foi a sua atitude em face das presses
externas sofridas pelo sistema processual: ele quer que o processo se oferea populao e se realize e
se en-derece a resultados jurdico-substanciais, sempre na medida e pelos modos e mediante as escolhas
que melhor convenham realizao dos objetivos eleitos pela sociedade poltica. Como escopo-sintese
da jurisdi-
o no plano social, pode-se ento indicar ajustia, que afinal expresso do prprio bem comum,<*-*>
no sentido de que no se concebe o desenvolvimento integral da personalidade humana, seno em clima
de liberdade e igualdade. Sendo variveis a dimenso e o conceito que em situaes polticas diferentes
se ligam a esse<*-*> atributos,g dizer isso quase significa nada esclarecer e talvez essa colocao
servisse, em alguma medida, a uma boa variedade de regimes polticos distintos entre si.
Na determinao dos fins do Estado e (conseqentemente) dos escopos da jurisdio indispensvel, por
isso, ter em vista as necessidades e aspiraes do seu povo, no tempo presente. Entra a, dessa forma, o
elemento cultural, a determinar concretamente os conceitos de bem 6. Cfr. Chiovenda, "Le riforme
processuali e le correnti del pensiero moderno", n. 5, p. 390. Ao incio de seu primoroso estudo sobre o
tema do acesso justia, cuida Roberto Berizonce de lanar desde logo as premissas polticas da nova
perspectiva do processo, dizendo que "el siglo que vivimos ha asistido al trnsito inexorable del Estado
liberal individualista al Estado Social de Derecho, producto de profundas transformaciones polticas,
econmicas y sociales"; para em seguida acrescentar que "o sistema de liberda-desformais do sculo
XIX v-se superado pelas exigncias prprias da efetividade, em concreto, dos direitos e garantias que a
Constituio tutela" (cfr. Efecttvo acceso a lajusticia, cap. I, n. I, p. 5). Eis a sntese da relatividade
social e poltica aqui considerada no que diz respeito ao confronto entre o velho e o novo processo civil.
7. Cfr. Bagolini, Visioni della giustizia e senso comune, p. 183.
8. Cfr. ainda Dallari, Elementos cit., n. 49, esp. p. 92, falando da "diferena de concepes a respeito das
mesmas instituies, de poca para poca"; v., tambm Bagolini, op. cit., pp. 128-129, 177, 181-184.

comum, de justia e, particularmente, de justia social. O agregado 9u-mano visto, agora, como nao,
ou seja, como unidade cultural, e do modo de ser d nao deriva a indicao do que ela espera do
Estado que a envolve e do processo posto a seu servio. No se despreza a crescente aproximao
cultural entre as naes, seja em razo das facilidades de comunicao de que se dispe especialmente
nas ltimas dcadas, seja por mrito da doutrina cada vez mais interessada nos aspectos sociais do
Estado e do direito, com intensos reflexos na maneira como o sistema processual visto nesse concerto:
a "multinacional do processo"Io tem um efeito polinizante, levando e trazendo os germes de culturas antes
diferentes e implantando condies para o melhor enquadramento conceitual e teleolgico dos institutos
em todos os quadrantes do mundo.
Mesmo assim, subsistem peculiaridades locais, fruto das razes culturais mais profundas de cada nao e
projeo da superestrutura estatal adotada ou imposta. O valor liberdade e o valor igualdade no tm o
mesmo significado nos Estados socialistas e nos liberais, nem coincidem as frmulas do equilbrio entre
eles, c e l: cada Estado concretamente considerado (sempre observadas as variaes espao-
temporais) modela em sua carta poltica e segundo sua prpria tradio o modo-p q p p
de-ser de suas relaes com as essoas ue o com em. Em outras alavras, a intensidade do poder que
exerce sobre elas ( magnitude do poder), expressa no grau de influncia sobre a vida da populao e
reas de interveno estatal, define o modo-de-ser poltico de cada Estado.
E isso ocupa tambm lugar de relevncia na determinao dos escopos da jurisdio, uma vez que, como
se compreende, esta no visa nem poderia visar aos mesmos objetivos num Estado socialista e num
ocidental de tipo capitalista-liberal; nem nas democracias europias contempor-
neas se v a jurisdio exercida com os mesmos fins que nos regimes totalitrios que se impuseram em
alguns desses mesmos pases ainda neste sculo.li
Uma tendncia, no entanto, universal, quanto aos escopos do processo e do exerccio da jurisdio: o
abandono dasfrmulas exclusivamente juridicas. Outra tendncia, no muno ocidental, a destinao 9.
Nao, conceito cultural e no jurdico, o conjunto de pessoas espontaneamente agrupadas, vivendo em
comum e ematorno
professando mesmade valores
religio,comuns, falando
etc. (, em a mesma
substncia, lngua, dando
o conceito curso
passado s mesmas
a muitas tradies,
geraes de estudantes
do Largo de So Francisco, pelo prof.
Ataliba Nogueira).
10. Cfr. ainda Liebman, "Ai lettori brasiliani" cit., p. IX.
11. Cfr. Barrios de ngelis, Introduccin aC estudio delproceso, n. 5.5.2 esp. p.
52 aludindo ao "esprito jurdico de cada povo" (a remisso a Sauer: cfr. seu Allgemeine
Prozessrechtslehre, 2<*-*>,
poltico e transparece pp. 8(direito
no jurdico ss.). Nessa linha de raciocnio, sente-se que o social penetra no
positivo).
liberal da jurisdio, como meio de tutela do indivduo em face de possveis abusos ou desvios de poder
pelos agentes estatais, ou seja, como elemento de equilbrio entre os valores poder e liberdade. Outra, o
reconhecimento do dever que o Estado tem e n-<*-*>ediante o processo exerce, de interferir na vida da
prpria sociedade e nas relaes entre seus membros, em nome da chamada paz social. Ainda que se faa
exame dos escopos da jurisdio em dado Estado concretamente considerado e com referncia a
determinada conjuntura temporal, esses dados necessariamente afloram, mesmo no sendo os nicos do
contexto teleolgico examinado e ainda que a intensidade de cada um dos cuidados no seja a mesma em
todos os sistemas jurdicos, sociais e polticos do mundo.12
LSCOPOS SOCIAIS
21. Pacificar com justia; 22. Educao; 23. Escopos sociais e tcnicaprocessual.
12. Naturalmente, ao maior desenvolvimento cultural h de corresponder uma melhor tcnica do processo
(v. infra, n. 31).
21. Pacificar com justia
O exame da legitimidade do Estado e do poder conduz naturalmente a observar e medir a capacidade,

que aquele tenha e desenvolva mediante o exerccio deste, de organizar convenientemente a vida em
sociedade, ajudando cada um dos membros desta a realizar suas aspiraes individuais, conservando e
desenvolvendo bens e <*-*>alores.l Espera-se que, mediante a dinmica do poder, o Estado chegue
efetivamente aos resultados propostos, influenciando favoravelmente a vida do grupo e de cada um dos
seus componentes.
Assim a jurisdio, como expresso do poder poltico. Saindo da extrema abstrao consistente em
afirmar que ela visa realizao da justia em cada caso e, mediante a prtica reiterada, implantao
do clima social de justia, chega o momento de com mais preciso indicar os resultados que, mediante o
exerccio da jurisdio, o Estado se prope a produzir na vida da sociedade.
Sob esse aspecto, a funo jurisdicional e a legislao esto ligadas pela unidade do escopo fundamental
de ambas: a paz social. Mesmo quem postule a distino funcional muito ntida e marcada entre os dois
planos do ordenamento jurdico (teoria dualista)2 h de aceitar que direito e processo compem um s
sistema voltado pacificao de con-1. Cfr. Jellinek, A Dgemeine Staatslehre, cap. VIII, III n. 7: o Estado
caracteriza-se como "associao de um povo, possuidora de uma personalidade jurdica soberana, que de
um modo sistemtico e centralizador, valendo-se de meios exteriores, favorece os interesses solidrios
individuais,
Elementos denacionais e humanos,
teoria gera! em n.
do Estado, direo
50, p. a94uma evoluo progressiva
(` `conservar, e comum''. Cfr. ainda Dallari,
ordenar e ajudar").
2. V. infra, nn. 28.2 e 28.5.

flitos. uma questo de perspectiva: enquanto a viso jurdica de um e outro em suas relaes revela que
o processo serve para a atuao do direito, sem inovaes ou criao, o enfoque social de ambos os
mostra assim solidariamente voltados mesma ordem de benefcios a serem prestados sociedade.3
sabido edas
interesses repetido quee amerc
pessoas vida em
de sociedade
serem estesgera insatisfaes,
literalmente mercenquanto
infinitos, de condutas contrrias
finitos aos da vida
so os bens
sobre os quais incidem. Por insatisfao, entenda-se "um sentimento, um fenmeno psquico que costuma
acompanhar a percepo ou a ameaa de uma carncia".4 So as insatisfaes que justificam toda a
atividade jurdica do Estado e a eliminao delas que Ihe confere legitimidade. A vida em sociedade
seria bem pior se os estados pessoais de insatisfao fossem todos fadados a se perpetuar em decepSes
permanentes e inafast-
veis; e o Estado, legislando e exercendo a jurisdio, oferece com isso apromessa de pr fim a esses
estados. Eis ento que ele define condutas como favorveis ou desfavorveis vida em grupo (licitudes,
ilicitudes), acenando com recompensas ou castigos (sanes), alm de estabelecer critrios para o acesso
aos bens da vida e s situaes almejadas.
O Estado est, com isso, positivando o seu poder, no sentido de evitar as condutas desagregadoras,
estimular as agregadoras, distribuir os bens entre as pessoas - e, por essas formas, criar o clima
favorvel paz entre os homens, eliminando as insatisfaes. Mas eis que o Estado positiva tambm o
seu poder ao definir situaes concretas, decidindo e realizando praticamente os resultados que entende
devidos em ca-da caso. Legislao e jurisdio englobam-se, assim, numa unidade teleolgica -, ambas
engajadas numa tarefa s, de cunho social,5 que es-3. E por isso que o processualista moderno
compreendeu que precisa relativizar o binmio direito-processo (Watanabe, Controlejurisdicional, n.14,
esp. p. 37), sabedor tambm de que a instrumentalidade a porta larga pela qual penetram no sistema
processual os influxos dos valores subjacentes ordem jurdico-substancial (v. supra, n. 1).
4. Cfr. Barrios de ngelis, Introduccin al esiudio delprocesso, pp. 56-57, que tambm diz: "o processo
origina-se em um fenmeno social comumente denominado insatisfao"(p.
56). insuficiente, porm, o conceito que d de "insatisfao" no plano objetivo, porque a liga
demasiadamente e de modo constante ao descumprimento de normas e isso corresponderia ao sincretismo
urdico j superado: ainda que satisfeitos todos os preceitos (jurdicos, morais), pode-se ter o processo,
que nesse cdso estar veiculando uma pretenso infundada (mas o processo tornou-se uma realidade).
No fossem as crticas que merece, a referncia carneluttiana lide por pretenso insatisfeita (ou
resistida, ou contrastada) teria, sob o aspecto, melhores condies de aceitabilidade (cfr. Carnelutti,
Istituzioni, I, n n. 5 ss., p p. 6 ss.).
5. Cfr. Habscheid, "As bases do direito processual civil", n. 2, a, esp. p.120. Cfr.
tambm Barrios de ngelis, Introduccin, cit., n. 5.5, pp. 50-51: "no h processo sem sociedade, no h
sociedade sem processo" (ubi societas ibi processus, ubi processus ibi societas). Lembrar, ainda, a
funo pacificadora do processo em si mesmo, ou seja, a sua funo de atenuar os conflitos j durante sua
per`dncia (v. supra, n. 16, nota 17).
ESCOPOS SOCIAIS 161
taria a meio caminho se fosse confiada s legislao e no teria significado algum se se cogitasse da
urisdio sem existirem normas de direitsubstancial. E ess misso pacificadora no tem os resultados
comprometidos pelo fato de ordinariamente trazerem situao desvantajosa a pelo menos uma pessoa.
O
dosimportante no eoindispens-
contrariados;6 consenso em torno das decises estatais, mas a imunizao delas contra os ataques
vel, para cumprimento da funo pacificadora exercida pelo Estado legislando ou sub specie
urisdictionis, a eliminao do conflito como tal, por meios que sejam reconhecidamente idneos. O
que importa, afinal, "tornar inevitveis e provveis decepes em decepes difusas: apesar de
descontentes, as partes aceitam a deciso".<*-*> Elas sabem que, exauridos os escales de julgamento,
esperana alguma de soluo melhor seria humanamente realizvel; alm disso, ainda que
inconscientemente, sabem tambm que necessitam da proteo do Estado e no convm tranqilidade
de ningum a destruio dos mecanismos estatais de proteo mediante a sistemtica desobedincia.
Por outro lado, existe a predisposio a aceitar decises desfavor-

veis na medida em que cada um, tendo oportunidade de participar na preparao da deciso e influir no
seu teor mediante observncia do procedimento adequado (princpio do contraditrio, legitimao pelo
procedimento), confia na idoneidade do sistema em si mesmo. E, por fim: psicologicamente, s vezes, a
privao consumada menos incmoda que o conflito pendente: eliminado este desaparecem as angstias
inerentes ao estado de insatisfao e esta, se perdurar, estar desativada de boa parte de sua
potencialidade anti-social.
Isso no significa que a misso social pacificadora se d por cumprida mediante o alcance de decises,
quaisquer que sejam e desconsiderado o teor das decises tomadas. Entra aqui a relevncia do valor
ustia. Eliminar conf7itos mediante critriosjustos - eis o mais elevado escopo social das atividades
urd?cas do Estado.s
6. No se mede a legitimidade pelo conformismo em face de decises e atuaes particularizadas e

desfavorveis, mas pela generalizada disposio a aceitar decises futuras, em geral e sem a precisa
previso do seu contedo.
7. Pensamento de Trcio Sampaio Ferraz Jr., j referido antes (cfr. supra, n. 17, nota 6); v. supra, n. 12,
sobre imunidade (res judicara, precluses).
8. Reiteram-se
"conflito aqui esclarecimentos
de interesses" feitos antes:
da teoria carneluttiana (v. a) o conf7ito
supra, a que6;nesse
n. 15 nota n. 16,estudo se alude
nota 17); b) no o
conseqentemente, reafirma-se o repdio ao mtodo centrado na lide (supra, n. 5); c) os conflitos aqui
referidos no s aparecem nos processos civis cognitivos de natureza condenatria e constitutiva, mas
tambm meramente declaratria; no s em processos civis cognitivos, mas tambm cauteiares ou
executivos; no s em processo civil, mas tambm em processo penal.
bastante usual, ainda, a aluso seguranajur<*-*>'ica9 que se ob-tm mediante os pronunciamentos

urisdicionais, a saber, segurana quanto existncia, inexistncia ou modo-de-ser das relaes jurdicas.
inegvel o grande valor social desse servio que o Estado presta atravs do processo e do exerccio da
urisdio. Sucede,
experincia porm,
mostra que que segurana,
as pessoas ou certeza
mais sofrem jurdica,
as angstias dainsatisfao
em si mesma fatordedetomarem
antes pacificao: a
qualquer
iniciativa processual ou mesmo durante a litispendncia, experimentando uma sensao de alvio quar<*-
*>do o processo termina, ainda que com soluo desfavorvel. A certeza pacifica e por isso que no
constitui um escopo em si mesma, mas degrau na obteno do objetivo ltimo de pacificao, ou
eliminao do estado anmico de insatisfao.
22. Educao
Outra misso que o exerccio continuado e eficiente da jurisdio deve levar o Estado a cumprir perante
a sociedade a de conscientizar os membros desta para direitos e obrigaes. Na medida em que a
populao confie em seu Poder Judicirio, cada um dos seus membros tende a ser sempre mais zeloso
dos prprios direitos e se sente mais respons-
vel pela observncia dos alheios. Numa sociedade assim mais educada e confiante, ao cnico "v buscar
seus direitos" que entre ns o devedor inadimplente e mal-intencionado lana sobre o seu credor,
corresponde o ameaador Isueyou, com que o titular de direito dissuade o obrigado quanto a possveis
resistncias injustas.l
Por tendncia, desinformao ou descrena, o brasileiro pouco afeito s disputas judicirias. Nesse
contexto que a Lei das Pequenas Causas tambm procura exercer papel muito relevante, seja no sentido
de restaurar a confiana da populao no Judicirio, seja no de criar o entendimento geral de que ir ao
processo a soluo de muitos problemas. Hoje so muitos os estados de insatisfao que se perpetuam
e convertem em decepes permanentes, porque as pessoas no se animam a litigar em juzo. a
"litigiosidade contida", da feliz expresso verbal que ganhou foros de cidade na doutrina brasileira mais
recente, 9. Sobre a segurana jurdica como escopo processual, v., por todos, Habsched,
"As bases do direito processual civil", n. 2, b, esp. p.122; trata-se de afirmao corrente e moente na
doutrina.
1. Alude Roberto Berizonce "ignorncia do direito e do sistema de justia, erigidos em terrveis

obstculos que se opem ao acesso justia", assim como conseqente
"srie infindvel de carncias e obstculos, resumidas no desconhecimento do direito, de que padecem as

grandes massas" (cfr. Efectivo accesso a la justicia, cap. VIII, esp. p.
129). Tais so os males a serem debelados, inclusive, mediante o correto e difundido exerccio da
urisdio.
ESCOPOS SOCIAIS 163
qual fatalmente derivam perigosos desdobramentos sociais.2 Essa da
insatisfao, multipli<*-*>,<*-*>da entre os membros da populao que no dispem de uma infra-

estrutura em que confiem, est intimamente ligada a manifestaes violentas como linchamentos,
depredaes e at mesmo atos de hostilidade ao prprio Judicirio.3 O sistema das pequenas causas
pretende atrair para o campo da atuao jurisdicional, que constitui a sua sede adequada, esses conflitos
hoje no jurisdicionali-zados e que ou no so resolvidos ou so resolvidos em sede impr-
pria.4 Pretende-se com isso estabelecer um clima generalizado de confiana no Poder Judicirio e, mais
alm, de segurana social e insatisfaes eliminadas.
A educao atravs do adequado exerccio da jurisdio assim, portanto, um escopo instrumental do

processo, ou seja, um objetivo a ser conseguido com a finalidade de chamar a prpria populao a trazer
as suas insatisfaes a serem remediadas em juzo. O escopo ltimo continua sendo a pacificao social,
que, na medida em que obtidos bons nveis de confiana no seio da populao, torna-se mais fcil de ser
tambm levada a nveis satisfatrios.5-6
A atitude pronta e rigorosa dos juzes federais, nos episdios dos cruzados novos confiscados e dos
147% dos aposentados da Previdn-2. Cfr. ainda, Watanabe, "Filosofia e caractersticas bsicas do
Juizado Especial de Pequenas Causas", n. 2, esp. p. 2, quando fala dos "conflitos que ficam
completamente sem soluo muitas vezes at pela renncia total do direito pelo prejudicado. o que
podemos denominar litigr<*-*>osidade contida, fenmeno extremamente perigoso para a
estabilidade social, pois um ingrediente a mais na panela de presso social, que j est demonstrando
sinais de deteriorao do seu sistema de resistncia".
3. Cfr. Watanabe, ib.: "quebra-quebra ao atraso de trens, cenas de violncia no trnsito e recrudescimento
de outros tipos de violncia".
4. So os "mudos e perdidos", de que fala a sociologia; so os indiferentes, resignados ou inibidos, de

que fala Barrios de ngelis (Introduccin al estudio del proceso, n. 5.6.5, esp. p. 58). Tais atitudes
concorrem para a consumao do direito inerte, de que falou Carnelutti ao confrontar pretenso e direito:
"ao lado da pretenso infundada" (porque inexistente o direito) "coloca-se, como fenmeno inverso o
direito inerte" (porque no formulada a pretenso) (cfr. Istituzioni del processo civile italiano, I n. 8, esp.
p.
9); v. tambm Antonio Cludio da Costa Machado (jovem mestre e auxiliar de ensino na Faculdade de
Direito do Largo So Francisco), "Jurisdio voluntria, jurisdio e lide", n. 5.2, p. 74. Examinando
essas atitudes
de nus, agora du ponto-de-vista
especialmente da tcnica processual, tem-se que elas constituem descumprimento
do nus de demandar.
5. A educao, de que aqui se trata como escopo social da jurisdio, no se confunde com o "carter
educacional curricular", referido por Barrios de ngelis (cfr. Introduccin al estudio delproceso, n.
5.9.2, p. 64): o pensamento do processualista uruguaio estava na problemtica do ensino do direito; mas
ele est na rea do tema aqui tratado, quando fala do processo como "meio docente poderoso na
educao do povo" (ib., n. 5.9.3).
6. Sobre a educao para o pensamento e para a ao socialistas, como escopo pol-
tico (e no social) nos pases socialistas, v. supra, n. 3; infra, n. 24.
cia Social, constitui significativo fator de educao para o exerccio e defesa dos direitos. A populao
sentiu, naquele momento em que o Estado-inimigo lanava tentculos sobre seu patrimnio e direitos
constitucionalmente garantidos, que o caminho para uma soluo representado pelo recurso ao Poder
Judicirio.<*-*>
23. Escopos sociais e tcnica processual
Austia
tomadaemdecada
conscincia para esses
caso concreto, objetivos
conduz do processo,
ao melhor especialmente
entendimento para de
e justificao o de
umapacificao com
srie de idias
fundamentais inerentes ordem processual.
Da afirmada natureza pblica do direito processual e suas tendncias publicizao crescente poderia
decorrer a idia de uma extremada concentrao de poderes na pessoa do juiz, seja para a iniciativa do
processo, seja para o impulso ou para a investigao probatria. Se bem seja vigoroso postulado do
Estado contemporneo a participao efetiva do juiz, que no deve postar-se como mero espectador do
duelo entre as partes, uma srie de temperamentos a essa imaginvel posio de dominus de intuitiva
necessidade. Sabe-se que o princpio da demanda e o dispositivo constituem limitaes indispensveis
ao exerccio da jurisdio, no sentido de que o juiz no exerce o seu mister ex officio, nem se considera
inteiramente solto na relao processual, livre para investigar os fatos segundo os ditames de sua
curiosidade.i
Um dos fundamentos dessas limitaes a exigncia de imparcia-lidadez e o temor de que, compondo o

prprio juiz o Streitgegenstand sobre que se pronunciar depois, ou envolvendo-se no empenho de
comprovar proposies de fato relevantes para a causa, acabe por assumir uma postura emocional no
processo, sem c<*-*>ndies espirituais para o julgamento sereno. No-obstante o grande peso da
exigncia de imparcialidade, a viso publicista apoiada nos compromissos do processo com a ordem
pblica poderia afastar ou ao menos enfraquecer essas razes de inrcia judicial. Chegou-se mesmo a
dizer que, se o escopo de jurisdio a atuao da vontade da lei e se esta no pertence ao domnio dos
litigantes, necessariamente ter-se-ia o indispensvel exerccio espon-7. V. supra, n. 17, parte final.
I. Cfr. Liebman, "Fondamento del principio dispositivo", esp. n. 2, p. 5 (distino entre os dois
princpios); n. 6, p. 9; n. 7, pp.11-13. V. ainda Carnacini, "Tutela giurisdizionale e tecnica del processo",
n. 6, pp. 724-725; Habscheid, "As bases do direito processual civil", n. 8, p. 142.
2. Cfr. Liebman, "Fondamento" cit., n. 7, pp. 11 ss. epassim. Cfr. ainda Luhmann (Legitimaopelo
procedimento, pp.112-113), dizendo que "o princpio da imparcialidade desempenha a funo
complementar" e que a "imparcialidade do juiz fica em risco quando este demonstra demasiada
atividade".
ESCOPOS SOCIAIS 165
tneo da jurisdio (diga-se tambm: ter-se-ia o pleno envolvimento inquisitorial do juiz na <*-
*>ealizao da prova).3 E, assim, seria difcil chegar a uma soluo satisfatria para o dilema posto, a
saber: a) ou se nega que a jurisdio tenha perante o ordenamento jurdico-substancial (e, portanto,
perante o prprio Estado) o compromisso de dar efetividade aos seus preceitos concretos; b) ou se tem a
propenso a aceitar o seu exerccio espontneo.4 Aos temores quanto ao comprometimento do juiz,
poder-se-ia responder que a formao profissional o pe, com razovel teor de segurana, a salvo dos
possveis deslizes; resta por demonstrar que o juiz recrutado por lnodo idneo, cercado de garantias e
integrante de um Poder Judicirio bem estruturado seja assim to suscetvel a tantas fraquezas. O
princpio da demanda e o dispositivo tm o seu inegvel valor, mas no so suficients, em si mesmos,
para infirmar as tendncias que advm da ligao do sistema processual aos fins do Estado.
Mas as explicaes meramente jurdicas da destinao do processo pecam justamente por deixarem na
sombra o valor humano perseguido atravs do exerccio da jurisdio. Saia-se do plano do direito e
passe-se ao da sociedade ao qual ele se destina, e ento sentir-se- que seria inteiramente inaceitvel e
mesmo logicamente sem explicao a busca da paz entre pessoas num caso concreto, sem saber se elas
esto em real conflito. No constitui reflexo de algum liberalismo poltico mal sopitado a entrega dos
interesses a seus titulares, para que venham ou deixem de vir em busca de proteo jurisdicional. , ao
contrrio, o resultado da secular intuio de que a indiscriminada intromisso estatal nas situa-
es correntes entre os indivduos traria em si o serssimo risco de mais inquietar do que pacificar: esta
seria uma atitude absorvente do Estado paternalista, tambm incompatvel com os postulados da
democracia.5
Da a regra da inrcia dos rgos jurisdicionais, completada pela disponibilidade da ao civil ou penal
privada. O 3.
Ministrio equilbrio do sistema
Cfr. Chiovenda, pro-porcionando
Princip, 2<*-*>, I,mediante a tcnica
esp. p. 66: da ao
responde pblica
objeo de aSimoncelli
cargo do sua
teoria quanto ao escopo do processo, mas no responde satisfatoriamente ao dizer apenas que "uma coisa
a natureza de uma funo, outra o interesse pelo seu desempenho no caso concreto".
4. razovel entender que as medidas cautelares podem ser concedidas de-ofcio, quando incidentes:
que, pendente o processo, constitui at dever do juiz dispor as medidas que impeam a sua efetividade,
merc do decurso do tempo e at mesmo, talvez, da malcia de um dos litigantes (v. CPC, art. 125, incs.
II-III).
5. Na Unio Sovitica, "o procurador desempenha as suas funes atravs de diferentes meios: pode
interpor ele prprio aces ou intervir numa aco j iniciada em qualquer altura do processo, contanto
que a sua interveno seja necessria para a defesa dos interesses do Estado, ou dos direitos subjetivos
dos cidados" (cfr. Poutchinski, Princ-
pios deprocesso civilda URSS e das Repblicas Federadas, p. 35; v. tambm Habscheid, As bases do
direito processual civil, n. 8, p. 142).
Pblico, que tambm agente estatal e recebe legitimatio para as causas envolvendo direitos e interesses
que extrapolem
associaes a esfera
constitui jurdicaumdos
tambm indivduos;6
fator no caso
de equilbrio (elasdeso
leso ao meio-ambiente, a legitimidade das
"intermedi-
rias" entre o indivduo e o Estado e responsveis por um patrimnio que nem sempre de toda a
sociedade mas individual no ). Fora disso, a regra da iniciativa de parte complementada pela
legitimao individual, com esse esprito de que o melhor juiz da convenincia de buscar satisfao a
interesses o prprio titular destes. Nem se desconhece a insuficincia do sistema construdo, em face
dos conhecidos bices an-tepostos a ele: a estreiteza da via de acesso ao Judicirio por conta dos custos
elevados, as deficincias da assistncia judiciria e o despreparo da populao para empenhar-se na
defesa de direitos e interesses. Para isso, o remdio a desejada educao, a partir do aprimoramento do
sistema e melhor aplicao do Estado, como nos Juizados de Pequenas Causas e atividades paralelas.
A disponibilidade dos direitos e interesses conduz tambm a um equilbrio entre os deveres do juiz
intervencionista e os poderes, faculdades e nus das partes no processo. De um lado, quer-se um juiz
participante, como prprio ao Estado social contemporneo. De outro, tratando-se de direitos e
interesses disponveis, confia-se a efetividade de sua defesa judicial operosidade dos litigantes - e
precisamente porque, se o conflito entre eles que constitui o mais importante motivo da pr-
pria existncia do processo, nada mais natural que cada um se aplique a este na medida do valor que lhe
represente o interesse litigioso. Da a importncia muito grande dos nus processuais, entre os quais o de
afirmao e o de provar. A contumcia das partes pode levar desde a simples paralisao do processo
at sua extino sem julgamento do mrito (absolutio ab instantia) e antecipao desse julgamento,
com aceitao dos pontos de fato colocados pelo autor. O efeito da revelia, associado antecipao do
ulgamento, constitui um dos pontos de mais significativa inovao introduzidos na legislao processual
civil pelo C-
digo vigente, onde o escopo jurdico de atuao da lei passa a plano secundrio e mais se atende
preocupao de pacificar, tratando o litgio segundo o grau de conflituosidade revelado pelo
comportamento dos sujeitos (o ru que no contesta comporta-se de modo menos conflitante que aquele
que resiste com empenho). Na et;ecuo, quer por ttulo judicial ou extra, tem intensa repercusso o
comportamento do demandado que oferea embargos ou deixe de op-los: tambm aqui, ao equiparar os
ttulos, o legislador brasileiro quis dar valor ao comportamento dos sujeitos processuais e elevar o
significado dos nus, de modo que cada um possa graduar sua resistncia desde a mera passividade at
as 6. Cfr. Liebman, Fondamento cit., n. 5, pp. 8-9.
ESCOPOS SOCIAIS 167

mais enrgicas investidas contra a pretenso do demandante. Essa outra abertura para o tratamento do
pleito judicial conforme a intensidade do conflito a pacific, mesmo que com isso se possa chegar a
resultados no perfeitamente aderentes vontade do ordenamento jurdico para o caso concreto j antes
definido.
Tambm a autoridade da coisa julgada guarda relao com o escopo social magno do processo,<*-*>
uma vez que a definitiva pacificao no se obtm enquanto no conseguida a "imunizao" das decises
udiciais. Sabe-se at que a litispendncia extremamente aflitiva e sucede que as pessoas se tomam de
inusitada e obsessiva angstia pela espera do resultado final do processo, aps instaurado. O advento da
definitividade aplaca as incertezas e elimina o estado anti-social de insatisfa-
o. No se desconsidera que essa autoridade da resjudicata, imuni-zando" a deciso de mrito, mantm

relao funcional com mais de um escopo do processo, ou seja, no somente com o de pacificao mas
ainda (pelo menos) com o jurdico de atuao da vontade concreta da lei. Mas l que ela se sente com
mais peso e relevncia. Alm disso, quando se pensa nas chamadas "sentenas injustas", que so aquelas
que por algum motivo conduzem a resultados no indicados no ordenamento jurdico substancial, tem-se
a eliminao definitiva do conflito, com total
"imunizao" do decidido contra novas investidas, apesar de em nada terem contribudo para a atuao
da lei.s
7. Ela integra o jogo de medidas componentes do "equilbrio de exigncias conflitantes", no direito

processual: v. infra, n. 32.
8. Mas, quanto humanizao do processo e tambm das decises, v. infra, nn.
36.2 e 36.3.
ESCOPOS POLITICOS 169
vr
ESCOPOS POLITICOS
24. Os escopos pol<*-*>ticos; 25. Escopos pohicos e tcnica processual.

24. Os escopos politicos
O intenso comprometimento do sistema processual com a Poltica (a Justia faz parte desta), ou seja, a
sua insero entre as instituies atinentes vida do prprio Estado como tal e nas suas relaes com os
membros da populao, conduz necessidade de definir os modos pelos quais ele predisposto a influir
politicamente.l
So, fundamentalmente, trs aspectos. Primeiro, afirmar a capacidade estatal de decidir imperativamente
(poder), sem a qual nem ele mesmo se sustentaria, nem teria como cumprir os fins que o legitimam, nem
haveria razo
segundo, de ser para
concretizar o seu
o culto aoordenamento jurdico,
valor liberdade, projeo
com isso positivada
limitando do seu
e fazendo poder eos
observar dele prprio;do
contornos
poder e do seu exerccio, para a dignidade dos indivduos sobre as quais ele se exerce; finalmente,
assegurar a participao dos cidados, por si mesmos ou atravs de suas associaes, nos destinos da
sociedade pol-
tica. Poder (autoridade) e liberdade so dois plos de um equilbrio que mediante o exerccio da
urisdio o Estado procura manter; participa-
o um valor democrtico inalienvel, para a legitimidade do processo poltico. Pois a funo

urisdicional tem a misso institucionalizada de promover a efetividade desses trs valores fundamentais
no Estado e na democracia, para a estabilidade das instituies.
I. Inexiste preciso, entre os estudiosos da prpria poltica, na determinao do aspecto poltico, em seu
confronto com outros aspectos da sociedade humana (Dahl, A moderna anlisepolrca, p.17). "Um
sistema poltico apenas um dos aspectos de uma associao", sendo que "na vida das pessoas
manifestam-se muitas outras relaes, alm de poder e autoridade" (p. 20). No presente estudo, tem-se
por poltico o fenmeno da sociedade enquanto detentora do poder, ou seja, o fenmeno Estado (que, na
realidade, no deixa de ser tambm um fenmeno social, tanto quanto o jurdico tambm o ,
precisamente porque o Estado sempre uma sociedade e o direito refere-se sempre vida em
sociedade).
A frmul tuar a vontade concreta da lei'', com que com muita autoridade se procuro<*-*>. definir
teleologicamente a jurisdio, se bem aponte ao ordenamento jurdico como alvo do zelo do Estado-juiz,
f-
lo vagamente e no bastante em si para indicar a misso politica que o Estado confia aos seus juzes.z A
insistente aluso ao caso concreto como destinatrio da "aplicao" do direito pelo juiz, nesse seu
trabalho de declarar e atuar a lei, sinal seguro de um individualismo jamais desmentido na doutrina
assim estritamente jurdica do escopo do processo. a tradicional postura romnica consistente em
referir todo o direito ao indivduo (persona) e pensar no homem como sujeito de direitos e no como
integrante da sociedade poltica e merecedor de condies para a felicidade pessoal.3 Hoje, que o
direito pblico consci4 e temente voltado organizao social e no distribuio de bens, mister ver
no processo, ramo do direito pblico, alguma destinao que v alm da aspirao individual
satisfao de interesses e (agora, mais do que est naquela frmula insuficiente) alm da realizao
fragmentria de cada preceito jurdico concreto. O prprio direito tem inegavelmente um "fim poltico",
ou fins polticos, e imprescindvel encarar o processo, que instrumento estatal, como algo de que o
Estado se serve para a consecuo dos objetivos polticos que se situam por detrs da prpria lei.5
Sem dvida, a organizao e subsistncia do Estado dependem do exerccio organizado do poder

legtimo, por meios legtimos. A isso con-2. Cfr. Chiovenda, Princip, 2<*-*>, I, esp. p. 65; ele disse
ainda que a descoberta de que o processo serve atuao do direito objetivo e no das obrigaes
constituiu "o grande progresso da moderna doutrina processual" (p. 66, nota 1).
3. No pensamento democrtico, contemporneo, tem-se na solidariedade um dado indispensvel,

considerando-se a promoo do homem como o marco de uma sociedade ordenada: os objetivos de
ustia e de bem-estar geral e individual ho de ser alcanados
"atravs da promoo do homem" (cfr. Lon, Qu es Ca democracia, n. 6, esp. p. 37; n.
8, p. 43). Mas o pensamento socialista sovitico vai mais alm, no abandono das frmulas individualistas
tradicionais e chega a pr em primeiro plano em vez da pessoa (indiv-
duo), a prpria classe (cfr. Habscheid, "As bases" cit., n. 1, p. 118).
4. Cfr. Lafer, O Brasil e a crise mundial, p. 20; v. tambm Orestano, "Azione: storia del problema", n. 4,
p. 21 ("direito pblico, entendido como conjunto de normas de organizao do ordenamento poltico",
etc.).
5. Agora, o lavor educativo realizado atravs do processo dos povos socialis<*-*>as no se dirige
(como no enfoque dado em parte anterior: v. supra, n. 22) (somente) a conscientizar direitos e
obrigaes, mas tambm a promover o regime socialista (v. supra, n. 3).
Ali, existe o fim de "salvaguardar o sistema social e estatal da URSS", assim como o de proteger direitos
individuais (Gurvich, Derecho procesal civil sovitico pp. 7-8). O processo , em outras palavras,
"instrumento de ao poltica" (Barrios de Angelis, Introduccin al estudio delproceso, n. 5.9.3, p. 64);
"os pases socialistas utilizam o processo, no s como forma de afirmar princpios legais, mas tambm
como oportunidadepropa-gandistica, favorvel construo do socialismo. No se esquecem os juzos
em recinto aberto, com evidente propsito proselitista" (id., ib. p. 65). Extinta a Unio Sovitica como
realidade poltica e repudiado o socialismo radical, aguardam-se agora as inovaes constitucionais
compatibilizadoras.
corre o processo, no agora encarado o resultado do exerccio da jurisdio em cada caso concreto, mas
na soma de todos os casos trazidos a exame. Decidindo e impondo decises (no necessariamente em
sede jurisdicional), o Estado afirma o seu prprio poder e a autoridade de que instrumentalmente
investidos os seusoagentes,
imperativamente na busca
que decidiu de fins predeterminados.
e a "imunizao" das decises,Alm de decidir,
no sentido elesoberanamente,
de que, impe no
admite revises do decidido. Havendo decidido, produz efeitos imediatos sobre a situao das pessoas e
em certa medida espera que cada um paute seu comportamento segundo os ditames da deciso
imperativa. Quando necessrio, impe por si mesmo a disposio das coisas segundo os parmetros
fixados na deciso. Essa a sntese da atividade jurisdicional, exercida diuturnamente em nmero
indefinido de casos, com afirmao da autoridade e exerccio do poder. claro que, em ca-da caso, o
ordenamento jurdico-substancial fica realizado concretamente; mas inegvel que, na continuidade do
exerccio do poder, o pr-
prio Estado sai reafirmado em sua condio de entidade responsvel pela organizao da vida social e
sai reafirmada a autoridade do seu ordenamento jurdico. Se o Estado deixasse cada um sua prpria
sorte, talvez no caos da autotutela e sem o amparo da jurisdio pacificadora, por certo que de nada
valeria o melhor dos sistemas jurdico-substanciais; seria a renncia prpria subsistncia da
organizao poltica da sociedade, sendo inconcebvel a sociedade poltica sem o processo e a jurisdi-
o. A confiana no Estado pacificador e respeitoso do valor liberdade indispensvel fator legitimante

do poder, do ordenamento e do Estado mesmo.6
Outro escopo poltico considerado o culto liberdade. Trata-se das liberdades pblicas, e
especialmente das garantias de preservao do princpio liberal nas relaes entre o Estado e o
indivduo.7 O Estado democrtico faz a solene promessa de observ-las e limitar o exerccio do poder
de modo a no invadir a esfera de liberdade deixada aos indivduos sem dano vida do grupo e ao
desenvolvimento dos objetivos comuns. s
6. V. supra, n. 17 (sobre legitimidade).
7. Sobre as liberdades pblicas, cfr. Ferreira Filho-Grinover-Cunha Ferraz, Liberdades pblicas - parte
geral, p. 6: so definidas como "poderes de autodeterminao consagrados pelo direito". De modo mais
explcito, v. Grinover, Liberdadespblicas e processopenal, n.1.1.1.2, p. 7: no so pblicas somente as
liberdades "que envolvam relaes do homem com os rgos estatais, nem se reserva o termo privadas
para as rela-
es concernentes aos particulares entre si". "O que torna pblica uma liberdade (qualquer que seja o seu
objeto) a interveno do Poder, atravs da consagrao do direito positivo" (e volta a falar em
"poderes de autodeterminao"). Das liberdades pblicas, consideram-se no texto somente aquelas que
expressam relao com o Estado, dada a linha da exposio em curso.
8. Cfr. supra, n. 2, especialmente sobre a "jursdio constitucional das liberdades".
O escopo jurisdicional de canalizar aparticipao democrtica est base da ao popular<*-*>uitas

vezes apontada entre os institutos pertinentes jurisdio constltucional das liberdades, bem como na
legitlo mao das associaes para demandas de proteo ao meio-ambiente e outros valores.
Democracia participao e no s pela via poltica do voto ou ocupao eletiva de cargos pblicos a
participao pode ter lugar. Todas as formas de influncia sobre os centros do poder so participativas,
no sentido de que representam algum peso para a tomada de decises; conferir ou conquistar a
capacidade de influir praticar democracia. Tem-se participao democrtica, portanto e bastante
significativa, na ao popular, onde se v o cidado contribuindo para a fiscalizao da moralidade
pblica e podendo criar condies para o anu-lamento de atos administrativos lesivos ao patrimnio
pblico; e tambm nas demandas relativas ao meio-ambiente, com os indivduos reunidos em associaes
constitucionalmente permitidas e asseguradas, ca-nalizando ao Estado, atravs do juiz, a sua denncia de
atos ou atividades lesivas ao patrimnio comum e pedido da soluo socialmente adequada. No processo
da ao popular e nos relativos ao meio-ambiente, a jurisdio exercida com os objetivos imediatos de
cada um e (sem considerar agora o escopo social de eliminar insatisfaes) tambm com vistas a
institucionalizar a participao do indivduo na determinao dos destinos da sociedade poltica. Eis
outro escopo poltico da jurisdi-
o e do sistema processual. i 1
9. Ela permite a fiscalizao da moralidade administrativa por iniciativa do cidado, o qual pode com
isso influir na vida do Estado; ele j pode exercer a sua fiscalizao mediante o exerccio do voto e pode
tambm faz-lo por essa via mais elaborada e incisiva (cfr. Jos Afonso da Silva Ao popular
constitucional, esp. nn. 66-67, pp. 90-92, invocando a clssica lio de Lowesnstein sobre o controle
inter-rgos dos atos estatais (v.
supra, n. 2).
10. Cfr. lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985, art. 5<*-*>; mas a ao popular tambm meio hbil para
cumprir parcialmente a tarefa disciplinada nessa lei (cfr. Barbosa Moreira, "A ao popular do direito
brasileiro como instrumento de tutela jurisdicional dos chamados interesses difusos", passim).
11. Pode-se tambm pensar na participao democrtica atravs do processo, no como parte, mas
prestando servios: o caso dos rbitros e conciliadores, que no sistema da Lei das Pequenas Causas,
provavelmente sero auxiliares honorrios da Justia (LPC, arts. 6" e 7<*-*>). A propsito, diz
Watanabe essa "uma alternativa inovadora que procura reverter a excessiva profissionalizao da
Justia o que certamente permitir reduzir a burocratizao de toda a mquina judiciria" (cfr. "Filosofia
e caractersticas bsicas do Juizado Especial de Pequenas Causas", n. 6 pp. 6-7). Tambm a participao
nos conselhos de sentena [jri popular) tem um grande sentido participativo (alm do carter
educacional do jri em si mesmo). Uma outra alternativa, para a participao julgando, a de eleio de
uzes honorrios, para certas causas que a lei determinar (cfr. Vigoriti, "A favore del giudice onorario
elettivo: spunti e proposte per una riforma", n. 3, pp. 678-679).
25. Escopos polticos e tcnica processual
perceptvel primeira vista a instrumentao jurdico-processual destinada consecuo do objetivo

poltico consistente na preservao das liberdades pblicas. A estreita instrumentalidade que liga o
processo Constituio e ordem poltica nela delineada conduz estrutura-
o da chamadajurisdio constitucional das liberdades, um complexo de meios preordenados ao

exerccio da jurisdio, em casos concretos, com vistas a efetivar as garantias de liberdade ofertadas a
nvel constitucional.<*-*> Na tcnica do habeas corpus e do mandado de segurana e no modo como
esses instrumentos vo sendo empregados progressiva-mente na experincia judiciria brasileira, est o
reflexo da plasticidade do prprio conceito e medida atribudos qaelas garantias: o amadurecimento da
idia de estender o mandado de segurana garantia de direitos lquidos e certos violados por ato
urisdicional constitui significativo passo, nessa evoluo;2 e assim tambm, em tempos menos recentes,
o habeas corpus concedido contra violncia de particular liberdade individual (crcere privado,
hospitais, fazendeiros) e o mandado de segurana contra ato de diretor de estabelecimento particular de
ensino ou de sociedade de economia mista.3 Nessa expanso da abrangncia dos remdios processuais
constitucionais, tem-se a demonstrao de que a conscincia jurdico-poltica lirasileira evolui no
sentido da incrementao do sistema jurdico-substancial das liberdades pblicas, valendo o sistema
processual como instrumento dessa gradual e espontnea evoluo "informal" do contedo substancial da
Constituio.4
1. V. supra, n. 2.
2. Cfr. Watanabe, Controlejurisdicionalemandadodeseguranga, pp. 93 ss.: relata a evoluo doutrinria e

urisprudencial acerca da admissibilidade do writ contra atos de jurisdio, inclusive no seu
relacionamento com os vetos contidos nas Smulas 267 e 268
do Supremo Tribunal. O mandado de segurana no se tornou sucedneo perfeito dos recursos, mas os
substitui com vantagem e lhes refora a capacidade de afastar injustias e a eficcia de decises. a
ordem constitucional reagindo contra leses a direitos lquidos e certos a que a ordem legal no estaria
sendo capaz de dar a devida proteo. A propsito do tema disse Calmon de Passos: "a teoria do
mandado de segurana contra atos jurisdicionais tem que assentar, como a do mandado de segurana em
geral, em trs no-
es bsicas: a de ilegalidade ou abuso de poder na atividade jurisdicional do magistrado; a de direito,

relacionado com o processo e o conjunto de atos que o constituem, resultado do exerccio das faculdades
que integram as situaes de vantagem dos sujeitos; e, por ltimo, a de liquidez e certeza desse direito"
(cfr. "Do mandado de segurana contra atos juxisdicionais: tentativa de sistematizao nos cinqenta anos
de sua existncia", n. 12, p. 52). At mesmo contra sentena passada em julgado, no se exclui por
completo a admissibilidade do writ.
3. Discutiu-se sobre isso h tempos, inclusive mediante um desvio de perspectiva consistente em colocar
o problema como se fosse de legitimatio ad causam, quando ele realmente se situa no campo pertinente
ao quesito da adequao (fator relacionado com o interesse de agir).
4. V. supra, n. 4.
A instituio da a<*-*>o popular e da tutela jurisdicional ao meio-ambiente entre ns, ambas

paradoxalmente creditadas ao regime de excepcionalidade poltic<*-*>'dos vinte-e-um anos ditatoriais,
constitui a instrumentao tcnico-processual de garantias constitucionais antes mal concretizadas: a da
ao popular jazia h mais de vinte anos no texto constitucional sem efetivao e a da inafastabilidade do
controle jurisdicional jamais chegara ao ponto de encampar a tutela dos interesses difusos como os
relativos ao meio-ambiente. A moralidade administrativa s poderia, antes, ser fiscalizada
urisdicionalmente por vias indiretas ou aleatoriamente, fosse quando estivesse envolta com direitos
individuais postulados em juzo, fosse em sede de represso penal, fosse mediante a problemtica
provocao da prpria Administrao pblica.
Quanto ao meio-ambiente,
associaes a resistncia
e do Ministrio P- milenar legitimatio supraindividual acabou sedendo passo das
blico (ao civil pblica). So meios de permitir aos indivduos a almejada participao, seja pelo canal
das associaes em que eles se renem e que ficam a meio caminho entre o indivduo e o Estado (da
serem entidades "intermedirias"), seja atravs dos agentes estatais que por destinao institucional tm a
misso de representar a sociedade perante o Poder Judicirio, na defesa do interesse pblico; no caso da
tutela ao meio-ambiente, como em outros, o Ministrio Pblico recebe e processa a representao dos
particulares, com vistas a provocar a atividade jurisdicional se for o caso e com isso dar curso a essa
participao indireta.5
Diferente o grau e inteno da legitimatio do Parquet, nos regimes polticos que se empenham em
exacerbar a conduo poltica da na-
o pela via do processo. Nos pases socialistas, como era o caso da Unio Sovitica e Repblica
Democrtica Alem, ao processo e prpria ordem jurdica como um todo era atribuda a misso de
educar para o pensamento e ao socialistas;6 e, para a consecuo desse escopo marcadamente poltico
da jurisdio, no s participa do processo com bastante intensidade o Ministrio Pblico, representante
do pensamento oficial, como ainda se estende a legitimao a entidades representativas da sociedade e
da classe dos trabalhadores.7 No direito brasileiro, a inter-5. V. Const., art. 129, inc. III; lei n. 7.347, de
24 de julho de 1985 art. 1" e arts.
So, 9o e . Sobre essa tcnica consistente em legitimar o Ministrio Pblico (no caso, <*-*>ao civil
pblica) sem comprometer a imparcialidade do julgador, v. ainda Liebman,
"Fondamento del principio dispositivo", n. 45, pp. 7 ss.
6. V. supra, n. 3. Cfr. Habscheid "As bases do direito processual civil" n.1, pp.
118-119. Fala-se com muita nfase tambm na preservao d `legalidade sovitica'', que o meio para
assegurar o culto aos princpios polticos eleitos e consagrados na lei: cfr.
Gurvich, Derecho procesa! civil sovitico, pp. 8, 28 ("o princpio inquebrantvel da legalidade na
administrao da justia"), etc.
7. Cfr. Gurvich, op. cit., p. 45: legitimao do interessado, do promotor, de organismos de administrao
estatal, das empresas, dos "koljoses" "e outras organizaes 174 A INSTRUMENTALIDADE DO
PROCESSO
veno do Ministrio Pblico no tem esse sentido, ainda quando ele vem, como se costuma dizer, como
mero custos legis; impele-o o zelo por certos valores sociais de natureza familiar, econmica ou mesmo
poltica, expressos na frmula interesse pblico - mas sempre a partir do pressuposto democrtico da
plena independncia intelectual e ideolgi-ca do promotorjustitiae, ou seja, sem qualquer prvio
direcionamento poltico estereotipado.s
Na viso mais ampla das projees jurdicas do fator poltico do processo, permitida pela afirmao do
escopo de assegurar a autoridade do prprio Estado e do seu ordenamento jurdico-substancial, chega-se
a uma srie grande de observaes, que se situam no plano da crescente publicizao do sistema
processual.9 Talvez a mais abrangente delas seja a de que constitui preconceito privatista e
individualista a crena e generalizada afirmao do carter secundrio da jurisdio. Ela o prprio
poder do Estado, exercido com vistas aos seus fins institucionais e sua manuteno como superestrutura
da sociedade. do interesse primrio do Estado. O que acontece que, em muitas matrias no-penais,
tem-se como correspondente vida normal dos direitos (sua "fisiologia") o desenvolvimento de todo o
ciclo vital independentemente da intromisso estatal autoritativa; s nos casos "patolgicos" que,
insatisfeita uma das pessoas, vem ela a provocar o exerccio da jurisdio. Ser secundria a atividade
urisdicional, nesses casos, no sentido de que reservada para as hipteses ` `patolgicas''. Nos casos em
que nada se espera ou permite aos indivduos para a realizao dos objetivos, nem nesse sentido se pode
afirmar o suposto carter secundrio essencial jurisdi-
o (aes constitutivas necessrias, pretenso penal punitiva).lo Por outro lado, o fato de a jurisdio
no ser em princpio exercida de-ofcio no significativo da preponderncia do interesse individual
sobre opoltico do Estado: este no a exerce no interesse exclusivo nem mesmo preponderante das
parte<*-*> ou do demandante, nem o faz com sacrifcio de interesse seu, como quem cumpre uma
obrigao. a partir cooperativas e sociais ou dos cidados nos casos em que, com base na lei, possam
dirigir-se ao tribunal em defesa dos direitos e interesses de outras pessoas". E mais: "o direito
processual civil sovitico
Que ser dessas uma
idias agora quecincia
extintapartidria. Serve para a construo do con:unis-mo" (p. 25).
se acha a U.R.S.S.?
8. V. lei compl. n. 40, de 14 de dezembro de 1981, art. I<*-*>: ele no representa o Estado pro domo sua,
mas pro societate, sendo responsvel "pela defesa da ordem jurdica e dos interesses indisponveis da
sociedade", etc. Sobre a posio do Ministrio Pblico no processo, sua imparcialidade, etc., cfr.
Calmon de Passos, "Interveno do Ministrio Pblico nas causas a que se refere o art. 82, III, do Ccgo
de Processo Civil", nn.12-14, pp. 86-88; v. ainda Cintra-Grinover-Dinamarco, Teoria geral do processo,
nn. 122 ss., pp. 178 ss.
ue se chega a conceituao da ao como poder e no direito da ubjeti respon
q vo cor de uma obrigao e

subjetivo (porque ao direito s
esta se traduz invariaveT<*-*>mente numa situao desfavorvel erante a ordem jurdica).11 Essa
colocao, de visvel tendncia publiciga<*-*> ro eta-se tambm (assim como a viso social do
processo) na miti a p <*-*>do princpio dispositivo (com a recomendao por uma participa-
o mais efetiva do juiz), alm de conduzir regra do impulso oficial:l2 sendo do interesse do prprio
Estado como tal o exerccio da jurisdio, que um servio prestado aos indivduos e prpria
sociedade mas no significa sacrifcio de valores para quem a exerce, cum-re a ele em primeiro lugar a
conduo do processo em direo ao objetivo final, sem se considerar o juiz em permanente dependncia
da iniciativa dos litigantes. Em processo civil, onde mais forte a at-
vica tendncia a valorizar a regra do impulso de parte, fez-se segura orientao jurisprudencial, entre
ns, no sentido de limitar a extino do rocesso em julgamento do mrito em virtude do abandono por ar
do demandante ou de ambos os contendores: s mesmo quando p trate de omisso de atos que
estritamente dependam de sua participao efetiva e no de atos esperados do juiz, que se admite essa
extino anmala .13
Tambm na teoria do interesse de agir transparece significativo reflexo dessa colocao: interesse por
definio utilidadel4 e, embora o 11. Cfr. Dinamarco, Execuo civil, n. 14, pp. 188 ss., bem como
bibliografia ali citada. A afirma o da ao como direito pblico subjetivo (cfr. Grinover, Direito de
ao, nn. 21-26, pp. 45 ss.) tem muito mais significado poltico do que tcnico-jurdico, ou seja: trata-se
de frmula ligada generosa preocupao pela inafastabilidade do controle jurisdicional no Estado-de-
direito, sendo a ao uma garantia destinada a assegurar o acesso a ordem jurdica justa. Se fosse vlido
determinar a natureza jurdica do instituto s por isso, s-lo-ia, no mximo, quanto ao civil: a penal
pertence acusao e no visa presevao do direito em jogo no processo crime (a liberdade), mas
precisamentpao contrrio, isto , imposio de restrio a ele (cfr. Dinamarco, Fundamentos do rocesso
civil moderno, n. 36, pp. 62-64; supra, n. 9).
12. CPC, art. 262, parte final.
13. V. supra, n. 5, nota 26.
14. Interesse utilidade e, se no fosse a qualificao Cegi'timo ("legtimo interesse"), ficaria sem
explicao a falta de interesse por inadequao da via escolhida, especialmente quando ela fosse mais
vantajosa para o demandante (mais utilidade!): o caso da execuo intentada sem ttulo. O predicado da
legitimidade do interesse a expresso de uma justa compensao, que o legislador espera do processo
de modo a oferecer suficiente setorno do custo social e individual da sua realizao. como no caso
indicado
traz muitonorisco
texto,
deem
noque
seroconforme
sacrifciocom
a seraimposto ao patrimnio
verdadeira vontade da do
lei,demandado constitui
se no houveq a boaum custo
dose de ue
probabilidade oferecida pelo ttulo executivo<*-*> o pedido de condena-
o antes do vencimento da dvida tambm repelido (aqui, por falta de necessidade concreta da
urisdio), porque o Estado no se dispe a generalizar tutelas j risdicionais antecipadas, quando
talvez em muitos des<*-*>dos outpo caso o do pr lesso c<*-*>ime (cognt e
muitos processos sero assim ento evit
provimento possa oferecer algo de til ao demandante, ele carece de ao por falta de legitimo interesse
processual quando, a juzo do Estado, o custo social e individual das atividades que o preparam no traz
a perspectiva de retorno que, do ponto-de-vista da utilidade pblica, seja com-pensador (tal a
explicao que se tem da carncia de ao por falta de <*-*>'adequao" do provimento pedido, como v.
g. na pretenso executiva desamparada de ttulo).
v Ir
O ESCOPO JURIDICO
26. O problema; 27. Colocaes introspectivas; 28. O processo e o direito<*-*> 28.1 Pontos de
estrangulamento; 28.2 Entre a teoria unitria e a dualista; 28.3
O juiz e o processo; 28.4 Os nus processuais e a conduta das partes; 28.5
Suficincia do direito substancial' 29. Atuao da vontade conp eta do direito; 29.l Cri'ticas e confrontos;
30. Escopo juridico e tcnica rocessual.
vo), que s se instaura se houverfumus bonijuris (justa causa) ordinariamente fornecido pelo inqurito
policial, porque a prpria litispendncia criminal gravosa e fonte de constrangimentos, no sendo
razovel imp-la, tambm, sem a probabilidade havida por suficiente. Sobre o interesse de agir, v. minha
Execuo civil, n. 20, pp. 140 ss.
26. O problema
Embora seja o direito uma cincia normativa e portanto social, sendo social tudo uanto jurdico, existe
um modo de ver os fenmenos do direito excl ivamente como tais e pelo significado jurdico que tm,
sem atentar sua insero na vida da sociedade. Tal a viso estritamente urdica ue, enquanto aplicada
ao estudo do processo e dos seus escopos, mo qra-se insuficiente e estril, clamando por
complementaes no plano poltico e no propriamente social. A perspectiva estritamente jurdica do
sistema processual constitui reflexo do segundo momento histrico da sua cincia consistente na
afirmao da autonomia conceitual e metodolgica e aprimoramento interno do sistema.l O terceiro
momento,
que perantevisivelmente instrumentalista,
a nao e sua estrutura o 1 ica oprocesso
assim justamente por fora
chamado da erceIsso
a assumir. o das
no responsabilidades
significa, todavia,
execrar a viso jurdica de um sistema que em si mesmo jurdico.
de suma importncia e vital relevncia na tcnica processual a definio do modo como o processo e os
seus resultados repercutem no sistema jurdico; alm disso, as frmulas mais conhecidas, atravs das
quais se tentou a definio teleolgica do processo, constituem acima de tudo pronunciamentos acerca da
funo que o processo desempenha perante 1. Das posies ento assumidas, a mais puramente jurdica
foi a de Chiovenda, ligando o rocesso vontade do direito substancial e no lanando as vistas
realidade subjacente a ele; a de Carnelutti, embora propusesse um resultado jurdico (a composio da
lide), partia de um dado sociolgico, que a lide.
o direito e na vida dos direitos. postura sincrtica inicial, correspon-deu a crena de que o processo
servisse tutela dos direitos subjetivos, sem a percepo da existncia dos dois planos do ordenamento
urdico;
teoria queovia
escopo de aplicao
o prprio de sanes,
direito como sistemaatribudo ao sistema
de sanes; processual,
e os dois constitui
pensamentos evidente
que ainda hojereflexo
afloramda
explcita ou implicitamente nos estudos e nas posturas dos processualistas ("justa composio da lide'', `
tuao da vontade concreta da lei' ') esto indissoluvelmente associados teoria unitria ou dualista
do ordenamento jurdico.z
Indagar do escopo jurdico do sistema processual significa, portanto, pr em questo o modo como opera
e posto que ocupa no sistemaju-rdico.3 Neste quadrante da Histria do direito, j no teria sequer
sentido cogitar da tutela dos direitos como escopo do processo, expresso de uma viso superada do
prprio ordenamento jurdico.4 O que realmente tem importncia a definio do escopo jurdico a
partir da oposio entre a teoria dualista e a unitria, porque isso significa, afinal, revelar o exato ponto
de insero do processo no universo do direito. Nesse quadro, mostra-se ainda menos produtiva a
definio introspectiva do escopo do processo, consistente na produo de decises ou da coisa julgada.
27. Colocaes introspectivas
So introspectivas as colocaes que consistem na viso do sistema processual em si mesmo, viso

interna e pan-processualista, que no fun-2. A teoria de Redenti, ligada aplicao de sanes e
garantiasprevistas e impostas pelo direito, tem muito do positivismo jurdico de Kelsen (ou, talvez,
influncia de Blow), dando nitida idia da "formao gradual do direito"; , portanto, uma coloca-
o puramente jurdica (cfr. Redenti, Intorno al concetto di giurisdizione, esp. n. II).
3. Falando das relaes entre direito e processo (aps afirmar a grande importncia de sua determinao,
na busca dos escopos processuais), Habscheid transcreve passagem bastante sugestiva de Franz Klein: "o
direito material e o processo relacionam-se entre si como o pensamento e a sua expresso" (cfr.
Habscheid, "As bases do direito processual civil", n. 2, a, esp. p.120). Sem o processo, ter-se-ia o
"direito inerte", de que falou Carnelutti (Istituzioni cit. , I, n. 8, esp. p. 9); por isso, ubi societas ibi
processus. S no se deve estreitar tanto a ligao entre direito e processo, que d a impresso de que
aquele dependa inexoravelmente e sempre deste, para a sua vida: na realidade, o direito substancial
auto-suficiente, no sentido de que a instituio de direitos e obrigaes, relaes jurdicas ou status,
independe da clebrao do processo (v. infra, n. 28.5).
4. conhecida a crtica: se o direito um interesse tutelado, a tutela de direitos seria a tutela do

interesse... tutelado. Alm disso, essa posio fruto da viso privatista do sistema, a partir da tica do
demandante, que vem a juzo pretendendo realmente uma tutela, mas que nem sempre tem o direito a obt-
la (e isso resolvido nos confins do direito substancial). Por fim, a ao penal no visa tutela de
qualquer direito individual, nem a ao civil pblica. O "ntido sabor pandetstico" da prpria idia de
tutela dos direitos (cfr. Liebman, "Norme processuali nel codice civile", n.1, esp. p.156) transparece
nessa aplicabilidade somente ao civil individual.
O ESCOPO JURIDICO 179
do pressupe o processo como fim em si mesmo e no chega sequer a questionar a sua fu<*-*>o perante
a ordem jurdica substancial.l de extrema fragilidade e chega a ser ingnua a crena de que o sistema
processual jurisdicional tenha por escopo a produo de decises, de ttulo executivo ou da coisa
ulgada.
Sabe-se que o processo instrumento predisposto ao exerccio do poder e que este consiste na
capacidade de decidir e impor decises.2
A dinmica do poder inclui uma srie mais ou menos complexa de atos integrados na unidade teleolgica
de um procedimento,3 o qual h de ser conforme com o modelo procedimental legal, sendo absolutamente
imprescindvel que, nos momentos adequados, o agente do poder decida. Mas da a considerar que o
objetivo du processo seja a produo de decises vai uma distncia muito grande.
Em primeiro lugar, se essa opinio fosse correta, ela o seria somente quanto ao processo de
conhecimento, nada valendo quanto ao executivo e portanto sendo imprestvel a nvel de teoria geral
(nem mesmo no mbito do direito processual civil ela teria a indispensvel abrangncia); embora no
processo de execuo o juiz decida tambm, essas decises no so o fim desse processo nem se situam
no seu fim, porque o juiz, ali, quando decide, ele o faz com vistas s realizaes prticas (no processo
executivo, o juiz decide antes de realizar e a deciso no constitui objetivo, mas meio).4 Alm disso,
quem respon-desse que o escopo do processo (de conhecimento) a produo de decises, continuaria
sem explicar para que servem afinal o processo e a prpria deciso que o integra. Para que o juiz
decide? Permane-1. Assim, Goldschmidt, Principiosgenerales delproceso, I, n.13, pp. 37-38: "o processo
o procedimento cujo fim a constituio da coisa julgada, isto , do efeito de que a pretenso do autor
valha no futuro, ante os tribunais, como juridicamente fundada ou infundada''.
2. V. supra, esp. nn. 8 e I1.
3. Cfr. Luhmann, Legitimao pelo procedimento, p. 196, falando em premissas de deciso: "a sua
complexidade" (complexidade = leque de solues possveis) " reduzida e determinada atravs da
programao das premissas de deciso". Entende-se que essa reduo dada pelos parmetros do direito
objetivo, de modo que a existncia de normas gerais e abstratas limita as possibilidades de deciso.
Alm disso, o prprio modo de realizar o procedimento tambm limitado (ou: a complexidade do
procedimento reduzida) pelas normas do processo, na medida em que prevalece a legalidade das
formas (v. supra, n. 16).
4. O juiz decide sobre condies da ao executiva, sobre pressupostos processuais, sobre a
regularidade do prprio procedimento executivo, sobre os incidentes suscitados.
Sobre o tema dos juzos contidos no processo de execuo, preciosa a monografia de Martinetto, Gli
accertamenti degli organi esecutivi (cfr. ainda Dinamarco, Execuo civil, n. 10, esp. p. 107 e nota 133).
Essa observao abre espao para toda a problemtica do contraditrio noprocesso executivo, to mal
compreendida quanto a prpria idia de instruo (sabe-se que a participao em contraditrio se destina
a propiciar a correta instru-180 A INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO
cer-se-ia na tentativa estril de justificar o exerccio do poder atravs do prprio poder.5
Quando se passa a pensar na coisa julgada como objetivo institucional do exerccio da jurisdio,6 tm-
se todos esses males e mais a ingenuidade da aceitao de algo que vem de fora do sistema como se
resultasse de alguma fora dele prprio. No o procedimento que dita a imunizao das decises que
ele prprio produz, mas algo que o antecede e no qual ele busca apoio, ou seja, as normas de direito
positivo que instituem a autoridade da coisa julgada material (no caso brasileiro, garantia erigida a nvel
constitucional); nem faria sentido outorgar ao agente do poder (poder ` `derivado'', no constituinte) o
estabelecimento do grau de "imunizao" de suas decises contra futuros questionamentos. Mais ainda:
peca essa afirmao da coisa julgada como objetivo processual, tambm por tomar como invarivel algo
que historicamente varivel e varivel ainda, no seio do mesmo ordenamento jurdico, conforme a
natureza do processo (como sustentar tal escopo com relao ao processo penal, quando a coisa julgada
da sentena penal condenatria extremamente instvel, sujeita sempre a reviso?). A coisa julgada, no
sendo efeito da sentena mas a autoridade de que os seus efeitos se revestem,<*-*> jamais poderia ser
considerada (tambm por esse motivo) como um objetivo em si mesmo.
Mais desarrazoada, ainda, a crena no suposto objetivo de criar titulo executivo:s agora, no s o
processo de execuo estaria exclu-
do, como ainda o cognitivo meramente declaratrio ou constitutivo, pois se sabe que somente as
sentenas condenatrias so ttulos para a execuo forada.
o da causa, mas nem sempre lembrado que na execuo tambm exista instruo, no para a prova,
mas para a predisposio das coisas para a satisfao da vontade concreta do direito: cfr. Dinamarco,
ib., pp. 94 ss.; Tarzia, "I1 contraddittorio nel processo esecutivo'', passim).
5. No mximo, ter-se-ia resposta para indagaes acerca dos resultados do processo, entendido este
como instituto de direito processual (o procedimento em contradit-
rio); no quanto ao processo, como sistema processual (nem, obviamente, quanto ao escopo da
urisdio).
6. Habscheid, dando viso de conjunto quanto a comunicaes dos relatores nacionais sobre o tema no
Congresso de Gand (1977), fala de uma corrente definindo "o escopo do processo civil como puramente
processual"; refere a opinio de James Goldschmidt (v. supra, nota 1) e diz que "no h relao de fins
para meios, entre a autoridade da coisa julgada e o processo" (cfr. Habscheid, "As bases do direito
processual civil", n. 2, b, pp. 121-122).
7. Cfr. Liebman, Efficacia ed autorit della sentenza, esp. 3", pp. 37 ss.
8. Referncia e crtica a essa colocao, v. in Goldschmidt, Principios generales, n.
14, esp. p. 40.
E o mal maior de todas essas idias introspectivas reside no seu pan-processualismo,9 sendo posies
inteiramente desligadas de qualquer conotao instrumental. Ltas se prestam mais integral neutralidade
ideolgica do direito processual e desconsideram por completo a insero do juiz na sociedade. Em nada
so aptas a contribuir para o aprimoramento do sistema, correo de rumos, opo por solues
desejveis.
Se a afirmao do escopo de atuar o direito recebeu a acusao de servir indiferentemente a qualquer

regime poltico,lo essa que ainda mais vazia
presta-se ainda mais a qualquer abuso poltico ,11 sem foras para manter o imprescindvel esprito
democrtico do processo.
28. O processo e o direito
Na realidade, dplice a relao entre o processo e o direito. Em primeiro lugar, como natural em
regime de legalidade, o processo se rege por normas de direito, as quais ditam o modo como a jurisdio
se exerce e o processo se realiza; com isso, reduzindo as opes de comportamento de cada um dos
sujeitos do processo, o direito evita a situao de extrema complexidade que geraria incertezas e faria
perigar a prpria integridade dos direitos e obrigaes da ordem substancial e a fidelidade do processo
aos seus objetivos. No disso que se fala, todavia, Quando se alude ao binmio direito-processo:
pensa-se, ento, nos modos como este concorre para a vida daquele, qual instrumento a servio de uma
ordem exterior.
Essa ordem exterior representada pelo conjunto de normas e princpios que atribuem bens de vida s
pessoas, disciplinam condutas e ditam a organizao da convivncia social -, ou seja, ela representada
pelo que se denomina direito substancial.2 Obviamente, a prpria colocao desse binmio, com as
investigaes em torno da relao funcional entre a ordem do processo e a substancial, pressupe a
aceitao da existncia mesma dos dois planos do ordenamento jurdico, sem a qual nada disso faria
sentido e certamente as pesquisas seriam menos fecundas e extremamente limitadas, como foram at ao
sculo passado.
Mas o jurista contemporneo tem familiaridade com a distino entre os dois planos do ordenamento
urdico e da sua prpria cincia, tendo bastado para isso o perodo de um sculo que veio da descoberta
racio-9. Locuo atribuda a Micheli ("L'unit dell'ordinamento"), embora empregada por ele em aluso
a situao bastante diferente desta considerada aqui.
10. Cfr. Denti, Processo civiCe e giustizia sociale, p. 17.
11. Cfr. Habscheid, "As bases" cit., n. 2, b, esp. p. 123.
1. Cfr. supra, n.16; n. 27, nota 3; Luhmann, Legitimaopeloprocedimento, p. 196.
2. Cfr. Lafer, O Brasil e a crise mundial p. 20; Dinamarco, Fundamentos do processo civil moderno, n.
34, pp. 56 ss.; Cintra-Grinover-Dinamarco, Teoria geral do processo, n. 11, p. 40. '

nal da relao jurdico-processual at aos nossos dias: desenvolveu-se grande lavor entre os
processualistas, nesse perodo, concentrados na determinao dos lindes entre o processual e o
substancial, na fixao de conceitos relativos ao processo e na insistente afirmao da autonomia deste.
No se desconhece que, especialmente entre os civilistas de formao mais privatista e tradicional,

prepondera ainda uma postura que, se no de repdio a essas idias e distino, pelo menos revela
alguma dose de indiferena por elas. o que se d, v.g., na continuao no emprego das locu-
es ` `direito substantivo'' `direito adjetivo' ', expressivas da teoria imanentista da ao anterior obra
renovadora do sculo XIX; ou na referncia leso, como elemento caracterizador do interesse de agir
(e nesse er-ro incorre a Constituio brasileira e o prpr:o modernssimo Cdigo de Processo Civil).3 O
Cdigo Civil, fruto de uma cultura ainda sem conhecimento das conquistas cientficas do direito
processual, adota francamente a teoria civilista da ao, seja ao dizer que "a todo direito corresponde
uma ao, que o assegura",4 seja ao inserir indevidamente as qualifica-
es d conmico'' o `moral' ',5 no interesse de agir.
Tais e outros resduos privatistas, na obra de juristas menos alinha-dos a esse movimento j secular e
mesmo no texto da lei e em suas colocaes (o Cdigo Civil italiano, v.g. , inclui o trato da "tutela dos
direitos", com disciplina de matrias puramente processuais),6 no infirmam a conscincia generalizada,
com satisfatria maturidade, em torno da existncia do plano processual distinto do jurdico-material.
Existe consenso, tambm, quanto insuficincia desta, no sentido de que no dispe de meios para sua
prpria imposio acima das vontades divergentes e recalcitrantes;<*-*> e da o generalizado
reconhecimento da necessidade do processo em qualquer sociedade, o qual est presente mesmo nas
sociedades mais rudimentares, ainda que de forma correspondentemen-te rudimentar.s Onde as opinies
mais divergem no ponto referente ao modo dessa ajuda que o processo vem prestar ao direito, o que
est intimamente ligado ao modo como seja visto o prprio direito material em sua funcionalidade.
Reside a a clebre polmica entre adeptos da teoria dualista e da unitria.9
3. Const., art. 5<*-*>, inc. XXXV; CPC, art. 4". Tais dispositivos correspondem a uma viso plana do
ordenamento jurdico, contra que me insurjo (cfr. Dinamarco, Fundamentos do processo civil moderno,
nn. 141-142, pp. 259 ss.).
4. CC, art. 75.
5. CC, art. 76.
6. Cfr c.c., arts. 2.643 ss.; cfr. Liebman, "Norme processuali nel codice civile", n. 1, pp. 155-157.
7. Falando em "insuficincia", diz-se somente que, sem o processo, falha s vezes a eficcia da norma
substancial, sem que fique ela privada de vigncia (v. Faria, Poder e legitimidade, p. 105); o que digo
aqui no colide com o que est no n. 28.5.
8. Cfr., ainda, Barrios de ngelis, Introduccin alestudio delproceso, n. 5.5.1, p. 50.

9. V. infra, n. 28.2.

28.1 Pontos de estrangulamento
Nem constitui bice a <*-*>ssa conscincia e maturidade a existncia de pontos de estrangulamento entre
os dois plknos, representados por dispositivos e institutos com aparncia substancial, sendo processuais.
Se ao longo da sua estrutura os dois planos do ordenamento jurdico se mantm paralelos e afastados a
boa distncia, com separao razoavelmente ntida para os entendidos, em pelo menos trs momentos
eles se aproximam tanto, que alguma confuso possvel, gerando dvidas e polmicas a envolver ainda
os mais preparados. Trata-se das condies da ao, da disciplina daprova e da
responsabilidadepatrimonial, pontos que pertencem efetivamente ao direito processual, mas onde to
grande
crer na pertinncia
a influncia do substancial,
a esse plano. Essesque vozes muito autorizadas
estrangulamentos chegam
significam, porm,a somente
iludir-se que
comem
as alguns
aparncias e
momentos a natureza instrumental fica mais sensvel e vem tona de modo mais agudo, a ponto de as
normas e critrios do direito material, assim como as caractersticas da relao jurdica perante este,
influenciarem com mais intensidade as solues que o direito processual dispe. natural que todo o
direito processual seja permeado dessa influncia, posto que instrumento do direito material, mas o que
se d, nos casos indicados, a exacerba-
o da influncia e intensa contaminao do processual pelo substancial.
Entre as condies da ao, isso se d de modo superlativo no pr-
prio conceito e disci lina dapossibilidadejuridica da demanda, da qual j foi dito que cons2itui
"improcedncia macroscpica",1 em clara op-1. Cfr. J. F. Marques, Manual de direitoprocessual civil, I,
n.140, p.160: "a falta de ossibilidade jurdica do pedido... constitui indcio macroscpico da inexistncia
de re nso razovel". Negando diretamente a possibilidade jurdica como condio da ao, Calmon de
Passos diz que caso de "improcednciaprimafacie, que deriva dos prprios termos em ue o autor pe a
sua pretenso". Mas a crtica do professor baiano parte de um pressuposto no demonstrado e na
realidade falso: o de que s se tem carncia de ao uando um dos requisitos desta falte desde logo, pelo
modo como a petio inicial redi-gida. Tal a teoria da prospettazione, segundo a qual a presena ou
ausncia dos requisitos considerados como condies da ao examinada in statu assertionis:
construda a eti o inicial de modo correto, a ulterior demonstrao de que um sdp plexta:conduzi-p p
g o ala
ria rejeio da demanda elo mrito. E inda<*-*>a <*-*>frr<*-*>Em t no das condies`da ao
diferena substancial entre esta e aquela deciso. ' (
- a ossibilidade jurdica", n. 7, esp. p. 62; v. tambm n. 12, esp. p. 66). Precisa ser dito que o arquiteto da
doutrina que inclui a possibilidade jurdica entre as condies da ao (notoriamente, Liebman) jamais
aderiu teoria da assero. Ele diz sempre sem ressalvas, que "a ausncia de apenas uma delas j induz
carncia de ao podendo ser declarada, mesmo de ofcio em qualquer grau do processo" (Manual de
direito processuaC civil, I, n. 74, esp. p.154 trad.; v. ainda "L'azione nella teoria del processo civile"
n. 6, pp. 46-47); sintomtica tambm a proposta que fez, em artigo escrito no Brasil ainda na vigncia
do Cdigo de 1939 da realizao de uma audincia especial destinada ao esclarecimento de fatos
relacionados com as condies da ao (cfr. "Novamente sobre a legitimao das partes", p.153). A
respeito da problemtica da teoria da assero, O ESCOPO JURIDICO 185
o por localiz-la
consideram no plano
condies substancial.
da ao Delaimplica
e sua ausncia e da legitimatio
a carnciaaddesta
causam, dizem da
na medida tambm quefeita,
assero s seou
seja: segundo esse pensamento, uma vez presente a possibilidade jurdica ou a legitimidade in statu
assertionis, se depois se verificar que falta uma ou outra o que se ter a improcedncia da demanda,
no carncia de ao. Na teoria da assero, ou prospettazione, o requisito da efetiva presena desses
dois predicados pertence ao direito substancial e de mrito a questo a respeito.2
Esses desvios de perspectiva so devidos ao intensssimo grau de influncia do direito material na

verificao das condies da ao, que chega a estrangular e mesmo d a impresso de aniquilar, nesse
ponto, o espao existente entre os dois pontos do ordenamento jurdico. Ceder a essa falsa impresso,
todavia, significaria levar a indesejveis extremos a teoria abstrata da ao, minimizando a valia de suas
condies.
A viso instrumentalista de todo o sistema processual propaga-se a todos os institutos que o compem e
particularmente ao; consider-la uma inerncia da personalidade, garantia posta no mesmo plano do
direito vida, intimidade ou honra, permanecer no vago, sem razes na situao jurdico-substancial
que clama por soluo em cada caso.3
Por isso que, na linha de prestigiosa doutrina Que o vigente Cdigo v. Mandrioli, L'azione esecutiva, p.
63 (o interesse de agir basta ser afirmado); Furno, Disegno sistematico delle opposizioni nelprocesso
esecutivo, p. 37 (basta alegar as condi-
es); Attardi, L'interesse ad agire, p. 9 (a ao existe, quando houver afirmao do direito e do estado
de leso; v. ainda pp. 26, 27, 80, 82: a afirmao requisito da viabilidade do processo); Fazzalari, Note
in tema di diritto eprocesso, pp.109-110 (a afirmao legitima os atos preparatrios e a verificao
legitima a sentena de mrito - v. tambm pp.116,117,121,122: fala da situao substancial preexistente e
d ntida impresso de repudiar a teoria da prospettazione).
2. Paralela a essa questo a das hipteses diferentes nas quais costuma ser reconhecida a falta de
legitimatio ad causam. Tomo dois exemplos: a) o locador moveu ao de despejo ao ex-inquilino,
havendo a locao sido transferida a outrem com expressa anuncia sua; b) em processos para a
indenizao por danos decorrentes de acidente auto-mobilstico, freqilente o ru demonstrar que o
veculo causador
certificado no mais Ihe
de propriedade. L epertencia ao tempo
c, afirma-se do evento,
a carncia embora
de ao, seu nome
por falta figurasse ainda
de legitimidade no A
passiva.
diferena que, no primeiro caso, eventual sentena que viesse a ser dada em face do ex-inquilino seria
de total inutilidade, porque ineficaz perante o segundo, que detm a posse do imvel; nos casos
integrantes da segunda hiptese, eventual condenao dada contra o ex-proprietrio do autombvel
perfeitamente exeqvel contra ele e no intil. Duas modalidades diferentes de ilegitimidade?
Ilegitimidade em graus diferentes? Ou ser que, na primeira hip-
tese, ilegitimidade se soma a falta de interesse processual? O fato que, embora no primeiro caso a
falta da condio da ao se mostre visvel ictu oculi e no segundo dependa de instruo, em ambos os
tribunais proclamam carncia de ao.
3. A teoria de Liebman, acatada no Cdigo, no deixa de ser abstrata, s por real-
ar a instrumentalidade
Dinamarco, Teoria geral da
doao a umann.
processo, concreta situao
154 e 158, de direito
pp. 212 e 216. material: cfr. Cintra-Grinover-
de Processo Civil brasileiro visivelmente tomou por premissa, tem-se por ao algo distinto do mer `
direito de demandar'', o `direito administrao da justia"; par<*-*>' Cdigo, ao o poder de
exigir o provi-mentojurisdicional (no processo de conhecimento, sentena de mrito) e dela s dispe
quem estiver amparado na efetividade das trs condi-
es. O que sucede que, para a presena efetiva de cada uma delas, mostra relevncia de primeira linha
a situao de direito material concretamente considerada, sendo imprescindvel, "sem Quebra da
autonomia dos institutos do direito rocessual, debruar as vistas sobre a situao de direito material Qu
st base da pretenso do autor"4 e verificar se cada uma das condies da ao est presente. A
presena ou no de cada uma delas, contudo, algo que diz respeito ao direito processual e projeta
efeitos de ordem processual, no-obstante venha do plano substancial o acervo de elementos que em cada
caso servir para essa verificao.
A pertinncia da disciplina da prova integralmente ao direito processual ou em parte ao substancial

(admissibilidade, nus da prova) um tormento que ainda no se aplacou.5 No se trata, como na
tradicional colocao, de indagar se as normas sobre a prova desfrutam de natureza processual ou
pertencem ao direito civil: o estgio atual da cultura jurdica permite ver que o que se ope ao
processual no o civil, o direito privado, mas o substancial globalmente considerado. Isso conduz
percepo de que, mesmo na hiptese de ser correta a incluso dessas normas no Cdigo Civil, a
natureza delas no seria propriamente civilista, mas a de normas de direito material -, a no ser que cada
um dos ramos do direito material se dispusesse a formular a sua prpria disciplina probatria, seja em
direito privado, seja no administrativo ou tributrio, Que se apresentam tambm como componentes do
direito p-
blico. Absurdo ! 6
Colocada a Questo como convm, portanto (natureza processual ou substancial), ela acaba por ficar
reduzida de expresso na medida em que se considere ampliado o mbito da teoria geral do processo: se
o processo estatal no-jurisdicional se considera includo e mesmo o no-estatal praticado pelas
entidades intermedirias, fica necessariamente no mbito do processo e da sua teoria a prova relativa a
todas essas reas.
No deixa de ser processual a prova que se faz no processo perante a Administrao pblica, v.g. ,
simplesmente porque o processo adminis-4. Cfr. Dinamarco, Execuo civil, n. 18, p. 134.
5. Sobre o tema discorreu o magistrado Hermenegildo Souza Rego, em monografia vitoriosa em concurso
de mestrado no Largo de So Francisco: cfr. Naturezajurdica das normas sobre a prova, "passim", com
farta e atualizada indicao doutrinria.
6. Ponderao inteligente de J. F. Marques: cfs. Instituies de direito processual civiC, III, n. 755, pp.
282-283.
trativo tambm processo e processuais as normas que o regem. Quem chegasse ao ponto de incluir na
teoria geral do processo at mesmo os negcios jurdicos teria com isso alcanado a absoluta eliminao
do problema. O certo que, encarada cada fonte de prova como tal, ou seja, na sua capacidade
instrutria, da assoma a sua destinao a convencer quanto a alguma proposio de fato relevante para
um julgamento pretendido: a prova invariavelmente preordenada a alguma deciso, ato de poder que
sempre ter lugar no processo.
Da a natureza processual de toda a sua disciplina, que foi energicamente afirmada pelo vigente Cdigo
de Processo Civil brasileiro mediante integral regulao da matria: derrogou, com isso, o que a respeito
constava em captulo especfico do Cdigo Civil.' Permanecem ne-le, todavia, assim como em outros
diplomas de direito substancial, disposies esparsas disciplinando a admissibilidade, eficcia e nus da
prova em diversas situaes particularizadas, on seja, com referncia a certas relaes jurdicas ou a
fatos que os textos especificam. Tm-se assim, p.ex. , disposies especficas sobre a prova da afinidade
resultante de filiao espria,s prova de filiao legtima,9 do casamento,lo do er-ro no pagamento,<*-
*>l prova
prova dos do pagamentoi2
contratos e especialmente
mercantis,l4 presuno
da existncia a prevalecer
de sociedade,l5 nusem
dacaso
provadedeparcelas peridicas,l3
sinistrosl etc.
Mal no h, ou erro metodolgico, ou inconveniente prtico, nessa ubicao de normas especficas sobre
a prova junto disciplina dos institutos jurdico-materiais. Ela corresponde, at, linha instrumentalista
que vai ganhando corpo em direito processual, porque permite que o trato substancial e o processual de
certos institutos vivam em harmonia, de modo que se tenham normas de processo compatveis com as
exigncias peculiares situao jurdico-substancial considerada; o ideal, no processo, a plena
aderncia de suas formas e solues ao direito material, evitando desvios e imperfeies que deturpem a
"vontade concreta" deste, ou seja, os desgnios que ho de prevalecer em cada caso concreto. Desde que
o intrprete no se deixe iludir e no veja nessa pro-7. Cfr. Lei de Introduo ao Cdigo civil, art. 2<*-
*>, 1<*-*>; mas os arts.129 ss. do projeto de Cdigo Civil insistem na disciplina da prova assim
deslocada de sua sede natural.
8. CC, art. 184.
9. CC, art. 347.
10. CC, art. 202.
11. CC, art. 965.
12. CC, art. 939.
13. CC, art. 943.

14. CCo, art. 122.
15. CCo, art. 304.
16. CCo, art. 102.
ximidade a absoro do processual no substancial, ela at til, porque didtica, e tem-se mostrado
capaz de conduzir
institutos de direitoacos.
bons resultados prti-1<*-*> Essa intensa
prova ad substan-substancial, instrur<*-*>entalidade
ainda acrescida da considera oda
daprova aos
tiam, que embora no seja realmente prova (mas elemento formal do ato) a ela se assemelha e com ela
muitas vezes confundida -,ls tudo isso somado tem produzido uma aproximao to grande entre os dois
planos do ordenamento jurdico, que esse tambm se apresenta como si nificativo ponto de
estrangulamento a ser considerado nas reflexes a rca da prpria diviso do ordenamento em diferentes
patamares.
A disciplina da responsabilidade patrimonial, ou executiva, tem si-do objeto de intensa e indevida

assimilao nos quadrantes do direito substancial (privado), especialmente por conta de duas de suas
manifestaes, a saber: a hipoteca e afrauspauliana. Por definio e a destinao insLitucional,
responsabilidade, nesse sentido, a aptido que os bens inte rantes do patrimnio de algum, ou a
universalidade desse patrimni gtenha a responder por obrigaes; em outras palavras, a aptido a vir
ao estado de sujeio s medidas executivas.
20 Se isso fosse
sempre lembrado e dessa colocao se tirassem rigorosamente todas as conseqricias, a hipoteca

cessaria definitivamente de ser includa entre os <*-*><*-*>direitos reais de garantia", porque ela s<*-
*> traduz, em ltima anlise, 17. O Cdi o Civil italiano inclui dispositivos sobre a prova, em seu
conhecido Livro VI, sobre a gtutela dos direitos". A propsito, dirigiu Liebman aguda reprovao ao le
islador de sua terra, dizendo que, antes de preocupar-se com o modo de sistematizar tais disposies no
Cdigo Civil, ele devia "propor a si prprio o quesito primeiro e fundamental, que diz respeito sua
natureza intrnseca, perguntando-se se havia motivos suficientes para mant-las em tal cdigo" ("Norme
processuali nel codice civile", n.1, pp.
156-157). A exposio de motivos do Cdigo Civil havia faladp em "certos institutos bifrontes, que
constituem como que a ponte de passagem enLre o rocesso e o direito". Liebman mostrou que nada h de
"bifronte" nesses institutos e "a sua disciplina...pertence toda inteira ao direito pblico" (ib., n. 2, esp. p.
158).
18. Cfr. Carnelutti, La prova civile, n. 24, esp. 135: "a escritura por causa desse seu carter de
permanncia, cumpre no s a funo de manifestao ,da vontade, mas ainda a de certificao dessa
mesma vontade''. A distino hoje ponto bastante esclarecido na doutrina.
19. notria a distino entre Schuld e Haftung, proposta por Brinz, para quem a responsabilidade se
apresenta como o momento real da obrigao ( o dever de permitir a satisfao do credor). Tal
formulada, essa teoria pecou por no c <*-*>nsiderar a existncia
de dois planos no ordenamento jurdico (o substancial e o processual atribuindo aos dois fenmenos a
mesma natureza, jurdico-substancial (v. Brinz, Lehrbuch der Pandekten,
, 206, pp. 1-2). Mas a teoria foi depurada pelo gnio de Carnelutti (cfr. "Diritto e I rocesso nella teoria
delle obbligazioni" n.19; Lezioni, V n. 440) e assim foi aceita por P <*-*> , pp. 32 ss.' n. 35i5 P 8 <*-
*>ber d Reis (proo Liebman (v. Processo de execu o, n.14
concurso de credores no processo de execuo, nn. 4-12 PP<*-*>uo civil, n.11, esp. pp
.131
cesso de execuo, nn. 9-10, pp.13-22) e Dinamarco (Exe ss., texto e notas 190-191).
20. Cfr. Dinamarco, Execuo civil, n. 11.
na predisposio do bem futura sujeio executiva, medante a seqe-la que impede seja eficazmente
subtrado ao patrimnio responsvel;zl e a fraude contra credores, que motivo para a restaurao da
responsabilidade incidente sobre o bem com vistas futura sujeio e no-obstante a validade do
negcio de que foi objeto, por sua vez deixaria de ser vista como causa de anulabilidade e includa nos
cdigos civis.2z Mas a hipoteca instituto muito antigo e mais antigo que a responsabilidade executiva e
a penhora como ato de positivao da responsabilidade (a prpria execuo patrimonial em Roma no
surgiu em tempos preco-ces, sendo que a penhora uma derivao do pignus, penhor, que por sua vez j
era includo entre os direitos reais sobre coisas alheias);23 an-tiqssima tambm a actio pauliana,24
instituto que como a hipoteca teve srcem em clima jurdico do mais intenso sincretismo e desenvolveu-
se e sobreviveu a este, com toda naturalidade entre os juristas, sempre tratado como se pertencesse
realmente ao direito privado. A partir da arraigada idia, sincrtica e imanestista, de que o processo
fosse um meio para o exerccio dos direitos, a responsabilidade patrimonial, co-21. Tal a tese de
Carnelutti (v. "Natura giuridica dell'ipoteca", passim), aceita por Liebman (cfr. "I1 titolo esecutivo
riguardo ai terzi", n. 11; Processo de execuo, n. 36, p. 86), Carnacini (Contributo alla teoria
delpignoramento, p. 262), Machado Guimares (Comentrio ao Cdigo de Processo Civil, IV, n. 59),
Amlcar de Castro (Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, VIII, n. 135, p. 94), Dinamarco (Execuo
civil, n.
11, esp. p.139, nota 204). Mas J. F. Marques considera esse entendimento uma hipertro-fia processualista
(Instituies, cit., V, n. 1.274, p. 220).
22. A tendncia, hoje, no sentido de incluir afrauspauliana no quadro das causas de ineficcia: cfr.
Liebman, Processo de execuo, n. 44, esp. p. 106; Alvino Lima, A fraude no direito civil, n. 20, pp.114-
116; n. 55, pp.183-186; Nelson Hanada, Da inso!-
vncia e suaprova na ao paullana, n. 80, esp. p. 52; Dinamarco, Execuo civil, n.11.1. I, pp.142 ss.;
"Fraude contra credores alegada nos embargos de terceiro", n. 281, pp. 426
ss. Na doutrina italiana, clssica a obra de Butera (Dell'azionepauliana o revocatoria), em que enumera
pontos de distino entre a ao revocatria (pauliana) e a de nulidade (v. esp. n. 23, p. 53). Sustento que
o bem alienado ou gravado em fraude a credores sai efetivamente do patrimnio do devedor e,
conseqentemente, sai do crculo dos bens que respondem por suas obrigaes; a ao pauliana
constitutiva e a sentena
ou seja, ela repe queresponsabilidade
o bem sob a acolhe desconstitui somentemas
patrimonial, essesem
efeito secundrio
rep-lo do ato de
no patrimnio do disposio,
alienante
(trata-se de ineficcia relativa, porque favorece s aos credores que j o eram antes do negcio
fraudulento; e sucessr'va, ou "eventual", porque o negcio se mantm integralmente eficaz at que
sobrevenha sentena desconstituindo o efeito lesivo ao terceiro: cfr. meu estudo "Fraude contra credores"
cit., passim). Com essa colocao, chega-se sem trauma pubicao do instituto nos quadrantes do
direito processual, uma vez que se trata somente de subtrair ao negcio jurdico parte da sua eficcia, e
precisamente essa parte de efic-
cia que se refere responsabilidade do bem alienado ou gravado fraudulenxamente (a eficcia

urdico<*-*>substancial do negcio mantida, mesrno em relao aos credores).
23. Cfr. Dinamarco, Execuo civil, n. 1, esp. pp. 19-20.
24. A actiopauliana sucedeu ao interdictumfraudatorium, em poca indeterminada para a represso da

fraus creditorum, que se inclua entre os "delitos pretorianos"
(cfr. Correia-Sciascia, Manual de direito romano, 122, pp. 336-337).
mo contraposto negativo da ao executiva, permaneceu muito solidamente presa a esses pre<*-

*>onceitos difceis de
propor sua incluso, extirpar.25
pela Da fraude pauliana,
via da responsabilidade no costuma
patrimonial, a doutrina
na rea do direitodizer essas coisas,
processual; quantonem

hipoteca, vozes autorizadssimas vo sustentando sua pertinncia a este. certo que, seja em um ou no
outro dos dois institutos, cuida-se de situaes em que o bem permanece sob responsabilidade apesar de
transferido o domnio, ou retorna a ela sem invalidao da transferncia. Mesmo assim, a reao do
sistema jurdico to eficiente em prol da permanncia da responsabilidade, com vistas satisfao do
direito garantido, que habitual a impresso, ainda mais alimentada por longeva tradio entre os
uristas, de tratar-se de institutos de direito substancial.2
28.2 Entre a teoria unitria e a dualista
absolutamente imprescindvel ao processualista moderno a tomada de posio entre a viso do direito

material como sistema suficiente em si mesmo para a criao de direitos e obrigaes logo ao suceder de
fatos relevantes (teoria dualista do ordenamento jurdico, ou "declarativa") e a tese de que ele no tem
toda essa aptido, participando ento o processo do iter criativo (teoria unitria, ou "constitutiva"). Com
a escolha que fizer, estar definindo o modo como v o prprio direito substancial e mais a funo
exercida pelo processo perante ele e ainda (talvez, sobretudo) o preciso momento de insero do sistema
processual no universo jurdico.l
25. Cfr. Liebman, Processo de execuo, n. 35, p. 85.

26. Outros pontos em que se manifestam dvidas quanto ao tratamento devido so os representados pela
prescrio, pretenso (fantasma sobrevivo da actio romana) e direito natural; a slida viso dualista do
ordenamento jurdico e consciencioso afastamento de preconceitos sincretistas (v. supra n.1) concorreria
para a melhor viso desses institutos e depurao, na sua teoria, de tudo aquilo que de incompatvel com
as conquistas da moderna cincia do processo tem sido dito.
1. Aqui, torno ao que antes dissera sobre a importncia desse quesito metodolgi-co, salientando que,
acima da bondade da tese escolhida, importa a escolha em si mesma, sem a qual no h como situar-se o
processualista diante do objeto da sua prpria cincia: "o importante no a utpica concordncia de
todos sobre os problemas cient-
ficos do direito, mas a coerncia com que cada um sustenta os prprios pontos-de-vista; e essa coerncia
no se atinge se no houver uma diretriz constante na apreciao dos diversos institutos em particular" (v.
"Fundamentos do processo civil moderno", n. 26, esp. p. 37). Essas palavras vm de um escrito bastante
antigo do ano de 1970 ("Reflexes sobre direito e processo"). Agora, como se v no texto a seguir,
mantido embora o pensamento "dualista" (teoria dualista do ordenamento jurdico), a ele so opostas
diversas ressalvas, na tentativa de chegar to prximo quanto possvel realidade (em certo sentido,
proponho um grau de "relativizao" do contraste entre a teoria dualista e a unitria).
Para a consciente tomada de posio a respeito, preciso afastar radicalismos. fadada ao insucesso
qualquer tentativa de definir sub specie aeternitatis as relaes entre direito e processo, sabido que cada
sistema jurdico tem o seu modo de ser que varia no espao e no tempo e observadas as diferenas entre
as diversas espcies de processo no seio do mesmo ordenamento jurdico.2 A relatividade histrica
inafastvel nessa matria mostra-nos, p.ex., a situao do direito romano das actiones, conceito sincrtico
que parecia reunir em si os elementos hoje distribudos entre o direito subjetivo e a ao -, sendo
intuitiva a diferena entre a misso do processo naquela ordem jurdica e na atual;3
mostra-nos, tambm, que a funo jurisdicional tem outros contornos no sistema jurdico da common law,
diferentes dos que a caracteriza-ram na famlia romano-germnica do direito.4
No plano endo-sistemtico, a identidade conceitual e unidade metodolgica que aproximam as diversas

espcies de processos e os colocam sob uma s e abrangente teoria geral no implicam equivalncia
funcional entre todos eles. at natural e todos conhecem a diversidade das funes exercidas nas
diferentes espcies de processos, quer se estabelea o confronto entre os administrativos e os
urisdicionais, ou entre processos jurisdicionais cognitivos e executivos etc.; e, da, passa-se com
naturalidade observao da diversidade do resultado jurdico de cada uma das espcies de processos.5
Ao de jurisdio voluntria, p.ex., comumente atribuda funo constitutiva (o juiz participando, em
acrs-2. Cfr. Fazzalari, Note in tema di diritto eprocesso, n. 11, pp. 31 ss.; n. 12, pp.
36 ss.
3. Cfr. Fazzalari, Note cit., n.12, pp. 36 ss., no entanto o qual examina as diversas fases do direito romano
e conclui: "definitivamente, parece-me que tambm no ordenamento romano se encontra sempre a
distino entre direito e processo" (p. 45).
4. Mas so duas coisas diferentes: a) a projeo do julgamento para o futuro, mediante a vinculao da
ordem jurdica ao holding de uma sentena; b) a criao no caso concreto, falta de norma anterior
escrita. A primeira
urisprudncia comoquesto nodireito
fonte do tem relao
(v. direta com o problema tratado agora, mas com o da
supra, n. 14.3). No tocante ao segundo, sente-se que seja s de intensidade a diferena entre o que se d
no sistema da common law e nos de direito escrito. Mesmo aqui, "no h ntido contraste entre
interpretao e criao do direito" (cfr. Cappelletti, Giudici legislatori?, n. 4, p.13) e at quem no creia
na funo criativa do juiz obrigado a ver que algo h de relevante nos julgamentos, atravs dos quais se
positiva o poder em casos concretos (eliminando incertezas): dizer, ento, que "toda interpretao
criativa" (ib., p. 14) no significa necessariamente aceitar a teoria unitria e, por outro lado, mostra que a
"criatividade" existente num sistema existe tambm em outro, com mais intensidade porque os parmetros
iniciais positivados no existem.
5. Cfr. Carnelutti, Diritto eprocesso, n. 249, pp. 371-372: o resultado do processo de conhecimento a
coisa julgada (rectius: a deciso, ou declarao que ela contm), do executivo a atribuio
(usualmente, diz-se satisfao) e do cautelar a "cautela judiciria". No texto, a partir deste ponto,
passa-se a um enfoque mais prximo, de modo a destacar as diferenas entre os diversos processos, na
mesma categoria.
cimo s partes, das atividades criativas de situaes jurdicas novas), uando precisamente isso que se
discute com referncia atividade contenciosa.6 No mbitd"desta, existem as sentenas constitutivas, que
por definio tm essa carga criativa, mas ainda quanto a elas se pode questionar se o direito
constituio de nova situao jurdica preexiste sentena ou ele prprio contou com ela para a sua
formao (observa-
o vlida tambm quanto jurisdio voluntria), e foi com relao sentena constitutiva, que na
doutrina brasileira uma tese extremada-mente dualista chegou ao ponto de negar natureza jurisdicional ao
seu momento criativo,

`jurissatisfativa'' .s sustentando que ali se a:linha uma atividade que se qualifica com
Com raciocnio de igual ordem, negou-se tambm carter jurisdicional atividade judicial na execuo
civil,9 resultado esse que sur-preendentemente coincide com os mais radicais a que chegou a mais
expressiva voz da teoria unitria do ordenamento jurdico.lo Toda peculiar, sob esse aspecto, a funo
dos juzes de fato, nos julgamentos pelo jri popular: eles seguem formalmente o programa de respostas a
quesitos formulados segundo os fatos relevantes perante o direito penal e que hajam sido alegados, mas
so to livres, em suas respostas secretas imotivadas peremptrias e soberanas, que o veredito final nem
sempre corresponder vontade concreta da lei. O conselho de sentena apresenta ao juiz presidente j
um projeto definido de sentena que a expresso de uma vontade concreta formulada sob os influxos da
prpria causa e sua discusso, sem haver sido necessariamente deduzido a partir de uma premissa maior
representada pela vontade abstrata contida na lei penal. Por isso que, a partir da viso dualista do
ordenamento jurdico, chegou-se a insinuar a no-jurisdicionalidade dos julgamentos pelo jri -, mas isso
constit<*-*>ii pelo menos um exagero, decorrente de examinar a jurisdio exclusivamente a partir do
seu escopo jurdico. I I
Na jurisdio voluntria, portanto, na sentena constitutiva e no jri, tem-se atividade judicial criativa,
mas s isso no significa que ha-ja de preponderar a teoria unitria. que todo o ordenamento jurdico 6.
V. supra, n. 15.2; infra, n. 28.5. que
7. Cfr. Chiovenda, Princip, 8<*-*>, II, esp. p.182: "no a modificao jurdica seja produzida pela
vontade do juiz: a vontade do juiz, tambm neste caso, no visa seno a formular a vontade da lei".
8. Cfr. Celso Neves, CorsajuCgada civiC, pp. 450 ss. (nn. 7-8), pP<*-*> 457 ss. (nn.10-1
I);
"Classificao das aes", passim.
9. Cfr. Celso Neves, "Classificao" cit., p. 357.
10. Cfr. Carnelutti Diritto e processo, n. 176, pp. 283-284: relata a evoluo do seu pensamento, que
partira da idia de quejurisdictio in sola notione consistit, mas acabou sustentando a jurisdicionalidade
da execuo (v. tambm Istituzioni, I, n. 30, pp. 29-30).
11. A idia, no documentada, de Joaquim Canuto Mendes de Almeida.

parece estar construdo a partir da premissa oposta, muito embora nem a lei nem a prpria doutrina
costumem guardar rigorosa coerncia nessa matria.'2 Alm disso, das trs ordens de sentenas
consideradas, somente a do jri que desenganadamente pressupe inteira liberdade criativa, pois as
outras duas s tm de peculiar o segundo momento lgico (tanto na jurisdio voluntria como na
contenciosa exercida com fins constitutivos, permanece aberta a questo do direito preexistente ou com-
plementado constituio que o juiz vem a operar). E obviamente no seria lcito qualificar o
ordenamento jurdico e definir as funes dos elementos que o compem, somente a partir de uma
particula: espcie de processos e sentenas, sem ateno ao que se d na generalidade dos casos.
Na realidade, aos sustentadores da teoria unitria cumpria demonstrar as premissas em que assenta e eles
amais lograram faz-lo de modo convincente. da experincia comum a constituio e extino de
direitos, em nmero indefinido de casos e correspondendo normalidade da vida do direito, sem
qualquer intercesso jurisdicional. Isso se d ordinariamente, quando se trata de direitos e interesses
disponveis, havendo a satisfao voluntria; assim em primeiro lugar no direito das obrigaes, mas
tambm no das coisas e no tributrio (pagamento voluntrio de tributos em geral), administrativo (v.g. ,
nomeao e investidura de candidatos aprovados em concurso pblico),etc. Os direitos es-to a em
plena vida, na complexidade da vida social, a eles sobrepai-rando o sistema processual do exerccio da
urisdio, com visos de generalidade, somente como fator de severa advertncia, ou seja, somente para
dissuadir tanto quanto possvel eventuais recalcitrantes com propenso a condutas divergentes do sistema
urdico. nesses casos que o exerccio efetivo da funo jurisdicional tem carter secundrio, no
sentido de que somente havendo insatisfao canalizada em demanda que o Estado dispensar as
medidas aptas a corrigir os rumos e impor imperativamente os desgnios do direito material. Resta sem
demonstrar a alegada inaptido do sistema jurdico-substancial para gerar direitos e obrigaes.'3
O ordenamento jurdico, ao contrrio, tem implicitamente por premissa a preexistnca das situaes
urdicas de direito material em torno das quais se desenvolvem os processos em juzo. Disso, d
seguidos e incontveis sinais, revelados nas seguintes construes: a) constituio do devedor em mora e
fluncia de juros a partir de momentos anterio-12. Diz o art.1<*-*> da lei n. 6.899, de 8 de abril de 1981:
"a correo monetria incide sobre qualquer dbito resultante de deciso judicial", etc.: se "resultante"
estivesse a indicar que a sentena que cria o dbito, ento no faria sentido uma correo monetria a
partir de um dies a quo situado no passado (aforamento, vencimento).
13. Cfr. Liebman, "Diritto e giurisdizione", pp. 82 ss., esp. p. 84.
res sentena que declara a existncia da obrigao principal;'4 b) extino do direito subje<*-*>uo
material por prescrio, antes da sentena que o reconhece como existente;'5 c) sentena de acolhimento
da demanda de investigao de paternidade, colocando o autor como ocupante da situao familiar
devida desde o momento em que nascera;'6 d) usucapio, que se tem por consumado no momento em que
implementado o requisito do tempus, sendo admissvel a sua deduo em defesa apesar de no amparado
o possuidor por qualquer prvio reconhecimento judicial da prescrio que alega;" a) admissibilidade da
reivindicao do bem sobre o qual exercera posse ad usucapionem por tempo suficiente, tendo-a perdido
o possuidor sem ainda haver obtido sentena que de-clarasse o usucapio a seu favor (actio
publiciana).'s Nessas colocaes e outras tantas em que possa transparecer a regra da eficcia ex tunc
das sentenas meramente declaratrias, tem-se a confirmao dessa afirmada predisposio do
ordenamento jurdico a tomar por certa a premissa da preexistncia dos direitos e obrigaes, que as
atividades processuais apenas cuidam de revelar, sem nada acrescer-lhes substancialmente.
O que efetivamente se acrescenta situao jurdico-material existente entre as partes a

seguranajuridica, como efeito do exerccio im-14. Mas v. nota 12, supra.
15. claro que, se o direito inexistia, no se tem a extino "do direito" por prescrio. usual suscitar
prelr'minar de prescrio, a ser apreciada antes da verificao dos fatos e demais elementos
relacionados com o meritum causae; e pode a prescrio ser pronunciada a qualquer tempo ou grau de
urisdio (CC, art. 166) inclusive ao primeiro exame da petio inicial (CPC, art. 295, inc. IV) ou no
momento do julgamento conforme o estado do processo. muito interessante a distino proposta por
Kazuo Watanabe, no sentido de que, nessa hiptese, no se tem julgamento de mrito (no prevaleceria,
pois, a definio
concurso legal: CPC,defendida
de doutoramento, art. 269, inc. IV): cfr. Da
em 18.12.85 cogniocom
e laureada no processo
grau dez),civil (tese
n. 26, vitoriosa
esp. p. 60. em
16. Inclusive para fins sucessrios. E, morto o suposto pai, o direito filiao perdura e a lei coniere
legitimatio ad causam passiva aos sucessores (CC, art. 363, caput).
17. V. Smula 237: "o usucapio pode ser alegado em defesa": entende-se que, se o direito nascesse da
sentena, sem que houvesse sentena alguma a respeito no haveria a aquisio do domnio a ser alegada.
18. Nesse caso,

fundamento como noem
da defesa); anterior,
ambos aosaquisio
casos, osdo domnio
pontos alegada
de fato como referentes
e de direito fundamento
aoda demandasero
usucapio (l,
objeto do conhecimento pelo juiz, mas ele decidir a respeito incidenter tantum, entre os motivos da
sentena e no no decisum. A jurisprudncia admite, ainda, a ao de usucapio movida aps perda da
posse (Smula 263 :
"o possuidor deve ser citado pessoalmente, para a ao de usucapio"). A propsito, diz Negro:
"normalmente, s o possuidor pode intentar ao de usucapio; mas, se aps haver preenchido todos os
requisitos para a prescio aquisitiva perdeu a posse tambm poder mover ao de usucapio,
correspondente, no caso ao publiciana do direito romano; nesta hipbtese, o possuidor atual ter de
ser citado" (cfr. Cdigo de Processo Civil e legislao processua! em vigor, nota 7 ao art. 942).
perativo do poder estatal no processo. O juiz que no processo de conhecimento declara a existncia ou
inexistncia de direitos e obrigaes exerce com isso uma funo do Estado e, como costuma ser dito e
repetido
se impeem doutrina,
s partes comno emite um
eficcia, juzo como esta
propen-dendo qualquer pessoa comum:
a imunizar-se contra trata-se
possveisdefuturos
juzo autoritativo, que
questionamentos, pe-la autoridade da coisa julgada materiaf que a ordem constitucional oferece para o
seu resguardo.t9-zo Mas essa segurana no algo de novo, do ponto-de-vista substancial. Ela constitui
fator social de eliminao de insatisfaes, jamais fator jurdico de acrscimo patrimonial. Elimina as
incertezas que angustiam e sufocam conflitos entre as pessoas. Tem-se essa situao de certeza, ou
segurana jurdica, tanto no caso de reconhecimento judicial da existncia de direitos e obrigaes, como
quando a existncia negada: e, atravs dela, nem criado o direito que o juiz declara ao julgar
procedente a demanda condenatria ou declaratria positiva, nem se cria tambm algum suposto "no-
direito" quando a sentena as julga improcedentes ou acolhe demanda de declarao negativa. A
atividade declaratria do juiz constitui exerccio de tpica funo reveladora, equiparvel do tcnico
fotogrfico que com os ba-nhos qumicos a que submete os filmes j expostos luz, provoca o surgimento
de retratos ou paisagens que l estavam previamente, mas no eram visveis.zt
To grande a relevncia social da certezados direitos, que a sua obteno fascina e tende a favorecer a
aceitao da tese constitutivista, ou unitria. Tal no uma postura racional, porm. ilusria a idia de
que os direitos s so efetivos quando afirmados e impostos por via do processo, no passando de mera
promessa antes disso.zz Essa postura expressa, no fundo, as angstias e incertezas caracterizadoras do
19. O juzo, contido na sentena, constitui ato concreto de positivao do poder (no s na lei o poder se
positiva: v. supra, nn.10-1 I). A propsito v. ainda Luhmann, Legitimao pelo procedimento, p. 32;
Faria, Poder e legitimidade, pp. 22 e 32.
20. Sobre essa imunizao, a que em cincia poltica chamou-se "recrudescimento", v. supra, n.12; l,
como c, tem-se por certo que a imutabilidade da deciso estatal no se confunde com a sua eficcia, nem
se insere entre os seus efeitos.
21. Sobre a segurana jurdica obtida mediante o servio jurisdicional acabado, v.
supra n. 21 (ela fator de pacificao).
22. Tal a conhecida posio de Pekelis. Diz: "o funcionamento do direito de ao e a existncia do
direito objetivo coincidem" (cfr. "Azione - teoria moderna", n. 9, p.
35, 2<006> col.). Fala do direito de ao do credor (direito ao do Estado) e estado de sujei-
o do devedor, para ento acrescentar que a chamada relao jurdica substancial outra coisa no ,
seno a sombra projetada por essas duas relaes que credor e devedor tm com o Estado (n.13, p. 36, 2'
col.). Esse modo de ver ao e direito subjetivo constitui autntico pan-processualismo, no sentido de
que, para o seu autor, ressalvados os casos de "ao direta" permitida pelo direito, no h direitos sem
processo e o processo o nico meio atravs do qual os direitos se efetivam (no h relao jurdica
entre particulares, mas de particulares com o Estado).
estado de insatisfao que antecede e motiva os pronunciamentos jurisdicionais; parte, portanto, de dados
sociolgicos e no jurdicos, cometendo ento a impropr+edade de inserir na anlise jurdica da funo
urisdicional algo que no pertence estritamente ao campo do direito. A rpria lide, conceito sociolgico
substancialmente definido como "conf ito de interesses'', algo trazido do contexto social para a vida
urdica do processo, sem comportar perfeita acomodao na realidade do exerccio da jurisdio.z3
Essas falsas premissas favorecem a aceitao da idia de que a participao ativa do juiz na gnese e
construo formal do preceito positivo e concreto que a sentena seja criativa de direitos e obrigaes
ou pelo menos se inclua no iter de sua criao. Na realidade, se criao houvesse no seria por obra
exclusiva do juiz, porque o processo no feito s por ele: resulta de uma cooperao com os sujeitos
interessados, os quais so admitidos a participar e influir efetivamente no teor dos resultados. O exame
daquela opinio criticada inclui, portanto, ateno participao ativa do juiz e mecnica do
contraditrio efetivo. Trata-se de duas idias particularmente postas em destaque na doutrina moderna do
direito processual, de modo Que constituiria um desvio a mais a assero unilateral da criatividade pelo
uiz, esquecidas as atividades das partes.z4
28.3 O juiz e o processo
Quanto ao juiz, negar que o seu principal ato no processo de conhecimento (a sentena, "ato jurisdicional
magno")1 esteja juridicamente inserido no lavor de criao de direitos e obrigaes no significa afastar
qualquer influncia que atravs dele possa chegar a exercer sobre o produto acabado desse processo. S
figurativamente tem propriedade falar na "vontade da lei", ou do direito, na aluso s normas gerais e
abstratas que repousam no plano das chamadas fontes do direito: trata-se, no mximo, da vontade
expressa pelo Estado e positivada nas 23. V. supra, n. 5. No que se postule pela eliminao de dados
no-jurdicos na anlise do direito e do processo: todo este trabalho assenta exatamente na necessidade
de extra olar
conceito os lindesperturba
sociolgico, do jurdico. O que se temenquanto
a anlisejuridica, em vista,anlisejuridica.
no texto aqui anotado, que a lide, s do um
24. Alm de tudo, a teoria unitria fixa-se no processo de conhecimento e no poderia mesmo chegar ao
ponto de sustentar essa suposta criatividade institucionalizada, quanto ao executivo. Por isso que os
unitaristas excluem o carter jurisdicional da execuo, ois esta no poderia mesmo ter o escopo de
compor a lide (ou seja, de criar a norma pue a disciplina e rege). Carnelutti esteve coerente com seu
unitarismo, enquanto negou q uando passou a admiti-lo (v.
o carter jurisdicional da execuo; a coerncia teve fim, q supra, nota 10).

1. Cfr. Bellinetti, Da sentena, p. 96 (ato jurisdicional "magno").
leis, dirigida a todos e a nenhum em particular, como receita para a atribuio de bens, para a conduta e
cooperao entre as pessoas, para a organizao social .2
Alm disso, esses preceitos abstratos e genricos so construdos com vistas a situaes normais
previstas e a partir de hipteses de fato absolutamente claras a quem os estabelece; e a realidade da vida
que chega ao juiz, no drama de cada processo, muito mais complexa e intrincada, solicitando dele uma
sensibilidade muito grande para a identifica-
o dos fatos e enquadramento em categorias jurdicas, para a descoberta da prpria verdade quanto s
alegaes de fato feitas pelos litigantes e sobretudo para a determinao do preciso e atual significado
das
modopalavras
corretocontidas
os textosnalegais
lei. Examinar
luz dos as provas,
grandes intuir o correto
princpios enquadramento
e das exigncias sociaisjurdico e interpretar
do tempo -, eis a de
grande tarefa do juiz, ao sentenciar. Entram a as convices scio-po-lticas do juiz, que ho de refletir
as aspiraes da prpria sociedade; o juiz indiferente s escolhas axiolgicas da sociedade e que
pretenda apegar-se a um exagerado literalismo exegtico tende a ser injusto, porque pelo menos estende
generalizaes a pontos intolerveis, tratando os casos peculiares como se no fossem portadores de
peculiaridades, na ingnua crena de estar com isso sendo fi;,l ao direito. O juiz moderno compreende
que s se lhe exige imparcialidade no que diz respeito oferta de iguais oportunidades s partes e recusa
a estabelecer distin-
es em razo das prprias pessoas ou reveladoras de preferncias personalssimas. No se lhe tolera,

porm, a indiferena.
Por isso que a jurisprudncia representa papel importante na evoluo do direito, contando-se casos
muito expressivos em que se manifesta o exerccio dessa funo. Entre eles, avulta a chamada rebelio
udiciria com que nos anos vinte o Tribunal de Darmstadt recusou o no-minalismo da expresso
monetria das obrigaes, para impor solues 2. Como foi dito, o processo permevel aos influxos
axiolgicos da sociedade, que inclusive lhe so transmitidos pelo prprio direito substancial
(instrumentalidade). No s o modo de ser do processo legitimamente modelado por esse critrio,
como ainda ele h de estar presente no esprito do juiz no momento do julgamento, quando ento chega a
um ponto bastante crtico a sua condio de agente da sociedade, para que julgue conforme esta espere
que ele julgue (naturalmente, nos limites das escolhas permitidas em lei). Em sentido diferente, fala Denti
dapolitica social confiada ao juiz, ou seja, da "direta atribuio, ao juiz, de tarefas de poltica social,
com funes que outrora teriam sido consideradas administrativas, mas que hoje no se pode mais
duvidar que sejam substancialmente jurisdicionais" (Processo civile e giustizia soeiale, pp. 69-70). D
exemplos<*-*> so
hipteses, previstas em lei, em que o juiz tem o poder de atenuar os rigores da lei e levar em conta as
disparidades scio-econmicas entre as partes (v. g., fixando o "justo alu-guel" nas locaes,
remanejando o vencimento de "prestaes que se tornaram muito gravosas para o devedor em virtude de
acontecimentos extraordinrios",etc. Merece referncia tambm a dissertao arrojada de Ruy
Portanova, j citada (supra, n. 3, nota 17).
condizentes com a realidade inflacionria da Alemanha no primeiro ps-guerra deste sculo. Sem tanta
conotao de rebeldia lei, souberam os tribunais brasileiros tarz<*-*>m conduzir a atualizao dos
crditos em caso de dvidas de valor, especialmente nas indenizaes por ilcito, em que dos
dispositivos legais preexistentes extrarem a exigncia de indenizao por valor atualizado.3 Houve
tambm os conhecido <*-*>casos de mu-turios do Sistema Financeiro da Habitao, a quem foi
udicialmente j p q p-reconhecido o direito limitao dos rea ustes nas resta,es ue a g
am, tendo-se em conta a chamada "equivalncia salarial . histrica ainda, a transformao no trato da
concubina, especialmente no tocante aos direitos de ordem patrimonial perante a pessoa com quem viveu
more uxorio e para a formao de cujo patrimnio contribuiu. Os tribunais afrouxam tambm a
interpretao da exigncia legal de ausncia de protesto, como requisito para a concordata preventiva, o
que corres onde idia, hoje universalmente vitoriosa, de recuperar a empresa empcrise. As seguidas
aplicaes da teoria da desconsiderao da pessoa jurdica (disregard doctrine) constituem outra
relevantssima tendncia.4
3. Essa guinada jurisprudencial ("rebelio judiciria" de Darmstadt) bem uma dessas atitudes ue
revelam a conscincia da integrao do juiz na sociedade, vivendo os seus problem. O processo atua
ento, como instrmento das mudanas "informais" da ordem jurdica (v. supra, n. 4).
4. Todos esses exem los revelam a inexorabilidade de certas determinantes sociais e polticas, que atuam
sob o esprito do juiz, legitimando solues antes talvez no cogi-tadas e certamente ilegtimas erante
outra ordem. Na histria recente da Justia brasileira, contam-se os casos muit expressivos de "uso
alternativo do direito", que foram ob-eto de interessante pesquisa conduzida por Joaquim de Arruda
Falco (cfr. Conflito de direito de ro riedade - invases urbanas, volume organizado pelo pensador
pernambu-cano e popador da cooperao de vrios intelectuais (tls economistas, dois juristas e um
cientista oltico). Essa pesquisa refere-se s invases de imveis, ocorridas no Grande Recife, pelos fins
dos
maisanos setentaacentuados,
ou menos e princpio dos oitenta. Houve
a conscincia de umpleitos
direitoudiciais a res-eito,
mais eloq' nte uenos uais se teve
os direitos que em nveis do
emergem
sistema posto pelas leis do pas: o direito, q P g
moradia. Disse Joaquim Falco, na a resenta o dessa obra: "a<*-*> VIII)u Alprop toe e a
inviabilidade financeira no extinguem o direito moradia'' (p disse alhures Boaventura de Souza Santos:
"os habitantes dos bairros tm conseguido al-umas vitrias nos tribunais, ainda que partida os seus
argumentos sejam relativamente gfrgeis em termos estritamente jurdicos. Essas vitrias configuram um
autntico uso alternativo do direito, tornado possvel pela argumentao tecnicamente sofisticada de
advogados altamente competentes"; e acrescentou: "a interpretao inovadora do direito substantivo (sic)
passa pelo aumento dos poderes dos juzes na conduo do processo"
(cfr. "Introduo sociologia da administrao da justia", III, n.1, esp. p.133). A propsito Trcio
Sampaio Ferraz Jr. falou das "manifestaes de um `direito' inoficial", consubstanciado em
"desconfirmaes mais sutis, no intencionais no assumidas como tais, em que a retrica
desconfirmadora se utiliza, III, n. 1, esp. ,p<*-*> 133). Houve casos em que prevaleceu nesses
ulgamentos um "direito inoficial", isto , no positivado na ordem jurdica do pas, mas em alguma
medida legiti f d pelp S msid p end4s pp 111
res (cfr. Trcio Sampaio Ferraz Jr., "O oficial e o ino i '
ss.). Nesse relato, v-se manifestao macroscpica da postura dos uzes em face das resses axiolgicas
a que no devem manter-se insensveis.
Mais recentemente os juzes federais brasileiros deram mostra dessa mentalidade despreconceituosa ao
liberarem credores (contra a proibio de liminares) e ao reajustarem penses (os 147%) alm dos
ndices oficiais do governo.
Em todos esses exemplos, que com imaginao se multiplicariam, aparece o juiz como autntico canal de
comunicao entre a sociedade e o mundo jurdico, cabendo-lhe a positivao do poder mediante
decises endereadas a casos concretos.5 Tanto como o legislador, ele agente estatal e tem a misso de
decidir segundo
sentido que fosseasante
escolhas da sociedade.
o sistema No legislador,
poltico-constitucional porm, nem
da separao dosduplicado
"Poderes"do
dolegislador teria
Estado.6 S
mesmo sob a condio de esvaziar o direito de qualquer contedo axiolgico e reduzi-lo norma
entendida como me-ro preceito positivado e depois liberto de ligaes com a base social, que se
poderia talvez pensar nessa funo como criativa do direito. Os arautos da teoria unitria lanam a barra
longe demais, ao equiparar o juiz ao arranjador ou ao intrprete musical, que participam com maior
criatividade e do de si e do seu talento, legitimamente, para o enriquecimento das peas que adaptam ou
executam.<*-*> Quando o juiz extrapola os lindes da lei e dos valores que o clima axiolgico da
sociedade projeta sobre os fatos em exame, quando ele traz os seus sentimentos e preferncias pessoais e
os projeta sobre o julga<*-*>nento que em nome do Estado chamado a fazer, ele poder estar criando
realmente, mas isso no significa que criar seja sua funo institucionalizada. Tomar o fe-nmeno (sein)
por escopo (sollen) constitui desvio de perspectiva, tanto mais grave quanto as distores dessa ordem
no so sequer apontadas como freqentes.s
5. O juiz, especialmente em tempos de crise e de mudanas como este em que vivemos, est sempre
pressionado pelas foras opostas que caracterizam a j denunciada tenso entre a norma e a realidade: de
um lado, sujeito ao "governo das leis"; de outro, responsvel pela efetividade de um direitoprogressivo,
para a qual indispensvel "ponderar as exigncias sociais, econmicas, morais, que se do na
coletividade". Para ser correto
o modo de exercer o seu ofcio, ele h de preservar "um equilfbrio estvel entre o imperativo axiolgico
e a segurana jurdica (cfr. Spota, Eljuez y el abogado, n. 4, pp. 23-24; v. ainda Cappelletti, Giudicl
legislatori?, esp. n. 4, p.13). O que se diz aqui guarda rela-
o tambm com o "modo de ser do processo", mas principalmente com a "justia nas decises", que so
dois aspectos importantes da "efetividade do processo", tratados guisa de sntese final nos itens 36.2 e
36.3 do presente estudo.
6. Mesmo sendo law makers: v. Cappelletti, Giudici legislatori?, esp. n. 11, pp. 63
ss.
7. Cfr. Mauro Brando Lopes, aula inaugural proferida na Faculdade de Direito do Largo de So
Francisco, em 4 de maro de 1985.
8. So exemplos tpicos dessas distores: a) o caso do padeiro que obteve do juiz do trabalho a
reintegrao no emprego, aps ter sido despedido em conseqGncia de envolvimento amoroso com a
mulher do patro; b) o da absolvio de pessoa que havia ins-crito frase provocativa aos carabinieri em
frente ao quartel deles (abaixo os carabinler:7, O ESCOPO JURIDICO 199
Alm disso, descontados os casos em que o envelhecimento da lei torna obsoleto o seu sentido
gramatical e indispensvel a descoberta de outros sentidos compatveis com as exigncias axiolgicas
atuais, o que se teni como ordinrio a correspondncia dz lei realidade scio-poltica da nao. Os
louvores interpretao evolutiva no pode m chegar a al-go que se parea com as idias de escola do
direito livre. O clima de p
legalidade ditado constitucionalmente no Estado-de-d<*-*> reito re ele a institucionalizao de sentenas

contra legem, ainda que a lei vigente conduza a resultados viciados ou injustos".Io
A sujeio do juiz lei, que no se traduz em culto servil s palavras desta, impeditiva da "livre
inveno jurdica", tendo-se o governo das leis como inerncia dos sistemas jurdicos em que vivemos e
co-m mperativo axiolgico da segurana jurdica'' .11
Em casos de formar-se um valo entre o texto da lei e os sentimentos da nao, muito profundo e
insupervel, perde legitimidade a lei e isso cria clima para a legitimao das sentenas que se afastem do
que ela em sua criao veio ditar.12 Fora disso, carece de suporte a sentena vio-ladora da lei, ante o
sistema jurdico como ele ; e suceder tambm de carecer de legitimidade, como no caso de exagerada
liberalidade no trato da lei penal em tempos de clamor pblico contra a violncia urbana e clima de
insegurana.
havendo o juiz ento declarado que, sem a nfase trazida por um ponto de exclamao, a frase no era
criminosa (!). Os exemplos so italianos e foram largamente noticiados na imprensa da Itlia; foram
narrados por Vincenzo Vigoriti em aula dada como parte do curso, que coordenei, de teoria geral do
processo (11.11 <*-*>85).
9. Cfr. Tornaghi, Comentrios ao Cdigo de Processo Civll, I p. 388 sobre a Frei-rechtsbewegung, que
"porm no considera a sentena como lei" (Goldschmidt, Principios generales del proceso, I, n. 15, pp.
41-42).
10. Cfr. Spota, Eljuez y el abogado, n. 4, pp. 22-23: essa idia, prpria do Frei-recht, no aceita pela
ordem jurdica dos pases ocidentais ligados tradio romano-germnica, como a Argentina (onde
escrito o livro ciLado) e o Brasil.
11. Ainda Spota, op. loc., cit.
12. Permite-se (ou exige-se?) que o juiz se afaste do sentido gramatical dos textos legais e mesmo do
preceito desenganadamente contido neles, somente quando isso for necessrio para o substancial
cumprimento do direito -, entendido este no s com vistas postas no ordenamento jurdico como um todo
mas na inteireza do trinmio fato-valor-norma. Nesse sentido que se pode falar em "direito
urisprudencial" (Richterrecht), caracterizado pela avanada tomada de posies pelos juzes e tribunais,
em antecipao a modificaes de que o legislador ainda se faz devedor. "Um bom juiz pode muito bem
ser criativo, dinmico, tivista' e patentear-se como tl, mas s um mau juiz agiria pelas formas e modos
de um legislador; conforme penso um juiz que agisse de tal maneira simplesmente deixaria de ser um
uiz". (Cappelletti, Giudici legislatori?, n. 11, esp. p. 64).
O "direito jurisprudencial" tomado, por Giovanni Orr, comofonte irrecusvel de conhecimento do

direito, mais significativa que o Gewohnheitsrecht (direito consuetudin-
rio) "de romntica memria" e menos que o "direito legal" (cfr. Richterrecht n. 5.3, PP
.100-101). , como j foi dito: vale menos que uma ordem mais que um conselho (mas: a problemtica
das decises reiteradas, como suposta fonte de direito a ser observada em outos casos, no equivale a
que vem tratada neste passo da obra).
Em suma: o juzo do bem e do mal das disposies com que a na-

o pretende ditar critrios para a vida em comum no pertence ao juiz.
Este pensa no caso concreto e cabe-lhes apenas, com sua sensibilidade, buscar no sistema de direito
positivo e nas razes que lhe esto base, a justia do caso. Tem liberdade para a opo entre duas
solues igualmente aceitveis ante o texto legal, cumprindo-lhe encaminhar-se pela que melhor satisfaa
seu sentimento de justia.I3 No tem, contudo, salvo em situaes teratolgicas, o poder de alterar os
desgnios positivados pelo Estado atravs da via adequada, ainda que para corrigir situa-
es que lhe paream desequilibradas:l4 cumpre-lhe ter presente a advertncia de que "the greatest
happiness of the greatest number is the measure of right and wrong'' .15 Nessas colunas do Estado-de-
direito
,
alis, repousa a segurana geral.l
E a manuteno do clima de segurana exige tambm o respeito legalidade no trato do processo pelo
uiz. No de conhecimento, ele tem condies de influir no teor da deciso que vir; no executivo, pode
influir no bom ou mau xito dos resultados prticos visados, maior ou menor sacrifcio para o devedor;
em ambos, depende dele em boa parte a presteza da obteno dos resultados. Por isso que, se de um
lado no Estado moderno no mais se tolera o juiz passivo e espectador, de outro sua participao ativa
encontra limites ditados pelo mesmo sistema de legalidade. Todo empenho que se espera do juiz no curso
do processo e para sua instruo precisa, pois, por um lado, ser conduzido com a conscincia dos
objetivos e menos apego s formas como tais ou letra da lei; mas, por outro, com a preocupao pela
integridade do due process oflaw, que representa penhor de segurana aos litigantes. claro que, com
certas atitudes menos ortodoxas ou desapegadas do texto da lei, o juiz acaba por enderear os fatos a
resultados que no seriam atin-13. Na Lei das Pequenas Causas foi recomendado aos juzes essa
sistemtica opo pela soluo mais justa que o ordenamento jurdico comportar. "Entre duas possveis
interpretaes, ambas razoalvemente encontradas nas palavras da lei, as recomendaes trazidas no art.
5" faro com que o juiz prefira a que melhor satisfaa s exigncias do bem comum e aos fins sociais da
prpria lei - ou seja, faro com que ele opte pela soluo que atenda ao seu senso de justia" (cfr.
Dinamarco, "Princpios e critrios no processo das pequenas causas", n. 7, esp. p. 116); e essa uma das
"lies da Lei das Pequenas Causas", a ser recolhida, assimilada e afinal praticada por todos os juzes,
porque fazer justia a glria do seu mister e para isso no seria sequer preciso que a lei trouxesse to
solene recomendao
2, pp. 198 ss.). (cfr. Dinamarco, "A Lei das Pequenas Causas e a renovao do processo civil", n.
14. Cfr. Smula 339: "no cabe ao Poder Judicirio, que no tem funo legislativa, aumentar
vencimentos de servidores pblicos sobfundamento de isonomia".
15. Severa e clssica advertncia de Jeremy Bentham.
16. Mesmo sabendo-se que do mero Estado-de-direito, passou-se agora ao "Estado social de direito"
(cfr. Trocker, Processo civile e costituzione, esp. p. 96; Orr, Richterrecht, I, n. 3, p. 26) e estando-se
convencido da "fuga do legislador s suas responsabilidades polticas" (Orr, ib., esp. p. 31).
gidos se sua postura fosse outra e que no costumavam s-lo antes das inovaes que ele pe em prtica.
So atitudes marcadamente instrumentalistas, das quais si<*-*>l'lificativo exemplo a j referida
desconsiderao dapessoajurdica, especialmente no trato da responsabilidade patrimonial: a penhora de
bem da sociedade por quotas entre marido e mulher viola os clssicos esquemas jurdicos da
personalidade jurdica distinta da dos scios e da distino de responsabilidades, mas faz justi-
a e neutraliza a fraude. Trazer essa construo a crdito da teoria unitria, contudo, constituiria vcio do
mesmo quilate daquele consistente em pensar que o juiz quem pessoalmente cria novas solues de
direito substancial; esquecer que ele age como canal de comunicao entre a nao e o processo e que,
quando inovar por conta prpria, contra legem ou fora dos limites tolerados, ele estar agindo sem
fidelidade aos objetivos de sua misso e o que pretender impor carecer de licitude ou mesmo de
legitimidade.
28.4 Os nus processuais e a conduta das partes
Excluda a iniciativa judicial para o processo e limitada quanto prova; deixada aquela com
exclusividade e esta em grande parte aos pr-
prios litigantes;
udiciais ao nvellimitada a eficcia
de jurisdio de cada
em que demnda
proposta a provocar
e dependendo desomente o pronunciamento
nova demanda dos rgos
o acesso ao patamar
urisdicional seguinte; sendo importante para a consecuo dos resultados do processo o comparecimento
dos litigantes em certas oportunidades; tendo o processo o seu custo financeiro e s sendo gratuito em
caso de pessoas necessitadas -, resulta que o sistema confia aos litigantes muitas atividades como
"imperativos do prprio interesse , ou seja, dirige-lhes variados e seguidos nus ao longo de todo o arco
do procedimento.l No s trata de algo assimilvel ao conceito de deveres, ` mpostos pelo interesse de
um terceiro ou da comunidade" e cuja inobservncia pusesse o desobediente em situao de ilicitude:
"pelo contrrio, o adversrio no deseja outra coisa, seno que a parte deixe de desincumbir-se de seu
nus de fundamentar, de provar, de comparecer etc.".z A teoria dos nus processuais, sua conceituao,
distino de figuras afins, insero no sistema do processo, constituiu umas das mais lcidas e preciosas
contribuies que se aportaram sua cincia no sculo XX, servindo para esclarecer muitos pontos de
dvida e ditar o correto direcionamento e justa medida das conseqncias dos possveis comportamentos
comissi-vos ou omissivos das partes.
Existem nus a8solutos ou relativos ("perfeitos" ou "menos perfeitos"), conforme seu descumprimento
conduza fatal e invariavelmen-1. Cfr. Goldschmidt, Principios generales de! proceso, I, n. 37.
2. Cfr. Goldschmidt, op. cit., n. 38, p. 93.

te conseqncia favorvel ou prive inexoravelmente o sujeito de uma situao vantajosa possvel - ou
somente torne improvvel a vantagem ou provvel o prejuzo. Por outro lado, os nus processuais, que
so encargos ou "pesos" postos sobre as partes para a realizao de atos de sua prpria convenincia,
referem-se a atos causativos ou indutivos.
Os indutivos atuam como condio para obter medidas favorveis, so condutas destinadas a atuar sobre
o esprito do juiz; chamam-se tambm ` tos de obteno'' e tambm se dizem ` lternativos'', no sentido
de que por si ss no so capazes de produzir o resultado desejado, mas somente de atuar sobre o
esprito do juiz no sentido de pronunciar-se favoravelmente. Os atos causativos "operam o seu efeito na
situao processual de imediato e por si prprios"; dizem-se, por isso, "determinantes", dada a sua
suficincia funcional.3
Da combinao dessas idias e sua aplicao s diversas espcies de processos surge a medida da
importncia da efetiva participao contraditria dos litigantes e definio das conseqncias de suas
possveis omisses. Nessa variao, tem peso muito grande a natureza jurdico-substancial do prprio
conflito, pois da decorre o grau maior ou menor de disponibilidade e, pois, intensidade mais ou menos
profunda dos nus e das conseqncias de seu descumprimento.
Entre os nus processuais, o primeiro e de maior peso o nus de afirmar, especificamente considerado
nos termos do nus de demandar: sem a demanda inicial, processo algum se forma e a prpria jurisdio
no se exerce (nemo judex sine actore).4 Mas o nus de afirmar acompanha as partes em todo o processo,
sendo desempenha-do normalmente por atos indutivos da maior importncia, como a afirmao (pelo ru)
de fatos extintivos modificativos ou impeditivos, a da incompetncia, suspeio ou impedimento do juiz,
a da afirmao da procedncia ou improcedncia da demanda ao cabo da instruo 3. Inexiste
uniformidade terminolgica quanto a essa classificao dos atos processuais: a) os que Liebman chama
causativos (Manual, I, n.115, pp. 254-255), nos Principios generales de! proceso, de Goldschmidt, esto
como "atos de causao" (v. n. 64, pp. 163 ss.) e no seu Zivilprocessrecht figuram como
Bewirkungshandlungen (na tradu-
o espanhola, "atos constitutivos": v. 39, 2, p. 227), aludindo Barbosa Moreira a eles como
comportamentos determinantes (v. Litisconsrcio unitrio n. 95 pp. 161 162; v.
ainda Dinamarco, Litisconsrcio, n. 23, esp. p.100, texto e nota 192); b) os que Liebman chama indutivos
(ib.), nos Principios generales, de Goldschmidt, esto como "atos de obteno" (v. n. 44, pp. I 11 ss.) e
no Zivilprocessrecht figuram como Erwirkungshandlun-gen (na traduo espanhola, "atos de
postulao"), aludindo Barbosa Moreira a eles co-mo comportamentos alternativos (ib.).
4. Ou, na verso germnica, wo kein Klger ist da ist kein Richter; sobre o princ-
pio da demanda, cfr. Cintra-Grinover-Dinamarco Teoria geral do processo n. 15, pp.
26-29 ("princpio da ao"). Como quem pede h de justificar o petitum alinhando uma causapetendi, s
demanda corretamente quem demda egando de modo adequado (sobre o nus da afirmao, v.
Carnelutti, Laprova civile, esp. n. 3, pp. 23 ss.: "fato no afirmado vale como fato inexistente").
O ESCOPO JURf DICO 203
<*-*>5 de um modo geral, da necessidade de fundamentar as postulaes etc.,
decorre que ordinariamente o nus de afirmar inerente aos atos indutivos em geral. Ao nus da
afirmao, contrape-se o de contestar. Ele varia de processo para processo e chega a ser bastante tnue
no processo criminal, onde a indisponibilidade do direito de liberdade conduz garantia constitucional
da ampla defesa e contraditrio efetivo; e, da, a contumcia do acusado que no comparece para cumprir
o nus (relativo ao extremo) da defesa compensada pela nomeao de defensor e o rocesso nulo se
ele se considerar substancialmente indefeso. No out extremo est o processo civil entre capazes e por
direitos dispon-
veis onde o nus de contestar chega ao maior grau possvel de intensidade (embora absoluto no seja
nem mesmo ai<*-*>, a ponto de os argumentos de fato contidos nas aflrmaes do autor no se erigirem
em questes se no forem contestados e, no criada a dvida em torno deles, ficarem fora do campo
probatrio (no constituem objeto da prova).6
Depois, de suma importncia o nus da prova, que tambm varia de intensidade conforme a natureza do
litgio
p , P p e conseqente maior ou menor disponibilidade das faculdades e chances processuais. Onde mais P
se sente o rincpio dis ositivo mais resente est o eso desse nus e as conseqncias praticamente
"causativas da omisso da prova, no sentido de que, para o juiz "fato no provado fato inexistente"
("regra de julgamento")<*-*> e, uma vez finda a instruo, as afirmaes, omis-5. Ressalvar a distino
entre objees e excees em sentido estrito, pois s quanto a estas o conhecimento pelo juiz defeso em
caso de no-alegao (prescrio incapacidade, vcios do consentimento, incompetncia relativa
suspeio), (CPC art.128, 2' parte): v. Chiovenda, "Sulla eccezione", esp. p. l<*-*><*-*><*-*>Cmppr
154 e ss.ldiz go quespodfica-mente das excees de mrito em sentido estri qe ser
recolhido com o carter de generalidade que interessa presente nota: h fatos a ue se
"atribui eficcia impeditiva ou extintiva somente quando o ru assim a quiser e que portanto no tm essa
eficcia se o ru no o quiser"); v. ainda Cintra-Grinover-Dinamarco, Teoria geral do processo, nn. 149
ss., pp. 239 ss. p
6. Cfr. CPC, arts. 319 e 320, c/c art. 334, inc. III (e isso diferente de uma resun-
o). Das ressvas e atenuaes a esse rigoroso tratamento destinado ao ru que no cumpre
com o nus de contestar, no o caso de falar nesta sede, onde a aluso a este visa somente a compor o
quadro dos nus processuais e seu descumprimento.
7. Ordinariamente, sucumibir (ou mais provvel que sucumba) "aquela das duas p q ' cfr. Liebmann
Manuale, II
partes que teria devido rovar o fato ue fll tol aos fatos da causa no pode seguir n. 172, esp. p. 89),
porque ao non liquet q -se
um non liquet quanto causa em si mesma sob pena de denegao de justia (CPC, art.
126; Const., art. 153, 4<*-*>, inafastabilidade do controle jurisdicional); insistentemente,
a doutrina sublinha no ser admissvel, nessas hipteses um julgamento "no estado dos autos", i. , ul
amento que deixe imprejudicado o objeto do processo (Liebman, ib.; g p. p.179; Verde, L'onere
dellaprova nelprocesso
Micheli, L'oneredellaprova, n. 27, es
civile, n. I .1 I ss.), observando que "se falou, a propsito, de nus objetivo ou substancial ara aludir ao
contedo que o juiz dever dar deciso na hiptese de que alguns fatos relevantes tenham ficado sem
(suficiente) demonstrao" (p.15). Buzd aceita essa idia dos processualistas austracos, falando em
nus ojetivo da prova (cfr. "Do nus da prova", n. 18, pp. 65-66).
ses e negativas referentes aos fatos de relevncia para o julgamento se-ro interpretadas e confrontadas
luz do resultado da experincia probatria. O "direito prova" de primeira importncia para a
efetividade da garantia constitucional da ao e da defesa e, correlativamente, o seu no-exerccio, nos
casos de maior disponibilidade e na medida da disponibilidade do direito substancial em cada caso,
conduz a conseqncias mais graves quanto ao resultado substancial do processo.s Depois desses vm os
nus de recorrer, causando o transpasse da causa para outro nvel de apreciao judiciria e procurando
atuar sobre o esprito dos novos julgadores (induzi-los) no sentido do julgamento favorvel pretendido; o
de comparecer,
processo, como seja para odeinterrogatrio
condio ouprprio
eficcia de ato para submeter-se a exame;
ou de realizao de oalgum
de adiantar despesas edotantos
ato processual;
outros, em momentos especficos de todo o procedimento e com relao a situaes mais ou menos
particularizadas; no processo de execuo civil, h o nus de nomear bens penhora, o de im-pugnar
avaliaes, o de postular remio ou adjudicao etc.
Diante de tantas alternativas de condutas oferecidas s partes ao longo do procedimento e das

conseqncias mais ou menos srias e intensas das possveis omisses e dos comportamentos causativos
desfavorveis (v.g. , desistncia de <*-*>m meio de prova, renncia ao recurso ou desistncia do recurso
interposto), poder-se-ia
criao de direi tos talvez chegar a idias de simpatia pela tese do processo como instrumento de
-, no j por obra do juiz, como comum entre as afirmaes vindas da escola constitutivista, mas dos
prprios litigantes. Em virtude de afirmaes no feitas ou feitas de modo deficiente, de contestao
omitida, de falha na produo de prova, de algum no-comparecimento ou falta de preparo (v.g. , salrios
provisrios do perito) ou, em suma de algum comportamento capaz de induzir ou causar situaes
desfavorveis,9 po-8. O "direito prova", como expresso resumida das variadas faculdades probat-
rias concedidas s partes no processo, situa-se na encruzilhada dos dois grandes princpios
constitucionais indicados por Ada P. Grinover quanto ao processo civil: ` direito tutela jurisdicional
e o devido processo legal" (cfr. Osprincipios constitucionais e o Cdigo de Processo Civil, n. 6, esp. p.
19). Impedir a prova pela parte significaria priv-la de meios legtimos para o acesso ` rdem jurdica
usta' ', a servio do qual est predisposto o processo: e isso significa restringir o controle jurisdicional,
ao mesmo tempo que desvirtuar a prpria ordem do processo (cfr., no direito positivo, as restries
faculdade de pactua-rem as partes a alterao da distribuio do onus probandi: CPC, art. 333, par. n.).
9. Na lei italiana, o juiz expressamente autorizado a "extrair argumentos de prova" da "recusa

injustificada a permitir inspees que ele haja ordenado e, em geral, do comportamento daspartes
noprocesso". Embora inexista preceito anlogo em nosso direito positivo, essa orientao decorre com
naturalidade do poder de livre convencimento de que o juiz dotado (CPC, art.131) e da prerrogativa de
decidir segundo quodplerumque accidit (art. 335). Disposies anlogas esto no projeto de Cdigo
Civil brasileiro (o qual intenta nova invaso da rea das leis processuais, disciplinando a prova), o qual
de a parte enderear o processo por rumos tais que afinal ele venha a produzir um resultado que no
precisamente aquele correspondente vontade do direito no caso concreto. Ter-se-, v.g. , o acolhimento
da demanda inicial porque revel o ru e "presamidos" os fatos que compem a causa de pedir; ou seu
acolhimento ou rejeio porque no provado o fato extintivo alegado pelo ru ou o constitutivo alegado
pelo autor; ou a execuo conduzir satisfao do demandante no-credor, simplesmente porque o
executado no ofertou embargos.
Essas so, contudo, as distores inevitveis a que sujeito o sistema. No justo avali-lo a partir desses
acontecimentos anormais, nem correto ver nos resultados assim aleatoriamente distorcidos por esses
autnticos "acidentes de percurso" algo que iaterfira no escopo que anima o sistema processual. Alm do
mais, s mesmo um observador clari-vidente ou talvez onisciente seria capaz de determinar os casos em
que realmente o resultado do processo teria sido outro, no foram as condutas que efetivamente tiveram
as partes no seu curso (especialmente no processo de conhecimento).lo
A dialtica do contraditrio
possibilidades, mesmo ecomposta
chances, expectativas nus,ll e assim das incertezas
cada qual em que
dos litigantes h desecontar
refletem perspectivas,
muito consigo
mesmo e com a cooperao efetiva que possa trazer ao juiz no processo, sempre com vistas melhoria
de sua prpria situao. Antes de insinuar viso diferente das coisas quanto ao modo de ser do direito
material e do escopo do processo, essa construo serve para mostrar que o escopo jurdico, sendo o
mais superficial e menos significativo, cede passo a consideraes de outra ordem, ligadas ao campo
poltico e ao social.
Se o resultado do processo se afastou dos desgnios do direito substanciall2 nada de mau ou muito
significativo reside nisso, desde que o escopo social de pacificao haja sido atingido; melhor ainda, se
foi feita pacificao com justia. Pois mesmo nos casos de mais estreita indisponibilidade do direito
substancial em litgio inevitvel confiar s diz ue em se nega a submeter-se a exame mdico, no
poder aproveitar-se de sua rec a"`( t. 231) e que "a recusa percia mdica ordenada pelo juiz poder
suprir a prova que se pretendia obter com o exame" (art. 232).
10. Cfr. Dinamarco, Fundamentos do processo civil moderno, n. 25, esp. p. 33.
11. Afirmao muito conhecida, de James Goldschmidt (cfr. Zivilprozessrecht,
33, pp.194-196); a aguda crtica de Liebman ("L'opera scientifica di James Goldschmidt e la teoria del
rapporto processuale") atinge apenas o desvio de perspectiva consistente em atribuir ao processo as
vicissitudes que pertencem ao seu objeto, mas por todos reconhecido o grande valor cientfico do
destaque dado a essas situaes jurdicas (v. tambm Dinamarco "Os institutos fundamentais do direito
processual", n. 37, pp. 64 ss.).
12. Bem pessimista a viso de Goldschmidt quanto atuao do direito dizendo p g
que ela constitui somente o "fim ideal" do rocesso se futa porl da sen natque dade da pretendida
atuao problemtica e aleatrinerales delproceso, I, n.14, p. 39).
no concorde com o direito material" (Principios ge O ESCOPO JURIDICO 207
partes a sua prpria defesa e o juzo da convenincia de faz-la com maior ou menor empenho, com a
conscincia do que suceder se o empenho for menor. O grau de aplicao de cada um defesa de suas
pretenses d a medida da profundidade do conflito e da importncia que ele representa em sua vida,
para o seu interesse e para a sua felicidade. Em resumo, a inevitvel influncia que o comportamento dos
litigantes po-de exercer sobre o processo e seu resultado constitui reflexo do valor social do conflito.
28.5 Suficincia do direito substancial

Tem-se por demonstrado que o sistema de direito substancial no institucionalmente dependente do
processo ou das atividades dos sujeitos que operam atravs dele, para a constituio de situaes
urdicas novas na dinmica da vida social. Exfacto oriturjus: com o ocorrer concreto de fatos que se
enquadram nos modelos institudos na lei com visos de abstrao e generalidade (fattispecie),'
desencadeia-se, tambm concretamente, a conseqncia imposta (sanctio juris) e isso acontece
diuturnamente na sociedade, automaticamente, sem a explcita declara-
o de direitos e obrigaes, pelo juiz ou por quem quer que seja. Direitos nascem, modificam-se e
extinguem-se em nmero indeterminado, na vida comum das pessoas. Jamais a escola unitarista logrou
demonstrar o contrrio, como lhe cumpria. O estado de certeza, que o exerccio da jurisdio atravs do
processo capaz de proporcionar aos litigantes, no algo de juridicamente substancial que se possa
considerar acresci-do ao acervo de direitos das pessoas.
Nem constituem excees a isso aquelas situaes em que somente atravs do processo certos direitos
podem ser satisfeitos, ou relaes jurdicas constitudas, ou desconstitudas. Trata-se de construes do
direito positivo, a nvel constitucional ou legal, ditadas por convenincia da segurana das pessoas; e,
por tratar-se de solues do direito posto, so suscetveis de variaes no tempo e no espao, nessa
relatividade histrica que caracteriza o prprio direito e a dimenso da funo jurisdicional assumida
pelo Estado. Fundamentalmente, tm-se duas situaes tratadas dessa maneira: a imposio de penz
criminal e a que transparece nas chamadas ` es constitutivas necessrias''.
O sistema estatal repressivo evoluiu no sentido da rgida imposio da regra nullapoena sinejudicio,2
antepondo-se invariavelmente o pro-1. A vida do direito, sintetizada assim, flui mediante raciocnios
dedutivos, a partir da norma positivada, vista esta como o "contexto onde os elementos fticos esto
abstratamente representados em termos de mdia uniforme" (cfr. Faria; Poder e legitimidade, n. 2, esp. p.
42). Essa descrio corresponde rigorosamente que est base do pensamento chiovendiano sobre a
vontade abstrata e vontade concreta da lei.
2. Cfr. Const., art. 5", incs. LIV, LV e LVII.
cesso entre a pretenso punitiva e o indigitado agente criminoso e asse-urada a ampla defesa em
contraditrio como condio indispensvel para a eventual aplicaU da pena. O processo aparece, a,
como algo sem o qual no ter vida prtica o direito substancial, na sua imposio concreta e efetiva.3 E
isso assim , conforme lio sabida e repetida, em virtude da indisponibilidade do direito de liberdade
do acusado. Pois a indisponibilidade de direitos conduz tambm a exigir que certas rela-
es jurdico-substanciais
mediante a passagem pelosno-penais tambm s
canais do processo. osejam
que sesuscetveis de constituio da
d com a desconstituio ou sociedade
desconstituio
conjugal ou do prprio vnculo (desquite, divrcio), anulao de casamento, suspenso ou perda do
ptrio-poder, demisso de funcionrio vitalcio etc '4
.,
tambm nesses casos, ou se obtm judicialmente o resultado desejado ou se renuncia definitivamente a

ele.
Nenhum desses casos considerados constitui demonstrao da insuficincia do direito substancial,

todavia. Resta sempre por demonstrar, por primeiro, que o concretojuspunitionis inexistisse antes da
sentena, o que alis desmentido pela idia da prescrio pela pena em concreto, antes ditada pela
urisprudncia
da do Supremo
pena sem prvio processoTribunal Federal
resulta de e agora
generosa opoconsagrada em lei;5
poltico-liberal e o vigorosoem
do constituinte, veto imposio
nome da
liberdade e no por razes tcnico-jurdicas.6 Por outro lado, aquelas situaes no-penais s atingveis
mediante senten-3. No caso do processo penal condenatrio, bem como nas chamadas "aes
constitutivas necessrias" (processo civil) tem-se uma instrumentalidade potenciada do processo ao
direito material, no sentido de que ele no s se presta a produzir efetivamente os efeitos predispostos
por este, mas ainda s mesmo atravs dele esses efeitos podem ser produzidos. So casos, por outro lado
em que bastante aguda se torna tambm a aplica-
o do princpio da inafastabilidade do controle jurisdiciona/, porque: a) no civil ou se tem o processo

disposio (processo "efetivo", regular e prestativo), ou se obrigado a renunciar definitivamente
pretenso; b) no criminal, a pretenso punitiva ficaria fadada definitiva frustrao, no fora o processo
(e, inversamente, este funciona como indispensvel filtro das pretenses punitivas). O "direito ao
processo", que afinal constitui o contedo do princpio da inafastabilidade do controle jurisdicional (cfr.
Grinover, Os 8 p ) g
principios constitucionais e Cdi o de Proces<*-*> orCifirmao da pr bi cdalauttutela)
da oferta da via processual (alm de constitu r ea
e no criminal garantia da liberdade individual, que s mediante o processo pode ser atingida.
4. Cfr. CC, arts. 394-395.
5. Antes, Smula 146; depois da lei n. 6.416, de 24 de maio de 1977, l<*-*> e 2<*-*> do
Cdi o Penal, redigidos por ela; agora, a nova parte geral, a redao dada aos arts.109-110.
A id a da prescrio d `pretenso penal'', corrente na matria corresponde aceitao da "pretenso de

direito material", conceito pandetista introduzido por Windscheid e fonte de muitos mal-entendidos.
6. Cfr. Cintra-Grinover-Dianamarco, Teoriageraldoprocesso, n. 34, pp. 73 ss. V.
ainda Grinover, "explicao necessria" ao volume O processo constitucional em marcha, n.1, p.1: "se
no se admite que o acusado possa anuir na imposio da pena, tam-zos A INSTRUMENTALIDADE DO
PROCESSO
a tambm poderiam s-lo se assim entendesse o legislador: bastaria no conceder vitaliciedade aos
uzes ou disciplin-la de outra forma, assim como bastaria permitir que o desquite, divrcio ou
supresso do ptrio poder fossem acertados administrativamente, sem a mnima participa-
o jurisdicional do Estado. Sem radicalismos, poder-se-ia no mximo chegar at concesso
consistente em admitir que, se de alguma insuficincia padece o sistema jurdico-substancial, ela
relativa e sobretudo desejada e consentida. De qualquer modo, tambm quanto s sentenas constitutivas
necessrias tem propriedade a observao feita quanto s penais: antes dela, o direito que elas
reconhecem j existia. Existia o direito ao desquite, ao divrcio, o direito do filho a libertar-se do ptrio
poder mal exercido, etc.; s no existia, ainda e pelas razes de poltica legislativa indicadas, a situao
nova a que esse direito tendia a conduzir.
Em todos os casos considerados, a jurisdio aparece como atividade primria na vida dos direitos e no
secundria, como tradicionalmente parecia ser ela de modo invarivel.7 Mesmo constituindo-se
atividade primria e indispensvel na vida de certos direitos, ela no se eri-ge em fator de credibilidade
da teoria unitria do ordenamento jurdico. Nas demais sentenas constitutivas (no-necessrias), tem-se
tambm a constituio de situaes jurdico-substanciais novas que poderiam ter sido criadas por
vontade da outra parte mas no o foram (e a jurisdi-
o, a, atividade secundria). Tanto como nos casos antes considerados, contudo, o direito
modificao jurdica preexistia e esta s no poderia ser obtida, unilateralmente e sem o concurso da
vontade do outro sujeito, em ateno segurana da esfera de direitos deste (sempre, portanto, razes de
poltica legislativa e no de mera tcnica jurdica): o que se d, v. g. , com relao ao despejo ou
anulao ou resilio de contratos em geral.

Resumindo, h casos de insatisfao resultante da maneira como o sistema de direito positivo
construdo, ditando a canalizao de certas pretenses ao Poder Judicirio como nico caminho para a
eventual satisfao e o veto a qualquer outro modo, mesmo consensual; e casos em que a insatisfao
decorre da recusa da pessoa que poderia validamente atender pretenso e eventualmente satisfaz-la,
mas no o faz.
Em ambos os casos, por um motivo ou por outro, a constituio de situaes novas s mesmo
urisdicionalmente se pode obter -, e isso assim, sempre por motivos de ordem poltica. Por outro lado,
quando se deixa de pensar no jus punitionis concreto do Estado, ou no direito bm no se pode admitir
que a pena seja imposta por intermdio de um processo que no Ihe garanta o exerccio de uma defesa
efetiva e completa, com todos os seus corolrios"
(isso, em vista do "interesse geral regularidade do procedimento e justia das decises"). Cfr. supra,
n. 2.
7. V. supra, n. 5.
de qualquer sujeito a alguma transformao jurdica, para pensar-se en-to na prpria imp<*-*>,io da
pena ou na transformao jurdica em si mesma, na realidade j se pressupe o direito a esses resultados,
como premissa indispensvel a eles; e os resultados obtidos atravs do exerc-
cio da jurisdio constituem, assim, a atuao prtica da vontade jur-
dica preexistente -, o que confirma e no desmente a teoria dualista do ordenamento jurdico.s
29. Atuao da vontade concreta do direito
Excluda a integrao do sistema processual no lavor de criao das situaes jurdicas de direito
material e tendo-se por demonstrada a tese dualista do ordenamento jurdico, chega-se com naturalidade
ao reconhecimento de que o escopo jurdico da jurisdio no a "composi-
o" das lides, ou seja, o estabelecimento da regra que disciplina e d soluo a cada uma delas em
concreto;l a regra do caso concreto j existia antes, perfeita e acabada, interessando agora dar-Ihe
efetividade, ou seja, promover a sua atuao. O escopo de "atuao da vontade concreta da lei'' to
intimamente ligado tese dualaista, que por expressivos defensores desta frmula assim construda tem
sido apontada tambm como uma das caractersticas fundamentais da prpria jurisdio (ao lado do
carter substitutivo).2
No processo cognitivo das modalidades condenatria e meramente declaratria, no se tem atuao da

vontade do direito objetivo material; nem o processo cautelar. A simples remoo de dvidas objetivas
quanto existncia ou modo-de-ser de status, relaes jurdicas, direitos e obrigaes (sentena
meramente declaratria) tem seu significado no plano social pacificando e eliminando as angstias da
incerteza; mas no conduz, por si s, a algum estado de realizao prtica.3 A senten-8. Lembra-se, ainda
uma vez, que as sentenas constitutivas operam a realizao do direito imediatamente, sem intervalo; por
isso que j lhe foi atribudo carter de execuo (o que s se pode aceitar mediante ampliao do
conceito de "execuo", alm dos confins do sentido com que usada no Livro II do Cdigo de Processo
Civil e na sua teoria).
1. V. supra, n. 28.3 ("vontade da lei", locuo figurativa). Lei, nessa locuo freqentemente empregada
por Chiovenda, est por direito: no se refere ao campo da lei, em sentido formal, mas de todas as
formas de manifestao do direito (a partir da Constituio) e, mais amplamente ainda, tem-se em vista a
"vontade" do prprio direito, considerando em sua estrutura trplice.
2. Notoriamente, Chiovenda (Princip, 13, I, esp. pp. 293 e 301; v. tambm Liebman, Manual, I, n. 1,
esp. p. 7; Cintra-Grinover-Dinamarco, Teoria geral do processo, n. 60, p. 113).
3. E assim , ou porque o modo como o estado de insatisfao se caracteriza no requer mesmo nada
alm da certeza (v. g., usucapio, investigao de paternidade), ou porque o demandante, embora pudesse
pedir algo mais, delimitou o seu petitum declarao (CPC, art. 4", par. n.).
a condenatria civil, declarando a existncia de direitos e obrigaes, nessa parte desempenha a mesma
funo da meramente declaratria e s por isso j tem relevncia social e jurdica; e quando, no segundo
momento lgico, constitui ttulo para a execuo forada ao <*-*>'aplicar a vontade sancionria'', ela
simplesmente prepara e insinua a atuao do direito atravs do processo executivo. Mas a situao
criada
atuaopela sentenado
da vontade condenatria por essa sem
direito substancial, formachegar
situa-se no plano do
a promover processo
essa e limita-se
situao.4 a facilitar a
E os provimentos
cautelares, sendo por definio hipoteticamente instrumentais ao processo principal (cognitivo ou
executivo), nem afastam incertezas nem muito menos deixam situaes f-
ticas consolidadas: eles operam somente evitando as deterioraes que o decurso do tempo poderia
trazer situao sobre a qual algum outro processo agir, mas a atuao da lei vir por conta deste e no
da cautela.5-6
Ter-se-ia, com isso, a impresso de que fica diluda essa funo atribuda ao sistema processual, pois
limitada atividade jurisdicional exercida no processo executivo e naqueles institudos para a produo
de sentenas constitutivas. Por outro lado, poder-se-ia ainda alegar que no 4. Por esse aspecto, a
sentena condenatria constitutiva. Entende-se: concorre para a constituio de uma situao jurdica
nova, que a ao executiva (como ttulo executivo, ela cria uma situao tal, que passa a ser adequado
ao caso o exerccio in executivis da jurisdio). constitutiva, pois, somente no plano processual (cfr.
Attardi, L 'in-terese ad agire, p.103; Liebman, "II titolo esecutivo riguardo ai terzi", n. 5, pp. 361 ss.).
"Esse segundo provimento, que se segue declarao e que o juz no pode proferir se no Ihe tiver sido
expressamente pedido, a aplicao da sano estabelecida pela lei para o ato ilcito cometido pela
outra parte" (Manual, I, n. 84, esp. p.183); de minha parte, associo o ttulo executivo (e, portanto, a
sentena condenatria), ao requisito do interesse de agir (v. Execuo civil, n. 26, pp. 265 ss.).
5. Da instrumentalidade, falou superiormente Calamandrei: cfr. Introduzione allo studio sistemafico

deiprovvedimenti cautelari, esp. n. 9, p. 21 ("a servio de um provimento definitivo"). Ele diz que h nos
provimentos cautelares, "mais que o escopo de atuar o direito, o escopo imediato de assegurar a eficcia
prtica do provimento definitivo",etc. No contexto, essas palavras do Mestre florentino no tm o
significado que tem a proposta de Goldschmidt, no sentido de investigar "o fim que em cadaprocesso se
alcana" quase em substituio busca do fim doprocesso, genericamente considerado (v.
Princpios generales delprocesso, I, n.14, esp. p. 39). Com bastante clareza, falou Carnelutti (j citado
antes) dos resultados dos diferentes processos: coisa julgada (sic), "atribuio" (satisfao) ou cautela
(Diritto e processo, n. 249, p. 371). Qualquer que seja o resultado de cada processo, ou de cada espcie
de processos, o escopo que motiva o exerccio da jurisdio em todos eles sempre o mesmo (segundo
aqui se sustenta, a atua-
o da vontade de direito).
6. "O valor que o tempo tem no processo imenso e em grande parte desconhecido.
No seria imprudente comparar o tempo a um inimigo, contra quem o juiz luta sem tr-
gua" (Carnelutti, Diritto eprocesso, n. 232, esp. p. 354). No s os provimentos cautelares trazem esse
significado de neutralizao dos males do tempo, mas ainda a execuo provisria (a que inclusive j se
chegou a atribuir natureza cautelar), ao meramente declaratria, ttulos executivos extrajudiciais,
procedimento sumarssimo, etc.
s jurisdicionalmente se tem a atuao da vontade da lei, mas diuturnamente tambm, por obra dos
prprios interessados ou mediante a atividade administrativa do Estado. So falsas as duas objees,
porque ambas se afastam do ngulo visual adequado. S mesmo o sistema processual atua a vontade
concreta da lei, pelo objetivo de atu-la e, embora o objetivo no seja desde logo atingido mediante toda
e qualquer esp-
rocessos jurisdicionais, todos eles so realizados para Que ele o p trao

cie de tem na lei o limite de sua atividade, no
seja. Assim, a Adminis p
o objeto de seus cuidados (como os rgos jurisdicionais); e os rovimentos meramente declaratrios,

condenatrios ou cautelares, embora no atuem por si mesmos o direito, constituem instrumentos ativados
ara que ele seja atuado (v. g. : tratando-se de obriga por presta o favor do vencedor no processo
condenatrio, a atua o ter-se- por ato voluntrio do devedor ou mediante o processo executivo, mas
ine-
vel que a sentena condenatria foi preferida com esse fim).<*-*> g A firmeza com que se sustenta a
tese da atuao jurdica est, por-p Q p (Q , p
tanto, apoiada sem re na idi<*-*>dl") e no utma ob rvao ue or definio, mesmo um fim i e
fenomni-Cada sentena que se afaste dessa misso e produza resultados no ca.
s negan
queridos pelo direito estar falhando ao escopo, no do que o escopo seja esse. So as imperfeies do
sistema, que ou se debitam inevitabilidade de alguma parcela de subjetivismo nos julgamentos, ou
menor dili ncia das partes, ou s prprias dificuldades de cada caso.
Aceite-se, embora sempre sem o pessimismo com que foi formulada, a ressalva de Que a estrita
fidelidade dos julgamentos vontade concreta do direito problemtica e aleatria, porque dependente
de muitos fatores quase imponderveis.9
Mas esses desvios e distores no devem influir na determinao daquilo que se almeja e espera do
processo e da espcie de relao que ele h de desenvolver com o direito objetivo material dentro do
sistema urdico lobal do pas: sua fidelidade aos desgnios do direito objetivo um va r em si mesma,
na medida em que nas disposies jurdico-substanciais reside a projeo das escolhas polticas e
sociais da nao, resumidas com vistas soluo geral dos casos concretos. A independncia intelectual
do juiz no autoriza o arbtrio e a lei limitativa das p-7. So afirmaes quase corri ueiras e segurame
f ,Pono<*-*>he 2<*-*>nto de todo ro cessualista (remontam, como notrio, a Chiovenda c . , pp. 63
ss., esp.
. 67 ; esto no texto, para compor o raciocnio completo, sem deixar hiatos.
p )8. Cfr. Goldschmidt, Princpios generales del proceso, n. 14, esp. p. 39.
9. Negar a verdade como objetivo do processo e dizer que a certeza no pode ser exigida como
pressuposto dos julgamentos, sob pena de inviabiliz-los (inira, n. 33), no significa renunciar busca da
verdade, nem ao ideal de fidelidade aos fatos reais e, portanto, vontade concreta do direito (cfr. Baur,
"Transformaes do processo civil em nosso tempo", p. 63).
escolhas do juiz, como fase de um afunilamento que parte da Constituio e que ainda menos estreito
quando passa pela fase da legislaolo (o juiz no legislador e a sentena no lexspecialis).1<*-*> A
positivao do poder em casos concretos, representada pela atividade jurisdicional, um ato poltico,
destinado preservao de valores pelos quais opta o Estado sem a participao do juiz enquanto tal. t2
Assim como a poltica tem seus
"fins jurdicos", h tambm osfinspoliticos do direito,t3 aos quais o processo h de servir com
fidelidade. O direito mesmo instrumento da pol-
tica e isso serve para pr em destaque algo que no usual, ou seja, que o prprio escopo jurdico de
atuao da vontade concreta do direito, sendo embora primacialmente um escopo icnico,'4
mediatamente acaba voltando-se aos valores fundaments da sociedade poltica e com isso deixa de ter
relevncia s jurdica. O culto racional legalidade constitui, portanto, substancialmente, culto a esses
valores tais como escolhidos e escalonados pelos agentes do poder investidos dessa competncia;15 e
isso explica por que, em variados pontos da disciplina tcnica do processo, encontram-se solues pouco
aderentes estrita finalidade jurdica, a qual como que se dilui e perde em importncia diante do peso
dos grandes objetivos que o prprio direito material chamado a realizar.l6
10. So idias que vm da Reine Rechtslehre, mas cuja aceitao no implica alinhamento ao positivismo
urdico de Kelsen. Em linguajar meta-jurdico, dir-se- que, quanto mais prximo do concreto se situa
uma deciso, menor a complexidade que ela encontra diante de si, ou seja, menor o leque de
alternativas.
I1. Cfr. Capelletti, Giudici legislatori?, n. 11, pp. 63 ss.
12. Em outras palavras: opes legislativas, antes das opes judicirias. E claro que, como cidado, o
uiz h de participar de alguma forma daquele processo decisrio a nvel legislativo, ao menos mediante
o voto (mas tambm levando aos centros de poder as sugestes de sua experincia qualificada: cfr.
Dinamarco, "promessa", passim). Exemplo significativo foi a participao de magistrados paulistas,
representando a sua Associao, na comisso que redigiu o anteprojeto que se converteu na Lei das
Pequenas Causas (lei n. 7.244, de 7.11.84).
13. No pacfica a tese da existncia de fins jurdicos da poltica e fins polticos do direito. No que
respeita observao feita pelo processualista (que jurista), basta ter por certo que o direito assume
para si certos objetivos maturados e conformados na poltica. Nstor Pedro Sagiles entende que, no
mesmo momento em que o direito assume a tarefa de dar efetividade a valores polticos, nesse mesmo
momento "estes ltimos se introduzem no catlogo dos valores do direito" (cfr. Mundojurilico y mundo
politico, pp. 216-217). Mesmo que assim seja e, no momento em que o direito os atua, os valores
polticos j sejam tambm valores jurdicos, a instrumentalidade do direito poltica no fica negada (v.
supra. nn. 2-3). Criteriosa a manifestao de Jos Eduardo Faria: "o conceito de justia no pode ser
tratado como uma questo fechada; somente ter algum significado dentro do contexto da poltica, uma
vez que a nomognese jurdica resulta da interao e cooperao de todos os elementos vitais da
comunidade'' (Poder e legitimidade, p. 16).
14. Cfr. Pontes de Miranda, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, II, p. 348.
15. Cfr. Zanzucchi, Diritto processuale civile, p. 7. O jurdico reflete o poltico, na medida em que a lei e
as sentenas forem fiis aos valores polticos da nao.
16. No fosse assim, o processo seria instrumento s tcnico, o que vem sendo negado ao longo de todo
este trabalho.

29.1 Criticas e confrontos
A insuficincia da petspectiva jurdica nas investigaes teleolgi-p p )
cas do sistema rocessual reflexo da pobreza da viso uramente ur-
dica do prprio direito. "O processo em que en lr<*-*>o dire<*-*>ospelo uma postura quase to
acanhada quanto
. Em ambas afinal, tem-se somente a viso jurdica... do direi-
" ' no plano jurdico contudo,
direiMesmo colocados fundamentalmente '
to.
os estudos constitucionais do processo foram capazes de descortinar novos horizontes para a cincia
processual, despertando curiosidades quanto s implicaes sociais e polticas do sistema. Grande
marco significativo dessa tendncia foi a enrgica afirmao do processo como instrt<-
mento tico e no meramente tcnico.z
Das teorias que disputam primazia na definio do escopo (jurdico) da jurisdio, a que mais se expe a
essa censura justamente essa referida atuao da vontade concreta da lei. Tem seu valor e
tecnicamente correta em face do modo-de-ser do direito substancial e do ordenamento jurdico. Sem
interligaes com o social e o poltico, contudo, e retendendo isolar-se como indicadora do escopo
(supostamente ni-c ) do sistema processual, ela traz a marca de uma profunda indiferen-
,q p q g
a politico-social ue a com <*-*>o<*-*>escopos oci s e polti o <*-*>rse vai co-p ssim con
meando a ver em outros lan ` ` rote o alguma contra
cebida mereceu a acusao de no oferecer p
' "<*-*>3 mais grave ainda, disse-se que
um abuso poltico do processo civil ,
essa colocao serviu efetivamente de instrumento a regimes autorit-

rios nas experincias polticas europias da primeira metade dest scu-4<*-*>Mereceria tambm que
dela se dissesse que corresponde a uma lo. , em q
concepo puramente formal do direito'' ue se h ou no injustia, isso fica em lano secundrio,

interessando apenas a obedincia p <*-*><*-*> s
aos preceitos que so formalmente jurdicos .
Da mesmadajusta
indicao insuficincia social da
composio e poltica
lide, 1. no padecefala
Carnacini a teoria queplanos
em dois com essa se defronta.
na anlise Trata-se
jurdica, da
mas ambos
so jurdicos: "j tempo de assar, do plano da tutela jurdica dos interesses materiais realizada pela via
do rocess p ivil ara o relativo estrutura deste" (cfr. "Tutela giurisdizionale e tecnica p <*-*> p . 757.
Est a postular em outras palavras a manuteno da tradi-p ' p ha metodolgica avanad
del rocesso", n.16 ) a que tem
cional postura jurdica. O que aqui se pretende na lin
em Mauro Cappelletti o rincipal arauto e na Escola processual de Florena a sua sede, justamente
transcender o jurdico e ir s bases sociais e polticas do direito processual.
2. Ainda Cappelletti (Processo e ideologie, logo abertura da "promessa": p. VII p ) . p. 123.
e ass3m<*-*>fr. Habscheid, "As bases do direito processual civil", n. 2, b, esp 4. Cfr. Denti, Processo
civile e giustizia sociale, p. 17. V. supra, nn. 2, 3, 21, 24.
5. Palavras de Dallari, Elementos de teoria geral do Estado, n. 50, p. 93.
como escopo da jurisdio. Essa teoria no deixou de ser jurdica, para ser sociolgica, muito embora a
lide, conceito e elemento em volta do qual gira todo o sistema proposto, seja em si mesmo um dado
sociolgico muito mais do que jurdico. Compor a lide, ou seja, ditar a disciplina jurdica que
concretamente a resolve, uma tarefa puramente jurdica.<*-*> Mas vem da vida em relao o conf7ito
de interesses que compe a substncia da lide e a resistncia pretenso que a qualifica e lhe confere
concreta relevncia. Alm disso, a adjetivaojusta ("justa composio") traz em si uma carga de
preocupao tica pelos resultados do processo, o que alis constitui coerente reflexo da proposta do
mto-do teleolgico no trato do sistema processual.s
O que torna inaceitvel esse pensamento so as grandes premissas metodolgicas de que ele parte, ou
seja, a suposta insuficincia do ordenamento jurdico substancial a gerar direitos e obrigaes,9 mais a
falsa afirmao da onipresena da lide. um sistema de bases profundamente privatistas,
inconscientemente ligadas a pressupostos pandectis-tas do direito processual e crena de que a
urisdio seja sempre e invariavelmente uma atividade secundria; sem considerar a problem-
tica da suficincia ou insuficincia do ordenamento jurdico, o sistema centrado na lide como plo
metodolgico fundamental seria aplicvel somente s relaes de direito privado caracterizadas por
direitos disponveis (objetiva e subjetivamente). lo H situaes em que o processo se 6. As teses
fundamentais de Carnelutti tm "um marcado sabor sociolgico", diz Barrios de ngelis (Introduccin al
estudio delproceso, n. 5.5.2, esp. p. 52 (e isso do entendimento geral, a partir da notria crtica de
Calamandrei); mas o processualista uruguaio disse tambm que "Carnelutti se mostrou partidrio de um
`realismo' que no chegou ao estudo sociolgico sistemtico, limitando-se a preconizar a unio das
abstraes e a vida judicial".
7. Cfr. Carnelutti, "La sentenza condizionale". Ele sustenta a inaptido das normas jurdico-materiais para
estabelecer desde logo, ao suceder dos fatos, a regra jurdica concreta destinada a disciplina das
conseqilncias desses fatos. A sentena que torna concreto ou particular o preceito abstrato ou genrico
contido na norma legal: um "ar-co", que s se fecha em "crculo" quando houver o comando
complementar: E isso que significa, na linguagem carneluttiana, "compor a lide". Compor no est ali,
como poderia parecer, por "pacificar" ou "solucionar".
8. Cfr. Carnelutti, Metodologia deldiritto, "passim"; "Il diritto come antistoria?"
"passim"; "Nuove riflessioni intorno al metodo", com crticas ao "antiteleologismo"
("um dos aspectos da afirmao da cincia exata na histria do pensamento"). preciso adotar, para cada
cincia (ou grupos de cincias), o mtodo que seja adequado ao seu objeto -, disse Voegelin ao ressaltar
que a atitude positivista despreza certas "verdades elementares" e por isso sustenta mtodo inadequado; `
'um
novahomem
cinciaeducado nop.deve
da politica, esperar
19)..., exatido
nem nos de de
estudos tipodireito
matemtico em um tratado sobre poltica" (cfr. A
processual.
9. V. supra, n. 5.
10. De pertinncia as observaes de Galeno Lacerda, em aula proferida durante o curso de "Estudo
crtico de teoria geral do processo" (So Paulo, 2<*-*> semestre de 1978).
Cfr. ainda Barbosa Moreira ("Tendncias contemporneas do direito processual civil", O ESCOPO
JURIDICO
215
ustifica independentemente de qualquer considerao acerca de eentual resistncia pretenso
(elemento formal da lide), como nas a es de nulidade de casamento o<*-*>erda do ptrio-poder. Em
outras, falece o prprio elemento substancial da lide, ou seja, o conflito de interesses definido como
incompatibilidade entre a relao de utilidade do mesmo bem com mais de uma pessoa: o que se tem
nos processos criminais or ao pblica, no se considerando boa para o Estado a imposio de pena a
indivduo que no seja culpado e, portanto, s tendo ele interesse na imposio da pena quando o
acusado efetivamente a merecer (e, no-obstante, o processo se faz e se justifica mesmo antes da certeza
quanto realidade jurdico-substancial do caso). Essa colocao criticada prende-se, tambm, a uma
postura metodolgica viciada e consistente em ver no mbito da jurisdio somente o processo de
reconhecimento e o executivo no; quanto a este, no tem o menor sentido falar em "composio" da lide,
no sentido jurdico em que esse vocbulo tomado. '
Ora, o que h de correto nessa insinuante doutrina chegou a ponto de impor-se mesmo a seguidores da
oposta e lev-los a tentar uma concilia o entre os dois pensamentos. Elas se repelem radicalmente, toda-
- e isso or conta das
via, como azeite e gua que jamais se misturam p
premissas metodolgicas diametralmente opostas de que partem. No-obstante, conhecem-se diversas

tentativas de conciliar o inconcilivel, como na indica o do escopo da jurisdio mediante a frmula
"atua-
1 Ela trai inicialmente o hbito arraiga-
o da lei a casos concretos' . 2 ` `
do de em re ar o vocbulo aplicao e o verbo aplicar, pois atuao e "atuarp no comportam a regncia

trazida nessa proposta, ou seja:
"atuar... a casos concretos"; e, como aplirar j traz em si <*-*>dia de passagem do abstrato para o
concreto (significa especificar, colocar nas dobras"),'3 j se sente a a incompatibilidade dos termos
dessa frmula ue a um tempo fala em atuao e pressupe a insuficincia de um di eito material que
precisa do aporte do servio do processo para chegar por inteiro ao estado de concreo. Depois, essa
frmula des-8 J p
n. 3, pp. 40 ss.) ressaltando que a li d ais sutsejacp aeabrangncia subjeti aesseja faior dimenso
social, seja pelo teor das ec Justia); com essa vibrao pu-queando o processo a nmero maior de
pessoas (acesso
blicista e sofidarista, no se compadece o privatismo individuafista da teoria centrada na lide.
11. V. supra, nota 7 (por isso, Carnelutti no esteve coerente com o seu mtodo e os seus conceitos,
quando passou a afirmar a integrao das atividades executivas na jurisdio). j ' (
12. Cfr. Amaral Santos: "atuar o direito ob etivo aos casos concretos ' Primeiras CinMas, I, n. 17, esp.
pp. 21-22); v. ainda Alvarado Velloso, "Jurisdiccin y competen-
"atuao da lei a casos concretos"). Assim tambm Liebman, que, sem cometep<*-*>as<*-
*>mpropriedades formais vistas nessas frmulas afirma que hoje as duas
posies, antes to contrapostas, "podem-se considerar complementares".
13. "Applico, -as, -avi, -atum, -are": encostar, acomodar.
considera tambm o sentido do vocbulo composiFo, no contexto da linguagem doutrinria em que

proposto; s se tivesse conotaes sociais, equivalendo a "pacificao", seria possvel a coexistncia
das duas idias, como se demonstra ela coexistncia do objetivo jurdico com os objetivos sociais da
urisdio. Em resumo: no se podem conciliar dois pensamentos que rigorosamente tm assento em duas
premissas to diametralmente opostas, como a suficincia e a insuficincia da ordem jurdico-substancial
a produzir direitos e obrigaes. Mas a boa-vontade no sentido da conciliao foi tambm alimentada
pela tentativa de "retificar"
o conceito de lide, afastando-o da formulao originria para apresent-la como "conflito de interesses,
qualificadodopclos
esvaziado pedidos correspondentes";<*-*>4
seu contedo como issopassou
sociolgico e, em compensao, ficou oa conceito de lideoutra
no significar bastante
coisa seno a
prpria pretenso deduzida em juzo, ou seja, o mrito (e, com essa formulao, lide no algo que
concorra para a explicao deste ou do objeto do processo).
Outra aparente debilidade da definio teleolgica aceita que, sem o aporte dos fatores sociais e
polticos inseridos com ela no contexto (os outros escopos da jurisdio), poderia revelar uma
indesejvel tendncia ao individualismo. Ela , alis, fruto do clima de individualismo em que floresceu,
sendo natural que refletisse o "esprito do tempo";'5 o tratamento jurisdicional "atmico" das relaes e
conflitos, proclamado nessa frmula, corresponde ao pensamento poltico-jurdico tradicional, que exibe
a jurisdio como funo arredia s generalizaes e voltada rigorosamente soluo de casos
concretos; esse o pensamento que herdamos da cultura jurdica romana, preocupada em dar a cada um o
que seu e na definio do indivduo (persona) como plo de direitos e obrigaes.l Atribuir ao
sistema processual a misso de atuar 14. Cfr. Liebman, "O despacho saneador e o julgamento do mrito",
nn. 7-9, pp.
114 ss.; Galeno Lacerda, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, VIII, t. I, n. 6, p.
20, tambm prope uma correo ao conceito da lide, mas para alarg-lo e sem interferir na sua
significao metodolgica.
15. V. ainda Barbosa Moreira, "As tendncias contemporneas do direito processual civil", n. 3, p. 40: "a
cincia do direito processual civil nasceu e desenvolveu-se no ambiente cultural do liberalismo
individualista. Era natural que o Zeitgeist impregnasse a doutrina e a maioria das grandes codificaes
oitocentistas. Cfr. ainda Vittorio Denti, Processo civile a giustizia sociale, p. 17: "a neutralidade dessas
construes conceituais era apenas aparente, pois estas correspondiam em cheiu ideologia
conservadora da qual a cincia havia haurido os seus princpios informadores". E de Galeno Lacerda
essa advertncia: "nada mais natural, portanto, que a prpria funo do processo varie conforme a poca
e a mentalidade reinante" (cfr. "Processo e cultura", n. 2, p. 75). Ao longo do ensaio, demonstra a idia
fundamental, de que o processo brasileiro constitui "manifestao de uma cultura individualista".
16. Cfr. Orestano, "Azione - storia del problema", n. 3, p.19: o famoso esquema personae-res-actiones
(manifestao do individualismo romano).
a vontade concreta do direito, sem maiores preocupaes pela dinmica social da prpria frmula e sem
inseri-la no contexto dos demais escopos (sociais, polticos), significa resistir realidade do direito de
massa P g P '
que vai forando assa em para im or-se na sociedade<*-*>moderna com
`<*-*>molecularizao do servio ju
a propenso e toda convenincid d ntensas transformae risdicional. Vivemos uma poca e s sociais,
com
os homens artilhando problemas mais intensamente comuns, especialmente nas grandes cidades; o
movimento em direo a elas, mais o con-sumismo fruto da urbanizao e das modernas tcnicas de
comunicao favorecendo a eficincia do marketing e as angstias da insatisfao, mais os ravssimos
problemas habitacionais, mais as naturais deficincias de abastecimento -, tudo isso e mais a
complcxidade dos problemas contemporneo que os socilgos vm pondo em destaque so fatores
responsveis, nesta nossa era, por "uma descontinuidade acentuada com a que a precedeu"'1<*-*> e a
observao fenomenolgica dos Q vos fatos,
,
relaes, necessidades e angstias do tempo presente<*-*>mostra ue em tempos assim acaba por chegar
a graus mais sensveis a tenso entre a norma e a realidade".ls
Nesse uadro de descompassos, especialmente notando-se que as tendncias lidaristas inerentes ao

Estado social tornam inadequadas
,P
as solues individualistas cont<*-*>das na lei reciso ento dar frmula j p ,
"atua o da vontade concreta a dese vel inter reta o dinmica' o
"concreto" deixa de identificar-se com <*-*>individual e no h de passar, portanto, a nveis tais de

reduo da realidade, que invariavelmente s mesmo direitos e interesses de uma pessoa s e
particularizados nu-
jj)
ma concreta situa o urdica s, possam ser ob eto da atua o urisdicional. Como muito sugestivamente se
disse, ao trato atmico" das g q
relaes jurdicas os novos estilos <*-*>de 9 i<*-*>a e sociedade exi em ue suce-da o seu tratamento
molecular . onstituem vigorosa afirmao dessa diretriz imposta ao direito processual pelo atual modo de
ser da vida em sociedade, onde se multiplicam os problemas comuns, as quebras da ortodoxia processual
segundo
ocorridasa no
lei Pposta, que foram
q ' : teve-s observadas
Cdigo em es uisa
de Processo Civillevada a efeito a partir de invases urbanas
em questo'
Grande Recife
no sentido de que, para o tratamento molecular das gravssimas situaes sociais criadas, era preciso
adaptar os seus dispositivos de con-17. E da "a crise de autoridade e de legitimidade por que passa o
mundo contemporneo" (Faria, Poder e legitimidade, p. 15).
18. Cfr. Faria, op. cit., p. 42. E nesse contexto que h de ser vista a gravssima problemtica social das
invases urbanas, conformando-se o sistema jurdico ositivado com a insero do "direito inoficial",
portador de solues casusticas angustiosamente conquistadas (cfr. Trcio Sampaio Ferraz Jr., "O oflcial
e o inoficial", esp. n. 4, pp.
111 ss.).
19. Cfr. Watanabe, palavras ditas em conferncias.
formao individualista, aos fenmenos processuais coletivos que en-to surgiram.2o Outra manifestao
expressiva a tendncia generalizada amplia<*-*>o da legitimidade ad causam ativa, de modo que
com mais agilidade o Poder Judicirio possa positivar solues mediante uma s atividade envolvendo
toda uma comunidade de pessoas ligadas por interesses comuns (interesses coletivos, legitimao de
associaes, class actions); ou de modo a tornar possvel a proteo, antes negada, a interesses que no
se polarizam ou individualizam em nenhuma pessoa, justamente por pertencerem a todos (interesses
difusos, ao civil pblica).
Por isso que na vontade concreta do direito, referida na frmula em exame, no necessariamente
vontade da lei para a soluo de conflito envolvendo estritamente dois antagonistas perfeitamente
persona-lizados e individualizados, numa situao jurdica reduzida singulari-dade. O verdadeiro
sentido atual da frmula precisa ser descoberto atravs dessa observao do social agindo sobre o
urdico, gerando a inexorabilidade da agilizao e universalizao da Justia.zt Feito esse desconto, o
acerto da frmula reside em primeiro lugar no repdio s idias da teoria unitria do ordenamento
urdico; e a aparente inadequao s exigncias scio-jurdicas do tempo, supcrveis mediante a
interpretao dinmica proposta, no lhe peculiar mas inerente viso puramente jurdica do sistema
processual (a "justa composio da lide" tambm algo estritamente individualista, agravado pelo
privatismo que revela). Depois, a aluso ao concreto contm tambm em si a advertncia para a
realidade do exerccio fragmentrio da jurisdio, o qual, se no h de fechar-se no exagero da
orienta tmica'', por outro la-do inadequado para as solues to genricas quanto a lei e abstratas
a ponto de perderem qualquer referibilidade a pessos, fatos e circunstncias da vida real.2z
20. Cfr. Joaquim Falco, "Justia social e justia legal", IV, pp. 87 ss. (questes sobre a legitimidade da
partes, os prazos processuais e, em geral sobre o modo de ser do processo diante das situaes
excepcionalssimas que os casos apresentaram); nos casos considerados, ps-se de modo muito crtico o
dilema entre "a submisso do homem tcnica, ou a humanizao desta" (Gelsi Bidart, Proceso y poca
de cambio, I, p. 423) (cfr.
infra, n. 36.2).
21. A realidade das relaes jurdicas pluri-individuais exerce presso no sentido de se Ihes ofertarem
vias processuais compatveis com o seu prprio modo de ser.
22. Cfr. Smula 239 STF: "deciso que declara indevida a cobrana do imposto em determinado
exerccio no faz coisa julgada em relao aos posteriores". Tal uma inerncia do sistema processual
tradicional, de marca profundamente singularista, em que cada processo s se destina a produzir efeitos
rigorosamente limitados ao caso concreto injudicium deductum. Por isso que a coisa julgada no
vincula terceiros (art. 472), cir-cunscreve-se causa posta em julgamento em sua trplice dentidade (art.
300, 1 <*-*> a 3")
e no abrange a motivao (art. 469, incs. I e II): limites subjetivos e objetivos da resjudicata, herdados
dos romanos. Falta ainda a disciplina tcnico-processual adequada "molecularizao" das decises,
mas todo o sistema exeree presso nesse sentido, seja pela coletivizao da prpria vida e dos interesses
das pessuas (difusos, coletivos, individuais 30. Escopo juridico e tcnica processual
Dos escopos do processo, o jurdico que, justamente por ser pri-
,n facie tcnico, mais se presta a consideraes de ordem tcnica e mais a p
influncias projeta
exclusivamente sobredoa rocesso,
tcnica tcnica rocessual. Isso no spnifica
co-mo instrumento reconhecer
sem conotaes ou ou
ticas pressupor a natureza
deontolgicas e
desligado da escala axiolgica da nao e do Estado. Ele instrumento e tcnico, mas
pelo canal da sua instrumentalidade jurdica social e poltica recebe os influxos do clima cultural que o
envolve, tanto como o direito substancial.' O que se pe em destaque que, voltado o sistema processual
reserva o dos preceitos concretos do direito objetivo e estando este p itivado em forma abstrata na lei
escrita, o legislador do processo e o seu usurio (doutrinador inclusive) tm maior facilidade em
distinguir os caminhos que podero com mais autenticidade conduzir a resultados juridicamente corretos.
O legislador e o juiz tm muito ms conscincia do escopo jurdico do processo do que dos seus
propsitos sociais ou polticos. Da o grande apuro tcnico por que tem passado o direito processual
(especialmente o processual d<*-*>ldirei pmap i do que mais endereado precisa realizao
prtica pacificao social.2
homogneos), seja pelas inovaes coletivizantes apresentadas na prpria ordem jurdico-positiva.

pensar (a) no mandado de seguran a coletivo (Const., art. 5<*-*>, inc.
LXX)
(b) na ampla legitimao das entidades associativas e sindicatos (art. 5", inc. XXI) (c) na legitimao de
entidades representativas para a ao direta de inconstitucio <*-
*>alidade
(art.103), (d) na ao civil pblica e ipn<*-*>7 347, de 24.785)e(e onas a esocoletivas art.129 inc.
III; art. 216 e art. 225 )
defesa do consumidor (Cd. cons., arts. 91 ss.), (t1 na ao civil pblica de proteo aos menores e
adolescentes (arts.141 ss.). Nesse quadro falta pouco para se to gar conscincia de ue no temos aquele
sistema singularista de feio romana consa rado no C-
digo de Processo Civil. chegado, pois, o momento de repensar a Smula 39 na busca de meios
tcnico-processuais ara mais um passo direcionado universaliza o da urisdio, "molecularizando"
oss ervios jurisdicionais de modo a otimizar-lhes a capacidade de cumprir de modo mais efetivo o
objetivo social de pacificar.
1. A instrumentalidade a porta-mestra para o ingresso de valores no sistema processual (cfr.

Cappelletti, Processo e ideologie p. 6; v. supra n. 1).
2. Da parte dos juzes, essa uma postura burocrtica favorecida em parte, no Brasil, pela excessiva
profissionalizao da Magistratura (cfr. Watanabe "Filosofia e caractersticas do Juizado especial de
pequenas
modernos,causas", n. 6, esp.
preocupados comp.quem
7). Ajulga
"desprofissionali-zao"
e no s com a tcnica tema atualdoentre
do modo os processualistas
julgamento (a propsito, cfr.
Denti-Vigoriti "La conciliation comme moyen d'viter le procs", n. 10, c: denunciam uma "insatisfao
sempre crescente" e uma "atitude cada vez mais crtica contra o profissionalismojurdico', alm de uma
"tomada de conscincia dos indivduos que desejam recuperar o sentido dcomunidade', atribuindo ento
a cada um, um papel mais ativo nas decises que dizem respeito ao seu modo de vida"). ,A Lei das
Pequenas Causas, abrindo espao para a participao comunitria (conciliadores, rbitros), alinha-se
com as mais modernas tendncias, expressas na voz autorizada de Cappelletti: "a constatada exigncia de
um tal juiz ou om-budsman, de vizinhana, com encargos de conciliao, mediao e informao, mais do
Por esse aspecto, merece ateno tambm o fato de que mesmo dois institutos fundamentais, que
pertencem ordem processual mas preexistem ao processo e sobrepairam a ele - a jurisdio e a ao -3
tradicionalmente vinham sendo estudados e foram notavelmente bem explicados, sempre no plano da
tcnica processual. So praticamente de hoje as preocupaes sobre a ao como garantia que constitui
proje-
o do Estado-de-direito e no mero instrumento tcnico (imanente, concreto ou abstrato) para a ativao

do processo;4 as construes acerca da ao tiveram srcem, alis, no direito privado e a ele durante
muitos sculos se pensou que pertencesse. Sobre a jurisdio, tambm preponderam os exames do ponto-
de-vista tcnico, seja para demonstrar a sua inrcia, seja para distingui-la das demais funes ou
"poderes" do Estado, seja para afirmar que o seu exerccio est dividido entre os rgos jurisdicionais
do pas (competncia, "medida da jurisdio").
Quando se passa ao exame da "estrutura interna do processo",5
mais se acentua a conotao tcnica dos endereamentos, ou seja, a preocupao de aperfeioar a

engrenagem em si mesma, vista do ngulo interno e sem aluses ao mundo exterior. J pela metade do
sculo XIX, foram enunciados os principios informavos do direito processual, de que se fala at hoje
(lgico, jurdico, poltico, econmico).6 Na frmu-que de verdadeiro juzo" (cfr. "Giudici laici: alcune
ragioni attuali per una loro maggiore utilizzazione in Italia", III, p. 710). Cfr. ainda Cappelletti, "Giudici
non professionali: una nota critica sul dibattito in Italia", insistindo na idia do "juiz de vizinhana" e
alvi-trando iniciativas experimentais para a futura implantao (esp. p. 9). A proposta de Vigoriti, j
referida antes, tambm no sentido da recepo do sistema de juzes honor-
rios, eleitos (cfr. "A favore del giudice onorario elettivo", passim).
3. Jurisdio, manifestao do poder estatal (fenmeno antes de tudo poltico). Ao (civil), garantia
constitucional que constitui inerncia do Estado-de-direito (ligao ordem poltico-constitucional). Cfr.
em outros tempos, disse-se que "a teoria do processo civil vive... essencialmente de crdito. O conceito
de ao lhe oferecido em emprstimo pelo direito civil, o de jurisdio pelo direito constitucional"
(Degenkolb, apud Liebman, Manual, I, n. 20, esp. p. 40, nota 3). Escrevendo sobre "o direito jurisdio
antes do processo", Horacio D. Rosatti definiu o "direito jurisdio" como "um suposto do processo",
cronologicamente precedente a ele e que continua na sua pendncia, at obteno da sentena firme (cfr.
El
(p. derecho a lajurisdiccin
29) e o "direito antesequivale
jurisdio" delproceso, esp. pp.constitucional
garantia 29, 31); a anterioridade considerada
da inafastabilidade cronolgica
do controle
urisdicional.
4. Ao civil: a penal no tem esse significado.
5. Alvitre de Carnacini, "Tutela giurisdizionale e tecnica del processo", n.19, que reivindica
exclusivamente para esse plano o exame dos princpios dispositivo e inquisit-
rio (p. 768). Liebman no se mostra infenso a considerar o princpio dispositivo umprin-cipio tcnico, s
acrescentando que essa qualificao no d a necessria explicao completa; energicamente, associa-o
ao dever de imparcialidade do juiz (cfr. "I1 fondamento del principio dispositivo", nn. 3 ss., pp. 5 ss.),
mas no leva em conta a sua justificao associada ao escopo social de pacificao, para equillbrio do
sistema, como neste trabalho se alvitra (supra, n. 23; infra, n. 31).
6. Cfr. Chiovenda, "Le riforme processuali e le correnti del pensiero moderno" (conferncia a Npoles,
11.3.06), referindo Mancini (cfr. n. 2, p. 383); v. ainda Princip,
la "escolha dos meios mais seguros e expeditos para buscar e descobrir a verdade e evitar o erro"<*-*>
(princpio lgico), reside verdadeira exalta-
o ao a rimoramento tt<*-*>ico, seja da parte do legislador, seja na inter reta o das regras processuais
e na prtica do processo. Depois, t do-se o princpio dispositivo como autntica regra de ordem tcnica,
ustificada primordialmente pela preocupao por preservar a imparcialidade do juiz, ainda a continuou
essa postura;s a oposio entre a Un-tersuchungsmaxime e a Verhandlungsmaxime foi posta em termos
endo-processuais e portanto tcnicos, assim prosseguindo as especulaes acerca da distino entre a
segunda e a Dispositionsmaxime.9
O zelopostura
dessa por notradicional,
errar nos julgamentos,
her-deira de especialmente em matria
um culto exagerado de fato,
verdade uma caracterstica
e certeza. marcante
claro que, para a
autenticidade das decises vontade concreta da lei, que resulta da ocorrncia de fatos delineados no
modelo abstrato, preciso que elas se a iem na perfeita informao sobre o "segmento da Histria"lo
re-p p , que em cada caso
levante em cada caso. Da a importncia da rova 11
to importante quanto seja a questo de fato a ser deslindada. E, 4<*-*>, VI, esp. p.133. Cfr. tambm
Cintra-Grinover-Dinamarco, sempre sobre os princpios
formativos (Teoria geral do processo, n.17, p. 49)' bem como o substancioso epudo Mendon a Lima, "Os
princpios informativos no Cdigo de Processo Civil assim.
clssic a obra de Robert Wyness Millar, The formative principles of civil procedure; na traduo
argentina, o apresentador, que foi Eduardo J. Couture, destacou: "o autor deste livro no faz do mtica
nem lgica jurdica. Seu plano de realizao a tcnica ou, se se preferir, em umgentido muito mais
penetrante, a poltica processual" ("prlogo", P
. 11 trad.). O trabalho verdadeiramente posto em termos de tcnica ("bilateralidade da audincia",

impulso processual, prova formal e prova racional, oralidade e escritura, etc.) e o vocbulo "poltica",
empregado pelo professor uruguaio, no tem a conotao P ( P o ) , P
que aqui se lhe em resta v. su ra n. 10 n. 24.
7. Cfr. Chovenda, Princip, 4. , VI,, esp. p.133; Cintra-Grinover-Dinamarco o.
cit., n. 17, p. 49.
8. V. supra, nota 5.
9. Cfr. Carnacini,
poltica op. loc. cit.; mas
e com a infra-estrutura osdo
social temas transcendem
direito tcnica
e do processo (v. processual e tm muito a ver com a
supra, esp. n. 3).
10. Os fatos afirmados constituem o resultado de um corte feito no fluxo contnuo da Histria, para o
isolamento dos pontos de interesse: so os "eventos da vida" (Lent,
"Contributto alla dottrina dell'oggetto del processo", pp<*-*> 464-466), ou "episdios da vi-da"(Tarzia,
"Recenti orientamenti della dottrina germanica intorno all'oggetto del processo", p. 268), ou "estado de
coisas" (= acontecimentos histricos: cfr. Schwab, Der Streitegenstand im Zivilprozess, pp. 39-48). p
11. Embora no lhe sobre espao entre os institutosfundamentais do direito rocessual (j que os quatro
usualmente indicados fornecem a explicao global endo-sistemtica
de toda a teoria do processo), a prova ocupa posio de extraordinria grandeza no sistema, pois dela
depende o correto exerccio da jurisdio (fidelidade vontade concreta do direito) e sem ela a garantia
de ao e o jus exceptionis careceriam de contedo s <*-*> stancial. Da a aluso a um "direito prova"
(Liebman) e a um direito probatrio Sents Melendo, La prueba - los grandes temas del derecho
probatorio).

com a evoluo social experimentada ao longo dos sculos (especialmente a partir da Revoluo
Francesa) e mais oseja
urdico e tcnico, grande progressodedapreconceitos
afastando-se cincia, a prova experimentou extraordinrio
e racionalizando-se, aperfeioamento
seja aproveitando recursos
antes no conhecidos. Mesmo assim, nem sempre possvel, em cada caso, representar com clareza ao
esprito do juiz os fatos que ele haveria de levar em considerao ao julgar.l2 A tcnica processual
desenvolveu ento a disciplina do nus da prova e regra de julgamento ("nus objetivo da prova"),I3 com
que se bane o non liQuet e impede-se o fracasso total do processo de conhecimento.
Mas, enquanto mantida essa postura de extremo apego verdade e certeza, todo esse aprimoramento
tcnico do processo corresponde a uma introspeco do sistema, que posto a viver por si prprio sem
indagar por que, como e em quais casos vale a pena ser assim.l4 A disposio de meios para a segura
descoberta da verdade (princpio l-
gico) tem valor relativo, que se evidencia quando se pensa que a verdade no em si um objetivo
processual: a descoberta da verdade somente um meio para conseguir a desejada autenticidade ao
direito substancial e, afinal, a justia nas decises.<*-*>5
A concentrao das atenes sobre o objetivo jurdico do sistema processual, ou seja, sobre o seu carter
instrumental ao direito material objetivo (deixando na sombra a relevncia social e poltica do processo)
, por outro lado, responsvel pelo imobilismo do sistema, que nasceu sob o signo do individualismo e
ao longo de dois milnios continua at hoje aferrado a tcnicas individualistas incompatveis com o
palpitar solidarista dos tempos. Tem-se, com isso, na marca da forma-
o do processo, a regra da legitimao individual, s excepcionada em casos raros, de direito estrito; no

ponto de terminao do processo de conhecimento, a eficcia direta da sentena de mrito atingindo
somente as partes do processo e a autoridade da coisa julgada subjetivamente limitada a elas. E tm-se,
ao longo de todo o arco dos diferentes procedimentos, critrios e disposies que pressupem o
envolvimento 12. prpria de todos os juzos histricos uma margem de risco, porque "estamos no
terreno da convico subjetiva, da certeza meramente psicolgica, no da certeza lgi-ca" (cfr. Liebman,
Manuale, II, n.164, esp. p. 71); sobre "certeza, probabilidade e risco" na vida do processo, v. mais
amplamente infra, n. 33.
13. V. supra, n. 28. 4, nota 7.
14. Cfr. ainda Lafer, O Brasil e a crise mundial, n.19: ao exame do processo pelo ngulo interno com
investigaes sobre como ele feito, some-se a perspectiva externa, que nos permitir perceber para que
ele deve ser feito.

de perspectivas sempre, como ao longo deste estudo vem sendo sustentado, uma questo de eleio
adequadas.
15. V.infra, n. 33 (e adiante-se: se a busca da verdade fosse objetivo processual autnomo, seria uma
frustrao toda a faina para chegar a ela e depois, findo o processo, a "verdade dos fatos" no ficar
imunizada de novos questionamentos: CPC, art. 469, inc. II).
de indivduos e no de categorias.t6 So reflexos no s desse modo estritamente jurdico de ver a ordem

processual instrumentalmente conexa substancial, como tazz<*-*>m da tradicional interpretao
individualista
dos escopos dodessa prpria
processo instrumentalidade;
na rea sua interpretao
social e na poltica, evolutiva,
so fatores capazes deassociada
contribuireficazmente
abertura dopara
leque
a correo desses rumos e correta teorizao das novas tendncias.l<*-*> 16. o processo
individualista, que herdamos e praticamos. g legitimao individual (CPC, art. 6<*-*>) comeou a ser
posta em crise no Brasil, com al um atraso, quando a Lei da A o Civil (art. 5") conferiu legitimidade s
associaes representativas. E Kazuo Watan be vinha sustentando que mesmo em face do art. 6" do
Cdigo de Processo Civil admissvel ter-se uma legitimao por categoria considerando que todo
interesse
"difuso" tambm intexesse de cada um e a parcela de titularidade do interesse basta para a legitimao;
maior oder de reao s inovaes te <*-*> a nossa mentalidade viciada p 4 p p
nos velhos padres

dos interesses herdados,
difusos: do ue opara
a legitimidade r rioagir'',
textoes.
dapp
leiuanto
p r. W
ao8<*-*> 8 <*-*>
mo-do de ser doeQ `Tutelaos
processo, urisdicional
lit ios em
torno das invases urbanas no Grande Recife trouxe-ram uma srie de su estes reflexo do
processualista, sobre modo de realizar citaes extremamente dific tadas, sobre alargamentos
discricionrios de prazos, significado da exigncia legal de publicidade, etc. Discorrendo sobre toda
essa problemtica, Joaquim Falco s em destaque ainda a eficcia das sentenas alm dos limites dos
invasores cha-p cfr. "Justia social e justia legal", esp. 87 ss.).
mado i<*-*> oitg<*-*>or a definio do processo, como procedimento e relao jurdica processual,
corresponde a uma viso tcnico-jurdica. Por isso que a tendncia hoje inserir no conceito o
elemento poltico representado pelo contraditrio, que portador das idias de atrao do processo aos
seus objetivos extra-jurdicos (v. supra, n. 16).
ESCOPOS DO PROCESSO E TCNICA PROCESSUAL 225
l<*-*> Ill
ESCOPOS DO PROCESSO
E TCNICA PROCESSUAL
31. A tcnica e os escopos; 32. Equilrrio de exigncias conf7itantes; 33. Certeza, probabilidade e risco
em direito processual; 33.1 No processo de conhecimento; 33.2 Cont. (especialmente quanto ao valor do
nus da provaJ; 33.3
No processo de execuo; 33.4 No processo cautelar.
31. A tcnica e os escopos
Quando dos conceitos e definio de objetivos se passa a cuidar da operatividade do sistema, tem-se em
vista a tcnica a ser posta a servio dos propsitos estabelecidos.
Tem-se por tcnica a predisposio ordenada de meios destinados a obter certos resultados.i Toda
tcnica, por isso, eminentemente instrumental, no sentido de que s se justifica em razo da existncia
de alguma finalidade a cumprir e de que deve ser instituda e praticada com vistas plena consecuo da
fi<*-*>alidade. Da a idia de que todo objeti-1. Interessante conferncia de Kotaro Tanaka, professor da
Faculdade de Direito de Tquio, d bem a idia da tcnica a servio do direito e de suas relaes com
ele. O
conceito de tcnicaprocessual, formulado no texto, inspirado em suas palavras, muito embora ali no
haja preocupao especfica pelo direito processual nem a tcnica, ali considerada, seja especificamente
a tcnica jurdica. Sugesva a lembrana de que "o direito tem o aspecto de um fenmeno cultural",
enquanto que "a tcnica se apresenta como produto da civilizao" (cfr. "O direito e a tcnica", p. 35).
Depois, o direito encampa tcnicas, tomando para seu contedo normas que a tcnica elaborou e
desenvolveu (v.
p. 36) sendo natural que a lei do processo absorva resultados da experincia tcnica, como em um tempo
aconteceu com a adoo da datilografia nos atos e termos processuais e como, hoje, a informtica e a
estenotipia foram passagem para obter ingresso na vida do processo. Mas o processo mesmo , no seu
modo de ser, uma tcnica ("o direito no somente contm a tcnica em si mesma, mas ainda funciona
como tcnica": Tanaka, op.
cit., p. 36). Neste estudo, ressalvas so feitas ao tecnicismo processual, mas evidentemente sem
menosprezo ao que a boa tcnica capaz de oferecer como meio de acesso ordem jurdica justa:
preciso, em suma, que dela o homem possa extrair muito mais do que ela exige que ele Ihe d (v. infra,
nota 3).
vo traado sem o aporte de uma tcnica destinada a proporcionar sua consecuo estril; e cega
todatcnica construda sem a viso clara dos objetivos a serem atuactC5s.2 Nesse contexto bipolar,
acontece ento que se todo instrumento, como tal, destina-se a ajudar o homem a obter dterminados
resultados, por outro lado ele exige do homem a sua manipulao segundo normas adequadas, sob pena
de inutilidade ou distoro: "no h instrumento, por simples que seja, que posua vez no requeira algo
de quem pretende utiliz-lo para a consecu o dos seus prprios objetivos".3 A tcnica est a servio da
eficicia do instrumento, assim como este est a servio dos objetivos tra ados pelo homem e todo o
sistema deve estar a servio deste.
O direito, enquanto sistema de atribuio de bens e organizao social no uma tcnica. Ele a
positivao do poder,
poder) e destinadas ou seja, aconjunto
a orientar conduta de
dasnormas
pessoasem
e asQue
suastransparecem
relaes em as decises douma
sociedade. Estado (centro de
"realidade
espiritual" e situa-se nos dominios da ti-ca (ele foi definido como o "momento essencial do processo
tico"),'
animado pela natural inclinao do homem a tutelar valores e estabelecer condies favorveis criao
de valores novos.
No confronto com a tcnica, resulta assim que o direito define objetivos a serem atingidos e nisso
distingue-se dela. Ainda que s vezes ele se mostre como normatizao de regras tcnicas (v.g. , "o
regulamento de polcia referente construo dos edifcios nas cidades")5 e no contexto social ele
prprio se mostre como uma tcnica (social engineering), em si mesmo o direito jamais se confunde com
esta. Quanto ao direito processual osto em confronto com o substancial e com os objetivos a serem ati
pidos no campo social e no poltico, em sentido assim vago g - do mesmo
pode-se dizer que ele constitui uma tcnica a servi o deles , modo e no mesmo sentido em que se afirma
ser ele um instrumento.
Mas, quando se passa introspeco do prprio sistema processual e se rocura num primeiro tempo
criar, depois compreender e finalmente bem mpregar os meios que compem o seu mecanismo, ento
especialmente da tcnica processual que se est cuidando. Tcnica proces-2. V. supra, n. 17, sobre
legitimidade.
3. Cfr. Carnacini, "T utela giurisdizionale e tecnica del processo", n. 1 . 697.
4. Cfr. Reale, Filosofia do direito, II n. 247, p. 611: direito "realidade histrico-cultural tridimensional
de natureza bilateral<*-*> atributiva" ; ou "realidade espiritual (no natural, nem puramente psquica, ou
tcnico-normativa etc.) na qual e pela qual se concreti-zam historicamente valores"; v. ainda vol. I, n. 92,
p. 219.
5. Cfr. Tanaka, "O direito e a tcnica", n. 36: "a naturalizao da tcnica do domnio do direito". Por
outro lado, cabe dogmtica processuaC a "elaborao lgica"
das normas consideradas boas e convenientes, para a sua integrao harmoniosa no ordenamento urdico
mediante "uma hierarquia de princpios e assim numa representao e construo unitria" (cft. Angelotti,
Teoria generale del processo, n. 1, pp. 5-6).
sual , nessa tica, apredisposio ordenada de meios destinados realizao dos escoposprocessuais.
Essa , intencionalmente, uma conceituao teleolgica da tcnica, no valendo a pena a busca de uma
definio puramente "tcnica" da tcnica, ou s<*-*>ja, definio s introspectiva, cega para os
propsitos do sistema.
A viso puramente tcnica do processo e tradicional descaso (mais do que repdio) s suas projees
ticas pode-se dizer completamente superada, nos escritos dos doutrinadores que hoje se ocupam do
tema.
Transparece, todavia, no trato dos diversos assuntos do processo, postos a nvel tcnico, como nas
investigaes do escopo jurdico sem preocupao pelos sociais e polticos e, por omisso, de um modo
geral no exame tcnico-processual de institutos em particular. Mas isso constitui uma questo de postura
cultural e metodolgica. Repudiado o positivismo jurdico e suas projees sobre o modo de ver o
processo, sua insero no sistema e sua tcnica particular, natural que todo pensamento em assunto
processual seja norteado pela viso dos objetivos. conciliar o aspecto instrumental do processo, que
realidade tica porque permeado dos influxos dos valores substanciais eleitos pela nao, com a
necessidade de operacionalizar meios para a consecuo do que se deseja. Toda tcnica jurdica
ustifica-se, afinal, pela sua indispensvel convergncia aos ditames ticos da sociedade, infiltrados na
essncia do direito.
Tomadas essas precaues, ingressa-se no domnio da tcnica processual com a conscincia de que ela
est posta e h de ser empregada empiricamente a servio dos diversos escopos predeterminados. Na
realidade, ligaes muito mais estreitas e visveis ela tem com o escopo jurdico de atuao da vontade
do direito, que em si mesmo mais visvel que os demais e tradicional e corresponde ao
individualismo herdado atravs de milnios;<*-*> e isso constitui poderoso fator que, associado ao
imobilismo intelectual e metodolgico que prevaleceu at metade deste sculo, muito concorreu para a
falsa impresso de que o processo se-ja um instrumento s tcnico. A super-valorizao do
procedimento, moda tradicional e sem destaques para a relao jurdica processual e para o
contraditrio, constitui postura metodolgica favorvel a essa
"cegueira tica" que no condiz com as fecundas descobertas da cincia processual nas ltimas dcadas.
A tcnica processual, por isso mesmo, vai-se agitando nos ltimos tempos, com vistas a adaptar-se s
exigncias sociais e polticas que atuam sobre o sistema processual e lhe cobram o cumprimento de seu
compromisso com o Estado e com a pr-
pria sociedade.
6. V. supra, nn. 2-3.
7. V. n. ant.
Tal o efeito da revisitao que aos poucos vai sendo feita aos institutos processuais tradicionais e sua
tcnica, na busca de solues novas para velhos probl'<*-*>mas. As ondas renovatrias caracterizadoras
das novas tendncias do direito processua: s se mostram concretas e teis na medida em que os ideiais
de ampliao da tutela jurisdicional se traduzam em tcnicas capazes de melhorar os resultados
apresentados aos consumidores do servio, que so os membros da populao.s
E assim que, ao lado das disposies tradicionais do direito processual civil e mesmo na sua
interpretao teleolgica, vo surgindo solues reveladoras de uma sensibilidade social antes
inexistente.9 So as medidas de abertura da via de acesso justia, seja afastando as "desigualdades da
lei perante os cidados", incompatveis com a "igualdade dos cidados perante a lei"'o seja outorgando
legitimidade ad causam s associaes representativas de interesses coletivos ou a entidades qua-
Iificadas defesa dos difusos (associaes, Ministrio Pblico). So intuitos simplificadores, para a
brevidade dosjuizos e maior participao dos juzes e das prprias partes, tudo visando a formar uma
convico mais
legitimidade aderente
social realidade
do prprio social
sistema dos conflitos
(exemplo magno soe conduzir pronta
os nossos pacificao
juizados especiais indispensvel
para as
peQuenas causas -<*-*> e<*-*> flexo de congneres como as small claims courts norte-americanas.
A aproximao da Justia populao, feita sem os intuitos demaggicos e corporativistas denunciados

quanto a uma conhecida tentativa europia recente,'2 um dos pontos cardiais de uma "nova poltica
udiciria'' compatvel com as exigncias do tempo e com a viso pluralista dos objetivos do processo.
8. Refiro-me ainda uma vez ao discurso de Barbosa Moreira no ato de encerramento solene do Congresso
Internacional de Direito Processual de 1991 (Coimbra-Lisboa): v. supra, parte final do tpico "Novos
rumos do instrumentalismo", logo antes do cap-
tulo I desta obra.

9. Refiro-me riqueza das construes modernas pela "efetividade do processo", a ue dou ateno
especial na ltima parte deste estudo (nn. 36 a 36.4).
q 10. Mais do que um inteligente jogo de palavras, essa contraposio revela a permanente tenso entre
lei e justia, a ser conscientizada especialmente pelo juiz na apreciao de casos concretos (cfr.
Boaventura de Sousa Santos, "Introduo sociologia da administrao da justia" I, esp. p. 124).
11. Cfr., por todos, o percuciente trabalho de comparao jurdica de Caetano La-rasta Neto ("Juizado
Especial de Pequenas Causas e direito processual civil compara-g p P
do"), mostrando a preocupao de todo o mundo civilizado ela efeti<*-*> idade do rocqsso a ser obtida
mediante a aproximao da Justia populao. O art. 5. da Lei das Pe ue nas Causas, como venho
dizendo, uma solene advertncia ao juiz, uma lembrana do seu compromisso com a justia.
12. V. Denti, Processo civile e giustizia sociale, pp. 20-21: alude experincia fascista italiana, a quem
debita um aspecto paternalista no processo e hostilidade aos ideais humanitrios, inclusive ao princpio
de igualdade.
Essa coexistncia de objetivos e a convergncia dos ditames de ca-da um sobre a tcnica do processo
determinam a complexidade de uma estrutura tcnico-processual em que indispensvel harmonizar
exigncias diferentes e s vezes opostas. o caso, j lembrado, do exerccio ex ofjcio da jurisdio, que
seria um desdobramento lgico do publicismo do seu escopo jurdico e poltico de tutela ao ordenamento
urdico-material -, mas que cede passo a razes de ordem social inerentes ao modo de ser dos conflitos
e intensidade de cada um, permitindo a prevalncia do princpio da demanda e condicionamento da
urisdio provocao de parte.
Renuncia-se igualmente a atuar a vontade concreta da lei, sempre em nome da paz social, em todos os
casos onde a lei permite e at estimula a autocomposio, mediante solues concordadas entre os
sujeitos interessados, espontaneamente ou com a ajuda de uma conciliao: trata-se de institutos que se
situam entre os sucedneos da jurisdio (ou
"equivalentes jurisdicionais"),13 que contam com lastro na histria constitucional-processual brasileira e

apoio a nvel de direito comparado e que, com o advento da Lei das Pequenas Causas, vo tomando seu
lugar na no
abertura conscincia
sentido dajurdica nacional
conciliao, que(sem contar
poderia que osignificativa
ter sido prprio Cdi-go de Processo
se houvesse algumCivil tentou uma
esforo
empenhado e bem coordenado da parte dos juzes brasileiros).14
A legitimao de quisquis expopulo para a provocao de censura judiciria aos atos da Administrao
tachados de lesivos ou ilegais (ao populvr) , por sua vez, reflexo tcnico do escopo poltico de
oferecer ao povo um canal departicipao nos destinos do Estado: constitui ponto em que deixa de
prevalecer a legitimao individual, segundo os moldes tradicionais ligados jurisdio vista em seu
escopo s jurdico.t5 Multiplicar-se-iam os exemplos.
13. V. infra, n. 36.1.
14. V. CPC, arts. 447-448. A conciliao um dos pilares do novo processo das pequenas causas e conta
com o apoio na experincia de pases adiantados, no campo das solues alternativas. Ada P. Grinover
destaca "a necessidade de repensar a conciliao, at como meio para evitar o processo, mediante
solues de mediao institucionalizada, a qual possa funcionar como canal idneo para resolver certos
conflitos, principalmente a nvel de pequenos litgios: os direitos dos consumidores, a composio dos
danos mais leves, o direito de vizinhana, certas questes de famlia e as conexas ao crdito e tantas
outras contendas poderiam encontrar na conciliao o instrumento adequado para uma pronta e pacfica
soluo" (cfr. "Conciliao e juizado de pequenas causas", n, 2, esp.
p.148). A conciliao corresponde mesmo ao modo de ser das pessoas que se angustiam com o processo,
temem pelo seu resultado possivelmente favorvel e de moso geral so psiquicamente dispostas a
transigir em troca da paz. Alm disso, ela favorece a "desfor-malizao dos litgios" (cfr. Denti-Vigoriti,
"La conciliation comme moyen d'viter le procs," n.10,1.2, p. 365), o que no s facilita a participao
pessoal dos litigantes (mas a Lei das Pequenas Causas no exclui o patrocnio tcnico: v. art. 7").
15. V. n. ant., nota 16; poder-se-ia tambm aqui falar em legitimao ordinria?
Nessa convivncia de exigncias ligadas aos diferentes objetivos do sistema, chega-se em alguns pontos
a encontrar verdadeira tenso entre foras opostas, como que ,a-disputar preferncias e ap p tar
enderea-entos conflitantes quanto ao modo de ser da estrutura rocessual. Re-
midamente, tem-se que a fidelidade dos provimeritos jurisdicionais efetiva vontade do direito
substancial objetivo para a soluo do caso concreto re uer dis ndio de energias e toma tempo, sendo
portanto conq p ; por outro lado, o
dicionada a um custo social mais ou menos elevado
curso do tem o e aflies das partes por uma soluo para suas angstias e fim do estado de insatisfao
clama por solues rpidas, que pa-ra serem rpidas trazem consigo o risco da imperfeio jurdica.l
Nesse quadro de valores conflitantes a preservar, cumpre tcnica processual (praticada pelo legislador
e intrpzes d ssegu <*-*> antegr<*-*> equilfbrio, na busca emprica de solues cap
dade da misso social, sem o risco de distores jurdicas intolerveis
- mesmo porque a prpria funo social de pacificar com justia corre<*-*>srio risco quando so
abandonados
equilbrio os aparmetros
entre celeridadedepositados no cognio
e a ponderada direito substancial. Ao estabelecer
como virtudes internas dooprocesso,
desejadolegislador
modelo doe
intrprete ho de estar conscientes do risco que correm ao se afastarem dos critrios de certeza e
passarem a confiar na probabilidade suficiente, como metro para as solues processuais.t' Inexiste
frmula com validade universal e permanente para esse desejado equilbrio. Cada sistema processual,
em sua individualidade, apresenta o seu equilbrio e corre os seus riscos, moldados e calculados segundo
os ditames de uma relatividade histrico-cultural que em si mesma dinmica e nunca se estabiliza em
solues definitivas e universais.
So dificuldades que resultam da percepo de que no um s, mas diversos e diferenciados, so os

escopos do processo; e, como a tcnica rocessual tem a misso de ordenar meios consecuo
harmoniosa des-
s escopos inclusive atendendo a solicitaes contrapostas, ela se torna assim com lexa e problemtica
alm de instvel nas solues apresentadas. A t dncia, hoje, caminhar no sentido de aumentar o peso
que, nesse jogo de valores, tradicionalmente dado s exigncias ligadas aos escopos sociais.
32. Equihbrio de exigncias conflitantes
Grande e antigo o fascnio que sobre os homens exerce o ideal de verdade. Desta, diz-se que
adaeQuatio intellectus cum re, ou seja, `conformidade da noo ideolgica com a realidade'' (` `reflexo
fiel 16. v. n. seg.
17. V. infra, nn. 32, 33.

do objeto na mente");<*-*> ou, de modo axiomtico e mais simples, verum est id quod est.z Do seu valor
moral, disse o Evangelho: "conhecereis a verdade e a verdade vos far livres".3
Tambm entre os juristas, a verdade uma preocupao constante. Do processo, chegou-se a dizer que
uma "busca proustiana da verdade"4 e, de um modo geral, conta com boa aceitao a idia de que ele
tenha mesmo a funo de promover essa busca e descoberta; e da coisa julgada, tradicionalmente
associada aos resultados do processo de conhecimento, por sculos perdurou a crena de que pro veri-
tate habetur, fico com que se procurava definir a autonomia do julgado em face da situao subjetiva
com base na qual o juz o emitiu, ou seja, situao de verdade real ou meramente formal.
Exageros parte, a verdade, que em filosofia est ao centro da teoria do conhecimento,5 em direito
processual ocupa lugar de destaque na fenomenologia do processo de conhecimento. O processualista
moderno sabe que a verdade no constitui escopo processual e, no conhecimento, a sua descoberta
somente um passo (importante passo) para o pronunciamento jurisdicional acerca da vontade concreta do
direito, ou seja, sobre a existncia, inexistncia ou modo-de-ser de relaes jurdicas. Que o juiz julgue
"segundo a verdade e a justia", mas no se pense que a verdade seja, no processo, um fim em si mesma.
Alis, seria mesmo uma frustrao toda essa busca encarada co-mo objetivo e, depois, a descoberta da
verdade dos fatos e sua revela-
o na sentena no ficar imune a censuras posteriores, porque no recebe a autoridade da coisa julgada:
o processo civil brasileiro, fiel aos seus modelos romano-germnicos, dispensa um tratamento "at-
mico" realidade jurdica sobre a qual atua, negando-se a permitir 1. Cfr. Bazarian, Oproblema da
verdade, p.132; e "a verdade o reflexo fiel do objeto na mente, a adequao do pensamento com a
coisa"; "o contrrio da verdade o erro, o contrrio do juzo verdadeiro o juzo errado, falso". V.
tambm Malatesta, La logica delle prove in materia criminale, pp. 3 ss.
2. Santo Agostinho.
3. Ev. So Joo, cap. 8, vers. 32 (v. Bazarian, op. loc. cit.).
4. Disse Capograssi que "o processo a verdadeira e nica busca do tempo perdido que faz experincia
prtica", ao "fazer voltar a ser presente aquilo que passado" (cfr.
"Giudizio processo scienza verit). Essa, alis, indicada como a concepo clssica dos procedimentos
em geral (a busca da verdade): v. Luhmann, Legitimao pelo procedimento, p. 32.
Disse Luhmann, ainda: "o ncleo de todas as teorias clssicas do procedimento a relao com a
verdade ou com a verdadeira justia como objetivo" (p. 21); "o sentido do procedimento judicial
uridicamente organizado ser igualmente relacionado a um critrio de verdade" (p. 20). Mas adverte:
"os procedimentos judiciais controlam as decises da burocracia no caso particular ou podem conceber-
se mesmo como formalidades burocrticas sob o domnio do direito" (pp. 22-23).
5. Cfr. Bazarian, Oproblema da verdade, p. 131.

que os julgados propaguem seu efeito direto alm do caso julgado e das pessoas envolvidas.6
processualista
sentena moderno
de mrito e quesabe
tem tambm
a sua g que
j pa coisa julgada autoridade Que incide sobre os efeitos da
prpria confi ura o urdica: ela no se define como fi <*-*> o ou resun-
o de verdade, mas somente cria a irrevocabilidade urdica do comando, sem se preocupar em

estabelecer se as premissas psicolgicas das quais esse comando nasceu so premissas de verdade ou de
mera verossimilhana'' .<*-*>
Essas coisas Que hoje so do conhecimento comum do processualista no devem, contudo, ofuscar a
viso de Que toda atividade cognitiva no processo, Que por definio endereada descoberta da
verda-recisa ser mesmo conscientemente ordenada segundo essa destina-
' p to que
de se desenvolve em sede judi-
o institucionalizada. O conhecimen
cial necessariamente conhecimento racional e ordenado se undo as regras do rocesso;s como natural
por se tratar de atividade humana e endere da a juzos de valor sobre fatos passados, o conhecimento
Que se d no processo tem limitaes e o juiz e o legislador precisam saber at onde ho de levar o
empenho em conduzir a busca da verdade e da justia segundo a lei. Em outras palavras, o conhecimento
no tem valor absoluto e as exigncias de bem conhecer cedem ante certas situa-
es em ue a sua radicalizao viria a prejudicar os bons resultados do exerc cio da jurisdio; o

compromisso com a verdade, Que glria da boa tcnica processual, ser motivo de sua misria Quando
levado a extremos indesejveis. "
Abre-se, com isso, espao para o conhecido discurso sobre as duas exigncias, geralmente contrastantes
da justia,Efficacia
Liebman, ou seja, da
edceleridade 6. No
autorit della o caso
sentenza, denn.
esp. cuidar, aqui,
20 ss. , pp.dos
79efeitos reflexos
ss.). Nem da confundir
lcito sentena (v.
a
questo da extenso subjetiva dos efeitos da sentena, com a da coisa julgada. Sobre a infCuncia
da sentena em decises futuras [jurisprudncia), v. supra, n. 14.3.

7. Cfr. Calamandrei, "Verit e verosimiglianza nel processo civile", n. 3, p. 167; e desmitifica a coisa
ulgada como afirmao (ou "criao"?) da verdade, dizendo que
"mesmo depois da passagem em julgado o branco continua branco e o quadrado no se torna redondo. A
coisa julgada no cria nem uma presuno, nem uma fico de verdade" (ib.).
8. Uma das caractersticas do conhecimento cientfico reside em ser ele metdico (cfr. Bazarian, O
problema da verdade, p. 44) e metdico h de ser tamb p conhelle mento processual, ao observar "fatos
e fundamentos" atravs do filtro das rovas q os re resentam ao esprito do juiz assim c in?gnif encar-los
em face dos textos da lei P icado. A cognio, definiu-a Watana-e ao examinar os textos em busca do seu
rea
be, "im ortante tcnica de adequao do processo natureza do direito ou peculiaridade da petenso a
ser tutelada" (cfr. "Contribuio ao estudo da cognio no processo p . 9-10); por se subordinar a essa
tcnica que o conhecimento proces-civil", n. 4, esp. pp
sual se define como racional, metdico.
e da ponderao".9 Sabe-se que a busca da verdade, na instruo processual, toma tempo; e que o passar
do tempo, alm de sujeitar a riscos de deteriorizao o prprio resultado jurdico do processo, prolonga
as angstias do conflito e o estado de insatisfao que o servio jurisdicional visa a eliminar. Com ro,
foi dito que o tempo inimigo do processo e que contra ele, para evitar os males que pode causar, o juiz
deve estar em estado permanente de guerra entrincheirada. Por isso que em certas situaes o
angustiante desafio da "tenso entre conhecimento e ignorncia"<*-*>o h de ser contornado e o sistema
exige que o juiz se conforme e pacifique sem haver chegado ao ponto ideal de assimilao da verdade. i
1 boa tcnica processual incumbe o estabelecimento do desejado racional e justo equilbrio entre as
duas exigncias opostas, para que no se comprometa a qualidade do resultado da jurisdio por falta de
conhecimento suficiente, nem se neutralize a eficcia social dos resultados bem concebidos, por
inoportunidade decorrente da demora.
Essas exigncias opostas ligam-se a dois diferentes escopos do processo e o equilbrio que se pretende
constitui reflexo do entrosamento harmonioso que a ordem positiva h de dar necessidade de atuar a
vontade da lei e ao interesse social em pacificar, eliminando conflitos.
Ao objetivo jurdico de atuar a vontade concreta do direito liga-se a exigncia de bem conhecer. Em seu
prol, militam garantias constitucionais do processo e prestigiosos princpios, para que o litgio se
desenvolva conforme o dueprocess oflaw e mediante efetiva participao dos sujeitos envolvidos, sendo
eles tratados segundo as regras da paridade 9. Cfr. Calamandrei, Introduzione allo studio sistematico dei
provvedimenti cautelari, n. 8, esp. p. 20; falou Carnelutti, tambm, em "contraste entre a justia e a
certeza"
(cfr. "La certezza nel diritto", p. 81), o que menos correto porque a certeza no tem vocao injustia
(o processo justo ainda quando, para ser clebre e conduzir logo situao de certeza, se afasta dos
fatos e da vontade concreta da lei -, desde que, naturalmente, seja observado o equilfbrio conveniente
entre os dois valores, como procuro demonstrar). Mais adequadamente, fala Barbi (Comentrios ao
Cdigo de Processo Civil, I, n. 680) da oscilao do processo "entre a necessidade de deciso rpida e a
de seguran-
a na defesa do direito dos litigantes" (segurana., a, no est por "certeza jurdica", como resultado do
processo; mas para designar a firmeza dos passos processuais, sem riscos).
10. Cfr. Poper, Lgica das cincias sociais, p. 14.
11. Em sua linguagem menos ligada nossa de juristas, diz Luhmann (substancialmente correto) que "no
h suficientes instrues para os decisores quanto ao procedimento estar organizado para dar como
resultado decises justas ou injustas, por amor da verdade ou por amor da paz" (Legitimao pelo
procedimento, p. 21); essa (relativa) oposio entre verdade e paz aparece na vida do processo mediante
a (relativa) oposio entre o escopo jurdico (racional, clamando por objetividade) e o escopo social da
pacificao (em que os fatores psquicos tm peso relevante, tratando-se de eliminar insatisfa-
es: v. supra, n. 21). Tal a relatividade do prprio conhecimento, natural das cincias sociais em geral
(onde "as solues propostas e criticadas": cfr. Popper, op. cit., p. 16) e que, no processo, tem nos
recursos e na ao rescisria o seu corretivo institucionalizado. Sobre a projeo da verdade no esprito
humano (certeza), v. n. seg.
de armas e incumbindo ao juiz uma conduta ativa na direo do proceso, As projees desses princpios
e garan<*-*> s al) e na p tc a do pros
revelam-se no direito<*-*>
a ossa-cesso<*-*>p posit<*-*>o
iz at s(dogmtica prinstitutos
filigranas de lo uiz edepartes.
menorDesde as grandes
espectro e tura dovigas que contituem
sistema, ficado
tcnico da evoluo
solues particulares, o grande signi dos sistemas

processuais neste sculo trouxe a tnica de aperfei oar a busca da verdade. O processo instrument
smeio <*-*> <*-*> es e<*-*> eg os para e isso justifica a preocupao de ofer
ue a busca seja produtiva e o direito substancial cumprido. Isso consti-9 ue uer "meios mais seguros e
tui, afinal, culto ao principio lgico, q 9 " 13
expeditos para descobrir a verdade e evitar o erro .
No rocesso cognitivo, a instruo constitui atividade intimamente ligada a esse desiderato. E, como o ato
de julgar inclui a soluo a ser dada a questes de fato e a questes de direito, a todas elas se estende a
atividade instrutria, porque igualmente inseridas no mbito do conhecimento.l' A verdade que o juiz
busca no processo no se limita ao acerto do seu uzo histrico acerca dos fatos de interesse para a
causa.
Ex facto oritur jus e a representao de fatos passados ou presentes a angustiante misso a ser cumprida
mediante a experincia probatria.
Mas a verdade que o juiz busca no processo de conhecimento tm-bm uma verdade axiolgica '5 a
saber, o adequado juzo de valor ue a sociedade enderea a fatos como os que no processo em exame se
re-velaram: ao interpretar os textos, colher precedentes judicirios, inteirar-se das posi es da doutrina,
considerar princpios gerais, etc., o juiz es-t se instruindo, ou seja, o seu esprito est em vias de
preparao para o juzo a ser emitido finalmente a respeito da pretenso deduzida em uzo pelo
demandante. Descoberta a verdade quanto aos fatos e a verdade axiolgica consubstanciada na norma
urdica
sobre pertinente,
o litgio. chega o momento
o dispositivo da sintese,
da sentena, ema que
do qual elejur-
ordem positiva o poder ao lanar o juzo concreto
dica es era que tambm expresse a verdade; especificamente, a verdade quanto vontade concreta da lei
substancial revelada pelo juiz. .
12. Jurisdio, ao, defesa, processo: cfr. Dinamarco, "Os institutos fundamentais do direito
processual", esp. n. 28, p. 42.
13. V. supra, n. 30. condies da ao,
14. No se exclui que haja conhecimento no processo de execuo ( ) pressupostos processuais, re

ularidade do processo executivo, incidentes. Existe ois, sempre alguma instru o n processo executivo,
mesmo no considerando a que se faz para preparar a efeti o da prpria execuo (sobre o sentido de
"instruo" assim mais amplo, v. Dinamarco, Execuo civil, n.13, esp. p.114, texto e nota 165). Instruir
p p p <*-*> p
preparar e re arao do rovime <*-*>n raditsi nan e 50teesp pr g5<*-*> sos de toda ordem
(cfr. Dinamarco, "O princpio do c . 136-137.

15. Cfr. Bazarian, O problema da verdade, pp
Nesse juzo, a fidelidade ao ordenamento jurdico depende estrei-tamente da correta percepo dos fatos,
porque toda norma jurdica prev a ocorrncia de fatos e a sua disposio se aplica na medida e sob a
condio de que os fatos previstos tenham tido efetiva ocorrncia; e depende, ainda, da correta
determinao do sentido da prpria norma (mediante interpretao adequada dos textos legais), seja
quanto hiptese de incidncia (fattispecie), seja quanto ao preceito ditado (sanctio legis).
A instruo, no processo de conhecimento, inclui toda atividade com que, por si mesmo ou por iniciativa
das partes, o juiz recolhe elementos para adequar convenientemente o seu esprito realidade do conflito
em exame -, seja quanto aos fatos, seja quanto norma jurdica abstrata. Nas provas e nas alegaes com
que as partes comentam o resultado da experincia probatria e propem a interpretao do caso em face
do ordenamento, reside a instruo,l em que se materializa o contraditrio processual e que proporciona
ao juiz o conhecimentol<*-*> da vontade concreta do direito objetivo. Nesse contexto, contraditrio e
instruo pem-se a servio do conhecimento, para que ele seja penetrante da realidade concreta e o seu
resultado condizante
urdico dessa com processo-direito,
polaridade a verdade da vontade concreta
o ideal do direito.o conhecimento
seria, portanto, Do ponto-de-vista estritamente
ilimitado no tempo e
aplicao de meios, sem ressalvas quanto ao custo individual ou social de que dependa a busca da
perfeio.
aqui que surgem motivos para transigncias. A busca da verdade, que busca da fidelidade ao direito
objetivo a ser declarado e atuado, tem a ver com o escopo jurdico do exerccio da jurisdio. Mas
acima deste situa-se o escopo social de pacificar e a pacificao, para ser eficiente, precisa chegar logo;
alm disso, a participao no processo, que sagrada garantia dispensada constitucionalmente s partes,
por outro lado constitui tambm nus que s vezes pode ser at bastante pesado.
Por essas razes somadas, todo conhecimento finito e, perante a lei, o juiz obrigado a sopitar
curiosidades mal satisfeitas e, em certo momento, emitir decises que no correspondem ao seu estado
psqui-16. "Instruo", no sentido indicado nota 14, no se confunde com "prova" ou
"instruo probatria". Quando o Cdigo de Processo Civil diz qu finda a instruo, o juiz dar a
palavra ao advogado do autor e ao do ru", etc., entenda-se: "finda a instruoprobatria". Do contrrio,
as alegaes finais seriam consideradas integrantes da fase decisria do procedimento e, portanto,
atividade decisria. As alegaes finais visam a preparar a deciso que vir na sentena e, portanto,
constituem atividade instrutria.
17. Existe sempre "uma relao dialtica de complementariedade entre o pensar e o conhecer" (cfr. Lafer,
O Brasil e a crise mundial, pp. 38-39), que durante todo o processo leva o juiz a aplicar a sua
inteligncia e capacidade de percepo a essa atividade de busca (ainda que aproximativa) da verdade.
So objeto do seu conhecimento questes de trs ordens: processuais, referentes s condies da ao e
de mrito (cfr. Dinamarco,
"O conceito de mrito em processo civil", n. 111, pp. 203 ss.).
co de encontro com a verdade.<*-*>s Isso acontece, de maneira muito vis-
vel em caso de incidncia do efeito da revelia: mesmo sem a menor convico quanto aos ponts de fato
alegados pelo autor (causa petendi), ele simplesmente os aceita, sem erigi-los em Questes e portanto
sem emitir qualquer juzo a respeito, porque a lei assim o determina e o ru que no cumpriu com o nus
de contestar amargar o julgamento antecipado do mrito assentado na premissa da ocorrncia dos fatos
alegados pelo adversrio.l9 No descumprimento de outro importantssimo nus, o de provar reside
tambm outro critrio para o julgamento (a chamada
" <*-*> 1 ento" "nus ob etivo da prova") e o juiz, no poden-regra de ju gam
do pronunciar o non liquet quanto vontade concreta do direito, do non liquet quanto aos fatos (que
representa um estado psquico de dvida), chega a uma concluso jurdica objetiva. E as presunes
relativas que operam no processo, seja porque institudas em lei (praesumptio le<*-*>s)<*-*> seja por
construo pretoriana assentada em quodplerumQue accidit re suno hominis), visam tambm
simplificao dos julgamentos e concorrem para a abreviao dos juzos e economia da instruo.
18. "Mas esses resduos de incerteza psicolgica... no tm qualquer relevncia ju-
, or ue "o julgado, uma vez liberto dos trilhos do processo, tem sempre a mesma r istnc jurdica,
qualquer que seja o grau de certeza psicolgica em que teve srcem''
(cfr. Calamandrei, "Verit e verosimiglianza nel processo civile", n. 3, p. 167).
19. muito rica e pouco explorada a idia de ponto, em direito processual. As afirmaes, que as partes
tm o nus de fazer no processo (cfr. Carnelutti, La prova civile, n. 3 .16 ss.; n. 4, pp. 25 ss.), referem-se
a fatos e a normas jurdicas comopressupos-tos da demanda endereada aojuiz (n. 3, p.16). Cada
afirmao constitui o que se chama ponto; cada ponto um fundamento da demanda (lato sensu). Ora,
da doutrina carne-lutliana tambm (com larga aceitao entre ns brasileiros) o que constitui questo
um ponto controvertido de fato ou de direito. Maior contdover<*-*>os(questo) eeo quevidas,
contudo, em torno do ponto, distinguindo o qu no
controverso. Do "ponto prejudicial" fala Menestrina, interessado porm no fenmeno da re udicialidade e

sem se preocupar em desenvolver a idia do ponto em si mesmo (cfr.
La pregiudiciale nef processo civile, n. 30, pp. 137 ss.). Pontos so, nas suas palavras, os ` recedentes
lgicos da deciso"; surgindo na mente do juiz "uma dvida sobre a verdade de uma circunstncia de fato
que deva ser examinada de-ofcio ou sobre a aplicabilidade da norma legal proposta", tem-se ento um
quesito. (ib.). E questo "pressupe a contestao de um ponto. . . que haja sido proposta por uma das
partes ao raciocnio do juiz" (n. 31, p. 139). Ponto portanto todo fundamento; questo o fundamento
em torno do ual surgiu dvida. Ora, quando dvida no surgiu (fato provvel, no contestado, mat ia
disponvel) o ponto permaneceu como ponto mesmo e no se erigiu em questo; trata-se dos "fatos
incontroversos", que o art. 334, inc. III, do Cdigo de Processo Civil diz no dependerem de prova
(rectius: a alegao do ponto incontroverso no passa a integrar o objeto da prova). Por outro lado julgar
solucionar questes; s em face de questes que o juiz chamado a proferir julgamento (ele as julga
nos "motivos"
da sentena: art. 458, inc. II). Assim, conclui-se que, quanto aos pontos que permaneceram como tais,
nada julga o juiz: ele simplesmente os aceita, independentemente de ter ou no formado convico a
respeito (arts. 302 319). Essa colocao rica de conseqilncias prticas e tericas na definio do
efeito da revelia e da sua dimenso, com reflexos nos recursos e na admissibilidade da ao rescisria.
Alm disso, a eficincia do servio jurisdicional de pacificao depende da firmeza das decises, de
modo a projetarem para o futuro a sua permanncia e imunidade a possveis abalos. Isso conduz
autoridade da coisajulgada material, expresso da "imunidade" que, em grau maior ou menor,
indispensvel para a subsistncia da prpria autoridade estatal. A imutabilidade dos efeitos da sentena
constitui, portanto, nesse contexto de medidas destinadas ao equillrio entre as duas foras opostas,
poderoso fator em prol da eliminao definitiva do conflito e da insatisfao que angustia os sujeitos. A
segurana jurdica considera-se obtida de modo irreversvel, quando o processo se findou e a deciso
ficou imunizada pela autoridade da res judicata (salvo os casos de ao rescisria, que so postos pela
lei em carter de excepcionalidade e constituem, nesse jogo de foras, forma de reao da exigncia de
fidelidade).
De um modo geral, todo empenho em aperfeioar o conhecimento (contraditrio, instruo, recursos)

favorece o encontro da verdade e, com isso, fator de fidelidade vontade concreta da lei. Liga-se,
portanto, ao escopo jurdico de atuao desta. De outra parte, as concesses feitas em detrimento desse
ideal de fidelidade visam a acelerar o servio jurisdicional e torn-lo aderente realidade do conflito e
do seu modo de ser; com isso, concorrem para eliminar logo e de modo conveniente o estado anti-social
de insatisfao que deu causa ao processo.
Troca-se a virtude interna da f,idelidade pela virtude funcional da pacificao social, porque o valor
daquela reside justamente na capacidade que tenha a ordem jurdica, de promover a pacificao com
ustia; e, quando a justa pacificao puder ser alcanada independentemente da prevalncia da vontade
concreta do direito, que seja ela ento obtida e esta esquecida.
33. Certeza, probabilidade e risco em direito processual Esse jogo dialtico de foras opostas revela-se,
na tcnica processual contida na lei e praticada na experincia emprica dos processos, num outro jogo
envolvendo critrio de certeza e probabilidade, com os riscos calculados e formas predispostas para a
sua correo.
A certeza outro dogma, zelosamente guardado e cultivado entre os juristas e na teoria do processo. Ela
tem muito a ver com a verdade, da qual constitui "manifestao subjetiva".<*-*> Considera-se que existe
certeza
aqueles quanto a determinada
que conduziriam a 1. proposio, quando a mente
Cfr. Furno, Contributo afastadellaprova
alla teoria todos os motivos divergentes,
legale, n. ou seja,
3, p. 17 trad.
desacredit-la, para ento racionalmente aceitar os motivos convergentes2 (disse-se tambm: "a certeza
est em ns, a verdade nos fatos' ').3-4
Tambm descontados os muitos exageros que quanto a isso so afirmados, inegvel o valor da certeza
no direito. E, bem pensado, desenvolve-se em duplo sentido a relao entre o direito e ela, porque todo
sistema jurdico se desenvolve, de modo mais ou menos minucioso e eficiente, no sentido de produzir um
estado de certeza quanto a direitos e obrigaes; e, por outro lado, a ordem jurdica quer que, tanto uanto
possvel, as decises estatais sejam tomadas mediante critrios de certeza minimizando-se com isso os
riscos de injustia e erro.
,s
Quanto primeira dessas ticas, fala a doutrina na certeza que, nos sistemas jurdicos de lei escrita,
deriva da prpria existncia e conhecimento geral da lei: diante dos textos desta (e especialmente da
tipificao de condutas na lei penal), cada um pode prever desde logo as conseqncias da prpria
conduta, com a certeza do que acontecer a partir das omisses ou comisses que a lei prev. Mas essa
prteza inexiste e facilmente se compreende que no passa de razovel revisibilidade. Certeza,
propriamente, tem-se quando o poder vem positivado em atos concretos, como a sentena: a, sim, que
se pode ter certeza quanto existncia ou inexistncia dos direitos e obrigaes afirmados ou negados. J
foi feito o trabalho lgico de enquadramento dos fatos passados e foi interpretada a lei, resultando na
afirmao da vontade concreta desta mediante deciso imperativa. E as decises imperativas, que
constituem atos de positivao concreta do poder, tornam certa a situa-
o jurdica entre as partes. A certeza proporcionada pelo exerccio consumado da jurisdio coincide
com a segurana juridi<*-*> a, que fator de paz social e constitui importante escopo processual.
Mas do outro sentido vetorial das relaes entre direito e certeza que se ensa quando se trata do
equilbrio de foras no sistema processual. Agora, encara-se a certeza como requisito para a realizao
dos atos de poder e para a determinao do seu contedo. No processo de conhecimento, o exagero em
que a doutrina costuma incidir consiste na 2. Cfr. Malatesta, La logica delle prove in materia criminale,
pp. 42 ss.
3. Cfr. Sents Melendo, Laprueba, p. 113 (frase atribuda a Carrara).
4. Furno estabelece uma escala descendente a partir da verdade [conceito absolu-CP
to), passando pela certeza ois a mesm <*-*>verd" endor m a convc o (t dida ps cb-jetivo
certeza) e da certeza "matemt a g
lgica da certeza que tem importncia mnip a na i<*-*> 18 a matemtica orm mxima na histrica"):
cfr. Contributo cit., n. 3, es. pp 5. Cfr. Carnelutti, "La certezza nel diritto", n<*-*> 1, P<*-*> 81<*-*> 6.
No fora assim (se se pudesse aceitar rigorosamente o que disse Carnelutti: nota supra), teria menor
valor o processo, para a certeza jurdica; no decorrer deste mesmo item do trabalho, maiores
esclarecimentos a respeito.
crena de que verdadeiramente os julgados se apiem sempre na certeza.7 Essa uma iluso que
permanece, meio por inrcia dos que passam pelo assunto sem deter-se e apesar de expressivos alertas j
levanta-dos por vozes muito autorizadas.
A rigor, o problema da certeza no se p<*-*>e somente para o juiz, nem apenas com relao s
atividades jurisdicionais. Quando se pensa no processo de conhecimento, ele vem logo mente e pensa-
se ento na prova, no seu desempenho quanto s questes de fato, nas suas deficincias e tambm nas
incertezas de interpretao jurdica e nos mecanismos de fixao das linhas interpretativas (recursos,
notadamente, o extraordinrio; uniformizao da jurisprudncia; Smula do Supremo Tribunal).
Mas basta passar ao campo do processo exe<*-*>utivo, onde a existncia ou inexistncia da relao
urdico-substancial
apia afirmada
no ttulo executivo comopelo demandante
requisito no constitui
para executar questo
-, para ento paraa oidia
ter-se juiz de
e ele
quesimplesmente
a eficcia se
abstrata do ttulo e de cada um dos ttulos executivos definidos em lei corresponde a um juzo feito pelo
legislador, em que ele expressa a confiana de que, presente uma daquelas situaes tipifica-das, legtima
ser a agresso ao patrimnio do demandado.s Tambm na Administrao, especialmente quando se trata
de processos disciplinares, coloca-se o problema da certeza e da sua exigibilidade.9
Em todos os campos do exerccio do poder, contudo, a exigncia de certeza somente uma iluso, talvez
uma generosa quimera. Aquilo que muitas vezes os juristas se acostumaram a interpretar como exigncia
de certeza para as decises nunca passa de mera probabilidade, variando somente o grau da
probabilidade exigida e, inversamente os limites tolerveis dos riscos.lo E isso transparece, no processo
de conhecimento, especialmente (embora no apenas) no tocante s questes de fato. Probabilidade a
situao decorrente da preponderncia dos motivos convergentes aceitao de determinada proposio,
sobre os mo-7. Mesmo a liquidez-e-certeza exigida para o mandado de segurana acaba sempre
adquirindo alguma plasticidade e deixa de ser um conceito absoluto (no passa de grau elevadssimo de
convico, mas no chega ao nvel de certeza matemtica). Disse Capograssi : ` quela velha cincia
sabia bem quanto no era a incerteza das certezas humanas''
(cfr. "Giudizio processo scienza verit", n. 2, p. 7).
8. A eficcia abstrata do ttulo executivo reside justamente nisso, que o legislador faz o seu juzo de
convenincia quanto criao de um ttulo executivo (ordinariamente, probabilidade da existncia do
crdito) e depois subtrai ao juiz qualquer juzo a respeito: cfr. Dinamarco, Execuo civil, nn. 25-26, pp.
261 ss.
9. O maior grau de renncia certeza reside na aceitao da "verdade sabida", co-mo fundamento para
decises em sede disciplinar.
10. Cfr. Calamandrei, "Verit e verosimiglianza nel processo civile", n. 2, p. 166:
"o juzo histrico sempre apenas um clculo de probabilidade" e, "no momento final do julgamento,
intervm na conscincia do juiz uma espcie de iluminao irracional, um autntico ato def, que
transforma a probabilidade em certeza".

tivos divergentes. A robabilidade menos que a certeza, porque, l, os motivos divergent no ficam
afastados mas somente suplantados;ll e mais que a credibili<*-*><*-*>"ade, ou verossimilhana, em
que na mente do observador os motivos convergentes e os divergentes comparecem em situao de
equivalncia e, se o esprito no se anima a afirmar, tam-g iz
bm no ousa ne ar. o e por isso que, n
A falibilidade inerente a todo juzo histric o
processo de conhecimento, a convico que o juiz deve formar sobre a ocorrncia dos fatos relevantes
sob pena de t-los por no ocorridos, apenas a sua prpri `medida psicolgica da certeza' :13 ele se
convence da supremacia dos motivos convergentes e por isso afasta os divergentes, mas sempre de modo
racional e assumind gcalculadamente algum risco, que inevitvel. Nessa linha que prestiposa voz
doutrinria disse: "pensando bem, toda prova no passa de rova de verossimilhana" (Aller Beweis ist
richtig werstanden nur Wahrcheinlichkeits-
t4 "As mille
douze verdades histricas
tmoins nodouze
n a que passam de probabilidades"
mille babilits, galese b une
c uiforte
<*-*> ui a entendu
probabilit, dire lan'est
laquelle chosepas gale
p ,<*-*> ls Nesse quadro em que a convico no pode corres-
la certitude.
ponder certeza, inevitvel correr riscos, sob pena de inviabilizar os juzos. Basta que o juiz tenha
atingido grau suficiente de convico, a ponto de referir afirmar o fato situapo deedvidaeso s motivos
diver-p u seja, a equiva
gentes.<*-*>b Para neg-los, basta a
lncia dos motivos quanto a proposies fticas somente verossmeis: e isso tanto maior visvel, quanto
mais o grau de disponibilidade da situao de direito substancial em litgio e, portanto, q <*-*> nto maior
a revalncia do princpio dispositivo sobre o inquisitivo o descumprimento do onus robandi e a ausncia
de prova das proposies de fato endeream o julgamento para a inexistncia deste: allegatio et non
probatio Quasi non allegatio). p
Quanto ao direito, deveria haver sempre a possibili<*-*>ade de am la certeza. Jura novit curia e para
todos (no s para o juiz a ordem jur-
dica cria o nus do conhecimento integral da lei.l<*-*> Mas, alm dos co-11. Cfr. Malatesta, La logica
delleprove,
experincia cit., pp. 42 ss.; e Calamandrei,
(quodplerumque accidit, " para p n-ceituar a verossimilhana, invoca as mximas de
ois
a experincia nos ensina ue fatos da mesma categoria sucedem normalmente em circunstncias similares
s que esto presentes no caso concreto" (op. cit., n. 5, pp.169-170).
12. Cfr. Malatesta, La logica delle prove, cit., pp<*-*> 52 ss.
13. V. Liebman, Manual, II n. 164, esp. p. 71; v. supra, nota 4.
ue Calamandrei abre o seu ensaio "Verit e verosimiglianza" cit.
15. CfrS Vol qe, Dictionairephilosophique, XIV, verbete "vrit", esp. p. 139.
16. CPC, art.131: a consagrao legislativa da convico, como medida psicol-
gica da certeza e arredia a critrios objetivos.
17. Lei de Introduo ao Cdigo Civil, art. 3".
nhecidos fatores que tornam inaplicvel essa (mal) denominada "presuno do conhecimento da lei" (v.g.,
o ru no sofre o efeito da revelia se no tiver sido previamente advertido da conseqncia da falta de
contestao no prazo),ls outros existem que inviabilizam mesmo a situao psquica de certeza quanto ao
seu contedo. A lei escrita d parmetros e limita as possveis dvidas, mas nem assim estas ficam
definitivamente afastadas.
sileiro, que a vetusta regra da responsabilidade civil por ilcito extracontratuall9 contivesse em si a
virtualidade de exigir que as indenizaes se faam pelo valor atualizado do dano ao tempo do
pagamento e no pelo critrio nominalstico preso ao valor do tempo da prpria injuria? 2o
Quem no se escandalizaria, antes da vitoriosa escalada da teoria d `desconsiderao da personalidade

urdica'' (disregard of legal entity), com a afirmao da responsabilidade patrimonial de certas societa l
e a ruptura dos traaiclonals esquemas ua pcrsul<*-*>a<*-*><*-*>uauc J u<*-*> <*-
>u< -*><*-*>a
aqui, constituem resultados da evoluo do contedo de normas positivadas, quanto s quais por muito
tempo os juristas no tiveram dvidas mas que, por presso da realidade, acabaram recebendo
interpretao muito diferente da tradicional.
Eis dois exemplos, em tintas bastante carregadas, de razes suficientes para se tomar muita cautela antes
de afirmar que a lei escrita cria certeza quanto s situaes por ela previstas. Pensar, ainda, na evoluo
urisprudencial do trato concubina e dos dbitos ao Sistema Financeiro da Habitao, alm dos casos
de aplicao da teoria da aparncia.2z Em todos eles, tem-se uma dinmica e conseqente aderncia s
mutantes exigncias scio-econmicas da infra-estrutura, mas a da-18. CPC, art. 285: ntido caso em
que no prevalece a "presuno" referida na nota anterior, concedido pela lei em face da severidade com
que trata o revel (art. 319).
19. CC, art. 159.
20. Cfr. Dinamarco, Fundamentos do processo civil moderno, n.155, pp. 284 ss.; n. 156, esp. p. 290; v.
ainda Smula 562.
21. Quando juiz do 1" Tribunal de Alada, fui relator num caso em que ficaram rejeitados embargos de
terceiro opostos por sociedade mercantil de responsabilidade limitada contra penhora feita sobre bens de
que titular, por obrigao pessoal de um dos s-
cios (sociedade de marido e mulher): cfr. I" TACSP, 2<*-*> C. ap. n. 288.904, j. 3.3.82, rel.
Rangel Dinamarco, v. u. (Dinamarco, Execuo civil vol. II n. 147, pp. 391 ss.). Na doutrina, v. Jos
Lamartine Corra de Oliveira, A dupla crise dapessoajurtlica; Rubens Requio, "Abuso de direito e
fraude atravs da personalidade jurdica"; Slvio Rodri-gues, "Disregard theory, ou teoria da
desconsiderao da personalidade jurdica".
22. Relevantssimas tambm so as transigncias quanto ao processo e o prprio direito substancial, nos
casos das invases urbanas no Grande Recife (cfr. Joaquim Falco et alil, Conflito de direito de
propriedade - invases urbanas).
uanto aos ditames contidos no direito objetivo (e a incerda q
ermanece enquanto no definidas as novas linhas).
ranc<*-*>`nmero de leis, que permite falar numa ver-
. plm disso, o g as autoriza tambm comparar
dadeira inflao legislativa e em nosso p bos so vtimas de uma alar-a lei com o debilitado e extinto
cruzeiro (am , , z% torna maulte
"multiplicao da quantidade e queda da qualidade ), mais difcil a se uran a, especialmente em casos

menos corri-risprudencia<*-*>s, <*-*><*-*>a,. ". -.<*-*><*-*>-- - - p peias <*-*> <*-*>r canismo de
uniformizao da juris rudncia ou z4
ridas na Smula do Supremo Tribunal Federal.
Mas essas e outras possveis razes de incerteza que assaltem o esprito do juiz, seja quanto ocor<*-*>
s<*-*>a adas aspseja na descoberta do preceito abstrato pertinente, fica p artir do momento em que a
deciso tomada. O dispositivo destaca-se dos seus motivos e muito mais do estado anmico do
prolator<*-*>25 isso constitui desdobra-
daS puc acu<*-*> <*-*>.s.,-----. pessoa que a<*-*>ua "--- -.---
obviamente do Estado e no da
im eratividade das decises invariavelmente a mesma, nada influindo p au mais ou menos elevado de
convico com que emitidas.
og Q
No tocante execuo civil, os requisitos de li uidez e certeza do crdito exeqendo (que absolutamente
no so predicados do titulo, co-oderia levar a crer) nada tm a ver com a segu
mo o Cdigo brasileiro p uis a lei apenas condicio

rana quanto sua existncia. Ao exigi-1 pre n a de uma situao em nar a admissibilidade da via
executiva
que o crdito esteja perfeitamente delineads o ncer s q s objetivos e subjetivos ("certeza": obri bm
como determinado uanto aos seus sujeitos em seu mon-
natureza, objeto), e 1 los matemticos ( 1i
tante, ou pelo menos determinvel mediante c cu
quidez
"). Certeza quanto existncia do crdito no poderia ser exigi-
"La certezza nel diritto", n. 2, P<*-*> 82<*-*> 24. No for essim <*-*> o direito no evoluiria, nem o
sistema processual (v. supra nn.
, ue dificil
3 4. A lria da urisprudncia essa sua ada tabilidd <*-*> s cdesd xar de seq cambian-
- ) g ( r integrar a realidade q P variam os
mente so iguais entre s P

te") e dinmica axiolgica da prpria sociedade, em seu evolver histrico (
"im ossibilidade de vida em comum'', ` P
conceitos, como os de "bom P<*-*> de famlia", P ,<*-*> cit.): cfr. Gelsi Bidart, "Diversi-
` rudente arbtrio do juiz'
riculosidade", "boa-f", ` P aldad", nn. 21-25, pp. 15-19.
dad de la jurisprudencia y principio de igu za" cit., n. 3, p.167; que a vontade 25. Cfr. Calamandrei,
"Verit e verosimiglian
do juiz no integra a sentena que sb se fde considerar como ato de vontade na medida cfr. Liebman E
ficacia ed autorit della sentenza, n. 22, p. 73: de vontade de proferi-la ( p
"ato de vontade s no sentido jurdico, e no no sicolgico").
26. V. supra, n. 10.
da, porque isso tambm inviabilizaria a execuo: mesmo o mais id-
neo dos ttulos executivos, que a condenao civil ordinria passada em julgado, deixa sempre alguma
margem de possveis erros, bastando lembrar que, no tempo decorrido entre a sua prolao e a execuo,
algum fato extintivo do crdito pode ter tido lugar. O ttulo executivo tem assento, portanto, na satisfatria
probabilidade da existncia
tipificar cada ttulo do crdito,
em espcie. Seria atque a lei reconhece
mesmo presente
uma incoerncia se nas
a leisituaes
exigisse que especifica ao
a realidade
demonstrada de um crdito, como requisito para a execuo e depois proibisse o juiz de fazer Qualquer
verificao in executivis.z<*-*> Assim, o grau mximo a que chegam as exigncias de "certeza"
em direito processual , para o processo de conhecimento, a convico do juiz em face do direito e da

prova dos autos; e, para a execuo civil, a existncia do titulo executivo. L, procura-se, mediante a
cognio adequada, a preparao do esprito do juiz para o julgamento segundo a verdade, ou seja, a sua
instruo; c, a presena do ttulo suficiente sob esse aspecto e o juiz nada julga quanto existncia do
crdito. Riscos existem, naturalmente.
No processo de conhecimento, possveis errores in judicando podem ser neutralizados mediante o

emprego dos recursos, ao rescisria e, eventualmente, mandado de segurana; no executivo, h os
embargos de mrito, cujo julgamento por sua vez comporta tambm esse mesmo processo de depurao.
Depois, erros que permaneam constituem as falhas humanas do sistema, que humano e no poderia
mesmo ser perfeito. O que importa a minimizao dos riscos, mediante apuro das tcnicas processuais
para a participao efetiva das partes (contradit-
rio) e do juiz (temperamentos inquisitivos ao sistema dispositivo) e, de um modo geral, mediante a

imposio efetiva do respeito s garantias constitucionais do processo. Tambm o acesso s conquistas
tecnolgicas constitui fator de aperfeioamento do sistema, com relevncia no lavor de descoberta dos
textos legais, doutrina e precedentes (informtica), bem como dos fatos.
Exemplo eloqente so as reaes biolgicas em cadeia, no chamado mtodo HLA (human leucocytes
antigen), capazes de oferecer elevadssimo grau de probabilidade quanto existncia da relao de
filiao entre pessoas; outro exemplo a gravao dos atos orais do procedimento em fita magntica,
disposta para o processo especialssimo das pequenas causas e Que se augura possa ser transplantada no
processo tradicional;zs outro, o emprego da documentao das audincias mediante a tcnica da
estenotipia, j em curso na Justia paulista.
27. Cfr. Dinamarco, Execuo civil, n. 28, esp. p. 264.
28. Cfr. Dinamarco, Manual daspequenas causas, n. 53, p. 59; "A Lei das Pequenas Causas e a renovao
do processo civil", n. 5, p. 204.
Alm das naturais limitaes do sistema, que so inevitveis, sente-se tambm Que em inmeros pontos e
mediante variadas formas a ordem jurdica deliberadameli<*-*>e se afasta ainda mais do requisito da
certeza
. So solues inseridas na tcnica processual, sempre com vistas antecipao dos resultados da
urisdio. Atravs delas, simplifica-se a instruo e afrouxam-se as exigncias de cognio, ainda que
sob o risco do erro ou ento elimina-se mesmo a exigncia de uma prvia cogni-
;,
o, antes de promover-se a execu o for ada. Em tod lo escopo soc al se a preocupao, ainda que
pouco conscientizada, p
pacificao, mediante a busca da remoo to pronta quanto poss-
de
vel dos possveis bices desejada paz social.
Nesse contexto, pouco importa que a fidelidade ao direito objetivo substancial saia s vezes arranhada,
desde que, como se disse, a justia se faa com menos delongas. E o fato que, consciente ou
inconscientemente, o legislador, ao transigir na busca da verdade, favorece a simplifica o do processo e
evita osformalismos: sabe-se que os procedimentos estabelecidos em lei visam a viabilizar e garantir a
adequada busca da verdade, mediante a participao dos seus sujeitos z9 mas no se po-
de erder de vista, por outro lado, que a obsesso pela verdade consti-tuipobertura burocracia e
alimenta os formalismos que se querem evitar.
3o Da a liberdade das formas, que dois Cdigos de Processo Civil brasileiros proclamaram como regra
programtica, mas na realidade no permitiram que prevalecesse: ambos foram to minuciosos quanto
forma
afirmardos
queatos processuais
o princpio (alis, segundo
consagrado os modelos
foi realmente tradicionais
o dagegalidade europeus),
formal. Na Leique
dascom se urana
Pequenas se pode
Causas
que, anunciada a liberdade, no vm depois os desmentidos, o que permite a esperana de um processo
que de fato seja simples gil e rpido, alm de favorecer a real percepo dos fatos pelo juiz, nesse
contato mais direto e es ontneo com as fontes de prova. Aqui, a liberdade formal, ue even almente
poderia trazer em si o risco da arbitrariedade e por-
nto das injustias, comparece como fator de muita esperana pela boa qualidade do produto do
exerccio jurisdicional.3'
33.1 No processo de conhecimento
Por diversos modos, na disciplina do processo de conhecimento aparece a inteno de simplificar apesar
do risco de erro que com isso se corre. Sabe-se que, por trs das normas que assim estabelecem, est a
29. V. supra, n. 16; v. n. ant., esp. nota 6. , p. 22-23.
30. V. ainda Luhmann Legitimao pefo procedimento p
31. Cfr. Dinamarco, "Princpios e critrios no processo das pequenas causas", nn.
1-2, pp. 102 ss.
experincia longeva do legislador, que lhe permite avaliar o risco e s se atrever a enfrent-lo quando
sente que suportvel e que os benef-
cios a serem alcanados na maioria considervel dos casos compensa os possveis males, que tero
pouca incidncia. uma questo de avalia-
o da intensidade dos riscos e da gravidade dos males, em confronto com as vantagens esperadas; as
disposies assim so sempre apoiadas em juzos de probabilidade suficiente.
Nesse contexto, uma tcnica muito antiga e que vem dos tempos do sincretismo jurdico, a das
presun<*-*>es relativas. Presuno no meio de prova, mas estas tm grande valor na disciplina da
prova.l Ao permitir que o juiz tire ilaes a partir da demonstrao do indcio ou fato-base e mediante a
observao
aplicao dosdemeios
quod plerumque accidit,z
de prova, que a presunoserelativa
ordinariamente tem desde
endereariam logoprobando
ao fato o efeito dee deslocar a
que, em virtude
dela, so empregados para a demonstrao da ocorrncia daquele. Com esse desvio relativo ao objeto
daprova,3 as presunes concorrem eficazmente para a simplificao dos juzos, porque afastam o nus
de provar alegaes de mais difcil comprovao: nas obrigaes de trato sucessivo, v.g. , basta
demonstrar o pagamento da ltima parcela e com isso dispensa-se a comprovao do pagamento de todas
(presuno legis);' para a comprovao da culpa do condutor de veculo, basta demonstrar que o seu
colidiu com a parte traseira do outro (presuno hominis).5 A facilitao do juzo tem sentido
nitidamente ideo-1. Apoiando-se na distino carneluttiana entre meios efontes de prova (cfr. Laprova
civile, n. 47, pp. 233 ss.), Barbosa Moreira admite que as presunes hominis se situem entre estas ("As
presunes e a prova", n. 2, esp. p. 57, nota 3). O atual Cdigo de Processo Civil brasileiro corrigiu erro
do anterior, que inclua as presunes entre os meios de prova (v. CPC-39, art. 251; CPC-73, art. 335, s
sabre as presunes hominis). No creio que as presunes hominis e as legis relativas (e muito menos as
aboslutas!) sejam sequer fontes de prova, consideradas estas com fatos dos quais o juiz deduz, mediante
a regra de experincia, o fato a provar" (cfr. Carnelutti, op. cit., n. 48, p. 237): no passam de atividades
mentais com que o juiz passa de um fato conhecido (o indcio, fato-base) ao fato relevante para o
ulgamento (fato probaado), mediante alterao do nus da prova (mas v. nota 3: antes de inverter o nus
da prova, altera-lhe o objeto).
2. So as mximas de experincia, de larga aplicao: seja a justificar as presunes judiciais (hominis),
seja mesmo a integrar todo julgamento, como elemento formador da convico do juiz (v. n. ant., nota 11).
3. Objeto da prova sempre a ajirmao de um fato e no o fato em si mesmo: no se demonstra ser

"bom", "verdadeiro", "honesto", "probo" o fato afirmado, porque ele ou existe ou inexiste, no
comportando tais adjetivaes -, mas a afirmao da existncia do fato (cfr. Sents Melendo, La prueba,
pp. 12-13).
4. CC, art. 943.
5. Ou foi imprudente, por trafegar muito prximo ao veculo da frente ou em velo-cidade incompatvel
com o local ou circunstncias; ou negligente, por usar veculo em ms condies de segurana
(especialmente freios gastos); ou imperito, no tendo capacidade suficiente para evitar o acidente
razoavelmente evitvel; ou no foi imprudente, nem negligente, nem imperito e ter oportunidade de
provar a sua verso, porque essa presuno hominis, como tal, sempre passvel de prova contrria.
lgico na regra geral ditada pelo Cdigo do Consumidor, pela qual a inverso do nus probatrio um
direito dos consumidores em seus lit-
ios com fornecedores. Sendo verossmeis as alegaes da inicial, isso basta e cumpre ao ru provar o
contrrio. Diz a lei ainda que, se o autor for hipossuficiente, a soluo ser a mesma. Sempre? Ou s
quando as mciximas de experincia do juiz assim o aconselharem?
manifesto o risco de erro, que resulta das presunes relativas assim consideradas. Mas a
probabilidade de acerto, sendo comprova-damente boa, compensa esses riscos na maioria dos casos. E
os riscos consideram-se neutralizados, mediante a posssibilidade, que sempre fi-p ,
ca aberta, da prova contrria: a tcnica das resun es relativas como ressabido, conduz inverso do
nus da prova e no a solues ra-dicalizadas. As presunes relativas projetam-se na teoria da prova,
co-mo se v, mediante alteraes no objeto da prova (demonstrao do indcio e no do fato probando
em si mesmo) e na distribuio do onus probandi (provado o indcio, tem-se por cumprido o nus pelo
interessado, passando ao adversrio o encargo de provar o contrrio).
Outro ponto de opo pelo risco so as precluses, to intensamente g j-includas no sistema brasileiro
de procedimento r ido. So situa es u rdicas processuais que se extinguem (faculdades, poderes;
direitos"?),s muita vez sem terem sido aproveitadas, seja em razo do tempo, seja pela prtica de ato
incompatvel, seja pelo modo como o procedimento se encaminhou.
uer na precluso temporal, quer na lgica, algo se tem como frustrad<*-*>9 %uanto efetiva
participao dos sujeitos processuais; e uma o ortunidade perdida pela parte traz sempre consigo a
perspectiva de r os menos favorveis na instruo ou na prpria estabilizao de decises. As
precluses constituem, pois, fontes de riscos quanto fideli-6. Cfr. lei n. 8.078, de I1 de setembro de
1990, art. 6", inc. VIII. V. ainda art.12,
3<*-*>; art.14, 3"; art. 38 e art. 51, inc.'VI. P p . 61.
7. Cfr., por todos, Barbosa Moreira, "As presunes e a rova", n. 4, es. p 8. "Direitos" processuais assim
entre aspas, porque nego que os haja: cfr. minha Execuo civil, n.14, pp.192-193: a jurisdio
manifestao do poder e o servio que P P
o Estado presta parte mediante o seu exerc<*-*>s <*-*>o'Estado n tem portan <*-*> obrigae<*-
*>
interesse, voltado a escopos polticos e soci
ou situaes de desvantagens, quando se v diante dos poderes-deveres do juiz no processo (v. supra, n.
5; nn. 19 ss.).
9. Parece claro que, quanto precluso consumativa, isso no se d: trata-se da faculdade ou poder j
extinto justamente porque exercido (cfr. Liebman, Manual, I n.
107, esp. p. 236). Pode suceder que, tendo reln d ntajosopr nda alpartef pedade por um modo que
considere inadequado ou m -lo;
mas o veto duplicao, se lhe desfavorvel no traz a frustrao referida no texto, ou seja, a
frustrao da prpria situao jurdica processual (ela foi aproveitada como no momento entendeu a
parte e os males que apesar disso lhe sobrevierem fazem parte das incertezas do processo).
dade do produto final do processo de conhecimento ao escopo jurdico do exerccio da jurisdio, na

medida em que a no-efetividade do contraditrio prejudicial perfeio do conhecimento; por isso
que, em processo penal, menor o rigor das precluses quanto ao acusado.'o Na medida em que aceitas e
impostas por determinada ordem processual, as precluses constituem expedientes tcnico-jurdicos
empregados em prol da abreviao dos processos e com o fito de impedir a sua durao indeterminada.
Com isso, favorecem aos escopos sociais de pacificao e de educao. '
Tambm ao dar valor suspeita de ocultao do citando, feita pelo oficial de justia como pressuposto
indispensvel citao com ho-ra-certa,'z a lei processual civil dispe-se a tolerar o risco de desacer-
tos. Nisso, reside um critrio de equilbrio, pois de um lado a ocultao do demandado no poderia
valer-lhe a imunidade jurisdio, com ultraje garantia constitucional de ao ofer;,cida ao
demandante; e, de outro, seria violentada outra garantia constitucional, a do devido processo legal em
contraditrio, caso sua conduta dispensasse pura e simplesmente a citao. A citao domiciliar atende
razoavelmente ao desejado equilfbrio, incluindo carta do escrivo ao citando e sua defesa por curador
especial.'3 A segurana das situaes jurdicas fica benefi-ciada com isso, ainda que algum risco se
corra de deixar o ru injustamente inciente da citao. Risco da mesma ordem, tem-se na citaopor 10.
A incompetncia relativa, v.g., tem tratamento diferente do que se Ihe d em processo civil (sem
precluso para o juiz).
11. Toda precluso ligada idia de obter um processo clere (embora nem sempre s a isso) e a
reside uma opo do legislador pelo risco calculadamente assumido.
Sobre a celeridade proporcionada pela precluso e as crticas que o instituto recebeu, cfr.
Manoel Caetano Ferreira Filho, A precluso no direito processua! civil, introd., n. 3, p.
13; cap. I, n. 2, pp. 28 ss.; cap. II, pp. 41 ss. E diz: "finalidade da precluso , pois, tornar certo e
ordenado o caminho do processo, isto , assegurar-Ihe um desenvolvimento expedito e livre de
contradies ou de retorno e garantir, outrossim, a certeza das situa-
es jurdicas processuais" (cap. I, n. 2, esp. n. 29).
12. CPC, art. 227.
13. indispensvel, para a regularidade da citao com hora-certa, sem violao ao princpio do
contraditrio e ao devido processo legal, que o oficial de justia decline as razs por que suspeitou de
ocultao. Infelizmente, no assim que habitualmente se faz e, como curador de ausentes na Capital do
Estado (como se sabe, em So Paulo a funo de "curador especial" compete ao Ministrio Pblico),
insurgi-me contra essas prticas viciosas em muitos casos, inclusive em alguns em que o oficial de
ustia declarava (simplesmente, declarava) haver suspeitado de ocultao, tendo comparecido casa do
citando (gente humilde, operrio) em horas diurnas, quando nada provvel era que ele se encontrasse l.
Como juiz no 1 " Tribunal de Alada Civil, fui relator em um julgamento que anulou o processo por vcio
da citao com hora-certa, por ausncia de fundamentao da "suspeita de ocultao": sonegando suas
razes, o meirinho torna-se senhor absoluto e soberano delas, sem controle judicial algum (sequer o juiz
tem suas decises a salvo do reexame pelos rgos superiores!) (cfr. 1<*-*> TACSP, 2<*-*> C., ap. n.
287.296, j.
17Z.82, rel. Rangel Dinamarco, v. u., JTA-Saraiva, vol. 75/153).
edital onde chega a ser improvvel a cincia." Em ambas as situaes,
' retende permitir a soluo dos conflitos, to rapidamente o que se

quanto
possvel e ainda qu<*-*>ob o risco de desvio dos desgnios do direito substancial. prova das re
Na disciplina das presunes relativas, do nus da , pp
cluses, da citao com hora certa oud osistema, qu t p ocupao muito eloqentes dessa transigncia
o
de aperfeioar o conhecimento e com isso afastar riscos de infidelidade ao ordenamento substancial.

Mediante essas e outras tcnicas, a lei mostra-se sensvel ao clamor social pela realizao daquilo que
compete aos juzes, ou seja, pelo cumprimento do servio dmasl na medida em que os litgios, com
firmeza e ponderadamente sim,
a obsesso pelo cumprimento da lei material no seja fator de demoras interminveis e insu ortveis
pelas partes e pela prpria socied d Q Tem-se como se v, um postura eminentemente instrumentalis ue
no entanto no h de restringir-se ao modo de interpretar as regras do processo ou de conduzi-lo: a viso
instrumentalista do sistema precisa levar o uiz a despregar-se de formalismos tambm nos critrios de
ulgar, especialmente no tocante interpretao do cnus da prova, sob pena de permitir a sobrevivncia
daquela mazela medieval j denunciada, qual seja a de ceder demasiadamente ao fascnio da verdade e
da sua busca, tornando-se com isso um burocrata.'5
33.2 Cont. (esp. Quanto ao valor do nus da prova)
As regras sobre o nus da prova e sua distribuio constituem uma inerncia do princpio dispositivo.
Onde se tivesse um processo puramente inquisitivo, no se cogitaria do onus probandi, nem das
conseqncias do seu descumprimento, simplesmente porque ao juiz incum-14. O ento curador de
ausentes, dr. JosdaRaimundo
alegou nulidade Gomes
citao por edital,dasustentando
Cruz, of'iciando
ue estaemhum
de processo de desquite
conter todos os dadosnaque,
defesa
nas do ru
circunstncias possibilitem o conhecimen pelo citando, seja diretamente, seja mediante divulgao da
notcia do processo entre as pessoas ue o conhecem<*-*> o ru era muito menos conhecido pelo nome
civil e mui-P q ) q P P
to mais elo artstico (Geraldo Vandr, era notrio s melho <*-*> c dies para oLiVOS
polticos e, como feita, a citao por edital no reunia ao menos diminuir a rande improbabilidade de
levar-lhe o conhecimento desejado. O Tribunal de Justia ac heu a ale a o e anulou o processo a partir
da citao.
15. Assim, Barbo Moreira "Notas sobre o problema da efetividade do proces-q

so", n. 6, p. 89, nota 19. Escrevendo antes deletl l de s aa da p <*-*>uiue, tendo as partes
"desenvolvido atividade probatria susce cio (art. 130) alguma propos o cuidar de esclarecer
mediante novas diligncias de-of de fato que no haja ficado provada: valer-se- das regras sobre o
nus da prova e assim decidir a causa (cfr. Arruda Alvim, Cdigo de Processo Civi! comentado, V, nota
3 ao art.130, p
. 214). "Justamente o contrrio que nosparece exato", exclamou o processualista carioca, empenhado na
efetividade do processo.
biria a busca da verdade dos fatos e a cooperao das partes seria pelo menos dispensvel e sequer
haveria como sancion-las pela omisso de provar. I
Convivendo no sistema o dispositivo com o inquisitivo,2 porm, aIi est tambm presente a disciplina do
nus da prova, com atenuaes aos seus possveis rigores. No extremo das relaes jurdico-substanciais
disponveis, tem-se aplicao bastante inter<*-*>sa do critrio de distribui-
o do onusprobandi, cabendo ele parte interessada no reconhecimento do fato; e tem-se tambm a

maior possvel intensidade do nus em si mesmo, no sentido de que mais grave ser a conseqncia do
seu poss-
vel descumprimento.3 Onde maior a disponibilidade dos direitos e interesses controvertidos, ali mais
viva a presena do princpio dispositivo e, conseqentemente, mais se aplica a regra dejulgamento,
segundo a qual fato no provado fato inexistente;4 ao nus de afirmar fatos
segue-se o de comprov-los,5 de modo que o juiz, ao dispor-se a julgar, 1. Noprocesso civil inquisitdri
juiz, mesmo tendo diante de si duas partes est desvinculado, para a busca da verdade, da iniciativa e
dos acordos entre elas" (cfr. Calamandrei, "Linee fondamentali del processo civile inquisitorio", n.11,
p.160). E Buzaid, categrico: "num sistema que admitisse a pesquisa de ofcio da veracidade dos fatos,
no teria significao a repartio do nus da prova" (cfr. "Do nus da prova", n. 1, esp.
p. 47). Inexiste, porm, processo puramente inquisitivo e o que se v a convivncia de traos
inquisitoriais com regras dispositivas, variando o grau de participao destas e daqueles (Cintra-
Grinover-Dinamarco Teoriageraldoprocesso, n. 23, pp. 60 ss.). Quanto ao processo penal, onde a
inquisitoriedade mais acentuada no se elimina mas relativiza-se
o sistema do nus da prova, mediante atenuaes s exigncias inerentes ao esquema vli-do em

processo civil, diferenciando-se o penal com relao a este, especialmente, no que toca ao nus da prova
dos fatos impeditivos (cfr. Illuminati, Lapresunzione d'innocenza dell'imputato, p.116; v. infra, nota 12).
Essa relativizao impe-se em todos os processos onde a inquisitoriedade mais acentuada e na medida
da sua presena. Cfr., ainda, Bedaque, Poderes instrutrios dojuiz, n. 3.3.1, pp. 61 ss.
2. Cfr. Cintra-Grinover-Dinamarco, Teoria gerol do processo n. 23, pp. 60 e ss.; por isso que,
substancialmente no sentido do que est dito no texto logo a seguir, Miche-fi afirma a prevalncia da
"regra de julgamento" (ainda que com menor intensidade), mesmo
naqueles processos em que o juiz dispe de maior poder de iniciativa probatria (oficiosi-dade) (cfr. L
nere della prova, n. 28, p. 189).
3. So coisas diferentes a distribuio do nus da prova (v.g., art. 333 C PC) e o prprio nus, ou seja, o
seu "peso". Na experincia concreta dos tribunais, sente-se a diferena do "peso", p. ex., na comparao
entre o nus de provar a paternidade biol-
gica em ao de alimentos e na de investigao de paternidade: a maior liberalidade na primeira hiptese

constitui projeo do maior grau de disponibilidade, que l se tem. A regra de distribuio no se altera,
pois em ambos os casos se trata de fato constitutivo do direito do possvel credor de alimentos (autor) e
a ele compete a prova (CPC, art. 333, inc. I).
4. Sobre a "regra de julgamento", v. supra, n. 30, nota 13.
5. A lei no disciplina a distribuio do nus de afirmar, diz Carnelutti, porque natural o interesse de
cada uma das partes na afirmao dos fatos do seu interesse (v.g.: os fatos constitutivos, pelo autor) e por
isso ao legislador no caberia qualquer escolha (cfr. L a prova civile, n. 3, esp. p. 24).
ter situaes muito parecidas quando da falta de alegao ou da falta de prova. Diz-se tradicionalmente
que no momento da deciso da causa, estando j exauridas as possibilidades probatrias do processo,
que surge a objetiva relevncia das regras sobre o nus da prova e sua distribuio: antes, que cada um
cuide de provar o que alega e dar prova contrria s alegaes adversrias pouco importando a srcem
de cada meio de prova que venha a ser oferecido ou mesmo produzido no processo (princpio da
aquisio).6
desempenho De minhauma
de cada parte,
dasvou entendendo
partes ao longo que o juiz
de toda deve estardaatento
a instruo causa.sAregras
regra do nus da prova
dilogo, e ao
inerente
garantia constitucional do contraditrio em sua feio moderna, integra o chamado ativismo judicirio e
exige que o juiz esclarea as partes sobre os rumos da instruo, conclamando-as a complementar
provas.
Tratando-se de disputa sobre direitos indisponveis, baixa o grau de dispositividade no processo e,
conseqentemente, o peso representado pelo nus da prova.s E esse nus, que por si mesmo nunca nus
", g p p
perfeito nos lit ios marcados <*-*> ela indis onibil <*-*>dade vo mais intensamente para o campo dos
nus <*-*> menos perfeitos (em outras palavras: mais se afastam da categoria dos nus absolutos e mais
intensa passa a ser a sua relatividade).9 Isso quer dizer, em outras palavras, que nos processos sobre
direitos indisponveis o juiz compartilha com as partes do encargo probatrio, aflorando ditames
relativos sua liberdade investigatria. Maior a participao do juiz, como sujeito ativo da pr-
pria instruo.lo E como numa ao de investigao de paternidade, em que o juiz determina a realizao
de prova biolgica, com ou sem provocao do autor. I 1
6. no momento de julgar que o juiz ter diante de si "regra de julgamento"
e as alternativas: a) fato alegado por uma das partes e admitido pela outra fato existente; b) alegado e
no negado (silncio, revelia, confisso) tambm existente<*-*> c) alegado
e negado, inexistente. natural que isso s se d quando o fato no tiver ficado comprovado: o
princpio da aquisio torna indiferente a srcem da prova e essas alternativas s prevalecem, como
natural em caso de dvida do juiz. Compreende-se, ainda que as hipteses formuladas acima ficam
alteradas quando intercorre alguma causa que torne o fato dependente de prova, ou seja, que erija o ponto
em questo independentemente da atitude da parte contrria (CPC, art. 320; art. 302, par. n.).
7. V. supra, n. 16, texto e nota 22.
8. O latim onus ("onus, -eris") e o alemo Last (Beweislast nus da prova) so vocbulos que,
coincidentemente significam "carga", ou "peso". compreensvel, pois, que se tenha de medir esse peso,
conforme o caso.
9. "Quando o prejuzo ocorre necessariamente, o nus se diz perfeito"; e "diz-se menos perfeito o nus
quando as suas conseqncias dependem, em parte, do arbitrium udicis" (cfr. J. F. Marques, Instituies
de direito processual civil, II, n. 415, p. 223).
10. Cfr. Cintra-Ginover-Dinamarco, Teoria geral do processo, n. 23, esp. p. 61: o encargo de buscar a
verdade real torna o juiz mais atuante e, com isso, o processo propen-de inquisitoriedade.
11. O mximo de disponibilidade que se v nas aes investigatrias quanto liberdade de propor ou
no a demanda e de escolher o momento de prop-la. Proposta, 250 A INSTRUMENTALIDADE DO
PROCESSO
O que se v, nesse jogo equilibrado, outra vez aquele outro equilbrio, entre exigncias opostas. Se o
uiz cruza os braos e espera a instruo que vir das partes, ele poder desviar-se dos rumos preferidos
pelo ordenamento jurdico-material, porqu" a prova mal feita lhe oferece para o julgamento um quadro
ftico que no corresponde ao real: ele declarar direitos sem que haja base ftica para isso, ou negar
direitos apesar de na realidade ter-se configurado a fattispecie concreta prevista em lei. Se o juiz, ao
contrrio, fosse indefinidamente em busca da verdade real, ele estaria dando ao conflito significado
talvez maior do que tem para os contendores e, tambm, alongando a durao do processo e retardando a
oferta do seu produto final. O equilbrio, que transparece como meio de convivncia entre o princpio
dispositivo e o inquisitivo, tem razes mais profundas e o significado teleolgico de busca da harmonia
entre exigncias vindas de diferentes plos de atrao de todas as atividades jurisdicionais.
Existe, alm disso, a necessidade de pautar-se o juiz, no momento de julgar, por uma mentalidade
sensivelmente instrumentalista, sem a qual no ser correta a medio, que fizer, do grau de intensidade
do onusprobandi. Em processo penal, fala-se de uma genrica "presuno de inocncia'', que no fundo
formulao menos tcnica da regra do nus da prova dos fatos da acusao.l2 Mas o valor poltico dessa
pre-interest
transcende aoreiinteresse
publicaedos
a deciso segundo
litigantes a verdade,
a definio ou seja,relao
da eventual fiel vontade concretaentre
de paternidade da lei, pois
eles; isso
prprio dos status em geral, que se definem como "unidade de vrias relaes jurdicas", com
envolvimento de mais de duas pessoas e, portanto, com projeo na vida da sociedade (cfr. Carnelutti,
Diritto eprocesso, n. 264, esp. pp. 386-387). Uma coisa omitir o filho a iniciativa de propor a demanda
investigatria, mas conservar para sempre o poder de faz-lo; ou reconhec-lo o pai, mas conservar para
sempre o poder de postular em juzo a declarao da inexistncia da paternidade. Coisa diferente a
imutabilidade de uma resjudicata sobre sentena que atribua pai a quem no filho, ou que negue a
declarao de paternidade a dano de quem efetivamente filho. Pensando assim, como procurador de
Justia alvitrei a converso do julgamento em diligncia, numa apelao contra R. sentena que julgara
improcedente a demanda de investigatria sem ter sido feito o exame biolgico da paternidade, no
requerido pelas partes (ap. n.
235.894-Sorocaba, parecer em 12.7.74). O Tribunal de Justia acolheu o alvitre.
12. Correta a colocao feita por Illuminati, associando adequadamente essa dita
"presuno" (que, como formulada, tem conotao destacadamente poltica e no jur-
dica (cfr. Lapresunzione d'innocenza dell'imputato, p. 5), temtica do nus da prova em matria penal.
Diz: "mesmo querendo-se aplicar tal regra de juzo, restaria ainda assim a exigncia, muitas vezes
reafirmada, de diferenciar adequadamente a sua articula-
o, com relao ao que previsto para o processo civil, especialmente no que diz respeito prova dos
elementos impeditivos" (op. cit., p.116). Eis o ponto: o valor liberdade, que est em jogo nos litgios
penais, depenal
o processo to grande significado
no recebe aquela social e humano,
racional regra de que em no-me
distribuio dodele
onus(princpio
probandi,da instrumentalidade)
vigente no processo
civil (e, ento, pelo menos se atenua bastante o encargo probatrio do acusado, sem que ele tenha o nus
integral de provar, v.g., alguma justificativa penal eventualmente alegada).
suno sobreleva ao seu mero significado tcnico-processual, valendo ela como princpio de largo
espectro no rol de garantias ao acusgdo: o valor liberdade, que est e'<*-*>11 )ogo nos litgios penais,
de to rande significado social e humano, que em nome dele o processo penal no recebe aquela
puramente racional regra de distribuio do onus probandi vigente no rocesso civil; e, ento, ao menos
atenua-se bastante o encargo prob rio do acusado, sem que ele tenha o nus integral de prov
, v,g., alguma justificativa penal eventualmente alegada.
E diz-se tambm que " prefervel absolver noventa e nove culpados do que condenar um s inocente''
<*-*> m da a pena de<*-*>morte g p oalor poltico nos sistemas jurdicos onde inclu me <*-*> nos
exagerada nos demais e no pode servlr de inspirao ou critrio processo civil, para a determinao do
peso que h de ter o encargo em 14
probatrio.
Riscos de erro udicirio h e so inevitveis j em face das humanas limita es p sibilidade de

conhecimento. Alm disso, como j foi dito, esses riscos ho de ser calculadamente aceitos, desde que
constituam o custo aceitvel de outras vantagens certas.
Mas existe ainda outra e mais forte razo, para que menos rigor seja imposto nos julgamentos e, apesar
de eventuais resduos de incerteza subjetiva no esprito do uiz, venha ele a aceitar roc so crimdn<*-
*>tos alegados: que, diferentemente do que se d no p no
civil defrontam-se ordinariamente dois interesses da mesma ordem em conflito, e razo alguma existe pa
Que o Estado-legislador ou o Estado-uiz manifeste preferncia por algum deles. Impor pena ao inocente
traz o sentido da injustia e truculncia impostas a uma pessoa sem vantagem alguma para a parte
contrria, at porque ao Estado nada favorece o ali amento de um membro prestante e no nocivo
sociedade. Atribuir um filho ao ru que no foi biologicamente responsvel pela gera-
o do autor, todavia, injustia de igual teor da consistente em negar ao autor ue realmente seja filho, a
condi pag lca decorrente do
, Q o ru Que no de
nexo de filiao. Do mesmo modo, condenar
ve ou
privar o verdadeiro credor do seu crdito, constituem in ustias de igual natureza e teor.
13. Sobre o tema, v. a profunda investigao na bem sucedida tese de Antonio Ma-galhes Gomes Filho,
Presuno de inocncia passim (laureada com grau dez e louvor em concurso de doutoramento na
Faculdade do Largo de So Francisco, perante banca da qual tive a honra de participar).
14. As enerosas cautelas do Iluminismo, Beccaria frente, no tm valor invari-
vel, sub s ec aeternitatis e em todo e qualquer contexto scio-poltico ou jurdico. Valem

intrinsecamente pelo
as convenincias, semelevado esprito
que com de respeito
isso elas pessoa, masou
fiquem minimizadas cada sociedade h de aplic-las segundo
desconsideradas.
2S2 A INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO
Quero acentuar, com isso, a impossibilidade do pleno conhecimento, como j referida, mas agora com o
desdobramento consistente na afirmao de ser intensamente anti-social a mentalidade consistente em
atribuir excessivo peso ao onusprobandi. O preconceito consiste em des-considerar as naturais
dificuldades probatrias e, exigindo consciente ou inconscientemente a probatio diabolica, aplicar
severamente a regra de julgamento e assim considerar no provados os fatos. Quando nos dois plos do
conflito esto interesses sem significativas diferenas axiolgicas, falece fundamento substancial para a
exacerbao do nus da prova e a distribuio deste apia-se mesmo somente na maneira como a
alegao aparece no processo: fatos constitutivos, extintivos, modificativos ou impeditivos do direito do
autor. O critrio que est na lei tem fundamento eminentemente pragmtico e se por mais de uma razo h
de prevalecer, prevalece somente como critrio distributivo do nus, no como motivo para exacerb-lo
alm do razovel.ls
A tradicional exacerh<*-*>o do nus da prova constitui postura insensvel moderna viso teleolgica
e instrumentalista do sistema processual. No fundo, ela uma linha burocrtica e, como burocrtica que
, revela intolervel dose de comodismo: a burocracia fruto do medo, da pobreza intelectual e do
comodismo e, como j foi dito e destacado, a busca incessante da verdade no de hoje que serve de
pretexto para as prticas burocrticas.l preciso ousar. indispensvel ao juiz moderno romper com
isso e vencer certos imobilismos. Onde o seu esprito se considerar suficientemente capaz de afastar os
"motivos divergentes"
e, como faria o homem mdio da sociedade, tomar uma deciso conforme um grau satisfatrio de
probabilidade de acertar, que corra o risco.
Ele sabe, p. ex., que o exame biolgico da paternidade pelo mto-do HLA oferece, quando chega a
resultado positivo, um grau de proba-15. O critrio, em sntese, o do interesse: cada uma das partes
provar as proposi-
es que Ihe favoream no julgamento. O autor tem o nus de provar os fatos constitutivos do seu alegado
direito, (CPC, art. 333, inc. I), bem como os fatos impeditivos da eficcia dos fatos extintivos ou
impeditivos alegados pelo ru (v. g., erro na emisso de reci-bo). Ao ru incumbe provar fatos extintivos,
impeditivos ou modificativos do alegado direito do autor (inc. II), mais algum outro que haja sido
argido contra esses provados pelo autor. Tal , fundamentalmente, a posio de Chiovenda (Princip,
55, I, p. 787) (no o caso de considerar, nesta sede, a singular colocao de Carnelutti, determinando o
nus da prova "com base no interesse afirmao": v. Laprova civile - parte generale, n. 3, esp. p. 24;
nem a interessante proposta de Micheli, considerando "a posio dos fatos nafattrspecie": cfr. L'onere
dellaprova, n. 50, esp. p. 313).
16. Refiro-mee comodistas

burocrticas ainda uma vez a Niklas (que
as solues Luhmann, Legitimao
Barbosa pelo procedimento,
Moreira combate; v. pp. 22-23. So
n. ant., nota 15) consistentes em abrigar-se o juiz no nus da prova e na regra de julgamento, exacerbando
o peso daquele e decidindo formalmente por esses critrios que s haveriam de servir em caso de
falncia total das tentativas de trazer aos autos elementos suficientes de convencimento.
bilidade superior a 98% de Que o ru seja pai do autor.l<*-*> Havendo al-um adminculo probatrio por
outro meio, por dbil que seja, e no es-
ndo excluda por modo algtim a possibilidade de ser <*-*><*-*>s n na. ls Ele viso instrumentalista
h de levar o juiz a afirmar isso estar em nome de um legalismo irracional e injusto, prestando culto ao
ideal inatingvel da verdade e quimera da certeza absoluta, sempre que, interpretando de modo radical
o onusprobandi atribudo ao autor, apoiar-se na dvida deixada pela falta de mais comprovao e, apesar
da resposta positiva ao teste HLA, rejeitar a demanda. Em ltima anlise, estar desprezando os 98% de
probabilidades, em nome dos remanescentes 2%
de mera possibilidade em sentido contrrio; para no errar em dois ca-19 Em matria penal, como j se
dissos, prefere errar em noventa e oito. r a pena de morte, o horror pelo se, e pelo menos quando se trata
de impo ficaria esse radicalismo. AQui erro judicirio contra o demandado justi '
todavia, o nus da prova menos pensado, justamente porque inexiste diferena axiolgica sensvel entre
a pretenso do autor e a do ru. Alm disso dado importante na fixao de idias a esse propsito a
reversibi-lidade da situao, deixada pela oferta da via rescisria das sentenas.
A determinao da intensidade do nus da prova , nesse quadro, problema relacionado com o modo
como o processo se insere na vida dos direitos e no modo de ser da vida em sociedade. Aqui, a
racionalizao dos critrios de julgamento pela aceitao da probabilidade suficiente em vez da certeza
absoluta nem se coloca em termos da tenso entre rincpios que apontam para solues diferentes. Seja
para a pacifica dos conflitos com justia, seja para a fidelidade na declarao e atuao da lei,
preciso dispor a tcnica processual (em sede legislativa ou na prtica da jurisdio) de modo a no
figurar como impedimento fruio ou defesa de direitos. A preconizada relativizao do binmio j
direito-processo, inerente viso instrumen2lista da fun o urisdicional e do sistema processual como

um todo, conduz intensa preocu-17. A dificuldade o elevado custo desse exe e a circunstncia de s
em grandes centros ser possvel a colheita de material para a sua realizao.
18. muito comum o recurso exceptio plurium concubentium, mas ela s poder levar negativa da
paternidade admitida pela prova HLA se tiver sido feita cqncretamen-te e flcar rovada a romiscuidade
sexual da me do autor (no de excluir ue, concor-dando, t bm o su osto parceiro seja submetido a
exame). Em suma: preciso ter presente que de i ual vidade o erro consistente em dar pai a quem no
fllho e negar pai a quem o : da os maiores cuidados na busca de elementos de convico e na aplica-
o da regra de julgamento. Estas consideraes sobre a prova HLA perderam atualidade com a
supervenincia do teste DNA, que conduz certeza cientifica da paternidade. Mas continua vlido o
raciocnio.
19. Essa postura corresponde, no fundo, atitude introspectiva que venho combatendo: o dirieto pelo
direito. As preocupaes
instrumentalista que h de que manifesto
prevalecer, e solues
tendo em vistaque prefiroque
o servio soainerentes mentalidade
ordem social espera do processo e
a perene preocupao em no lhe impor decepes.
20. Sobre ela, v. Watanabe, Controle jurisdicional, esp. p. 37.
pao por no fazer do processo um sistema de bices e dificuldades ao primado do direito.

precisamente essa a razo por que a lei profbe as alteraes convencionais do nus da prova, quando
sejam capazes de dificultar alm dos limites tolerveis a situao de uma das partes no processo; o
legislador sabe que a oposio de grandes dificuldades (probatio diabolica) seria um modo de desviar o
processo de suas destinaes.21
Pois precisamente esse agravamento intolervel que se quer evitar, quando se preconiza a relativiza<*-
*>o do nus da prova e a reduo do seu peso: que o juiz aja como a pessoa comum ao formar sua
convic-
o, concluindo pela existncia do fato quando a sua conscincia tiver por bem mais provvel a
existncia do que a inexistncia e sem chegar aos extremos de exigncia que sb se compreenderiam e
legitimariam se fosse possvel o encontro da verdade pura e indiscutvel mediante a instruo e se a
certeza absoluta fosse algo tangvel na cognio processual. No h razo para correr riscos maiores de
errar contra o utor, s para no correr riscos de errar contra o ru. Isso no corresponde a propor o
afastamento do prprio onus probandi da tcnica processual, mas a combater os exageros no seu
dimensionamento. Sem imprudncias que por sua vez tornariam o prprio sistema leviano e pouco
confivel, capaz de injustias em virtude da superficialidade, pretende-se banir os preconceitos em prol
de solues que mais correspondam sensibilidade do juiz. Pelos riscos que essa mentalidade oferea,
tem-se a certeza da compensao ampla e prvia, representada pela melhor fluncia da seiva da justia.
Essa tnica na justia do caso concreto integra o iderio do processo das pequenas causas, onde o juiz
pateticamente conclamado a decidir segundo a justia (aluso deciso maisjusta e equnime),
interpretando de modo inteligente e racional os fatos da causa, "sem apego des-mesurado ao requisito da
certeza e sem o comodismo consistente em dar seguidamente por descumprido o nus da prova".22 Seja
no processo das pequenas causas ou no comum, est institucionalizado o valor das mximas de
experincia, s quais lcito ao juiz recorrer para justificar sua convico, "sempre com a preocupao
de fazer justia e evitar que a rigidez de mtodos preestabelecidos o conduza a solues que contrariem a
grande premissa. . . de que o processo um instrumento sensivelmente tico e no friamente tcnico".23
21. V. ainda Watanabe, op. loc., cit., nota ant.: destaca "a regra proibitiva de qualquer forma de
denegao da justia, decorra ela de norma processual ou substancial".
22. Tal exigncia e pattico apelo ao juiz. Cfr. LPC, art. 5<*-*>: v. ainda Dinamarco, Manual das
pequenas causas, n. 4, esp. p. 7.
23. Id., ib., p. 8.
33.3 No processo de execuo
Embora no voltado ao conhecimento como objetivo especfico, nem comporte julgamento da pretenso
deduzida (mrito), o processo executivo tambm no se desenvolve sem qualquer atividade decisria.
Exerccio do poder, a jurisdio inclui sempre deciso, ainda quando se trate de deciso realizada
somente com a finalidade de orientar atos materiais. As atividades executivas seriam cegas e
possivelmente injustas, se nada competisse ao juiz decidir no processo de execuo.l Ali
ele profere juzos de valor, desde o incio quando verifica se est ou no amparada de ttulo a demanda
do exeqiiente e a qualquer momento quando fiscaliza a presena das condies da ao executiva, dos
pressupostos processuais e dos requisitos de ordem pblica para a regularidade do procedimento.2 Alm
disso, na execuo podem as partes levantar g p j p
incidentes, que inte ram o rocesso embora este am fora do rocedimento principal, provocando com isso
decises do juiz. Tambm nessa atividade decisria, natural que se paute o juiz por critrios depro-
babilidade suficiente, formando livremente o seu convencimento apesar de no ter chegado certeza
quanto matria a apreciar. A prpria lei deixa margem de discricionariedade ao juiz, correndo risco de
errar, v.g., quando limita a revisibilidade da avaliao do bem penhorado aos casos de erro, dolo ou
queda do valor -, cabendo sensibilidade do juiz, em cada caso, a percepo da ocorrncia de alguma
das hipteses legais.
A mais significativa tomada de posio quanto aderncia dos resultados do processo executivo ao
direito substancial o prprio siste-1. No se trata de afastar o binmio conhecimento-execuo, ou de
apagar diferen-
as relevantes (cfr. Watanabe, Da cognio no processo civil, n. 11, p. 19). O conhecimento figura por
formas diferentes, em um processo e em outro. Ele " prevalentemente um ato de inteligncia, consistente
em considerar analisar e valorar as alegaes e provas produzidas pelas partes, vale dizer as questes de
fato e as de direito que so deduzidas no processo" (id., ib., n.14, pp. 27-28). Conhecer preparar-se
para julgar. Ora, existem muitos julgamentos que se proferem no processo executivo, s sendo certo que o
mrito no ser ali julgado (ou seja, a pretenso deduzida pelo exeqente); e so as decises
interlocutrias, assim dadas que orientam o curso, o destino e a medida da agresso patrimonial imposta
pelo Estado ao executado. Todo proces<*-*> o constitui mecanismo de exerc-
cio do poder e todo exerccio do poder passa inevitave.mente pelo momento da deciso (v. supra nn. 10-
11).
2. Cfr. Martinetto, Gli accertamenti degli organi esecutivi, esp. cap. II, n. 4; Dinamarco Execuo civil, n.
10. esp. p. 95.
3. Exemplos: incidente de falsidade impugnao ao valor da causa (tambm excep q
es . Essesouincidentes
executado doArocesso
de terceiro. nosemuito
diferena confundem com
relevante o rocesso
inclusive araincidente u psoe os
fins recursais, noembar os de
se trata do
mero jogo de palavras. Trata-se de incidentes `porque incidunt, caem no processo" (Carnelutti, Diritto e
processo, n. 118, esp. p. 192).
4. CPC, art. 683.

ma calcado no titulo executivo: no se tm os cuidados que os romanos tinham, com a interposio da
actiojudicati entre a sentena condenatria e a execuo, havendo sempre a possibilidade de com a
infitiatio impedir a realizao desta (e tudo, para evitar execues sem direito).5
Como fruto de uma evoluo bastante conhecida, h mil anos o direito europeu-continental e depois o
nosso tm no ttulo executivo a expresso da autorizao do legislador para execuo,
independentemente de qualquer verificao da existncia do crdito.
E assim, se de um lado ocorre o veto s pretenses executivas no apoiadas em ttulo (nulla executio sine
titulo), por outro a existncia do ttulo executivo traz ao exeqente a tranqizilidade de ter sua disposi-
o a via executiva sem a necessidade de comprovar o crdito alegado. Diz-se que a sentena
condenatria civil o ttulo executivo por excelncia,' no sentido de que constitui o produto de uma
cognio desenvolvida em contraditrio, com exame da pretenso do autor e concluso positiva pelo
uiz, tudo desembocando numa deciso que legitimamente expressa o exerccio imperativo do poder. Mas
a tcnica legislativa evoluiu nesses mil anos e ao non est inchoandum ab executione muitas excees vo
sendo postas, medida que a lei tipifica os ttulos exeu-tivos extrajudiciais. Ao instituir ttulos alm da
sentena condenatria civil ordinria, age o legislador por critrio de probabilidade, sabendo que
sempre algum risco haver, mas entendendo tambm que vale a pe-na corr-lo; vale a pena, porque as
vantagens
sofridos emobtidas na grande maioria dos
casos proporcionalmente casos tm
reduzidos muitoaos
-, quanto mais significado
quais, de resto,social que eventuais
fica aberta males
a via defensiva
consistente nos embargos execuo.
Tem-se, ento, na tcnica consistente em tipificar os ttulos executivos, o culto ao escopo social de
pacificao mediante eliminao dos conflitos. O legislador acha prefervel enfrentar o risco de permitir
a instaurao de algum processo executivo sem o correspondente direito subjetivo material, concedendo
ao exeqente a realizao de medidas constritivas (especialmente, penhora) e talvez causando algum
dano ao executado. o caso, v.g., de cambial em que esteja falsificada a assinatura 5. Cfr. Dinamarco,
Execuo civil, n.1, esp. pp. 8 e 10; Watanabe alude a essa passagem como sendo a sublimao da
"preocupao dos romanos em impedir execues injustas" ("Contribuio" cit., n. 11, esp. p. 21).
6. conhecida a histria da condensao das tendncias opostas de romanos e germnicos, por volta do
ano 1000, mediante a sntese representada pelo ttulo executivo: cfr., por todos, Dinamarco, Execuo
civil, n. 2, esp. pp. 25 ss.
7. E isso, no s pela nobre linhagem romana e tradio que a acompanha (non est inchoandum ab
executione), como ainda pela segurana, dada, tanto quanto seguran-
a se possa ter, pela declarao do direito nela contida. Isso no significa, todavia, que a declarao em
si mesma faa parte do ttulo: v. Liebman, Le opposizioni di merito nel processo d'esecuzione, nn. 75 e
83, pp. 141 e 164.
da
essoa que figura como emitente: suportar a execuo at que, me-di nte embargos ou incidente de
falsidade, obtenha a declarao do falso perpetrado. No Brasil, tendncia ampliao dos ttulos
executivos chegou ao ponto de conferir eficcia de ttulo duplicata no-aceita rotestada por falta de
aceite e acompanhada de comprovante da mas p p <*-*>8 um onto
entrega da mercadoria vendida ou do servi o restado. p

frente, nessa linha de correr riscos em nome da probabilidade razovel.
uando tnhamos em nosso direito o resduo do medieval proces-Q ( `<*-*> "),to o risco era mesus
summarius executivus a nossa a o executiva
nor
que nas execues
figurava por ttulo extrajudicial,
como obrigatria porque
no procedimento o nico ato constriti-vo
especialssimo, a realizar
era a penhora; antes
por isso, a leidabrasileira
cognio,
sentia-se vontade para consignar nmero bastante elevado de ttulos executivos extrajudiciais. Hoje,
com a equiparao da eficcia destes dos judiciais, continuamos porm com a mesma tendncia
expansiva e no se conhece qualquer ordem processual, no continente europeu, em que tantos sejam os
ttulos executivos extrajudiciais. O risco aumentou, portanto.
Alm disso, a jurisprudncia do prprio Supremo Tribunal mostrou-se complacente, sem radicalizar a
exigncia de tipicidade dos ttulos executivos. Tal a sua linha ao considerar como tais os contratos de
abertura de crdito em conta corrente bancria, que so os conhecidos contratos de cheQue especial:11
quando as partes o celebram, no se constitui de momento qualquer obrigao, nem o contrato contm
qualquer
alm dos declarao de dvida;e oa dbito
fundos depositados serem vir depois, quando
demonstrados eventualmente
mediante o cor-rentista
extratos elaborados pelafizer saques
prpria
instituio bancria.
O grande fator da probabilidade de existncia do crdito, em que repousam as execues por ttulo
extrajudicial, o fato de o prprio devedor haver, em algum momento, declarado a obrigao -, o que fez
mediante emisso ou aceite de cambial, ou pelo comparecimento e participao na constituio de dvida
com garantia hipotecria etc.; somente no ttulo consistente na inscrio de dvida ativa fazendria que
falece a declarao do obrigado, mas est substituda por algo muito idneo, que o procedimento
administrativo (ordinariamente, lanamento tributrio). Assim, o ordenamento positivo tem pautado a sua
atividade consistente em tipificar ttulos executivos pelos critrios da existncia de 8. Cfr. lei n. 5.478,
de 18 de julho de 1968 art.15, inc. II (red. lei n. 6.458, de 1.11.77).
9. Cfr. Dinamarco, Execuo civil, n. 25, pp. 261 ss.
10. Cfr. Liebman, Processo de execuo, n. 6 pp. 9 ss.; Liebman, "Instituti del diritto comune nel processo
civile brasiliano", n. 13, pp. 514 ss.
11. Fi uei vencido no Plenrio do 1 <*-*> Tribunal de Alada Civil deste Estado ao sus-q ( o .j p ,l
tentar o que est no texto cfr.1. TACSP <*-*> Pien<*-*><*-*> 154, pp r4l4<*-
*>ss.)283.540 . 21.10.82,
m. v., JTA-RT vol. 83/1) (Execuo civil I, n

declarao do prprio devedor (ttulos extrajudiciais em geral) ou do contraditrio perante rgos
estatais (ttulos judiciais; inscrio da dvida ativa).
Com essas aberturas consistentes na exeqibilidade da duplicata no aceita e dos contratos para crdito
em conta-corrente, tem-se risco maior, porque em ambos os casos falta a declarao do devedor, quanto a
uma obrigao lquida: no primeiro, ele nada declarou e, no segundo, declarou aceitar as condies
impostas pelo banco, mas no declarou dever, simplesmente porque no momento nada devia. A eficcia
de ttulo executivo, nesses dois casos, funda-se no juzo de probabilidade ento feito e na convenincia
social de amparar executivamente esses crditos.
Trata-se de manifesta preferncia pelos resultados sociais do processo, ainda que sob o risco de algum
desvirtuamento, em casos particulares e provavelmente raros, do seu escopo jurridico.
Ainda em sede legislativa, existe a assuno de maior risco calculado quando conferida eficcia de
ttulo executivo a sentena ou acr-do e em trnsito em julgado, para a execuo provisria.l2 Ela se
situa entre as medidas integrantes da luta do processo contra os males do decurso do tempol3 e feita
sempre sob o risco de que, inexistente o crdito, seja desconstitudo o ttulo por deciso proferida a nvel
superior.l4 No Brasil, o risco menor que nos pases europeus, porque a execuo provisria tambm
truncada, a saber, ` `no abrange os atos que importem alienao do domnio, nem permite, sem cauo
idnea, o le-vantamento de depsito em dinheiro".15 No se consumando a satisfa-
o nem se privando o executado da titularidade do bem penhorado, ela menos eficiente, revelando a
cautela maior que pretendeu ter o legislador brasileiro. Sempre, no entanto, fica sujeita ao integral
desfazi-mento em caso de desconstituio do ttulo, oferecendo-se ao executado a reparao dos danos
que haja sofrido em razo dela.l6
Por outro lado, o nosso Cdigo de Processo Civil no contempla a possibilidade de impedir a execuo
provisria quando algo de excepcional a torne particularmente perigosa, ou seja, quando haja grande
probabilidade de inexistncia do crdito e, conseqizentemente, de desconstituio do ttulo executivo em
grau de recurso.<*-*>7 Recolhendo lies 12. CPC, art. 588.
13. Cfr.oDinamarco,
pressa, risco). "Execuo provisria de mandado de segurana", esp. n. 297, p. 462 (o tempo, a
14. CPC, art. 588, inc. III.
15. CPC, art. 588, inc. II. Sobre a execuo provisria brasileira, que alm de provisria truncada e
incompleta, escrevi duas vezes: "Execuo provisria" e "Execuo provisria de mandado de
segurana" (esta in Fundamentos do processo civil moderno, esp. n. 300, pp. 468-469).
16. CPC, art. 588, incs, I e III.
17. Cfr. Dinamarco, op. cit., nota 15.

dos bons exemplos europeus, todavia, a Lei das PeQuenas Causas institui a discricionariedade do juiz na
outorga de efeitos ao recurso inter-osto: ele ordinariamente privo de suspensividade (e, portanto, a sen-
na ter efeito imediato, autorizando a execuo provisria), mas on-de o perigo for maior o juiz
eliminar o risco de injustias na execuo provisria, acrescendo-lhe efeito suspensivo. Augura-se que
essa prtica invada o processo civil comum, mesmo porque em sede de mandado de segurana contra ato
urisdicional j vm os tribunais acrescentando efeito suspensivo a recursos que ordinariamente no o
tm, sempre que a eficcia imediata da deciso sob recurso possa trazer leso a direito lquido e certo do
recorrente.ls
Tal , nas suas colunas fundamentais, a frmula das probabilidades aceitas e riscos assumidos, no
sistema executivo brasileiro, com a franca tendncia a acentuar a preferncia pelo social e abrandar o
apego ao jurdico. Em prol da maior efetividade do processo executivo, correm-se riscos maiores e
confia-se que o melhor servio prestado na .
grande maioria dos casos pague folgadamente os males que podero so-brevir em alguns. Os embargos
execuo, com sua eficcia suspensiva desta, inserem-se nesse contexto, como remdio para afastamento
dos males decorrentes da infidelidade do ttulo situao real entre os sujeitos.
i9 Eles no servem, ordinariamente, para sustar a execuo provisria sob o fundamento da inexistncia
do crdito (pois isso objeto do recurso pendente), mas tambm a ela se aplicam para outros fins
(impedir excessos de execuo etc.). Tambm o carter incompleto da execuo provisria constitui
cautela do legislador brasileiro, que no se satisfaz com a probabilidade representada pela sentena
sujeita a recurso, para (como fazem os europeus) com base nela autorizar a satisfao do exeqente e
expropriao do bem penhorado; mesmo assim, preju-
zos eventualmente sofridos sero reparados, o que minimiza os males que o sistema impe o risco de
suportar.
Como se v, grande a parcela de riscos assumidos in executivis, em sede legislativa. Menores so os

que o juiz corre, porque pouco lhe cabe julgar no processo executivo -, mas, nos limites da cognio que
neste se contm, ele h de julgar e fica sempre obrigado a faz-lo base da probabilidade suficiente e
sob o risco de errar.
18. Cfr. Dinamarco, "A Lei das Pequenas Causas e a renovao do processo civil", n. 4, e, p. 202.
19. muito conhecida a tese de Liebman, segundo a qual os embargos de mrito tm a funo de
desconstituir o ttulo executivo (cfr. Le opposizioni di merito cit., nn.
gg-99, pp. 192-193 trad.). Eles significam mais do que isso; porm, eles vo mesmo ao fundo do meritum
causae e, havendo sido afirmada pelo exeqente a existncia de um crdito e feito o edido de sua
satisfao, na sede dos embargos o executado vai buscar sentena declarando que o crdito inexiste (e s
por isso que, prevalecendo a situao de direito material, a execuo patenteia-se injusta e deixa de
prosseguir).

33.4 No processo cautelar
Toda atividade cautelar apia-se, por destinao institucional, nas incertezas representadas pelo fumus
boni juris, onde a razovel probabilidade ou mesmo a no-excluso dos fatos alegados basta para a
concesso da medida jurisdicional. Quanto aos provimentos cautelares que superiormente se disse que
"representam uma conciliao entre duas exigncias geralmente contrastantes na Justia, ou seja, a da
celeridade e a da ponderao'' ; ` ntre fazer logo porm mal e fazer bem mas tardiamente, os
provimentos cautelares visam, sobretudo, a fazer logo, deixando que o problema do bem e do mal, isto ,
da justia intrnseca do provimento, seja resolvido mais tarde, com a necessria ponderao, nas
sossegadas formas do processo ordinrio''. '
Est a o confronto entre dois valores, o do escopo jurdico e o do social, que no constitui algo peculiar
ao processo cautelar, mas que ne-le aparece de modo particularmente visvel. Pode ser que, ao apoiar-se
no merofumus, o juiz conceda medida que corresponda afinal e se har-monize com a vontade concreta do
direito substancial (v.g., quando concede um arresto a quem realmente credor); mas pode ser tambm
que a cautela concedida no guarde essa correspondncia e o seu benefici-
rio no seja titular de direito algum a preservar. Eis o risco. Mas o fumus boni juris expressa a
probabilidade razovel e suficiente, que ao juiz compete medir em cada caso. Evitar quanto possvel as
cautelas constritivas que discrepem do direito substancial, mas preferir errar concedendo as cautelas do
que errar negando-as: em situao de riscos equilibrados, prefervel optar por solues que no deixem
o direito material sujeito a sacrifcio.2 Exemplo eloqente so os alimentos provisio-nais, ou os
provisrios, concedidos para a subsistncia do alimentando diante da razovel possibilidade de que
entre as partes exista o vnculo allmentar. 3
Abertura significativa trazida pelo vigente Cdigo de Processo Civil brasileiro a explcita proclamao
do poder geral de cautela, com base no qual pode o juiz (e deve) conceder medidas cautelares atpicas,
sempre que adequadas eliminao dos males da demora e presentes os requisitos gerais da tutela
cautelar. Fugindo tipicidade das medidas cautelares, o legislador tambm aqui confiou na sensibilidade
do juiz, 1. Essas palavras de Calamandrei (Introduzione allo studio sistematico dei provvedimenti
cautelari, n. 8, esp. p. 20) valem muito bem como expressivo mote do sistema da cautelaridade.
2. Esta uma proposta rigorosamente instrumentalista.
3. Refiro-me viabilidade de haver a necessidade do postulante e a possibilidade da parte oposta;

porque sempre indispensvel "prova preconstituda" da relao familiar (Cahali, Dos alimentos, pp.
552 ss.)
para que mais efetiva possa ser a prpria atividade jurisdicional considerada como um todo.4
Nesses riscos assumidos, residem manifestaes do pensamento do legislador e do processualista
modernos, pela efetividade do processo. Essa uma atitude instrumentalista de muito significado. A
instrumentalidade das medidas cautelares s principais (cognitivas, executivas) instrumentalidade
eventual e de segundo grau. eventual, porque se efetivar se e quando houver necessidade do proc"sso
principal. de segundo grau, porque as medidas cautelares colocam-se como instrumento a servio do
instrumento: elas servem eficincia do provimento jurisdicional principal e este, por sua vez, serve ao
direito material e prpria sociedade. O processo cautelar, dentro do sistema processual, vale para
conferir eficcia ao principal; e o sistema processual, visto como um todo e pelo ngulo exterior,
legitima-se pelos conhecidos escopos que o animam.6 Da as diferentes tcnicas, com que se procura
assentar a cognio em colunas mais slicas quanto ao grau de probabilidade de acerto nas dec<*-*>ses
(a suposta "certeza"), e a cautelaridade no merofumus bonijuris. E o 4. Cfr. Calamandrei, Introduzione cit.
n.17, p. 47. Ilustra a exposio com o caso de uma artista que viu o seu semblante reproduzido sobre o
corpo de uma ninfa figurada em afresco nas paredes de uma casa noturna de Paris e "danava em vestes
extremamente sucintas" (p. 48)' pediu medida inominada, destinada a mandar cobrir a imagem.
5. A "utilidade das decises", que as medidas cautelares concorrem para garantir, constituip onto de
muito destaque na "efetividade do processo" de que se cuida ao fim da obra. E mesmo uma questo de
mentalidade essa consistente em dispor-se o intrprete e notadamente o juiz a buscar toda a
potencialidade do processo, como instrumento que se justifica pela utilidade social e poltica que possa
ter.
6. A negao da relao necessria entre o provimento cautelar e um outro provimento negada por
Ovidio A. Baptista da Silva (cfr. "As aes cautelares e o novo processo civil", pp. 27-28), o qual
salienta a existncia de dois tipos de tutela jurisdicional e de uma res in judicium deducta tambm no
processo cautelar. Essa opinio est visivelmente ligada a uma sua premissa metodolgica de largo
espectro,
segurana":quev.p.17).
a da existncia
De minhade um penso
parte, supostoque
direito materialde uma
a existncia cautela
res (ou "pretenso
injudicium tutela
deducta jurdica
significa
somente que o processo cautelar no privo de objeto o que seria mesmo um absurdo; mas que o mrito
desse processo seja uma pretenso fundamentada em algum direito substancial cautela, isso coisa
diferente.
7. Fala Kazuo Watanabe na combinao de dois planos da cognio, o vertical e o horizontal. "No plano
vertical, a cognio pode ser classificada segundo o grau de sua profundidade, em exauriente (completa)
e sumria (incompleta) (cfr. Da cognio no processo civil, n. 33, p. 75). Pois, ao falar dofumus bonijuris
como requisito suficiente para concesso das medidas, coloca-se o problema do prprio objeto do
conhecimento do juiz no processo cautelar, se coincidente com o do principal se reduzido; em outras
palavras, indaga-se se h peculiaridades no campo horizontal (para a complexa problemtica v.
ainda Watanabe, op. cit., esp. n. 38, pp. 93 ss.). Serra Domnguez radical ao afir <*-
*>mar
que "pressuposto da medida cautelar no tanto a existncia como a aparncia do direito" e retirar da a
conseqncia radical de que no acertado afirmar que o juzo jurisdicional sobre as medidas cautelares
seja de mera probabilidade, ou verossimilhana (cfr.
Las medidas cautelares en elproceso civil, pp. 36-37): para ele, a diferena est, portanto, somente no
campo horizontal, nada no vertical.
sistema processual, como um todo, andar bem quando estiver cumprindo racionalmente o direito
substancial e eliminando conflitos mediante critrios de justia.
Por outro lado, a tcnica processual da cautelaridade inclui um bom sistema de freios e contrapresos dos
riscos, capaz de minimiz-
los a nvel mais do que aceitvel e de oferecer compensao pelos males eventualmente impostos em
razo da efetivao das medidas cautelares.
Tem-se, em primeiro lugar, e acima de tudo, a regra do eQuili'brio que deve estar presente no esprito de
todo juiz quando chamado a decidir sobre uma demanda cautelar: preciso sopesar os males que o
demandante poder razoavelmente sofrer em caso de denegao da medida, em confronto com os que a
concesso desta poder causar ao demandado (e conceder energicamente a medida, ou neg-la ou
condicion-
la a contracautela, sempre com vista a esse indispensvel equilbrio).
Pense-se ainda na caducidade das medidas cautelares preparatrias, que perdero sua eficcia caso no
proposta a demanda principal no prazo de trinta dias da efetivao.s A lei no foi explcita em qualquer
limitao a essa regra, mas doutrina e jurisprudncia logo entenderam que ela s se justifica quando se
trata de medidas constritivas, como o arresto, seqestro, busca-e-apreenso, separao de corpos etc.:9
se a sua funo a de evitar que o beneficirio da medida se acomode com ela e assim se instale
indefinidamente na situao favorvel obtida com ba-se em merofumus, a dano do adversrio, ficaria
inteiramente sem fun-
o e sem sentido a sua aplicao a casos onde a situao criada pela efetivao da tutela cautelar no
comprime a esfera jurdica deste (v.g. , a produo antecipada de prova, as interpelaes etc.). Essa
interpreta-
o, hoje corriqueira at, revela boa postura instrumentalista. Instrumentalista tambm a razo que est
base da exigncia de indicar, na demanda de cautela preparatria, "a lide e seu fundamento" (ou se-ja, o
petitum e causa petendi da demanda principal a ser aforada): se a medida cautelar serve eficincia da
principal, preciso dar a saber ao juiz qual ser esta, seja para que ele melhor se capacite da conve-8.
CPC, arts. 806, 807 e 808, inc. II.
9. A interpelao, dada pela lei como medida cautelar (legem habemus: CPC, arts.
867 ss.), presta-se para uma argumentao que afasta qualquer dvida. Ela indispens-
vel, como requisito para a resilio de contratos de promessa de compra-e-venda de im-

vel (dec.-lei n. 745, de 7.8.69, art.1<*-*>); por outro lado, a lei diz que "se por qualquer motivo cessar a
medida, defeso parte repetir o pedido, salvo por novo fundamento". En-to, se por hiptese
asinterpelaes fossem sujeitas ao prazo de trinta dias e elas perdes-sem a eficcia depois, seria certo
que, pelas mesmas parcelas denunciadas, nova interpela-
o no poderia ser feita. Conseqizentemente, a demanda judicial seria definitivamente inadmissvel.

Essa soluo viria a ferir de frente a garantia constitucional da ao (Const., art. 5<*-*>, inc. XXXV) e
constitui absurdo macroscpico que demonstra que, nos arts.
806-808,
o legislador majus dixit quam voluit, sendo lcita a restrio que se tornou pacfica.
nincia da cautela, seja para o exame de eventual prescrio ou decadncia etc. lo
Fica atenuado o risco, ainda, mediante a menor imunidade das medidas cautelares a revises e possvel
revogao.
dir que noEssa imunidade
a tenha em grau inerente
algum o aos prprioscautelar.
provimento atos de poder em geral
menor, ("recrudescimento
porm, ) e no se
do que aquela representada
pela autoridade da resjudicata. Es-sa relativa vulnerabilidade, em grau muito mais elevado do que a que
se refere sentena de mrito tornada irrecorrvel, constitui reflexo do menor nvel de cognio a que
condicionada a concesso das medidas cautelares: corre-se o risco de conced-las sobre bases mais
frgeis, mas sabe-se que podero ser revogadas se e qukndo estas rurem diante de razes mais slidas
.11
Como natural nas medidas concedidas angustiosamente na luta contra o tempo e portanto sem a
preocupao pela rigorosa compatibilidade com a vontade do direito material, as cautelares no s ficam
sujeitas revogao, com restituio das partes e coisas ao status quo an-te, como tambm pem o
beneficirio em situao de responsabilidade pelos danos eventualmente causados: ubi commoda ibi
incommoda.lz A lei quis, com essa outorga explcita da responsabilidade civil e facilitao da via para
sua efetivao (liquidao nos prprios autos, execu-
o facilitada), diminuir os reflexos danosos das medidas cautelares, afast-los por completo se
possvel.l3 Para efetivao desse intento, lan-
ou mo de poderoso instrumento como contrapeso, que so as caues.
Com elas, visa a assegurar a responsabilidade patrimonial do causador do dano, em caso de liminar
concedida inaudita altera parte ou no: a cauo funciona, a, como contracautela, ou seja, ca 4tela contra
a cautela, compensao pelos riscos que esta representa.
Eis as colunas fundamentais do sistema cautelar brasileiro, que ocupa lugar de destaque no cenrio
internacional, graas explicitude
exigncia, expressamente, com
ao carter 10. Cfr. CPC,
instrumental art. 801, cautelar
do processo inc. II. Theodoro Jr. associa
(cfr. Processo essan. 89 esp.
cautelar,
p. 124:
"o processo cautelar instrumental, serve tutela de outro processo, que a doutrina chama principal ou
de mrito").
11. E por isso que nem ficam cobertas pela autoridade da coisa julgada as decises concessivas ou
denegatrias de medidas cautelares nem elas vinculam depois, o julgamento do mrito (cfr. CPC, arts.
807, 2<*-*> parte; 810, 817 - salvo quando pronunciarem a prescrio ou decadncia, caso em que
repercutem na ao principalj.
12. CPC, art. 811.
13. Trata-se de responsabilidade objetiva que decorre diretamente do fato da efetivao da medida
cautelar (STF, 2. T., RE 88.782, j. 9.6.78, rel. Cordeiro Guerra, v. u., RTJ 87/665).
14. Cfr. Calamandrei, Introduzione allo studio sistematico dei provvedimenti cautelari, n.16, p. 45. As
contracautelas so no sistema de equilfbrio aqui examinado, instrumento de atenuao dos riseos
assumidos e correo de eventuais erros.
que tratada a matria em livro especfico do Cdigo de Processo Civil, com boa sistematizao. Nessa
disciplina, v-se de modo muito manifesto o intencional jogo de probabilidades e riscos, mediante o qual
pretendeu o legislador, em postura instrumentalista, assegurar a efetividade do processo e a sua
capacidade de produzir os resultados desejados, sem rigorosa preocupao pela coincidncia das
medidas concedidas com os reais desgnios do direito material.
IX
A INSTRUMENTALIDADE
E SEU DUPLO SENTIDO
34. Proposies metodolgicas' 35. O aspecto negativo da instrumentalidade; 36. O aspecto positivo e a
efetividade do processo <*-*> 36. I Admisso em juizo; 36.2 O modo-de-ser do processo; 36.3 Justia
nas decises; 36.4 Utilidade das decises; 37. Instrumentalidade e acesso justia; 38. Temasfundamen-
tais do processo civil moderno.
34. Proposies metodolgicas
Todo o presente estudo vem sendo conduzido mediante um mtodo nitidamente teleolgico, com a
preocupao central por determinar com preciso os plos de atrao de todo o sistema processual e das
atividades jurisdicionais exercidas no processo e com o cuidado de propor critrios e colocaes aptas a
favorecer o entendimento de suas causas finais; prpria teoria geral do processo, como disciplina
abstrata e problematizante voltada condensao indutiva de conceitos e princpios gerais, atribuiu-se
uma viso partindo de premissas teleolgicas, com vistas iluminao de cada um dos ramos do direito
processual para os conceitos integrantes de sua prpria estrutura e para a determinao das finalidades a
serem cumpridas. Com tudo isso, o raciocnio foi todo conduzido para a instrumentalidade do sistemc
processual. Mas afirmar a instrumentalidade, sem as especificaes que se prepararam, quase um lugar
comum na doutrina, que en passant mas seguidamente lhe faz referncia. Da as precisaes e
esclarecimentos que se fazem indispensveis.
Inicialmente, a instrumentalidade de que se fala no a do processo como instituto do direito processual,

a um outro instituto do pr-
prio direito processual, que a jurisdio.l comum e de absoluto 1. Costuma-se afirmar a

instrumentalidade, assim definida (cfr. Cintra-Grinover-Dinamarco, Teoria geral do processo, n. 169, p.
235). Aqui, no s se pretende ligar o processo (instituto de direito processual) ao poder estatal, que
exercido sob a forma de jurisdio, mas no apenas sob a forma de jurisdio; mas pretende-se, ainda,
como no 266 A INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO
acerto a afirmao de que o processo, como conjunto de formas ordenadas no procedimento e pautadas
pela garantia do contraditrio, constitui o mtodo estabelecido pelo direito para que a jurisdio seja
exercida de modo correto adequado e seguro; trata-se da "dinmica do poder'', entendido este em sua
manifestao sub specie jurisdictionis. O
carter instrumental do "processo", enquanto categoriajurdica, constitui no entanto uma caracterstica

endo-sistemtica que no coincide nem tem a riqueza desta outra de que se cuida e que a
instrumentalidade do processo, entendido agora como a expresso resumida do prprio
sistemaprocessual; essa, sim, uma perspectiva exterior, em que o sistema examinado pelo ngulo
externo, na sua insero na ordem jur-
dica poltica e social.
Nem se confunde a instrumentalidade de que aqui se cuida, como parece bvio, com a instrumentalidade
dasformas. Esse princpio, da mais profunda relevncia em direito processual, contm-se todo ele inteiro
na teoria do processo, como instituto jurdico. A teoria do "processo", nesse sentido, inclui a dos seus
sujeitos e dos seus atos e estes so disciplinados na sua forma e nos seus possveis vicios; aqui que
entra o temperamento trazido pela percepo de que as formas constituem um instrumento a servio dos
objetivos, no sendo racional nem legtima a nulificao do ato viciado quando o objetivo tiver sido
obtido.2 Como se v, trata-se de diretriz importantssima, mas ainda mais visivelmente endo-sistemtica,
no se confundindo com a instrumentalidade que o tema das presentes investigaes.
Esta tem em comum com a instrumentalidade das formas o seu endereamento negativo, ou seja, a funo
de advertir para as limitaes funcionais (das formas, l; aqui, do prprio sistema processual). O la-do
negativo da instrumentalidade do processo j uma conquista metodolgica da atualidade, uma tomada
de conscincia de que ele no fim em si mesmo e portanto as suas regras no tm valor absoluto que so-
brepuje as do direito substancial e as exigncias sociais de pacificao de conflitos e conflitantes. O
significativo ralor metodolgico da instrumentalidade, vista assim como fator limitativo do valor do
prprio sistema processual, constitui porm apenas um dos aspectos ou desdobramentos que ela capaz
de assumir ou proporcionar. O endereamento positivo do raciocnio instrumental conduz idia de
efetividade do processo, entendida como capacidade de exaurir os objetivos que o legitimam no contexto
urdico-social e poltico. O empenho em operacionalizar o sistema, buscando extrair dele todo o
proveito que ele seja po-texto est e ao longo de todo o trabalho, pr em destaque a relao de
instrumentalidade do sistemaprocessual com o direito material e com os valores sociais e polticos da
nao.
2. Cfr. Liebman, Manual, I, n.117, pp. 257-259 trad.; v. especialmente p. 258: "as formas so necessrias,
mas o formalismo uma deformao".
A INSTRUMENTALIDADE E SEU DUPLO SENTIDO 267
tencialmente apto a proporcionar, sem deixar resduos de insatisfao por eliminar e sem se satisfazer
com
mais solues
avan- que no sejam jurdica e socialmente legtimas, cozfSiitui o motivo central dos estudos
ados, na cincia processual da atualidade. Essa a postura metodol-
gica preconizada de incio e caracterizada pela tnica na instrumentalidade do sistema processual.
Para que as afirmaes instrumentalistas no pequem pela extrema abstrao estril, de suma
importncia a precisa definio dos objetivos a
ue o sistema se considera instrumentalmente ligado. Se os propsitos ue conferem sentido racional s

condutas, logicamente indispensvel t ar plena conscincia dos propsitos, ou estabelec-los, para
que possa a cincia do processo fazer racionalmente as suas opes. Essa postura metodolgica de cunho
acentuadamente finalstico, que levou preocupao em considerar alongadamente os escopos que
norteiam o moderno direito processual, constitui tambm fator de um perene e dinmico inconformismo,
germe de iniciativas pelo aprimoramento funcional do sistema.3
Para esse aprimoramento, h de ser til a viso panormica das projees que a instrumentalidade do
direito processual
reas que tem sobre ele,
no lhe pertencem seja ara
(aspecto cont-lo
negativo dafuncionalmente na suaseja
instrumentalidade), posio devida tanto
para abri-lo sem invaso
quanto de
possvel na mais enrgica af4rmao de sua utilidade jurdica, social e poltica (aspecto positivo).
35. O aspecto negativo da instrumentalidade
O lado negativo do princpio da instrumentalidade corresponde ao refluxo da escalada processualstica
que sucedeu s grandes descobertas dos processualistas na segunda metade do sculo passado -, escalada
que no Brasil chegou a um nvel de quase euforia com a vigncia do C-
digo de Processo Civil. Trata-se, assim, da instrumentalidade realada e invocada como fator de
conteno de exageros e distores.l
` romessa'' feita na posse do cargo de desembargador do Tribunal de J tia de Soh Pau (in
Fundamentos do processo civil moderno, pp. XIII-XV).
4. V. infra, nn. 35-36. Como se ver a instrumentalidade a ser apresentada sob os p p ) g p

dois as ectos (negativo e ositivo li a-se de mono m entosdoldire<*-*>oem e<*-*>al(asp ts
para o processo, para que ele no deixe de ser t q o
negativo) e para que, como instrumento a servio de vrios objetivos, se a tanto uanto possvel apto a
realiz-los (aspectos positivos). p
1. Como vem sendo dito, relativizar o binmio substance-rocedure. No se trata de renunciar

autonomia do direito processual e muito menos aos princpios solidamente instalados em sua cincia e a
nvel de garantias constitucionais. E que a autonomia do processo no implica seu isolamento e o seu
culto como se fosse um valor empi mesmo.
Ao longo de todo o trabalho e a partir do seu n.1, foi feita a denncia do su eramento daquela atitude
nosiolgica da fase "autonomista" principiada por von Blow, mas claro que sem osgconhecimentos
que ela propiciou, o processualista moderno no poderia alar os vos que pretende: seria tentar a
fisiologia, quem no conhece a anatomia.

A excessiva preocupao com os temas processuais constitui condi-
o favorvel a essas posturas inadequadas, com o esquecimento da condio instrumental do processo.

Favorece, inclusive, oformalismo no modo de empregar a tcnica processual, o que tem tambm o
significado de menosprezar a advertncia de que as formas so apenas meios preordenados aos objetivos
especficos em cada momento processual.z Mais do que isso, gera a falsa impresso de que os sucessos
do processo criem direitos para as partes, de modo que as atenes ento se desviam da real situao de
direito material existente entre elas, para o modo co-mo se comportaram processualmente e o destino que
em virtude disso lhes reservado. O Cdigo de Processo Civil teria alimentado essa tendncia
processualizante, no fora o correto posicionamento da doutrina e sadio trabalho dos juzes a respeito,
quando instituiu o instituto do efeito da revelia e a ele associou o julgamento antecipado do mrito: a
primeira leitura dos dispositivos traz a impresso de uma exacerbao do valor da conduta das pessoas
como sujeitos do processo e exacerba-
o do prprio valor do processo em face do direito material e dos seus variados objetivos.3
Felizmente, a doutrina jamais chegou aos exageros temidos. O que se lhe critica a postura
eminentemente tcnica que guardou durante muitas dcadas, o que por omisso negou ento ao processo
essa viso exterior que hoje se postula. Mas, com o superamento dessa postura tcnica, caracterstica da
fase "autonomista" da histria do direito processual, ela soube abrir o sistema, em primeiro lugar, aos
influxos constitucionalistas e teoria geral; e, com isso, vieram as preocupaes de ordem social, a que
se somam as de carter eminentemente poltico. Tu-do isso somado constitui enrgica afirmao
instrumentalista que, vista sob o aspecto considerado, apresenta-se pelo lado negativo. Todos esses
movimentos, que tambm tiveram o seu lado positivo no sentido de operacionalizar melhor o sistema,
serviram para o combate a pensamentos ligados inconscientemente sua suposta auto-suficincia.
No se trata de "desprocessualizar" a ordem jurdica. imenso o valor do processo e nas formas dos
procedimentos legais esto depositados sculos de experincia que seria ingnuo querer desprezar. O que
precisa desmitificar regras, critrios, princpios e o prprio sistema.
2. como no caso, que j referi, do julgamento antecipado do mrito aps percia (e, naturalmente, aps
haver sido saneado o feito e desprezada, naquele julgamento conforme o estado do processo, a
alternativa do julgamento antecipado): aos formalistas, escandaliza. Como escandaliza tambm a
concesso de honorrios advocatcios, ex officio, em caso de improvimento de apelao contra sentena
que rejeitara petio inicial: pensam que se tem a uma reformatio in pejus e, pelo amor ao processo
como valor em si mesmo, negam os honorrios.
3. CPC, art. 319.

Sob esse aspecto, merece ser lembrada a Lei das Pequenas Causas ue, fiel principiologia sedimentada
atravs da disciplina e prtica do processo tradicional, par<*-*>o seu novo processo deu nova
interpretao instrumentalista a cada um dos princpios: teve empenho em no mant-
los estratificados em suas formulaes superadas pelas exigncias do tempo, mas tambm a conscincia
da sua indispensabilidade sistemtica, que desaconselhava o seu imprudente banimento. Isso significa
operacionalizar o processo, sem antep-lo justia. Orientao deliberadamente instrumentalista.
Por outro lado, a observncia emprica da ordem processual e das p p f
formas do rocedimento, com prevalncia da clusula due rocess o4

law, reconhecidamente penhor de segurana para os contendores.
Sem transformar as regras formais do processo "num sistema orgnico de armadilhas ardilosamente
preparadas pela parte mais astuciosa e es-trategicamente dissimuladas no caminho do mais incauto", mas
tambm sem renegar o valor que tm, o que se postula , portanto, a colocao do processo em seu
devido lugar de instrumento que no pretenda ir alm de suas funes; "instrumento cheio de dignidade e
autonomia cientfica, mas nada mais do que instrumento' .5 O processo bem estruturado na lei e
conduzido racionalmente pelo juiz cnscio dos objetivos preestabelecidos o melhor penhor da
segurana dos litigantes.
Sob esse aspecto, a instrumentalidade do sistema processual constitui projeo a maior da

instrumentalidade das formas e suporte metodolgico para a sustentao desta e seu melhor entendimento.
No exame do rocesso a partir de um ngulo exterior, diz-se que todo o sistema no vale por si, mas pelos
objetivos que chamado a cultuar; e depois, em perspectiva interna, examinam-se os atos do processo e
deles diz-se o mesmo. Cada um deles tem uma funo perante o processo e este tem funes perante o
direito substancial, a sociedade e o Estado.
Alm disso, os objetivos particularizados dos atos processuais conver-gem todos garantia da
equilibrada participao dos sujeitos, donde a consecuo de cada um deles s constitui vlida exigncia
na medida em que disso dependa o nvel indispensvel de participao no processo. Em conseqncia de
tudo, tem-se que a viso teleolgica do processo influencia e alimenta o princpio da instrumentalidade
das formas, seja porque desenvolve a conscincia instrumentalista em si mesma, se-ja porque a amplia e
conduz a minimizar os desvios formais sempre que, atin ido ou no o objetivo particular do ato viciado
ou omitido, os resultados considerados na garantia do contraditrio estejam alcanados (o que se d em
todos os casos em que, por maior que seja o vcio ou 4. V. supra, n. 16.
5. Cfr. meu discurso de posse no cargo de juiz do 1. Tribunal de Alada Civil de So Paulo (JTA
65/279).
mais grave a omisso, a parte prejudicada no processo seja vencedora no mrito).
Essa postulada atitude de verdadeira humildade do processualista mediante correto dimensionamento e

colocao sistemtica de sua cincia no implica desdouro ao sistema processual, ou retrocesso nas suas
conquistas de independncia conceitual e metodolgica. Nem impede a viso muito clara da existncia
dos dois planos do ordenamento jurdico, que o apangio do sistema processual e da cincia do
processo a partir da clebre descoberta do sculo passado. No-obstante os "pontos de estrangulamento"
em que os dois planos se aproximam tanto que surgem dvidas metodolgicas na colocao de certos
institutos (legitimidade, prova, responsabilidade patrimonial), esses planos no se confundem, seja do
ponto-de-vista conceitual, seja funcionalmente. Da a adeso mais franca teoria dualista do
ordenamento jurdico, que constitui a mais enrgica afirmao da autonomia da ordem processual e re-
pdio s superadas posies sincrticas.
36. O aspecto positivo e a efetividade do processo
A fora das tendncias metodolgicas do direito processual civil na atualidade dirige-se com grande
intensidade para a efetividade do processo, a qual constitui expresso resumida da idia de que o
processo deve ser apto a cumprir integralmente toda a suafuno scio-pohtico-juridica, atingindo em
toda aplenitude todos os seus escopos institucionais. i Essa constitui a dimenso moderna de uma
preocupao que no nova e que j veio expressa nas palavras muito autorizadas de antigo doutrinador:
"na medida do que for praticamente possvel, o processo deve proporcionar a quem tem um direito tudo
aquilo e precisamente aquilo que ele tem o direito de obter".z No contexto em que foi formulada, essa
sbia advertncia era portadora das acanhadas limitaes inerentes s atitudes introspectivas do sistema,
sem aberturas para as determinantes evidenciadas pela clara viso teleolgica que hoje se tem.
Ela est inserida

somente o escoponum conceito
jurdico muito individualista
do processo, e de marcado
sem preocupaes positivismo
pelo social jurdico,
e pelo poltico; emrelida
mas, que sefora
via
do contexto, por certo conduzir a termos idnticos queles propostos.
1. Refiro-me, como se h de perceber, a todos os escopos do processo e no s ao jurdico. Sobre o tema

da efetividade do processo, v. entre outros: Barbosa Moreira ("Notas sobre o problema da efetividade do
processo", "Tendncias contemporneas do direito processual civil" e "Tutela sancionatria e tutela
preventiva); Grinover ("A tutela preventiva das liberdades - `habeas corpus' e mandado de segurana");
Picardi ("I processi
giurisdizionale speciali"); alm
differenziata"), Protodos
Pisani ("Appunti
escritos sullaCappelletti,
de Mauro tutela di condanna" e "Sullaenderaados
especificamente tutela
problemtica do acesso justia.
2. Cfr. Chiovenda, "Dell'azione nascente dal contratto preliminare", n. 3, esp. p.110.

Pois a efetividade do processo, entendida como se prope, significa a sua almejada aptid<*-*> eliminar
insatisfaes, com justia e fazendo cumprir o direito, alm de valer como meio de educao geral para o
exerccio e respeito aos direitos e canal de participao dos indivduos nos destinos da sociedade e
assegurar-lhes a liberdade. Sempre, como se v, a viso dos objetivos que vem a iluminar os conceitos
e oferecer condies para o aperfeioamento do sistema.
Ora, preciso adequar o processo ao cumprimento de toda essa sua
, p q j p p
complexa misso ara ue ele no se a fonte erene de dece es somadas a decepes ("toda decepo
muito triste ), nem permite que com isso se desgaste a legitimidade do sistema. Desse lavor, ho de
participar o processualista
racional mas e o juiz
decidida mudana e de ambos seespera,
de mentalidade. precisopara que possam
implantar chegar
um novo a bomdetermo
"mtodo uma
pensamento",
rompendo definitivamente com as velhas posturas introspectivas do sistema e abrindo os olhos para a
realidade da vida que passa fora do processo.4 indispensvel colher do mundo poltico e do social a
essncia dos valores ali vigorantes, seja para a interpretao das leis que temos postas, seja para com
suficiente sensibilidade e esprito crtico chegar a novas solu-
es a propor; o juiz e o cientista do direito so cidados qualificados, de quem a sociedade espera um

grau elevado de participao poltica, revelando as mazelas do direito positivo e levando aos centros de
deciso poltica os frutos de sua experincia profissional, com propostas inovadoras. Sem a sua
participao, franqueado fica o caminho para os casusmos legislativos. Com a plena tomada de
conscincia teleolgica, que se prope, teremos as desejadas condies para orientar os rumos das
condutas, seja no trato de casos concrctos, seja na sistematizao das normas e reconstruo do esprito
do seu sistema, seja nessa esperada crtica.
Depois, preciso tambm compreender que no to grande como se pensou a distncia entre o processo
e o direito e que o primeiro, toca-do pelos ventos da instrumentalidade bem compreendida, acaba por
afeioar-se s exigncias deste;5 alm disso, a participao do processo 3. Cfr. minha "promessa" cit., p.
XV.
4. Cfr. Cappelletti, "Accesso alla giustizia come programma di riforma e come metodo di pensiero": "do
mais recente movimento pelo acesso ao direito e justia pode-se dizer que subverteu todos os mtodos
precedentes. Realmente, no se limitou a estender a anlise das normas s instituies e ao seu modo de
operar, como muito meritoriamente j haviam feito as vrias correntes do pensamento realstico moderno;
e essa sua anlise realstica e funcional concentrou-se nos consumidores e no mais nos produtos do
sistema jurdico. A anlise dirigiu-se, ento, s partes e aos administrados, antes que aos juzes,
legisladores e administradores"; e, com isso, "os juzes legisladores e administradores so vistos a uma
nova luz, ou seja, luz da demanda dos consumidores".
5. V. ainda uma vez, Cappelletti, Processo e ideologie, p. 6.
na vida dos direitos, s vezes muito intensa ou at mesmo indispensvel (v. g. , o direito anulao de
casamento ou o jus punitionis do Estado), mostra que do reconhecimento da autonomia do direito
processual no se deve extrair pressurosamente a falsa idia do seu isolamento. O
processo einerente
outro. o direito completam-se e a boa
proposta mudana compreensoessa
de mentalidade de um exige
viso o suficiente conhecimento
acentuadamente do com
instrumentalista,
supera-
o das atitudes muito prprias fase "autonomista" do direito processual, ora em vias de extino.
indispensvel, agora, relativizar o binmio direito-processo, para a libertao de velhos preconceitos
formalistas e para que do processo se possam extrair melhores proveitos.
Na mentalidade dos juzes preciso que, alm de todas essas alteraes, esteja presente o empenho
muito
com avivo pelo
justia efetivo
ser comando
o melhor fator do
paraprocesso. Sua obcecada
uma participao maispreocupao pelo
efetiva, dando compromissoaos
cumprimento que tm do
ditames
processo civil como instrumento do Estado, empregado na persecuo de objetivos que so seus. Tal a
postura publicista que se preconiza, com alterao das tradicionais frmulas do equilbrio entre o
princpio dispositivo e o inquisitivo.
Falta muito para que se tenham o processo que se deseja. Velhos formalismos e hbitos comodistas
minam o sistema e de um momento para outro ele no se alterar. Alm disso, a prpria lei reflete
atitudes privatistas e individualistas perante o processo, incluindo-se nisso o conformismo com algumas
de suas supostas fraquezas e pouca disposio a super-las. Para o exame crtico do sistema existente,
indispensvel identificar os pontos vitais em que as tomadas de posio se mostram particularmente
importantes, considerando o tempo presente e o que hoje lcito esperar do processo.
muito difcil a classificao ordenada desses pontos a considerar: qualquer tentativa que se faa
precisa vir acompanhada da conscincia de sua prpria falibilidade do ponto-de-vista lgico, uma vez
que superposies so inevitveis. Os pontos crticos, nos quais reside a "problemtica essencial da
efetividade",<*-*> referem-se aos diversos escopos da ju-6. Cfr. Liebman, "L'azione nella teoria del
processo civile", n. 1, esp. p. 24: no processo, parece haver duas almas distintas, sendo uma aquela em
que "se prolonga o esprito do direito privado que vem buscar no processo a proteo para os direitos
subjetivos que compem a sua substncia viva" e outra "em que se exprime a exigncia de uma funo
pblica, mediante a qual o Estado cumpre uma das suas tarefas primrias, que a de assegurar a efetiva
vigncia da ordem jurdica".
7. Barbosa Moreira indica os seguintes pontos que configuram "a problemtica essencial da efetividade"
(cfr. "Notas sobre o problema da efetividade do processo"): a) capacidade de tutelar todos os direitos
("e outras situaes jurdicas de vantagem"), haja ou no especfica previso normativa; b) instrumental
processual utilizvel praticamente, sem distino de pessoas e disponvel "inclusive quando
indeterminado ou indetermin-
risdio e em algum deles pode ver-se conexidade com mais de um esco-o ou mesmo ausncia de ligao
especfica com qualquer deles uando fala na abertura da via deradmisso em juzo, por exemplo, esse
um desiderato que se volta provavelmente a todos os escopos do processo, pois a
ossibilidade de dar incio a este e de resistir pretenso inicial significa possibilidade de encaminhar
atividades com toda a multiplicidade teleolgica do sistema. Assim, o que importa o agrupamento mais
ou menos ordenado desses pontos vitais, com a esp srana de oferecer uma viso bem abran ente, mas
sem a do estrito lgic<*-*>S p <*-*>P s a tambm conduzir essa g tos, ou seja, procurar a
investigao com plena conscincia d
identificao dos pontos de disciplina processual que sejam de relevncia para a consecuo dos
objetivos preestabelecidos.
Com tais ressalvas, indicam-se Quatro aspectosfundamentais de interesse para essas investigaes: a) a
admisso em juzo; b) o modo-deser do processo; c) a justia das decises; d) a sua utilidade. As
reflexes que se faam sobre esses aspectos (ou sobre quaisquer outros, em possveis outras
classificaes dos pontos vitais) ho de apoiar-se tambm na conscincia de que algumas vezes a tcnica
processual se defronta com exigncias antagnicas que precisa conciliar, o que se d de modo especial
no que toca ao modo de ser do processo no desenrolar dos atos ue o compem e na disciplina de sua
admissibilidade: a busca da efetivao de algum dos escopos importa s vezes em transigncias no
tocante de outro, sem que com isso se renuncie por inteiro efetividade do processo nesse campo.9
vel o crculo dos eventuais sujeitos"; c) capacidade de chegar "completa reconstituio dos fatos
relevantes"; d) capacidade de assegurar "o gozo pleno da especfica utilidade a q ( ; ) p P
ue faz us o vencedor) segundo o ordenamento" e "mni o lealidade mi o comple-gias'' (n.1, pp. 77-
78). A temtica da efet<*-*>i dam pe oeo <*-*>e o risco de perd xa. A quem muito se empenhe nela
desa er-se na extenso e enveredar por toda a rea do direito processual - o que certamente diluiria as
observaes fundamentais no cipoal de tantos institutos e pr<*-*>oblemas especficos, minando-lhes
arantes
utilidade. Para ter-se
do temrio idia
do VII da amplitude
Congresso do tema, de
Internacional veja-se o rolCivil
Processo dos relatrios
(Wrzburg,gerais dosa)temas
1983): inte
Constituio e
processo civil; b) o direito prova; c) a proteo de direitos difusos,
fra mentados e coletivos em direito processual civil' d) a independncia da Magistratura na ev u o

atual do direito; e) a contribuio da sociologia jurdica para a reforma do proces<*-*>
g a ercia tcnica no processo; h
so; f) a jurisdio
process voluntria e o seup<*-*>
n<*-*> d<*-*>enovem desenvolvimento;
esso judic )lppens
) o papel da conciliao como meio de evitar o
recentes na organizao dos servios judicirios; j) ) dente; k) tribunais de famlia - o papel do juiz em
conflitos de famlia 1 ltimas evolu es em matria de execuo forada singular (cfr. Effektiver
Rechtsschutz und verfpsungs ps<*-*>
sige Ordnung - coordenador: Walther J. Habs<*-*>h<*-*>id<*-*><*-*>mentos'a da fun o proc rso ro
curei sistematizar os ` `pontos sensveis'' em qu ' essual, co-mo se ver nos nn. a seguir; a diviso segue
em parte aquela proposta por Barbosa Moreira,
afastando-se dela como se ver.
8. Ningum espere rigor lgico matemtico em estudos no trato das cincias do esp-
rito: cfr. Voegelin, A nova cincia da poltica, p. 19<*-*> 9. V. n. seg., nota 15.

36.1 Admisso em juizo
A universalidade da tutela jurisdicional constitui acentuadssima tendncia generosa da atualidadel e est

presente nas preocupaes e nos movimentos dos processualistas mais modernos. As tradicionais limita-
es ao ingresso na Justia, jurdicas ou de fato (econmicas, sociais) so bices graves consecuo

dos objetivos processuais e, do ponto-de-vista da potencial clientela do Poder Judicirio, constituem
para ca-da qual um fator de decepes em face de esperanas frustradas e insatisfaes que se
perpetuam; para a sociedade, elas impedem a realiza-
o de prticas pacificadoras destinadas ao estabelecimento de clima harmonioso entre os seus membros;
para o Estado, fator de desgaste de sua prpria legitimidade e da dos seus institutos e do seu
ordenamento jurdico.2
1. Cfr. Gelsi Bidart, "Proceso y poca de cambio", p. 442: uma verdadeira preocupao do
processualista, no plano da ao terico-prtica, deve ser a de conseguir a efetiva universalizao do
processo:
aplicao que no fique A
no processo". direito algum
Lei das sem aCausas
Pequenas possibilidade de ser de
(lei n. 7.244, deduzido
7.11.84)e eobter
a da reconhecimento e
Ao Civil Pblica
(lei n. 7.347, de 24.7.85) tm manifestamente esse intuito de abrir uma caminhada para a universalizao
do processo.
2. Por isso, hoje existe uma conscincia generalizada, entre os processualistas, no sentido da abertura do
Judicirio. Como notrio, por iniciativa de Mauro Cappelletti teve lugar uma ambiciosa e completa
pesquisa sobre o problema do acesso Justia: foi o Projeto Florena (The Florence Access-to-Justice
Project), que contou com o apoio da Ford Foundation e do Conselho Nacional de Pesquisas da Itlia.
Desse estudo coletivo interdisciplinar, participaram juristas, socilogos, economistas, antroplogos,
politiclogos e psicolgos, de cerca de trs dezenas de pases dos cinco continentes. Obteve-se, com
isso, uma ampla viso dos esforos e da evoluo no sentido da efetividade do acesso justia. Informa
Cappelletti, no ensaio escrito em co-autoria com Bryant Garth, que o movimento pelo acesso justia
constitui um aspecto central do moderno Estado social, ou welfare State; nos pases ocidentais, esse
movimento tem transparecido em trs fases (ou ondas), iniciadas em 1965. Aprimeira onda consistiu na
assistnciajuradica (supera-
o dos obstculos decorrentes da pobreza); a segunda diz respeito s reformas necess-
rias para a legitimao tutela dos "interesses difusos", especialmente os respeitantes aos consumidores
e os pertinentes higidez ambiental; e a terceira onda traduz-se em mlti-plas tentativas com vistas
obteno de fins
econmicos, diversos,
eficientes entre os quais:
e adequados a) procedimentos
a certos maisb)acessveis,
tipos de conflitos; promoo desimples e racionais,
uma espcie mais
de justia
coexistencial, baseada na conciliao e no critrio de eqidade social distributiva; c) criao de formas
de justia mais acessvel e participativa, atraindo a ela os membros dos grupos sociais e buscando a
superao da excessiva burocratizao (cfr. Cappelletti-Garth, "Access to Justice: the worldwide
movement to make rights effective. A general report" pp. 21 ss.); cfr. ainda Cappelletti, "Acesso alla
giustizia come programma di riforma e come metodo di pensiero' ', passim.
vista desse quadro e dos recentes diplomas brasileiros referidos, "dentro do universo cappellettiano
atingimos agora - talvez - a terceira grande onda, ultrapassada aquela da interveno estatal na tentativa
de se obter plena eficcia na aplicao da assistncia judiciria e sem que se adentre, por ora, no mago
da segunda: a proteo de interesses difusos" (cfr. Lagrasta Neto, "Juizado Especial de Pequenas Causas
e direito processual civil comparado", n. 6, esp. p. 97).
Existe um leque mais ou menos aberto de causas dessa lamentada estreiteza. Situam-se no campo
econmico (pobreza, alto custo do processo), no psicossocial (d<*-*>sinformao, descrena) e no
uridico (legitimidade ativa individual). Como se v, o tema do acesso ao processo no equivale, em
extenso, "questo social".3 Alm disso, falar do acesso ao processo no significa somente cuidar da
possibilidade de valer-se dele como demandante, mas igualmente da defesa, a qual tambm sofre
limitaes de ordem psicossocial e econmica.
Nesse contexto, o custo do processo e a miserabilidade das pessoas ocupam, apesar de no preencherem
todo o espao, lugar de muito destaque nas preocupaes acerca da universalidade da tutela
urisdicional.4 A justia cara e da brasileira pode-se dizerth Ritz Hotel<*-*>s No humor britnico
fora dito: is open to all, like e
s carecem de muita reviso e aperfeioamento os custos do processo erante o Estado (custas, taxa
udiciria) e critrios de sua fixao, co-mo ainda as exigncis de adiantamento (preparo). A situao
particularmente penosa na Justia Federal, onde aos custos elevadssimos se soma a inconstitucional
exigncia de preparo dos prprios embargos execuo fiscal:5 o nus de antecipao das despesas do
processo, que no se confunde com a obrigao de pag-las a final,6 jamais poderia prevalecer quanto a
um processo (o dos embargos) que por visvel destinao defensivo<*-*> e cuja instaurao
praticamente imposta ao seu au-3. No se trata, aqui, portanto, nem diretamente nem apenas dos
problemas dejustia social ue so objeto da reocupao de Vittorio Denti (cfr. Processo civile e giustizia
sociale)qNo se faz injuspa ao professor de Pavia, afirmando que to estrito seja o mbito de suas
especulaes, mas seguramente este estudo no quer ficar no campo social apenas e muito menos apenas
s no da problemtica das classes socias em face do sistema processual.
4. Em todo lu ar, v-se o empenho em destacar esse binmio custo-dura o, como sendo o grande
fantasma do rocesso civil na atualidade. Cfr., v. g., Cappelletti, "I1 prop assim; diz que, no ano de 1967, a
durao
cesso civile come fenomeno sociale di massa'' p

mdia de um processo iniciado em tribunale (e tramitando em grau de apelo e cassao) foi de sete anos
e quatro meses (no dispomos de estatsticas a respeito no Brasil, mas sente-se ue a situao italiana
ainda mais incmoda que a nossa).
5. Cfr. prov.125, de 15 de dezembro de 1975, do Conselho da Justia Federal, art.
o, 3<*-*> (adiantamento do valor integral das custas, pelo embargante).
2<*-*> 6. Os
certos atos preparosdaconstituem
(inclusive nus
propositura da edemanda
no obrigaes,
inicial ouporque eles v.
recursos: soart.requisitos para a eficcia de
157, art. 519), ou para a realizao de outros (v. g., percia): a parte que postulou no devedora do
valor do preparo pelo fato ter postulado e, se o preparo no fizer, o seu ato fica ineficaz e o ato
pretendido no se realiza. O sucumbente (rectius: a parte que deu causa ao processo) realmente
obrigado pelas despesas do processo e isso poder ser at objeto de futura execuo. Sobre a distino,
v. Liebman, Manual de direito processual civil, I, n. 61, pp. 126 ss.
7. A conceituao dos embargos como ao e como processo (reclius: eles so uma demanda que se
deduz com base no "direito" de ao, visa a uma sentena de mrito 276 A INSTRUMENTALIDADE DO
PROCESSO
tor pela atitude do embargado ao promover a execuo (ele, sim, provocando realmente a atividade
urisdicional). Na justia paulista, a jurisprudncia decididamente repele essa exigncia.s
Por outro lado, o patrocnio tcnico gratuito no passa de solene promessa constitucional,9 cumprida em
casos que
liberais noainda so muito poucos.
se consideram O aEstado
obrigados prestarno o oferece
servio como
gratuito, deveria
ainda e prometeu;
que isso os profissionais
seja de grande relevncia
social.io Compreende-se a recusa dos advogados, hoje institucionalizada at em movimentos da
categoria e amparada na garantia constitucional do trabalho remunerado; mesmo assim, essa atitude
constitui uma entre muitas manifestaes de individualismo e de descrena na Justia que alguma
educao para a participao comunitria nos servios desta poder afastar.
Tentativa muito empenhada de superao desses bices existe na Lei das Pequenas Causas, com a total
gratuidade da justia em primeiro grau e o efetivo servio de assistncia judiciria a ser implantado junto
a cada Juizado, como requisito para a prpria existncia deste.ll No sistema das pequenas causas, no s
aos necessitados economicamente se prestar a assistncia judiciria, mas a todos que a solicitem (ento,
ela no ser necessariamente gratuita), para assegurar a todos a efetiva participao no contraditrio
processual, em paridade de arms.lz Au-que sem ela no seria proferida e d srcem a um novo
processo) no infirma o entendimento de tratar-se de veculo para a defesa do executado (v. Liebman,
Processo de execu-
o, n. 88 ss., pp. 214 ss.): eles so "uma ao" e "um processo" de fins defensivos, porque constituem a
via institucionalizada para a resistncia do devedor.
8. J formada jurisprudncia assim, depois sobreveio alterao no sistema estadual de custas e

emolumentos, ficando ento determinado que "nos embargos do devedor no so devidas custas,
emolumentos e contribuies" (dec. est. n. 14.716, 5.2.80, tabela 1, nota 7'). Sobreveio outra disciplina
da matria (res. SJ 167, de 30.5.85), que foi omissa a respeito, mas as razes da jurisprudncia anterior
perduram.
9. Cfr. Const., art. 5", inc. LXXIV: "ser concedida assistncia judiciria aos necessitados, na forma da
lei" (a "lei" a de n. 1.060, de 5.2.50).
10. A Ordem dos Advogados do Brasil tem posio firmada, considerando os advogados liberados de
qualquer dever de patrocnio gratuito, porque o dever do Estado, que promoteu solenemente a
assistncia judiciria, e porque o envolvimento com os servi-
os gratuitos compromete a exerccio profissional da advocacia (cfr. conferncia do advogado Carlos A.

Canellas de Godoy, conselheiro da O.A.B.-SP, 23.11.84). Apesar do ditame do art. 87, inc. XI, do seu
Estatuto, a entidade proclamara que "o advogado no tem obrigao de trabalhar rotineiramente como
operrio intelectual, sem qualquer remunerao, contribuindo com isso para que a omisso do Estado em
providenciar, como determina a Constituio, assistncia judiciria aos necessitados, seja mantida"
(apud Negro, Cgido de Processo Civil e legislao processual em vigor, nota 11 ao art. 87 EOAB,
2<*-
*> col.).
11. Cfr. LPC, art. 54 (v. tambm art. 9", 1").
12. Cfr. Dinamarco, "Princpios e critrios no processo das pequenas causas", n. 5, pp. 110-112;
Watanabe, "Assistncia judiciria e o Juizado de pequenas causas", n. 3, pp. 164 ss.
ura-se que o funcionamento desse sistema, j em progressiva implan-
o, seja capaz de mostrar as suas excelncias e depois propague ao rocesso comum as sadias inovaes
ali institudas. A experincia-piloto com os Juizados Informais de Conciliao mostrou resultados
auspicio-sos, inclusive quanto ao despertar de conscincias, entre os advogados, ara essa participao
comunitria: contam-se s dezenas os profissionais da categoria que voluntariamente e em carter
honorrio se dispem a participar das atividades do Juizado, como conciliadores ou orienta-dores dos
interessados que l comparecem.
Alm de tudo isso, o processo exige despesas de outras ordens, cu-jo adiantamento no pode ser exigido
aos pobres, sob pena de lhes im-possibilitar a participao no processo. A iseno dos preparos oferece
solu o somente parcial ao problema econmico dos adiantamentos e, or maior elastrio que se d a essa
dispensa (para abranger tambm, p. g., a dispensa do depsito inicial na ao rescisria), ficam sempre v
des esas com auxiliares da Justia em geral (peritos) e de modo particular com entidades que lhe prestam
servios (exames biolgicos da paternidade). Onde e quando essas pessoas ou entidades no se
disponham a realizar suas tarefas sem prvio adiantamento, no dispe de meios o Poder Judicirio para
impor-lhes exigncias: elas no pertencem ao q j
quadro ixo da Justi a no so hie4ar uicamente subordinados ao uiz do ponto de vista administrativo.
Ainda no campo econmico, no s os pequenos ficam afastados da tutela jurisdicional, mas de todos a
apreenso em face do investimento que so obrigados a fazer para litigar, sem a certeza dos resultados.
Esse um mal de difcil eliminao, seja porque envolve todo o superado discurso sobre a convenincia
de uma Justia sempre gratuita para todos ou onerosa como em todos lugares, seja porque alQ dos
custos perante o Estado existem os outros, igualmente inevitveis uando o investimento no processo
aparece aos olhos da pessoa como desproporcional ao proveito a postular e em face do risco assumido,
ele constitui freio inibitrio ao exerccio da ao e possivelmente ser mais um fator de permanncia de
insatisfaes. A esses bices, somem-se aqueles relacionados com o modo de ser dos processos (lentos
na apresenta-
o de resultados e fonte de incmodos para as prprias partes, teste-13. Institudo pela portaria n.12 do
Tribunal de Justia de So Paulo (28.8.85) o primeiro Juizado Informal de Conciliao passou a
funcionar em carter experimental em 15 de outubro de 1985 e foi oficialmente inaugurado em 25 de
novembro no Foro Re ional da Lapa (cfr. Dinamarco, Manual de pequenas causas, apndice III, p. 140).
g . 143 ss. A obra de
14. Cfr. Grinover, "Do depsito na rescisria trabalhista", pp Roberto Berizonce intitulada Efectivo
accesso a la justicia um profundo e muito bem informado estudo sobre a problemtica dos meios para
superar os bices que a pobreza ope defesa dos interesses em juzo (e pois, ao "efetivo acesso
ustia"). Cfr. ainda Prez Perdomo, Justicia y pobreza en Venezuela, passim.
munhas etc.) e ter-se- como avaliar todo o custo social a que eles esto sujeitos.<*-*>5 Tambm quanto
a isso, a Lei das Pequenas Causas portadora de propostas muito realistas, no somente porque gratuito
o processo, como ainda porque dispensa o patrocnio tcnico (e a despesa advocatcia constitui muitas
vezes peso desproporcional causa) e abrevia o procedimento, poupando partes e testemunhas de
sucessivos comparecimentos.
Causa jurdica de estreitamento da via de acesso Justia a disciplina da legitimatio ad causam ativa,
no processo civil individualista que herdamos e praticamos. Em princpio, por expressa disposio legal,
a cada um cabe defender em juzo somente os seus prprios direitos, reputando-se excepcionalssimos e
de direito estrito os casos de substituio processual.l6 Tal disciplina consiste numa interpretao
acanhada e insuficiente da garantia constitucional da ao e da inafastabilidade do controle jurisdicional,
em contraste com as tendncias solidaristas do Estado e do direito contemporneos. Hoje, importa menos
"dar a cada um o que seu'', do que promover o bem de cada um atravs do bem comum da sociedade,
tratando o indivduo como membro desta e procurando a integrao de todos no contexto social. Aquela
linha de legitimao individual, vlida na maioria dos casos, corresponde ao tratamento "atmico"
tradicionalmente dado aos conflitos, sem cogitar da dimenso supraindividual que estes podem muitas
vezes apresentar; sucede-lhe agora o impulso doutrinrio no sentido da "molecularizao"
do direito e do processo, ou seja, do tratamento dos conflitos a partir de uma tica solidarista e mediante
solues destinadas tambm a grupos de indivduos e no somente a indivduos enquanto tais.<*-*><*-*>
15. J no me refiro ao custo pecunirio do processo, como se v (v. tambm supra, notas 4 ss.). A
litispendncia no deveria ser, na vida das pessoas, um peso maior que o necessrio. Mas . Adiam-se
audincias com extrema
da infra-estrutura freqncia
cartorria e isso
so muito obriga as pessoas
burocrticos a sucessivos
e desatualizados comparecimentos.
(a informtica Os servios
nos servios do
processo ainda constitui pouco mais que uma esperana, no Brasil; sabe-se somente de sua implantao
em Porto Alegre).
16. CPC, art. 6<*-*>. Mas v. a interpretao sistemtica bastante otimista de Kazuo Watanabe, que,
discordando de Barbosa Moreira, chega a uma satisfatria abertura da legitimatio ad causam apesar da
dico intencionalmente restritiva do individualista art. 6<*-*> (supra,
n. 31, nota 15).
17. Corresponde
de reviso inteiramente
do Cdigo a esseCivil,
de Processo modonodesentido
pensardea proposta da comisso
acrescer um pargrafoencar-regada doverbis:
ao art. 6<*-*>, anteprojeto
"as
entidades pblicas e privadas podero ingressar em juzo
na defesa de interesses transindividuais que se incluam entre os seus fins" (a comisso era composta dos
uristas Lus Antnio de Andrade, Jos Joaquim Calmon de Passos, Kazuo Watanabe, Joaquim Correia de
Carvalho Jr. e Srgio Bermudes; o anteprojeto foi oferecido crtica e sugestes da comunidade
mediante publicao no DOU de 24.12.85
e a partir de ento, infelizmente, no se cuidou mais dele: a mudana de titular da pasta da Justia
enterrou o anteprojeto). C omo tem sido dito, a lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985 (Ao Civil Pblica),
foi importante passo no sentido de abertura da via de acesso.
As osturas tradicionais prevaleciam incontrastadas nos sistemas p p ,
processuais da Europa continental e dos ases latino-americanos a eles filiados, at que surgisse em <*-
*>de doutrinria essa onda" renovatria; elas corres ondem ao esprito individualista do direito romano,
que herdamos. J os ordenamentos jurdicos de srcem anglo-saxnica, livres dos postulados a que
estamos presos desenvolveu-se a idia s gidarista p
rocesso no est assim rigorosamente preso regra da le itimatio n ividual, nem da eficcia
subjetivamente limitada da sentenas As class actions constituem manifestaes eloqentes desse
esprito.
No Brasil, depois da instituio da ao popular, a primeira experincia le islativa sria nesse sentido
reside nas leis que conferem legitimidade Ministrio Pblico e outras entidades, inclusive associaes
qualificadas, para as causas relativas tutela do meio ambiente, de cer-Barbosa Moreira, duas vezes,
indicou tendncia do direito processual a transmigrar
"de uma atmosfera ideologicamente impregnada do liberalismo individual", "para um ambiente marcado
pela progressiva acentuao das exigncias de ordem social, com a conseqente necessidade de novas
formas de tutela" (cfr. "Os temas fundamentais do direito brasileiro nos anos 80", p. 69). Disse ainda: "a
crescente presso do social no m p do do processo im ele-o ao rea uste dos instrumentos de tutela ou ao
fabrico de novos ara atender de modo conveniente a interesses, de relevncia cada vez maior, que
ultrapassam o nvel individual para entender com a vida de comunidades amplssimas" (id., ib., p.
75). Diz tambm Cappelletti, referindo-se a "uma sociedade, ou civilizao, de produo em massa";
onde se vem tambm "conflitos ou conflituosidade de massa": "as situa-
es da vida, que o direito deve regular, tornaram-se cada vez mais complexas"' e, nesse
quadro, a justia "ser invocada no mais somente coritra violao de carter individual, mas cada vez
mais freq<*-*>ientemente tambm de carter essencialmente coletivo, envolvendo grupos, classes,
coletividades. Trata-se, em outras palavras, de violaes de massa (cfr.
"Formazioni sociali e interessi di gruppo davanti alla giustizia civile", p. 365). Sobre a rica temtica, v.,
entre ns: Ada Pellegrini Grinover ("A tutela jurisdicional dos interesses difusos"; "Novas tendncias na
tutela jurisdicional dos interesses difusos"; "A problemtica dos interesses difusos" e "A tutela
urisdicional dos interesses difusos no direito comparado"); Barbosa Moreira ("A legitimao para a
defesa dos interesses difusos no direito brasileiro"; "A ao popular do direito brasileiro como
instrumento da tutela jurisdicional dos chamados interesses difusos"; "A proteo jurdica dos interesses
cole-
"); Maris de Oliveira, "Tu
tivos" e "Tutela jurisdicional dos interesses coletivos ou difusos "Tutela urisdicional dos tela
urisdicional dos interesses coletivos e difusos'' ; watanabe, ) interesses difusos: a legitimao para
agir". j
18. O instituto da class action uma inveno da equity e est previsto, ho e, na regra 23 das ` `Federal
rules of civil procedure'', dos Estados Unidos da Amrica. Ela permite "cuidar de situa es em que as
pessoas interessadas em determinada controvrsia so to numerosas se mostra praticamente
impossvel t-las todas representadas na corte. Um, dois ou alguns membros representativos da classe,
ento, podem demandar ou ser demandados em prol de si prprios e de todos os outros que se encontrem
na mesma situao" (cfr. Delmar Karlen, Procedure before trial, pp. 241-242). Cfr. ainda Milton D.
Green, Basic civilprocedure, pp. 226 ss.; Vincenzo Vigoriti, Interessi coClettivi e
"O elemento tpico, agregador, da class, pode ser da mais diversa processo pp. 251 ss. <*-*> o uso de
certos servios ordem: da pertinncia a uma certa etnia a gdo interesse aos valores ambientais f
religiosa": cfr. Vigoriti, "Legittimazione ad a ire ed intervento nelle azioni collettive: proposte per una
discussione" p. 1.269, nota 6.
tos patrimnios comuns (artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico) e do consumidor.l9 Na

concesso dessa tutela, est presente o reconhecimento de que existem bens no includos na esfera
urdica de qualquer pessoa, mas representativos de valores que pertencem pr-
pria comunidade, por ela so frudos e em benefcio dela e de cada um dos seus membros tambm
merecem preservao por via judiciria. Reconhecer a relevncia jurdica de tais valores e a existncia
de interesse de todos sobre eles, interesses que so difusos porque refogem clssica estrutura da
pertinncia individualizada de cada interesse a determinada pessoa, um enorme passo dado no sentido
da maior abertura da via de admisso em juzo e, conseqentemente, de acesso justia.2o O direito
brasileiro no evoluiu ainda at ampla tutela aos interesses difusos, ou aos coletivos, mas chegou ao
mandado de segurana coletivo, que se assemelha s class actions do sistema norte-americano; so
modos de levar o exerccio do poder sub specie jurisdictionis a elevados graus de solidarismo, com a
ruptura de velhos preconceitos individualistas, como o da prpria legitimao individual e o dos
estreitos limites subjetivos da eficcia direta ou da autoridade de sentena. Recentes conquistas podem
constituir-se em significativos marcos iniciais de uma caminhada do sistema processual brasileiro por
essa trilha instrumentalista, mediante tcnicas capazes de dotar o processo de maior carga de utilidade
social e poltica (o primeiro destaque para o mandado de segurana coletivo, que alm das
oportunidades que oferece, constitui tambm poderosa alavanca para a abertura de todo o sistema).21-22
O exame do sistema que temos, feito a partir desses pontos reveladores do mbito da abertura da Justia,
mostra que ele ainda bastante fechado. Seja pelo custo do processo, exigncias de adiantamento, altos
honorrios, pobreza, deseducao para o exerccio dos direitos, legiti-19. Cfr. lei n. 7.347, de 24 de
ulho de 1985 (Lei da Ao Civil Pblica). V. ainda a lei n. 8.078, de I1 de setembro de 1990 (Cdigo de
Defesa do Consumidor).
20. V. nota 16, supra.
21. O anteprojeto de lei modificando o Cdigo de Processo Civil (v. supra, nota 17) tambm previa: a)
uma tutela especfica da obrigao de fazer ou no-fazer (arts. 889-A e 889-B); b) um incidente de
"molecularizao" das aes individuais que envolvam, num dos plos, sempre a mesma parte e tendo
por fundamento uma idntica tese jurdica (arts.
479-A a 479-F). Quem conhece a vida forense de cada dia sabe como so repetidas certas teses, s
centenas de processos, como em matria tributria ou relativa ao funcionalismo.
22. Cfr. Barbosa Moreira, cit. nota 17. Tudo quanto se disse e se v a respeito confirma a
tendnciapublicista do processo, como reflexo dessa "transmigrao" do individual para o social, com a
conseqncia de o processo ficar cada vez mais longe de ser
` m negcio combinado em familia" (cfr. Liebman, Efficacia ed autorit della sentenza, n. 34, esp.
p.125): quanto mais ele repercute na vida social, e nmero cada vez mais crescente de pessoas, mais se
evidencia a necessidade de ser tratado como instrumento do Estado e da sociedade, com menor poder de
disposio para as partes e mais intenso grau de participao do juiz (v. supra, n. 5; infra, n. seg.).
mao individual, eficcia estrita -, por todas essas observaes chega-se concluso de que muito
existe ainda a reformar. E, como natural, esses males somados, de na'<*-*>tureza jurdica ou scio-
econmica, geram a descrena na Justia, expressa nos nmeros de pesquisa de opinio p-
blica realizada em So Paulo e em manifestaes at anti-sociais de rebeldia, que por sua vez so sinais
de desgaste na legitimidade do sistema.23 Pois essa descrena afasta as pessoas do Poder Judicirio e as
le-va a buscar solu es alternativas para os seus confli2os. So os suced-
<*-*><*-*> es juri dicionais" 4 assim denomina-neos da jurisdio, ou equivalent s ,
dos apesar de assumirem s uma parte da complexa funo das atividades jurisdicionais, a saber, a busca
do seu escopo de pacificao e a educao social para o exerccio e respeito a direitos (escopos
sociais). Manifestamente, as solues extrajurisdicionas consideradas no se pautam pela atuao do
direito material, nem pelo ideal de reafirmar o poder estatal, ou pela garantia de liberdades pblicas ou
participao poltica.
Das modalidades clssicas de sucedneos da jurisdio,25 a autotutela em princpio vedada e o

arbitramento de pouqussimo emprego na prtica brasileira interna, sabendo-se que na ordem
internacional goza de largo prestgio; consagra-o o Cdigo de Processo Civil, mas espera-se que s
passe a prestar servios quando da plena implantao dos Juizados Especiais das Pequenas Causas, cuja
lei incentiva a prtica.
Das trs modalidades, a de maior curso e real utilidade atual a autocomposio. O Cdigo de Processo
Civil a prestigia e atravs da conciliao ao incio das audincias consegue-se algum acordo entre as
partes (transao). A conciliao recebe especial destaque na Lei da Pequenas Causas, onde posta
como dever fundamental ao juiz, com2pA ttica nfase convenincia de busc-la logo ao incio do
processo.
23. V. supra, n. 17.
24. Cfr. Carnelutti, Istiuzioni delprocesso civile italiano, I, nn. 59 ss., pp. 60 ss.: ele fala em
"equivalentes do processo civil" (e no da jurisdio), em virtude de suas colocaes em torno da funo
processual (v. esp. n. 3, p. 5). V. tambm Boaventur<*-*> de Sousa Santos, cuidando das solues
alternativas para a "mediao" dos conflitos "O
Estado, o direito e a questo urbana", n. 2, esp. p. 21).
25. Autotutela, autocomposio, bitramento: cfr. Cintra-Grinover-Dinamarco, Teoria eral do processo,

n. 4, p. 8. Cfr. ainda Carnelutti: a) composio da lide por obra das partes (autocomposio, composi
s ranp<*-*>oe lesibico ' tral) <*-*> p<*-*>r um terceiro diverso do rgo judicirio (processo t g
tuzioni cit., I, n. 59, p. 60).
26. Cfr. Dinamarco, "Princpios e critrios no processo das pequenas causas", n.
6 .112-114. V. ainda o estudo de Denti e Vigoriti, j citado,<*-*> ` po le de la conciliation comme

moyen d'viter le procs et de rsoudre le conflit". S unas as explicaes de Ada P. Grinover, partindo
de colocaes bem na linha de Cappelletti e do que foi dito acima, neste estudo, a respeito dos "conflitos
de natureza coletiva ou difusa, dificilmente tratveis segundo os esquemas clssicos da processualstica
de carter indvidualista" e que so produtos da contempornea "sociedade de massa". Dentre as solu
es aderentes 282 A INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO
conciliao a glria dos Conselhos de Conciliao e Arbitramento fun-dados pela Associao dos
Juzes do Rio Grande do Sul e tem sido obtida em elevado ndice nos Juizados Informais de Conciliao
e Juizados Especiais de Pequenas Causas.
Alm disso, no direito "inoficial" de formaes grupais espont-
neas, como as favelas da nossa triste realidade urbana, existem "cdigos" de convivncia e os conflitos
so geralmente conduzidos pela conciliao, rumo ao entendimento comum.2<*-*> O poder de
pacificao muito grande na conciliao, pois alm de encontrar o ponto de equil-
brio aceito para os termos de dois interesses conflitantes, geralmente logra tambm levar a paz ao
prprio esprito das pessoas: a idia at vul-gar de que "mais vale um mau acordo que uma boa
demanda" uma realidade no sentimento popular e as solues concordadas pelas partes mostram-se
capazes de eliminar a situao conflituosa e desafogar as incertezas e angstias que caracterizam as
insatisfaes de efeito anti-social. Por isso que a conciliao o "substituto generoso da Justi-
a", ainda quando conduzida por esta ou por seus auxiliares.
Pois a que, chamando para o seu mbito essa atividade hoje dis-persa entre outros plos conciliadores
(estatais ou no)2s e oferecendo-se como canal de desafogo da litigiosidade contida29 no esprito dos
que no tm quem lhes valha ou no se animam a ir a Justia, o Poder Judicirio ganha pontos em sua
legitimidade e com isso concorre eficientemente para a ampliao da via de acesso aos servios
urisdicionais. Tu-do isso se insere no contexto de um trabalho muito paciente a ser desenvolvido e a
recente implantao dos Juizados Especiais de Pequenas Causas apenas um fator de esperana.30-31
a essa realidade, apresenta a conciliao, seja processual ou extra. O que no fundo quis e conseguiu
demonstrar a ilustre professora paulista foi a convenincia dessa atividade de conciliao, a qual
naturalmente h de ser praticada em cada pas segundo as suas caractersticas
e necessidades (cfr. Ada P. Grinover, "Conciliao e Juizado de Pequenas Causas",passim).
27. Cfr. Trcio Ferraz Sampaio Jr., "O oficial e o inoficial". Assim tambm em cada famlia "nuclear",
em que h sempre as prprias regras de convivncia e a prpria prxis de soluo dos pequenos conflitos
surgidos, sob a condio do cabea-de-casal.
28. Ministrio Pblico, Delegacias de Polcia, ultimamente o Procon.
29. Cfr. Watanabe, "Filosofia e caractersticas bsicas do Juizado Especial de Pequenas Causas", n. 2, p.
2. Pior a situao desses que, por fs ou por nefas, ficam condenados a definitiva decepo, no tendo
como ou no sabendo como, ou no se animan-do a externar a sua insatisfao a algum rgo ou a algum
que possa procurar o caminho da pacificao do seu conflito e do seu esprito. Esses so os indiferentes
resignados ou inibidos, de que fala Barrios de ngelis, e que ficam margem das atividades
pacificadoras, alimentando o germe de uma revolta.
30. Esperana justificada, em primeiro lugar, pelo sucesso da experincia inoficial pioneira do Rio
Grande do Sul; tambm pelo conhecimento, que se tem, dos bons resultados da conciliao e das small
claims courts e demais iniciativas similares em diversos pases (cfr.
Lagrasta Neto, ` `Juizado Especial de Pequenas Causas e direito processual civil comparado''
passim com criteriosa e paciente exposio dos modelos existentes); e, finalmente, justificada pelo alto
nvel de conciliao que se vem obtendo nos Juizados Informais de Conciliao.
O acesso Justia , mais do que ingresso no processo e aos meios que ele oferece, modo de buscar
eficientemente, na medida dos direitos que se tm, situaes e ti<*-*>'ns da vida que por outro caminho
no se poderiam obter. Seja porque a lei veda a satisfao voluntria de dadas pretenses (v. g. ,
anulao de casamento), seja porque a pessoa de quem se poderia esperar a satisfao no satisfez
(inadimplemento), quem no j q q p
vier a uzo ou no puder faz-lo renunciar uilo a ,ue as ira. Em outras palavras, no ter acesso
"ordem jurdica justa nos casos em que, por fs ou por nefas, sem o processo no possa sequer chegar at
ao processo. Nessa viso instrumentalista, que relativiza o binmio direito-processo e procura ver o
instrumento pela tica da tarefa que lhe compete, sente-se o grande dano substancial ocasionado s
pessoas que, necessitando dela, acabem no entanto ficando privadas da tutela jurisdicional. E, com
realismo na observao, sente-se que no s acontece isso quando a impossibilidade econmica fecha o
caminho s pretenses dos menos favorecidos, como ainda em outros casos, menos n-
tidos, em que o despreparo, a descrena, a desproporo entre o custo e o retorno esperado, ou ainda o
prprio sistema jurdico desatualizado, interpem-se entre a pretenso e o processo e acabam
constituindo-se em obstculos muito poderosos. A cincia processual moderna assu-miu o encargo de
denunci-los, aps hav-los identificado em muitas oportunidades, para que eles possam ser
adequadamente removidos.32
Com essa conceituao, o tema do ingresso em juzo (ou admisso ao processo) menos amplo que o do
acesso justia.
36.2 O modo-de-ser do processo
O discurso envolvendo o modo-de-ser do proceso, em relao ao propsito de operacionalidade do
sistema, acabaria por estender-se a toda 31. So coisas diferentes: a) a Justia alternativa, representada
por rgos pacificadores estranhos ao Poder Judicirio (no exercem a jurisdio mas procuram cumprir
sua funo social de pacificar); b) o direito alternativo, que so normas no-estatais de comportamento,
ditadas por pessoas dotadas de poder suficiente ou por entidades com ou sem legitimidade (o "direito"
das favelas); c) o uso alternativo do direito, representado pela interpretao da ordem jurdica estatal
segundo a viso (teleolgica) dos objetivos a realizar e (axiolgica) dos valores a preservar. Est ligada
aCarbonier
esse ltimo conceito
Flexible a idia
droit, do direito,j7exivel
"passim"). Tambm ali ("pour uneassociologie
se situam du droit
investigaes sans rigueur":
de Elcio de Crescicfr. Jean
Sobrinho
no livro Justia alternativa (apesar do ttulo sugerir outra idia - a dos organismos no-judicirios).
32. Cfr. Cappelletti-Garth ("Access to Justice: the worldwide movement to make rights effective. A
general report", esp. pp. 3 ss.): procedem a ampla <*-*>lise dos obstculos jurdicos, econmicos,
sociais, culturais e psicolgicos que dificultam ou impossibili-tam ara muitos o uso do "sistema jurdico"
e o acesso ao aparato jurisdicional; examinam os esforos feitos nos diversos pases no sentido da
superao desses obstculos, apon-tando as grandes tendncias evolutivas que aparecem mediante essa
comparao jurdica.
a teoria do processo como instituto jurdico, no fora a conscientizada inteno de buscar somente as
grandes colunas e tendncias fundamentais.
Para aferio da idoneidade do sistema que temos, em face do ideal de propiciar a demandante e
demandado o almejado acesso ordem jurdica justa atravs do processo, nas observaes do estudioso
mostram-se em primeiro plano as garantias constitucionais da ao e e da defesa.
preciso indagar, ento, como h de ser o processo, para que em toda a dimenso possa o demandante
exercer aquela, ao longo do procedimento, com vistas obteno do resultado favorvel;l e quais
oportunidades o demandado ter para que, tambm exaustivamente, possa desencadear todos os meios de
resistncia pretenso.
J se v que vital, no contexto proposto, o princpio do contraditrio.
Por outro lado, sabe-se que, no sendo o processo um "negcio em famlia"2 mas instrumento estatal para
exerccio do poder e, alm disso, no sendo disponveis todos os direitos substanciais que vm ter a ele,
estabelece-se a exigncia de efetiva participao do juiz, desde nveis menos acentuados at a outros
bastante significativos (direitos indispon-
veis: v. g., anulao de casamento ou investigao de paternidade): est presente, assim, o princpio
inquisitivo, cuja intromisso no processo civil moderno e conquista de espao sempre mais amplo do
lado do dispositivo so sinais do carter pblico do processo e do direito processual.
Entre as atividades das partes em contraditrio e as inquisitivas do juiz, tem-se por muito importante a
instruo probatria, que no processo de conhecimento vital para a efetividade da ao ou da defesa,
bem como para o correto exerccio da jurisdio. Fala-se at no "direito prova'' e ele algo que integra
o complexo de faculdades e poderes enfeixados ora no conceito de ao, ora no de defesa. "Ao" que
fosse mero poder de desencadear as atividades jurisdicionais e exigir o provimento, no processo de
conhecimento talvez no fosse mais que o "direito de no ter direito", de que ironicamente se falou;3 da
defesa, dir-se-ia o mesmo.
1. No basta viabilizar o acesso ao processo: precisa oferecer um processo sensvel s aspiraes dos
sujeitos litigantes, que por sua vez viabilize o acesso ordem jurdica justa, de que se vem falando. S
com isso que, atravs da observncia da clusula due process of law, se d contedo substancial
garantia constitucional da inafastabilidade do controle jurisdicional (cfr. Watanabe,
Controlejurisdicional, esp. n.14, pp. 34 ss.).
O direito ao processo, de que fala Ada P. Grinover, bem a sntese de tudo que no presente tpico se
expe, com vistas a um processo que oferea reais oportunidades aos litigantes e onde a presena do juiz
seja atuante (cfr. Grinover, Osprincipios constitucionais e o Cdigo de Processo Civil, pp. 21 ss.).
2. Cfr. Liebman, op. loc. cit. n. ant., nota 22.
3. No me parece rigorosamente correta a expresso: inexistem "direitos" de natureza processual, tanto

quanto o Estado no tem "obrigaes" perante as partes. Cada A INSTRUMENTALIDADE E SEU
DUPLO SENTIDO 285
Depois, sabendo-se que para o exerccio da ao e defesa em contraditrio, para o correto exerccio da
urisdio (limitado, mas atuante) e para a realizao da'j5rova indispensvel, necessrio um plano de
trabalho que seja idneo e garanta essa complexa cooperao, chega-se ao valor do procedimento, para a
desejada efetividade do processo.
E, assim, conclui-se que so quatro os temas de interesse vital, relacionados com o modo de ser do
processo, para a presente investiga-
o: contraditrio, inQuisitividade, prova e procedimento. Nenhum deles tem valor absoluto, nem
deixar de haver superposies, nem talvez seja exaustivo o elenco, mas a considerao desses quatro
pontos bastante satisfatria e seguramente o modo como sejam empiricamente tratados repercutir no
grau de efetividade da tutela jurisdicional atravs do processo.
Do contraditrio, j se tem falado. Ele , resumidamente, a garantia de participao, que nem se restringe
ao processo jurisdicional s, mas constitui inerncia do prprio regime democrtico.4 A participao
que legitima todo processo poltico e o exerccio do poder. Para a efetividade do processo, colocada em
termos de valor absoluto, poderia parecer ideal que o contraditrio fosse invariavelmente efetivo: a
dialtica do processo, que fonte de luz sobre a verdade procurada, expressa-se na cooperao mais
intensa entre o juiz e os contendores, seja para a descoberta da verdade dos fatos que no so do
conhecimento do primeiro, seja para o bom entendimento da causa e dos seus fatos, seja para a correta
compreenso das normas de direito e apropriado enquadramento dos fatos nas categorias jurdicas
adequadas. O contradit-
rio, em suas mais recentes formulaes, abrange o direito das partes ao dilogo com o juiz: no basta que
tenham auelas a faculdade de ampla, participao, preciso que tambm este participe intensamente,
respondendo adequadamente aos pedidos e requerimentos das partes, funda-mentando decises e
evitando surpreend-las com decises de-ofcio ines-peradas.
Assume importncia nesse contexto, em primeiro lugar, o nus de afirmao:5 cada parte afirme a sua
pretenso e as razes em que a apia, dando lugar com isso a controvrsias entre alegaes antagnicas e
com isso acionando a dialtica do processo. Mas todo nus , antes de ser nus, faculdade. E o sistema
processual, profundamente marcado pela liberdade, admite que cada um dos contendores exera ou deixe
de exercer as suas faculdades, recebendo as conseqncias boas ou ms uma das partes tem liberdade
para produzir provas admissveis e isso so faculdades; e tem poderes relacionados com a prova, em
face dos quais lhe lcito exigir a realizao de atividades probatrias pelo juiz.
4. V. supra, n. 16, Const., art. 5", inc. LV.
5. Cfr. Carnelutti, La prova civile, p. 24.
da conduta que preferir. A contumcia de qualquer das partes constitui, portanto, situao permitida pela
lei mas lesiva aos interesses do con-tumaz e efetividade do processo. O sistema de precluses e a
aceitao de pontos da afirmao do adversrio (que no se tornam "questes"
e, portanto, no so objeto de deciso)6 so fatores de enfraquecimen-to do processo, do ponto-de-vista

de sua efetividade, sempre que esta fosse considerada somente com vistas ao escopo de atuao da
vontade do direito. Mas legtimo esse desvio, contudo, em face da realidade social do conflito ou das
prprias limitaes do sistema: ou porque a parte optou pela no-participao, ou porque a precariedade
do seu cha-mamento a juzo fosse inevitvel, o processo acaba por se desviar da busca do escopo
urdico, mas isso plenamente compatvel com o sistema.<*-*> Processo efetivo no apenas o que
rigorosamente atue a vontade concreta do direito, mas o que seja capaz de cumprir bem os escopos do
sistema, vistos em conjunto e compensadas certas deficincias por outras vantagens. O processo que
chegue ao ideal de segurana jur-
dica com razovel celeridade, eliminando o conflito, eficaz e legitimado pela utilidade social, ainda
que falho do ponto-de-vista jurdico.
Todos os <*-*>'cerceamentos de defesa" constituem tambm, como se viu, leses ao contraditrio e,

portanto, causas de reduo da efetividade.s Mas o prprio sistema processual, para o equilbrio de
valores diversos, impe outras restries ao ideal de contraditrio efetivo em grau absoluto. Exemplos
tpicos so a disciplina do atentado e a do contempt ofcourt, que o Cdigo de Processo Civil brasileiro
vigente mutuou ao direito norte-americano: em ambos os casos, da conduta ilcita da parte no processo
resulta a excluso do contraditrio, at que cesse.9 Alm disso, a repulsa litigncia de mf abrangia,
na redao srcinal do Cdigo, o caso de "deduzir pretenso ou defesa cuja falta de fundamento no
possa razoavelmente desconhecer"; mas sancionar o exerc-
cio da ao ou da defesa equivalia a pr freios defesa judicial de direitos e, no que toca ao
comportamento das partes no processo instaurado, isso era uma violncia ao princpio do contraditrio.
Se as partes no puderem contar com sua prpria habilidade e um grau tolervel de malcia estratgica no
processo, o combate torna-se estril e o processo deixa de ser um meio efetivo para o acesso ordem
urdica justa.lo Aquela viso maniquesta dos litgios criticada na doutrina, como o 6. V. supra, n. 32,
nota 19.
7. V. supra, nn. 30, 31, 32. A compatibilidade vem da legitimidade das solues razoavelmente rpidas,
ainda que a esse custo. Essa soluo d passagem ao e nisso reside o seu concurso para a efetividade
do processo.
8. V. supra, n. 16.
9. Cfr. Dinamarco, Direito processual civil, n. 6, esp. p. 10.
10. Cfr. Liebman, Manual de direito processual civil, I, n. 60, esp. p. 124.
foi o dispositivo em exame,ll o qual veio a ser alterado por lei posterior ao Cdigo.
O grau de participac J<*-*>o juiz na realizao do processo tambm um
`<*-*>ponto sensvel" relativo ao modo de ser deste. Nos sistemas poltico-constitucionais marcados
pela busca do bem-comum e nos de conota-
o socialista, o processo recebe influxos publicistas que impem a presena do juiz atuante.l2 E assim
o nosso sistema processual da atualidade, onde a todo momento preciso enfatizar que os juzes so os
condutores do processo e o sistema no lhes tolera atitudes de espectador.
A escalada inquisitiva, no processo civil moderno, corresponde crescente assuno de tarefas pelo
Estado contemporneo, o qual repudia a teoria dos "fins limitados".13 claro que essa tendncia
publicista no poderia chegar ao ponto de autorizar o exerccio espontneo da jurisdio, nem de
substituir as iniciativas instrutrias das partes pelas do juiz; mas, para a efetividade jurdica social e
poltica do processo, algumas mitigaes a esse imobilismo do agente jurisdicional vo sendo
estabelecidas.
Os casos de jurisdio exercida ex officio so rarssimos. O sistema impe ao juiz criminal, todavia, um
grau de cooperao com o Minist-
rio Pblico na iniciativa da persecuo penal, ao determinar que provo-que a manifestao do

Procurador-Geral da Justia quandol4 o con-cordar com o pedido de arquivamento de inqurito
policial, manda, tambm, que todo juiz encaminhe cpias de autos ao Parquet, sempre que em algum
processo vislumbrar a prtica de infrao criminal. o se trata de funes de natureza jurisdicional, mas
so atividades administrativas acessrias jurisdio, exercidas pelo agente desta e com vistas ao seu
possvel exerccio futuro. No curso do processo, cabe ao juiz influir sobre o andamento e endereamento
do litgio, tanto quanto no chegue ao ponto de comprometer sua imparcialidade.16 Tentar a conciliao
e aconselhar os litigantes poderia parecer fonte de envolvimentos indevidos nos negcios destes, mas a
experincia mostra que no : a 11. Cfr. ainda Dinamarco, op. loc. cit.
12. No tocante URSS, " o princpio inquisitrio que impera" (cfr. Habscheid,
"As bases do direito processual civil", n.1, p.119); e isso, merc do grande coeficiente de interesse
pblico depositado nos processos, todos voltados institucional e independentemente de quem sejam os
litigantes a "salvaguardar o sistema social e estatal da URSS",etc. (cfr. Gurvich,
Derechoprocesalcivilsovitico, 1. , p. 7). Sobre publicismo e participao do juiz, v. supra, n. 5.
13. V. supra, n. 5.
14. CPP, art. 28.

15. CPP, art. 40.
16. O grande fundamento do princpio dispositivo que contm a participao do juiz na formao do
material probatrio, , segundo Liebman, a exigncia de imparcialidade do juiz (cfr. "Fondamento del
principio dispositivo").

"conciliao", como atividade inicial das audincias, conforme disposta no Cdigo de Processo Civil, na
experincia concreta no vem reti-rando aos juzes a condio de eqidistncia para o julgamento. O
contato com as partes no s na audincia pode ocorrer, mas a qualquer momento, quando o juiz resolver
ouvi-las; infelizmente, o dispositivo que assim autoriza no tem tido aplicao em graus perceptveis, o
que de se debitar ao criticado imobilismo dos rgos jurisdicionais.l<*-*> Ora, a atitude do juiz,
curioso diante dos fatos a apurar, constitui fator de boa instruo no processo e, portanto, elemento
positivo quanto efetividade dos seus resultados institucionais. Pois esse contato com as partes, com os
seus patronos e com as fontes de prova (imediatidade), mais a sada da condio passiva de espectador
(liberdade investigat-
ria), so dados muito significativos dessa atitude.ls Na Lei das Pequenas Causas, o juiz com muita
nfase chamado a portar-se assim e isso favorecido pela "simplicidade" e "informalidade" do processo
especialssimo (liberdade dasformas), <*-*>9 preceitos com que se pretende romper com a distncia
comumente guardada pelos juzes, habitualmente muito afastados da realidade das causas em instruo.
Quanto curiosidade judicial, a efetividade da obteno do resultado jurdico (atuao da vontade da
lei) conduziria a deix-la ilimitada, o que obviamente no convm ao sistema. Mesmo contida, porm,
ela fonte de melhor instruo, nos limites das provas que o juiz sempre pode e em alguns casos deve
determinar ex officio (no se concebe, v.g. , ao de investigao de paternidade julgada improcedente
sem a realizao de exame biolgico).
As converses
constituir dojulgamento
prtica tumulturia,em
foradiligncia, que, quando
disso revelam no orientadas
essa curiosidade sadia por critrios seguros,mesmo
e institucionalizada: podem no
sistema procedimental brasileiro, rgido e escalonado preclusivamente em fases, essa ruptura do rito e do
imobilismo pode ser decisiva para a efetividade do processo (considerado o seu escopo jurdico, o
social de pacificar com justia e, em casos especficos, eventualmente o poltico de assegurar as
liberdades pblicas). Do direito espanhol, vem o exemplo das "provi-denciaspara mejorproveer'', a ser
observado e eventualmente surgir solues para o nosso, em prol da melhor instruo da causa.zo 17.
Cfr. CPC, art. 342.
18. A imediatidade, como ressabido, faz parte de uma constelao de princpios caracterizadores do
modelo a que a doutrina denominou processo oral (cfr., por todos, Chiovenda, Princip, 44 ss., esp. p.
681; Cintra-Grinover-Dinamarco, Teoriageraldo Processo, n. 209). A liberdade investigatria, prpria
do processo inquisitivo, sofre muitas ressalvas, seja por preconceito, seja por comodismo. O certo que,
para a efetividade do processo e seu tratamento como coisa do Estado, o juiz no se pode dispensar de
participar ativamente da prova e de todo o processo.
19. LPC, art. 2<*-*>.
20. Trata-se de "diligncias probatrias retardadas, suplementares e ex officio" (cfr.
Martin Ostos, Las diligenciaspara mejorproveer, p.147); elas "so complemento de prova A
INSTRUMENTALIDADE E SEU DUPLO SENTIDO 289
Entre os mpetos do princpio inquisitivo, que por natureza ex-pansivo e absorvente, e <*-*>
ponderaes do dispositivo, que aconselha a prudncia judicial, para concili-los e buscar as vantagens
de ambos situa-se a tcnica consistente em legitimar a interveno do Ministrio Pblico. Todas as vezes
que a lei lhe d a funo de fazer-se parte em processo instaurado inter alios, ela o faz em ateno a
alguma razo de ordem pblica e sempre com a inteno de introduzir no feito um agente estatal, que, no
sendo o juiz nem lhe cabendo julgar a causa, ter condies de diligenciar provas, requerer medidas,
argu-mentar, recorrer, sem que isso possa prejudicar o requisito da imparcialidade do julgador. a
presena do Estado atuante, mediante estrita observncia, nesse passo, do princpio dispositivo.21 Com a
participao do Ministrio Pblico interveniente, como custos legis, diretamente conferido zelo
especial ao primado do direito substancial objetivo e, portanto, essa interveno visa efetividade do
processo no plano jurdico;2z com a sua participao nos casos em que assume a defesa do interesse de
algum (curador de incapazes; no Estado de So Paulo, tambm a curadoria "de ausentes"), ele d vida
efetividade do contraditrio equilibrado e, com isso, legitima o procedimento e os seus resultados, alm
de indiretamente tambm trazer maiores probabilidades de efetividade jurdica do processo. Em todos os
casos, ele uma parte que na relao processual se insere em prol da efetividade do processo como
instrumento do direito substancial e, por essa via, da justia.23
e o autor as justifica a fim de compensar, embora tardiamente, as escassas faculdades que durante a fase
probatria lhe so conferidas". As "diligencias para mejor proveer", segundo se diz, originaram-se no
antigo direitonoespanhol
conscincia (Partidas)
sentido de e o fato
flexibilizar de haver previso
o procedimento, legislativa
em prol a respeito
da boa instruo j alis,
(elas sinal constituem
de uma
sinar tambm de um grau de infiltrao inquisitiva no processo civil dispositivo): cfr. op. ci.., p. 37, p.
139.
A sua excepcionalidade (cfr. Daniel Garat Beisso, "Diligencias para mejor proveer", p. 63) significa que
o prprio princpio inquisitivo de aplicao restrita. A nossa "converso do julgamento em diligncia",
desordenada e ainda no definida em lei nem teorizada, est a clamar por influncias que a
institucionalizem, como se d com essa providncia do direito espanhol.
21. Cfr. Liebman, "Fondamento del principio dispositivo", nn. 4-5 pp. 7-9. No Brasil, como j se disse, a
presena do Ministrio Pblico no processo civil particularmente sensvel e isso sinal de boa
tendncia publicizante (supra, n. 5).
22. Considerando que o jurdico absorve o social e o poltico isso significa que indiretamente, decises
conformes com o direito material sero tambm, em princpio (salvo excees, e casos em que o direito
substancial destoe dos valores sociais), capazes de cumprir com a tarefa social magna de pacificar com
ustia e de prestigiar o Estado e o seu ordenamento (v. supra, n. 29).
23. A rigor, em todo processo h um interesse pblico, que o interesse pblico ao correto exerccio da
urisdio a qual uma funo do Estado. Mas o interesse pblico que legitima o Ministrio Pblico
outro e diz respeito s partes, ao prprio litgio ou peculiaridade do processo.
O direito brasileiro legitima o Ministrio Pblico a intervir no processo civil, em hipteses muito mais
numerosas do que as que se tm em suas matrizes europias.24 Isso sinal de publicismo no processo e
preocupao maior pelo primado do direito objetivo. Nos Estados em que o Ministrio Pblico bem
estruturado e conscientizado para sua misso processual de agente do interesse pblico, a experincia
tem sido francamente positiva. A prpria defesa do demandado em caso de contumcia aps citao ficta,
na qualidade de curador especial (seja no processo de conhecimento, seja no executivo e mesmo
ofertando embargos execuo),25 que o Cdigo de Processo Civil no lhe atribui expressamente mas
algumas leis estaduais sim,26 tm-se mostrado bastante eficientes quando institucionalizadas entre as
funes do Minist-
rio Pblico. Perante os tribunais, os pareceres da Procuradoria Geral da Justia tm-se constitudo, na
experincia paulista, em excelente supedneo para os julgamentos.
Como foi dito, o procedimento o amlgama que funciona como fator de coeso do sistema, cooperando
na conduo do processo sobre os trilhos dessa conveniente participao do juiz e das partes (aqui,
includo o Ministrio Pblico).z<*-*> Compreende-se que seja relativo o valor do procedimento em face
desses objetivos, sendo vital a interpreta-
o inteligente dos princpios e a sua observncia racional em cada ca-so; a instrumentalidade do

prprio procedimento ao contraditrio e demais valores processuais a serem preservados em prol da
efetividade do processo.2s
Em razo dela, o procedimento h de afeioar-se s peculiaridades de cada litgio, mediante aplicao

do princpio da adaptabilidade.z9
indiscutvel que tal princpio tem aplicao constante na experincia em-prica dos juzos, uma vez que
no sequer concebvel um sistema inflexvel de normas procedimentais disciplinadoras de todos os
pormenores da atuao processual de todos os sujeitos. O que varia o grau de plas-24. V. supra, n. 5,
nota 22.
25. Embora no haja revelia no processo de execuo, a inrcia consistente em no ofertar embargos,
quando o executado foi citado e intimado de modo ficto (edital, ho-ra-certa), suficiente para legitimar o
curador especial: os embargos constituem meio de resistncia preteno executiva e, sem a citao
efetiva, o contraditrio exige que se legi-time o curador a embargar pelo executado que no o fez.
26. Segundo o pargrafo do art. 9<*-*> do Cdigo de Processo Civil, "nas comarcas onde houver
representante judicial de incapazes ou de ausentes, a este competir a funo de curador especial''. Na
maioria dos Estados essa funo no atribuda ao Ministrio Pblico.
27. V. supra, n. 16.
28. V. supra, n. 16.
29. "Princpio da adaptabilidade do rgo s exigncias do processo": v. Calamandrei, Istituzioni di

diritto processuale civi Ce, I, 54, p. 198.
ticidade desse arcabouo, que deve ser o mais elevado possvel para permitir que pelos atos e fases do
procedimento flua com eficincia e celeridade o exerccio corret da jurisdio, da ao e da defesa -,
mas tudoofsem
process prejuzo
law). substancial
As mesmas regrasao clima de segurana
procedimentais que h de penhor
que constituem imperardanas atividadesdoestatais
efetividade (due
contraditrio
poderiam tornar-se empecilhos a ele, se enrijecidas; e tambm constituiriam fator de distanciamento entre
o juiz e a causa, alm de propiciar delongas desnecessrias. Volta, com isso, o discurso sobre a
instrumentalidade das formas no procedimento e a sria advertncia sobre a sua funo vital no direito
processual moderno.
Os procedimentos, em dada ordem processual, so aqueles que a lei institui. a lei, ainda, que d a cada
procedimento que institui as destinaes que entende. Da, todo o interesse pela adeQuao do
procedimento, que em primeiro lugar se pe ao legislador, para as suas determinaes tomadas segundo
critrios de convenincia; depois ao demandante, para a escolha correta no momento de vir o juzo; e
finalmente ao juiz, para o reconhecimento ou negao da correspondncia entre o procedimento indicado
pelo demandante e o correto.3o Os procedimentos especiais so estabelecidos pela lei processual, tendo
em vista as peculiaridades dos litgios e pautando-se por peculiaridades correspondentes a elas (no
fundo, o mesmo princpio da adaptabilidade, posto a nvel das disposies abstratas da lei). A
efetividade do processo dependente, segundo os desgnios do legislador, da aderncia do procedimento
causa. Em muitos casos, no direito brasileiro to rico em procedimentos especiais, somente um
incidente inicial que confere "especialidade" ao procedimento: o caso, v. g. das liminares,
visivelmente reordenadas efetividade do processo e do seu resultado; ou da desig o de dia e hora
para o pagamento ou depsito, na "ao"

de consignao em pagamento, que medida destinada tentativa de dar imediata efetividade ao intuito
de eliminar a mora accipiendi.31
A idia de dar maior efetividade ao processo mediante a instituio de procedimentos adequados est
presente de modo muito marcante no mandado desegurana. insuficiente a interpretao dessa garantia
constitucional como portadora de mera oferta de procedimento especialssimo. Muito mais do que isso, a
Constituio quer afirmar energicamente o seu repdio violao dos direitos individuais por agentes do
poder 30. modernas,
doutrinas Sobre a adequao como elemento
v. Dinamarco, Execuointegrante dopp.
civil, n. 20, conceito
140 ss.do interesse de agir, segundo
31. A lei e a linguagem que temos no Brasil do a idia de que a cada procedimento tipificado
corresponda uma ao tpica, o que errado e constitui reminiscncia romanstica das actiones, para as
quais inexiste espao no sistema processual contemporneo (cfr.
Dinamarco, Fundamentos do processo civil moderno, n. 149, p. 272).
estatal, sobrepondo-se inclusive a disposies da lei ordinria que sejam fontes de violaes assim.3z O
procedimento especial somente a instrumentao tcnico-processual dessa garantia e nem est sequer
delineado no texto constitucional. Ele se apresenta como uma srie muito concentrada e deliberadamente
angustiada de atos coordenados de mo-do tal a produzir com celeridade o julgamento da impetrao -,
sendo dessa maneira para que possa o provimento configurado no writ chegar em tempo hbil a debelar o
mal consistente no abuso ou desvio de poder. A celeridade do procedimento do mandado de segurana,
associada possibilidade de liminar fator de efetividade desse remdio constitucional, o qual no
cumpriria o seu objetivo poltico de resguardar liberdades se fosse tardo.33
Outro caso destacado da efetividade buscada atravs de disposies sobre o procedimento est na Lei
das Pequenas Causas. Ali, a liberdade das formas preconizada mediante adoo do critrio da
"informalidade'', mais a celeridade recomendada em norma programtica e cultiva-da no modo de ser do
desenho procedimental traado, constituem pat-
tica advertncia ao juiz, para que participe pessoal e intensamente da causa e da sua instruo e para que
cuide de emitir em breve tempo o provimento. Tambm no contexto dessa lei, o procedimento em si
mesmo no o depositrio de todo o valor da inovao. Trata-se de um novo processo, revolucionrio
no modo como se pretende que se rela-cionem os seus sujeitos e nos rumos pelos quais se quer que o juiz
conduza os seus interesses, marcadamente buscando a conciliao e depois julgando com obcecada
preocupao pela justia.34
de servir de plano O procedimento
para esse trabalho tem o valor
de aproximao entreque lhe e anormal
o juiz causa. em
O todos os casos, qual seja o
32. Cfr. Watanabe, Mandado de seg<*-*>rana contra atosjudiciais, esp. p. 103.
33. A admissibilidade do mandado de segurana contra ato jurisdicional hoje uma realidade na
experincia dos tribunais brasileiros. No se transmudou o writ em substituto dos recursos, porm. Sua
excepcionalidade reflexo vlido da destinao a funcionar como "instrumento diferenciado", apto a
suprir as falhas do sistema; e, portanto, s tem cabimento em casos onde o mal lamentado pelo impetrante
no possa ser corrigido ou evitado pelas vias processuais ordinrias (cfr. Watanabe, op. cit., pp.101 ss.).
Nos limites em que admissvel, porm, o mandado de segurana contra ato jurisdicional cumpre o papel
de vigilante da efetividade do processo, nesse sentido aqui considerado, ou seja, no sentido de que este
h de constituir-se na via adequada para a realizao dos direitos e no para a sua destruio.
34. Tambm a relao jurdica processual diferente, no processo das pequenas causas: no so s as
exterioridades de um precedimento diferente, pois o processo que se diferencia, quando, alm da
disposio de atos diferentes, numa ordem abreviada e diferente, tem-se tambm uma imediatidade e uma
participao em graus muito mais intensos e uma nova mentalidade a ser desenvolvida. A Lei das
Pequenas Causas fiel aos princpios maturados ao longo da vida do processo civil, mas eles esto
redimensionados e interpretados segundo as exigncias contemporneas (cfr. Dinamarco, "Princpios e
critrios no processo das pequenas causas", passim).
que se quer, com essas novas disposies, afinal a pacificao to pronta quanto possvel, para a menor
possvel durao do estado social de insatisfao. Se a lei for<*-*>em cumprida, o processo ter
condies, ali, de atingir aos graus mais satisfatrios de efetividade que se podem al-mejar,
especialmente no tocante ao escopo social considerado.
Assim que a efetividade do processo est bastante ligada ao mo-do como se d curso participao
dos litigantes em contraditrio e participao inquisitiva do juiz, os primeiros sendo admitidos a
produzir alegaes, a recorrer, a comprovar os fatos de seu interesse e este sendo conclamado a ir to
longe quanto possvel em sua curiosidade institucionalizada com aqueles. O grau dessa participao de
todos constitui fator de aprimoramento da qualidade do produto final, ou seja, fator de efetividade do
processo do ponto-de-vista do escopo jurdico de atuao da vontade concreta do direito. Por outro lado,
a celeridade com que todo procedimento deve desenvolver-se e a que constitui marca fundamental de
alguns so fatores de maior efetividade no campo social e no poltico, seja para pacificar logo, seja para
obter enrgico repdio aos atos ilegais do poder pblico.3s
36.3 Justia nas decises
Foi dito que, em paralelismo com o bem-comum como sntese dos fins do Estado contemporneo, figura o
valor justia como objetivo-sntese da jurisdio no plano social.l A eliminao de litgios sem o critrio
de justia equivaleria a uma sucesso de brutalidades arbitr-
rias que, em vez de apagar os estados anmicos de insatisfao, acabaria por acumular decepes
definitivas no seio da sociedade. Foi dito, ainda, que as disposies contidas no ordenamento jurdico
substancial constituem para o juiz, em princpio, o indicador do critrio de justia pelo qual determinada
sociedade optou, em dado quadrante de sua histria; mas, se s lei estiver o juiz atento, sem canais
abertos s presses axiolgicas da sociedade e suas mutaes, ele correr o risco de afastar-se dos
critrios de justia efetivamente vigentes.z Por isso que se mostra 35. O que se postula, em suma,
umprocesso comfeio humana. Pretende-se superar o dilema posto entre "a submisso do homem
tcnica ou a humanizao desta"
(Gelsi Bidart, "Proceso y poca de cambio", I, p. 421), permitindo que a viso dos escopos reconhecidos
para o sistema processual possa influir na sua estrutura nesta poca de profundas transformaes sociais
(cfr. Habscheid, "As bases do direito processual civil, n.1, p.119). O grande aprimoramento tcnico dos
processualistas deste sculo constitui instrumento muito vlido para essa transformao com criatividade
e com a preocupa-
o de fazer do processo realmente, um meio de valorizao da pessoa humana, inspirado pelas
exigncias do bem-comum.
1. V. supra, n. 21.
2. V. supra, nn. 19 e 29.

muito pobre a indicao isolada do escopo jurdico como caracterstica da jurisdio e do sistema
processual.
certo que o juzo do bem e do mal das condutas humanas feito em primeiro lugar pelo legislador e
depositado no texto da lei, mas tambm ningum desconhece que esta, uma vez posta, se destaca das
inten-
es de quem a elaborou e passa a ter o seu prprio "esprito"; a mens legis corresponde, assim, ao juzo
axiolgico
trabalho deque razoavelmente
descoberta. Mesmosenopo-de considerar
sendo como
legislador ou ainstalado no texto mesmo
ele equiparado,3 legal. Ao juiz cabe esse
negando-se que o juiz
seja substancialmente criador de direitos e obrigaes (repdio teoria unitria do ordenamento
urdico), mesmo desconsiderando-se a influncia que emana do "direito jurisprudencial"
(Richterrecht),4 ainda assim sempre preciso reconhecer que o momento de deciso de cada caso
concreto sempre um momento valorativo.
Como a todo intrprete, incumbe ao juiz postar-se como canal de comunicao entre a carga axiolgica
atual da sociedade em que vive e os textos, de modo que estes fiquem iluminados pelos valores
reconhecidos e assim possa transparecer a realidade de norma que contm no momento presente. O juiz
que nomodo
at de assuma
bemessa postura
mais perde
cmodo, a noo
mas dos fins de sua
no corresponder sprpria atividade,
exigncias a qual poder ser exercida
de justia.5
Para o adequado cumprimento da funo jurisdicional, indispensvel boa dose de sensibilidade do juiz
aos valores sociais e s mutaes axiolgicas da sua sociedade. O juiz h de estar comprometido com
esta e com as suas preferncias. Repudia-se o juiz indiferente, o que corresponde a repudiar tambm o
pensamento do processo como instrumento meramente tcnico. Ele um instrumento poltico, de muita
conotao tica, e o juiz precisa estar consciente disso.6 As leis envelhecem e tam-3. V. supra, n. 28.3.
4. V. supra, n. 14.3; n. 28.3.
5. Ao juiz cabe o papel de rbitro do equillbrio das tenses sociais, que no processo se manifestam (cfr.
Baur, "Transformaes do processo civil em nosso tempo", p. 66): mais do que dar soluo a pretenses,
aos conflitos em si mesmos, ele precisa estar atento relao global entre as pessoas e pronto a
restabelecer o equih'brio afetado; essa a "tran-formao da sentena judicial", alvitrada ainda por Baur
e que se insere num contexto de mudanas, que, como foi dito, s sero possveis se corresponderem a
uma efetiva transformao na mentalidade do jurista e especialmente do juiz. nesse sentido que se
espera do juiz o desempenho da funo de "rbitro dos conflitos sociais" (v. Denti, Processo civile e
giustizia sociale, p. 69).
6. Entra aqui, outra vez, o que tem sido dito sobre a participao do juiz na revela-
o do direito do caso concreto. Ser sujeito lei no significa ser preso ao rigor das palavras que os
textos contm, mas ao esprito do direto do seu tempo. Se o texto aparenta apontar para uma soluo que
no satisfaa ao seu sentimento de justia, isso significa que provavelmente as palavras do texto ou foram
mal empregadas pelo legislador, ou o prprio texto, segundo a mens legislatoris, discrepa dos valores
aceitos pela nao no tempo
bm
podem ter sido mal feitas. Em ambas as hipteses carecem de legitimidade as decises que as
considerem isoladamente e imponham o comando emergente da rxira interpretao gramatical. Nunca
dispens-
vel a interpretao dos textos legais no sistema da prpria ordem jurdica positiva em consonncia com
os princpios e garantias constitucionais (interpretao sistemtica) e sobretudo luz dos valores aceitos
(interpretao sociolgica, axiolgica). Tal , em substncia, o pensamento inerente ao uso alternativo do
direito.
Da, porm, no deve emanar a idia de uma carga excessiva e perigosa de poderes entregues ao juiz.
Legislador ele no e, com as ressalvas postas, sempre continua o juiz sujeito lei. Aquele que, a
pretexto de dar a esta uma interpretao evolutiva, pretender impor solues suas personalssimas,
decorrentes de suas opes polticas, crenas religiosas, preconceitos, preferncias etc., estar
cometendo ilegalidade e sua deciso no ser legtima.
Muito eloqente o caso, que foi amplamente noticiado na imprensa italiana na dcada dos anos setenta,
do juiz que, comprometido com o pensamento marxista de supremacia do proletariado, beneficiou com a
reintegrao no emprego um padeiro que havia sido despedido em virtude de envolvimento amoroso com
a mulher do patro: eram somente os trs trabalhando na pequena empresa e a situao de
constrangimento criada com essa deciso absurda era insuportvel. Nos noticirios a propsito,
manifestou-se verdadeira indignao popular a respeito, o que sinal inquestionvel de falta de
legitimidade. Alm disso, a prpria estrutura tcnico-processual oferece meios para minimizar riscos
como esse e assegurar decises despersonalizadas, atravs do duplo grau de jurisdio; em grau de
recurso, aquela deciso do juiz italiano foi cassada e a justia se restabeleceu, com o primado dos
valores da sociedade sobre as preferncias pessoais do juiz.
Mas o comprometimento do juiz com o ideal de justia h de transparecer tambm na maneira como
interpreta os fatos provados no processo e os prprios resultados da experincia probatria. No
bastaria ver pela tica correta a norma que est nos textos legais, se pela via de uma viso distorcida dos
fatos acabasse chcgando a decises injustas.
realmente muito grande o valor da prova nesse contexto de justi-
a, como j foi considerado. E ao juiz toca no s externar as suas curiosidades, indagando dos fatos
atravs das iniciativas probatrias exigidas pelo sistema, como ainda valorar de modo adequado as
provas presente. Na medida em que o prprio ordenamento jurdico lhe oferea meios para uma
interpreta o sistemtica satisfatria perante o seu senso de justia, ao afastar-se das aparncias verbais
do texto e atender aos valores subjacentes lei, ele estar fazendo cumprir o direito.
produzidas. A sua liberdade de convencimento manifestao do fen-
meno mais amplo da prpria independncia dos juzes, mas, como tudo no processo, tambm s tem o seu
valor quando canalizada para a justi-
a das decises.<*-*>
facilitem formalmente Assim,
o ato dejulgar,
dever do
masjuiz afastartorn-lo
possam posicionamentos, muitas vezes
injusto.s Exacerbar comodistas,
o nus da prova eque
considerar inexistente um fato apesar da razovel probabilidade que resultou da prova constitui uma
dessas atitudes distorcidas e apoiadas no falso pressuposto de que o processo busca a verdade objetiva e
o estado subjetivo de certeza absoluta.
A interpretao dos prprios fatos, por sua vez, revela as idias do juiz (e h de revelar as da sociedade)
acerca de certos conceitos jurdicos. conhecida a linha jurisprudencial, formada no Brasil ao tempo da
vigncia das normas do Cdigo Civil sobre o desquite, no sentido de considerar que as aparies do
cnjuge em companhia de pessoa de outro sexo, insinuando um relacionamento amoroso entre ambos,
con-figuravam a "injria grave" que era motivo para a ruptura da sociedade conjugal. Os conceitos
urdicos ho de ter a dimenso e contedo que lhes atribua o sentimento nacional do tempo.9
O estreito compromisso do sistema processual com o valor do justo levou-o a chamar ao mbito de sua
disciplina, entre outros temas antes excludos ou negligenciados, certas preocupaes com a dinmica
processual em casos concretos, com a seleo e formao dos juzes, com o seu comportamento ao
conduzir o processo e ao julgar. Se o intrprete maior e definitivo da ordem jurdica positivada nos
textos o juiz e se o juiz atua no processo segundo as regras processuais, como excluir do direito
processual e do objeto da sua cincia esses temas ligados boa interpretao?
Todo esse empenho em extrairjustia das atividades desenvolvidas no processo est manifesto em
disposio explcita da Lei das Pequenas 7. CPC, art. 131.
8. a participao na formao do material instrutrio, para a qual o art. 130 do Cdigo de Processo
Civil oferece boa abertura. O dispositivo de muita flexibilidade, permitindo interpretaes coerentes
com o esprito do direito processual nestes tempos diferentes do tempo em que, j antes do Cdigo atual,
dispositivo anlogo teve lugar em nosso direito positivo (CPC-39, art.117). O uso tmido dos poderes
instrutrios pelo juiz, chegando a julgar logo sem a necessria preparao constitui substancial falha com
o dever social assumido com a investidura (a hiptese destacada por Barbosa Moreira, em discordncia
com Arruda Alvim e j referida antes, bem expressiva desse pensamento: cfr. "Notas sobre o problema
da efetividade do processo", n. 6, p. 89). Jos Bedaque, no mesmo sentido, faz a crtica ao que chamou
tradio dojuizpassivo (Poderes instrut-
rios do juiz,
suficiente n. 3.3.3,
a indicar esp. p.
a idia das77). Em vriasde-ofcio
diligncias passagens, alude obra
determinadas dejuiz
pelo Martin
(LasOstos, cujo ttulo
diligencias
para mejor
proveer en el proceso civi<*-*>.
9. Cfr. Gelsi Bidart, "Diversidad en la jurisprudencia y principio de igualdad", n. 24, p. 19.
Causas, onde se diz que "o juiz adotar em cada caso a deciso que re-putar mais justa e equnime,
atendendo aos fins sociais da lei e s exigncias do bem comum'"<*-*>.lo Tal colocao, reflexo
evidente de norma contida na Lei de Introduo ao Cdigo Civil,lt seria vazia de objetivos, no fosse a
sensvel preocupao em lembrar ao juiz o seu solene compromisso com a justia e conclam-lo a
proferir decises justas, sem formalismos ou comodismos.lz
36.4 Utilidade das decises
O coroamento de toda atividade desenvolvida com vistas a certos objetivos bem definidos e at mesmo
individualizada em funo deles h de ser representado, naturalmente, pela plena realizao dos
objetivos
ele, sobreeleitos. Falardenaser
o seu modo efetividade
e a justiadodas
processo e ficar
decises somente
que produz nas consideraes
significaria sobre o acesso a
perder a dimenso
teleolgica e instrumental de todo o discurso. Propugna-se pela admisso do maior nme-ro possvel de
pessoas e conflitos ao processo (universalidade dajurisdi-
o), indicam-se caminhos para a melhor feitura do processo e advertem-se os riscos de injustia,
somente porque de tudo isso se espera que possam advir resultados prticos capazes de alterar
substancialmente a situao das pessoas envolvidas. No demais realar, uma vez mais, a clebre
advertncia de que o processo precisa ser apto a dar a quem tem um direito na medida do que for
praticamente possvel, tudo aquilo a que tem direito e precisamente aquilo a que tem direito.l Para isso,
em primeiro lugar indispensvel que o sistema esteja preparado para produzir decises que sejam
capazes de propiciar a tutela mais ampla possvel aos direitos reconhecidos (e, aqui, inevitvel a
superposio do discurso acerca da utilidade das decises, ao da abertura da via de acesso). Onde for
possvel produzir precisamente a mes-10. Cfr. LPC, art. 5". Esse dispositivo no tem o sentido de
autorizar o juiz a decidir por eqidade. Mantm-se o sistema de "jurisdio de direito", mas a extrema
plasticidade do novo processo e essa pattica recomendao de justia ao juiz constituem motivo de
esperanas num sensvel aperfeioamento nas tcnicas de julgamento, mesmo tendo P P P , 4
o juiz diante de si as limita es re resentadas el<*-*>daspequ aslcausasenl4hpp. 5 s<*-*>
).
preender adequadamente (cfr. Dinamarco, Manua
11. Cfr. LICC, art. 5<*-*>.
12. Cfr. Dinamarco, ib., esp. p. 7.
1. Cfr. Chiovenda, "Dell'azione nascente dal contratto preliminare" n. 3, esp. p.
110. A ui est a sntese de tudo. preciso romper preconceitos e encarar o processo co-mo algo que seja
realmente capaz de "alterar o mundo", ou seja de conduzir as pessoas "ordem jurdica justa". A maior
aproximao do processo ao direito, que uma vigorosa tendncia metodolgica hoje, exige que o
processo seja posto a servio do homem, com o instrumental e as potencialidades de que dispe, e no o
homem a servio da sua tcnica.
ma situao que existiria se a lei no fosse descumprida, que sejam proferidas decises nesse sentido e
no outras meramente paliativas.
Quanto a isso, as sentenas constitutivas so de muita eficcia: elas conduzem diretamente s situaes
desejadas, sem dependncia da conduta do demandado. Entre as constitutivas, as substitutivas da vontade
do devedor dispensam qualquer manifestao da parte deste e constituem conquista do processo
moderno:2 venceram o dogma da intangi-bilidade de vontade humana, mal colocado no caso, para
permitir a obteno do resultado que a declarao omitida teria produzido e, com isso, dar elevado grau
de efetividade ao sistema processual.3 O desenvolvimento das idias a respeito incluiu tambm,
conseqentemente, repdio facilidade com que tradicionalmente se apontava a converso em pecnia
como
muito soluo
enrgicapara obrigaesdo
da autoridade deprprio
fazer no cumpridas.4jurdico-material.
ordenamento A tutela especfica constitui sempre afirmao
A propsito, bastante expressiva a linha de evoluo das tcnicas jurdicas a partir do nmero fechado
das actiones prometidas pelo pretor romano, que eram tpicas e restritas, e chegando ampla e universal
garantia do direito de ao:5 onde houver uma insatisfao lamentada, uma alegao de direito
inobservado, ali ter lugar a atividade jurisdicional e ela h de enderear-se, sempre que possvel, ao
mesmssimo resultado jurdico-material especfico pelo qual o direito objetivo material haja manifestado
sua preferncia. Manifestao disso so certas
"aes" especificamente previstas no direito positivo brasileiro, em disposies que tornam explcita a
inteno de atender a situaes tpicas mediante as solues substancialmente correspondentes: tal o
caso da 2. Nesta parte, no tem cabimento a discusso sobre a pertinncia das sentenas substitutivas da
vontade do devedor categoria das sentenas constitutivas, conforme venho sustentando. O que importa,
a partir da viso instrumentalista programada, indicar nessas sentenas essa sua fora de sub-rogao,
mediante o qual a vontade do obrigado passa a ser de menor importncia: cfr., por todos, Vidigal, "Da
execuo direta das obrigaes de prestar declarao de vontade", esp. n. 55, p. 156.
3. Disse Vidigal: "o direito existe para se realizar. Todo o seu valor reside na possibilidade prtica de
sua realizao" (op. cit., n. 1, p. 117). A sua monografia citada tem toda ela a tnica posta na
possibilidade de suprir a omisso dos atos infungveis da vontade do devedor, por atos judiciais
imperativos que, produzindo o mesmo efeito, do efetividade prtica ao direito substancial, sem ultraje
ao dogma da vontade.
4. Cfr. Vidigal, n. 52 ss., pp. 152 ss.
5. Cfr. Dinamarco, Execuo civil, n. 1, p. 14: "no concebiam os romanos no perodo do

ordojudiciorumprivatorum, a execuo que hoje ns chamamos espec<*-*>fica, destinada entrega de
coisa certa ou ao cumprimento das obrigaes de fazer ou de no-fazer. Na hiptese de obrigaes dessa
natureza, convertia-se o seu objeto em pecnia, atravs de um processo (arbitrium litis aestimandi) de
que a doutrina at hoje no tem conhecimentos suficientes". Cfr. ainda Liebman, Le opposizioni di merito
nelprocesso di esecuzione, nn. 8, 13 e 14; Moreira Alves, Direr'to romano, I, n. 125, p. 225.
"ao" de depsito (em que se propicia ao demandante, preferent <*-*> ente, r rio bem depositado), da
de consignao em pagamento obtm o p p de pagar) ou d de anulao e substituio
a exonerao da obriga<*-*>'do a
de ttulo ao portador (o demandante obtm documento que consubs-tanciar o ttulo doravante).6
As sentenas condenatrias no so capazes de dar ao titular do direito a imediata e automtica

satisfao. Sua efetividade depende da conduta ulterior do obrigado, a ser substituda pelas atividades
que integram o processo de execuo.7 Aqui, no tocante efetividadeQo processo volta baila o tema da
realizao especfica dos direitos uando se trata de obrigao a ser satisfeita com dinheiro, a extrema
fungibili-dade deste afasta qualquer considerao acerca de cumprimento espec-
fico e a efetividade da tutela jurisdicional residir na integral satisfao do crdito, considerado o

quantum debeatur.s Mas, cuidando-se de condenao a entregar coisa certa ou mesmo em espcie, ou a
cumprir obrigao de fazer ou no-fazer, o ideal sempre que a execuo seja especfica, isto , que ela
conduza satisfao do demandante atravs do 6. Dentro dessa linha de raciocnio o anteprojeto de lei
de modificao do Cdigo de Processo Civil (DOU 24.12.85) trazia disposies sobre a ao destinada
tutela especfica das obri a es de fazer ou de no-fazer (arts. 889-A e 889-B), dispondo expressamente
que "a nverso da obrigao em perdas e danos somente ser admissvel se por elas o tar o autor ou se
impossvel a tutela especfica ou a obteno do resultado prtico correspondente". A proposta procurava
superar a viso do mundo com quepat agora, foram preordenados os meios processuais tutela de
direitos, com o pntido rim p 29o
' cfr. Bbosa Moreira, "Tutela sancionatria e tutela reventiva" ) Ainda vi ndo a obter do sistema do
exerccio do poder os methores resultados prticos, o ante ro eto revia a oferta extrajudicial do dinheiro
devido, mediante depsito em estabelecimento cial de crdito como soluo substitutiva da ao de
consignao em pagamento (art. 890 e ): v. 361, nota 17.
7. V. su ra, n.14.1. Da, tratar-se de uma efetividade ex intervallo. No direito romano, o interpalo entre a
sentena condenatria e o incio da execuo era indispensvel 1 P (
(tempusjudicat<*-*> e durava trinta dias, d<*-*><*-*><*-*>s t atando-se de s t a<*-
*>' Execu o civil,
referentes a uma
n. 1, esp. p. 8). O interessante notar c h am precisamente "sentena de pre-prestao esperada do

obrigado (e os alemes a c am s
tao": Leistun surtei<*-*>, a efetividade da sentena condenatria remete-se inicialmgnte
vontade dele, p a s depois ter-se a execuo forada; mas, inexistindo hoje a exi ncia do tempus
udicati, a eficcia executiva imediata e, uma vez integrado o ttulo executivo, a formao do processo
de execuo desde logo admitida (o que no acontece, po-rm, nas condenaes para o futuro e nas
"condicionais").
8. O quantum debeatur representado, hoje na maioria dos casos, pelo valor corrigido das obrigaes
(correo com base nos ndices de variao das BTNs: cfr. lei n.
6.205,
de 29.4.75; lei n. 6.515, de 21.12.77, art. 22). A correo monetria, ainda no pedida, deve ser
concedida na sentena e isso no constitui ultraje ao princpio da correlao entre o provimento
urisdicional e a demanda (CPC art.128), mas interpretao realista desta, livre do preconceito
nominalista. Por outro lado, a correo monetria ser feita, no momento de liquidar, mesmo sendo
omissa a sentena a respeito - e isso tambm no viola q ( ), P
a regra da fidelidade da li uida o ao ttulol5 P ppa29 6 S0<*-*> ela mesma razo: cfr. Dinamarco,
"Inflao e processo", esp. nn
mesmo bem devido ou da mesma situao esperada da conduta ou absteno do demandado. A execuo
especifica constitui, nesse quadro, fator muito expressivo da efetividade do processo.9 Assim, se o ru
condenado a um no-fazer, como sucede nos interditos proibitrios, a linha de raciocnio moderno em
prol da plena
sentena efetividade
constitui do processo
ttulo para h de
a execuo conduzir em
especfica, ao reconhecimento deTambm
caso de violao. que o preceito
pareceditado
bvioem
que as
penas pecunirias, ditadas como meio de presso psicolgica destinada a obter a satisfao voluntria do
ulgado, no substituem a obrigao srcinria, nem tornam inadmissvel a execuo 9. A lei n. 7.347, de
24 de julho de 1985, d um grande passo tambm no sentido da execuo especfica das obrigaes de
fazer ou no-fazer, dispondo em seu art.11: "na ao que tenha por objeto o cumprimento de obrigao de
fazer ou no fazer, o juiz determinar o cumprimento da prestao da atividade devida, sob pena de
execuo espec-
fica, ou de cominao de multa diria, se esta for suficiente ou compatvel, independentemente de

requerimento do autor". Esse dispositivo admite a adoo de todos os meios necessrios realizao
especfica do direito e no somente os de invaso da esfera patrimonial do demandado e os de
constrangimento pessoal, mas tambm (em ltima hiptese) a tcnica da converso da obrigao
srcinria na obrigao derivada tendo por objeto a pecnia correspondente. Nem de estranhar que
possa ocorrer o emprego de medidas de constrangimento, para a execuo especfica. Existe um
generalizado preconceito contra isso. Em certa medida, a execuo direta das obrigaes de fazer
materialmente impossvel e essa impossibilidade constitui um dos limites naturais (no polticos) da
execuo: cfr. Dinamarco, Execuo civil, n.12, esp. p.106; v. ainda Mandrioli, L'esecuzioneforzata
informaspecifica, n. 13, pp. 62 ss. (nemo adfactumpraecise cogipotest).
Mas sempre que a atividade do obrigado puder ser eficazmente substituda por atividades alheias que
produzam o mesmo resultado prtico disposto pelo direito, ou resultado pr-
tico equivalente, cessa a impossibilidade natural. Entra-se, agora, no campo das cautelas que tm levado
os juristas ao entendimento de haver uma suposta limitao poltica de largo espectro, a impedir a
execuo por meios consistentes em constrangimento sobre a pessoa do obrigado. Mas o direito positivo
d mostras de que constrangimentos assim no so merecedores da mais absoluta repulsa, tendo a sua
utilidade na medida dos valores a alcanar mediante eles (despejo, reintegrao na posse); alm disso,
existe a (excepcionalssima embora) admissibilidade da priso por dvida de alimentos ou infidelidade
do depositrio. Por isso que, diante da renitncia do obrigado, tem-se um dilema: "ou se consegue
forar essa vontade mediante meios coercitivos indiretos ou se exclui a exeq<*-*>bilidade em forma
especfica" (Mandrioli, op. cit., p. 63). Quanto maior for a riqueza
e flexibilidade dos meios destinados a tanger o obrigado ao cumprimento da obrigao
"em maior nmero de casos ser possvel moldar e dimensionar a sano segundo o pr-
prio objeto da prestao devida" (cfr. Liebman, Manual de diretoprocessual civil, I, n.
92, esp. 208). Foi por isso que a nova lei procurou explurar ao mximo as potencialidades do processo e
do prprio poder que o Estado exerce atravs dele, para no ficarem para trs resduos de obrigaes
no cumpridas, leses mal reparadas. Na prtica do que se espera mediante essa tutela jurisdicional
assim predisposta ser, p. ex., condenada a entidade poluidora a cessar a poluio; no cuidando ela, de
atender ao comando pelos seus prprios meios, a obrigao de no-poluir ser objeto de execuo
especfica, instalando-se filtros mediante providncia judicial (execuo de obrigao de fazer fungvel:
v. lei n. 7.347, de 24.7.85, art.11); no sendo possvel isso, ento a obrigao originria converter-se-
em obrigao de cessar a atividade poluidora (derivada). De legeferenda, v. a solu-
o bastante ampla considerada na nota 6, supra.
especfica: para a prevalncia dos desgnios do direito material e, portanto, efetividade do processo, o
cumprimento em espcie continua devido e a execuo especfica admissvel, sem prejuzo dos
acrscimos pecunirios representados pelas astreintes. Do contrrio, essas medidas institudas para a
efetividade do processo acabariam por ser fator de sua ineficcia, permitindo ao obrigado a opo entre
satisfazer especificamente o direito do adversrio ou simplesmente pagar.lo
Das sentenas condenatrias, as que contam com menor poder de im or-se mediante meios processuais
eficazes so aquelas pronunciadas contra a Fazenda Pblica. Salvo nos casos de obrigaes alimentares,
o seu momento sancionatrio ou no existe ou extremamente dbil e dirigido a atividades outras que
no as propriamente executivas; e po i isso que elas chegaram a ser consideradas condenaes
aparentes, o que correto na mesma medida em que nega a existncia de execuo contra a Fazenda.l2
So razes de ordem poltica que impedem a imposio da sano executiva por rgo de um "Poder" do
Estado sobre outro. Nesses casos, o que conduz satisfao o peso do prprio sistema e prestgio dos
rgos jurisdicionais, seri que haja as medidas sub-rogatrias em que a execuo consiste; a efetividade
dessas sentenas favorecida, ainda, pelas sanes, constitucionalmente dispostas, da interveno
federal e seqiiestro de bens (as quais apresentam, pois, ntida feio instrumental) .13
Toda sentena ou provimento executivo de qualquer ordem, finalmente, tem a sua eficcia perenemente
ameaada pelo passar do tempo, Que realmente inimigo declarado e incansvel do processo. Antes de
pgp
proferida a sentena, a sua efetividade oder ser a<*-*>p<*-*> <*-*>4 Elas tm vi-didas cautelares,
que constituem contraveneno do t
svel carter instrumental sendo por definio instrumentalmente liga-
,"
das ao provimento principal ("instrumentalidade hipottica )15 e, acima disso, concorrendo eficazmente
para a obteno dos resultados jur-
dico-substanciais desejados; a durao demasiadamente longa dos pro-10. As astreintes, desde a sua
srcem, tm a caracterstica de meio de presso psicolgica no sentido da satisfao do julgado e no de
substitutivo do objeto
Civil, VI, n.1787, srcinrio da obrigao (cfr. Mendona Lima, Comentrios ao Cdigo de Processo
p. 721).
11. Cfr. Liebman, Le opposizioni di merito nelprocesso di esecuzione, n. 66; Calamandrei, "La
condanna", n. 5; Dinamarco, Execuo civil, n. 12, esp. p. 109.
12. Cfr. tambm Dinamarco, Fundamentos do processo civil moderno, n. 78, esp.
p. 138.
13. V. Const., art.100, 2<*-*>, e arts. 34, inc. VI, e 35, inc. IV. Mas os tribunais em-pregam com muita
cautela e parcimnia essas sanes, o que compromete a efetividade das decises.
14. o dstico de Carnelutti, vrias vezes referido.
15. Sobre a instrumentalidade das medidas cautelares, v. supra, n. 33.4, nota 6.

cessos um dos mais graves males que afligem o sistemai6 e, alm de tudo quanto se possa fazer por
acelerar o processo, o emprego adequado das medidas cautelares constitui modo de evitar o prvio
desgaste da utilidade das decises. Tambm a execuo objeto de proteo pela via da cautelaridade,
mediante resguardo dos bens que lhe serviro de objeto (arresto, seqizestro). Depois, a possibilidade de
execuo provisria nas hipteses que a lei prev outra arma muito boa nessa luta contra o tempo e sua
natureza jurdica chegou at a ser equiparada s medidas cautelares .1 <*-*>- i s
A afirmao e plena conscincia da necessidade de extrair dos provimentos jurisdicionais e do prprio

sistema todo proveito que deles se-ja lcito esperar tm a sua valia na medida em que sejam capazes de
conduzir a uma postura mental favorvel a essa idia instrumentalista. Em situaes inmeras e
imprevisveis, coloca-se para o intrprete o dilema entre duas solues, uma delas mais acanhada e
limitativa da utilidade do processo e outra capaz de favorecer a sua efetividade. E pairam ainda no ar
muitos preconceitos irracionais que opem resistncia plenitude da consecuo dos objetivos eleitos.
dever do juiz e do cientista do processo, nesse quadro, romper com eles e dispor-se a pensar como
mandam os tempos, conscientizando-se dos objetivos de todo o sistema e, para que possam ser
efetivamente alcanados, usar intensamente o instrumento processual.
O que se prope, portanto, um novo "mtodo de pensamento"
a ser perenemente aplicado na interpretao dos textos, dos casos particulares e do sistema processual
em si mesmo.l9 Superada a fase "conceitual" do direito processual civil e no mais sendo objeto de
preocupaes a sua autonomia nem prevalecendo a viso interna do sistema, 16. Costo e durata: o
binmio das grandes preocupaes dos processualistas da Escola de Florena, nos tempos atuais.
17. Cfr. Dinamarco, Fundamentos do processo civil moderno, n. 300, pp. 468 ss.
18. grande a utilidade das execues provisrias, o que se sente com alguma freqncia em processos
alimentares. A utilidade gera o interesse processual legtimo, que se caracteriza por ela e exterioriza-se
na necessidade da tutela jurdica para no ser a pessoa obrigada a manter-se em estado de insatisfao.
Essa uma aplicao

necessidade da linha
e adequao) (cfr.do pensamento
Dinamarco, atual acerca
Execuo civil,do
n. requisito do ss.).
20, pp. 140 interesse de agir (utilidade;
19. Discorrendo sobre a perspectiva do consumidor dos servios jurisdicionais co-mo novo mtodo de
pensamento, diz Cappelletti que " precisamente essa nova perspectiva que melhor se adapta,
obviamente, a uma sociedade democrtica livre, aberta, a qual deve pretender que os seus
officialprocessors cumpram a sua funo no com uma vistolemaica' do direito e do Estado, mas tendo
em vista o bem-estar dos consumidores: como dizer que o direito e o Estado devem finalmente ser
vistos por aquilo que so -, ou seja, vistos como simples instrumentos a servio dos cidados e das suas
necessidades, e no o contrrio" (cfr. "Accesso alla giustizia come programma di riforma e come metodo
di pensiero", pp. 231-245).

cada vez mais ntida se torna a necessidade de encarar o processo de uma perspectiva teleolgica, i<*-*>
strumentalista, com o reconhecimento de sua importantssima misso perante a sociedade e as suas
instituies polticas. E, com essa preocupao, a mensagem que o presente estudo contm , em sntese,
a da justia, da pacificao, da liberdade e da participao democrtica atravs dessa instrumentao
que a tcnica do direito pe disposio dos indivduos e dos agentes do poder.
37. Instrumentalidade e acesso justia
Tudo quanto foi dito ao longo da obra volta-se a essa sntese multo generosa que na literatura moderna
leva o n<*-*>me de acesso justia. Falar em instrumentalidade do processo ou em sua efetividade
significa, no contexto, falar dele como algo posto disposio das pessoas com vistas a faz-las mais
felizes (ou menos infelizes), mediante a eliminao dos conflitos que as envolvem, com decises justas.
Mais do que um princpio, o acesso justia a sntese de todos os princpios e garantias do processo,
seja a nvel constitucional ou infra-constitucional, seja em sede legislativa ou doutrinria e
urisprudencial. Chega-se idia do acesso justia, que o plo metodolgico mais importante do
sistema processual na atualidade, mediante o exame de todos e de qualquer um dos grandes princpios. `
garantia de ingresso em juizo (ou do chamado direito de demandar")1 consiste em assegurar s pessoas
o acesso ao Poder Judici-
rio, com suas pretenses e defesas a serem apreciadas, s lhes podendo ser negado a exame em casos
perfeitamente definidos em lei (universalizao do processo e da jurisdio). Hoje busca-se evitar que
conflitos pequenos ou pessoas menos favorecidas fiquem margem do Poder Judicirio; legitimam-se
pessoas e entidades postulao judicial (interesses difusos, mandado de segurana coletivo, ao direta
de inconstitucionalidade estendida a diversas entidades representativas); e o Poder Judicirio, pouco a
pouco, vai chegando mais perto do exame do mri-to dos atos administrativos, superando a idia fascista
da discricionariedade e a sutil distino entre direitos subjetivos e interesses legtimos, usadas como
escudo para assegurar a imunidade deles censura jurisdicional.z Nessa e em outras medidas voltadas
universalidade do pro-1. Const., art. 5", inc. XXXV, em seu sentido menos profundo: v. supra, n. 36.I, e
Execuo civil, vol. 1.
2. A prpria ao popular j permite que pelo menos seja resvalado o mrito administrativo; alm disso,
ao criticarem o exame da prova, feito em processos disciplinares, os juzes esto de maneira, a meu ver,
cada vez mais visvel, adentrando o mrito das decises dos administradores. J no existe uma linha
muito ntida, entre o mrito do ato administrativo e a sua legalidade, antes tomada como critrio para a
censurabilidade judiciria (v. Smula 473).

cesso e da jurisdio reside o primeiro significado da garantia constitucional do controle judicirio e o
primeiro passo para o acesso justia. 3
Essa garantia no um fim em si mesma. A progressiva reduo do rol dos conflitos no

urisdicionalizveis e das pessoas sem acesso ao Judicirio seria coisa sem muito significado social e
poltico se no existisse a garantia do devido processo legal, que por um de seus poss-
veis aspectos a expresso particularizada do princpio constitucional da legalidade, enquanto voltado

ao processo.
deveres desteConstitui segurana
perante as partes e para todos o sistema
de oportunidades de limitaes
definidas na lei eao exerccio
postas do poderdelas,
disposio pelo para
juiz, de
atuao de cada uma no processo segundo seu prprio juzo de convenincia (regras sobre procedimento,
prova, recursos, etc.). A efetiva observncia dessas limitaes e deveres,4 mais a oferta dessas
oportunidades mediante a racional interpretao e efetivao das regras formais do processo, so
inerncias da legalidade do Estado-de-direito. As partes tm verdadeiro direito ao processo, corpo-
rificado nessas regras formais do sistema processual e garantidas a nvel constitucional mediante a
explcita adoo da clusula due process of Iaw.S
Compreende-se facilmente, ainda, que sequer essa solene garantia constitucional de legalidade vale por
si prpria, mas como penhor da observncia de algo de maior significado substancial, que o
contraditrio processual.6 O cumprimento do devido processo legal, que legitima os provimentos
urisdicionais, legitima-os justamente porque a experincia mostra ao constituinte, ao legislador, ao juiz e
a todos, que a observncia dessas regras o caminho mais seguro para a efetividade do contraditrio.<*-
*> indispensvel todo o sistema de informes s partes sobre os atos processuais do juiz, dos seus
auxiliares e da parte contrria. indispensvel que a esses atos e provimentos possa a parte rea-3. O
direito material vem tambm sofrendo modificaes que diminuem o campo de incidncia da
impossibilidadejur<*-*>rlica, a qual constitui fator de resistncia universalizao do processo:
pensar na introduo do divrcio no Brasil e, mais recentemente, no art. 227, 6", da Constituio, que
ab-roga o veto legal investigao de paternidade em prol de filhos adulterinos.
4. Especial destaque para o dever de motivar sentenas e decises: Const., art. 93, inc. IX.
5. Const., art. 5<*-*>, inc. LIV.
6. Nem s de formas vive o direito processual, injustamente chamado de "direito formal", mas elas so
necessrias ao sistema processual e delas no se pode prescindir.
S no seja olvidado que elas devem ser interpretadas e praticadas racionalmente e sem se
transformarem em objetivo do processualista ou do profissional do foro.
7. V. supra, n. 17, esp. pp. 184-185: legitimao do provimento jurisdicional pela observncia do
procedimento e legitimao do procedimento pela garantia do contraditrio.
gir adequadamente, gerando situaes novas, de sua convenin pa. indispensvel, tambm, que entre as
partes e o juiz se instale nq rocesso um dilogo construtivo, <*-*>o sentido de melhor instruo da uele
para decidir. Informao mais reao com dilogo -, eis a receita do contraditrio, segundo a sua mais
moderna conceituao.s
Nem a garantia do contraditrio tem valor prprio, todavia, apesar de to intimamente ligada idia do
processo, a ponto de hoje dizer-se que parte essencial deste.9 Ela e mais as garantias do ingresso
empu-
zo, do devido processo legal, do juiz natural, da igualdade entre as artes - todas elas somadas visam a um
nico fim, que a sntese de todas e dos propsitos integrados no direito processual constitucional: o
aces-q p p p g p
so ustia. Uma vez ue o rocesso te do elesseoe <*-*>r ure e sejacprat-
o com justia, lo indispensvel que to
cado segundo essas regras voltadas a fazer dele um canal de condu o ordem jurrdica justa.
Tal o significado substancial das garantias e princpios constitucionais e legais do processo. Falar da
efetividade do processo, ou da sua instrumentalidade em sentido positivo, falar da sua aptido,
mediante a observncia
diversos itens racional desses
acima examinar<*-*> pseprincpios e garantias,
os reflexos a pacificar
ue essas posturas segundo critrios
ideolgicas projetamdesobre
ustia. Em
a tcni
rocessual, ou ja, sobre os seus instintos e a disciplina que recebem, segundo as disposies da lei e a
interpretao inteligente do estudioso atualizado.
O que recebe destaque, agora, a necessidade de incrementar o sistema processual, com instrumentos
novos e novas tcnicas para o ma-nuseio dos velhos, com adaptao das mentalidades dos profissionais
conscincia do emprego do processo como instrumento que faa justi-
a s partes e que seja aberto ao maior nmero possvel de pessoas.

38. Temas fundamentais do processo civil moderno
Definidos os escopos do processo, como sistema;l examinados os
"momentos" ou "pontos sensveis" de maior interesse e piores dificul-8. Que o princpio do contraditrio
envolve a trplice garantia do conhecimento, di-
logo e prova, disse-o Giuseppe Tarzia em aula ministrada no curso intitulado "Fundamentos do processo
civil moderno" a nvel de mestrado e doutorado, que coordeno na minha Faculdade (So Paulo, 21.8.89).
O art.16 do Cdigo de Processo Civil francs assegura o dilo o rocessual com o juiz, ao estabelecer que
este tem o dever de fazer observar o contradgrio e de observ-lo lui mme; e ao exigir que, nos casos
em que alguma deciso possa ser tomada ex-offcio, ele antes consulte as partes a respeito. Evitar surpre-
sas para as partes , tambm, assegurar-lhes o dilogo e, conseqentemente, o contradit-
rio processual.
9. Cfr. Elio Fazzalari, cit. supra, n. 16, nota 23.
10. Escopo social magno: v. supra, n. 21.
I. V. supra, nn. 18 ss.
dades para a efetividade do processo;2 e destacada por fim a sntese de todas as preocupaes modernas
pela efetividade do processo (acesso justia), cumpre agora definir o papel da cincia processual no
presente quadrante histrico. Quais contribuies teis pode o novo pensamento processual trazer para o
aperfeioamento do sistema? Quais concluses podem ser tiradas, para encaminhar o processo civil no
rumo do cumprimento mais estrito, sem resduos ou desvios, da sagrada misso de trazer sociedade
como um todo e aos seus membros em particular um clima de mais paz e tranqilidade?
Na resposta a essas indagaes estar, provavelmente, a justificativa de todo o esforo sistemtico dos
processualistas da atualidade. Considerando ao mesmo tempo as experincias estrangeiras inovadoras, a
legislao brasileira mais recente e as mazelas da nossa realidade nacional, podem ser indicados os
seguintes
udiciria;pontos merecedores
c) os meios de ateno:
alternativos a) a legitimidade
para a soluo ativad)ada simplificao
de conflitos; causam; b) a assistncia
processual;jurdico-
e) o juiz
participativo, em dilogo com as partes; f) o direito prova; g) a atuao do juiz, sobre os textos legais,
amoldando-os s necessidades da justia segundo os valores reconhecidos; h) a extenso da eficcia dos
ulgados. Em torno desses t<*-*>mas que se renem com mais aguda intensidade no s o interesse
prtico dos destinatrios do servio jurisdicional (seus consumidores), dos profissionais e dos idea-
listas, como tambm os reflexos mais sensveis dos efeitos perniciosos da realidade econmica
brasileira e de uma mentalidade ligada s velhas matrizes do processo individualista e formal.3
O pensamento instrumentalista, centro das atenes da doutrina processual nesta sua terceira fase e objeto
central desta obra, expande-se agora para fora de si prprio e das colocaes tericas, buscando solu-
es prticas que o justifiquem e sejam capazes de legitimar o sistema processual neste mundo coletivista
da atualidade. Tal o retorno dogmtica, de que j se falou4 e que caracteriza o atual momento
metodolgico do direito processual. Que a conscincia dos escopos do processo (escopo jurdico,
escopos polticos e sobretudo escopos sociais, sobrelevando o de pacificao social com justia),5 mais
o diagnstico dos momentos da funo jurisdicional em que se aglomeram os piores problemas e maiores
solicitaes de aperfeioamento,6 possam servir de leg-
timos pontos de partida de uma evoluo realista e construtiva.
2. V. supra, nn. 36 a 36.4.
3. Falou Sidney Agostinho Benetti em "efeitosperversos" (estudo semestral sobre o modelo processual
brasileiro, curso de mestrado, Fac. Dir. USP,1989). Acolhi a idia e preferi dizer como est no texto
("efeitos perniciosos").
4. Supra, n. 1, parte fnal (2<*-*> edio).
5. Supra, caps. V-VI-VII.
6. Supra, nn. 36-36.4.
Espera-se que o processualista, o juiz, o advogado e o promotor de justia saibam trazer para o mundo de
suas atividades e servios prestados comunidade os reffxos prticos do pensamento instrumentalista -,
seja no encaminhamento racional e produtivo dos problemas do processo no dia-a-dia do processo, seja
contribuindo com a fora de sua experincia e vivncia desses problemas, para o aperfeioamento da
legislao processual.<*-*>
7. Escrevendo aps a primeira edio deste livro sobre a postura metodolgica do juiz, procurei pr em
destaque as preocupaes deste pelo valor justia e suas desconfian-as diante do processo civil obsoleto
e formalista, que para ele aparece como um sistema de entraves s decises justas (cfr. "O juiz e o
processo" in Fundamentos do processo civil moderno cit., 2<*-*> ed., nn. 128-139, pp. 253 ss.). tempo
de termos ojuiz-cidado, que conduza bem o processo para julgar bem e que saiba influenciar os centros
de poder com vistas a positivao legislativa de novos instrumentos capazes de aperfeioar o sistema
processual. A participao que tiveram os juzes de So Paulo na elaborao dos anteprojetos da Lei da
Ao Civil Pblica e da Lei das Pequenas Causas (aqui, apoiados na iniciativa pioneira dos magistrados
gachos) foi uma postura de juiz-cidado que frutifi-cou e merece prosperar.
A - CONCL USES DE ORDEM GERAL
CONCLUSES
O carter instrumental do processo, afirmado ao longo de todo es-te estudo, antes que uma concluso o
seu prprio tema. Nem novidade dizer que o processo um instrumento. No tocante a esse predicado de
instrumentalidade, houve a preocupao por trs destaques fundamentais, os quais constituem, assim, as
concluses mais amplas: l. Falar em instrumentalidade exige que se esclarea tambm qual a tarefa que
se pretende atravs do instrumento considerado, ou seja, qual o fim, ou fins, a serem obtidos atravs do
emprego do meio. Foi por isso que na parte II da obra se dedicaram diversos captulos ao estudo dos
escopos da jurisdio (ou do processo, como sistema), com a preocupao de apontar todo o complexo
caracterizador da funo que o processo exerce, seja perante o direito, seja perante a sociedade, seja
perante as suas instituies polticas (caps. IV a VIII).
2. No basta afirmar o carter instrumental do processo sem pratic-
lo, ou seja, sem extrair desse princpio fundamental e da sua afirmao os desdobramentos tericos e
prticos convenientes.
estabelea Pretende-se
um novo mtodo que em torno
do pensamento do princpio edadoinstrumentalidade
do processualista do processo
profissional do fo-ro. se
A propsito
dessa idia, duas sries de consideraes foram desenvolvidas, seja ao considerar os reflexos que a
clara viso dos escopos processuais h de lanar sobre a tcnica processual (cap. VIII), seja no que se
disse sobre o duplo sentido da instrumentalidade (cap. IX). O
ue importa acima de tudo como ficou dito, colocar o processo no q ' ` `processualismo'' (tal
seu devido lugar, evitando os males do exagerado
o aspecto negativo do reconhecimento do seu carter instrumental)-
e ao mesmo tempo cuidar de predispor o processo e o seu uso de modo tal que os ob etivos sejam
convenientemente
nesse conciliados
contexto, instrumento e realizados
eficaz tanto uanto
para o acesso possvel
ordem (v.justa.
juridica concl.Para
n. 45). O processo
chegar 310 A h de ser,
INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO CONCLUSES 311
a essas idias, foi preciso, sem a mnima transigncia quanto autonomia do processo perante o direito
material, aceitar a tese da "relativiza-
o do binmio substncia-processo" (v. esp. nn. 33.1, 33.2, 36.3).
3. O processualista contemporneo e atualizado vai deixando as posturas puramente tcnicas e

dogmticas, que desempenharam seu relevantssimo papel a partir da fundao da cincia do processo na
segunda metade do sculo passado e durante a primeira deste. Tal foi a fase da autonomia do direito
processual, que superou os males do sincretismo multi-secular, mas que agora j cumpriu o seu ciclo de
vida. No se trata de renegar as finas conquistas tericas desse perodo que durou cerca de um sculo,
mas de canaliz-las a nm pensamento crtico e in-conformista, capaz de transformar os rumos da
aplicao desse instrumento. Prope-se, em outras palavras, a duplicidade de perspectivas, para encarar
o sistema processual a partir de ngulos externos (seus escopos), sem prejuzo da introspeco do
sistema. Foi dito que o processualista moderno j tem a conscncia da necessidade de abandonar a viso
exclusivamente interna do direito processual em seus institutos, princpios e normas, o que se v de modo
notvel na obra dos processual-constitucionalistas. E foi proposta a ampliao das investigaes
instrumentalistas, passando para o campo da cincia poltica e chegando a tan-genciar o da sociologia do
direito (v. nn. 9-14). E foi tambm, acima de tudo, tentada a sistematizao dessas posies todas,
sempre com a preocupao de explic-las e coorden-las em torno da idia central, que a
instrumentalidade do sistema processual aos seus escopos sociais, polticos e jurdico.
O trabalho tem tambm a preocupao pela teoria geral do processo, embora partindo da problemtica
do processo (jurisdicional) civil e tornando especificamente a ele, com os seus resultados. A tica
predisposta, todavia, apesar de particularizada em determinado ramo, no dispensou o exame da teoria
geral em si mesma, que ainda indefinida quanto sua prpria existncia e limites (cfr. cap. II).
Considerou-se muito importante, alm disso (atento a severa advertncia da melhor doutrina), manter as
especulaes em nveis e posturas compatveis com os objetivos, ou seja, com a desejada aptido a
fornecer elementos de enriquecimento ao processo civil.
Por fim, este estudo pretende situar-se na linha da evoluo do pensamento e mentalidade do seu autor,
reportando-se freqentemente a opinies e propostas anteriores e tentando a obteno de snteses con-
clusivas. No s publicaes em sede doutrinria foram referidas, co-mo tambm o seu pensamento
expresso em trabalhos profissionais. A inteno foi demonstrar a indispensabilidade da associao
teoria-prtica, com ateno concreta fenomenologia do processo, alm de extrair dos dados da prpria
experincia pessoal a demonstrao de uma coerncia doutrinria e metodolgica. As investigaes e a
construo do trabalho foram conduzidas com plena conscincia da enorme dificuldade dessa tarefa de
sntese geral de to o sistema e determinao dos seus rumos fundamentais. Essa tarefa foi um desafio
aceito e agora, obra completa ela oferecida como convite reflexo sobre os pontos sensveis em torno
dos quais se desenrola e, acima de tudo, sobre a proposta, que contm, da onipresena do raciocnio
teleolgico na soluo dos problemas do processo civil.
B - OUTRAS CONCLUSES
Ao longo da exposio, como era indispensvel, muitas assertivas foram feitas e compem o quadro
geral da proposta avanada. O tema propicia um trabalho to amplo que, para ser rigorosamente
completo, precisaria decompor-se em todos os itens de um programa de direito processual. Era
indispensvel, portanto, uma seleo de temas. E ela foi feita a partir da idia fundamental, afastando-se
da viso introspectiva do sistema e debruando-se sobre conceitos somente na medida em que isso a
resentasse valia para a d<*-*> <*-*>do rao e de<*-*> aovimento do ra-p conceito d , v. g., disse-se
ciocnio teleolgico e instrumen
somente que o adotado pelo Cdigo de Processo Civil brasileiro o prefervel, porque legitimado pelo
sentido instrumentalista que contm).
Com esse critrio, v-se logo por que no se tratou de apresentar concluses "especficas", ou
"particulares", em oposio s de ordem geral trazidas na primeira parte; mesmo no constituindo as
colunas mestras do pensamento construdo ao longo da obra, as que agora se oferecem p <*-*> p p
no chegam a ser assim articulares. Alm disso no h a reocu a o de reapresentar, com `concluso,
cada um dos pensamentos lanados ao longo de todo o trabalho, ainda que algum deles possa ter alguma
ori-ginalidade; s mesmo os que guardem relao com o tema fundamental ou com as trs idias
recapituladas na primeira parte desta sntese final.
A seguir, ento, essas concluses de ordem "menos genrica".
4. A viso instrumental do processo, com repdio ao seu exame exclusivamente pelo ngulo interno,
constitui abertura do sistema para a infiltrao dos valores tutelados na ordem poltico-constitucional e
urdico-material (a introspeco no favorece a percepo dos valores externos e conscincia dos rumos
a tomar: v. n. 1).
5. O legislador brasileiro contemporneo est influenciado pela tendncia instrumentalista (mandado de

segurana coletivo, Lei das Pequenas Causas, Lei da Ao Civil Pblica, Cdigo de Defesa do
Consumidor: v. n. 1)
6. O mtodo conhecido como direito processual constitucional tem sido de grande significado
instrumentalista
(v. n. 2). e de muita utilidade para a tomada de conscincia da natureza instrumental do processo
7. Existem dois sentidos vetoriais das relaes entre processo e Constituio, porque: a) a Constituio
dita regras fundamentais e princ-
pios a serem observados na construo e desenvolvimento emprico da vida do processo (tutela

constitucional do processo); b) o processo , por sua vez, instrumento para preservao da ordem
constitucional, se-ja mediante a chamada "jurisdio constitucional" (inclusive a "jurisdio
constitucional das liberdades"), seja atravs da sua utilizao cotidiana, em que, ao dar atuao s
normas legais ordinrias, est, em ltima anlise, valendo como penhor da observncia dos valores
constitucionalmente amparados e nelas refletidos (v. n. 3) (esta concluso tem semelhana com a de n. 42,
mas com ela no se confunde).
8. O processo miniatura do Estado democrtico (ou "microcosmos do Estado-de-direito"), por ser

construdo em clima de liberdade e com abertura para a participao efetiva dos seus sujeitos, os quais
so tratados segundo as regras da isonomia (v. n. 3).
9. O processo, sendo espelho do Estado em que vive, no Estad-
de-direito contemporneo de cunho social, h de ser tambm marcado pela legalidade e dotado de meios
que assegurem a liberdade e igualdade dos litigantes (v. n. 4) (quanto ao sentido da legalidade, v. contudo
o n. 16).
10. Das ligaes do sistema processual aos valores constitucionalmente tutelados decorre que o natural
a sua perene correspondncia com a ordem constitucional, inclusive acompanhando-a nas mutaes por
que ela passa (embora historicamente sc vejam situaes em que a correspondncia se atenua) (v. n. 4).
11. O atraso do processo, com relao s conquistas sociais e pol-
ticas da Humanidade e da nao (e mesmo com referncia ao esprito do direito substancial, evoludo a
partir dessas conquistas) deve-se em parte ao preconceito consistente em consider-lo como mero
instrumento tcnico, ou considerar o direito processual como cincia neutra (v. n. 4).
12. O sistema processual brasileiro fundamentalmente o mesmo (tanto o civil quando o penal), desde os
tempos do Estado-Novo at ao presente, apesar das mutaes polticas por que o pas tem passado (v.
n. 4).
13. O processo inclui-se entre os "processos informais de mudana da Constituio" (v. n. 4), embora no
tenha a funo de criar direitos (v. tambm n. 29), nem seja a jurisprudncia fonte do direito (v. tambm
n. 14.3).
14. A afirmao de que a jurisprudncia uma atividade secund-
ria s correta quanto ao seu exerccio referente a relaes jurdicas privadas regidas pela
disponibilidade; formulada em termos amplos e sem ressalvas, ela constitui reflexo de posturas
privatistas em direito processual (v. n. 5).
CONCLUSES 313
15. Existe um profundo paradoxo metodolgico no pensamento do processualista brasileiro, pois vive
numa ordem poltico-constitucional em que o processo civil ci<*-*>sempenha funes, perante a prpria
Constituio e o direito pblico, que nos pases da Europa continental no lhe pertencem - e, mesmo
assim, so hauridas as construes doutrinrias desses pases, onde a marca do privatismo tende a ser
mais acentuada do que aqui se toleraria (v. n. 5).
16. O grande
reflexos prestgio
no Cdigo de que noCivil)
de Processo Brasil desfruta o mtodo
manifestao centrado
daQuelas na lide
posturas (inclusive,
privatistas comn.14)
(concl. importantes
e
integra o quadro desse paradoxo metodolgico (concl. n. 15) (v. n. 5).
17. A publicizao do sistema processual um valor relativo e, embora haja muito de privatismo a
eliminar do sistema e do pensamento dos usurios do processo, sempre preciso observar os limites da
convenincia e a necessidade de manter o eQuilbrio entre exigncias opostas (disponibilidade ou
indisponibilidade de direitos; princpio dispositivo ou inquisitivo; diversos escopos do processo) (v. n.
5; v. tambm nn. 31-32).
18. A teoria geral do processo constitui fator favorvel tomada de conscincia da natureza pblica do
processo, especialmente no que se refere ao processo civil, o qual recebe, atravs dela, salutares
influxos provindos de outros ramos do direito processual (menos sujeitos a influncias privatistas) (v. nn.
5-6).
19. Teoria geral do processo "um sistema de conceitos e princ-
gp
pios elevados ao grau mximo de eneraliza o til e condensados a artir do confronto dos diversos ramos
do direito processual (v. n. 6).
20. Ela transcende a dogmtica processual, no Ihe sendo prpria a indagao ou formulao de regras,
ou normas de direito positivo (v.
n. 6).
21. A teoria geral do processo no abrange somente os processos em Que se exerce a jurisdio (civil,
trabalhista, penal), nem apenas os processos estatais (jurisdicionais ou no-jurisdicionais), mas tambm
os processos das entidades intermedirias; o critrio para a determinao do mbito da teoria geral do
processo, com visos de utilidade metodo<*-*> lgica, o do exercicio do poder, no chegando ela at
aos processos relativos aos negcios jurdicos (como sustenta parte da doutrina), porQue ali inexiste
poder exercido (v. nn. 7-8).
22. O conceito moderno deprocesso, envolvendo o procedimento e o contraditrio (processo todo

procedimento realizado em contraditrio), no privativo do sistema jurisdicional do exerccio do
poder; da, as diversas espcies de processos: a) estatal, que jurisdicional (civil, penal, trabalhista) ou
no-jurisdicional; b) no-estatal (entidades in-314 A INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO
termedirias). Corresponde
administrativo", a um
no processo preconceito (v.
administrativo equivocado a afirmao de que s existe "procedimento
nn. 7, 8, 16).
23. A introduo do contraditrio no conceito do processo no implica excluso da relao processual:

trata-se de uma exigncia poltica (contraditrio) e de sua instrumentao jurdica (relao jurdica
processual) (v. nn. 8 e 16).
24. Direito processual (jurisdiciona<*-*> a "disciplina da jurisdio e seu exerccio pelas formas do
processo legalmente institudas e mediante a participao dos interessados" (v. n. 8); essa definio d
destaque jurisdio em primeiro plano, porque tambm se afirma que, dos institutos fundamentais do
direito processual, ela que ocupa a posio central (v. n. 9) (e falar em "formas... legalmente
institudas" no significa adotar posio formalista: v. n. 16).
25. Direito processual estatal `disciplina do exerccio do poder estatal pelas formas do processo
legalmente institudas e mediante a participao do interessado, ou interessados" (v. n. 8; v. concl. ant.).
26. A viso metodolgica de largo espectro que caracteriza a teoria geral do processo em sua utilidade
para o processo jurisdicional concentra-se no compromisso do Estado a prestar o seu servio e nas
limitaes postas a esse exerccio; no desdobramento desse ncleo central, tm-se todas as garantias
fundamentais do processo e a sntese na clusula due process of law (v. n. 9).
27. Para a correta viso do processo e dos rumos a serem impostos ao sistema processual
indispensvel buscar subsidios na cincia poltica, pois esta a sede adequada ao estudo do poder, o
poder que constitui a essncia da jurisdio e todo o sistema construdo em torno dele e para o seu
exerccio (v. n.10). A cincia poltica tomada pelo processualista, portanto, como cincia auxiliar: ele
vai a ela em busca das suas concluses mais importantes e as confronta com a realidade do sistema que
pratica e conhece, a ver como concilia o que a cincia processual tem construdo, com esse sistema de
maior espectro. proposto, inclusive, um dilogo entre o processualista e o cientista da poltica, na
tentativa de sugerir a este, a partir d realidade do poder exercido sub speciejurisdictionis, as solues
que essa tica revelem ser mais adequadas (nn. 10, II, 14, 14.1, 14.2).
28. O poder politico, visto ento com o enriquecimento de dados que o conhecimento da realidade
processual oferece, definido como
"capacidade de decidir imperativamente e impor decises" (n. 11); entre as posies doutrinrias que
do realce dominao (preponderncia entre os socilogos) e as que definem o poder em torno da
referncia feita deciso (preferncia entre os politiclogos), o conhecimento da realidade do processo
aconselhou optar pela segunda soluo (v. nn.11, CONCLUS6ES 315
14); nesse contexto, o valor do comportamento do destinatrio do poder e da sua "disposi<*-*>o a

obedecer" acaba reduzido a expresso menor do que aquela que costuma ser-lhe atribuda, visto como
existem atos de poder que se consumam, impem-se e so eficazes sem a menor participao do
destinatrio (sentenas constitutivas, atos executivos) (v.
n.14.1); pela mesma razo e na mesma medida, fica tambm reduzido e delimitado o campo da utilidade
da coero, coercibilidade e sanes (v. n. 14.2).

29. A coisa julgada material e as precluses de toda ordem (em qualquer espcie de processos)
constituem manifestaes do fenmeno a que em cincia poltica se denominou imunizao ou
decrudescimento e que, em medida menor ou maior, est presente em todos provimentos (atos
imperativos) (v. n.12); mesmo os provimentos administrativos, os de jurisdio voluntria e os
executivos ficam sempre acobertados pela imunizao, em algum grau.
30. Embora no seja fonte do direito, isto , embora no constitua positivao do poder em normas de
valor geral
pessoas em egeral
abstrato,
e dosajuzes.
jurisdio tem oseu
Influncia valor pela de
a capacidade influncia quenaexerce
participar tomadanodecomportamento dasque
decises alheias,
chega ou deixa de chegar ao ponto de caracterizar-se como poder; e, quando no chega, ela vale menos
que uma ordem, porm mais do um simples conselho (v. n. 14.3).
31. A jurisdio no um poder, mas uma das expresses dopoder estatal, Que uno (v. concls. nn. 21 e
27). Conseqiientemente, no se justifica a busca obstinada de diferenas substanciais (ontolgicas) entre
ela e as outras manifestaes desse poder (administrao, legislao); as diferenas so meramente
funcionais e metodologicamente muito mais til a busca do que todas tm em comum, ou seja, a busca
da essncia do conceito de poder e dos desdobramentos que da decorrem (v.
n. 15). O que distingue a jurisdio est nas suas caractersticas externas, representadas pelos objetivos
em razo dos quais exercida e pelo seu exerccio sempre ligado a casos concretos: tal a "perspectiva
funcional da jurisdio" (v. n. 15).
32. Se o poder estatal uno e a jurisdio mera expresso dele, no tem sentido a diviso dajurisdio
em "espcies" (n.15.1), nem a suposta distino ontolgica entre jurisdio "contenciosa" e jurisdio
voluntria: ambas remontam ao conceito unitrio de jurisdio e participam das mesmas caractersticas
desta (v. concl. ant.), residindo nas diversas funes perante o direito material o maior fator da distino
entre elas (v. n. 15.2).
33. O procedimento, como integrante do conceito de processo (v.
concl. nn. 22-23), tem sua legitimidade fundeada na aptido a proporcionar s partes a efetividade da
participao em contraditrio. Diz-se 316 A INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO
que os provimentos estatais, como atos imperativos de exerccio do poder, so legitimados pela
realizao do procedimento -, mas essa legitimao s advm realmente, se e na medida em que o
procedimento mesmo seja legitimado pelo contraditrio efetivametne oferecido e observada a regra da
paridade em armas (v. n. 16).
34. Existe um direito ao procedimento, que no fundo direito participao em contraditrio (v. concl.
ant.) e que se considera violado nos casos dos chamados "cerceamentos de defesa" (v. n.16); o direito ao
procedimento, todavia, no motivo suficiente para o formalismo no trato do processo, nem conduz
irracional restrio liberdade das formas no processo (n. 16).
35. Todo sistema processual tem como principal fator legitimante a sua compatibilidade com a carga de
valores amparados pela ordem scio-poltico-constitucional do pas. Mas, como a legitimidade em si
fato social e no jurdico (no se confunde com a mera legalidade), no se trata de confrontar somente o
processo com a Constituio, mas de projetar esse confronto at prpria realidade axiolgica
subjacente a esta. Por outro lado, tratando-se de fenmeno sociolgico, a legitimidade manifesta-se na
aceitao geral do poder pela populao (que no se confunde com a aceitao, ou conformismo, com
decises particularizadas). E, alm disso, a legitimidade que aqui se examina a do sistema em seu
funcionamento em dado lugar e momento considerados -, no a legitimidade da jurisdio em si mesma,
que esta manifestao do poder e conta, em princpio, com o grau de legitimidade de que este dispe (v.
n. 17).
36. O Poder Judicirio brasileiro tem tido sua legitimidade arranhada pela crnica demora e custos
elevados, entre outros males de di-fcil superao (disse-se, at, que ele o "refgio da impunidade");
mas a slida consistncia interna do sistema e o prprio fato de a populao sentir que necessita do seu
servio mantm a sua legitimidade; ultimamente, a implantao dos Juizados Especiais de Pequenas
Causas tem sido motivo de esperanas na melhor eficincia do Poder Judicirio e, portanto, de maior
grau de legitimao do sistema processual. Em conflitos com o Estado-inimigo, a populao tem acorrido
em massa ao Poder Judicirio e dele obtido tutela (os cruzados bloqueados, os 147%
dos aposentados, etc.). Esses so tambm dois dados razoavelmente legitimadores do sistema. (v. n. 17).
37. Como expresso do poder, a jurisdio tem objetivos que se relacionam com osfins do prprio
Estado. impossvel definir os escopos da jurisdio (e, portanto, do sistema processual) sub specie
aeternitatis, sendo inexorvel a relatividade social e poltica tambm nessa matria. Assim como o fim
ltimo do Estado social contemporneo o bem-comum, ajustia o escopo-sntese da jurisdio (v.
nn.19-20).
CONCLUSES 317
38. A jurisdio no tem um escopo, mas escopos (plural); muito pobre a fixao de um escopo
exclusivamente jurdico, pois o que h de mais importante a c stinao social e poltica do exerccio
da jurisdio. Ela tem, na realidade, escopos sociais (pacificao com justia, educao), polticos
(liberdade, participao, afirmao da autoridade do Estado e do seu ordenamento) e jurdico (atuao
da vontade concreta do direito) (v. nn. 19, 21, 22, 24, 29).
39. tcnica processual, como "predisposio ordenada de meios destinados realizao dos escopos
processuais", compete ditar solu-
es capazes de compatibilizar a busca dos diversos escopos reconhecidos e propiciar a obteno de

cada um deles, dando preponderncia ao aspecto mais relevante e conveniente em cada caso. A tcnica,
enquanto tcnica, ideologicamente neutra, mas toda tcnica processual h de ser ditada e construda
segundo a viso dos objetivos a serem alcanados (v. nn. 23, 25, 30 e 31).
40. Reafirma-se que o sistema processual no teleologicamente predisposto criao de situaes

urdicas novas (teoria dualista do ordenamento jurdico), muito embora seja inegvel o elevado grau de
participao do juiz na determinao da vontade do direito em cada caso concreto; ao juiz no lcito
trazer para as decises as suas preferncias pessoais, seno canalizar os sentimentos da nao e,
mediante sua sensibilidade a eles, buscar o sentido das normas (v. nn. 28.3 e 29); os desvios das
decises que se afastam da real vontade do direito podem ser devidos a erros ou arbitrariedades do juiz
ou conduta das prprias partes (v. n. 28.4), mas a sua ocorrncia situa-se no campo dos fenmenos e
no infirma a assertiva, aqui reiterada, de que ao juiz no compete a criao do direito do caso concreto
(v. tambm n. 28.5). Afastando radicalismos, v-se que, no entanto, ocorrem diferenas entre as esp-
cies de processos, quanto aos seus escopos especficos -, havendo peculiaridades considerveis nas
sentenas constitutivas, nas de jurisdio voluntria em geral e nos julgamentos pelo jri popular; essas
peculiaridades no so suficientes, contudo, para sustentar a teoria unitria do ordenamento jurdico (v. n.
28.2).
41. Direito e processo constituem doisplanos verdadeiramente dis-tintivos do ordenamento jurdico, mas
esto interligados pela unidade dos escopos sociais e polticos, o que conduz relativizao desse bin-
mio direito-processo (substance procedure). Essa uma colocao acentuadamente instrumentalista,

porque postula a viso do processo, interpretao de suas normas e soluo emprica dos seus
problemas, luz do direito material e dos valores que lhe esto base (v. nn.1,18, 28).
Alm disso, h certos pontos de estrangulamento entre os dois planos, ou seja, dispositivos e institutos
com aparncia e tradicional tratamento substancial, sendo processuais: trata-se das condies da ao, da
disciplina da prova e da responsabilidade patrimonial (v. n. 28.1).
42. As relaes entre processo e direito desenvolvem-se em dois sentidos, a saber: a) o direito dita
normas para
processo disciplinar
vi-sa o exerccio
a proporcionar da jurisdio
a atuao mediante
da vontade o emprego
do direito. do sistema
Evidentemente, processual;
o direito a que b) o a
alude
proposio a o direito objetivo processual (a n-
vel legal ou constitucional); e o direito referido na proposio b o substancial (v. n. 28) (esta concluso
assemelha-se de alguma forma de n.
7, mas com ela no se confunde).
43. O equihbrio de exigncias conf7itantes, que compete tcnica processual (v. concl. n. 39), consiste
na coordenao dos diversos escopos do processo. Fala-se em exigncias de "justia e celeridade", ou
de
"celeridade e ponderao", mas sempre o que se tem isso: a necessidade de dotar o processo de meios
tais que ele chegue o mais rapidamente possvel a proporcionar a pacificao social no caso concreto (
o seu escopo social magno), sem prejuzo da qualidade da deciso. A boa qualidade da deciso constitui,
por um lado, fidelidade ao direito material (a o escopo jurdico), mas tambm, acima disso, penhor da
ustia das decises. Toda a tessitura de princpios e garantias constitucionais do processo (com destaque
para a do due process of law) predisposta efetiva fidelidade aos desgnios do direito material (v. n.
32).
44. A verdade e a certeza so dois conceitos absolutos e, por isso, jamais se tem a segurana de atingir a
primeira e jamais se consegue a segunda, em qualquer processo (a "segurana jurdica", como resultado
do processo, no se confunde com a suposta certeza, ou "seguran-
a", com base na qual o juiz proferiria os seus julgamentos). O mximo que se pode obter um grau
muito elevado de probabilidade, seja quanto ao contedo das normas, seja quanto aos fatos, seja quanto
sub-suno destes nas categorias adequadas. Noprocesso de conhecimento, ao julgar, o juiz h de
contentar-se com a probabilidade, renunciando certeza, porque o contrrio inviabilizaria os
ulgamentos. A obsesso pela certeza constitui fator de injustia, sendo to injusto julgar contra o autor
por falta dela, quanto julgar contra o ru (a no ser em casos onde haja sensveis distines entre os
valores defendidos pelas partes); e isso conduz a minimizar o nus da prova, sem contudo alterar os
critrios para a sua distribuio. O efeito da revelia e as presunes relativas so manifestaes
significativas dessa relatividade da convico do julgador (v. nn. 33, 33.1 e 33.2). Quanto aoprocesso de
execuo, o legislador quem renuncia desde logo ao critrio de certeza, satisfazendo-se com a
probabilidade representada por certos fatos jurdicos, aos quais confere a eficcia abstrata de ttulo
executivo; e a tendncia
uma manifestao brasileirada
da suficincia a dilatar o elencoe dos
probabilidade ttulossempre
renncia executivos
maisextrajudiciais constitui
sensvel certeza mais33 e
(v. nn.
33.3). Para as medidas cautelares, a ordem jurdica praticamente explcita na aceitao da
probabilidade suficien-CONCLUSES 319
te, pois est dito que elas so concedidas com base nofumus bonijuris e instruo sumria (v. n. 33.4).
Esse sistema de probabilidades suficientes apresenta riscos de err<*-*> mas ele prprio fornece o
instrumental necessrio sua correo (prova contrria s presunes relativas; prova pe-lo revel;
recursos, ao rescisria; embargos do executado; revocabilidade das medidas cautelares etc.).
45. A instrumentalidade do processo vista pelo aspecto negativo e pelo positivo. O negativo
corresponde negao do processo como valor em si mesmo e repdio aos exageros processualsticos a
que o aprimoramento da tcnica pode insensivelmente conduzir (v. nn. 34 e 35; v. ainda n. I); o aspecto
negativo da instrumentalidade do processo guarda, assim, alguma semelhana com a idia da
instrumentalidade das formas. O aspecto positivo caracterizado pela preocupao em extrair do
processo, como instrumento, o mximo de proveito quanto obteno dos resultados propostos (os
escopos do sistema); infunde-se com a problemtica da "efetividade do processo" e conduz assertiva de
que o processo deve ser apto a cumprir integralmente toda a sua funo scio-poltico-jurdica, atingindo
em toda a plenitude todos os seus escopos institucionais" (v. nn. 34 e 36).
46. So quatro os aspectosfundamentais da problemtica da efetividade do processo: a) admisso em
uzo; b) modo-de-ser do processo; c) critrios de julgamento (ou justia nas decises); d) a efetivao
dos direitos (ou utilidade das decises) (v. n. 36).
47. Admisso em juzo problema ligado abertura da via de acesso ao processo, seja para a postulao
de provimentos, seja para a resistncia: no s para demandar existe o problema da estreiteza dessa via,
mas tambm para defender-se. Por outro lado, a "questo social", com os problemas de desigualdade
econmica, no exaure o tema da admisso em juzo; este abrange questes que se situam no campo
econmico (pobreza, alto custo do processo), no psicossocial (desinformao, descrena na Justia) e no
urdico (legitimidade ativa individual). A efetivao da possibilidade de admisso em juzo inclui,
portanto, medidas em todos esses setores (e as recentes leis para as pequenas causas e para a tutela
urisdicional ao meio ambiente e outros valores constituem va-liosos passos nesse sentido) (v. n. 36.1).
48. Quanto ao modo-de-ser do processo, necessrio, em sntese, ter-se um ` `processo com feio
humana''. Entra aQui o valor dos grandes princpios e garantias constitucionais do processo, para que
prevaleam o contraditrio efetivo e a igualdade das partes; no s a participao destas vital, como a
real participao do juiz interessado no correto exerccio da jurisdio. A legitimao do Ministrio
Pblico a intervir constitui tambm fator para a adequao do processo aos seus escopos; lembra-se
ainda o princpio da adaptabilidade do procedimento 320 A INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO
s concretas situaes, bem como a diversidade de procedimentos, ditada para o melhor desempenho da
funo jurisdicional (v. n. 36.2).
49. Mesmo no sendo o juiz equiparado ao legislador, o seu momento de deciso um momento
valorativo e, por isso, preciso que ele valore situaes e fatos trazidos a julgamento de acordo com os
reais sentimentos de justia correntes na sociedade de que faz parte e dos quais ele legtimo canal de
comunicao com as situaes concretas deduzidas em juzo. Ele tem na lei o seu limite, no competindo
ao Poder Judicirio impor os seus prprios critrios de justia ou de eqidade, mas esses limites tm
valor relativo, a saber: sempre que os textos compor-tem mais de uma interpretao razovel, dever do
uiz optar pela que melhor satisfaa ao sentimento social de justia, do qual portador (ainda que as
palavras da lei ou a mens legislatoris possam insinuar soluo diferente). Ele h de interpretar a prova e
os fatos, tambm, por esse mesmo critrio (v. n. 36.3).
50. A efetividade do processo mostra-se ainda particularmente sensvel atravs da capacidade, que todo
o sistema tenha, de produzir realmente as situaes de justia desejadas pela ordem social, poltica e
urdica. Aconstitutivas
sentenas tutela especfica dos direitos,
e eliminao execuo
de bices em satisfao
plena espcie, obteno de resultados
dos direitos mediante
(v. g., mediante as medidas
cautelares), so fatores para a efetividade do processo. A tendncia do direito processual moderno
tambm no sentido de conferir maior utilidade aos provimentos jurisdicionais (v. n. 36.4).
51. Tal a idia do acesso justia, que constitui a sntese generosa de todo o pensamento
instrumentalista e dos grandes princpios e garantias constitucionais do processo. Todos eles coordenam-
se no sentido de tornar o sistema processual acessvel, bem administrado, justo e afinal dotado da maior
produtividade possvel (n. 37). A propsito, afirma-se energeticamente que a prpria instrumentalidade
do processo, como mtodo, no exaure a sua misso se no for capaz de efetivamente conduzir ao
aperfeioamento do sistema, na sua vivncia cotidiana. O ciclo doutrinrio desta fase instrumentalista j
fez o que lhe cumpria e este estudo mesmo uma sntese do que a respeito foi construdo com muito
brilho e criatividade pelos processualistas da escola contempornea. Agora, mos obra: preciso, (a)
de um lado, dotar o sistema de instrumental bastante gil e rente realidade e (b) de outro, influir no
esprito dos operadores do sistema, para que empreguem o novo instrumental e tambm o velho, com
mentalidade nova. Sem mentalidade instrumentalista nos juzes, advogados e promotores de justia, no
h reforma que seja capaz de ter alguma utilidade.
52. Nesse retorno dogmtica processual, sobretudo indispens-
vel a ateno a certos temas que, pela sua relevncia para o aperfeioa-CONCLUSES 321
mento do sistema, clamam por reformulaes ou mesmo ingresso nas preocupaes do processulista.
Trata-se a) da legitimidade ativa ad causam; b) da assistncia j dico-judiciria; c) dos meios
alternativos para a soluo de conflitos; d) da simplificao processual; e) do juiz participativo, em
dilogo com as partes; ,<*-*> do direito prova; g) da extenso da eficcia dos julgados (n. 38).
53. Finalmente, sustentar a instrumentalidade nos termos do que ostula a cincia moderna e est ao longo
da presente exposio no significa repudiar os valores subjacentes garantia constitucional da
legalidade e do devido processo legal. A liberdade do juiz encontra limite nos ditames da lei e dizer que
esta precisa ser interpretada teleologicamente para fazer justia e que o juiz direciona sua interpretao
pelos influxos da escala axiolgica da sociedade no significa postular por al-go que se aproxime d
escola do direito
longo deste estudoCivre.
foramNo seria correto
salientados imputar
diversos esseem
pontos exagero
que seao pensamento
manifesta instrumentalista.
o repdio s tira-nias Ao
udiciais, ou imposio da vontade do juiz acima da vontade do direito do pas. Eventuais exageros dos
operadores do sistema processual sejam debitados a eles e no ao instrumentalismo. E os raros desvios
de que se tem notcia constituem, na soma geral, mal muito menor do que a esclerose interpretativa a que
conduziriam os temores dos mi-sonestas.
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ZANZUCCHI, Marco Tullio. Diritto processuale civile. 6<*-*> ed., I, Mi-lo, Giuffr, 1964.
OBRAS DE DIREITO CIVIL, COMERCIAL E PROCESSO CIVIL DESTA EDITORA:
<*-*> Cdigo Civil e legislao civil em vigor (12" ed., 1993) THEOTONIO NEGRO
<*-*> Cdigo de Processo Civil e legislao processual em vigor (24" ed. ,1993) THEOTONIO
NEGRO
<*-*> Com<*-*>romisso de compra e venda (3" ed., 1992) JOSE OSRIO DE AZEVEDO JR.
<*-*>
Estatuto da criana e do adolescente comentado (1<*-*> ed., 1992) Coord. MUNIR CURY, ANTONIO
FERNANDO DO AMARAL E SILVA e EMI-LIO GARCIA MENDEZ
<*-*> Manual prtico da ao revisional (1<*-*> ed., 1992) J. NASCIMENTO FRANCO
<*-*> Medida cautelar, mandado de segurana e ato judicial (1 " ed. , 1992) TERESA CELINA DE
ARRUDA ALVIM PINTO
<*-*> Recurso especial para o STJ (1<*-*> ed., 1992) NELSON LUIZ PINTO
<*-*> Teoria geral do processo (9" ed., 2<*-*> tiragem, 1993) ANTONIO CARLOS DE ARAJO
CINTRA, ADA PELLEGRINI GRINOVER e CNDIDO RANGEL DINAMARCO
No prelo:
<*-*> Instrumentalidade do processo (3" ed., 1993) CNDIDO RANGEL DINAMARCO
<*-*> O Processo Civil em Grfiros (1 " ed. , 1993) EDSON COSSAC BORTOLAI
<*-*> Arbitragem no Processo Civil Brasileiro (1" ed., 1993) CARLOS ALBERTO CARMONA
<*-*>
Conflito de interesses nas assemblias dos S.A. (1<*-*> ed., 1993) ERASMO VALLADO A. E N.
FRANA
<*-*> Tutela especifica nas obrigaes de declarao de vontade (1 <*-*> ed.,1993) FLVIO LUIZ
YARSHELL

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A INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO

3 <*-*> edio revista e atualizada ndido R. Dinamarco

1 " edio, 1987 - 2 <*-*> edi<*-*>o, 1990

Direitos reservados desta edio por: MALHEIROS EDITORES L TDA.

Rua Libero Badar, 377 - conjunto 2.306

CEP 01074-900 - So Paulo - SP

TEL: 37-8505 - 36-1781- FAX.<*-*> 239-1938

Fotocomposio, Paginao e Filmes: Helvtica Editorial Ltda.

e aos nossos trs

MINHAPROPOSTA. ........... ............. 11

NOVOS RUMOS DO INSTRUMENTALISMO. . . . . . <*-*>. . . . . . 13

I - PERSPECTIVAS METODOLGICAS ATUAIS DO

1. Sincretismo, autonomia e instrumentalidade. . . . . 17

2. O processo e a ordem constitucional. . . . . . . . . . 24

4. O processo como instrumento de mutaes na ordem constitucional e legal........... . ..... 39

5. Perspectiva publicista do processo..... . ..... 44

II - A TEORIA GERAL DO PROCESSO

6. O papel da teoria geral do processo..... ...... 58

8. Cont.(processo e poder).... . ......... .... 67

III - JURISDIO E PODER

9. A jurisdio (poder) ao centro da teoria processual ................................ 77

10. Jurisdio e deciso no quadro da poltica e do poder .............................. 82

11. Jurisdio e deciso ........ . ......... ..... 89

12. Cont.(imunizao) ......... .......... ...... 91

13. Cont.(imperatividade). .......... . ...... .. 95

14.1 Jurisdio, poder<*-*>e <*-*>comportamento...... . 99

14.2 Jurisdio, sano, coero, coercibilidade<*-*>. 104

I4.3 Jurisdio e influncia - a jurisprudncia e seu valor .......................... 108

14.4 Participao no processo decisrio... .... 112

14.5 Jurisdio (poder) e dinmica do poder. . .

15.2 Jurisdio voluntria . . . . . . . . . . . . . . . . .

16. Processo, procedimento e contraditrio<*-*>. . . . . . . .

17. Legitimidade ..................... .. ......

A INSTRUMENTALIDADE DO SISTEMA PROCESSUAL

18. Processo, escopos, instrumentalidade. . . . . . . . . 149

19. Os escopos da jurisdio. . . . . . . . . . . . . . . . . . I50

21. Pacificarcomjustia ......... ..... ..... ... 159

22. Educao ........................ ........ 162

23. Escopos sociais e tcnica processual. . ....... 164

24. Os escopos polticos ............ ... ..... .. 168

25. Escopos polticos e tcnica processual....... .. 172

VII - O ESCOPO JURIDICO

26. O problema .... ............... .. ........ 177

27. Colocaes introspectivas ........ .. ..... .. 178

28.1 Pontos de estrangulamento.... .. ...... 183

28.2 Entre a teoria unitria e a dualista........ 189

28.30 juiz e o processo.. . . ..... .... .... 195

28.5 Suficincia do direito substancial. .... ... 206

29. Atuao da vontade concreta do direito<*-*>...... . 209

29.1 Crticas e confrontos.......... . ...... 213

30. Escopo jurdico e tcnica processual.. ... .... 219

VIII - ESCOPOS DO PROCESSO E TCNICA PROCESSUAL

31. Atcnicaeosescopos ........ .... . ...... 224

33. Certez2t; probabilidade e risco em direito processual.

33.1 No processo <*-*>de conhecimento<*-*>.........<*-*>...

33.2 Cont.(especialmente quanto ao valor do<*-*> nus da prova) .....................

33.3 No processo de execuo. . .......... ..

IX - A INSTRUMENTALIDADE E SEU DUPLO

34. Proposies metodolgicas. . . . . . . . . . . . . . . . .

35. O aspecto negativo da instrumentalidade. . . . . . .

36. O aspecto positivo e a efetividade do processo<*-*>. .

36.1 Admissoemjuzo ................... ..

3 <-> edio revista e atualizada ndido R. Dinamarco

1 " edio, 1987 - 2 <-> edi<->o, 1990

TEL: 37-8505 - 36-1781- FAX.<-> 239-1938

NOVOS RUMOS DO INSTRUMENTALISMO. . . . . . <->. . . . . . 13

14.1 Jurisdio, poder<->e <->comportamento...... . 99

14.2 Jurisdio, sano, coero, coercibilidade<->. 104

16. Processo, procedimento e contraditrio<->. . . . . . . .

29. Atuao da vontade concreta do direito<->...... . 209

33.1 No processo <->de conhecimento<->.........<->...

33.2 Cont.(especialmente quanto ao valor do<-> nus da prova) .....................

36. O aspecto positivo e a efetividade do processo<->. .

PERSP ECT Iv AS ME7<->ODOLGICAS ATUAIS

da autonomia da ao e do processo, institutos que tradicionalmente ocupavam com excl<->sividade a

o transcendente: o;<->alor justia. O conceito significado e dimenses desses e de outros valores

5. Cfr. Grinover, Osprinc<->pios costitucionais, n. 4, p. 8: "o antecedente histrico das garantias

Fala-se najurisdio constitucional, pensando-se agora diretamente na instrumentalida<->e do sistema